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TRADU<;AO E PREFAcIO
JOAo BAPTISTA MACHADO
DEPOSITO LEGAL: 165497/01
ISBN 972-40--1536-X
MAIO,2oo1
1- No presente volume - que corresponde ao «Apendice» da 2.
G
edir;ao
alema, de 1960, da «Teoria Pura do Direito» - KELSENanalisa com a sua
habitual16gica cortante a nor;ao de Justir;a e a doutrina do Direito Natural.
Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» nao implica
o repudio de uma axiologia juridica e, designadamente, de uma doutrina
jusnaturalista. Ha, pOrf?m, um ponto de partida comum aquela «Teoria»
e a posir;ao assumida par KeLSEN, no presente trabalho, em relar;ao a toda
e qualquer axiologia juridica. Esse ponto de partida comum e a conceito
positivista de «ciencia» e 0 preconceito, igualmente positivista, de que
todo e qualquer conhecimento se reconduz a um destes dais tipos: a
conhecimento empirico das ciencias naturais e 0 conhecimento das cierz
cias formais hipotetico-dedutivas (a matematica e a l6gica). Vale ainda
dizer, com RECASENS, que «0 agnosticismo axiol6gico de KELSENe... uma
reelaborar;ao positivante do kantismo».
Num primeiro momenta, a positivismo havia conduzido a conclusao
de que a «autentica» ciencia juridica era a sociologia do Direito, po is s6
esta se legitimava como ciencia na medida em que apenas ela se baseava
em factos (faetos sociol6gicos) empiricamente verificaveis. A tradicional
mente chamada ciencia juridica mais nao seria do que uma simples
tecnica jurisprudencial au uma tea ria desta tecnica. Contra esta atitude
reagiu KELSEN. Impoe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente
a ciencia do Direito, como ciencia de normas, face a sociologia e (1
psicologia do Direito, como ciencias de factos. Como ciencia normativa,
a ciencia juridica nao se ocuparia nem dos factos que poem as normas
nem da eficacia das mesmas normas, mas das pr6prias normas, isto (>,
dos conteudos de sentido dos factos que as produzem e das conexoes
entre esses conteudos. Mas, se a ciencia juridica nao pode ser uma ciencia
de factos, uma ciencia empirica, entao s6 podera ser uma ciencia formal
hipotetico-dedutiva. Tal a conclusao forr;ada da concepr;ao positivista a
que KELSENse mantem rigorosamente fiel.
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De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociologico e os da
chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e
psicol6gicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua efica-
cia, senao pressupor, em ultimo termo, a validade da norma au normas
(I'Je preveem esses factos efundam a validade das normas consideradas?
[)(mde procede que, metodologieamente, ha que partir das normas, 56
('SlllS podem fazer com que alga seja juridica, 56 uma norma pode fundar
(I validade de outra, Todo 0 pensamento juridico-positivo, quer disso
1/'lIlw consciencia quer nao, parte de uma norma que considera como
valida. E e esta cansciencia dos proprios pressupostos que a «Tearia
I'ura do Direito» vem trazer ao positivismo juridico, Por isso e que a
,)().~ilivismokelseniano nos e tambem apresentado como um «positivismo
('f'llic:u».
() sistema da «Teoria Pura do Direito» e um sistema hipotetico-dedu-
1iV(lno sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para
fJoc1ersequer ser possivel uma considerw;ao cientifica (isto e, como
veremos, logico-objectivante) do Direito. Tal pressuposir;:ao e condir;:ao
/I(~cessariapara que possamos submeter 0 Direito a perspectiva cien-
Ii/lea -. isto e, para que 0 possamos descrever atraves de proposir;:oes
('xactas que se combinam num sistema unitario e SaDsusceptiveis de um
cOrltrollogico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma cansiderar;:ao teleo-
M,qica- mas nao uma considerar;:ao logica-objectivante, cientifica,
Observemos desde ja que, posto assim a problema, a «Teoria Pura do
IJireito», e irrefutavel - nas suas grandes linhas, pelo menos, Dutra
(/uestdo sera a de saber se este modo de cansiderar;:ao, esta perspectiva
16gico-objectivante, nao deixa escapar certos aspectos relevantes do
jurfdico que 56 numa outra perspectiva se discernem,
Depois de KELSEN,0 problema que se poe ao pensamento juridico e 0
mesmo que enfrenta 0 pensamento humano em geral ap6s ter sido levada
as suas ultimas consequencias a corrente nominalista que informou 0
espirito de toda a epoea moderna: ate que ponto po de 0 homem firmar
os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento logico-
_objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces-
sitas moralis.
Se e certo - muitos 0 afirmam - que a «crise» do Renascimento na
cultura europeia deve ser havida como 0 antecedente remota da moderna
teoria dos valores, e tambem certo que 0 germe e agente principal dessa
crise de pensamento foi a nominalismo, 0 qual conduziria, por neces-
sidade propria, a uma separar;ao entre 0 conhecer e 0 agir, entre a
filosofia teoretica e a pratiea, A questao - como KANTveio a mostrar mais
tarde - era a de saber que modo de acesso - se e que algum - nos permi-
tiria este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria 0 plano
etico-existencia[, A experiencia representada pelo sistema filosofico de
LOCKEmostrou claramente que a perspectiva nominalista nao poderia ser
aplicada aos dominios da filosofia pratiea, sob pena de contradir;oes
insanaveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos,
partindo atomisticamente das partieulas isoladas pela analise ou dos
individuos, 56 atraves de uma infidelidade ao esquema, isto e saltando
fora do proprio sistema e operando uma mudanr;a radical de perspectiva
se podera lograr a visualizar;ao da unidade capaz de transcender as
partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real
(objectivo) se podera vislumbrar num todo complexo alem das per;:asque
entraram na sua montagem, A 16gica consequencia da perspectiva
nominalista haveria de ser 0 cepticismo de de HUME, Sao conhecidas
as frases com que este filosofo, em An Enquiry Concerning Human
Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafisica
e que tao fundamente haveriam de impressionar KANT: «Tomemos
qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafisica academica, por
exemplo, e perguntemos: contem ele qualquer discurso abstracto relativo
a quantidade ou ao numero? Nao. Contem qualquer discurso experi-
mental re/ativo afactos reais ou a existencia? Nao, Lancemo-lo entao as
chamas, po is nada mais po de conter senao sofismas e confusao»,
Surge entao Kant que vai separar as aguas, que vai decantar as
substCincias de dois tipos de pensamento que ate ai impuramente se
2 - Pode dizer-se que 0 colossal esforr;:ode KELSEN,trouxe ao pensa-
mento juridico uma clarifiear;ao tal que e possivel hoje determinar com
rigorosa precisao ate onde pode ir a cOl1siderar;aologico-objectivante e
quais os pontos de vista e os juizos que esta perspectiva ja nao acolhe
nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolur;ao
hist6rica do pensamento juridico, 0 momenta em que se poe a descober-
to a exacta linha de fronteira entre a esfera logico-objectivante e a teleo-
16gica - assim como aquele em que se nos revelam 0 significado e 0
aleance exactos do positivismo juridico.
misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de ideias anteriores
- e vai, ao mesmo tempo, fixar-lhes os respectivos limites. Haveria uma
razao teoretica e uma razao pratica, cada qual com 0 seu campo de
actua~ao pr6prio. Bem acertada nos parece a afirma~ao de tMILEBREHIER
segundo a qual, desde come~os do seculo XVIII, 0 problema do ser e do
valor aguardava uma solu~ao e que esta - tal como se albergava ja nos
pr6dromos do espirito modemo - se iniciou com 0 kantismo que, defron-
tando 0 cepticismo de HUME,se pas a questao de saber como e possivel
o valor da moral. Conhece-se a resposta. Desde KANT,a separa~ao entre
a filosofia teoretica e a pratica, entre a teoria do conhecimento como
fundamenta~ao da ciencia e a etica como questao sobre as normas da
recta conduta - entre 0 ser e 0 dever-ser, entre 0 conhecer e 0 agir - radi-
cou-se e tomou-se um lugar comum. Na actualidade, assiste-se a tentativa
de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafisica)
destes problemas, e isto explica que 0 actual momento filos6fico europeu
seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre e um dialogo - haja
vista ao que se tem pass ado nos congressos de filosofia, designadamente
no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as
filosofias do ser.
De KANTaproveitou 0 positivismo a L6gica Transcendental da Critica
da Razao Pura, mas rejeitou a Critica da Razao Pnitica e as suas doutri-
nas eticas. Para a concep~ao positivista, s6 tem sentido os juizos
sinteticos a posteriori (juizos empiricos) e os juizos analiticos. Logo, todo
o conhecimento valido, toda e qualquer ciencia s6 podera ser constituida
atraves de um sistema coerente de proposi~oes empiricas ou analiticas
- s6 ha verdades empiricas e verdades de defini~ao. Toda e qualquer
proposi~ao de outro tipo nao tem sentido - e produto de uma mentali-
dade prel6gica, de uma metafisica.
Aplicado este ponto de vista ao dominio do Direito, nao admira que 0
resultado fosse a tentativa de construir a ciencia juridica como ciencia de
factos sociais - uma ciencia expressa, portanto, atraves de um sistema de
proposi~oes empiricas, uma sociologia do Direito. 5abemos qual foi a
replica de KELSEN, assim como sabemos que ela, afinal, se veio a traduzir
em afirmar uma especifica ciencia do Direito como um sistema de propo-
si~oes analiticas decorrentes de um axioma fundamental, a Grundnorm.
KELSEN,com efeito, empreendeu uma vez mais superar 0 velho
complexo de inferioridade da ciencia juridica, fundar 0 seu caracter
. tl(+ico determinando-lhe um objecto: as normas juridicas e as
eten j' , '" .
conexoes «de validade» entre elas, e flxando-lhe um metodo especiflco:
o metodo normol6gico, que se caracteriza por fazer abstrac~ao do
bstrato sociol6gico do Direito - dos conteudos etico-juridicos, politico-
~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -, limi-
tando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es «de validade»
as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal.
~ssim constituida, a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientifi-
cidade, ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos
a partir de alguns axiomas fundamentais, utilizan~o 0 ~nstrume~to da
16gicaformal, e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados
(isto e, insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axioma-
tica), assim como todos os juizos de valor.
Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para
qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face
da sociologia e da politica do Direito. Deixar que outros criterios, alem
dos puramente formais, informem 0 processo mental do jurista e cair no
«sincretismo metodol6gico» da jurisprudencia tradicional que, por isso
mesmo, nao satisfaz aos requisitos da cientificidade.
Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos, pois, no terreno do
positivismo juridico. 56 que este positivismo - a que se tem chamado
16gico-, sendo um positivismo autoconsciente, consciente dos seus
pr6prios fundamentos e limites, nao nega a legitimidade do problema
axiologico, mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento
cientifico. Por isso mesmo, a validade a que a teoria kelseniana se refere
nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao
operacional), uma validade formal que decorre, em ultimo termo, da
proposi~{jofundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz
Grundnorm.
3 - Qual a posi~ao da dogmatica juridical Entre 0 normativismo
kelseniano e 0 sociologismo, entre uma ciencia analitica e uma ciencia
empirica do Direito nao havera lugar para um conhecimento juridico
objectivamente contro[Qvel, «cientifico»?
S evidente que, para KELSEN, alem da «Teoria Pura do Direito» e do
.•ocio[ogismo juridico, nao pode haver qualquer outra forma de conheci-
mel1to «cientifico» do Direito. Logo, tambem para ele, como para os
'Clquazesda escola sociol6gica, a dogmo.tica tradicional mais nao poden]
"" do que uma arte ou tecnica sem valor cientifico. A refutar;ao deste
ponto de vista exigiro. a prova da «cientificidade» de outros modos
pnu{veis de conhecimento alem do das ciencias exactas - ou a refutar;ao
tin COrlceitode «ciencia» em que ele se funda.
Quando se pergunta se, para alem do normativismo e do sociolo-
Ui.Hno/.e possivel um conhecimento juridico objectivamente vo.lido,
prt'ttmde-se indagar, pois, da viabilidade cientifica da tradicional
rJogma.ticajuridica. Mas esta, que faz incidir a sua visualizar;ao sobre
urn ordellamento juridico concreto, nao pode de forma alguma abstrair
rJ(j.~ lItis das normas e dos conteudos etico-politicos destas. Pelo con-
trdrio, esses fins e conteudos constituem justamente 0 objecto da sua
principal preocupar;ao. Ela nao se ocupa tao-s6 das conexoes l6gicas
tmtre os conceitos e das conexoes «de validade» entre as normas, mas
fem tambem por tarefa - e principalmente - dilucidar a significar;ao
pratica das normas em ordem a sua aplicar;ao as situar;oes concretas da
vida.
4 - Antes do mais, 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhe-
cimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO.
corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico. Por outras palavras:
trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia, atenta a sua
missao, se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com
uma sociologia do Direito. 56 depois de termos dado a esta questdo uma
resposta negativa, verificando a necessidade de uma terceira forma de
conhecimento ou «ciencia» do Direito, a dogmo.tica juridica, e que se pora
a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0
qualificativo de «cientifico».
Intentaremos mostrar que a «ciencia» do Direito, sob a forma de
dogmo.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva
l6gico-objectivante. Fo.-lo-emos com base em duas ordens de considera-
r;oes:uma considerar;ao de ordem geral - a necessidade que 0 Espirito
e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -, e
uma considerar;ao ligada mais de perto a pro.tica juridica.
Mas, primeiramente, intercalaremos um parentesis explicativo, que
nos vai permitir aclarar 0 sentido daquilo que chamamos a «perspectiva
16gico-objectivante».
5- 0fenomeno juridico, como todo 0 fen6meno culturat e suscepti-
vel de duas leituras: uma leitura «estruturaljormal» (sociologico-estru-
tural e l6gico-estrutural) e uma leitura «dinamologico-intencional». A pri-
meira coloca entre parentesis a actividade espiritual do homem, isto e,
abstrai do acto de invenr;ao que promove 0 movimento cultural-hist6rico,
para nao considerar senao 0 encadeamento das produr;oes do espirito por
transformar;oes sucessivas, para olhar apenas ao surgir <<necesso.rio» de
uma estrutura a partir de outra - ou, seja, para ver apenas a articular;ao
das estruturas. A segunda procura perscrutar as proprias intencionali-
dades espirituais que estdo na genese das mesmas estruturas culturais-
-historicas e nao visa estas senao enquanto etas sao interrogadas pelo
espirito. Nesta segunda perspectival 0 processo cultural aparece-nos
como um dio.logo aberto do espirito (das intencionalidades espirituais)
com as estruturas, mantendo aquele 0 seu papel de agente da hist6ria.
Estrutura e toda a organizw;ao com que deve - e pode - contar a
actividade operat6ria do espirito. Mas 0 seu conceito e eminentemente
relativo: por um lado, a pr6pria «operar;ao» do espirito, se passa a ser
visada por uma intencionalidade operat6ria do mesmo espirito, trans-
forma-se, para estoutra intencionalidade, numa «estrutura»; e, pelo outro,
toda a «estrutura» de que 0 espirito (como suppositum cognoscens) toma
consciencia pode exprimir-se, enquanto aquele se the dirige interrogati-
vamente - isto e, problematizando-a - em termos de intenr;oes ou mesmo
operar;oes espirituais. Ora e esta interconvertibilidade das nor;oes de
«estrutura» e «operar;ao» que motiva - como diz BOIREL - leituras radi-
calmente opostas do desenvolvimento cultural.
Por estrutura entenderemos aqui, pois, tanto uma estrutura real como
uma estrutura simplesmente formal (logica). E «estrutura» tudo 0 que
resiste e serve de apoio, tudo 0 que nas operar;oes menta is do supposi-
tum cognoscens, agente da cultura, funciona como «dado». Isto nos
permite reconduzir a um denominador comum 0 positivismo sociologico
e 0 positivismo l6gico de KELSEN: tanto um como outro apenas visam 0
Direito no seu aspecto «estrutural», no seu aspeeto de «dado». Donde
procede que, visto a leitura estrutural corresponder ao que atro.s chamo.-
mas perspectiva logico-objectivante, poderemos, pelo menos proviso ria-
mente, partir de uma not;ao geral de positivismo como aquela doutrina
que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em
qualquer especie de conhecimento.
6 - Como ja atras dissemos, 0 problema e, pais, antes de mais, a de
saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite
apreender todas as dimensoes do juridico.
Logo uma primeira considerarao, de formulat;ao assaz dificil, nos
inculca uma resposta negativa.
A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: «Recht ist Geist sich
wirklich machend!>.Este conceito feliz logo nos recorda que, para definir
a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia, se nao pode deixar
de atentar neste aspecto dindmico da insert;aOno processo historico das
intent;oes espirituais. E que a jurisprudencia dogmatica visa, como seu
termo perficiente, a aplicat;ao do Direito a realidade dos factos do
processo historico - e a factos de conduta, isto e,factos informados par
uma intencionalidade humana.
Ora, sendo assim, tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao
satisfazem a missao da jurisprudencia. A primeira, porque relativa a
factos e a conexoes causais entre factos - quando a jurisprudencia visa
realizar uma intencionalidade espiritual, um dever-ser. Valem aqui as
argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. A segunda, porque so se
toma possivel ex post facto, isto e, depois de definidas e transformadas
em «estruturas» fixas, em «dados!>,as intent;oes e conteudos espirituais
- quando a jurisprudencia, porque vai enderet;ada toda ela a realizat;ao
do Direito, faz incidir a sua visualizat;ao sabre a momenta em que se
opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent;oes
espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordena-
menta jurfdico. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa
organizar (estrategicamente, isto e, com «prudencia») a passagem de uma
intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico, pelo que
pretende conhecer a Direito para a realizar - au conhecer e realizar a
Direito - e nao conhecer a «direito realizado», transformado em <1acto»
au «dado» inerte.
Par outro lado, a Direito nao se realiza au cumpre em normas, mas na
sua aplicat;ao aos casos da vida. Ele quer, como conteudo espiritual,
intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele - sem
se deixar transformar em <1acto»inerte, arrastado como qualquer outro
evento pelo fluxo dos aconteceres. Surge, portanto, como intencionalidade
operatoria. Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do
espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la
como «dado» au estrutura apenas, ja que aquela perspectiva, par
definit;ao mesmo, nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito
- nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da
historia, de promotor do processo cultural-historico. a jurfdico perde 0
seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a
actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir
necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais - em mero
desenho de encaixe estrutural.
Ora, dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em
descortinar a norma valida para a caso concreto, au seja, em realizar
«concretamente» a Direito, em faze-lo «operar» sabre as situat;oes da vida
historica, ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em
termos de nao por aquelas intent;6es espirituais entre parentesis. Quer
isto dizer: a natureza do Direito, como produto do espirito, obriga-nos a
ter sempre presente a intencionalidade operante, uma vez que ele
pretende dirigir 0 curso dos aconteceres, moldar a hist6ria.
Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente
- realizar uma certa «mundividencia» - num processo de curso impre-
visfvel, nao pode prefixar um esquema de actuat;ao rigido, mas tem de
consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt;ao.De outro
modo, as resultados nao seriam os pretendidos, mas aqueles que porven-
tura a acaso das situat;oes hist6ricas concretas, em combinat;ao com tal
esquema rigido, viesse a engendrar - a que representaria uma alienac;:ao
do espirito, um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres, e, conse-
quentemente, um esvaziamento total do sentido dos esquemas norma-
livos. Par conseguinte, a jurisprudencia nao pode bastar-se com a
«{eitura» estrutural do Direito, com a perspectiva 16gico-objectivante ._.
pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico, a seu sentido
modelador da vida (cfr. infra, IV, 19).
7 - Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela
claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante.














~.











• ,.
••

••
A
~
.~
~.' IIIIIiI IIIIiIIII__ IIIIiIIII _
Com efeito, uma optica do Direito restrita ao aspecto formal das
lIormas permite, na verdade, axiomatiza-lo de um golpe, ou seja, afinat
crmstitui-lo em sistema, por forma a fazer equivaler °conceito de «ver-
dadeiro» (ou de «valido») e 0 de «formalmente concluivel a partir dos
tlxiomas». Mas esta perspectiva, este nivel de formaliza~ao ou este plano
de corte, nao permite problematizar certos temas que, todavia,
ctJ/lstituem problemas para a aplica~ao do Direito - nao permite uma
ptusagem do esquema ao tema, justamente por ser uma hipostasia~ao
cJwluele.
Ora um problema que logo defronta 0 orgao aplicador do Direito, ou
()jurista, e 0 de reconduzir as situap5es coneretas da vida aos conceitos
utilizados pelas normas. Na verdade, se partirmos de uma situa~ao de
vida em si, neutral desprovida de qualquer qualijicar;ao juridica, precisa-
triOS de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e
progredir, de abstrac~ao em abstrac~ao, ate ficarmos reduzidos aos
.supostos de facto contidos na hipotese legal de uma norma. Este processo
abstractivo, porem, nao pode ter sentido senao por via de referencia as
normas eventualmente aplicoveis. Mas 0 certo e que, par outro lado, a
elei~do das normas potencialmente aplicaveis so e possivel por via de
referencia a «situa~ao» enquanto submetida aquele processo abstractivo.
Ora esta aproxima~ao dialectica entre hipotese legal e situa~ao de vida
II/jo e rigorosamente «controlavel» - como bem acentua THEODOR
HELLER- par meios logicos. Toma-se necessario «intercalar» ai uma
terceira instancia - a instancia da praxis -, operando uma integra~ao
dos «dados» em presen~a na experiencia espiritual vivida do suppositum
cognoscens. Significa isto que a «subsun~do» juridica ndo e de forma
alguma traduzivel por uma dedu~{lOsilogistica, que 0 enquadramento da
situa~do conereta na hipotese legal- se bem que obedecendo tambem as
leis logicas - e em primeira linha uma questiio de valora~ao juridica que
lIao pode ser exaurientemente decidida com meios de pura logica.
E, na verdade, no chamado silogismo normativo, 0 termo medio nao
pode ser determinado senao mediante referencia ao sentido (normativo)
da norma descrita pela premissa maior - dado que a propria hipotese
legal e ja resultado de valora~oes juridicas, dado que 0 seu conceito e
fun~ao da intencionalidade normativa do preceito. Ora, se assim e, a
perspicientia nexus nao resulta - ou nao resulta apenas - de uma
subsun~do logica e a concludencia do silogismo nao e imposta com a vis
necessitante da evidencia plena, mas antes requerem, uma e outra, uma
integra~ao axiologica. Donde procede que a aplica~ao de uma norma a
um caso concreto resulta de uma combina~{l0 de subsun~ao logica e
integra~ao axiologica na experiencia espiritual vivida do sujeito cognos-
cente - integra~ao esta organizada de molde a fazer com que uma
consciencia em acto (emocionalmente sensibilizada) intua 0 valor juri-
dico e a sua tradu~ao no caso sub judice. Se a perspicientia nexus exige,
neste caso, na falta de vinculo logico absolutamente necessitante, a
interven~ao de um certo elemento dinamico de um sujeito cognoscente,
e da experiencia espiritual deste, 0 assensus nao e aqui «necessitado»,
mas persuadido, nao e «coagido», mas, por assim dizer, «seduzido».
o mesmo e dizer, com um eminente filosofo italiano, que «as portas do
espirito so abrem par dentro». A necessitas au nexus moralis so e aces-
sivel a uma consciencia em acto.
a Direito, para a sua apreensao e realiza~ao, tem de contar com a
interven~ao de uma consciencia cognoscente capaz de emergir acima do
plano dos factos historicos, para, assim, apreender intencionalidades e
conteudos espirituais (supra-historicos) intraduziveis em tamos de estru-
turas logicas rigorosas. Nesta medida, 0 conhecimento do Direito faz
apelo a experiencia espiritual vivida, a participa~ao do todo humano do
suppositum cognoscens, e seria absolutamente inacessivel a um intelecto
transcendental desincamado.
Sendo assim, uma analise da norma juridica do ponto de vista dapura
16gica deixa necessariamente escapar a que a norma tem de especiji-
cadamente juridico, po is este nao pode ser entendido a partir da estru-
turaformal mas apenas a partir do sentido social da norma~ao das situa-
~oes de vida - isto e, na perspectiva de uma praxis. Na formula do
perspicaz jusfil6sofo brasileiro MIGUELREALE,0 juizo logico-normativo
nada mais e senao 0 «suporte ideal» da norma juridica. E 0 mesmo
jusJil6soJo aerescenta: «Alogica juridicojormal... nao envolve, nem podia
envolver, 0 momenta da normatividade, que e a da sua actualiza~ao como
conduta, isto e, comportamento do juiz, do administrador, dos individuos
e dos grupos a que ela se destina». Sao ainda do mesmo Autor as seguin-
tes palavras, que Jazemos nossas: «A norma juridica nao pode ser
considerada pelo interprete como um modelo definitivo; e um modelo
sujeito Ii prudencia determinada pelo conjunto das circunstancias
Jactico-axiologicas em que se encontra situado 0 administrador au 0 juiz».
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Depreende-se destas palavras que MIGUELREALEopoea 6ptica
formalista uma 6ptica operacional, ordenada a uma praxis (cfr. infra, III,
I]). 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturw;ao cien-
tifica ideal do Direito se a tecnica normativa fosse susceptive! de
alcanr;ar uma expressao matematica, se a formular;ao da lei nao fosse
produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser
continuada pela dogmatica juridica. 0 «projecto» normativo, 0 modelo
de decisao, tem de ser manobrado segundo uma tecnica e uma estrategia
(prudencia) pr6prias.
Uma vez que 0 legislador enderer;a 0 seu esquema de actuar;ao a
factos humanos imersos num processo hist6rico aleat6rio, a entendimento
desse esquema s6 e possivel como plano de uma «pesquisa operacional»
_ como mapa estrategico (cfr. infra, III, 1] e 17)·
Seria err6neo, pais, procurar a valorar;ao normativa (0 momenta
normatividade) apenas au primariamente na relar;ao entre uma hip6tese
abstracta e uma estatuir;ao igualmente abstracta. Decisiva nao e a
questao de saber se uma consequencia juridica e justa au adequada para
a hip6tese abstracta a que a norma se refere, mas a de saber se a sua
imputar;ao a situar;oes concretas da vida, certas e determinadas, pode
valer como justa. Deste ponto de vista, a hip6tese legal nao e propria-
mente 0 ponto de partida, mas, como bem acentua ThEODORHELLER, e ja
o resultado de valorar;oes juridicas - e 0 resultado de uma «investigar;ao
operacional» do legislador. Ao jurista compete continuar essa pesquisa
operacional, tomando em conta as variar;oes estrategicas determinadas
pelas situar;oes concretas da vida.
8 - Tambem certas nor;oes que a pensamento juridico correntemente
utiliza nos mostram a insuficiencia da perspectiva 16gicolormal. Se, na
linguagem juridica, hao-de ter algum sentido express6es como a de
fraude a lei, lacuna, abuso do direito, ordem publica, etc., sera porque 0
pensamento juridico se organiza segundo moldes inventivos que
permitem 0 transito para «conc!usoes», que se nao contem analiticamente
num esquema 16gico pre-estabelecido, que se nao extra em por simples
dedur;ao «linear» (16gico-sistematica) de um esquema estrutural pre-
fixado. Achada a solur;ao, entao sim, e que sera possivel a sua integrar;ao
num esquema estrutural, num sistema - de onde depois podera ser
retirada por via del6gica conclusao.
Claro que, configurado 0 Direito a partir do resultado, as nor;oesacima
referidas deixarao de ter sentido: a Direito e insusceptivel de fraude, nao
ha lacunas, 0 direito (subjectivo) termina onde comer;a 0 abuso, etc. Mas
o problema que se poe ao pensamento juridico e justa mente 0 de saber
como se processa a pr6pria colheita dos «dados» para a sistematizar;ao
16gica - a tarefa que enfrenta a ciencia da dogmatica juridica e a de
conhecer e aplicar 0 Direito, vendo este tal como ele imediatamente se
noSapresenta antes de colmatadas as lacunas, de definidas as hip6teses
de fraude a lei ou de abuso do direito, etc.
Uma tal funr;ao da dogmatica juridica e que parece nao ir sem uma
integrar;ao daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experien-
cia espiritual do suppositum cognoscens - integrar;ao esta que, note-se
de passagem, parece ser necessaria nao s6 para a compreensao do
«dado» e para a progressao inventiva (i. e «produtiva») do pensamento
juridico, como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generali-
zQl;oesoperadas par via indutiva.
Ve-se, pais, que 0 Direito tem de transcender a sua formula. Na
verdade, se a Direito fosse redutivel a sua estrutura formal, como «dado»
- tal como postularia aquele tipo de visualizar;ao cientifica responsavel
pela construr;ao da imagem tecnica do mundo -, au seja, se ele fosse
adequadamente pensavel independentemente da sua intencionalidade
operat6ria, seria legitimo encara-Io como objecto au instrumento de uma
outra intenr;iio que nao a sua pr6pria. Mas nao tera a Direito de sobre-
por-se as manipular;oes dos seus destinatarios - tal como tem de se so-
brepor ao aleat6rio do fluxo dos aconteceres do processo hist6rico -; nao
tem ele que se erguer para alem do alcance das possiveis manobras
combinat6rias dos individuos que «tecnicamente» 0 procuram afeir,;oar
aos seus designios, se quer reservar-se a papel de agente, 0 lugar de
comando?
Nor;ao reveladora e, a este prop6sito, a de fraude a lei. Ela s6 ter6
autonomia dogmatica na medida em que se entenda que da pr6pria
essencia normativa do Direito decorre a necessidade de 0 proteger contra
a inteligente «instrumentalizar;ao» das suas norm as par parte dos desti-
natarios.
Logo - e de acordo com as considerar;oes ja atras feitas - a pr6prilJ
formula (norma) que exprime 0 Direito deve ser havida como umu
estrutura instrumental do mesmo Direito - e nao como sendo a Direito
mesmo. Este nao suporta a visualizQl;ao que 0 reduza a um papel passivo,
pois que e par definii;ao «agente», enquanto regra modeladora do
acontecer (cfr. infra, IV, 19)·
Tambem aqueles problemas da dogmatica juridica que, como a do
abuso do direito, poem ao vivo a questao do valor dos conceitos juridicos,
ou da medida em que a realidade juridica pode ser fixada em conceitos,
IlaO tem sentido senao a luz de uma doutrina que distinga 0 Direito da
formula que 0 exprime (1. HUSSON) - au seja uma doutrina que, como a
Clue adiante (III) sera sufragada, considere as conceitos juridicos como
('onceitos de corte operacional, ordenados a uma praxis.
]Jor ultimo, ocorre lembrar que um certo Direito pode, por vezes, ser
assumido como <1acto», como «dado» - como resultado - para efeitos de
aplica{:ao de um outro Direito. Em tal hip6tese, esta na 16gica do exposto
clue () «direitojacto» perea a sua faculdade de adaptac;ao, a sua capaci-
dade de jogo estrategico. Ora e justamente 0 que sucede, como bem nota
Jochen Schroder, relativamente a um Direito estrangeiro: a adaptac;ao
(expediente juridico) so pode incidir sobre tal Direito na medida em que
de seja manuseado enquanto Direito - e ja nao naquelas hipoteses em
C{IU'. ele e visado como facto (como resultado).
9 - Estamos perante 0 seguinte dilema: Par um lado, uma «teoria» que
se subtraia a todo 0 control cientifico nao pode oferecer a dogmatica
jur{cZica a base gnoseol6gica necessaria para que esta possa ser havida
como ciencia - ou possa ter sequer aquele minima de seguranc;a e objec-
lividade que e pressuposto de toda a disciplina do pensamento com
lfualquer incidencia util. Por outro lado, nao se compreende nem tem
sell lido uti! uma teoria juridica que nao seja orientada para a dogmatica,
que se mantenha isolada desta - pois que the faltaria a sentido da pro-
blematicidade da realidade a explorar e a teorizar, 0 contacto com a
realidade pratica, indispensavel tambem para the conferir 0 cunho da
c!ulenticidade cientifica.
Mas nao sera que as caracterfsticas par nos atribuidas nos numeros
unteriores ao pensamento juridico dogmatico devam excluir justamente
o caracter cientifico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda par
pensamento cientifico, tudo depende do conceito que se deva ter de
«ciencia». Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac;oes subse-
quentes.
Par elas se vera, antes de tudo, que nao tem justificac;ao as exigencias
transcendentais e idealistas-racionalistas postas por KELSENao metoda
cientifico e que a reduc;ao au formalizac;ao conceitual a que sempre
recorre 0 pensamento cientifico nao exclui, mas apenas neutraliza (como
que provisoria e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto.
10 - Mostrou-se acima (I, 2) como 0 nominalismo do espirito moderno
veio a estabelecer um dualismo irredutivel do conhecer e do agir, do ser
e do dever-ser. Diremos agora que a ratio desse mesmo espirito moderno,
isolada das suas bases ontol6gicas, trazia em germe a imagem tecnica
do mundo. Como acertadamente sublinhou MAX SCHELLER,0 conceito
corrente de «ciencia» nada mais retem do que os elementos dos feno-
men os naturais relevantes para 0 dominio tecnico do mundo. a lema e:
a ciencia fara do homem «maftre et possesseur de la nature» (DESCARTES).
Autores como GEHLEN,LANDGREBE,GRANGER, WIENER e tantos outros,
todos eles frisam a inseparabilidade do moderno conceito de ciencia da
intenc;ao de dominio tecnico do mundo. a conhecer e a fazer solidarizam-
-se de tal modo que - como nota WIENER - s6 conhecemos bem aquilo de
que conseguimos construir um modelo tecnico. A imagem tecnica do
mundo torna-se absorvente, a ponto de excluir outras formas de pensa-
mento. Sucede, porem, que, ao estender-se uma tal visualizai;ao as cien-
cias do homem, ela conduz sempre a um resultado niilista, esvaziando
de conteudo e de sentido todas as proposic;oes que sabre as respectivas
materias se formulem. Eis 0 momenta em que surgem as antinomias que
hoje dominam a mundo do pensamento.
Esta ratio desontologificada procurou KANT «neutraliza-la», ou melhor,
frena-la, ao delimitar 0 sell. campo de operac;oes, na Critica da Razao
Pura. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e e bem
conhecido 0 sequito de consequencias negativistas que traria a sua
investida no dominio das ciencias humanas. a niilismo europeu, anun-
ciado por NIETZSCHE, e 0 legitimo descendente do espirito moderno e
irmiio gemeo da visiio tecnica do mundo - ou seja, daquele esquema
mecdnicojormal da natureza que possibilita 0 seu dominio cientifico-
-tecnico.
Hoje, atingido 0 extremo limite de um beco sem saida, exorciza-se de
quando em vez 0 dem6nio da tecnica - essa «abstraq:ao» que 0 homem
implantou no mundo e que, crescendo e multiplicando-se, amea~a 0
pr6prio homem - e este, numa conjuntura de crise, impelido pelo estado
de necessidade, poe-se com uma premencia aguda 0 problema de recons-
truir a unidade perdida das questoes do ser e do dever~ser, do conhecer
e do agir. Mas, como acentua LANDGREBE, a superar;ao da crise postula
uma nova determina~iio do sentido do conhecimento cientifico e filos6-
fico e das suas relar;oes com 0 agir.
Umaforma de conhecer dirigida toda ela a dominar;ao da res cognita,
que tem na posse manipuladora do objecto 0 seu termo perficiente, sem
duvida que nao tem aptidao para apreender obediencialmente - nao
dominativamente - as regras do recto agir. Dai que 0 genuino problema
posto pelas regras e principios orientadores da conduta humana tenha
deixado de ser um problema teoretico (LANDGREBE). Mas 0 caso e que, se
se pretende alcanr;ar dessas regras normativas e dos ordenamentos posi-
tivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de
as observar e aplicar - e nao de os «dominar», e manipular -, aspira-se
em todo 0 caso a um conhecimento certo, cientificamente seguro. Ora
como conseguir 0 certo da ciencia sem 0 necessario do seu suporte
teoretico-racional?
Se a cientificidade do conhecimento cientifico se prende com 0
caracter necessaria e absoluto de determinadas formas a priori, e se estas
formas sao aquelas que funcionam como alr;a de mira da dominar;ao
cientifico-tecnica, certo que nao poderemos alcanr;ar um conhecimento
cientifico do normativo. Mas se, como cremos, essas supostas formas
necessarias a priori nao tem um caracter absoluto, por se prenderem com
um certo estadio de organizar;ao da experiencia humana, e a cientifi-
cidade do conhecimento se ha-de aferir antes par um certo modo au
metodo de elaborar racionalmente as dados, ja sera possivel 0 conheci-
mento cientifico do normativo - sem que seja, todavia, um conhecimento
informado pela intenr;ao de dominio.
Ora, 0 primeiro 6bice que nos impede de ligar 0 conhecimento a uma
praxis e 0 transcendentalismo kantiano. A sua superar;ao devera consti-
tuir, pois, 0 primeiro passo para uma concepr;ao dinamol6gica da cien-
cia, e para reintegrar esta forma do conhecer - que 0 nominalismo e 0
racionalismo do espirito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como
unica forma do conhecimento valido - na unidade do espirito, reivindi-
cando para este a sua emergencia pr6pria.
11 - 0 transcendentalismo de KANT, propugnador de um a priori
estatico, assenta, afinal, sabre este postulado: porque temos uma estru-
tura, porque estamos equipados de uma certa maneira, essa nossa
estrutura, esse nosso equipamento humano, esconde-nos a realidade
ontol6gica. Par outras palavras, a autonomia do Ego transcendental em
face do mundo implica um isolamento radical.
Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou
equipamento humano que, representando a nossa maneira de entrar em
contacto com a realidade ontologica, Longede nos mascarar essa mesma
realidade, nos relaciona dinamicamente com ela, permitindo-nos a sua
penetrar;ao e «manipular;ao»?Assim a cremos: a homem esta em contacto
operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e, por isso, funda-
mentalmente de tipo operatorio.
Mas, sendo assim, 0 unico a priori admissivel e um a priori new
estatico - como a das categorias kantianas - mas essencialmente dinii-
mico: constituido pelas intenr;oes espirituais que estao na origem da
inventiva humana e «cuja unidade viva», no dizer de EO/REL, «forma 0 Ego
transcendental autentico». Aderimos, pois, ao ponto de vista do que
alguns chamam um «transcendentalismo aberto», elemento motor e
constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele proprio
evoluciona e se redefine.
Daqui resultara um significado novo - um significado transitivo,
dinamico - para as categorias cientificas. Estas, se nao sao achadas Till
realidade empirica, tambem nao sao formas a priori da razao, neces
sarias e imutaveis. Em ultimo termo, as estruturas conceituais nem
mesmo sao esquemas do objecto, mas esquemas operat6rios, instrument os
de acr;ao sabre 0 mundo. Tem, pois, um significado eminentemente
transitivo.
Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do
espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza
r;aoacabada. Hoje, todavia, da-se como assente que esse elemento -- 0
caracter rematado e fechado de uma sistematica - nao e de exigir pam
reconhecer a «via segura da dencia». De resto, 0 movimento evolutivo da
propria ciencia, a invenr;ao, nunca se deixa apreender nos quadros
prefix ados de um sistema anterior. Se bem que a forma ~e operar do
pcmsamento cientifico consista sempre em opor aos dados mformes um
processo de estruturarcw, devera dizer-se mesmo que esse movimento .'Ie
f1(W C1utentica como cientifico senao na medida em que e susceptive! de
tJIJic'arlIuma pratiea. E as contradiroes e problemas levantados por esta
uhriyam a cada momento a dialectizar e a refazer 0 sistema.
12 - Mas, .'Ieassim e, 0 que signifieara a formalizarao e a sistemati-
zClrclu nQ.ciencia?
() o!Jjectooufenomeno da experiencia imediata ou vulgar so .'Ierevela
L'CIIIW verdadeiro objecto cientifico depois de abandonado 0 plano da
flclesordemllou impureza e indeterminar;ao significativas dessa experien-
da (ciareine Mannigfaltigkeit de que fala KANT), transpondo-o para um
cm/ro plano: 0 da estruturarao cientifiea do fenomeno. E 0 que se pro-
cC'.~·,mmediante a formalizarao.
Mas, 0 que .'Iepretende com esta «mediarao cientifica», ao voltar
costas as significar;oes vivenciais imediatas da experiencia vulgar?
Com a formalizarao pretende-se: transcender 0 plano do empirismo
vulgar, neutralizando a plurissignificatividade da vivencia imediata, a
1,m de obter esquematizaroes que permitam descrever encadeamentos
ccmtrolaveis a um certo nivel da experiencia;transpor 0 conhecimento
dos fenomenos para uma linguagem rigorosa, explicitamente formulada,
capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manip-
ular;aomental dos dados - preparar um modelo dos fenomenos que plan-
~flcardmais eficazmente uma prdtiea concertada, organizada, racional.
Este processo de estruturar;ao cientifica encontra-se, pois, ligado a uma
pr6tiea - pelo que os conceitos surgem, em derradeira andlise, mais como
operadores estrategicos do que como expliearoes especulativas. Sao e!es
concebidos e e!aborados no contexto de uma praxis que os poe a prova
e exige constantemente a sua revisao.
Daqui parece resultar, como jd dissemos, que a estrutura cientifica, em
ultimo termo, nao e tanto um esquema do objecto como antes um meio
de acr;ao. 0 pensamento formal, a formalizarao, desempenha 0 papel,
nao de um ideal do conhecimento, mas - como diz GRANGER - de um
instrumento dialectico de oposir;ao provis6ria ao «dado II. Em ultimo
termo, pois, as estruturas-conceitos da ciencia tem um cardcter opera-
torio (ou transitivo).
13- Anote-se ainda que, desde 0 comer;o do presente seculo, os
epistem610gos .'Ietem visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de
niveis formais do pensamento cieritifico.
Hd diversos pIanos de corte do objecto cientifico e entre e!es importa
distinguir, com GRANGER, estes dois: 0 «corte formalista» e 0 «corte
operacional». 0 primeiro, como nota 0 mesmo Autor, visa construir de um
so golpe sistemas abstractos que estuda por .'Iimesmos - as suas estru-
turas aparecem imediatamente a razao como esquemas do objecto e .'16
uma reflexao teoretica, feita segundo um outro plano de corte, as reco-
nhece como instrumentos de acr;aoao serviro de uma praxis. E este 0 tipo
de formalizar;ao das ciencias natura is e matematieas.
o «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciencias humanas)
em que a formaliza<;ao e directamente subordinada a uma perspectiva
de acrao. As suas estruturas surgem directa e imediatamente como
factores estrategicos e propoem-se esquematizar um modelo de compor-
tamento cujo desenvolvimento e uma estrategia lograda, coroamento de
uma «aprendizagem».
Num e noutro caso estd presente opensamento formal, num e noutro
caso este desempenha a papel de instrumento dialectico de oposirao
provis6ria ao «dado», como elemento potencializador do saber.
E, na verdade, a problema classico da «definirao» pode ser encaradQ
de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomdtico e na perspec-
tiva de uma praxis. No primeiro caso, a conceito definido vale imediata-
mente e de per .'Iicomo instrumento de trabalho. No segundo caso, ele
apenas vale como portador de um ponto de vista estrategico, como
definidor de uma atitude. Quer isto dizer que, neste segundo caso, a
objectividade dos conceitos .'Ieencontra mais directamente ligada e con-
dicionada a resultancia do .'leujogo estrategico; ao passo que, no primeiro
caso, em que ha uma mediar;ao maior, ela comera antes par ser condi-
cionada pela sua articular;ao com 0 resto do sistema (na perspectiva de
uma axiomatica geral), razao por que e mais «rigorosamentell controlavel.
Mas e de notar que, em ultimo termo, tambem nas ciencias exactas a
proprio control axiomatieo e insuficiente, pelo que tambem ai .'Ieimpoe,
aofim e ao cabo, um control efeetuado a partir de uma praxis.
Tendo em mente 0 que atras escrevemos (cfr. II, 7), observe-se que
qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado as estruturas reveladas pelo
outro. Mas, em ultima linha - repetimos -, a autenticidade cientifiea das
formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0
«suposto cognoscente» intervem dinamicamente, pelo que a perspectiva teo-
retica verdadeira e pr6pria - e (mica que logra escapar ao idealismo hispos-
tasiaddr das formas - ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis.
14 ~ Isto serve para mostrar que, em ultimo termo, a mecanicidade
do discurso das ciencias exactas, a concludencia necessitante que,
nesse discurso, afasta toda a participar;:ao dinamica do suppositum
cognoscens e cria a evidencia plena, e proviso ria, relativa a um certo
momento 01.1 estadio da organizar;:ao da praxis, ja que aquilo que nos
poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar;:aodo
espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis
que historicamente evoluciona. Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao
encontra nas ciencias humanas, se nestas se requer a dinamica inter-
venr;:aode uma consciencia em acto para colher a «evidencia», isso
significa tao-so que, aqui, 0 momento dinamico do espirito permaneceu
presente, nao foi neutralizado pela formalizar;:ao, que a pr6pria conscien-
cia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formali-
zante, como factor permanente e vivo da sua dialeetizw;ao - que a con-
scieneia do suppositum cognoscens esta, por assim dizer, em curto-
-circuito. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias
humanas - entre as quais se situa a jurisprudencia -, e dai procede
tambem uma tal 01.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias, em que a
formalizar;:ao alterna eonstantemente com 0 recurso, em regra implieito,
a uma imaginar;:ao evocadora do concreto.
15 - Complementar da estruturar;:ao dofenomeno e a axiomatizar;:ao
das estruturas. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem
uma base coerente e suficiente de dedUl;ao para todas as proposir;:aesde
uma teoria - de tal sorte que toda a proposir;:aocorreetamente formulada
possa ser demons travel 01.1 refutavel a partir dos axiomas. A axiomatiza-
r;:aoe tambem um modo de definir;:ao rigorosa dos eonceitos e cria um
vinculo argumentativo univoco, isto e, um sistema dedutivo. Ela elimina
os conteudos incontrolaveis das nor;:aesde origem empiriea, neutraliza
os aspectos concretos do objecto, organiza uma estruturar;:ao explicita
cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica
vulgar e imediata a uma pratica mediata, elaborada.
Primo conspectu, pois, a redur;:aoaxiomatica parece mais nao fazer
do que dar um acabamento formal a uma eiencia ja criada, represen-
tando uma fase esteril do conhecimento. Todavia, Sf! e verdade que a
axiomatizar;ao visa constituir sistemas de pensamento totalmente
dominados e fechados, importa nao esquecer 0 seu aspecto dinamico.
Desde logo, ela impede 0 espirito de repousar nas nor;aes do senso
comum, incitando-oCt busca de um conhecimento activo, combinatorio,
aberto. Ela marca 0 perfeito dominio exercido pelo pensamento formal
sobre um sector da objectividade, na medida em que 0 pensamento s6
possui plenamente 0 seu objecto numa axiomaticafechada. Mas, prestes
a atingir este «ideal», da-se conta da sua insuficiencia e de que a reali-
dade the escapara se aquela axionuitiea se nao define por forma ade-
quada a novas estruturas e problematicas. Tem, pois, tambem um
caracter heur[stico, na medida em que permite por novos problemas e
determinar rigorosamente as aptidoes operat6rias das estruturas axioma-
tizadas. De sorte que a tendencia axiomatizante, longe de ser um factor
de imobilizar;ao do saber, deve antes ser havida como um dos polos
motores de uma dialectiea do progresso cientifico.
Nas eiencias humanas a axiomatizar;:ao apenas pode ter um caracte"
local e parcelar. As axiomatizar;aes locais parecem ser ai as (micas
eficazes.Neste terreno, a axiomatizar;ao nao passa.de um tenteio previo
para a preparar;:ao de um campo operat6rio. Nao deixa a axiomatiw,
porem, de tambem aqui realizar as suas funr;aes: experimentar;iw
explicita de variar;:oeseidetieas, operando sobre nor;aesinformes de que
destaea os elementos minimos de coerencia e eficacia (GRANGER), fome
cimento de um quadro de referencias indispensavel a toda a tentativQ de
planificar;:ao da conduta, acesso a um conhecimento activo e combi
natorio pela eliminar;ao do impreciso das nor;aes da experiencia ingelllltl
do senso comum e pela neutralizar;ao dos aspectos concretos, redundllfl
tes e «acidentais» do objecto.
Axiomatizar e, pois, transpor para uma linguagem adequada e rl.tJo
rosa uma estrutura latente e dar uma forma de equilibrio provis6rio (/Os
conceitos - integrando-os num sistema coerente de combinar;:aes ou cll'
oposir;6es. Sublinhe-se, todavia, 0 caracter provis6rio desse equilibrio, jtl
que um problema novo, se bem que ligado a um campo de estrutul'tls
previas que 0 «motivam» e em funr;:ao do qual ele se formula, suscilu (/
elaborar,:aode novas estruturas e a redefinir;ao do sistema anterior - (ltJ
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mesmo tempo que a modificw;ao do campo estrutural altera a pr6pria
tmrmciar;:aoda problematiea. E que a inventiva humana naoe compativel
com a axiomatizar;:ao estatica.
estruturas manipuladas, nao passa todavia de codificar;:ao de uma
ciencia jaconstituida, que deixa escapar sempre uma face da realidade
inexpressavel atraves das suas variaveis operat6rias e nos encobre a visao
das tecnicas de pensamento instaurativas da mesma ciencia: do seu
momentogenuinamente produtivo. Mas e neste momento verdadeira-
mente fecundo, instaurativo, que reside quanta a n6s a mais decisiva
caracteristica da cientificidade - enquanto «aprendizagem», enquanto
saber operat6rio de uma inteligencia que «domina» um sector particular
da realidade por virtude da experiencia «mental» adquirida na frequente
manipular;:ao das estruturas desse sector, saber esse que a habilita a
mobilizar de pronto os esquemas operat6rios em que se desenham os
modos de acesso met6dico e efieaz a solur;:aode um problema, que a
habilita a inventariar num relance as diferentes vias estrategicas para
abordar um problema novo e as potencialidades operacionais das
estruturas de pensamento ja criadas. 0 pensar problematicamente e,
decerto, comum a todas as ciencias (cfr. todavia n.
Q
14, in fine).
Ora parece nao poder negar-se que a dogmatica juridica, seja como
ciencia interpretativa, sistematica ou comparativa, satisfaz a estes
requisitos. Ninguem duvidara, na verdade, do caracter eminentemente
categorial do pensamento juridico, e a pr6pria experiencia nos convence
a todos do valor formativo, «especializante», potencializador do acerto,
da aprendizagem do Direito e, particularmente, da investigar;:aoaprofun-
dada desta ou daquela disciplina juridiea.
S6 que, para evitar equivocos obscurecedores, importa ainda determi-
nar 0 verdadeiro plano de objectividade cientifica da jurisprudencia
dogmatiea ..
16 - Tendem as considerar;:6es anteriores a revelar as funr;:6es e os
limites da formalizar;:ao e da axiomatizar;:ao na ciencia e a deixar
t'lllrever em que consiste a «cientificidade» dos processos de pensamento.
A/raves delas mostramos, em suma, que:
1I) a concep<;:a.o da ciencia como um sistema <ifechado»de categorias
Ilxlls e proposir;:6es rigorosamente axiomatizaveis nao passa de uma
IIipm'lasiar;:aoidealista de uma das etapas, ou antes, de um dos p610s, do
fW/ls1.1I1'1ento cientifico;
Il) () processo cientifico se caracteriza sempre pela redu<;:ao concei-
t/wI ou formaliza<;:ao, que consiste em fixar e abstrair do dado aquilo que
Ilvulla como relevante segundo uma certa intenr;:aomental e um deter-
lIlilllldo plano de corte;
c) as pIanos de formalizar;:ao ou de corte sao multiplos, cabendo
rplerir sobretudo um corte formalista e um corte operacional (<<conscien-
1t!llI£mteestrategico»);
d) em qualquer dos casos, as formas ou estruturas conceituais da
dtillcia saDsempre, em ultima anwise, antes meios de acr;:aoque esque-
mas do objecto com valor especulativo;
e) a redur;:aocientifica nao exclui toda e qualquer ligar;:aocom os
aspectos concretos da realidade, mas apenas neutraliza (proviso ria-
me/lte) esses aspectos.
Donde, em resumo, que uma disciplina deva ser definida como cienti-
Ilea pelo seu metodo, pela sua visualizar;:ao ou intencionalidade e pelo
.\'eJU objecto. Saber metodologicamente rigoroso, isto e, penetrado pelo
"sp{rito de control, a ciencia e, quanto a sua visualizar;:ao,uma construr;:ao
de rnodelos coerentes e eficazes do fen6meno (GRANGER), sendo a seu
objecto necessariamente constituido atraves da oposir;:aode uma estru-
l'ura a um conteudo vivenciado da experiencia do sujeito cognoscente.
Fica-nos, pois, que 0 movimento mesmo do pensamento cientifico se
traduz sempre e necessariamente em opor um procedimento de estru-
turar;:ao, um esquema categorial, aos dados da experiencia imediata
- sendo que a «perficiencia» desse esquema, a sistematizar;:ao, uti I e
necessaria embora para precisar as possibilidades oferecidas pelas
17 - Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-
-nos ja aos dais p610s opostos, as duas perspectivas que nos permitem
operar a redur;:aocientifiea, que nos permitem definir estruturas objec-
tivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir;:ao
provis6ria ao dado: 0 da formalizar;:ao propriamente dita e 0 da pesquisa
operacional. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica
e um corte operacional.
Mas se e assim, se as estruturas conceptuais com que opera a teoria
au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacio-
nais (funcionais) de per si, 0 plano de objectivar;:aoverdadeiro e pr6prio
de qualquer teoria, proposir{LQou conceito juridico nao e 0 axiomatico~
-sistematico, nao e 0 da projecrao 16gica dos mesmos conceitos, mas um
plano de estrategia 6ptima (de adequarao funcional) - ao qual hao-de ser
subordinadas as pr6prias axiomaticas locais. A objectividade, 0 valor
objectivo dos conceitos e juizos, resulta aqui da sua adequw;ao a um
modelo de estrategia 6ptima.
Dito por outras palavras: na 6ptica de um plano de acrao, os conceitos
ou estruturas que dao corpo a esse plano san instrumentais em relarao
ao fim a atingir - hao-de ser interpretados e valorados em funrao dofim
proposto. Ora, sendo assim, a sua objectiva validade nao ha-de ser
definida no plano da axiomatizarao, mas - em ultimo termo, pelo menos
no plano de adequarao funcional.
A esta luz, qual sera a relarao entre a «Teoria Pura do Direito» e a
dogmatica juridical Cremos que a passagem de uma teoria geral do
Direito (como a «Teoria Pura» de Kelsen) a uma. dogmatica juridica
equivale a passagem da norao de sistema - isto e, de um esquema
visando uma descrirao universal e homogenea, obtida atraves de um
corte formalista - a norao de modelo - isto e, - como diz GRANGER - de
esquema de um complexo relativamente aut6nomo em que san distin-
guidos factores estrategicos, segundo um corte operacional. Quanto a n6s,
a «Teoria Pura do Direito», servindo-se do corte <iformalista», visa
construir de um golpe um sistema abstracto que estuda por si mesmo.
A formalizarao da dogmatica, peio contrario, e explicitamente ordena-
da a uma perspectiva de acrao (investigarao operacional). A primeira,
mais especulativa, nao pode compreender a interpretarao senao meca-
nicamente (eia nao e uma ciencia interpretativa, como a dogmaticaL e
todas as suas construroes se referem a um sistema juridico configurado
por maneira a que possa ser dada como resolvida toda a problematica
da interpretarao e aplicarao do Direito. 0 seu nivel de formalizarao nao
permite cap tar tais problemas.
Observe-se, contudo, que uma axiomatica geral na teoria juridica - no
estilo da de Keisen - apenas exerce uma funrao delimitadora e extrinseca
- omnis determinatio est negatio -, competindo a dogmatica juridica
elaborar conceitos com aptidao operat6ria, de valor positivo, isto e, que
sejam instrumentos aptos a realizarao de uma intencionalidade espiri-
tual-normativa. Razao assiste pois a ERICH Kaufmann quando afirma que
a genuina e positiva tarefa da jurisprudencia s6 comera depois do
trabalho de purificarao de Kelsen - que este desconheceu essa tarefa em
razao das exageradas exigencias transcendentais por ele postas ao
metodo. 1sto explica a infecundidade da sua teoria no plano da pratica
jurisprudencial.
Se encararmos a dogmatica juridica a luz de uma teoria das decisoes,
a luz da adaptarao das reacroes de um agente a um fluxo de eventos
aleat6rios, como teoria de uma estrategia 6ptima, teremos que procurar
a objectividade dos juizos e dos conceitos juridicos noutro plano que nao
no da definirao axiomatica.
18 - Crernos que das consideraroes precedentes ja decorre a solurao
para 0 seguinte problema.
o procedimento de redurao conceitual - coenvolvendo uma simplifi-
carao, pela eliminarao do redundante e, portanto, uma negarao dos
aspectos «concretos» do objecto - e caracteristica essencial de qualquer
ciencia. A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera
depende, em cada caso, do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia.
Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e
realizar 0 juridicamente vinculante, 0 «justo». Nodominio juridico,
portanto, a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio
de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do
«justo».
Sao possiveis, conforme observa Hans Schroder, duas atitudes funda-
mentais:
a) Pode considerar-se que 0 «justo» e definivel sem ter em conta as
circunstdncias hist6ricas concretas - que uma conduta pade ser qualifi·
cada em abstracto como justa ou injusta. Para esta posirao, a reduraa
cientifica no Direito nao levanta problemas. E a atitude caracteristica do
jusnaturalismo racionalista. Prepondera aqui 0 momenta estatico, pre-
ponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes, como ados
chamados «direitos humanos inalienaveis». Tal estilo jusracionalista de
pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje.
b) Pode, por outro lado, pensar-se - e e esta a posirao correcta - quI'
o «justo» apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1
<;ao0 mais completa possivel - au seja, que a determina<;ao do hie et
nunc juridicamente devido pressupoe uma plena concretiza<;ao da
situa<;aoe, portanto,exige uma considerar{LQdos elementos situacionais
concretos. Para esta doutrina e que a redur;ilo operada pela ciencia
/ur£dica se torna em problema.
Com efeito, 0 caracter abstracto da lei e dos conceitosjuridico-cien-
tificos traduz em larga medida uma negac;ao da situar;ilo hist6rica
concreta - que por eles foi reduzida, simplificada, estabilizada. Donde
(Jue parer;a impor-se a conclusao: 0 caracter cientifico da dogmatica
jur£dica, precisamente porque nega e se opoe a concretizar;ao, parece
tomar-Ihe impossivel a consecur;ao do pr6prio escopo.
Sahemos agora como esta aparente contradir;ao se resolve atraves da
cOflsiderar;aode que as estruturas conceituais da ciencia juridica tern urn
cankter eminentemente funcional, como simples operadores estrategicos,
de que elas s6 «provis6ria e dialecticamente» se opoem ao concreto para
urtentar a actuar;ao de uma intenr;ao normativa no pr6prio plano
concreto das situar;oes hist6ricas.
Um dos resultados mais significativos da doutrina que temos vindo a
expor esta, quanta a n6s, em ela nos permitir trar;ar, aclarar e fundar
eptstemologicamente a traject6ria de uma certa via media entre a juris-
prudencia conceitualista e a teoria da «livre descoberta do Direito» - em
explicar e justificar 0 transito da unidade sistematica a unidade funcio-
nal do Direito de que fala, por exemplo, SIORAT, evitando aornesmo tempo
a queda no subjectivismo e na inseguranr;a da freie Rechtsfindung. Ai
se localiza, no est6dio actual da evolur;ilo da Teoria do Direito, 0 n6
g6rdio da epistemologia juridica. Convem frisar, porem, que 0 exposto
mio passa de urn primeiro apontamento, uma primeira tentativa - ainda
bastante imatura e informe - de acesso ao problema: 0 pouco que fomos
, capazes de condensar num curto prefacio.
19 - KELSEN,porem, s6 reconhece uma justir;a formal. Cre que s6 e
possivel determinar (cognoscitivamente) 0 juridicamente devido em
abstracto, que 0 dever-ser 011. vinculo juridico decorre do encadeamento
16gico dos conceitos e das normas do sistema.
Mas se e verdade, como 0 pr6prio Kelsen afirma, que na base de todo
o ordenamento juridico positivo esta uma certa mundividencia - uma
certa «imagem do mundo e da vida» que se quer ver realizada - nao
teremos de admitir que 0 significado mesmo, a razao de ser de todo e
qualquer preceito juridico ha-de ser referida a essa mundividencia?
A realizar;ao das finalidades etico-politicas do legislador - a concreti-
zar;aodamundividencia do sistema - tern de processar-se num itinerario
hist6rico de curso imprevisivel. Ora, sendo aleat6rio 0 fluxo dos aconte-
ceres em que essa «imagem do mundo» se pretende inserir,os comandos
legais, como normas de conduta, nada mais silo alem de elementos
operacionais de uma estrategia dirigida arealizar;ao dessa imagem do
mundo e, portanto, tem um valor eminentemente funcional (cfr. supra,
II, 6). Donde que 0 pr6prio ordenamento juridico positivo com os seus
preceitos deva ser entendido como uma «pesquisa operacional» em que
o legislador visa realizar certa mundividencia em certa epoca hist6rica -
e essa pesquisa operacional tem de ser continuada, segundo um
vector de concretizar;ao e adaptar;ao, pela jurisprudencia dogmatica
(supra, II, 7).
Resulta patente, pois, que 0 pensamento juridico dogmatico, ao mes-
mo tempo que esta juridicamente vinculado aos «dogmas» que decorrem
da mundividencia do sistema, esta dialecticamente aberto as particula-
ridades das situar;oes e conjunturas do processo hist6rico concreto. Logo,
nao ha uma vincular;ao 011. prefixar;ao rigorosa das solur;oes em termos
axiom6tico-deduti vos.
A posir;ao de Kelsen, e, pois, paralela da do jusracionalismo - s6 que
tem na base uma razao teoretico-gnoseoI6gica: nao e possivel saltar para
fora do plano geral e abstracto da redur;ao cientifica (e da formular;ao
das normas) sem abandonar, do mesmo passo, 0 terreno da ciencia - a
qual s6 pode ter por objecto aquilo que se revela como denknotwendig:
comoforma necessaria do pensamento. Por essa razao, KELSEN, aplicando
as categorias e esquemas da razao teoretica num dominio da razao
pr6tica, deixa escapar 0 verdadeiro senti do do normativo. Como todo 0
positivismo, tambem 0 normativismo se dirige a dominar;ao tecnica e nao
a compreensao do Direito - conforme nota Esser (cfr. supra, II, 8 e III, 10).
Decorre das considerar;6es anteriores que uma tal posir;ao e informada
e condicionada por uma concepr;ao idealista e transcendental da ciencia,
a qual isola 0 processo cientifico da praxis, hipostasiando as suas formas.
20 - Somos, portanto, chegados a esta conclusao: a teoria juridica de
Kelsen, bem como a sua posir;ao peranteo problema da Justir;a e do
Direito Natural, e condicionada por um certo conceito de «ciencia»:
aquele que resulta da redw;:cwtranscendental de KANTe que, segundo 0
positivismo, traduz a {mica forma de conhecimento v61ido. Donde que a
apreciar;ao da teoria kelseniana, e com ela a solur;ao da questao de se
atribuir ou nao atribuir caracter de «cientificidade» a dogmatica jur{dica,
devam ser solidarias de uma nova determinar;ao do problema episte-
mol6gico das ciencias.
Todavia, nao nos parece inteiramente rigoroso alegar contra a posir;ao
kelseniana - como faz Larenz - que a ciencia juridica, alem da fun<;:ao
cognoscitiva, tem tambem por tarefa cooperar na complementar;ao e
eriar;ao do Direito, mesmo em hip6teses em que se tenha de abstrair de
uma fundamenta<;:ao cognoscitiva (erkenntnismassig) das suas «deci-
soes» - pois que enta~, e nessa medida, nao se estaria em face de uma
«ciencia», como bem acentua Kelsen. E que a ciencia dogmatica e, por
definir;ao, uma pesquisa operacional vinculada a certos principios
fundamentais - dogmas - derivados de uma visao global do mundo e do
homem - e a «justir;a»que, segundo Larenz, a jurisprudencia dogmatica,
enquanto «ciencia», se propoe tambem par missao «realizar», nao podera
deixar de ser uma justir;a definidanos quadros daquela mundividencia
que subjaz ao ordenamento positivo.
Parece, pois, que uma jurisprudencia «cientifica» nos nao permitira
abandonar 0 terreno de um certo positivismo - embora entendido este em
termos muito mais amplos e maleaveis que a positivismo classico. 56
atraves de uma perspectiva teleol6gica transcendente a homem se radica
no plano etico-existencial - funda radicalmente as opr;oes axiol6gicas que
informam a sua conduta. Mas esta perspectiva parece subtrair-se sempre,
em ultimo termo, a formalizar;ao cientifica e ser dominio reservado a
especular;ao filos6fica.
Contudo, sempre podera tambem dizer-se - se e que vale aqui substi-
tuir uma explicar;ao par uma metafora - que 0 legislador nao po de por
uma norma s6 que seja sem do mesmo passo eriar 0 seu «campo de
harm6nicos» semasiol6gicos, que, como ecos multiplos, «respondem»
aquele facto normativo por forr;a da virtualidade referenciadora ou
reenviante de tudo 0 que e produto do esp{rito. Todos esses ecos ou
harm6nicos nao podem ser havidos como eriar;:ao«directa» do pr6prio
legislador, pais emergem antes da explorar;ao do fundamento ultimo do
acto normativo, produzem-se, por assim dizer, na substancia da luz que
desse fundamento brota. Dir{amos que a solur;ao correcta para a inte-
grar;ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das
valorar;:oeslegais - e um tal resultado ou solur;ao se, par um lado, pode
ser ainda considerado como influido pelas normas postas, por outro lado,
e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do
Direito puro e simples. E de recordar aqui a opiniao de MESSNERsegun-
do a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr;:ado a
recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanen-
tes ao Direito - a todo a Direito.
E como se 0 Direito positivo, dirigido a realizar;:ao de certa mundi
videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar;:oes humanas
informadas por opr;oes axiol6gicas, nao pudesse ele pr6prio subtrair-se
a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam - como se
uma certa «justir;:a»the fosse necessariamente imanente para ele poder
ter «vigencia» e ser Direito. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI.
quando afirma que ha um limite imanente ao Direito, de caracter abso-
luto, e conclui: «0 Direito, par sua propria essencia, so pode ser recto -
mesmo 0 Direito positivo».
E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar,
na realizar;ao da mundividencia que 0 motiva, como «investigar;ao opera-
cional», como esquema de actuar;ao estrategica destinada a inserir-se
eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio, que
explica a chamada «unidade objectiva» (au axiologica) do ordenamen/o
juridico - unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema
conceitual-abstracto, mas aquela unidade «dinamica» que se revela (lO
pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva
de uma praxis -, bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI
epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas, mas um sistema
sempre aberto a novas significar;oes, lacunoso e necessitado de complt'
mentar;ao.
21 - Mas, aceites estas premissas, afastado a conceito de «ciencia» cll'
que parte Kelsen, os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm
terao de ser vistas a uma luz diferente.
Nao vamos entrar aqui em pormenores. Consideraremos apelUls
brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade, enquall/tl
principio de justir;a.
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_ ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll
E'stci-seperante 0 velho problema de conciliar as nor;oes de !ustir;a
Ibrmal e justir;a material. Claro que, como acentua HANS SCHRODER, a
«I!lualdade» de duas situar;oes, que postula, consequ:~t~mente, u~a
Iqualdade de tratamento, pressupoe um supremo cnteno normatlvo
(:omum. Mas esse supremo eriterio normativo nao pode ser representa~o
"or uma «estrutura Jormal» - a igualda~e em ca~sa n~o pode traduzlr-
.~t'pela equivalencia de conceitos num sIstema aXlOmatlzado. ~omo bem
oHl/Jlinha0 mesmo SCHRODER, a estrutura comum que Junda a .lgualdade
elt' duas situat;6es h6:-deser uma estrutura capaz de coneretlzar-se em
pamlelo com a coneretizar;ao da situat;ao de Jacto. ,~as uma estrutura
('om tal aptidao e, par essencia, uma estrutura estrateglca, uma estrutura
elt~corle operacional - capaz de reagir, «adaptando-se», ao fluxo de even-
los aleat6rios. Logo, a igualdade «material» nao e uma igualdade <1o
rma
-
/I.~llcamente» deJinivel, mas uma igualdade de Junt;ao, uma igualdade
orgtlnica, uma igualdade so deJinivel no conspecto de um Jim a realizar -
uma equivalencia Juncional e nao estrutural.
Analisemos a problema mais de perto.
Nenhuma d6vida que a ideia de «igualdade» constitui um dos essen-
tlllliu da ideia de «justit;a». E, pais, uma caracteristica essencial de todo
() jur(dico. . . ,.
Ora, 0 que desde logo cumpre observar e que 0 caracter ezentiflco da
jurlsprudencia e a metoda legislativo con.duzem ~ec~s~ariam.ente a um
Iratamento igualit6:rio. A melhor garantza do pnnclpzo da 19ualdade,
lIeste sentido, residira precisamente em mantermo-nos rigorosamente
/leis aos quadros cientifico- metodologicos.
Este, porem, e a aspecto negativo do principia da igualdade de ~rata-
menta: a redur;ao e simpliJicar;ao cientificas, bem como a generalzdade
da lei, implicam a eliminar;ao dos momentos coneretos da situat;ao - a
flue se traduz em garantir uma igualdade meramente Jormal.
Mas um tratamento igual pode tambem ser injusto - oJendendo a
igllaldade material. Na verdade, e perJeitament~ pos~ivelque: em deter-
minados casas, 0 desprezo de certos elementos sltuaczonazs nao conduza
a um tratamento recto, a um tratamento materialmente justa.
Temos, pais, uma igualdade formal e uma igualdade material - uma
justit;a formal e uma justir;a material.
A igualdade Jormal e, por deJinit;ao, uma igualdade que decorre d~
normas ou proposit;6es normativas gerais, expressas atraves de concel-
tos. Como sabemos, as conceitos juridicos tem um valor meramente
Juncional, enquanto operadores estrategicos, peloque a sua validade se
subordina it. reallzQl;ao de um esquema mundividencial (um ideal norma-
tivo) nas situar;oes historicas coneretas. Ora, se uma certa estrategia nao
resulta, ha que mudar as seus conceitos-operadores.
E nao se diga que um tal proceder e incientifico, pois,como vimos,
tada e qualquer ciencia so pode manter-se na medida em que consinta
uma abertura dialectica no seu sistema, par modo a Jacultar uma
adultat;ao «estrategica» as exigencias da praxis.
Logo, a igualdade normativa nao e 0 mesmo que a igualdade Jormal
- como pretende Kelsen. Em ultimo termo, trata-se de uma «igualdade»
axiol6gica - produto de uma intencionalidade espiritual e nao de uma
estrutura logica.
Tambem a proposito deste tema se revela, pois, a insuJiciencia do
Jarmalismo kelseniano. Assim como para a Teoria Pur a a conceito de
«validade» se torna num conceito meramente Jormal, assim tambem 0 de
«igualdade». A igualdade juridica e - diz Kelsen - a logica consequencia
da generalidade da norma.
Mas nao sera isto inverter 0 mundo juridico -deJinindo 0 principal
a partir do instrumental?
Se entendermos que os conceitos da ciencia juridica sao simples
instrumentos ao servit;o da descoberta e da realizar;ao de uma intencio-
nalidade mundividencial - e 0 proprio Kelsen aJirma, como sabemos, que
par detras de todo a ordenamento juridico esta uma certa mundivi-
dencia -, teremos de admitir que, em ultimo termo, a igualdade juri-
dica normativa - isto e, verdadeira ou materialmente juridica - ha-de
substanciar-se e relevar apenas na dinamica da inserr;ao dessa intencio-
nalidade no processo hist6rico conereto; ha-de ser essa intencionalidade
normativa na sua projecr;ao dinamica - isto e, na sua projecr;ao num
esquema estrategico de realizar;ao - que nos Jornecera a termo de com-
parar;ao com reJerencia ao qual poderemos considerar duas situat;6es
como «iguais». A igualdade material revela-se sempre como produto de
uma integrar;ao organica das situar;6es de vida na unidade de intencio-
nalidade normativa de um ordenamento .
22 - a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo-
16gica. E, com eJeito, So nesta perspectiva a homem,se radicaetico-
-existencialmente - pelo que tambem os valores hcw-de surgir e avultar
apenas a luz de uma teleologia, ja que eles falam directamente ao nosso
destino pessoal. Logo, a questao de saber se dispomos de metodos intelec-
tualmente validos para abordar 0 problema da estimativa juridica
prende-se com a questao de saber se 0 homem e capaz de apreender 0
natural desenvolvimento de uma forma em direq:ao ao seu termo perfi-
ciente - a sua plenitude de actualizar;:ao. A admissibilidade de uma tal
aptidao cognoscitiva supoe, porem, antes de tudo, a superar;:aodo «deter-
minismo gnoseol6gico de fonte kantiana» (E. CORREIA) pela dinamizw;ao
e dialectizar;:ao da epistemologia das cii~ncias.
Ora todos convem em que e esse determinismo gnoseol6gico transcen-
dentalista que esta na raiz do agnosticismo axiol6gico de Kelsen. E ainda
ele que 0 impede de visualizar 0 chamado Direito Natural no seu
momenta instaurativo, dinamico, para 0 conceber apenas racionalistica-
mente na sua estritica transcensao ao Direito Positivo - 0 que conduz
Kelsen necessariamente a afirmar 0 caracter dualista das por ele chama-
das doutrinas idealistas do Direito e a tese de que, pela aceitar;:aode uma
doutrina jusnaturalista, se conclui por recusar toda a validade ao Direito
Positivo enquanto tal.
Relativamente a analise critica a que submete 0 conceito de razao
pratica em KANT, cremos que ela nao e conforme com a interpretar;:ao
tradicional da doutrina kantiana nem com 0 ethos desta mesma doutrina
- se bem que nos parer;:aque 0 pr6prio KANTdeve ser responsabilizado
pela eritica que Kelsen agora Ihe faz.
Mas estas e outras analises feitas por Kelsen no presente trabalho sao
o produto daquele mesmo poderoso e luminoso pensamento que construiu
o mais vasto e genial monumento de teoria juridica do nosso seculo: a
«TeoriaPura do Direito» - e ninguem podera ter a pretensao de avanr;:ar
nos dominios sobre que versam tais analises sem paciente e laboriosa-
mente se debater com elas.
Quanto a n6s, 0 grande feito e merito da teoria normativista de Kelscn
nao esta tanto em ela ter fornecido ao positivismo jurfdico a sua funda-
mentw;:ao epistemol6gica, superando 0 psicologismo e 0 sociologismo de
que enfermava, como antes em ter definitivamente contribufdo, por essa
via, para 0 amadurecimento de um erro, transformando-o de erro indis-
tintamente formulado, ambiguo, em erro refutavel - em ter conduzido 0
classico positivismo juridico, com inteiro rigor 16gico, aquela sua extrema
consequencia em que uma exigencia de superar;:ao se torna patente
(cfr. supra, I, 2). Ponto e que se logre desconectar a sua obstinada maqu;-
naria 16gica e escapar ao seu sortilegio redutor.
o pensamento de Kelsen e um pensamento que transcende e domina
o sistema em que 0 seu Autor 0 encerrou. Af reside, segundo eremos, a
marca da sua pUjanr;:ae perenidade. Atraves da experiencia fundamental
do sistema kelseniano, cuja irradiar;:aoclarificadora e Umfacto incon
testado e incontestavel, 0 pensamento juridico conquistou uma nova ('
definitiva etapa, banhou-se na luz de um novo horizonte de que nao mais
perdera a mem6ria.
23 - Tambem nao estao por certo isentas de reparos outras analises
feitas por Kelsen neste pequeno mas luminosissimo trabalho. Mas nao
vamos ocupar-nos agora de tais reparos. Apenas referiremos dois ou tres
pontos. De uma maneira geral, parece-nos cabida a apreciar;:ao de
RECASENS, segundo a qual a critica feita pelo nosso Autor a algumas das
principais doutrinas da justir;:a «mostra a habitual agudeza e brilhan-
tismo de Kelsen; mas esta determinada pelos seus prejufzos, os quais
operam como uma especie de rede que, dos pensamentos eriticados, deixa
passar somente aquelas partes em que e facil cravar objecr;:6es,sobretu-
do quando essas partes ficam desmembradas do seu contexto total».
Quanto ao chamado silogismo normativo, ja atras (II, 7) expendemos
a nossa opiniao.
Pelo que respeita a critica feita a doutrina do mesotes, lembraremos
apenas que 0 Autor simplifica demasiado esta doutrina aristotelica, pois
parece esquecer que, para ARIST6TELES,a virtude nao era s6 um meio
termo entre dois vicios, mas era ainda e antes do mais um akrotes, um
acumen.
1. A justic;:a e uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado
de diferentes objectos. Em primeiro lugar, de urn individuo. Diz-se
que urn individuo, especialmente urn legislador ou urn juiz, e justo ou
injusto. Neste sentido, a justic;:a e representada como uma virtude dos
individuos. Como todas as virtudes, tambem a virtude da justic;:a e uma
qualidade moral; e, nessa medida, a justic;:a pertence ao dominio da
moral.
Mas a qualidade ou a virtude da justic;:a atribuida a urn individuo
exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros indi-
viduos, isto e, na suaconduta social. A conduta social de urn individuo
e justa quando corresponde a uma norma que prescreveessa conduta,
isto e, que a poe como devida e, assim, constitui 0 vaJor justic;:a. A con-
duta social de urn individuo e injusta quando contraria uma norma que
prescreve uma determinada conduta. A justic;:a de urn individuo e a
justic;:ada sua conduta social; e a justic;:a da sua conduta social consiste
em ela corresponder a uma norma que constitui 0 valor justic;:a e, neste
sentido, e justa. Podemos designar esta norma como norma da justic;:a.
Como as normas da moral SaG normas sociais, istoe, normas que
regulam a conduta de individuos em face de outros individuos, a norma
da justic;:a e uma norma moral; e assim, tambem sob este aspecto 0
conceito da justic;:a se enquadra no conceito da moral.
Porem, nem toda a norma moral e uma norma de justic;:a, nem toda
a norma de uma moral constitui 0 valor justic;:a. Como norma de justic;:a
apenas pode ser considerada uma norma que prescreva um determinado
tratamento de um individuo por outro individuo, especialmente 0 trata-
mento dos individuos por parte de urn legislador ou juiz. A norma: nao
devemos suicidar-nos, po de ser norma de uma moral que proibe tal
conduta em razao dos seus maus efeitos sobre a comunidade. Mas esta
norma nao pode ser uma norma de justi<;a, pois nao prescreve um
determinado tratamento de urn homem por parte deoutro homem.
Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral, mas nao injusto. No
entanto, 0 facto de se inumarem os suicidas, nflOnum cemiterio comum,
mas em separado, ou de se punir a tentativa do suicidio, pode ser
considerado como justo ou injusto, isto e, ser apreciado segundo uma
norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens, 0 impoe
ou 0 prolbe - e, assim, constitui 0 valor justi<;a, tern 0 canlcter de uma
norma de justi<;a.
2. A justi<;a e, portanto, a qualidade de uma especifica conduta
human a, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros
homens. 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta
representa uma aprecia<;ao, uma valora<;ao da conduta. A conduta, que
e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<;o, e confron-
tada com uma norma de justi<;a, que estatui urn dever-ser. 0 resultado
e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como - segundo a norma de
justi<;a - deve ser, isto e, que a conduta e valiosa, tern um valor de justi<;a
positivo, ou que a conduta nao e como - segundo a norma de justi<;a -
devera ser, porque e 0 contrario do que devera ser, isto e: que a conduta
e desvaliosa, tem urn valor de justi<;a negativo. Objecto da aprecia<;ao ou
valora<;ao e urn facto da ordem do ser. Somente urn facto da ordem do
ser pode, quando confrontado com uma norma, ser julgado como
valioso ou desvalioso, pode ter um valor positivo ou negativo. Por outras
palavras: 0 que e avaliado, 0 que pode ser valioso ou desvalioso, ter urn
valor positivo ou negativo, e a realidade.
3. Isto parece estar em contradi<;ao com 0 facto de a justi<;a - e bem
assim a injusti<;a - ser tambem afirmada como qualidade de normas,
com 0 facto de tambem as normas serem apreciadas como boas ou mas,
justas ou injustas, quando falamos de urn direito positive bom ou mau,
justo ou injusto. Parece, com efeito, que ao pro ceder assim comparamos
as normas do direito positivo com uma norma de justi<;a, que, portanto,
avaliamos uma norma atraves de outra norma e, por essa via, e!abo-
ramos um jUlzo segundo 0 qual a norma do direito positivo e justa
quando corresponde a norma justi<;a - na medida em que estatui 0 que
a norma de justi<;a prescreve - ou segundo 0 qual ela e injusta quando
nao corresponde a norma de justi<;a - na medida em que estatui 0
contrario do que a norma de justi<;a prescreve.
Isto pressupoe que a norma de justi<;a e a norma do direito positivo
sejam consider ad as como simultaneamente validas. Tal, porem, nao e
posslve!, se asduas normas estao em contradir;:ao, quer dizer, entram em
conflito uma com a outra ('). Nesse caso, apenas uma delas pode ser
considerada como valida. Em face de uma norma de justir;:a pressuposta
como valida nao pode ser considerada valida uma norma do direito
positivo que a contradiga e, inversamente, em face de uma norma do
direito positivo pressuposta como valida nao pode ser considerada
valida uma norma de justi<;a que a contrarie. Por «validade}) deve
entender-se aqui validade objectiva. Dizer que uma norma do direito
positivo, isto e, do direito posta atraves de actos humanos, «vale»,
significa que 0 sentido subjectivo do acto - sentido segundo 0 qual as
pessoas se devem conduzir de determinada maneira - e interpretado
como sendo tambem 0 seu sentido objectivo. Todo 0 acto de comando
tem por sentido subjectivo que aquele a quem 0 comando se dirige se
deve conduzir de determinada maneira. Mas nem sempre 0 sentido
subjectivo de todo e qualquer acto de comando e interpretado como seu
senti do objectivo, isto e, como norma vinculante. Por al se distingue 0
acto de comando de um salteador de estradas do acto de comando de
um 6rgao jurldico. Ja anteriormente mostramos sob que condi<;ao 0
sentido subjectivo de um acto de comando e interpretado como seu
sentido objectivo, como norma vinculante.
Ii sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural, por for<;a
ciaqual 0 direito positivo apenas e valido quando corresponda ao direito
(') Como uma norma nao pode ser verdadeira ou falsa, mas apenas valida ou
invalida, urn conflito de normas nao e uma contradi~ao 16gica em sentido estrito. Cfr.
Teoria Pura do Direito, vo!' I, p. 50. Quando falamos de normas «contradit6rias» entre
si queremos significar normas que entram em conflito umas com as outras, por forma
tal que uma prescreva que nos devemos conduzir de certa maneira e a outra que nos
nao devemos conduzir dessa maneira. A validade de uma das normas e inconciliavel
com a validade da outra. Por isso, nao podem ser ambas validas ao mesmo tempo.
Tambem neste sentido emprega KANT a palavra «contradizer». Cfr. infra.
natural constitutivo de um valor de justi<;aabsoluto, que se opera um jUlzo
deaprecia<;ao do direito positivo como justo ou injusto. Se pressupoinos
um tal direito natural, enUlo uma norma do direito positivo que 0
contradiga nao pode ser considerada valida. Somente podem valer as
normas do direito positivo conformes ao direito natural. E se a norma de
um direito positivo apenas vale na medida em que corresponda ao direito
natural, entao 0 que vale na norma do direito positivo e apenas 0 direito
natural. E esta efectivamente a consequencia da doutrina jusnaturalista
que, ao lado ou por cima do direito positivo, afirma a validade de urn
direito natural e, ao proceder assim, ve neste direito natural 0 fundamento
de validade do direito positivo. Isto, porem, significa que, de acordo com
csta teoria, s6 0 direito natural pode, na verdade, ser considerado valido,
e nao 0 direito positivo como tal.
Mas nem por isso existe aqui qualquer forma de avaliac;:aodo direi-
to positivo atraves do direito natural, isto e, qualquer apreciac;:aode uma
norma valida atraves de outra norma. Como poderia tambem uma
norma, que constitui urn valor - e toda a norma valida constitui um
valor -, como poderia um valor ser valor ado, como poderia um valor ter
um valor ou ter mesmo um valor negativo? Urn valor valioso e um
pleonasmo, urn valor desvalioso uma contradi<;ao nos termos.
OBJECTO DO JUIZO DE VALOR FUNDADO NA JUSTl<;A. INDEPENDENCIA DA VALI-
DADE DA NORMA POSITIVA RELATIVAMENTE A NORMA DE JUSTl<;A
4. A partir desta ideia, analisemos agora a situa<;ao que se apresenta
quando falamos de um direito positivo justa ou injusto, quando afirma-
mos a justi<;a ou injustic;:a como qualidade de normas validas do direito
positivo, quando, como se diz, julgamos as normas do direito positivo
segundo uma norma de justi<;a, as valoramos como justas ou injustas
tomando por padrao de medida uma norma de justic;:ae presumindo ao
mesmo tempo, contudo, que a validade dessas normas do direito
positivo nao depende da relac;:ao em que se encontrem com a norma
de justic;:a. Nesta independencia da validade do direito positivo da
relac;:ao que este tenha com uma norma de justi<;a reside 0 essencial
da distinc;:ao entre a doutrina do direito natural e 0 positivismo
juridico.
Uma norma dejusti<;a pres creve uma determinada conduta de
homens em face de outros homens. Esta conduta pode consistir na
estatuic;:aode normas. Na medida em que uma norma de iustic;:ase refere
ao direito positivo, postula urn determinado afei<;oamento do conteudo
das suas normas; prescreve a estatuir;iio de normas com determinado
conteudo. Isto, porem, significa que ela se dirige a cria<;ao do direito
positivo. A conduta que ela prescreve, 0 seu objecto, sac actos atraves
dos quais sac postas as normas. Estes actos podem corresponder a
norma de justic;:a ou contradize-Ia. Correspondem a norma de justic;:a
quando a norma que estatuem tem aquele conteudo que a norma de
justic;:aprescreve; contradizem a norma de justi<;a quando a norma que
estabelecem tern 0 conteudo oposto.
Como a justi<;a ou a injusti<;a consiste nesta correspondencia ou nao
correspondencia dos actos legiferantes, sac estes actos fixadores do
direito positivo, a conduta dos homens que estatuem as normas do
direito positivo, factos da ordem do ser, portanto, que formam 0 objecto
da apreciac;:aoefectuada atraves da norma de justi<;a, que, medidos pelo
estalao desta norma de justi<;a, sac valorados como justos ou injustos,
tern um valor de justic;:a positivo ou negativo. Este valor de justi<;a do
acto normativo, porem, deve ser claramente distinguido do valor juri-
dico que as normas do direito positivo constituem. Do ponto de vista
do direito positivo, uma tal norma nao constitui urn valor juridico
positivo por ser posta atraves de um acto que tern urn valor de justi<;a
positivo, e constitui urn valor juridico positivo mesmo quando seja posta
atraves de urn acto que tern um valor de justic;:a negativo.
Se a estatui<;ao da norma do direito positive corresponde a norma de
justic;:a,entao 0 valor juridico constituido por aquela coincide com 0
valor de justi<;a constituido por esta. Diz-se, neste caso, que a norma do
direito positivo e justa. Se a estatui<;ao da norma do direito positivo
contraria a norma de justi<;a, valor de justic;:ae valor juridico nao coinci-
dem; diz-se entao que a norma do direito positivo e injusta. No entanto,
a justic;:ae a injustic;:a, que sao afirmadas como qualidade de uma norma
juridica positiva cuja validade e independente desta sua justi<;a ou
injustic;:a,nao sao - ou nao sao imediatamente, pelo menos - qualidades
desta norma, mas qualidades do acto pelo qual ela e posta, do acto de
que ela e 0 respectivo sentido. Se, v. g., uma norma de justi<;a pressu-
posta como valida preceitua que todos os homens devem ser tratados
igualmente, um acto legislativo pelo qual sejam postas normas que
prescrevam um tratamento desigual dos individuos, estatuindo que os
tribunais apenas devem punir aqueles que cometeram um delito e nao
os outros e que devem punir os ladroes com a privac;:aoda liberdade ao
passo que os assassinos devem ser castigados com a privac;:aoda vida,
entao este acto legislativo e os actos dos tribunais que aplicam a lei sac
injustos. Diz-se, nesse caso, que a norma geral da lei e as normas indi-
viduais das decisoes judiciais que aplicam a lei sao injustas. A sua
injustic;:areside no facto de os actos que as estabelecem contradizerem
uma norma de justic;:a,quer dizer, no facto de, segundo esta norma, nao
deverem ser postas.
De acordo com 0 direito positivo, pon§m, elas devem ser postas. Ora
nao e possivel que algo deva ser e nao deva ser ao mesmo tempo.
Portanto, do ponto de vista de uma norma de justic;:aconsiderada como
valida, nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo
que a contradiga, assim como, do ponto de vista de uma norma do
direito positivo tida como valida, nao pode ser considerada valida uma
norma de justic;:aque a contrarie. Quando esta em questao a validade de
uma norma do direito positivo, temos que abstrair da validade de uma
norma de justic;:aque a contradiga; quando esta em questao a validade
de uma norma de justic;:a,temos de abstrair da validade de uma norma
do direito positivo que se lhe oponha. Nao podemos considera-Ias simul-
taneamente validas. Portanto, nao po de existir qualquer norma do
direito positivo considerada como valida que possa ser julgada como
injusta do ponto de vista de uma norma de justic;:ahavida simultanea-
mente como valida. Por isso, nem de um ponto de vista nem do outro
pode valer uma norma injusta do direito positivo. Uma norma juridica
positiva nao pode, por conseguinte, ser injusta, nem a partir de um dos
pontos de vista, nem a partir do outro.
Pode, na verdade, existir um acto cujo sentido subjectivo e um dever-
-ser e tal acto pode ser julgado como injusto do ponto de vista de uma
norma de justic;:aconsiderada valida. Porem, 0 senti do subjectivo deste
acto nao pode, se a norma de justic;:ae tida como valida, ser havido como
sentido objectivo deste mesmo acto e, portanto, nao pode ser conside-
rado como norma objectivamente valida. Do ponto de vista de uma
norma de justic;:a considerada como valida, uma norma do direito
positivo que the nao seja conforme e invalida; e se 0 sentido subjectivo
do acto e considerado como seu sentido objectivo, isto e, como norma
objectivamente valida, porque esse acto foi posto de acordo com a
norma fundamental da ordem juridica, a norma de justic;:anao pode ser
havida como valida. Se, do ponto de vista de uma norma de justic;:acon-
sider~d~ co.m.ovalida, 0 direito positivo injusto nao pode valer porque
um dlfelto IilJusto nao pode, deste ponto de vista, ser um direito valido,
entao tambem deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer
como tal. E tal e de facto 0 caso quando, do ponto de vista de uma norma
de justic;:aconsiderada como valida, uma ordem juridica positiva apenas
vale porque a sua estatuic;:ao corresponde a esta norma de justic;:a.Por
isso que, entao, a validade da ordem juridica positiva apenas e - como
ja se observou - a validade da norma de justic;:a,0 direito positivo como
tal nao tem qualquer validade pr6pria.
Ese, do ponto de vista de uma norma jurfdica positiva considerada
como valida, nenhuma norma de justic;:acontraria a esta norma por ser
havida por valida, e, consequentemente, tambem deste ponto de vista
nenhuma norma injusta de direito positivo pode valer (existir), entao
tambem nao e Hcito considerar como valida, deste ponto de vista,
qualquer norma de justic;:a Ii qual corresponda uma norma jurfdica
positiva. Se, porem, temos de abstrair da validade de uma norma de
justic;:aque esteja em contradic;:ao com uma norma do direito positivo
quando se poe a questao da validade desta, tambem temos de abstrair
da validade de uma norma de justic;:aque esteja em conformidade com
uma norma do direito positivo quando esteja em causa a validade desta
ultima. Seria urn contra-senso presumir que 0 direito positivo pode ser
justo mas nao pode ser injusto. Se 0 direito positivo nao po de ser
injusto, tambem nao pode ser justo. Ele apenas pode ser: justo ou
injusto, ou: nem justo nem injusto. Abstrair da valida de de toda e
qualquer norma de justic;:a,tanto da validade daquela que esta em con-
tradic;:ao com uma norma juridica positiva como daquela que esta de
harmonia com uma norma jurfdica positiva, ou seja, admitir que a
validade de uma norma do direito positivo e independente da validade
de uma norma de justic;:a- 0 que significa que as duas normas nao sao
consideradas como simultaneamente validas - e esse justamente 0
principio do positivismo juridico.
Desta analise resulta que a proposic;:ao que afirma que uma norma
do direito positivo ou e justa ou injusta apenas pode significar: Quando
se pressuponha uma determinada norma de justi<;:acomo valida, a acto
pelo qual e posta a norma de uma determinada ordem juridica positiva,
isto e, a acto cujo sentidosubjectivo e est a norma, e justa ouinjusto
conforme corresponda au nao a norma de justi<;:a.Aexistencia do acto
nao e inconciliavel com a validade da norma de justi<;:a.Tambem urn
acto que nao correspond a a uma norma pode existir. Quando, porem,
esta em causa a validade da norma de uma ordem juridica positiva, quer
dizer: quando se poe a questao de saber se a senti do subjectivo do acto
deve tambem ser consider ado como seu sentido objectivo, nao porque
o acto corresponda a norma de justi<;:amas porque foi posto de confor-
midade com a norma fundamental da ordem juridica - e, portanto,
ainda na hip6tese de 0 seu sentido subjectivo nao corresponder a norma
de justi<;:a-, enta~ a norma de justi<;:anao po de ser considerada como
villida ao mesmo tempo que a norma juridica positiva.
5. A norma de justi<;:aou - mais rigorosamente, conforme teremos
ocasiao de ver - as normas da justi<;:atem um canicter geral. Geral e uma
norma quando tem validade nao - como a norma individual - apenas
num caso singular, mas vale para um numero de casas iguais que nao
pode ser de antemao determinado, quer dizer, deve ser observada au
aplicada num numero indeterminado de casos. Sob este aspecto, ela e
analoga ao conceito abstracto. Nao obstante, a norma geral nao pode ser
identificada com a conceito abstracto, como par vezes se faz - par
razoes de que falaremos mais adiante.
o conceito abstractodetermina as elementos ou qualidades que um
objecto concreto ha-de possuir para nele se enquadrar. 0 conceito nao
estatui que a objecto deve ter estas propriedades. 0 conceito nao cons-
titui - como a norma - um valor. Quando um objecto tem as proprie-
dades determinadas num conceito, nem par isso pas sui um valor
positivo e, quando as nao tem, nem par isso possui um valor negativo.
Diferentemente, a conduta de um individuo que corresponde a uma
norma, que e tal como a norma determina, au seja, como, segundo a
norma, deve ser, tem um valor positivo e uma conduta que e contraria
a norma, que nao e como a norma determina, isto e, como, segundo a
r
i
,
norma, deveria ser, tem um valor negativo, um desvalor. Logo, nao se
pode deduzir de um conceito uma norma, como pretende erroneamente
a chamada jurisprudencia dos conceitos. Vma norma apenas pode ser
deduzida deoutra norma, um dever-setapenas po de ser derivado de um
devet-ser.
6. Todavia, na opera<;:aol6gica que se empreende quando a validade
de uma norma individual e derivada de uma norma geral, aparece
tambem um juizo de realidade (SeinsUrteil), a afirma<;:ao de um facto.
Assim, a proposi<;:aoque afirma a validade da norma individual: Eu devo
dizer a verdade, apenas pode ser derivada da proposi<;:ao que afirma a
validade de uma norma geral: Todos as homens devem dizer a verdade
par intermedio de uma proposi<;:aoque afirme um ser, um facto: Eu so~
um homem. 0 facto de a conclusao: Eu devo dizer a verda de, ser dedu-
zida da premissa maior: Todos as homens devem dizer a verdade
significa que a conclusao ja esta contida na premissa maiar d~
silogismo. Mas a conclusao apenas pode estar contida na premissa
maior, nao na premiss a menor: Eu sou um homem, pais s6 a premiss a
maior e, tal como a conclusao, uma proposi<;:ao de dever-ser e uma
afirma<;:ao sabre 0 falar-verdade, enquanto a premissa menor e uma
proposi<;:aoau juizo de realidade e uma afirma<;:ao sabre a ser-homem.
Ambas as premissas, premissa maiar e premissa menor, condicionam
a conclusao: Se todos os homens devem falar verdade e se eu sou
um homem, entao eu devo falar verdade. Porem, entre as duas cOIl-
di<;:oes,entre as dais elementos condicionantes, existe a diferen<;:~
que acabamos de referir. Somente a norma geral expressa na premissa
maior e a fundamento de validade da norma individual expressa na
conclusao (').
(') Cfr. Ch. PERELMAN, De fa justice, Bruxelles, 1945, pp. 57 e ss. PERELMAN fala de
urn «syllogisme imperatif» no qual a prernissa maior e a conclusao SaGproposi<;6es de
dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<;ao au juizo de realidade, para 0 distinguir
do «sylloglsme theonque», no qual premissa rnaior, premissa rnenor e conclusao SaG
proposi<;6es au juizos de realidade.
A estrutura logic a do silogismo normativo e a mesm~ que a ~o
silogismo teoretico: premissa maior: - Todos os ~omens san mortals;
remissa menor: - Eu SOUum homem; conclusao: - Eu sou mortal.
~ conclusao e deduzida dapremissa maior, na qual ja esta contida; e
apenas pode estar contida na premissa maior, nao na premissa n:
enor
,
porque so aquela, e nao esta, e uma~firma<;ao ~o~re a m?rtahdade.
A diferen<;a entre 0 silogismo normatlvo e 0 teoretlco consl~te ~penas
em que, naquele, a premissa maior, tal como a conclusao, e uma
proposi<;ao de dever-ser, ao passo que neste todas as tres proposi<;oes saD
proposi<;oes ou juizos de realidade.
CONCLUDENClA NORMOL6GICA E FUNDAMENTA<;Ao DA VALIDADE
7. 0 principio logico segundo 0 qual a validade de uma norma nao
pode ser funclamentada sabre urn facto da ordem do ser vale igualm~nte
quando este facto e um acto de vontade cujo sentido subjectivo seJ~ 0
de que nos devemos conduzir de certa maneira. 0 argumento mUlto
divulgado segundo 0 qual nos devemos conduzir de certa ~aneira
porque 0 legislador ou Deus querem, isto e, ~rde~am, q~e assl,m nos
conduzamos, e uma falsa ila<;ao. A conclusao tao-so e posslvel se
pressupomos a norma segundo a qual n6s nos devemos conduzir como
o legislador quer ou como Deus quer.
Ja a outro proposito fizemos notar (1) que, do fact~ de ~m sa~teador
de estradas nos ordenar que Ihe demos a nosso dmheuo, nao con-
cluimos de forma alguma que devamos dar-lhe 0 nosSo dinheiro,
que devamos obedecer ao seu comando; e nao 0 fazemos porque,
na verdade, nao pressupomos qualquer norma por for<;ada qual 0 sen-
tido subjectivo do acto do salteador de estradas seja tambem ~ ~eu
sentido objectivo. 0 fundamento de validade de uma norma PO~ItI;a,
isto e de uma norma posta atraves de urn acto de vontade, nao e 0
acto ~ue poe esta norma ou poe uma norma superior, quer dize~, 0
acto cujo sentido objectivo e a norma inferior ou a norma supenor,
mas a norma superior que e pressuposta como objectivamente valida e
que opera a fundamenta<;ao da validade da norma inferior precisa-











••

mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla
norma como seu sentido objectivo, isto e, como norma objectivament(·
valida.
o processo da fundamenta<;ao normativa da validade conduz, pOl'{'llI,
necessariamente, a urn ponto final: a uma norma suprema, generalis
sima, que ja nao e fundamentavel, a chamada norma fundamental, cuja
validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli
o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido
objectivo de tais actos. Se fosse de outra maneira, se 0 processo da
fundamenta<;ao normativa da validade, tal como 0 processo da expli
ca<;aocausal - que, de acordo com 0 conceito de causalidade, nao podl'
levar a qualquer termo, a qualquer causa ultima -, fosse sem fi Ill, a
pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta, S('Iia
irrespondivel. Consideramos urn determinado tratamento de IIIII
individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll'
tratamento corresponde a uma norma por nos havida como ju:,t.1
A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111
justa conduz, em ultimo termo, a uma norma fundamental pOI I \( I:,
pressuposta que constitui 0 valor justi<;a.
8. De facto muitas I' muitas normas de justi<;a, muito diversa,s (' ('III
parte contradit6rias entre si, san pressupostas como validas. UIII lid 1.1
mento cientifico do problema da justi<;a deve partir destas non II":, tit'
justi<;a e por conseguinte das representa<;oes ou conceitos lilli' II',
homens, no presente e no passado, efectivamente se fazem (' Ii It'
ram daquilo que ell'S cham am «justo», que eles designam como ill',1\(,01
A sua tarefa e analisar objectivamente as diversas normas lillI' II',
homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II ;d)',11
como «justa».
Como ciencia, nao tern que decidir 0 que e justo, isto e, IHI'S('II'\'('I
como devemos tratar os seres humanos, mas que descrever aqllilll lIlll'
de facto e valorado como justo, sem se identificar a si pr6pria (011111111
destes juizos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes 1101111.1:, I I"
justi<;aurn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l,d I II'
justic;:a(1). Este, pon§m, sera - como veremos - 0 conceito de uma nor-
ma essencialmente geral que, sob determinados pressupostos, prescreve
urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a
natureza e 0 modo deste tratamento - pelo que, sob este aspecto, se
revel a completamente vazia de conteudo.
Tll'os DE NORMAS DE JUSTH;;A: NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO METAFISICO E
NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO RACIONAL
9. Dois tipos de normas de justic;:a se podem distinguir: um tipo
metafisico e um tipo racional.
As normas de justic;:a do tipo metafisico caracterizam-se pelo facto
dt~se apresentarem, pela sua pr6pria natureza, como procedentes de
uma instancia transcendente, existente para alem de todo 0 conheci-
mento humano experimental (baseado sobre a experiencia), pelo que
pressup6em essencialmente a crenc;:ana existencia de uma tal instancia
transcendente. Estas normas sac metafisicas nao s6 pelo que toea a sua
proveniencia mas ainda pelo que respeita ao seu conteudo, na medida
em que nao podem ser compreendidas pel a razao humana. 0 homem
deve acreditar na justic;:a que elas constituem - tal como acredita na
existencia da instancia de que elas promanam -, mas nao pode com-
preender racionalmente essa justic;:a. 0 ideal desta justic;:a e, como a
instancia da qual ele provem, absoluto: de conformidade com 0 seu
pr6prio sentido imanente, exclui a possibilidade de qualquer outro ideal
de justic;:a.
As norm as de justic;:ado tipo aqui designado como «racional» - por
contraposic;:ao ao «metafisico» - sac caracterizadas pelo facto de nao
pressuporem como essencial qualquer crenc;:a na existencia de uma
(I) PERELMANda-nos uma excelente analise dos «mais correntes» conceitos de justi~a
e procura definir urn conceito «formal» ou «abstracto» de justi~a que contenha 0
elemento comum a todos os conceitos «concretos» de justi~a. Diz ele, ob. cit. p. 22: "Pour
qu'une analyse logique de la notion de la justice puisse constituer urn progres
incontestable dans I'eclaircissement de cette idee confuse, il faut qu'elle parvienne a
decrire d'une fa~on precise ce qu'il y a de commun dans les differentes formules de la
justice et a montrer les points par lesquels elles different». Para uma defini~ao do
conceito «formal» de justi~a, efr. infra.
r
!
!
instancia transcendente, pelo facto de poderem ser pensadas como
estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia
e poderem ser entendidas pel a razao humana, isto e, ser concebidas
racionalmente. Isto nao significa, todavia, que estas normas possam ser
postas pela razao humana - pel a chamada razao «priltica» - ou ser
encontradas na razao. Isto e impossivel, se bem que seja afirmado por
aqueles que, na resposta a questao sobre 0 que e justo, pressupoem estas
normas como imediatamente evidentes (1).
As norm as de justic;:a do tipo aqui designado como racional podem
na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia
transcendente; e muitas del as, como, especialmente, a norma de justic;:a
da retribuic;:ao (Vergeltung), sac descritas como vontade da divindade.
Todavia, isto nao lhes e essencial e, pelo seu conteudo, elas permanecem
mesmo entao como racionais, quer dizer: podem ser compreendidas
pela razao humana, ser racionalmente concebidas.
Se, no problema da justic;:a, partirmos de um ponto de vista racion-
al-cientifico, nao-metafisico, e reconhecermos que ha muitos ideais de
justic;:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si, dos quais
nenhum exclui a possibilidade de um outro, entao apenas nos e licito
conferir uma validade relativa aos valores de justic;:aconstituidos atraves
destes ideais.
A nossa analise comec;:ara por incidir sobre as normas de justic;:ado
tipo racional.
10. A f6rmula de justic;:amais frequentemente usada e a conhecida
suum cuique, a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0 que e seu,
isto e, 0 que the e devido, aquilo a que ele tem uma pretensao (titulo)
ou um direito. E facil de ver que a questao decisiva para a aplicac;:ao
desta norma: 0 que e 0 «sew>, 0 que e que e devido a cada um, 0 que e
o seu direito - nao e decidida atraves da mesma norma. Como aquilo
que e devido a cad a um e aquilo que the deve ser dado, a f6rmula do
suum cuique conduz a tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo
que the deve ser dado. A aplicac;:ao desta norma de justic;:apressupoe a
validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um
o «seu», quer dizer, 0 que e que the e devido, a que e que ele tem direito r
- por os demais, segundo a mesma ordem normativa, terem um dever !
correspondente. [
Isto significa, porem, que, qualquer que seja essa ordem normativa, r
quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particular- t
mente, qualquer que seja a ordem juridica positiva, ela corresponde a I
norma de justic;:ado suum cuique e, consequentemente, pode ser estima-
da como justa. Nesta func;:ao conservadora reside a sua significac;:ao
hist6rica. 0 valor justic;:a que esta norma constitui identifica-se com 0
valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordena-
mento - do ordenamento juridico, em particular - que e pressuposto no
momenta da sua aplicac;:ao.
11. Da mesma natureza e a chamada regra de oiro: «Nao fac;:asaos
outros 0 que nao queres que te fac;:ama ti» que, formulada positiva-
mente, se traduz pelo principio de justic;:a:Devemos tratar os outros tal
como gostariamos de ser tratados. Se tomamos est a f6rmula ao pe da
letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decidi-
damente nao sao pretendidos par aqueles que del a se servem. Se deve-
mos tratar os outros como queremos ser tratados, fica exduida toda a
punic;:ao de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido
Deste modo, e afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguem
gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educac;:ao e
impossivel. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos
homens uma verdade desagradavel e indesejavel. Desejam ser enga-
nados. Sera licito conelllir da! que sao obrigados ou tem sequer a dire ita
de lisonjear os outros ou de as enganar? Mundus decipi vult. Nao sera
cinismo conduir da!: ergo dicipiatur?
Muito daquilo que, do ponto de vista da moral ou do direito, tem de
ser proibido, nao e para muitos homens desejavel, mas tambem nao e
indesejavel. Logo, nao basta exigir que nao tratemos os outros pela
forma por que tambem nao gostar!amos de ser tratados. Por exemplo:
a moral prescreve que nao mintamos. Todavia, alguem pode nao fazer
caso de que os outros the mintam, porque se considera esperto bastante
para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se prote-
ger contra as consequencias desvantajosas delas. Se tambem Beste caso
e aplicada a regra de oiro, pode esse alguem, atraves dela, justificar as
mentiras que diz aos outros, pois esta pronto a deixar que as outros lhe
mintam. Na grande maioria, os homens amam a sua vida e desejam,
portanto, que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco
de a perderem. Todavia, quando lhes e feita uma tao indesejavel exigen-
cia, eles satisfazem-na superando 0 medo. Segundo a regra de oiro,
quando entendida ao pe da letra, nao seria licito ao legislador, que nan
e, ele pr6prio, mais intemerato que a maioria dos homens, por qualqucr
norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc
jada) conduta.
Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os
outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado, pressupoe-se
evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. Mas
tal e evidente e compreende-se de per si - pensa-se - pais todos desejam
sem duvida ser bem tratados. Se a regra de oiro fosse observada, have
ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n,io
existiriam, portanto, quaisquer conflitos - alcanc;:ar-se-ia a harmonia
social. Isto, porem, e uma ilusao, pois que as homens de forma alguma
coincidem no seu jU!ZOsobre aquilo que e subjectivamente bom, ou seja,
afinal, naquilo que desejam. 0 que alguem considera ser um bom trata
mento, a ponto de desejar ser tratado des sa maneira, e de, consequcl1
temente, segundo a regra de oiro, tratar outrelU da mesma forma, pod('
este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento, 0
que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. Para U111,
podem a lisonja e a mentira ser desejaveis, para a outro, porem, podelll
ser indesejaveis. Ora, neste caso, ha um conflito entre os dais.
Se a regra de oiro e tomada a letra, se cada pessoa deve tratar <IS
outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer diz('I,
se para a justificac;:ao de uma ordem social e decisivo um crit(;rio
subjectivo, entao nao e possivel moral nem ordem juridica. Se a regl"
de oiro, de conformidade com a sua intenc;:ao, deve fUl1cionar COl1lC)
norma fundamental de uma ordem social, entao tern sem duvida de S('I
entendida como a norma que manda tratar os outros, nao como efccl i
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vamente queremos nos proprios ser tratados, mas como devemos querer
nos proprios ser tratados, quer dizer: como devemos ser tratados,
segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem
a todos os demais. Mas, como e que devemos ser tratados? Qual e 0
conteudo desta norma geral? A esta questao, que e a decisiva, nao da a
regra de oiro qualquer resposta, tal como a formula do suum cuique nao
da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 «seu» de cada um.
Aquela pressupoe, como esta, uma ordem normativa que fixe as
determina<;:oes (regulamenta<;:oes) decisivas, que prescreva como e que
devemos ser tratados. Tal como acontece com a formula do suum cuique,
Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social,
cspecialmente, toda e qualquer ordem juridica positiva.
12. Estreitamente aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo
categorico de KANT. Este, na mais corrente das suas diversas formu-
la<;(>es, diz: «Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa
pOl' ti ser querida como lei universal» ('). Este imperativo nao e propria-
mente pensado como uma norma de justi<;:a,mas como urn principio
geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<;:a(2).
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Kant's gesammelte Schriften,
editados pelo Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, p. 421-
Os escritos de KANTcitados de ora em diante se-lo-ao segundo esta edi~ao.
(2) KANT, na sua etica, nao se ocupou mais detalhadamente do principio da justi~a
como um principio especial da moral. Diz incidentalmente (Die Metaphysik der Sitten, IV,
p. 490): ,,0 conceito da justi~a nao necessita de qualquer defini<;:ao mais precisa». Na
Kritik der reinen Vernunft (Ill, pp. 372/3) encontra-se mesmo uma observa~ao que po de
ser entendida no sentido de que KANT, na sua etica, parte do pressuposto de que a
imputa~ao moral s6 e possivel se 0 homem e livre, quer dizer, se a sua vontade nao e
causalmente deterrninada. Todavia, como KANTtem de conceder que 0 homem empirico.
o homem no mundo dos sentidos, e a sua vontade sao, como tudo neste mundo, causal-
mente deterrninados, apenas the resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a
ao hornern como coisa em si (Ding an sich), ao homem inteligivel. Como, porem, e
precisamente ao homem empirico que e feita a imputa<;:ao moral e KANTexpressamente
declara: "pelo que toea a este canicter empirico nao ha, portanto, qualquer liberdade», 0
mesmo KANT e obrigado a confessar: "A autentica moralidade das ac~6es (merito e
r
o imperativo categorico postula uma determinada actua<;:ao.Ele e a
resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem.
Estaresposta diz: ages moralmente bem quando actuas segundo uma
maxima da qual possas querer que ela setransforme numa lei universal.
Aqui «maxima» e a regra segundo a qual 0 homem quer efectivamente
agir, segundo a qual se propoe ou se predispoe a agir, e a «lei universal»,
a norma geral segundo a qual ele deve agir ('). Se efectivamente, como
parece ser 0 caso, segundo a formula acabada de citar, se tratasse de
saber se nos podemos querer que aquilo que nos propomos a nos pro-
prios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal, entao
o imperativo categorico nao conduziria necessariamente a uma actua<;:ao
moralmente boa. Com efeito, um homem pode de facto querer de toda
e qualquer maxima que ela se transforme numa lei universal.
Isso pode em muitos casos - do ponto de vista de uma moral ja pres-
suposta - ser censuravel; todavia, nao e impossivel. KANT cre poder
demonstrar que nao podemos querer que muitas maximas se trans-
formem em lei universal, procurando mostrar que a vontade de elevar
a uma lei universal uma maxima imoral, ou seja, uma maxima que KANT
de antemao pressupoe como imoral, ou a lei a que esta maxima e
elevada, «se contradiria a si propria» (2). Assim, diz ele da maxima que
culpa), mesmo a da nossa pr6pria conduta, permanece-nos, por conseguinte, completa-
mente oculta. As nossas imputa~oes apenas podem ser referidas ao caracter empirico.
Porem, quanta deste [scl. caracter] seja puro efeito da liberdade, quanto seja de atribuir it
pura natureza e aos defeitos do temperamento de que se nao e culpado ou it feliz estru-
tura~ao do mesmo temperamento (merito fortunae), isso ninguem pode discernir e, por
conseguinte, tambem ninguem pode julgar segundo uma justi~a completa».
Na «Schlussanmerkung» da Metaphysik der Sitten (VI, pp. 488 e ss.) fala KANTda
justi~a, mas apenas da justi~a divina, da qual diz que "e para n6s impenetnivel». Quanto
ao principio segundo 0 qual a liberdade de cada urn deve ser conciliavel com a liberdade
de todos os outros, e que KANTnao designa como principio da justi~a mas como "princi-
pio do direito» (Rechtsprinzip), cfr. infra.
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420.: «Maxima ... e a regra
fundamental segundo a qual ele deve agir, isto e, urn imperativo». - Die Metaphysik der
Sitten, VI, p. 22S: «A maxima e 0 principio subjectivo da ac~ao, aquilo que 0 pr6prio
sujeito se poe como regra (como ele pr6prio quer agir). Pelo contrario, 0 principio do
dever [a lei] e 0 que a razao incondicional e, portanto, objectivamente the prescreve
(como ele deve agir)>>.
(.) KANT,Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 424-
conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais
sofrimentos do que prazeres: - que nao poderfamos querer que uma tal
norma se transformasse numa lei universal da nature·za, porque «uma
natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo senti-
mento cuia finalidade e incitar a promoc;:ao da vida seria contradit6ria
consigo mesma e, portanto, nao poderia subsistir como natureza, pelo
que, consequentemente, aquela maxima nao poderia ter lugar como lei
universal da natureza e, logo, seria contraria ao supremo principio de
todo 0 dever» (isto e, ao imperativo categ6rico) (').
Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto
querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela
e insuportavel se tome numa lei universal. Se uma tal lei e valida, entao
a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restrin-
gida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente uma
contradic;:ao. Uma tal contradic;:ao apenas existe entre aquela maxima e
uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proi-
bido em todas e quaisquer circunstancias e por forc;:ada qual nao deve
querer-se da maxima em questao - se bem que tal possa ser querido -
que ela se transforme numa lei universal.
Vma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6-
rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa
com a intenc;:ao de a nao cumprir. Imediatamente intuimos, diz KANT,
que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa
lei universal, «pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer pro-
messa» (2). Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer
uma tal situac;:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal,
pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos a
norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas, mas
nao pode ser considerada como impossivel. Quem nao quer cumprir a
sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de)
cumprir a sua promessa, quer algo de mau, isto e, algo que nao deve
querer, mas nao algo que ele nao possa querer.
De forma alguma a sua maxima, tomada numa lei universal, tern de,
como KANT diz, «destruir-se a si pr6pria», na medida em que com 0
e) Op. cU., pp. 421-422.
(2) Op. cit., p. 403.
r
!
«destruir-se a si pr6pria» se signifique contradizer-se a si propria. Com
efeito, prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar
que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma. Vma nonna
universal: nao devemos cumprir as nossas promessas, apenas se con··
tradiz a si propria se prometer uma determinada conduta nao significa
apenas que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma, mas
tambem que devemos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma - quer
dizer, se se pressupoe como valida a norma segundo a qual devemos
cumprir as nossas promessas. KANT pressupoe esta norma como
evidente quando afirma que nao podemos querer da maxima que nos
leva a nao cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal.
Pois que, ao afirmar tal, KANT apenas pode significar que nao devemos
querer que uma tal norma se torne numa lei universal.
Da maxima que nos leva a tomar dinheiro de emprestimo ainda que
saibamos que nao podemos restitui-Io, diz KANT que nao poderiamos
querer que ela se tornasse numa lei universal da natureza porque uma
tal maxima, tornada numa lei universal, «teria necessariamente de se
contradizer». Vma lei em que tal maxima fosse transformada necessa-
riamente «tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir 0
dinheiro tomado de emprestimoJ eo fim que se possa ter em vista ao
faze-Ia» (I). Nao poderia, por conseguinte, haver contratos de empres-
timo. Ora querer tal e seguramente possivel; s6 que nao devemos querer
tal. Contradic;:ao apenas existiria se, ao lado de uma tal lei, fosse tambem
considerada como valida uma outra que prescrevesse a restituic;:ao do
emprestimo. Esta lei nao e, porem, querida nesta hip6tese. KANT
pondera que a maxima em questao «seria contraria ao principio
supremo de todo 0 dever», isto e, ao imperativo categ6rico. Mas isso
somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual
os emprestimos devem ser restituidos. Tal nao e, porem, 0 caso. Esta
norma e pressuposta por KANT como de per si evidente. E somente corn
base nesta pressuposic;:ao, e nao por forc;:ado imperativo categorico, {~
que ele e conduzido a ideia de que nao podemos querer a maxima em
questao, ou seja, afinal, de que a nao devemos querer.
Muito significativo e 0 que KANT diz da maxima seguida por urn
homem que prefere «antes correr atras do prazer do que esforc;:ar-se pOl'
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A rUSTI<;:A E a DIREITO NATURAL I
alargar e aperfeic;:oar as suas boas disposic;:oes naturais». «Nao e possivel
11mhomem querer» que esta maxima se torne uma lei universal «pais,
como ser racionai, ele quer necessariamente que todas as faculdades
Ilele sejam desenvolvidas, porque estas the sao dadas e the servem para
<oda a especie de finalidades (Absichten) possiveis» ('). E muito provavel
qlle urn homem que da preferencia it busca do prazer sabre 0 desen-
volvimento das suas capacidades possa querer que a sua maxima se
lorne numa lei universal. A «necessidade» com a qual 0 homem, como
,~l'rraeional, quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas nao
I'" o!Jviamente, uma necessidade causal mas uma necessidade normativa.
() IlOmem deve desenvolver as suas faculdades. Nem a maxima que
('olHluz a busca do prazer nem uma lei a que essa maxima seja elevada
~i\oHII<ocontradit6rias. Contudo, a maxima contradiz uma lei moral par
IOJ'~'ada qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades; e s6 em
I'Illlfronto desta lei moral e que a maxima e imoral. KANT, porem,
pressupoe a lei moral como de per si evidente.
o mesmo precisamente se passa com a maxima de uma pessoa que
Sf! propoe contribuir apenas para a seu pr6prio bem-estar mas nao para
o bem-estar dos outros. «Ora e impossivel», diz KANT, «querer que um
tnl principio vigore em toda a parte como lei natural. Com efeito, uma
vontade que isto decidisse contradizer-se-ia a si pr6pria», pais que a
homem, «atraves de uma tal lei natural emanada da sua pr6pria vontade,
st' privaria a si pr6prio de toda a esperanc;:a da ajuda que ele para si
deseja» (2). E patente que um egoista pode querer uma lei universal do
l'f.{0fsmo e, simultanea e consequentemente, renunciar a ajuda dos
lllitros, podendo, portanto, querer sem contradic;:ao que a sua maxima
se tome uma lei universal. A contradic;:ao que aqui surge e a contradic;:ao
('ntre a maxima e uma lei moral pressuposta par KANT, par forc;:ada qual
devemos contribuir para a bem-estar dos outros. S6 desta pressuposic;:ao,
I' nao do imperativo categorico, se segue que a homem nao «pode»
qllerer, au seja, afinal, nao deve querer, que a principia do egoismo se
lorne numa lei universal.
E, assim, patente que, com a «poder querer» do imperativo categ6-
rico, se quer significar um «dever querer», que a verdadeiro sentido do
(') Gp, cit., p, 428,
(') Gp, cit., p. 423,
imperativo categorico e: Actua segundo uma maxima da qual devas
querer que ela se transforme numa lei universal. Mas, de que maxima
devo en querer e de que maxima devo eu nao querer que ela se torne
numa lei universal? A esta questao nao da a imperativo categ6rico
qualquer resposta.
De resto, KANT formula por vezes a imperativo categorico sem men-
cionar a «poder querer». Assim, par exemplo: «Actua segundo uma
maxima que, ao mesmo tempo, possa valer como lei universal» (').
Como, pone;m, a imperativo categorico nao diz qual a maxima que pode
valer como lei universal, ell' reconduz-se a formula: actua segundo uma
lei universal. 0 que ell' exige nada mais e que a conformidade da acc;:ao
a uma lei, isto e, a sua harmonizac;:ao com uma norma geral. Isso no-l a
diz a proprio KANT: «Como a imperativo, alem da lei, apenas contem a
necessidade da maxima ser conforme a essa lei, e a lei, par seu turn 0,
nao contem qualquer condic;:ao que a restrinja, nada mais fica, portanto,
do que pura e simplesmente a generalidade de uma lei a qual a maxima
da acc;:aose deve conformar e cuja conformidade apenas 0 imperativo
apresenta como propriamente necessaria» (2).
A «necessidade» de ser conforme a lei (a «necessidade» da confor-
rnidade) e a dever-ser e este e 0 sentido de toda e qualquer norma. 0 que
a imperativo categ6rico exprime para alem disso e tao-s6 que esta
norma tem de ter um caracter geral, tem de ser uma lei universal.
Contudo, a questao decisiva para qualquer etica, a questao de saber
qual seja 0 conteudo da lei universal com a qual a maxima deve confor-
rnar-se, permanece par responder. Tambem do imperativo que manda
agir de acordo com uma lei universal cujo conteudo nao e indicado se
nao pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determi-
nada conduta.
Contudo, e uma tal deduc;:ao que tem em vista a teoria kantiana do
imperativo categorico. Na introduc;:ao aos exemplos par ell' apreserr-
tados, e que acabam de ser analisados, diz KANT: «0 imperativo cate-
g6rico e, portanto, apenas um e unico ... Ora se deste (mica imperativo
podem ser deduzidos, como do seu principia, todos as imperativos do
dever, entao, ainda que deixemos par decidir se aquilo a que chamamos
(') KANT, Die Metaphysik der Sitten, VI, p. 226,
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420-421.
dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio, poderemos pelo
menos mostrar, apesar de tudo, 0 que entendemos pordever e 0 que este
conceito quer significar» ('). Ora isto significa, sem duvida, que do sumo
principio da moralidade, nao obstante a sua vacuidade que, pelo menos,
nao e negada, podem ser derivadas as diferentes leis morais, como a
norma de que nao devemos mentir, a de que nao devemos cometer
suicidio, a de que devemos restituir os emprestimos, etc. E e isso mesmo
o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados.
Todavia, a dedw;:ao assim tentada funda-se, como mostramos, em
falsas ila<;:oes.A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral
concreta pressuposta como valida e compativel com 0 imperativo
categ6rico - e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo
categ6rico, pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<;:~lO seja
conforme a uma lei universal, ja que nada mais se afirma das leis mo-
rais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. Tal como 0
principio do suum cuique ou a regra de oiro, tambem 0 imperativo
categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para
proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordena-
mento preexistente.
Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta, como
tambem e por ele reconhecido - pelo menos indirectamente - quando
declara «que nao e, pois, necessaria qualquer ciencia ou filosofia para
sabermos 0 que temos a fazer, para sermos honrados e bons, para
sermos ate sabios e virtuosos», «que 0 conhecimento daquilo que se
deve fazer compete, portanto, a qualquer homem, mesmo ao mais
vulgar»; quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel «deixar
as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas
utilizar a filosofia, quando muito, para ... descrever 0 sistema moral
(System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel» (2). Por
outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e
de per si evidente). Esta questao nao precisa de ser respondida por uma
ciencia da moral. A luz da teoria do conhecimento de KANT(a que ele
claramente se nao mantem fiel na sua etica), mandaria a coerencia dizer
que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta
(') Op. cit., p. 421.
(2) Op. cit., p. 404.
r
questao, que aquela tao-s6 pode determinar sob que condi<;:ao ou
pressuposto l6gico san possiveis os juizos de que algo e born ou mau' e
que tal condi<;:ao e: pressuporem-se como validas normas gerais q~e
prescrevem uma determinada conduta humana.
13. Esta pressuposi<;:ao de uma ordem moral ou juridica preexistente
que determine 0 que e born e 0 que e mau, quer dizer, que determine
como nos devemos conduzir, e ainda mais patente que no imperativo
categ6rico de KANTna f6rmula usada por muitos tratadistas da filoso-
fja moral, particularmente por TOMAs DE AQUINO('), e que diz: Faz 0
bem e evita 0 mal; e como norma de justi<;:a:Os homens devem ser bem
tratados, e nao maltratados. Como tratar «bem» os homens apenas podc
significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados segundo
uma norma que se pressupoe como justa, e nao tal como eles desejam
ser tratados, tambem esta f6rmula e em si completamente vazia. Ela
apenas e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de uma ardem normativa
constituida ou a constituir, e e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de toda e
qualquer ordem normativa, desde que nao se subentenda - como faz
TOMAsDE AQUINO- urn bem absoluto determinado par Deus, desde que
nao se pressuponha como valida uma ordem divina da justi<;:a.
14. Segundo uma ideia especialmente dominante dentro de comu-
nidades relativamente primitivas e correcto ou, quando se trate da
forma de tratamento a dar as pessoas, e justo, conduzirmo-nos em face
de out rem tal como os membros da comunidade se tern conduzido uns
em face dos outros, quer dizer, se tern tratado uns aos outros desde
tempos imemoriais ou, pelo menos, ha longo tempo. Pressupoe-se que
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, Art. 2: "Hoc est ergo primum prae-
ceptum legis, quod bonum est faciendum e prosequendum, et malum vitandum; et
super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae». efr. tambem IHI, 79, An.!.
os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde
tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos
conduzir. A norma de justi<;:a: Devemos tratar outrem tal como os
Illembros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos
outros, pressupoe como justa,nao qualquer ordem normativa, mas uma
ordcll1 normativa determinada: aquela a que corresponde a conduta
cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade. Ela irtstitui 0 costume
C:OlllO0 valor justi<;:a,e a justifica<;:ao do direito consuetudinario.
15. Como norma de justi<;:a,ou seja, como norma referida a? modo
tip trillar os homens, surge tam.bem 0 preceito geral do comedlmento,
1I idl~iade que a conduta recta consiste em nao exagerar para urn demais
ou para urn demenos, em manter, portanto, 0 «doirado» meio termo.
Mus,o que e 0 demais e 0 que e 0 demenos do «bom» - .como costu~a
dizeJ"'sc - ou seja, daquilo que devemos? A norma que IStOdetermma
(~prcssuposta como de per si evidente, mas nao e de forma alguma
(Ividcntc. Isso no-lo mostra uma analise da etica aristoteJica. Esta tern
elll vista urn sistema de virtudes, entre as quais a justi<;:ae a virtude prin-
dpal, a virtude perfeita ("). ARISTOTELESasseg~r~ que enc,on.trou um
metodo cientffico, a saber, um metodo matematlco-geometnco, para
determinar as virtudes, quer dizer, para responder a questao de saber
o que e moralmente born. 0 filosofo moralista- afirma ARISTOTELES-
poderia encontrar qualquer virtude cuja essencia se proponha det:r-
minar por um processo igual, ou pelo menos por um processo mUlto
semelhante, aquele pelo qual 0 geometra pode encontrar 0 ponto
(!quidistante dos dois extremos de uma linha e que divide esta em d.uas
partes iguais. Com efeito, a virtude e 0 meio entre d?is extrem.os, IStO
(\ entre dois vieios, um por excesso e outro por defelto (2). Assun, pOl'
exemplo, a virtude da coragem e 0 meio termo entre. 0 defeito da
covardia (um por demenos de animo) eo defeito da temendade (urn pOl'
demais de animo).
(') ARISTOTELES, Etica Nicomaqueia, 1129 b.
(2) Op. cU., 1107 a, 1106 a, 1105 b.
r
E esta a celebre teoria do mesotes. Para poder ajuizar desta doutrina,
devemos ponderar que um geometra s6 pode dividir uma linha ern duas
partesiguais sob a condi<;:ao de os dois pontos extremos the serem pre-
viamente dados. Se estes, porem, sac dados, tambem com eles nos e
dado 0 ponto medio, quer dizer, ja com eles vem predeterminado. Se nos
sabemos 0 que sac os vieios ou defeitos, tambem ja sabemos 0 que sac
as virtudes, pois que uma virtude e 0 contrario de um vicio. Se a mentira
e um vicio, enti'io a verdade e uma virtu de. ARISTOTELES, porem, pres-
supoe 0 conhecimento dos vieios como conhecimento de algo de per si
evidente e pressupoe como vieio ou defeito aquilo que a moral tradicio-
nal do seu tempo cataloga como tal.
Isto significa que a etica da doutrina do mesotes apenas simula solu-
cionar 0 seu problema, 0 problema de saber 0 qu'ee mau e, portanto, 0
que e urn vieio, e, logo, 0 que e born ou 0 que e uma virtude. Com efeito,
a questao de saber 0 que e bom e respondida com a questao de saber 0
que e mau; e a resposta desta ultima questao e deixada pela etica aris,to-
telica a moral positiva e ao direito positivo, a ordem social dada. E a
autoridade desta ordem social - e nao a formula do mesotes - que deter-
mina 0 que e «demais» eo que e «demenos», que fixa os dois extremos,
isto e, os dois vicios, e, pOl'tanto, a virtude que se situa entre ambos. Esta
etica pressupoe como valida a ordem social estabelecida. A formula
tautologica do mesotes cifra-se em confirmar que e born 0 que, segundo
a ordem social existente, e bom. Tern uma fun<;:aointeiramente conser-
vadora: a manuten<;:ao da ordem social estabelecida.
o caracter tautologico da formula do mesotes revela-se com particular
clareza na sua aplica<;:ao a virtude da justi<;:a. ARISTOTELESensina: a
conduta recta e a meio termo entre praticar a injusti<;:a e sofrer a
injusti<;:a("). Neste caso, a formula: a virtude e 0 meio termo entre dois
vicios, nem sequer tem senti do como uma metafora, pois a injusti<;:aque
praticamos e a injusti<;:a que suportamos nao sac de forma alguma dois
vicios oumales mas uma e mesma injusti<;:a, aquela que um pratica e
que, portanto, um outro sofre. E a justi<;:ae simplesmente 0 oposto desta
injusti<;:a.A questao decisiva: 0 que e a injusti<;:a, nao obtem resposta da
formula do mesotes. A resposta e pressuposta; e ARISTOTELESpressupoe
evidentemente como injusto aquilo que e injusto segundo a moral e 0
direito positivos. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e deter-
minar a essencia da justiya, mas reforyar a vigencia do ordenamento
social existente, estabelecido pela moral e pelo direito positivos. Aqui,
nesta sua funyao conservadora, reside a sua funyao politica (').
16. 0 principio de justiya historicamente talvez mais importante e
a da retribuiyao (Vergeltung). Ele exige uma pena para a falta au ilicito
e tem, sob este aspecto, psicologicamente, a sua raiz no instinto vindi-
cativo do homem. Na medida em que a dire ita e uma ordem estatuidora
de sanyoes e as sanyoes consistem na aplicayao coactiva de um mal
como reacyao contra um ilicito, 0 direito - todo 0 direito - corresponde
ao principio da retribuiyao. Mas 0 principio retributivo postula tambem
um premio para 0 merecimento e e, assim, uma aplicayao do preceito
moral da gratidao. Se a farmularmas: A cada um segundo a seu merita,
esta f6rmula samente estara completa se sob a expressaa merita
tambem entendermas 0 demerito - naa s6 um valor positivo, mas tam-
bem um valor negativo.
A norma da retribuiyao pres creve, portanto, que aquele que faz bem,
se deve fazer bem, e aquele que faz mal, se deve fazer mal. Todavia, esta
f6rmula e taa vazia como a f6rmula segundo a qual devemas fazer a
bem e.omitir 0 mal e, como est a, pressupoe uma ordem normativa que
determine a que e bom e a que e mau,quer dizer: 0 que devemos fazer
e a que devemas omitir - como nos devemos canduzir. E, se com a
f6rmula: A cad a um 0 seu, queremos dizer: A cad a um a que the e
devido, a que ele merece, entaa a principio da retribuiyao ja esta nela
implfcita.
a) 13costume ver-se no principia retributiva uma aplicayaa do princi-
pio da igualdade, que par muitos e considerado como sendo 0 principia
da justiya puro e simples. A este ponto voltaremos mais tarde. Aqui
limitar-nos-emas apenas a verificar que, se a norma de justiya da
igualdade diz: Tados as hamens devem ser tratadas por forma igual, 0
(') Cfr. a prap6sito 0 meu estudo: «Aristoteles, Doctrine of Justice» no meu livro:
What is Justice? California University Press, Berkeley, '954, pp. 110 e ss.
principio da retribuiyao e justamente 0 oposto do prinClplO da
igualdade. Com efeito, ele nao postula um tratamenta igual mas um
tratamento desigual dos homens, en quanta prescreve, para aqueles que
fazem mal, uma pena, e para aqueles que fazem bem, um premio.
Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de, segundo
a norma retributiva de justiya, quando em dais casos a falta au culpa e
igual, 0 castiga oupelia dever ser igual, e quando em dois casas a mere-
cimento e igual, a premia dever ser igual. Quer dizer: paderiamas reco-
ohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que
e igual deve ser igualmente tratado, au, formulado duma maneira ainda
mais geral, de que, sob iguais pressupastos, se devem praduzir iguais
cansequencias. Este principia sera tratada em conexao com a principia
de justiya da igualdade. Ai se indagara em que consiste a igualdade de
dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao
e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequen-
cia do seu caracter geral.
b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao
- a conduta boa ou ma de um homem - se deve seguir uma determinada
reacyao - a premia au a pena. Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a
ideia da igualdade na relayao entre aCyaoe reacyao. Com efeito, a norma
retributiva pastula a mal para a mal, 0 bem para a bem -portanta, iguaJ
para igual. Na forma mais primitiva do principia retributivo, a taliElO,e
ista mesma a que se exprime: olho par alha, dente por dente. Como na
cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre
tayaa explicativa e normativa, a verdade e identificada com a justiya ('),
a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas
tambem como norma do conhecimento. Segundo a concepyao primitiva
naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {.
passivel conhecer 0 igual pelo igual (2).
Se, porem, analisarmos as coisas mais de pert 0, verificamos que no
principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais, que
(') Quando JESUS diz a PILATOS: «Eu vim para dar testemunho da verdade» quer diz
er: dar testemunho da justi~a.
(2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per
cepc;ao mais semelhante ao sol (politeia, VI, 508), diz PLUTING (1. Enneade, B. 6, c. 9): «Ja
mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol .- do Jl1es
mo modo, a alma que nao e bela nao pode ver a beleza.»
na f6rmula: 0 mal para 0 mal, 0 bem para 0 bern, a igualdade apenas
existe na expressao verbal e nao na realidade. Acc;:aoe reacc;:aorepresen-
tam valores; portanto, a igualdade de acc;:aoe reacc;:ao deveria ser uma
igualdade dos valores. Tal nao e, porem, 0 caso. Quando a norma da
retribui<;ao, na sua primeiraparte, exige 0 mal para 0 mal, 0 mal da
acc;:aoconsiste no facto de ela ser contraria a norma que 0 principio
retributivo pressup6e, especialmente as normas que proibem 0 homici-
dio,o furto, a fraude, etc. E urn valor negativo, urn desvalor num sentido
objectivo que consiste na nao conformidade com uma norma objectiva;
diferentemente de urn valor ou desvalor num sentido subjectivo, que
consiste no facto de algo corresponder ou nao corresponder - nao a uma
norma, mas - ao desejo subjectivo de urn individuo, porque the propor-
dona prazer au desprazer, porque e por ele recebido como urn bem ou
como urn mal.
Punidodeve ser quem se conduz tal como, de acordo com a norma
pressuposta, se nao devera conduzir. Mas 0 mal da reacc;:ao.estatu.ida
peJa norma retributiva nao pode ser urn desvalor neste s.ent.l~o obJec-
tivo, pois a reacc;:ao,0 castigo, e posta pela norma de retnbUlc;:ao como
devido (devendo ser) e a sua execuc;:ao opera-se em consonancia com
esta norma, pelo que nao e, consequentemente, urn desvalor, mas urn
valor. Isto, porem, significa que a reacc;:aonao e urn mal - no sentido em
que a acc;:aoe urn mal- mas urn bem: urn valor positivo e nao urn valor
negativo. Ela e urn mal apenas no sentido subjectivo de que e, para
aquele contra quem se dirige, algo de mal, quer dizer, algo que ele recebe
como urn mal porque the proporciona urn desprazer - 0 que, de resto,
nem sequer tern de ser sempre e necessariamente a caso. Pode acon-
tecer - se bem que apenas excepcionalmente - que urn malfeitor deseje,
por remorso, ser punido, porque a pena 0 liberta do aguilhao da sua ma
consciencia. Portanto, acc;:ao e reacc;:ao nao sac - como valores - de
forma alguma iguais, mas desiguais.
Poder-se-ia replicar que esta desigualdade e de natureza apenas
formal; que a conduta que deve ser punida e, por essa razao, e qualifi-
cada como falta ou illcito, apenas deve ser punida porque tern sobre os
outros urn efeito que estes recebem ou sentem como urn mal, como algo
de mau, de tal modo, portanto, que nao s6 a pena mas tambem a falta,
nao apenas a reacc;:aocomo tambem a acc;:aorepresenta urn valor nega-
tivo em sentido subjectivo, isto e, represent a algo que e recebido ou
sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal. Mas
tainbem nem sempre e necessariamente e este 0 caso. E perfeitamente
possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e
juridicamente proibida, muito embora seja desejada par este ultimo
- como, porexemplo, quando tambem a morte a pedido da vitima e tida
como imoral e como urn crime, quando e passivel de punic;:ao0 medico
que provoque a morte de um paciente, a repetidas instancias deste, para
o libertar do seu sofrimento incuravel.
Mesmo que apenas tomemos em considera<;ao os casos normais, nos
quais tanto a acc;:aocomo a reacc;:ao representam urn mal subjectivo, 0
mal da reacc;:aonao tera de ser, todavia, de modo algum, igual ao mal da
acc;:ao,conforme estabelece 0 principio retributivo. Ao homicidio nao
tem de corresponder de forma alguma a pena de morte; e, quando 0
furto, que e a subtracc;:ao nao consentida da propriedade, e punido com
a prisao, isto e, com a subtracc;:ao compuls6ria da liberdade, temos,
urn em face do outro, do is males subjectivos muito desiguais. S6 0
principio do taliao - que e, porem, 0 principio retributivo na sua forma
mais rude - preve na acc;:aoe na reacc;:ao a igualdade dos males subjec-
tivos.
c) Essencialmente analoga e a relac;:ao entre acc;:ao e reacc;:ao na
segunda parte da norma retributiva, °preceito: ao merecimento a sua
recompensa, a bem para 0 bem. S6 que aqui a reacc;:ao,nao s6 objectiva
como subjectivamente, e um valor positivo. Mas os dois valores que a
acc;:aoe a reacc;:ao representam tambem neste caso podem ser muito
diferentes. Tal sucede, por exemplo, quando a recompensa por urn acto
de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que, aquele a quem
tal honra e conferida, e autorizado a trazer ao peito. Bravura e
homenagem representam dois valores muito diferentes. 0 dever ser con-
ferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio
retributivo como tal, mas - tal como 0 principio de que a: igual falta deve
caber igual pena - e consequencia do caracter geral da norma da
retribuic;:ao.
d) A relac;:ao entre acc;:aoe reacc;:ao na norma retributiva de justic;:a
nao e a de igualdade mas a de proporcionalidade. Isso exprime-se na
norma: Quanto maior for a falta, tanto maior deve ser 0 castigo; quanto
maior 0 merecimento, tanto maior deve ser a recompensa. Trata-se aqui
da proporcionalidade entre os val ores positivos ou negativos que a acc;:ao
e a reacc;:ao representam. Tal proporcionalidade pressupoe que estes
valores possam ter diversos graus. Isso, porem, nao se aplica aos valores
em sentido objectivo. Se 0 juizo segundo 0 qual uma conduta tern urn
valor positivo, e boa, significa que ela corresponde a uma norma que a
preceitua, e 0 juizo segundo 0 qualuma conduta tern urn valornegativo
ou e ma, significa que ela e contraria a uma norma que a prescreve, se
o valor positivo ou negativo reside neste ser-conforme ou ser-descon-
forme a norma, enta~ nao pode ter qualquer grau. Uma conduta nao
pode corresponder mais ou menos a uma norma ou contraria-Ia mais
ou menos e, portanto, nao pode ser mais ou menos boa ou mais ou
menos ma. Ela apenas po de ser-Ihe conforme ou nao the ser conforme,
contraria-la ou nao a contrariar, quer dizer: neste sentido objectivo, ela
apenas pode ser boa ou ma, nao mais ou menos boa Hem mais ou menos
ma - apenas pode ser urn valor positivo ou negativo, nao urn valor ou
desvalor maior ou menor.
Se 0 homicidio e considerado como urn crime mais grave e, portanto,
urn desvalor maior que 0 furto, isso nao po de ser par 0 homicidio ser
mais contrario a norma que proibe esta conduta do que 0 furto e con-
trario a norma que proibe estoutra conduta. A diferente graduac;:ao nao
se pode referir ao valor em senti do objectivo mas apenas ao valor em
sentido subjectivo. 0 ser-desejado ou 0 nao-ser-desejado algo pode ser
mais ou menos intenso, 0 prazer ou desprazer que provoca esse algo
pode ser maior ou menor. Se 0 homicidio e julgado pela sociedade urn
crime mais grave do que 0 furto, e porque aquele e mais indesejavel do
que este, porque 0 desprazer, a reacc;:aoemocional que e produzida na
sociedade em caso de homicidio e mais intensa do que no caso de furto.
Por outras palavras: porque 0 prejuizo que 0 homicidio causa a socie-
dade e mais fortemente sentido do que 0 prejuizo que 0 furto provoca,
porque a seguranc;:a da vida e ainda mais desejada do que a seguranc;:a
da propriedade. Igualmente, a pena de morte e uma pena mais grave do
que a de prisao porque a vida represent a urn valor subjectivo maior do
que a liberdade (1).
Proporcionalidade no estrito sentido da palavra s6 existe, entao, entre
as valores em sentido subjectivo que a acc;:aoe a reacc;:ao do principio
retributivo representam, quando a relac;:aoentre as duas e estabelecida
por ~or~a a que, no caso do valor negativo ou positivo daacc;:ao ser
multIphcado por n-vezes 0 valor negativo ou positivo da reacc;:aodeva
ser igualmente multiplicado por n-vezes.Uma tal proporcionalidade
porem, apenas seria possivel se os valores tornados em considerac;:at;
fossem quantitativamente mensuraveis. Tal nao e, porem, 0 caso.
Conseq~entemente, nas relac;:oesentre a acc;:aoe a reacc;:aodo princfpio
retnbutlvo nao se pode falar de proporcionalidadenum sentido estrito
mas apenas num sentido aproximativo.
o PRINcIPIO DA EQUIVALENCIA ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTA<;:Ao COMO
NORMA DE JUSTI<;:A.
17· Uma norma de justic;:a que e aparentadacom 0 principio da
retribuic;:ao, na medida em que produz uma conexao entre uma acc;:aoe
uma reacc;:ao,e aquela que abreviadamente se pode formular: A cada urn
segundo a sua prestac;:ao. Esta prestac;:ao, isto e, a acc;:ao,pode ser uma
prestac;:ao de trabalho; porem, quando se entenda esta norma num
sentido mais amplo, pode tambem ser 0 fornecimento de uma merca-
doria. No primeiro caso a reacc;:aoe um salario, no segundo e um prec;:o.
A norma completa diz: Quando alguem realiza um trabalho ou fornece
uma mercadoria, deve receber em troca uma contraprestac;:ao _ um
salario pelo trabalho, urn prec;:opela mercadoria. Da segunda parte da
norma da retribuic;:ao, da prescric;:ao: Ao merecimento a recompensa, 0
bem para 0 bem, distingue-se a norma: A cada um segundo a sua
prestac;:ao- pelo facto de a acc;:ao,isto e, a prestac;:ao, nao representar um
valor em senti do objectivo, ou seja, uma conduta que corresponda a uma
norma que a preceitue, pelo facto de, portanto, nao se tratar de uma
reacc;:aoao «bem» (neste senti do normativo) mas de a acc;:aoser tomada
em conta sem referencia a uma norma que a prescreva, quer dizer, que
prescreva a prestac;:ao.
Na verdade, a norma em questao e por vezes formulada da seguinte
forma: Se alguem presta um trabalho ou fornece uma mercadoria, deve
receber 0 salario correspondente ao valor do trabalho ou 0 prec;:ocorres-
pondente ao valor da mercadoria, isto e, 0 salario justo, 0 prec;:ojusto.
Quer dizer que 0 valor da prestac;:ao deve determinar 0 salario ou 0
prec;:o.Isto pressupoe a concepc;:ao jusnaturalista de que 0 valor objec-
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tivo da prestayao e imanente a esta,pode ser determinado atraves de
uma analise da realidade dos factos. Esta concepyao e, como veremos,
ins~stentavel. Ora 0 valor da prestac;:ao s6 pode determinar osalario ou
o preyo se tal valor e imanente ao trabaJho a recompensar pelo salario
ou a mere adoria a pagar. Todavia, nao e 0 valor da prestayao do trabalho
que determina 0 salitrio ou· 0 valor da mercadoria que determina 0
preyo, mas, inversamente, 0 valor da prestayao de trabalho e determi-
nado pelo salario e 0 valor da mercadoria e determinado pelo preyo que
n prestayao de trabalho ou a mercadoria efectivamente produzem.
o valor aqui tornado em considerayao e 0 valor econ6mico. Este, quer
dizer, 0 salario da mesma forma que 0 preyo, e determinado, nos
qundros de uma economia livre, atraves da oferta e da procura e,
nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma regulamen-
tac;:aoautoritaria.
Assim como, relativamente ao principio da retribuiyao, se poe a
regra: Para uma falta igual urn castigo igual, para urn merecimento
igual, uma recompensa igual, tambem relativamente ao principio da
prestac;:ao se poe analoga regra fundamental: Para uma igual prestac;:ao
de trabalho, urn salario igual, para uma mercadoria igual, urn prec;:o
igual. E a aplicac;:ao do principio geral de que, sob iguais condic;:oes,
devem produzir-se iguais consequencias. Este principio sera objecto
de indagac;:ao ao procedermos a analise do principio de justiya da
igualdade.
PROPORCIONALIDADE ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTAc;:Ao E COMPUTO DO
SALARIO
18. Se 0 pagamento do salario do trabalho e feito em dinheiro, pode
haver estrita proporcionalidade nas relayoes entre a prestac;:ao e 0
salario. Sob este aspecto, distinguem-se dois sistemas de salario. Num
deles, 0 criterio ou medida do salario e 0 tempo de trabalho, no outro,
eo produto ou result ado do trabalho (sistema do trabalho por tarefa).
Se esta estabelecido que alguem deve receber urn determinado salario
pelo trabalho de uma hora ou pel a produyao de uma determinada
unidade de certa forma qualificada, entao, quem trabalhe n-horas ou
produza n-unidades deve receber urn salario n-vezes superior. Esta
proporcionalidadepressupoe que, para 0 trabalho de uma hora ou
para a produyao de uma unidade de certaforma qualificada, esteja
fixado por uma norma urn determinado salario. Esta norma: se
alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma
qualificada deve receber urn determinado salario, e a base de ambos os
sistemas de salario. Nela se exprime 0 principio da justiya referida a
prestac;:ao..
Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade nas
relac;:oesentre prestac;:ao de trabalho e salario. Estas relac;:6espodem ser
determinadas por toda e qualquer forma e - como ja notamos - sao
determinadas, nos quadros de uma economia livre, atraves da oferta e
da procura, e, nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma
regulamentac;:ao autoritaria. A proporcionalidade, que consiste em que
a uma prestac;:ao de trabalho de n-horas ou a prodw;:ao de n-unidades
cabe (e devido) 0 salario de n-vezes, resulta do facto de a norma que
constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e, portanto,
poder ser aplicada, nao apenas em um s6 caso, isto e, quando apenas se
trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade, mas
tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades
- de ela poder, pois, ser aplicada n-vezes; e de, quando e aplicada n-vezes,
resultar um salario de n-vezes. Mas 0 principio dajustic;:a referida a
prestac;:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar
mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade, quando
efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas
uma (mica vez, ou seja, port an to, quando nem sequer aparec;:a qual-
quer proporcionalidade nas relac;:oes entre a prestac;:ao de trabalho e 0
salario.
Para as relac;:oes entre mercadoria e prec;:onao se considera 0 pro-
blema da relac;:aode proporcionalidade. Se uma mercadoria quantitativa
e qualitativamente determinada tem urn determinado prec;:o,nos nao
supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria
deva ter 0 prec;:ode n-vezes. Com efeito, por vezes considera-se adequado
urn prec;:oinferior ao de n-vezes. Quem compra cern unidades de uma
mercadoria nao paga - justamente - cem vezes aquilo que teria a pagar
se apenas comprasse uma unidade, mas bast ante menos. Vale como
justo que 0 prec;:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor
do que 0 prec;:ode retalho.
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'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARLMARX (')
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'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0
que 0 pn y . I'··' b
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' . a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano, IstO e, ca e
pos u a o. y "d' .
igual participac;ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso « ~re~to
.gual» deste sistema economico. Seria na verdade, porem, urn dnelto
d
l . I pois nao toma em considerac;ao as desigualdades entre os
eSIgua, _ .
individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ - pelo que nao .sena
urn direito justo, mas urn direito injusto. Com efeIto, 0 quantum Igual
de trabalho, medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho
tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por
pres , . I P
urn individuo mais fraco e menos dot ado, so aparentemente. e.Igu~. or
. se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac,:ao no
ISSO, . I d d .
produto do trabalho, caber-Ihes~a igual For desIgua: A ver a e~ra
igualdade e, portanto, a verdadelra - e .nao apeI~as aparente - JustI\a
apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que
valera a regra: Cada urn segundo as suas capacidades, a cada urn
segundo as suas necessidades (2).
(I) «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms». Aus dem Nachlassyon
KARLMARX, Neue Zeit, IX,Jahrgang, 1. Bd, (1890-1891), pp, 561 e ss,
(2) Na parabola dos trabalhadores da vinha (Mateus,XX,1-16), na qual Jesuscompara
o Reinode Deus a urn pai de familia que contrata trabalhadores para a sua ymha, dl~-se
que 0 pai de familia deu aqueles que trabalharam doze horas na ymha 0 mesmo salano
_ a saber, uma moeda .. que aqueles que trabalharam apenas nove, selS,duas horas ou
mesmo uma hora. Como os primeiros murmurassem contra ISSO, Jesus poe na bocado
- t palavras' «Mellamigo ell nao te fa~oinjusti~a, Nao combmaste tu comigo
patrao es as " , , 'd _ ,S
da
? Toma 0 que te pertence (0 que e tell) e val-te. Ell quero, porem, ar a este.
uma moe ' 'I ' .?
ultimos 0 mesmo que a ti, Ora nao poderei ell fazer 0 que que;o corn aq~I 0 qllee meu,
Yestu corn mallSolhos 0 facto de eu ser tao bondoso? Poisos ultlmos serao os.pnmelros
, . - era-oos u'ltimos »Os que haviam trabalhado doze horas estao descon-
e os pnmelros s ,.., , , d
. upo'ern uma norma geral por for~ada qual a cada hora de trabalho eve
tentes, pOlSpress "d' ,
d
· a moeda de salario 56 que 0 patrao - tal e 0 sentldo que Jesus a as
correspon er urn .
1 ega a Validadede uma tal norma, Eleremete os descontentes para a nor
suas pa avras .. n ' I '
ma individual que, estabelecidaatraves do contrato comcada urn ~eles celebrac0, estatul
o salario de uma moeda para doze horas de trabalho, 0 facto de aqueles que trabalham
nos ser atribuido salario igual nao e injusto, pois nao VIOlaqualquer nor~~
me t mo va'll'da E J'usto pois e conforme ao principio da bondade, IStOe, a
pressupos a co ' ,
. C~~o n.a realidade nunca dois objectos san completamente iguais,
IStO e, Iguals sob todos os aspectos, eles apenas poderao ser iguais sob
certos aspectos, quer dizer: se ignorarmos a sua desigualdade sob outros
aspectos. A critica de MARX a ordem economica capitalista reconduz-se
ao postulado de que nao devemos ignorar, ao pagar 0 salario do trabalho
certas desigualdades, a saber, a desigualdade das capacidades e neces~
s~da~es dos diferentes individuos em singular, desigualdades essas que
sac Ignoradas no SIstema de salario da ordem economica capitalista,
Cumpre·nos concordar com ele em que este sistema nao representa urn
direito igUal' nao, porem, pela razao de que trata igualmente 0 que (,
desigual, mas porque trata desigualmente 0 que e desigual, porque, d('
conformidade com 0 principio da presta<;:ao que Ihe esta na base, alguem
que trabalhe durante mais tempo ou produza mais unidades recebe UI1l
salario maior do que aquele que trabalhe menos tempo ou produza
menos unidades. Tambem ° principio de justi<;:a da economia cornu
nista, formulado por MARX, nao corresponde de forma alguma - como
ele, identificando jllstic;a e igualdade, parece pressupor - ao principio <1i1
igualdade, quer dizer, a exigencia ou postulado que manda tratar a todos
igualmente, mas - precisamente ao contrario - a exigencia ou postulado
que manda tratar desigualmente 0 que e desigual.
a) A formula: - Cada urn segundo a sua capacidade, a cada Ulll
segundo a sua necessidade - consta de duas exigencias que podem ser
entendidas com 0 sentido de que, a primeira, postula urn dever do
individuo: 0 dever ou obriga<;:ao de produzir segundo as suas capaci
dades; e a segllnda postula urn direito do individuo: 0 direito a satisfa<;:ao
das suas necessidades. Ambas vao dirigidas a estrutura<;:ao de UIlla
ordem social.
A primeira identifica-se, no essencial, com 0 principio que PLATA<)
estabelece ao descrever a constitui<;:ao do seu Estado Ideal no dia]ogo
Politeia e): Que cada individuo apenas deva produ zir 0 que e confornH'
com a sua natureza, ou seja, afinal, 0 que corresponde as suas capaci
norma de justi~a do amor, que Jesus op6e a norma de justi~avigente na sociedade desl"
mundo - segundo a qual a cada um clevepagar'se conforme a sua presta~ao ,_COIllO
principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus, no qual os ultimos serao
os primeiros e os primeiros serao os ultimos, CfLa prop6sito, infra,
(I) PLATAO, Politeia, 1I, 374, IV, 433, V, 453 e s,
dades. Compreende-se como evidente que, com a exigencia: Cada um
segundo as suas capacidades, nao pode significar-se que a questao de
saber qual a capacidade de cada um e qual a produc;:ao que, em corres-
pondt€mcia com esta capacidade, haja de ser posta a seu cargo, ha-de
ser respondida por cada individuo segundo 0 seu pr6prio criterio. Nao
se pode par seriamente em duvida que esta questao tem de ser
decidida pelos 6rgaos da comunidade a tal chamados, e apenas por
eles, segundo normas gerais do ordenamento da mesma comunidade.
() postulado: Cada urn segundo as suas capacidades, pressupoe esse
ordenamento - ele nao e aplicavel sem urn tal ordenamento, dado como
preexistente.
Mas entao surge a questao de saber 0 que ha-de acontecer, como
ha-de 0 ordenamento reagir, quando urn individuo, por quaisquer
razoes, nao produzir 0 que, segundo as suas capacidades, de con-
formidade com 0 mesmo ordenamento, devera produzir. Esta questao
{. tanto mais importante quanto e certo que uma ordem social s6
pode evidentemente assegurar a satisfac;:ao da segunda exigencia:
A cada urn segundo as suas necessidades - quando a primeira exi-
gencia, que postula que cada um deva produzir segundo as suas
capacidades, for satisfeita. MARX nao da a esta questao qualquer res-
posta, sim, nem mesmo poe esta questao, pois parte do ut6pico pres-
suposto de que, quando na sociedade comunista as necessidades de
cacla um forem satisfeitas e cada um apenas tenha de produzir con-
forme as suas capacidades, esta ordem social nao corre perigo de ser
violada, pois que cada um produzira voluntariamente aquilo a que a
ordem social 0 obriga; ou seja, parte do pressuposto de que esta ordem
social nao precisa de estatuir quaisquer actos de coerc;:aocomo sanc;:oes
e, portanto, constitui uma comunidade sem Estado e sem direito.
Admitida a possibilidade de uma violac;:ao da ordem social - ainda
que s6 em casos excepcionais -, surge a questao de saber se tambem
hao-de ser satisfeitas as necessidades de urn membro da comunidade
que viole 0 seu ordenamento.
Esta questao, segundo 0 espirito do principio de justic;:a comunista,
ha-de sem duvida ser respondida pela afirmativa, pois tal principio
contrapoe-se conscientemente ao principio da retribuic;:ao.
b) Tambem perante 0 segundo postulado do principio de justic;:a
comunista: A cad a urn segundo as suas necessidades - surge a questao
de saber se para tal se pressupoe urn criterio subjectivo ouum criterio
objectivo, se por «necessidade» se ha-de entender aquila que cada indi-
viduo de facto sente comonecessidade e especialmente se, segundo tal
postulado, todas as necessidadesneste sentido subjectivo· devem ser
satisfeitas - ou se apenas devem ser satisfeitas as necessidades reconhe-
cidas pel a ordem social como dignas de satisfac;:aoe tao-s6 segundo uma
hierarquizac;:ao estabelecida pela mesma ordem social e com os meios
tambem por ela determinados. Pode ser que, por motivos propagandis-
ticos, nao seja expressamente excluida uma inteipretac;:ao no primeiro
sentido mencionado. Com efeito, na satisfac;:aode todas as necessidades
sentidas pelo individuo reside a felicidade deste; e a ordem social
comunista, que corresponde a esta norma de justic;:a, quer assegurar a
felicidade de todos.
A exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, como uma das
exigencias do principio comunista de justic;:a, deve, portanto, ser
indubitavelmente interpret ad a num sentido subjectivose a profecia da
sociedade comunista ha-de ser entendida como promessa da felicidade
completa de todos os seus membros. Tal, porem, e uma ilusao ta~
ut6pica como aquela segundo a qual, nesta sociedade, todos cumprirao
voluntariamente os seus deveres. As necessidades que os homens
subjectivamente sentem estao de tal forma em conflito umas com as
outras que nenhuma ordem social pode satisfaze-Ias todas, isto e,
satisfaze-Ias de outra forma que nao seja contentando uma a expensas
de outra - e nao apenas a necessidade de urn individuo a expensas da
de um outro, mas tambem uma necessidade de urn individuo a custa de
uma outra necessidade do mesmo individuo.
c) Se a exigencia: a cada um segundo as suas necessidades, nao
ha-de ser excluida, como completamente irrealizavel, de uma analise das
norm as de justic;:ado tipo racionalista, apenas podera ser entendida sob
a condic;:ao de se pressupor um criterio objectivo para a postulada
satisfac;:aodas necessidades. 0 verdadeiro sentido do principio de justic;:a
comunista apenas pode ser: Cada um deve, segundo as suas capacidades,
fixadas de conformidade com 0 ordenamento social, realizar 0 trabalho
que e posta a seu cargo pelo rnesmo ordenamento social; e a cada um
devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhe-
cidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com os meios
determinados tambem por esse ordenamento.
Como uma ordem social comunista e, em prirneira linha, uma ordem
economica, saode considerar antes de tudo as necessidades econo-
micas, como a necessidade de alirnenta<;ao, de vestuario, de habita-
<;ao, etc. 0 ideal comunista de justi<;a e, antes de tudo, 0 ideal da
seguran<;a economica de todos os membros da comunidade, 0 qual
apenas pode ser realizado atraves da economia planeada e nao por meio
da economia livre do sistema capitalista. Tambem 0 ideal de justi<;a
comunista pressupoe, como a norma de justi<;a que manda dar «a cada
um 0 seu», uma ordem social sem a qual nao pode ser aplicada.
Todavia, sobre 0 conteudo das suas determina<;oes, sem as quais nem
o postulado «cada um segundo as suas capacidades» nem 0 postulado
«a cada um segundo as suas necessidades» podem obter satisfa<;ao, este
principio de justi<;a diz-nos tanto como a formula «a cada um 0 sell»
nos diz sobre 0 que deve ser havido como 0 «sell» de cad a um: nada
nos diz.
o segundo postulado do principio de justi<;a comunista: a cada um
segundo as suas necessidades, tambem e respeitado, dentro de certos
limites, nas ordens sociais nao comunistas. Assim, a legisla<;ao de
politica social dos Estados modernos pode ser entendida do ponto de
vista deste postulado (').
20. Se a exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, se
dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador,
mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma
norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos
demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia
torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem
o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreita-
mento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que
libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou sua-
vizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a
necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces-
sidades dos outros, tambem no preceito do amor do proximo, isto e, na
exigencia especial que manda satisfazera necessidade de out rem
liberta-Io dosofrimento, prestar-Ihe ajuda quando necessitado, a «neces~
sidade» pode ser entendida num sentido subjectivo ou num sentido ob-
jectivo.
E 0 ultimo 0 caso quando 0 preceito do amor do proximo deva
ser interpretado no sentido de apenas exigi l' a liberta<;ao dos sofrimen-
tos de que se nao tenha culpa e prescrever 0 auxilio apenas no caso de
necessidade inculposa. Sendo assim, este preceito, como as outras
normas de justi<;a, pressupoe uma ordem social segundo a qual possa
ser decidido quando e que um sofrimento ou um estado de necessidade
e inculposo. E se 0 criterio da necessidade que 0 preceito do amor do
proximo manda satisfazer nao e um criterio subjectivo, mas um criterio
objectivo, entao esse preceito pode tel' aplica<;ao tambem quando 0
individuo em face do qual 0 amor do proximo se deve manifestar nao
tenha ele proprio, de forma alguma, a sensa<;ao do sofrimento ou
nao se creia em est ado de necessidade, sempre que ele, segundo um
qualquer criterio moral ou religioso, «sofra» de qualquer necessidade ou
esteja amea<;ado de qual que l' mal que talvez desconhe<;a: esteja «neces-
sitado». Com fundamento em que a alma de um infiel ou descrente
sofre par estar separada do verdadeiro Deus, pais que a inferno a
amea<;a, tem os crentes cristaos feito tentativas de conversao, no
exercfcio do seu dever de amor do proximo - mesmo com a emprego
da for<;a.
Imediatamente ocone entender 0 preceito do amor do proximo no
sentido de que ele exige que prestemos ajuda a to do aquele que - com
culpa au sem ela - subjectivamente sofre au se encontra necessitado.
Neste caso, ele nao pressupoe na sua aplica<;ao qualquer especie de 01'-
dem social e assim se distingue das outras normas de justi<;a. Isto,
porem, nao e razao para afirmar que 0 preceito do amor do proximo nao
constitui sequel' uma norma de justi<;a, como pOl' vezes se faz. Um tal
ponto de vista apenas tera razao de ser se limitarmos a conceito de
justi<;aaquelas exigencias ou postulados que se dirigem a autoridade leg-
isladora (criadora das normas). Se por justi<;a,porem, entendermos uma
norma que prescreva 0 tratamento a dar a um homem pOl' parte de out-
ro e que nao tern de se dirigir necessariamente a autoridade normado-
ra, 0 preceito do amor do proximo pode, sem mais, ser consider ado

































i.--- ~ _
COIllOuma das muitas normas de justic;:a (').A proposito importa
observar que 0 preceito do amor do proximo, que pode valer indepen-
dpnlemente de qualquer pressuposto metafisico pois exige amor de
hOlllem para homem, deve ser distinguido do principio metaffsico do
;tlllor de Deus, do principia de justic;:a proclamado por Jesus - que,
lodavia, tambem reconhece 0 preceito (que dele se distingue) do amor
do pn'lximo (ou caridade).
2 J. Na sua doutrina - tal como ela, com muitas contradic;:6es, e
;tpresentada nos Evangelhos - aparece, contudo, tambem um outro
IlIil\dpio de justic;:aque a custo e compativel com a do amor do proximo.
I:,slpexige que aqueles que aqui sao os primeiros sejam os ultimos no
I{('ino que ha-de vir (2), que os que aqui sao os ultimos sejam af as pri-
I\i('iros, que as que aqui estao fartos af passem fome, que os que aqui
pilssarn fome af sejam saciados (3), que as que aqui veem af sejam cegos,
qlH' os que aqui saa cegos af vejam (4), que os que aqui riem af chorem,
'Ill(' os que aqui choram af riam (5). 13 a exigencia au a postulado
spgllndo 0 qual, para que as coisas pass am processar-se equilibrada ou
1l'c1amente, no futuro tudo tera de ser diverso do que e no presente
pois () modo como as coisas agora decorrem e injusto. 13 0 principio
lit· jllstic;:a da completa subversao do que actualmente subsiste, da
J('voluc;:aono sentido literal desta palavra.
(') 0 argumento de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do
ilillor do pr6ximo se opoe directamente ao principio da justi<;a (<<Lacharite est la vertu
Iii plus directement opposee a la justice»), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor
do pr6ximo nao e determinado atraves de regras, nao colhe em qualquer dos casos.
t) pn.·ceito do amor do proximo e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual,
qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza 0
,Hllor do pr6ximo dizendo: «Des Hommes souffrent, il faut les aider». Segundo LEIBNITZ,
iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes. Diz ele: «Urn homem born ama lodos os
hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte, nos definiremos a jusli<;a,
que e a virtude direclriz deste impulso e que em grego se chama amor dos homens,
('OIllO amor dos prudentes (sabios) ... » GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille.
[':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh, 1947, p. 214.
(2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30.
e') LUCAS, VI, 21,24,25·
(4) JoAo, IX, 39.
(,) LUCAS, VI, 21, 25.
. Na doutri?a de J~sus deve ter-se como dogma de fe que 0 presente
Awn au Era e urn rem~ de Sata ou do Mal que sera destrufdo pel a Aion
~u E~a do Bern, pelo Remo de Deus, que e a reino da justic;:a,pais tornara
I~fel.IZ~Sas que ag~ra sa? inju~tame~te fe~izes e fara felizes as que agora
sao mJustamente mfehzes. E a pnnciplO da retribuic;:ao, tal como e
interpretado pelos desprotegidos da sorte, sob a forma de ressentimento
contra as favorecidos pelo destino.
22. Um principia de justic;:a do mais alto valor politico e a que se
apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual
e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern
caracter puramente negativo. 13 a postulado individualista de que
o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer
ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite
cons~quent:mente, a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~
exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade
individual.
N~sta su.a fo~ma originaria, a ideia da liberdade e urn principia
assoClal, antI-socIal mesmo. Como principio moral, ou seja, afinal, como
principia social e particularmente como principio de justic;:a, a ideia de
liberdade tern .de sofrer transformac;:ao. A liberdade (= libertac;:ao) do
ordem normativa tern de tornar-se em liberdade sob a ordem normati-
(') A metamorfose da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida no trabalho: Vom
Wesen und Wert der Demokratie, 2· ed., Tlibingen, 1929. Na sua Metaphysik der Sitten
(VI, pp. 230 e 55.) formula KANT, sob 0 nome de "principio universal do direito» a
seguinte regra: «E justa toda e qualquer ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade do
arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma
leI ul1lversah. Assim limitado, 0 principia da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!,
num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel com 0 direito positivo como ordem de
coac<;iio. Com efeito, a liberdade de urn apenas e conciliavel com a liberdade de lodos
os oulros se a ninguem e licito empregar a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito
positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem.
Da~o que KANT tent a apresentar a ordem de coacyiio do direito positivo como
conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0
va a liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social (').
Se'tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua
conduta reciproca, ela apenas podera ser uma ordem erigida com base
no assentimento dos individuos que the vao ficar submetidos. Pois a
homem apenas deve, au - como par vezes tambem se formula - apenas
pode ser vinculada atraves da sua propria vontade.
seu principio do direito pel a seguinte forma: «Logo, a lei juridica universal: actua exter-
namente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade
de todos os outros segundo uma lei universal, e na verdade uma lei que me impoe uma
vincula<;:ao, mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva,
inteiramente em razao desta vincula<;:ao, lirnitar a minha liberdade par aquelas
condi<;:oes, po is a razao apenas diz que ela, na sua ideia, est6 par elas limitada e po de
tambem, licitamente, ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites; e
is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<;:ao».
Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue - 0 que realmente re-
sulta, no entanto, de seu tear verbal - que 0 individuo nao possa exercer qualquer
coac<;:aocontra urn outro. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido, deve-se mesmo
- segundo 0 direito positivo - exercer coac<;:ao.
A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<;:ao,
tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como «obstaculo a liberdade» e a coac<;:aodirigida
contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade - 0 que recorda a f6rmula
altamente contradit6ria de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser com-
pelidos a ser livres (Contrat social, livre I, chap. 7). «0 direito esta ligado ao poder de
coagir. A resistencia que I' oposta ao impedimento de urn resultado e uma prorno<;:ao
deste mesmo result ado e concilia-se com ele. Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimen-
to da liberdade segundo leis universais. A coac<;:ao,por seu tumo, e urn irnpedimento ou
oposi<;:aoque acontece a liberdade. Consequentemente: quando urn certo uso da pr6pria
liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer, e injusto), a
coac<;:ao que a tal uso e oposta concilia-se, como impedimento de urn obst6culo a
liberdade, com a liberdade segundo leis universais, isto e, e justa. Por conseguinte, ao
direito esta ao mesmo tempo ligado, segundo 0 principio da contradi<;:ao, urn poder de
coagir quem 0 viole». . .
E assim a coac<;:aose torna conciliavel com a liberdade, que e 0 seu oposto. «0 dlrelto
estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura») pode tambem ser confi-
gurado como a possibilidade de uma coac<;:aoreciproca universal que se concilia com a
liberdade de cada urn segundo leis gerais». KANT parte da norma de justi<;:ada liberdade,
mas, no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo, chega
_ nem outra coisa seria de forma alguma possivel - a sua anula<;:ao.
23· Sabre esta ideia de liberdade se apoia a teoria do contrato socia!
do jusnaturalismoindividualista. Somente sera justa uma ordem
socia! instaurada atraves do acordo dos que Ihe estao subordinados, au
seja, afinal, atraves de contrato au deliberac;:ao unanime. 0 principio de
justic;:ada autodeterminac;:ao nao se refere ao conteudo mas a produc;ao
ou criac;:aoda ordem social. Todavia, ele apenas pode ser sustentado para
a hipotese imaginaria da primeira constituic;:ao da ordem social, mas ja
nao pode ser aplicado aa processo da sua modificac;:ao. Com efeito, sc
tambem uma alterayao da ordem social vigente apenas fosse lfcita
atraves de acordo au de deliberac;:ao unanime dos subditos, poderia, S('
nao concordassem todos com uma modificac;:ao desejada por muitos,
apresentar-se a situac;:ao paradoxa! de a ordem social instituida segundo
o principia da autodeterminayao ser contraria a vontade de muitos e,
portanto, contradizer 0 principio da autodeterminac;:ao. Isso conduz a
um enfraquecimento deste principio. Com efeito,a ordem socia! vigente
deve harmonizar-se, nao com a vontade de todos as que the estao
submetidos, mas apenas com a vontade do maior numero possivel - e
ser contraria a vontade do menor numero possiveL Consequentemente,
aceita-se a principia da maioria. A justic;:a da autodeterminayao trans
forma-se em justic;:a da democracia.
Eis uma forma de justic;:a que de modo algum define a conteudo da
ordem juridica criada pela via democratica. Esta po de mesmo imisCllir·
-se, em toda e qualquer medida, na esfera de liberdade dos individuos
que the estao sujeitos. 0 principia da autodeterminac;:ao maioritaria nao
preclude uma democracia totalitaria. Mas a ideia originaria da liberdade
nao se deixa suplantar completamente pela ideia da autodetermina~:ao
enfraquecida pelo principia maioritario. Ela e ainda suficientemenl('
forte para, na teoria do liberalismo do seculo XIX, fazer aparecer como
urn mal - se bem que um mal necessaria - uma ordem social erigidil
segundo 0 principio da autodeterminac;:ao e modificavel segundo 0
principia maioritcirio e bem assim, par conseguinte, 0 Estado atrav{','i
dela constituido. E e esta ideia ariginaria de Iiberdade, a ideal anti-social
do nao-estar-sujeito a vinculac;:ao nonnativa, que leva a exigir que a cOIn
petencia do Estado seja reduzida a um minimo, isto e, que 0 contet'tdo
das normas que constituem a ardem juridica seja model ado por fOlll1il
1111 que a liberdade individual ;Ias pess.aas sUje~tas .a esta ordem se!a
I'estringida 0 menos possivel. E este 0 Ide~1 de J~stlya da democraCla
1ibcral que garante a liberdade da economla, a hberdade de crenc;:a, a
Ilherdade da ciencia. .
)IlHTIGA E IGUALDADE. A IGUALDADE COMO CONSEQ.UENCIA LOCICA DA GENE-
RALIDADE DA NORMA. A IGUALDADE PERANTE A LEI
24. Completamente diferente do principio de justic;:ada liberdade e
plll'cialmente contraditorio co~ ele -~~e ben; que ~re~u:nte~ente a ele
I'I~tmcontre ligado na ideologla pohtlca - e 0 pnnClplO de Justlc;:ada
lJ.:ulIldnde.Tal principio exprime-se na norma: todos os homens ~evem
Nl~rtratados pOl' igual. Esta norma de nenhuma forma pressupoe qu:
todos os homens sejam iguais; pelo contrario, e1a pressupoe a sua. desl-
H"uldade. Todavia, exige que nao se faya acepc;:aode qualquer deslgual-
dade no tratamento dos homens. A afirmayao de que todos os homens
silo igllais esta emaberta contradic;:ao com os factos. Quando, apesar
disso, se recorre a ela para fundamentar a exigencia ou postulado ~e ~u:
todos os homens devem ser tratados pOl' igual, ela apenas pode slgmfr-
ellr que as desigualdades de facto existentes - e que nao e possivel
negar - sao irrelevantes para 0 tratamento dos homens (').
as homens (assim como as circunstancias externas) apenas poden;
ser eonsiderados como iguais, ou, pOI' outras palavras, apenas ha
homens iguais (ou circunstancias externas iguais), na medida em que
as desigualdades que de facto entre e1es existem nao sejam tomadas em
(') Quando, na doutrina do direito natural, frequentemente aparece a afirma~ao de
que os homens sao por natureza iguais, que eles «nasceram» Iguals, IStOImphca a Idela
de que todos os homens sao por natureza bons, foram criados pela natureza ou po~ Deus
como bons, embora depois se tenham tornado maus atraves de quaisquer mfluenc:as
externas. Assim, CiCERO, De Legibu5 I, x, 29: «Nihil est enim unum um tamen sImIle,
tam par, quam omnes inter nos met ipsos sumus. Quod si depravatio consuetudmum,
si opinionum varietas non imbecillitatem animorum torqueret et flecteretquocumque
coepisset, sui nemo ipse tarn similis esset. quam omnes sunt ommum. Itaque
quaecumque est hominis definitio, una in omms valet». Quer dlzer: os homens s~nam
iguais se os maus costumes e as falsas opinioes nao desencammhassem os esplntos
fracos.
considerayao. Se nao ha que tomar em conta quaisquer desigualdades
sejam elas quais forem, todos sao iguais e tudo e igual. Na norma:
Nenhum homem deve ser morto, todos os homens sao tratados pOI'
igual, nao se faz acepc;:aode qualquer diferenc;:a- do ponto de vista desta
norma todos os homens SaDiguais. Todavia, esta igualdade refere-se
apenas ao nao-ser-morto, nao a todas as possiveis formas de tratamento.
Relativamente a punibilidade, tern necessariamente de ser tomada em
conta a diferenc;:a entre a individuo que comete urn delito e 0 individuo
que nao pratica qualquer delito. Do ponto de vista da norma segundo
a qual urn individuo que cometeu urn delito - e apenas urn tal indi-
viduo - deve ser punido, os homens nao sao de forma alguma todos
iguais.
a) 0 principio directamente oposto ao de que todos devem ser igual-
mente tratados, isto e, de que nenhuma desigualdade deve ser tomada
em conta, e aquele segundo 0 qual todos devem ser desigualmente
tratados, isto e, segundo 0 qual todas as desigualdades devem ser toma-
das em conta - segundo a qual, portanto, uma vez que cada individuo
e diferente de qualquer outro, a cadaindividuo e licito pretender urn
tratamento especial. Tambem este principio surge como principiode .
justiya - quando, pOI' exemplo, se repudia a pretensao de vincular as
6rgaos aplicadores do direito atraves de normas juridicas produzidas pOI'
via consuetudinaria ou legislativa, quando se exige que se Ihes deixe urn
poder de apreciac;:ao inteiramente discricionario a fim de que possam
tratar cada caso concreto de acordo com as particularidades do mesmo.
Somente quando cada caso particular fosse. tratado par modo conforme
a sua mesma particularidade e que 0 seu tratamento seria justo. E este
o principio de justic;:aque esta na base da politica da livre descoberta do
direito e que ja PLATAO aplica, no seu Estado ideal, a actividade dos
juizes desse Estado. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do
direito que se contrap6e a rigidez do dire ita, rigidez que e consequen-
cia das norm as gerais que vinculam os 6rgaos de aplicac;:ao juridica.
A norma de justic;:a segundo a qual todos os homens devem ser
tratados pOI' forma igual nada diz sobre a questao de saber qual deva
ser 0 conteudo deste igual tratamento e, portanto, para poder de todo
em todo ser aplicada, pressup6e uma norma que determine este
conteudo. Somente quando uma Constituic;:ao estabelec;:a que 0 6rgao
legislativo deve ser eleito pelo povo e que pode exigir-se, em aplicac;:ao
da norma de justi<;a da igualdade, que todos as homens sern qualquer
distin<;ao tenham urn direito de voto.So quando uma ordem juridka
estatua a obriga<;ao de prestar servi<;o militar e que se pode, em
aplica<;ao danorma de justi<;a da igualdade, exigir que essa obriga<;ao
seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<;ao.
Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado
de que todos as homens sejam tratados par igual, au seja, de que nao
deve fazer-se acep<;aode qualquer das desigualdades de facto existentes,
qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a
norma pressuposta pela norma de justi<;a, conduz a consequencias
absurdas; e, de facto, nao ha qualquer sistema moral que contenha a
norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos,
as homens da mesma forma que as mulheres, as doentes mentais como
as pessoas normais, os desordeiros da mesma forma que os pacificos.
Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer
especie de tratamento. Certas desigualdades tem de ser tomadas em con-
sidera<;ao. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que
devem ser desatendidas e quais os individuos que, portanto, podem ser
considerados como iguais.
b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao
pode, au apenas pode numa medida muito limitada, ser aplicada na
realidade social, apresenta-se como principia de justi<;a da igualdade
uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais
devem ser tratadas par forma igual. Todavia, esta formula<;ao e incom-
pleta e induz em erro. Com efeito, se apenas as que sao iguais devem
ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem
as ha desiguais, as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente .
..Por:isso, a principio,plenamente formulado, diz: Quando as individuos
. sao iguais - mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshin-
cias externas sao iguais -, devem ser tratadas igualmente, quanda as
individuos e as circunstancias externas sao desiguais, devem ser trata-
dos desigualmente. Este principio pastula que as desigualdades relati-
vamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigual-
dades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta.
o principio nao e, pais, de forma alguma, urn principio de igualdade.
Ele naa pastula urn tratamento igual, ou melhor, pastula nao apenas urn
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. Por isso, tern de
r
I
haver uma narma correspondente a este principia que expressamente
defina certas qualidades em rela<;aoas quais as desigualdades hao-de ser
tidas em conta, a fim de que as desigualdades em rela<;aoas outras quali-
clades possam permanecer irrelevantes, a fim de que possam existir de
todo em todo, portanto, individuos «iguais ». «lguais» sao aqueles
individuos que, em rela<;ao as qualidades assirn determinadas, nao sao
desiguais. E a po derem, de todo em todo, existir individuos «iguais», e
a consequencia do facto de que, se nao todas, pelo menos certas
desigualdades nao sao consideradas. Se, par exemplo, segundo um
ordenamento eleitoral positivo, tem direito de voto todos as individuos
que tenham mais de vinte anos, gozem de saude mental, sejam cidadaos
e nao tenham sofrida condena<;ao penal, isto significa que sao tomadas
em conta como relevantes - ao serem contemplados apenas uns, e nao
as outros, com a direito de voto - as desigualdades que consistem em
que um individuo tem mais de vinte anos e outro menos, um e mental-
mente sao e outro mentecapto, um e cidadao e outro e estrangeiro, um
sofreu condena<;ao penal e outro nao e que portanto, as duas categorias
de individuos, dos quais uns apresentam as quatro qualidades determi-
nadas pelo ordenamento eleitoral e as outros nao possuem uma ou outra
daquelas qualidades, sao tratadas desigualmente.
Quer dizer, as individuos da segunda categoria recebem um trata-
menta diferente do que e reservado aos da primeira.Outrossim significa
que as diferen<;as que consistem em um individuo ser homem e outro
ser mulher, um cristao e outro judeu, um medico e outro padre, nao sao
tomadas em conta pel a lei eleitoral no tratamento dos individuos.
A atribui<;ao do direito de voto e independente da diferen<;a de sexo, de
religiao au de profissao. «Iguais» sao aqueles individuos que possuam
as quatro qualidades determinadas pela lei eleitoral, isto e, que sao
iguais quanta a estas qualidades, embora sejam desiguais relativamente
a todas as outras qualidades que de facto possuem.
Como ja acentwimos, 0 principia au regra de que as que sao iguais
devem ser tratados igualmente apenas pode valer em combina<;ao com
a regra segundo a qual as que sao desiguais devem ser tratados por
forma desigual. A primeira regra, no entanto, so e aplicavel quando dais
ou mais individuos tem as qualidades que sao de levar em conta e sao
iguais par terem estas qualidades - quer dizer: em rela<;ao a estas qua-
lidades nao sao desiguais. E, porem, possivel que na realidade nao seja
este 0 casa, que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic
dades e que, portanto, urn tratamehto igual de doisou mais individuos
na.'opossa de forma alguma ter lugar, que, da norma em vigor segundo
a qual o. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual
desigualmente, a primeira parte, que exige um tratamento igual, nao
possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se. Tambem daqui r~sul~a
que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals
por forma igual como aplicac;:ao do principio de justic;:ada igualdade.
A (mica norma que pode valer como principio de justic;:ada igualdade
(! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente
tratados, segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente
entre eles existem deve ser tomada em considerac;:ao.
c) Se analisarmos as coisas mais de perto, verificamos que a: regra
segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e
os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer
uma exigencia da justic;:amas uma exigencia da 16gica. Com efeito, ela
e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que
prescreva que determinados individuos, sob determinadas circunstan-
das, devem ser tratados de determinada maneira, ou, formulada de
urn modo mais generico, que prescreva que sob urn determinado pres-
suposto se deve verificar uma determinada con sequencia, especial-
mente, um determinado tratamento.
o canicter geral de uma norma que prescreve que, dado urn deter-
minado pressuposto, deve verificar-se uma determinada consequencia,
consiste _ como ja foi notado - no facto de esta norma, de acordo com
a sua propria intenc;:ao, dever ser aplicada, nao apenas num unico caso,
mas num numero de casos indeterminado. 0 seu sentido e: sempre
que se apresente 0 pressuposto por ela fixado, deve sempre, tambem,
verificar-se a consequencia por ela estabelecida.
Partindo do suposto de que a justic;:a apenas importa nas relac;:6es
entre homens, de que as normas de justic;:aapenas sac aplicaveis a seres
humanos, normas de justic;:asac normas que prescrevem que os homens,
sob determinadas condic;:6es,devem ser tratados de certa maneira. 0 seu
caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e
homem e outras condic;:6esfixadas pela norma estejam presentes, deve
verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma. Se uma norma por
forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve
produzir uma determinada consequencia, deve seguir-se em todo e
qualquer caso, sempre sob 0 mesmo pressuposto, a mesma consequen-
cia, pois que a norma determina precisamente apenas este e nenhum
outro pressuposto, apenas esta e nenhuma outra consequencia, e deter-
mina-os, pressuposto e consequencia, por forma geral. Se uma norma
prescreve por via geral que os homens, sob determinadas condic;:6es,
devem ser tratados de determinada maneira, que dizer: se, quando
estamos em face de seres humanos e determinadas outras condic;:6esse
verificam, se deve verificar urn certo tratamento, 0 mesmo tratamento
um tratamento igual, deve ser aplicado em cada casu sob iguais con:
dic;:6es,isto e, os seres humanos, sob iguais condic;:6ese, pOl"tanto,iguais,
devem ser tratados igualmente, precisamente porque a norma apenas
determina estas e nao quaisquer outras condic;:6es, apenas este e nao
qualquer outro tratamento, e determina aquelas e este por via geral (').
A igualdade que consiste em deverem os que sac iguais ser tratados
igualmente e, port anto, uma exigencia da 16gica e nao uma exigencia da
justic;:a.
o principio de que, quando as condic;:6es sao iguais, as consequen-
cias devem ser iguais, e, na verdade, a consequencia logic a do caracter
geral da norma que prescreve que, verificado urn determinado pres-
suposto, se deve produzir determinada consequencia. Mas, efectiva-
mente, esta regra apenas pode achar aplicac;:ao,quer dizer, apenas pode
ter lugar urn tratamento igual, quando a norma que por via geral pres-
creve que, verificado urn determinado pressuposto, se deve produzir
(') Quando se afirma que toda a norma de justi~a e aplica~ao do principio da igual-
dade na medida em que apenas se refere a seres da mesma especie - por exemplo,
apenas a homens -, tambem esta igualdade, a igualdade dos seres aos quais a norma
de iusti~a se aplica, e ti'1O-s6uma consequencia 16gica do caracter geral da norma. A natu-
reza do ser ao qual a norma de justi~a e aplicavel e uma das condi~6es ou pressupos-
tos do tratamento prescrito como consequencia: Quando um ser e um homem (ou tem
uma alma) e quando ... deve esse ser ser tratado de determinada maneira. A afirma~ao
de que os individuos aos quais uma norma de justi~a se refere devem ser iguais, nao
pode, no entanto, ser fundamentada no facto de 0 problema da justi~a apenas se por
nas rela~6es entre os homens e ja nao nas rela~6es entre homens e animais ou entre
homens e plantas. Com efeito, na sociedade primitiva, em que ainda dominavam
concep~6es animistas, as normas da ordem social tidas como justas tambem tinham
aplica<;:ao a seres nao humanos. Assim, 0 principio retributivo aplicava-se tambeffi aos
animais. Cfr. Teoria Pura do Direito, vol. I, pp. 60 e ss.
uma determinada consequencia, de facto possaser aplicada em mais do
que um caso, quarido, portanto, haja mais do que um caso em que se
verifique a condic,:ao ou pressuposto determinado pela norma geral.
Com efeito, «iguab> e urn conceito de relac,:ao e um facto ou situac,:ao
apenas e «iguab> em relac,:ao a um outro facto ou situac,:ao: E possivel,
todavia, que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um
caso. Tal sucede, por exemplo, se uma norma geral determina que todo
aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares
deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas
um individuo, e em um ana somente, obtem um tal rendimento. Isto
significa que °canlcter geral de uma norma de justic,:acuja 16gica conse-
quencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados
de maneira igual nao exclui a possibilidade de que, em dados casos, nao
possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. Tambem por
aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio
de justic,:a da igualdade.
Como todas as normas de justic,:atem um caracter geral e todas elas
prescrevem que os homens, sob determinados pressupostos, devem ser
tratados de determinada maneira, a regra de que os que sao iguais
devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter
geral de todas as normas de justic,:a.Assim, por exemplo, a regra segundo
a qual a uma falta igual cabe uma pena igual, a um merecimento ou
servi<;:oigual uma recompensa igual, e a consequencia 16gica do canicter
geral da norma da retribuic,:ao, que prescreve para a falta uma pena e
para 0 merecimento uma recompensa, isto e, que prescreve que, quando
um individuo comete um deli to, deve ser punido e, quando um indi-
viduo tern merecimento, deve ser recompensado.
Se uma norma de direito penal, em consonancia com 0 principio da
retribuic,:ao, liga a uma determinada falta, isto e, a um determinado facto
ilicito, uma determinada pena, v. g., a pena de prisao ao furto, e se 0 faz
por uma forma geral, quer dizer, se prescreve que, sempre que se
verifique este facto ilicito por ela determinado, a saber, 0 furto, deve ser
aplicada, igualmente sempre, a pena por ela estatuida, tem 0 juiz de
aplicar em cada caso ao mesmo facto, a saber, ao furto, a mesma pena,
a saber, a pena de prisao, e nenhuma outra pena, porque precisamente
a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro
facto, ou seja, ao furto, esta e nao qualquer outra pena, ou seja, a pena
T
I
de prisao, e opera talligac,:ao por via geral. Se a norma que liga ao furto
a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic,:a
por ser havida como aplicac,:aodo principio retributivo, e se um juiz num
casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou
uma pena pecuniaria, a sua sentenc,:ae contraria ao direito (ilegal) e isso
quer dizer, neste contexto, tambem injusta naopor ele ter aplicado em
dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais, mas
porque agiu contrariamente a uma norma constitutiva de um valor
justic,:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma
pena pecuniaria. S6 uma das duas sentenc,:as por ele proferidas e injusta:
aquela, a saber, em que ele, violando a norma que devera aplicar, aplica
ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria, e nao a outra, na qual
ele aplica ao furto, de acordo com a norma aplicada, a pena de prisao.
Se a injustic,:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a
mesma pena, tambem a sentenc,:a na qual ele aplica ao furto a pena de
prisao houvera de ser injusta; pois tambem neste caso a pena nao e
igual, quer dizer, nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de
furto. Todavia, a sentenc,:a na qual ele, de harmonia com a norma justa
a aplicar, aplica a pena de prisao, nao e injusta, mas justa, embora - em
confronto com a sentenc,:a injusta - seja desigual.
Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma deter-
minada falta uma determinada pena, vale tambem de forma analoga
pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determi-
nado merecimento uma determinada recompensa, assim como para a
norma de justic,:aque prescreve para uma determinada prestac,:ao uma
determinada contraprestac,:ao; sim, para todas as normas de justi<;:aque
prescrevam que os homens, sob determinadas condic,:6es, devem ser
tratados de determinada maneira. Quando a regra de que os que sac
iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma
aplicac,:aodo principio da igualdade, a «igualdade» de que aqui se trata
e aquela «igualdade» que, no uso corrente da linguagem juridica, se
designa por igualdade perante a lei, para a distinguir da igualdade na
lei - entendendo-se por «lei» uma norma geral, para a distinguir da
norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito.
A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista
qualquer igualdade na lei, quer dizer, quando a lei nao prescreva
qualquer tratamento igualitario. Se a lei apenas aos homens, e nao as
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mulheres, confere um direito de voto e, portanto, nao existe sob este
upecto igualdade na lei, pode no entanto subsistir 0 principio da
Igualdade perante esta lei. Um juiz que, em aplicac;:aodesta lei, decida
que um homem tem direito de voto e que uma mulher ja nao tem tal
diretto, nao viola em nada 0 principia da igualdade perante a lei, embora
trate as dois desigualmente. Ja viola, porem, 0 principio da igualdade
pcmmte a lei quando decida que um homem branco, e nao ja um negro,
tl1m0 direito de voto, se a lei a aplicar, na concessao do direito de voto,
I0Jl10U na verdade em conta a desigualdade do sexo mas nao a desigual-
dllde de rac;:a.Com efeito, a chamada «igualdade» perante a lei nao
IIlIKnlftcaqualquer outra coisa que nao seja a aplicac;:ao legal, isto e,
CCll'recta,da lei, qual que I' que seja 0 conteudo que esta lei possa tel',
mf'smo que ela nao prescreva um tratamento igualitario mas um trata-
menta desigual. A chamada igualdade perantea lei e respeitada sempre
que a lei e aplicada tal como, de acordo com 0 seu pr6prio sentido, deve
IeI' aplicada, sempre que 0 6rgao aplicador do direito apenas considera
como relevantes aquelas desigualdades que a lei manda tel' em conta.
A tgualdade perante a lei nao e, portanto, de forma alguma, igualdade
mas conformidade a norma. Ela consiste em que a fixac;:ao de uma
norma individual - a decisao do 6rgao aplicador do direito - corres-
ponde a uma norma geral. Esta correspondencia e correcc;:ao 16gica e
nada tem a vel' com a justiya, especialmente com a justiya da igualdade.
d) Se 0 principio de que os que sac iguais devem ser tratados de
Igual modo apenas pode valeI' em essencial ligac;:aocom 0 principio de
que os que sac desiguais devem ser tratados desigualmente, e se este
duplo principio e tao-s6 a 16gica consequencia do caracter geral de uma
norma que prescreva que, postas determinadas condiy6es, se deve seguir
urn determinado tratamento, se ele e, portanto, uma exigencia au
postulado da 16gica e nao da justiya, nao pode tal principio ser consi-
derado como 0 principio de justic;:ada igualdade e a igualdade nao pode
ser considerada como 0 elemento comum a todas as normas de justic;:a.
Uma norma de justic;:ae - como vimos - uma norma que prescreve um
determinado tratamento dos homens. Se uma norma de justiya nao de-
tcrmina que todos os homens devem ser tratados de igual maneira - e,
de acordo com todas as normas de justic;:a, a excepc;:ao de uma s6,
nao devem todos os homens ser tratados igualmente -, a justic;:a nao e
igualdade.
Relativamente ao tratamento prescrito pelas diferentes normas de
justic;:a do tipo racional, nao se pode sequel' determinar qualquer
elemento comum. 0 tratamento preceituado pelas diferentes normas
d~ejustic;:adeste tipa e ta~ diverso que as diferentes normas de justic;:a
tem de entrar necessanamente em conflito umas com as outras.
Assim sucede quando, segundo a norma de justic;:a da retribuic;:ao,
quem cometeu uma falta deve ser punido e quem prestou urn
servic;:o merit6rio deve ser premiado, mas, segundo a norma de
justic;:aque prescreve que cada um deve ser tratado segundo as suas
necessidades, nao deve tomar-se em conta a falta, a culpa, ou 0 merito
das pessoas; ou quando pela maioria das normas de justic;:a e pressu-
posta uma ordem moral ou juridica positiva que mais ou menos
limita a liberdade dos individuos, mas, segundo a norma de justic;:a
fundada na liberdade, se exclui a validade de toda e qualquer outra
norma social.
o elemento comum a todas as norm as de justic;:ado tipo racional nao
pode ser encontrado no tratamento pOl' elas preceituado. Esse elemento
comum consiste pura e simplesmente no facto de que todas elas san
normas racionais que preceituam, sob condic;:6es determinadas - mas
determinando as diferentes normas de justic;:acondi<;:6esou pressupos-
tos muito diferentes -, um tratamento determinado - porem, sendo
determinados tratamentos muito diversos pel as diferentes normas de
justic;:a. Relativamente a questao decisiva de saber como devem os
homens ser tratados para que 0 seu tratamento deva ser considerado
justo, um conceito geral de justiya apenas pode ser algo de completa-
~ente vazio ('), principalmente quando esse conceito deva abranger
amda as normas de justic;:a do tipo metafisico.
. (') PERELMAN, op. cit., pp. 22 e ss., que apenas toma em consiclerar;ao as normas do
tlPO raclOnal, procura definir urn conceito geral au, segundo ele proprio se exprime, urn
concelto «formal» au «abstracto» de justir;a, pando em relevo 0 elemento comum aos
diferentes conceitos «conctetos» de justir;a. Aponta como sendo este elementci comum
a ideia de igualdade: «La notion de justice suggere a tous inevitablement l'idee d'une
certaine egalite». «On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un
principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre
traites de la meme far;on». Os seres que pertencem a mesma categoria sao, sob este
aspecto, iguais. Segundo PERELMAN, pois, a principia de que os que SaD iguais devem
NORMAS DE JUSTI<;:ADO TIPO METAFISICO: A IDEIA DE JUSTI<;:AEM PLATAo
25. 0 representante classico deste tipo de normas de jus~it,:a e
PLATAO ('). A justit,:a e 0 problema central de toda a sua filosofia. E para
solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias.
As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo,
num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos, e, por isso,
SaDinacessiveis ao homem, prisioneiro dos mesmos sentidos. Elas
represent am no essencial valores que devem, na verdade, ser realizados
no mundo dos sentidos, mas que jamais podem ser ai plenamente
ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<;:a. Mas a sua afirma<;:ao de que
este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a, pois que 0 principio segundo
o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser
separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem
ser tratados de maneira desigual - pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual.
De resto PERELMAN(pp. 54 e s.) - em contradi<;:ao com a sua afirma<;:ao de que 0
conceito de justi<;:a implica a ideia de igualdade - concede «que I'egalite de traitement
dans la justice formelle, n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice
concrete ...»; «que, contrairement a l'opinion courante, ce n'est pas la notion d'egalite qui
constitue de fondement de la justice, meme formelle». «L'egalite du traitement n'est
qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie».
o que PERELMANdesigna como «justice formelle» e a chamada «igualdade» perante a
lei, isto e, a aplica<;:ao logicamente correct a de uma norma geral. Diz ele: «La justice
formelle se ramene done simplement a I'application correcte d'une regie» (p. 56) e
acentua acertadamente que esta correc<;:ao e de natureza 16gica: «ou voit en quai la
justice for melle est liee ala logique: en effet, il faut que l'application de la regie soit
correcte, logiquement irreprochable, il faut que l'acte juste soit conforme a la conclusion
d'un syllogisme particulier que nous appellerons de syllogisme imperatif, parce que sa
majeur et sa conclusion ont une forme imperative» (p. 57)· Se, como PERELMANaqui
afirma, 0 principia do igual tratamento daqueles que pertencem a mesma categoria e urn
postulado da 16gica, ele nao e um principia da justi<;:a, nem mesmo de uma justi<;:a
formal.
_ Tambem a imperativo categ6rico de KANTpode ser entendido como uma tentativa
de formula<;:ao de um principia geral da moralidade (Sittlichkeit) abarcando todas as
normas marais particulares. E significativo que KANT afirme deste principio que ele
nao exprime outra coisa senao a «generalidade de uma lei transcendentaj". Cfr. supra,
pp. 31 e ss.
(') Cfr. 0 meu estudo: «Die Platonische Gerechtigkeit», Kantstudien, Bd. 3
8
, 1953,
pp. 91 e ss.
realizados ('). A ideia principal, aquela a qual todas as outras ideias se
subordinam e da qual todas retiram a sua validade, e a ideia do Bem
absolu:o; : esta ideia desempenha na filosofia de PLATAO 0 mesmo papel
que a Idela de Deus na teologia de qualquer religiao.
A i~eia de B:m contem em si a de Justit,:a - aquela Justit,:a cujo
conheCimento Vlsam quase todos os dialogos de PLATAO. A QuesUi.o:
«0 que e a Justit,:a?»identifica-se, portanto, com a questao: «0 que e bem
ou 0 que e 0 Bem?». Nos seus dialogos, PLATAo faz numerosas tentativas
para responder a esta pergunta por uma via radona!' Todavia, nenhuma
destas tentativas conduz a um resultado definitivo. Quando uma
qualquer definit,:ao parece ter sido alcant,:ada, PLATAo logo declara pela
boca de SOCRATES que SaDnecessarias novas indagat,:6es. PLATAo remete
repetidas vezes para um especifico metodo de pensamento abstracto
liberto de todas as representat,:6es sensiveis, a cham ada dialectica que
_ segundo ele afirma - da aquele que 0 domina a capacidade de apreen-
der a Ideia. Todavia, ele pr6prio nao emprega este metodo nos seus
dialogos nem tao-pouco nos comunica os resultados desta dialectica.
, Da Ideia do Bem absoluto diz ate expressamente que ela se situa para
alem de todo 0 conhecimento radonal, isto e, de todo 0 pensamento.
Numa das suas cartas - a setima -, em que ele nos da conta dos motivos
mais profundos e das finalidades ultimas da sua filosofia, declara que
nem sequer pode haver qualquer conhecimento conceitual do Bem
absoluto mas apenas uma especie de intuit,:ao e que esta intuit,:ao se
processa pela via de uma vivencia mistica que s6 a poucos e comunicada
e tao-s6 por grat,:a divina; que, porem, e impossivel descrever em
(') Tadavia, as ideias funcionam tambem como conceitos abstractos das coisas
concretas existentes no mundo dos sentidos. A rela<;:aoda coisa concreta com a sua ideia
abstra:ta e. descrita par PU\TAo como participa<;:ao daquela nesta. A ideia e imagem
ongmana Ideal au exemplar, a coisa conereta a imita<;:ao mais ou menos conforme
aquela primeira imagem ideal, sendo-Ihe imanente a tendencia para se eanformar
segundo a sua imagem. Apenas a ideia e (tem ser) verdadeiramente, sendo a coisa
concreta mera aparencia. Esta comporta-se em rela<;:ao aquela como uma imagem
refleclida num espelho relativamente ao objecto que reflecte (Politeia, x). Hii muitas
mesas concretas, mas apenas uma ideia de mesa, a qual exprime como uma mesa deve
ser, represent a a mesa ideal, a norma da mesa. Assim, a ideia plat6nica reline em si a
fun<;:aodo conceito e a da norma. A identifica<;:ao de norma e conceito e especificamente
plat6nica.
palavras da linguagem humana a objecto desta ~ntui5a~ mistica, is~oe,
o Bem absoluto. Por isso - e tal e desta sabedona a ultIma conclusa.o -
nao pode haver qualquer resposta para a questao da essenc~a da Ju~tIc;a.
Pois que, com efeito, a Justic;a e urn segredo que Deus conha - se e que
confia - apenas a alguns poucos eleitos e que tern de per~anecer
segredo destes porque eles a nao podem comunicar aos demaIs.
)lJSTl<yA E AMOR DE DEUS: A JUSTI<fA DIVINA
26. A justic;a que a grande fi16sofo ensina pastula que as homens
li('vam ser tratados par modo condizente com a Ideia transcendente de
1\('111 que e inacessivel ao conhecimento racional. Ela equivale it justic;a
<jll(' ;~xigeque os homens devem ser tratados tal como for conforme it
vOlllade divina, a humanamente incognosclvel vontade de Deus, a qual
prN:eitua a bem mas tambem per mite 0 ~al, e abs~lut~mente born e,
ao mesmo tempo, omnipotente - pelo que e autor nao so do Bern ~omo
lalllbem do Mal. Ela equivale, especialmente, a justic;a que ensma a
Crilllde Santo. Jesus, depois de ter energicamente rejeitado (1). 0 ~r~n~
dpio «olho par olho, dente par dente», 0 principia da retnb~Ic;ao,
i1n1l11ciacomo sendo a nova, a verdadeira justic;a a que se contem no
principia do amor: nao retribuir a mal com a mal, mas com a bem, nao
opor resistencia ao mal que nos fazem mas amar quem nos faz mal, sim,
amar ate as inimigos (2). .
Esta justic;asitua-se para alem de toda a ordem possiv~l numa reahdade
social; e a amor, que e esta justic;a, nao pode ser a emot;:aohumana a que
II{lS chamamos amor. Isto nao s6 porque e contra a natureza humana amar
os inimigos mas ainda porque JESUSexpressamente rejeita a am~r
humano que liga a homem a mulher, as pais aos filhos. Quem quer seg~Ir
p,sus e alcanc;ar 0 Reino de Deus deve deixar a casa e a fazenda, as palS,
(J) MATEUS, v, 38, 39. No entanto, ele sustenta na sua prega~ao muito expressamente
tambem a exigencia de que 0 bem deve ser premiado e 0 mal dev~ 5er castlgado ~ ~sslm,
v. g., MATEUS, V, 12,46, VII, 21, XXllI, 35. Mas, sobretudo, e 0 pnnClplO da retnbUl~ao que
t' aplicado no Juizo Final, predito por JESUS. Cfr. MATEUS, xxv, 31 ss. Todavia, JESUS fala
da justi~a do Reino de Deus (MATEUS, VI, 33) como 0 «segredo)} do Reino de Deus
(MATEUS, XIl, 11).
(2) MATEUS, v, 38,44-
OS irmaos, a mulher e as filhos e). Sim, quem nao odeia 0 seu pai, mae,
mulher, filhos, irmaos, irmas e ate a sua pr6pria vida, nao pode ser disci-
pulo de JESUS(2). 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem. E a
amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai
no ceu, 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e
manda chover sabre justos e injustos (3). E 0 amor de Deus - e como tal,
completamente diferente do amor do pr6ximo, que e inteiramente
humano. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar
como compativel com a pena cruel, eterna mesmo, que sera aplicada ao
pecador no Juizo Final; e, portanto, como conciliavel como 0 temor mais
profundo de que 0 homem e capaz, a temor de Deus.
Esta e muitas outras contradic;6es nao procurou JESUSesclarece-las.
Pois que, com efeito, ela apenas e contradiC;ao para a razao human a limi-
tada, nao para a razao absoluta de Deus, que e inacessivel ao homem.
Por isso ensina PAULO,0 primeiro te610go da religiao crista, que a
sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4), que a filoso-
fia, que e conhecimento 16gico racional, nao e via de acesso a justic;a
divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5), que esta
justic;a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6), da fe que actua
atraves do amor (7). PAULOconserva-se fiel a doutrina de JESUSda nova
justic;a, do amor de Deus (8). Mas reconhece que 0 amor que JESUSen-
sina esta para alem do conhecimento da razao (9). Ele e um segredo, um
dos muitos misterios da fe (10).
(') LUCAS, XVIII, 29, 30.
(2) LUCAS,XIV, 26.
(3) MATEUS, V, 45,48.
(4) I Cor. 1II, 19.
(5) I Cor. 11, 1 ss.
(6) Phil. Ill, 9.
(7) Gal. V, 6.
(8) Rom. XlII, 8 5S., I Cor., XIII, 1 ss.
(9) Eph. III, 19.
(10) Na sua Epistola ao Romanos XIIl, 1 ss. PAULO, no entanto, defende tambem 0
principio racional da justi<;a da retribui<;ao que encontra aplica~ao em toda a ordem ju-
ridica p05itiva. Com efeito, ele justifica neste passo toda a autoridade legisladora como
delegada por Deus: «Ela e a serva de Deus, uma vingadora para castigar aquele que
faz mal». efr. a prop6sito tambem 0 meu estudo: «The idea of Justice in the Holy
Scriptures)} in: What is Justice, pp. 25 e ss.
27. PLATAOensina que 0 justo, e apenas 0 justo, e feliz; ou que temos
de conduzir os homens a crer em tal. E, de facto, 0 problema da justir,a
tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens,
a aspirar,ao a justi<;:a esta tao profundamente enraizada nos seus
corar,6es porque, no fundo, emana da sua indestrutivel aspirar,ao a
felicidade.
Nenhuma justir,a simplesmente relativa, apreensivel pela razao
humana, pode atingir este fim. Uma tal justi<;:arelativa apenas conduz
a uma satisfa<;:aomuito parcial. A justi<;:apela qual 0 mundo clama, «a»
justir,a por excelencia e, pois, a justi<;:aabsoluta. Esta e urn ideal irracio-
nal. Com efeito, ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente,
s6 pode emanar de Deus. Por isso, a fonte da justi<;:ae, juntamente com
ela, tambem a realizar,ao da justi<;:a,tern de ser relegadas do Aquem para
o Alem - temos de nos contentar na terra com uma justir,a simples-
mente relativa, que pode ser vislumbrada em cada ordem juridica
positiva e na situa<;:ao de paz e seguran<;:a por esta mais ou menos
assegurada. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<;:ae
tao apaixonadamente exigida, mas que qualquer justir,a terrena relativa
nao pode garantir, surge a bem-aventuran<;:a supraterrena que promete
a justir,a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que, consequente-
mente, acreditam nela. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao.
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I
28. a conceito de justi<;:adeve ser distinguido do conceito de direito.
A norma da justir,a indica como deve ser elaborado 0 direito quanta ao
seu conteudo, isto e, como deve ser elaborado urn sistema de normas
que regulam a conduta humana, normas essas postas por actos humanos
e que san global e regularmente eficazes - ou seja, 0 direito positivo.
Visto a norma da justir,a prescrever urn determinado tratamento dos
homens, ela visa - como ja se mostrou - 0 acto atraves do qual 0 direito
e posto. A justir,a nao pode, portanto, ser identificada com 0 direito.
Para a questao da validade do direito, isto e, para a questao de saber
se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas, e decisiva a relar,ao
que se pressuponha entre justi<;:ae direito. Sobre este ponto apresentam-
se-nos duas concepr,6es diametralmente opostas. Segundo uma delas,
urn direito positivo apenas pode ser considerado como valido na medida
em que a sua prescrir,ao corresponda as exigencias da justi<;:a.Direito
valido e direito justo: uma regulamenta<;:ao injusta da conduta humana
nao tem qualquer validade e nao e, portanto, direito, na medida em que
se deva entender por direito apenas uma ordem valida. Quer isto dizer
que a validade da norma de justi<;:ae 0 fundamento da validade do
direito positivo. Segundo a outra concepr,ao, a validade do direito
positivo e independente da validade da norma de justi<;:a.Um direito
positivo nao vale pelo facto de ser justo, isto e, pelo facto da sua
prescrir,ao corresponder a norma de justi<;:a- e vale mesmo que seja
injusto. A sua validade e independente da validade de uma norma de
justi<;:a. E esta a concep<;:aodo positivismo juridico, e tal e a consequencia
de uma teoria juridica positivista ou realista, enquanto contraposta a
doutrina idealista.
Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto e a que existe
entre a justir,a relativa e a absoluta.
A norma de justir,a que prescreve urn determinado tratamento dos
homens constitui urn valor absoluto quando surge com a pretensao de
ser a (mica valida, isto e, quando exclui a possibilidade de qualquer outra
norma que prescrevaum diferente tratamento dos "homens. Vma tal
norma de justi<;a,constitutiva de um valor absoluto, apenas pode - como
ja se acentuou- provir de uma autoridade transcendente - e e como tal
que ela se coloca em face do direito enquanto sistema de normas que
sao pastas atraves de actos humanos na realidade empirica. Entao surge
um caracteristico dualismo: a dualismo de uma ordem transcendente,
ideal, que nao e estabelecida pelo homem mas the estci supra-orden ada,
e uma ordem real estabelecida pelo homem, isto e, positiva. E a
dualismo tipico de toda a metafisica: a dualismo que distingue entre
uma esfera empirica e uma esfera transcendente, cujo esquema classico
e a Teoria das Ideias de PLATA.Oe que, como dualismo do Aquem e do
Alem, do homem e de Deus, esta na base da teologia crista. A teoria
idealista do direito tem - em contraste com a teoria realista do mesmo
direito - um canicter dualista. Pelo contrario, a teoria realista do direito
e monista, pais nao conhece, como aquela, um direito ideal - que naa
e posta pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente - e
ao lado deste um direito real, posta pelo hamem, mas apenas um dire ita:
a direito positivo, estabelecido pelo homem.
o RELATIVISMO AX:rOL6cICO COMO PONTO DE PARTIDA DA TEORIA POSITIVISTA
DO DIREITO
29. Quando, do ponto de vista do conhecimento cientifica, se rejeite
o pressuposto de uma essencia transcendente, existente para alem de
toda a experiencia humana, ista e, a existencia de um absoluto em geral
e de valares absalutos em particular, e apenas se reconhe<;a a validade
de valores relativos, a validade do direito positivo nao pode, do ponto
de vista de uma teoria cientifica do direito, ser posta na dependencia da
sua rela<;ao com a justi<;a. Pois que uma tal dependencia apenas pode
subsistir quando a justi<;a seja um valor absoluto, quando se pressu-
ponha como valida uma norma de justi<;a que exclui a possibilidade de
tomar como valida qualquer outra norma que a contrarie. Quando se
admita a possibilidade de normas de justi<;a diferentes e possivelmente
contradit6rias, no senti do, nao de que duas normas de justi<;acontradit6-
rias possam ser havidas ao mesmo tempo como validas, mas no sentido
T
I
I
I
I
i
de quequer uma quer a outra das duas normas de justira diferent
. ltd' . y es e
paSSIve men e contra It6nas pode 5er tomada como valid t-
d
" . a, en ao 0
valor e JustH;:a apenas pode ser relativo; e, nesse caso, toda a ordem
juridica positiva tem de entrar em contradi<;ao com qualquer" destas
divers as normas de justi<;a - pelo que, consequentemente, nao podera
haver qualquer ordem juridica positiva que deva ser considerada com
naovalida par estar em contradi<;ao com qualquer uma destas norma~
de justi<;a. Par outro lado, cada ordem juridica positiva pode carre spon-
der a qualq~er das varias normas de justi<;a constitutivas apenas de
valores relatIvos, sem que esta correspondencia pass a ser tomada como
o fundamento da sua validade.
" Vma teoria do direito positivista, isto e, realista, nao afirma - e isto
importa acentuar sempre - que nao haja qualquer justi<;a, mas que de
facto se pressupoem muitas norm as de justi<;a, diferentes umas das
outras e_possivelmente contradit6rias entre si. Ela nao nega que a
elabora<;ao de uma ordem juridica positiva possa ser determinada _ e
em regra, e-o de facto - pel a representa<;:ao de qualquer dasmuita~
nor~as de justi<;:~.Especialmente, nao nega que tad a a ordem juridica
posltlva - quer dIzer, as actos atraves dos quais as suas normas sao
pastas - pode ser apreciada au valorada, segundo uma destas normas
de justi<;:a,como justa au injusta ('). Mantem, todavia, que estes criterios
de m:dida tem um cariicter meramente relativo e que, portanto, as actos
atraves dos qU~is uma e mesma ordem juridica positiva foi posta podem,
~uando apreclados par um criteria, ser fundamentados como justos, e
Ja, quando apreciados segundo outro criteria, ser condenados como
i~jus~os - sustentando ao mesmo tempo que uma ordem juridica posi-
tlva e, quanta a sua validade, independente da norma de justi<;:apela
qualpossam ser apreciados as actos que poem as suas normas. Assim
se mostra, pois, que uma teoria juridica positivista, isto e uma teoria do
direito positivo, nada tem a ver com uma aprecia<;:aoau v~lora<;aodo seu
objecto.
Vma tea ria juridica positivista nao reconhece 0 fundamento de
validade de uma ordem juridica positiva em qualquer das muitas
normas de justi<;:a- pais nao pode dar a qualquer delas preferencia
sabre as demais - mas, como ja se mostrou, numa norma fundamental
hip6tetica (isto e, pressuposta pelo pensamento juridico) por fon;:a da
qual nos devemos conduzir e por fon;:a da qual devemos tratar os
homens tal como for conforme a uma primeira constituir;ao historica,
global e regularmente eficaz, sem importar a questao de saber se a
ordem juridica erigida em conJormidade com esta constituic;:ao corres-
ponde ou nao a qualquer norma de justir;a. Na medida em que esteja
em causa a validade do direito positivo, nenhuma outra, alem desta
norma fundamental, importa to mar em considerar;ao e, especialmente,
nenhuma norma de justir;a ha que deva ser levada em conta.
30. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealista-
dualista do direito. Ela distingue, ao lado do direito real, isto e, do direito
positivo, posto pelos homens e, portanto, mutave!' um direito ideal,
natural, imutavel, que identifica com a justir;a. E, portanto, uma doutrina
juridica idealista, mas nao «a» doutrina juridica idealista. Distingue-se
das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de - como
o seu nome indica - considerar a «natureza» como a fonte da qual
promanam as norm as do direito ideal, do direito justo.
A natureza - a natureza em geral ou a natureza do homem em
particular _ funciona como autoridade normativa, isto e, como auto-
ridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, actua justamente.
Estes preceitos, isto e, as normas da conduta justa, sao imanentes
a natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza atraves de
uma cuidadosa analise, ou seja, podem ser encontradas ou, por assim
dizer, descobertas na natureza - 0 que significa que podem ser conhe-
cidas.
Nao sao, portanto, normas que - como as normas do direito positivo
_ sejam postas por actos da vontade humana, arbitrarias e, portanto,
mutaveis, mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente
a toda a sua possivel fixar;ao por actos da vontade humana, normas por
sua propria essencia invariaveis e imutaveis.
31. Se por «natureza,> se entende a realidade empirica do acontecer
factico em geral ou a natureza particular dohomem tal qualela se revela
na suaconduta efectiva - interior ou exterior -, entao uma doutrina que
afirmepoder deduzir normas da natureza assenta num erro logico fun-
damental. Com efeito, esta natureza e um con junto de factos que est{\O
ligados uns aos outros segundo 0 principio da causalidade, isto e, como
causa e efeito - e um ser; e de um ser nao pode concluir-se um deve-ser,
de um facto nao pode concluir-se uma norma. Ao ser nao pode estar
imanente qualquer dever-ser, aos factos nao podem ser imanentes
quaisquer normas, nenhum valor pode ser imanente a realidat!('
empirica.
So quando confrontamos 0 ser com um dever-ser, os factos com as
normas, e que podemos apreciar aqueles por estas e jnlga-Ios como
conformes as normas, isto e, COlno bons, como justos, ou como
contrarios as normas, quer dizer, como maus, como injustos.
So assim poderemos valorar a realidade, isto e, qualifica-Ia como
valiosa ou desvaliosa. Quem julgue encontrar, descobrir ou reconhecer
normas nos factos, valores na realidade, engana-se a si proprio.
Com efeito, quem assim proceda tem de - consciente ou inconscien·
temente - projectar sobre a realidade dos factos as normas constitutivas
dos valores por ell' de qualquer maneira pressupostas, para depois as
poder deduzir desta mesma realidade. Realidade e valor pertencem a
domini os distintos.
32• Como a natureza, ou seja, a concreta realidade do acontecer
factico, se encontra em perpetua mutar;ao, como 0 ser da natureza e um
devir, um tornar-se, as normas imutaveis do direito natural apenas
podem consistir na regularidade observavel do acontecer factico - elas
apenas podem ser as regras gerais segundo as quais, na permanente
mutar;ao dos fenomenos naturais concretos, sob iguais condir;6es
surgem as mesmas consequencias. As normas imutaveis da doutrina do
direito natural apenas podem ser as leis naturais. Quando a doutrina do
din'i\o natural deduz da natureza normas imutaveis da conduta justa
(n'('\a),o que ela faz e transformar regras do ser emnormas do dever-
:WI'(' produzir, assim, a ilusao de um valor imanentea realidade.
S(' as normas imanentes a natureza sao representadas como os fins
ol,j('ctivos postos a natureza, por outras palavras: se a natureza e
illll'l'pretada como um todo ordenado com uma finalidade, se se
I" ('slime uma ordenar;:ao finalista imanente a natureza, a doutrina do
din.ilo natural assume um caracter teleologico. Ora uma interpretar;:ao
11.ll-ol()gica da natureza apenas terminologicamente difere de uma
ill(('l'pl'l'lar;:ao normativa. Fim em sentido objectivo e: 0 que deve ser
I("lIiziido. Fim neste sentido: 0 que uma norma pOl' como devido
(d('v('llllo serlo
No clltanto, nao pode ser negado que a concepr;:ao segundo a qual
v,do) (. rl'alidade estao por qualquer forma essencialmente ligados entre
,'d, ('sp('cialmente a concepr;:ao de que 0 valor e imanente a realidade, e
,lllliqllissima e ainda hoje se encontra muito espalhada. Serve isto para
('scL\I"(~cerque tal concepr;:ao tem uma origem metafisico-religiosa, que
1.liI I'adica na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade
IIilllscl'ndente que incorpora em si 0 valor moral absoluto ou de que 0
ilC'Olllcce\"f{\Cticoda realidade e dirigido por esta autoridade, de que, se
,I lIalmeza esta sujeita a leis, estas leis san ordens da autoridade
Iia IIsccndente e, portanto, normas - visao esta que, especial mente, esta
lIa base da teologia crista.
St' a natureza foi criada ou e regida por um Deus justo, entao - mas
S() ('III,}o- podem ser reconhecidas normas nas leis desta natureza, pode
Ill'slil natureza ser encontrado 0 direito justo, pode, a partir desta
I\at llreza, ser deduzido 0 direito justo. Isto revela-se ainda mais
l'Ial'ilmente numa doutrina teleologica do direito natural. A natureza
ape lias pode ser interpretada como um todo organizado com uma
lillalidade quando se admita que san postos certos fins ao acontecer
lIiIt ural por parte de uma vontade transcendentI'. S6 uma doutrina
1('ologica do direito natural pode ser teleologica.
Esta fora de causa que a doutrina do direito natural foi dominante
IIOSseculos XVIII' XVIIIe que, ap6s um recuo durante 0 seculo XIX,voltou
de novo ao primeiro plano da filosofia social e juridica, acompanhada
da especular;:ao metafisico-religiosa, no seculo xx, como sequela das duas
guerras mundiais I' da reacr;:ao contra 0 nacional-socialismo, contra 0
fascismo e, especialmente, contra a comunismo; assim como esta fora
de questao que esta doutrina do direito natural e de origem metafisico-
-religiosa. Seguindo a filosofia est6ica ja CiCERO(') ensinou que 0 direito
da natureza, que, diferentemente do direito positivo de Roma ou de
Atenas, e eterno I' imutavel, tem em Deus 0 seu autor, 0 seu promulgador
e 0 seu juiz. ACOSTINHOve 0 direito natural como a <<leieterna que,
enquanto razao au vontade de Deus, prescreve a conservar;:ao da ordem
natural I' proibe a sua perturbar;:ao» (2). E pergunta: «Quem senao Deus
inscreveu a lei natural no corar;:ao dos homens?» (3) ISmORO DE
SEVILHA(4) ensina: «Todo 0 direito ou e direito divino ou direito
humano. 0 direito divino e baseado na natureza, 0 direito humano no
costume». No Decretum Gratiani (5) declara-se que 0 direito natural
imutavel veio 21 existencia simultaneamente com a criar;:ao do homem
como ser racional (6). TOMAs DEAQUINOensina que 0 mundo e regido
(') CiCERO, De Republica, Ill, XXII, 33: «Est quidem vera lex recta ratio, naturae
congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna ... huic legi nec abrogari fas est, neque
deragari ex hac aliquid lieet, neque tota abragari potest; nec vera aut per senatum aut
per populum solvi hac lege possumos, neque est quaerendus explanator aut interpres
eius alius, nee erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes
gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit, unusque erit
communis quasi magister et imperator omnium deus; ille legis huills inventor, disce-
pator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus hoc ipso
luet maxim as poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effugerit».
(2) AGOSTINHO, Contra Faustum Manich. Lib. 22, C. 27' «Lex vera aeterna est ratio
divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans».
(3) AGOSTINHO,De serm Dei in monte II, c. 9, n. 32: «Quis enim scripsit in cordibus
hominllm natural em legem nisi Deus? Cfr. ALOISSCHUBERT, Augustins Lex-Aeterna-Lehre
nach Inhalt und Quellen. Eeitrage zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Ed.
XXIV,Heft 2, 1924, pp. 5, 12.
(4) Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri xx. Liber v, Cap. II: «Omnes
autem leges aut divinae sunt, aut humanae. Divinae natura: humanae moribus constant,
ideoque hae discrepant, quoniam aliae aliis gentibus placent».
(5) Decretum Gratiani. Prima Pars, Distinctio V, I. Pars: «Naturale jus inter omnia
primatum obtinet et tempore et dignitate. Caepit enim ab exordio rationalis creaturae,
nec variatur tempore, sed immutabile permanet». Prima Pars, Distinctio VIII, II. Pars:
«Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni.
Quaecunque enim vel moribus recepta sunt, vel rescriptis comprehensa, si naturali juri
fuerint adversa, vana et irrita sunt habenda».
(6) Cfr. A. P. D'ENTREVES,Natural Law, London, 1955, pp. 34 e s.
pel
a
Providencia divina, isto e, pela razao divina, que esta regenc!a
divina e a lei eterna, que as criaturas de Deus dotada~ de razao
articipam na razao divina e, portanto na Lei Eterna, na medlda em que
p . - f' e
recebem desta certas tendencias naturalS para ac<;:oes.e lfolsqu
correspondem a mesma Lei Eterna. «Esta participa<;:a~ ~as cflatu.ras
acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural» (').0 duelto dedutlvel
~as tendencias naturais par Deus implant adas nos homens e a direito
natural. Este e de origem divina. E apenas porque e de origem divina
ele e absolutamente valida e, portanto, imutavel. Esta validade absoluta
e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e, tal como
a sua imanencia na natureza, con sequencia apenas da sua origem
divina.
No entanto, houve quem, dentro da doutrina jusnaturalista, fizesse
tentativa de tornar a validade do direito natural independente da
:ontade de Deus. GROCIO(2) declara que 0 direito natural por ele descrito
valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus - acrescentando, porem,
que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. mais grave pecado.
Pois ele era um cristao e um crente, como alIas a eram todos as
representantes da doutrina classica do direito natural, se bem que, ao
(') TOMAs DEAQUINO,Summa theologica, l-ll 91, Art. 1: «nihil est aliud lex,quam
quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem
perfectam. Manifestum est autem, SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur,
ut in 1. habitum est(q. 22, Art. 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne
divina; et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in principe umversltatls
existens, legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet
aeternum conceptum, ut dicitur Proverb 8, inde est, quod hUJusmodl legem oportet
dicere aeternam». . .
HI 9
1
, Art. 2: « ... omnia participant aliqualiter legem aeternam; inquantum sollcet
ex impressione eius habent inclinationes in proprios .actus et fines. Inter caetNa autem
rationalis creatura excellentiori quodam modo dlvlllae prov,dentlae subJacet, III
quantum et ipsa fit providentiae particeps, sibi ipsi et aliis providens: unde et III Ipsa
participatur ratio aeterna, per quam habet naturalem inclinationem ad debltumactum
et finem; et talis participatio legis aeternae In ratIOnal! creatura lex naturalLs d,c,tuL.:
Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legiS aeternae III ratJonah
creatura)}. .
(2) GROCIO, De Jure Belli ac Pacis, Prolegomena § ll: «£t haec quidem quae lam
diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus, quod sllle summo scelere dan
nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana ...».
que parece, nao tivesse consciencia de que, sem a crenya numa natureza
criada por urn Deus justo, a aceita<;:aode um diteito justo imanente a
esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente.
De resto, a cren<;:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo
implica necessariamente a admissao de que 0 direito imanente <\
natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus; fa TOMAsDE
AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino, isto e, 0 direito que
procede de Deus, ou e direito natural ou direito instituido (legislado).
Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<;:6espor serel1l
boas e proibiriam outras por serem mas, enquanto ac<;:6esha que 5<10
boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas.
Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li
nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma, normas, portanto,
cuja validade e independente da vontade de Deus. 0 valor de justiya que
elas constituern deve, segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l
de TOMAs, ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus.
Segundo esta teologia (2), esse valor - como 0 pr6prio Deus - niw (.~
criado - nem mesmo por Deus -, mas incriado.
Estas normas san direito natural na medida.em que san imanentes
a natureza de Deus, 0 qual, por sua pr6pria natureza, e urn Deus justo.
Como nao san postas pela vontade de Deus, tambem nao podem ser
modificadas pela vontade do mesmo Deus. Sao eternas, imutaveis.
Assim como um Deus, ao qual a justiya e imanente, nao pode modificar
as normas da justi<;:a,tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la
natureza que nao seja justa. Se a esta natureza san imanentes as normas
da conduta justa, isso e assim apenas porque ela foi criada por um Deus
ao qual a justi<;:ae imanente.
(1) TOMAs DEAQUINO, Summa theologica IHI, 57, Art. 2: «jus divinum dicitur, quod
divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa,
sed tamen eorum justitia homines latet; partim autem est de his, quae fiunt justa
institutione divina. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest, sicut et jlls
humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta, quia bona; et prohibita, quia
mala: quaedam vero bona quia praecepta; et mala quia prohibita».
(2) efr. Deutsche Thomas Ausgabe, F. H. KERLE, Heidelberg, Miinchen, ANTON
PUSTETE,Graz-Wien-Salzburg, Bd. 18, 1954, p. 10, e a comentario de A F. UTZ, OP,
op. cit., P. 403 e s.
Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus, eis urn problema
COlli 0 qualesta teleologia se tern debatido ('). Uma teoria cientific~ do
dln'ito apenas pode verificar que, sem a crenc;a numa natureza c:Ia.da
Jlor 11m Deus justo, nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO
JUNto imanente a natureza. Deste modo, e mdIf.er~nte, do ponto de VIsta
de llma teoria cientifica do direito, que este duelto natural, segundo a
t!o\lll'in<l teol6gica, deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou
COIllO dado com a pr6prio Deus, como ja imanente a Deus.
:n0 que a doutrina do direito natural pressup6e~ na verdade, as
1IIII'lllHS cia conduta recta (justa) pretensamente deduzIdas da natureza
(' ns projecta sobre essa mesma natureza, mostram-no daramente as
l!'lltalivas de fundamentar 0 direito natural na natureza do homem,
senrlo essa «natureza» do homem procurada ja nas tendencias deste, nas
SUHS inclinac;6es e instintos, ou seja, nas suas puls6e.s, ja na sua razao
Oll nos seus sentimentos. Esta natureza do homem e, no essencial, a sua
natureza psiquica, nao a sua natureza fisica: e a sua constituic;ao
«interna».
Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias
exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exterior-
mente, sobre as quais 0 homem, por forc;a da sua natureza, reage com
um comportamento externo. Tomadas tambem em consi.derac;ao estas
circunstancias exterhas, fala-se de uma «natureza das COlsas» na qual,
to davia, 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra
naquelas circunstancias externas e que a elas reage, na .sua conduta
externa, com as suas puls6es, a sua razao ou os seus sentImentos.
Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta da natu-
reza do homem ergue-se, em primeiro lugar, a principal objecc;ao que
deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode
(') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida
pelo direito natural, isto e, pelo justo natural, que ela «esta escondida aos ~ornen~», que
constitui urn rnisterio. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao
conhecimento humano. Cfr. a passagern citada supra, lI-Il, 57, Art. 2.
T
derivar-se Om dever-ser, que de factos nclo podem deduzir"se quaisqucr
normas. Se a natureza do homem e a sua natureza empirica, a sua
efectiva constituic;ao, tal como nos aparece na sua conduta interna e
externa, tal como e observada objectivamente na realidade do ser
sociologiCo, nao se pode conduir desta natureza real qual seja a conduta
ideal do homem, como e que 0 homem se deve conduzir, nem que ele
se deve conduzir como de facto se conduz, ou que ele se nao deva
conduzir assim, quer dizer, se deva conduzir pOl' qualquer outra
maneira.
Se da natureza real do homem se condui para normas as quais esta
natureza real corresponde, uma tal condusao nao so e logicamente falsa
como conduz ainda a resultados praticamente impossiveis. Com efeito,
as normas assim obtidas tern de se contradizer mutuamente e nao
podem, portanto, representar sequer uma ordem normativa da conduta
humana. E isto a que se torn a bem patente sempre que tentamos
fundamentar 0 direito natural sobre as tendencias, as inclinac;6es, os
instintos fnsitos no homem, em suma, sobre as suas puls6es.
34. Se se admite que as puls6es observadas no homem SaGa <<natu-
reza» do homem e sao, portanto, naturais, se se conclui da existencia de
uma pulsao para uma norma por forc;a da qual os homens se devem
conduzir tal como se conduzem determinados por esta pulsao, uma
tal norma comec;a logo por ser superflua. Com efeito, os homens
conduzemcse de facto tal como sao determinados pelas suas puls6es;
e e urn contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal
como eles efectivamente se conduzem sem qualquer comando neSse
sentido.
Em seguida importa observar que as pulsoes dos homens estao
em conflito urn as com as outras, tanto dentro do proprio homem
singular, cuja conduta e muito frequentemente 0 resultado de puls6es
que mutuamente se contradizem, quer dizer, 0 resultado da mais
forte das duas puls6es em conflito, como ainda nas relac;6es entre
os diferentes indivfduos, na medida em que a satisfac;ao da pulsao de
urn individuo e inconciliavel com satisfac;ao da pulsao de outro
individuo.
Urn exemplo tipico e 0 impulso da autoconservac;ao que desempenha
urn papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a
natureza do homem. Assim, por exemplo, TOMAsDE AQUINO(') deduz
do impulso da autoconservac,:ao a proibic,:ao de direito natural do
suicidio. 0 homem, porem, de facto, nao tern sempre e em todas as
circunstiincias 0 impulso para conservar a sua vida mas tern tambem,
em certas circunstancias, 0 impulso para par termo a me sma vida. E 0
que mostram os casos - que nao sac raros - de suicidio. Dos factos
postos nao se poderia conduir para a norma de que 0 homem deve
conservar a sua vida em todas as circunstancias mas - se se pudesse
concluir para qualquer norma - para uma norma segundo a qual, sob
certas circunstancias, que ele proprio determinanl, deve conservar a sua
vida.
o impulso do homem para conservar a sua vida apenas pOde ser
considerado como «natural» porque e na medida em que de facto existe.
Por isso, devemos considerar igualmente como «natural» 0 impulso do
homem, que em certas circunstancias tambem de facto existe, para par
termo a propria vida. Se, do facto de 0 homem ter 0 impulso para, sob
certas circunstancias, conservar a sua vida, concluimos que 0 homem
deve, nestas circunstancias, conservar a sua vida, nao nos poderemos
recusar a conduir, do facto inegavel de que 0 homem em dadas
circunstancias tern 0 impulso de par termo a vida, para a norma
segundo a qual 0 homem em ce~tas circunstancias deve par termo a
vida. 0 que tudo significa, porem, que do facto do impulso «natural»
para a autoconservac,:ao - e por causa do impulso igualmente existente
e tambem «natura», para a autodestruic,:ao - nao podemos fazer derivar
qualquer norma de direito natural univoca relativamente a conduta do
homem perante a sua pr6pria vida.
Relativamente as normas de justic,:a que regulam a conduta de
homens em face de outros homens, que prescrevem urn determinado
tratamento dos individuos, apenas importam aqueles impulsos do
homem que se enderec,:am a uma conduta em face de outros homens.
o impulso de autoconservac,:ao do homem dirige-se, porem, a conserva-
c,:aoe promoc,:ao da propria vida de cada homem e muito frequente-
mente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc,:ao da
vida dos outros. Quer isto dizer que a satisfac,:ao do impulso de autocon-
servac,:aode um pode estar - e em muitos casos esta - em conflito com
a satisfac,:ao do impulso de autoconservac,:ao dos outros. 0 problema da
justic,:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente
presentes e que se encontram em conflito, ainda que de todo em todo
fosse possivel derivar uma norma, jamais seria possivel fazer defluir
uma norma capaz de solucionar 0 conflito.
DIVERSIDADE DOS IMPULSOS OU TENDENCIAS DO HOMEM E CONSEQUENTE
IMPOSSIBILIDADE DE NELES FUNDAR UMA DOUTRINA COERENTE DO DIREITO
NATURAL
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, IHI 64,5: «seipsum occidere est omnino
illicitum, triplici ratione: primo quidem, quia naturaliter quaelibet res seipsam amat;
et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus
resistit quantum potest. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem
naturalem, et contra caritatem qua quilibet debet seipsum diligere. Et ideo occisio sui
ipsius semper est peccatm mortale, utpote contra natural em legem, et contra caritatem
existens» .
35· Ha impulsos dirigidos a conduta do homem em face de outrem
que - como 0 instinto da autoconservac,:ao - sao de natureza egoista.
Mas tambem ha impulsos que sao de natureza altruista. 0 amor do
pr6ximo, 0 desejo de viver com os seus semelhantes em paz e amizade,
de ser por eles considerado, a aversao a exercer violencia sobre outrem
resultam seguramente de impulsos que estao vivos em muitos homens:
Quem pode, porem, negar que em muitos homens tambem se encon-
tram vivos impulsos que se enderec,:am justamente a conduta oposta
e que, conhecidos pela modern a psicologia sob 0 nome de impulsos
agressivos, sac reconhecidos como parte integrante da «natureza»
humana?
Se do impulso do amor do proximo existente em muitos homens se
conclui para 0 preceito do amor do proximo, do desejo de paz existente
em muitos homens se conclui para 0 preceito da paz, entao deve admitir-
-se que do impulso agressivo igualmente existente e, portanto, igual-
mente natural se segue 0 preceito que nos manda conduzirmo-nos de
conformidade com este impulso. Havera, pon~m, qualquer doutrina do
direito natural que esteja disposta a tirar uma tal condusao? Pode uma
norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso do amor do
pr6ximo valer ao lado de uma norma que prescreva que nos conforme-
mos com 0 impulso da agressao? E que dizer do impulso de dominio,
d,' Iililla imporUincia para a natureza humana, 0 iinpulso para se afirmar
t'IIIIIO,"illperior aos outros e, consequentemente, para subordinar as
ollll'IISl
(:,claro que uma doutrina que pretende deduzir 0 direito natural, isto
,-.,II dir(~ito justo da natureza do homem nao pode vel' esta «natureza»
('III Illdos os possiveis impulsos do homem mas apenas em determina-
dlls illlpU!SOS,e evidente que ela tem de fazel', e efectivamente faz, uma
d('sll'illl,:a essencial entre os impulsos que se apresentam na realidade
11ll'llIill: a destrin<;:aentre aqueles impulsos sobre as quais se pode fundal'
IIll1il lIorma que prescreva uma conduta conforme aos mesmos e
i1tI'll'IOIlITOSsobre os quais nao pode ser fundada uma tal norma - quer
di!.('I',('Illre impulsos que devem ser seguidos e impulsos que nao devem
8"1 s('gllidos, entre impulsos bons e maus (').
Sc' Sf' considera 0 impulso como endere<;:ado a um fim, se se ad mite
qll(' () ser no qual vai insito 0 impulso protende com 0 seu impulso a
lC'iiliwr 11mfim, este s6 pode ser um fim subjectivo, isto e, nao um fim
qll(' deva ser realizado, nao um fim objectivo, mas apenas um fim que
('sic' st'r pretende realizar. POI'aqui se mostra claramente que os fins que
IIlIla doutrina teleologic a do direito natural ere encontrar na natureza
alll'llaS podem ser fins objectivos post os por uma autoridade transcen-
d('nle ao acontecer natural, 0 que quer dizer: apenas podem ser as
Ilormas que 0 direito natural pressup6e.
I'odera escapar a qualquer espirito medianamente critico que a
dislin<;:ao entre impulsos bons e maus, entre os fins que os seres
pretendem realizar nos seus impulsos e os fins que eles devem realizar
Ilao pode ser encontrada nos pr6prios impulsos, que essa distin<;:ao e
(') Bastante caracteristica sob este aspecto e a doutrina de TOMAs DE AQUINO, que
lunda 0 direito natural sobre instintos naturais. Em conexao com a passagem acima
l'ilada da Summa theologica I-II, 91, Art. 1 e 2, diz ele: «Visto que todas as coisas, sujeitas,
como estao, a Providencia divina, sao regidas pela Lei Eterna, e claro que todas as coisas
participam da Lei Eterna num certo grau, a saber, na medida em que recebem del a certas
inclinac;:6es (instintos, impulsos) que vao dirigidas a tais acc;:6es e fins ... Especialmente
as criaturas racionais tern uma certa parte na razao divina [que e a Lei EternaL enquanto
recebem desta uma inclinac;:ao natural para aquelas acc;:6es e fins que sao adequados.
Esta participac;:ao das criaturas racionais na Lei Eterna chama··se direito natural. A incli-
nac;:ao«natural» (naturalis inclinatio) e tao-s6 a inclinac;:ao conforme a Lei Eterna, ou seja,
a inclinac;:ao conforme ao direito natural».
pressuposta, ou seja, que sao pressupostas as normas que prescrevem
que determinados impulsos devem ser seguidos e outros nao devem ser
seguidos?
Ii 0 CONCEITO DE «NATUREZA» (IDEAL) QUE E DERIVADO DE NORMAS IDEAlS E
NAo INVERSAMENTE
3
6
. S6 com base neste pressuposto pode fazer-se a distin<;:ao entre
impulsos «naturais» e «antinaturais», indispensavel a uma doutrina do
direito natural fundada sobre a «natureza» do homem, pode 0 impulso
para a autoconserva<;:ao ser declarado como natural e 0 impulso para a
autodestrui<;:ao como antinatural, pode 0 impulso do amor do pr6ximo
ser havido como natural e 0 impulsao da agressao como antinatural.
Como nao pode ser negado que tanto 0 impulso da autodestrui<;:ao como
o da autoconserva<;:ao, tanto ° impulso da agressao como 0 do amor do
pr6ximo se apresentam na natureza como realidade factual, cai-se na
paradoxal distin<;:ao de uma natureza «natural» e uma natureza «anti-
natural».
1sso, porem, significa que 0 conceito de «natureza» sofre uma
mudan<;:a radical de significado. No lugar da natureza real, da natureza
tal como e, entra uma natureza ideal, a natureza como deve ser - de
conformidade com 0 direito natural. E, assim, nao san de forma alguma
as normas de um direito ideal, do chamado direito natural, que a
doutrina do direito natural deduz da natureza, mas e uma natureza ideal
que esta doutrina deduz do direito pOI' ela pressuposto como ideal, do
chamado direito natural, direito esse que tal doutrina tern de pressupor
para chegar ao seu conceito da natureza, da natureza boa, divina, do
homem.
TAMBEM A DOUTRINA /USNATURALISTA BASEADA NA NATUREZA DO HOMEM
«NORMAL» POSTULA UMA FUNDAMENTA<;:Ao TEOLOCICA
37· A esta objec<;:aoprocuram escapar muitos dos representantes da
doutrina do direito natural esclarecendo que a natureza do homem da
qual SaDdeduzidas as normas daquele direito e simplesmente a natureza
do homem normal, que a conduta «natural» e a conduta «normal», por
assim dizer a conduta media do homem, tal como pode ser de facto
observada. Quer dizer: a natureza para 0 direito natural seria, no
essencial, a mesma que a da ciencia natural descritiva. Assim como tudo
na natureza, sob determinadas condi<;:6es,se comporta - em regra - de
determinada maneira, assim tambem 0 homem se conduz - em regra -
sob determinadas condi<;:6es,de determinada maneira.
A natureza do homem manifestar-se-ia nesta sua conduta regular,
normal. Seria a conduta da grande maioria dos homens. A regra que
constituiria esta natureza nao seria na verdade uma regra que, como a
lei da causalidade segundo a sua antiga concep<;:ao, nao admitisse
excepc;:ao alguma, mas as excep<;:6es estariam, por assim dizer, em
minoria (').
De facto, uma tal regularidade da conduta humana, quer dizer, as leis
do acontecer social, que s6 aproximativamente se equiparam as leis
naturais formuladas segundo a principio da causalidade, nao podem ser
determinadas, au pelo menos nao podem ser determinadas a ponto de
ser possivel fundar sobre tais regras uma ordem jusnaturalista da
sociedade humana. Regularidades com um tal alcance apenas e possivel
observa-Ias dentro de grupos localmente determinados e para periodos
de tempo delimitados. A estas regras damos n6s a designa<;:ao de
costumes dos homens - sao os seus usos sociais, os mores.
Tais us os e costumes, porem, sao demasiado diferentes nos diversos
tempos e lugares para que se possa falar de uma conduta natural, no
sentido de uma conduta normal dos homens in genere. Mas, ainda que
fosse possivel averiguar uma tal regularidade da conduta humana, isto
e, uma regra au regras segundo as quais os homens efectivamente se
conduzem, sempre e em toda a parte (tal como os corpos metalicos se
dilatam sob a ac<;:aodo calor, sempre e em toda a parte), nao seria licito
derivar de tais regras do ser quaisquer regras de dever-ser, quaisquer
normas, nao poderia a que e «normal» no sentido do ser valer como
«normal» no sentido do dever-ser.
{'} Cfr. a exposic;ao de UTZ, op. cit., p. 437, 0 qual diz que 0 direito natural e uma
ordem dos «homens que vivem em sociedade segundo padroes medios» uma ordem «da
maioria no sentido democra.tico formal».
Se apenas sao tomadas em considerac;:ao as regularidades de conduta
que podem ser observadas dentro de grupos localmente delimit ados e
dentro de periodos temporalmente definidos, entao uma conclusao do
que e normal no sentido do ser para 0 que ha-de valer como normal no
sentido do dever-ser somente e possive! com base na pressuposic;:ao da
norma segundo a qual 0 homem se deve condvzir, dentro de um deter-
minado grupo, tal como ha longo tempo costuma regularmente condu-
zir-se a maioria preponderante dos individuos deste grupo. Esta, porem,
e uma das muitas norm as de justi<;:arelativa que foram precedentemente
analisadas. Ela nao exclui de forma alguma a possivel validade de outras
normas de justic;:a que prescrevem uma conduta diferente da regular-
mente observada pela maioria dos membros do grupo e que, a apreciar-
mos por elas esta conduta regular da maioria que as viola, conduziriam
a um juizo de desaprova<;:ao da natureza humana.
A norma segundo a qual 0 homem se deve conduzir tal como
regularmente se conduz a maioria dos homens apenas po de ria ser
apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se de uma maioria
de toda a humanidade e pudesse conferir-se a esta norma validade
absoluta. 0 primeiro requisito a custo sera possivel e 0 segundo s6 e
possivel sob 0 pressuposto de se acreditar que e da vontade de Deus que
o homem assim se conduza e que, portanto, na conduta regular da
maioria dos homens, e apenas nesta, mas ja nao na conduta da minoria,
se exprime a natureza do homem, a natureza que nele foi implantada
por Deus - que, por conseguinte, a natureza dos homens e em regra boa
e s6 excepcionalmente e ma.
Efectivamente uma escola teo16gica defende esta tese. Mas nada ha
de mais significativo do que 0 facto de uma outra escola, seguindo a
orientac;:ao de ACOSTINHO, defender a tese oposta: a tese pessimista de
que a natureza do homem esta corrompido, de que, depois da queda
original, todos n6s somos pecadores. Uma teoria cientifica do direito nao
tem qualquer razao para se pronunciar a favor de uma ou outra das
doutrinas teol6gicas. Ela pode limitar-se a verifica<;:ao de que tambem
a tentativa de fundar 0 direito natural sobre uma natureza «normal»
sobre uma natureza media do homem, necessita de lanc;:armao de um~
fundamenta<;:ao teo16gica da doutrina jusnaturalista.
Se analisarmos as coisas mais de perto veremos que a razao, da qual
o direito natural e deduzido, nao e a razao empirica do homem tal como
ela efectivamente funciona, mas uma razao especial, a «recta» razao, a
razao, nao comoela de facto e, mas como deve ser. Ja CiCEROdefine 0
direito natural como produto da «recta razao», (recta ratio), distinguindo
muito claramente uma razao recta, isto e, dirigida para 0 bem, de uma
razao nao recta, quer dizer, dirigida para 0 mal. «As criaturas», diz ele,
«que receberam da natureza 0 dom da razao, receberam tambem a recta
razao e, com ela, a dadiva do direito» (1), que ele noutro lugar define
como «recta razao em consonancia com a natureza» (2). Identifica,
contudo, esta natureza com Deus, pais declara Deus como 0 autor deste
direito eterno e imutavel (3).
E, de facto, s6 a razao divina podem ser imanentes as normas
absolutamente validas da justic;:a,s6 com referencia a razao divina se
pode fazer a afirmac;:ao contradit6ria de que ela e simultaneamente
func;:ao cognoscitiva e func;:ao voluntaria, pais 0 principio 16gico que
exclui a contradic;:ao nao e aplicavel as afirmac;:6es relativas aos atributos
de Deus. Somente a razao divina pode ser razao «pratica», isto e,
conhecimento legislador, s6 de Deus se pode afirmar que conhecer e
querer sao uma e a mesma coisa.
:i8, Dircc<;ao proeminente dentro da teoria do direito natural,
UlllUlllmtmtedesignada como «racionalista», e aquela cujos representan-
tttll v~em a natureza do homem na sua razao e, consequentemente,
pnlCllrll1l1decluzir da razao as normas de urn direito justa. Eles admitem
quo OIShi!! normas san imanentes a razao ou, 0 que vem a dar no mesmo,
qUI! n I"IlZt\O, como autoridade normativa, como legisladora, prescreve aos
Illlmrl1i'la conduta recta, isto e, aconduta justa. Este direito natural surge
IIMJllm como direito racional. 0 justo e 0 natural, porque e a racional.
CONTRAIHTORIEDADE DOCONCEITODERAzAoPRATICA. SUAORIGEMTEOL6-
11l1:UIUiLlGIOSA
39. Do ponto de vista da psicologia empiric a, a func;:ao especifica da
I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos.
() que n6s designamos como razao e a func;:ao cognoscitiva do homem.
A normac;:ao, a legislac;:aonao e, porem, uma func;:aodo conhecimento.
Com a fixa<;ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado, tal
(;omo de e, mas exige-se algo que deve ser. Neste sentido, a normac;:ao
6 uma func;:ao do querer, nao do corihecer. Uma razao normadora e ao
mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente, e, simultaneamente,
conhecer e querer. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de
raz!2o pratica, que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do
dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na
etlen (1). Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa.
40. Que a razao do homem, de cuja natureza racional pode a
doutrina do dire ita natural deduzir as suas normas eternas e imutaveis,
e a razao de Deus no homem, constitui ensinamento explicito de TOMAs
DEAQUINO. Este distingue entre razao te6rica e razao pratica (ratio
speculativa e ratio practica). Como func;:aoespecifica da ratio speculativa
designa: l.Q definitio; 2.
Q
enuntiatio, 3.
Q
syllogism us vel argumentatio (4).
(') Cfr. ALF Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Kopenhagen,
Leipzig, 1933, p. 19: «0 conhecimento pratico e urn conhecimento que, pelo facto de
Mer conhecimento do fim ultimo, do fundamento incondicionado da vontade, ao mesmo
tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento. 56 que
esta definic;:ao e em si contradit6ria; pois todo 0 conhecimento e conhecimento de algo,
de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento e e dado independentemente do
mesmo. Se e 0 pr6prio conhecimento, porem, que deve par 0 fim (representaro funda-
mento), entao este fim (fundamento) nao pode, pois, ser dado antes e independente-
mente do conhecimento - pelo que este nao pode ser, consequentemente, conhecimento
deste fim (fundamento). E inversamente: se 0 conhecimento deve ser conhecimento do
fim, entao nao pode ele pr6prio par este fim. Vma coisa exclui a outra».
(') CiCERO,De Legibus, I, XII, 33: «quibus enim ratio.anatura data est, isdem etiam
recta ratio data est; ergo et lex, quae est recta ratio in iubendo et vetando; si lex, ius
quoque. Et omnibus ratio; ius igitur datum est omnibus».
(2) CiCERO,De Republica, III, XXII, 33. Cfr. supra, p. 98, nota 1.
(3) CiCERO, ibidem.
(4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, HI, 90. Art. 1.
Mas, como fUh<;:aOda ratio practica designa ja: ordenar, legislar,
estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta, a conduta justa (').
A lei e a regra e a medida do que deveser feitoe do que nao deve
fazer-se (2).
Mas a razao pratica humana nao e em si e par si (secundum se) esta
regra ou esta medida. Essa regra ou essa medida sao-no os prindpios
nela postos - por Deus, evidentemente (3). A razao humana e razao
priltica, quer dizer, legisladora, normadora, apenas na me did a em que
nela domina a razao divina. A razao divina rege a mundo segundo uma
Lei Eterna que temos de pensar como imanente a mesma razao divina.
o homem criado por Deus tem razao na medida em que participa na
razao divina, da qual recebe 0 impulso para uma conduta em
conformidade com a Lei Eterna (4). «Nas coisas humanas diz-se que alga
e justo quando esta conforme com a regra da razao e, como vimos, a
primeira regra da razao e a direito natural» (5). Ora 0 direito natural e
a participa<;:aodas criaturas dotadas de razao na Lei Eterna. A razao cuja
regra e a direito natural e a razao divina (6).
Por seu turno, a razao divina identifica-se com a vontade di-
vina (').
{'} Summa theoiogica, HI, 17, Art. 1: «imperare est actus rationis, praeposito tamen
actus voluntatis». 1-11,90, Art. 1: «Unde relinquitur quod lex sit aliquid pertinens ad
rationem».
(2) Summa theologica, I-II, 90, Art. 1: «lex quae dam regula est et mensura actuum,
secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur... Regula autem
et mensura humanorum actuum est ratio; quae est principium primum actuum
humanorum ... rationis enim est ordinare at finem, qui est primum principium in
agenclis ...».
(3) Summa theologica, HI, 91, Art. 3: «ratio humana secundum se hon est regula
rerum; sed principia ei naturaliter indita, sunt regulae quaedam generales et mensurae
omnium eorum quae sunt per hominem agenda ...».
(4) Cfr. lugares citados na nota 1, p. 109.
(5) Summa theologica, I-II, 95, 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod
justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula
est lex naturae».
(6) UTZ, no seu comentario a TOMAs, a pp. 444, acentua 0 «poder de criar direito da
razao prMica do homem)}. Diz ele: «A doutrina do direito natural de S. Tomas ve na
senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos
direitos humanos, 0 qual, par seu turno, nos reenvia para a Legislador Eterno que esta
acima deste mundo». Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido
a um legislador mais alto, isto e, a Deus como legislador do mundo, a legisla~ao operada
pela razao pril.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus, quer dizer,
apenas pode ser, em ultima analise, uma legisla~ao atraves da razao divina, pelo que,
consequentemente, a razao do homem s6 pode ser «pratica», au seja, legis ladora, na
medlda em que participe da razao divina, na medida em que seja a razao divina no
homem.
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 93, Art. 4: «cum voluntas Dei ipsa
essentia eius, non subditur gubernationi divinae, neque legi aeternae, sed idem est quod
lex aeterna .... Alioquin, ratione sui ips ius, magis est dicendo ipsa ratio)}.
A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo
tempo uma fun~ao voluntaria e uma fun~ao cognoscitiva, aparece nas seguin!c's
passagens de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica, II-II, 58, Art. 4, onde T()~.Ii\',
distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva. Coni 1"
a concep~ao de que «justitia non est in voluntate sicut in subjecto», sed «in ration,-;-,
diz ele: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'"
enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. Et ideo subjectum justili;,,-
non est intellectus vel ratio, quae est potentia cognoscitiva. Sed quia justi dicimul in
hoc quod recte aliquid agimus; proximum autem principium actus est vis appetitiva;
necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. TOMAs distingll"
entao a vontade, voluntas, enquanto appetitus rationalis, do appetitus sensitivus; afinllil
da vontade que ela esta «na razao}): «voluntas, quae est in ratione», e fala Illuilo
vagamente da «propinquitas [voluntatis] ad rationem». Se a ratio e uma po/ellt;1I
cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva, a voluntas nao pode estar «in ratioIH'"
o conceito de ratio pratica, porem, funda-se na imanencia da voluntas na ratio.
Ver ainda Summa theologica, HI, 90, Art. 1: «in operibus rationis, est considt'lilrc'
ipsum actum rationis, qui est intelligere et ratiocinari; et aliquid per huiusmodi aelllill
constitutum. Quod quidem, in speculativa ratione, primo quidem est definitio; seelllldo,
enuntiatio; tertio vero, syllogismus vel argumentatio. Et quia ratio etiam practica lIlil'll
quodam syllogismo in operabilibus, ut supra (q. 13 a. 3) habitum est, secundum '1l1od
Philosophus docet in Ethic. (lect. m): ideo est invenire aliquid,in ratione practiea, '1l1l1d
ita se habeat ad operationes, sicut se habet propositio, in ratione speculaliva, dd
conclusiones. Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae ordinaL,,· ,,,I
actiones habent rationem legis. Quae quidem propositiones .aliquando acll1;l!ilc"
considerantur, aliquando vero habitualiter a ratione tenentup. «Ratio habet Villi
movendi a voluntate; ut supra (q. 17 a. 1) dictum est. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli
finem, ratio imperat de his quae sunt ad finem. Sed voluntas de his quae imperallllll,
ad hoc quod legis rationem habeat, oportet quod sit aliqua ratione regulata. Et hoc ",0,1,)
intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis; alioquin voluntas prineipis
magis esset iniquitas quam lex».
HI, 91, Art. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. Similis autem proCC'SSllS
esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis
ad quasdam conclusiones procedit, ut superius (Ibid.) habitum est. Secundum hoc, ergo,
III
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41. Se a razao da qual a teoria do direito natural cre deduzir as suas
nonnns justas e a razao divina no homem e nao a razao empirica deste,
UI11I1 tal t(loria nao pode ser designada como racionalista. A doutrina do
dlrt1lto natural afirma descobrirestas normas - que nao saocriadas pelo
hal/will mas dadas na razao - atraves de uma analiseda razao do
hunwlll, Se esta razao fosse a razao humana empirica, 0 conhecimento
do dlrcito natural teria de serautoconhecimento do homem. Somente
l1l1tftO (~stateoria teria caracter racionalista.
Mils a dOlltl'ina do direito natural orientada pela teologia de TOMAs
llll AqUINO somente e coerente quando afirma que 0 direito natural
() quul, embora nao criado por Deus, pertence todavia a essencia de
1)euM, (, imanente a razao divina - e conhecido ou descoberto pOl'
Inh1rm(,dlo de um processo que ela designa como «autoconhecimento
till Ill'\lS» (1) - pelo que tal dautrina ocupa uma posi~ao estritamente
lIIeluflsica. Se e a razao cognoscente que poe as normas que constituem
o vnllH do bem e, consequentemente, 0 desvalor do mal, entao a
dlMtln~ao entre bom e mau e uma fun~ao do conhecimento (narmador),
d. razllo pratica.
Na faculdade de distinguir 0 bem do mal se ve frequentemente a
l!HHenciada razao prMica. Nesta versao, 0 conceito remonta ja ao mito
do al'vore da ciencia. 13 0 saborear 0 ·fruto desta arvore, proibido por
Deus, que nos proporciona 0 conhecimento do bem e do mal (1).
A serpente diz a mulher: «Deus sabe que, quando v6s comerdes deste
fruto, os voss os olhos se abrirao e v6s sereis como Deus e sabereis 0 que
eo bem e 0 que e 0 mal» (2). A essencia de Deus reside em que ele sabe
o que eo bem e 0 que e 0 mal. E, pOl' isso mesma que 0 sabe, quer
tambem que se fa~a 0 bem e evite 0 mal. 0 seu saber e 0 seu querer.
A sua razao e uma razao pratica. 13 desta razao divina que 0 homem
- na queda original - se apropria.
42. 0 facto de a especula~ao etica se agarrar tao pertinazmente ao
conceito logicamente insustentavel de razao prMica nao se explica s6
pela influencia que sobre ela exercem as representa~6es teol6gico-
-religiosas.
Se as normas que constituem os valores morais, e especialmente 0
valor justi~a, defluem da razao e nao de uma faculdade do homem
distinta da razao, da sua vontade, se numa norma moral, que liga a um
determinado pressuposto uma determinada conduta como devida
(devendo ser), essa liga~ao se nao opera atraves de um acto da vontade
humana e, portanto - neste sentido -, nao e arbitraria mas e tao inde- .
pendente da vontade humana como a liga~ao entre causa e efeito na lei
natural, entao nao existe, sob este aspecto, qualquer distin~ao entre uma
lei fisica ou matem.itica e uma lei moral, entao podeafirmar-se de uma
norma de justi~a que se pretenda encontrar na razao que ela e tao
indiscutivel como 0 enunciado segundo 0 qual 0 calor dilata os corpos
metillicos ou 0 enunciado segundo 0 qual duas vezes dois sao quatro.
o que pretende GR6cIO com a sua afirma~ao de que as normas do
direito natural seriam validas ainda que se pudesse dizer - 0 que, efecti-
vamente nao pode ser dito - que Deus nao existe, e que a validade destas
normas e tao objectiva, isto e, que essas normas escapam tanto a toda
a arbitrariedade e, portanto, sao tao indiscutfveis como os enunciados
da matemMica: «Por mais ilimitado que seja 0 poder de Deus, ha no
dlcl.'lldum est quod, sicut, in ratione speculativa, ex principiis indemonstrabilibus
niturllliter cognitis producuntur conclusiones divers arum scientiarum, quarum cognitio
non l""t nobis naturaliter indita, sed per industriam rationis inventa; ita etiam, ex
prlll'c~ptis legis naturalis, quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstra-
bUlbus, necesse est quod ratio humana procedat ad aliqua magis particulariter dispo-
Iltmdu, Et istae particulares dispositiones, adinventae secundum rationem humanam,
dlwntur legis humanae, servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis ...».
Se a fun<;ao da razao pnitica e a mesma que a da razao teoretica, a saber, tirar
c:oncillsoes do geral para o particular, entao ela e uma fun<;ao cognoscitiva e naouma
flll1<;aovolitiva. Se a razao prcitica tem de, atraves de conclus6es silogisticas, derivar
ll111'masparticulares das normas do direitonatural que the sac dadas e que a ela apenas
cllmpre conhecer, nao podera ser designada como uma razao legisladora, nao podera
dlzerse dela: «imperare est actus rationis».
(I) UTZ, op. eit., p. 403 e s./ depois de acentuar que, segundo a teologia de S. TOMAs,
() dil'eito natural nao e cdado por Deus mas e fundado na pr6pria essencia de Deus,
esclal'ece finalmente: «No Ser divino e no autoconhecimento de Deus e que se
fllndamenta em ultimo termo a racionalidade do direito natural». Esta €, porem - olhada
do ponto de vista da razao empirica -, uma racionalidade altamente irracional.
(I) Genesis, !I, 9. 16, 17.
(2) Genesis, [II, 4. 5.
entanto certascoisas as quais se nao estende tal poder... Assim como
Deus nao pode fazer com que duas vezes dois nao sejam quatro, tambem
nao pode fazer com que 0 que e essencialmente [quer dizer por
natureza] mau naoseja mau» (').
43. Na etica de KANT, que e construida sobre 0 conceito de razao
priJ.ticae a cobre com a grande autoridade do seu nome, acresce ainda
urn outro motivo. A KANT importava, com a conceit a de razao priJ.tica,
«salvar» a dogma teol6gico da liberdade, que ele nao poderia deixar
subsistir em face da razao teoretica (2).
Diz KANT: «Afirmo que temos necessariamente de emprestar a todo
o ser racional que tem uma vontade a ideia de liberdade sob a qual, e
sob a qual somente, ele actua. Pois que em tal ser n6s pensamos uma
razao que e pn'i.tica, isto e, e dotada de causalidade com relac;:aoao seu
objecto. [Ouer isto dizer, como resulta de numerosas outras passagens:
uma razao que e legisladora, que da ou fixa as leis]. Ora nao podemos
de forma alguma pensar uma r\iZaOque, com a sua pr6pria consciencia,
receba de outra origem qualquer orientac;:ao pelo que toca aos seus
juizos,pois de outro modo a sujeito nao atribuiria a sua razao, mas a urn
(') GROCIO, De Jure Belli ae Pacis, Lib. I, Cap. I, Par. x,S: «Est autem ius naturale adeo
immutabile, ut ne a Deo quid em mutari queat. Quamquam enim immensa est Dei
potentia, dici tamen quaedam possuntad quae se ilia non extend it, quia quae ita
dieuntur, dieuntur tantum, sensum autem qui rem exprimat nullum habent; sed sibi
ipsis repugnant: sieut ergo ut bis duo non sint quatuor ne a Deo quidem potest effiei,
ita ne hoe quidem, ut quod intrinseca ratione malum est, malum non sit".
(2) KANT, Kritik der reinen Vemunt, llI, p. 331: «Se entretanto se vier porventura a
consentir numa faculdade transcendental de liberdade que de comec;:o as modifieac;:6es
do mundo, esta faculdade teni de, pelo menos, estar fora do mundo (muito embora fique
sempre uma temeraria pretensao de, para alem do conjunto de todas as intuic;:6es
possiveis, se admitir ainda urn objecto que nao pode ser dado em qualquer percep<;ao
possivel). No proprio mundo e que jamais sera I1cito atribuir as substaneias uma tal
faculdade, pois que entao desapareceria em larguissima medida a conexao (interliga<;ao)
segundo leis gerais dos fenomenos que uns aos outros neeessitantemente se
determinam e a que chamamos natureza e com ela a caracteristica da verdade empirica
que distingue a experiencia do sonho». Cfr. tambem Grundlegung zur Metaphysik der
Sitten, IV, p. 448.
impulso, a d~ter~i~ac;:ao da Faculdade de julgar. Aquela (a razao) tern
de ver-se a SI proprIa como autora dos seus principios, independent eo
mente de influencias estranhas; e, consequentemente, como razao
pratica, ou como vontade de Um ser racional, deve ser vista por este
mesmo como livre; quer dizer, a vontade deste ser apenas sob a ideia
da liberdade pode ser uma vontade pr6pria e tem de, portanto, num
intuito priitico, ser concedida a todos os seres racionais» (').
A vontade e livre, pois a razao priitica e livre e a razao pratica e
vontade A razao priitica e livre, pois ela e ao mesmo tempo a razao
teoretica, a razao cognoscente, a razao judicante. E a razao judicante ('
livre, porque 0 juizo e uma funyao especifica desta razao enquanto
faculdade do conhecimento e de nenhuma outra faculdade, pois a
Faculdade de julgar e uma potencia da razao cognoscente e apenas desla
razao. Nisso consiste a sua «liberdade».
A questao e a de saber se os jUlzOSde realidade (entitativos) que il
razao emite com base no seu conhecimento dos factos nao san de uma
natureza completamente diferente da daqueles que ela emite com bast'
no seu conhecimento das normas post as atraves de actos de vontade, s('
diberdade», da razao, que consiste em a julgar ser a sua, e apenas sua,
func;:aoespecifica, nao sera, per ante os seus jUlzOS, algo de completa
mente diferente da liberdade da vontade, que consiste em esta nao ser
causal mente determinada. Contudo, estas questoes podem aqui ser
(') KANT, Grundlegung zurMetaphysik der Sitten, IV, p. 448. -Kritik der rein"TI
Vemunft, Ill, p. 521: «Mas a questao de saber se a propria razao, nesta actividade atrav('s
da qual prescreve leis [pUlticas - que dizem 0 que deve aconteeerj, nao sera por sell
turno determlllada par outras influencias e se aquilo que, por referencia aos estimulos
(impulsos) sensitivos, se chama liberdade, nao podera ser tambem natureza com relaC;,lo
a caus:s eficientes mais altas e mais distantes, nao interessa sob 0 ponto de vista pratico,
pOlSnos apenas comec;:amos por perguntar a razao pelo preceito da conduta; antes e Ullla
questao simplesmente especulativa que nos, na medida em que a nossaintenyao se dirija
a Ulll fazer ou a urn nao fazer (omissao), podemos par de [ado. Nos reconhecernos,
portanto, a liberdade pratica atraves da experiencia como umadas causas naturais, a
saber, como uma eausalidade da razao na determinayao da vontade, ao passo que a
hberdade transcendental exige a independencia desta pr6pria razao (com vista a sua
eausahdade para dar comec;:o a uma serie de fenomenos) de todas as causas determi
~antes d~ mundo dos sentidos e, nessa medida, parece ser contraria a lei natural e logo
a e,xpenenCla possive!». Quer dizer: a razao e, na verdade, causa de efeitos, mas ela
propna nao e 0 efeito de uma causa. A razao e livre.
drlxlldas de parte. Em todo a caso, KANT parece ter havido par mais
Ilpilrente e natural, par menos atacavel, a «liberdade» da razao em face
dille sew, juizos do que a liberdade da vontade. Para poder atribuir a
vlJl\lnde a «liberdade» da razao frente aos seus juizos, au seja, portanto,
1\ IIberdude da razao cognoscente, KANT tern de identificar a vontade
('om II raz8o. A razao identificada com avontade e a razao pratica (').
KANT acentua repetidas vezes que a razao prittica e vontade. Diz ele:
.A vontade nao e senao razao prMica» (2). Ele equipara a «razao prMica»
" «vontade» aditando a expressao «razao prMica», entre parentesis, a
Jll1hlVl'Il «vontade» (3). E somente porque ve na razao prMica a vontade e
!Jill' r.1~rode figurar esta razao como legisladora. Diz da razao que ela
'prt1celtua como se deve agir» (4) e remete para aquilo «que a razao nos
pl't'licrtlve» (.'i). Somente a razao, diz ele, prescreve ao ser racional a dever-
/iN (II). Seria necessaria uma metafisica dos costumes para investigar as
f'nntes dns «prindpios prMicos que residem na nossa razao» (7). A lei
III tlI'a I vale para nos homens «pois que ela emanou da nossa vontade
rnquanto inteligencia e, portanto, do mais intimo de nos mesmos»
(dlt nossa propria ipseidade ~ aus unserem eigentlichen Selbst) (5).
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 17; Art. 1: «Radix libertatis est volun-
tlU, .leut subjectum; sed sicut causa, est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad
dlv..rll ferri, quia ratio pot est habere divers as conceptiones boni. Et ideo philosophi
d ••nnlunt liberum arbitrium, quod est liberum de ration judicium; quasi ratio sicut causa
IIbtortlllls •. A raiz da liberdade e efectivamente a vontade, mas a causa da liberdade e a
ruao,
(') KANT, Grudlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412.
(1) KANT, op. cit., p. 441.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 216.
(') KANT, op. cit., p. 218.
(It) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 460.
(1) KANT, op. cit., p. 390.
(K) KANT, op. cit., p. 461. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem
l:'llqullnto inteligencia que consiste a autonomia da vontade, que KANT (op. cit., p. 440)
(ll'Oclama como 0 mais alto principio da moralidade. :E a razao priitica do homem que,
d~ ('(mforrnidade com este principio da autonomia, e 0 legislador moral. Sob este aspecto
purece a razao priitica de KANT distinguir-se da ratio practica de TOMAs DE AQUINO, 0
4\1111 na razao priitica do homem apenas ve a participa<;:ao na razao de Deus, que e 0
legislador moral.
Mas KANT nao po de manter 0 principio da autonomia moral do homem, po is que
.- precisamente atraves da razao pratica do homem - pracura demonstrar a existencia
T
KANT reconhece que as normas apenas podem ser pastas atraves de
um acto da vontade. Diz: «As leis emanam da vontade ... » (').
de Deus como 0 supremo legislador moral. Nil sua Kritik der Urteilskraft (v, p. 444) diz:
«Ora, como nao consideramos 0 homem como fim da cria<;:ao senao enquanto ele e urn
ser moral, temos ... para referir os fins naturais a uma causa inteligente do mundo, tal
como e postulado pela estrutura da nos sa razao, um principio que nos permite pensar
a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento, no reino dosfins ...
A partir deste principio, assaz determinado, da causalidade do primeira Ser, teremos de
o pensar nao s6 como inteligencia e legislador da natureza mas tambem como legislador
em geral num reino moral dos fins».
Nao e, portanto, a inteligencia do homern como vontade, ou a vontade humana como
inteligencia, mas a inteligencia de Deus como vontade, ou a vontade de Deus como
inteligencia, donde, em ultimo termo, emana a lei moral; nao e 0 homem, mas Deus, 0
Primeiro Ser, que e 0 legislador moral.
Na Grundlegung zurMetaphysih der Sitten (IV, P.455) diz-se: «0 dever-ser moral e,
portanto, urn querer pr6prio e necessiirio [do hornem) como membra de urn mundo
inteligivel, e apenas e pensado por este como dever-ser enquanto ele se considera
simultaneamente como urn membro do mundo dos sentidos». Para 0 homem enquanto
ser inteligivel nao hii qualquer dever-ser, nao valem (vigoram), portanto, quaisquer
imperativos, pois 0 quererid~ntifica-se com 0 dever-ser. Mas, urn tal ser inteligfvel, cujo
querer e urn dever-ser para 0 ser empirico, apenas pode ser Deus.
KANT diz tambem (op. cit., p. 414): «Portanto, para uma vontade divina e, em geral,
para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer imperativos; 0 dever-ser estii
aqui deslocado, pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente conforme a lei» [isto e,
ao dever-serJ. Segundo a Kritik der Urteilskraft (v, p. 444), temos de pensar Deus, este
Primeira Ser, «como omnisciente», «como omnipotente», «como sumarriente bom e justo».
Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral, entao os deveres morais nao
podem ser caracterizados ou, pelo menos, nao podem ser suficientemente.caracterizados
como comandos que emanam da razao pr6pria do homern, mas tern de ser considerados
como comandos de Deus ou, pelo menos, tambem como comandos de Deus.
Na verdade, diz KANT na Metaphysih der Sitten, VI, p. 491, «que na etica, como pura
filosofia pratica da legisla<;:ao interior, apenas sac concebiveis asrela~6es morais do
homem em face do homem: que especie de rela~6es, porem, intercedem entre Deus e 0
homem, isso supera inteiramente os limites da mesma etica e e-nos absolutamente
incompreensivel». Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft, VI,
p. 6, diz: «A moral, portanto, conduz inevitavelmente it religiao, atraves da qual aquela
se estende it ideia de urn legislador moral poderoso fora do honem»; e, a pp. 153:
«I'-.religiao e (subjectivamente considerada) 0 conhecimento de todos os nossos deveres
como ordens divinas». E em Kants Opus posthumum (apresentado e prefaciado por Erich
Adickes. Kant-Studien, N.Q 50, 1920, p. 802) encontra-se esta frase: «Na razao priitica
moral reside 0 imperativo categ6rico segundo 0 qual devemos considerar todos os
deveres humanos como ordens divinaSl>.
(1) KANT, Metaphysik der Sitten, IV, p. 226 .
Por conseguinte; KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao
prescreve ao homema lei moral pelo facto de identificar a razao,
enquanto razao pratica, com a vontade. Mas, por outro lado, ele distin-
gue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento da
vontade como faculdade apetitiva. Isto result a ja da passagem acima
citada em que ele parte da ideia de urn «ser racional que tern uma
vontade» e, assim,pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades
distintas do homem. Fala ocasionalmente do homem como de um «ser
que possui razao e uma vontade» ('). Razao e vontade, nao razao como
vontade. «A razao como faculdade priitica», diz KANT, e a razao como
faculdade «que deve ter influencia sobre a vontade» (2).
Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao
e vontade sao duas faculdades distintas, nao quando sejam identic as. Na
sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que, na sua utiliza-
~ao priitica, «a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes
da vontade». Logo, a razao, mesmo na sua utiliza~ao pratica, nao e
vontade: ela «ocupa-se» da vontade e dos seus motivos determinantes,
quer dizer, procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado.
«Avontade», diz-se noutro ponto, «e portanto a faculdade de apetencia,
considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como
antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao; e nao tem ela
mesma propriamente qualquer motivo determinante [quer dizer: e
livre], mas e a propria razao priitica, na medida em que pode determinar
o arbitrio» (4). «Somente urn ser racional tern a faculdade de agir
segundo a representa{:Qo das leis, isto e, segundo principios, ou tem uma
vontade. Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo, a
vontade nao e, pois, senao a razao pratica» (5). 0 conceito de razao
priitica e, port an to, 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas
faculdades do homem essencialmente distintas uma da outra e ate
distinguidas pelo proprio KANT.
KANT concede que «em ultima analise apenas se po de tratar de uma
e mesma razao, a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica
(') KANT, Grundlegung zur.Metaphysik der Sitten, IV, p. 395.
(2) KANT, op. cit., p. 396.
(3) KANT, Kritik der praktischen Vemunft, v, p. 15.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 213.
(5) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412.
T
ou priitica] tem de ser distinguida» ('). Se apenas ha uma razao, entao,
em ambasas suas aplica~oes, ela apenas pode conhecer; e, nesse,caso,
apenas po de distinguir-se por referencia aos seus objectos, os objectos
do conhecimento, sendo razao teoretica quando 0 conhecimento se
(') KANT, op. cU., p. 391. Se, como afirma KANT, arazao teoretica e a razao priitica
sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento, entao nao l' possivel
considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao
pratica que nao seja licito considerar como verdadeiro ou afirmar como existente do
ponto de vista da razao teoretica - como a existencia de Deus, a imortalidade da alma
e, sobretudo, a liberdade da vontade.
KANT diz (Kritik der Urteilskraft, V, p. 456): «A realidade de urn Supremo Autor da
lei morale, portanto. suficientemente demonstrada apenas para efeitos do uso pratico
da nossa razao, sem que algo seja teoreticamente definido quanta a existencia (Dasein)
do mesmo Supremo Autop. Quer dizer: a afirma<;:ao de que Deus existe e dol a lei moral
apenas l' verdadeira do ponto de vista da razao pratica, mas nao do ponto de vista da
razao teoretica.
KANT distingue expressamente (op. cit., p. 461 e ss.) duas especies de «convic<;:6es
de verdade» «<Furwahrhaltens»): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado, mas
para toda e qualquer demonstra<;:ao exige-se «que ela n.ao persuada mas conven<;:a».
«Vma demonstra<;:ao que se destine a convencer pode ... ser de duas especies ... No
primeiro caso, e fundada sobre principios suficientes para 0 juizo determinante
(definidor); no segundo, em principios suficientes simplesmente para 0 juizo reflexivo.
No ultimo caso, ela nunca pode, fundando-se simples mente em principios teoreticos,
agir sobre 0 convencimento; mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que
tern uma validade geral e necessaria), pode seguramente aspirar (ter pretens6es) a urn
convencimento bastante para fins meramente praticos, isto e, a urn convencimento
moral» - 0 que quer dizer: pode ser. havida porverdadeira.
«Relativamente a existencia do Primeiro Ser como Deus, ou da alma como espirito
imortal, nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<;:ao de inten<;:ao (natureza)
teoretica, ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<;:ao» (Furwahrhaltens)
(op. cit., p. 466). «Pelo contrario, 0 fim supremo a realizar por n6s, aquilo atraves de que
e atraves de que so mente, podemos alcan<;:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim
de uma cria<;:ao, l' uma ideia que tern para n6s, para efeitos praticos, realidade objectiva,
e e urn facto (Sache); mas, porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no
plano teoretico, ele l' simples materia de fe para a razao pura e com ele sao-no
igualmente Deus e a irnortalidade como pressupostos sob os quais,. e sob os quais
somente, n6s podemos, segundo a estrutura da nossa (htlmana) razao, pensar a
possibilidade daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade. Ora a convic<;:ao
(Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<;:ao com urn intuito rneramente pratico,
quer dizer, e cren<;:a moral, que nada demonstra para 0 conhecimento teoretico, mas
apenas demonstra para efeitos do conhecimento puro pratico, dirigido a observancia
Illrig!' ao ser,aos factos da realidade, e razao pnitica quando 0 conhe-
f'lllll'lllo se dirige ao dever-ser, as normas postas pela vontade e aos
valllJ'l's constituidos pOl' estas normas. Se a razao teoretica e a razao
pr,tI ica san uma e a mesma razao, esta nao pode, como teoretica,
(1IIlhl'cer e, como pr<itica, realizar uma func;:ao completamente distinta,
1111 sl'ia, querer.
SI' hem que KANT designe a etica com 0 nome de «ciencia», de
"1'(1I1Iwcimentoda razao», e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta
"Sl' IICII par da natureza com as suas leis», ao passo que aquela se ocupa
elliSI('is segundo as quais tudo deve acontecer e, portanto, das normas
e1i1SIlormas da moral - e, sendo assim, tanto a etica como a Hsica
i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado, afirma no
1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de
I '1I,i1I1. A filosofia moral «aplicada ao homem, nao vai buscar, 0 minimo
qlll' seja, ao conhecimento do mesmo homem (antropologia), mas dita-
1I11', 1~llquanto ser racional, leis a priori» ('). 0 conhecimento da razao
e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. A etica e a moral,
II conhecimento e 0 seu objecto sao, assim, identificados. E est a a
(1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica. Tal consequencia revela-se
1;lIl1bemno facto de KANT, assim como identifica a etica com a moral,
idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito. Diz ell': «0 con junto das leis
para as quais e possivel uma legislac;:ao externa chama-se teoria do
din'ito (Jus). Se uma tallegislac;:ao e efectiva (wirklich), aquela sera uma
(poria do direito positivo» (2).
KANTdiz na verdade que 0 fundamentoda vinculatividade das
IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das
<insdeveres...»«Afe (comohabitus, naocomoactus) e a formamoral de pensar da razao
;10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razaoteoretica·»(op. cit., p. 471).
. Assim, a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se,em
IJllimaanalise,como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade, que na filosofia
<iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso
secundum fidem et theologiam podeser verdadeirosecundum rationem et phi/osophiam.
Estateoria foi propugnada essencialmentecoma fim de defender a filosofiacontra as
ataquesda teologia. EmKANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologiacontra
a filosofia.
(1) KANT, Grundlegullg zur Metaphysih der Sittell, IV, p. 389.
(2) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 229.
circunstancias do mundo em que ele esta posto, mas a priori, tao-
"somente nos conceitos da razao pura» ('). Parece assim que ell' - pelo
menos no dominio da etica - rejeita uma argumentac;:ao jusnaturalista.
Mas como, segundo KANT,a razao pura, para a qual - e nao para a razao
pr<itica - ele aqui remete, e a faculdade cognoscitiva do homem e, nesta
medida, pertence a sua natureza, ecomo ell', segundo resulta de uma
passagem acima citada, presume que os principios praticos «residem na
nossa razao», existe, pois, um parentesco muito estreito entre a sua etica
e a doutrina jusnaturalista do direito racional. Este parentesco assenta
sobre 0 conceito de razao pr<itica, comum a ambas as doutrinas.
44· Partindo da ideia de que 0 homem, em ultima analise, nao e
determinado na sua conduta pela razao mas pelo senti mento, fez-se
recentemente a tentativa de deduzir normas de justic;:a validas do
sentimento juridico (Rechtsgefilhl) do homem e, assim,manter em pe
a doutrina do direito natural, ameac;:ada pelo positivismo relativista que
conduz a «duvida e ao cepticismo>l (2).
Com a expressao «sentimento juridico» sao designados, conforme
as duas significac;:6es diferentes que a palavra «direito» tem no uso
corrente da linguagem, a saber, direito positivo e justic;:a,dois fen6menos
diferentes que devem manter-se distintamente separados. Se 0 «senti-
mento» em questao se refere ao direito no sentido positivo, enUio
designa-se portal expressao a atitude psiquica que se manifesta na
desaprovac;:ao ou aprovac;:ao com que um individuo que vive sob uma
ordem juridica positiva reage, respectivamente, aum tratamento anti-
juridico ou a um tratamento conforme ao direito da sua pr6pria pessoa,
especial mente, e tambem das demais .
Poder-se-ia logo objectar que esta reacc;:ao nao provem tanto de uma
emoc;:ao sensitiva como de uma emoc;:ao apetitiva. Se se diz do «senti-
mento juridico» que ell' «exige» 0 respeito pelo nos so pr6prio direito,
(1) KANT. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV. p. 389.
(2) HELMUTCOING, Die obersten Grundsiitze des Rechts. Ein Versuch zur
Neugrundungdes Naturrechts. Heidelberg, 1947. p. 7, 11.
mas «impele» tambem ao reconhecimento do direito dos demais ('),
com tal significa-se, entao, que 0 «sentimento jurfdico» se exprime
numa exigencia (Forderung).e portanto, e mais um desejo ou vontade
. que um sentimento. Como uma ordem jurfdica apenas pode conferir
direitos estatuindo os correspondentes deveres, 0 chamado sentimento
jurfdico e 0 desejo ou vontade de se ser tratado de um modo conforme
e nao contrario ao direito.
Mais importante para a aprecia<;:aode uma tentativa de fundamentar
uma doutrina do direito natural no sentimento jurfdico e 0 facto de que
a desaprova<;:ao do tratamento contrario ao direito e em geral mais
intensa do que a aprova<;:ao do tratamento conforme ao direito, e,
sobretudo, 0 facto de que, como s6 um sentimento juridico observavel
em todos os homens pode servir de base a normas de justi<;:adotadas
de validade geral, apenas pode entrar em linha de conta a desaprova<;:ao
da injusti<;:a que e praticada contra cada um de nos. Um ZOLA, que
se revolt a contra a injusti<;:a feita a um DREYFUS,e um fen6meno
muito mais raro do que um MICHAELKOHLHAAS,que luta pelo seu
pr6prio direito. A maioria dos homens deixa a desaprova<;:ao do
tratamento injusto dos· outros a esses outros. Uma das maximas de LA
ROCHEFOUCAULD reza assim: «L'amour de la justice n'est que la crainte
de souffrir l'injustice» (2).
Mas importa sobretudo ter em conta que neste chamado sentimento
juridico se nao manifesta uma natureza do homem da qual possa ser
deduzido um direito natural. Nao s6 porque 0 direito aqui tomado em
considera<;:ao nao e um direito natural mas um direito positivo, como,
em primeira linha, porque a norma contra cuja viola<;:ao0 sentimento
reage desaprovadoramente e a cuja observancia reage com aprova<;:ao
nao e imanente a este sentimento e, portanto, nao pode ser deduzida
dele - como uma norma de direito natural. A norma e do conhecimento
do indivfduo que reage com 0 seu sentimento; ela e conhecida por ele,
nao sentida. 0 direito que aqui importa considerar nao e - como um
direito natural deduzido de urn sentimento jurfdico - a consequencia
deste mesmo sentimento juridico, mas, precisamente ao contrario, esse
(I) COING, op. cit., p. 22, 23. Diz 0 autor a pp. 21: 0 sentimento juridico «quer» ver
o ideal realizado; e, a pp. 24= 0 sentimento juridico «exige}} tratamento igual.
(2) LA ROCHEFOUCAULD, Maximes, 1665, N.
Q
78.
sentimento juridico e consequencia do direito-positivo. Somente par
isso e que este chamado sentimento juridico; melhor, a exigencia por ele
formulada, pode ter um conteudo univocarnente determinado - deter-
minado, a saber, atraves da ordem jurfdica positiva.
Na segunda significa<;:ao 0 chamado sentimento jurfdico e um
sentimento de justi<;:a.Este manifesta-se na desaprova<;:ao com a qual um
individuo reage a urn tratamento de si pr6prio e, por vezes, tambem dos
outros, que ele - sem fazer acep<;:aodo direito positivo - considera como
injusto, e na aprova<;:ao com que ele reage a um tratamento que
considera justo. E evidentemente com este sentimento jurfdico que se
relaciona a tentativa de uma nova fundamenta<;:ao do direito natural
quando se afirma que ele e um «sentimento original» inato em cada
homem e que 0 «principio fundamental» que ele «visa» (a «verdade
fundamental» para que «tende») e a justi<;:a(').
Quando alguem reage emocionalmente contra urn determinado
tratamento de si pr6prio ou de out rem, considerando-o injusto -v. g.,
contra 0 facto de ele ou qualquer outro serem exclufdos do gozo dos
direitos politicos por pertencerem a uma determinada ra<;:a-, fa-Io
porque assume como pressuposto a norma de justi<;:asegundo a qual
todos os homens devem ser tratados por igual, quer dizer, sem que Sf'
fa<;:aacep<;:aoda sua ra<;:a.Esta norma nao e imediatamente imanente ao
sentimento que desencadeia a reac<;:aocontra 0 tratamento consider ado
injusto. Ela tern de estar ja na consci€mcia desse alguem quando se dEl
a reac<;:aocontra urn tratamento que a contraria. Nao pode, portanto, ser
deduzida do mesmo sentimento.
Se, porem, se pergunta pela fonte de que provem a pressuposta norma
de justi<;:a,guer dizer, se se pergunta por que e que alguem pressup6e esta
norma como valida e, por isso, considera como justo 0 tratamento igllal
de todas as pes soas, sem acep<;:aoda sua ra<;:a,e exige um tal tratamento,
tern de constatar-se, no entanto, que esta pressuposi<;:ao e de rail'",
emocional, e nao de origem racional. Ora podemos designar esta origt'1lI
emocional da representa<;:ao (ideia) do que e justo como sentirnellto
jurfdico - no sentido de sentimento de justi<;:a.Este sentimento juridico,
porem, nao pode ser 0 fundamento de um direito natural. Com efeito, !'II'
e muito diferente e contraditorio nos diferentes indivfduos.
E inegavel que, se 0 sentimento juridico de uns exige au pastula?
lH'ual tratamento de todasas pessoas sem acepc;:aoda sua rac;:a,o.sentl-
1l1(~ntojuridico de outros exige ou pastula urn tratamento deslgual,
tomando em considerac;:ao a rac;:a. Estes sentimentos juridicos dos
h()m(~ns sac tao diversos e tao contradit6rios entre si como as normas
de justi<;:aque anteriormente analisamos.
Tambem nao pode negar-se que as sentimentos juridicos dos homens
dnntro das diferentes sociedades sao muito diversos e se modificam
Mllbslancialmente no decorrer da evolu<;:ao. Nao pode especialmente
Iwgllr-se que ate na mesma sociedade e no mesmo momenta hist6rico
Oil Ncntimentos juridicos dos individuos pertencentes a diferentes
nltl'gorias sociais e a diferentes profiss6es sao diversos e pod.em, atra:res
litis suas exigencias, entrar, como de facto entram, em confhto, preClsa-
mente porque as normas de justic;:a pressupostas por estes individuos,
us quais se apresentam como sendo as ideais radicados nos seus senti-
I1\tmtos de justic;:a, san muito diferentes e contradit6rias. Urn socialista
Ilt'rtencente a c1asse trabalhadora, com fundamento no seu sentimento
lurldico, desaprova muito decididamente a ordem juridica sob a qual e
ohrigado a viver como injusta organiza<;:ao exploradora, enquanto uma
p~!1s()apertencente a c1asse possuidora, a c1asse que e privil~giada por
t'Hta ordem juridica, aprovacomo justa, com base no seu sentlmento de
lustic;a, precisamente esta mesma ordem. .
Se se admite que 0 sentimento juridico tem uma parte essenClal na
crinc;:aodo direito, que, portanto, uma ordem juridica positiva corres-
ponde ao sentimento juridico do grupo dominante, do qualela emana,
enta~ apenas podemos explicar 0 facto de estarem em vigor ordens
lurldicas que sao tao fundamentalmente divergentes, como uma ordem
luridica capitalista e uma ordem juridica comunista, uma ordem juridica
democratica e uma ordem juridica autocratica, pela circunstancia de
serem diferentes os sentimentos juridicos dos homens que afeic;:oamou
modelam essas mesmas ordens juridicas. Sim, ate 0 sentimento juridico
de uma e mesma pessoa pode reagir de modo muito diferente, por
forma a contradizer-se. Urn individuo pode, enquanto soldado raso,
desaprovar como injusto, segundo 0 seu sentimento juridico, 0 melhor
tratamento dado aos oficiais, por este chocar contra a norma de justic;:a
por ele pressuposta, segundo a qual todos devem ser tratados por igua:.
Uma vez promovido ele pr6prio a oficial, pode, com base no seu sentl-
mento de justic;:a, apravar como justo este tratamento diferenciado
porque agora - determinado emocionalmente - pressup6e a norma de
justic;:a segundo a qual cada um deve ser tratado de acordo com a sua
posic;:aoau patente.
A tentativa que se fac;:a de, a partir do sentimento juridico dos
homens, recolher certos principios supremos a fim de modelar ou afei-
c;:oar0 direito positivo e, portanto, obter criterios seguros para a sua
apreciac;:ao ou valorac;:ao, apenas poderia - de todo em todo - resultar se
fosse possivel demonstrar urn determinado conteudo do sentimento
juridico que fosse igual em todos os homens, se 0 sentimento juridico
de todos os homens postulasse 0 mesmo tratamento em iguais
circunstancias. Essa tentativa falha desde logo porque nao e possivel
revelar urn tal conteudo, porque 0 sentimento juridico dos homens
postula 0 tratamento que se coaduna com qualquer uma das muitas
normas de justic;:aentre si tao divergentes. Ela choca-se contra a mesmo
facto com que esbarra a tentativa de formular uma norma «abstracta»
de justic;:aprescrevendo um tratamento determinado queapresente urn
elemento comum aos diferentes tratamentos postulados pelas diferentes
normas de justic;:a concretas. No fundo trata-se da mesmatentativa (1).
Sobretudo, porem, nenhum direito natural pode ser fundamentado
pela via de uma deduc;:ao efectuada a partir do sentimento juridico dos
individuos. 0 facto de um determinado tratamento ser postulado pelo
direito natural significa que este tratamento e objectivamente justo. Ora
do facto de os individuos terem 0 sentimento subjectivo de que urn
determinado tratamento e justo e, portanto, em sua opiniao, deve ser
aplicado, nao se segue que tal tratamento seja objectivamente justa
(') COING diz a pp. 2+ 0 sentimento juridico «exige tratamento igual. S6 onde
reconhece diferen~as e que ele per mite um tratamento tambem diferente e reconhece
o principio: «a cada um 0 sew>. Pondo inteiramente de parte 0 facto de este principio
apenas ser um dos muitos principios da justi~a que resultarn dos diferentes sentimentos
juridicos, 0 certo e que os divers os sentimentos de justi~a, ou seja, as nonnas de justi~a
ddes decorrentes, reconhecem diferen~as muito divers as como essenciais. Somente um
sentimento juridico postula tratamento igual: 0 sentirnento juridico do individuo que
pressuponha a norma de justi~a segundo a qual todas ns pessoas devem ser tratadas £lor
igual em todas as circunstancias. Todos os outros sentimentos juridicos postulam trata-
mento desigual. Mas sem dllvida que a custo se encontrara alguem cujo sentimento
juridico nao permita to mar em conta uma qualquer especie de desigualdade.
_ isto ainda que os sentimentos juridicos de todos os individuos fossem
iguais
,
quer dizer, postulassem como justo 0 mesmo tratamento nas
mesinas circunstancias. 0 sentimento, incluindo 0 sentimento juridico,
e umfacto da ordem do ser; ede um facto da ordem do ser nao pode
seguir-se qualquer norma de devercser. Ora nesta nova fundamenta<;:ao
do direito natural trata-se de obter normas, normas de justi<;:a,«princi-
pios supremos do direito».
a sua seguran<;:a economic a, defender-se-a como natural, quer dizer,
como justa, apenas uma ordem social que realize este ideal, mesmo
quando ela ou precisamente porque ela apenas alcan<;:aeste resultado
pela viada economia planeada, atraves da estatui<;:ao da propriedade
colectiva dos meios de produ<;:ao e por processos autocraticos.
Efectivamente, da natureza deduziu LOCKEa democracia, FILMERa auto
cracia, CUMBERLAND a propriedade individual, MORELLYa propriedade
colectiva. Com os metodos do direito natural e pelo que respeita ii
questao da justi<;:apode demonstrar-se tudo e, portanto, nada.
o JUSNATURALISMO NADA DEMONSTRA, POlS CONDUZ A RESULTADOS DIVER-
GENTES CONSOANTE 0 PRESSUPOSTO DE QUE PARTE
45. Como 0 escopo da doutrina do direito natural e a justi<;:a,sao as
normas de um direito justo, e como nao ha - ao contrario do que julgam
os representantes desta doutrina - apenas uma mas muitas normas de
justi<;:a,muito diferentes umas das outras e opostas entre si, como alem
disso, a norma ou normas da justi<;:a nao sao, tal como supoem os
jusnaturalistas, imanentes a natureza e, portanto, nao podem ser nela
encontradas ou dela deduzidas mas sao pressupostas pelos mesmos
jusnaturalistas, estes tem de, conforme a norma de justi<;:aque pressupo-
nham, chegar a resultados muito diversos e entre si contradit6rios (')
_ facto que a hist6ria da doutrina do direito natural confirma e que
desde sempre foi oposto a mesma doutrina.
E perfeitamente compreensivel, por isso, que a doutrina do direito
natural falhe completamente em face dos dois problemas de justi<;:a
decisivos do nosso tempo: - a questao: democracia ou autocracia e
a questao: economia livre (capitalismo) ou economia planeada (socia-
lismo).
Se se cre, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma
de justi<;:a da liberdade (como autodetermina<;:ao), declarar-se-a a
democracia e um sistema de economia livre com a garantia da proprie-
dade individual como a (.micaordem social natural I isto e, justa. Se se
ere, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma de
justi<;:aque postula a satisfa<;:aodas necessidades econ6micas de todos,
46. A objec<;:aoirrespondivel de que a doutrina do direito natural
ainda nao pode, ate ao presente, formular normas da recta conduta COIll
caracter geral, validas em todas as circunstancias, sempre e em tocla a
parte - quer dizer, de que nao foi capaz de estabelecer um direito naturid
imutavel -, conduziu a teoria de um direito natural variavel.
Admite-se que as regras da conduta social dos homens sobre as quais
um direito natural pode ser fundamentado nao sao invariaveis como as
leis naturais formuladas pela ciencia da natureza, mas se modificam
com as transforma<;:oes da vida social, das circunstancias politicas ('
econ6micas. Com isso podera significar-se que tambem a natureza do
homem, tal como se manifesta nas circunstancias politicas e econ6micas
em muta<;:aoe ao reagir a estas circunstancias, sofre modifica<;:ao; que,
portanto, nao ha qualquer natureza imutavel do homem e, consequente
mente, tambem nao ha qualquer direito natural dedutivel de tal natll
reza e imutavel, mas apenas um direito natural variavel, quer dizer,
diferente nas diferentes epocas, nos diferentes lugares e dentro de
sociedades diferentes. E esta a versao radical da teoria de urn direito
natural variavel. Com esta teoria, porem, apenas se pode significar que,
ao lado da natureza imutavel do homem, ha ainda uma natureza
mutavel e que, portanto, assim como daquela se deduz um direito natt!
ral imutavel, desta se pode deduzir urn direito natural variavel.
Contra a teoria de um direito natural variavel vale desde logo a
mesma objec<;:aoque se formula contra a teoria de urn direito natural
invariavel: que, de uma natureza humana variavel, tal como de uma
(') Cfr. 0 meu estudo: «The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science))
in: What is Justice, pp. 137 e 5S.

































1111111I'('1'.(1 humana invariavel, enquanto factos, nenhuma norma pode ser
d(·dllzida, que as regras variaveis do ser da conduta social do homem,
tflo POllCO como as leis naturais invariaveis, podem ser transformadas
"III Iq-\I'asde devercser. Se a natureza do homem nao e invariavel, se dela
11110 podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis - ou ate quais-
1(111'1' l1ormas, pura e simplesmente - sabre a canduta recta, nao pode
hllVl'1' 11m direito natural que possa servir como criteria de medida firme,
i1bsolllto, para a aprecia(,:ao ou valara(,:ao dodireita positivo, mas terao
d,' ('X istir diferentes direitos naturais, passivelmente contradit6rios
('lilli' si, ou seja, normas de justi(,:a que apenas canstituem valores
1I,IilIivos. Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relati-
vlI..t il. 1\ l(,ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas
11111 dil ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se, como pretende, a este
posit ivisrno relativista; pois, abandonando a ideia de justi(,:a absoluta e,
rOIlS('qlwlltemente, negando-se a si propria enquanto doutrina do
dll('ilo natural, coloca-se no plano deste positivismo (').
Assim UTZ (1), por exemplo, na sua interpreta(,:ao de TOMAs DE
AQUINO, distingue entre uma «natureza humana geral, isto e, a essencia
especificado homem», que e imutavel, e sobre a qual se constr6i um
«direito natural entendido no sentido generico», um direito natural «em
si» - odireito natural imutavel- e uma natureza human a «concreta»
que se transforma «de conformidade com a situa<;:ao hist6rica», quer
dizer, com as circunstancias politicas e econ6micas em mutayaa, uma
natureza humana sobre a qual se constr6i um direito natural em sentido
concreto. Este seria um direito que haveria de ser descoberto «na
situa(,:ao real (Saehbestand) conereta», que resulta «hie et nune da analise
do real» (2).
(') UTZ, op, cil., pp. 40' e s.
(") Pode duvidar-se que apare<;:a em TOMAs este conceito de urn direito natural
variavel. Na Summa theologica, IHI, 57, Art. 2, diz-se: «Aquilo que e natural ao possuidor
de uma natureza imutavel tern de ser 0 mesmo sempre e em toda a parte, A natureza
do homem, porem, e mutavel. POI' iS50, aquilo que e natural ao homem pode, pOl' vezes,
falhar» (<<illud, quod est naturale habenti naturam immutabillem, oportet quod sit
semper et ubique tale. Natura auIem hominis est mutabilis; et ideo id quod naturale est
homini, potest aliquando deficere»).
Mas TOMAs entende aqui pOl' mutabilidade da natureza do hamem - em oposi<;:ao
a imutabilidade da natureza de Deus, como e patente - 0 facto de que 0 homem nao e
sempre born mas, par vezes, e mau, quer dizer, a circunstancia de que a sua natureza
po de mudar-se do bempara 0 mal. TOMAs explica: «Assim, a igualdade natural exige
(Sicut naturalem aequalitatem habet) que ao depositante seja restituido 0 deposito; e,
se a natureza humana fosse sempre uma natura recta [quer dizer: dirigicla para 0 bem),
tal seria seinpre observaclo», «Como, porem pOl' vezes acontece que a vontade humana
'clepravatur' [quer dizer: se volta para 0 mal], surgem casos em que 0 deposito nao deve
ser restituido, para que 0 homem 'perversam voluntatem habens' [quer dizer: 0 homem
cuja vontade se voltou do bem para 0 mal) 0 nao use mal; como, por exemplo, quando
urn louco furioso ou um inimigo do Estaclo reclaina as suas armas em deposito». (<<Sicut
naturalem aequalitatum habet ut deponenti depositum recldatur: et si ita esset quod
natura huma'na semper esset recta, hoc esset semper servandum. Sed quia quandoque
contingit quod voluntas hominis depravatur, est aliquis casus in quo depositum non est
reddendum, ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus
vel hostis relpublicae arma deposita reposcat»),
QueI' dizer: a natureza do homem, a qual corresponde a norma segunclo a qual deve
ser restituida a urn indivicluo a coisa pOl' ele depositada, e a natura humana recta, a
natureza boa do hornem, a natureza como ela deve ser, nao como ela de facto e. Como
norma funclada sobre esta natureza do homem, tal norma, porem, e sempre valida, pois
47. [;;por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geral-
1\1('1\1(' apenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao
Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. Sao distinguidas duas
lIllll11'p7.as do homem au duas camadas da natureza humana, das quais
lima (. imutavel e a outra mutavel, para fundar sabre a primeira 0 direito
lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel.
(') 0 direito natural cuja nova fundarnenta~ao e visada pOl' COINGno seu trabalho
1ll'iIlHlI't'ferida e urn direito natural variavel. COING, op. cit" p. "5, concede que, com a
'1IIlI1SI'Ol'll1a~aOda vida social» se transforma tambem 0 sentimento juriclico e, com ele,
lIS 'ITil(~rios» pelos quais deve ser aferido 0 valor de uma ordem juridica. Com isto ele
"[,illlt!olla como se mostrou - 0 terreno de tocla a possivel doutrina do direito natural.
A posi,~,io jusnaturalistica, quer dizer, a possibilidade de retirar do sentimento juridico
l'I'i\('rios firrnes, objectivos, procura ele mante-Ia afirmando que os valores que servem
1'1)1111> niterios de medida SaDna verclade variaveis mas existem independentemente dos
Illdividuos que formulam os juizos de valor - nao SaD criados pOl' eles mas apenas
1'lIl'l)lltrados, «descobertos» (p. 116). Como e ista possivel se os valores, como COING, a
pp, 11, afirma, SaD dados no sentimento do homem, se, como ele diz, 0 sentimento
ju!'idico do homem «quer vel' realizaclos», estes valores, se ele «postula» urn tratamento
justo'? Se assim e, entao e bem 0 proprio indivicluo que formUla os juizos de valor quem,
,'0111 0 sell «sentimento juridico», poe as valores, para depois -- na sua «consciencia» do
din-ito - os conhecer.
Urn direito que resultasse exclusivamente de uma analise da situac:;ao
concreta seria urn direito conforme com a norma de justic:;aque pastula
sejamtomadas em considerac:;ao todas as possiveis desigualdades
- norma esta que, no dominio do direito positivo, conduz a uma livre
descobertado direito (Rechtsfindung), nao limitada por quaisquer
normas gerais do mesmo dire ita positivo ('). Urn tal direito natural e de
facto variavel. Ele varia de caso para caso e apenas se manifesta nas
normas juridicas individuais que sao constituidas pelas decis6es dos
casos concretos. Na medida em que 0 direito natural, em ultimo termo,
tern de ser aplicado nas decis6es dos casos concretos, urn tal direito e
inteiramente inconciliavel com urn dire ita imutavel que deve necessaria-
mente ser formulado em normas gerais.
Urn direito natural «concreto», deduzido de uma situac:;aoconcreta
e vertido numa norma individual, e tao impossivel como urn direito
natural abstracto, vertido em normas gerais em que sao transformadas
certas regras de ser (Seinsregeln) observaveis na realidade social. Urn
caso concreto apenas pode ser decidido justamente atraves de uma
norma individual na medida em que 0 confrontamos com uma norma
geral que 0 orgao que profere a decisao aplica. Se esta norma nao pode
ser qualquer norma do direito positivo - e nao 0 po de ser dentro do
sistema da livre descoberta do direito -, tern de ser, pois, uma norma
geral de outra especie, uma norma geral de justic:;a- ainda que, para
cada casa, seja uma diferente norma de justic:;a.
UTZ,com efeito, tambem diz: «Naturalmente a analise da situac:;aoreal
e apreciada segundo normas»; e verifica que «estas normas sao tom adas
da natureza em si». Elas sao, po rem, as normas do direito natural geral
imutavel. E portanto este, e nao qualquer direito natural variavel, que,
par forr;a desta teoria, deve ser aplicado atraves de uma analise da situac:;ao
concreta a realizar «hie et nunc». Direito natural «variavel» sao-no as
normas individuais atraves das quais, em aplicac:;ao das normas gerais
do direito natural imutavel, SaDdecididos os casos concretos.
48. Aos mesmos resultados negativos no que toca a possibilidade dl'
urn direito natural variavel conduz uma analise critica daquela teoria
que distingue entre uma «camada» imutavel e uma «camada» mutavl'l
na natureza do homem e cre poder fundamentar sabre esta segunda
camada da natureza humana urn direito natural variavel valido, ao lado
do direito natural imutavel ('). Com efeito, esta teoria e acompanhada
da rescrva de que as camadas variaveis da natureza humana radicam em
ultimo termo no nucleo imutavel da mesma natureza humana e qUI',
portanto, nas normas variaveis do direito natural sao aplicadas as
normas imutaveis do mesmo direito natural.
Esta teoria reportacse a uma alocuc:;aodo Papa Pia XII e), na qual se
diz: «0 estudo da historia e da evoluc:;ao do direito desde tempos
remotos ensina que, par urn lado, uma transformac:;ao das condic:;6es
economicas e sociais (e muitas vezes ate das condic:;6es politicas) exige
novas farmas dos postulados de direito natural, com as quais ja se nan
coadunam os sistemas ate entao dominantes; mas, par outro lado, ensina
tambem que, apesar destas transforrnac:;6es, as exigencias fundamentais
da natureza reaparecem sempre e se transferem com major au menol"
premencia de uma gerac:;aoa outra».
ela nao se refere de forma alguma ao caso de um homem que tem uma ma natureza,
porque tern uma vontade ma.
Se a natureza do homem da qual devem ser deduzidas as norm as de um direito
natural e a boa naturera do horn em, entao 0 facto de esta boa natureza do homem se
poder transformar em ma nao po de servir de argumento a favor de um direito natural
variavel. Ao mesmo resultado se chega quando se nad analise 0 exemplo apresentado
por TOMAs do ponto de vista da natureza do homern a quem deve ser restituida a coisa
depositada. A norma segundo a qual 0 dep6sito deve ser restituido ao depositante e
tao-s6 a aplica<;:aoda norma geral segundo a qual devemos curnprir as nossas promessas,
po is uma coisa s6 esta «em dep6sito» se 0 depositario da coisa prornete restitui-Ia ao
depositante quando este a deseje.
A nao aplica<;:ao desta norma result a da norma segundo a qual ninguem deve
cooperar para uma ma ac<;:ao. Uma norma limita a validade (Geltung) da outra. No
entanto, a inversa tambem e possivel: que a validade da norma segundo a qual nao
devemos ajudar alguem numa ma ac<;:aoseja limitada atraves da norma segundo a qual
devemos cumprir as nossas promessas. Da natureza nao e possivel deduzir a qual das
duas possibilidades se deva dar a preferencia. Se ambas as norm as sao pressupostas
como validas, entao a primeira apenas pode valer dentro dos limites tra<;:ados pela
segunda, e is to logo desde 0 inicio, sem que tenha de se admitir qualquer modificayao.
(') Cfr. supra, n.
Q
23, al. a).
(') Cfr. 0 estudo «Wandelbares Naturrecht» in: Orientierung. Katholische Blatter fiir
weltanschauliche Information, N.Q 16, Zurich, Agosto 1956, pp. 171 e ss.
(2) Feita em 13 de Outubro de 1955 perante os membros do Centro Italiano di Studi
per la Riconciliazione Internazionale. Citada apud Orientierung, 1956, N.Q 15, p. 174.
Sl', nus «novas formas dos postulados de direito natural», ou seja,
plllllllllo, 110 direito natural variavel, reaparecem sempre as «exigencias
flllldllllll'lItais da natureza», ou seja, pois, 0 direito natural imutavel,
,'nl(lo {,scmpre e apenas este direito natural imutavel que e aplicado; e
H(J (lOI'l(IICe namedida em que ele e aplicado nestas «novas formas» e
'I"I' c'slns podem ser designadas como «de direito natural».
nao podera negar-seque a transforma<;:ao de urn direito positivo operada
sob a influencia de uma determinada doutrina do direito natural nao
representa necessariamente um melhoramento, mas antes possivel-
mente urn retrocesso, do ponto de vista da norma de justi<;:ade uma
outra doutrina do direito natural.
A afirma<;:ao de que a doutrina do direito natural exerceu sobre a
modela<;:ao do direito positivo uma influencia benefica, porque de
caracter reformador, conduz, portanto, a tautologia: quando um direito
positivo foi mold ado de conformidade com a norma de justi<;:a de
determinada doutrina do direito natural, tal direito positivo e justo - no
sentido desta norma de justi<;:a.
Se tomarmos em considera<;:ao a relatividade dos valores de justi<;:a
que os diferentes sistemas de direito natural instituem, entao nao
poderemos falar de uma influencia «vantajosa», ou «desvantajosa»
exercida pela «doutrina do direito natural» ou pelo «direito natural»
sobre a elabora<;:ao do direito positivo, mas apenas poderemos indagar,
com exclusao de todo e qualquer juizo de valor, se a fun<;:aodas dife-
rentes doutrinas jusnaturalistas consistiu efectivamente em transformar
- segundo urn qualquer ideal de justi<;:a- 0 direito positivo vigente ou
- inversamente - em manter este direito positivo - enquanto conforme
a urn qualquer ideal de justi<;:a- com a configura<;:ao que, em cada caso,
ele apresentava; se a sua fun<;:aoteve efectivamente urn caracter dinij-
mico, isto e, reformador (num sentido alheio a valores), ou mesmo
revolucionario, ou urn caracter estatico, isto e, conservador.
I'I\MII(iM NAo rODE JUSTIFICAR-SE A DOUTRINA JUSNATURALISTA PELA SUA
III NI,:i\O
41). Sc se reconhece que falhou e, do ponto de vista de uma con-
1'I'IH,'iIO qlle nao seja metafisico-religiosa, tem necessariamente de falhar
d 1l'II1aliva da doutrina do direito natural de encontrar na natureza e
llt'la ckduzir, portanto, criterios absolutos que sirvam para apreciar a
,,1 ••1)OI'a~:ilOdo direito positivo, ou seja, normas de justi<;:aabsolutamente
v(liidas, cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela
C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica, porque de caracter reformador,
sobl'(' a elabora<;:ao do direito positivo, isto e, alegando que a doutrina
do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<;:oa-
Jlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e).
o «melhoramento» s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado
sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado
de um direito - mais ou menos - injusto em urn direito - mais ou
menos - justo. Na aceita<;:aodeste pressuposto, porem, reside urn juizo
de valor que pressup6e uma norma de justi<;:a: precisamente aquela
norma de justi<;:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob
cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<;:ao.
Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferen-
les econtradit6rias entre si e que, port an to, 0 juizo de valor que aqui
importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo, entao
CAAACTER EMINENTEMENTE CONSERVADOR DAS DOUTRINAS JUSNATURALISTAS.
RELAc;:Aa ENTRE a DIRE ITa NATURAL E a DIREITa paSITlva.
50. Vma tal indaga<;:ao revela que as doutrinas jusnaturalistas, tais
como faram efectivamente apresentadas pelos seus representantes mais
destacados, serviram principalmente para justificar as ordens juridicas
existentes e as suas institui<;:6es politicas e econ6micas essenciais como
harm6nicas com 0 direito natural e tiveram, portanto, um caracter
inteiramente conservador. Revela ainda que a ideia de urn direito
natural s6 excepcionalmente desempenhou uma fun<;:aa reformadora
ou mesmo revolucionaria e que, quando tal sucedeu, nos fins do
(') DENTREVES, op. dt., p. 46, diz: «0 real Significado da no<;ao de direito natural
parece residir antes na sua fun<;ao do que na propria doutrina». Cita MAiNE que, na sua
obra Ancient Law (1861), afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu
porque aquele, e ja nao este, fora modelado sob a influencia da doutrina do direito
natural. «A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do
que e usual".
seculo XVIII, na America e na Franc;:a, surgiu imediatamente urn
movimento espiritual dirigido contra esta doutrina do direito natural,
movimento esse que encontrou a sua expressao caracteristica na
chamada escola historica do direito, precursora do positivismo juridico
que veio a dominar no seculo XIX.
o caracter eminentemente conservador da doutrina do direito natural
e consequencia da posic;:ao tomada pela maiaria dominante dos seus
representantes, e especial mente pelos classicos, na questao, decisiva para
toda a doutrina, das relac;:oesentre 0 direito natural e 0 direito positivo (').
a) Da ideia de urn direito natural como uma ordem recta da conduta
humana imanente a natureza e dela dedutivel segue-se que urn direito
positivo, isto e, urn direito artificialmente criado pelos homens, e
completamente superfluo e que urn tal empreendimento, quando apesar
de tudo seja tent ado, apenas pode ser pernicioso em razao do perigo que
lhe vai adstrito de se afastar do unico direito justo, que e 0 direito natu-
ral. Nada ha de mais significativo do que 0 facto de nenhum jusnatura-
lista ter tirado esta cOllsequencia, mas antes todos terem acentuado, 0
mais expressamente possivel, a absoluta necessidade de urn direito
positivo ("l
(') efr. os meus trabalhos: "Die Idee des Naturrechts », Zeitschrift fur offentliches
Recht, 7. Bd., 1927, pp. 221 e ss. e: «Naturrecht und Positives Recht. Eine Untersuchung
ihres gegenseitiges Verhii.ltnisses». Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts, II.
Bd., 2. Heft, 1928, pp. 71 e ss.
(") Muito digno de nota sob este aspecto e TOMAs DEAQUINO, 0 qual, na Summa
theologica, responde decididamente no sentido afirmativo a questao: «Utrum sit aliqua
lex humana» (HI, 91, Art. 3) e a questilO: «Utrum fueritutile aliquas leges poni ab
hominibus» (I-II, 95, Art. 1). Em rela~ao a primeira pergunta diz ele: <<necesse est ... quad
ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones »; e em rela~ao a
segunda pergunta: "Quia inveniuntur quidam protervi, et ad vitia proni, qui verbis de
fadli moveri non possunt: necessarium fuit quod per vim vel metum cohiberelltur a
malo, ut saltern sic malefacere desistentes, et aliis quietam vitam redderent, et ipsi tan-
dem, per huiusmodi assuetudinem, ad hoc perducerentur quod volulltarie facerent quae
prios metu implebant, et sic fierent virtuosi. Huiusmodi autem disciplina, cogens metu
poenae, est disciplina legum. Unde necessarium fuit ad pacem hominurn et virtutem,
quod leges ponerentur ... Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad
virtutem monitionibus voluntariis quam coactione; sed quidam mali dispositi non
ducuntur ad virtutem, nisi cogantur».
efr. tambem as passagens citadas no meu trabalho What is Justice?, p. 385, tiradas
de MELANCHTHON, Ethicae Doctrinae Elementorum Libri Duo, 1560.
b) Se - em contradic;:ao com a ideia do direito natural - se admite a
necessidade deum direito positivo, entao segue-se daquela ideia - assim
enfraquecida - que urn qualquer direito positivo apenas pode ter vali-
dade e, por consequencia, apenas pode pretender ser observado, na
medida em que coincida com 0 direito natural, que urn direito positivo
nao conforme com 0 direito natural e nulo e que, portanto, ninguem lhe
deve obediencia. Esta tese e, na verdade, sustentada em principio pel a
maioria dos jusnaturalistas. Ao mesmo tempo, porem, sao apresentados
argumentos que visam a tornar urn conflito entre 0 direito natural e 0
direito positivo, quer pura e simples mente impossivel, quer muito
improvavel, e a garantir, neste ultimo caso, a validade do direito positivo.
Este objectivo Eo conseguido atraves da ideia de que 0 direito natu
ral delega no direito positivo, de que da natureza se deduz a norma
segundo a qual devemos obedecer ao direito positivo. Este e mais ou
menos identificado com 0 direito natural, pelo que fica excluido, 011
entao reduzido a urn minimo, qualquer conflito entre os dois. Esta
tendencia revela-se ja claramente na teoria do direito natural da Stcw
assim como na teoria do direito, essencialmente influenciada por aquela,
da primitiva teologia crista.
e) Segundo a doutrina da Stoa 0 direito natural e a expressao da
razao divina. Esta e nao apenas transcendente como tambem imanente,
enquanto 0 homem nela participa ou, pelo men os, nela pode e deve
participar. Nesta participac;:ao efectiva, ou moralmente postulada, da
razao humana na razao divina discerne a Stoa a «natureza do homem».
Que esta natureza nao e a natureza real mas a natureza ideal do
homem mostra-o 0 facto de a Stoa admitir duas naturezas do homem:
uma perfeita, boa, e uma imperfeita, ma - e, correlativamente, dois
direitos naturais: urn direito natural perfeito e urn direito natural
imperfeito. 0 direito natural perfeito, 0 unico que e direito natural no
sentido proprio e originario de absoluta justic;:a divina, e uma ordem
universal que vincula todos os homens de igual modo dotados da razao
divina, que nao reconhece quaisquer diferenc;:as de nac;:ao,rac;:aou classe,
qualquer propriedade individual nem, portanto, qualquer diferenc;:a
entre ricos e pobres, qualquer relac;:aode dominio privado ou publico,
nem Estado nem escravatura. Mas esta ordem somente vigorou durante
a idade de oiro, a idade do homem perfeito. 0 direito natural perfeito
corresponde a natureza perfeita do homem.
Esta, po rem, voltoucse para 0 mal e, por conseguinte, a idade de oiro,
f' com ela 0 direito natural perfeito, pertencem definitivamente ao
pass ado. A depravaC;ao dos homens no decurso dos periodos hist6ricos
que se seguiram it idadede oiro toma necessario 0 direito positivo como
lima ordem coactiva estatuidora de sanr;6es, com as suas instituir;6es do
Estado, das diferenr;as de classes e de categOrias, da propriedade privada,
dlls diferenc;:as entre os que possuem e os que nada tem, dos livres e dos
c'scravos, etc. Esta ordem do direito positivo, que se contrap6e ao direito
Ilutural da idade de oiro, resulta da depravac;:ao da natureza do homem
(', nesta medida, e tambem direito natural - nao um direito natural
pC'l'feito, mas um direito natural imperfeito. Sendo, nao obstante, um
dll'eito da natureza, e, como tal, justo. Chamou-se a este direito natural
lUll direito natural «relativo».
f:, porem, facil de ver que 0 direito positivo, que directamente se
cOl1trapOeao direito natural originario, nao e sequer direito natural, que
o conceito de urn direito natural imperfeito representa uma contradir;ao
Intl'lnseca. 0 mesmo vale dizer tambem, como ainda veremos, do
nlllceito hoje de novo frequentemente usado de urn direito natural
relatlvo (I).
A teoria de um duplo direito natural e uma ideologia em si mesma
t'Ontradit6ria cujo prop6sito essendal e a justificar;ao do direito positivo
em cada caso. Tem urn caracter totalmente conservador. Este caracter
conservador explica-se pelo facto de 0 estoicismo ser a filosofia de uma
c1asse superior, isto e, de uma classe possuidora, que estava de acordo,
de uma maneira geral, com a ordem social existente que a essa classe
c:onferia privilegios.
d) Dos est6icos recebeu a Igreja Crista a teoria das duas natu-
rezas do homem e do duplo direito natural. 0 mito biblico do Paraiso
Perdido formou a ponte de passagem entre a teologia crista e a filosofia
paga.
Na verdade, na teologia do primitivocristianismo, que era a religiao
de uma classe inferior, isto e, nao possuidora, tinha pouco cabimento
uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na
natureza enquanto realidade empirica. Efectivamente a natureza - 0
«mundo» da teologia crista, 0 reino do terre no ou do mundanal, por
oposiC;aoao celestialou supraterreno - e fundamental mente ma. Afasta-
mento deste mundo, ascese,e 0 postulado moral desta teologia que
- como a filosofia plat6nica - assume em face da realidade da natureza
uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata
- e, portanto, a negac;:aoradical de uma ordem divina justa (recta) - em
oposic;:ao ao vindoiro reino de Deus.
A medida, porem, que 0 cristianismo se torna a religiao de
uma classe elevada, de uma classe possuidora, it medida que ele se
torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se trans-
forma numa casta privilegiada, modifica-se esta atitude de repudio
da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do
homem e da sociedade humana. Agora a Igreja segue 0 exemplo da
Stoa. 0 mundo, ensina ela, nao e mau em si; apenas se tornou mau
atraves do pecado original. S6 anteriormente a este, no Paraiso do
primeiro homem, que vivia em estado de inocencia e que tinha val i-
dade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade, da Iiberdade e
da comunidade do arnoT. Desde que, porem, a natureza humana
se voltou do bem para 0 mal, desde que 0 pecado veio ao mundo,
tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic;:6es
contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco.
Nao fora 0 pecado original, ainda hoje teria validade 0 direito natural
originario.
Contudo, tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original
e, como tudo 0 que existe, querido por Deus e direito natural, pois
corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do
mesmo Deus. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal, assim
tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural
imperfeito. Mas esta transformac;ao operou-se segundo a vontade de
Deus. 0 direito positivo, no qual se exprime 0 direito natural imperfeito,
e a consequencia do pecado querida por Deus e, simultaneamente, a
pena por ele estabelecida. Nao e, verdadeiramente, urn direito natural
perfeito, mas e, nao obstante, urn direito natural - se bem que imper-
feito. Nao e, por certo, absolutamente justo, mas e, apesar de tudo,
relativamente justo.
Se tal direito, porem, apenas e relativamente justo, entao nao e urn
direito natural, pois este - se pretende ser algo de diferente do direito
positivo - s6 pode valer enquanto absolutamente justo. Tal como 0
estoicismo, tambem a teologia crista, com a sua teoria intrinsecamente
contradit6ria de um duplo direito natural, visa essencialmente uma
justifica<;ao conservadora do direito positivo (').
e) De uma forma ainda mais' decisiva, porque nao recorre a teoria
de um duplo direito natural, exclui HOBBES todo e qualquer conflito
entre direito natural e direito positivo. Este - ensina HOBBES - nunca
pode entrar em conflito com a razao nem, portanto, com 0 direito
natural, pois 0 direito natural e 0 direito positivo estiio em correla-
<;aoum com 0 outro. a direito natural contem 0 direito positivo e 0
direito positivo e parte integrante do direito natural. A obediencia ou
(') Cfr., a prop6sito: ERNSTTROELTSCH,«Das stoisch-christliche Naturrecht und das
moderne profane Naturrecht». Historische Zeitschrift, 106. Band, 1911, pp. 237 e ss.; e:
o mesmo Autor, Die Soziallehren del' christlischen Kirchen und Gruppen. Gesammelte
Schriften, 1912, I. Bd., pp. 52 e ss., 162. TROELTSCHfala de uma «dupla moral» do estoi·
cismo. Diz ele, op. cit., p. 105: «Alem disso 0 pensamento da dupla moral tern 0 seu
paralelo e 0 seu antecedente no estoicismo, cujo rigorismo perantea vida igualmente
obrigava a admitir uma moral superior e uma moral inferior, uma virtude perfeita e uma
virtude media. 0 paralelismo nao passou desapercebido. 0 Pedagogo de Clemente
(1lI 11) e os Ofieios de Ambrosio (I 36-37) acolheram a distin<;ao fazendo referenda
express a aos est6icos».
_. A dupla moral no dominio da etic.a corresponde a dupla verdade no dominio da
filosofia da natureza. Cfr. supra, p. 132, nota l.
- No seu trabalho «Das stoisch-christliche Naturrecht ... », p. 251, diz TROELTSCH:
«0 direito natural da Igreja surge entao como predominio da autoridade, da humilde
submissao ii for<;a, da sUjei<;ao, apenas suavizada pelo patriarcalismo, aos poderes
dominantes na esfera do Estado, da familia, da vassalia, da servidao. Nestecontexto, ele
aparece como castigo de Deus e interven<;ao divina na historia e adquire frequentemente
uma fei<;ao inteiramente positivista como arbitraria institui<;ao divina».
Especialmente a doutrina luterana do direito natural tern, segundo TROELTSCH,
caracter conservador. A p. 256 do op. cit. afirma «que 0 direito naturalluterano assumiu
a configura<;ao de urn predominio, radical mente conservador, dos poderes dominantes
e de uma resigna<;ao patriarcal ao sistema das classes ou categorias sociais e das
profissoes, nao tendo 0 genuino e interior cristianismo do amor nada a ver, no fundo,
com todas as coisas politic as e sociais, nada mais Ihe cumprindo senao sujeitar-se a elas
e viver nas suas formas 0 espirito do amor, de acordo com as faculdades de cada urn.
Esta essencia do luteranismo permaneceu identica a si mesma ate aos nossos dias: urn
direito natural do predominio da for<;a ou do poderio, radicalmente conservador e
patriarcal, e uma profunda indiferen<;a politico-social da atitude genuinamente religiosa
que, nas circunstancias actuais, se manifesta como impotencia politico-social da Igreja
luterana».
T
,
sUJel<;aoao direito positivo e uma exigencia do direito natural (').
Nao vao muito menos longe aqueles jusnaturalistas que declaram
como teoricamente possivel um conflito entre direito naturale
direito positivo mas praticamenteconsideram afinal tal possibilidade
como excluida, pois que so um detentor do poder completamente
privado da razao ou desejoso de provocar a dissolu<;ao da comunidade
juridica poderia estabelecer normas contrarias ao direito natural (2).
a facto de uma ordem juridica positiva ser duradoira e globalmente
eficaz e, assim, constituir uma comunidade juridica, depoe no senti do
de que ela nao e contraria ao direito natural. Na medida em que uma
tal eficacia e condic;:ao da validade do direito positivo, tambem este
argumento conduz, em ultimo termo, a uma identificac;:ao do direito
positivo com 0 direito natural. A mesma identifica<;ao e ainda a
consequencia da tese segundo a qual, perante urn direito positive em
vigor, subsiste sempre a presunc;:ao de que ele corresponde ao direito
natural (3). Ao mesmo resultado se chega quando se afirme 0 principio
do suum cuique como sendo a norma de justi<;a do direito natural (4).
Com efeito, este principio - conforme se mostrou - apenas e aplicavel
sob a condi<;ao de se pressupor uma ordem juridica positiva - e, na
verdade, qualquer ordem juridica positiva, de tal forma que to do e
qualquer direito positivo pode ser considerado como harmonico com
este principio.
f) A questao de saber se um direito positivo no seu todo ou uma
determinada norma deste direito corresponde ao direito natural ou 0
(') HOBBES, De Cive, cap. XIV, sec. 10: E impossivel «que qualquer lei civil Ii. e,
positivaJ que nao tenda a uma reprova<;ao por parte da Divindade ... seja contra a lei da
natureza»; e LEVIATHAN,Parte II, cap. XXVI:«A lei da natureza e a lei civil [i. e, 0 direito
natural eo direito positivo) contem-se uma ii outra e tern a mesma extensao ... A lei da
natureza ... e uma parte da lei civil em todos os Estados do mundo. Reciprocamente,
portanto, a lei civil e uma parte dos ditames da natureza ... todo 0 subdito do Estado
concordou em obedecer a lei civil... e, portanto, a obediencia ii lei civil e tambem parte
da lei da natureza». Cfr. tambem 0 meu estudo «The Natural Law-Doctrine before the
Tribunal of Science», publicado no meu trabalho: What is Justice?, pp. 144 e ss.
(2) Sic PUFENDORF;cfr. What is Justice?, pp. 145 e S5.
(3) Sic PUFENDORF.: cfr. op. cit., p. 137.
(4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, 1I-1I, 58, Art. 11; relativamente a
PUFENDORF,cfr. «The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science», op. cit.,
pp. 147 e ss.
ClClntradlze uma questao de interpreta<;:ao do direito positivo. A decisao
dll questAo de saber se urn direito positivo ou uma sua determinada
norma deve ser considerada como valida ou nula por motive do seu
confrunto com 0 direito natural cabe, por consequencia, aquela pessoa
qUI ~ competente para fazer uma interpreta<;:ao autentica do direito
pOlltlvo. Ora competencia para tanto podera te-la qualquer pessoa
lubmetida ao direito positivo; mas a interpreta<;:ao tambem pode ser
r~lIervrtda a propria autoridade que estabelece ou poe 0 mesmo direito
pONltivo. Se se veri fica a primeira hipotese, corre-se 0 risco de uma
C:()Inpleta anarquia. No caso de se verificar a segunda, a decisao no
1H'lltldode que 0 direito positivo contradiz 0 direito natural esta pratica-
mente fora de causa ou, pelo menos, a sua possibilidade fica reduzida
n urn minima.
Ora os jusnaturalistas revelam pronunciada tendencia para reservar
1\ autoridade criadora do direito positivo a interpreta<;:ao deste mesmo
dlreito (I). Por vezes ensina-se, na verdade, que deve recusar-se obedien-
da a urn direito que seja contrario ao direito natural, mas esta exigencia
e substancialmente limitada, na medida em que nio e considerada como
vinculante qlJ.ando a recusa da obediencia vai ligado esdindalo ou
perigo (2). Nesta orienta<;:ao se situa tambem a atitude de repudio que
os jusnaturalistas em geral assurriem perante 0 chamado direito de
resistencia (3).
Finalmente, deve referir-se a doutrina que pro cur a garantir a validade
do direito positivo perante urn direito natural em contradi<;:ao com ele
reduzindo a fun<;:aodeste ultimo a de uma simples «ideia critico-nor-
mativa» (4). 0 direito natural, trazido ao confronto com 0 direito posi-
tivo, poderia na verdade servir de medida ou criterio de aprecia<;:aopara
o efeito de decidir se este direitof justo ou injusto, mas nao poderia par
em questao a sua validade.
. Do exposto restilta que a doutrina do direito natural, que, de
conformidade com a sua mesma ideia, tern de recusar toda a validade
ao direito positivo enquanto tal - na sua efectiva apresenta<;:ao refor<;:ou
substancial e plenamente a autoridade deste mesmo direito.
IMPROCEDE AINDA A JUSTIFICAyAo DA DOUTRINA JUSNATURALlSTA COM BASE
EM QUE EXISTE 0 PROBLEMA DA JUSTIyA (ABSOLUTA). - SIGNIFICADO MORAL
DO POSITIVISMO RELATIVISTA
(1) Sic HOBBES e PUFENDORF, cfr. op. cit. pp. 146 e ss. TOMAs DE AQUINO, Summa
theologica, HI, 96, Art. 6.°; 11·11, 60, Art. 6.°.
(') Sic TOMAS DEAQUINO, Summa theologica, II-II, 1°4, Art. 6.°, cfr. tambem: HI, 96,
Art. 4.°; II-II, 12, Art. 2."-
(3) Cfr. «The Natural-Law Doctrine before The Tribunal of Science», op. cit., pp. 148
51. Por vezes acredita-se em que a doutrina do direito natural, que
tenta resolver 0 problema da justi<;:aabsoluta, pode ser justificada pelo
facto de tal problema existir e de 0 positivismo juridico relativista nao
ter aptidao para 0 resolver (1).
Nao deve negar-se que existe 0 problema da justi<;:a absoluta no
sentido de que os homens tem e provavelmente sempre terao a neces-
sidade de justificar a sua conduta como absolutamente boa, absoluta-
mente justa; e tambem se nao recusara que 0 positivismo juridico
relativista nao pode fornecer uma tal justificayao. Porem, do facto de que
uma necessidade existe, nao pode concluir-se que tal necessidade pode
ser satisfeita pel a via do conhecimento racional - que 0 problema pode
ser resolvido por esta via. Antes, a ciencia pode mostrar que ele nao
pode ser resolvido desse modo, porque nao ha nem pode haver justi<;:a
absoluta para urn conhecimento racional; que se trata de urn problema
insoluvel para 0 conhecimento humano - problema esse que, portanto,
deve ser eliminado do dominio deste conhecimento. A tarefa do
conhecimento cientifico nao consiste apenas em responder as perguntas
que Ihe dirigimos mas tambem em ensinar-nos quais as perguntas que
Ihe podemos dirigir com sentido.
o afastamento do positivismo juridico e 0 regresso a doutrina do
direito natural tambem nao podem ser justificados pelo facto de aquele,
ao contrario deste, nos nao fornecer quaisquer criterios para a aprecia-
(4) E esta a doutrina jusnaturalista dos Reformadores segundo a interpreta<;:ao feita
pelo te6logo protestante EMIL BRUNNER, Gerechtigkeit, eine Lehre von den Grundgesetzen
der Cesellschaftsordnung, 1943, p. 110. Cfr. °meu trabalho: «Die Idee der Gerechtigkeit
nach den Lehren der christlichen Thelogie», Studia Philosophica. Jahrbuch der
Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft, vol. XIII, 1953, p. 199·
<;:aoou valora<;:aodo direito positivo e, portanto, nos deixar sem recurso
quando se apresenta a questao detisiva de saber se uma ordem jUrfc
dica positiva deve ser mantida, reformada ou afastada pela forc;a (1).
Enquanto tea ria relativista dos valores, tambem a positivismo fornece
criterios para a aprecia<;:aoou valora<;:aodo direito positivo na configu-
ra<;:aoque ele, em cada caso, apresenta (2). Apenas sucede que estes
criterios tern urn caracter relativo:
A circunstancia de que este relativismo nos «deixa em apuros»
significa que ele nos obriga a to mar consciencia de que a decisao da
questao nos pertence, porque a decisao da questao de saber a que e justa
e 0 que e injusto depende da escolha da norma de justi<;:a que n6s
tomamos para base do nosso juizo de valor e, par isso, pode receber
respostas muito divers as; significa que esta op<;:aoapenas pode ser
feita par n6s pr6prios, par cada urn de n6s, que nenhum outro - nem
Deus, nem a natureza, nem ainda a razao como autoridade objectiva -
a pode fazer par n6s. E este a verdadeiro sentido da autonomia da
moral.
Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que
nao querem tamar sobresi esta responsabilidade, que desejam alijar a
escolha pondo-a a cargo de Deus ..da natureza ou da razao. Em van se
voltam para a direito natural. Na verdade, quando se trata de efectuar
tal escolha au op<;:ao,as diferentes doutrinas do direito natural dao
respostas tao variadas e divergentes como a positivismo relativista. Elas
nao poupam 0 individuo, nao a libertam da responsabilidade da escolha.
Porem, cad a uma destas doutrinas jusnaturalistas da ao individuo a
ilusao de que a norma de justi<;:aque ele escolhe ou pela qual opta
provem de Deus, da natureza ouda razao, pelo que e dot ada devalidade
absoluta, excluindo a passive! validade de uma outra norma de justi<;:a
que se Ihe oponha au a contradiga - e, por esta ilusao, muitos fazem um
total sacrificium intellectus.
FUNDAMENTA<;:Ao DA VALIDADE DO DIREITO ·posiTIVO SEGUNDO A DOUTRINA
TUSNATURALISTA E SEGUNDO A TEORIA PURA DO DIREITO
52. Tem-se oposto a teoria juridica positivista da Teoria Pura do
Direito que ela pr6pria apenas e uma teoria jusnaturalista, pais que ve
o fundamento de validade do direito positivo na par ela chamada norma
fundamental, au seja, afinal, numa norma que se situa ela pr6pria fora
do direito positivo (1).
E verdade que a norma fundamental nao e uma norma do direito
positivo, isto e, de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta atraves
da legisla<;:aoau do costume. Este e, porem, a unico ponto em que existe
uma certa semelhan<;:a entre a teoria da norma fundamental e a do
jusnaturalismo. Em todos os outros pontos as duas teorias estao em
diametral oposi<;:aouma a outra.
A tea ria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do
direito positivo, quer dizer, se e por que uma ordem juridica positiva
vale, e da a esta pergunta uma res posta categ6rica, isto e, absoluta
(incondicional), ja afirmando que ela vale porque a seu conteudo corres-
ponde ao conteudo do direito natural e, par isso, e justo, ja afirmando
que ela nao vale, porque a seu conteudo contradiz a conteudo do direito
natural. 0 fundamento de validade do direito positivo e essencialmente
vinculado ao seu conteudo. 0 direito positivo e valido porque tem um
determinado conteudo e, par isso mesmo, e justo; nao e valida porque
tem a conteudo oposto e, por isso mesmo, e injusto. Nesta determina<;:ao
do conteudo do direito positivo atraves do direito natural, situado para
alem do direito positivo, reside a essencial fun<;:aodesse mesmo direito
natural.
Tambem a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de
validade de uma ordem juridica positiva, isto e, de uma ordem coactiva
criada pela via legislativa au consuetudinaria e globalmente eficaz.
Porem, nao da a esta pergunta uma resposta categ6rica, isto e, incondi-
cionada, mas tao-s6 uma res posta hipotetica, isto e, condicionada. Ela
(') efr. D'ENTREVES, op. cit., pp. 95 e ss.
(2) Sobre a questao de saber em que sentido isso e possivel, cfr. supra, pp. 3 e ss.
(') D'ENTREVES, op. eit., p. 108, opina que a norma fundamental de Kelsen «nada
mais e senao uma proposi<,:ao de direito natural», pois que atraves dela se vem a
reeonhecer «que 0 criterio ultimo da validade do direito se situa para alem do mesmo
direito».





























I~~ 153 :~
• i~
• I~
i(
• II iii
.~ __ iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:;:::::::;:::::=================================:;;"====::::::~
ell",:St' ('ollsideramos 0 direito positivo como valido, entaopressupomos
1\ 1I01/IIiIsegundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a
11IlflU'iliiI'Onstitui<;:aohist6rica em conformidadecom a qual foi criada
1\ onlr'lll jllridica positiva. Esta norma e designada pela Teoria Pura do
I)11l'ilo como norma fundamental. Nao e uma norma estabelecida
IIIIUV{'Sdo acto de vontade de uma autoridade jurfdica, isto e, uma
110111111 positiva, mas uma norma pressuposta pelo pensamento juridico.
1\ 1'11111 1"'('SslIposi<;:aoe a condi<;:ao sob a qual uma ordem de coac<;:ao
1'lllIdll Pl'lil via legislativa ou consuetudinaria e globalmente eficaz e
l'll/l.~id(·rill,lacomo valida - como objectivamente valida.
A lIorllla fundamental determina tao-s6 0 fundamenta de validade,
111100 ('oil/elida de validade do direito positivo. Este fundamento de
Vlllldudl' (. completamente independente do conteudo de validade.
A 1I011l1i1 fundamental abandona a determina<;:ao do conteudo do direito
pllNllivo no processo, determinado pela constitui<;:ao, da cria<;:aopositiva
elo dlrl'ilo. A determina<;:ao do conteudo do direito positivo e fun<;:ao
1I111{1rllhiae pr6pria deste mesmo direito. A questao de saber se 0
COlIlI'lldojuridico definido atraves do processo de direito positivo e justo
011llljllslo nada importa para a sua validade.
1\ lIorma fundamental de uma ordem jurfdica positiva nao e de
'Wlllil nlguma uma norma de justi<;:a.Par isso, 0 direito positivo, isto e,
II/Il1I ordmn coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinaria e
j(lollllJlIlPnte eficaz, nunca pode estar em contradi<;:ao com a sua norma
IUlldullwntal, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em
I'olllradi~'[w com 0 direito natural, que se apresenta com a pretensao de
NN II din'ito justo.
1'01' consequencia, a norma fundamental da Teoria Pura do Direito
11110pode ser - como 0 direito natural - urn criterio de aprecia<;:ao do
dll'l'ito positivo e tambem nao pode, consequentemente, ter a fun<;:ao
lilli' ilO direito natural cumpre exercer em face do mesmo direito
posHivo e em razao da qual a teoria jusnaturalista e contraposta a teoria
do dil'eito positivo: a fun<;:aoetico-polftica de justifica<;:ao. Com efeito, 0
dln'ilo positivo ou, mais exactamente, a sua estatuic;ao, apenas pode ser
/IINlificado atraves de uma norma au ordem normativa com a qual ele
1)(INSan[w s6 estar de acordo como tambem em desacordo.
1\ teoria do direito natural e uma teoria jurfdica dualista, pois,
N('I-\'Ulldo ela, ao lado do direito positivo ha urn direito natural. A Teoria
Pura do Direito, porem, e uma teoria juridica monista. Segundo ela, s6
existe um direito: a direito positivo. A norma fundamental definida pela
TeoriaPura do Direito nao e um direitodiferente do direito positivo: ela
apenas e 0 seu fundamento de validade, a condic;ao 16gico-tran~cen-
dental da sua validade (') e, como tal, nao tern qualquer caracter
etico-polftico, mas apenas urn caracter teoretico-gnoseoI6gico.
(') D'ENTREVES, op. cit., p. 1°7, observa: «...hit, e tern de haver, urn ponto no qual a
norma fundamental... e convertida num facto»; ela «apenas pode ter um sent1do para
o jurista ... na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos». Esta
nao e uma descri<;:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a
teoria da norma fundamental. A norma fundamental nao e de forma alguma trans for-
mada em facto. Urn facto nao pode ser 0 fundarnento de validade de uma ordern
normativa. A norma fundamental refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e
globalmente eficaz. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento de validade.
1. NOyao de justiya 4 I
3. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas 4:l
4. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. Validade da norma
positiva e norma de justiya 44
5. A norma e 0 conceito 4/1
6. Silogismo normativo e silogismo teoretico 49
7. Concludencia normol6gica e fundamentay3.o da validade 50
8. Tarefa da ciencia per ante as normas de justiya 'i 1
9. Tipos de normas de justiya '):l
10. A f6rmula do «suum cuique» .53
11. A regra de oiro .54
12. 0 imperativo categ6rico de Kant ')6
13. Outra f6rmula vazia de conteudo 63
14. 0 costume como constitutivo do valor justiya 6]
15. 0 meio termo aristotelico 64
16. 0 principio retributivo como principio de justiya 66
17. 0 principio da equivalencia entre presta<;3.o e contraprestayao
como principio de justiya 7
1
18. Proporcionalidade entre prestayao e contraprestayao e c6mputo
do salario F·
19. Analise do principio de justiya comunista formulado por Marx 74
20. 0 preceito do amor do pr6ximo 7
8
22. A ideia de liberdade como fundamento da justiya 81
23. 0 «contrato social» eo ideal de justiya da democracia liberal 83
24 Justiya e igualdade. A igualdade como consequencia 16gica da
generalidade da norma 84
25. A Ideia de Justiya em Platao 94
26. Justiya e amor de Deus: a Justiya divina 9
6
27. Justiya e felicidade 9
8

TRADU<;AO JOAo BAPTISTA

E PREFAcIO MACHADO

EDITOR LlVRt\RIA ALI'v!EDINA - COIMBRA

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Translated with friendly authorisation of the Verlag Osterreich GmbH and the Hans-Kelsen-Institute in Viena

1- No presente volume - que corresponde ao «Apendice» da 2.G edir;ao alema, de 1960, da «Teoria Pura do Direito» - KELSEN analisa com a sua habitual16gica cortante a nor;ao de Justir;a e a doutrina do Direito Natural. Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» nao implica o repudio de uma axiologia juridica e, designadamente, de uma doutrina jusnaturalista. Ha, pOrf?m, um ponto de partida comum aquela «Teoria» e a posir;ao assumida par KeLSEN, no presente trabalho, em relar;ao a toda e qualquer axiologia juridica. Esse ponto de partida comum e a conceito positivista de «ciencia» e 0 preconceito, igualmente positivista, de que se reconduz a um destes dais tipos: a todo e qualquer conhecimento conhecimento empirico das ciencias naturais e 0 conhecimento das cierz e a l6gica). Vale ainda cias formais hipotetico-dedutivas (a matematica dizer, com RECASENS, que «0 agnosticismo axiol6gico de KELSEN e... uma reelaborar;ao positivante do kantismo». Num primeiro momenta, a positivismo havia conduzido a conclusao de que a «autentica» ciencia juridica era a sociologia do Direito, po is s6 esta se legitimava como ciencia na medida em que apenas ela se baseava em factos (faetos sociol6gicos) empiricamente verificaveis. A tradicional mente chamada ciencia juridica mais nao seria do que uma simples tecnica jurisprudencial au uma tea ria desta tecnica. Contra esta atitude reagiu KELSEN. Impoe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente a ciencia do Direito, como ciencia de normas, face a sociologia e (1 psicologia do Direito, como ciencias de factos. Como ciencia normativa, a ciencia juridica nao se ocuparia nem dos factos que poem as normas nem da eficacia das mesmas normas, mas das pr6prias normas, isto (>, dos conteudos de sentido dos factos que as produzem e das conexoes entre esses conteudos. Mas, se a ciencia juridica nao pode ser uma ciencia de factos, uma ciencia empirica, entao s6 podera ser uma ciencia formal hipotetico-dedutiva. Tal a conclusao forr;ada da concepr;ao positivista a que KELSEN se mantem rigorosamente fiel.

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De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociologico e os da chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e psicol6gicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua eficacia, senao pressupor, em ultimo termo, a validade da norma au normas (I'Je preveem esses factos e fundam a validade das normas consideradas? [)(mde procede que, metodologieamente, ha que partir das normas, 56 ('SlllS podem fazer com que alga seja juridica, 56 uma norma pode fundar (I validade de outra, Todo 0 pensamento juridico-positivo, quer disso 1/'lIlw consciencia quer nao, parte de uma norma que considera como valida. E e esta cansciencia dos proprios pressupostos que a «Tearia I'ura do Direito» vem trazer ao positivismo juridico, Por isso e que a ,)().~ilivismokelseniano nos e tambem apresentado como um «positivismo ('f'llic:u». () sistema da «Teoria Pura do Direito» e um sistema hipotetico-dedu1iV(lno sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para fJoc1ersequer ser possivel uma considerw;ao cientifica (isto e, como veremos, logico-objectivante) do Direito. Tal pressuposir;:ao e condir;:ao /I(~cessaria para que possamos submeter 0 Direito a perspectiva cienIi/lea -. isto e, para que 0 possamos descrever atraves de proposir;:oes ('xactas que se combinam num sistema unitario e SaDsusceptiveis de um cOrltrollogico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma cansiderar;:ao teleoM,qica- mas nao uma considerar;:ao logica-objectivante, cientifica, Observemos desde ja que, posto assim a problema, a «Teoria Pura do IJireito», e irrefutavel - nas suas grandes linhas, pelo menos, Dutra (/uestdo sera a de saber se este modo de cansiderar;:ao, esta perspectiva 16gico-objectivante, nao deixa escapar certos aspectos relevantes do jurfdico que 56 numa outra perspectiva se discernem, 2 - Pode dizer-se que 0 colossal esforr;:ode KELSEN, rouxe ao pensat mento juridico uma clarifiear;ao tal que e possivel hoje determinar com rigorosa precisao ate onde pode ir a cOl1siderar;aologico-objectivante e quais os pontos de vista e os juizos que esta perspectiva ja nao acolhe nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolur;ao hist6rica do pensamento juridico, 0 momenta em que se poe a descoberto a exacta linha de fronteira entre a esfera logico-objectivante e a teleo16gica - assim como aquele em que se nos revelam 0 significado e 0 aleance exactos do positivismo juridico.

0 Depois de KELSEN, problema que se poe ao pensamento juridico e 0 mesmo que enfrenta 0 pensamento humano em geral ap6s ter sido levada as suas ultimas consequencias a corrente nominalista que informou 0 espirito de toda a epoea moderna: ate que ponto po de 0 homem firmar os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento logico_objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces-

Se e certo - muitos 0 afirmam - que a «crise» do Renascimento na cultura europeia deve ser havida como 0 antecedente remota da moderna teoria dos valores, e tambem certo que 0 germe e agente principal dessa crise de pensamento foi a nominalismo, 0 qual conduziria, por necessidade propria, a uma separar;ao entre 0 conhecer e 0 agir, entre a filosofia teoretica e a pratiea, A questao - como KANTveio a mostrar mais tarde - era a de saber que modo de acesso - se e que algum - nos permitiria este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria 0 plano etico-existencia[, A experiencia representada pelo sistema filosofico de LOCKE mostrou claramente que a perspectiva nominalista nao poderia ser aplicada aos dominios da filosofia pratiea, sob pena de contradir;oes insanaveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos, partindo atomisticamente das partieulas isoladas pela analise ou dos individuos, 56 atraves de uma infidelidade ao esquema, isto e saltando fora do proprio sistema e operando uma mudanr;a radical de perspectiva se podera lograr a visualizar;ao da unidade capaz de transcender as partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real (objectivo) se podera vislumbrar num todo complexo alem das per;:asque entraram na sua montagem, A 16gica consequencia da perspectiva nominalista haveria de ser 0 cepticismo de de HUME,Sao conhecidas as frases com que este filosofo, em An Enquiry Concerning Human Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafisica e que tao fundamente haveriam de impressionar KANT: «Tomemos qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafisica academica, por exemplo, e perguntemos: contem ele qualquer discurso abstracto relativo a quantidade ou ao numero? Nao. Contem qualquer discurso experimental re/ativo a factos reais ou a existencia? Nao, Lancemo-lo entao as chamas, po is nada mais po de conter senao sofismas e confusao», Surge entao Kant que vai separar as aguas, que vai decantar as substCincias de dois tipos de pensamento que ate ai impuramente se

sitas moralis.

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Para a concep~ao positivista. Haveria uma razao teoretica e uma razao pratica.tal como se albergava ja nos pr6dromos do espirito modemo . as eten j' . mas rejeitou a Critica da Razao Pnitica e as suas doutrinas eticas. Desde KANT. e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados (isto e. tl(+ico determinando-lhe um objecto: as normas juridicas e . desde come~os do seculo XVIII. 56 que este positivismo . KELSEN. e flxando-lhe um metodo especiflco: o metodo normol6gico. Aplicado este ponto de vista ao dominio do Direito. designadamente no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as filosofias do ser.se iniciou com 0 kantismo que. da proposi~{jo fundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz Grundnorm. entre a teoria do conhecimento como fundamenta~ao da ciencia e a etica como questao sobre as normas da recta conduta .s6 ha verdades empiricas e verdades de defini~ao. ssim como sabemos que ela.haja vista ao que se tem pass ado nos congressos de filosofia. toda e qualquer ciencia s6 podera ser constituida atraves de um sistema coerente de proposi~oes empiricas ou analiticas . insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axiomatica). Deixar que outros criterios. mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento cientifico. 0 problema do ser e do valor aguardava uma solu~ao e que esta . Conhece-se a resposta. s6 tem sentido os juizos sinteticos a posteriori (juizos empiricos) e os juizos analiticos. se veio a traduzir a em afirmar uma especifica ciencia do Direito como um sistema de proposi~oes analiticas decorrentes de um axioma fundamental. utilizan~o 0 ~nstrume~to da 16gicaformal. a validade a que a teoria kelseniana se refere nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao operacional).entre 0 ser e 0 dever-ser. Logo. sendo um positivismo autoconsciente. a separa~ao entre a filosofia teoretica e a pratica. De KANTaproveitou 0 positivismo a L6gica Transcendental da Critica da Razao Pura.se pas a questao de saber como e possivel o valor da moral. de uma metafisica.com efeito. em ultimo termo. Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos. fundar 0 seu caracter . afinal.radicou-se e tomou-se um lugar comum. e isto explica que 0 actual momento filos6fico europeu seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre e um dialogo . ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos a partir de alguns axiomas fundamentais.Qual a posi~ao da dogmatica juridical Entre 0 normativismo kelseniano e 0 sociologismo. 5abemos qual foi a replica de KELSEN. «cientifico»? . portanto. pois.uma ciencia expressa. assim como todos os juizos de valor. limitando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es «de validade» as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal. nao nega a legitimidade do problema axiologico. fixar-lhes os respectivos limites. Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face da sociologia e da politica do Direito. ~ssim constituida. que se caracteriza por fazer abstrac~ao do bstrato sociol6gico do Direito . nao admira que 0 resultado fosse a tentativa de construir a ciencia juridica como ciencia de factos sociais . entre uma ciencia analitica e uma ciencia empirica do Direito nao havera lugar para um conhecimento juridico objectivamente contro[Qvel. consciente dos seus pr6prios fundamentos e limites. ao mesmo tempo. uma validade formal que decorre. uma sociologia do Direito. no terreno do positivismo juridico. Na actualidade.e vai.dos conteudos etico-juridicos.e produto de uma mentalidade prel6gica. todo o conhecimento valido.misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de ideias anteriores . defrontando 0 cepticismo de HUME. por isso mesmo. Toda e qualquer proposi~ao de outro tipo nao tem sentido . 3 . a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientificidade. informem 0 processo mental do jurista e cair no «sincretismo metodol6gico» da jurisprudencia tradicional que. a Grundnorm. Por isso mesmo. politico~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -. empreendeu uma vez mais superar 0 velho complexo de inferioridade da ciencia juridica. '" conexoes «de validade» entre elas. Bem acertada nos parece a afirma~ao de tMILEBREHIER segundo a qual.a que se tem chamado 16gico -. cada qual com 0 seu campo de actua~ao pr6prio. alem dos puramente formais. entre 0 conhecer e 0 agir . assiste-se a tentativa de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafisica) destes problemas. nao satisfaz aos requisitos da cientificidade. atraves de um sistema de proposi~oes empiricas.

isto e. Quando se pergunta se. 5 . e. tambem para ele. para estoutra intencionalidade. Mas.e principalmente .- e 4 . funciona como «dado».como diz BOIREL .ao» do espirito.em termos de intenr. seja.S evidente que. numa «estrutura». pois. problematizando-a . para KELSEN. no seu aspeeto de «dado». a prova da «cientificidade» de outros modos pnu{veis de conhecimento alem do das ciencias exactas . para alem do normativismo e do socioloUi.ao que promove 0 movimento cultural-hist6rico.tica tradicional mais nao poden] "" do que uma arte ou tecnica sem valor cientifico. isto e. sob a forma de dogmo. nao pode de forma alguma abstrair rJ(j. Fo. primeiramente.ao as situar.oes concretas da vida. para olhar apenas ao surgir <<necesso. se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com uma sociologia do Direito.•ocio[ogismo juridico. verificando a necessidade de uma terceira forma de conhecimento ou «ciencia» do Direito.ao pratica das normas em ordem a sua aplicar. 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhecimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO.s chamo.ou. tanto uma estrutura real como uma estrutura simplesmente formal (logica). da viabilidade cientifica da tradicional rJogma. Ela nao se ocupa tao-s6 das conexoes l6gicas tmtre os conceitos e das conexoes «de validade» entre as normas.Antes do mais.a necessidade que 0 Espirito e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -. e uma considerar. agente da cultura. nao pode haver qualquer outra forma de conhecimel1to «cientifico» do Direito. Intentaremos mostrar que a «ciencia» do Direito. alem da «Teoria Pura do Direito» e do .Hno/. visto a leitura estrutural corresponder ao que atro. Isto nos permite reconduzir a um denominador co mum 0 positivismo sociologico e 0 positivismo l6gico de KELSEN: tanto um como outro apenas visam 0 Direito no seu aspecto «estrutural». Pelo contrdrio. transforma-se. a pr6pria «operar.-lo-emos com base em duas ordens de considerar. Logo. para ver apenas a articular.dilucidar a significar.ao sobre urn ordellamento juridico concreto. Estrutura e toda a organizw.ticajuridica. mas fem tambem por tarefa . para nao considerar senao 0 encadeamento das produr.ou a refutar. Por outras palavras: trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia.ao ligada mais de perto a pro. Por estrutura entenderemos aqui. 56 depois de termos dado a esta questdo uma resposta negativa. prt'ttmde-se indagar. A refutar. possivel um conhecimento juridico objectivamente vo. Mas 0 seu conceito e eminentemente relativo: por um lado.0 fenomeno juridico. intercalaremos um parentesis explicativo.tica juridica. pois. que nos vai permitir aclarar 0 sentido daquilo que chamamos a «perspectiva 16gico-objectivante».e pode . que faz incidir a sua visualizar. mantendo aquele 0 seu papel de agente da hist6ria. esses fins e conteudos constituem justamente 0 objecto da sua principal preocupar. como todo 0 fen6meno culturat e susceptivel de duas leituras: uma leitura «estruturaljormal» (sociologico-estrutural e l6gico-estrutural) e uma leitura «dinamologico-intencional». enquanto aquele se the dirige interrogativamente . tudo 0 que nas operar. pelo outro.oes sucessivas.~ lItis das normas e dos conteudos etico-politicos destas.ao.leituras radicalmente opostas do desenvolvimento cultural.logo aberto do espirito (das intencionalidades espirituais) com as estruturas.tica juridica.oes menta is do suppositum cognoscens. Donde procede que. como para os 'Clquazesda escola sociol6gica. Ora e esta interconvertibilidade das nor.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva l6gico-objectivante. a dogmo. E «estrutura» tudo 0 que resiste e serve de apoio.ao com que deve .ao deste ponto de vista exigiro. corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico.oes:uma considerar.oes de «estrutura» e «operar. A segunda procura perscrutar as proprias intencionalidades espirituais que estdo na genese das mesmas estruturas culturais-historicas e nao visa estas senao enquanto etas sao interrogadas pelo espirito. a dogmo. .ao das estruturas. toda a «estrutura» de que 0 espirito (como suppositum cognoscens) toma consciencia pode exprimir-se. atenta a sua missao.oes ou mesmo operar.rio» de uma estrutura a partir de outra .oes do espirito por transformar.ao tin COrlceitode «ciencia» em que ele se funda. A primeira coloca entre parentesis a actividade espiritual do homem. e que se pora a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0 qualificativo de «cientifico».ao de ordem geral .ao» que motiva .oes espirituais. abstrai do acto de invenr. se passa a ser visada por uma intencionalidade operat6ria do mesmo espirito. Mas esta.contar a actividade operat6ria do espirito.lido. Nesta segunda perspectival 0 processo cultural aparece-nos como um dio.

a que representaria uma alienac. arrastado como qualquer outro evento pelo fluxo dos aconteceres.oes e conteudos espirituais .nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da historia. isto e. IV. 6 . Surge.ao do Direito. porque so se toma possivel ex post facto. Valem aqui as argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres. partir de uma not.oes da vida historica. a jurfdico perde 0 seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais . a aplicat.ao. pelo menos proviso riamente. vie sse a engendrar . as resultados nao seriam os pretendidos.ao assaz dificil. em faze-lo «operar» sabre as situat. porque relativa a factos e a conexoes causais entre factos . como conteudo espiritual. A primeira. Par conseguinte. Quer isto dizer: a natureza do Direito. poderemos. uma vez que ele pretende dirigir 0 curso dos aconteceres. tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao satisfazem a missao da jurisprudencia. como seu termo perficiente.oes hist6ricas concretas. isto e.oes espirituais. nos inculca uma resposta negativa. Ora. depois de definidas e transformadas em «estruturas» fixas.ao aos casos da vida. antes de mais. nao pode prefixar um esquema de actuat. isto e. a de saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite apreender todas as dimensoes do juridico. Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente .quando a jurisprudencia. au seja.realizar uma certa «mundividencia» .mas perspectiva logico-objectivante. a seu sentido modelador da vida (cfr. em combinat. para definir a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia.e a factos de conduta. mas na sua aplicat.ao sabre a momenta em que se opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent.e nao conhecer a «direito realizado». A segunda. 0 problema e. Ele quer.ao rigido. se nao pode deixar de atentar neste aspecto dindmico da insert.De outro modo.as intent.ao mesmo. E que a jurisprudencia dogmatica visa. em «dados!>. faz incidir a sua visualizat. a jurisprudencia nao pode bastar-se com a «{eitura» estrutural do Direito. consequentemente. ja que aquela perspectiva. a Direito nao se realiza au cumpre em normas. pais.ada toda ela a realizat.ao geral de positivismo como aquela doutrina que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em qualquer especie de conhecimento. mas aqueles que porventura a acaso das situat. Par outro lado. pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico. dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em descortinar a norma valida para a caso concreto.quando a jurisprudencia visa realizar uma intencionalidade espiritual. A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: «Recht ist Geist sich wirklich machend!>. par definit. infra.num processo de curso imprevisfvel. um dever-ser.:ao do espirito. transformado em <1acto» au «dado» inerte. Ora.Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante._.au conhecer e realizar a Direito . . de promotor do processo cultural-historico.Este conceito feliz logo nos recorda que.oes espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordenamenta jurfdico. com a perspectiva 16gico-objectivante .sem se deixar transformar em <1acto»inerte. pelo que pretende conhecer a Direito para a realizar . nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito . 19). como intencionalidade operatoria. sendo assim. intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele . moldar a hist6ria. um esvaziamento total do sentido dos esquemas normalivos. como produto do espirito. com «prudencia») a passagem de uma intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico.ao com tal esquema rigido. Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la como «dado» au estrutura apenas. obriga-nos a ter sempre presente a intencionalidade operante. porque vai enderet. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa organizar (estrategicamente.Como ja atras dissemos. 7 . portanto. ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em termos de nao por aquelas intent. mas tem de consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt. e.6es espirituais entre parentesis.aOno processo historico das intent.em mero desenho de encaixe estrutural. de formulat.factos informados par uma intencionalidade humana. em realizar «concretamente» a Direito.ao do Direito a realidade dos factos do processo historico . Logo uma primeira considerarao.

de uma subsun~do logica e a concludencia do silogismo nao e imposta com a vis ° necessitante da evidencia plena. neste caso..dado que a propria hipotese legal e ja resultado de valora~oes juridicas. Ora um problema que logo defronta 0 orgao aplicador do Direito. Se a perspicientia nexus exige. ou seja. a elei~do das normas potencialmente aplicaveis so e possivel por via de referencia a «situa~ao» enquanto submetida aquele processo abstractivo. A necessitas au nexus moralis so e acessivel a uma consciencia em acto. mas persuadido. na falta de vinculo logico absolutamente necessitante. Significa isto que a «subsun~do» juridica ndo e de forma alguma traduzivel por uma dedu~{lOsilogistica. nao pode ter sentido senao por via de referencia as normas eventualmente aplicoveis.~ IIIIIiI IIIIiIIII__ IIIIiIIII _ . par outro lado. • ~ • • • • • • • • • • • • •• A ~ ~.integra~ao esta organizada de molde a fazer com que uma sensibilizada) intua 0 valor juriconsciencia em acto (emocionalmente dico e a sua tradu~ao no caso sub judice. que e a da sua actualiza~ao como conduta. . uma e outra. dado que 0 seu conceito e fun~ao da intencionalidade normativa do preceito. dos individuos e dos grupos a que ela se destina». ctJ/lstituem problemas para a aplica~ao do Direito . Sao ainda do mesmo Autor as seguintes palavras. assim. uma optica do Direito restrita ao aspecto formal das lIormas permite. na verdade. a interven~ao de um certo elemento dinamico de um sujeito cognoscente. Com efeito. tem de contar com a interven~ao de uma consciencia cognoscente capaz de emergir acima do plano dos factos historicos. se partirmos de uma situa~ao de vida em si. Ora esta aproxima~ao dialectica entre hipotese legal e situa~ao de vida II/jo e rigorosamente «controlavel» . com um eminente filosofo italiano. para a sua apreensao e realiza~ao. e um modelo sujeito Ii prudencia determinada pelo conjunto das circunstancias Jactico-axiologicas em que se encontra situado 0 administrador au 0 juiz». 0 momenta da normatividade. apreender intencionalidades e conteudos espirituais (supra-historicos) intraduziveis em tamos de estruturas logicas rigorosas. de abstrac~ao em abstrac~ao. a perspicientia nexus nao resulta . Na formula do perspicaz jusfil6sofo brasileiro MIGUEL REALE. Mas esta perspectiva.como bem acentua THEODOR HELLER par meios logicos. e 0 de reconduzir as situap5es coneretas da vida aos conceitos utilizados pelas normas. a participa~ao do todo humano do suppositum cognoscens. justamente por ser uma hipostasia~ao cJwluele. uma integra~ao axiologica. 0 termo medio nao pode ser determinado senao mediante referencia ao sentido (normativo) da norma descrita pela premissa maior . isto e. por forma a fazer equivaler conceito de «verdadeiro» (ou de «valido») e 0 de «formalmente concluivel a partir dos tlxiomas». neutral desprovida de qualquer qualijicar. nao envolve. para. Toma-se necessario «intercalar» ai uma terceira instancia . na verdade. E 0 mesmo jusJil6soJo aerescenta: «A logica juridicojormal. todavia. afinat crmstitui-lo em sistema. porem. na perspectiva de uma praxis. ate ficarmos reduzidos aos .• • • • • • • • • • • • •. por assim dizer. a Direito. Sendo assim. axiomatiza-lo de um golpe. po is este nao pode ser entendido a partir da estrutura formal mas apenas a partir do sentido social da norma~ao das situa~oes de vida . este nivel de formaliza~ao ou este plano de corte. do administrador. E. Mas 0 certo e que. o mesmo e dizer.e em primeira linha uma questiio de valora~ao juridica que lIao pode ser exaurientemente decidida com meios de pura logica.isto e. e seria absolutamente inacessivel a um intelecto transcendental desincamado. ou ()jurista. mas antes requerem. no chamado silogismo normativo. Ora.' •• . mas. precisatriOS de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e progredir. «seduzido». que «as portas do espirito so abrem par dentro».nao permite uma ptusagem do esquema ao tema. e da experiencia espiritual deste.•. comportamento do juiz. nao e «coagido».. que Jazemos nossas: «A norma juridica nao pode ser considerada pelo interprete como um modelo definitivo. 0 conhecimento do Direito faz apelo a experiencia espiritual vivida. Este processo abstractivo. se assim e. uma analise da norma juridica do ponto de vista dapura 16gica deixa necessariamente escapar a que a norma tem de especijicadamente juridico.se bem que obedecendo tambem as leis logicas . Nesta medida.supostos de facto contidos na hipotese legal de uma norma. nao permite problematizar certos temas que. nem podia envolver. Donde procede que a aplica~ao de uma norma a um caso concreto resulta de uma combina~{l0 de subsun~ao logica e integra~ao axiologica na experiencia espiritual vivida do sujeito cognoscente .0 juizo logico-normativo nada mais e senao 0 «suporte ideal» da norma juridica.a instancia da praxis -.ao juridica. que 0 enquadramento da situa~do conereta na hipotese legal. Na verdade.ou nao resulta apenas . 0 assensus nao e aqui «necessitado». operando uma integra~ao dos «dados» em presen~a na experiencia espiritual vivida do suppositum cognoscens.

Claro que. Decisiva nao e a questao de saber se uma consequencia juridica e justa au adequada para a hip6tese abstracta a que a norma se refere.e nao como sendo a Direito •• t t 4 •• t • • • • • ~ • • • • •• • • • • • ~ .ao.ao daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experiencia espiritual do suppositum cognoscens .de onde depois podera ser retirada por via del6gica conclusao. 0 direito (subjectivo) termina onde comer.tal como postularia aquele tipo de visualizar. se quer reservar-se a papel de agente. ordenada a uma praxis (cfr. Mas nao tera a Direito de sobrepor-se as manipular.ao cientifica responsavel pela construr.ao esta que. Uma tal funr. etc. abuso do direito. procurar a valorar. na linguagem juridica. Ve-se. Ao jurista compete continuar essa pesquisa operacional. infra. III.ao da lei nao fosse produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser continuada pela dogmatica juridica. etc. 0 lugar de comando? Nor. a entendimento desse esquema s6 e possivel como plano de uma «pesquisa operacional» _ como mapa estrategico (cfr.oar aos seus designios. a hip6tese legal nao e propriaHELLER. se a formular. e «produtiva») do pensamento juridico. Ela s6 ter6 autonomia dogmatica na medida em que se entenda que da pr6pria essencia normativa do Direito decorre a necessidade de 0 proteger contra a inteligente «instrumentalizar. como «dado» . nao tem ele que se erguer para alem do alcance das possiveis manobras combinat6rias dos individuos que «tecnicamente» 0 procuram afeir. 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturw.oes ja atras feitas .oes estrategicas determinadas pelas situar.Tambem certas nor. sera porque 0 pensamento juridico se organiza segundo moldes inventivos que permitem 0 transito para «conc!usoes».oes juridicas .ao da dogmatica juridica e que parece nao ir sem uma integrar. a este prop6sito. infra.tal como tem de se sobrepor ao aleat6rio do fluxo dos aconteceres do processo hist6rico -.ao operacional» do legislador. 0 modelo de decisao. note-se de passagem. hao-de ter algum sentido express6es como a de fraude a lei. certas e determinadas. se a Direito fosse redutivel a sua estrutura formal. parece ser necessaria nao s6 para a compreensao do «dado» e para a progressao inventiva (i.iio que nao a sua pr6pria.oes que a pensamento juridico correntemente utiliza nos mostram a insuficiencia da perspectiva 16gicolormal.ao normativa (0 momenta normatividade) apenas au primariamente na relar.ao» das suas norm as par parte dos destinatarios."- 4 4 Depreende-se destas palavras que MIGUELREALE opoea 6ptica formalista uma 6ptica operacional. etc. ordem publica. entao sim.ao cientifica ideal do Direito se a tecnica normativa fosse susceptive! de alcanr. que se nao contem analiticamente num esquema 16gico pre-estabelecido. mas.e de acordo com as considerar. as nor. de definidas as hip6teses de fraude a lei ou de abuso do direito.oes concretas da vida. vendo este tal como ele imediatamente se noS apresenta antes de colmatadas as lacunas.ao reveladora e.integrar. tomando em conta as variar.oes dos seus destinatarios .ar uma expressao matematica. como bem acentua ThEODOR o resultado de valorar. que 0 Direito tem de transcender a sua formula. mas a de saber se a sua imputar. nao ha lacunas. 8 . Deste ponto de vista. Mas o problema que se poe ao pensamento juridico e justa mente 0 de saber como se processa a pr6pria colheita dos «dados» para a sistematizar.a 0 abuso. configurado 0 Direito a partir do resultado. 0 «projecto» normativo.ao a factos humanos imersos num processo hist6rico aleat6rio.ao entre uma hip6tese abstracta e uma estatuir.e 0 resultado de uma «investigar. I]).. se ele fosse adequadamente pensavel independentemente da sua intencionalidade operat6ria. au seja. lacuna. III. num sistema . e que sera possivel a sua integrar.:.ao num esquema estrutural.ao a situar.a tarefa que enfrenta a ciencia da dogmatica juridica e a de conhecer e aplicar 0 Direito. pode valer como justa. seria legitimo encara-Io como objecto au instrumento de uma outra intenr.ao 16gica . Logo . Na verdade.. 1] e 17)· Seria err6neo. Uma vez que 0 legislador enderer.ao igualmente abstracta. pais. pais. ja e mente 0 ponto de partida.a 0 seu esquema de actuar.oes acima referidas deixarao de ter sentido: a Direito e insusceptivel de fraude. Achada a solur. que se nao extra em por simples dedur.a pr6prilJ formula (norma) que exprime 0 Direito deve ser havida como umu estrutura instrumental do mesmo Direito . Se.ao da imagem tecnica do mundo -. a de fraude a lei. como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generalizQl.ao «linear» (16gico-sistematica) de um esquema estrutural prefixado.oesoperadas par via indutiva. tem de ser manobrado segundo uma tecnica e uma estrategia (prudencia) pr6prias.""""""""""""'.oes concretas da vida.

como bem nota a um Direito estrangeiro: a adaptac. campo de operac.au seja uma doutrina que. HUSSON) . Esta ratio desontologificada procurou KANT «neutraliza-la». na Critica da Razao Pura. WIENER e tantos outros. do ser e do dever-ser. como a Clue adiante (III) sera sufragada. a sua capacidade de jogo estrategico. Este nao suporta a visualizQl.ou possa ter sequer aquele minima de seguranc. ou melhor.LANDGREBE. daquele esquema mecdnicojormal da natureza que possibilita 0 seu dominio cientifico-tecnico. esvaziando de conteudo e de sentido todas as proposic.s6 conhecemos bem aquilo de que conseguimos construir um modelo tecnico.como nota WIENER . ordenados a uma praxis.GRANGER. ou da medida em que a realidade juridica pode ser fixada em conceitos.e ja nao naquelas hipoteses em C{IU'.ao as ciencias do homem. 0 contacto com a realidade pratica. ele visado como facto (como resultado). Eis 0 momenta em que surgem as antinomias que hoje dominam a mundo do pensamento. considere as conceitos juridicos como ('onceitos de corte operacional. tudo depende do conceito que se deva ter de «ciencia». isolada das suas bases ontol6gicas. Par elas se vera. nao se compreende nem tem sell lido uti! uma teoria juridica que nao seja orientada para a dogmatica.ao que 0 reduza a um papel passivo.ao conceitual a que sempre recorre 0 pensamento cientifico nao exclui.como resultado .oes que sabre as respectivas materias se formulem.ao as exigencias transcendentais e idealistas-racionalistas postas por KELSEN ao metoda cientifico e que a reduc. pensamento cientifico.ao «agente». Mas nao sera que as caracterfsticas par nos atribuidas nos numeros unteriores ao pensamento juridico dogmatico devam excluir justamente o caracter cientifico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda par 10 . do moderno conceito de ciencia da todos eles frisam a inseparabilidade intenc. Sucede.mesmo. relativamente (expediente juridico) so pode incidir sobre tal Direito na medida em que de seja manuseado enquanto Direito . ao estender-se uma tal visualizai. infra. ser assumido como <1acto». antes de tudo. a niilismo europeu. Autores como GEHLEN.ou seja. indispensavel tambem para the conferir 0 cunho da c!ulenticidade cientifica. Diremos agora que a ratio desse mesmo espirito moderno.oes. uma «teoria» que se subtraia a todo 0 control cientifico nao pode oferecer a dogmatica jur{cZica a base gnoseol6gica necessaria para que esta possa ser havida como ciencia . Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac. Em tal hip6tese. que nao tem justificac. IlaO tem sentido senao a luz de uma doutrina que distinga 0 Direito da formula que 0 exprime (1.ao au formalizac.a e objeclividade que e pressuposto de toda a disciplina do pensamento com lfualquer incidencia util. a ponto de excluir outras formas de pensamento. ela conduz sempre a um resultado niilista.ao. IV. Como acertadamente sublinhou MAX SCHELLER. ]Jor ultimo. porem.para efeitos de aplica{:ao de um outro Direito. esta na 16gica do exposto clue () «direitojacto» perea a sua faculdade de adaptac. 0 conceito corrente de «ciencia» nada mais retem do que os elementos dos fenomen os naturais relevantes para 0 dominio tecnico do mundo.ao de dominio tecnico do mundo. ao delimitar 0 sell. anunciado por NIETZSCHE. a conhecer e a fazer solidarizam-se de tal modo que .Mostrou-se acima (I.oes subsequentes. que se mantenha isolada desta . enquanto regra modeladora do acontecer (cfr. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e e bem negativistas que traria a sua conhecido 0 sequito de consequencias investida no dominio das ciencias humanas. frena-la.ao Jochen Schroder. mas apenas neutraliza (como que provisoria e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto. como «dado» . 2) como 0 nominalismo do espirito moderno veio a estabelecer um dualismo irredutivel do conhecer e do agir. que. a lema e: a ciencia fara do homem «maftre et possesseur de la nature» (DESCARTES). e 9 . Por outro lado. 19)· Tambem aqueles problemas da dogmatica juridica que. poem ao vivo a questao do valor dos conceitos juridicos. A imagem tecnica do mundo torna-se absorvente. por vezes. pois que e par definii. .Estamos perante 0 seguinte dilema: Par um lado. e 0 legitimo descendente do espirito moderno e irmiio gemeo da visiio tecnica do mundo . ocorre lembrar que um certo Direito pode. Ora e justamente 0 que sucede. trazia em germe a imagem tecnica do mundo. como a do abuso do direito.pois que the faltaria a sentido da problematicidade da realidade a explorar e a teorizar.

oes com 0 agir.Hoje. a autonomia do Ego transcendental em face do mundo implica um isolamento radical. amea~a 0 pr6prio homem . como acentua LANDGREBE. Umaforma de conhecer dirigida toda ela a dominar. Estas. 0 primeiro passo para uma concepr.ao da crise postula uma nova determina~iio do sentido do conhecimento cientifico e filos6fico e das suas relar. 0 movimento evolutivo da propria ciencia. nunca se deixa apreender nos quadros . Hoje.para as categorias cientificas. Em ultimo termo.nao e de exigir pam reconhecer a «via segura da dencia». 0 unico a priori admissivel e um a priori new estatico . Mas se.como a das categorias kantianas . Mas.ao. a invenr.ao sabre 0 mundo. esse nosso equipamento humano. exorciza-se de quando em vez 0 dem6nio da tecnica . aspira-se em todo 0 caso a um conhecimento certo. nos relaciona dinamicamente com ela. Ora como conseguir 0 certo da ciencia sem 0 necessario do seu suporte teoretico-racional? Se a cientificidade do conhecimento cientifico se prende com 0 caracter necessaria e absoluto de determinadas formas a priori. que tem na posse manipuladora do objecto 0 seu termo perficiente.na unidade do espirito. e a cientificidade do conhecimento se ha-de aferir antes par um certo modo au metodo de elaborar racionalmente as dados. todavia. instrument os de acr. pois. essa nossa estrutura. fundamentalmente de tipo operatorio. Mas 0 caso e que. Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou equipamento humano que. Dai que 0 genuino problema posto pelas regras e principios orientadores da conduta humana tenha deixado de ser um problema teoretico (LANDGREBE). permitindo-nos a sua penetrar. do conhecer e do agir.ao»? Assim a cremos: a homem esta em contacto operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e.ao da res cognita. A sua superar.ao devera constituir. Mas. Par outras palavras. pois. De resto. da-se como assente que esse elemento -. por se prenderem com um certo estadio de organizar.ar dessas regras normativas e dos ordenamentos positivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de as observar e aplicar . um significado eminentemente transitivo.essa «abstraq:ao» que 0 homem implantou no mundo e que.ao cientifico-tecnica. todavia. numa conjuntura de crise. Ora.0 caracter rematado e fechado de uma sistematica . dinamico . representando a nossa maneira de entrar em contacto com a realidade ontologica. por isso. Daqui resultara um significado novo . se se pretende alcanr.ao de dominio.nao dominativamente . se nao sao achadas Till realidade empirica. ao ponto de vista do que alguns chamam um «transcendentalismo aberto». sendo assim. mas esquemas operat6rios. Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza r.e nao de os «dominar». assenta.um significado transitivo. sem duvida que nao tem aptidao para apreender obediencialmente .oes espirituais que estao na origem da inventiva humana e «cuja unidade viva». crescendo e multiplicando-se.ao acabada. certo que nao poderemos alcanr. atingido 0 extremo limite de um beco sem saida. essas supostas formas necessarias a priori nao tem um caracter absoluto. «forma 0 Ego transcendental autentico». Aderimos.ar um conhecimento cientifico do normativo.as regras do recto agir. elemento motor e constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele proprio evoluciona e se redefine. esconde-nos a realidade ontol6gica.ao e «manipular. e se estas formas sao aquelas que funcionam como alr. a superar. propugnador de um a priori estatico. reivindicando para este a sua emergencia pr6pria. tambem nao sao formas a priori da razao. Tem. 0 primeiro 6bice que nos impede de ligar 0 conhecimento a uma praxis e 0 transcendentalismo kantiano. afinal. as estruturas conceituais nem mesmo sao esquemas do objecto.que 0 nominalismo e 0 racionalismo do espirito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como unica forma do conhecimento valido . neces sarias e imutaveis. no dizer de EO/REL. cientificamente seguro. sabre este postulado: porque temos uma estrutura. poe-se com uma premencia aguda 0 problema de reconstruir a unidade perdida das questoes do ser e do dever~ser. um conhecimento informado pela intenr.0 transcendentalismo de KANT. 11 .ao dinamol6gica da ciencia.e este. e para reintegrar esta forma do conhecer . impelido pelo estado de necessidade. como cremos. e manipular -. Longede nos mascarar essa mesma realidade.a de mira da dominar. porque estamos equipados de uma certa maneira.ao da experiencia humana. ja sera possivel 0 conhecimento cientifico do normativo .mas essencialmente diniimico: constituido pelas intenr.sem que seja. pois.

Mas.ao. neste segundo caso. Mas e de notar que. em ultima linha . a formalizarao.~·. 0 que . como elemento potencializador do saber.as suas estruturas aparecem imediatamente a razao como esquemas do objecto e . ao voltar costas as significar. Mas.m mediante a formalizarao.ao significativas dessa experienda (cia reine Mannigfaltigkeit de que fala KANT).ao das ciencias natura is e matematieas. pois. Se bem que a forma ~e operar do pcmsamento cientifico consista sempre em opor aos dados mformes um processo de estruturarcw. E 0 que se procC'. Este processo de estruturar. as reconhece como instrumentos de acr. devera dizer-se mesmo que esse movimento . capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manipular. desde 0 comer. a objectividade dos conceitos . em ultimo termo. pelo que tambem ai .'leujogo estrategico. ao fim e ao cabo.ao ao serviro de uma praxis.ao maior. as estruturas-conceitos da ciencia tem um cardcter operatorio (ou transitivo). um control efeetuado a partir de uma praxis.'Ieencontra mais directamente ligada e condicionada a resultancia do .transpor 0 conhecimento dos fenomenos para uma linguagem rigorosa. ela comera antes par ser condicionada pela sua articular. E este 0 tipo de formalizar. em ultimo termo. ligado a uma pr6tiea . Mas.m de obter esquematizaroes que permitam descrever encadeamentos ccmtrolaveis a um certo nivel da experiencia. a 1. a autenticidade cientifiea das .aomental dos dados . o «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciencias humanas) em que a formaliza<. Hd diversos pIanos de corte do objecto cientifico e entre e!es importa distinguir. com GRANGER. No primeiro caso.pelo que os conceitos surgem. num e noutro caso este desempenha a papel de instrumento dialectico de oposirao provis6ria ao «dado».Anote-se ainda que.como diz GRANGER . estes dois: 0 «corte formalista» e 0 «corte operacional». transpondo-o para um cm/ro plano: 0 da estruturarao cientifiea do fenomeno.'Ieassim e.prefix ados de um sistema anterior. II. organizada.repetimos -.'Iimesmos . feita segundo um outro plano de corte. neutralizando a plurissignificatividade da vivencia imediata. Quer is to dizer que. ele apenas vale como portador de um ponto de vista estrategico. razao por que e mais «rigorosamentell controlavel. mas . os epistem610gos . Daqui parece resultar. pois. . nao e tanto um esquema do objecto como antes um meio de acr. 0 que signifieara a formalizarao e a sistematizClrclu nQ. observe-se que qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado as estruturas reveladas pelo outro. como jd dissemos. II. coroamento de uma «aprendizagem».'16 uma reflexao teoretica. desempenha 0 papel. nao de um ideal do conhecimento.ao cientifica encontra-se. que a estrutura cientifica. visa construir de um so golpe sistemas abstractos que estuda por . mais como operadores estrategicos do que como expliearoes especulativas.o do presente seculo.'Ie f1(W C1utentica como cientifico senao na medida em que e susceptive! de tJIJic'arIuma pratiea. em derradeira andlise. E. como definidor de uma atitude. E as contradiroes e problemas levantados por esta l uhriyam a cada momento a dialectizar e a refazer 0 sistema.'Ierevela 0 plano da L'CIIIW verdadeiro objecto cientifico depois de abandonado flclesordemllou impureza e indeterminar.ao com 0 resto do sistema (na perspectiva de uma axiomatica geral).'Ieimpoe.preparar um modelo dos fenomenos que plan~flcard mais eficazmente uma prdtiea concertada. em que ha uma mediar. ao passo que. 13. Num e noutro caso estd presente opensamento formal. racional.ciencia? () o!Jjecto ou fenomeno da experiencia imediata ou vulgar so . como nota 0 mesmo Autor.'Iepretende com esta «mediarao cientifica». No segundo caso. tambem nas ciencias exactas a proprio control axiomatieo e insuficiente. 0 pensamento formal. 0 primeiro. a problema classico da «definirao» pode ser encaradQ de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomdtico e na perspectiva de uma praxis. Sao e!es concebidos e e!aborados no contexto de uma praxis que os poe a prova e exige constantemente a sua revisao. explicitamente formulada.de um instrumento dialectico de oposir. a conceito definido vale imediatamente e de per . no primeiro caso.ao provis6ria ao «dado Em ultimo termo.'Ietem visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de niveis formais do pensamento cieritifico. 12 .oes vivenciais imediatas da experiencia vulgar? Com a formalizarao pretende-se: transcender 0 plano do empirismo vulgar. 7). As suas estruturas surgem directa e imediatamente como factores estrategicos e propoem-se esquematizar um modelo de comportamento cujo desenvolvimento e uma estrategia lograda. Tendo em mente 0 que atras escrevemos (cfr. na verdade.'Iicomo instrumento de trabalho.ao e directamente subordinada a uma perspectiva de acrao.

pois.ao do saber.ao para todas as proposir.:aoe tambem um modo de definir. A axiomatizar. nesse discurso.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias.:ao rigorosa dos eonceitos e cria um vinculo argumentativo univoco.iw explicita de variar. jtl que um problema novo.:aes ou cll' oposir.aes do senso comum. operando sobre nor. e dai procede tambem uma tal 01. Primo conspectu.e (mica que logra escapar ao idealismo hispostasiaddr das formas .aes da experiencia ingelllltl do senso comum e pela neutralizar. incitando-oCt busca de um conhecimento activo.(ltJ . se nestas se requer a dinamica intervenr. um sistema dedutivo.ao do impreciso das nor.de um tenteio previo para a preparar. a redur. pois. Nas eiencias humanas a axiomatizar. Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao encontra nas ciencias humanas.ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis. 0 caracter provis6rio desse equilibrio.:ao de novas estruturas e a redefinir. De sorte que a tendencia axiomatizante.aes locais parecem ser ai as (micas eficazes. na medida em que permite por novos problemas e determinar rigorosamente as aptidoes operat6rias das estruturas axiomatizadas. suscilu (/ elaborar.Neste terreno.:aode uma consciencia em acto para colher a «evidencia». representando uma fase esteril do conhecimento. pelo que a perspectiva teoretica verdadeira e pr6pria .entre as quais se situa a jurisprudencia -.:ao da conduta.:ao do qual ele se formula. isto e. elaborada. aqui. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem uma base coerente e suficiente de dedUl. de tambem aqui realizar as suas funr.:ao alterna eonstantemente com 0 recurso. nao foi neutralizado pela formalizar.:oeseidetieas.ao nao passa.6es. Ela elimina os conteudos incontrolaveis das nor. a mecanicidade do discurso das ciencias exactas.ao . Sf! e verdade que a axiomatizar.formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0 «suposto cognoscente» intervem dinamicamente.Complementar da estruturar.:aocorreetamente formulada possa ser demons travel 01. isso significa tao-so que. que a pr6pria consciencia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formalizante. Axiomatizar e. deve antes ser havida como um dos polos motores de uma dialectiea do progresso cientifico.aes: experimentar.aesinformes de que destaea os elementos minimos de coerencia e eficacia (GRANGER). se bem que ligado a um campo de estrutul'tls previas que 0 «motivam» e em funr. em que a formalizar.:ao evocadora do concreto. a axiomatizar. ela impede 0 espirito de repousar nas nor.1 estadio da organizar. todavia. pois. a concludencia necessitante que. acesso a um conhecimento activo e combi natorio pela eliminar. Tem. 14 ~ Isto serve para mostrar que.que a conscieneia do suppositum cognoscens esta. organiza uma estruturar. aberto. As axiomatizar. Ela marca 0 perfeito dominio exercido pelo pensamento formal sobre um sector da objectividade. Sublinhe-se. prestes a atingir este «ideal». como factor permanente e vivo da sua dialeetizw.ao do sistema anterior .ao visa constituir sistemas de pensamento totalmente dominados e fechados.:ao apenas pode ter um caracte" local e parcelar. Nao deixa a axiomatiw. combinatorio. neutraliza os aspectos concretos do objecto. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias humanas .:ao dinamica do suppositum cognoscens e cria a evidencia plena. transpor para uma linguagem adequada e rl. Todavia.:ao. longe de ser um factor de imobilizar. da-se conta da sua insuficiencia e de que a realidade the escapara se aquela axionuitiea se nao define por forma adequada a novas estruturas e problematicas.1 refutavel a partir dos axiomas. porem. e proviso ria.:ao explicita cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica vulgar e imediata a uma pratica mediata.:ao do fenomeno e a axiomatizar.:aesde origem empiriea. relativa a um certo momento 01.:aesde uma teoria . afasta toda a participar. por assim dizer. tambem um caracter heur[stico. em ultimo termo. a uma imaginar.:aoaxiomatica parece mais nao fazer do que dar um acabamento formal a uma eiencia ja criada.integrando-os num sistema coerente de combinar. importa nao esquecer 0 seu aspecto dinamico.de tal sorte que toda a proposir. na medida em que 0 pensamento s6 possui plenamente 0 seu objecto numa axiomaticafechada. redundllfl tes e «acidentais» do objecto. 15 .ao dos aspectos concretos. fome cimento de um quadro de referencias indispensavel a toda a tentativQ de planificar. Mas. ja que aquilo que nos poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar. em regra implieito.:ao de um campo operat6rio. em curto-circuito.:ao da praxis. Desde logo. 0 momento dinamico do espirito permaneceu presente.:ao do espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis que historicamente evoluciona.:ao das estruturas.tJo rosa uma estrutura latente e dar uma forma de equilibrio provis6rio (/Os conceitos .

:aoque esquemas do objecto com valor especulativo. '. • • • • mesmo tempo que a modificw. que reside quanta a n6s a mais decisiva caracteristica da cientificidade . particularmente.:aoaprofundada desta ou daquela disciplina juridiea.:ao de uma ciencia jaconstituida. enquanto saber operat6rio de uma inteligencia que «domina» um sector particular da realidade por virtude da experiencia «mental» adquirida na frequente manipular. Donde.:aoidealista de uma das etapas. em resumo. 0 plano de objectivar. que consiste em fixar e abstrair do dado aquilo que Ilvulla como relevante segundo uma certa intenr. da investigar. que a habilita a inventariar num relance as diferentes vias estrategicas para abordar um problema novo e as potencialidades operacionais das estruturas de pensamento ja criadas.:6es e os limites da formalizar.:aode uma estrul'ura a um conteudo vivenciado da experiencia do sujeito cognoscente. 16 . seja como ciencia interpretativa.:ao. Mas e neste momento verdadeiramente fecundo..:aocom os aspectos concretos da realidade. 0 pensar problematicamente e. um esquema categorial. para evitar equivocos obscurecedores.:ao provis6ria ao dado: 0 da formalizar. do caracter eminentemente categorial do pensamento juridico.:ao ou intencionalidade e pelo .:aocientifiea. ou antes.:ao verdadeiro e pr6prio . Ninguem duvidara. Il) () processo cientifico se caracteriza sempre pela redu<.:ao e da axiomatizar.ao do campo estrutural altera a pr6pria tmrmciar.uma construr. e) a redur.enquanto «aprendizagem». satisfaz a estes requisitos. Saber metodologicamente rigoroso. Fica-nos. que deixa escapar sempre uma face da realidade inexpressavel atraves das suas variaveis operat6rias e nos encobre a visao das tecnicas de pensamento instaurativas da mesma ciencia: do seu momentogenuinamente produtivo. sendo a seu objecto necessariamente constituido atraves da oposir. que uma disciplina deva ser definida como cientiIlea pelo seu metodo. nao passa todavia de codificar. importa ainda determinar 0 verdadeiro plano de objectividade cientifica da jurisprudencia dogmatiea . em ultima anwise.wt .:aode um problema. in fine). de um dos p610s. as duas perspectivas que nos permitem operar a redur. c) as pIanos de formalizar. mas apenas neutraliza (proviso riame/lte) esses aspectos. que nos permitem definir estruturas objectivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir. da aprendizagem do Direito e. Ora parece nao poder negar-se que a dogmatica juridica.:6es rigorosamente axiomatizaveis nao passa de uma IIipm'lasiar. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica e um corte operacional.f '. «especializante». penetrado pelo "sp{rito de control.. S6 que.:a.8 . cabendo rplerir sobretudo um corte formalista e um corte operacional (<<conscien1t!llI£mteestrategico»).sendo que a «perficiencia» desse esquema.:6es anteriores a revelar as funr.:ao de rnodelos coerentes e eficazes do fen6meno (GRANGER).:ao estatica. sistematica ou comparativa.:ao das estruturas desse sector. do fW/ls1.:ao.. a ciencia e.\'eJU objecto. • • • • • • • • • • • I' II II estruturas manipuladas. que 0 movimento mesmo do pensamento cientifico se traduz sempre e necessariamente em opor um procedimento de estruturar. que: 1I) a concep<. isto e.:ao ou de corte sao multiplos.. aos dados da experiencia imediata . pois.1I1'1ento cientifico.:ao..:ao propriamente dita e 0 da pesquisa operacional. . comum a todas as ciencias (cfr. 1. Mas se e assim. instaurativo. 14. .:aocientifica nao exclui toda e qualquer ligar.:aomental e um deterlIlilllldo plano de corte. d) em qualquer dos casos.:ao problematiea. pela sua visualizar. saber esse que a habilita a mobilizar de pronto os esquemas operat6rios em que se desenham os modos de acesso met6dico e efieaz a solur. as formas ou estruturas conceituais da dtillcia saD sempre. uti I e necessaria embora para precisar as possibilidades oferecidas pelas • .Tendem as considerar. na verdade. quanto a sua visualizar.:ao.Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-nos ja aos dais p610s opostos. E que a inventiva humana naoe compativel da com a axiomatizar.:ao na ciencia e a deixar t'lllrever em que consiste a «cientificidade» dos processos de pensamento. e a pr6pria experiencia nos convence a todos do valor formativo. em suma. Q I' II t: 17 . a sistematizar. antes meios de acr. potencializador do acerto.:ao conceit/wI ou formaliza<.o da ciencia como um sistema <ifechado»de categorias Ilxlls e proposir. decerto. • . se as estruturas conceptuais com que opera a teoria au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacionais (funcionais) de per si. todavia n. A/raves delas mostramos.

apenas exerce uma funrao delimitadora e extrinseca . como ados chamados «direitos humanos inalienaveis». preponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes.que uma conduta pade ser qualifi· cada em abstracto como justa ou injusta. do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia. a sua objectiva validade nao ha-de ser definida no plano da axiomatizarao. Prepondera aqui 0 momenta estatico. e explicitamente ordenada a uma perspectiva de acrao (investigarao operacional).isto e.aoe.no estilo da de Keisen .a norao de modelo . A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera depende. Para esta posirao. a luz da adaptarao das reacroes de um agente a um fluxo de eventos aleat6rios. que sejam instrumentos aptos a realizarao de uma intencionalidade espiritual-normativa. pensar-se .de esquema de um complexo relativamente aut6nomo em que san distinguidos factores estrategicos. A objectividade. Dito por outras palavras: na 6ptica de um plano de acrao. a «Teoria Pura do Direito». mas . de redurao conceitual . isto e.omnis determinatio est negatio -.ao da situa<. proposir{LQou conceito juridico nao e 0 axiomatico~ -sistematico. pelo menos no plano de adequarao funcional. contudo.isto e. portanto. em cada caso. 0 valor objectivo dos conceitos e juizos. como a dogmaticaL e todas as suas construroes se referem a um sistema juridico configurado por maneira a que possa ser dada como resolvida toda a problematica da interpretarao e aplicarao do Direito.hao-de ser interpretados e valorados em funrao do fim proposto. por outro lado. de valor positivo. qual sera a relarao entre a «Teoria Pura do Direito» e a dogmatica juridical Cremos que a passagem de uma teoria geral do Direito (como a «Teoria Pura» de Kelsen) a uma. servindo-se do corte <iformalista». competindo a dogmatica juridica elaborar conceitos com aptidao operat6ria. 0 «justo». peio contrario. A formalizarao da dogmatica. A esta luz. como teoria de uma estrategia 6ptima. portanto.Crernos que das consideraroes precedentes ja decorre a solurao seguinte problema. portanto. pela eliminarao do redundante e. mas um plano de estrategia 6ptima (de adequarao funcional) . Ora. a reduraa cientifica no Direito nao levanta problemas. Razao assiste pois a ERICH Kaufmann quando afirma que a genuina e positiva tarefa da jurisprudencia s6 comera depois do trabalho de purificarao de Kelsen . dogmatica juridica equivale a passagem da norao de sistema . nao po de compreender a interpretarao senao mecanicamente (eia nao e uma ciencia interpretativa.coenvolvendo uma simplificarao. Quanto a n6s.ao0 mais completa possivel .que este desconheceu essa tarefa em razao das exageradas exigencias transcendentais por ele postas ao metodo. os conceitos ou estruturas que dao corpo a esse plano san instrumentais em relarao ao fim a atingir .ao qual hao-de ser subordinadas as pr6prias axiomaticas locais. Nodominio juridico. de um esquema visando uma descrirao universal e homogenea. 0 seu nivel de formalizarao nao permite cap tar tais problemas. sendo assim. teremos que procurar a objectividade dos juizos e dos conceitos juridicos noutro plano que nao no da definirao axiomatica. b) Pode. visa construir de um golpe um sistema abstracto que estuda por si mesmo. Tal estilo jusracionalista de pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje.e caracteristica essencial de qualquer ciencia.au seja. conforme observa Hans Schroder. segundo um corte operacional. nao e 0 da projecrao 16gica dos mesmos conceitos. uma negarao dos aspectos «concretos» do objecto . duas atitudes fundamentais: a) Pode considerar-se que 0 «justo» e definivel sem ter em conta as circunstdncias hist6ricas concretas . E a atitude caracteristica do jusnaturalismo racionalista.e e esta a posirao correcta .em ultimo termo. 1sto explica a infecundidade da sua teoria no plano da pratica jurisprudencial. a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do «justo».ao a um modelo de estrategia 6ptima.ao do hie et nunc juridicamente devido pressupoe uma plena concretiza<. Se encararmos a dogmatica juridica a luz de uma teoria das decisoes. mais especulativa. 18 . Sao possiveis.como diz GRANGER . A primeira. Observe-se.exige uma considerar{LQ dos elementos situacionais 0 para o procedimento . obtida atraves de um corte formalista . .de qualquer teoria. Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e realizar 0 juridicamente vinculante.quI' o «justo» apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1 <. que a determina<. resulta aqui da sua adequw. que uma axiomatica geral na teoria juridica .

ao das normas) sem abandonar.ao e informada e condicionada por uma concepr. esta dialecticamente aberto as particularidades das situar.oes em termos axiom6tico-deduti vos. a qual isola 0 processo cientifico da praxis. tambem 0 normativismo se dirige a dominar. pois.conforme nota Esser (cfr. como 0 pr6prio Kelsen afirma. Decorre das considerar. no est6dio actual da evolur. e. prefixar. 19 . bem como a sua posir. a razao de ser de to do e qualquer preceito juridico ha-de ser referida a essa mundividencia? A realizar.ao e adaptar.ao idealista e transcendental da ciencia. pois. 0 terreno da ciencia .aode que as estruturas conceituais da ciencia juridica tern urn cankter eminentemente funcional.s6 que tem na base uma razao teoretico-gnoseoI6gica: nao e possivel saltar para fora do plano geral e abstracto da redur. como normas de conduta.ao se resolve atraves da cOflsiderar. Convem frisar. ao mesmo tempo que esta juridicamente vinculado aos «dogmas» que decorrem da mundividencia do sistema.ao normativa no pr6prio plano concreto das situar. simplificada. hipostasiando as suas formas. que 0 dever-ser 011. 0 caracter abstracto da lei e dos conceitosjuridico-cientificos traduz em larga medida uma negac.a impor-se a conclusao: 0 caracter cientifico da dogmatica jur£dica. evitando aornesmo tempo a queda no subjectivismo e na inseguranr. quanta a n6s.a qual s6 pode ter por objecto aquilo que se revela como denknotwendig: comoforma necessaria do pensamento. nao ha uma vincular.ao da situar.ar. que na base de todo o ordenamento juridico positivo esta uma certa mundividencia . de que elas s6 «provis6ria e dialecticamente» se opoem ao concreto para urtentar a actuar. paralela da do jusracionalismo . precisamente porque nega e se opoe a concretizar. portanto. s6 reconhece uma justir. aclarar e fundar eptstemologicamente a traject6ria de uma certa via media entre a jurisprudencia conceitualista e a teoria da «livre descoberta do Direito» .oes hist6ricas.uma certa «imagem do mundo e da vida» que se quer ver realizada .tern de processar-se num itinerario hist6rico de curso imprevisivel. sendo aleat6rio 0 fluxo dos aconteceres em que essa «imagem do mundo» se pretende inserir.nao teremos de admitir que 0 significado mesmo. II.em explicar e justificar 0 transito da unidade sistematica a unidade funcional do Direito de que fala. 20 . porem.capazes de condensar num curto prefacio. II.ilo operada pela ciencia /ur£dica se torna em problema.ao 011.KELSEN. A posir.ao. Ora. 6). Resulta patente. vinculo juridico decorre do encadeamento 16gico dos conceitos e das normas do sistema.ao damundividencia do sistema .ilo da Teoria do Direito. tem um valor eminentemente funcional (cfr. Ai se localiza. aplicando as categorias e esquemas da razao teoretica num dominio da razao pr6tica. supra.ilo hist6rica concreta . Mas se e verdade.oes e conjunturas do processo hist6rico concreto. KELSEN. Sahemos agora como esta aparente contradir. uma primeira tentativa . 8 e III.Somos. Donde (Jue parer.os comandos legais. orem.6es anteriores que uma tal posir. nada mais silo alem de elementos operacionais de uma estrategia dirigida a realizar.a formal. chegados a esta conclusao: a teoria juridica de Kelsen.ao de Kelsen. como simples operadores estrategicos. Com efeito. segundo um vector de concretizar.a e do . deixa escapar 0 verdadeiro senti do do normativo. que 0 exposto mio passa de urn primeiro apontamento. parece tomar-Ihe impossivel a consecur. por exemplo. 10). Como todo 0 positivismo. Cre que s6 e p possivel determinar (cognoscitivamente) 0 juridicamente devido em abstracto. Logo. SIORAT.ao cientifica (e da formular. pela jurisprudencia dogmatica (supra. supra. Por essa razao. em ela nos permitir trar. Donde que 0 pr6prio ordenamento juridico positivo com os seus preceitos deva ser entendido como uma «pesquisa operacional» em que o legislador visa realizar certa mundividencia em certa epoca hist6rica e essa pesquisa operacional tem de ser continuada.ao do pr6prio escopo.de acesso ao problema: 0 pouco que fomos .ainda bastante imatura e informe . 0 n6 g6rdio da epistemologia juridica.ao de uma intenr. do mesmo passo. Para esta doutrina e que a redur.a da freie Rechtsfindung. que 0 pensamento juridico dogmatico. Um dos resultados mais significativos da doutrina que temos vindo a expor esta.ao dessa imagem do mundo e. portanto.ao peranteo problema da Justir.ao das finalidades etico-politicas do legislador .que por eles foi reduzida.ao rigorosa das solur. estabilizada.ao tecnica e nao a compreensao do Direito . 7).ao.a concretizar.concretos. II.

ao.oes axiol6gicas. traduz a {mica forma de conhecimento v61ido.derivados de uma visao global do mundo e do homem .como se uma certa «justir.pois que enta~. pois. nao pudesse ele pr6prio subtrair-se a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam .a definidanos quadros daquela mundividencia que subjaz ao ordenamento positivo. devam ser solidarias de uma nova determinar.Mas. e com ela a solur. uma pesquisa operacional vinculada a certos principios fundamentais . segundo Larenz.Direito Natural.oes axiol6gicas que informam a sua conduta. Dir{amos que a solur. quando afirma que ha um limite imanente ao Direito.como faz Larenz . mesmo em hip6teses em que se tenha de abstrair de uma fundamenta<.e um tal resultado ou solur. na realizar. par um lado. Nao vamos entrar aqui em pormenores. E de recordar aqui a opiniao de MESSNER segundo a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr.:ado a recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanentes ao Direito . se propoe tambem par missao «realizar». E como se 0 Direito positivo. nao se estaria em face de uma «ciencia».e a «justir.ao cientifica e ser dominio reservado a especular. afastado a conceito de «ciencia» cll' que parte Kelsen.ao e eriar. por assim dizer.unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema conceitual-abstracto. por outro lado. a formalizar.ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das valorar. «respondem» aquele facto normativo por forr. produzem-se. E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar. a jurisprudencia dogmatica. Todos esses ecos ou harm6nicos nao podem ser havidos como eriar. nao nos parece inteiramente rigoroso alegar contra a posir. mas um sistema sempre aberto a novas significar.:cwtranscendental de KANTe que. nao podera deixar de ser uma justir. par sua propria essencia. mas aquela unidade «dinamica» que se revela (lO pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva de uma praxis -.funda radicalmente as opr.ao kelseniana . enquall/tl principio de justir. Consideraremos apelUls brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade. E que a ciencia dogmatica e. em ultimo termo. dirigido a realizar.ao da teoria kelseniana.ao estrategica destinada a inserir-se eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio.ao da questao de se atribuir ou nao atribuir caracter de «cientificidade» a dogmatica jur{dica. como bem acentua Kelsen.a»que. e conclui: «0 Direito. e nessa medida. Mas esta perspectiva parece subtrair-se sempre. pode ser ainda considerado como influido pelas normas postas. sempre podera tambem dizer-se .:a»the fosse necessariamente imanente para ele poder ter «vigencia» e ser Direito.:ao cognoscitiva.ao par uma metafora . 56 atraves de uma perspectiva teleol6gica transcendente a homem se radica no plano etico-existencial . Todavia. 21 . so pode ser recto mesmo 0 Direito positivo». segundo 0 positivismo.embora entendido este em termos muito mais amplos e maleaveis que a positivismo classico.ao do fundamento ultimo do acto normativo.ao. que uma jurisprudencia «cientifica» nos nao permitira abandonar 0 terreno de um certo positivismo . enquanto «ciencia».:oeslegais . os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm terao de ser vistas a uma luz diferente. que explica a chamada «unidade objectiva» (au axiologica) do ordenamen/o juridico .ao da mundividencia que 0 motiva. aceites estas premissas.:ao cognoscitiva (erkenntnismassig) das suas «decisoes» . Contudo.ao se.ao do problema epistemol6gico das ciencias. que.que 0 legislador nao po de por uma norma s6 que seja sem do mesmo passo eriar 0 seu «campo de harm6nicos» semasiol6gicos. bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas. . Parece. lacunoso e necessitado de complt' mentar.ao correcta para a integrar.ao filos6fica.a todo a Direito.ao operacional». Donde que a apreciar. como ecos multiplos.dogmas . alem da fun<.ao do Direito. de caracter absoluto.a da virtualidade referenciadora ou reenviante de tudo 0 que e produto do esp{rito. e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do Direito puro e simples.se e que vale aqui substituir uma explicar. na substancia da luz que desse fundamento brota. e condicionada por um certo conceito de «ciencia»: aquele que resulta da redw.oes.:oes humanas informadas por opr. por definir. tem tambem por tarefa cooperar na complementar.:ao de certa mundi videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI. como «investigar.a.:ao«directa» do pr6prio legislador.que a ciencia juridica. como esquema de actuar. pais emergem antes da explorar.

Temos. a igualdade «material» nao e uma igualdade <1orma/I. ha-de ser essa intencionalidade normativa na sua projecr.. E nao se diga que um tal proceder e incientifico. Ii t "j~-'-·····. Como sabemos. Ora. por deJinit.ao «estrategica» as exigencias da praxis.oes.que nos Jornecera a termo de comparar.ao. Em ultimo termo. Tambem a proposito deste tema se revela. como sabemos. a «I!lualdade» de duas situar. reallzQl. «adaptando-se».oes de !ustir. a insuJiciencia do Jarmalismo kelseniano.a material.ao num esquema estrategico de realizar. '1 ' E'stci-seperante 0 velho problema de conciliar as nor. Este. pois. e a aspecto negativo do principia da igualdade de ~ratamenta: a redur. teremos de admitir que. A igualdade material revela-se sempre como produto de uma integrar. E. como acentua HANS SCHRODER.oJendendo a igllaldade material.a Ibrmal e justir. e perJeitament~ pos~ivelque: em determinados casas.ao cientificas.6es normativas gerais. porem. peloque a sua validade se subordina it.ha-de substanciar-se e relevar apenas na dinamica da inserr. ha que mudar as seus conceitos-operadores.como vimos. a igualdade juridica normativa . a estrutura comum que Junda a . A igualdade Jormal e. tada e qualquer ciencia so pode manter-se na medida em que consinta uma abertura dialectica no seu sistema._nmmllllltlllll!lllrnmmm! ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll . implicam a eliminar. a igualdade normativa nao e 0 mesmo que a igualdade Jormal . na sua projecr.ao dessa intencionalidade no processo hist6rico conereto.a formal e uma justir. . pais.diz Kelsen .ao de uma intencionalidade mundividencial . .ente a um Iratamento igualit6:rio.' • • • • • • • .~llcamente» deJinivel. que postula. Logo. uma igualdade formal e uma igualdade material .ao de Jacto. u~a Iqualdade de tratamento. uma estrutura elt~corle operacional . mas uma igualdade de Junt. uma estrutura estrateglca.6es de vida na unidade de intencionalidade normativa de um ordenamento . com eJeito.a material.a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo16gica.6es como «iguais». Logo.produto de uma intencionalidade espiritual e nao de uma estrutura logica.ao organica das situar. Mas nao sera isto inverter 0 mundo juridico -deJinindo 0 principal a partir do instrumental? Se entendermos que os conceitos da ciencia juridica sao simples instrumentos ao servit.a logica consequencia da generalidade da norma. pais. ao fluxo de evenlos aleat6rios. A igualdade juridica e . uma igualdade que decorre d~ normas ou proposit.se radicaetico- I.capaz de reagir. se uma certa estrategia nao resulta.ao .~as uma estrutura ('om tal aptidao e.oes historicas coneretas. uma igualdade so deJinivel no conspecto de um Jim a realizar uma equivalencia Juncional e nao estrutural. Mas esse supremo eriterio normativo nao pode ser representa~o "or uma «estrutura Jormal» . _ ••• IIIIIIIIIIIIIII""""""""'. Analisemos a problema mais de perto. residira precisamente em mantermo-nos rigorosamente /leis aos quadros cientifico. 22 . as conceitos juridicos tem um valor meramente Juncional.ao. assim tambem 0 de «igualdade».ao de um esquema mundividencial (um ideal normativo) nas situar.ao da situat. consequ:~t~mente. A melhor garantza do pnnclpzo da 19ualdade. Ora.como pretende Kelsen. 0 desprezo de certos elementos sltuaczonazs nao conduza a um tratamento recto. par modo a Jacultar uma adultat.metodologicos. em ultimo termo.a flue se traduz em garantir uma igualdade meramente Jormal.isto e. ~omo bem oHl/Jlinha mesmo SCHRODER. que par detras de todo a ordenamento juridico esta uma certa mundividencia -. 0 que desde logo cumpre observar e que 0 caracter ezentiflco da jurlsprudencia e a metoda legislativo con. .a». So nesta perspectiva a homem. a um tratamento materialmente justa.ao dos momentos coneretos da situat.duzem ~ec~s~ariam. pois. enquanto operadores estrategicos. par essencia. Assim como para a Teoria Pur a a conceito de «validade» se torna num conceito meramente Jormal. pressupoe um supremo cnteno normatlvo (:omum.6es h6:-de ser uma estrutura capaz de coneretlzar-se em pamlelo com a coneretizar. bem como a generalzdade da lei..ao e simpliJicar.uma justit. trata-se de uma «igualdade» axiol6gica .ao dinamica . E.isto e.o da descoberta e da realizar.~t'pela equivalencia de conceitos num sIstema aXlOmatlzado. lIeste sentido. .ao . Claro que.lgualdade 0 elt' duas situat.a igualda~e em ca~sa n~o pode traduzlr. uma igualdade orgtlnica. Mas um tratamento igual pode tambem ser injusto ._------• • • • • • • • • • • • • • • • • • • . expressas atraves de concel- tos. Na verdade. verdadeira ou materialmente juridica . Nenhuma d6vida que a ideia de «igualdade» constitui um dos essentlllliu da ideia de «justit. uma caracteristica essencial de todo () jur(dico.ao com reJerencia ao qual poderemos considerar duas situat.e 0 proprio Kelsen aJirma.

os quais operam como uma especie de rede que.e ninguem podera ter a pretensao de avanr.:6es. dos pensamentos eriticados. parece-nos cabida a apreciar. Af reside. CORREIA) pela dinamizw. ambiguo.:ao de RECASENS. De uma maneira geral.:ao tradicional da doutrina kantiana nem com 0 ethos desta mesma doutrina . Atraves da experiencia fundamental e do sistema kelseniano. segundo eremos. Mas nao vamos ocupar-nos agora de tais reparos. Quanto a n6s. supra. em erro refutavel .naria 16gica e escapar ao seu sortilegio redutor. aquela sua extrema consequencia em que uma exigencia de superar. pela aceitar.sobretudo quando essas partes ficam desmembradas do seu contexto total».a sua plenitude de actualizar. dinamico.:ao clarificadora e Umfacto incon testado e incontestavel. Quanto ao chamado silogismo normativo.:ar nos dominios sobre que versam tais analises sem paciente e laboriosamente se debater com elas. segundo a qual a critica feita pelo nosso Autor a algumas das principais doutrinas da justir. . I.:ao epistemol6gica.ao e dialectizar. se conclui por recusar toda a validade ao Direito Positivo enquanto tal. banhou-se na luz de um novo horizonte de que nao mais perdera a mem6ria. Ora todos convem em que e esse determinismo gnoseol6gico transcendentalista que esta na raiz do agnosticismo axiol6gico de Kelsen. A admissibilidade de uma tal aptidao cognoscitiva supoe.se bem que nos parer.em ter conduzido 0 classico positivismo juridico.:aque 0 pr6prio KANT deve ser responsabilizado pela eritica que Kelsen agora Ihe faz. Apenas referiremos dois ou tres pontos. 7) expendemos a nossa opiniao. 23 . a questao de saber se dispomos de metodos intelectualmente validos para abordar 0 problema da estimativa juridica prende-se com a questao de saber se 0 homem e capaz de apreender 0 natural desenvolvimento de uma forma em direq:ao ao seu termo perficiente . cuja irradiar.:a «mostra a habitual agudeza e brilhantismo de Kelsen.-existencialmente . para 0 amadurecimento de um erro. 0 grande feito e merito da teoria normativista de Kelscn nao esta tanto em ela ter fornecido ao positivismo jurfdico a sua fundamentw. Mas estas e outras analises feitas por Kelsen no presente trabalho sao o produto daquele mesmo poderoso e luminoso pensamento que construiu o mais vasto e genial monumento de teoria juridica do nosso seculo: a «Teoria Pura do Direito» .pelo que tambem os valores hcw-de surgir e avultar apenas a luz de uma teleologia.:ao. Relativamente a analise critica a que submete 0 conceito de razao pratica em KANT. E ainda ele que 0 impede de visualizar 0 chamado Direito Natural no seu momenta instaurativo. ja que eles falam directamente ao nos so destino pessoal. transformando-o de erro indistintamente formulado. para ARIST6TELES. po is parece esquecer que. superando 0 psicologismo e 0 sociologismo de que enfermava.:aodo «determinismo gnoseol6gico de fonte kantiana» (E. com inteiro rigor 16gico.a virtude nao era s6 um meio termo entre dois vicios. para 0 conceber apenas racionalisticamente na sua estritica transcensao ao Direito Positivo .:ao se torna patente (cfr. 0 pensamento juridico conquistou uma nova (' definitiva etapa. 2).:ao da epistemologia das cii~ncias. deixa passar somente aquelas partes em que e facil cravar objecr. um acumen. Pelo que respeita a critica feita a doutrina do mesotes.:aode uma doutrina jusnaturalista. porem. a marca da sua pUjanr. Ponto e que se logre desconectar a sua obstinada maqu.0 que conduz Kelsen necessariamente a afirmar 0 caracter dualista das por ele chamadas doutrinas idealistas do Direito e a tese de que. a superar. mas esta determinada pelos seus prejufzos. cremos que ela nao e conforme com a interpretar. o pensamento de Kelsen e um pensamento que transcende e domina o sistema em que 0 seu Autor 0 encerrou. mas era ainda e antes do mais um akrotes. como antes em ter definitivamente contribufdo.Tambem nao estao por certo isentas de reparos outras analises feitas por Kelsen neste pequeno mas luminosissimo trabalho. ja atras (II. Logo. lembraremos apenas que 0 Autor simplifica demasiado esta doutrina aristotelica. por essa via. antes de tudo.:a perenidade.

Mas esta . que a poe como devida e.:a se enquadra no conceito da moral. Diz-se que urn individuo. neste sentido.:ada sua conduta social. nessa medida. e. A justic. Mas a qualidade ou a virtude da justic. A conduta social de urn individuo e justa quando corresponde a uma norma que prescreveessa conduta.:a da sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui 0 valor justic. Como as normas da moral SaG normas sociais.:a. assim. e justo ou injusto.:a pertence ao dominio da moral. po de ser norma de uma moral que proibe tal conduta em razao dos seus maus efeitos sobre a comunidade.:a atribuida a urn individuo exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros individuos. Como todas as virtudes. constitui 0 vaJor justic. especialmente 0 tratamento dos individuos por parte de urn legislador ou juiz. istoe.1. Podemos designar esta norma como norma da justic. A norma: nao devemos suicidar-nos. Porem.:a. tambem a virtude da justic. na suaconduta social. a justic.:a e representada como uma virtude dos individuos.:a. de urn individuo.:a apenas pode ser considerada uma norma que prescreva um determinado tratamento de um individuo por outro individuo. e a justic. a norma da justic. A conduta social de urn individuo e injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta. especialmente urn legislador ou urn juiz. Em primeiro lugar. Neste sentido.:a. Como norma de justic. a justic.:a de urn individuo e a justic. normas que regulam a conduta de individuos em face de outros individuos. isto e.:a e uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objectos. e justa. nem toda a norma moral e uma norma de justic.:a e uma qualidade moral. isto e. e assim.:a e.:a e uma norma moral. nem toda a norma de uma moral constitui 0 valor justic. tambem sob este aspecto 0 conceito da justic. A justic.

50.segundo a norma de justi<.a. Tal.segundo a norma de justi<. quando falamos de urn direito positive bom ou mau.e interpretado como sendo tambem 0 seu sentido objectivo. vo!' I. infra.a prescreve . Tambem neste sentido emprega KANT a palavra «contradizer». 0 facto de se inumarem os suicidas. pois nao prescreve um determinado tratamento de urn homem por parte deoutro homem.a . que estatui urn dever-ser. com 0 facto de tambem as normas serem apreciadas como boas ou mas.a .ao ou valora<. Quando falamos de normas «contradit6rias» entre si queremos significar normas que entram em conflito umas com as outras. por for<. por forma tal que uma prescreva que nos devemos conduzir de certa maneira e a outra que nos nao devemos conduzir dessa maneira. constitui 0 valor justi<. entram em conflito uma com a outra (').a devera ser. como norma vinculante. tern 0 canlcter de uma norma de justi<. mas nao injusto. a qualidade de uma especifica conduta human a.a e a norma do direito positivo sejam consider ad as como simultaneamente validas.ao. isto e: que a conduta e desvaliosa.a .:a pressuposta como valida nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo que a contradiga e. «vale». do direito posta atraves de actos humanos. portanto. porem. Cfr. e confrontada com uma norma de justi<.e. isto e. 0 que pode ser valioso ou desvalioso. e a realidade. Teoria Pura do Direito. ramos um jUlzo segundo 0 qual a norma do direito positivo e justa quando corresponde a norma justi<. Por «validade}) deve entender-se aqui validade objectiva. pode ser considerado como justo ou injusto.ao 0 sentido subjectivo de um acto de comando e interpretado como seu sentido objectivo. nao e posslve!. como norma vinculante.ao com 0 facto de a justi<.ao e urn facto da ordem do ser. ou de se punir a tentativa do suicidio. Ii sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural.o. Isto parece estar em contradi<. Dizer que uma norma do direito positivo. porque e 0 contrario do que devera ser. ser julgado como valioso ou desvalioso. Todo 0 acto de comando tem por sentido subjectivo que aquele a quem 0 comando se dirige se deve conduzir de determinada maneira. Em face de uma norma de justir. justas ou injustas. quando confrontado com uma norma.a que a contrarie.na medida em que estatui 0 contrario do que a norma de justi<. assim. 3. mas em separado. Por outras palavras: 0 que e avaliado.ou segundo 0 qual ela e injusta quando nao corresponde a norma de justi<. 0 impoe ou 0 prolbe . portanto.a .:ao.ser tambem afirmada como qualidade de normas.a negativo. que.e bem assim a injusti<. ter urn valor positivo ou negativo. 2. tem urn valor de justi<. Somente urn facto da ordem do ser pode. mas apenas valida ou invalida. 0 resultado e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como .a . e!abo- . em face de uma norma do direito positivo pressuposta como valida nao pode ser considerada valida uma norma de justi<. ser apreciado segundo uma norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens. Ja anteriormente mostramos sob que condi<.a. por essa via. ou que a conduta nao e como .deve ser. tern um valor de justi<.a e.a.a ciaqual 0 direito positivo apenas e valido quando corresponda ao direito (') Como uma norma nao pode ser verdadeira ou falsa. isto e. Cfr. uma valora<. Por al se distingue 0 acto de comando de um salteador de estradas do acto de comando de um 6rgao jurldico. nflOnum cemiterio comum.na medida em que estatui 0 que a norma de justi<. Parece. Isto pressupoe que a norma de justi<. com efeito. Por isso. A justi<. No entanto. Objecto da aprecia<. p.a prescreve. se asduas normas estao em contradir.sentido segundo 0 qual as pessoas se devem conduzir de determinada maneira .a. avaliamos uma norma atraves de outra norma e. urn conflito de normas nao e uma contradi~ao 16gica em sentido estrito. Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral.norma nao pode ser uma norma de justi<. que a conduta e valiosa. A conduta.ao da conduta. nao podem ser ambas validas ao mesmo tempo. que e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<. 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta representa uma aprecia<. Nesse caso. que ao pro ceder assim comparamos as normas do direito positivo com uma norma de justi<. apenas uma delas pode ser considerada como valida. isto e. pode ter um valor positivo ou negativo. quer dizer. isto e. justo ou injusto. significa que 0 sentido subjectivo do acto .a. de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens. inversamente. A validade de uma das normas e inconciliavel com a validade da outra.a positivo. Mas nem sempre 0 sentido subjectivo de todo e qualquer acto de comando e interpretado como seu senti do objectivo.

Mas nem por is so existe aqui qualquer forma de avaliac. A partir desta ideia. medidos pelo estalao desta norma de justi<.ao da norma do direito positivo contraria a norma de justi<.a positivo.:ao efectuada atraves da norma de justi<.oamento do conteudo das suas normas. factos da ordem do ser.iio de normas com determinado conteudo.e toda a norma valida constitui um valor -.ao que se apresenta quando falamos de um direito positivo justa ou injusto. as valoramos como justas ou injustas tomando por padrao de medida uma norma de justic. como se diz. neste caso. Na medida em que uma norma de iustic. sac actos atraves dos quais sac postas as normas. qualquer apreciac. porem.a constituido por esta.:ao de uma norma valida atraves de outra norma. ser considerado valido.:a. E se a norma de um direito positivo apenas vale na medida em que corresponda ao direito natural. Diz-se.:aprescreve. ve neste direito natural 0 fundamento de validade do direito positivo. julgamos as normas do direito positivo segundo uma norma de justi<. No entanto. entao 0 que vale na norma do direito positivo e apenas 0 direito natural.:ae a injustic. mas qualidades do acto pelo qual ela e posta.a.a reside 0 essencial da distinc. que se opera um jUlzo deaprecia<. Como a justi<. enUlo uma norma do direito positivo que 0 contradiga nao pode ser considerada valida.:ae presumindo ao mesmo tempo.a ou injustic.a do acto normativo.:a negativo. sac estes actos fixadores do direito positivo.:a quando a norma que estatuem tem aquele conteudo que a norma de justic. Se a estatui<.:ao que este tenha com uma norma de justi<.:a positivo ou negativo.:ae valor juridico nao coincidem. Se a estatui<. que a norma do direito positivo e justa. Do ponto de vista do direito positivo.:ao do direito positivo atraves do direito natural.qualidades desta norma. uma tal norma nao constitui urn valor juridico positivo por ser posta atraves de um acto que tern urn valor de justi<.aabsoluto. na verdade. quando. Isto.ao da norma do direito positive corresponde a norma de justic. porem. postula urn determinado afei<.a. E esta efectivamente a consequencia da doutrina jusnaturalista que. que a validade dessas normas do direito positivo nao depende da relac. ao proceder assim.:a. Este valor de justi<.entao 0 valor juridico constituido por aquela coincide com 0 valor de justi<. INDEPENDENCIA DADE DA NORMA POSITIVA RELATIVAMENTE DA VALI- A NORMA DE JUSTl<. v. analisemos agora a situa<. ao lado ou por cima do direito positivo.a ou injustic.a ou a injusti<. deve ser claramente distinguido do valor juridico que as normas do direito positivo constituem.ao do direito positivo. significa que.:a como qualidade de normas validas do direito positivo. valor de justic.:ao entre a doutrina do direito natural e 0 positivismo juridico.natural constitutivo de um valor de justi<.:aode normas.ou nao sao imediatamente.A 4. do acto de que ela e 0 respectivo sentido.a pres creve uma determinada conduta de homens em face de outros homens. que sao afirmadas como qualidade de uma norma juridica positiva cuja validade e independente desta sua justi<. diz-se entao que a norma do direito positivo e injusta. isto e. e constitui urn valor juridico positivo mesmo quando seja posta atraves de urn acto que tern um valor de justic. pelo menos . portanto. Se pressupoinos um tal direito natural. que constitui urn valor . Correspondem a norma de justic. porem. prescreve a estatuir. significa que ela se dirige a cria<. Estes actos podem corresponder a norma de justic. sac valorados como justos ou injustos. contudo.ao do direito positivo como justo ou injusto. Somente podem valer as normas do direito positivo conformes ao direito natural.A. de acordo com csta teoria. uma norma de justi<. Isto.nao sao .a.:a. tern um valor de justic.:ao em que se encontrem com a norma de justic.ao nos termos. contradizem a norma de justi<. afirma a validade de urn direito natural e.a.:ase refere ao direito positivo. 0 seu objecto. a conduta dos homens que estatuem as normas do direito positivo. Nesta independencia da validade do direito positivo da relac.:a.:a ou contradize-Ia.a consiste nesta correspondencia ou nao correspondencia dos actos legiferantes. como poderia um valor ser valor ado.a quando a norma que estabelecem tern 0 conteudo oposto. Como poderia tambem uma norma. Uma norma dejusti<. Esta conduta pode consistir na estatuic. OBJECTO DO JUIZO DE VALOR FUNDADO NA JUSTl<. a justic. que. como poderia um valor ter um valor ou ter mesmo um valor negativo? Urn valor valioso e um pleonasmo. g. e nao 0 direito positivo como tal. s6 0 direito natural pode. urn valor desvalioso uma contradi<. A conduta que ela prescreve. quando afirmamos a justi<.. que formam 0 objecto da apreciac.a pressuposta como valida preceitua que todos os homens devem ser tratados . Se.

como norma objectivamente valida.m.:ao da liberdade ao passo que os assassinos devem ser castigados com a privac. entao tambem deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer como tal.:aconsiderada valida. ser um direito valido.0 direito positivo como tal nao tem qualquer validade pr6pria.:aque esteja em contradic. De acordo com 0 direito positivo.tanto da validade daquela que esta em contradic.como ja se observou . no facto de. se a norma de justic. entao tambem nao e Hcito considerar como valida. nao pode ser considerado como norma objectivamente valida. do ponto de vista de uma norma de justic. nao pode ser considerada valida uma norma de justic. Porem. porem. 0 senti do subjectivo deste acto nao pode. e. Portanto.:a Ii qual corresponda uma norma jurfdica positiva. um acto legislativo pelo qual sejam postas normas que prescrevam um tratamento desigual dos individuos.:aconsiderada como valida.:aque esteja em conformidade com uma norma do direito positivo quando esteja em causa a validade desta ultima.Por isso que. uma ordem juridica positiva apenas vale porque a sua estatuic. Se. entao este acto legislativo e os actos dos tribunais que aplicam a lei sac injustos. elas devem ser postas. ser injusta. portanto. Pode. segundo esta norma. e se 0 sentido subjectivo do acto e considerado como seu sentido objectivo. 0 direito positivo injusto nao pode valer porque um dlfelto IilJusto nao pode. estatuindo que os tribunais apenas devem punir aqueles que cometeram um delito e nao os outros e que devem punir os ladroes com a privac. pon§m. Se 0 direito positivo nao po de ser injusto.:ao que afirma que uma norma do direito positivo ou e justa ou injusta apenas pode significar: Quando . nem de um ponto de vista nem do outro pode valer uma norma injusta do direito positivo. do ponto de vista de uma norma jurfdica positiva considerada como valida. nao deverem ser postas. ou: nem justo nem injusto. Seria urn contra-senso presumir que 0 direito positivo pode ser justo mas nao pode ser injusto.0 que significa que as duas normas nao sao consideradas como simultaneamente validas . temos que abstrair da validade de uma norma de justic. tambem temos de abstrair da validade de uma norma de justic.:aque a contrarie. ou seja.:a reside no facto de os actos que as estabelecem contradizerem uma norma de justic. a norma de justic.:a.a validade da norma de justic.:a.:ao corresponde a esta norma de justic. por conseguinte. Diz-se. nenhuma norma de justic. Ese.:ae tida como valida. assim como. tambem deste ponto de vista nenhuma norma injusta de direito positivo pode valer (existir).igualmente. Nao podemos considera-Ias simultaneamente validas.:ao da vida. Ele apenas pode ser: justo ou injusto.quer dizer. Do ponto de vista de uma norma de justic.:a. Quando esta em questao a validade de uma norma do direito positivo. entao.:ahavida simultaneamente como valida. E tal e de facto 0 caso quando. admitir que a validade de uma norma do direito positivo e independente da validade de uma norma de justic. nem a partir do outro. ser havido como sentido objectivo deste mesmo acto e. nesse caso. que a norma geral da lei e as normas individuais das decisoes judiciais que aplicam a lei sao injustas. deste ponto de vista. nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo que a contradiga. porque esse acto foi posto de acordo com a norma fundamental da ordem juridica. do ponto de vista de uma norma do direito positivo tida como valida.:a.:acontraria a esta norma por ser havida por valida. Ora nao e possivel que algo deva ser e nao deva ser ao mesmo tempo. do ponto de vista de uma norma de justic. nao po de existir qualquer norma do direito positivo considerada como valida que possa ser julgada como injusta do ponto de vista de uma norma de justic. tambem nao pode ser justo. Uma norma juridica positiva nao pode.:ao com uma norma juridica positiva como daquela que esta de harmonia com uma norma jurfdica positiva. deste ponto de vista. nem a partir de um dos pontos de vista. Por isso.:aconsiderada como valida. Desta analise resulta que a proposic. a validade da ordem juridica positiva apenas e . qualquer norma de justic. uma norma do direito positivo que the nao seja conforme e invalida. Abstrair da valida de de toda e qualquer norma de justic. existir um acto cujo sentido subjectivo e um dever-ser e tal acto pode ser julgado como injusto do ponto de vista de uma norma de justic.e esse justamente 0 principio do positivismo juridico. temos de abstrair da validade de uma norma de justic.:ao com uma norma do direito positivo quando se poe a questao da validade desta.:anao pode ser havida como valida.:a. consequentemente.:aconsider~d~ co.:a.:aque a contradiga.ovalida.:a considerada como valida. isto e. A sua injustic. Se. na verdade. quando esta em questao a validade de uma norma de justic. do ponto de vista de uma norma de justic.temos de abstrair da validade de uma norma do direito positivo que se lhe oponha. Portanto.

PERELMAN. uma proposi<. De fa justice. norma. nao se pode deduzir de um conceito uma norma. isto e. 0 conceito nao constitui . .Aexistencia do acto nao e inconciliavel com a validade da norma de justi<. que nao e como a norma determina. nao na premiss a menor: Eu sou um homem. ela e analoga ao conceito abstracto. a acto cujo sentidosubjectivo e est a norma.r . 57 e ss.e. Assim. Quando. Vma norma apenas pode ser deduzida deoutra norma.:atem um canicter geral. nao porque o acto corresponda a norma de justi<. 0 conceito nao estatui que a objecto deve ter estas propriedades. Ch.:aou . entre as duas cOIldi<. tem um valor positivo e uma conduta que e contraria a norma. 0 facto de a conclusao: Eu devo dizer a verda de. nem par isso possui um valor negativo.par razoes de que falaremos mais adiante.:ao sabre a ser-homem. Quando um objecto tem as propriedades determinadas num conceito. mas vale para um numero de casas iguais que nao po de ser de antemao determinado. a acto pelo qual e posta a norma de uma determinada ordem juridica positiva. condicionam a conclusao: Se todos os homens devem falar verdade e se eu sou um homem. Nao obstante.:aol6gica que se empreende quando a validade de uma norma individual e derivada de uma norma geral. segundo a norma. Porem.entre as dais elementos condicionantes. 5. um dever-setapenas po de ser derivado de um devet-ser. premissa maiar e premissa menor. Bruxelles.ao au juizo de realidade. apenas pode ser derivada da proposi<.6es au juizos de realidade. portanto. como par vezes se faz . como pretende erroneamente a chamada jurisprudencia dos conceitos. Geral e uma norma quando tem validade nao .Tambem urn acto que nao correspond a a uma norma pode existir. (') Cfr.6es de dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<. tem um valor negativo. ainda na hip6tese de 0 seu sentido subjectivo nao corresponder a norma de justi<. porem. Sob este aspecto.:a. quer dizer: quando se poe a questao de saber se a senti do subjectivo do acto deve tambem ser consider ado como seu sentido objectivo. deve ser observada au aplicada num numero indeterminado de casos. entao eu devo falar verdade. esta em causa a validade da norma de uma ordem juridica positiva. a proposi<. quando as nao tem. no qual premissa rnaior.:ao que afirme um ser.:anao po de ser considerada como villida ao mesmo tempo que a norma juridica positiva. deve ser.:oes. a conduta de um individuo que corresponde a uma norma. ser deduzida da premissa maior: Todos as homens devem dizer a verdade significa que a conclusao ja esta contida na premissa maiar d~ silogismo.:a.:ao de um facto. Todavia.:a-. pais s6 a premiss a maior e. e justa ouinjusto conforme corresponda au nao a norma de justi<.:ao que afirma a validade da norma individual: Eu devo dizer a verdade. um desvalor.:acomo valida.:ao de dever-ser e uma afirma<.:amas porque foi posto de conformidade com a norma fundamental da ordem juridica .um valor. PERELMAN fala de urn «syllogisme imperatif» no qual a prernissa maior e a conclusao SaG proposi<. enta~ a norma de justi<. isto e. au seja. o conceito abstractodetermina as elementos ou qualidades que um objecto concreto ha-de possuir para nele se enquadrar. 1945.:ao au juizo de realidade e uma afirma<. pp. i se pressuponha uma determinada norma de justi<.:~ que acabamos de referir. existe a diferen<. na opera<.:ao sabre 0 falar-verdade.as normas da justi<. Logo.mais rigorosamente. enquanto a premissa menor e uma proposi<. premissa rnenor e conclusao SaG proposi<. Mas a conclusao apenas pode estar contida na premissa maior. Diferentemente. para 0 distinguir do «sylloglsme theonque». A norma de justi<.apenas num caso singular. nem par isso pas sui um valor positivo e.como a norma individual . segundo a 6. aparece tambem um juizo de realidade (SeinsUrteil). Somente a norma geral expressa na premissa maior e a fundamento de validade da norma individual expressa na conclusao ('). deveria ser. que e tal como a norma determina. a norma geral nao pode ser identificada com a conceito abstracto. como.:ao que afirma a validade de uma norma geral: Todos as homens devem dizer a verdade par intermedio de uma proposi<. tal como a conclusao. quer dizer. conforme teremos ocasiao de ver . a afirma<. um facto: Eu so~ um homem. como.como a norma . Ambas as premissas.

efectivamente se fazem (' Ii It' ram daquilo que ell'S cham am «justo». e uma falsa ila<. fosse sem fi Ill. tal como a conclusao. 0 argumento mUlto divulgado segundo 0 qual nos devemos conduzir de certa ~aneira porque 0 legislador ou Deus querem.ao.t. tit' justi<.d)'. e enor apenas pode estar contida na premissa maior. A conclusao tao-so e posslvel se pressupomos a norma segundo a qual n6s nos devemos conduzir como o legislador quer ou como Deus quer. sem se identificar a si pr6pria (011111111 destes juizos de valor. isto e. Ja a outro proposito fizemos notar (1) que.Todos os ~omens san mortals. do fact~ de ~m sa~teador de estradas nos ordenar que Ihe demos a nosso dmheuo. De facto muitas I' muitas normas de justi<.que. naquele. isto e de uma norma posta atraves de urn acto de vontade. no presente e no passado. e uma proposi<.a deve partir destas non II":. S('Iia irrespondivel. que devamos obedecer ao seu comando. mas que descrever aqllilll lIlll' de facto e valorado como justo.a e por conseguinte das representa<. cuja validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido objectivo de tais actos. 0 fundamento de validade de uma norma PO~ItI.A estrutura logic a do silogismo normativo e a mesm~ que a ~o silogismo teoretico: premissa maior: . Pode tentar determinar nas diferentes 1101111.m nos conduzamos. isto e. I I" justi<.Ao DA VALIDADE 7. em ultimo termo. ao passo que neste todas as tres proposi<.aocausal . IHI'S('II'\'('I como devemos tratar os seres humanos. 0 principio logico segundo 0 qual a validade de uma norma nao pode ser funclamentada sabre urn facto da ordem do ser vale igualm~nte quando este facto e um acto de vontade cujo sentido subjectivo seJ~ 0 de que nos devemos conduzir de certa maneira. na verdade. isto e.1 A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111 justa conduz.s (' ('III parte contradit6rias entre si. pressuposta que constitui 0 valor justi<. Se fosse de outra maneira.Eu sou mortal.ao normativa da validade conduz. a chamada norma fundamental. a premissa maior.Eu SOUum homem. Como ciencia.a. q~e assl. e uma~firma<. nao na premissa . quer dize~.d I II' .oes saD mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla norma como seu sentido objectivo. e nao esta. que eles designam como ill'.ao normativa da validade. e nao 0 fazemos porque. san pressupostas como validas. nao concluimos de forma alguma que devamos dar-lhe 0 nosSo dinheiro. muito diversa. na qual ja esta contida. porque so aquela.a urn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l.a entre 0 silogismo normatlvo e 0 teoretlco consl~te ~penas em que.a. a urn ponto final: a uma norma suprema. tal como 0 processo da expli ca<. nao podl' levar a qualquer termo.1:. generalis sima. A diferen<. homens. • • • n: proposi<. nao tern que decidir 0 que e justo.a. conclusao: . a qualquer causa ultima -.1 mento cientifico do problema da justi<. de acordo com 0 conceito de causalidade.ao da validade da norma inferior precisa- • 8. ~ conclusao e deduzida dapremissa maior. nao e 0 acto ~ue poe esta norma ou poe uma norma superior. necessariamente. 0 acto cujo sentido objectivo e a norma inferior ou a norma supenor. nao pressupomos qualquer norma por for<.11 como «justa». • • • • • • • • •• CONCLUDENClA NORMOL6GICA E FUNDAMENTA<.ao ~o~re a m?rtahdade. pOl'{'llI. se 0 processo da fundamenta<. mas a norma superior que e pressuposta como objectivamente valida e que opera a fundamenta<. remissa menor: .a da qual 0 sentido subjectivo do acto do salteador de estradas seja tambem ~ ~eu sentido objectivo. U III lid 1.oes ou conceitos lilli' II'.01 A sua tarefa e analisar objectivamente as diversas normas lillI' II'. que ja nao e fundamentavel.ao de dever-ser. a uma norma fundamental pOI I \( I:. a pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta.oes ou juizos de realidade.1 \(. Consideramos urn determinado tratamento de IIIII individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll' tratamento corresponde a uma norma por nos havida como ju:. como norma objectivament(· valida. homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II . o processo da fundamenta<. ~rde~am.

pelo que pressup6em essencialmente a crenc. A f6rmula de justic. se revel a completamente vazia de conteudo.:a do tipo aqui designado como «racional» . a f6rmula do suum cuique conduz a tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo .como veremos . como a instancia da qual ele provem.0 conceito de uma norma essencialmente geral que. 0 que the e devido.partirmos de um ponto de vista racional-cientifico.:a que elas constituem . Estas normas sac metafisicas nao s6 pelo que toea a sua proveniencia mas ainda pelo que respeita ao seu conteudo. isto nao lhes e essencial e.A: NORMAS DE JUSTH.. sob determinados pressupostos. 22: "Pour qu'une analyse logique de la notion de la justice puisse constituer urn progres incontestable dans I'eclaircissement de cette idee confuse. cit. dos quais nenhum exclui a possibilidade de um outro. instancia transcendente. no problema da justic. existente para alem de todo 0 conhecimento humano experimental (baseado sobre a experiencia).:a do tipo racional.:a do tipo metafisico caracterizam-se pelo facto dt~se apresentarem.:aconstituidos atraves destes ideais. aquilo a que ele tem uma pretensao (titulo) ou um direito. Para uma defini~ao do conceito «formal» de justi~a. como procedentes de uma instancia transcendente. que estas normas possam ser postas pela razao humana . pelo seu conteudo. absoluto: de conformidade com 0 seu pr6prio sentido imanente. na resposta a questao sobre 0 que e justo.:a.:ao desta norma: 0 que e 0 «sew>.pel a chamada razao «priltica» . prescreve urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a natureza e 0 modo deste tratamento .nao e decidida atraves da mesma norma. As norm as de justic.A DE TIPO RACIONAL 9. 0 homem deve acreditar na justic. nao-metafisico.:a do tipo aqui designado como racional podem na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia transcendente. pela sua pr6pria natureza.sac caracterizadas pelo facto de nao pressuporem como essencial qualquer crenc. Se.por contraposic. sera .A DE TIPO METAFISICO E NORMAS DE JUSTH. elas permanecem mesmo entao como racionais. ser racionalmente concebidas. Isto e impossivel. entao apenas nos e licito conferir uma validade relativa aos valores de justic.:ara por incidir sobre as normas de justic. As normas de justic.:a. sac descritas como vontade da divindade. pressupoem estas normas como imediatamente evidentes (1).:ao ao «metafisico» .:ao (Vergeltung). como. sob este aspecto. na medida em que nao podem ser compreendidas pel a razao humana. e reconhecermos que ha muitos ideais de justic. Isto nao significa. e muitas del as. a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0 que e seu. ser concebidas racionalmente. A nossa analise comec.:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si.:ana existencia de uma tal instancia transcendente. 0 que e que e devido a cada um. 0 ideal desta justic. p. exclui a possibilidade de qualquer outro ideal de justic. isto e. todavia.:a(1).justic.. a norma de justic.. As norm as de justic. pon§m. se bem que seja afirmado por aqueles que. Como aquilo que e devido a cad a um e aquilo que the deve ser dado. mas nao pode compreender racionalmente essa justic. especialmente. Dois tipos de normas de justic. Todavia.:a se podem distinguir: um tipo metafisico e um tipo racional. E facil de ver que a questao decisiva para a aplicac.pelo que.:a e.:a. quer dizer: podem ser compreendidas pela razao humana. pelo facto de poderem ser pensadas como estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia e poderem ser entendidas pel a razao humana.ou ser encontradas na razao.:a na existencia de uma (I) PERELMAN da-nos uma excelente analise dos «mais correntes» conceitos de justi~a e procura definir urn conceito «formal» ou «abstracto» de justi~a que contenha 0 elemento comum a todos os conceitos «concretos» de justi~a. 10. Este.tal como acredita na existencia da instancia de que elas promanam -. isto e.:a da retribuic. ob. 0 que e o seu direito . r ! ! Tll'os DE NORMAS DE JUSTH.:a mais frequentemente usada e a conhecida suum cuique. infra. Diz ele. il faut qu'elle parvienne a decrire d'une fa~on precise ce qu'il y a de commun dans les differentes formules de la justice et a montrer les points par lesquels elles different». efr.

Sera licito conelllir da! que sao obrigados ou tem sequer a dire ita de lisonjear os outros ou de as enganar? Mundus decipi vult. entao tern sem duvida de S('I entendida como a norma que manda tratar os outros. 0 que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. pois nenhum malfeitor deseja ser punido Deste modo. Muitos gostam de ser lisonjeados. que nan e. Ora. quer diz('I.por os demais. qualquer que seja essa ordem normativa. Para U111.que e pressuposto no momenta da sua aplicac.:ao e impossivel. Da mesma natureza e a chamada regra de oiro: «Nao fac. ha um conflito entre os dais. po rem. Todavia.:a pressupoe a validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um o «seu». ou seja. a educac. pode esse alguem. a que e que ele tem direito . Todavia. consequcl1 temente. para a outro. imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decididamente nao sao pretendidos par aqueles que del a se servem. e de. Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado. se traduz pelo principio de justic. Por exemplo: a moral prescreve que nao mintamos. tem de ser proibido. e afastada uma parte essencial do direito positivo. quaisquer conflitos . pois esta pronto a deixar que as outros lhe mintam.:ao. Segundo a regra de oiro. particularmente. Isto significa.:asaos outros 0 que nao queres que te fac. alguem pode nao fazer caso de que os outros the mintam. em particular . r ! [ t r I 11. Desejam ser enganados. Mas tal e evidente e compreende-se de per si . a ponto de desejar ser tratado des sa maneira. Sem a possibilidade de censurar. por qualqucr norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc jada) conduta. eles satisfazem-na superando 0 medo.:a:Devemos tratar os outros tal como gostariamos de ser tratados. se para a justificac. nao basta exigir que nao tratemos os outros pela forma por que tambem nao gostar!amos de ser tratados. naquilo que desejam. portanto.pais todos desejam sem duvida ser bem tratados.:am a ti» que.:ao. tratar outrelU da mesma forma.rio subjectivo. portanto. podelll ser indesejaveis. Na grande maioria. have ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n.pensa-se . segundo a regra de oiro. po rem. Se tomamos est a f6rmula ao pe da letra.:ao de uma ordem social e decisivo um crit(. mas tambem nao e indesejavel. de conformidade com a sua intenc.do ordenamento juridico. nao seria licito ao legislador.:ar-se-ia a harmonia social. Se devemos tratar os outros como queremos ser tratados. e uma ilusao. qualquer que seja a ordem juridica positiva. A aplicac. para a maioria dos homens uma verdade desagradavel e indesejavel.:ao hist6rica. Nesta func. Logo. quando lhes e feita uma tao indesejavel exigencia. ela corresponde a norma de justic. formulada positivamente. quando entendida ao pe da letra.que the deve ser dado. Se tambem Beste caso e aplicada a regra de oiro. quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua. pois que as homens de forma alguma coincidem no seu jU!ZO sobre aquilo que e subjectivamente bom. pressupoe-se evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. afinal. consequentemente.alcanc. pod(' este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento. Se a regra de oiro fosse observada. do ponto de vista da moral ou do direito. Se a regl" de oiro. deve fUl1cionar COl1lC) norma fundamental de uma ordem social. Nao sera cinismo conduir da!: ergo dicipiatur? Muito daquilo que. pode ser estimada como justa. justificar as mentiras que diz aos outros.:ao desta norma de justic.io existiriam. que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco de a perderem.:ado suum cuique e. segundo a mesma ordem normativa. entao nao e possivel moral nem ordem juridica. os homens amam a sua vida e desejam. atraves dela. Isto. se cada pessoa deve tratar <IS outras da forma. quer dizer. fica exduida toda a punic. porem. e apenas da forma. que. 0 que alguem considera ser um bom trata mento. neste caso. como deseja ser tratada.:ao de um malfeitor. nao como efccl i •• •• •• •• •• •• •• •• • •• . Ninguem gosta de ser censurado.:ao conservadora reside a sua significac. ele pr6prio. podem a lisonja e a mentira ser desejaveis.:a que esta norma constitui identifica-se com 0 valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordenamento . Se a regra de oiro e tomada a letra. 0 que e que the e devido. 0 valor justic. mais intemerato que a maioria dos homens. terem um dever correspondente. porque se considera esperto bastante para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se proteger contra as consequencias desvantajosas delas. nao e para muitos homens desejavel.

Na «Schlussanmerkung» da Metaphysik der Sitten (VI. Este. uma ordem normativa que fixe as determina<. 22S: «A maxima e 0 principio subjectivo da ac~ao. Aquela pressupoe.. • • • • • • • • • • • • vamente queremos nos proprios ser tratados. ••• . tambem ninguem pode julgar segundo uma justi~a completa». (2) KANT. 0 principio do dever [a lei] e 0 que a razao incondicional e. ".". pp. iz: «Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa d pOl' ti ser querida como lei universal» ('). (') KANT.:oes) decisivas. se a sua vontade nao e causalmente deterrninada. Aqui «maxima» e a regra segundo a qual 0 homem quer efectivamente agir. pp. todavia. o imperativo categorico postula uma determinada actua<. como tudo neste mundo. apenas the resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a ao hornern como coisa em si (Ding an sich).:ao mais precisa». que e a decisiva. e a sua vontade sao. Kant's gesammelte Schriften. p. ou a lei a que esta maxima e elevada..0 conceito da justi~a nao necessita de qualquer defini<.. As nossas imputa~oes apenas podem ser referidas ao caracter empirico. mesmo a da nossa pr6pria conduta. o homem no mundo dos sentidos. quer dizer: como devemos ser tratados. da qual diz que "e para n6s impenetnivel». Quanto ao principio segundo 0 qual a liberdade de cada urn deve ser conciliavel com a liberdade de todos os outros. 490): . • ". Assim. (. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. IV. ou seja.:oes (regulamenta<.t ·4 '•. como parece ser 0 caso.. IV. 421Os escritos de KANT citados de ora em diante se-lo-ao segundo esta edi~ao. entao o imperativo categorico nao conduziria necessariamente a uma actua<.: «Maxima . que prescreva como e que devemos ser tratados. mas como devemos querer nos proprios ser tratados. Estreitamente aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo categorico de KANT. urn imperativo». por tura~ao do mesmo temperamento conseguinte. aquilo que 0 pr6prio sujeito se poe como regra (como ele pr6prio quer agir). isso ninguem pode discernir e. procurando mostrar que a vontade de elevar a uma lei universal uma maxima imoral. '••.:ao. Isso pode em muitos casos .Die Metaphysik der Sitten. Bd.:a(2). e a regra fundamental segundo a qual ele deve agir. portanto.) KANT.:ao moralmente boa. KANT cre poder demonstrar que nao podemos querer que muitas maximas se transformem em lei universal. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. «se contradiria a si propria» (2). Estaresposta diz: ages moralmente bem quando actuas segundo uma maxima da qual possas querer que ela setransforme numa lei universal. Mas. e a «lei universal». cspecialmente. quanta deste [scl. Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social. 420. um homem pode de facto querer de toda e qualquer maxima que ela se transforme numa lei universal. diz ele da maxima que culpa). objectivamente the prescreve (como ele deve agir)>>. nao e impossivel.(>es. c. isto e. Pelo contrario. •• . mas apenas da justi~a divina. parte do pressuposto de que a imputa~ao moral s6 e possivel se 0 homem e livre. e que KANTnao designa como principio da justi~a mas como "principio do direito» (Rechtsprinzip). segundo a formula acabada de citar.. nao da a regra de oiro qualquer resposta. na sua etica. p. quer dizer. e precisamente ao homem empirico que e feita a imputa<.do ponto de vista de uma moral ja pressuposta . VI. Este imperativo nao e propriamente pensado como uma norma de justi<. 488 e ss. caracter] seja puro efeito da liberdade. infra. a norma geral segundo a qual ele deve agir (').) fala KANT da justi~a. como KANTtem de conceder que 0 homem empirico. IV. na sua etica. 0 mesmo KANT e obrigado a confessar: "A autentica moralidade das ac~6es (merito e .Ele e a resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem. segundo a qual se propoe ou se predispoe a agir. tal como a formula do suum cuique nao da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 «seu» de cada um. qualquer liberdade».:ao moral e KANT expressamente declara: "pelo que toea a este canicter empirico nao ha. Com efeito. nao se ocupou mais detalhadamente do principio da justi~a (Die Metaphysik der Sitten. por conseguinte. na mais corrente das suas diversas formula<. como e que devemos ser tratados? Qual e 0 conteudo desta norma geral? A esta questao.. p. se tratasse de saber se nos podemos querer que aquilo que nos propomos a nos proprios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal. Na Kritik der reinen Vernunft (Ill. Como. permanece-nos.ser censuravel. p. r 12. Porem. editados pelo Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften.:a. Todavia. Diz incidentalmente p. portanto. segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem a todos os demais. IV. 424- • • • • • Ii (') KANT. quanto seja de atribuir it pura natureza e aos defeitos do temperamento de que se nao e culpado ou it feliz estru(merito fortunae). cfr. completamente oculta. porem. causalmente deterrninados.. como um principio especial da moral. ao homem inteligivel. . Se efectivamente. uma maxima que KANT de antemao pressupoe como imoral. como esta. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. 372/3) encontra-se mesmo uma observa~ao que po de ser entendida no sentido de que KANT. toda e qualquer ordem juridica positiva. Tal como acontece com a formula do suum cuique.mas como urn principio geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<.

consequentemente. p. Contradic. Vma lei em que tal maxima fosse transformada necessariamente «tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir 0 dinheiro tomado de emprestimoJ eo fim que se possa ter em vista ao faze-Ia» (I). tomada numa lei universal. conduzir-nos por aquela forma . afinal. Vma nonna universal: nao devemos cumprir as nossas promessas. 0 caso. querida nesta hip6tese. .:ar-se pOl' e) Op. Ora querer tal e seguramente possivel. no futuro. Esta norma e pressuposta por KANT como de per si evidente. 421-422. De forma alguma a sua maxima. porem. logo. porque «uma natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo sentimento cuia finalidade e incitar a promoc.:ao apenas existiria se. 403.que nao poderfamos querer que uma tal norma se transformasse numa lei universal da nature·za. como KANT diz. Tal nao e.quer dizer. ao afirmar tal. ao imperativo categ6rico) (').:ao de a nao cumprir. pelo que. Imediatamente intuimos. no futuro. algo que nao deve querer.:ao do emprestimo. entao a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restringida por aquela. haver contratos de emprestimo.:ao apenas existe entre aquela maxima e uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proibido em todas e quaisquer circunstancias e por forc. cit. s6 que nao devemos querer tal.:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal. (2) Op.:ada qual nao deve querer-se da maxima em questao .:a do imperativo categorico. pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos a norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas. «destruir-se a si pr6pria». Uma tal contradic. Mas isso somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual os emprestimos devem ser restituidos. tornada numa lei universal. ao lado de uma tal lei. Nao poderia. Pois que. mas nao pode ser considerada como impossivel. pp. V ma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa com a intenc. por conseguinte. «pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer promessa» (2). porem. isto e. Da maxima que nos leva a tomar dinheiro de emprestimo ainda que saibamos que nao podemos restitui-Io. e nao por forc. De forma alguma existe aqui necessariamente uma contradic. diz KANT... Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela e insuportavel se tome numa lei universal. ao imperativo categ6rico. cU. diz KANT que nao poderiamos querer que ela se tornasse numa lei universal da natureza porque uma tal maxima. nao poderia subsistir como natureza. no futuro. se se pressupoe como valida a norma segundo a qual devemos esta norma como cumprir as nossas promessas. tern de. Esta lei nao e. «teria necessariamente de se contradizer». fosse tambem considerada como valida uma outra que prescrevesse a restituic. aquela maxima nao poderia ter lugar como lei universal da natureza e. KANT pressupoe evidente quando afirma que nao podemos querer da maxima que nos leva a nao cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal. conduzir-nos por aquela forma. Quem nao quer cumprir a sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de) cumprir a sua promessa. mas tambem que devemos. isto e. Muito significativo e 0 que KANT diz da maxima seguida por urn homem que prefere «antes correr atras do prazer do que esforc.:ao. conduzir-nos por aquela forma. seria contraria ao supremo principio de todo 0 dever» (isto e.se bem que tal possa ser querido que ela se transforme numa lei universal. Se uma tal lei e valida.:ao. apenas se con·· tradiz a si propria se prometer uma determinada conduta nao significa apenas que queremos. quer algo de mau. que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa lei universal. {~ que ele e conduzido a ideia de que nao podemos querer a maxima em questao. ou seja. KANT pondera que a maxima em questao «seria contraria ao principio supremo de todo 0 dever». KANT apenas pode significar que nao devemos querer que uma tal norma se torne numa lei universal. Com efeito.r ! conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais sofrimentos do que prazeres: . de que a nao devemos querer. mas nao algo que ele nao possa querer. prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar que queremos. portanto. Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer uma tal situac. E so mente corn base nesta pressuposic. na medida em que com 0 «destruir-se a si pr6pria» se signifique contradizer-se a si propria.:ao da vida seria contradit6ria consigo mesma e.

portanto. tem de ser uma lei universal. apenas um e unico .:ao que tem em vista a teoria kantiana do imperativo categorico. par exemplo: «Actua segundo uma maxima que. e que acabam de ser analisados. afinal. ele quer necessariamente que todas as faculdades Ilele sejam desenvolvidas.:ao com uma norma geral. nada mais fica. A contradic. possa valer como lei universal» ('). Contudo. diz KANT: «0 imperativo categ6rico e.:ao que a sua maxima se tome uma lei universal. st' privaria a si pr6prio de toda a esperanc. e uma tal deduc. 0 que a imperativo categ6rico exprime para alem disso e tao-s6 que esta norma tem de ter um caracter geral. A «necessidade» com a qual 0 homem. a sua harmonizac. entao. • • •i. au seja.:ao aos exemplos par ell' apreserrtados. «Ora e impossivel». a questao de saber qual seja 0 conteudo da lei universal com a qual a maxima deve conforrnar-se.:a da ajuda que ele para si deseja» (2). alem da lei. simultanea e consequentemente. p. KANT.:ada qual devemos contribuir para a bem-estar dos outros.:A E a DIREITO NATURAL r I imperativo categorico e: Actua segundo uma maxima da qual devas querer que ela se transforme numa lei universal. (') Gp. De resto. «querer que um tnl principio vigore em toda a parte como lei natural.:ao que aqui surge e a contradic. Isso no-l a diz a proprio KANT: «Como a imperativo.:oar as suas boas disposic.:ao ('ntre a maxima e uma lei moral pressuposta par KANT. se quer significar um «dever querer». pais que a homem. podendo. pressupoe a lei moral como de per si evidente. diz KANT. . nao deve querer. E patente que um egoista pode querer uma lei universal do l'f. como ser racionai.~l'rraeional. como .. E muito provavel qlle urn homem que da preferencia it busca do prazer sabre 0 desenvolvimento das suas capacidades possa querer que a sua maxima se lorne numa lei universal. uma necessidade causal mas uma necessidade normativa. IV.:ao que a restrinja. p. '1'. «atraves de uma tal lei natural emanada da sua pr6pria vontade. I' nao do imperativo categorico. uma vontade que isto decidisse contradizer-se-ia a si pr6pria».m.1 A rUSTI<. Contudo. VI. p. Die Metaphysik • • • • • alargar e aperfeic. a imperativo categorico nao diz qual a maxima que pode valer como lei universal. () IlOmem deve desenvolver as suas faculdades.{0fsmo e.:oes naturais». Nem a maxima que ('olHluz a busca do prazer nem uma lei a que essa maxima seja elevada ~i\o HII<ocontradit6rias. 0 que ell' exige nada mais e que a conformidade da acc. «Nao e possivel 11mhomem querer» que esta maxima se torne uma lei universal «pais. permanece par responder. par seu turn 0. Mas.• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . cit. quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas nao I'" o!Jviamente. do que pura e simplesmente a generalidade de uma lei a qual a maxima da acc.:aose deve conformar e cuja conformidade apenas 0 imperativo apresenta como propriamente necessaria» (2). Assim. Com efeito. ainda que deixemos par decidir se aquilo a que chamamos (') KANT. o mesmo precisamente se passa com a maxima de uma pessoa que Sf! propoe contribuir apenas para a seu pr6prio bem-estar mas nao para o bem-estar dos outros. e a lei. renunciar a ajuda dos lllitros. a questao decisiva para qualquer etica. cit. patente que.. Grundlegung der Sitten. que a verdadeiro sentido do (') Gp. Tambem do imperativo que manda agir de acordo com uma lei universal cujo conteudo nao e indicado se nao pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determinada conduta. e s6 em I'Illlfronto desta lei moral e que a maxima e imoral. ell' reconduz-se a formula: actua segundo uma lei universal. querer sem contradic. assim. se segue que a homem nao «pode» qllerer. Contudo. Ora se deste (mica imperativo podem ser deduzidos. p. todos as imperativos do dever. 420-421. que a principia do egoismo se lorne numa lei universal.:ao a uma lei. ao mesmo tempo. porque estas the sao dadas e the servem para <oda a especie de finalidades (Absichten) possiveis» ('). portanto. apenas contem a necessidade da maxima ser conforme a essa lei. a maxima contradiz uma lei moral par IOJ'~'ada qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades. como do seu principia.:ao. Na introduc. portanto. Como. par forc..' 'j (') KANT. 423. pone. porem. zur Metaphysik der Sitten. E. A «necessidade» de ser conforme a lei (a «necessidade» da conforrnidade) e a dever-ser e este e 0 sentido de toda e qualquer norma. KANT formula por vezes a imperativo categorico sem mencionar a «poder querer». de que maxima devo en querer e de que maxima devo eu nao querer que ela se torne numa lei universal? A esta questao nao da a imperativo categ6rico qualquer resposta. 226. isto e. S6 desta pressuposic. 428. nao contem qualquer condic. com a «poder querer» do imperativo categ6rico..

Esta questao nao precisa de ser respondida por uma ciencia da moral. E e is so mesmo o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados... Ela apenas e aplicavel sob a pressuposi<. desde que nao se pressuponha como valida uma ordem divina da justi<. nao obstante a sua vacuidade que. a dedw. questao. tambem esta f6rmula e em si completamente vazia. sem duvida. para sermos ate sabios e virtuosos». e que diz: Faz 0 bem e evita 0 mal. e nao maltratados.e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo categ6rico. nao e negada.quando declara «que nao e.:ao de toda e qualquer ordem normativa. (2) Op. e ainda mais patente que no imperativo categ6rico de KANTna f6rmula usada por muitos tratadistas da filosofja moral. em falsas ila<. «que 0 conhecimento daquilo que se deve fazer compete.. p. que aquela tao-s6 pode determinar sob que condi<. e e aplicavel sob a pressuposi<. para . e como norma de justi<.:ao assim tentada funda-se.:ao de uma ordem moral ou juridica preexistente que determine 0 que e born e 0 que e mau. poderemos pelo menos mostrar. A luz da teoria do conhecimento de KANT (a que ele claramente se nao mantem fiel na sua etica). quod bonum est faciendum e prosequendum.:ao ou pressuposto l6gico san possiveis os juizos de que algo e born ou mau' e que tal condi<. como tambem e por ele reconhecido . quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel «deixar as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas utilizar a filosofia. Por outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e de per si evidente). pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<. mesmo ao mais vulgar». I-II. 2: "Hoc est ergo primum praeceptum legis. para sermos honrados e bons. 79. et super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae».r dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio. apesar de tudo. que do sumo principio da moralidade. etc.:~lO seja conforme a uma lei universal. como mostramos. 0 que entendemos pordever e 0 que este conceito quer significar» ('). tambem IHI. et malum vitandum. Ora isto significa. ha longo tempo. pois. Summa theologica. Art. 13. descrever 0 sistema moral (System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel» (2). particularmente por TOMAs DE AQUINO('). Tal como 0 principio do suum cuique ou a regra de oiro.:oes. . Como tratar «bem» os homens apenas podc significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados segundo uma norma que se pressupoe como justa. podem ser derivadas as diferentes leis morais. An. 404. desde que nao se subentenda . quando muito. e justo. que determine como nos devemos conduzir. 14. mandaria a coerencia dizer que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta (') Op. conduzirmo-nos em face de out rem tal como os membros da comunidade se tern conduzido uns em face dos outros.:a. a de que devemos restituir os emprestimos. pelo menos. quer dizer. ja que nada mais se afirma das leis morais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. cit. portanto.:ao e: pressuporem-se como validas normas gerais q~e prescrevem uma determinada conduta humana. quando se trate da forma de tratamento a dar as pessoas. cit. tambem 0 imperativo categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordenamento preexistente. Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta. Pressupoe-se que (') TOMAs DE AQUINO.pelo menos indirectamente .como faz DE TOMAs AQUINO urn bem absoluto determinado par Deus.!. e nao tal como eles desejam ser tratados.A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral concreta pressuposta como valida e compativel com 0 imperativo categ6rico . se tern tratado uns aos outros desde tempos imemoriais ou. Segundo uma ideia especialmente dominante dentro de comunidades relativamente primitivas e correcto ou. Todavia.:a:Os homens devem ser bem tratados. efr. pelo menos. quer dizer. Esta pressuposi<. a qualquer homem. como a norma de que nao devemos mentir. a de que nao devemos co meter suicidio. 421.:ao de uma ardem normativa constituida ou a constituir.. p. necessaria qualquer ciencia ou filosofia para sabermos 0 que temos a fazer.

:a. tip (') ARISTOTELES. para determinar as virtudes. IStO (\ entre dois vieios.:ao de os dois pontos extremos the serem previamente dados.r os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos conduzir. Mus. entre as quais a justi<. Assun. E a autoridade desta ordem social . segundo a ordem social existente.totelica a moral positiva e ao direito positivo. nao obtem resposta da formula do mesotes.on. porem. os dois vicios. e bom. A resposta e pressuposta. Com efeito.nao qualquer ordem normativa. para responder a questao de saber o que e moralmente born.ou seja.:ao do direito consuetudinario. logo. 0 defeito da covardia (um por demenos de animo) eo defeito da temendade (urn pOl' demais de animo). pOl'tanto. e a resposta desta ultima questao e deixada pela etica aris. aquela que um pratica e que. Tern uma fun<. ARISTOTELES asseg~r~ que enc. 1I idl~iade que a conduta recta consiste em nao exagerar para urn demais ou para urn demenos.e nao a formula do mesotes .os. pois a injusti<. e.:a. Como norma de justi<. mas nao e de forma alguma (Ividcntc.:a (").trou um metodo cientffico. portanto. e ARISTOTELESressupoe p evidentemente como injusto aquilo que e injusto segundo a moral e 0 (2) Op. porem. a virtude perfeita (").bem 0 preceito geral do comedlmento. como norma referida a? modo trillar os homens. Esta etica pressupoe como valida a ordem social estabelecida.:a. Se a mentira e um vicio. E a justi<.:a e sofrer a injusti<. um outro sofre.:a. 0 que e urn vieio. a questao de saber 0 que e bom e respondida com a questao de saber 0 que e mau. aquele pelo qual 0 geometra pode encontrar 0 ponto (!quidistante dos dois extremos de uma linha e que divide esta em d. que fixa os dois extremos. tambem com eles nos e dado 0 ponto medio. Isto significa que a etica da doutrina do mesotes apenas simula solucionar 0 seu problema. 1107 a.:a. quer dizer.que determina 0 que e «demais» eo que e «demenos». A formula tautologica do mesotes cifra-se em confirmar que e born 0 que. enti'io a verdade e uma virtu de. Esta tern elll vista urn sistema de virtudes. 1105 b. nem sequer tem senti do como uma metafora.:ae simplesmente 0 oposto desta injusti<.:ao inteiramente conservadora: a manuten<. 0 filosofo moralista. cU. daquilo que devemos? A norma que IStO determma (~prcssuposta como de per si evidente. a saber. pressupoe 0 conhecimento dos vieios como conhecimento de algo de per si evidente e pressupoe como vieio ou defeito aquilo que a moral tradicional do seu tempo cataloga como tal.uas partes iguais. tambem ja sabemos 0 que sac as virtudes. um metodo matematlco-geometnco. ja com eles vem predeterminado. Se estes.:a. o caracter tautologico da formula do mesotes revela-se com particular clareza na sua aplica<. sac dados. 0 que e born ou 0 que e uma virtude. a virtude da coragem e 0 meio termo entre. Para poder ajuizar desta doutrina. 0 15.e a justifica<. Com efeito. Isso no-lo mostra uma analise da etica aristoteJica.:a que suportamos nao sac de forma alguma dois vicios oumales mas uma e mesma injusti<. . A norma de justi<. a virtude que se situa entre ambos.:aque praticamos e a injusti<. 1129 b. ARISTOTELES ensina: a conduta recta e a meio termo entre praticar a injusti<.:ao a virtude da justi<. pOl' exemplo. isto e.:ae a virtude prindpal. devemos ponderar que um geometra s6 pode dividir uma linha ern duas partesiguais sob a condi<. E esta a celebre teoria do mesotes. 0 problema de saber 0 qu'ee mau e.ou seja. a ordem social dada.. 0 «doirado» meio termo. Se nos sabemos 0 que sac os vieios ou defeitos. Etica Nicomaqueia.:ao da ordem social estabelecida. Ela irtstitui 0 costume C:OlllO valor justi<.como costu~a dizeJ"'sc . pois que uma virtude e 0 contrario de um vicio. pressupoe como justa. Neste caso. em manter.:a: Devemos tratar outrem tal como os Illembros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos outros.o que e 0 demais e 0 que e 0 demenos do «bom» .. um por excesso e outro por defelto (2). a formula: a virtude e 0 meio termo entre dois vicios.A questao decisiva: 0 que e a injusti<. ARISTOTELES. portanto. ou pelo menos por um processo mUlto semelhante. portanto. quer dizer. 1106 a. a virtude e 0 meio entre d?is extrem. surge tam.afirma ARISTOTELES poderia encontrar qualquer virtude cuja essencia se proponha det:rminar por um processo igual. e. mas uma ordcll1 normativa determinada: aquela a que corresponde a conduta cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade.

0 direito . passivel conhecer 0 igual pelo igual (2). e aquele que faz mal. para aqueles que fazem mal. Na medida em que a dire ita e uma ordem estatuidora de sanyoes e as sanyoes consistem na aplicayao coactiva de um mal como reacyao contra um ilicito. 9): «Ja mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol . a prap6sito 0 meu estudo: What is Justice? California University «Aristoteles. formulado duma maneira ainda mais geral. que par muitos e considerado como sendo 0 principia da justiya puro e simples. a que ele merece. entaa a principio da retribuiyao ja esta nela implfcita. Quer dizer: paderiamas recoohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que e igual deve ser igualmente tratado. se devem praduzir iguais cansequencias. se deve fazer bem.omitir 0 mal e. a premia dever ser igual. mas tambem um valor negativo. au. se a norma de justiya da igualdade diz: Tados as hamens devem ser tratadas por forma igual.» . Enneade. Como na cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre tayaa explicativa e normativa. a norma retributiva pastula a mal para a mal.se deve seguir uma determinada reacyao . uma pena. sob iguais pressupastos. pressupoe uma ordem normativa que determine a que e bom e a que e mau. A este ponto voltaremos mais tarde.corresponde ao principio da retribuiyao. e quando em dois casas a merecimento e igual. um premio.a conduta boa ou ma de um homem . Segundo a concepyao primitiva naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {. diz PLUTING (1. a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas tambem como norma do conhecimento. 0 (') Cfr. portanto. como est a. en quanta prescreve.naa s6 um valor positivo. 110 e ss. Com efeito. Ele exige uma pena para a falta au ilicito e tem. reside a sua funyao politica ('). dente por dente. E.do Jl1es mo modo. Se a farmularmas: A cada um segundo a seu merita. assim. se deve fazer mal. iguaJ para igual. Todavia. porem.como nos devemos canduzir. 0 castiga oupelia dever ser igual. c. psicologicamente. se com a f6rmula: A cad a um 0 seu. e para aqueles que fazem bem. a sua raiz no instinto vindicativo do homem. Doctrine Press. que aquele que faz bem. '954. que (') Quando JESUS diz a PILATOS: «Eu vim para dar testemunho er: dar testemunho da justi~a.ao mais semelhante ao sol (politeia.e ista mesma a que se exprime: olho par alha. de que. 0 principio de justiya historicamente talvez mais importante e a da retribuiyao (Vergeltung). 6.todo 0 direito . VI. queremos dizer: A cad a um a que the e devido. Na forma mais primitiva do principia retributivo. esta f6rmula samente estara completa se sob a expressaa merita tambem entendermas 0 demerito . Este principia sera tratada em conexao com a principia de justiya da igualdade. principio da retribuiyao e justamente 0 oposto do prinClplO da igualdade. B. quando em dais casos a falta au culpa e igual. ele nao postula um tratamenta igual mas um tratamento desigual dos homens. a) 13costume ver-se no principia retributiva uma aplicayaa do principio da igualdade. Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de.a premia au a pena. b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao .. mas reforyar a vigencia do ordenamento social existente. 508). Com efeito. A norma da retribuiyao pres creve. a verdade e identificada com a justiya ('). estabelecido pela moral e pelo direito positivos. Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a ideia da igualdade na relayao entre aCyao e reacyao. sob este aspecto. Se. Aqui. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e determinar a essencia da justiya. a taliElO. of Justice» no meu livro: pp. Aqui limitar-nos-emas apenas a verificar que. Berkeley. analisarmos as coisas mais de pert 0. nesta sua funyao conservadora. Mas 0 principio retributivo postula tambem um premio para 0 merecimento e e. 0 bem para a bem -portanta.direito positivos. esta f6rmula e taa vazia como a f6rmula segundo a qual devemas fazer a bem e. Ai se indagara em que consiste a igualdade de dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequencia do seu caracter geral. 16. verificamos que no principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais. da verdade» quer diz (2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per cepc.quer dizer: 0 que devemos fazer e a que devemas omitir . segundo a norma retributiva de justiya. a alma que nao e bela nao pode ver a beleza. uma aplicayao do preceito moral da gratidao.

nao s6 objectiva como subjectivamente. urn em face do outro. ser punido. 0 principio retributivo na sua forma mais rude .conforme estabelece 0 principio retributivo. acc. portanto. de acordo com a norma pressuposta.preve na acc. pois a reacc.se bem que apenas excepcionalmente . Mas os dois valores que a acc. na sua primeiraparte.l~o obJectivo.:ao como devido (devendo ser) e a sua execuc. que consiste no facto de algo corresponder ou nao corresponder .tal como 0 principio de que a: igual falta deve caber igual pena . porem. preceito: ao merecimento a sua recompensa.ao desejo subjectivo de urn individuo.como valores .:ao nao consentida da propriedade. e um valor positivo. quer dizer. isto e.:ao 0 medico que provoque a morte de um paciente.:ao nao sac . e. se nao devera conduzir. 0 bem para 0 bern. a bem para 0 bem. por exemplo. Isto. com a subtracc. porque e por ele recebido como urn bem ou como urn mal. algo de mal. Quando a norma da retribui<.:aoe reacc.:ao. E perfeitamente possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e juridicamente proibida. nao apenas a reacc.:ao entre acc. que nao s6 a pena mas tambem a falta.e consequencia do caracter geral da norma da retribuic. quando tambem a morte a pedido da vitima e tida como imoral e como urn crime. isto e. significa que a reacc. porem.que e.:ao.de forma alguma iguais. Mas 0 mal da reacc. etc. porque the propordona prazer au desprazer.:ao e reacc.:ao deveria ser uma igualdade dos valores.:ao representam urn mal subjectivo. Bravura e homenagem representam dois valores muito diferentes.:ao a igualdade dos males subjectivos. consequentemente. 0 caso.ao os casos normais. pelo que nao e. tanto maior deve ser a recompensa. muito embora seja desejada par este ultimo . quando a recompensa por urn acto de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que. c) Essencialmente analoga e a relac. urn desvalor.:aoe na reacc.mas urn bem: urn valor positivo e nao urn valor negativo. urn desvalor num sentido objectivo que consiste na nao conformidade com uma norma objectiva.:ao e reacc. de resto. Isso exprime-se na norma: Quanto maior for a falta. mas urn valor. para aquele contra quem se dirige.:ao. por essa razao. de tal modo. 0 mal da acc. do is males subjectivos muito desiguais. Tal nao e. Mesmo que apenas tomemos em considera<.ida peJa norma retributiva nao pode ser urn desvalor neste s. temos.:aoconsiste no facto de ela ser contraria a norma que 0 principio retributivo pressup6e. por remorso.no sentido em que a acc. 0 mal da reacc.:a nao e a de igualdade mas a de proporcionalidade. e posta pela norma de retnbUlc.:ao representam tambem neste caso podem ser muito diferentes.como. exige 0 mal para 0 mal. aquele a quem tal honra e conferida. como algo de mau. que a conduta que deve ser punida e.ao. que e a subtracc. E urn valor negativo.0 que. porem. apenas deve ser punida porque tern sobre os outros urn efeito que estes recebem ou sentem como urn mal.:ao na norma retributiva de justic.:ao. Portanto. portanto. 0 dever ser conferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio retributivo como tal. Poder-se-ia replicar que esta desigualdade e de natureza apenas formal.:aorepresentam valores. quando 0 furto.:aoe a reacc.:ao . Punidodeve ser quem se conduz tal como. todavia. a igualdade apenas existe na expressao verbal e nao na realidade. e punido com a prisao. 0 castigo.o furto. Tal sucede. a igualdade de acc. de modo algum. algo que ele recebe como urn mal porque the proporciona urn desprazer . e qualificada como falta ou illcito.:ao entre acc. porexemplo. especialmente as normas que proibem 0 homicidio.:aocomo a reacc. a repetidas instancias deste. porque a pena 0 liberta do aguilhao da sua ma consciencia. Pode acontecer . e autorizado a trazer ao peito.estatu. igual ao mal da acc. mas . Ela e urn mal apenas no sentido subjectivo de que e. ° d) A relac.:aonao e urn mal .:ao na segunda parte da norma retributiva. Ao homicidio nao tem de corresponder de forma alguma a pena de morte.ent.:ao. represent a algo que e recebido ou sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal.:aoe reacc. para o libertar do seu sofrimento incuravel.na f6rmula: 0 mal para 0 mal.que urn malfeitor deseje. S6 0 principio do taliao . mas desiguais. diferentemente de urn valor ou desvalor num sentido subjectivo.:aocomo tambem a acc. S6 que aqui a reacc.:aorepresenta urn valor negativo em sentido subjectivo. nem sequer tern de ser sempre e necessariamente a caso. Trata-se aqui da proporcionalidade entre os val ores positivos ou negativos que a acc.:ao compuls6ria da liberdade. quando e passivel de punic.:ao opera-se em consonancia com esta norma.nao a uma norma. tanto maior deve ser 0 castigo. Acc.:aoe reacc. mas . Mas tainbem nem sempre e necessariamente e este 0 caso. quanto maior 0 merecimento. a fraude.:aoe urn mal. nos quais tanto a acc.:aonao tera de ser.

Uma tal proporcionalidade po rem. a prestac. A diferente graduac. entao. sto e. Da segunda parte da norma da retribuic. uma conduta que corresponda a uma norma que a preceitue. Esta prestac.:ao nao se pode referir ao valor em senti do objectivo mas apenas ao valor em sentido subjectivo. A norma completa diz: Quando alguem realiza um trabalho ou fornece uma mercadoria.:Ao COMO NORMA DE JUSTI<.:aoe uma reacc. significa que ela corresponde a uma norma que a preceitua. isso nao po de ser par 0 homicidio ser mais contrario a norma que proibe esta conduta do que 0 furto e contrario a norma que proibe estoutra conduta.:ao. quer dizer: neste sentido objectivo.:aoe a reacc. a norma em questao e por vezes formulada da seguinte forma: Se alguem presta um trabalho ou fornece uma mercadoria. portanto. pode tambem ser 0 fornecimento de uma mercadoria.e a reacc.:ao. a reacc.:aoao «bem» (neste senti do normativo) mas de a acc. 0 prec. 0 salario justo. Quer dizer que 0 valor da prestac. Isso. Proporcionalidade no estrito sentido da palavra s6 existe. nao se tratar de uma reacc.:aodo princfpio retnbutlvo nao se pode falar de proporcionalidadenum sentido estrito mas apenas num sentido aproximativo. Conseq~entemente. nas relac.:ao jusnaturalista de que 0 valor objec- . portanto. significa que ela e contraria a uma norma que a prescreve. Tal proporcionalidade pressupoe que estes valores possam ter diversos graus. porem.:opela mercadoria. e porque aquele e mais indesejavel do que este. Na verdade.:o justo. na medida em que produz uma conexao entre uma acc.apenas pode ser urn valor positivo ou negativo. 0 prazer ou desprazer que provoca esse algo pode ser maior ou menor.:ao representam. 0 ser-desejado ou 0 nao-ser-desejado algo po de ser mais ou menos intenso.:aoentre as duas e estabelecida por ~or~a a que.:at. deve receber 0 salario correspondente ao valor do trabalho ou 0 prec. Uma conduta nao pode corresponder mais ou menos a uma norma ou contraria-Ia mais ou menos e. urn desvalor maior que 0 furto. se o valor positivo ou negativo reside neste ser-conforme ou ser-desconforme a norma. a pena de morte e uma pena mais grave do que a de prisao porque a vida represent a urn valor subjectivo maior do que a liberdade (1).:ao de trabalho.:aoemocional que e produzida na sociedade em caso de homicidio e mais intensa do que no caso de furto.pode ser uma prestac.:ao.e aquela que abreviadamente se pode formular: A cada urn segundo a sua prestac.:a que e aparentadacom 0 principio da retribuic. entre as valores em sentido subjectivo que a acc. portanto. isto e.:ao ser multIphcado por n-vezes 0 valor negativo ou positivo da reacc. contraria-la ou nao a contrariar.:ao.:o.:o. Se 0 homicidio e julgado pela sociedade urn crime mais grave do que 0 furto. nao urn valor ou desvalor maior ou menor. enta~ nao pode ter qualquer grau. porem. da prescric. quando se entenda esta norma num sentido mais amplo. porque 0 desprazer. a acc. 0 caso. Ela apenas po de ser-Ihe conforme ou nao the ser conforme. que prescreva a prestac. No primeiro caso a reacc.:ao: Ao merecimento a recompensa. no caso do valor negativo ou positivo daacc.:aoe um salario. apenas seria possivel se os valores tornados em considerac.:ao.:A. ou seja. no segundo e um prec.pelo facto de a acc. Por outras palavras: porque 0 prejuizo que 0 homicidio causa a sociedade e mais fortemente sentido do que 0 prejuizo que 0 furto provoca. ela apenas pode ser boa ou ma. fossem quantitativamente mensuraveis. nao pode ser mais ou menos boa ou mais ou menos ma.:ocorrespondente ao valor da mercadoria.:ao.:Ao E CONTRAPRESTA<.:ao. Igualmente. nao representar um i valor em senti do objectivo.:a da propriedade. deve receber em troca uma contraprestac. isto e. nao se aplica aos valores em sentido objectivo. Tal nao e. pelo facto de. porque a seguranc. nao mais ou menos boa Hem mais ou menos ma .:ao _ um salario pelo trabalho.:aodeva ser igualmente multiplicado por n-vezes.:ao do principio retributivo representam. e boa.:aoser tomada em conta sem referencia a uma norma que a prescreva.:ao.Isto pressupoe a concepc. Se 0 homicidio e considerado como urn crime mais grave e. porem. 0 bem para 0 bem.:a da vida e ainda mais desejada do que a seguranc.:oesentre a acc.:ao deve determinar 0 salario ou 0 prec. e 0 juizo segundo 0 qualuma conduta tern urn valornegativo ou e ma.:ao .:aoe a reacc. urn prec. 17· Uma norma de justic.:ao. distingue-se a norma: A cada um segundo a sua prestac. o PRINcIPIO DA EQUIVALENCIA ENTRE PRESTAc. quando a relac. Se 0 juizo segundo 0 qual uma conduta tern urn valor positivo. quer dizer.

ser aplicada n-vezes.:ao de n-unidades cabe (e devido) 0 salario de n-vezes. Sob este aspecto. para 0 trabalho de uma hora ou para a produyao de uma unidade de certaforma qualificada.. atraves de uma regulamentac.:a referida a prestac. poder ser aplicada. Esta . mas. para urn merecimento igual.:oinferior ao de n-vezes. proporcionalidadepressupoe que.nos nao supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria deva ter 0 prec. Se uma mercadoria quantitativa e qualitativamente determinada tem urn determinado prec. atraves da oferta e da procura. o valor aqui tornado em considerayao e 0 valor econ6mico.:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor do que 0 prec. ins~stentavel.--_ .:.:ao. Para as relac. Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade nas relac. Mas 0 principio dajustic. Se esta estabelecido que alguem deve receber urn determinado salario pelo trabalho de uma hora ou pel a produyao de uma determinada unidade de certa forma qualificada.:ao autoritaria.como ja notamos .:6espodem ser determinadas por toda e qualquer forma e .:ao ao procedermos a analise do principio de justiya da igualdade. mas bast ante menos. Nela se exprime 0 principio da justiya referida a prestac.:ao de trabalho e 0 salario. • • • • • • • • • • • • tivo da prestayao e imanente a esta. eo produto ou result ado do trabalho (sistema do trabalho por tarefa).:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade.:aoautoritaria. Esta concepyao e. Vale como justo que 0 prec. sob iguais condic. que consiste em que a uma prestac. portanto. resulta do facto de a norma que constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e. port an to. e.:ode n-vezes. Quem compra cern unidades de uma mercadoria nao paga .:ao de trabalho. resultar um salario de n-vezes. • ~ '. nos quadros de uma economia livre. PROPORCIONALIDADE SALARIO ENTRE PRESTAc.de ela poder.:ao de trabalho de n-horas ou a prodw. Se 0 pagamento do salario do trabalho e feito em dinheiro. quando e aplicada n-vezes.:oes entre a prestac. devem produzir-se iguais consequencias. e a base de ambos os sistemas de salario.:o igual. por vezes considera-se adequado urn prec.:oesentre prestac. inversamente. nos quadros de uma economia planeada. Com efeito.justamente . mas tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades . urn prec.sao determinadas.:ao de trabalho e salario.:aode proporcionalidade. '••. E a aplicac. tambem relativamente ao principio da prestac. quem trabalhe n-horas ou produza n-unidades deve receber urn salario n-vezes superior. A proporcionalidade. no outro. esteja fixado por uma norma urn determinado salario. e de.:oes.:Ao E CONTRAPRESTAc.:ao se poe analoga regra fundamental: Para uma igual prestac.:ao s6 pode determinar osalario ou o preyo se tal valor e imanente ao trabaJho a recompensar pelo salario ou a mere ado ria a pagar. quando apenas se trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade. nao apenas em um s6 caso.:ode retalho. urn salario igual. distinguem-se dois sistemas de salario.. pois. e determinado. 18. nao e 0 valor da prestayao do trabalho que determina 0 salitrio ou· 0 valor da mercadoria que determina 0 preyo. nos quadros de uma economia planeada.:o nao se considera 0 problema da relac. quer dizer. entao. 0 valor da prestayao de trabalho e determinado pelo salario e 0 valor da mercadoria e determinado pelo preyo que n prestayao de trabalho ou a mercadoria efectivamente produzem. quando efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas uma (mica vez. 0 salario da mesma forma que 0 preyo. t ~. Num deles. ou seja.cem vezes aquilo que teria a pagar se apenas comprasse uma unidade. quando nem sequer aparec.11I'1_---- • '. atraves da oferta e da procura e.:Ao E COMPUTO DO • • • . para uma mercadoria igual. Esta norma: se alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma qualificada deve receber urn determinado salario. atraves de uma regulamentac.:oes entre mercadoria e prec. nos qundros de uma economia livre. isto e. relativamente ao principio da retribuiyao..pode ser determinado atraves de uma analise da realidade dos factos. pode haver estrita proporcionalidade nas relayoes entre a prestac. Assim como.:ao do principio geral de que. 0 criterio ou medida do salario e 0 tempo de trabalho. como veremos. Este principio sera objecto de indagac.:ao e 0 salario. Todavia. uma recompensa igual. Este. • • • '.:a qualquer proporcionalidade nas relac. t.. • •.:o. Ora 0 valor da prestac. Estas relac. se poe a regra: Para uma falta igual urn castigo igual.

»Os que haviam trabalhado doze horas estao descone os pnmelros.e .. pela razao de que trata igualmente 0 que (.[ II II Ii II II I' 1/ II I I I I N'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARL MARX (') .!:!:::'ii(:'I!. ca e pos t u Ia d o. tentes. mas . . . n ega a Validadede uma tal norma.ao principio <1i1 igualdade.~--I 11------- . IX. e. d . 561 e ss. se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac.consta de duas exigencias que podem ser entendidas com 0 sentido de que. I pois nao toma em considerac. (1890-1891).sena urn direito justo. Iguals sob todos os aspectos. . a cada urn segundo as suas necessidades (2). 374. dl~-se que 0 pai de familia deu aqueles que trabalharam doze horas na ymha 0 mesmo salano _ a saber. porem. porem.ao individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ . y "d' .como ele. igual participac.a e igualdade.. desigualdades essas que sac Ignoradas no SIstema de salario da ordem economica capitalista. a desigualdade das capacidades e neces~ s~da~es dos diferentes individuos em singular. I (I) «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms». -16).. selS.' '" 'WIlIiIlIi!tW'tltM!"" :II:!W"'t!"I!IWII!l"!!!' WI!"!:I11wt!I:/tttltw'WWW!ttItlI!tt'i!tt!ttWtwttI:WWttltwt!'::I"ttIiYUWUr rr "'. as desigualdades entre os _ .. uma moeda ' 'I ' . que aqueles que trabalharam apenas nove. produto do trabalho. ou seja. 0 facto de aqueles que trabalham nos ser atribuido salario igual nao e injusto.. postula urn dever do individuo: 0 dever ou obriga<. correspon d· urn a moeda de salario. 453 e s. caber-Ihes~a igual For desIgua: A ver a e~ra igualdade e. V._COIllO principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus. parece pressupor . a saber. eue Zeit. ' " d I ' 'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0 que 0 pn y .:ao do seu Estado Ideal no dia]ogo Politeia e): Que cada individuo apenas deva produ zir 0 que e confornH' com a sua natureza. quer dizer: se ignorarmos a sua desigualdade sob outros aspectos. I'··' b ' . pp.tal e 0 sentldo que Jesus a as er I suas pa 1avras . mas urn direito injusto. d(' conformidade com 0 principio da presta<..'!:::I!IIi::lt!l. formulado por MARX. 1. (I) PLATAO. 'd _ ..Igu~.. a cada Ulll segundo a sua necessidade . I P urn individuo mais fraco e menos dot ado.ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso « ~re~to . quer dizer. Nao combmaste tu comigo patrao .Cada urn segundo a sua capacidade. afinal. a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano. 56 que 0 patrao . urn dnelto .:ao no ISSO. ° A primeira identifica-se..HW' . que manda tratar desigualmente a) A formula: . IstO e. a verdadelra . 0 quantum Igual de trabalho. Aus dem Nachlassyon KARL MARX.1 .:ao de produzir segundo as suas capaci dades.:ao das suas necessidades. 1I. eles apenas poderao ser iguais sob certos aspectos.sera-oos u'ltimos.ri:i. IStO e. Politeia.. Ele remete os descontentes para a nor' ' ma individual que. . Bd. Ora nao poderei ell fazer 0 que que. medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por pres ... Como os primeiros murmurassem contra ISSO. 19. estabelecidaatraves do contrato com cada urn ~eles celebrac0..gual» deste sistema economico. estatul o salario de uma moeda para doze horas de trabalho. a ' . Com efeIto. N (2) Na parabola dos trabalhadores da vinha (Mateus. Tambem principio de justi<. no qual os ultimos serao os primeiros e os primeiros serao os ultimos. CfLa prop6sito. pois nao VIOlaqualquer nor~~ me pressupos t a como va'll'da E J'usto pois e conforme ao principio da bondade. porque. ar a este. IStOe. uma moeda .precisamente ao contrario . com 0 principio que PLATA<) estabelece ao descrever a constitui<.Jahrgang. desigual.XX.segundo a qual a cada um cleve pagar'se conforme a sua presta~ao . .S ? Toma 0 que te pertence (0 que e tell) e val-te. Seria na verdade. . nao corresponde de forma alguma . a exigencia ou postulado que manda tratar a todos igualmente. so aparentemente. I d d . infra. portanto.Ell quero.:a da economia cornu nista. Cumpre·nos concordar com ele em que este sistema nao representa urn direito igUal' nao.. que Jesus op6e a norma de justi~a vigente na sociedade desl" mundo .pelo que nao . mas porque trata desigualmente 0 que e desigual. no essencial.:ao que Ihe esta na base. dleSIgua. or . pOlSpressupo'ern uma norma geral por for~ada qual a cada hora de trabalho eve "d' . Jesus poe na bocado . e a segllnda postula urn direito do individuo: 0 direito a satisfa<. C~~o n. alguem que trabalhe durante mais tempo ou produza mais unidades recebe UI1l salario maior do que aquele que trabalhe menos tempo ou produza menos unidades.o corn aq~I 0 qlle e meu.:ao de UIlla ordem social. 433.a exigencia ou postulado 0 que e desigual. identificando jllstic.a realidade nunca dois objectos san completamente iguais.? ultimos 0 mesmo que a ti. porem..11W!1tIWllllljiWllilllllili·'.duas horas ou mesmo uma hora. '" :i'I"Iii" q.nao apeI~as aparente .est as palavras'" «Mellamigo ell nao te fa~o injusti~a. Ambas vao dirigidas a estrutura<.. IV. na qual Jesus compara 1 o Reino de Deus a urn pai de familia que contrata trabalhadores para a sua ymha. a primeira. 0 que corresponde as suas capaci norma de justi~a do amor.pnmelros .. A critica de MARX a ordem economica capitalista reconduz-se ao postulado de que nao devemos ignorar.JustI\a apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que valera a regra: Cada urn segundo as suas capacidades. . ao pagar 0 salario do trabalho certas desigualdades. Yestu corn mallSolhos 0 facto de eu ser tao bondoso? Pois os ultlmos serao os.

dades. Compreende-se como evidente que, com a exigencia: Cada um segundo as suas capacidades, nao pode significar-se que a questao de saber qual a capacidade de cada um e qual a produc;:ao que, em correspondt€mcia com esta capacidade, haja de ser posta a seu cargo, ha-de ser respondida por cada individuo segundo 0 seu pr6prio criterio. Nao se pode par seriamente em duvida que esta questao tem de ser decidida pelos 6rgaos da comunidade a tal chamados, e apenas por eles, segundo normas gerais do ordenamento da mesma comunidade. () postulado: Cada urn segundo as suas capacidades, pressupoe esse ordenamento - ele nao e aplicavel sem urn tal ordenamento, dado como preexistente. Mas entao surge a questao de saber 0 que ha-de acontecer, como ha-de 0 ordenamento reagir, quando urn individuo, por quaisquer razoes, nao produzir 0 que, segundo as suas capacidades, de conformidade com 0 mesmo ordenamento, devera produzir. Esta questao {. tanto mais importante quanto e certo que uma ordem social s6 pode evidentemente assegurar a satisfac;:ao da segunda exigencia: A cada urn segundo as suas necessidades - quando a primeira exigencia, que postula que cada um deva produzir segundo as suas capacidades, for satisfeita. MARX nao da a esta questao qualquer resposta, sim, nem mesmo poe esta questao, pois parte do ut6pico pressuposto de que, quando na sociedade comunista as necessidades de cacla um forem satisfeitas e cada um apenas tenha de produzir conforme as suas capacidades, esta ordem social nao corre perigo de ser violada, pois que cada um produzira voluntariamente aquilo a que a ordem social 0 obriga; ou seja, parte do pressuposto de que esta ordem social nao precisa de estatuir quaisquer actos de coerc;:aocomo sanc;:oes e, portanto, constitui uma comunidade sem Estado e sem direito. Admitida a possibilidade de uma violac;:ao da ordem social - ainda que s6 em casos excepcionais -, surge a questao de saber se tambem hao-de ser satisfeitas as necessidades de urn membro da comunidade que viole 0 seu ordenamento. Esta questao, segundo 0 espirito do principio de justic;:a comunista, ha-de sem duvida ser respondida pela afirmativa, pois tal principio contrapoe-se conscientemente ao principio da retribuic;:ao. b) Tambem perante 0 segundo postulado do principio de justic;:a comunista: A cad a urn segundo as suas necessidades - surge a questao

de saber se para tal se pressupoe urn criterio subjectivo ouum criterio objectivo, se por «necessidade» se ha-de entender aquila que cada individuo de facto sente comonecessidade e especialmente se, segundo tal postulado, todas as necessidadesneste sentido subjectivo· devem ser satisfeitas - ou se apenas devem ser satisfeitas as necessidades reconhecidas pel a ordem social como dignas de satisfac;:aoe tao-s6 segundo uma hierarquizac;:ao estabelecida pela mesma ordem social e com os meios tambem por ela determinados. Pode ser que, por motivos propagandisticos, nao seja expressamente excluida uma inteipretac;:ao no primeiro sentido mencionado. Com efeito, na satisfac;:ao de todas as necessidades sentidas pelo individuo reside a felicidade deste; e a ordem social comunista, que corresponde a esta norma de justic;:a, quer assegurar a felicidade de todos. A exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, como uma das exigencias do principio comunista de justic;:a, deve, portanto, ser indubitavelmente interpret ad a num sentido subjectivose a profecia da sociedade comunista ha-de ser entendida como promessa da felicidade completa de todos os seus membros. Tal, porem, e uma ilusao ta~ ut6pica como aquela segundo a qual, nesta sociedade, todos cumprirao voluntariamente os seus deveres. As necessidades que os homens subjectivamente sentem estao de tal forma em conflito umas com as outras que nenhuma ordem social pode satisfaze-Ias todas, isto e, satisfaze-Ias de outra forma que nao seja contentando uma a expensas de outra - e nao apenas a necessidade de urn individuo a expensas da de um outro, mas tambem uma necessidade de urn individuo a custa de uma outra necessidade do mesmo individuo. c) Se a exigencia: a cada um segundo as suas necessidades, nao ha-de ser excluida, como completamente irrealizavel, de uma analise das norm as de justic;:ado tipo racionalista, apenas podera ser entendida sob a condic;:ao de se pressupor um criterio objectivo para a postulada satisfac;:aodas necessidades. 0 verdadeiro sentido do principio de justic;:a comunista apenas pode ser: Cada um deve, segundo as suas capacidades, fixadas de conformidade com 0 ordenamento social, realizar 0 trabalho que e posta a seu cargo pelo rnesmo ordenamento social; e a cada um devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhecidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com os meios determinados tambem por esse ordenamento.

Como uma ordem social comunista e, em prirneira linha, uma ordem economica, saode considerar antes de tudo as necessidades economicas, como a necessidade de alirnenta<;ao, de vestuario, de habita<;ao, etc. 0 ideal comunista de justi<;a e, antes de tudo, 0 ideal da seguran<;a economica de todos os membros da comunidade, 0 qual apenas pode ser realizado atraves da economia planeada e nao por meio da economia livre do sistema capitalista. Tambem 0 ideal de justi<;a comunista pressupoe, como a norma de justi<;a que manda dar «a cada um 0 seu», uma ordem social sem a qual nao pode ser aplicada. Todavia, sobre 0 conteudo das suas determina<;oes, sem as quais nem o postulado «cada um segundo as suas capacidades» nem 0 postulado «a cada um segundo as suas necessidades» podem obter satisfa<;ao, este principio de justi<;a diz-nos tanto como a formula «a cada um 0 sell» nos diz sobre 0 que deve ser havido como 0 «sell» de cad a um: nada nos diz. o segundo postulado do principio de justi<;a comunista: a cada um segundo as suas necessidades, tambem e respeitado, dentro de certos limites, nas ordens sociais nao comunistas. Assim, a legisla<;ao de politica social dos Estados modernos pode ser entendida do ponto de vista deste postulado (').

20. Se a exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, se dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador, mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreitamento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou suavizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces-

sidades dos outros, tambem no preceito do amor do proximo, isto e, na exigencia especial que manda satisfazera necessidade de out rem liberta-Io dosofrimento, prestar-Ihe ajuda quando necessitado, a «neces~ sidade» pode ser entendida num sentido subjectivo ou num sentido objectivo. E 0 ultimo 0 caso quando 0 preceito do amor do proximo deva ser interpretado no sentido de apenas exigi l' a liberta<;ao dos sofrimentos de que se nao tenha culpa e prescrever 0 auxilio apenas no caso de necessidade inculposa. Sendo assim, este preceito, como as outras normas de justi<;a, pressupoe uma ordem social segundo a qual possa ser decidido quando e que um sofrimento ou um estado de necessidade e inculposo. E se 0 criterio da necessidade que 0 preceito do amor do proximo manda satisfazer nao e um criterio subjectivo, mas um criterio objectivo, entao esse preceito pode tel' aplica<;ao tambem quando 0 individuo em face do qual 0 amor do proximo se deve manifestar nao tenha ele proprio, de forma alguma, a sensa<;ao do sofrimento ou nao se creia em est ado de necessidade, sempre que ele, segundo um qualquer criterio moral ou religioso, «sofra» de qualquer necessidade ou esteja amea<;ado de qual que l' mal que talvez desconhe<;a: esteja «necessitado». Com fundamento em que a alma de um infiel ou descrente sofre par estar separada do verdadeiro Deus, pais que a inferno a amea<;a, tem os crentes cristaos feito tentativas de conversao, no exercfcio do seu dever de amor do proximo - mesmo com a emprego da for<;a. Imediatamente ocone entender 0 preceito do amor do proximo no sentido de que ele exige que prestemos ajuda a to do aquele que - com culpa au sem ela - subjectivamente sofre au se encontra necessitado. Neste caso, ele nao pressupoe na sua aplica<;ao qualquer especie de 01'dem social e assim se distingue das outras normas de justi<;a. Isto, porem, nao e razao para afirmar que 0 preceito do amor do proximo nao constitui sequel' uma norma de justi<;a, como pOl' vezes se faz. Um tal ponto de vista apenas tera razao de ser se limitarmos a conceito de justi<;aaquelas exigencias ou postulados que se dirigem a autoridade legisladora (criadora das normas). Se por justi<;a,porem, entendermos uma norma que prescreva 0 tratamento a dar a um homem pOl' parte de outro e que nao tern de se dirigir necessariamente a autoridade normadora, 0 preceito do amor do proximo pode, sem mais, ser consider ado

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COIllOuma das muitas normas de justic;:a (').A proposito importa observar que 0 preceito do amor do proximo, que pode valer independpnlemente de qualquer pressuposto metafisico pois exige amor de hOlllem para homem, deve ser distinguido do principio metaffsico do ;tlllor de Deus, do principia de justic;:a proclamado por Jesus - que, lodavia, tambem reconhece 0 preceito (que dele se distingue) do amor do pn'lximo (ou caridade).
2 J. Na sua doutrina - tal como ela, com muitas contradic;:6es, e ;tpresentada nos Evangelhos - aparece, contudo, tambem um outro IlIil\dpio de justic;:aque a custo e compativel com a do amor do proximo. I:,slpexige que aqueles que aqui sao os primeiros sejam os ultimos no I{('ino que ha-de vir (2), que os que aqui sao os ultimos sejam af as priI\i('iros, que as que aqui estao fartos af passem fome, que os que aqui pilssarn fome af sejam saciados (3), que as que aqui veem af sejam cegos, qlH' os que aqui saa cegos af vejam (4), que os que aqui riem af chorem, 'Ill(' os que aqui choram af riam (5). 13 a exigencia au a postulado spgllndo 0 qual, para que as coisas pass am processar-se equilibrada ou 1l'c1amente, no futuro tudo tera de ser diverso do que e no presente pois () modo como as coisas agora decorrem e injusto. 13 0 principio lit· jllstic;:a da completa subversao do que actualmente subsiste, da J('voluc;:aono sentido literal desta palavra.

. Na doutri?a de J~sus deve ter-se como dogma de fe que 0 presente Awn au Era e urn rem~ de Sata ou do Mal que sera destrufdo pel a Aion ~u E~a do Bern, pelo Remo de Deus, que e a reino da justic;:a,pais tornara I~fel.IZ~S que ag~ra sa? inju~tame~te fe~izes e fara felizes as que agora as sao mJustamente mfehzes. E a pnnciplO da retribuic;:ao, tal como e interpretado pelos desprotegidos da sorte, sob a forma de ressentimento contra as favorecidos pelo destino.

22. Um principia de justic;:a do mais alto valor politico e a que se apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern caracter puramente negativo. 13 a postulado individualista de que o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite cons~quent:mente, a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~ exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade individual.

(') 0 argumento de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do ilillor do pr6ximo se opoe directamente ao principio da justi<;a (<<Lacharite est la vertu Iii plus directement opposee a la justice»), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor do pr6ximo nao e determinado atraves de regras, nao colhe em qualquer dos casos. t) pn.·ceito do amor do proximo e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual, 0 qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza ,Hllor do pr6ximo dizendo: «Des Hommes souffrent, il faut les aider». Segundo LEIBNITZ, Diz ele: «Urn homem born ama lodos os iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes. hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte, nos definiremos a jusli<;a, deste impulso e que em grego se chama amor dos homens, que e a virtude direclriz ('OIllO amor dos prudentes (sabios) ... » GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille. [':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh, 1947, p. 214. (2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30.

N~sta su.a fo~ma originaria, a ideia da liberdade e urn principia assoClal, antI-socIal mesmo. Como principio moral, ou seja, afinal, como principia social e particularmente como principio de justic;:a,a ideia de liberdade tern .de sofrer transformac;:ao. A liberdade (= libertac;:ao) do ordem normativa tern de tornar-se em liberdade sob a ordem normati-

e')

LUCAS, VI, 21,24,25· (4) JoAo, IX, 39. (,) LUCAS, VI, 21, 25.

(') A metamorfose da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida no trabalho: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2· ed., Tlibingen, 1929. Na sua Metaphysik der Sitten (VI, pp. 230 e 55.) formula KANT, sob 0 nome de "principio universal do direito» a ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade do seguinte regra: «E justa toda e qualquer arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!, leI ul1lversah. Assim limitado, 0 principia num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel com 0 direito positivo como ordem de com a liberdade de lodos coac<;iio. Com efeito, a liberdade de urn apenas e conciliavel os oulros se a ninguem e licito empregar a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem. Da~o que KANT tent a apresentar a ordem de coacyiio do direito positivo como conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0

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:oes. mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva. Isso conduz a um enfraquecimento deste principio.:ao reciproca universal que se concilia com a liberdade de cada urn segundo leis gerais». mas apenas com a vontade do maior numero possivel .:ao. au .:ao paradoxa! de a ordem social instituida segundo o principia da autodeterminayao ser contraria a vontade de muitos e.:a da autodeterminayao trans forma-se em justic.:ao. 0 principio de justic.apenas pode ser vinculada atraves da sua propria vontade. . em toda e qualquer medida. Eis uma forma de justic. A coac<. a ideal anti-social do nao-estar-sujeito a vinculac. 7).:ao unanime dos subditos. ele apenas pode ser sustentado para a hipotese imaginaria da primeira constituic. a lei juridica universal: actua externamente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal. Com efeito.:aose torna conciliavel com a liberdade. 0 principia da autodeterminac.:ao unanime. deve-se mesmo . no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo.segundo 0 direito positivo . A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<. na esfera de liberdade dos individuos que the estao sujeitos.:ao nao se refere ao conteudo mas a produc. chega _ nem outra coisa seria de forma alguma possivel .:ao da ordem social. A resistencia que I' oposta ao impedimento deste mesmo result ado e concilia-se com ele. isto e. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido.:a que de modo algum define a conteudo da ordem juridica criada pela via democratica. S(' nao concordassem todos com uma modificac.a ordem socia! vigente deve harmonizar-se. que e 0 seu oposto.se bem que um mal necessaria .:ao. e na verdade uma lei que me impoe uma vincula<.:ao nonnativa.:aoda ordem social.que 0 individuo nao possa exercer qualquer coac<. E e esta ideia ariginaria de Iiberdade. contradizer 0 principio da autodeterminac. que 0 contet'tdo das normas que constituem a ardem juridica seja model ado por fOlll1il .0 que realmente resulta. e justa. 23· Sabre esta ideia de liberdade se apoia a teoria do contrato socia! do jusnaturalismoindividualista.:ada liberdade. Todavia. Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue . E assim a coac<. apresentar-se a situac.:ao.por seu tumo. livre I. e is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<. KANT parte da norma de justi<. Se'tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua conduta reciproca. Esta po de mesmo imisCllir· -se.0 que recorda a f6rmula altamente contradit6ria de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser compelidos a ser livres (Contrat social. inteiramente em razao desta vincula<. Somente sera justa uma ordem socia! instaurada atraves do acordo dos que Ihe estao subordinados.va a liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social ('). Mas a ideia originaria da liberdade nao se deixa suplantar completamente pela ideia da autodetermina~:ao enfraquecida pelo principia maioritario. poderia. A justic. isto e. ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites. como impedimento de urn obst6culo a liberdade. est6 par elas limitada e po de tambem. . tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como «obstaculo a liberdade» e a coac<. afinal.:a da democracia.:ao. po is a razao apenas diz que ela. ela apenas podera ser uma ordem erigida com base no assentimento dos individuos que the vao ficar submetidos. nao com a vontade de todos as que the estao submetidos. 0 Estado atrav{'.:ao. sc tambem uma alterayao da ordem social vigente apenas fosse lfcita atraves de acordo au de deliberac.:ada autodeterminac.:ao desejada por muitos. Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimento da liberdade segundo leis universais. na sua ideia. a coac<. mas.:ao que a tal uso e oposta concilia-se.:ao maioritaria nao preclude uma democracia totalitaria. chap. «0 direito esta ligado ao poder de de urn resultado e uma prorno<. Pois a homem apenas deve.a sua anula<. portanto. de seu tear verbal . aceita-se a principia da maioria. e urn irnpedimento ou oposi<.:ao».:ao. mas ja nao pode ser aplicado aa processo da sua modificac. que leva a exigir que a cOIn petencia do Estado seja reduzida a um minimo.uma ordem social erigidil segundo 0 principio da autodeterminac.como par vezes tambem se formula . seu principio do direito pel a seguinte forma: «Logo. Consequentemente: quando urn certo uso da pr6pria liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer. Ela e ainda suficientemenl(' forte para.ao ou criac. au seja.:ao e modificavel segundo 0 principia maioritcirio e bem assim.'i dela constituido.:ao. com a liberdade segundo leis universais. na teoria do liberalismo do seculo XIX. «0 dlrelto estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura») pode tambem ser configurado como a possibilidade de uma coac<.:ao.:aodirigida contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade . licitamente.:aocontra urn outro. par conseguinte. lirnitar a minha liberdade par aquelas condi<. Por conseguinte. segundo 0 principio da contradi<. no entanto. urn poder de coagir quem 0 viole». fazer aparecer como urn mal . atraves de contrato au deliberac.e ser contraria a vontade do menor numero possiveL Consequentemente. e injusto).exercer coac<.:ao coagir. Com efeito. ao direito esta ao mesmo tempo ligado.:aoque acontece a liberdade.

A afirmayao de que todos os homens silo igllais esta emaberta contradic. no seu Estado ideal.:a .:ao juridica.sao irrelevantes para 0 tratamento dos homens ('). Completamente diferente do principio de justic.a esta ordem se!a I'estringida 0 menos possivel. justiya . pOI' exemplo. CiCERO.:ulIldnde. embora depois se tenham tornado maus atraves de quaisquer mfluenc:as externas.aas sUje~tas . Itaque quaecumque est hominis definitio.:ao . quam omnes inter nos met ipsos sumus. IStO Imphca a Idela de que todos os homens sao por natureza bons. a actividade dos juizes desse Estado.deve ser punido. A IGUALDADE COMO CONSEQ. si opinionum varietas non imbecillitatem animorum torqueret et flecteretquocumque coepisset.do ponto de vista desta norma todos os homens SaD iguais.:aode qualquer diferenc.:aode qualquer deslgualdade no tratamento dos homens.quando. uma vez que cada individuo e diferente de qualquer outro. tern necessariamente de ser tomada em conta a diferenc. e aquele segundo 0 qual todos devem ser desigualmente tratados. )IlHTIGA E IGUALDADE. esta igualdade refere-se apenas ao nao-ser-morto. ela apenas pode slgmfrellr que as desigualdades de facto existentes .1111 que a liberdade individual . Somente quando uma Constituic. nao a todas as possiveis formas de tratamento. pressup6e uma norma que determine este conteudo. a) 0 principio directamente oposto ao de que todos devem ser igualmente tratados. frequentemente aparece a afirma~ao de que os homens sao por natureza iguais. . E este 0 Ide~1 de J~stlya da democraCla 1ibcral que garante a liberdade da economla. pOI' outras palavras.:a da lJ. quando se exige que se Ihes deixe urn poder de apreciac. se recorre a ela para fundamentar a exigencia ou postulado ~e ~u: todos os homens devem ser tratados pOl' igual. Na norma: Nenhum homem deve ser morto. Esta norma de nenhuma forma pressupoe qu: todos os homens sejam iguais. os homens nao sao de forma alguma todos iguais.:a que 0 6rgao legislativo deve ser eleito pelo povo e que pode exigir-se. Se nao ha que tomar em conta quaisquer desigualdades sejam elas quais forem. que eles «nasceram» Iguals. na medida em que as desigualdades que de facto entre e1es existem nao sejam tomadas em (') Quando.:a. Quod si depravatio consuetudmum. tratado par modo conforme a sua mesma particularidade e que 0 seu tratamento seria justo. exige que nao se faya acepc. Somente quando cada caso particular fosse. e1a pressupoe a sua.:ada liberdade e plll'cialmente contraditorio co~ ele -~~e ben. una in omms valet». as homens (assim como as circunstancias externas) apenas poden.:a entre a individuo que comete urn delito e 0 individuo que nao pratica qualquer delito.e apenas urn tal individuo .e 0 pnnClplO de Justlc. a cadaindividuo e licito pretender urn tratamento especial. se repudia a pretensao de vincular as 6rgaos aplicadores do direito atraves de normas juridicas produzidas pOI' via consuetudinaria ou legislativa. nao se faz acepc. Tambem este principio surge como principiode .:ao estabelec.e que nao e possivel negar . pelo contrario. De Legibu5 I.segundo a qual. para poder de todo em todo ser aplicada. a Ilherdade da ciencia. E este o principio de justic. foram criados pela natureza ou po~ Deus como bons. Quando. portanto. deslH"uldade. que ~re~u:nte~ente a ele I'I~ tmcontre ligado na ideologla pohtlca .:aque esta na base da politica da livre descoberta do direito e que ja PLATAO aplica. 29: «Nihil est enim unum um tamen sImIle. apenas ha homens iguais (ou circunstancias externas iguais).UENCIA A LEI LOCICA DA GENE- RALIDADE DA NORMA. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do direito que se contrap6e a rigidez do dire ita. A IGUALDADE PERANTE 24.Tal principio exprime-se na norma: todos os homens ~evem Nl~r tratados pOl' igual. quam omnes sunt ommum. x.:ao com os factos. apesar disso. rigidez que e consequencia das norm as gerais que vinculam os 6rgaos de aplicac. isto e. Quer dlzer: os homens s~nam iguais se os maus costumes e as falsas opinioes nao desencammhassem os esplntos fracos. Todavia. ou. Relativamente a punibilidade. isto e. em aplicac. Assim. sui nemo ipse tarn similis esset. A norma de justic. tam par.Ias pess. Do ponto de vista da norma segundo a qual urn individuo que cometeu urn delito .:a segundo a qual todos os homens devem ser tratados pOI' forma igual nada diz sobre a questao de saber qual deva ser 0 conteudo deste igual tratamento e. de que nenhuma desigualdade deve ser tomada em conta.:ao inteiramente discricionario a fim de que possam tratar cada caso concreto de acordo com as particularidades do mesmo. ser eonsiderados como iguais. a hberdade de crenc. na doutrina do direito natural. segundo 0 qual todas as desigualdades devem ser tomadas em conta . considerayao. Todavia. todos os homens sao tratados pOI' igual. portanto. todos sao iguais e tudo e igual.

um e mentalmente sao e outro mentecapto. possivel que na realidade nao seja . que sao iguais quanta a estas qualidades. se nao todas.ao penal e outro nao e que portanto. porem. com a direito de voto . au apenas pode numa medida muito limitada.aoas quais as desigualdades hao-de ser tidas em conta. de que nao deve fazer-se acep<.So quando uma ordem juridka estatua a obriga<.a. as duas categorias de individuos.ao serem contemplados apenas uns. «lguais» sao aqueles individuos que.ao. Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer especie de tratamento. que todos as homens sern qualquer distin<. individuos «iguais ». qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a norma pressuposta pela norma de justi<. tern de haver uma narma correspondente a este principia que expressamente defina certas qualidades em rela<.ao. exigir que essa obriga<. gozem de saude mental. e nao as outros.mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshincias externas sao iguais -. Se. dos quais uns apresentam as quatro qualidades determinadas pelo ordenamento eleitoral e as outros nao possuem uma ou outra daquelas qualidades.a da igualdade. diz: Quando as individuos . au seja. segundo um ordenamento eleitoral positivo.Outrossim significa que as diferen<. Por isso. isto e. sao iguais . E. a fim de que as desigualdades em rela<. um sofreu condena<. sao tratadas desigualmente. as doentes mentais como as pessoas normais.ao de qualquer das desigualdades de facto existentes.quer dizer: em rela<. os desordeiros da mesma forma que os pacificos. a principio. nao sao desiguais.. embora sejam desiguais relativamente a todas as outras qualidades que de facto possuem.o militar e que se pode. Todavia. conduz a consequencias absurdas.a da igualdade. isto significa que sao tomadas em conta como relevantes . portanto. no entanto. urn principio de igualdade. a fim de que possam existir de todo em todo. em aplica<. um cristao e outro judeu. ser aplicada na realidade social. ou melhor.a da igualdade uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais devem ser tratadas par forma igual. se apenas as que sao iguais devem ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem as ha desiguais. so e aplicavel quando dais ou mais individuos tem as qualidades que sao de levar em conta e sao iguais par terem estas qualidades . Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado de que todos as homens sejam tratados par igual. . E a po de rem. pais.ao a estas qualidades nao sao desiguais.as que consistem em um individuo ser homem e outro ser mulher. portanto. nao ha qualquer sistema moral que contenha a norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos. Este principio pastula que as desigualdades relativamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigualdades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta. quanda as individuos e as circunstancias externas sao desiguais. Com efeito.ao danorma de justi<.a de sexo. «Iguais» sao aqueles individuos que possuam as quatro qualidades determinadas pela lei eleitoral. Como ja acentwimos. em rela<. pelo menos certas desigualdades nao sao consideradas.aoas outras qualiclades possam permanecer irrelevantes. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que devem ser desatendidas e quais os individuos que.plenamente P formulado. apresenta-se como principia de justi<. e.ao de prestar servi<. Certas desigualdades tem de ser tomadas em considera<. nao sao tomadas em conta pel a lei eleitoral no tratamento dos individuos.r I da norma de justi<. A atribui<. um medico e outro padre. 0 principia au regra de que as que sao iguais devem ser tratados igualmente apenas pode valer em combina<. devem ser tratadas igualmente. sejam cidadaos e nao tenham sofrida condena<.ao com a regra segundo a qual as que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual. as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente . o principio nao e.ao penal. um e cidadao e outro e estrangeiro.as desigualdades que consistem em que um individuo tem mais de vinte anos e outro menos. b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao pode. pastula nao apenas urn tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. A primeira regra. devem ser tratados desigualmente.ao seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<. or:isso. esta formula<.ao e incompleta e induz em erro. tem direito de voto todos as individuos que tenham mais de vinte anos.ao do direito de voto e independente da diferen<. de facto.ao as qualidades assirn determinadas. as homens da mesma forma que as mulheres. Ele naa pastula urn tratamento igual. de religiao au de profissao. par exemplo. existir individuos «iguais». as individuos da segunda categoria recebem um tratamenta diferente do que e reservado aos da primeira. podem ser considerados como iguais. e a consequencia do facto de que. de forma alguma. de todo em todo.ao tenham urn direito de voto. Quer dizer.

sob iguais condic.:a da igualdade (! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente tratados.:a. nao pode. verificamos que a: regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer uma exigencia da justic.:6es e. precisamente porque a norma apenas determina estas e nao quaisquer outras condic. sto e. quando as condic. A igualdade que consiste em deverem os que sac iguais ser tratados igualmente e. que. que dizer: se. mas num numero de casos indeterminado.:ao do principio de justic. as consequencias devem ser iguais. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual desigualmente.:a apenas importa nas relac.:6es. sob determinadas condic. efectivamente. esta regra apenas pode achar aplicac.:aapenas sac aplicaveis a seres humanos.:ao. e. pressuposto e consequencia. e determina-os. uma exigencia da 16gica e nao uma exigencia da justic. A natureza do ser ao qual a norma de justi~a e aplicavel e uma das condi~6es ou pressupostos do tratamento prescrito como consequencia: Quando um ser e um homem (ou tem uma alma) e quando .:amas uma exigencia da 16gica. 60 e ss.este 0 casa. deve verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma. se deve verificar urn certo tratamento. por forma geral. sob determinadas condic. A (mica norma que pode valer como principio de justic. consiste _ como ja foi notado . verificado urn determinado pressuposto. Mas. de acordo com a sua propria intenc. ela e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que prescreva que determinados individuos. dado urn determinado pressuposto. segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente entre eles existem deve ser tomada em considerac. ser fundamentada no facto de 0 problema da justi~a apenas se por nas rela~6es entre os homens e ja nao nas rela~6es entre homens e animais ou entre homens e plantas. tambem esta igualdade. verificar-se a consequencia por ela estabelecida. normas de justic. deve verificar-se uma determinada consequencia.:6es sao iguais. na verdade.:6es fixadas pela norma estejam presentes. no entanto.'opossa de forma alguma ter lugar. nao possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se.iguais. a consequencia logic a do caracter geral da norma que prescreve que. da norma em vigor segundo a qual o. na sociedade primitiva. Com efeito. Partindo do suposto de que a justic.:ao.:asac normas que prescrevem que os homens. Teoria Pura do Direito. a mesma consequencia. as normas da ordem social tidas como justas tambem tinham aplica<. 0 seu sentido e: sempre que se apresente 0 pressuposto por ela fixado. deve esse ser ser tratado de determinada maneira. especialmente.quer dizer. se deve produzir determinada consequencia..por exemplo. Se uma norma prescreve por via geral que os homens. o principio de que. o canicter geral de uma norma que prescreve que. 0 mesmo tratamento um tratamento igual. port an to. Com efeito. A afirma~ao de que os individuos aos quais uma norma de justi~a se refere devem ser iguais.:6esse verificam. Tambem daqui r~sul~a que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals por forma igual como aplicac. e ti'1O-s6 uma consequencia 16gica do caracter geral da norma.. verificado urn determinado pressuposto. devem ser tratados de determinada maneira. um determinado tratamento. pois que a norma determina precisamente apenas este e nenhum outro pressuposto. pp. que exige um tratamento igual. que prescreva que sob urn determinado pressuposto se deve verificar uma determinada con sequencia. deve sempre. os seres humanos. a primeira parte. Se uma norma por forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve produzir uma determinada consequencia.devem ser tratados de certa maneira.dever ser aplicada. sob determinadas circunstandas.:6es. nao apenas num unico caso. vol. apenas esta e nenhuma outra consequencia. que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic dades e que. e determina aquelas e este por via geral ('). pOl"tanto. 0 principio retributivo aplicava-se tambeffi aos animais. se deve produzir (') Quando se afirma que toda a norma de justi~a e aplica~ao do principio da igualdade na medida em que apenas se refere a seres da mesma especie . sempre sob 0 mesmo pressuposto. 0 seu caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e homem e outras condic.:ao a seres nao humanos. i devem ser tratados igualmente. ou. apenas pode ter lugar urn tratamento igual. quando estamos em face de seres humanos e determinadas outras condic. a igualdade dos seres aos quais a norma de iusti~a se aplica. urn tratamehto igual de doisou mais individuos na. devem ser tratados de determinada maneira. Assim. deve ser aplicado em cada casu sob iguais con: dic.:a da igualdade. portanto.:ao. tambem.:6es entre homens. . deve seguir-se em todo e qualquer caso. apenas este e nao qualquer outro tratamento.no facto de esta norma. quando a norma que por via geral prescreve que. I. formulada de urn modo mais generico.:6es.:6es. em que ainda dominavam concep~6es animistas. Cfr. de que as normas de justic. c) Se analisarmos as coisas mais de perto. apenas a homens -.

:ao apenas e «iguab> em relac. se prescreve que. quarido. igualmente sempre. vale tambem de forma analoga pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determinado merecimento uma determinada recompensa. no uso corrente da linguagem juridica. devem ser tratados de determinada maneira. obtem um tal rendimento. tambem injusta naopor ele ter aplicado em dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais. «iguab> e urn conceito de relac. quando a lei nao prescreva qualquer tratamento igualitario. a regra de que os que sao iguais devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter geral de todas as normas de justic. de harmonia com a norma justa a aplicar. sempre que se verifique este facto ilicito por ela determinado. de acordo com a norma aplicada. a pena por ela estatuida. mas porque agiu contrariamente a uma norma constitutiva de um valor justic. a pena I ° de prisao. todavia.T uma determinada consequencia. nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de furto.:ao: E possivel. se designa por igualdade perante a lei.:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a mesma pena. a saber. isto e. que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um caso. deve ser recompensado.:as por ele proferidas e injusta: aquela.:ao.:a na qual ele aplica ao furto a pena de prisao houvera de ser injusta. a saber. e nenhuma outra pena. e se 0 faz por uma forma geral. uma determinada pena. mas justa. Se a norma que liga ao furto a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic.:ao ou pressuposto determinado pela norma geral. ao furto. violando a norma que devera aplicar. a um merecimento ou servi<. e opera talligac. A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista qualquer igualdade na lei. Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma determinada falta uma determinada pena. por exemplo.:6es. aplica ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria. a um determinado facto ilicito. e em um ana somente.:aodo principio retributivo. ao furto. quando um individuo tern merecimento. Se a injustic.:a da igualdade.:a que prescreve para uma determinada prestac. a regra segundo a qual a uma falta igual cabe uma pena igual. quer dizer. tambem a sentenc.:ao uma determinada contraprestac. a saber. por exemplo. sob determinados pressupostos. Com efeito.:ao e um facto ou situac. Todavia.:ao por via geral. Se uma norma de direito penal. v. a sua sentenc.:ao a um outro facto ou situac. e nao as . a «igualdade» de que aqui se trata e aquela «igualdade» que. haja mais do que um caso em que se verifique a condic. quer dizer. aplica a pena de prisao.:a por ser havida como aplicac. quando um individuo co mete um deli to. para a distinguir da norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito. nao e injusta. devem ser tratados de determinada maneira. tem 0 juiz de aplicar em cada caso ao mesmo facto.seja desigual. a sentenc.:atem um caracter geral e todas elas prescrevem que os homens.:acuja 16gica consequencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados de maneira igual nao exclui a possibilidade de que. deve ser aplicada. a pena de prisao ao furto. para a distinguir da igualdade na lei .:ao. deve ser punido e. 0 furto.Assim.:ao do principio da igualdade. a mesma pena.:a na qual ele. S6 uma das duas sentenc. ou seja. g.:a e contraria ao direito (ilegal) e isso quer dizer. Isto significa que canlcter geral de uma norma de justic. porque precisamente a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro facto. nao possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. assim como para a norma de justic. embora . liga a uma determinada falta. a saber. Se a lei apenas aos homens.em confronto com a sentenc.:aque prescrevam que os homens. sob determinadas condic. na qual ele aplica ao furto. em dados casos. esta e nao qualquer outra pena. isto e. Tambem por aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio de justic.:ao. Como todas as normas de justic. e a consequencia 16gica do canicter geral da norma da retribuic. que prescreve para a falta uma pena e para 0 merecimento uma recompensa. ou seja.. de facto possaser aplicada em mais do que um caso.:a injusta .:o igual uma recompensa igual. a pena de prisao. e se um juiz num casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou uma pena pecuniaria. para todas as normas de justi<. sim. Quando a regra de que os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma aplicac.entendendo-se por «lei» uma norma geral. Tal sucede. em que ele. que prescreve que. se uma norma geral determina que todo aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas um individuo. neste contexto. em consonancia com 0 principio da retribuic. pois tambem neste caso a pena nao e igual.:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma pena pecuniaria. portanto. quer dizer.:a. a pena de prisao. e nao a outra.

:a e pressuposta uma ordem moral ou juridica positiva que mais ou menos limita a liberdade dos individuos. Assim sucede quando. isto e. a principia de que os que SaD iguais devem Sf: .:ao de uma s6.:a. Ela consiste em que a fixac.mas determinando as diferentes normas de justic. pando em relevo 0 elemento comum aos diferentes conceitos «conctetos» de justir.:aocom 0 principio de que os que sac desiguais devem ser tratados desigualmente.:6es determinadas .Com efeito.:ao 16gica e nada tem a vel' com a justiya.e.:adeste tipa e ta~ diverso que as diferentes normas de justic. • mulheres.:a nao e igualdade. se a lei a aplicar.:ao de uma norma individual .:a fundada na liberdade. ou 0 merito das pessoas.a. postas determinadas condiy6es. em aplicac. sob este traites de la meme far. a culpa. Relativamente ao tratamento prescrito pelas diferentes normas de justic. Ja viola. nao se pode sequel' determinar qualquer elemento co mum. nao viola em nada 0 principia da igualdade perante a lei.'J' i-~ "1 ' 'I 'i '1 • • • • • • • • • • • • • • • I. pode no entanto subsistir 0 principio da Igualdade perante esta lei.:ae .ao as normas do tlPO raclOnal.:a do tipo metafisico. .:ado tipo racional nao pode ser encontrado no tratamento pOl' elas preceituado.:ada igualdade e a igualdade nao pode ser considerada como 0 elemento comum a todas as normas de justic. um conceito geral de justiya apenas pode ser algo de completa~ente vazio ('). se deve seguir urn determinado tratamento. Esse elemento comum consiste pura e simplesmente no facto de que todas elas san normas racionais que preceituam. Uma norma de justic.:a. procura definir urn conceito geral au.a decisao do 6rgao aplicador do direito .da lei. a justic. deve IeI' aplicada.' 'I • • " ~'. urn concelto «formal» au «abstracto» de justir. portanto.:a tem de entrar necessanamente em conflito umas com as outras. pp. (') PERELMAN.a. segundo ele proprio se exprime. . e se este duplo principio e tao-s6 a 16gica consequencia do caracter geral de uma norma que prescreva que. d) Se 0 principio de que os que sac iguais devem ser tratados de Igual modo apenas pode valeI' em essencial ligac. ou quando pela maioria das normas de justic.como vimos . igualdade mas conformidade a norma. sob condic. op. I0Jl10U na verdade em conta a desigualdade do sexo mas nao a desigualdllde de rac.:a. A tgualdade perante a lei nao e. cit. uma exigencia au postulado da 16gica e nao da justiya.:a que prescreve que cada um deve ser tratado segundo as suas necessidades.:ao legal. na concessao do direito de voto. nao pode tal principio ser considerado como 0 principio de justic..on». e nao ja um negro. de acordo com 0 seu pr6prio sentido.:ao desta lei. Segundo PERELMAN. embora trate as dois desigualmente. nao deve tomar-se em conta a falta. que apenas toma em consiclerar.corresponde a uma norma geral. tl1m 0 direito de voto. Aponta como sendo este elementci comum a ideia de igualdade: «La notion de justice suggere a tous inevitablement l'idee d'une certaine egalite». Relativamente a questao decisiva de saber como devem os homens ser tratados para que 0 seu tratamento deva ser considerado justo. portanto. . se exclui a validade de toda e qualquer outra norma social. «On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre a mesma categoria sao. segundo a norma de justic. porem. mas. 22 e ss. Se uma norma de justiya nao detcrmina que todos os homens devem ser tratados de igual maneira . um tratamento determinado . segundo a norma de justic. especialmente com a justiya da igualdade. 0 tratamento preceituado pelas diferentes normas d~ejustic. quem cometeu uma falta deve ser punido e quem prestou urn servic.porem. se ele e. pois. o elemento comum a todas as norm as de justic. mas. CCll'recta. iguais. confere um direito de voto e. de acordo com todas as normas de justic. nao existe sob este upecto igualdade na lei. de forma alguma. sendo determinados tratamentos muito diversos pel as diferentes normas de justic.uma norma que prescreve um determinado tratamento dos homens. mf'smo que ela nao prescreva um tratamento igualitario mas um tratamenta desigual.:ao. sempre que 0 6rgao aplicador do direito apenas considera como relevantes aquelas desigualdades que a lei manda tel' em conta. 0 principio da igualdade pcmmte a lei quando decida que um homem branco. principalmente quando esse conceito deva abranger amda as normas de justic... Um juiz que. a chamada «igualdade» perante a lei nao IIlIKnlftcaqualquer outra coisa que nao seja a aplicac. qual que I' que seja 0 conteudo que esta lei possa tel'.:acondi<. A chamada igualdade perantea lei e respeitada sempre que a lei e aplicada tal como.:a da retribuic.1 ! . Esta correspondencia e correcc. segundo a norma de justic.:a do tipo racional.:a. decida que um homem tem direito de voto e que uma mulher ja nao tem tal diretto. a excepc.:o merit6rio deve ser premiado.:6es ou pressupostos muito diferentes -. nao devem todos os homens ser tratados igualmente -. Os seres que pertencem aspecto. portanto.

nao exprime outra coisa senao a «generalidade de uma lei transcendentaj". nem mesmo de uma justi<.:a implica a ideia de igualdade . A identifica<. logiquement irreprochable. pois que 0 principio segundo o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem ser tratados de maneira desigual . 54 e s. As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo.a setima -. Nos seus dialogos. Esta comporta-se em rela<. ser realizados no mundo dos sentidos. . A ideia principal.NORMAS DE JUSTI<. e. mas apenas uma ideia de mesa. aquela a qual todas as outras ideias se subordinam e da qual todas retiram a sua validade.:A EM PLATAo PLATAO ('). Numa das suas cartas . 31 e ss. parce que sa majeur et sa conclusion ont une forme imperative» (p. «que. a cham ad a dialectica que _ segundo ele afirma . (') Cfr. Kantstudien. pp. 25. n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice concrete .:ao daquela nesta.:a . isto e. PLATAo logo declara pela boca de SOCRATES que SaDnecessarias novas indagat. 0 representante classico deste tipo de normas de jus~it.da aquele que 0 domina a capacidade de apreender a Ideia. de todo 0 pensamento.:ao de que este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a. a qual exprime como uma mesa deve ser.:ao e que esta intuit. 0 principia do igual tratamento daqueles que pertencem a mesma categoria e urn postulado da 16gica.:a divina.:a e A justit.:ao aquela como uma imagem refleclida num espelho relativamente ao objecto que reflecte (Politeia. represent a a mesa ideal. em que ele nos da conta dos motivos mais profundos e das finalidades ultimas da sua filosofia. E para solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias. declara que nem sequer pode haver qualquer conhecimento conceitual do Bem absoluto mas apenas uma especie de intuit. a aplica<. Quando uma qualquer definit..:a.:a?» identifica-se.:ao e de natureza 16gica: «ou voit en quai la justice for melle est liee ala logique: en effet. sendo-Ihe imanente a tendencia para se eanformar segundo a sua imagem.o: «0 que e a Justit.:a. que. (') Tadavia. descrita par PU\TAo como participa<. ce n'est pas la notion d'egalite qui constitue de fondement de la justice. o que PERELMAN designa como «justice formelle» e a chamada «igualdade» perante a lei. na verdade.:ao parece ter sido alcant. Apenas a ideia e (tem ser) verdadeiramente. PLATAo remete repetidas vezes para um especifico metodo de pensamento abstracto liberto de todas as representat.:a cujo conheCimento Vlsam quase todos os dialogos de PLATAO.aquela Justit.:6es.:ADO TIPO METAFISICO: A IDEIA DE JUSTI<.:6es sensiveis.. com a questao: «0 que e bem ou 0 que e 0 Bem?». A rela<. De resto PERELMAN(pp. Da Ideia do Bem absoluto diz ate expressamente que ela se situa para alem de todo 0 conhecimento radonal. Elas represent am no essencial valores que devem.) .:a e 0 problema central de toda a sua filosofia.:ada. contrairement a l'opinion courante. mas que jamais podem ser ai plenamente ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<. il faut que l'acte juste soit conforme a la conclusion d'un syllogisme particulier que nous appellerons de syllogisme imperatif.:ao da coisa concreta com a sua ideia abstra:ta e.:ao de um principia geral da moralidade (Sittlichkeit) abarcando todas as E significativo que KANT afirme deste principio que ele normas marais particulares.:a formal. a ideia plat6nica reline em si a fun<. sendo a coisa concreta mera aparencia. pp. as ideias funcionam tambem como conceitos abstractos das coisas concretas existentes no mundo dos sentidos. A QuesUi.em contradi<. 91 e ss. portanto. isto e.:ao logicamente correct a de uma norma geral. ele pr6prio nao emprega este metodo nos seus dialogos nem tao-pouco nos comunica os resultados desta dialectica. 0 meu estudo: «Die Platonische Gerechtigkeit».:ao mais ou menos conforme aquela primeira imagem ideal. «L'egalite du traitement n'est qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie». porem. _ Tambem a imperativo categ6rico de KANTpode ser entendido como uma tentativa realizados ('). Cfr. PLATAo faz numerosas tentativas para responder a esta pergunta por uma via radona!' Todavia. x). 1953. SaD inacessiveis ao homem.:ao de norma e conceito e especificamente plat6nica. il faut que l'application de la regie soit correcte.:aodo conceito e a da norma. 57)· Se. 38.:ao de que 0 conceito de justi<. e impossivel descrever em de formula<. supra. A i~eia de B:m contem em si a de Justit. prisioneiro dos mesmos sentidos. num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos. A ideia e imagem ongmana Ideal au exemplar. por isso. Assim. meme formelle».pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. ele nao e um principia da justi<.:ao se processa pela via de uma vivencia mistica que s6 a poucos e comunicada e tao-s6 por grat. nenhuma destas tentativas conduz a um resultado definitivo. a norma da mesa. Hii muitas mesas concretas. a coisa conereta a imita<.».concede «que I'egalite de traitement dans la justice formelle. Diz ele: «La justice formelle se ramene done simplement a I'application correcte d'une regie» (p.:ao com a sua afirma<. Todavia. Bd. Mas a sua afirma<. : esta ideia desempenha na filosofia de PLATAO 0 mesmo papel que a Idela de Deus na teologia de qualquer religiao. e a ideia do Bem absolu:o. 56) e acentua acertadamente que esta correc<. . como PERELMANaqui afirma.

Ela equivale it justic. nao pode ser a emot. dente par dente».48. (3) MATEUS. que esta justic. 9. que a filosofia. 31 ss. a prop6sito tambem 0 meu estudo: «The idea of Justice in the Holy Scriptures)} in: What is Justice. XIII.0 primeiro te610go da religiao crista. 19. III. Esta e muitas outras contradic. completamente diferente do amor do pr6ximo. Isto nao s6 porque e contra a natureza humana amar os inimigos mas ainda porque JESUSexpressamente rejeita a am~r humano que liga a homem a mulher. portanto. a qual prN:eitua a bem mas tambem per mite 0 ~al.. e a amor. MATEUS. ao mesmo tempo. Sim. que e inteiramente humano. eterna mesmo. V. as pais aos filhos.:aohumana a que II{lS chamamos amor. da fe que actua atraves do amor (7). quem nao odeia 0 seu pai. como conciliavel como 0 temor mais profundo de que 0 homem e capaz. predito por JESUS. que e inacessivel ao homem.pelo que e autor nao so do Bern ~omo lalllbem do Mal. . 38. as palS. irmaos. XlII.a e urn segredo que Deus conha . Por isso ensina PAULO.o nao pode haver qualquer resposta para a questao da essenc~a da Ju~tIc. 1 ss. Ill. e. omnipotente . 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e manda chover sabre justos e injustos (3). xxv.a a que se contem no principia do amor: nao retribuir a mal com a mal. 6.44- irmaos. 1 ss.a divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5). Ela equivale. Pois que.se e que confia . I Cor. irmas e ate a sua pr6pria vida. (2) MATEUS.a. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar como compativel com a pena cruel. v. 11). um dos muitos misterios da fe (10). Pois que. a Justic. V.e como tal. 0 ~r~n~ dpio «olho par olho. mae. com efeito. que e esta justic.apenas a alguns poucos eleitos e que tern de per~anecer segredo destes porque eles a nao podem comunicar aos demaIs. (8) Rom. uma vingadora para castigar aquele que faz mal». (10) Na sua Epistola ao Romanos XIIl. 29.a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6). No entanto.a da retribui<. 0 principia da retnb~Ic. nao opor resistencia ao mal que nos fazem mas amar quem nos faz mal. Mas reconhece que 0 amor que JESUS ensina esta para alem do conhecimento da razao (9). XVIII. pulo de JESUS 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem. e 0 pnnClplO da retnbUl~ao que t' aplicado no Juizo Final. depois de ter energicamente rejeitado (1). Esta justic. 38. ela apenas e contradiC. Quem quer seg~Ir p. 12. (9) Eph. 26. PAULO. a humanamente incognosclvel vontade de Deus.a. mas com a bem. 33) como 0 «segredo)} do Reino de Deus (MATEUS.e tal e desta sabedona a ultIma conclusa. especialmente. Cfr. (7) Gal.XIV. 1 ss.sus e alcanc. a justic. pp. do amor de Deus (8). E a amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai no ceu. (J) MATEUS. 30. 11. MATEUS. que e conhecimento 16gico racional.. que sera aplicada ao pecador no Juizo Final. (4) I Cor.a <jll(' .a. )lJSTl<yA E AMOR DE DEUS: A JUSTI<fA DIVINA 26. nao para a razao absoluta de Deus. Todavia. g.a que ensma a Crilllde Santo. v.. defende tambem 0 principio racional da justi<. (5) I Cor. no entanto.a situa-se para alem de toda a ordem possiv~l numa reahdade social. a temor de Deus. PAULO conserva-se fiel a doutrina de JESUS nova da justic. A justic. XIl. mulher.~xige que os homens devem ser tratados tal como for conforme it vOlllade divina.ar 0 Reino de Deus deve deixar a casa e a fazenda. is~o e. o Bem absoluto. que a sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4). 8 5S. V. e abs~lut~mente born e. filhos. VI. Por isso . OS (') LUCAS. nao pode ser disci(2).46. i1n1l11cia como sendo a nova. amar ate as inimigos (2).ao para a razao human a limitada. E 0 amor de Deus .ao que encontra aplica~ao em toda a ordem juridica p05itiva. efr. sim. Mas.6es nao procurou JESUSesclarece-las. ele sustenta na sua prega~ao muito expressamente tambem a exigencia de que 0 bem deve ser premiado e 0 mal dev~ 5er castlgado ~ ~sslm. ele justifica neste passo toda a autoridade legisladora como delegada por Deus: «Ela e a serva de Deus. a verdadeira justic. 1II. 25 e ss. sobretudo. 19. (2) LUCAS. . 39. JESUS fala da justi~a do Reino de Deus (MATEUS. nao e via de acesso a justic. Com efeito. Jesus. a mulher e as filhos e). (6) Phil. 21. XXllI. VII. 45.a que a grande fi16sofo ensina pastula que as homens li('vam ser tratados par modo condizente com a Ideia transcendente de 1\('111 que e inacessivel ao conhecimento racional. 35. com efeito. v.palavras da linguagem humana a objecto desta ~ntui5a~ mistica.ao. Ele e um segredo.

A justi<. mas que qualquer justir. isto e. portanto.Direito valido e direito justo: uma regulamenta<. ser identificada com 0 direito. s6 pode emanar de Deus. a justi<.:apela qual 0 mundo clama. e decisiva a relar.:aabsoluta.ao a justi<. 0 direito positivo.a que prescreve urn determinado tratamento dos homens constitui urn valor absoluto quando surge com a pretensao de . e feliz.a simplesmente relativa. no fundo. portanto. «a» justir. urn direito positivo apenas pode ser considerado como valido na medida em que a sua prescrir. Segundo uma delas.a simplesmente relativa.a tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens. ern de ser relegadas do Aquem para t o Alem .6es diametralmente opostas. a validade do direito positivo e independente da validade da norma de justi<. e tal e a consequencia E de uma teoria juridica positivista ou realista.6es porque. enquanto contraposta a doutrina idealista.a nao pode. Com efeito. Para a questao da validade do direito. Segundo a outra concepr.a terrena relativa nao pode garantir. A sua validade e independente da validade de uma norma de justi<.a prescrever urn determinado tratamento dos homens. consequentemente.ao corresponder a norma de justi<. E.:a. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao. Esta e urn ideal irracional.:a.como ja se mostrou .:a por esta mais ou menos assegurada. pelo facto da sua prescrir.ao que se pressuponha entre justi<. normas essas postas por actos humanos e que san global e regularmente eficazes . na medida em que se deva entender por direito apenas uma ordem valida.temos de nos contentar na terra com uma justir. esta a concep<.ao a felicidade.0 acto atraves do qual 0 direito e posto. ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente.:a. tambem a realizar. Visto a norma da justir. 0 problema da justir.:ae. isto e.ou seja. A justir.:a esta tao profundamente enraizada nos seus corar.:aodo positivismo juridico.:adeve ser distinguido do conceito de direito. pois. ela visa .T I 27. Nenhuma justir.:arelativa apenas conduz a uma satisfa<. juntamente com ela. Por isso.:a. apreensivel pela razao humana. emana da sua indestrutivel aspirar. A norma de justir. pode atingir este fim.:a e 0 fundamento da validade do direito positivo.a indica como deve ser elaborado 0 direito quanta ao seu conteudo. Sobre este ponto apresentamse-nos duas concepr.:ae direito. acreditam nela.ao. Uma tal justi<. surge a bem-aventuran<.:ao injusta da conduta humana nao tem qualquer validade e nao e.a por excelencia e. 28.Um direito positivo nao vale pelo facto de ser justo. e apenas 0 justo.:a supraterrena que promete a justir. PLATAO ensina que 0 justo. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<.a relativa e a absoluta.:ao de paz e seguran<. Quer isto dizer que a validade da norma de justi<. a fonte da justi<. a conceito de justi<. de facto. direito. para a questao de saber se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas.:a. como deve ser elaborado urn sistema de normas que regulam a conduta humana. Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto e a que existe entre a justir. isto e.a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que. que pode ser vislumbrada em cada ordem juridica positiva e na situa<.:aomuito parcial. a aspirar.ao da justi<. ou que temos de conduzir os homens a crer em tal. A norma da justir.e vale mesmo que seja injusto.ao corresponda as exigencias da justi<.:ae tao apaixonadamente exigida.

Entao surge um caracteristico dualismo: a dualismo de uma ordem transcendente.O que. " Vma teoria do direito positivista. a existencia de um absoluto em geral e de valares absalutos em particular. nao de que duas normas de justi<.:ao de qualquer dasmuita~ nor~as de justi<. portanto. se rejeite o pressuposto de uma essencia transcendente. a teoria realista do direito e monista. nesse caso.pel a representa<. estabelecido pelo homem. como ja se mostrou. cada ordem juridica positiva pode carre sponder a qualq~er das varias normas de justi<. ltd' .pode ser apreciada au valorada.a a validade de valores relativos. um direito ideal .e e como tal que ela se coloca em face do direito enquanto sistema de normas que sao pastas atraves de actos humanos na realidade empirica. apenas pode . mas que de facto se pressupoem muitas norm as de justi<. consequentemente.que nao haja qualquer justi<. do ponto de vista do conhecimento cientifica. nao podera haver qualquer ordem juridica positiva que deva ser considerada com naovalida par estar em contradi<. esta na base da teologia crista. quanta a sua validade.ao com qualquer uma destas norma~ de justi<. isto e. aen ao 0 valor ordem juridica positiva tem de entrar em contradi<. Quando se admita a possibilidade de normas de justi<. todavia.constitutiva de um valor absoluto. ser condenados como i~jus~os .a. ser posta na dependencia da sua rela<. diferentes umas das outras e _possivelmente contradit6rias entre si. a validade do direito positivo nao pode.a. que nao e estabelecida pelo homem mas the estci supra-orden ada.que naa e posta pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente .e isto importa acentuar sempre . isto e uma teoria do direito positivo.a. Assim se mostra. Vma tal norma de justi<. nao afirma . quando se pressuponha como valida uma norma de justi<. independente da norma de justi<. existente para alem de toda a experiencia humana.a constitutivas apenas de valores relatIvos. ideal. e apenas se reconhe<.provir de uma autoridade transcendente .ser a (mica valida. como aquela.mas. no senti do. nada tem a ver com uma aprecia<.a que exclui a possibilidade de tomar como valida qualquer outra norma que a contrarie. e-o de facto .sustentando ao mesmo tempo que uma ordem juridica positlva e.:aoau v~lora<.a diferentes e possivelmente contradit6rias. e uma ordem real estabelecida pelo homem. mas apenas um dire ita: a direito positivo. nao nega que tad a a ordem juridica posltlva . E a dualismo tipico de toda a metafisica: a dualismo que distingue entre uma esfera empirica e uma esfera transcendente. Ela nao nega que a elabora<. as actos atraves dos quais as suas normas sao pastas . pais nao conhece.como ja se acentuou.um canicter dualista. quando exclui a possibilidade de qualquer outra norma que prescrevaum diferente tratamento dos "homens.quer dIzer. positiva. e Ja. segundo uma destas normas de justi<. pois.aodo seu objecto. que uma teoria juridica positivista. realista. isto e. Pelo contrario. Pois que uma tal dependencia apenas pode subsistir quando a justi<. sem que esta correspondencia pass a ser tomada como o fundamento da sua validade. posta pelo hamem.a seja um valor absoluto. A teoria idealista do direito tem . do ponto de vista de uma teoria cientifica do direito.e ao lado deste um direito real.em contraste com a teoria realista do mesmo direito .pais nao pode dar a qualquer delas preferencia demais . e. de JustH. cujo esquema classico e a Teoria das Ideias de PLATA. Mantem.a.Especialmente.:a . todaa. quando apreciados segundo outro criteria.a contradit6rias possam ser havidas ao mesmo tempo como validas. o RELATIVISMO AX:rOL6cICO DO DIREITO COMO PONTO DE PARTIDA DA TEORIA POSITIVISTA 29.:a apenas pode ser relativo. que estes criterios c de m:dida tem um cariicter meramente relativo e que.ao de uma ordem juridica positiva possa ser determinada _ e em regra. ~uando apreclados par um criteria. Par outro lado.ao com a justi<.:apela qualpossam ser apreciados as actos que poem as suas normas. as actos atraves dos qU~is uma e mesma ordem juridica positiva foi posta podem. ista e. numa norma fundamental . mas no sentido Vma validade normas sabre as tea ria juridica positivista nao reconhece 0 fundamento de de uma ordem juridica positiva em qualquer das muitas de justi<. omo justa au injusta ('). paSSIve men e contra It6nas pode 5er tomada como valid t" .pelo que.:~.:a. Quando. do homem e de Deus.a .ao com qualquer" destas divers as normas de justi<. ser fundamentados como justos. isto e. T I I I I i de quequer uma quer a outra das duas normas de justira diferent y es e . como dualismo do Aquem e do e Alem.a.

31. Nao sao. normas que . sao imanentes a natureza. a concreta realidade do acontecer factico.elas apenas podem ser as regras gerais segundo as quais. Ao ser nao pode estar imanente qualquer dever-ser. Na medida em que esteja em causa a validade do direito positivo.6es surgem as mesmas consequencias. do direito justo. os factos com as normas. engana-se a si proprio. imutavel. mas nao «a» doutrina juridica idealista. posto pelos homens e. como maus. Com efeito.considerar a «natureza» como a fonte da qual promanam as norm as do direito ideal. isto e. nenhuma norma de justir. Distingue-se das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de . Quem observa os seus preceitos. alem desta norma fundamental.a.> se entende a realidade empirica do acontecer factico em geral ou a natureza particular dohomem tal qualela se revela na suaconduta efectiva . como injustos.ao historica. descobrir ou reconhecer normas nos factos. ao lado do direito real. importa to mar em considerar. como causa e efeito . descobertas na natureza . que identifica com a justir. do direito positivo. nenhuma outra. elas podem ser deduzidas da natureza atraves de uma cuidadosa analise. sob iguais condir. ou seja. uma doutrina juridica idealista.a natureza em geral ou a natureza do homem em particular _ funciona como autoridade normativa. especialmente.ao e. como 0 ser da natureza e um devir.consciente ou inconscien· temente . quem assim proceda tem de . portanto.ao dos fenomenos naturais concretos. nenhum valor pode ser imanente a realidat!(' empirica. mutave!' um direito ideal.ao por actos da vontade humana. sem importar a questao de saber se a ordem juridica erigida em conJormidade com esta constituic.a ha que deva ser levada em conta. So quando confrontamos 0 ser com um dever-ser. esta natureza e um con junto de factos que est{\O ligados uns aos outros segundo 0 principio da causalidade. portanto. as normas da conduta justa. isto e. pressuposta pelo pensamento juridico) por fon. portanto. A natureza . global e regularmente eficaz.:a da qual nos devemos conduzir e por fon. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealistadualista do direito. se encontra em perpetua mutar.como o seu nome indica . Estes preceitos. actua justamente. as normas imutaveis do direito natural apenas podem consistir na regularidade observavel do acontecer factico .0 que significa que podem ser conhecidas. Ela distingue. isto e. natural. Por isso. isto e. E. arbitrarias e.e um ser. de um facto nao pode concluir-se uma norma. isto e.interior ou exterior -. e que podemos apreciar aqueles por estas e jnlga-Ios como conformes as normas.hip6tetica (isto e.ao. como autoridade legiferante. So assim poderemos valorar a realidade. para depois as poder deduzir desta mesma realidade. ou como contrarios as normas. As normas imutaveis da doutrina do direito natural apenas podem ser as leis naturais. Quando a doutrina do . 30.:a da qual devemos tratar os homens tal como for conforme a uma primeira constituir. normas por sua propria essencia invariaveis e imutaveis. Se por «natureza. Quem julgue encontrar. qualifica-Ia como valiosa ou desvaliosa.:ao corresponde ou nao a qualquer norma de justir. por assim dizer.como as normas do direito positivo _ sejam postas por actos da vontade humana. como justos. valores na realidade. portanto.a. aos factos nao podem ser imanentes quaisquer normas. Com efeito. isto e. podem ser encontradas ou.projectar sobre a realidade dos factos as normas constitutivas dos valores por ell' de qualquer maneira pressupostas. quer dizer. COlno bons. mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente a toda a sua possivel fixar. Realidade e valor pertencem a domini os distintos. na permanente mutar. mutaveis. um tornar-se. ou seja. e de um ser nao pode concluir-se um deve-ser. entao uma doutrina que afirmepoder deduzir normas da natureza assenta num erro logico fundamental. 32• Como a natureza.

de que. nec variatur tempore. especialmente. ALOISSCHUBERT.. assim como esta fora de questao que esta doutrina do direito natural e de origem metafisico-religiosa.:ao do homem como ser racional (6).:ao segundo a qual v. 27' «Lex vera aeterna est ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans». II.:ao finalista imanente a natureza. si naturali juri fuerint adversa. 12. quae putantur. Prima Pars. (3) AGOSTINHO. que. Distinctio VIII. XXII. Distinctio V. Pars: «Naturale jus inter omnia primatum obtinet et tempore et dignitate. especial mente. 34 e s. neque tota abragari potest. diferentemente do direito positivo de Roma ou de Atenas. constans. Seguindo a filosofia est6ica ja CiCERO(') ensinou que 0 direito da natureza.liI I'adica na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade IIilllscl'ndente que incorpora em si 0 valor moral absoluto ou de que 0 ilC'Olllcce\"{\Cticoda realidade e dirigido por esta autoridade. 1955. nec vera aut per senatum aut per populum solvi hac lege possumos. Pars: «Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni.lllliqllissima e ainda hoje se encontra muito espalhada. Fim neste sentido: 0 que uma norma pOl' como devido (d('v('llllo serlo No clltanto. Quaecunque enim vel moribus recepta sunt. nao pode ser negado que a concepr.ll-ol()gica da natureza apenas terminologicamente difere de uma ill(('l'pl'l'lar. Ill. A. pode. Cap. ap6s um recuo durante 0 seculo XIX.o que ela faz e transformar regras do ser emnormas :WI'(' produzir. naturae congruens.}o. n. tem em Deus 0 seu autor.visao esta que. nee erit alia lex Romae. Fim em sentido objectivo e: 0 que deve ser I("lIiziido. Eeitrage zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Ora uma interpretar. alia posthac. acompanhada da especular.voltou de novo ao primeiro plano da filosofia social e juridica. Caepit enim ab exordio rationalis creaturae. a ilusao de um valor imanentea realidade. Prima Pars. a doutrina do din.I lIalmeza esta sujeita a leis. 5. . 22. ACOSTINHOve 0 direito natural como a <<leieterna que. e . ser deduzido 0 direito justo. II: «Omnes autem leges aut divinae sunt. etiamsi cetera supplicia. assim. St' a natureza foi criada ou e regida por um Deus justo. Isto revela-se ainda mais l'Ial'ilmente numa doutrina teleologica do direito natural.Natural Law. No Decretum Gratiani (5) declara-se que 0 direito natural imutavel veio 21 existencia simultaneamente com a criar. pp. diffusa in omnes.:ao» (2). C. Esta fora de causa que a doutrina do direito natural foi dominante IIOSseculos XVIII' XVIIIe que. (2) AGOSTINHO. enquanto razao au vontade de Deus. XXIV. neque deragari ex hac aliquid lieet. E pergunta: «Quem senao Deus inscreveu a lei natural no corar.:ao de que 0 valor e imanente a realidade.ilo natural assume um caracter teleologico.Heft 2. contra a comunismo. (4) Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri xx. 0 seu promulgador e 0 seu juiz. alia nunc. esta lIa base da teologia crista. que q 1. London. unusque erit communis quasi magister et imperator omnium deus. aut humanae. ille legis huills inventor. se se I" ('slime uma ordenar.:ao normativa. 33: «Est quidem vera lex recta ratio. Contra Faustum Manich. ('sp('cialmente a concepr. como sequela das duas guerras mundiais I' da reacr. 0 direito humano no costume». neque est quaerendus explanator aut interpres eius alius. 32: «Quis enim scripsit in cordibus Augustins Lex-Aeterna-Lehre hominllm natural em legem nisi Deus? Cfr. a partir desta I\a t llreza. Lib.din'i\o natural deduz da natureza normas imutaveis da conduta justa do dever(n'('\a).do) (. Divinae natura: humanae moribus constant. se f . estas leis san ordens da autoridade Iia IIsccndente e. TOMAs DEAQUINOensina que 0 mundo e regido (') CiCERO.. (6) Cfr.:ao contra 0 nacional-socialismo. discepator. S(' as normas imanentes a natureza sao representadas como os fins ol.:ao tem uma origem metafisico-religiosa.:ao dos homens?» (3) ISmORO DE SEVILHA(4) ensina: «Todo 0 direito ou e direito divino ou direito humano. c.:ao da ordem natural I' proibe a sua perturbar. lator. vel rescriptis comprehensa. sed immutabile permanet». pode Ill'slil natureza ser encontrado 0 direito justo.:ao 11. effugerit».podem ser reconhecidas normas nas leis desta natureza.De serm Dei in monte II. 0 direito divino e baseado na natureza. prescreve a conservar. S6 uma doutrina 1('ologica do direito natural pode ser teleologica. 1924. ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet maxim as poenas. por outras palavras: se a natureza e illll'l'pretada como um todo ordenado com uma finalidade.'d. entao . De Republica. nach Inhalt und Quellen. huic legi nec abrogari fas est. vana et irrita sunt habenda». quoniam aliae aliis gentibus placent». cui qui non parebit. sempiterna . P. (5) Decretum Gratiani.j('ctivos postos a natureza. normas . rl'alidade estao por qualquer forma essencialmente ligados entre . A natureza ape lias pode ser interpretada como um todo organizado com uma lillalidade quando se admita que san postos certos fins ao acontecer lIiIt ural por parte de uma vontade transcendentI'. D'ENTREVES. alia Athenis. ideoque hae discrepant. e eterno I' imutavel. pp. I. Ed. 9.:ao metafisico-religiosa.mas S() ('III. Serve isto para ('scL\I"(~cer ue tal concepr. portanto. no seculo xx. Liber v. sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit. contra 0 fascismo e.

inde est. Miinchen. 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne divina. Summa theologica IHI. Este e de origem divina. 1: «nihil est aliud lex.:oes. quod divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa. se bem que. Manifestum est autem. e a comentario de A F. habitum est(q. De resto. sed tamen eorum justitia homines latet. tambem nao podem ser modificadas pela vontade do mesmo Deus. sicut et jlls humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta. f' e recebem desta certas tendencias naturalS para ac<. enquanto ac<. Art.e lfolsqu correspondem a mesma Lei Eterna. is so e assim apenas porque ela foi criada por um Deus ao qual a justi<. (2) GROCIO. (1) TOMAs DE AQUINO. Heidelberg. mas incriado. GROCIO declara que 0 direito natural por ele descrito (2) valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus . (2) efr.dentlae subJacet. «Esta participa<.:aode um diteito justo imanente a esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente. l-ll 91. Inter caetNa autem rationalis creatura excellentiori quodam modo dlvlllae prov. Pois ele era um cristao e um crente. imutaveis. et quia divina ratio nihil concipit ex tempore. Art. houve quem. pela razao divina. E apenas porque e de origem divina ele e absolutamente valida e.:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo implica necessariamente a admissao de que 0 direito imanente <\ natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus. sibi ipsi et aliis providens: unde et III Ipsa participatur ratio aeterna. per quam habet naturalem inclinationem ad debltumactum et finem. et prohibita.». inquantum . P. por sua pr6pria natureza.:a~ ~as cflatu. 22.quam quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem perfectam. p.0 duelto dedutlvel ~as tendencias naturais par Deus implant ad as nos homens e a direito natural. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest. III quantum et ipsa fit providentiae particeps. como alIas a eram todos as representantes da doutrina classica do direito natural. No entanto. Assim como um Deus. . legis habet rationem. que esta regenc!a divina e a lei eterna. H. tal como a sua imanencia na natureza. Esta validade absoluta e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e. et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in principe umversltatls existens. quod hUJusmodl legem oportet dicere aeternam».c. Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<. et mala quia prohibita». UTZ. quia bona.. 0 direito que procede de Deus. F. 2: «jus divinum dicitur. segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l de TOMAs. sed habet aeternum conceptum.:6espor serel1l boas e proibiriam outras por serem mas.como 0 pr6prio Deus . ao (') TOMAs DE AQUINO. portanto. 0 valor de justiya que elas constituern deve. partim autem est de his. aut non curari ab eo negotia humana . SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur. sem a crenya numa natureza criada por urn Deus justo. 18.:a. a aceita<. ANTON PUSTETE. et talis participatio legis aeternae In ratIOnal! creatura lex naturalLs d. non esse Deum.acrescentando.. op. normas. Deutsche Thomas Ausgabe. Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma.Graz-Wien-Salzburg. 1954.niw (.actus et fines. e urn Deus justo.. 0 qual. esse valor . Como nao san postas pela vontade de Deus. De Jure Belli ac Pacis. Segundo esta teologia (2). quia mala: quaedam vero bona quia praecepta. Prolegomena § ll: «£t haec quidem quae lam diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus. na medlda em que p . .:6esha que 5<10 boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas. dentro da doutrina jusnaturalista. 57. quae fiunt justa institutione divina. Art. Art. quod sllle summo scelere dan nequit. ut in 1.~ criado . a cren<. .nem mesmo por Deus -. fizesse tentativa de tornar a validade do direito natural independente da :ontade de Deus. Sao eternas. ao qual a justiya e imanente.tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la natureza que nao seja justa. 10. po rem.em que san imanentes a natureza de Deus. isto e. imutavel. con sequencia apenas da sua origem divina. Summa theologica. KERLE.: Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legiS aeternae III ratJonah creatura)}. cit. que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. cuja validade e independente da vontade de Deus. nao tivesse consciencia de que.ras acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural» ('). ou e direito natural ou direito instituido (legislado).pela Providencia divina. Bd. HI 9 . 403 e s.:ae imanente. ut dicitur Proverb 8. fa TOMAs DE AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino.tuL. Estas normas san direito natural na medida. OP. mais grave pecado.. Se a esta natureza san imanentes as normas da conduta justa. omnia participant 1 que parece. isto e. ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus. portanto. nao pode modificar as normas da justi<. sollcet ex impressione eius habent inclinationes in proprios . 2: « . portanto na Lei Eterna. aliqualiter legem aeternam. que as criaturas de Deus dotada~ de razao articipam na razao divina e..

nao se pode conduir desta natureza real qual seja a conduta ideal do homem. nao a sua natureza fisica: e a sua constituic.ao que desempenha urn papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a «interna». . pelo justo natural. em primeiro lugar. 34. mostram-no daramente as l!'lltalivas de fundamentar 0 direito natural na natureza do homem. segundo a t!o\lll'in<l teol6gica. do ponto de VIsta de llma teoria cientifica do direito.T COlli Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus. naturais. uma tal norma comec.er~nte. nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO JUNto imanente a natureza.a da qual os homens se devem conduzir tal como se conduzem determinados por esta pulsao. que este duelto natural. tanto dentro do proprio homem 0 resultado de puls6es singular.s. Uma teoria cientific~ do dln'ito apenas pode verificar que. as normas assim obtidas tern de se contradizer mutuamente e nao podem. a principal objecc. a passagern citada supra. tal como e observada objectivamente na realidade do ser sociologiCo. Com efeito. que constitui urn rnisterio. nem que ele se deve conduzir como de facto se conduz. e mdIf. com as suas puls6es. representar sequer uma ordem normativa da conduta humana. que ela «esta escondida aos ~ornen~». no essencial.ao. Se se admite que as puls6es observadas no homem SaGa <<natureza» do homem e sao. Tomadas tambem em consi. nas suas puls6e.da Jlor 11m Deus justo. e e urn contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal como eles efectivamente se conduzem sem qualquer comando neSse sentido. como ja imanente a Deus. tal como nos aparece na sua conduta interna e externa. to davia. em suma. os homens conduzemcse de facto tal como sao determinados pelas suas puls6es. uma tal condusao nao so e logicamente falsa como conduz ainda a resultados praticamente impossiveis. como ainda nas relac. ou seja. ou que ele se nao deva conduzir assim. Cfr. se se conclui da existencia de uma pulsao para uma norma por forc.6es entre os diferentes indivfduos. Deste modo. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao conhecimento humano. 57. Urn exemplo tipico e 0 impulso da autoconservac. se deva conduzir pOl' qualquer outra maneira.ao que deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode (') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida pelo direito natural.ao estas circunstancias exterhas. na . as inclinac.ao da pulsao de outro individuo. as cia conduta recta (justa) pretensamente deduzIdas da natureza (' ns projecta sobre essa mesma natureza. os instintos fnsitos no homem. por forc. que de factos nclo podem deduzir"se quaisqucr normas. portanto. nas SUHS inclinac. Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exteriormente. 0 resultado da mais forte das duas puls6es em conflito.a da sua natureza. sobre as quais 0 homem. quer dizer. fala-se de uma «natureza das COlsas» na qual. Se a natureza do homem e a sua natureza empirica.a numa natureza c:Ia. Esta natureza do homem e. Em seguida importa observar que as pulsoes dos homens estao em conflito urn as com as outras. ja na sua razao Oll nos seus sentimentos. lI-Il.derac. como e que 0 homem se deve conduzir. 2. 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra naquelas circunstancias externas e que a elas reage. na medida em que a satisfac. portanto. Se da natureza real do homem se condui para normas as quais esta natureza real corresponde. E isto a que se torn a bem patente sempre que tentamos fundamentar 0 direito natural sobre as tendencias.6es. quer dizer. sem a crenc.sua conduta externa. sobre as suas puls6es. Art. a sua efectiva constituic. cuja conduta e muito frequentemente que mutuamente se contradizem. isto e. a sua natureza psiquica. Com efeito.ao 1IIII'lllHS :n0 derivar-se Om dever-ser. senrlo essa «natureza» do homem procurada ja nas tendencias deste.ao da pulsao de urn individuo e inconciliavel com satisfac. reage com um comportamento externo. que a doutrina do direito natural pressup6e~ na verdade. deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou COIllO dado com a pr6prio Deus. a sua razao ou os seus sentImentos.a logo por ser superflua.6es e instintos. eis urn problema 0 qualesta teleologia se tern debatido ('). Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta da natureza do homem ergue-se.

triplici ratione: primo quidem.:aoe promoc. DIVERSIDADE DOS IMPULSOS DE NELES OU TENDENCIAS DO HOMEM E CONSEQUENTE DO DIREITO IMPOSSIBILIDADE NATURAL FUNDAR UMA DOUTRINA COERENTE 35· Ha impulsos dirigidos a conduta do homem em face de outrem que . Se. portanto.de suicidio.natureza do homem. Mas tambem ha impulsos que sao de natureza altruista. sac reconhecidos como parte integrante da «natureza» humana? Se do impulso do amor do proximo existente em muitos homens se conclui para 0 preceito do amor do proximo. quia naturaliter quaelibet res seipsam amat. deve conservar a sua vida. de facto. pon~m.como 0 instinto da autoconservac. . concluimos que 0 homem deve. por exemplo. para a norma segundo a qual 0 homem em ce~tas circunstancias deve par termo a vida.:ao do impulso de autoconservac. do facto de 0 homem ter 0 impulso para. utpote contra natural em legem. 0 amor do pr6ximo. E 0 que mostram os casos .:a que regulam a conduta de homens em face de outros homens.:am a uma conduta em face de outros homens. negar que em muitos homens tambem se encontram vivos impulsos que se enderec. 0 homem. sob certas circunstancias. a aversao a exercer violencia sobre outrem resultam seguramente de impulsos que estao vivos em muitos homens: Quem pode. conhecidos pela modern a psicologia sob 0 nome de impulsos agressivos.que nao sac raros .sao de natureza egoista. porem. conservar a sua vida. a conservac. IHI 64. que ele proprio determinanl. Havera.para uma norma segundo a qual. TOMAs DE AQUINO(') deduz do impulso da autoconservac. nao nos poderemos recusar a conduir. sob certas circunstancias.:ao .em conflito com a satisfac. porem. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem naturalem.:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente presentes e que se encontram em conflito.:ao . porem. et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus resistit quantum potest. jamais seria possivel fazer defluir uma norma capaz de solucionar 0 conflito.:ao dos outros. em certas circunstancias. o impulso do homem para conservar a sua vida apenas pOde ser considerado como «natural» porque e na medida em que de facto existe. Por isso. et contra caritatem qua quilibet debet seipsum diligere. 0 problema da justic. qualquer doutrina do direito natural que esteja disposta a tirar uma tal condusao? Pode uma norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso do amor do pr6ximo valer ao lado de uma norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso da agressao? E que dizer do impulso de dominio. existens» . de ser por eles considerado.:ao do impulso de autoconservac. conservar a sua vida.:ao a proibic.:ao de direito natural do suicidio. que prescrevem urn determinado tratamento dos individuos. (') TOMAs DE AQUINO. Relativamente as normas de justic. que do facto do impulso «natural» para a autoconservac. nao tern sempre e em todas as circunstiincias 0 impulso para conservar a sua vida mas tern tambem. que em certas circunstancias tambem de facto existe. porem. apenas importam aqueles impulsos do homem que se enderec. para par termo a propria vida. Dos factos postos nao se poderia conduir para a norma de que 0 homem deve conservar a sua vida em todas as circunstancias mas . Et ideo occisio sui ipsius semper est peccatm mortale.se se pudesse concluir para qualquer norma .:ao da propria vida de cada homem e muito frequentemente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc.e em muitos casos esta . et contra caritatem o impulso de autoconservac.:am justamente a conduta oposta e que. Assim. do facto inegavel de que 0 homem em dadas circunstancias tern 0 impulso de par termo a vida.:ao da vida dos outros. nestas circunstancias.:ao de um pode estar . ainda que de todo em todo fosse possivel derivar uma norma.:ao do homem dirige-se.e por causa do impulso igualmente existente e tambem «natura». Quer isto dizer que a satisfac. para a autodestruic. do desejo de paz existente em muitos homens se conclui para 0 preceito da paz. entao deve admitir-se que do impulso agressivo igualmente existente e. 0 desejo de viver com os seus semelhantes em paz e amizade.:ao . 0 impulso para par termo a me sma vida. Summa theologica. igualmente natural se segue 0 preceito que nos manda conduzirmo-nos de conformidade com este impulso. devemos considerar igualmente como «natural» 0 impulso do homem.5: «seipsum occidere est omnino illicitum. 0 que tudo significa.nao podemos fazer derivar qualquer norma de direito natural univoca relativamente a conduta do homem perante a sua pr6pria vida.

('I'. diz ele: «Visto que todas as coisas. Art. que a doutrina do direito natural deduz da natureza. que essa distin<. ou seja. que lunda 0 direito natural sobre instintos naturais. 0 que quer dizer: apenas podem ser as Ilormas que 0 direito natural pressup6e. tanto ° impulso da agressao como 0 do amor do pr6ximo se apresentam na natureza como realidade factual. POI'aqui se mostra claramente que os fins que IIlIla doutrina teleologic a do direito natural ere encontrar na natureza alll'llaS podem ser fins objectivos post os por uma autoridade transcend('nle ao acontecer natural. entre os fins que os seres pretendem realizar nos seus impulsos e os fins que eles devem realizar Ilao pode ser encontrada nos pr6prios impulsos."illperior aos outros e. indispensavel a uma doutrina do direito natural fundada sobre a «natureza» do homem. impulsos) que vao dirigidas a tais acc. ou seja.:ao entre impulsos «naturais» e «antinaturais». assim. pressuposta. Em conexao com a passagem acima l'ilada da Summa theologica I-II.' Iililla imporUincia para a natureza humana. nao um fim objectivo. S6 com base neste pressuposto pode fazer-se a distin<. na medida em que recebem del a certas inclinac. 1 e 2.:ao conforme a Lei Eterna.:a radical de significado. isto .:ado a um fim. este s6 pode ser um fim subjectivo. mas apenas um fim que ('sic' st'r pretende realizar.:6es e fins que sao adequados.:ao «natural» (naturalis inclinatio) e tao-s6 a inclinac. evidente que ela tem de fazel'.:6es (instintos. sujeitas.:ao conforme ao direito natural». significa que 0 conceito de «natureza» sofre uma mudan<.('Illre impulsos que devem ser seguidos e impulsos que nao devem 8"1 s('gllidos.claro que uma doutrina que pretende deduzir 0 direito natural. Esta participac.:a essencial entre os impulsos que se apresentam na realidade 11ll'llIill: destrin<. que sao pressupostas as normas que prescrevem que determinados impulsos devem ser seguidos e outros nao devem ser seguidos? Ii 0 CONCEITO NAo DE «NATUREZA» (IDEAL) QUE E DERIVADO DE NORMAS IDEAlS E INVERSAMENTE 36. 91. Especialmente as criaturas racionais tern uma certa parte na razao divina [que e a Lei EternaL enquanto recebem desta uma inclinac.II dir(~ito justo da natureza do homem nao pode vel' esta «natureza» ('III Illdos os possiveis impulsos do homem mas apenas em determinadlls illlpU!SOS. a inclinac.:ao de uma natureza «natural» e uma natureza «antinatural». 0 iinpulso para se afirmar t'IIIIIO. nao um fim qll(' de va ser realizado. I'odera escapar a qualquer espirito medianamente critico que a dislin<. TAMBEM A DOUTRINA POSTULA /USNATURALISTA UMA BASEADA NA NATUREZA DO HOMEM «NORMAL» FUNDAMENTA<. divina.-.quer s di!.:ao das criaturas racionais na Lei Eterna chama··se direito natural.:ao como antinatural. para subordinar as ollll'IISl (:. do homem. pode 0 impulso do amor do pr6ximo ser havido como natural e 0 impulsao da agressao como antinatural. a natureza como deve ser . isto e. No lugar da natureza real.:ao ser declarado como natural e 0 impulso para a autodestrui<. do chamado direito natural.:ao entre impulsos bons e maus. e claro que todas as coisas participam da Lei Eterna num certo grau. A inclinac. entra uma natureza ideal.:ao como o da autoconserva<. e efectivamente faz. cai-se na paradoxal distin<.:aentre aqueles impulsos sobre as quais se pode fundal' a IIll1il lIorma que prescreva uma conduta conforme aos mesmos e i1tI'll'IOIlITOSobre os quais nao pode ser fundada uma tal norma .:ao. do chamado direito natural..:ao e (') Bastante caracteristica sob este aspecto e a doutrina de TOMAs DE AQUINO. como estao. a Providencia divina. uma e d('sll'illl. se se ad mite qll(' () ser no qual vai insito 0 impulso protende com 0 seu impulso a lC'iiliwr 11mfim. mas e uma natureza ideal que esta doutrina deduz do direito pOI' ela pressuposto como ideal.:aoprocuram escapar muitos dos representantes da doutrina do direito natural esclarecendo que a natureza do homem da qual SaDdeduzidas as normas daquele direito e simplesmente a natureza . da natureza tal como e.:ao natural para aquelas acc. pode 0 impulso para a autoconserva<. porem. E. da natureza boa. entre impulsos bons e maus ('). a saber. consequentemente.d.de conformidade com 0 direito natural. nao san de forma alguma as normas de um direito ideal.. Sc' Sf' considera 0 impulso como endere<..:6es e fins . sao regidas pela Lei Eterna. 1sso. direito esse que tal doutrina tern de pressupor para chegar ao seu conceito da natureza. Como nao pode ser negado que tanto 0 impulso da autodestrui<.:Ao TEOLOCICA 37· A esta objec<.

a exposic. dentro de um determinado grupo.ao de UTZ. tal como ha longo tempo costuma regularmente conduzir-se a maioria preponderante dos individuos deste grupo.se comporta . cit.:ao alguma. isto e. defender a tese oposta: a tese pessimista de que a natureza do homem esta corrompido.em regra . A estas regras damos n6s a designa<. au pelo menos nao podem ser determinadas a ponto de ser possivel fundar sobre tais regras uma ordem jusnaturalista da sociedade humana. Regularidades com um tal alcance apenas e possivel observa-Ias dentro de grupos localmente determinados e para periodos de tempo delimitados. normal. a mesma que a da ciencia natural descritiva. Se apenas sao tomadas em considerac. Ela pode limitar-se a verifica<. de que. A natureza do homem manifestar-se-ia nesta sua conduta regular. por assim dizer. necessita de lanc.:ao de ACOSTINHO. op. De facto. as leis do acontecer social. a natureza dos homens e em regra boa e s6 excepcionalmente e ma. nao poderia a que e «normal» no sentido do ser valer como «normal» no sentido do dever-ser. Seria a conduta da grande maioria dos homens.:ao de que tambem a tentativa de fundar 0 direito natural sobre uma natureza «normal» sobre uma natureza media do homem.de determinada maneira.:ao calor. no sentido de uma conduta normal dos homens in genere. entao uma conclusao do que e normal no sentido do ser para 0 que ha-de valer como normal no sentido do dever-ser somente e possive! com base na pressuposic. a apreciarmos por elas esta conduta regular da maioria que as viola.:6es estariam.:a relativa que foram precedentemente analisadas. assim tambem 0 homem se conduz .:6es. quaisquer normas. Assim como tudo na natureza. porem. mas as excep<. .em regra sob determinadas condi<.:armao de um~ fundamenta<. Ela nao exclui de forma alguma a possivel validade de outras normas de justic. a natureza que nele foi implantada por Deus . portanto. todos n6s somos pecadores. Uma teoria cientifica do direito nao tem qualquer razao para se pronunciar a favor de uma ou outra das doutrinas teol6gicas. no essencial. ainda que fosse possivel averiguar uma tal regularidade da conduta humana. se exprime a natureza do homem.tico formal». uma tal regularidade da conduta humana. depois da queda original. nao seria licito do derivar de tais regras do ser quaisquer regras de dever-ser. como a lei da causalidade segundo a sua antiga concep<. mas ja nao na conduta da minoria. e uma das muitas norm as de justi<. 0 qual diz que 0 direito natural e uma ordem dos «homens que vivem em sociedade segundo padroes medios» uma ordem «da maioria no sentido democra. uma regra au regras segundo as quais os homens efectivamente se conduzem.sao os seus usos sociais. {'} Cfr. nao podem ser determinadas. na conduta regular da maioria dos homens. Tais us os e costumes. 437. quer dizer.:6es. que a conduta «natural» e a conduta «normal».. por conseguinte. sob determinadas condi<. os mores.:ao. e apenas nesta.:ao da norma segundo a qual 0 homem se deve condvzir. seguindo a orientac.de determinada maneira. conduziriam a um juizo de desaprova<.que. Mas nada ha de mais significativo do que 0 facto de uma outra escola.:a que prescrevem uma conduta diferente da regularmente observada pela maioria dos membros do grupo e que. porem. Quer dizer: a natureza para 0 direito natural seria. sempre e em toda a parte (tal como os corpos metalicos se dilatam sob a ac<. Mas. Efectivamente uma escola teo16gica defende esta tese.do homem normal. Esta.:ao teo16gica da doutrina jusnaturalista. tal como pode ser de facto observada. nao admitisse excepc.:ao as regularidades de conduta que podem ser observadas dentro de grupos localmente delimit ados e dentro de periodos temporalmente definidos. em minoria ('). por assim dizer a conduta media do homem. 0 primeiro requisito a custo sera possivel e 0 segundo s6 e possivel sob 0 pressuposto de se acreditar que e da vontade de Deus que o homem assim se conduza e que. A norma segundo a qual 0 homem se deve conduzir tal como regularmente se conduz a maioria dos homens apenas po de ria ser apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se de uma maioria de toda a humanidade e pudesse conferir-se a esta norma validade absoluta. A regra que constituiria esta natureza nao seria na verdade uma regra que. sao demasiado diferentes nos diversos tempos e lugares para que se possa falar de uma conduta natural. p. que s6 aproximativamente se equiparam as leis naturais formuladas segundo a principio da causalidade.:ao de costumes dos homens . sempre e em toda a parte).:ao da natureza humana.

3.:ao cognoscitiva do homem.De Legibus. a normac. porque e a racional.Q definitio. como legisladora. (2) CiCERO. () que n6s designamos como razao e a func. contudo. de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento e e dado independentemente do mesmo. consequentemente. E inversamente: se 0 conhecimento fim. aconduta justa. 33. Ja CiCEROdefine 0 direito natural como produto da «recta razao». 1. esta natureza com Deus. XXII. e. Et omnibus ratio. HI. Leipzig. Summa theologica. pais 0 principio 16gico que exclui a contradic. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de raz!2o pratica. ser dado antes e independentemente do conhecimento . que deve par 0 fim (representaro fundamento). ALF Ross. (4) TOMAs DE AQUINO. nao do corihecer. pois todo 0 conhecimento e conhecimento de algo. 33: «quibus enim ratio.:ao do querer.:aodo conhecimento. A normac. 0 justo e 0 natural.:ao e em si contradit6ria.omo de e. s6 de Deus se pode afirmar que conhecer e querer sao uma e a mesma coisa. Identifica. isto e. conhecimento legislador. conhecer e querer. conhecimento deve ser conhecimento do deste fim (fundamento). pnlCllrll1l1decluzir da razao as normas de urn direito justa. nao e a razao empirica do homem tal como ela efectivamente funciona. qUI! n I"IlZt\O. pois.:ao nao e aplicavel as afirmac.:ao contradit6ria de que ela e simultaneamente func.:i8.Q enuntiatio.anatura recta ratio data est. s6 a razao divina podem ser imanentes as normas absolutamente validas da justic. prescreve aos Illlmrl1i'la conduta recta. consequentemente. (recta ratio). com ela. supra. Neste sentido. dirigida para 0 bem.ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado. Do ponto de vista da psicologia empiric a.:aonao e. Que a razao do homem. Este distingue entre razao te6rica e razao pratica (ratio speculativa e ratio practica). entao este fim (fundamento) nao pode. que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na etlen (1). distinguindo muito claramente uma razao recta. Como func. e aquela cujos representantttll v~em a natureza do homem na sua razao e. porem. Se e 0 pr6prio conhecimento. isto e. «As criaturas». dirigida para 0 mal. 40. ius quoque. receberam tambem a recta razao e. Eles admitem quo OIShi!! normas san imanentes a razao ou.:6es relativas aos atributos de Deus. Uma razao normadora e ao mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente. mas exige-se algo que deve ser. p. a dadiva do direito» (1). De Republica. 90.:ao 6 uma func. a razao. de cuja natureza racional pode a doutrina do dire ita natural deduzir as suas normas eternas e imutaveis. mas como deve ser. III.:ao. (') Cfr. . pais declara Deus como 0 autor deste direito eterno e imutavel (3). p. 1933.:ao especifica da ratio speculativa designa: l. e a razao de Deus no homem. nota 1. a «recta» razao. Vma coisa exclui a outra». a func. a legislac. DE SUA ORIGEM TEOL611l1:UIUiLlGIOSA 39.:ao voluntaria. uma func. XII. si lex. quae est recta ratio in iubendo et vetando. de uma razao nao recta. isto e.:ao cognoscitiva e func. Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Este direito natural surge IIMJllm como direito racional. Cfr. da qual o direito natural e deduzido. pelo facto de Mer conhecimento do fim ultimo. do fundamento incondicionado da vontade. porem. mas uma razao especial. constitui ensinamento explicito de TOMAs DE AQUINO. Kopenhagen. E. Com a fixa<. 0 que vem a dar no mesmo. que ele noutro lugar define como «recta razao em consonancia com a natureza» (2). 2. ergo et lex. CONTRAIHTORIEDADE DOCONCEITO RAzAo PRATICA. Dircc<. 98. isdem etiam (') CiCERO. quer dizer. (3) CiCERO. entao nao pode ele pr6prio par este fim. como autoridade normativa.:ao especifica da I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos. nao comoela de facto e. ibidem.ao proeminente dentro da teoria do direito natural. UlllUlllmtmtedesignada como «racionalista».Q syllogism us vel argumentatio (4). I. 19: «0 conhecimento pratico e urn conhecimento que. Se analisarmos as coisas mais de perto veremos que a razao. 56 que esta definic.s6 com referencia a razao divina se pode fazer a afirmac. Art. diz ele. data est. «que receberam da natureza 0 dom da razao. Somente a razao divina pode ser razao «pratica». ius igitur datum est omnibus».pelo que este nao pode ser. ao mesmo tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento. de facto. tal (. simultaneamente.:a. Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa.

A razao cuja regra e a direito natural e a razao divina (6). non subditur gubernationi divinae.l!ilc" considerantur. quae est in ratione». 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula est lex naturae». «Ratio habet Villi movendi a voluntate. Similis autem proCC'SSllS esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis ad quasdam conclusiones procedit. m): ideo est invenire aliquid. tertio vero.1I cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva. a legisla~ao operada pela razao pril.. primo quidem est definitio.». na medida em que seja a razao divina no homem. A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo tempo uma fun~ao voluntaria e uma fun~ao cognoscitiva. Quod quidem. e fala Illuilo vagamente da «propinquitas [voluntatis] ad rationem».. uma legisla~ao atraves da razao divina. qui est primum principium in agenclis . 444. ad hoc quod legis rationem habeat. HI.non est intellectus vel ratio.. legislar. estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta. 1: «lex quae dam regula est et mensura actuum. legis ladora. 3) habitum est.· actiones habent rationem legis. TOMAs distingll" entao a vontade.) intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis. voluntas. quer dizer. Quae quidem propositiones . na medlda em que participe da razao divina. (lect. aparece nas seguin!c's passagens de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica.-.. II-II.. a razao do homem s6 pode ser «pratica». (5) Summa theologica. Art. et aliquid per huiusmodi aelllill constitutum. quae est potentia cognoscitiva.in ratione practiea. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli finem. rationem». {'} Summa theoiogica. Diz ele: «A doutrina do direito natural de S. 0 qual. 4: «cum voluntas Dei ipsa essentia eius. (4) Cfr. ratio imperat de his quae sunt ad finem. 4. magis est dicendo ipsa ratio)}. evidentemente priltica. Et quia ratio etiam practica lIlil'll quodam syllogismo in operabilibus. onde T()~. I-II. 13 a. afinllil da vontade que ela esta «na razao}): «voluntas. sed «in ration. ut supra (q. sed idem est quod lex aeterna . HI. vina ('). 1: «imperare actus voluntatis». praeposito tamen quod lex sit aliquid pertinens ad (2) Summa theologica. A lei e a regra e a medida do que deveser feitoe do que nao deve fazer-se (2). Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae ordinaL. syllogismus vel argumentatio. qui est intelligere et ratiocinari.:aodas criaturas dotadas de razao na Lei Eterna. secundum '1l1od Philosophus docet in Ethic. Se a ratio e uma po/ellt. a conduta justa ('). in ratione speculaliva. a Deus como legislador do mundo. «Nas coisas humanas diz-se que alga e justo quando esta conforme com a regra da razao e. Ora 0 direito natural e a participa<.. sunt regulae quaedam generales et mensurae omnium eorum quae sunt per hominem agenda . 17 a.. enquanto appetitus rationalis. ergo. est considt'lilrc' ipsum actum rationis. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. 90. (3) Summa theologica. in speculativa ratione. 109. Sed voluntas de his quae imperallllll. Alioquin. proximum autem principium actus est vis appetitiva. dd conclusiones. aliquando vero habitualiter a ratione tenentup. legisladora. Mas a razao pratica humana nao em si e par si (secundum se) esta regra ou esta medida. isto e. 1: «Unde relinquitur est actus rationis. porem. 93.-. 3: «ratio humana secundum se hon est regula rerum. Sed quia justi dicimul in hoc quod recte aliquid agimus. Art.. Art. rationis enim est ordinare at finem.. . seelllldo. a voluntas nao pode estar «in ratioIH'" o conceito de ratio pratica. enuntiatio. a primeira regra da razao e a direito natural» (5). lugares citados na nota 1. 90. no seu comentario a TOMAs. '1l1l1d ita se habeat ad operationes. pelo que. Regula autem et mensura humanorum actuum est ratio.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus. Coni 1" a concep~ao de que «justitia non est in voluntate sicut in subjecto». Art. au seja. 1) dictum est. A razao humana e razao nela postos .) habitum est..Ii\'. 91. Por seu turno. secundum quam inducitur aliquis ad agendum. Tomas ve na senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos direitos humanos. diz ele: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'" enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. sicut se habet propositio. a pp. par seu turno.. HI.1. 58. vel ab agendo retrahitur.por Deus. ratione sui ips ius. alioquin voluntas prineipis magis esset iniquitas quam lex».0.. Art..:aOda ratio practica designa ja: ordenar. Art. como fUh<. 91. I-II. I-II.». Summa theologica. (') TOMAs DE AQUINO. sed principia ei naturaliter indita. em ultima analise. normadora. A razao divina rege a mundo segundo uma Lei Eterna que temos de pensar como imanente a mesma razao divina.aliquando acll1. da qual recebe 0 impulso para uma conduta em conformidade com a Lei Eterna (4). Art. Ver ainda Summa theologica. Art. 1-11. oportet quod sit aliqua ratione regulata... Et ideo subjectum justili. Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido a um legislador mais alto.Mas. apenas na me did a em que nela domina a razao divina. 95. Secundum hoc. neque legi aeternae. ut supra (q. como vimos. 17. Et hoc ". quae est principium primum actuum humanorum . . p. nos reenvia para a Legislador Eterno que esta acima deste mundo». a razao divina identifica-se com a vontade di- e apenas pode ser. quer dizer. 1: «in operibus rationis. funda-se na imanencia da voluntas na ratio.. distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva. o homem criado por Deus tem razao na medida em que participa na razao divina. do appetitus sensitivus. Essa regra ou essa medida sao-no os prindpios (3). consequentemente.90.I HI. acentua 0 «poder de criar direito da razao prMica do homem)}. (6) UTZ. necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. ut superius (Ibid.

que liga a um determinado pressuposto uma determinada conduta como devida (devendo ser). UI11I1 tal t(loria nao pode ser designada como racionalista. =. t . portanto.0 que..itica e uma lei moral. [II. 0 desvalor do mal. d. 13 0 saborear 0 ·fruto desta arvore. e especialmente 0 valor justi~a. t Deus. Se e a razao cognoscente que poe as normas que constituem o vnllH do bem e._ . embora nao criado por Deus.neste sentido -. entao nao existe. uma racionalidade altamente irracional.. (I) UTZ. derivar ll111'mas articulares das normas do direitonatural que the sac dadas e que a ela apenas p cllmpre conhecer. servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis... proibido por dlcl. portanto .que Deus nao existe. pertence todavia a essencia de 1)euM. t I I I 42. 0 seu saber e 0 seu querer. porem . Na faculdade de distinguir 0 bem do mal se ve frequentemente a l!HHenciada razao prMica. (.ao cognoscitiva e naouma flll1<. sao tao indiscutfveis como os enunciados da matemMica: «Por mais ilimitado que seja 0 poder de Deus. p. Se a razao da qual a teoria do direito natural cre deduzir as suas nonnns justas e a razao divina no homem e nao a razao empirica deste. pendente da vontade humana como a liga~ao entre causa e efeito na lei natural. 0 facto de a especula~ao etica se agarrar tao pertinazmente ao conceito logicamente insustentavel de razao prMica nao se explica s6 pela influencia que sobre ela exercem as representa~6es teol6gico-religiosas. nao podera dlzerse dela: «imperare est actus rationis». Se a razao prcitica tem de. tirar c:oncillsoes do geral para o particular. . t t t t e t t t . quarum cognitio non l""t nobis naturaliter indita. 403 e s.. nao e arbitraria mas e tao inde. esclal'ece finalmente: «No Ser divino e no autoconhecimento de Deus e que se fllndamenta em ultimo termo a racionalidade do direito natural». A essencia de Deus reside em que ele sabe o que eo bem e 0 que e 0 mal. Et istae particulares dispositiones. 13 desta razao divina que 0 homem . nao podera ser designada como uma razao legisladora._ . Se a fun<. 0 conhecimento do dlrcito natural teria de serautoconhecimento do homem. t f f t t t t t t . e que a validade destas normas e tao objectiva. A sua razao e uma razao pratica. op. sicut. adinventae secundum rationem humanam. Somente l1l1tftO (~stateoria teria caracter racionalista. consequentemente.e conhecido ou descoberto pOl' Inh1rm(. It ~~~~~~~~~~~~~~~~~~--=-_ . efectivamente nao pode ser dito ..'lldum est quod. qualquer distin~ao entre uma lei fisica ou matem./ depois de acentuar que. A serpente diz a mulher: «Deus sabe que. que nos proporciona 0 conhecimento do bem e do mal (1). 9. eit. entao a dlMtln~ao entre bom e mau e uma fun~ao do conhecimento (narmador).. Nesta versao. quer tambem que se fa~a 0 bem e evite 0 mal. os voss os olhos se abrirao e v6s sereis como Deus e sabereis 0 que eo bem e 0 que e 0 mal» (2). imanente a razao divina . ita etiam. ex principiis indemonstrabilibus niturllliter cognitis producuntur conclusiones divers arum scientiarum. que essas normas escapam tanto a toda a arbitrariedade e. A doutrina do dlrt1lto natural afirma descobrirestas normas . a saber.dlo de um processo que ela designa como «autoconhecimento till Ill'\lS» (1) . dlwntur legis humanae. o que pretende GR6cIO com a sua afirma~ao de que as normas do direito natural seriam validas ainda que se pudesse dizer . se numa norma moral. !I. segundo a teologia de S._..na queda original . da sua vontade. necesse est quod ratio humana procedat ad aliqua magis particulariter dispoIltmdu. 4. Mils a dOlltl'ina do direito natural orientada pela teologia de TOMAs llll AqUINO somente e coerente quando afirma que 0 direito natural () quul.III . isto e. ex prlll'c~ptis legis naturalis.aovolitiva. = . atraves de conclus6es silogisticas.atraves de uma analiseda razao do hunwlll. t t f t 41.ao da razao pnitica e a mesma que a da razao teoretica.que nao saocriadas pelo hal/will mas dadas na razao . () dil'eito natural nao e cdado por Deus mas e fundado na pr6pria essencia de Deus. defluem da razao e nao de uma faculdade do homem distinta da razao. entao ela e uma fun<.. TOMAs.pelo que tal dautrina ocupa uma posi~ao estritamente lIIeluflsica. E. 17. (2) Genesis. sob este aspecto. in ratione speculativa. sed per industriam rationis inventa. razllo pratica. 0 conceito remonta ja ao mito do al'vore da ciencia. quando v6s comerdes deste fruto. =_.se apropria. entao podeafirmar-se de uma norma de justi~a que se pretenda encontrar na razao que ela e tao indiscutivel como 0 enunciado segundo 0 qual 0 calor dilata os corpos metillicos ou 0 enunciado segundo 0 qual duas vezes dois sao quatro.». essa liga~ao se nao opera atraves de um acto da vontade humana e.olhada do ponto de vista da razao empirica -. pOl' isso mesma que 0 sabe.. 5. ha no (I) Genesis. 16. quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstrabUlbus._ . Se as normas que constituem os valores morais. Esta €. Se esta razao fosse a razao humana empirica.

por referencia aos estimulos (impulsos) sensitivos. E a razao judicante (' livre. ser concedida a todos os seres racionais» ('). pois a razao priitica e livre e a razao pratica e vontade A razao priitica e livre. ratione malum est. .ao) segundo leis gerais dos fenomenos que uns aos outros neeessitantemente se determinam e a que chamamos natureza e com ela a caracteristica da verdade empirica que distingue a experiencia do sonho». De Jure Belli ae Pacis. p. tambem [quer dizer por nao pode fazer com que 0 que e essencialmente natureza] mau naoseja mau» ('). x. nao interessa sob 0 ponto de vista pratico. Cap. portanto.:aoao seu objecto. Pois que em tal ser n6s pensamos uma razao que e pn'i. quer dizer. pois que entao desapareceria em larguissima medida a conexao (interliga<.tica. nao sera por sell turno determlllada par outras influencias e se aquilo que. como uma eausalidade da razao na determinayao da vontade. ao passo que a hberdade transcendental exige a independencia desta pr6pria razao (com vista a sua eausahdade para dar comec. nessa medida. Aquela (a razao) tern de ver-se a SI proprIa como autora dos seus principios. dieuntur tantum. -Kritik der rein"TI de saber se a propria razao. dici tamen quaedam possuntad dieuntur. a saber.:6es possiveis. a razao judicante. que consiste em a julgar ser a sua. 448. pois ela e ao mesmo tempo a razao teoretica. tambem Grundlegung zur Metaphysik der ut quod intrinseca (2) KANT. Grundlegung zurMetaphysik Vemunft. e apenas sua. Ill. I. Kritik der reinen Vemunt. portanto. parece ser contraria a lei natural e logo a e. Quamquam enim immensa est Dei quae se ilia non extend it. que da ou fixa as leis]. consequentemente.. antes e Ullla questao simplesmente especulativa que nos.:ao da Faculdade de julgar. IV. llI. Quer dizer: a razao e. estas questoes podem aqui ser der Sitten. pois a Faculdade de julgar e uma potencia da razao cognoscente e apenas desla razao.. nesta actividade atrav('s da qual prescreve leis [pUlticas . isto e. na medida em que a nossaintenyao se dirija a Ulll fazer ou a urn nao fazer (omissao).:o as modifieac. acresce ainda urn outro motivo. 521: «Mas a questao ita ne hoe quidem. que ele nao poderia deixar subsistir em face da razao teoretica (2). Cfr.S: «Est autem ius naturale adeo queat. deve ser vista por este mesmo como livre. porque 0 juizo e uma funyao especifica desta razao enquanto faculdade do conhecimento e de nenhuma outra faculdade. quia quae ita qui rem exprimat nullum habent. que e construida sobre 0 conceito de razao priJ. independent eo mente de influencias estranhas. para alem do conjunto de todas as intuic. ou como vontade de Um ser racional. p. pelo menos.:ao especifica.tica.:o a uma serie de fenomenos) de todas as causas determi ~antes d~ mundo dos sentidos e. se admitir ainda urn objecto que nao pode ser dado em qualquer percep<.xpenenCla possive!». Par. [Ouer isto dizer. Nos reconhecernos. e sob a qual somente.:ao pelo que toca aos seus juizos. ut ne a Deo quid em mutari potentia. A razao e livre. Ora nao podemos de forma alguma pensar uma r\iZaOque. esta faculdade teni de. No proprio mundo e que jamais sera I1cito atribuir as substaneias uma tal faculdade. s(' diberdade». p. 448. func. estar fora do mundo (muito embora fique sempre uma temeraria pretensao de.pois de outro modo a sujeito nao atribuiria a sua razao. na verdade. Assim como Deus nao pode fazer com que duas vezes dois nao sejam quatro. IV. que consiste em esta nao ser causal mente determinada.que dizem 0 que deve aconteeerj. pOlSnos apenas comec. receba de outra origem qualquer orientac. 43. como razao pratica. podemos par de [ado. nao sera.lo a caus:s eficientes mais altas e mais distantes.:6es do mundo. Lib. ele actua. algo de completa mente diferente da liberdade da vontade. A questao e a de saber se os jUlzOSde realidade (entitativos) que il razao emite com base no seu conhecimento dos factos nao san de uma natureza completamente diferente da daqueles que ela emite com bast' no seu conhecimento das normas post as atraves de actos de vontade. per ante os seus jUlzOS.:amos por perguntar a razao pelo preceito da conduta. Na etica de KANT. e. a vontade deste ser apenas sob a ideia da liberdade pode ser uma vontade pr6pria e tem de. mas ela propna nao e 0 efeito de uma causa. A vontade e livre. se chama liberdade. «salvar» a dogma teol6gico da liberdade. Diz KANT: «Afirmo que temos necessariamente de emprestar a to do o ser racional que tem uma vontade a ideia de liberdade sob a qual. sensum autem ipsis repugnant: sieut ergo ut bis duo non impulso. da razao.. num intuito priitico. e dotada de causalidade com relac. a d~ter~i~ac. mas a urn (') GROCIO. sed sibi sint quatuor ne a Deo quidem potest effiei. Sitten. a liberdade pratica atraves da experiencia como umadas causas naturais. com a sua pr6pria consciencia. p. a razao cognoscente. como resulta de numerosas outras passagens: uma razao que e legisladora. immutabile. nao podera ser tambem natureza com relaC.entanto certascoisas as quais se nao estende tal poder. I. malum non sit". 331: «Se entretanto se vier porventura a consentir numa faculdade transcendental de liberdade que de comec.tica e a cobre com a grande autoridade do seu nome. com a conceit a de razao priJ. A KANT importava. causa de efeitos. Contudo. (') KANT. Nisso consiste a sua «liberdade».ao possivel).

. tal como e postulado pela estrutura da nos sa razao. urn querer pr6prio e necessiirio [do hornem) como membra de urn mundo inteligivel..religiao e (subjectivamente considerada) como ordens divinas». atacavel. cujo querer e urn dever-ser para 0 ser empirico.. a «liberdade» vontade. aqui deslocado. Et ideo philosophi d ••nnlunt liberum arbitrium. KANT diz tambem (op. este Primeira Ser. quaisquer imperativos. 1: «Radix libertatis est volun. que KANT (op. po is que . vontade mesmos» rnquanto (dlt nossa propria ipseidade aus unserem eigentlichen Selbst) (5). pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente ao dever-serJ.Q 50. cit. » ('). «como omnipotente». A raiz da liberdade e efectivamente a vontade. um principio que nos permite pensar a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten.. apenas sac concebiveis asrela~6es morais do homem em face do homem: que especie de rela~6es. ou a vontade humana como inteligencia. p. est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad dlv. Metaphysik der Sitten. p..'i). 491.leut subjectum. cit. para dos residem que do ela mais aquilo da vontade sew. 461. do razao Em par que todo menos da razao cognoscente. figurar como Somente 'prt1celtua pl't'licrtlve» se deve e remete diz que «pois ele. temos . 440) (') KANT. nao podem ser suficientemente. e. d~ ('(mforrnidade com este principio da autonomia. VI. 1920. para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer imperativos. par em atribuir portanto. P. der Sitten. p. 414): «Portanto. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem l:'llqullnto inteligencia que consiste a autonomia da vontade. Nil sua Kritik der Urteilskraft (v. Nao e.. mas tern de ser considerados como comandos de Deus ou. 460. IV. em geral.. atraves da qual aquela se estende it ideia de urn legislador moral poderoso fora do honem». 0 4\1111 na razao priitica do homem apenas ve a participa<. Summa theologica. Art. VI. que e 0 legislador moral. A partir deste principio. assaz determinado. (') KANT.pracura demonstrar a existencia de Deus como 0 supremo legislador moral. portanto. N. «que na etica. I-II. pelo menos. (1) KANT. nao e 0 homem. mas a causa da liberdade e a ruao. da causalidade do primeira Ser. mas Deus. Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft. isso supera inteiramente os limites da mesma etica e e-nos absolutamente incompreensivel». op. donde. (') TOMAs DE AQUINO. juizos da a liberdade a vlJl\lnde 1\ IIberdude a «liberdade» A razao nao e senao KANT identificar e a razao e vontade. Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral. a vontade pratica Diz ('). 6.1~rode (. tambem como comandos de Deus. prescreve na ao ser racional nossa razao» nossa nos a deveras A lei (II). p. E em Kants Opus posthumum (apresentado e prefaciado por Erich Adickes. que Diz: as normas «As leis apenas emanam podem ser pastas .. 17. 444) diz: «Ora. p. no reino dosfins . em ultimo termo. aos seus tern avontade prittica prMica». quia ratio pot est habere divers as conceptiones boni. Metaphysik der Sitten. identificada vezes razao E somente esta razao agir» a razao. a pp. KANT acentua repetidas a razao . urn tal ser inteligfvel. VI. ve na razao legisladora.. sed sicut causa. portanto. p.. 0 dever-ser estii conforme a lei» [isto e.455) diz-se: «0 dever-ser moral e. a «razao entre prMica Diz da «que para da de ('om II raz8o. 802) encontra-se esta frase: «Na razao priitica categ6rico segundo 0 qual devemos considerar todos os moral reside 0 imperativo deveres humanos como ordens divinaSl>. ou a vontade de Deus como inteligencia.:ao senao enquanto ele e urn ser moral. mas a inteligencia de Deus como vontade. para referir os fins naturais a uma causa inteligente do mundo. 441. 390. 412. Na verdade. cit. Segundo a Kritik der Urteilskraft (v. (4) KANT. Mas KANT nao po de manter 0 principio da autonomia moral do homem. Kant-Studien. conduz inevitavelmente it religiao. Seria f'nntes dns III tlI'a I vale /iN necessaria «prindpios para nos inteligencia metafisica costumes emanou intimo (7).:ao na razao de Deus. 153: 0 conhecimento de todos os nossos deveres «I'-. Na Grundlegung zurMetaphysih der Sitten (IV.rll ferri. :E a razao priitica do homem que. intercedem entre Deus e 0 homem. e apenas e pensado por este como dever-ser enquanto ele se considera simultaneamente como urn membro do mundo dos sentidos». cit. uma homens ~ prMicos e. a inteligencia do homern como vontade.T drlxlldas Ilpilrente dille de parte. op. que e 0 legislador moral. teremos de o pensar nao s6 como inteligencia e legislador da natureza mas tambem como legislador em geral num reino moral dos fins». p.precisamente atraves da razao pratica do homem . p. (K) KANT. (It) KANT. e 0 legislador moral.. 218. p. como nao consideramos 0 homem como fim da cria<.A vontade (2). . diz: «A moral. diz KANT na Metaphysih der Sitten. pelo menos. IV. Grudlegung zur Metaphysik (ll'Oclama como 0 mais alto principio da moralidade. emana a lei moral. Para 0 homem enquanto ser inteligivel nao hii qualquer dever-ser. cit. Mas. (1) KANT. atraves de e natural. entao os deveres morais nao podem ser caracterizados ou. apenas pode ser Deus. tlU. temos de pensar Deus. quasi ratio sicut causa IIbtortlllls •. 226 . 444). «como omnisciente». p. «como sumarriente bom e justo».:ao interior. cit. p.. como pura filosofia pratica da legisla<. portanto. porem. ele: a mais face um KANT reconhece acto da vontade. op. portanto. pois 0 quererid~ntifica-se com 0 dever-ser. p. 0 Primeiro Ser. op. (1) KANT. 216. e ela r. p. a caso. «razao Ele equipara prMica» " «vontade» aditando a expressao (4) parentesis. p. para uma vontade divina e. a vontade razao que a razao investigar nos Jll1hlVl'Il «vontade» !Jill' (3).caracterizados como comandos que emanam da razao pr6pria do homern. portanto. IV. Sob este aspecto purece a razao priitica de KANT distinguir-se da ratio practica de TOMAs DE AQUINO. de havido da razao poder au seja.. quod est liberum de ration judicium.. p. da frente com que prMica» porque como KANT parece ter Para juizos. nao valem (vigoram).

pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades distintas do homem. diz-se noutro ponto. para toda e qualquer demonstra<. p. nao quando sejam identic as. mas. suficientemente demonstrada apenas para efeitos do uso pratico da nossa razao. agir sobre 0 convencimento. no segundo. nao e vontade: ela «ocupa-se» da vontade e dos seus motivos determinantes. port an to. Metaphysik der Sitten.ao persuada mas conven<. e cren<. 395. 466).:6es mas de verdade» «<Furwahrhaltens»): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado. 213. na sua utiliza~ao priitica. No primeiro caso.:ao que se destine a convencer pode . havida porverdadeira. ou da alma como espirito imortal. p.:a moral. a vontade nao e. a imortalidade da alma e. de urn Supremo Autor da KANT diz (Kritik der Urteilskraft. 461 e ss. Na sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que. assim.caso. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. segundo principios.Metaphysik der Sitten. KANT distingue expressamente (op.:ao de inten<. realidade objectiva. No ultimo caso. (5) KANT. «A vontade». e a razao como faculdade «que deve ter influencia sobre a vontade» (2). «Pelo contrario. pensar a possibilidade daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade. e nao tem ela mesma propriamente qualquer motivo determinante [quer dizer: e livre].como a existencia de Deus. p.. a urn convencimento moral» . «Somente urn ser racional tern a faculdade de agir segundo a representa{:Qo das leis. fundando-se simples mente em principios teoreticos. a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica (') KANT. «Relativamente a existencia do Primeiro Ser como Deus. nesse. p... (4) KANT. em principios suficientes simplesmente para 0 juizo reflexivo. Logo.0 que quer dizer: pode ser. «e portanto a faculdade de apetencia. diz KANT. portanto. apenas po de distinguir-se por referencia aos seus objectos. p. Fala ocasionalmente do homem como de um «ser que possui razao e uma vontade» ('). cit. 0 fim supremo a realizar por n6s. entao nao l' possivel considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao pratica que nao seja licito considerar como verdadeiro ou afirmar como existente do ponto de vista da razao teoretica . porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no de fe para a razao pura e com ele sao-no plano teoretico. Se apenas ha uma razao. Razao e vontade. entao. isto e. (') KANT. 0 conceito de razao priitica e. mas apenas demonstra para efeitos do conhecimento puro pratico. Quer dizer: a afirma<. nao razao como vontade. ou tem uma vontade. Grundlegung zur.. p.:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim de uma cria<. segundo a estrutura da nossa (htlmana) razao. pois. op. em ambasas suas aplica~oes. VI. p. para efeitos praticos. «A razao como faculdade priitica». ele l' simples materia igualmente Deus e a irnortalidade como pressupostos sob os quais. a razao. 396. IV. 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas faculdades do homem essencialmente distintas uma da outra e ate distinguidas pelo proprio KANT. e sob os quais somente. ela apenas pode conhecer. 391. cU. arazao teoretica e a razao priitica sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento.T Por conseguinte. mas nao do ponto de vista da apenas l' verdadeira razao teoretica. ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<. mas e a propria razao priitica.:ao exige-se «que ela n. e fundada sobre principios suficientes para 0 juizo determinante (definidor).:ao com urn intuito rneramente pratico. aquilo atraves de que e atraves de que so mente. Ora a convic<. e e urn facto (Sache). KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao prescreve ao homema lei moral pelo facto de identificar a razao. 456): «A realidade lei morale. dirigido a observancia . considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao. cit. «Vma demonstra<. como afirma KANT. IV.:ao (natureza) teoretica. cit. p. Kritik der praktischen Vemunft. v. ela nunca pode. os objectos se do conhecimento. quer dizer. «a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes da vontade».:ao de que Deus existe e dol a lei moral do ponto de vista da razao pratica.. KANT.. p. op. na medida em que pode determinar o arbitrio» (4). Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo. ele distingue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento da vontade como faculdade apetitiva.:ao» (Furwahrhaltens) (op. V. sendo razao teoretica quando 0 conhecimento (2) (3) KANT. n6s podemos. podemos alcan<. sobretudo. Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao e vontade sao duas faculdades distintas. e. Mas. 15. a liberdade da vontade.) duas especies de «convic<. ou priitica] tem de ser distinguida» ('). senao a razao pratica» (5). procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado.:ao (Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<. mesmo na sua utiliza~ao pratica. Se. isto e. sem que algo seja teoreticamente definido quanta a existencia (Dasein) do mesmo Supremo Autop. mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que tern uma validade geral e necessaria). que nada demonstra para 0 conhecimento teoretico.:ao... l' uma ideia que tern para n6s. 412. KANT concede que «em ultima analise apenas se po de tratar de uma e mesma razao.. quer dizer. pode seguramente aspirar (ter pretens6es) a urn convencimento bastante para fins meramente praticos. nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<. com a vontade. Isto result a ja da passagem acima citada em que ele parte da ideia de urn «ser racional que tern uma vontade» e. enquanto razao pratica. por outro lado. ser de duas especies .:a».

p.e nao para a razao pr<itica . existe. e razao pnitica quando 0 conhef'lllll'lllo se dirige ao dever-ser. der Sitten. tao"somente nos conceitos da razao pura» ('). das normas e1i1S Ilormas da moral .. II conhecimento e 0 seu objecto sao. p.:ao nao provem tanto de uma emoc. como pr<itica.:ao apetitiva. pois. 389. Com a expressao «sentimento juridico» sao designados. assim como identifica a etica com a moral. tanto a etica como a Hsica i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado. especial mente. Tal consequencia revela-se 1.lIl1bem no facto de KANT.:a validas do sentimento juridico (Rechtsgefilhl) do homem e. Estateoria foi propugnada essencialmentecom a fim de defender a filosofiacontra as ataques da teologia.:ao externa chama-se teoria do din'ito (Jus). segundo KANT. Ein Versuch zur Neugrundung des Naturrechts. e tambem das demais . E est a a (1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica.» . idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito.:ao jusnaturalista. zur Metaphysih der Sittell. Assim.Em KANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologia contra a filosofia. Grundlegullg KANT. respectivamente. querer. um parentesco muito estreito entre a sua etica e a doutrina jusnaturalista do direito racional.aos factos da realidade. Metaphysik 44· Partindo da ideia de que 0 homem. Se se diz do «sentimento juridico» que ell' «exige» 0 respeito pelo nos so pr6prio direito. (1) (2) KANT.:ao ou aprovac. p. . ecomo ell'. aum tratamento antijuridico ou a um tratamento conforme ao direito da sua pr6pria pessoa. Este parentesco assenta sobre 0 conceito de razao pr<itica. Se 0 «sentimento» em questao se refere ao direito no sentido positivo. 1947. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten.manter em pe a doutrina do direito natural. e a faculdade cognoscitiva do homem e. em ultima analise. e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta "Sl' IICII ar da natureza p com as suas leis». Diz ell': «0 con junto das leis para as quais e possivel uma legislac.em IJllimaanalise.ele aqui remete. mas a priori. comum a ambas as doutrinas. Heidelberg.:ao e efectiva (wirklich). ao conhecimento do mesmo homem (antropologia).:ao com que um individuo que vive sob uma ordem juridica positiva reage. enUio designa-se portal expressao a atitude psiquica que se manifesta na desaprovac.pelo menos no dominio da etica . IV. 1~llquanto ser racional.. ameac. p. VI. fez-se recentemente a tentativa de deduzir normas de justic. nao como actus) e a forma moral de pensar da razao . IV. <ins deveres «Afe (comohabitus. A etica e a moral. Mas como. direito positivo e justic. pertence a sua natureza. 389.tI ica san uma e a mesma razao. . Parece assim que ell' . para a qual . presume que os principios praticos «residem na nossa razao».a razao pura. assim. 471). como teoretica.:ada pelo positivismo relativista que conduz a «duvida e ao cepticismo>l (2). leis a priori» ('). 0 minimo A qlll' seja. 0 conhecimento da razao e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. portanto.:a. segundo resulta de uma passagem acima citada.i1I1. Poder-se-ia logo objectar que esta reacc. Se a razao teoretica e a razao pr. aquela sera uma (poria do direito positivo» (2). Se uma tallegislac.:ao sensitiva como de uma emoc. 1111l'ia. realizar uma func. a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se. conforme as duas significac.10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razao teoretica·» (op.como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade. mas dita1I11'.:ao completamente distinta. nao e determinado na sua conduta pela razao mas pelo senti mento. filosofia moral «aplicada ao homem.e. KANT diz na verdade que 0 fundamentoda vinculatividade das IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das circunstancias do mundo em que ele esta posto. s SI' hem que KANT designe a etica com 0 nome de «ciencia». (1IIlhl'cer e. (2) HELMUT COING. esta nao pode. identificados.Illrig!' ao ser. de "1'(1I1Iwcimento da razao». que na filosofia <iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso secundum fidem et theologiam pode ser verdadeiro secundum rationem et phi/osophiam. (1) KANT. as normas postas pela vontade e aos valllJ'l's constituidos pOl' estas normas..dois fen6menos diferentes que devem manter-se distintamente separados. assim. nesta medida. nao vai buscar. Die obersten Grundsiitze des Rechts. 229. ao passo que aquela se ocupa elliS I('is segundo as quais tudo deve acontecer e.rejeita uma argumentac. 7. 11. afirma no 1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de I '1I. a saber. sendo assim. p. cit.:6es diferentes que a palavra «direito» tem no uso corrente da linguagem.

:a feita a um DREYFUS.:aodo direito positivo .:a acep<. se pergunta pela fonte de que provem a pressuposta norma de justi<. ela e conhecida por ele.:aoda sua ra<. portanto.:aocontra urn tratamento que a contraria.:ao do tratamento injusto dos· outros a esses outros. melhor. porem. ue luta pelo seu q pr6prio direito. porem. como s6 um sentimento juridico observavel em todos os homens pode servir de base a normas de justi<. Nao s6 porque 0 direito aqui tomado em considera<. mas. A maioria dos homens deixa a desaprova<. a saber.:ao (ideia) do que e justo como sentirnellto jurfdico . portanto.:a.e um fen6meno muito mais raro do que um MICHAELKOHLHAAS.determinado.:a.considera como injusto. nao pode ser 0 fundamento de um direito natural. 0 direito que aqui importa considerar nao e . que um sentimento. a exigencia por ele formulada. sem acep<.mas «impele» tambem ao reconhecimento do direito dos demais ('). !'II' e muito diferente e contraditorio nos diferentes indivfduos. considerando-o injusto -v. 21: 0 sentimento juridico «quer» ver juridico «exige}} tratamento igual. se se pergunta por que e que alguem pressup6e esta norma como valida e. que ele .:ao do tratamento contrario ao direito e em geral mais intensa do que a aprova<.:ao nao e imanente a este sentimento e. com tal significa-se. esse (I) COING.:ao do direito natural quando se afirma que ele e um «sentimento original» inato em cada que ele «visa» (a «verdade homem e que 0 «principio fundamental» fundamental» para que «tende») e a justi<. E evidentemente com este sentimento jurfdico que se relaciona a tentativa de uma nova fundamenta<. e tern de constatar-se. op. precisamente ao contrario. Nao pode. 22.como um direito natural deduzido de urn sentimento jurfdico .Este sentimento juridico. por isso.:a. cit. 23.sem fazer acep<. o ideal realizado.:a-. Quando alguem reage emocionalmente contra urn determinado tratamento de si pr6prio ou de out rem.:ao com que ele reage a um tratamento que considera justo... Mas importa sobretudo ter em conta que neste chamado sentimento juridico se nao manifesta uma natureza do homem da qual possa ser deduzido um direito natural.Este manifesta-se na desaprova<. ser deduzida do mesmo sentimento. quer dizer. sem que Sf' fa<. 1665. sta norma nao e imediatamente imanente ao E sentimento que desencadeia a reac<. Com efeito. e nao de origem racional.:ao 0 chamado sentimento jurfdico e um sentimento de justi<.:ao do tratamento conforme ao direito. e. Uma das maximas de LA ROCHEFOUCAULD assim: «L'amour de la justice n'est que la crainte reza de souffrir l'injustice» (2).:ao de uma tentativa de fundamentar uma doutrina do direito natural no sentimento jurfdico e 0 facto de que a desaprova<. 24= 0 sentimento (2) LA ROCHEFOUCAULD. apenas pode entrar em linha de conta a desaprova<. no entanto.:ao e de rail'". em primeira linha. sobretudo. Se. contra 0 facto de ele ou qualquer outro serem exclufdos do gozo dos direitos politicos por pertencerem a uma determinada ra<. Ora podemos designar esta origt'1lI emocional da representa<.a consequencia deste mesmo sentimento juridico.:a('). fa-Io porque assume como pressuposto a norma de justi<. 78. 0 facto de que. p. Na segunda significa<.:a.:ao com a qual um individuo reage a urn tratamento de si pr6prio e. N. tambem dos outros.como uma norma de direito natural. g.:ao nao e um direito natural mas um direito positivo. nao pode ser deduzida dele .:aocontra 0 tratamento consider ado injusto. por vezes. Um ZOLA.guer dizer.no sentido de sentimento de justi<. atraves da ordem jurfdica positiva. A norma e do conhecimento do indivfduo que reage com 0 seu sentimento.:ao0 sentimento reage desaprovadoramente e a cuja observancia reage com aprova<. entao. como.:aoda sua ra<. Somente par isso e que este chamado sentimento juridico.e portanto. Diz 0 autor a pp.:a segundo a qual todos os homens devem ser tratados por igual. e mais um desejo ou vontade .:adotadas de validade geral. que esta pressuposi<. considera como justo 0 tratamento igllal de todas as pes so as. Mais importante para a aprecia<. nao sentida. Ela tern de estar ja na consci€mcia desse alguem quando se dEl a reac<. que 0 «sentimento jurfdico» se exprime numa exigencia (Forderung). a pp. porque a norma contra cuja viola<.:ao da injusti<. e. e na aprova<. que se revolt a contra a injusti<. pode ter um conteudo univocarnente determinado . Como uma ordem jurfdica apenas pode conferir direitos estatuindo os correspondentes deveres. emocional. Q . 0 chamado sentimento jurfdico e 0 desejo ou vontade de se ser tratado de um modo conforme e nao contrario ao direito. sentimento juridico e consequencia do direito-positivo.:a.:a que e praticada contra cada um de nos. exige um tal tratamento. Maximes.

:a. portanto. 2+ 0 sentimento juridico «exige tratamento igual. Urn socialista Ilt'rtencente a c1asse trabalhadora. . 0 certo e que os divers os sentimentos de justi~a. com base no seu sentlmento de lustic.:a. desaprovar como injusto. se 0 sentimento juridico de todos os homens postulasse 0 mesmo tratamento em iguais circunstancias. atra:res litis suas exigencias. tomando em considerac.:ao ou valorac. por este chocar contra a norma de justic.:aodo direito.sentl1l1(~ntojuridico de outros exige ou pastula urn tratamento deslgual. apenas poderia . a partir do sentimento juridico dos homens. recolher certos principios supremos a fim de modelar ou afeic.:a.em. segundo 0 seu sentimento juridico. Estes sentimentos juridicos dos h()m(~ns sac tao diversos e tao contradit6rios entre si como as normas de justi<.:ao a rac. com fundamento no seu sentimento lurldico. precisamente esta mesma ordem.de todo em todo . deve ser aplicado. .:oar0 direito positivo e. reconhecem diferen~as muito divers as como essenciais. pode. Se se ad mite que 0 sentimento juridico tem uma parte essenClal na crinc. em sua opiniao.:ao au patente. Urn individuo pode. do qualela emana.o. que. Somente um sentimento juridico postula tratamento igual: 0 sentirnento juridico do individuo que pressuponha a norma de justi~a segundo a qual todas ns pessoas devem ser tratadas £lor igual em todas as circunstancias. nenhum direito natural pode ser fundamentado pela via de uma deduc. preClsamente porque as normas de justic. portanto. nao se segue que tal tratamento seja objectivamente justa (') COING diz a pp.:aprescrevendo um tratamento determinado queapresente urn elemento comum aos diferentes tratamentos postulados pelas diferentes normas de justic. segundo a qual todos devem ser tratados por igua:. S6 onde reconhece diferen~as e que ele per mite um tratamento tambem diferente e reconhece o principio: «a cada um 0 sew>. com base no seu sentl- mento de justic.:ao exploradora. Uma vez promovido ele pr6prio a oficial.:a de.:a entre si tao divergentes. porque 0 sentimento juridico dos homens postula 0 tratamento que se coaduna com qualquer uma das muitas normas de justic.determinado emocionalmente .pressup6e a norma de justic. Mas sem dllvida que a custo se encontrara alguem cujo sentimento juridico nao permita to mar em conta uma qualquer especie de desigualdade. Tambem nao pode negar-se que as sentimentos juridicos dos homens dnntro das diferentes sociedades sao muito diversos e se modificam Mllbslancialmente no decorrer da evolu<. uma ordem juridica democratica e uma ordem juridica autocratica.E inegavel que.:ao.:ao. 0 melhor tratamento dado aos oficiais. No fundo trata-se da mesmatentativa (1).:ao efectuada a partir do sentimento juridico dos individuos. Pondo inteiramente de parte 0 facto de este principio apenas ser um dos muitos principios da justi~a que resultarn dos diferentes sentimentos juridicos. A tentativa que se fac. Ora do facto de os individuos terem 0 sentimento subjectivo de que urn determinado tratamento e justo e. Ela choca-se contra a mesmo facto com que esbarra a tentativa de formular uma norma «abstracta» de justic. como de facto entram.:a por ele pressuposta. Essa tentativa falha desde logo porque nao e possivel revelar urn tal conteudo. pela circunstancia de serem diferentes os sentimentos juridicos dos homens que afeic. us quais se apresentam como sendo as ideais radicados nos seus sentiI1\tmtos de justic. 0 facto de um determinado tratamento ser postulado pelo direito natural significa que este tratamento e objectivamente justo. por forma a contradizer-se. apravar como justo este tratamento diferenciado porque agora . porem.:ao da sua rac. em confhto. se 0 sentimento juridico de uns exige au pastula? lH'ualtratamento de todasas pessoas sem acepc.a. enquanto uma p~!1s()apertencente a c1asse possuidora. portanto.:a pressupostas por estes individuos. Todos os outros sentimentos juridicos postulam tratamento desigual. enta~ apenas podemos explicar 0 facto de estarem em vigor ordens lurldicas que sao tao fundamentalmente divergentes. Nao pode especialmente Iwgllr-se que ate na mesma sociedade e no mesmo momenta hist6rico Oil Ncntimentos juridicos dos individuos pertencentes a diferentes nltl'gorias sociais e a diferentes profiss6es sao diversos e pod. obter criterios seguros para a sua apreciac.:a concretas. enquanto soldado raso. ate 0 sentimento juridico de uma e mesma pessoa pode reagir de modo muito diferente. as nonnas de justi~a ddes decorrentes. a c1asse que e privil~giada por t'Hta ordem juridica. Sim.:aque anteriormente analisamos.san muito diferentes e contradit6rias. ou seja. como uma ordem luridica capitalista e uma ordem juridica comunista. Sobretudo.:oam ou modelam essas mesmas ordens juridicas.resultar se fosse possivel demonstrar urn determinado conteudo do sentimento juridico que fosse igual em todos os homens. desaprova muito decididamente a ordem juridica sob a qual e ohrigado a viver como injusta organiza<. entrar.:a segundo a qual cada um deve ser tratado de acordo com a sua posic. aprovacomo justa. uma ordem juridica positiva corresponde ao sentimento juridico do grupo dominante.:a.

Ora nesta nova fundamenta<. validas em todas as circunstancias.a questao: democracia ou autocracia e a questao: economia livre (capitalismo) ou economia planeada (socialismo). assim como daquela se deduz um direito natt! ral imutavel. porem. por isso. defender-se-a como natural.mica ordem social natural isto e. FILMER auto a a cracia. ao lado da natureza imutavel do homem. I (') Cfr. estes tem de. tambem nao ha qualquer direito natural dedutivel de tal natll reza e imutavel.:a. 137 e 46. porque assim se pressupoe.:aque postula a satisfa<.:aeste resultado pela viada economia planeada. quer dizer. das circunstancias politicas (' econ6micas.:aoirrespondivel de que a doutrina do direito natural ainda nao pode. portanto.muito diferentes umas das outras e opostas entre si.:a economic a.:apode demonstrar-se tudo e. nao podem ser nela encontradas ou dela deduzidas mas sao pressupostas pelos mesmos jusnaturalistas.:a decisivos do nosso tempo: . sempre e em tocla a parte .:a da liberdade (como autodetermina<. diferente nas diferentes epocas. Admite-se que as regras da conduta social dos homens sobre as quais um direito natural pode ser fundamentado nao sao invariaveis como as leis naturais formuladas pela ciencia da natureza. o JUSNATURALISMO GENTES NADA DEMONSTRA. que a doutrina do direito natural falhe completamente em face dos dois problemas de justi<. pp. MORELLY propriedade a a colectiva. Se se ere. A objec<. ede um facto da ordem do ser nao pode seguir-se qualquer norma de devercser.:a.:ao do direito natural trata-se de obter normas. tal como supoem os jusnaturalistas. E perfeitamente compreensivel. e como nao ha . mesmo quando ela ou precisamente porque ela apenas alcan<. incluindo 0 sentimento juridico. Se se cre. Com is so podera significar-se que tambem a natureza do homem. quer dizer. como justa. a norma ou normas da justi<. Como 0 escopo da doutrina do direito natural e a justi<. da natureza deduziu LOCKE democracia.quer dizer. Efectivamente. Contra a teoria de um direito natural variavel vale desde logo a mesma objec<. POlS CONDUZ PARTE A RESULTADOS DIVER- CONSOANTE 0 PRESSUPOSTO DE QUE 45. atraves da estatui<. postulassem como justo 0 mesmo tratamento nas mesinas circunstancias.:ao. tal como de uma . nada. Com esta teoria. declarar-se-a a democracia e um sistema de economia livre com a garantia da propriedade individual como a (. mas apenas um direito natural variavel. portanto. mas se modificam com as transforma<. E esta a versao radical da teoria de urn direito natural variavel.ao contrario do que julgam os representantes desta doutrina . ate ao presente. sofre modifica<. tal como se manifesta nas circunstancias politicas e econ6micas em muta<. de que nao foi capaz de estabelecer um direito naturid imutavel -. porque assim se pressupoe.:aoque se formula contra a teoria de urn direito natural invariavel: que. justa. Doctrine before the Tribunal of Science)) in: What is Justice.:ao e por processos autocraticos. e umfacto da ordem do ser.:ao).«principios supremos do direito». apenas se pode significar que.:a. CUMBERLANDpropriedade individual.apenas uma mas muitas normas de justi<. formular normas da recta conduta COIll caracter geral. imanentes a natureza e. encontrar na natureza a norma de justi<. consequente mente. normas de justi<. conduziu a teoria de um direito natural variavel. de uma natureza humana variavel.sao as normas de um direito justo._ isto ainda que os sentimentos juridicos de todos os individuos fossem iguais.:aoe ao reagir a estas circunstancias. portanto. Com os metodos do direito natural e pelo que respeita ii questao da justi<. quer dizer. ha ainda uma natureza mutavel e que.:a nao sao.:oes da vida social.:aodas necessidades econ6micas de todos. 0 sentimento. apenas uma ordem social que realize este ideal. conforme a norma de justi<. como alem disso. que. portanto. desta se pode deduzir urn direito natural variavel.:a que pressuponham. chegar a resultados muito diversos e entre si contradit6rios (') _ facto que a hist6ria da doutrina do direito natural confirma e que desde sempre foi oposto a mesma doutrina. nao ha qualquer natureza imutavel do homem e. 0 meu estudo: «The Natural-Law 5S. a sua seguran<. encontrar na natureza a norma de justi<. nos diferentes lugares e dentro de sociedades diferentes.:ao da propriedade colectiva dos meios de produ<.

«Como. Se a natureza do homem nao e invariavel.:ao dodireita positivo. falhar» (<<illud. se a natureza humana fosse sempre uma natura recta [quer dizer: dirigicla para 0 bem).• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1111111I'('1'.ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas . Mas TOMAs entende aqui pOl' mutabilidade da natureza do hamem .~. 47. um direito natural «em si» . e mau. afirma. quer dizer. procura ele mante-Ia afirmando que os valores que servem 1'1)1111> niterios de medida SaD na verclade variaveis mas existem independentemente dos Illdividuos que formulam os juizos de valor . a do homem. como pretende. Este seria um direito que haveria de ser descoberto «na situa(.:ao hist6rica». tal seria seinpre observaclo». quer dizer. 40' e s. se ele «postula» urn tratamento justo'? Se assim e.:a em TOMAs este conceito de urn direito natural variavel.:ao ou valara(. nao como ela de facto e. nao pode 1 hllVl'1' 1m direito natural que possa servir como criteria de medida firme. 1\ l(. 57.. a qual corresponde ser restituida a urn indivicluo a coisa pOl' ele depositada. com as circunstancias politicas e econ6micas em mutayaa. coloca-se no plano deste positivismo ('). e. AQUINO. est aliquis casus in quo depositum non est reddendum. e sobre a qual se constr6i um «direito natural entendido no sentido generico». para a aprecia(.:a que apenas canstituem valores 1I. Sed quia quandoque contingit quod voluntas hominis depravatur. A natureza do homem. que resulta «hie et nune da analise do real» (2). nenhuma norma pode ser d(·dllzida. lIS 'ITil(~rios» pelos quais deve ser aferido 0 valor de uma ordem juridica. se. ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus vel hostis relpublicae arma deposita reposcat»). rOIlS('qlwlltemente. COING. pura e simplesmente . a natureza boa do hornem. das quais d lima (.os conhecer.' ('X istir diferentes direitos naturais. diz-se: «Aquilo que e natural ao possuidor de uma natureza imutavel tern de ser 0 mesmo sempre e em toda a parte. pois . para que 0 homem 'perversam voluntatem habens' [quer dizer: 0 homem cuja vontade se voltou do bem para 0 mal) 0 nao use mal. 0 sentimento pp. Natura auIem hominis est mutabilis. .. abandonando a ideia de justi(. op. e mutavel.as o homem au duas camadas da natureza humana. estes valores. a natureza como ela deve ser. pOl' vezes. Como norma funclada sobre esta natureza do homem. que e imutavel. i1bsolllto. e sempre valida. pois. hoc esset semper servandum. na sua interpreta(. como ele diz. normas de justi(. Na Summa theologica. uma natureza humana sobre a qual se constr6i um direito natural em sentido concreto. 116). como. porem pOl' vezes acontece que a vontade humana 'clepravatur' [quer dizer: se volta para 0 mal]. Sao distinguidas duas lIllll11'p7. poe as valores. op. a este dil posit ivisrno relativista. Art.:a absoluta e.nao SaD criados pOl' eles mas apenas 1'lIl'l)lltrados. podem ser transformadas "III Iq-\I'asde devercser. pp.:ao real (Saehbestand) conereta». por exemplo. a circunstancia de que a sua natureza po de mudar-se do bempara 0 mal. quer dizer. (") Pode duvidar-se que apare<.0 terreno de tocla a possivel doutrina do direito natural. tflo POllCO como as leis naturais invariaveis.0 facto de que 0 homem nao e sempre born mas. porem.sabre a canduta recta. surgem casos em que 0 deposito nao deve ser restituido. enquanto factos.:ao a imutabilidade da natureza de Deus.t il. concede que. para fundar sabre a primeira 0 direito lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel. POI' iS50.:ao de TOMAs DE distingue entre uma «natureza humana geral.illlt!olla como se mostrou . A posi. 11. a igualdade natural exige (Sicut naturalem aequalitatem habet) que ao depositante seja restituido 0 deposito. potest aliquando deficere»). ou seja.e uma natureza human a «concreta» que se transforma «de conformidade com a situa<.'0111 0 sell «sentimento juridico». passivelmente contradit6rios ('lilli' si. mas terao d. [. oportet quod sit semper et ubique tale. se dela 11110 podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis . IHI. tal norma. com ele. cil. imutavel e a outra mutavel.odireito natural imutavel. par vezes. cit" p. entao e bem 0 proprio indivicluo que formUla os juizos de valor quem. Assim UTZ (1).por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geralapenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. TOMAs explica: «Assim. et ideo id quod naturale est homini. objectivos. a norma segunclo a qual deve QueI' dizer: a natureza do homem. 2.io jusnaturalistica. 1\1('1\1(' (') 0 direito natural cuja nova fundarnenta~ao e visada pOl' COING no seu trabalho 1ll'iIlHlI't'ferida e urn direito natural variavel. Como e ista possivel se os valores. a possibilidade de retirar do sentimento juridico l'I'i\('rios firrnes. por exemplo. para depois -. (') UTZ. "5. com a '1IIlI1SI'Ol'll1a~aO vida social» se transforma da tambem 0 sentimento juriclico e. «descobertos» (p.em oposi<. 11111 ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se. que as regras variaveis do ser da conduta social do homem. negando-se a si propria enquanto doutrina do dll('ilo natural. isto e. (<<Sicut naturalem aequalitatum habet ut deponenti depositum recldatur: et si ita esset quod natura huma'na semper esset recta. Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relatii vlI.na sua «consciencia» do din-ito . a essencia especificado homem». quod est naturale habenti naturam immutabillem. quando urn louco furioso ou um inimigo do Estaclo reclaina as suas armas em deposito». SaD dados no sentimento ju!'idico do homem «quer vel' realizaclos». aquilo que e natural ao homem pode.ou ate quais1(111'1' l1ormas. e a natura humana recta. porem. Com isto ele "[. como COING. como e patente .IilIvos.(1 humana invariavel.

No entanto. al. . mas.aque pastula sejamtomadas em considerac:. as exigencias fundamentais da natureza reaparecem sempre e se transferem com major au menol" premencia de uma gerac:. vertido em normas gerais em que sao transformadas certas regras de ser (Seinsregeln) observaveis na realidade social. seja uma diferente norma de justic:. para cada casa. uma transformac:. em aplicac:. Agosto 1956. Zurich.ao das normas gerais do direito natural imutavel. uma norma geral de justic:.norma esta que.6es politicas) exige novas farmas dos postulados de direito natural.ao concreta a realizar «hie et nunc». par forr.Urn direito que resultasse exclusivamente de uma analise da situac:. a).ao a outra». Blatter fiir (2) Feita em 13 de Outubro de 1955 perante os membros do Centro Italiano di Studi per la Riconciliazione Internazionale. tern de ser aplicado nas decis6es dos casos concretos. 171 e ss.ao do direito desde tempos remotos ensina que.ao concreta e vertido numa norma individual. e tao impossivel como urn direito natural abstracto.:ados pela segunda. no dominio do direito positivo. nas normas variaveis do direito natural sao aplicadas as normas imutaveis do mesmo direito natural. 174. sem que tenha de se admitir qualquer modificayao. tern de ser. 1956. portanto.aoreal e apreciada segundo normas».:ao desta norma result a da norma segundo a qual ninguem deve cooperar para uma ma ac<. (') Cfr. (') Cfr. N. Direito natural «variavel» sao-no as normas individuais atraves das quais. Urn direito natural «concreto». Se ambas as norm as sao pressupostas como validas. que. Na medida em que 0 direito natural. deduzido de uma situac:. e nao qualquer direito natural variavel. entao a primeira apenas pode valer dentro dos limites tra<. em ultimo termo. deve ser aplicado atraves de uma analise da situac:.a. UTZ.6es economicas e sociais (e muitas vezes ate das condic:. porque tern uma vontade ma. com as quais ja se nan coadunam os sistemas ate entao dominantes. Elas sao. Da natureza nao e possivel deduzir a qual das duas possibilidades se deva dar a preferencia.Q 15. uma norma geral de outra especie. A nao aplica<. par urn lado. par outro lado. a inversa tambem e possivel: que a validade da norma segundo a qual nao devemos ajudar alguem numa ma ac<. esta teoria e acompanhada da rescrva de que as camadas variaveis da natureza humana radicam em ultimo termo no nucleo imutavel da mesma natureza humana e qUI'. n. Katholische weltanschauliche Information.6es. apesar destas transforrnac:. Ao mesmo resultado se chega quando se nad analise 0 exemplo apresentado por TOMAs do ponto de vista da natureza do homern a quem deve ser restituida a coisa depositada. po is uma coisa s6 esta «em dep6sito» se 0 depositario da coisa prornete restitui-Ia ao depositante quando este a deseje.ainda que.com efeito. po rem . Uma norma limita a validade (Geltung) da outra. urn tal direito e inteiramente inconciliavel com urn dire ita imutavel que deve necessariamente ser formulado em normas gerais.a desta teoria.a. 48. conduz a uma livre descobertado direito (Rechtsfindung). Se a natureza do homem da qual devem ser deduzidas as norm as de um direito natural e a boa naturera do horn em. N. Aos mesmos resultados negativos no que toca a possibilidade dl' urn direito natural variavel conduz uma analise critica daquela teoria que distingue entre uma «camada» imutavel e uma «camada» mutavl'l na natureza do homem e cre poder fundamentar sabre esta segunda camada da natureza humana urn direito natural variavel valido. entao 0 facto de esta boa natureza do homem se poder transformar em ma nao po de servir de argumento a favor de um direito natural variavel. e verifica que «estas normas sao tom ad as da natureza em si». ser qualquer norma do direito positivo . ensina tambem que. Com efeito. tambem diz: «Naturalmente a analise da situac:. Citada apud Orientierung. na qual se diz: «0 estudo da historia e da evoluc:.ao todas as possiveis desigualdades . Urn caso concreto apenas pode ser decidido justamente atraves de uma norma individual na medida em que 0 confrontamos com uma norma geral que 0 orgao que profere a decisao aplica. e is to logo desde 0 inicio.:aoda norma geral segundo a qual devemos curnprir as nossas promessas. E portanto este. 0 estudo «Wandelbares Naturrecht» in: Orientierung.Q 16.aodo Papa Pia XII e). pois. Esta teoria reportacse a uma alocuc:. A norma segundo a qual 0 dep6sito deve ser restituido ao depositante e tao-s6 a aplica<. Urn tal direito natural e de facto variavel.Q 23. Ele varia de caso para caso e apenas se manifesta nas normas juridicas individuais que sao constituidas pelas decis6es dos casos concretos. pp.:ao. nao limitada por quaisquer normas gerais do mesmo dire ita positivo (').ao das condic:. Se esta norma nao pode ela nao se refere de forma alguma ao caso de um homem que tem uma ma natureza. ao lado do direito natural imutavel ('). p.e nao 0 po de ser dentro do sistema da livre descoberta do direito -. SaDdecididos os casos concretos.ao concreta seria urn direito conforme com a norma de justic:. as normas do direito natural geral imutavel. supra.:aoseja limitada atraves da norma segundo a qual devemos cumprir as nossas promessas.

:aoteve efectivamente urn caracter dinijmico. afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu da doutrina do direito porque aquele. CAAACTER EMINENTEMENTE ENTRE CONSERVADOR NATURAL DAS DOUTRINAS E a DIREITa JUSNATURALISTAS. Revela ainda que a ideia de urn direito natural s6 excepcionalmente desempenhou uma fun<.:ao de que a doutrina do direito natural exerceu sobre a modela<.mais ou menos . isto e.no sentido desta norma de justi<. nos fins do . Vma tal indaga<.ao do que na propria doutrina». ou seja.:ao.justo. e H(J (lOI'l(IIC namedida e em que ele e aplicado nestas «novas formas» e 'I"I' c'slns podem ser designadas como «de direito natural».:ao das diferentes doutrinas jusnaturalistas consistiu efectivamente em transformar . do ponto de vista da norma de justi<. normas de justi<.scmpre e apenas este direito natural imutavel que e aplicado. serviram principalmente para justificar as ordens juridicas existentes e as suas institui<. em cada caso. ele apresentava. isto e.:a que os diferentes sistemas de direito natural instituem.ao de direito natural parece residir antes na sua fun<.:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<. 50.0 direito positivo vigente ou . mas apenas poderemos indagar.:aodeste pressuposto. sobl'(' a elabora<.:ao do direito positivo. a tautologia: quando um direito positivo foi mold ado de conformidade com a norma de justi<. conduz.:a. tais como faram efectivamente apresentadas pelos seus representantes mais destacados.:ao do direito positivo.:ao do direito positivo uma influencia benefica.:oaJlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e). quando tal sucedeu.:a de determinada doutrina do direito natural.:ao que. op. criterios absolutos que sirvam para apreciar a . e ja nao este.:ao revela que as doutrinas jusnaturalistas. plllllllllo. portanto. diz: «0 real Significado da no<. alegando que a doutrina do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<.:i\O Sc se reconhece que falhou e. A afirma<.mais ou menos .:a.em manter este direito positivo . porque de caracter reformador. o «melhoramento» s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado de um direito .. com exclusao de todo e qualquer juizo de valor. tem necessariamente de falhar d 1l'II1aliva da doutrina do direito natural de encontrar na natureza e llt'la ckduzir. ou «desvantajosa» exercida pela «doutrina do direito natural» ou pelo «direito natural» sobre a elabora<.:a.:a: precisamente aquela norma de justi<.:ao a relatividade dos valores de justi<. reside urn juizo de valor que pressup6e uma norma de justi<. Se tomarmos em considera<. ou mesmo revolucionario.:a de uma outra doutrina do direito natural. 0 juizo de valor que aqui importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo. reaparecem sempre as «exigencias flllldllllll'lItais da natureza». 46. isto e. um caracter inteiramente conservador.:ao de urn direito positivo operada sob a influencia de uma determinada doutrina do direito natural nao representa necessariamente um melhoramento. (') DENTREVES.injusto em urn direito .:Aa a DIRE ITa paSITlva..:aa reformadora ou mesmo revolucionaria e que. port an to.Sl'. tal direito positivo e justo . dt. «A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do que e usual". porem. Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferenles econtradit6rias entre si e que. reformador (num sentido alheio a valores). pois. conservador. ou seja. portanto. ou urn caracter estatico. nus «novas formas dos postulados de direito natural». 1'I'IH. do ponto de vista de uma connao seja metafisico-religiosa. p.segundo urn qualquer ideal de justi<.:aabsolutamente d v(liidas.enquanto conforme a urn qualquer ideal de justi<. 110 direito natural variavel. 0 direito natural imutavel.'nl(lo {. se a fun<. fora modelado sob a influencia natural. porque de caracter reformador. se a sua fun<. cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica. I'I\MII(iM NAo rODE JUSTIFICAR-SE A DOUTRINA JUSNATURALISTA PELA SUA III NI. portanto.inversamente . mas antes possivelmente urn retrocesso. entao 41). ou seja. entao nao poderemos falar de uma influencia «vantajosa». Na aceita<. na sua obra Ancient Law (1861).:6es politicas e econ6micas essenciais como harm6nicas com 0 direito natural e tiveram.com a configura<. RELAc. Cita MAiNE que.1 ••1)OI'a~:ilOo direito positivo. .'iIO qlle nao podera negar-seque a transforma<.

por consequencia.:ao. dois direitos naturais: urn direito natural perfeito e urn direito natural imperfeito. 1928. cogens metu poenae. per huiusmodi assuetudinem. 0 qual. boa. portanto. e uma imperfeita..em contradic..assim enfraquecida . na Summa theologica. et ad vitia proni. urn direito artificialmente criado pelos homens. nela pode e deve participar.:as de nac. isto e. Eine Untersuchung ihres gegenseitiges Verhii.ltnisses». a validade do direito positivo. na questao. 95. ut saltern sic malefacere desistentes.. 0 unico que e direito natural no sentido proprio e originario de absoluta justic. da razao humana na razao divina discerne a Stoa a «natureza do homem». ma . essencialmente influenciada por aquela. de que da natureza se deduz a norma segundo a qual devemos obedecer ao direito positivo. Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts. efr. Bd. porem.:a entre ricos e pobres. Nesta participac. a idade do homem perfeito.que urn qualquer direito positivo apenas pode ter validade e. pelo que fica excluido. 1). Ao mesmo tempo. Nada ha de mais significativo do que 0 facto de nenhum jusnaturalista ter tirado esta cOllsequencia. 385. Esta tendencia revela-se ja claramente na teoria do direito natural da Stcw assim como na teoria do direito. Este e mais ou menos identificado com 0 direito natural. e em rela~ao a segunda pergunta: "Quia inveniuntur quidam protervi. qualquer propriedade individual nem. Heft. e a garantir. 221 e ss.seculo XVIII. apenas po de ser pernicioso em razao do perigo que lhe vai adstrito de se afastar do unico direito justo. decisiva para toda a doutrina.. Art. mas antes todos terem acentuado. e completamente superfluo e que urn tal empreendimento. ninguem lhe deve obediencia. pelo men os. qualquer conflito entre os dois.:a divina. 71 e ss. qualquer diferenc. Art. sao apresentados argumentos que visam a tornar urn conflito entre 0 direito natural e 0 direito positivo. qui verbis de fadli moveri non possunt: necessarium fuit quod per vim vel metum cohiberelltur a malo. da primitiva teologia crista. quando apesar de tudo seja tent ado. ad hoc perducerentur quod volulltarie facerent quae prios metu implebant. Que esta natureza nao e a natureza real mas a natureza ideal do homem mostra-o 0 facto de a Stoa admitir duas naturezas do homem: uma perfeita. quod leges ponerentur . tiradas de MELANCHTHON. 91.:aou classe. E b) Se . p. portanto. movimento esse que encontrou a sua expressao caracteristica na chamada escola historica do direito. . responde decididamente no sentido afirmativo a questao: «Utrum sit aliqua lex humana» (HI. na America e na Franc. os meus trabalhos: "Die Idee des Naturrechts ». 1927. entao segue-se daquela ideia . 0 direito natural perfeito corresponde a natureza perfeita do homem. tambem as passagens citadas no meu trabalho What is Justice?. 0 direito natural perfeito. 0 mais expressamente possivel. qualquer relac. a) Da ideia de urn direito natural como uma ordem recta da conduta humana imanente a natureza e dela dedutivel segue-se que urn direito positivo.:ao efectiva. est disciplina legum. et aliis quietam vitam redderent.. Em rela~ao a primeira pergunta diz ele: <<necesse est .se admite a necessidade deum direito positivo. quer pura e simples mente impossivel. sustentada em principio pel a maioria dos jusnaturalistas.rac. pp. correlativamente. a absoluta necessidade de urn direito positivo ("l (') efr. enquanto 0 homem nela participa ou. surgiu imediatamente urn movimento espiritual dirigido contra esta doutrina do direito natural. e uma ordem universal que vincula todos os homens de igual modo dotados da razao divina. Mas esta ordem somente vigorou durante a idade de oiro. apenas pode pretender ser observado. (") Muito digno de nota sob este aspecto e TOMAs DE AQUINO. 7. thicae Doctrinae Elementorum Libri Duo. neste ultimo caso. pp. na medida em que coincida com 0 direito natural. Esta tese e. sed quidam mali dispositi non ducuntur ad virtutem.:a. Unde necessarium fuit ad pacem hominurn et virtutem. ou moralmente postulada.:ao com a ideia do direito natural . nem Estado nem escravatura. nisi cogantur». que urn direito positivo nao conforme com 0 direito natural e nulo e que. na verdade. e especial mente pelos classicos.:ao de dominio privado ou publico. Zeitschrift fur offentliches Recht. 3) e a questilO: «Utrum fueritutile aliquas leges poni ab hominibus» (I-II. Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad virtutem monitionibus voluntariis quam coactione.. 2. das relac. e: «Naturrecht und Positives Recht. precursora do positivismo juridico que veio a dominar no seculo XIX. Este objectivo Eo conseguido atraves da ideia de que 0 direito natu ral delega no direito positivo. que nao reconhece quaisquer diferenc. quer muito improvavel. e) Segundo a doutrina da Stoa 0 direito natural e a expressao da razao divina. II.:oesentre 0 direito natural e 0 direito positivo ('). o caracter eminentemente conservador da doutrina do direito natural e consequencia da posic. et sic fierent virtuosi. 1560.e. Bd. quad ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones ». 011 entao reduzido a urn minimo. que e 0 direito natural. Esta e nao apenas transcendente como tambem imanente. Huiusmodi autem disciplina.:ao tomada pela maiaria dominante dos seus representantes. et ipsi tandem.

absolutamente justo.e fundamental mente ma. relativamente justo.e.as de classes e de categOrias. que vivia em estado de inocencia e que tinha val idade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade. Nao fora 0 pecado original.6es do Estado. das diferenr.f' Esta. como tudo 0 que existe. nao e mau em si.:6es contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco. Afastamento deste mundo. it medida que ele se torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se transforma numa casta privilegiada. f:. etc.:aoradical de uma ordem divina justa (recta) . resulta da depravac.:ao da natureza do homem ('. Chamou-se a este direito natural lUll direito natural «relativo». de uma maneira geral. 0 mundo. assim tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural imperfeito. pois corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do mesmo Deus.e 0 postulado moral desta teologia que . de uma classe possuidora. urn direito natural perfeito. que estava de acordo. tinha pouco cabimento uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na natureza enquanto realidade empirica. entao nao e urn direito natural. do nlllceito hoje de novo frequentemente usado de urn direito natural relatlvo (I). que era a religiao de uma classe inferior. com ela 0 direito natural perfeito. como tal. modifica-se esta atitude de repudio da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do homem e da sociedade humana. Sendo. A medida. Nao e. pertencem definitivamente ao pass ado. que se contrap6e ao direito Ilutural da idade de oiro. dlls diferenc. nao obstante. nao possuidora. Esta ordem do direito positivo.ao ao celestialou supraterreno . 0 mesmo vale dizer tambem. Desde que. que 0 cristianismo se torna a religiao de uma classe elevada. a natureza humana se voltou do bem para 0 mal. simultaneamente. verdadeiramente. desde que 0 pecado veio ao mundo. tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic. Nao e. a negac. porem. Contudo. Tem urn caracter totalmente conservador. no Paraiso do primeiro homem. e tambem direito natural . nao obstante. de uma classe possuidora. ensina ela. por certo. Tal como 0 . mas um direito natural imperfeito. porem. A depravaC. Na verdade. po rem. justo. com a ordem social existente que a essa classe c:onferia privilegios. porem. Mas esta transformac. mas e. A teoria de um duplo direito natural e uma ideologia em si mesma t'Ontradit6ria cujo prop6sito essendal e a justificar. querido por Deus e direito natural. nao e sequer direito natural. 0 direito positivo. Este caracter conservador explica-se pelo facto de 0 estoicismo ser a filosofia de uma c1asse superior. portanto. um dll'eito da natureza.ao Intl'lnseca. a pena por ele estabelecida. a idade de oiro. e. Efectivamente a natureza .se pretende ser algo de diferente do direito positivo . ascese. d) Dos est6icos recebeu a Igreja Crista a teoria das duas naturezas do homem e do duplo direito natural. nesta medida. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal.ao operou-se segundo a vontade de Deus. facil de ver que 0 direito positivo.:as entre os que possuem e os que nada tem.s6 pode valer enquanto absolutamente justo. Agora a Igreja segue 0 exemplo da Stoa. da propriedade privada. na teologia do primitivocristianismo.em oposic. voltoucse para 0 mal e. que directamente se cOl1trapOeao direito natural originario. ainda hoje teria validade 0 direito natural originario.:ao ao vindoiro reino de Deus. por oposiC. urn direito natural .assume em face da realidade da natureza uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata . apenas se tornou mau atraves do pecado original. isto e. da Iiberdade e da comunidade do arnoT. como ainda veremos. dos livres e dos c'scravos. mas e. com as suas instituir.6es. 0 mito biblico do Paraiso Perdido formou a ponte de passagem entre a teologia crista e a filosofia paga.ao do direito positivo em cad a caso. e a consequencia do pecado querida por Deus e.nao um direito natural pC'l'feito.0 «mundo» da teologia crista. apenas e relativamente justo. tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original e. por conseguinte. apesar de tudo. 0 reino do terre no ou do mundanal. no qual se exprime 0 direito natural imperfeito. pois este .como a filosofia plat6nica . porem. isto e.se bem que imperfeito. Se tal direito. que o conceito de urn direito natural imperfeito representa uma contradir.ao dos homens no decurso dos periodos hist6ricos que se seguiram it idadede oiro toma necessario 0 direito positivo como lima ordem coactiva estatuidora de sanr. S6 anteriormente a este.

_. 0 paralelismo nao passou desapercebido.. . e LEVIATHAN. 10: E impossivel «que qualquer lei civil Ii. A lei da natureza . depoe no senti do de que ela nao e contraria ao direito natural. XXVI:«A lei da natureza e a lei civil [i. dos poderes dominantes e de uma resigna<. pois 0 direito natural e 0 direito positivo estiio em correla<. ele aparece como castigo de Deus e interven<. pp. p.ao divina». de acordo com as faculdades de cada urn. 147 e ss. e. cit.A dupla moral no dominio da etic. 1911.. cit. Cfr. a facto de uma ordem juridica positiva ser duradoira e globalmente eficaz e.a corresponde a dupla verdade no dominio da filosofia da natureza... 52 e ss. de tal forma que to do e qualquer direito positivo pode ser considerado como harmonico com este principio. este principio . constituir uma comunidade juridica. se manifesta como impotencia politico-social da Igreja luterana». Gesammelte Schriften. diz TROELTSCH: «0 direito natural da Igreja surge entao como predominio da autoridade. 145 e S5. 58. Die Soziallehren del' christlischen Kirchen und Gruppen.:ao de que ele corresponde ao direito natural (3). (2) Sic PUFENDORF. sec.a do direito natural (4).cfr. da vassalia.ensina HOBBES .. e uma profunda indiferen<. op. 1912. cit. 137. p. (3) Sic PUFENDORF. 105: «Alem disso 0 pensamento paralelo e 0 seu antecedente no estoicismo. assim. estoicismo. e) De uma forma ainda mais' decisiva. portanto. XIV.No seu trabalho «Das stoisch-christliche Naturrecht .ao inteiramente positivista como arbitraria institui<. a direito natural contem 0 direito positivo e 0 direito positivo e parte integrante do direito natural.. visa essencialmente uma justifica<. 0 Pedagogo de Clemente (1lI 11) e os Ofieios de Ambrosio (I 36-37) acolheram a distin<. Historische Zeitschrift. 0 direito natural eo direito positivo) contem-se uma ii outra e tern a mesma extensao . aos poderes dominantes na esfera do Estado.. no fundo. na verdade. 11. pois que so um detentor do poder completamente privado da razao ou desejoso de provocar a dissolu<. Band. Com efeito.. a lei civil e uma parte dos ditames da natureza . Especialmente a doutrina luterana do direito natural tern. publicado no meu trabalho: What is Justice?. What is Justice?. a uma identificac.nunca pode entrar em conflito com a razao nem. Cfr. da familia. A obediencia ou (') Cfr. pp. De Cive. Na medida em que uma tal eficacia e condic. 162. Reciprocamente. Ao mesmo resultado se chega quando se afirme 0 principio do suum cuique como sendo a norma de justi<.ao de urn predominio. a obediencia ii lei civil e tambem parte da lei da natureza». supra.. radical mente conservador. radicalmente conservador e patriarcal. op..«Das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht». todo 0 subdito do Estado concordou em obedecer a lei civil. Art.ao conservadora do direito positivo ('). e.:ao do direito positivo com 0 direito natural. 251. afirma «que 0 direito naturalluterano a configura<.ao e ainda a consequencia da tese segundo a qual. positivaJ que nao tenda a uma reprova<. op. com todas as coisas politic as e sociais. p.apenas e aplicavel sob a condi<. 132.. cap. com a sua teoria intrinsecamente contradit6ria de um duplo direito natural. subsiste sempre a presunc.. assumiu caracter conservador. Summa theologica.Parte II.. 106. Esta essencia do luteranismo permaneceu identica a si mesma ate aos nossos dias: urn direito natural do predominio da for<.T . pp. Nao vao muito menos longe aqueles jusnaturalistas que declaram como teoricamente possivel um conflito entre direito naturale direito positivo mas praticamenteconsideram afinal tal possibilidade como excluida. portanto. e: o mesmo Autor. apenas suavizada pelo patriarcalismo. com 0 direito natural. 1I-1I.ao.cfr.. I..ao divina na historia e adquire frequentemente uma fei<. portanto. «The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science». Nestecontexto. da sUjei<. perante urn direito positive em vigor. em ultimo termo. nada mais Ihe cumprindo senao sujeitar-se a elas e viver nas suas formas 0 espirito do amor. TROELTSCHfala de uma «dupla moral» do estoi· da dupla moral tern 0 seu cismo... da servidao.ao patriarcal ao sistema das classes ou categorias sociais e das profissoes. 237 e ss. cujo rigorismo perantea vida igualmente obrigava a admitir uma moral superior e uma moral inferior. nas circunstancias actuais. c (4) TOMAs DE AQUINO.:ao da validade do direito positivo. exclui HOBBES todo e qualquer conflito entre direito natural e direito positivo.ao da comunidade juridica poderia estabelecer normas contrarias ao direito natural (2). . f) A questao de saber se um direito positivo no seu todo ou uma determinada norma deste direito corresponde ao direito natural ou 0 (') HOBBES.ao fazendo referenda express a aos est6icos». Diz ele. tambem 0 meu estudo «The Natural Law-Doctrine before the Tribunal of Science».». sUJel<. e uma parte da lei civil em todos os Estados do mundo. segundo TROELTSCH.ao por parte da Divindade . nao tendo 0 genuino e interior cristianismo do amor nada a ver. 144 e ss. tambem este argumento conduz. Este . 256 do op. seja contra a lei da natureza». a prop6sito: ERNSTTROELTSCH. tambem a teologia crista.a. porque nao recorre a teoria de um duplo direito natural. pp. e. qualquer ordem juridica positiva. cap.a politico-social da atitude genuinamente religiosa que. p..aoum com 0 outro.ao ao direito positivo e uma exigencia do direito natural ('). cit.conforme se mostrou ..e. uma virtude perfeita e uma virtude media.a ou do poderio. da humilde submissao ii for<. pp. relativamente a PUFENDORF. A mesma identifica<. nota l. A p.ao de se pressupor uma ordem juridica positiva . Bd.: fr.

pp. Finalmente. a sua possibilidade fica reduzida n urn minima. 6. op. Antes. (') Sic TOMAS DE AQUINO.:ao EMIL BRUNNER.ClClntradlz uma questao de interpreta<. pode ser justificada pelo facto de tal problema existir e de 0 positivismo juridico relativista nao ter aptidao para 0 resolver (1). do facto de que uma necessidade existe. mas a interpreta<. HI. cfr. Por vezes acredita-se em que a doutrina do direito natural. aquela pessoa qUI ~ competente para fazer uma interpreta<.:aodeste ultimo a de uma simples «ideia critico-normativa» (4).°.problema esse que. cit.:ao tambem pode ser r~lIervrtda a propria autoridade que estabelece ou poe 0 mesmo direito pONltivo.:ao do direito positivo. corre-se 0 risco de uma C:()Inpleta anarquia. na verdade.:aopara o efeito de decidir se este direitof justo ou injusto. II-II.na sua efectiva apresenta<. segundo op.:ao refor<. portanto.°. que. Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft. o afastamento do positivismo juridico e 0 regresso a doutrina do direito natural tambem nao podem ser justificados pelo facto de aquele. ao contrario deste. absolutamente justa.:a absoluta no sentido de que os homens tem e provavelmente sempre terao a necessidade de justificar a sua conduta como absolutamente boa.ando a recusa da obediencia vai ligado esdindalo ou perigo (2). 6. der Cesellschaftsordnung. cfr. Art. Studia Philosophica. Nao deve negar-se que existe 0 problema da justi<.que 0 problema pode ser resolvido por esta via. Gerechtigkeit. 1943.:a absoluta para urn conhecimento racional. e tambem se nao recusara que 0 positivismo juridico relativista nao pode fornecer uma tal justificayao. Cfr. que tenta resolver 0 problema da justi<. tern de recusar toda a validade ao direito positivo enquanto tal . 4. .:ao autentica do direito pOlltlvo. Ora os jusnaturalistas revelam pronunciada tendencia para reservar 1\ autoridade criadora do direito positivo a interpreta<. deve referir-se a doutrina que pro cur a garantir a validade do direito positivo perante urn direito natural em contradi<. de conformidade com a sua mesma ideia. «The Natural-Law Doctrine before The Tribunal of Science». Art. A decisao e dll questAo de saber se urn direito positivo ou uma sua determinada norma deve ser considerada como valida ou nula por motive do seu confrunto com 0 direito natural cabe. mas nao poderia par em questao a sua validade. 199· ° eine Lehre von den Grundgesetzen 51. 148 feita (4) E esta a doutrina pelo te6logo protestante jusnaturalista dos Reformadores a interpreta<. 1°4. que deve recusar-se obedienda a urn direito que seja contrario ao direito natural. que se trata de urn problema insoluvel para 0 conhecimento humano . 1953. 6."(3) Cfr. Art. por consequencia. 96. nos nao fornecer quaisquer criterios para a aprecia- . II-II.°. a decisao no 1H'lltldode que 0 direito positivo contradiz 0 direito natural esta praticamente fora de causa ou. poderia na verdade servir de medida ou criterio de aprecia<. 11·11. deve ser eliminado do dominio deste conhecimento. TOMAs DE AQUINO. 12. Summa theologica. pp. trazido ao confronto com 0 direito posi- tivo.:ou substancial e plenamente a autoridade deste mesmo direito. Porem. Por vezes ensina-se. vol.°. pelo menos. p. p. Ora competencia para tanto podera te-la qualquer pessoa lubmetida ao direito positivo. a ciencia pode mostrar que ele nao pode ser resolvido desse modo. mas esta exigencia e substancialmente limitada. tambem: HI.:ao com ele reduzindo a fun<. 110. 0 direito natural. cit. IMPROCEDE AINDA A JUSTIFICAyAo 0 PROBLEMA RELATIVISTA DA DOUTRINA JUSNATURALlSTA - COM BASE EM QUE EXISTE DO POSITIVISMO DA JUSTIyA (ABSOLUTA). Summa theologica. Do exposto restilta que a doutrina do direito natural. porque nao ha nem pode haver justi<. A tarefa do conhecimento cientifico nao consiste apenas em responder as perguntas que Ihe dirigimos mas tambem em ensinar-nos quais as perguntas que Ihe podemos dirigir com sentido.. nao pode concluir-se que tal necessidade pode ser satisfeita pel a via do conhecimento racional .:ao deste mesmo dlreito (I). SIGNIFICADO MORAL (1) Sic HOBBES e PUFENDORF. 2. na medida em que nio e considerada como vinculante qlJ. XIII. Art.:ao se situa tambem a atitude de repudio que os jusnaturalistas em geral assurriem perante 0 chamado direito de resistencia (3). Art. meu trabalho: «Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen Thelogie». Nesta orienta<. No caso de se verificar a segunda.:aabsoluta. 96. 146 e ss. Se se veri fica a primeira hipotese. 60.

e justo. e da a esta pergunta uma res posta categ6rica. FUNDAMENTA<. situado para alem do direito positivo.. pode receber respostas muito divers as. de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta atraves da legisla<. pais que ve o fundamento de validade do direito positivo na par ela chamada norma fundamental. 0 direito positivo e valido porque tem um determinado conteudo e. por esta ilusao.:ao. nem ainda a razao como autoridade objectiva a pode fazer par n6s. Na verdade. Elas nao poupam 0 individuo.:aoapenas pode ser feita par n6s pr6prios. par isso.:aodo direito positivo na configura<. incondicionada. absoluta (incondicional). Em van se voltam para a direito natural. a unico ponto em que existe uma certa semelhan<. que nenhum outro . pp. significa que esta op<. porque a decisao da questao de saber a que e justa e 0 que e injusto depende da escolha da norma de justi<.:Ao TUSNATURALISTA DA VALIDADE E SEGUNDO DO DIREITO A TEORIA ·posiTIVO PURA SEGUNDO A DOUTRINA DO DIREITO 52. porem. Porem. op. isto e. por isso mesmo. isto e. Tem-se oposto a teoria juridica positivista da Teoria Pura do Direito que ela pr6pria apenas e uma teoria jusnaturalista. nem a natureza. Nesta determina<. D'ENTREVES. E este a verdadeiro sentido da autonomia da moral. 3 e ss. nao e valida porque tem a conteudo oposto e. que desejam alijar a escolha pondo-a a cargo de Deus . (2) Sobre a questao de saber em que sentido isso e possivel. porque a seu conteudo contradiz a conteudo do direito natural. Em todos os outros pontos as duas teorias estao em diametral oposi<. tambem a positivismo fornece criterios para a aprecia<. supra. 95 e ss.:aoau do costume.:a que se Ihe oponha au a contradiga . ja afirmando que ela nao vale.da natureza ou da razao.:aoou valora<. e justo. par isso mesmo. pelo que e dot ad a devalidade absoluta. em cada caso. pois que atraves dela se vem a reeonhecer «que 0 criterio ultimo da validade do direito se situa para alem do mesmo direito». 108. Apenas sucede que estes criterios tern urn caracter relativo: A circunstancia de que este relativismo nos «deixa em apuros» significa que ele nos obriga a to mar consciencia de que a decisao da questao nos pertence. reside a essencial fun<. quer dizer. isto e. Enquanto tea ria relativista dos valores. da natureza ouda razao. E verdade que a norma fundamental nao e uma norma do direito positivo. reformada ou afastada pela forc. Porem. par cada urn de n6s. 0 fundamento de validade do direito positivo e essencialmente vinculado ao seu conteudo.:aodo direito positivo e. e injusto. op.:ao do conteudo do direito positivo atraves do direito natural.:a entre a teoria da norma fundamental e a do jusnaturalismo. opina que a norma fundamental de Kelsen «nada mais e senao uma proposi<. condicionada.:ao valora<. eit.. Este e. Ela (') D'ENTREVES.as diferentes doutrinas do direito natural dao respostas tao variadas e divergentes como a positivismo relativista. par isso.<. apresenta (2). . numa norma que se situa ela pr6pria fora do direito positivo (1).:aodesse mesmo direito natural.:a que n6s tomamos para base do nosso juizo de valor e. pp. muitos fazem um total sacrificium intellectus. cit. ja afirmando que ela vale porque a seu conteudo corresponde ao conteudo do direito natural e. portanto. cfr.nem Deus. (') efr. Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que nao querem tamar sobresi esta responsabilidade. excluindo a passive! validade de uma outra norma de justi<. isto e. quando se trata de efectuar tal escolha au op<.:ao de direito natural». nao a libertam da responsabilidade da escolha. afinal.:a que ele escolhe ou pela qual opta provem de Deus. de uma ordem coactiva criada pela via legislativa au consuetudinaria e globalmente eficaz. au seja. p. isto e. mas tao-s6 uma res posta hipotetica. se e por que uma ordem juridica positiva vale.a (1). cad a uma destas doutrinas jusnaturalistas da ao individuo a ilusao de que a norma de justi<.e.:aouma a outra. nao da a esta pergunta uma resposta categ6rica.. A tea ria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do direito positivo.:aoque ele. nos deixar sem recurso ou quando se apresenta a questao detisiva de saber se uma ordem jUrfc dica positiva deve ser mantida. Tambem a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de validade de uma ordem juridica positiva.

Urn facto nao pode ser 0 fundarnento normativa.:ao do conteudo do direito pllNllivo no processo. e uma teoria juridica monista. A norma fundamental refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e globalmente eficaz. apenas pode ser /IINlificado atraves de uma norma au ordem normativa com a qual ele 1)(INSa n[w s6 estar de acordo como tambem em desacordo. Este fundamento de Vlllldudl' (.Par isso.:ao com a sua norma IUlldullwntal.. isto e. e tern de haver. op. pois. A norma fundamental definida pela TeoriaPura do Direito nao e um direitodiferente do direito positivo: ela de validade.:ao lilli' ilO direito natural cumpre exercer em face do mesmo direito posHivo e em razao da qual a teoria jusnaturalista e contraposta a teoria do dil'eito positivo: a fun<. A lIorllla fundamental determina tao-s6 0 fundamenta de validade.como 0 direito natural . consequentemente. mas apenas urn caracter teoretico-gnoseoI6gico."====::::::~ . 1°7.• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . 0 dln'ilo positivo ou. nunca pode estar em contradi<. A determina<. Segundo ela.:ao do p dll'l'ito positivo e tambem nao pode.lacomo valida .:ao 1I111{1rllhia pr6pria deste mesmo direito. observa: «.. nao tern qualquer caracter etico-polftico. ter a fun<.:ao do conteudo do direito positivo e fun<. s6 existe um direito: a direito positivo. ela «apenas pode ter um sent1do para norma fundamental. Esta norma e designada pela Teoria Pura do I)11l'ilo como norma fundamental.:aopositiva elo dlrl'ilo. porem.hit. 1\ teoria do direito natural e uma teoria jurfdica dualista.:a.:aohist6rica em conformidadecom a qual foi criada 1\ onlr'lll jllridica positiva. a sua estatuic. N('I-\'Ulldola.. • •iii __ (') D'ENTREVES. completamente independente do conteudo de validade. Nao e uma norma estabelecida IIIIUV{'S acto de vontade de uma autoridade jurfdica.:ao 1'lllIdll Pl'lil via legislativa ou consuetudinaria e globalmente eficaz e l'll/l.ao 16gico-tran~cenapenas e 0 seu fundamento dental da sua validade (') e. determinado pela constitui<.:St' ('ollsideramos 0 direito positivo como valido. A 1I011l1i1 fundamental abandona a determina<. A Teoria e I~~ Pura do Direito. 0 direito positivo.:::::::. Com efeito. mais exactamente.:ao. como tal. II/Il1I ordmn coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinaria e j(lollllJlIlPnte eficaz. uma do 110111111 positiva. 11110 ('oil/elida 0 de validade do direito positivo.~id(·rill..:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a teoria da norma fundamental. 1\ 1'11111 1"'('SslIposi<.:ao. urn ponto no qual a e convertida num facto». 1\ lIorma fundamental de uma ordem jurfdica positiva nao e de 'Wlllil nlguma uma norma de justi<. entaopressupomos 1\ 1I01/IIiIsegundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a 11IlflU'iliiI'Onstitui<. mas uma norma pressuposta pelo pensamento juridico. p.:aoetico-polftica de justifica<. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento de validade. o jurista .:aoe a condi<.. 153 :~ • i~ I~ i( II iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:. ao lado do direito positivo ha urn direito natural. A norma fundamental nao e de forma alguma trans forde validade de uma ordern mada em facto.ao. ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em I'olllradi~'[w com 0 direito natural. A questao de saber se 0 e COlIlI'lldo juridico definido atraves do processo de direito positivo e justo 011llljllslo nada importa para a sua validade. na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos».urn criterio de aprecia<. Esta nao e uma descri<. a condic..como objectivamente valida. isto e.~ ell". a norma fundamental da Teoria Pura do Direito 11110 ode ser .:ao sob a qual uma ordem de coac<. 1'01' consequencia...:::::=================================:. que se apresenta com a pretensao de NN II din'ito justo. cit. da cria<.

22. 0 «contrato social» eo ideal de justiya da democracia liberal 24 Justiya e igualdade. 8. A Ideia de Justiya em Platao 26. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. 0 meio termo aristotelico 16. Justiya e felicidade . 0 costume como constitutivo do valor justiya 5. Justiya e amor de Deus: a Justiya divina 27.53 . A igualdade como consequencia 16gica da generalidade da norma 25.1. 0 principio retributivo como principio de justiya 17.o da validade Tarefa da ciencia per ante as normas de justiya Tipos de normas de justiya 10. 6. 44 4/1 49 50 'i 1 '):l . 15. A regra de oiro 12. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas 4. Analise do principio 20. 0 imperativo categ6rico de Kant 13.3. Proporcionalidade entre prestayao do salario 19. 0 principio da equivalencia entre presta<. A f6rmula do «suum cuique» 11. 7. Outra f6rmula vazia de conteudo 14.54 ')6 63 6] 64 66 71 e contraprestayao formulado e c6mputo por Marx F· 74 78 81 83 84 94 96 98 de justiya comunista 0 preceito do amor do pr6ximo A ideia de liberdade como fundamento da justiya 23.o e contraprestayao como principio de justiya 18. NOyao de justiya 3. 9. Validade da norma 4I 4:l positiva e norma de justiya A norma e 0 conceito Silogismo normativo e silogismo teoretico Concludencia normol6gica e fundamentay3.

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