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A justiça e o direito natural - Hans Kelsen

A justiça e o direito natural - Hans Kelsen

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1
TRADU<;AO E PREFAcIO
JOAo BAPTISTA MACHADO
DEPOSITO LEGAL: 165497/01
ISBN 972-40--1536-X
MAIO,2oo1
1- No presente volume - que corresponde ao «Apendice» da 2.
G
edir;ao
alema, de 1960, da «Teoria Pura do Direito» - KELSENanalisa com a sua
habitual16gica cortante a nor;ao de Justir;a e a doutrina do Direito Natural.
Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» nao implica
o repudio de uma axiologia juridica e, designadamente, de uma doutrina
jusnaturalista. Ha, pOrf?m, um ponto de partida comum aquela «Teoria»
e a posir;ao assumida par KeLSEN, no presente trabalho, em relar;ao a toda
e qualquer axiologia juridica. Esse ponto de partida comum e a conceito
positivista de «ciencia» e 0 preconceito, igualmente positivista, de que
todo e qualquer conhecimento se reconduz a um destes dais tipos: a
conhecimento empirico das ciencias naturais e 0 conhecimento das cierz
cias formais hipotetico-dedutivas (a matematica e a l6gica). Vale ainda
dizer, com RECASENS, que «0 agnosticismo axiol6gico de KELSENe... uma
reelaborar;ao positivante do kantismo».
Num primeiro momenta, a positivismo havia conduzido a conclusao
de que a «autentica» ciencia juridica era a sociologia do Direito, po is s6
esta se legitimava como ciencia na medida em que apenas ela se baseava
em factos (faetos sociol6gicos) empiricamente verificaveis. A tradicional
mente chamada ciencia juridica mais nao seria do que uma simples
tecnica jurisprudencial au uma tea ria desta tecnica. Contra esta atitude
reagiu KELSEN. Impoe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente
a ciencia do Direito, como ciencia de normas, face a sociologia e (1
psicologia do Direito, como ciencias de factos. Como ciencia normativa,
a ciencia juridica nao se ocuparia nem dos factos que poem as normas
nem da eficacia das mesmas normas, mas das pr6prias normas, isto (>,
dos conteudos de sentido dos factos que as produzem e das conexoes
entre esses conteudos. Mas, se a ciencia juridica nao pode ser uma ciencia
de factos, uma ciencia empirica, entao s6 podera ser uma ciencia formal
hipotetico-dedutiva. Tal a conclusao forr;ada da concepr;ao positivista a
que KELSENse mantem rigorosamente fiel.
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De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociologico e os da
chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e
psicol6gicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua efica-
cia, senao pressupor, em ultimo termo, a validade da norma au normas
(I'Je preveem esses factos efundam a validade das normas consideradas?
[)(mde procede que, metodologieamente, ha que partir das normas, 56
('SlllS podem fazer com que alga seja juridica, 56 uma norma pode fundar
(I validade de outra, Todo 0 pensamento juridico-positivo, quer disso
1/'lIlw consciencia quer nao, parte de uma norma que considera como
valida. E e esta cansciencia dos proprios pressupostos que a «Tearia
I'ura do Direito» vem trazer ao positivismo juridico, Por isso e que a
,)().~ilivismokelseniano nos e tambem apresentado como um «positivismo
('f'llic:u».
() sistema da «Teoria Pura do Direito» e um sistema hipotetico-dedu-
1iV(lno sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para
fJoc1ersequer ser possivel uma considerw;ao cientifica (isto e, como
veremos, logico-objectivante) do Direito. Tal pressuposir;:ao e condir;:ao
/I(~cessariapara que possamos submeter 0 Direito a perspectiva cien-
Ii/lea -. isto e, para que 0 possamos descrever atraves de proposir;:oes
('xactas que se combinam num sistema unitario e SaDsusceptiveis de um
cOrltrollogico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma cansiderar;:ao teleo-
M,qica- mas nao uma considerar;:ao logica-objectivante, cientifica,
Observemos desde ja que, posto assim a problema, a «Teoria Pura do
IJireito», e irrefutavel - nas suas grandes linhas, pelo menos, Dutra
(/uestdo sera a de saber se este modo de cansiderar;:ao, esta perspectiva
16gico-objectivante, nao deixa escapar certos aspectos relevantes do
jurfdico que 56 numa outra perspectiva se discernem,
Depois de KELSEN,0 problema que se poe ao pensamento juridico e 0
mesmo que enfrenta 0 pensamento humano em geral ap6s ter sido levada
as suas ultimas consequencias a corrente nominalista que informou 0
espirito de toda a epoea moderna: ate que ponto po de 0 homem firmar
os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento logico-
_objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces-
sitas moralis.
Se e certo - muitos 0 afirmam - que a «crise» do Renascimento na
cultura europeia deve ser havida como 0 antecedente remota da moderna
teoria dos valores, e tambem certo que 0 germe e agente principal dessa
crise de pensamento foi a nominalismo, 0 qual conduziria, por neces-
sidade propria, a uma separar;ao entre 0 conhecer e 0 agir, entre a
filosofia teoretica e a pratiea, A questao - como KANTveio a mostrar mais
tarde - era a de saber que modo de acesso - se e que algum - nos permi-
tiria este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria 0 plano
etico-existencia[, A experiencia representada pelo sistema filosofico de
LOCKEmostrou claramente que a perspectiva nominalista nao poderia ser
aplicada aos dominios da filosofia pratiea, sob pena de contradir;oes
insanaveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos,
partindo atomisticamente das partieulas isoladas pela analise ou dos
individuos, 56 atraves de uma infidelidade ao esquema, isto e saltando
fora do proprio sistema e operando uma mudanr;a radical de perspectiva
se podera lograr a visualizar;ao da unidade capaz de transcender as
partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real
(objectivo) se podera vislumbrar num todo complexo alem das per;:asque
entraram na sua montagem, A 16gica consequencia da perspectiva
nominalista haveria de ser 0 cepticismo de de HUME, Sao conhecidas
as frases com que este filosofo, em An Enquiry Concerning Human
Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafisica
e que tao fundamente haveriam de impressionar KANT: «Tomemos
qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafisica academica, por
exemplo, e perguntemos: contem ele qualquer discurso abstracto relativo
a quantidade ou ao numero? Nao. Contem qualquer discurso experi-
mental re/ativo afactos reais ou a existencia? Nao, Lancemo-lo entao as
chamas, po is nada mais po de conter senao sofismas e confusao»,
Surge entao Kant que vai separar as aguas, que vai decantar as
substCincias de dois tipos de pensamento que ate ai impuramente se
2 - Pode dizer-se que 0 colossal esforr;:ode KELSEN,trouxe ao pensa-
mento juridico uma clarifiear;ao tal que e possivel hoje determinar com
rigorosa precisao ate onde pode ir a cOl1siderar;aologico-objectivante e
quais os pontos de vista e os juizos que esta perspectiva ja nao acolhe
nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolur;ao
hist6rica do pensamento juridico, 0 momenta em que se poe a descober-
to a exacta linha de fronteira entre a esfera logico-objectivante e a teleo-
16gica - assim como aquele em que se nos revelam 0 significado e 0
aleance exactos do positivismo juridico.
misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de ideias anteriores
- e vai, ao mesmo tempo, fixar-lhes os respectivos limites. Haveria uma
razao teoretica e uma razao pratica, cada qual com 0 seu campo de
actua~ao pr6prio. Bem acertada nos parece a afirma~ao de tMILEBREHIER
segundo a qual, desde come~os do seculo XVIII, 0 problema do ser e do
valor aguardava uma solu~ao e que esta - tal como se albergava ja nos
pr6dromos do espirito modemo - se iniciou com 0 kantismo que, defron-
tando 0 cepticismo de HUME,se pas a questao de saber como e possivel
o valor da moral. Conhece-se a resposta. Desde KANT,a separa~ao entre
a filosofia teoretica e a pratica, entre a teoria do conhecimento como
fundamenta~ao da ciencia e a etica como questao sobre as normas da
recta conduta - entre 0 ser e 0 dever-ser, entre 0 conhecer e 0 agir - radi-
cou-se e tomou-se um lugar comum. Na actualidade, assiste-se a tentativa
de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafisica)
destes problemas, e isto explica que 0 actual momento filos6fico europeu
seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre e um dialogo - haja
vista ao que se tem pass ado nos congressos de filosofia, designadamente
no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as
filosofias do ser.
De KANTaproveitou 0 positivismo a L6gica Transcendental da Critica
da Razao Pura, mas rejeitou a Critica da Razao Pnitica e as suas doutri-
nas eticas. Para a concep~ao positivista, s6 tem sentido os juizos
sinteticos a posteriori (juizos empiricos) e os juizos analiticos. Logo, todo
o conhecimento valido, toda e qualquer ciencia s6 podera ser constituida
atraves de um sistema coerente de proposi~oes empiricas ou analiticas
- s6 ha verdades empiricas e verdades de defini~ao. Toda e qualquer
proposi~ao de outro tipo nao tem sentido - e produto de uma mentali-
dade prel6gica, de uma metafisica.
Aplicado este ponto de vista ao dominio do Direito, nao admira que 0
resultado fosse a tentativa de construir a ciencia juridica como ciencia de
factos sociais - uma ciencia expressa, portanto, atraves de um sistema de
proposi~oes empiricas, uma sociologia do Direito. 5abemos qual foi a
replica de KELSEN, assim como sabemos que ela, afinal, se veio a traduzir
em afirmar uma especifica ciencia do Direito como um sistema de propo-
si~oes analiticas decorrentes de um axioma fundamental, a Grundnorm.
KELSEN,com efeito, empreendeu uma vez mais superar 0 velho
complexo de inferioridade da ciencia juridica, fundar 0 seu caracter
. tl(+ico determinando-lhe um objecto: as normas juridicas e as
eten j' , '" .
conexoes «de validade» entre elas, e flxando-lhe um metodo especiflco:
o metodo normol6gico, que se caracteriza por fazer abstrac~ao do
bstrato sociol6gico do Direito - dos conteudos etico-juridicos, politico-
~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -, limi-
tando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es «de validade»
as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal.
~ssim constituida, a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientifi-
cidade, ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos
a partir de alguns axiomas fundamentais, utilizan~o 0 ~nstrume~to da
16gicaformal, e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados
(isto e, insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axioma-
tica), assim como todos os juizos de valor.
Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para
qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face
da sociologia e da politica do Direito. Deixar que outros criterios, alem
dos puramente formais, informem 0 processo mental do jurista e cair no
«sincretismo metodol6gico» da jurisprudencia tradicional que, por isso
mesmo, nao satisfaz aos requisitos da cientificidade.
Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos, pois, no terreno do
positivismo juridico. 56 que este positivismo - a que se tem chamado
16gico-, sendo um positivismo autoconsciente, consciente dos seus
pr6prios fundamentos e limites, nao nega a legitimidade do problema
axiologico, mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento
cientifico. Por isso mesmo, a validade a que a teoria kelseniana se refere
nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao
operacional), uma validade formal que decorre, em ultimo termo, da
proposi~{jofundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz
Grundnorm.
3 - Qual a posi~ao da dogmatica juridical Entre 0 normativismo
kelseniano e 0 sociologismo, entre uma ciencia analitica e uma ciencia
empirica do Direito nao havera lugar para um conhecimento juridico
objectivamente contro[Qvel, «cientifico»?
S evidente que, para KELSEN, alem da «Teoria Pura do Direito» e do
.•ocio[ogismo juridico, nao pode haver qualquer outra forma de conheci-
mel1to «cientifico» do Direito. Logo, tambem para ele, como para os
'Clquazesda escola sociol6gica, a dogmo.tica tradicional mais nao poden]
"" do que uma arte ou tecnica sem valor cientifico. A refutar;ao deste
ponto de vista exigiro. a prova da «cientificidade» de outros modos
pnu{veis de conhecimento alem do das ciencias exactas - ou a refutar;ao
tin COrlceitode «ciencia» em que ele se funda.
Quando se pergunta se, para alem do normativismo e do sociolo-
Ui.Hno/.e possivel um conhecimento juridico objectivamente vo.lido,
prt'ttmde-se indagar, pois, da viabilidade cientifica da tradicional
rJogma.ticajuridica. Mas esta, que faz incidir a sua visualizar;ao sobre
urn ordellamento juridico concreto, nao pode de forma alguma abstrair
rJ(j.~ lItis das normas e dos conteudos etico-politicos destas. Pelo con-
trdrio, esses fins e conteudos constituem justamente 0 objecto da sua
principal preocupar;ao. Ela nao se ocupa tao-s6 das conexoes l6gicas
tmtre os conceitos e das conexoes «de validade» entre as normas, mas
fem tambem por tarefa - e principalmente - dilucidar a significar;ao
pratica das normas em ordem a sua aplicar;ao as situar;oes concretas da
vida.
4 - Antes do mais, 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhe-
cimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO.
corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico. Por outras palavras:
trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia, atenta a sua
missao, se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com
uma sociologia do Direito. 56 depois de termos dado a esta questdo uma
resposta negativa, verificando a necessidade de uma terceira forma de
conhecimento ou «ciencia» do Direito, a dogmo.tica juridica, e que se pora
a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0
qualificativo de «cientifico».
Intentaremos mostrar que a «ciencia» do Direito, sob a forma de
dogmo.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva
l6gico-objectivante. Fo.-lo-emos com base em duas ordens de considera-
r;oes:uma considerar;ao de ordem geral - a necessidade que 0 Espirito
e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -, e
uma considerar;ao ligada mais de perto a pro.tica juridica.
Mas, primeiramente, intercalaremos um parentesis explicativo, que
nos vai permitir aclarar 0 sentido daquilo que chamamos a «perspectiva
16gico-objectivante».
5- 0fenomeno juridico, como todo 0 fen6meno culturat e suscepti-
vel de duas leituras: uma leitura «estruturaljormal» (sociologico-estru-
tural e l6gico-estrutural) e uma leitura «dinamologico-intencional». A pri-
meira coloca entre parentesis a actividade espiritual do homem, isto e,
abstrai do acto de invenr;ao que promove 0 movimento cultural-hist6rico,
para nao considerar senao 0 encadeamento das produr;oes do espirito por
transformar;oes sucessivas, para olhar apenas ao surgir <<necesso.rio» de
uma estrutura a partir de outra - ou, seja, para ver apenas a articular;ao
das estruturas. A segunda procura perscrutar as proprias intencionali-
dades espirituais que estdo na genese das mesmas estruturas culturais-
-historicas e nao visa estas senao enquanto etas sao interrogadas pelo
espirito. Nesta segunda perspectival 0 processo cultural aparece-nos
como um dio.logo aberto do espirito (das intencionalidades espirituais)
com as estruturas, mantendo aquele 0 seu papel de agente da hist6ria.
Estrutura e toda a organizw;ao com que deve - e pode - contar a
actividade operat6ria do espirito. Mas 0 seu conceito e eminentemente
relativo: por um lado, a pr6pria «operar;ao» do espirito, se passa a ser
visada por uma intencionalidade operat6ria do mesmo espirito, trans-
forma-se, para estoutra intencionalidade, numa «estrutura»; e, pelo outro,
toda a «estrutura» de que 0 espirito (como suppositum cognoscens) toma
consciencia pode exprimir-se, enquanto aquele se the dirige interrogati-
vamente - isto e, problematizando-a - em termos de intenr;oes ou mesmo
operar;oes espirituais. Ora e esta interconvertibilidade das nor;oes de
«estrutura» e «operar;ao» que motiva - como diz BOIREL - leituras radi-
calmente opostas do desenvolvimento cultural.
Por estrutura entenderemos aqui, pois, tanto uma estrutura real como
uma estrutura simplesmente formal (logica). E «estrutura» tudo 0 que
resiste e serve de apoio, tudo 0 que nas operar;oes menta is do supposi-
tum cognoscens, agente da cultura, funciona como «dado». Isto nos
permite reconduzir a um denominador comum 0 positivismo sociologico
e 0 positivismo l6gico de KELSEN: tanto um como outro apenas visam 0
Direito no seu aspecto «estrutural», no seu aspeeto de «dado». Donde
procede que, visto a leitura estrutural corresponder ao que atro.s chamo.-
mas perspectiva logico-objectivante, poderemos, pelo menos proviso ria-
mente, partir de uma not;ao geral de positivismo como aquela doutrina
que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em
qualquer especie de conhecimento.
6 - Como ja atras dissemos, 0 problema e, pais, antes de mais, a de
saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite
apreender todas as dimensoes do juridico.
Logo uma primeira considerarao, de formulat;ao assaz dificil, nos
inculca uma resposta negativa.
A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: «Recht ist Geist sich
wirklich machend!>.Este conceito feliz logo nos recorda que, para definir
a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia, se nao pode deixar
de atentar neste aspecto dindmico da insert;aOno processo historico das
intent;oes espirituais. E que a jurisprudencia dogmatica visa, como seu
termo perficiente, a aplicat;ao do Direito a realidade dos factos do
processo historico - e a factos de conduta, isto e,factos informados par
uma intencionalidade humana.
Ora, sendo assim, tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao
satisfazem a missao da jurisprudencia. A primeira, porque relativa a
factos e a conexoes causais entre factos - quando a jurisprudencia visa
realizar uma intencionalidade espiritual, um dever-ser. Valem aqui as
argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. A segunda, porque so se
toma possivel ex post facto, isto e, depois de definidas e transformadas
em «estruturas» fixas, em «dados!>,as intent;oes e conteudos espirituais
- quando a jurisprudencia, porque vai enderet;ada toda ela a realizat;ao
do Direito, faz incidir a sua visualizat;ao sabre a momenta em que se
opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent;oes
espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordena-
menta jurfdico. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa
organizar (estrategicamente, isto e, com «prudencia») a passagem de uma
intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico, pelo que
pretende conhecer a Direito para a realizar - au conhecer e realizar a
Direito - e nao conhecer a «direito realizado», transformado em <1acto»
au «dado» inerte.
Par outro lado, a Direito nao se realiza au cumpre em normas, mas na
sua aplicat;ao aos casos da vida. Ele quer, como conteudo espiritual,
intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele - sem
se deixar transformar em <1acto»inerte, arrastado como qualquer outro
evento pelo fluxo dos aconteceres. Surge, portanto, como intencionalidade
operatoria. Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do
espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la
como «dado» au estrutura apenas, ja que aquela perspectiva, par
definit;ao mesmo, nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito
- nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da
historia, de promotor do processo cultural-historico. a jurfdico perde 0
seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a
actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir
necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais - em mero
desenho de encaixe estrutural.
Ora, dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em
descortinar a norma valida para a caso concreto, au seja, em realizar
«concretamente» a Direito, em faze-lo «operar» sabre as situat;oes da vida
historica, ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em
termos de nao por aquelas intent;6es espirituais entre parentesis. Quer
isto dizer: a natureza do Direito, como produto do espirito, obriga-nos a
ter sempre presente a intencionalidade operante, uma vez que ele
pretende dirigir 0 curso dos aconteceres, moldar a hist6ria.
Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente
- realizar uma certa «mundividencia» - num processo de curso impre-
visfvel, nao pode prefixar um esquema de actuat;ao rigido, mas tem de
consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt;ao.De outro
modo, as resultados nao seriam os pretendidos, mas aqueles que porven-
tura a acaso das situat;oes hist6ricas concretas, em combinat;ao com tal
esquema rigido, viesse a engendrar - a que representaria uma alienac;:ao
do espirito, um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres, e, conse-
quentemente, um esvaziamento total do sentido dos esquemas norma-
livos. Par conseguinte, a jurisprudencia nao pode bastar-se com a
«{eitura» estrutural do Direito, com a perspectiva 16gico-objectivante ._.
pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico, a seu sentido
modelador da vida (cfr. infra, IV, 19).
7 - Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela
claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante.














~.











• ,.
••

••
A
~
.~
~.' IIIIIiI IIIIiIIII__ IIIIiIIII _
Com efeito, uma optica do Direito restrita ao aspecto formal das
lIormas permite, na verdade, axiomatiza-lo de um golpe, ou seja, afinat
crmstitui-lo em sistema, por forma a fazer equivaler °conceito de «ver-
dadeiro» (ou de «valido») e 0 de «formalmente concluivel a partir dos
tlxiomas». Mas esta perspectiva, este nivel de formaliza~ao ou este plano
de corte, nao permite problematizar certos temas que, todavia,
ctJ/lstituem problemas para a aplica~ao do Direito - nao permite uma
ptusagem do esquema ao tema, justamente por ser uma hipostasia~ao
cJwluele.
Ora um problema que logo defronta 0 orgao aplicador do Direito, ou
()jurista, e 0 de reconduzir as situap5es coneretas da vida aos conceitos
utilizados pelas normas. Na verdade, se partirmos de uma situa~ao de
vida em si, neutral desprovida de qualquer qualijicar;ao juridica, precisa-
triOS de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e
progredir, de abstrac~ao em abstrac~ao, ate ficarmos reduzidos aos
.supostos de facto contidos na hipotese legal de uma norma. Este processo
abstractivo, porem, nao pode ter sentido senao por via de referencia as
normas eventualmente aplicoveis. Mas 0 certo e que, par outro lado, a
elei~do das normas potencialmente aplicaveis so e possivel por via de
referencia a «situa~ao» enquanto submetida aquele processo abstractivo.
Ora esta aproxima~ao dialectica entre hipotese legal e situa~ao de vida
II/jo e rigorosamente «controlavel» - como bem acentua THEODOR
HELLER- par meios logicos. Toma-se necessario «intercalar» ai uma
terceira instancia - a instancia da praxis -, operando uma integra~ao
dos «dados» em presen~a na experiencia espiritual vivida do suppositum
cognoscens. Significa isto que a «subsun~do» juridica ndo e de forma
alguma traduzivel por uma dedu~{lOsilogistica, que 0 enquadramento da
situa~do conereta na hipotese legal- se bem que obedecendo tambem as
leis logicas - e em primeira linha uma questiio de valora~ao juridica que
lIao pode ser exaurientemente decidida com meios de pura logica.
E, na verdade, no chamado silogismo normativo, 0 termo medio nao
pode ser determinado senao mediante referencia ao sentido (normativo)
da norma descrita pela premissa maior - dado que a propria hipotese
legal e ja resultado de valora~oes juridicas, dado que 0 seu conceito e
fun~ao da intencionalidade normativa do preceito. Ora, se assim e, a
perspicientia nexus nao resulta - ou nao resulta apenas - de uma
subsun~do logica e a concludencia do silogismo nao e imposta com a vis
necessitante da evidencia plena, mas antes requerem, uma e outra, uma
integra~ao axiologica. Donde procede que a aplica~ao de uma norma a
um caso concreto resulta de uma combina~{l0 de subsun~ao logica e
integra~ao axiologica na experiencia espiritual vivida do sujeito cognos-
cente - integra~ao esta organizada de molde a fazer com que uma
consciencia em acto (emocionalmente sensibilizada) intua 0 valor juri-
dico e a sua tradu~ao no caso sub judice. Se a perspicientia nexus exige,
neste caso, na falta de vinculo logico absolutamente necessitante, a
interven~ao de um certo elemento dinamico de um sujeito cognoscente,
e da experiencia espiritual deste, 0 assensus nao e aqui «necessitado»,
mas persuadido, nao e «coagido», mas, por assim dizer, «seduzido».
o mesmo e dizer, com um eminente filosofo italiano, que «as portas do
espirito so abrem par dentro». A necessitas au nexus moralis so e aces-
sivel a uma consciencia em acto.
a Direito, para a sua apreensao e realiza~ao, tem de contar com a
interven~ao de uma consciencia cognoscente capaz de emergir acima do
plano dos factos historicos, para, assim, apreender intencionalidades e
conteudos espirituais (supra-historicos) intraduziveis em tamos de estru-
turas logicas rigorosas. Nesta medida, 0 conhecimento do Direito faz
apelo a experiencia espiritual vivida, a participa~ao do todo humano do
suppositum cognoscens, e seria absolutamente inacessivel a um intelecto
transcendental desincamado.
Sendo assim, uma analise da norma juridica do ponto de vista dapura
16gica deixa necessariamente escapar a que a norma tem de especiji-
cadamente juridico, po is este nao pode ser entendido a partir da estru-
turaformal mas apenas a partir do sentido social da norma~ao das situa-
~oes de vida - isto e, na perspectiva de uma praxis. Na formula do
perspicaz jusfil6sofo brasileiro MIGUELREALE,0 juizo logico-normativo
nada mais e senao 0 «suporte ideal» da norma juridica. E 0 mesmo
jusJil6soJo aerescenta: «Alogica juridicojormal... nao envolve, nem podia
envolver, 0 momenta da normatividade, que e a da sua actualiza~ao como
conduta, isto e, comportamento do juiz, do administrador, dos individuos
e dos grupos a que ela se destina». Sao ainda do mesmo Autor as seguin-
tes palavras, que Jazemos nossas: «A norma juridica nao pode ser
considerada pelo interprete como um modelo definitivo; e um modelo
sujeito Ii prudencia determinada pelo conjunto das circunstancias
Jactico-axiologicas em que se encontra situado 0 administrador au 0 juiz».
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Depreende-se destas palavras que MIGUELREALEopoea 6ptica
formalista uma 6ptica operacional, ordenada a uma praxis (cfr. infra, III,
I]). 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturw;ao cien-
tifica ideal do Direito se a tecnica normativa fosse susceptive! de
alcanr;ar uma expressao matematica, se a formular;ao da lei nao fosse
produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser
continuada pela dogmatica juridica. 0 «projecto» normativo, 0 modelo
de decisao, tem de ser manobrado segundo uma tecnica e uma estrategia
(prudencia) pr6prias.
Uma vez que 0 legislador enderer;a 0 seu esquema de actuar;ao a
factos humanos imersos num processo hist6rico aleat6rio, a entendimento
desse esquema s6 e possivel como plano de uma «pesquisa operacional»
_ como mapa estrategico (cfr. infra, III, 1] e 17)·
Seria err6neo, pais, procurar a valorar;ao normativa (0 momenta
normatividade) apenas au primariamente na relar;ao entre uma hip6tese
abstracta e uma estatuir;ao igualmente abstracta. Decisiva nao e a
questao de saber se uma consequencia juridica e justa au adequada para
a hip6tese abstracta a que a norma se refere, mas a de saber se a sua
imputar;ao a situar;oes concretas da vida, certas e determinadas, pode
valer como justa. Deste ponto de vista, a hip6tese legal nao e propria-
mente 0 ponto de partida, mas, como bem acentua ThEODORHELLER, e ja
o resultado de valorar;oes juridicas - e 0 resultado de uma «investigar;ao
operacional» do legislador. Ao jurista compete continuar essa pesquisa
operacional, tomando em conta as variar;oes estrategicas determinadas
pelas situar;oes concretas da vida.
8 - Tambem certas nor;oes que a pensamento juridico correntemente
utiliza nos mostram a insuficiencia da perspectiva 16gicolormal. Se, na
linguagem juridica, hao-de ter algum sentido express6es como a de
fraude a lei, lacuna, abuso do direito, ordem publica, etc., sera porque 0
pensamento juridico se organiza segundo moldes inventivos que
permitem 0 transito para «conc!usoes», que se nao contem analiticamente
num esquema 16gico pre-estabelecido, que se nao extra em por simples
dedur;ao «linear» (16gico-sistematica) de um esquema estrutural pre-
fixado. Achada a solur;ao, entao sim, e que sera possivel a sua integrar;ao
num esquema estrutural, num sistema - de onde depois podera ser
retirada por via del6gica conclusao.
Claro que, configurado 0 Direito a partir do resultado, as nor;oesacima
referidas deixarao de ter sentido: a Direito e insusceptivel de fraude, nao
ha lacunas, 0 direito (subjectivo) termina onde comer;a 0 abuso, etc. Mas
o problema que se poe ao pensamento juridico e justa mente 0 de saber
como se processa a pr6pria colheita dos «dados» para a sistematizar;ao
16gica - a tarefa que enfrenta a ciencia da dogmatica juridica e a de
conhecer e aplicar 0 Direito, vendo este tal como ele imediatamente se
noSapresenta antes de colmatadas as lacunas, de definidas as hip6teses
de fraude a lei ou de abuso do direito, etc.
Uma tal funr;ao da dogmatica juridica e que parece nao ir sem uma
integrar;ao daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experien-
cia espiritual do suppositum cognoscens - integrar;ao esta que, note-se
de passagem, parece ser necessaria nao s6 para a compreensao do
«dado» e para a progressao inventiva (i. e «produtiva») do pensamento
juridico, como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generali-
zQl;oesoperadas par via indutiva.
Ve-se, pais, que 0 Direito tem de transcender a sua formula. Na
verdade, se a Direito fosse redutivel a sua estrutura formal, como «dado»
- tal como postularia aquele tipo de visualizar;ao cientifica responsavel
pela construr;ao da imagem tecnica do mundo -, au seja, se ele fosse
adequadamente pensavel independentemente da sua intencionalidade
operat6ria, seria legitimo encara-Io como objecto au instrumento de uma
outra intenr;iio que nao a sua pr6pria. Mas nao tera a Direito de sobre-
por-se as manipular;oes dos seus destinatarios - tal como tem de se so-
brepor ao aleat6rio do fluxo dos aconteceres do processo hist6rico -; nao
tem ele que se erguer para alem do alcance das possiveis manobras
combinat6rias dos individuos que «tecnicamente» 0 procuram afeir,;oar
aos seus designios, se quer reservar-se a papel de agente, 0 lugar de
comando?
Nor;ao reveladora e, a este prop6sito, a de fraude a lei. Ela s6 ter6
autonomia dogmatica na medida em que se entenda que da pr6pria
essencia normativa do Direito decorre a necessidade de 0 proteger contra
a inteligente «instrumentalizar;ao» das suas norm as par parte dos desti-
natarios.
Logo - e de acordo com as considerar;oes ja atras feitas - a pr6prilJ
formula (norma) que exprime 0 Direito deve ser havida como umu
estrutura instrumental do mesmo Direito - e nao como sendo a Direito
mesmo. Este nao suporta a visualizQl;ao que 0 reduza a um papel passivo,
pois que e par definii;ao «agente», enquanto regra modeladora do
acontecer (cfr. infra, IV, 19)·
Tambem aqueles problemas da dogmatica juridica que, como a do
abuso do direito, poem ao vivo a questao do valor dos conceitos juridicos,
ou da medida em que a realidade juridica pode ser fixada em conceitos,
IlaO tem sentido senao a luz de uma doutrina que distinga 0 Direito da
formula que 0 exprime (1. HUSSON) - au seja uma doutrina que, como a
Clue adiante (III) sera sufragada, considere as conceitos juridicos como
('onceitos de corte operacional, ordenados a uma praxis.
]Jor ultimo, ocorre lembrar que um certo Direito pode, por vezes, ser
assumido como <1acto», como «dado» - como resultado - para efeitos de
aplica{:ao de um outro Direito. Em tal hip6tese, esta na 16gica do exposto
clue () «direitojacto» perea a sua faculdade de adaptac;ao, a sua capaci-
dade de jogo estrategico. Ora e justamente 0 que sucede, como bem nota
Jochen Schroder, relativamente a um Direito estrangeiro: a adaptac;ao
(expediente juridico) so pode incidir sobre tal Direito na medida em que
de seja manuseado enquanto Direito - e ja nao naquelas hipoteses em
C{IU'. ele e visado como facto (como resultado).
9 - Estamos perante 0 seguinte dilema: Par um lado, uma «teoria» que
se subtraia a todo 0 control cientifico nao pode oferecer a dogmatica
jur{cZica a base gnoseol6gica necessaria para que esta possa ser havida
como ciencia - ou possa ter sequer aquele minima de seguranc;a e objec-
lividade que e pressuposto de toda a disciplina do pensamento com
lfualquer incidencia util. Por outro lado, nao se compreende nem tem
sell lido uti! uma teoria juridica que nao seja orientada para a dogmatica,
que se mantenha isolada desta - pois que the faltaria a sentido da pro-
blematicidade da realidade a explorar e a teorizar, 0 contacto com a
realidade pratica, indispensavel tambem para the conferir 0 cunho da
c!ulenticidade cientifica.
Mas nao sera que as caracterfsticas par nos atribuidas nos numeros
unteriores ao pensamento juridico dogmatico devam excluir justamente
o caracter cientifico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda par
pensamento cientifico, tudo depende do conceito que se deva ter de
«ciencia». Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac;oes subse-
quentes.
Par elas se vera, antes de tudo, que nao tem justificac;ao as exigencias
transcendentais e idealistas-racionalistas postas por KELSENao metoda
cientifico e que a reduc;ao au formalizac;ao conceitual a que sempre
recorre 0 pensamento cientifico nao exclui, mas apenas neutraliza (como
que provisoria e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto.
10 - Mostrou-se acima (I, 2) como 0 nominalismo do espirito moderno
veio a estabelecer um dualismo irredutivel do conhecer e do agir, do ser
e do dever-ser. Diremos agora que a ratio desse mesmo espirito moderno,
isolada das suas bases ontol6gicas, trazia em germe a imagem tecnica
do mundo. Como acertadamente sublinhou MAX SCHELLER,0 conceito
corrente de «ciencia» nada mais retem do que os elementos dos feno-
men os naturais relevantes para 0 dominio tecnico do mundo. a lema e:
a ciencia fara do homem «maftre et possesseur de la nature» (DESCARTES).
Autores como GEHLEN,LANDGREBE,GRANGER, WIENER e tantos outros,
todos eles frisam a inseparabilidade do moderno conceito de ciencia da
intenc;ao de dominio tecnico do mundo. a conhecer e a fazer solidarizam-
-se de tal modo que - como nota WIENER - s6 conhecemos bem aquilo de
que conseguimos construir um modelo tecnico. A imagem tecnica do
mundo torna-se absorvente, a ponto de excluir outras formas de pensa-
mento. Sucede, porem, que, ao estender-se uma tal visualizai;ao as cien-
cias do homem, ela conduz sempre a um resultado niilista, esvaziando
de conteudo e de sentido todas as proposic;oes que sabre as respectivas
materias se formulem. Eis 0 momenta em que surgem as antinomias que
hoje dominam a mundo do pensamento.
Esta ratio desontologificada procurou KANT «neutraliza-la», ou melhor,
frena-la, ao delimitar 0 sell. campo de operac;oes, na Critica da Razao
Pura. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e e bem
conhecido 0 sequito de consequencias negativistas que traria a sua
investida no dominio das ciencias humanas. a niilismo europeu, anun-
ciado por NIETZSCHE, e 0 legitimo descendente do espirito moderno e
irmiio gemeo da visiio tecnica do mundo - ou seja, daquele esquema
mecdnicojormal da natureza que possibilita 0 seu dominio cientifico-
-tecnico.
Hoje, atingido 0 extremo limite de um beco sem saida, exorciza-se de
quando em vez 0 dem6nio da tecnica - essa «abstraq:ao» que 0 homem
implantou no mundo e que, crescendo e multiplicando-se, amea~a 0
pr6prio homem - e este, numa conjuntura de crise, impelido pelo estado
de necessidade, poe-se com uma premencia aguda 0 problema de recons-
truir a unidade perdida das questoes do ser e do dever~ser, do conhecer
e do agir. Mas, como acentua LANDGREBE, a superar;ao da crise postula
uma nova determina~iio do sentido do conhecimento cientifico e filos6-
fico e das suas relar;oes com 0 agir.
Umaforma de conhecer dirigida toda ela a dominar;ao da res cognita,
que tem na posse manipuladora do objecto 0 seu termo perficiente, sem
duvida que nao tem aptidao para apreender obediencialmente - nao
dominativamente - as regras do recto agir. Dai que 0 genuino problema
posto pelas regras e principios orientadores da conduta humana tenha
deixado de ser um problema teoretico (LANDGREBE). Mas 0 caso e que, se
se pretende alcanr;ar dessas regras normativas e dos ordenamentos posi-
tivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de
as observar e aplicar - e nao de os «dominar», e manipular -, aspira-se
em todo 0 caso a um conhecimento certo, cientificamente seguro. Ora
como conseguir 0 certo da ciencia sem 0 necessario do seu suporte
teoretico-racional?
Se a cientificidade do conhecimento cientifico se prende com 0
caracter necessaria e absoluto de determinadas formas a priori, e se estas
formas sao aquelas que funcionam como alr;a de mira da dominar;ao
cientifico-tecnica, certo que nao poderemos alcanr;ar um conhecimento
cientifico do normativo. Mas se, como cremos, essas supostas formas
necessarias a priori nao tem um caracter absoluto, por se prenderem com
um certo estadio de organizar;ao da experiencia humana, e a cientifi-
cidade do conhecimento se ha-de aferir antes par um certo modo au
metodo de elaborar racionalmente as dados, ja sera possivel 0 conheci-
mento cientifico do normativo - sem que seja, todavia, um conhecimento
informado pela intenr;ao de dominio.
Ora, 0 primeiro 6bice que nos impede de ligar 0 conhecimento a uma
praxis e 0 transcendentalismo kantiano. A sua superar;ao devera consti-
tuir, pois, 0 primeiro passo para uma concepr;ao dinamol6gica da cien-
cia, e para reintegrar esta forma do conhecer - que 0 nominalismo e 0
racionalismo do espirito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como
unica forma do conhecimento valido - na unidade do espirito, reivindi-
cando para este a sua emergencia pr6pria.
11 - 0 transcendentalismo de KANT, propugnador de um a priori
estatico, assenta, afinal, sabre este postulado: porque temos uma estru-
tura, porque estamos equipados de uma certa maneira, essa nossa
estrutura, esse nosso equipamento humano, esconde-nos a realidade
ontol6gica. Par outras palavras, a autonomia do Ego transcendental em
face do mundo implica um isolamento radical.
Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou
equipamento humano que, representando a nossa maneira de entrar em
contacto com a realidade ontologica, Longede nos mascarar essa mesma
realidade, nos relaciona dinamicamente com ela, permitindo-nos a sua
penetrar;ao e «manipular;ao»?Assim a cremos: a homem esta em contacto
operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e, por isso, funda-
mentalmente de tipo operatorio.
Mas, sendo assim, 0 unico a priori admissivel e um a priori new
estatico - como a das categorias kantianas - mas essencialmente dinii-
mico: constituido pelas intenr;oes espirituais que estao na origem da
inventiva humana e «cuja unidade viva», no dizer de EO/REL, «forma 0 Ego
transcendental autentico». Aderimos, pois, ao ponto de vista do que
alguns chamam um «transcendentalismo aberto», elemento motor e
constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele proprio
evoluciona e se redefine.
Daqui resultara um significado novo - um significado transitivo,
dinamico - para as categorias cientificas. Estas, se nao sao achadas Till
realidade empirica, tambem nao sao formas a priori da razao, neces
sarias e imutaveis. Em ultimo termo, as estruturas conceituais nem
mesmo sao esquemas do objecto, mas esquemas operat6rios, instrument os
de acr;ao sabre 0 mundo. Tem, pois, um significado eminentemente
transitivo.
Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do
espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza
r;aoacabada. Hoje, todavia, da-se como assente que esse elemento -- 0
caracter rematado e fechado de uma sistematica - nao e de exigir pam
reconhecer a «via segura da dencia». De resto, 0 movimento evolutivo da
propria ciencia, a invenr;ao, nunca se deixa apreender nos quadros
prefix ados de um sistema anterior. Se bem que a forma ~e operar do
pcmsamento cientifico consista sempre em opor aos dados mformes um
processo de estruturarcw, devera dizer-se mesmo que esse movimento .'Ie
f1(W C1utentica como cientifico senao na medida em que e susceptive! de
tJIJic'arlIuma pratiea. E as contradiroes e problemas levantados por esta
uhriyam a cada momento a dialectizar e a refazer 0 sistema.
12 - Mas, .'Ieassim e, 0 que signifieara a formalizarao e a sistemati-
zClrclu nQ.ciencia?
() o!Jjectooufenomeno da experiencia imediata ou vulgar so .'Ierevela
L'CIIIW verdadeiro objecto cientifico depois de abandonado 0 plano da
flclesordemllou impureza e indeterminar;ao significativas dessa experien-
da (ciareine Mannigfaltigkeit de que fala KANT), transpondo-o para um
cm/ro plano: 0 da estruturarao cientifiea do fenomeno. E 0 que se pro-
cC'.~·,mmediante a formalizarao.
Mas, 0 que .'Iepretende com esta «mediarao cientifica», ao voltar
costas as significar;oes vivenciais imediatas da experiencia vulgar?
Com a formalizarao pretende-se: transcender 0 plano do empirismo
vulgar, neutralizando a plurissignificatividade da vivencia imediata, a
1,m de obter esquematizaroes que permitam descrever encadeamentos
ccmtrolaveis a um certo nivel da experiencia;transpor 0 conhecimento
dos fenomenos para uma linguagem rigorosa, explicitamente formulada,
capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manip-
ular;aomental dos dados - preparar um modelo dos fenomenos que plan-
~flcardmais eficazmente uma prdtiea concertada, organizada, racional.
Este processo de estruturar;ao cientifica encontra-se, pois, ligado a uma
pr6tiea - pelo que os conceitos surgem, em derradeira andlise, mais como
operadores estrategicos do que como expliearoes especulativas. Sao e!es
concebidos e e!aborados no contexto de uma praxis que os poe a prova
e exige constantemente a sua revisao.
Daqui parece resultar, como jd dissemos, que a estrutura cientifica, em
ultimo termo, nao e tanto um esquema do objecto como antes um meio
de acr;ao. 0 pensamento formal, a formalizarao, desempenha 0 papel,
nao de um ideal do conhecimento, mas - como diz GRANGER - de um
instrumento dialectico de oposir;ao provis6ria ao «dado II. Em ultimo
termo, pois, as estruturas-conceitos da ciencia tem um cardcter opera-
torio (ou transitivo).
13- Anote-se ainda que, desde 0 comer;o do presente seculo, os
epistem610gos .'Ietem visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de
niveis formais do pensamento cieritifico.
Hd diversos pIanos de corte do objecto cientifico e entre e!es importa
distinguir, com GRANGER, estes dois: 0 «corte formalista» e 0 «corte
operacional». 0 primeiro, como nota 0 mesmo Autor, visa construir de um
so golpe sistemas abstractos que estuda por .'Iimesmos - as suas estru-
turas aparecem imediatamente a razao como esquemas do objecto e .'16
uma reflexao teoretica, feita segundo um outro plano de corte, as reco-
nhece como instrumentos de acr;aoao serviro de uma praxis. E este 0 tipo
de formalizar;ao das ciencias natura is e matematieas.
o «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciencias humanas)
em que a formaliza<;ao e directamente subordinada a uma perspectiva
de acrao. As suas estruturas surgem directa e imediatamente como
factores estrategicos e propoem-se esquematizar um modelo de compor-
tamento cujo desenvolvimento e uma estrategia lograda, coroamento de
uma «aprendizagem».
Num e noutro caso estd presente opensamento formal, num e noutro
caso este desempenha a papel de instrumento dialectico de oposirao
provis6ria ao «dado», como elemento potencializador do saber.
E, na verdade, a problema classico da «definirao» pode ser encaradQ
de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomdtico e na perspec-
tiva de uma praxis. No primeiro caso, a conceito definido vale imediata-
mente e de per .'Iicomo instrumento de trabalho. No segundo caso, ele
apenas vale como portador de um ponto de vista estrategico, como
definidor de uma atitude. Quer isto dizer que, neste segundo caso, a
objectividade dos conceitos .'Ieencontra mais directamente ligada e con-
dicionada a resultancia do .'leujogo estrategico; ao passo que, no primeiro
caso, em que ha uma mediar;ao maior, ela comera antes par ser condi-
cionada pela sua articular;ao com 0 resto do sistema (na perspectiva de
uma axiomatica geral), razao por que e mais «rigorosamentell controlavel.
Mas e de notar que, em ultimo termo, tambem nas ciencias exactas a
proprio control axiomatieo e insuficiente, pelo que tambem ai .'Ieimpoe,
aofim e ao cabo, um control efeetuado a partir de uma praxis.
Tendo em mente 0 que atras escrevemos (cfr. II, 7), observe-se que
qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado as estruturas reveladas pelo
outro. Mas, em ultima linha - repetimos -, a autenticidade cientifiea das
formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0
«suposto cognoscente» intervem dinamicamente, pelo que a perspectiva teo-
retica verdadeira e pr6pria - e (mica que logra escapar ao idealismo hispos-
tasiaddr das formas - ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis.
14 ~ Isto serve para mostrar que, em ultimo termo, a mecanicidade
do discurso das ciencias exactas, a concludencia necessitante que,
nesse discurso, afasta toda a participar;:ao dinamica do suppositum
cognoscens e cria a evidencia plena, e proviso ria, relativa a um certo
momento 01.1 estadio da organizar;:ao da praxis, ja que aquilo que nos
poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar;:aodo
espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis
que historicamente evoluciona. Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao
encontra nas ciencias humanas, se nestas se requer a dinamica inter-
venr;:aode uma consciencia em acto para colher a «evidencia», isso
significa tao-so que, aqui, 0 momento dinamico do espirito permaneceu
presente, nao foi neutralizado pela formalizar;:ao, que a pr6pria conscien-
cia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formali-
zante, como factor permanente e vivo da sua dialeetizw;ao - que a con-
scieneia do suppositum cognoscens esta, por assim dizer, em curto-
-circuito. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias
humanas - entre as quais se situa a jurisprudencia -, e dai procede
tambem uma tal 01.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias, em que a
formalizar;:ao alterna eonstantemente com 0 recurso, em regra implieito,
a uma imaginar;:ao evocadora do concreto.
15 - Complementar da estruturar;:ao dofenomeno e a axiomatizar;:ao
das estruturas. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem
uma base coerente e suficiente de dedUl;ao para todas as proposir;:aesde
uma teoria - de tal sorte que toda a proposir;:aocorreetamente formulada
possa ser demons travel 01.1 refutavel a partir dos axiomas. A axiomatiza-
r;:aoe tambem um modo de definir;:ao rigorosa dos eonceitos e cria um
vinculo argumentativo univoco, isto e, um sistema dedutivo. Ela elimina
os conteudos incontrolaveis das nor;:aesde origem empiriea, neutraliza
os aspectos concretos do objecto, organiza uma estruturar;:ao explicita
cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica
vulgar e imediata a uma pratica mediata, elaborada.
Primo conspectu, pois, a redur;:aoaxiomatica parece mais nao fazer
do que dar um acabamento formal a uma eiencia ja criada, represen-
tando uma fase esteril do conhecimento. Todavia, Sf! e verdade que a
axiomatizar;ao visa constituir sistemas de pensamento totalmente
dominados e fechados, importa nao esquecer 0 seu aspecto dinamico.
Desde logo, ela impede 0 espirito de repousar nas nor;aes do senso
comum, incitando-oCt busca de um conhecimento activo, combinatorio,
aberto. Ela marca 0 perfeito dominio exercido pelo pensamento formal
sobre um sector da objectividade, na medida em que 0 pensamento s6
possui plenamente 0 seu objecto numa axiomaticafechada. Mas, prestes
a atingir este «ideal», da-se conta da sua insuficiencia e de que a reali-
dade the escapara se aquela axionuitiea se nao define por forma ade-
quada a novas estruturas e problematicas. Tem, pois, tambem um
caracter heur[stico, na medida em que permite por novos problemas e
determinar rigorosamente as aptidoes operat6rias das estruturas axioma-
tizadas. De sorte que a tendencia axiomatizante, longe de ser um factor
de imobilizar;ao do saber, deve antes ser havida como um dos polos
motores de uma dialectiea do progresso cientifico.
Nas eiencias humanas a axiomatizar;:ao apenas pode ter um caracte"
local e parcelar. As axiomatizar;aes locais parecem ser ai as (micas
eficazes.Neste terreno, a axiomatizar;ao nao passa.de um tenteio previo
para a preparar;:ao de um campo operat6rio. Nao deixa a axiomatiw,
porem, de tambem aqui realizar as suas funr;aes: experimentar;iw
explicita de variar;:oeseidetieas, operando sobre nor;aesinformes de que
destaea os elementos minimos de coerencia e eficacia (GRANGER), fome
cimento de um quadro de referencias indispensavel a toda a tentativQ de
planificar;:ao da conduta, acesso a um conhecimento activo e combi
natorio pela eliminar;ao do impreciso das nor;aes da experiencia ingelllltl
do senso comum e pela neutralizar;ao dos aspectos concretos, redundllfl
tes e «acidentais» do objecto.
Axiomatizar e, pois, transpor para uma linguagem adequada e rl.tJo
rosa uma estrutura latente e dar uma forma de equilibrio provis6rio (/Os
conceitos - integrando-os num sistema coerente de combinar;:aes ou cll'
oposir;6es. Sublinhe-se, todavia, 0 caracter provis6rio desse equilibrio, jtl
que um problema novo, se bem que ligado a um campo de estrutul'tls
previas que 0 «motivam» e em funr;:ao do qual ele se formula, suscilu (/
elaborar,:aode novas estruturas e a redefinir;ao do sistema anterior - (ltJ
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mesmo tempo que a modificw;ao do campo estrutural altera a pr6pria
tmrmciar;:aoda problematiea. E que a inventiva humana naoe compativel
com a axiomatizar;:ao estatica.
estruturas manipuladas, nao passa todavia de codificar;:ao de uma
ciencia jaconstituida, que deixa escapar sempre uma face da realidade
inexpressavel atraves das suas variaveis operat6rias e nos encobre a visao
das tecnicas de pensamento instaurativas da mesma ciencia: do seu
momentogenuinamente produtivo. Mas e neste momento verdadeira-
mente fecundo, instaurativo, que reside quanta a n6s a mais decisiva
caracteristica da cientificidade - enquanto «aprendizagem», enquanto
saber operat6rio de uma inteligencia que «domina» um sector particular
da realidade por virtude da experiencia «mental» adquirida na frequente
manipular;:ao das estruturas desse sector, saber esse que a habilita a
mobilizar de pronto os esquemas operat6rios em que se desenham os
modos de acesso met6dico e efieaz a solur;:aode um problema, que a
habilita a inventariar num relance as diferentes vias estrategicas para
abordar um problema novo e as potencialidades operacionais das
estruturas de pensamento ja criadas. 0 pensar problematicamente e,
decerto, comum a todas as ciencias (cfr. todavia n.
Q
14, in fine).
Ora parece nao poder negar-se que a dogmatica juridica, seja como
ciencia interpretativa, sistematica ou comparativa, satisfaz a estes
requisitos. Ninguem duvidara, na verdade, do caracter eminentemente
categorial do pensamento juridico, e a pr6pria experiencia nos convence
a todos do valor formativo, «especializante», potencializador do acerto,
da aprendizagem do Direito e, particularmente, da investigar;:aoaprofun-
dada desta ou daquela disciplina juridiea.
S6 que, para evitar equivocos obscurecedores, importa ainda determi-
nar 0 verdadeiro plano de objectividade cientifica da jurisprudencia
dogmatiea ..
16 - Tendem as considerar;:6es anteriores a revelar as funr;:6es e os
limites da formalizar;:ao e da axiomatizar;:ao na ciencia e a deixar
t'lllrever em que consiste a «cientificidade» dos processos de pensamento.
A/raves delas mostramos, em suma, que:
1I) a concep<;:a.o da ciencia como um sistema <ifechado»de categorias
Ilxlls e proposir;:6es rigorosamente axiomatizaveis nao passa de uma
IIipm'lasiar;:aoidealista de uma das etapas, ou antes, de um dos p610s, do
fW/ls1.1I1'1ento cientifico;
Il) () processo cientifico se caracteriza sempre pela redu<;:ao concei-
t/wI ou formaliza<;:ao, que consiste em fixar e abstrair do dado aquilo que
Ilvulla como relevante segundo uma certa intenr;:aomental e um deter-
lIlilllldo plano de corte;
c) as pIanos de formalizar;:ao ou de corte sao multiplos, cabendo
rplerir sobretudo um corte formalista e um corte operacional (<<conscien-
1t!llI£mteestrategico»);
d) em qualquer dos casos, as formas ou estruturas conceituais da
dtillcia saDsempre, em ultima anwise, antes meios de acr;:aoque esque-
mas do objecto com valor especulativo;
e) a redur;:aocientifica nao exclui toda e qualquer ligar;:aocom os
aspectos concretos da realidade, mas apenas neutraliza (proviso ria-
me/lte) esses aspectos.
Donde, em resumo, que uma disciplina deva ser definida como cienti-
Ilea pelo seu metodo, pela sua visualizar;:ao ou intencionalidade e pelo
.\'eJU objecto. Saber metodologicamente rigoroso, isto e, penetrado pelo
"sp{rito de control, a ciencia e, quanto a sua visualizar;:ao,uma construr;:ao
de rnodelos coerentes e eficazes do fen6meno (GRANGER), sendo a seu
objecto necessariamente constituido atraves da oposir;:aode uma estru-
l'ura a um conteudo vivenciado da experiencia do sujeito cognoscente.
Fica-nos, pois, que 0 movimento mesmo do pensamento cientifico se
traduz sempre e necessariamente em opor um procedimento de estru-
turar;:ao, um esquema categorial, aos dados da experiencia imediata
- sendo que a «perficiencia» desse esquema, a sistematizar;:ao, uti I e
necessaria embora para precisar as possibilidades oferecidas pelas
17 - Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-
-nos ja aos dais p610s opostos, as duas perspectivas que nos permitem
operar a redur;:aocientifiea, que nos permitem definir estruturas objec-
tivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir;:ao
provis6ria ao dado: 0 da formalizar;:ao propriamente dita e 0 da pesquisa
operacional. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica
e um corte operacional.
Mas se e assim, se as estruturas conceptuais com que opera a teoria
au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacio-
nais (funcionais) de per si, 0 plano de objectivar;:aoverdadeiro e pr6prio
de qualquer teoria, proposir{LQou conceito juridico nao e 0 axiomatico~
-sistematico, nao e 0 da projecrao 16gica dos mesmos conceitos, mas um
plano de estrategia 6ptima (de adequarao funcional) - ao qual hao-de ser
subordinadas as pr6prias axiomaticas locais. A objectividade, 0 valor
objectivo dos conceitos e juizos, resulta aqui da sua adequw;ao a um
modelo de estrategia 6ptima.
Dito por outras palavras: na 6ptica de um plano de acrao, os conceitos
ou estruturas que dao corpo a esse plano san instrumentais em relarao
ao fim a atingir - hao-de ser interpretados e valorados em funrao dofim
proposto. Ora, sendo assim, a sua objectiva validade nao ha-de ser
definida no plano da axiomatizarao, mas - em ultimo termo, pelo menos
no plano de adequarao funcional.
A esta luz, qual sera a relarao entre a «Teoria Pura do Direito» e a
dogmatica juridical Cremos que a passagem de uma teoria geral do
Direito (como a «Teoria Pura» de Kelsen) a uma. dogmatica juridica
equivale a passagem da norao de sistema - isto e, de um esquema
visando uma descrirao universal e homogenea, obtida atraves de um
corte formalista - a norao de modelo - isto e, - como diz GRANGER - de
esquema de um complexo relativamente aut6nomo em que san distin-
guidos factores estrategicos, segundo um corte operacional. Quanto a n6s,
a «Teoria Pura do Direito», servindo-se do corte <iformalista», visa
construir de um golpe um sistema abstracto que estuda por si mesmo.
A formalizarao da dogmatica, peio contrario, e explicitamente ordena-
da a uma perspectiva de acrao (investigarao operacional). A primeira,
mais especulativa, nao pode compreender a interpretarao senao meca-
nicamente (eia nao e uma ciencia interpretativa, como a dogmaticaL e
todas as suas construroes se referem a um sistema juridico configurado
por maneira a que possa ser dada como resolvida toda a problematica
da interpretarao e aplicarao do Direito. 0 seu nivel de formalizarao nao
permite cap tar tais problemas.
Observe-se, contudo, que uma axiomatica geral na teoria juridica - no
estilo da de Keisen - apenas exerce uma funrao delimitadora e extrinseca
- omnis determinatio est negatio -, competindo a dogmatica juridica
elaborar conceitos com aptidao operat6ria, de valor positivo, isto e, que
sejam instrumentos aptos a realizarao de uma intencionalidade espiri-
tual-normativa. Razao assiste pois a ERICH Kaufmann quando afirma que
a genuina e positiva tarefa da jurisprudencia s6 comera depois do
trabalho de purificarao de Kelsen - que este desconheceu essa tarefa em
razao das exageradas exigencias transcendentais por ele postas ao
metodo. 1sto explica a infecundidade da sua teoria no plano da pratica
jurisprudencial.
Se encararmos a dogmatica juridica a luz de uma teoria das decisoes,
a luz da adaptarao das reacroes de um agente a um fluxo de eventos
aleat6rios, como teoria de uma estrategia 6ptima, teremos que procurar
a objectividade dos juizos e dos conceitos juridicos noutro plano que nao
no da definirao axiomatica.
18 - Crernos que das consideraroes precedentes ja decorre a solurao
para 0 seguinte problema.
o procedimento de redurao conceitual - coenvolvendo uma simplifi-
carao, pela eliminarao do redundante e, portanto, uma negarao dos
aspectos «concretos» do objecto - e caracteristica essencial de qualquer
ciencia. A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera
depende, em cada caso, do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia.
Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e
realizar 0 juridicamente vinculante, 0 «justo». Nodominio juridico,
portanto, a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio
de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do
«justo».
Sao possiveis, conforme observa Hans Schroder, duas atitudes funda-
mentais:
a) Pode considerar-se que 0 «justo» e definivel sem ter em conta as
circunstdncias hist6ricas concretas - que uma conduta pade ser qualifi·
cada em abstracto como justa ou injusta. Para esta posirao, a reduraa
cientifica no Direito nao levanta problemas. E a atitude caracteristica do
jusnaturalismo racionalista. Prepondera aqui 0 momenta estatico, pre-
ponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes, como ados
chamados «direitos humanos inalienaveis». Tal estilo jusracionalista de
pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje.
b) Pode, por outro lado, pensar-se - e e esta a posirao correcta - quI'
o «justo» apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1
<;ao0 mais completa possivel - au seja, que a determina<;ao do hie et
nunc juridicamente devido pressupoe uma plena concretiza<;ao da
situa<;aoe, portanto,exige uma considerar{LQdos elementos situacionais
concretos. Para esta doutrina e que a redur;ilo operada pela ciencia
/ur£dica se torna em problema.
Com efeito, 0 caracter abstracto da lei e dos conceitosjuridico-cien-
tificos traduz em larga medida uma negac;ao da situar;ilo hist6rica
concreta - que por eles foi reduzida, simplificada, estabilizada. Donde
(Jue parer;a impor-se a conclusao: 0 caracter cientifico da dogmatica
jur£dica, precisamente porque nega e se opoe a concretizar;ao, parece
tomar-Ihe impossivel a consecur;ao do pr6prio escopo.
Sahemos agora como esta aparente contradir;ao se resolve atraves da
cOflsiderar;aode que as estruturas conceituais da ciencia juridica tern urn
cankter eminentemente funcional, como simples operadores estrategicos,
de que elas s6 «provis6ria e dialecticamente» se opoem ao concreto para
urtentar a actuar;ao de uma intenr;ao normativa no pr6prio plano
concreto das situar;oes hist6ricas.
Um dos resultados mais significativos da doutrina que temos vindo a
expor esta, quanta a n6s, em ela nos permitir trar;ar, aclarar e fundar
eptstemologicamente a traject6ria de uma certa via media entre a juris-
prudencia conceitualista e a teoria da «livre descoberta do Direito» - em
explicar e justificar 0 transito da unidade sistematica a unidade funcio-
nal do Direito de que fala, por exemplo, SIORAT, evitando aornesmo tempo
a queda no subjectivismo e na inseguranr;a da freie Rechtsfindung. Ai
se localiza, no est6dio actual da evolur;ilo da Teoria do Direito, 0 n6
g6rdio da epistemologia juridica. Convem frisar, porem, que 0 exposto
mio passa de urn primeiro apontamento, uma primeira tentativa - ainda
bastante imatura e informe - de acesso ao problema: 0 pouco que fomos
, capazes de condensar num curto prefacio.
19 - KELSEN,porem, s6 reconhece uma justir;a formal. Cre que s6 e
possivel determinar (cognoscitivamente) 0 juridicamente devido em
abstracto, que 0 dever-ser 011. vinculo juridico decorre do encadeamento
16gico dos conceitos e das normas do sistema.
Mas se e verdade, como 0 pr6prio Kelsen afirma, que na base de todo
o ordenamento juridico positivo esta uma certa mundividencia - uma
certa «imagem do mundo e da vida» que se quer ver realizada - nao
teremos de admitir que 0 significado mesmo, a razao de ser de todo e
qualquer preceito juridico ha-de ser referida a essa mundividencia?
A realizar;ao das finalidades etico-politicas do legislador - a concreti-
zar;aodamundividencia do sistema - tern de processar-se num itinerario
hist6rico de curso imprevisivel. Ora, sendo aleat6rio 0 fluxo dos aconte-
ceres em que essa «imagem do mundo» se pretende inserir,os comandos
legais, como normas de conduta, nada mais silo alem de elementos
operacionais de uma estrategia dirigida arealizar;ao dessa imagem do
mundo e, portanto, tem um valor eminentemente funcional (cfr. supra,
II, 6). Donde que 0 pr6prio ordenamento juridico positivo com os seus
preceitos deva ser entendido como uma «pesquisa operacional» em que
o legislador visa realizar certa mundividencia em certa epoca hist6rica -
e essa pesquisa operacional tem de ser continuada, segundo um
vector de concretizar;ao e adaptar;ao, pela jurisprudencia dogmatica
(supra, II, 7).
Resulta patente, pois, que 0 pensamento juridico dogmatico, ao mes-
mo tempo que esta juridicamente vinculado aos «dogmas» que decorrem
da mundividencia do sistema, esta dialecticamente aberto as particula-
ridades das situar;oes e conjunturas do processo hist6rico concreto. Logo,
nao ha uma vincular;ao 011. prefixar;ao rigorosa das solur;oes em termos
axiom6tico-deduti vos.
A posir;ao de Kelsen, e, pois, paralela da do jusracionalismo - s6 que
tem na base uma razao teoretico-gnoseoI6gica: nao e possivel saltar para
fora do plano geral e abstracto da redur;ao cientifica (e da formular;ao
das normas) sem abandonar, do mesmo passo, 0 terreno da ciencia - a
qual s6 pode ter por objecto aquilo que se revela como denknotwendig:
comoforma necessaria do pensamento. Por essa razao, KELSEN, aplicando
as categorias e esquemas da razao teoretica num dominio da razao
pr6tica, deixa escapar 0 verdadeiro senti do do normativo. Como todo 0
positivismo, tambem 0 normativismo se dirige a dominar;ao tecnica e nao
a compreensao do Direito - conforme nota Esser (cfr. supra, II, 8 e III, 10).
Decorre das considerar;6es anteriores que uma tal posir;ao e informada
e condicionada por uma concepr;ao idealista e transcendental da ciencia,
a qual isola 0 processo cientifico da praxis, hipostasiando as suas formas.
20 - Somos, portanto, chegados a esta conclusao: a teoria juridica de
Kelsen, bem como a sua posir;ao peranteo problema da Justir;a e do
Direito Natural, e condicionada por um certo conceito de «ciencia»:
aquele que resulta da redw;:cwtranscendental de KANTe que, segundo 0
positivismo, traduz a {mica forma de conhecimento v61ido. Donde que a
apreciar;ao da teoria kelseniana, e com ela a solur;ao da questao de se
atribuir ou nao atribuir caracter de «cientificidade» a dogmatica jur{dica,
devam ser solidarias de uma nova determinar;ao do problema episte-
mol6gico das ciencias.
Todavia, nao nos parece inteiramente rigoroso alegar contra a posir;ao
kelseniana - como faz Larenz - que a ciencia juridica, alem da fun<;:ao
cognoscitiva, tem tambem por tarefa cooperar na complementar;ao e
eriar;ao do Direito, mesmo em hip6teses em que se tenha de abstrair de
uma fundamenta<;:ao cognoscitiva (erkenntnismassig) das suas «deci-
soes» - pois que enta~, e nessa medida, nao se estaria em face de uma
«ciencia», como bem acentua Kelsen. E que a ciencia dogmatica e, por
definir;ao, uma pesquisa operacional vinculada a certos principios
fundamentais - dogmas - derivados de uma visao global do mundo e do
homem - e a «justir;a»que, segundo Larenz, a jurisprudencia dogmatica,
enquanto «ciencia», se propoe tambem par missao «realizar», nao podera
deixar de ser uma justir;a definidanos quadros daquela mundividencia
que subjaz ao ordenamento positivo.
Parece, pois, que uma jurisprudencia «cientifica» nos nao permitira
abandonar 0 terreno de um certo positivismo - embora entendido este em
termos muito mais amplos e maleaveis que a positivismo classico. 56
atraves de uma perspectiva teleol6gica transcendente a homem se radica
no plano etico-existencial - funda radicalmente as opr;oes axiol6gicas que
informam a sua conduta. Mas esta perspectiva parece subtrair-se sempre,
em ultimo termo, a formalizar;ao cientifica e ser dominio reservado a
especular;ao filos6fica.
Contudo, sempre podera tambem dizer-se - se e que vale aqui substi-
tuir uma explicar;ao par uma metafora - que 0 legislador nao po de por
uma norma s6 que seja sem do mesmo passo eriar 0 seu «campo de
harm6nicos» semasiol6gicos, que, como ecos multiplos, «respondem»
aquele facto normativo por forr;a da virtualidade referenciadora ou
reenviante de tudo 0 que e produto do esp{rito. Todos esses ecos ou
harm6nicos nao podem ser havidos como eriar;:ao«directa» do pr6prio
legislador, pais emergem antes da explorar;ao do fundamento ultimo do
acto normativo, produzem-se, por assim dizer, na substancia da luz que
desse fundamento brota. Dir{amos que a solur;ao correcta para a inte-
grar;ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das
valorar;:oeslegais - e um tal resultado ou solur;ao se, par um lado, pode
ser ainda considerado como influido pelas normas postas, por outro lado,
e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do
Direito puro e simples. E de recordar aqui a opiniao de MESSNERsegun-
do a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr;:ado a
recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanen-
tes ao Direito - a todo a Direito.
E como se 0 Direito positivo, dirigido a realizar;:ao de certa mundi
videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar;:oes humanas
informadas por opr;oes axiol6gicas, nao pudesse ele pr6prio subtrair-se
a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam - como se
uma certa «justir;:a»the fosse necessariamente imanente para ele poder
ter «vigencia» e ser Direito. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI.
quando afirma que ha um limite imanente ao Direito, de caracter abso-
luto, e conclui: «0 Direito, par sua propria essencia, so pode ser recto -
mesmo 0 Direito positivo».
E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar,
na realizar;ao da mundividencia que 0 motiva, como «investigar;ao opera-
cional», como esquema de actuar;ao estrategica destinada a inserir-se
eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio, que
explica a chamada «unidade objectiva» (au axiologica) do ordenamen/o
juridico - unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema
conceitual-abstracto, mas aquela unidade «dinamica» que se revela (lO
pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva
de uma praxis -, bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI
epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas, mas um sistema
sempre aberto a novas significar;oes, lacunoso e necessitado de complt'
mentar;ao.
21 - Mas, aceites estas premissas, afastado a conceito de «ciencia» cll'
que parte Kelsen, os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm
terao de ser vistas a uma luz diferente.
Nao vamos entrar aqui em pormenores. Consideraremos apelUls
brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade, enquall/tl
principio de justir;a.
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_ ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll
E'stci-seperante 0 velho problema de conciliar as nor;oes de !ustir;a
Ibrmal e justir;a material. Claro que, como acentua HANS SCHRODER, a
«I!lualdade» de duas situar;oes, que postula, consequ:~t~mente, u~a
Iqualdade de tratamento, pressupoe um supremo cnteno normatlvo
(:omum. Mas esse supremo eriterio normativo nao pode ser representa~o
"or uma «estrutura Jormal» - a igualda~e em ca~sa n~o pode traduzlr-
.~t'pela equivalencia de conceitos num sIstema aXlOmatlzado. ~omo bem
oHl/Jlinha0 mesmo SCHRODER, a estrutura comum que Junda a .lgualdade
elt' duas situat;6es h6:-deser uma estrutura capaz de coneretlzar-se em
pamlelo com a coneretizar;ao da situat;ao de Jacto. ,~as uma estrutura
('om tal aptidao e, par essencia, uma estrutura estrateglca, uma estrutura
elt~corle operacional - capaz de reagir, «adaptando-se», ao fluxo de even-
los aleat6rios. Logo, a igualdade «material» nao e uma igualdade <1o
rma
-
/I.~llcamente» deJinivel, mas uma igualdade de Junt;ao, uma igualdade
orgtlnica, uma igualdade so deJinivel no conspecto de um Jim a realizar -
uma equivalencia Juncional e nao estrutural.
Analisemos a problema mais de perto.
Nenhuma d6vida que a ideia de «igualdade» constitui um dos essen-
tlllliu da ideia de «justit;a». E, pais, uma caracteristica essencial de todo
() jur(dico. . . ,.
Ora, 0 que desde logo cumpre observar e que 0 caracter ezentiflco da
jurlsprudencia e a metoda legislativo con.duzem ~ec~s~ariam.ente a um
Iratamento igualit6:rio. A melhor garantza do pnnclpzo da 19ualdade,
lIeste sentido, residira precisamente em mantermo-nos rigorosamente
/leis aos quadros cientifico- metodologicos.
Este, porem, e a aspecto negativo do principia da igualdade de ~rata-
menta: a redur;ao e simpliJicar;ao cientificas, bem como a generalzdade
da lei, implicam a eliminar;ao dos momentos coneretos da situat;ao - a
flue se traduz em garantir uma igualdade meramente Jormal.
Mas um tratamento igual pode tambem ser injusto - oJendendo a
igllaldade material. Na verdade, e perJeitament~ pos~ivelque: em deter-
minados casas, 0 desprezo de certos elementos sltuaczonazs nao conduza
a um tratamento recto, a um tratamento materialmente justa.
Temos, pais, uma igualdade formal e uma igualdade material - uma
justit;a formal e uma justir;a material.
A igualdade Jormal e, por deJinit;ao, uma igualdade que decorre d~
normas ou proposit;6es normativas gerais, expressas atraves de concel-
tos. Como sabemos, as conceitos juridicos tem um valor meramente
Juncional, enquanto operadores estrategicos, peloque a sua validade se
subordina it. reallzQl;ao de um esquema mundividencial (um ideal norma-
tivo) nas situar;oes historicas coneretas. Ora, se uma certa estrategia nao
resulta, ha que mudar as seus conceitos-operadores.
E nao se diga que um tal proceder e incientifico, pois,como vimos,
tada e qualquer ciencia so pode manter-se na medida em que consinta
uma abertura dialectica no seu sistema, par modo a Jacultar uma
adultat;ao «estrategica» as exigencias da praxis.
Logo, a igualdade normativa nao e 0 mesmo que a igualdade Jormal
- como pretende Kelsen. Em ultimo termo, trata-se de uma «igualdade»
axiol6gica - produto de uma intencionalidade espiritual e nao de uma
estrutura logica.
Tambem a proposito deste tema se revela, pois, a insuJiciencia do
Jarmalismo kelseniano. Assim como para a Teoria Pur a a conceito de
«validade» se torna num conceito meramente Jormal, assim tambem 0 de
«igualdade». A igualdade juridica e - diz Kelsen - a logica consequencia
da generalidade da norma.
Mas nao sera isto inverter 0 mundo juridico -deJinindo 0 principal
a partir do instrumental?
Se entendermos que os conceitos da ciencia juridica sao simples
instrumentos ao servit;o da descoberta e da realizar;ao de uma intencio-
nalidade mundividencial - e 0 proprio Kelsen aJirma, como sabemos, que
par detras de todo a ordenamento juridico esta uma certa mundivi-
dencia -, teremos de admitir que, em ultimo termo, a igualdade juri-
dica normativa - isto e, verdadeira ou materialmente juridica - ha-de
substanciar-se e relevar apenas na dinamica da inserr;ao dessa intencio-
nalidade no processo hist6rico conereto; ha-de ser essa intencionalidade
normativa na sua projecr;ao dinamica - isto e, na sua projecr;ao num
esquema estrategico de realizar;ao - que nos Jornecera a termo de com-
parar;ao com reJerencia ao qual poderemos considerar duas situat;6es
como «iguais». A igualdade material revela-se sempre como produto de
uma integrar;ao organica das situar;6es de vida na unidade de intencio-
nalidade normativa de um ordenamento .
22 - a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo-
16gica. E, com eJeito, So nesta perspectiva a homem,se radicaetico-
-existencialmente - pelo que tambem os valores hcw-de surgir e avultar
apenas a luz de uma teleologia, ja que eles falam directamente ao nosso
destino pessoal. Logo, a questao de saber se dispomos de metodos intelec-
tualmente validos para abordar 0 problema da estimativa juridica
prende-se com a questao de saber se 0 homem e capaz de apreender 0
natural desenvolvimento de uma forma em direq:ao ao seu termo perfi-
ciente - a sua plenitude de actualizar;:ao. A admissibilidade de uma tal
aptidao cognoscitiva supoe, porem, antes de tudo, a superar;:aodo «deter-
minismo gnoseol6gico de fonte kantiana» (E. CORREIA) pela dinamizw;ao
e dialectizar;:ao da epistemologia das cii~ncias.
Ora todos convem em que e esse determinismo gnoseol6gico transcen-
dentalista que esta na raiz do agnosticismo axiol6gico de Kelsen. E ainda
ele que 0 impede de visualizar 0 chamado Direito Natural no seu
momenta instaurativo, dinamico, para 0 conceber apenas racionalistica-
mente na sua estritica transcensao ao Direito Positivo - 0 que conduz
Kelsen necessariamente a afirmar 0 caracter dualista das por ele chama-
das doutrinas idealistas do Direito e a tese de que, pela aceitar;:aode uma
doutrina jusnaturalista, se conclui por recusar toda a validade ao Direito
Positivo enquanto tal.
Relativamente a analise critica a que submete 0 conceito de razao
pratica em KANT, cremos que ela nao e conforme com a interpretar;:ao
tradicional da doutrina kantiana nem com 0 ethos desta mesma doutrina
- se bem que nos parer;:aque 0 pr6prio KANTdeve ser responsabilizado
pela eritica que Kelsen agora Ihe faz.
Mas estas e outras analises feitas por Kelsen no presente trabalho sao
o produto daquele mesmo poderoso e luminoso pensamento que construiu
o mais vasto e genial monumento de teoria juridica do nosso seculo: a
«TeoriaPura do Direito» - e ninguem podera ter a pretensao de avanr;:ar
nos dominios sobre que versam tais analises sem paciente e laboriosa-
mente se debater com elas.
Quanto a n6s, 0 grande feito e merito da teoria normativista de Kelscn
nao esta tanto em ela ter fornecido ao positivismo jurfdico a sua funda-
mentw;:ao epistemol6gica, superando 0 psicologismo e 0 sociologismo de
que enfermava, como antes em ter definitivamente contribufdo, por essa
via, para 0 amadurecimento de um erro, transformando-o de erro indis-
tintamente formulado, ambiguo, em erro refutavel - em ter conduzido 0
classico positivismo juridico, com inteiro rigor 16gico, aquela sua extrema
consequencia em que uma exigencia de superar;:ao se torna patente
(cfr. supra, I, 2). Ponto e que se logre desconectar a sua obstinada maqu;-
naria 16gica e escapar ao seu sortilegio redutor.
o pensamento de Kelsen e um pensamento que transcende e domina
o sistema em que 0 seu Autor 0 encerrou. Af reside, segundo eremos, a
marca da sua pUjanr;:ae perenidade. Atraves da experiencia fundamental
do sistema kelseniano, cuja irradiar;:aoclarificadora e Umfacto incon
testado e incontestavel, 0 pensamento juridico conquistou uma nova ('
definitiva etapa, banhou-se na luz de um novo horizonte de que nao mais
perdera a mem6ria.
23 - Tambem nao estao por certo isentas de reparos outras analises
feitas por Kelsen neste pequeno mas luminosissimo trabalho. Mas nao
vamos ocupar-nos agora de tais reparos. Apenas referiremos dois ou tres
pontos. De uma maneira geral, parece-nos cabida a apreciar;:ao de
RECASENS, segundo a qual a critica feita pelo nosso Autor a algumas das
principais doutrinas da justir;:a «mostra a habitual agudeza e brilhan-
tismo de Kelsen; mas esta determinada pelos seus prejufzos, os quais
operam como uma especie de rede que, dos pensamentos eriticados, deixa
passar somente aquelas partes em que e facil cravar objecr;:6es,sobretu-
do quando essas partes ficam desmembradas do seu contexto total».
Quanto ao chamado silogismo normativo, ja atras (II, 7) expendemos
a nossa opiniao.
Pelo que respeita a critica feita a doutrina do mesotes, lembraremos
apenas que 0 Autor simplifica demasiado esta doutrina aristotelica, pois
parece esquecer que, para ARIST6TELES,a virtude nao era s6 um meio
termo entre dois vicios, mas era ainda e antes do mais um akrotes, um
acumen.
1. A justic;:a e uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado
de diferentes objectos. Em primeiro lugar, de urn individuo. Diz-se
que urn individuo, especialmente urn legislador ou urn juiz, e justo ou
injusto. Neste sentido, a justic;:a e representada como uma virtude dos
individuos. Como todas as virtudes, tambem a virtude da justic;:a e uma
qualidade moral; e, nessa medida, a justic;:a pertence ao dominio da
moral.
Mas a qualidade ou a virtude da justic;:a atribuida a urn individuo
exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros indi-
viduos, isto e, na suaconduta social. A conduta social de urn individuo
e justa quando corresponde a uma norma que prescreveessa conduta,
isto e, que a poe como devida e, assim, constitui 0 vaJor justic;:a. A con-
duta social de urn individuo e injusta quando contraria uma norma que
prescreve uma determinada conduta. A justic;:a de urn individuo e a
justic;:ada sua conduta social; e a justic;:a da sua conduta social consiste
em ela corresponder a uma norma que constitui 0 valor justic;:a e, neste
sentido, e justa. Podemos designar esta norma como norma da justic;:a.
Como as normas da moral SaG normas sociais, istoe, normas que
regulam a conduta de individuos em face de outros individuos, a norma
da justic;:a e uma norma moral; e assim, tambem sob este aspecto 0
conceito da justic;:a se enquadra no conceito da moral.
Porem, nem toda a norma moral e uma norma de justic;:a, nem toda
a norma de uma moral constitui 0 valor justic;:a. Como norma de justic;:a
apenas pode ser considerada uma norma que prescreva um determinado
tratamento de um individuo por outro individuo, especialmente 0 trata-
mento dos individuos por parte de urn legislador ou juiz. A norma: nao
devemos suicidar-nos, po de ser norma de uma moral que proibe tal
conduta em razao dos seus maus efeitos sobre a comunidade. Mas esta
norma nao pode ser uma norma de justi<;a, pois nao prescreve um
determinado tratamento de urn homem por parte deoutro homem.
Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral, mas nao injusto. No
entanto, 0 facto de se inumarem os suicidas, nflOnum cemiterio comum,
mas em separado, ou de se punir a tentativa do suicidio, pode ser
considerado como justo ou injusto, isto e, ser apreciado segundo uma
norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens, 0 impoe
ou 0 prolbe - e, assim, constitui 0 valor justi<;a, tern 0 canlcter de uma
norma de justi<;a.
2. A justi<;a e, portanto, a qualidade de uma especifica conduta
human a, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros
homens. 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta
representa uma aprecia<;ao, uma valora<;ao da conduta. A conduta, que
e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<;o, e confron-
tada com uma norma de justi<;a, que estatui urn dever-ser. 0 resultado
e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como - segundo a norma de
justi<;a - deve ser, isto e, que a conduta e valiosa, tern um valor de justi<;a
positivo, ou que a conduta nao e como - segundo a norma de justi<;a -
devera ser, porque e 0 contrario do que devera ser, isto e: que a conduta
e desvaliosa, tem urn valor de justi<;a negativo. Objecto da aprecia<;ao ou
valora<;ao e urn facto da ordem do ser. Somente urn facto da ordem do
ser pode, quando confrontado com uma norma, ser julgado como
valioso ou desvalioso, pode ter um valor positivo ou negativo. Por outras
palavras: 0 que e avaliado, 0 que pode ser valioso ou desvalioso, ter urn
valor positivo ou negativo, e a realidade.
3. Isto parece estar em contradi<;ao com 0 facto de a justi<;a - e bem
assim a injusti<;a - ser tambem afirmada como qualidade de normas,
com 0 facto de tambem as normas serem apreciadas como boas ou mas,
justas ou injustas, quando falamos de urn direito positive bom ou mau,
justo ou injusto. Parece, com efeito, que ao pro ceder assim comparamos
as normas do direito positivo com uma norma de justi<;a, que, portanto,
avaliamos uma norma atraves de outra norma e, por essa via, e!abo-
ramos um jUlzo segundo 0 qual a norma do direito positivo e justa
quando corresponde a norma justi<;a - na medida em que estatui 0 que
a norma de justi<;a prescreve - ou segundo 0 qual ela e injusta quando
nao corresponde a norma de justi<;a - na medida em que estatui 0
contrario do que a norma de justi<;a prescreve.
Isto pressupoe que a norma de justi<;a e a norma do direito positivo
sejam consider ad as como simultaneamente validas. Tal, porem, nao e
posslve!, se asduas normas estao em contradir;:ao, quer dizer, entram em
conflito uma com a outra ('). Nesse caso, apenas uma delas pode ser
considerada como valida. Em face de uma norma de justir;:a pressuposta
como valida nao pode ser considerada valida uma norma do direito
positivo que a contradiga e, inversamente, em face de uma norma do
direito positivo pressuposta como valida nao pode ser considerada
valida uma norma de justi<;a que a contrarie. Por «validade}) deve
entender-se aqui validade objectiva. Dizer que uma norma do direito
positivo, isto e, do direito posta atraves de actos humanos, «vale»,
significa que 0 sentido subjectivo do acto - sentido segundo 0 qual as
pessoas se devem conduzir de determinada maneira - e interpretado
como sendo tambem 0 seu sentido objectivo. Todo 0 acto de comando
tem por sentido subjectivo que aquele a quem 0 comando se dirige se
deve conduzir de determinada maneira. Mas nem sempre 0 sentido
subjectivo de todo e qualquer acto de comando e interpretado como seu
senti do objectivo, isto e, como norma vinculante. Por al se distingue 0
acto de comando de um salteador de estradas do acto de comando de
um 6rgao jurldico. Ja anteriormente mostramos sob que condi<;ao 0
sentido subjectivo de um acto de comando e interpretado como seu
sentido objectivo, como norma vinculante.
Ii sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural, por for<;a
ciaqual 0 direito positivo apenas e valido quando corresponda ao direito
(') Como uma norma nao pode ser verdadeira ou falsa, mas apenas valida ou
invalida, urn conflito de normas nao e uma contradi~ao 16gica em sentido estrito. Cfr.
Teoria Pura do Direito, vo!' I, p. 50. Quando falamos de normas «contradit6rias» entre
si queremos significar normas que entram em conflito umas com as outras, por forma
tal que uma prescreva que nos devemos conduzir de certa maneira e a outra que nos
nao devemos conduzir dessa maneira. A validade de uma das normas e inconciliavel
com a validade da outra. Por isso, nao podem ser ambas validas ao mesmo tempo.
Tambem neste sentido emprega KANT a palavra «contradizer». Cfr. infra.
natural constitutivo de um valor de justi<;aabsoluto, que se opera um jUlzo
deaprecia<;ao do direito positivo como justo ou injusto. Se pressupoinos
um tal direito natural, enUlo uma norma do direito positivo que 0
contradiga nao pode ser considerada valida. Somente podem valer as
normas do direito positivo conformes ao direito natural. E se a norma de
um direito positivo apenas vale na medida em que corresponda ao direito
natural, entao 0 que vale na norma do direito positivo e apenas 0 direito
natural. E esta efectivamente a consequencia da doutrina jusnaturalista
que, ao lado ou por cima do direito positivo, afirma a validade de urn
direito natural e, ao proceder assim, ve neste direito natural 0 fundamento
de validade do direito positivo. Isto, porem, significa que, de acordo com
csta teoria, s6 0 direito natural pode, na verdade, ser considerado valido,
e nao 0 direito positivo como tal.
Mas nem por isso existe aqui qualquer forma de avaliac;:aodo direi-
to positivo atraves do direito natural, isto e, qualquer apreciac;:aode uma
norma valida atraves de outra norma. Como poderia tambem uma
norma, que constitui urn valor - e toda a norma valida constitui um
valor -, como poderia um valor ser valor ado, como poderia um valor ter
um valor ou ter mesmo um valor negativo? Urn valor valioso e um
pleonasmo, urn valor desvalioso uma contradi<;ao nos termos.
OBJECTO DO JUIZO DE VALOR FUNDADO NA JUSTl<;A. INDEPENDENCIA DA VALI-
DADE DA NORMA POSITIVA RELATIVAMENTE A NORMA DE JUSTl<;A
4. A partir desta ideia, analisemos agora a situa<;ao que se apresenta
quando falamos de um direito positivo justa ou injusto, quando afirma-
mos a justi<;a ou injustic;:a como qualidade de normas validas do direito
positivo, quando, como se diz, julgamos as normas do direito positivo
segundo uma norma de justi<;a, as valoramos como justas ou injustas
tomando por padrao de medida uma norma de justic;:ae presumindo ao
mesmo tempo, contudo, que a validade dessas normas do direito
positivo nao depende da relac;:ao em que se encontrem com a norma
de justic;:a. Nesta independencia da validade do direito positivo da
relac;:ao que este tenha com uma norma de justi<;a reside 0 essencial
da distinc;:ao entre a doutrina do direito natural e 0 positivismo
juridico.
Uma norma dejusti<;a pres creve uma determinada conduta de
homens em face de outros homens. Esta conduta pode consistir na
estatuic;:aode normas. Na medida em que uma norma de iustic;:ase refere
ao direito positivo, postula urn determinado afei<;oamento do conteudo
das suas normas; prescreve a estatuir;iio de normas com determinado
conteudo. Isto, porem, significa que ela se dirige a cria<;ao do direito
positivo. A conduta que ela prescreve, 0 seu objecto, sac actos atraves
dos quais sac postas as normas. Estes actos podem corresponder a
norma de justic;:a ou contradize-Ia. Correspondem a norma de justic;:a
quando a norma que estatuem tem aquele conteudo que a norma de
justic;:aprescreve; contradizem a norma de justi<;a quando a norma que
estabelecem tern 0 conteudo oposto.
Como a justi<;a ou a injusti<;a consiste nesta correspondencia ou nao
correspondencia dos actos legiferantes, sac estes actos fixadores do
direito positivo, a conduta dos homens que estatuem as normas do
direito positivo, factos da ordem do ser, portanto, que formam 0 objecto
da apreciac;:aoefectuada atraves da norma de justi<;a, que, medidos pelo
estalao desta norma de justi<;a, sac valorados como justos ou injustos,
tern um valor de justic;:a positivo ou negativo. Este valor de justi<;a do
acto normativo, porem, deve ser claramente distinguido do valor juri-
dico que as normas do direito positivo constituem. Do ponto de vista
do direito positivo, uma tal norma nao constitui urn valor juridico
positivo por ser posta atraves de um acto que tern urn valor de justi<;a
positivo, e constitui urn valor juridico positivo mesmo quando seja posta
atraves de urn acto que tern um valor de justic;:a negativo.
Se a estatui<;ao da norma do direito positive corresponde a norma de
justic;:a,entao 0 valor juridico constituido por aquela coincide com 0
valor de justi<;a constituido por esta. Diz-se, neste caso, que a norma do
direito positivo e justa. Se a estatui<;ao da norma do direito positivo
contraria a norma de justi<;a, valor de justic;:ae valor juridico nao coinci-
dem; diz-se entao que a norma do direito positivo e injusta. No entanto,
a justic;:ae a injustic;:a, que sao afirmadas como qualidade de uma norma
juridica positiva cuja validade e independente desta sua justi<;a ou
injustic;:a,nao sao - ou nao sao imediatamente, pelo menos - qualidades
desta norma, mas qualidades do acto pelo qual ela e posta, do acto de
que ela e 0 respectivo sentido. Se, v. g., uma norma de justi<;a pressu-
posta como valida preceitua que todos os homens devem ser tratados
igualmente, um acto legislativo pelo qual sejam postas normas que
prescrevam um tratamento desigual dos individuos, estatuindo que os
tribunais apenas devem punir aqueles que cometeram um delito e nao
os outros e que devem punir os ladroes com a privac;:aoda liberdade ao
passo que os assassinos devem ser castigados com a privac;:aoda vida,
entao este acto legislativo e os actos dos tribunais que aplicam a lei sac
injustos. Diz-se, nesse caso, que a norma geral da lei e as normas indi-
viduais das decisoes judiciais que aplicam a lei sao injustas. A sua
injustic;:areside no facto de os actos que as estabelecem contradizerem
uma norma de justic;:a,quer dizer, no facto de, segundo esta norma, nao
deverem ser postas.
De acordo com 0 direito positivo, pon§m, elas devem ser postas. Ora
nao e possivel que algo deva ser e nao deva ser ao mesmo tempo.
Portanto, do ponto de vista de uma norma de justic;:aconsiderada como
valida, nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo
que a contradiga, assim como, do ponto de vista de uma norma do
direito positivo tida como valida, nao pode ser considerada valida uma
norma de justic;:aque a contrarie. Quando esta em questao a validade de
uma norma do direito positivo, temos que abstrair da validade de uma
norma de justic;:aque a contradiga; quando esta em questao a validade
de uma norma de justic;:a,temos de abstrair da validade de uma norma
do direito positivo que se lhe oponha. Nao podemos considera-Ias simul-
taneamente validas. Portanto, nao po de existir qualquer norma do
direito positivo considerada como valida que possa ser julgada como
injusta do ponto de vista de uma norma de justic;:ahavida simultanea-
mente como valida. Por isso, nem de um ponto de vista nem do outro
pode valer uma norma injusta do direito positivo. Uma norma juridica
positiva nao pode, por conseguinte, ser injusta, nem a partir de um dos
pontos de vista, nem a partir do outro.
Pode, na verdade, existir um acto cujo sentido subjectivo e um dever-
-ser e tal acto pode ser julgado como injusto do ponto de vista de uma
norma de justic;:aconsiderada valida. Porem, 0 senti do subjectivo deste
acto nao pode, se a norma de justic;:ae tida como valida, ser havido como
sentido objectivo deste mesmo acto e, portanto, nao pode ser conside-
rado como norma objectivamente valida. Do ponto de vista de uma
norma de justic;:a considerada como valida, uma norma do direito
positivo que the nao seja conforme e invalida; e se 0 sentido subjectivo
do acto e considerado como seu sentido objectivo, isto e, como norma
objectivamente valida, porque esse acto foi posto de acordo com a
norma fundamental da ordem juridica, a norma de justic;:anao pode ser
havida como valida. Se, do ponto de vista de uma norma de justic;:acon-
sider~d~ co.m.ovalida, 0 direito positivo injusto nao pode valer porque
um dlfelto IilJusto nao pode, deste ponto de vista, ser um direito valido,
entao tambem deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer
como tal. E tal e de facto 0 caso quando, do ponto de vista de uma norma
de justic;:aconsiderada como valida, uma ordem juridica positiva apenas
vale porque a sua estatuic;:ao corresponde a esta norma de justic;:a.Por
isso que, entao, a validade da ordem juridica positiva apenas e - como
ja se observou - a validade da norma de justic;:a,0 direito positivo como
tal nao tem qualquer validade pr6pria.
Ese, do ponto de vista de uma norma jurfdica positiva considerada
como valida, nenhuma norma de justic;:acontraria a esta norma por ser
havida por valida, e, consequentemente, tambem deste ponto de vista
nenhuma norma injusta de direito positivo pode valer (existir), entao
tambem nao e Hcito considerar como valida, deste ponto de vista,
qualquer norma de justic;:a Ii qual corresponda uma norma jurfdica
positiva. Se, porem, temos de abstrair da validade de uma norma de
justic;:aque esteja em contradic;:ao com uma norma do direito positivo
quando se poe a questao da validade desta, tambem temos de abstrair
da validade de uma norma de justic;:aque esteja em conformidade com
uma norma do direito positivo quando esteja em causa a validade desta
ultima. Seria urn contra-senso presumir que 0 direito positivo pode ser
justo mas nao pode ser injusto. Se 0 direito positivo nao po de ser
injusto, tambem nao pode ser justo. Ele apenas pode ser: justo ou
injusto, ou: nem justo nem injusto. Abstrair da valida de de toda e
qualquer norma de justic;:a,tanto da validade daquela que esta em con-
tradic;:ao com uma norma juridica positiva como daquela que esta de
harmonia com uma norma jurfdica positiva, ou seja, admitir que a
validade de uma norma do direito positivo e independente da validade
de uma norma de justic;:a- 0 que significa que as duas normas nao sao
consideradas como simultaneamente validas - e esse justamente 0
principio do positivismo juridico.
Desta analise resulta que a proposic;:ao que afirma que uma norma
do direito positivo ou e justa ou injusta apenas pode significar: Quando
se pressuponha uma determinada norma de justi<;:acomo valida, a acto
pelo qual e posta a norma de uma determinada ordem juridica positiva,
isto e, a acto cujo sentidosubjectivo e est a norma, e justa ouinjusto
conforme corresponda au nao a norma de justi<;:a.Aexistencia do acto
nao e inconciliavel com a validade da norma de justi<;:a.Tambem urn
acto que nao correspond a a uma norma pode existir. Quando, porem,
esta em causa a validade da norma de uma ordem juridica positiva, quer
dizer: quando se poe a questao de saber se a senti do subjectivo do acto
deve tambem ser consider ado como seu sentido objectivo, nao porque
o acto corresponda a norma de justi<;:amas porque foi posto de confor-
midade com a norma fundamental da ordem juridica - e, portanto,
ainda na hip6tese de 0 seu sentido subjectivo nao corresponder a norma
de justi<;:a-, enta~ a norma de justi<;:anao po de ser considerada como
villida ao mesmo tempo que a norma juridica positiva.
5. A norma de justi<;:aou - mais rigorosamente, conforme teremos
ocasiao de ver - as normas da justi<;:atem um canicter geral. Geral e uma
norma quando tem validade nao - como a norma individual - apenas
num caso singular, mas vale para um numero de casas iguais que nao
pode ser de antemao determinado, quer dizer, deve ser observada au
aplicada num numero indeterminado de casos. Sob este aspecto, ela e
analoga ao conceito abstracto. Nao obstante, a norma geral nao pode ser
identificada com a conceito abstracto, como par vezes se faz - par
razoes de que falaremos mais adiante.
o conceito abstractodetermina as elementos ou qualidades que um
objecto concreto ha-de possuir para nele se enquadrar. 0 conceito nao
estatui que a objecto deve ter estas propriedades. 0 conceito nao cons-
titui - como a norma - um valor. Quando um objecto tem as proprie-
dades determinadas num conceito, nem par isso pas sui um valor
positivo e, quando as nao tem, nem par isso possui um valor negativo.
Diferentemente, a conduta de um individuo que corresponde a uma
norma, que e tal como a norma determina, au seja, como, segundo a
norma, deve ser, tem um valor positivo e uma conduta que e contraria
a norma, que nao e como a norma determina, isto e, como, segundo a
r
i
,
norma, deveria ser, tem um valor negativo, um desvalor. Logo, nao se
pode deduzir de um conceito uma norma, como pretende erroneamente
a chamada jurisprudencia dos conceitos. Vma norma apenas pode ser
deduzida deoutra norma, um dever-setapenas po de ser derivado de um
devet-ser.
6. Todavia, na opera<;:aol6gica que se empreende quando a validade
de uma norma individual e derivada de uma norma geral, aparece
tambem um juizo de realidade (SeinsUrteil), a afirma<;:ao de um facto.
Assim, a proposi<;:aoque afirma a validade da norma individual: Eu devo
dizer a verdade, apenas pode ser derivada da proposi<;:ao que afirma a
validade de uma norma geral: Todos as homens devem dizer a verdade
par intermedio de uma proposi<;:aoque afirme um ser, um facto: Eu so~
um homem. 0 facto de a conclusao: Eu devo dizer a verda de, ser dedu-
zida da premissa maior: Todos as homens devem dizer a verdade
significa que a conclusao ja esta contida na premissa maiar d~
silogismo. Mas a conclusao apenas pode estar contida na premissa
maior, nao na premiss a menor: Eu sou um homem, pais s6 a premiss a
maior e, tal como a conclusao, uma proposi<;:ao de dever-ser e uma
afirma<;:ao sabre 0 falar-verdade, enquanto a premissa menor e uma
proposi<;:aoau juizo de realidade e uma afirma<;:ao sabre a ser-homem.
Ambas as premissas, premissa maiar e premissa menor, condicionam
a conclusao: Se todos os homens devem falar verdade e se eu sou
um homem, entao eu devo falar verdade. Porem, entre as duas cOIl-
di<;:oes,entre as dais elementos condicionantes, existe a diferen<;:~
que acabamos de referir. Somente a norma geral expressa na premissa
maior e a fundamento de validade da norma individual expressa na
conclusao (').
(') Cfr. Ch. PERELMAN, De fa justice, Bruxelles, 1945, pp. 57 e ss. PERELMAN fala de
urn «syllogisme imperatif» no qual a prernissa maior e a conclusao SaGproposi<;6es de
dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<;ao au juizo de realidade, para 0 distinguir
do «sylloglsme theonque», no qual premissa rnaior, premissa rnenor e conclusao SaG
proposi<;6es au juizos de realidade.
A estrutura logic a do silogismo normativo e a mesm~ que a ~o
silogismo teoretico: premissa maior: - Todos os ~omens san mortals;
remissa menor: - Eu SOUum homem; conclusao: - Eu sou mortal.
~ conclusao e deduzida dapremissa maior, na qual ja esta contida; e
apenas pode estar contida na premissa maior, nao na premissa n:
enor
,
porque so aquela, e nao esta, e uma~firma<;ao ~o~re a m?rtahdade.
A diferen<;a entre 0 silogismo normatlvo e 0 teoretlco consl~te ~penas
em que, naquele, a premissa maior, tal como a conclusao, e uma
proposi<;ao de dever-ser, ao passo que neste todas as tres proposi<;oes saD
proposi<;oes ou juizos de realidade.
CONCLUDENClA NORMOL6GICA E FUNDAMENTA<;Ao DA VALIDADE
7. 0 principio logico segundo 0 qual a validade de uma norma nao
pode ser funclamentada sabre urn facto da ordem do ser vale igualm~nte
quando este facto e um acto de vontade cujo sentido subjectivo seJ~ 0
de que nos devemos conduzir de certa maneira. 0 argumento mUlto
divulgado segundo 0 qual nos devemos conduzir de certa ~aneira
porque 0 legislador ou Deus querem, isto e, ~rde~am, q~e assl,m nos
conduzamos, e uma falsa ila<;ao. A conclusao tao-so e posslvel se
pressupomos a norma segundo a qual n6s nos devemos conduzir como
o legislador quer ou como Deus quer.
Ja a outro proposito fizemos notar (1) que, do fact~ de ~m sa~teador
de estradas nos ordenar que Ihe demos a nosso dmheuo, nao con-
cluimos de forma alguma que devamos dar-lhe 0 nosSo dinheiro,
que devamos obedecer ao seu comando; e nao 0 fazemos porque,
na verdade, nao pressupomos qualquer norma por for<;ada qual 0 sen-
tido subjectivo do acto do salteador de estradas seja tambem ~ ~eu
sentido objectivo. 0 fundamento de validade de uma norma PO~ItI;a,
isto e de uma norma posta atraves de urn acto de vontade, nao e 0
acto ~ue poe esta norma ou poe uma norma superior, quer dize~, 0
acto cujo sentido objectivo e a norma inferior ou a norma supenor,
mas a norma superior que e pressuposta como objectivamente valida e
que opera a fundamenta<;ao da validade da norma inferior precisa-











••

mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla
norma como seu sentido objectivo, isto e, como norma objectivament(·
valida.
o processo da fundamenta<;ao normativa da validade conduz, pOl'{'llI,
necessariamente, a urn ponto final: a uma norma suprema, generalis
sima, que ja nao e fundamentavel, a chamada norma fundamental, cuja
validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli
o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido
objectivo de tais actos. Se fosse de outra maneira, se 0 processo da
fundamenta<;ao normativa da validade, tal como 0 processo da expli
ca<;aocausal - que, de acordo com 0 conceito de causalidade, nao podl'
levar a qualquer termo, a qualquer causa ultima -, fosse sem fi Ill, a
pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta, S('Iia
irrespondivel. Consideramos urn determinado tratamento de IIIII
individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll'
tratamento corresponde a uma norma por nos havida como ju:,t.1
A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111
justa conduz, em ultimo termo, a uma norma fundamental pOI I \( I:,
pressuposta que constitui 0 valor justi<;a.
8. De facto muitas I' muitas normas de justi<;a, muito diversa,s (' ('III
parte contradit6rias entre si, san pressupostas como validas. UIII lid 1.1
mento cientifico do problema da justi<;a deve partir destas non II":, tit'
justi<;a e por conseguinte das representa<;oes ou conceitos lilli' II',
homens, no presente e no passado, efectivamente se fazem (' Ii It'
ram daquilo que ell'S cham am «justo», que eles designam como ill',1\(,01
A sua tarefa e analisar objectivamente as diversas normas lillI' II',
homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II ;d)',11
como «justa».
Como ciencia, nao tern que decidir 0 que e justo, isto e, IHI'S('II'\'('I
como devemos tratar os seres humanos, mas que descrever aqllilll lIlll'
de facto e valorado como justo, sem se identificar a si pr6pria (011111111
destes juizos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes 1101111.1:, I I"
justi<;aurn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l,d I II'
justic;:a(1). Este, pon§m, sera - como veremos - 0 conceito de uma nor-
ma essencialmente geral que, sob determinados pressupostos, prescreve
urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a
natureza e 0 modo deste tratamento - pelo que, sob este aspecto, se
revel a completamente vazia de conteudo.
Tll'os DE NORMAS DE JUSTH;;A: NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO METAFISICO E
NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO RACIONAL
9. Dois tipos de normas de justic;:a se podem distinguir: um tipo
metafisico e um tipo racional.
As normas de justic;:a do tipo metafisico caracterizam-se pelo facto
dt~se apresentarem, pela sua pr6pria natureza, como procedentes de
uma instancia transcendente, existente para alem de todo 0 conheci-
mento humano experimental (baseado sobre a experiencia), pelo que
pressup6em essencialmente a crenc;:ana existencia de uma tal instancia
transcendente. Estas normas sac metafisicas nao s6 pelo que toea a sua
proveniencia mas ainda pelo que respeita ao seu conteudo, na medida
em que nao podem ser compreendidas pel a razao humana. 0 homem
deve acreditar na justic;:a que elas constituem - tal como acredita na
existencia da instancia de que elas promanam -, mas nao pode com-
preender racionalmente essa justic;:a. 0 ideal desta justic;:a e, como a
instancia da qual ele provem, absoluto: de conformidade com 0 seu
pr6prio sentido imanente, exclui a possibilidade de qualquer outro ideal
de justic;:a.
As norm as de justic;:ado tipo aqui designado como «racional» - por
contraposic;:ao ao «metafisico» - sac caracterizadas pelo facto de nao
pressuporem como essencial qualquer crenc;:a na existencia de uma
(I) PERELMANda-nos uma excelente analise dos «mais correntes» conceitos de justi~a
e procura definir urn conceito «formal» ou «abstracto» de justi~a que contenha 0
elemento comum a todos os conceitos «concretos» de justi~a. Diz ele, ob. cit. p. 22: "Pour
qu'une analyse logique de la notion de la justice puisse constituer urn progres
incontestable dans I'eclaircissement de cette idee confuse, il faut qu'elle parvienne a
decrire d'une fa~on precise ce qu'il y a de commun dans les differentes formules de la
justice et a montrer les points par lesquels elles different». Para uma defini~ao do
conceito «formal» de justi~a, efr. infra.
r
!
!
instancia transcendente, pelo facto de poderem ser pensadas como
estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia
e poderem ser entendidas pel a razao humana, isto e, ser concebidas
racionalmente. Isto nao significa, todavia, que estas normas possam ser
postas pela razao humana - pel a chamada razao «priltica» - ou ser
encontradas na razao. Isto e impossivel, se bem que seja afirmado por
aqueles que, na resposta a questao sobre 0 que e justo, pressupoem estas
normas como imediatamente evidentes (1).
As norm as de justic;:a do tipo aqui designado como racional podem
na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia
transcendente; e muitas del as, como, especialmente, a norma de justic;:a
da retribuic;:ao (Vergeltung), sac descritas como vontade da divindade.
Todavia, isto nao lhes e essencial e, pelo seu conteudo, elas permanecem
mesmo entao como racionais, quer dizer: podem ser compreendidas
pela razao humana, ser racionalmente concebidas.
Se, no problema da justic;:a, partirmos de um ponto de vista racion-
al-cientifico, nao-metafisico, e reconhecermos que ha muitos ideais de
justic;:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si, dos quais
nenhum exclui a possibilidade de um outro, entao apenas nos e licito
conferir uma validade relativa aos valores de justic;:aconstituidos atraves
destes ideais.
A nossa analise comec;:ara por incidir sobre as normas de justic;:ado
tipo racional.
10. A f6rmula de justic;:amais frequentemente usada e a conhecida
suum cuique, a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0 que e seu,
isto e, 0 que the e devido, aquilo a que ele tem uma pretensao (titulo)
ou um direito. E facil de ver que a questao decisiva para a aplicac;:ao
desta norma: 0 que e 0 «sew>, 0 que e que e devido a cada um, 0 que e
o seu direito - nao e decidida atraves da mesma norma. Como aquilo
que e devido a cad a um e aquilo que the deve ser dado, a f6rmula do
suum cuique conduz a tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo
que the deve ser dado. A aplicac;:ao desta norma de justic;:apressupoe a
validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um
o «seu», quer dizer, 0 que e que the e devido, a que e que ele tem direito r
- por os demais, segundo a mesma ordem normativa, terem um dever !
correspondente. [
Isto significa, porem, que, qualquer que seja essa ordem normativa, r
quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particular- t
mente, qualquer que seja a ordem juridica positiva, ela corresponde a I
norma de justic;:ado suum cuique e, consequentemente, pode ser estima-
da como justa. Nesta func;:ao conservadora reside a sua significac;:ao
hist6rica. 0 valor justic;:a que esta norma constitui identifica-se com 0
valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordena-
mento - do ordenamento juridico, em particular - que e pressuposto no
momenta da sua aplicac;:ao.
11. Da mesma natureza e a chamada regra de oiro: «Nao fac;:asaos
outros 0 que nao queres que te fac;:ama ti» que, formulada positiva-
mente, se traduz pelo principio de justic;:a:Devemos tratar os outros tal
como gostariamos de ser tratados. Se tomamos est a f6rmula ao pe da
letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decidi-
damente nao sao pretendidos par aqueles que del a se servem. Se deve-
mos tratar os outros como queremos ser tratados, fica exduida toda a
punic;:ao de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido
Deste modo, e afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguem
gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educac;:ao e
impossivel. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos
homens uma verdade desagradavel e indesejavel. Desejam ser enga-
nados. Sera licito conelllir da! que sao obrigados ou tem sequer a dire ita
de lisonjear os outros ou de as enganar? Mundus decipi vult. Nao sera
cinismo conduir da!: ergo dicipiatur?
Muito daquilo que, do ponto de vista da moral ou do direito, tem de
ser proibido, nao e para muitos homens desejavel, mas tambem nao e
indesejavel. Logo, nao basta exigir que nao tratemos os outros pela
forma por que tambem nao gostar!amos de ser tratados. Por exemplo:
a moral prescreve que nao mintamos. Todavia, alguem pode nao fazer
caso de que os outros the mintam, porque se considera esperto bastante
para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se prote-
ger contra as consequencias desvantajosas delas. Se tambem Beste caso
e aplicada a regra de oiro, pode esse alguem, atraves dela, justificar as
mentiras que diz aos outros, pois esta pronto a deixar que as outros lhe
mintam. Na grande maioria, os homens amam a sua vida e desejam,
portanto, que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco
de a perderem. Todavia, quando lhes e feita uma tao indesejavel exigen-
cia, eles satisfazem-na superando 0 medo. Segundo a regra de oiro,
quando entendida ao pe da letra, nao seria licito ao legislador, que nan
e, ele pr6prio, mais intemerato que a maioria dos homens, por qualqucr
norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc
jada) conduta.
Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os
outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado, pressupoe-se
evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. Mas
tal e evidente e compreende-se de per si - pensa-se - pais todos desejam
sem duvida ser bem tratados. Se a regra de oiro fosse observada, have
ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n,io
existiriam, portanto, quaisquer conflitos - alcanc;:ar-se-ia a harmonia
social. Isto, porem, e uma ilusao, pois que as homens de forma alguma
coincidem no seu jU!ZOsobre aquilo que e subjectivamente bom, ou seja,
afinal, naquilo que desejam. 0 que alguem considera ser um bom trata
mento, a ponto de desejar ser tratado des sa maneira, e de, consequcl1
temente, segundo a regra de oiro, tratar outrelU da mesma forma, pod('
este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento, 0
que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. Para U111,
podem a lisonja e a mentira ser desejaveis, para a outro, porem, podelll
ser indesejaveis. Ora, neste caso, ha um conflito entre os dais.
Se a regra de oiro e tomada a letra, se cada pessoa deve tratar <IS
outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer diz('I,
se para a justificac;:ao de uma ordem social e decisivo um crit(;rio
subjectivo, entao nao e possivel moral nem ordem juridica. Se a regl"
de oiro, de conformidade com a sua intenc;:ao, deve fUl1cionar COl1lC)
norma fundamental de uma ordem social, entao tern sem duvida de S('I
entendida como a norma que manda tratar os outros, nao como efccl i
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vamente queremos nos proprios ser tratados, mas como devemos querer
nos proprios ser tratados, quer dizer: como devemos ser tratados,
segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem
a todos os demais. Mas, como e que devemos ser tratados? Qual e 0
conteudo desta norma geral? A esta questao, que e a decisiva, nao da a
regra de oiro qualquer resposta, tal como a formula do suum cuique nao
da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 «seu» de cada um.
Aquela pressupoe, como esta, uma ordem normativa que fixe as
determina<;:oes (regulamenta<;:oes) decisivas, que prescreva como e que
devemos ser tratados. Tal como acontece com a formula do suum cuique,
Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social,
cspecialmente, toda e qualquer ordem juridica positiva.
12. Estreitamente aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo
categorico de KANT. Este, na mais corrente das suas diversas formu-
la<;(>es, diz: «Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa
pOl' ti ser querida como lei universal» ('). Este imperativo nao e propria-
mente pensado como uma norma de justi<;:a,mas como urn principio
geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<;:a(2).
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Kant's gesammelte Schriften,
editados pelo Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, p. 421-
Os escritos de KANTcitados de ora em diante se-lo-ao segundo esta edi~ao.
(2) KANT, na sua etica, nao se ocupou mais detalhadamente do principio da justi~a
como um principio especial da moral. Diz incidentalmente (Die Metaphysik der Sitten, IV,
p. 490): ,,0 conceito da justi~a nao necessita de qualquer defini<;:ao mais precisa». Na
Kritik der reinen Vernunft (Ill, pp. 372/3) encontra-se mesmo uma observa~ao que po de
ser entendida no sentido de que KANT, na sua etica, parte do pressuposto de que a
imputa~ao moral s6 e possivel se 0 homem e livre, quer dizer, se a sua vontade nao e
causalmente deterrninada. Todavia, como KANTtem de conceder que 0 homem empirico.
o homem no mundo dos sentidos, e a sua vontade sao, como tudo neste mundo, causal-
mente deterrninados, apenas the resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a
ao hornern como coisa em si (Ding an sich), ao homem inteligivel. Como, porem, e
precisamente ao homem empirico que e feita a imputa<;:ao moral e KANTexpressamente
declara: "pelo que toea a este canicter empirico nao ha, portanto, qualquer liberdade», 0
mesmo KANT e obrigado a confessar: "A autentica moralidade das ac~6es (merito e
r
o imperativo categorico postula uma determinada actua<;:ao.Ele e a
resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem.
Estaresposta diz: ages moralmente bem quando actuas segundo uma
maxima da qual possas querer que ela setransforme numa lei universal.
Aqui «maxima» e a regra segundo a qual 0 homem quer efectivamente
agir, segundo a qual se propoe ou se predispoe a agir, e a «lei universal»,
a norma geral segundo a qual ele deve agir ('). Se efectivamente, como
parece ser 0 caso, segundo a formula acabada de citar, se tratasse de
saber se nos podemos querer que aquilo que nos propomos a nos pro-
prios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal, entao
o imperativo categorico nao conduziria necessariamente a uma actua<;:ao
moralmente boa. Com efeito, um homem pode de facto querer de toda
e qualquer maxima que ela se transforme numa lei universal.
Isso pode em muitos casos - do ponto de vista de uma moral ja pres-
suposta - ser censuravel; todavia, nao e impossivel. KANT cre poder
demonstrar que nao podemos querer que muitas maximas se trans-
formem em lei universal, procurando mostrar que a vontade de elevar
a uma lei universal uma maxima imoral, ou seja, uma maxima que KANT
de antemao pressupoe como imoral, ou a lei a que esta maxima e
elevada, «se contradiria a si propria» (2). Assim, diz ele da maxima que
culpa), mesmo a da nossa pr6pria conduta, permanece-nos, por conseguinte, completa-
mente oculta. As nossas imputa~oes apenas podem ser referidas ao caracter empirico.
Porem, quanta deste [scl. caracter] seja puro efeito da liberdade, quanto seja de atribuir it
pura natureza e aos defeitos do temperamento de que se nao e culpado ou it feliz estru-
tura~ao do mesmo temperamento (merito fortunae), isso ninguem pode discernir e, por
conseguinte, tambem ninguem pode julgar segundo uma justi~a completa».
Na «Schlussanmerkung» da Metaphysik der Sitten (VI, pp. 488 e ss.) fala KANTda
justi~a, mas apenas da justi~a divina, da qual diz que "e para n6s impenetnivel». Quanto
ao principio segundo 0 qual a liberdade de cada urn deve ser conciliavel com a liberdade
de todos os outros, e que KANTnao designa como principio da justi~a mas como "princi-
pio do direito» (Rechtsprinzip), cfr. infra.
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420.: «Maxima ... e a regra
fundamental segundo a qual ele deve agir, isto e, urn imperativo». - Die Metaphysik der
Sitten, VI, p. 22S: «A maxima e 0 principio subjectivo da ac~ao, aquilo que 0 pr6prio
sujeito se poe como regra (como ele pr6prio quer agir). Pelo contrario, 0 principio do
dever [a lei] e 0 que a razao incondicional e, portanto, objectivamente the prescreve
(como ele deve agir)>>.
(.) KANT,Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 424-
conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais
sofrimentos do que prazeres: - que nao poderfamos querer que uma tal
norma se transformasse numa lei universal da nature·za, porque «uma
natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo senti-
mento cuia finalidade e incitar a promoc;:ao da vida seria contradit6ria
consigo mesma e, portanto, nao poderia subsistir como natureza, pelo
que, consequentemente, aquela maxima nao poderia ter lugar como lei
universal da natureza e, logo, seria contraria ao supremo principio de
todo 0 dever» (isto e, ao imperativo categ6rico) (').
Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto
querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela
e insuportavel se tome numa lei universal. Se uma tal lei e valida, entao
a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restrin-
gida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente uma
contradic;:ao. Uma tal contradic;:ao apenas existe entre aquela maxima e
uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proi-
bido em todas e quaisquer circunstancias e por forc;:ada qual nao deve
querer-se da maxima em questao - se bem que tal possa ser querido -
que ela se transforme numa lei universal.
Vma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6-
rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa
com a intenc;:ao de a nao cumprir. Imediatamente intuimos, diz KANT,
que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa
lei universal, «pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer pro-
messa» (2). Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer
uma tal situac;:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal,
pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos a
norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas, mas
nao pode ser considerada como impossivel. Quem nao quer cumprir a
sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de)
cumprir a sua promessa, quer algo de mau, isto e, algo que nao deve
querer, mas nao algo que ele nao possa querer.
De forma alguma a sua maxima, tomada numa lei universal, tern de,
como KANT diz, «destruir-se a si pr6pria», na medida em que com 0
e) Op. cU., pp. 421-422.
(2) Op. cit., p. 403.
r
!
«destruir-se a si pr6pria» se signifique contradizer-se a si propria. Com
efeito, prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar
que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma. Vma nonna
universal: nao devemos cumprir as nossas promessas, apenas se con··
tradiz a si propria se prometer uma determinada conduta nao significa
apenas que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma, mas
tambem que devemos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma - quer
dizer, se se pressupoe como valida a norma segundo a qual devemos
cumprir as nossas promessas. KANT pressupoe esta norma como
evidente quando afirma que nao podemos querer da maxima que nos
leva a nao cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal.
Pois que, ao afirmar tal, KANT apenas pode significar que nao devemos
querer que uma tal norma se torne numa lei universal.
Da maxima que nos leva a tomar dinheiro de emprestimo ainda que
saibamos que nao podemos restitui-Io, diz KANT que nao poderiamos
querer que ela se tornasse numa lei universal da natureza porque uma
tal maxima, tornada numa lei universal, «teria necessariamente de se
contradizer». Vma lei em que tal maxima fosse transformada necessa-
riamente «tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir 0
dinheiro tomado de emprestimoJ eo fim que se possa ter em vista ao
faze-Ia» (I). Nao poderia, por conseguinte, haver contratos de empres-
timo. Ora querer tal e seguramente possivel; s6 que nao devemos querer
tal. Contradic;:ao apenas existiria se, ao lado de uma tal lei, fosse tambem
considerada como valida uma outra que prescrevesse a restituic;:ao do
emprestimo. Esta lei nao e, porem, querida nesta hip6tese. KANT
pondera que a maxima em questao «seria contraria ao principio
supremo de todo 0 dever», isto e, ao imperativo categ6rico. Mas isso
somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual
os emprestimos devem ser restituidos. Tal nao e, porem, 0 caso. Esta
norma e pressuposta por KANT como de per si evidente. E somente corn
base nesta pressuposic;:ao, e nao por forc;:ado imperativo categorico, {~
que ele e conduzido a ideia de que nao podemos querer a maxima em
questao, ou seja, afinal, de que a nao devemos querer.
Muito significativo e 0 que KANT diz da maxima seguida por urn
homem que prefere «antes correr atras do prazer do que esforc;:ar-se pOl'
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'ji,'
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A rUSTI<;:A E a DIREITO NATURAL I
alargar e aperfeic;:oar as suas boas disposic;:oes naturais». «Nao e possivel
11mhomem querer» que esta maxima se torne uma lei universal «pais,
como ser racionai, ele quer necessariamente que todas as faculdades
Ilele sejam desenvolvidas, porque estas the sao dadas e the servem para
<oda a especie de finalidades (Absichten) possiveis» ('). E muito provavel
qlle urn homem que da preferencia it busca do prazer sabre 0 desen-
volvimento das suas capacidades possa querer que a sua maxima se
lorne numa lei universal. A «necessidade» com a qual 0 homem, como
,~l'rraeional, quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas nao
I'" o!Jviamente, uma necessidade causal mas uma necessidade normativa.
() IlOmem deve desenvolver as suas faculdades. Nem a maxima que
('olHluz a busca do prazer nem uma lei a que essa maxima seja elevada
~i\oHII<ocontradit6rias. Contudo, a maxima contradiz uma lei moral par
IOJ'~'ada qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades; e s6 em
I'Illlfronto desta lei moral e que a maxima e imoral. KANT, porem,
pressupoe a lei moral como de per si evidente.
o mesmo precisamente se passa com a maxima de uma pessoa que
Sf! propoe contribuir apenas para a seu pr6prio bem-estar mas nao para
o bem-estar dos outros. «Ora e impossivel», diz KANT, «querer que um
tnl principio vigore em toda a parte como lei natural. Com efeito, uma
vontade que isto decidisse contradizer-se-ia a si pr6pria», pais que a
homem, «atraves de uma tal lei natural emanada da sua pr6pria vontade,
st' privaria a si pr6prio de toda a esperanc;:a da ajuda que ele para si
deseja» (2). E patente que um egoista pode querer uma lei universal do
l'f.{0fsmo e, simultanea e consequentemente, renunciar a ajuda dos
lllitros, podendo, portanto, querer sem contradic;:ao que a sua maxima
se tome uma lei universal. A contradic;:ao que aqui surge e a contradic;:ao
('ntre a maxima e uma lei moral pressuposta par KANT, par forc;:ada qual
devemos contribuir para a bem-estar dos outros. S6 desta pressuposic;:ao,
I' nao do imperativo categorico, se segue que a homem nao «pode»
qllerer, au seja, afinal, nao deve querer, que a principia do egoismo se
lorne numa lei universal.
E, assim, patente que, com a «poder querer» do imperativo categ6-
rico, se quer significar um «dever querer», que a verdadeiro sentido do
(') Gp, cit., p, 428,
(') Gp, cit., p. 423,
imperativo categorico e: Actua segundo uma maxima da qual devas
querer que ela se transforme numa lei universal. Mas, de que maxima
devo en querer e de que maxima devo eu nao querer que ela se torne
numa lei universal? A esta questao nao da a imperativo categ6rico
qualquer resposta.
De resto, KANT formula por vezes a imperativo categorico sem men-
cionar a «poder querer». Assim, par exemplo: «Actua segundo uma
maxima que, ao mesmo tempo, possa valer como lei universal» (').
Como, pone;m, a imperativo categorico nao diz qual a maxima que pode
valer como lei universal, ell' reconduz-se a formula: actua segundo uma
lei universal. 0 que ell' exige nada mais e que a conformidade da acc;:ao
a uma lei, isto e, a sua harmonizac;:ao com uma norma geral. Isso no-l a
diz a proprio KANT: «Como a imperativo, alem da lei, apenas contem a
necessidade da maxima ser conforme a essa lei, e a lei, par seu turn 0,
nao contem qualquer condic;:ao que a restrinja, nada mais fica, portanto,
do que pura e simplesmente a generalidade de uma lei a qual a maxima
da acc;:aose deve conformar e cuja conformidade apenas 0 imperativo
apresenta como propriamente necessaria» (2).
A «necessidade» de ser conforme a lei (a «necessidade» da confor-
rnidade) e a dever-ser e este e 0 sentido de toda e qualquer norma. 0 que
a imperativo categ6rico exprime para alem disso e tao-s6 que esta
norma tem de ter um caracter geral, tem de ser uma lei universal.
Contudo, a questao decisiva para qualquer etica, a questao de saber
qual seja 0 conteudo da lei universal com a qual a maxima deve confor-
rnar-se, permanece par responder. Tambem do imperativo que manda
agir de acordo com uma lei universal cujo conteudo nao e indicado se
nao pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determi-
nada conduta.
Contudo, e uma tal deduc;:ao que tem em vista a teoria kantiana do
imperativo categorico. Na introduc;:ao aos exemplos par ell' apreserr-
tados, e que acabam de ser analisados, diz KANT: «0 imperativo cate-
g6rico e, portanto, apenas um e unico ... Ora se deste (mica imperativo
podem ser deduzidos, como do seu principia, todos as imperativos do
dever, entao, ainda que deixemos par decidir se aquilo a que chamamos
(') KANT, Die Metaphysik der Sitten, VI, p. 226,
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420-421.
dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio, poderemos pelo
menos mostrar, apesar de tudo, 0 que entendemos pordever e 0 que este
conceito quer significar» ('). Ora isto significa, sem duvida, que do sumo
principio da moralidade, nao obstante a sua vacuidade que, pelo menos,
nao e negada, podem ser derivadas as diferentes leis morais, como a
norma de que nao devemos mentir, a de que nao devemos cometer
suicidio, a de que devemos restituir os emprestimos, etc. E e isso mesmo
o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados.
Todavia, a dedw;:ao assim tentada funda-se, como mostramos, em
falsas ila<;:oes.A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral
concreta pressuposta como valida e compativel com 0 imperativo
categ6rico - e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo
categ6rico, pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<;:~lO seja
conforme a uma lei universal, ja que nada mais se afirma das leis mo-
rais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. Tal como 0
principio do suum cuique ou a regra de oiro, tambem 0 imperativo
categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para
proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordena-
mento preexistente.
Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta, como
tambem e por ele reconhecido - pelo menos indirectamente - quando
declara «que nao e, pois, necessaria qualquer ciencia ou filosofia para
sabermos 0 que temos a fazer, para sermos honrados e bons, para
sermos ate sabios e virtuosos», «que 0 conhecimento daquilo que se
deve fazer compete, portanto, a qualquer homem, mesmo ao mais
vulgar»; quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel «deixar
as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas
utilizar a filosofia, quando muito, para ... descrever 0 sistema moral
(System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel» (2). Por
outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e
de per si evidente). Esta questao nao precisa de ser respondida por uma
ciencia da moral. A luz da teoria do conhecimento de KANT(a que ele
claramente se nao mantem fiel na sua etica), mandaria a coerencia dizer
que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta
(') Op. cit., p. 421.
(2) Op. cit., p. 404.
r
questao, que aquela tao-s6 pode determinar sob que condi<;:ao ou
pressuposto l6gico san possiveis os juizos de que algo e born ou mau' e
que tal condi<;:ao e: pressuporem-se como validas normas gerais q~e
prescrevem uma determinada conduta humana.
13. Esta pressuposi<;:ao de uma ordem moral ou juridica preexistente
que determine 0 que e born e 0 que e mau, quer dizer, que determine
como nos devemos conduzir, e ainda mais patente que no imperativo
categ6rico de KANTna f6rmula usada por muitos tratadistas da filoso-
fja moral, particularmente por TOMAs DE AQUINO('), e que diz: Faz 0
bem e evita 0 mal; e como norma de justi<;:a:Os homens devem ser bem
tratados, e nao maltratados. Como tratar «bem» os homens apenas podc
significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados segundo
uma norma que se pressupoe como justa, e nao tal como eles desejam
ser tratados, tambem esta f6rmula e em si completamente vazia. Ela
apenas e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de uma ardem normativa
constituida ou a constituir, e e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de toda e
qualquer ordem normativa, desde que nao se subentenda - como faz
TOMAsDE AQUINO- urn bem absoluto determinado par Deus, desde que
nao se pressuponha como valida uma ordem divina da justi<;:a.
14. Segundo uma ideia especialmente dominante dentro de comu-
nidades relativamente primitivas e correcto ou, quando se trate da
forma de tratamento a dar as pessoas, e justo, conduzirmo-nos em face
de out rem tal como os membros da comunidade se tern conduzido uns
em face dos outros, quer dizer, se tern tratado uns aos outros desde
tempos imemoriais ou, pelo menos, ha longo tempo. Pressupoe-se que
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, Art. 2: "Hoc est ergo primum prae-
ceptum legis, quod bonum est faciendum e prosequendum, et malum vitandum; et
super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae». efr. tambem IHI, 79, An.!.
os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde
tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos
conduzir. A norma de justi<;:a: Devemos tratar outrem tal como os
Illembros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos
outros, pressupoe como justa,nao qualquer ordem normativa, mas uma
ordcll1 normativa determinada: aquela a que corresponde a conduta
cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade. Ela irtstitui 0 costume
C:OlllO0 valor justi<;:a,e a justifica<;:ao do direito consuetudinario.
15. Como norma de justi<;:a,ou seja, como norma referida a? modo
tip trillar os homens, surge tam.bem 0 preceito geral do comedlmento,
1I idl~iade que a conduta recta consiste em nao exagerar para urn demais
ou para urn demenos, em manter, portanto, 0 «doirado» meio termo.
Mus,o que e 0 demais e 0 que e 0 demenos do «bom» - .como costu~a
dizeJ"'sc - ou seja, daquilo que devemos? A norma que IStOdetermma
(~prcssuposta como de per si evidente, mas nao e de forma alguma
(Ividcntc. Isso no-lo mostra uma analise da etica aristoteJica. Esta tern
elll vista urn sistema de virtudes, entre as quais a justi<;:ae a virtude prin-
dpal, a virtude perfeita ("). ARISTOTELESasseg~r~ que enc,on.trou um
metodo cientffico, a saber, um metodo matematlco-geometnco, para
determinar as virtudes, quer dizer, para responder a questao de saber
o que e moralmente born. 0 filosofo moralista- afirma ARISTOTELES-
poderia encontrar qualquer virtude cuja essencia se proponha det:r-
minar por um processo igual, ou pelo menos por um processo mUlto
semelhante, aquele pelo qual 0 geometra pode encontrar 0 ponto
(!quidistante dos dois extremos de uma linha e que divide esta em d.uas
partes iguais. Com efeito, a virtude e 0 meio entre d?is extrem.os, IStO
(\ entre dois vieios, um por excesso e outro por defelto (2). Assun, pOl'
exemplo, a virtude da coragem e 0 meio termo entre. 0 defeito da
covardia (um por demenos de animo) eo defeito da temendade (urn pOl'
demais de animo).
(') ARISTOTELES, Etica Nicomaqueia, 1129 b.
(2) Op. cU., 1107 a, 1106 a, 1105 b.
r
E esta a celebre teoria do mesotes. Para poder ajuizar desta doutrina,
devemos ponderar que um geometra s6 pode dividir uma linha ern duas
partesiguais sob a condi<;:ao de os dois pontos extremos the serem pre-
viamente dados. Se estes, porem, sac dados, tambem com eles nos e
dado 0 ponto medio, quer dizer, ja com eles vem predeterminado. Se nos
sabemos 0 que sac os vieios ou defeitos, tambem ja sabemos 0 que sac
as virtudes, pois que uma virtude e 0 contrario de um vicio. Se a mentira
e um vicio, enti'io a verdade e uma virtu de. ARISTOTELES, porem, pres-
supoe 0 conhecimento dos vieios como conhecimento de algo de per si
evidente e pressupoe como vieio ou defeito aquilo que a moral tradicio-
nal do seu tempo cataloga como tal.
Isto significa que a etica da doutrina do mesotes apenas simula solu-
cionar 0 seu problema, 0 problema de saber 0 qu'ee mau e, portanto, 0
que e urn vieio, e, logo, 0 que e born ou 0 que e uma virtude. Com efeito,
a questao de saber 0 que e bom e respondida com a questao de saber 0
que e mau; e a resposta desta ultima questao e deixada pela etica aris,to-
telica a moral positiva e ao direito positivo, a ordem social dada. E a
autoridade desta ordem social - e nao a formula do mesotes - que deter-
mina 0 que e «demais» eo que e «demenos», que fixa os dois extremos,
isto e, os dois vicios, e, pOl'tanto, a virtude que se situa entre ambos. Esta
etica pressupoe como valida a ordem social estabelecida. A formula
tautologica do mesotes cifra-se em confirmar que e born 0 que, segundo
a ordem social existente, e bom. Tern uma fun<;:aointeiramente conser-
vadora: a manuten<;:ao da ordem social estabelecida.
o caracter tautologico da formula do mesotes revela-se com particular
clareza na sua aplica<;:ao a virtude da justi<;:a. ARISTOTELESensina: a
conduta recta e a meio termo entre praticar a injusti<;:a e sofrer a
injusti<;:a("). Neste caso, a formula: a virtude e 0 meio termo entre dois
vicios, nem sequer tem senti do como uma metafora, pois a injusti<;:aque
praticamos e a injusti<;:a que suportamos nao sac de forma alguma dois
vicios oumales mas uma e mesma injusti<;:a, aquela que um pratica e
que, portanto, um outro sofre. E a justi<;:ae simplesmente 0 oposto desta
injusti<;:a.A questao decisiva: 0 que e a injusti<;:a, nao obtem resposta da
formula do mesotes. A resposta e pressuposta; e ARISTOTELESpressupoe
evidentemente como injusto aquilo que e injusto segundo a moral e 0
direito positivos. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e deter-
minar a essencia da justiya, mas reforyar a vigencia do ordenamento
social existente, estabelecido pela moral e pelo direito positivos. Aqui,
nesta sua funyao conservadora, reside a sua funyao politica (').
16. 0 principio de justiya historicamente talvez mais importante e
a da retribuiyao (Vergeltung). Ele exige uma pena para a falta au ilicito
e tem, sob este aspecto, psicologicamente, a sua raiz no instinto vindi-
cativo do homem. Na medida em que a dire ita e uma ordem estatuidora
de sanyoes e as sanyoes consistem na aplicayao coactiva de um mal
como reacyao contra um ilicito, 0 direito - todo 0 direito - corresponde
ao principio da retribuiyao. Mas 0 principio retributivo postula tambem
um premio para 0 merecimento e e, assim, uma aplicayao do preceito
moral da gratidao. Se a farmularmas: A cada um segundo a seu merita,
esta f6rmula samente estara completa se sob a expressaa merita
tambem entendermas 0 demerito - naa s6 um valor positivo, mas tam-
bem um valor negativo.
A norma da retribuiyao pres creve, portanto, que aquele que faz bem,
se deve fazer bem, e aquele que faz mal, se deve fazer mal. Todavia, esta
f6rmula e taa vazia como a f6rmula segundo a qual devemas fazer a
bem e.omitir 0 mal e, como est a, pressupoe uma ordem normativa que
determine a que e bom e a que e mau,quer dizer: 0 que devemos fazer
e a que devemas omitir - como nos devemos canduzir. E, se com a
f6rmula: A cad a um 0 seu, queremos dizer: A cad a um a que the e
devido, a que ele merece, entaa a principio da retribuiyao ja esta nela
implfcita.
a) 13costume ver-se no principia retributiva uma aplicayaa do princi-
pio da igualdade, que par muitos e considerado como sendo 0 principia
da justiya puro e simples. A este ponto voltaremos mais tarde. Aqui
limitar-nos-emas apenas a verificar que, se a norma de justiya da
igualdade diz: Tados as hamens devem ser tratadas por forma igual, 0
(') Cfr. a prap6sito 0 meu estudo: «Aristoteles, Doctrine of Justice» no meu livro:
What is Justice? California University Press, Berkeley, '954, pp. 110 e ss.
principio da retribuiyao e justamente 0 oposto do prinClplO da
igualdade. Com efeito, ele nao postula um tratamenta igual mas um
tratamento desigual dos homens, en quanta prescreve, para aqueles que
fazem mal, uma pena, e para aqueles que fazem bem, um premio.
Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de, segundo
a norma retributiva de justiya, quando em dais casos a falta au culpa e
igual, 0 castiga oupelia dever ser igual, e quando em dois casas a mere-
cimento e igual, a premia dever ser igual. Quer dizer: paderiamas reco-
ohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que
e igual deve ser igualmente tratado, au, formulado duma maneira ainda
mais geral, de que, sob iguais pressupastos, se devem praduzir iguais
cansequencias. Este principia sera tratada em conexao com a principia
de justiya da igualdade. Ai se indagara em que consiste a igualdade de
dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao
e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequen-
cia do seu caracter geral.
b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao
- a conduta boa ou ma de um homem - se deve seguir uma determinada
reacyao - a premia au a pena. Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a
ideia da igualdade na relayao entre aCyaoe reacyao. Com efeito, a norma
retributiva pastula a mal para a mal, 0 bem para a bem -portanta, iguaJ
para igual. Na forma mais primitiva do principia retributivo, a taliElO,e
ista mesma a que se exprime: olho par alha, dente por dente. Como na
cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre
tayaa explicativa e normativa, a verdade e identificada com a justiya ('),
a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas
tambem como norma do conhecimento. Segundo a concepyao primitiva
naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {.
passivel conhecer 0 igual pelo igual (2).
Se, porem, analisarmos as coisas mais de pert 0, verificamos que no
principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais, que
(') Quando JESUS diz a PILATOS: «Eu vim para dar testemunho da verdade» quer diz
er: dar testemunho da justi~a.
(2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per
cepc;ao mais semelhante ao sol (politeia, VI, 508), diz PLUTING (1. Enneade, B. 6, c. 9): «Ja
mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol .- do Jl1es
mo modo, a alma que nao e bela nao pode ver a beleza.»
na f6rmula: 0 mal para 0 mal, 0 bem para 0 bern, a igualdade apenas
existe na expressao verbal e nao na realidade. Acc;:aoe reacc;:aorepresen-
tam valores; portanto, a igualdade de acc;:aoe reacc;:ao deveria ser uma
igualdade dos valores. Tal nao e, porem, 0 caso. Quando a norma da
retribui<;ao, na sua primeiraparte, exige 0 mal para 0 mal, 0 mal da
acc;:aoconsiste no facto de ela ser contraria a norma que 0 principio
retributivo pressup6e, especialmente as normas que proibem 0 homici-
dio,o furto, a fraude, etc. E urn valor negativo, urn desvalor num sentido
objectivo que consiste na nao conformidade com uma norma objectiva;
diferentemente de urn valor ou desvalor num sentido subjectivo, que
consiste no facto de algo corresponder ou nao corresponder - nao a uma
norma, mas - ao desejo subjectivo de urn individuo, porque the propor-
dona prazer au desprazer, porque e por ele recebido como urn bem ou
como urn mal.
Punidodeve ser quem se conduz tal como, de acordo com a norma
pressuposta, se nao devera conduzir. Mas 0 mal da reacc;:ao.estatu.ida
peJa norma retributiva nao pode ser urn desvalor neste s.ent.l~o obJec-
tivo, pois a reacc;:ao,0 castigo, e posta pela norma de retnbUlc;:ao como
devido (devendo ser) e a sua execuc;:ao opera-se em consonancia com
esta norma, pelo que nao e, consequentemente, urn desvalor, mas urn
valor. Isto, porem, significa que a reacc;:aonao e urn mal - no sentido em
que a acc;:aoe urn mal- mas urn bem: urn valor positivo e nao urn valor
negativo. Ela e urn mal apenas no sentido subjectivo de que e, para
aquele contra quem se dirige, algo de mal, quer dizer, algo que ele recebe
como urn mal porque the proporciona urn desprazer - 0 que, de resto,
nem sequer tern de ser sempre e necessariamente a caso. Pode acon-
tecer - se bem que apenas excepcionalmente - que urn malfeitor deseje,
por remorso, ser punido, porque a pena 0 liberta do aguilhao da sua ma
consciencia. Portanto, acc;:ao e reacc;:ao nao sac - como valores - de
forma alguma iguais, mas desiguais.
Poder-se-ia replicar que esta desigualdade e de natureza apenas
formal; que a conduta que deve ser punida e, por essa razao, e qualifi-
cada como falta ou illcito, apenas deve ser punida porque tern sobre os
outros urn efeito que estes recebem ou sentem como urn mal, como algo
de mau, de tal modo, portanto, que nao s6 a pena mas tambem a falta,
nao apenas a reacc;:aocomo tambem a acc;:aorepresenta urn valor nega-
tivo em sentido subjectivo, isto e, represent a algo que e recebido ou
sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal. Mas
tainbem nem sempre e necessariamente e este 0 caso. E perfeitamente
possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e
juridicamente proibida, muito embora seja desejada par este ultimo
- como, porexemplo, quando tambem a morte a pedido da vitima e tida
como imoral e como urn crime, quando e passivel de punic;:ao0 medico
que provoque a morte de um paciente, a repetidas instancias deste, para
o libertar do seu sofrimento incuravel.
Mesmo que apenas tomemos em considera<;ao os casos normais, nos
quais tanto a acc;:aocomo a reacc;:ao representam urn mal subjectivo, 0
mal da reacc;:aonao tera de ser, todavia, de modo algum, igual ao mal da
acc;:ao,conforme estabelece 0 principio retributivo. Ao homicidio nao
tem de corresponder de forma alguma a pena de morte; e, quando 0
furto, que e a subtracc;:ao nao consentida da propriedade, e punido com
a prisao, isto e, com a subtracc;:ao compuls6ria da liberdade, temos,
urn em face do outro, do is males subjectivos muito desiguais. S6 0
principio do taliao - que e, porem, 0 principio retributivo na sua forma
mais rude - preve na acc;:aoe na reacc;:ao a igualdade dos males subjec-
tivos.
c) Essencialmente analoga e a relac;:ao entre acc;:ao e reacc;:ao na
segunda parte da norma retributiva, °preceito: ao merecimento a sua
recompensa, a bem para 0 bem. S6 que aqui a reacc;:ao,nao s6 objectiva
como subjectivamente, e um valor positivo. Mas os dois valores que a
acc;:aoe a reacc;:ao representam tambem neste caso podem ser muito
diferentes. Tal sucede, por exemplo, quando a recompensa por urn acto
de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que, aquele a quem
tal honra e conferida, e autorizado a trazer ao peito. Bravura e
homenagem representam dois valores muito diferentes. 0 dever ser con-
ferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio
retributivo como tal, mas - tal como 0 principio de que a: igual falta deve
caber igual pena - e consequencia do caracter geral da norma da
retribuic;:ao.
d) A relac;:ao entre acc;:aoe reacc;:ao na norma retributiva de justic;:a
nao e a de igualdade mas a de proporcionalidade. Isso exprime-se na
norma: Quanto maior for a falta, tanto maior deve ser 0 castigo; quanto
maior 0 merecimento, tanto maior deve ser a recompensa. Trata-se aqui
da proporcionalidade entre os val ores positivos ou negativos que a acc;:ao
e a reacc;:ao representam. Tal proporcionalidade pressupoe que estes
valores possam ter diversos graus. Isso, porem, nao se aplica aos valores
em sentido objectivo. Se 0 juizo segundo 0 qual uma conduta tern urn
valor positivo, e boa, significa que ela corresponde a uma norma que a
preceitua, e 0 juizo segundo 0 qualuma conduta tern urn valornegativo
ou e ma, significa que ela e contraria a uma norma que a prescreve, se
o valor positivo ou negativo reside neste ser-conforme ou ser-descon-
forme a norma, enta~ nao pode ter qualquer grau. Uma conduta nao
pode corresponder mais ou menos a uma norma ou contraria-Ia mais
ou menos e, portanto, nao pode ser mais ou menos boa ou mais ou
menos ma. Ela apenas po de ser-Ihe conforme ou nao the ser conforme,
contraria-la ou nao a contrariar, quer dizer: neste sentido objectivo, ela
apenas pode ser boa ou ma, nao mais ou menos boa Hem mais ou menos
ma - apenas pode ser urn valor positivo ou negativo, nao urn valor ou
desvalor maior ou menor.
Se 0 homicidio e considerado como urn crime mais grave e, portanto,
urn desvalor maior que 0 furto, isso nao po de ser par 0 homicidio ser
mais contrario a norma que proibe esta conduta do que 0 furto e con-
trario a norma que proibe estoutra conduta. A diferente graduac;:ao nao
se pode referir ao valor em senti do objectivo mas apenas ao valor em
sentido subjectivo. 0 ser-desejado ou 0 nao-ser-desejado algo pode ser
mais ou menos intenso, 0 prazer ou desprazer que provoca esse algo
pode ser maior ou menor. Se 0 homicidio e julgado pela sociedade urn
crime mais grave do que 0 furto, e porque aquele e mais indesejavel do
que este, porque 0 desprazer, a reacc;:aoemocional que e produzida na
sociedade em caso de homicidio e mais intensa do que no caso de furto.
Por outras palavras: porque 0 prejuizo que 0 homicidio causa a socie-
dade e mais fortemente sentido do que 0 prejuizo que 0 furto provoca,
porque a seguranc;:a da vida e ainda mais desejada do que a seguranc;:a
da propriedade. Igualmente, a pena de morte e uma pena mais grave do
que a de prisao porque a vida represent a urn valor subjectivo maior do
que a liberdade (1).
Proporcionalidade no estrito sentido da palavra s6 existe, entao, entre
as valores em sentido subjectivo que a acc;:aoe a reacc;:ao do principio
retributivo representam, quando a relac;:aoentre as duas e estabelecida
por ~or~a a que, no caso do valor negativo ou positivo daacc;:ao ser
multIphcado por n-vezes 0 valor negativo ou positivo da reacc;:aodeva
ser igualmente multiplicado por n-vezes.Uma tal proporcionalidade
porem, apenas seria possivel se os valores tornados em considerac;:at;
fossem quantitativamente mensuraveis. Tal nao e, porem, 0 caso.
Conseq~entemente, nas relac;:oesentre a acc;:aoe a reacc;:aodo princfpio
retnbutlvo nao se pode falar de proporcionalidadenum sentido estrito
mas apenas num sentido aproximativo.
o PRINcIPIO DA EQUIVALENCIA ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTA<;:Ao COMO
NORMA DE JUSTI<;:A.
17· Uma norma de justic;:a que e aparentadacom 0 principio da
retribuic;:ao, na medida em que produz uma conexao entre uma acc;:aoe
uma reacc;:ao,e aquela que abreviadamente se pode formular: A cada urn
segundo a sua prestac;:ao. Esta prestac;:ao, isto e, a acc;:ao,pode ser uma
prestac;:ao de trabalho; porem, quando se entenda esta norma num
sentido mais amplo, pode tambem ser 0 fornecimento de uma merca-
doria. No primeiro caso a reacc;:aoe um salario, no segundo e um prec;:o.
A norma completa diz: Quando alguem realiza um trabalho ou fornece
uma mercadoria, deve receber em troca uma contraprestac;:ao _ um
salario pelo trabalho, urn prec;:opela mercadoria. Da segunda parte da
norma da retribuic;:ao, da prescric;:ao: Ao merecimento a recompensa, 0
bem para 0 bem, distingue-se a norma: A cada um segundo a sua
prestac;:ao- pelo facto de a acc;:ao,isto e, a prestac;:ao, nao representar um
valor em senti do objectivo, ou seja, uma conduta que corresponda a uma
norma que a preceitue, pelo facto de, portanto, nao se tratar de uma
reacc;:aoao «bem» (neste senti do normativo) mas de a acc;:aoser tomada
em conta sem referencia a uma norma que a prescreva, quer dizer, que
prescreva a prestac;:ao.
Na verdade, a norma em questao e por vezes formulada da seguinte
forma: Se alguem presta um trabalho ou fornece uma mercadoria, deve
receber 0 salario correspondente ao valor do trabalho ou 0 prec;:ocorres-
pondente ao valor da mercadoria, isto e, 0 salario justo, 0 prec;:ojusto.
Quer dizer que 0 valor da prestac;:ao deve determinar 0 salario ou 0
prec;:o.Isto pressupoe a concepc;:ao jusnaturalista de que 0 valor objec-
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tivo da prestayao e imanente a esta,pode ser determinado atraves de
uma analise da realidade dos factos. Esta concepyao e, como veremos,
ins~stentavel. Ora 0 valor da prestac;:ao s6 pode determinar osalario ou
o preyo se tal valor e imanente ao trabaJho a recompensar pelo salario
ou a mere adoria a pagar. Todavia, nao e 0 valor da prestayao do trabalho
que determina 0 salitrio ou· 0 valor da mercadoria que determina 0
preyo, mas, inversamente, 0 valor da prestayao de trabalho e determi-
nado pelo salario e 0 valor da mercadoria e determinado pelo preyo que
n prestayao de trabalho ou a mercadoria efectivamente produzem.
o valor aqui tornado em considerayao e 0 valor econ6mico. Este, quer
dizer, 0 salario da mesma forma que 0 preyo, e determinado, nos
qundros de uma economia livre, atraves da oferta e da procura e,
nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma regulamen-
tac;:aoautoritaria.
Assim como, relativamente ao principio da retribuiyao, se poe a
regra: Para uma falta igual urn castigo igual, para urn merecimento
igual, uma recompensa igual, tambem relativamente ao principio da
prestac;:ao se poe analoga regra fundamental: Para uma igual prestac;:ao
de trabalho, urn salario igual, para uma mercadoria igual, urn prec;:o
igual. E a aplicac;:ao do principio geral de que, sob iguais condic;:oes,
devem produzir-se iguais consequencias. Este principio sera objecto
de indagac;:ao ao procedermos a analise do principio de justiya da
igualdade.
PROPORCIONALIDADE ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTAc;:Ao E COMPUTO DO
SALARIO
18. Se 0 pagamento do salario do trabalho e feito em dinheiro, pode
haver estrita proporcionalidade nas relayoes entre a prestac;:ao e 0
salario. Sob este aspecto, distinguem-se dois sistemas de salario. Num
deles, 0 criterio ou medida do salario e 0 tempo de trabalho, no outro,
eo produto ou result ado do trabalho (sistema do trabalho por tarefa).
Se esta estabelecido que alguem deve receber urn determinado salario
pelo trabalho de uma hora ou pel a produyao de uma determinada
unidade de certa forma qualificada, entao, quem trabalhe n-horas ou
produza n-unidades deve receber urn salario n-vezes superior. Esta
proporcionalidadepressupoe que, para 0 trabalho de uma hora ou
para a produyao de uma unidade de certaforma qualificada, esteja
fixado por uma norma urn determinado salario. Esta norma: se
alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma
qualificada deve receber urn determinado salario, e a base de ambos os
sistemas de salario. Nela se exprime 0 principio da justiya referida a
prestac;:ao..
Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade nas
relac;:oesentre prestac;:ao de trabalho e salario. Estas relac;:6espodem ser
determinadas por toda e qualquer forma e - como ja notamos - sao
determinadas, nos quadros de uma economia livre, atraves da oferta e
da procura, e, nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma
regulamentac;:ao autoritaria. A proporcionalidade, que consiste em que
a uma prestac;:ao de trabalho de n-horas ou a prodw;:ao de n-unidades
cabe (e devido) 0 salario de n-vezes, resulta do facto de a norma que
constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e, portanto,
poder ser aplicada, nao apenas em um s6 caso, isto e, quando apenas se
trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade, mas
tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades
- de ela poder, pois, ser aplicada n-vezes; e de, quando e aplicada n-vezes,
resultar um salario de n-vezes. Mas 0 principio dajustic;:a referida a
prestac;:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar
mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade, quando
efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas
uma (mica vez, ou seja, port an to, quando nem sequer aparec;:a qual-
quer proporcionalidade nas relac;:oes entre a prestac;:ao de trabalho e 0
salario.
Para as relac;:oes entre mercadoria e prec;:onao se considera 0 pro-
blema da relac;:aode proporcionalidade. Se uma mercadoria quantitativa
e qualitativamente determinada tem urn determinado prec;:o,nos nao
supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria
deva ter 0 prec;:ode n-vezes. Com efeito, por vezes considera-se adequado
urn prec;:oinferior ao de n-vezes. Quem compra cern unidades de uma
mercadoria nao paga - justamente - cem vezes aquilo que teria a pagar
se apenas comprasse uma unidade, mas bast ante menos. Vale como
justo que 0 prec;:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor
do que 0 prec;:ode retalho.
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'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARLMARX (')
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'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0
que 0 pn y . I'··' b
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' . a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano, IstO e, ca e
pos u a o. y "d' .
igual participac;ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso « ~re~to
.gual» deste sistema economico. Seria na verdade, porem, urn dnelto
d
l . I pois nao toma em considerac;ao as desigualdades entre os
eSIgua, _ .
individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ - pelo que nao .sena
urn direito justo, mas urn direito injusto. Com efeIto, 0 quantum Igual
de trabalho, medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho
tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por
pres , . I P
urn individuo mais fraco e menos dot ado, so aparentemente. e.Igu~. or
. se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac,:ao no
ISSO, . I d d .
produto do trabalho, caber-Ihes~a igual For desIgua: A ver a e~ra
igualdade e, portanto, a verdadelra - e .nao apeI~as aparente - JustI\a
apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que
valera a regra: Cada urn segundo as suas capacidades, a cada urn
segundo as suas necessidades (2).
(I) «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms». Aus dem Nachlassyon
KARLMARX, Neue Zeit, IX,Jahrgang, 1. Bd, (1890-1891), pp, 561 e ss,
(2) Na parabola dos trabalhadores da vinha (Mateus,XX,1-16), na qual Jesuscompara
o Reinode Deus a urn pai de familia que contrata trabalhadores para a sua ymha, dl~-se
que 0 pai de familia deu aqueles que trabalharam doze horas na ymha 0 mesmo salano
_ a saber, uma moeda .. que aqueles que trabalharam apenas nove, selS,duas horas ou
mesmo uma hora. Como os primeiros murmurassem contra ISSO, Jesus poe na bocado
- t palavras' «Mellamigo ell nao te fa~oinjusti~a, Nao combmaste tu comigo
patrao es as " , , 'd _ ,S
da
? Toma 0 que te pertence (0 que e tell) e val-te. Ell quero, porem, ar a este.
uma moe ' 'I ' .?
ultimos 0 mesmo que a ti, Ora nao poderei ell fazer 0 que que;o corn aq~I 0 qllee meu,
Yestu corn mallSolhos 0 facto de eu ser tao bondoso? Poisos ultlmos serao os.pnmelros
, . - era-oos u'ltimos »Os que haviam trabalhado doze horas estao descon-
e os pnmelros s ,.., , , d
. upo'ern uma norma geral por for~ada qual a cada hora de trabalho eve
tentes, pOlSpress "d' ,
d
· a moeda de salario 56 que 0 patrao - tal e 0 sentldo que Jesus a as
correspon er urn .
1 ega a Validadede uma tal norma, Eleremete os descontentes para a nor
suas pa avras .. n ' I '
ma individual que, estabelecidaatraves do contrato comcada urn ~eles celebrac0, estatul
o salario de uma moeda para doze horas de trabalho, 0 facto de aqueles que trabalham
nos ser atribuido salario igual nao e injusto, pois nao VIOlaqualquer nor~~
me t mo va'll'da E J'usto pois e conforme ao principio da bondade, IStOe, a
pressupos a co ' ,
. C~~o n.a realidade nunca dois objectos san completamente iguais,
IStO e, Iguals sob todos os aspectos, eles apenas poderao ser iguais sob
certos aspectos, quer dizer: se ignorarmos a sua desigualdade sob outros
aspectos. A critica de MARX a ordem economica capitalista reconduz-se
ao postulado de que nao devemos ignorar, ao pagar 0 salario do trabalho
certas desigualdades, a saber, a desigualdade das capacidades e neces~
s~da~es dos diferentes individuos em singular, desigualdades essas que
sac Ignoradas no SIstema de salario da ordem economica capitalista,
Cumpre·nos concordar com ele em que este sistema nao representa urn
direito igUal' nao, porem, pela razao de que trata igualmente 0 que (,
desigual, mas porque trata desigualmente 0 que e desigual, porque, d('
conformidade com 0 principio da presta<;:ao que Ihe esta na base, alguem
que trabalhe durante mais tempo ou produza mais unidades recebe UI1l
salario maior do que aquele que trabalhe menos tempo ou produza
menos unidades. Tambem ° principio de justi<;:a da economia cornu
nista, formulado por MARX, nao corresponde de forma alguma - como
ele, identificando jllstic;a e igualdade, parece pressupor - ao principio <1i1
igualdade, quer dizer, a exigencia ou postulado que manda tratar a todos
igualmente, mas - precisamente ao contrario - a exigencia ou postulado
que manda tratar desigualmente 0 que e desigual.
a) A formula: - Cada urn segundo a sua capacidade, a cada Ulll
segundo a sua necessidade - consta de duas exigencias que podem ser
entendidas com 0 sentido de que, a primeira, postula urn dever do
individuo: 0 dever ou obriga<;:ao de produzir segundo as suas capaci
dades; e a segllnda postula urn direito do individuo: 0 direito a satisfa<;:ao
das suas necessidades. Ambas vao dirigidas a estrutura<;:ao de UIlla
ordem social.
A primeira identifica-se, no essencial, com 0 principio que PLATA<)
estabelece ao descrever a constitui<;:ao do seu Estado Ideal no dia]ogo
Politeia e): Que cada individuo apenas deva produ zir 0 que e confornH'
com a sua natureza, ou seja, afinal, 0 que corresponde as suas capaci
norma de justi~a do amor, que Jesus op6e a norma de justi~avigente na sociedade desl"
mundo - segundo a qual a cada um clevepagar'se conforme a sua presta~ao ,_COIllO
principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus, no qual os ultimos serao
os primeiros e os primeiros serao os ultimos, CfLa prop6sito, infra,
(I) PLATAO, Politeia, 1I, 374, IV, 433, V, 453 e s,
dades. Compreende-se como evidente que, com a exigencia: Cada um
segundo as suas capacidades, nao pode significar-se que a questao de
saber qual a capacidade de cada um e qual a produc;:ao que, em corres-
pondt€mcia com esta capacidade, haja de ser posta a seu cargo, ha-de
ser respondida por cada individuo segundo 0 seu pr6prio criterio. Nao
se pode par seriamente em duvida que esta questao tem de ser
decidida pelos 6rgaos da comunidade a tal chamados, e apenas por
eles, segundo normas gerais do ordenamento da mesma comunidade.
() postulado: Cada urn segundo as suas capacidades, pressupoe esse
ordenamento - ele nao e aplicavel sem urn tal ordenamento, dado como
preexistente.
Mas entao surge a questao de saber 0 que ha-de acontecer, como
ha-de 0 ordenamento reagir, quando urn individuo, por quaisquer
razoes, nao produzir 0 que, segundo as suas capacidades, de con-
formidade com 0 mesmo ordenamento, devera produzir. Esta questao
{. tanto mais importante quanto e certo que uma ordem social s6
pode evidentemente assegurar a satisfac;:ao da segunda exigencia:
A cada urn segundo as suas necessidades - quando a primeira exi-
gencia, que postula que cada um deva produzir segundo as suas
capacidades, for satisfeita. MARX nao da a esta questao qualquer res-
posta, sim, nem mesmo poe esta questao, pois parte do ut6pico pres-
suposto de que, quando na sociedade comunista as necessidades de
cacla um forem satisfeitas e cada um apenas tenha de produzir con-
forme as suas capacidades, esta ordem social nao corre perigo de ser
violada, pois que cada um produzira voluntariamente aquilo a que a
ordem social 0 obriga; ou seja, parte do pressuposto de que esta ordem
social nao precisa de estatuir quaisquer actos de coerc;:aocomo sanc;:oes
e, portanto, constitui uma comunidade sem Estado e sem direito.
Admitida a possibilidade de uma violac;:ao da ordem social - ainda
que s6 em casos excepcionais -, surge a questao de saber se tambem
hao-de ser satisfeitas as necessidades de urn membro da comunidade
que viole 0 seu ordenamento.
Esta questao, segundo 0 espirito do principio de justic;:a comunista,
ha-de sem duvida ser respondida pela afirmativa, pois tal principio
contrapoe-se conscientemente ao principio da retribuic;:ao.
b) Tambem perante 0 segundo postulado do principio de justic;:a
comunista: A cad a urn segundo as suas necessidades - surge a questao
de saber se para tal se pressupoe urn criterio subjectivo ouum criterio
objectivo, se por «necessidade» se ha-de entender aquila que cada indi-
viduo de facto sente comonecessidade e especialmente se, segundo tal
postulado, todas as necessidadesneste sentido subjectivo· devem ser
satisfeitas - ou se apenas devem ser satisfeitas as necessidades reconhe-
cidas pel a ordem social como dignas de satisfac;:aoe tao-s6 segundo uma
hierarquizac;:ao estabelecida pela mesma ordem social e com os meios
tambem por ela determinados. Pode ser que, por motivos propagandis-
ticos, nao seja expressamente excluida uma inteipretac;:ao no primeiro
sentido mencionado. Com efeito, na satisfac;:aode todas as necessidades
sentidas pelo individuo reside a felicidade deste; e a ordem social
comunista, que corresponde a esta norma de justic;:a, quer assegurar a
felicidade de todos.
A exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, como uma das
exigencias do principio comunista de justic;:a, deve, portanto, ser
indubitavelmente interpret ad a num sentido subjectivose a profecia da
sociedade comunista ha-de ser entendida como promessa da felicidade
completa de todos os seus membros. Tal, porem, e uma ilusao ta~
ut6pica como aquela segundo a qual, nesta sociedade, todos cumprirao
voluntariamente os seus deveres. As necessidades que os homens
subjectivamente sentem estao de tal forma em conflito umas com as
outras que nenhuma ordem social pode satisfaze-Ias todas, isto e,
satisfaze-Ias de outra forma que nao seja contentando uma a expensas
de outra - e nao apenas a necessidade de urn individuo a expensas da
de um outro, mas tambem uma necessidade de urn individuo a custa de
uma outra necessidade do mesmo individuo.
c) Se a exigencia: a cada um segundo as suas necessidades, nao
ha-de ser excluida, como completamente irrealizavel, de uma analise das
norm as de justic;:ado tipo racionalista, apenas podera ser entendida sob
a condic;:ao de se pressupor um criterio objectivo para a postulada
satisfac;:aodas necessidades. 0 verdadeiro sentido do principio de justic;:a
comunista apenas pode ser: Cada um deve, segundo as suas capacidades,
fixadas de conformidade com 0 ordenamento social, realizar 0 trabalho
que e posta a seu cargo pelo rnesmo ordenamento social; e a cada um
devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhe-
cidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com os meios
determinados tambem por esse ordenamento.
Como uma ordem social comunista e, em prirneira linha, uma ordem
economica, saode considerar antes de tudo as necessidades econo-
micas, como a necessidade de alirnenta<;ao, de vestuario, de habita-
<;ao, etc. 0 ideal comunista de justi<;a e, antes de tudo, 0 ideal da
seguran<;a economica de todos os membros da comunidade, 0 qual
apenas pode ser realizado atraves da economia planeada e nao por meio
da economia livre do sistema capitalista. Tambem 0 ideal de justi<;a
comunista pressupoe, como a norma de justi<;a que manda dar «a cada
um 0 seu», uma ordem social sem a qual nao pode ser aplicada.
Todavia, sobre 0 conteudo das suas determina<;oes, sem as quais nem
o postulado «cada um segundo as suas capacidades» nem 0 postulado
«a cada um segundo as suas necessidades» podem obter satisfa<;ao, este
principio de justi<;a diz-nos tanto como a formula «a cada um 0 sell»
nos diz sobre 0 que deve ser havido como 0 «sell» de cad a um: nada
nos diz.
o segundo postulado do principio de justi<;a comunista: a cada um
segundo as suas necessidades, tambem e respeitado, dentro de certos
limites, nas ordens sociais nao comunistas. Assim, a legisla<;ao de
politica social dos Estados modernos pode ser entendida do ponto de
vista deste postulado (').
20. Se a exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, se
dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador,
mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma
norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos
demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia
torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem
o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreita-
mento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que
libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou sua-
vizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a
necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces-
sidades dos outros, tambem no preceito do amor do proximo, isto e, na
exigencia especial que manda satisfazera necessidade de out rem
liberta-Io dosofrimento, prestar-Ihe ajuda quando necessitado, a «neces~
sidade» pode ser entendida num sentido subjectivo ou num sentido ob-
jectivo.
E 0 ultimo 0 caso quando 0 preceito do amor do proximo deva
ser interpretado no sentido de apenas exigi l' a liberta<;ao dos sofrimen-
tos de que se nao tenha culpa e prescrever 0 auxilio apenas no caso de
necessidade inculposa. Sendo assim, este preceito, como as outras
normas de justi<;a, pressupoe uma ordem social segundo a qual possa
ser decidido quando e que um sofrimento ou um estado de necessidade
e inculposo. E se 0 criterio da necessidade que 0 preceito do amor do
proximo manda satisfazer nao e um criterio subjectivo, mas um criterio
objectivo, entao esse preceito pode tel' aplica<;ao tambem quando 0
individuo em face do qual 0 amor do proximo se deve manifestar nao
tenha ele proprio, de forma alguma, a sensa<;ao do sofrimento ou
nao se creia em est ado de necessidade, sempre que ele, segundo um
qualquer criterio moral ou religioso, «sofra» de qualquer necessidade ou
esteja amea<;ado de qual que l' mal que talvez desconhe<;a: esteja «neces-
sitado». Com fundamento em que a alma de um infiel ou descrente
sofre par estar separada do verdadeiro Deus, pais que a inferno a
amea<;a, tem os crentes cristaos feito tentativas de conversao, no
exercfcio do seu dever de amor do proximo - mesmo com a emprego
da for<;a.
Imediatamente ocone entender 0 preceito do amor do proximo no
sentido de que ele exige que prestemos ajuda a to do aquele que - com
culpa au sem ela - subjectivamente sofre au se encontra necessitado.
Neste caso, ele nao pressupoe na sua aplica<;ao qualquer especie de 01'-
dem social e assim se distingue das outras normas de justi<;a. Isto,
porem, nao e razao para afirmar que 0 preceito do amor do proximo nao
constitui sequel' uma norma de justi<;a, como pOl' vezes se faz. Um tal
ponto de vista apenas tera razao de ser se limitarmos a conceito de
justi<;aaquelas exigencias ou postulados que se dirigem a autoridade leg-
isladora (criadora das normas). Se por justi<;a,porem, entendermos uma
norma que prescreva 0 tratamento a dar a um homem pOl' parte de out-
ro e que nao tern de se dirigir necessariamente a autoridade normado-
ra, 0 preceito do amor do proximo pode, sem mais, ser consider ado

































i.--- ~ _
COIllOuma das muitas normas de justic;:a (').A proposito importa
observar que 0 preceito do amor do proximo, que pode valer indepen-
dpnlemente de qualquer pressuposto metafisico pois exige amor de
hOlllem para homem, deve ser distinguido do principio metaffsico do
;tlllor de Deus, do principia de justic;:a proclamado por Jesus - que,
lodavia, tambem reconhece 0 preceito (que dele se distingue) do amor
do pn'lximo (ou caridade).
2 J. Na sua doutrina - tal como ela, com muitas contradic;:6es, e
;tpresentada nos Evangelhos - aparece, contudo, tambem um outro
IlIil\dpio de justic;:aque a custo e compativel com a do amor do proximo.
I:,slpexige que aqueles que aqui sao os primeiros sejam os ultimos no
I{('ino que ha-de vir (2), que os que aqui sao os ultimos sejam af as pri-
I\i('iros, que as que aqui estao fartos af passem fome, que os que aqui
pilssarn fome af sejam saciados (3), que as que aqui veem af sejam cegos,
qlH' os que aqui saa cegos af vejam (4), que os que aqui riem af chorem,
'Ill(' os que aqui choram af riam (5). 13 a exigencia au a postulado
spgllndo 0 qual, para que as coisas pass am processar-se equilibrada ou
1l'c1amente, no futuro tudo tera de ser diverso do que e no presente
pois () modo como as coisas agora decorrem e injusto. 13 0 principio
lit· jllstic;:a da completa subversao do que actualmente subsiste, da
J('voluc;:aono sentido literal desta palavra.
(') 0 argumento de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do
ilillor do pr6ximo se opoe directamente ao principio da justi<;a (<<Lacharite est la vertu
Iii plus directement opposee a la justice»), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor
do pr6ximo nao e determinado atraves de regras, nao colhe em qualquer dos casos.
t) pn.·ceito do amor do proximo e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual,
qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza 0
,Hllor do pr6ximo dizendo: «Des Hommes souffrent, il faut les aider». Segundo LEIBNITZ,
iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes. Diz ele: «Urn homem born ama lodos os
hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte, nos definiremos a jusli<;a,
que e a virtude direclriz deste impulso e que em grego se chama amor dos homens,
('OIllO amor dos prudentes (sabios) ... » GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille.
[':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh, 1947, p. 214.
(2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30.
e') LUCAS, VI, 21,24,25·
(4) JoAo, IX, 39.
(,) LUCAS, VI, 21, 25.
. Na doutri?a de J~sus deve ter-se como dogma de fe que 0 presente
Awn au Era e urn rem~ de Sata ou do Mal que sera destrufdo pel a Aion
~u E~a do Bern, pelo Remo de Deus, que e a reino da justic;:a,pais tornara
I~fel.IZ~Sas que ag~ra sa? inju~tame~te fe~izes e fara felizes as que agora
sao mJustamente mfehzes. E a pnnciplO da retribuic;:ao, tal como e
interpretado pelos desprotegidos da sorte, sob a forma de ressentimento
contra as favorecidos pelo destino.
22. Um principia de justic;:a do mais alto valor politico e a que se
apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual
e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern
caracter puramente negativo. 13 a postulado individualista de que
o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer
ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite
cons~quent:mente, a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~
exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade
individual.
N~sta su.a fo~ma originaria, a ideia da liberdade e urn principia
assoClal, antI-socIal mesmo. Como principio moral, ou seja, afinal, como
principia social e particularmente como principio de justic;:a, a ideia de
liberdade tern .de sofrer transformac;:ao. A liberdade (= libertac;:ao) do
ordem normativa tern de tornar-se em liberdade sob a ordem normati-
(') A metamorfose da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida no trabalho: Vom
Wesen und Wert der Demokratie, 2· ed., Tlibingen, 1929. Na sua Metaphysik der Sitten
(VI, pp. 230 e 55.) formula KANT, sob 0 nome de "principio universal do direito» a
seguinte regra: «E justa toda e qualquer ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade do
arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma
leI ul1lversah. Assim limitado, 0 principia da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!,
num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel com 0 direito positivo como ordem de
coac<;iio. Com efeito, a liberdade de urn apenas e conciliavel com a liberdade de lodos
os oulros se a ninguem e licito empregar a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito
positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem.
Da~o que KANT tent a apresentar a ordem de coacyiio do direito positivo como
conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0
va a liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social (').
Se'tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua
conduta reciproca, ela apenas podera ser uma ordem erigida com base
no assentimento dos individuos que the vao ficar submetidos. Pois a
homem apenas deve, au - como par vezes tambem se formula - apenas
pode ser vinculada atraves da sua propria vontade.
seu principio do direito pel a seguinte forma: «Logo, a lei juridica universal: actua exter-
namente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade
de todos os outros segundo uma lei universal, e na verdade uma lei que me impoe uma
vincula<;:ao, mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva,
inteiramente em razao desta vincula<;:ao, lirnitar a minha liberdade par aquelas
condi<;:oes, po is a razao apenas diz que ela, na sua ideia, est6 par elas limitada e po de
tambem, licitamente, ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites; e
is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<;:ao».
Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue - 0 que realmente re-
sulta, no entanto, de seu tear verbal - que 0 individuo nao possa exercer qualquer
coac<;:aocontra urn outro. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido, deve-se mesmo
- segundo 0 direito positivo - exercer coac<;:ao.
A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<;:ao,
tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como «obstaculo a liberdade» e a coac<;:aodirigida
contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade - 0 que recorda a f6rmula
altamente contradit6ria de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser com-
pelidos a ser livres (Contrat social, livre I, chap. 7). «0 direito esta ligado ao poder de
coagir. A resistencia que I' oposta ao impedimento de urn resultado e uma prorno<;:ao
deste mesmo result ado e concilia-se com ele. Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimen-
to da liberdade segundo leis universais. A coac<;:ao,por seu tumo, e urn irnpedimento ou
oposi<;:aoque acontece a liberdade. Consequentemente: quando urn certo uso da pr6pria
liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer, e injusto), a
coac<;:ao que a tal uso e oposta concilia-se, como impedimento de urn obst6culo a
liberdade, com a liberdade segundo leis universais, isto e, e justa. Por conseguinte, ao
direito esta ao mesmo tempo ligado, segundo 0 principio da contradi<;:ao, urn poder de
coagir quem 0 viole». . .
E assim a coac<;:aose torna conciliavel com a liberdade, que e 0 seu oposto. «0 dlrelto
estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura») pode tambem ser confi-
gurado como a possibilidade de uma coac<;:aoreciproca universal que se concilia com a
liberdade de cada urn segundo leis gerais». KANT parte da norma de justi<;:ada liberdade,
mas, no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo, chega
_ nem outra coisa seria de forma alguma possivel - a sua anula<;:ao.
23· Sabre esta ideia de liberdade se apoia a teoria do contrato socia!
do jusnaturalismoindividualista. Somente sera justa uma ordem
socia! instaurada atraves do acordo dos que Ihe estao subordinados, au
seja, afinal, atraves de contrato au deliberac;:ao unanime. 0 principio de
justic;:ada autodeterminac;:ao nao se refere ao conteudo mas a produc;ao
ou criac;:aoda ordem social. Todavia, ele apenas pode ser sustentado para
a hipotese imaginaria da primeira constituic;:ao da ordem social, mas ja
nao pode ser aplicado aa processo da sua modificac;:ao. Com efeito, sc
tambem uma alterayao da ordem social vigente apenas fosse lfcita
atraves de acordo au de deliberac;:ao unanime dos subditos, poderia, S('
nao concordassem todos com uma modificac;:ao desejada por muitos,
apresentar-se a situac;:ao paradoxa! de a ordem social instituida segundo
o principia da autodeterminayao ser contraria a vontade de muitos e,
portanto, contradizer 0 principio da autodeterminac;:ao. Isso conduz a
um enfraquecimento deste principio. Com efeito,a ordem socia! vigente
deve harmonizar-se, nao com a vontade de todos as que the estao
submetidos, mas apenas com a vontade do maior numero possivel - e
ser contraria a vontade do menor numero possiveL Consequentemente,
aceita-se a principia da maioria. A justic;:a da autodeterminayao trans
forma-se em justic;:a da democracia.
Eis uma forma de justic;:a que de modo algum define a conteudo da
ordem juridica criada pela via democratica. Esta po de mesmo imisCllir·
-se, em toda e qualquer medida, na esfera de liberdade dos individuos
que the estao sujeitos. 0 principia da autodeterminac;:ao maioritaria nao
preclude uma democracia totalitaria. Mas a ideia originaria da liberdade
nao se deixa suplantar completamente pela ideia da autodetermina~:ao
enfraquecida pelo principia maioritario. Ela e ainda suficientemenl('
forte para, na teoria do liberalismo do seculo XIX, fazer aparecer como
urn mal - se bem que um mal necessaria - uma ordem social erigidil
segundo 0 principio da autodeterminac;:ao e modificavel segundo 0
principia maioritcirio e bem assim, par conseguinte, 0 Estado atrav{','i
dela constituido. E e esta ideia ariginaria de Iiberdade, a ideal anti-social
do nao-estar-sujeito a vinculac;:ao nonnativa, que leva a exigir que a cOIn
petencia do Estado seja reduzida a um minimo, isto e, que 0 contet'tdo
das normas que constituem a ardem juridica seja model ado por fOlll1il
1111 que a liberdade individual ;Ias pess.aas sUje~tas .a esta ordem se!a
I'estringida 0 menos possivel. E este 0 Ide~1 de J~stlya da democraCla
1ibcral que garante a liberdade da economla, a hberdade de crenc;:a, a
Ilherdade da ciencia. .
)IlHTIGA E IGUALDADE. A IGUALDADE COMO CONSEQ.UENCIA LOCICA DA GENE-
RALIDADE DA NORMA. A IGUALDADE PERANTE A LEI
24. Completamente diferente do principio de justic;:ada liberdade e
plll'cialmente contraditorio co~ ele -~~e ben; que ~re~u:nte~ente a ele
I'I~tmcontre ligado na ideologla pohtlca - e 0 pnnClplO de Justlc;:ada
lJ.:ulIldnde.Tal principio exprime-se na norma: todos os homens ~evem
Nl~rtratados pOl' igual. Esta norma de nenhuma forma pressupoe qu:
todos os homens sejam iguais; pelo contrario, e1a pressupoe a sua. desl-
H"uldade. Todavia, exige que nao se faya acepc;:aode qualquer deslgual-
dade no tratamento dos homens. A afirmayao de que todos os homens
silo igllais esta emaberta contradic;:ao com os factos. Quando, apesar
disso, se recorre a ela para fundamentar a exigencia ou postulado ~e ~u:
todos os homens devem ser tratados pOl' igual, ela apenas pode slgmfr-
ellr que as desigualdades de facto existentes - e que nao e possivel
negar - sao irrelevantes para 0 tratamento dos homens (').
as homens (assim como as circunstancias externas) apenas poden;
ser eonsiderados como iguais, ou, pOI' outras palavras, apenas ha
homens iguais (ou circunstancias externas iguais), na medida em que
as desigualdades que de facto entre e1es existem nao sejam tomadas em
(') Quando, na doutrina do direito natural, frequentemente aparece a afirma~ao de
que os homens sao por natureza iguais, que eles «nasceram» Iguals, IStOImphca a Idela
de que todos os homens sao por natureza bons, foram criados pela natureza ou po~ Deus
como bons, embora depois se tenham tornado maus atraves de quaisquer mfluenc:as
externas. Assim, CiCERO, De Legibu5 I, x, 29: «Nihil est enim unum um tamen sImIle,
tam par, quam omnes inter nos met ipsos sumus. Quod si depravatio consuetudmum,
si opinionum varietas non imbecillitatem animorum torqueret et flecteretquocumque
coepisset, sui nemo ipse tarn similis esset. quam omnes sunt ommum. Itaque
quaecumque est hominis definitio, una in omms valet». Quer dlzer: os homens s~nam
iguais se os maus costumes e as falsas opinioes nao desencammhassem os esplntos
fracos.
considerayao. Se nao ha que tomar em conta quaisquer desigualdades
sejam elas quais forem, todos sao iguais e tudo e igual. Na norma:
Nenhum homem deve ser morto, todos os homens sao tratados pOI'
igual, nao se faz acepc;:aode qualquer diferenc;:a- do ponto de vista desta
norma todos os homens SaDiguais. Todavia, esta igualdade refere-se
apenas ao nao-ser-morto, nao a todas as possiveis formas de tratamento.
Relativamente a punibilidade, tern necessariamente de ser tomada em
conta a diferenc;:a entre a individuo que comete urn delito e 0 individuo
que nao pratica qualquer delito. Do ponto de vista da norma segundo
a qual urn individuo que cometeu urn delito - e apenas urn tal indi-
viduo - deve ser punido, os homens nao sao de forma alguma todos
iguais.
a) 0 principio directamente oposto ao de que todos devem ser igual-
mente tratados, isto e, de que nenhuma desigualdade deve ser tomada
em conta, e aquele segundo 0 qual todos devem ser desigualmente
tratados, isto e, segundo 0 qual todas as desigualdades devem ser toma-
das em conta - segundo a qual, portanto, uma vez que cada individuo
e diferente de qualquer outro, a cadaindividuo e licito pretender urn
tratamento especial. Tambem este principio surge como principiode .
justiya - quando, pOI' exemplo, se repudia a pretensao de vincular as
6rgaos aplicadores do direito atraves de normas juridicas produzidas pOI'
via consuetudinaria ou legislativa, quando se exige que se Ihes deixe urn
poder de apreciac;:ao inteiramente discricionario a fim de que possam
tratar cada caso concreto de acordo com as particularidades do mesmo.
Somente quando cada caso particular fosse. tratado par modo conforme
a sua mesma particularidade e que 0 seu tratamento seria justo. E este
o principio de justic;:aque esta na base da politica da livre descoberta do
direito e que ja PLATAO aplica, no seu Estado ideal, a actividade dos
juizes desse Estado. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do
direito que se contrap6e a rigidez do dire ita, rigidez que e consequen-
cia das norm as gerais que vinculam os 6rgaos de aplicac;:ao juridica.
A norma de justic;:a segundo a qual todos os homens devem ser
tratados pOI' forma igual nada diz sobre a questao de saber qual deva
ser 0 conteudo deste igual tratamento e, portanto, para poder de todo
em todo ser aplicada, pressup6e uma norma que determine este
conteudo. Somente quando uma Constituic;:ao estabelec;:a que 0 6rgao
legislativo deve ser eleito pelo povo e que pode exigir-se, em aplicac;:ao
da norma de justi<;a da igualdade, que todos as homens sern qualquer
distin<;ao tenham urn direito de voto.So quando uma ordem juridka
estatua a obriga<;ao de prestar servi<;o militar e que se pode, em
aplica<;ao danorma de justi<;a da igualdade, exigir que essa obriga<;ao
seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<;ao.
Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado
de que todos as homens sejam tratados par igual, au seja, de que nao
deve fazer-se acep<;aode qualquer das desigualdades de facto existentes,
qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a
norma pressuposta pela norma de justi<;a, conduz a consequencias
absurdas; e, de facto, nao ha qualquer sistema moral que contenha a
norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos,
as homens da mesma forma que as mulheres, as doentes mentais como
as pessoas normais, os desordeiros da mesma forma que os pacificos.
Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer
especie de tratamento. Certas desigualdades tem de ser tomadas em con-
sidera<;ao. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que
devem ser desatendidas e quais os individuos que, portanto, podem ser
considerados como iguais.
b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao
pode, au apenas pode numa medida muito limitada, ser aplicada na
realidade social, apresenta-se como principia de justi<;a da igualdade
uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais
devem ser tratadas par forma igual. Todavia, esta formula<;ao e incom-
pleta e induz em erro. Com efeito, se apenas as que sao iguais devem
ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem
as ha desiguais, as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente .
..Por:isso, a principio,plenamente formulado, diz: Quando as individuos
. sao iguais - mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshin-
cias externas sao iguais -, devem ser tratadas igualmente, quanda as
individuos e as circunstancias externas sao desiguais, devem ser trata-
dos desigualmente. Este principio pastula que as desigualdades relati-
vamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigual-
dades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta.
o principio nao e, pais, de forma alguma, urn principio de igualdade.
Ele naa pastula urn tratamento igual, ou melhor, pastula nao apenas urn
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. Por isso, tern de
r
I
haver uma narma correspondente a este principia que expressamente
defina certas qualidades em rela<;aoas quais as desigualdades hao-de ser
tidas em conta, a fim de que as desigualdades em rela<;aoas outras quali-
clades possam permanecer irrelevantes, a fim de que possam existir de
todo em todo, portanto, individuos «iguais ». «lguais» sao aqueles
individuos que, em rela<;ao as qualidades assirn determinadas, nao sao
desiguais. E a po derem, de todo em todo, existir individuos «iguais», e
a consequencia do facto de que, se nao todas, pelo menos certas
desigualdades nao sao consideradas. Se, par exemplo, segundo um
ordenamento eleitoral positivo, tem direito de voto todos as individuos
que tenham mais de vinte anos, gozem de saude mental, sejam cidadaos
e nao tenham sofrida condena<;ao penal, isto significa que sao tomadas
em conta como relevantes - ao serem contemplados apenas uns, e nao
as outros, com a direito de voto - as desigualdades que consistem em
que um individuo tem mais de vinte anos e outro menos, um e mental-
mente sao e outro mentecapto, um e cidadao e outro e estrangeiro, um
sofreu condena<;ao penal e outro nao e que portanto, as duas categorias
de individuos, dos quais uns apresentam as quatro qualidades determi-
nadas pelo ordenamento eleitoral e as outros nao possuem uma ou outra
daquelas qualidades, sao tratadas desigualmente.
Quer dizer, as individuos da segunda categoria recebem um trata-
menta diferente do que e reservado aos da primeira.Outrossim significa
que as diferen<;as que consistem em um individuo ser homem e outro
ser mulher, um cristao e outro judeu, um medico e outro padre, nao sao
tomadas em conta pel a lei eleitoral no tratamento dos individuos.
A atribui<;ao do direito de voto e independente da diferen<;a de sexo, de
religiao au de profissao. «Iguais» sao aqueles individuos que possuam
as quatro qualidades determinadas pela lei eleitoral, isto e, que sao
iguais quanta a estas qualidades, embora sejam desiguais relativamente
a todas as outras qualidades que de facto possuem.
Como ja acentwimos, 0 principia au regra de que as que sao iguais
devem ser tratados igualmente apenas pode valer em combina<;ao com
a regra segundo a qual as que sao desiguais devem ser tratados por
forma desigual. A primeira regra, no entanto, so e aplicavel quando dais
ou mais individuos tem as qualidades que sao de levar em conta e sao
iguais par terem estas qualidades - quer dizer: em rela<;ao a estas qua-
lidades nao sao desiguais. E, porem, possivel que na realidade nao seja
este 0 casa, que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic
dades e que, portanto, urn tratamehto igual de doisou mais individuos
na.'opossa de forma alguma ter lugar, que, da norma em vigor segundo
a qual o. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual
desigualmente, a primeira parte, que exige um tratamento igual, nao
possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se. Tambem daqui r~sul~a
que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals
por forma igual como aplicac;:ao do principio de justic;:ada igualdade.
A (mica norma que pode valer como principio de justic;:ada igualdade
(! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente
tratados, segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente
entre eles existem deve ser tomada em considerac;:ao.
c) Se analisarmos as coisas mais de perto, verificamos que a: regra
segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e
os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer
uma exigencia da justic;:amas uma exigencia da 16gica. Com efeito, ela
e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que
prescreva que determinados individuos, sob determinadas circunstan-
das, devem ser tratados de determinada maneira, ou, formulada de
urn modo mais generico, que prescreva que sob urn determinado pres-
suposto se deve verificar uma determinada con sequencia, especial-
mente, um determinado tratamento.
o canicter geral de uma norma que prescreve que, dado urn deter-
minado pressuposto, deve verificar-se uma determinada consequencia,
consiste _ como ja foi notado - no facto de esta norma, de acordo com
a sua propria intenc;:ao, dever ser aplicada, nao apenas num unico caso,
mas num numero de casos indeterminado. 0 seu sentido e: sempre
que se apresente 0 pressuposto por ela fixado, deve sempre, tambem,
verificar-se a consequencia por ela estabelecida.
Partindo do suposto de que a justic;:a apenas importa nas relac;:6es
entre homens, de que as normas de justic;:aapenas sac aplicaveis a seres
humanos, normas de justic;:asac normas que prescrevem que os homens,
sob determinadas condic;:6es,devem ser tratados de certa maneira. 0 seu
caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e
homem e outras condic;:6esfixadas pela norma estejam presentes, deve
verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma. Se uma norma por
forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve
produzir uma determinada consequencia, deve seguir-se em todo e
qualquer caso, sempre sob 0 mesmo pressuposto, a mesma consequen-
cia, pois que a norma determina precisamente apenas este e nenhum
outro pressuposto, apenas esta e nenhuma outra consequencia, e deter-
mina-os, pressuposto e consequencia, por forma geral. Se uma norma
prescreve por via geral que os homens, sob determinadas condic;:6es,
devem ser tratados de determinada maneira, que dizer: se, quando
estamos em face de seres humanos e determinadas outras condic;:6esse
verificam, se deve verificar urn certo tratamento, 0 mesmo tratamento
um tratamento igual, deve ser aplicado em cada casu sob iguais con:
dic;:6es,isto e, os seres humanos, sob iguais condic;:6ese, pOl"tanto,iguais,
devem ser tratados igualmente, precisamente porque a norma apenas
determina estas e nao quaisquer outras condic;:6es, apenas este e nao
qualquer outro tratamento, e determina aquelas e este por via geral (').
A igualdade que consiste em deverem os que sac iguais ser tratados
igualmente e, port anto, uma exigencia da 16gica e nao uma exigencia da
justic;:a.
o principio de que, quando as condic;:6es sao iguais, as consequen-
cias devem ser iguais, e, na verdade, a consequencia logic a do caracter
geral da norma que prescreve que, verificado urn determinado pres-
suposto, se deve produzir determinada consequencia. Mas, efectiva-
mente, esta regra apenas pode achar aplicac;:ao,quer dizer, apenas pode
ter lugar urn tratamento igual, quando a norma que por via geral pres-
creve que, verificado urn determinado pressuposto, se deve produzir
(') Quando se afirma que toda a norma de justi~a e aplica~ao do principio da igual-
dade na medida em que apenas se refere a seres da mesma especie - por exemplo,
apenas a homens -, tambem esta igualdade, a igualdade dos seres aos quais a norma
de iusti~a se aplica, e ti'1O-s6uma consequencia 16gica do caracter geral da norma. A natu-
reza do ser ao qual a norma de justi~a e aplicavel e uma das condi~6es ou pressupos-
tos do tratamento prescrito como consequencia: Quando um ser e um homem (ou tem
uma alma) e quando ... deve esse ser ser tratado de determinada maneira. A afirma~ao
de que os individuos aos quais uma norma de justi~a se refere devem ser iguais, nao
pode, no entanto, ser fundamentada no facto de 0 problema da justi~a apenas se por
nas rela~6es entre os homens e ja nao nas rela~6es entre homens e animais ou entre
homens e plantas. Com efeito, na sociedade primitiva, em que ainda dominavam
concep~6es animistas, as normas da ordem social tidas como justas tambem tinham
aplica<;:ao a seres nao humanos. Assim, 0 principio retributivo aplicava-se tambeffi aos
animais. Cfr. Teoria Pura do Direito, vol. I, pp. 60 e ss.
uma determinada consequencia, de facto possaser aplicada em mais do
que um caso, quarido, portanto, haja mais do que um caso em que se
verifique a condic,:ao ou pressuposto determinado pela norma geral.
Com efeito, «iguab> e urn conceito de relac,:ao e um facto ou situac,:ao
apenas e «iguab> em relac,:ao a um outro facto ou situac,:ao: E possivel,
todavia, que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um
caso. Tal sucede, por exemplo, se uma norma geral determina que todo
aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares
deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas
um individuo, e em um ana somente, obtem um tal rendimento. Isto
significa que °canlcter geral de uma norma de justic,:acuja 16gica conse-
quencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados
de maneira igual nao exclui a possibilidade de que, em dados casos, nao
possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. Tambem por
aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio
de justic,:a da igualdade.
Como todas as normas de justic,:atem um caracter geral e todas elas
prescrevem que os homens, sob determinados pressupostos, devem ser
tratados de determinada maneira, a regra de que os que sao iguais
devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter
geral de todas as normas de justic,:a.Assim, por exemplo, a regra segundo
a qual a uma falta igual cabe uma pena igual, a um merecimento ou
servi<;:oigual uma recompensa igual, e a consequencia 16gica do canicter
geral da norma da retribuic,:ao, que prescreve para a falta uma pena e
para 0 merecimento uma recompensa, isto e, que prescreve que, quando
um individuo comete um deli to, deve ser punido e, quando um indi-
viduo tern merecimento, deve ser recompensado.
Se uma norma de direito penal, em consonancia com 0 principio da
retribuic,:ao, liga a uma determinada falta, isto e, a um determinado facto
ilicito, uma determinada pena, v. g., a pena de prisao ao furto, e se 0 faz
por uma forma geral, quer dizer, se prescreve que, sempre que se
verifique este facto ilicito por ela determinado, a saber, 0 furto, deve ser
aplicada, igualmente sempre, a pena por ela estatuida, tem 0 juiz de
aplicar em cada caso ao mesmo facto, a saber, ao furto, a mesma pena,
a saber, a pena de prisao, e nenhuma outra pena, porque precisamente
a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro
facto, ou seja, ao furto, esta e nao qualquer outra pena, ou seja, a pena
T
I
de prisao, e opera talligac,:ao por via geral. Se a norma que liga ao furto
a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic,:a
por ser havida como aplicac,:aodo principio retributivo, e se um juiz num
casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou
uma pena pecuniaria, a sua sentenc,:ae contraria ao direito (ilegal) e isso
quer dizer, neste contexto, tambem injusta naopor ele ter aplicado em
dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais, mas
porque agiu contrariamente a uma norma constitutiva de um valor
justic,:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma
pena pecuniaria. S6 uma das duas sentenc,:as por ele proferidas e injusta:
aquela, a saber, em que ele, violando a norma que devera aplicar, aplica
ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria, e nao a outra, na qual
ele aplica ao furto, de acordo com a norma aplicada, a pena de prisao.
Se a injustic,:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a
mesma pena, tambem a sentenc,:a na qual ele aplica ao furto a pena de
prisao houvera de ser injusta; pois tambem neste caso a pena nao e
igual, quer dizer, nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de
furto. Todavia, a sentenc,:a na qual ele, de harmonia com a norma justa
a aplicar, aplica a pena de prisao, nao e injusta, mas justa, embora - em
confronto com a sentenc,:a injusta - seja desigual.
Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma deter-
minada falta uma determinada pena, vale tambem de forma analoga
pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determi-
nado merecimento uma determinada recompensa, assim como para a
norma de justic,:aque prescreve para uma determinada prestac,:ao uma
determinada contraprestac,:ao; sim, para todas as normas de justi<;:aque
prescrevam que os homens, sob determinadas condic,:6es, devem ser
tratados de determinada maneira. Quando a regra de que os que sac
iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma
aplicac,:aodo principio da igualdade, a «igualdade» de que aqui se trata
e aquela «igualdade» que, no uso corrente da linguagem juridica, se
designa por igualdade perante a lei, para a distinguir da igualdade na
lei - entendendo-se por «lei» uma norma geral, para a distinguir da
norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito.
A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista
qualquer igualdade na lei, quer dizer, quando a lei nao prescreva
qualquer tratamento igualitario. Se a lei apenas aos homens, e nao as
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mulheres, confere um direito de voto e, portanto, nao existe sob este
upecto igualdade na lei, pode no entanto subsistir 0 principio da
Igualdade perante esta lei. Um juiz que, em aplicac;:aodesta lei, decida
que um homem tem direito de voto e que uma mulher ja nao tem tal
diretto, nao viola em nada 0 principia da igualdade perante a lei, embora
trate as dois desigualmente. Ja viola, porem, 0 principio da igualdade
pcmmte a lei quando decida que um homem branco, e nao ja um negro,
tl1m0 direito de voto, se a lei a aplicar, na concessao do direito de voto,
I0Jl10U na verdade em conta a desigualdade do sexo mas nao a desigual-
dllde de rac;:a.Com efeito, a chamada «igualdade» perante a lei nao
IIlIKnlftcaqualquer outra coisa que nao seja a aplicac;:ao legal, isto e,
CCll'recta,da lei, qual que I' que seja 0 conteudo que esta lei possa tel',
mf'smo que ela nao prescreva um tratamento igualitario mas um trata-
menta desigual. A chamada igualdade perantea lei e respeitada sempre
que a lei e aplicada tal como, de acordo com 0 seu pr6prio sentido, deve
IeI' aplicada, sempre que 0 6rgao aplicador do direito apenas considera
como relevantes aquelas desigualdades que a lei manda tel' em conta.
A tgualdade perante a lei nao e, portanto, de forma alguma, igualdade
mas conformidade a norma. Ela consiste em que a fixac;:ao de uma
norma individual - a decisao do 6rgao aplicador do direito - corres-
ponde a uma norma geral. Esta correspondencia e correcc;:ao 16gica e
nada tem a vel' com a justiya, especialmente com a justiya da igualdade.
d) Se 0 principio de que os que sac iguais devem ser tratados de
Igual modo apenas pode valeI' em essencial ligac;:aocom 0 principio de
que os que sac desiguais devem ser tratados desigualmente, e se este
duplo principio e tao-s6 a 16gica consequencia do caracter geral de uma
norma que prescreva que, postas determinadas condiy6es, se deve seguir
urn determinado tratamento, se ele e, portanto, uma exigencia au
postulado da 16gica e nao da justiya, nao pode tal principio ser consi-
derado como 0 principio de justic;:ada igualdade e a igualdade nao pode
ser considerada como 0 elemento comum a todas as normas de justic;:a.
Uma norma de justic;:ae - como vimos - uma norma que prescreve um
determinado tratamento dos homens. Se uma norma de justiya nao de-
tcrmina que todos os homens devem ser tratados de igual maneira - e,
de acordo com todas as normas de justic;:a, a excepc;:ao de uma s6,
nao devem todos os homens ser tratados igualmente -, a justic;:a nao e
igualdade.
Relativamente ao tratamento prescrito pelas diferentes normas de
justic;:a do tipo racional, nao se pode sequel' determinar qualquer
elemento comum. 0 tratamento preceituado pelas diferentes normas
d~ejustic;:adeste tipa e ta~ diverso que as diferentes normas de justic;:a
tem de entrar necessanamente em conflito umas com as outras.
Assim sucede quando, segundo a norma de justic;:a da retribuic;:ao,
quem cometeu uma falta deve ser punido e quem prestou urn
servic;:o merit6rio deve ser premiado, mas, segundo a norma de
justic;:aque prescreve que cada um deve ser tratado segundo as suas
necessidades, nao deve tomar-se em conta a falta, a culpa, ou 0 merito
das pessoas; ou quando pela maioria das normas de justic;:a e pressu-
posta uma ordem moral ou juridica positiva que mais ou menos
limita a liberdade dos individuos, mas, segundo a norma de justic;:a
fundada na liberdade, se exclui a validade de toda e qualquer outra
norma social.
o elemento comum a todas as norm as de justic;:ado tipo racional nao
pode ser encontrado no tratamento pOl' elas preceituado. Esse elemento
comum consiste pura e simplesmente no facto de que todas elas san
normas racionais que preceituam, sob condic;:6es determinadas - mas
determinando as diferentes normas de justic;:acondi<;:6esou pressupos-
tos muito diferentes -, um tratamento determinado - porem, sendo
determinados tratamentos muito diversos pel as diferentes normas de
justic;:a. Relativamente a questao decisiva de saber como devem os
homens ser tratados para que 0 seu tratamento deva ser considerado
justo, um conceito geral de justiya apenas pode ser algo de completa-
~ente vazio ('), principalmente quando esse conceito deva abranger
amda as normas de justic;:a do tipo metafisico.
. (') PERELMAN, op. cit., pp. 22 e ss., que apenas toma em consiclerar;ao as normas do
tlPO raclOnal, procura definir urn conceito geral au, segundo ele proprio se exprime, urn
concelto «formal» au «abstracto» de justir;a, pando em relevo 0 elemento comum aos
diferentes conceitos «conctetos» de justir;a. Aponta como sendo este elementci comum
a ideia de igualdade: «La notion de justice suggere a tous inevitablement l'idee d'une
certaine egalite». «On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un
principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre
traites de la meme far;on». Os seres que pertencem a mesma categoria sao, sob este
aspecto, iguais. Segundo PERELMAN, pois, a principia de que os que SaD iguais devem
NORMAS DE JUSTI<;:ADO TIPO METAFISICO: A IDEIA DE JUSTI<;:AEM PLATAo
25. 0 representante classico deste tipo de normas de jus~it,:a e
PLATAO ('). A justit,:a e 0 problema central de toda a sua filosofia. E para
solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias.
As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo,
num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos, e, por isso,
SaDinacessiveis ao homem, prisioneiro dos mesmos sentidos. Elas
represent am no essencial valores que devem, na verdade, ser realizados
no mundo dos sentidos, mas que jamais podem ser ai plenamente
ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<;:a. Mas a sua afirma<;:ao de que
este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a, pois que 0 principio segundo
o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser
separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem
ser tratados de maneira desigual - pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual.
De resto PERELMAN(pp. 54 e s.) - em contradi<;:ao com a sua afirma<;:ao de que 0
conceito de justi<;:a implica a ideia de igualdade - concede «que I'egalite de traitement
dans la justice formelle, n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice
concrete ...»; «que, contrairement a l'opinion courante, ce n'est pas la notion d'egalite qui
constitue de fondement de la justice, meme formelle». «L'egalite du traitement n'est
qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie».
o que PERELMANdesigna como «justice formelle» e a chamada «igualdade» perante a
lei, isto e, a aplica<;:ao logicamente correct a de uma norma geral. Diz ele: «La justice
formelle se ramene done simplement a I'application correcte d'une regie» (p. 56) e
acentua acertadamente que esta correc<;:ao e de natureza 16gica: «ou voit en quai la
justice for melle est liee ala logique: en effet, il faut que l'application de la regie soit
correcte, logiquement irreprochable, il faut que l'acte juste soit conforme a la conclusion
d'un syllogisme particulier que nous appellerons de syllogisme imperatif, parce que sa
majeur et sa conclusion ont une forme imperative» (p. 57)· Se, como PERELMANaqui
afirma, 0 principia do igual tratamento daqueles que pertencem a mesma categoria e urn
postulado da 16gica, ele nao e um principia da justi<;:a, nem mesmo de uma justi<;:a
formal.
_ Tambem a imperativo categ6rico de KANTpode ser entendido como uma tentativa
de formula<;:ao de um principia geral da moralidade (Sittlichkeit) abarcando todas as
normas marais particulares. E significativo que KANT afirme deste principio que ele
nao exprime outra coisa senao a «generalidade de uma lei transcendentaj". Cfr. supra,
pp. 31 e ss.
(') Cfr. 0 meu estudo: «Die Platonische Gerechtigkeit», Kantstudien, Bd. 3
8
, 1953,
pp. 91 e ss.
realizados ('). A ideia principal, aquela a qual todas as outras ideias se
subordinam e da qual todas retiram a sua validade, e a ideia do Bem
absolu:o; : esta ideia desempenha na filosofia de PLATAO 0 mesmo papel
que a Idela de Deus na teologia de qualquer religiao.
A i~eia de B:m contem em si a de Justit,:a - aquela Justit,:a cujo
conheCimento Vlsam quase todos os dialogos de PLATAO. A QuesUi.o:
«0 que e a Justit,:a?»identifica-se, portanto, com a questao: «0 que e bem
ou 0 que e 0 Bem?». Nos seus dialogos, PLATAo faz numerosas tentativas
para responder a esta pergunta por uma via radona!' Todavia, nenhuma
destas tentativas conduz a um resultado definitivo. Quando uma
qualquer definit,:ao parece ter sido alcant,:ada, PLATAo logo declara pela
boca de SOCRATES que SaDnecessarias novas indagat,:6es. PLATAo remete
repetidas vezes para um especifico metodo de pensamento abstracto
liberto de todas as representat,:6es sensiveis, a cham ada dialectica que
_ segundo ele afirma - da aquele que 0 domina a capacidade de apreen-
der a Ideia. Todavia, ele pr6prio nao emprega este metodo nos seus
dialogos nem tao-pouco nos comunica os resultados desta dialectica.
, Da Ideia do Bem absoluto diz ate expressamente que ela se situa para
alem de todo 0 conhecimento radonal, isto e, de todo 0 pensamento.
Numa das suas cartas - a setima -, em que ele nos da conta dos motivos
mais profundos e das finalidades ultimas da sua filosofia, declara que
nem sequer pode haver qualquer conhecimento conceitual do Bem
absoluto mas apenas uma especie de intuit,:ao e que esta intuit,:ao se
processa pela via de uma vivencia mistica que s6 a poucos e comunicada
e tao-s6 por grat,:a divina; que, porem, e impossivel descrever em
(') Tadavia, as ideias funcionam tambem como conceitos abstractos das coisas
concretas existentes no mundo dos sentidos. A rela<;:aoda coisa concreta com a sua ideia
abstra:ta e. descrita par PU\TAo como participa<;:ao daquela nesta. A ideia e imagem
ongmana Ideal au exemplar, a coisa conereta a imita<;:ao mais ou menos conforme
aquela primeira imagem ideal, sendo-Ihe imanente a tendencia para se eanformar
segundo a sua imagem. Apenas a ideia e (tem ser) verdadeiramente, sendo a coisa
concreta mera aparencia. Esta comporta-se em rela<;:ao aquela como uma imagem
refleclida num espelho relativamente ao objecto que reflecte (Politeia, x). Hii muitas
mesas concretas, mas apenas uma ideia de mesa, a qual exprime como uma mesa deve
ser, represent a a mesa ideal, a norma da mesa. Assim, a ideia plat6nica reline em si a
fun<;:aodo conceito e a da norma. A identifica<;:ao de norma e conceito e especificamente
plat6nica.
palavras da linguagem humana a objecto desta ~ntui5a~ mistica, is~oe,
o Bem absoluto. Por isso - e tal e desta sabedona a ultIma conclusa.o -
nao pode haver qualquer resposta para a questao da essenc~a da Ju~tIc;a.
Pois que, com efeito, a Justic;a e urn segredo que Deus conha - se e que
confia - apenas a alguns poucos eleitos e que tern de per~anecer
segredo destes porque eles a nao podem comunicar aos demaIs.
)lJSTl<yA E AMOR DE DEUS: A JUSTI<fA DIVINA
26. A justic;a que a grande fi16sofo ensina pastula que as homens
li('vam ser tratados par modo condizente com a Ideia transcendente de
1\('111 que e inacessivel ao conhecimento racional. Ela equivale it justic;a
<jll(' ;~xigeque os homens devem ser tratados tal como for conforme it
vOlllade divina, a humanamente incognosclvel vontade de Deus, a qual
prN:eitua a bem mas tambem per mite 0 ~al, e abs~lut~mente born e,
ao mesmo tempo, omnipotente - pelo que e autor nao so do Bern ~omo
lalllbem do Mal. Ela equivale, especialmente, a justic;a que ensma a
Crilllde Santo. Jesus, depois de ter energicamente rejeitado (1). 0 ~r~n~
dpio «olho par olho, dente par dente», 0 principia da retnb~Ic;ao,
i1n1l11ciacomo sendo a nova, a verdadeira justic;a a que se contem no
principia do amor: nao retribuir a mal com a mal, mas com a bem, nao
opor resistencia ao mal que nos fazem mas amar quem nos faz mal, sim,
amar ate as inimigos (2). .
Esta justic;asitua-se para alem de toda a ordem possiv~l numa reahdade
social; e a amor, que e esta justic;a, nao pode ser a emot;:aohumana a que
II{lS chamamos amor. Isto nao s6 porque e contra a natureza humana amar
os inimigos mas ainda porque JESUSexpressamente rejeita a am~r
humano que liga a homem a mulher, as pais aos filhos. Quem quer seg~Ir
p,sus e alcanc;ar 0 Reino de Deus deve deixar a casa e a fazenda, as palS,
(J) MATEUS, v, 38, 39. No entanto, ele sustenta na sua prega~ao muito expressamente
tambem a exigencia de que 0 bem deve ser premiado e 0 mal dev~ 5er castlgado ~ ~sslm,
v. g., MATEUS, V, 12,46, VII, 21, XXllI, 35. Mas, sobretudo, e 0 pnnClplO da retnbUl~ao que
t' aplicado no Juizo Final, predito por JESUS. Cfr. MATEUS, xxv, 31 ss. Todavia, JESUS fala
da justi~a do Reino de Deus (MATEUS, VI, 33) como 0 «segredo)} do Reino de Deus
(MATEUS, XIl, 11).
(2) MATEUS, v, 38,44-
OS irmaos, a mulher e as filhos e). Sim, quem nao odeia 0 seu pai, mae,
mulher, filhos, irmaos, irmas e ate a sua pr6pria vida, nao pode ser disci-
pulo de JESUS(2). 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem. E a
amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai
no ceu, 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e
manda chover sabre justos e injustos (3). E 0 amor de Deus - e como tal,
completamente diferente do amor do pr6ximo, que e inteiramente
humano. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar
como compativel com a pena cruel, eterna mesmo, que sera aplicada ao
pecador no Juizo Final; e, portanto, como conciliavel como 0 temor mais
profundo de que 0 homem e capaz, a temor de Deus.
Esta e muitas outras contradic;6es nao procurou JESUSesclarece-las.
Pois que, com efeito, ela apenas e contradiC;ao para a razao human a limi-
tada, nao para a razao absoluta de Deus, que e inacessivel ao homem.
Por isso ensina PAULO,0 primeiro te610go da religiao crista, que a
sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4), que a filoso-
fia, que e conhecimento 16gico racional, nao e via de acesso a justic;a
divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5), que esta
justic;a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6), da fe que actua
atraves do amor (7). PAULOconserva-se fiel a doutrina de JESUSda nova
justic;a, do amor de Deus (8). Mas reconhece que 0 amor que JESUSen-
sina esta para alem do conhecimento da razao (9). Ele e um segredo, um
dos muitos misterios da fe (10).
(') LUCAS, XVIII, 29, 30.
(2) LUCAS,XIV, 26.
(3) MATEUS, V, 45,48.
(4) I Cor. 1II, 19.
(5) I Cor. 11, 1 ss.
(6) Phil. Ill, 9.
(7) Gal. V, 6.
(8) Rom. XlII, 8 5S., I Cor., XIII, 1 ss.
(9) Eph. III, 19.
(10) Na sua Epistola ao Romanos XIIl, 1 ss. PAULO, no entanto, defende tambem 0
principio racional da justi<;a da retribui<;ao que encontra aplica~ao em toda a ordem ju-
ridica p05itiva. Com efeito, ele justifica neste passo toda a autoridade legisladora como
delegada por Deus: «Ela e a serva de Deus, uma vingadora para castigar aquele que
faz mal». efr. a prop6sito tambem 0 meu estudo: «The idea of Justice in the Holy
Scriptures)} in: What is Justice, pp. 25 e ss.
27. PLATAOensina que 0 justo, e apenas 0 justo, e feliz; ou que temos
de conduzir os homens a crer em tal. E, de facto, 0 problema da justir,a
tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens,
a aspirar,ao a justi<;:a esta tao profundamente enraizada nos seus
corar,6es porque, no fundo, emana da sua indestrutivel aspirar,ao a
felicidade.
Nenhuma justir,a simplesmente relativa, apreensivel pela razao
humana, pode atingir este fim. Uma tal justi<;:arelativa apenas conduz
a uma satisfa<;:aomuito parcial. A justi<;:apela qual 0 mundo clama, «a»
justir,a por excelencia e, pois, a justi<;:aabsoluta. Esta e urn ideal irracio-
nal. Com efeito, ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente,
s6 pode emanar de Deus. Por isso, a fonte da justi<;:ae, juntamente com
ela, tambem a realizar,ao da justi<;:a,tern de ser relegadas do Aquem para
o Alem - temos de nos contentar na terra com uma justir,a simples-
mente relativa, que pode ser vislumbrada em cada ordem juridica
positiva e na situa<;:ao de paz e seguran<;:a por esta mais ou menos
assegurada. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<;:ae
tao apaixonadamente exigida, mas que qualquer justir,a terrena relativa
nao pode garantir, surge a bem-aventuran<;:a supraterrena que promete
a justir,a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que, consequente-
mente, acreditam nela. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao.
T
I
28. a conceito de justi<;:adeve ser distinguido do conceito de direito.
A norma da justir,a indica como deve ser elaborado 0 direito quanta ao
seu conteudo, isto e, como deve ser elaborado urn sistema de normas
que regulam a conduta humana, normas essas postas por actos humanos
e que san global e regularmente eficazes - ou seja, 0 direito positivo.
Visto a norma da justir,a prescrever urn determinado tratamento dos
homens, ela visa - como ja se mostrou - 0 acto atraves do qual 0 direito
e posto. A justir,a nao pode, portanto, ser identificada com 0 direito.
Para a questao da validade do direito, isto e, para a questao de saber
se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas, e decisiva a relar,ao
que se pressuponha entre justi<;:ae direito. Sobre este ponto apresentam-
se-nos duas concepr,6es diametralmente opostas. Segundo uma delas,
urn direito positivo apenas pode ser considerado como valido na medida
em que a sua prescrir,ao corresponda as exigencias da justi<;:a.Direito
valido e direito justo: uma regulamenta<;:ao injusta da conduta humana
nao tem qualquer validade e nao e, portanto, direito, na medida em que
se deva entender por direito apenas uma ordem valida. Quer isto dizer
que a validade da norma de justi<;:ae 0 fundamento da validade do
direito positivo. Segundo a outra concepr,ao, a validade do direito
positivo e independente da validade da norma de justi<;:a.Um direito
positivo nao vale pelo facto de ser justo, isto e, pelo facto da sua
prescrir,ao corresponder a norma de justi<;:a- e vale mesmo que seja
injusto. A sua validade e independente da validade de uma norma de
justi<;:a. E esta a concep<;:aodo positivismo juridico, e tal e a consequencia
de uma teoria juridica positivista ou realista, enquanto contraposta a
doutrina idealista.
Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto e a que existe
entre a justir,a relativa e a absoluta.
A norma de justir,a que prescreve urn determinado tratamento dos
homens constitui urn valor absoluto quando surge com a pretensao de
ser a (mica valida, isto e, quando exclui a possibilidade de qualquer outra
norma que prescrevaum diferente tratamento dos "homens. Vma tal
norma de justi<;a,constitutiva de um valor absoluto, apenas pode - como
ja se acentuou- provir de uma autoridade transcendente - e e como tal
que ela se coloca em face do direito enquanto sistema de normas que
sao pastas atraves de actos humanos na realidade empirica. Entao surge
um caracteristico dualismo: a dualismo de uma ordem transcendente,
ideal, que nao e estabelecida pelo homem mas the estci supra-orden ada,
e uma ordem real estabelecida pelo homem, isto e, positiva. E a
dualismo tipico de toda a metafisica: a dualismo que distingue entre
uma esfera empirica e uma esfera transcendente, cujo esquema classico
e a Teoria das Ideias de PLATA.Oe que, como dualismo do Aquem e do
Alem, do homem e de Deus, esta na base da teologia crista. A teoria
idealista do direito tem - em contraste com a teoria realista do mesmo
direito - um canicter dualista. Pelo contrario, a teoria realista do direito
e monista, pais nao conhece, como aquela, um direito ideal - que naa
e posta pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente - e
ao lado deste um direito real, posta pelo hamem, mas apenas um dire ita:
a direito positivo, estabelecido pelo homem.
o RELATIVISMO AX:rOL6cICO COMO PONTO DE PARTIDA DA TEORIA POSITIVISTA
DO DIREITO
29. Quando, do ponto de vista do conhecimento cientifica, se rejeite
o pressuposto de uma essencia transcendente, existente para alem de
toda a experiencia humana, ista e, a existencia de um absoluto em geral
e de valares absalutos em particular, e apenas se reconhe<;a a validade
de valores relativos, a validade do direito positivo nao pode, do ponto
de vista de uma teoria cientifica do direito, ser posta na dependencia da
sua rela<;ao com a justi<;a. Pois que uma tal dependencia apenas pode
subsistir quando a justi<;a seja um valor absoluto, quando se pressu-
ponha como valida uma norma de justi<;a que exclui a possibilidade de
tomar como valida qualquer outra norma que a contrarie. Quando se
admita a possibilidade de normas de justi<;a diferentes e possivelmente
contradit6rias, no senti do, nao de que duas normas de justi<;acontradit6-
rias possam ser havidas ao mesmo tempo como validas, mas no sentido
T
I
I
I
I
i
de quequer uma quer a outra das duas normas de justira diferent
. ltd' . y es e
paSSIve men e contra It6nas pode 5er tomada como valid t-
d
" . a, en ao 0
valor e JustH;:a apenas pode ser relativo; e, nesse caso, toda a ordem
juridica positiva tem de entrar em contradi<;ao com qualquer" destas
divers as normas de justi<;a - pelo que, consequentemente, nao podera
haver qualquer ordem juridica positiva que deva ser considerada com
naovalida par estar em contradi<;ao com qualquer uma destas norma~
de justi<;a. Par outro lado, cada ordem juridica positiva pode carre spon-
der a qualq~er das varias normas de justi<;a constitutivas apenas de
valores relatIvos, sem que esta correspondencia pass a ser tomada como
o fundamento da sua validade.
" Vma teoria do direito positivista, isto e, realista, nao afirma - e isto
importa acentuar sempre - que nao haja qualquer justi<;a, mas que de
facto se pressupoem muitas norm as de justi<;a, diferentes umas das
outras e_possivelmente contradit6rias entre si. Ela nao nega que a
elabora<;ao de uma ordem juridica positiva possa ser determinada _ e
em regra, e-o de facto - pel a representa<;:ao de qualquer dasmuita~
nor~as de justi<;:~.Especialmente, nao nega que tad a a ordem juridica
posltlva - quer dIzer, as actos atraves dos quais as suas normas sao
pastas - pode ser apreciada au valorada, segundo uma destas normas
de justi<;:a,como justa au injusta ('). Mantem, todavia, que estes criterios
de m:dida tem um cariicter meramente relativo e que, portanto, as actos
atraves dos qU~is uma e mesma ordem juridica positiva foi posta podem,
~uando apreclados par um criteria, ser fundamentados como justos, e
Ja, quando apreciados segundo outro criteria, ser condenados como
i~jus~os - sustentando ao mesmo tempo que uma ordem juridica posi-
tlva e, quanta a sua validade, independente da norma de justi<;:apela
qualpossam ser apreciados as actos que poem as suas normas. Assim
se mostra, pois, que uma teoria juridica positivista, isto e uma teoria do
direito positivo, nada tem a ver com uma aprecia<;:aoau v~lora<;aodo seu
objecto.
Vma tea ria juridica positivista nao reconhece 0 fundamento de
validade de uma ordem juridica positiva em qualquer das muitas
normas de justi<;:a- pais nao pode dar a qualquer delas preferencia
sabre as demais - mas, como ja se mostrou, numa norma fundamental
hip6tetica (isto e, pressuposta pelo pensamento juridico) por fon;:a da
qual nos devemos conduzir e por fon;:a da qual devemos tratar os
homens tal como for conforme a uma primeira constituir;ao historica,
global e regularmente eficaz, sem importar a questao de saber se a
ordem juridica erigida em conJormidade com esta constituic;:ao corres-
ponde ou nao a qualquer norma de justir;a. Na medida em que esteja
em causa a validade do direito positivo, nenhuma outra, alem desta
norma fundamental, importa to mar em considerar;ao e, especialmente,
nenhuma norma de justir;a ha que deva ser levada em conta.
30. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealista-
dualista do direito. Ela distingue, ao lado do direito real, isto e, do direito
positivo, posto pelos homens e, portanto, mutave!' um direito ideal,
natural, imutavel, que identifica com a justir;a. E, portanto, uma doutrina
juridica idealista, mas nao «a» doutrina juridica idealista. Distingue-se
das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de - como
o seu nome indica - considerar a «natureza» como a fonte da qual
promanam as norm as do direito ideal, do direito justo.
A natureza - a natureza em geral ou a natureza do homem em
particular _ funciona como autoridade normativa, isto e, como auto-
ridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, actua justamente.
Estes preceitos, isto e, as normas da conduta justa, sao imanentes
a natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza atraves de
uma cuidadosa analise, ou seja, podem ser encontradas ou, por assim
dizer, descobertas na natureza - 0 que significa que podem ser conhe-
cidas.
Nao sao, portanto, normas que - como as normas do direito positivo
_ sejam postas por actos da vontade humana, arbitrarias e, portanto,
mutaveis, mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente
a toda a sua possivel fixar;ao por actos da vontade humana, normas por
sua propria essencia invariaveis e imutaveis.
31. Se por «natureza,> se entende a realidade empirica do acontecer
factico em geral ou a natureza particular dohomem tal qualela se revela
na suaconduta efectiva - interior ou exterior -, entao uma doutrina que
afirmepoder deduzir normas da natureza assenta num erro logico fun-
damental. Com efeito, esta natureza e um con junto de factos que est{\O
ligados uns aos outros segundo 0 principio da causalidade, isto e, como
causa e efeito - e um ser; e de um ser nao pode concluir-se um deve-ser,
de um facto nao pode concluir-se uma norma. Ao ser nao pode estar
imanente qualquer dever-ser, aos factos nao podem ser imanentes
quaisquer normas, nenhum valor pode ser imanente a realidat!('
empirica.
So quando confrontamos 0 ser com um dever-ser, os factos com as
normas, e que podemos apreciar aqueles por estas e jnlga-Ios como
conformes as normas, isto e, COlno bons, como justos, ou como
contrarios as normas, quer dizer, como maus, como injustos.
So assim poderemos valorar a realidade, isto e, qualifica-Ia como
valiosa ou desvaliosa. Quem julgue encontrar, descobrir ou reconhecer
normas nos factos, valores na realidade, engana-se a si proprio.
Com efeito, quem assim proceda tem de - consciente ou inconscien·
temente - projectar sobre a realidade dos factos as normas constitutivas
dos valores por ell' de qualquer maneira pressupostas, para depois as
poder deduzir desta mesma realidade. Realidade e valor pertencem a
domini os distintos.
32• Como a natureza, ou seja, a concreta realidade do acontecer
factico, se encontra em perpetua mutar;ao, como 0 ser da natureza e um
devir, um tornar-se, as normas imutaveis do direito natural apenas
podem consistir na regularidade observavel do acontecer factico - elas
apenas podem ser as regras gerais segundo as quais, na permanente
mutar;ao dos fenomenos naturais concretos, sob iguais condir;6es
surgem as mesmas consequencias. As normas imutaveis da doutrina do
direito natural apenas podem ser as leis naturais. Quando a doutrina do
din'i\o natural deduz da natureza normas imutaveis da conduta justa
(n'('\a),o que ela faz e transformar regras do ser emnormas do dever-
:WI'(' produzir, assim, a ilusao de um valor imanentea realidade.
S(' as normas imanentes a natureza sao representadas como os fins
ol,j('ctivos postos a natureza, por outras palavras: se a natureza e
illll'l'pretada como um todo ordenado com uma finalidade, se se
I" ('slime uma ordenar;:ao finalista imanente a natureza, a doutrina do
din.ilo natural assume um caracter teleologico. Ora uma interpretar;:ao
11.ll-ol()gica da natureza apenas terminologicamente difere de uma
ill(('l'pl'l'lar;:ao normativa. Fim em sentido objectivo e: 0 que deve ser
I("lIiziido. Fim neste sentido: 0 que uma norma pOl' como devido
(d('v('llllo serlo
No clltanto, nao pode ser negado que a concepr;:ao segundo a qual
v,do) (. rl'alidade estao por qualquer forma essencialmente ligados entre
,'d, ('sp('cialmente a concepr;:ao de que 0 valor e imanente a realidade, e
,lllliqllissima e ainda hoje se encontra muito espalhada. Serve isto para
('scL\I"(~cerque tal concepr;:ao tem uma origem metafisico-religiosa, que
1.liI I'adica na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade
IIilllscl'ndente que incorpora em si 0 valor moral absoluto ou de que 0
ilC'Olllcce\"f{\Cticoda realidade e dirigido por esta autoridade, de que, se
,I lIalmeza esta sujeita a leis, estas leis san ordens da autoridade
Iia IIsccndente e, portanto, normas - visao esta que, especial mente, esta
lIa base da teologia crista.
St' a natureza foi criada ou e regida por um Deus justo, entao - mas
S() ('III,}o- podem ser reconhecidas normas nas leis desta natureza, pode
Ill'slil natureza ser encontrado 0 direito justo, pode, a partir desta
I\at llreza, ser deduzido 0 direito justo. Isto revela-se ainda mais
l'Ial'ilmente numa doutrina teleologica do direito natural. A natureza
ape lias pode ser interpretada como um todo organizado com uma
lillalidade quando se admita que san postos certos fins ao acontecer
lIiIt ural por parte de uma vontade transcendentI'. S6 uma doutrina
1('ologica do direito natural pode ser teleologica.
Esta fora de causa que a doutrina do direito natural foi dominante
IIOSseculos XVIII' XVIIIe que, ap6s um recuo durante 0 seculo XIX,voltou
de novo ao primeiro plano da filosofia social e juridica, acompanhada
da especular;:ao metafisico-religiosa, no seculo xx, como sequela das duas
guerras mundiais I' da reacr;:ao contra 0 nacional-socialismo, contra 0
fascismo e, especialmente, contra a comunismo; assim como esta fora
de questao que esta doutrina do direito natural e de origem metafisico-
-religiosa. Seguindo a filosofia est6ica ja CiCERO(') ensinou que 0 direito
da natureza, que, diferentemente do direito positivo de Roma ou de
Atenas, e eterno I' imutavel, tem em Deus 0 seu autor, 0 seu promulgador
e 0 seu juiz. ACOSTINHOve 0 direito natural como a <<leieterna que,
enquanto razao au vontade de Deus, prescreve a conservar;:ao da ordem
natural I' proibe a sua perturbar;:ao» (2). E pergunta: «Quem senao Deus
inscreveu a lei natural no corar;:ao dos homens?» (3) ISmORO DE
SEVILHA(4) ensina: «Todo 0 direito ou e direito divino ou direito
humano. 0 direito divino e baseado na natureza, 0 direito humano no
costume». No Decretum Gratiani (5) declara-se que 0 direito natural
imutavel veio 21 existencia simultaneamente com a criar;:ao do homem
como ser racional (6). TOMAs DEAQUINOensina que 0 mundo e regido
(') CiCERO, De Republica, Ill, XXII, 33: «Est quidem vera lex recta ratio, naturae
congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna ... huic legi nec abrogari fas est, neque
deragari ex hac aliquid lieet, neque tota abragari potest; nec vera aut per senatum aut
per populum solvi hac lege possumos, neque est quaerendus explanator aut interpres
eius alius, nee erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes
gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit, unusque erit
communis quasi magister et imperator omnium deus; ille legis huills inventor, disce-
pator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus hoc ipso
luet maxim as poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effugerit».
(2) AGOSTINHO, Contra Faustum Manich. Lib. 22, C. 27' «Lex vera aeterna est ratio
divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans».
(3) AGOSTINHO,De serm Dei in monte II, c. 9, n. 32: «Quis enim scripsit in cordibus
hominllm natural em legem nisi Deus? Cfr. ALOISSCHUBERT, Augustins Lex-Aeterna-Lehre
nach Inhalt und Quellen. Eeitrage zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Ed.
XXIV,Heft 2, 1924, pp. 5, 12.
(4) Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri xx. Liber v, Cap. II: «Omnes
autem leges aut divinae sunt, aut humanae. Divinae natura: humanae moribus constant,
ideoque hae discrepant, quoniam aliae aliis gentibus placent».
(5) Decretum Gratiani. Prima Pars, Distinctio V, I. Pars: «Naturale jus inter omnia
primatum obtinet et tempore et dignitate. Caepit enim ab exordio rationalis creaturae,
nec variatur tempore, sed immutabile permanet». Prima Pars, Distinctio VIII, II. Pars:
«Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni.
Quaecunque enim vel moribus recepta sunt, vel rescriptis comprehensa, si naturali juri
fuerint adversa, vana et irrita sunt habenda».
(6) Cfr. A. P. D'ENTREVES,Natural Law, London, 1955, pp. 34 e s.
pel
a
Providencia divina, isto e, pela razao divina, que esta regenc!a
divina e a lei eterna, que as criaturas de Deus dotada~ de razao
articipam na razao divina e, portanto na Lei Eterna, na medlda em que
p . - f' e
recebem desta certas tendencias naturalS para ac<;:oes.e lfolsqu
correspondem a mesma Lei Eterna. «Esta participa<;:a~ ~as cflatu.ras
acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural» (').0 duelto dedutlvel
~as tendencias naturais par Deus implant adas nos homens e a direito
natural. Este e de origem divina. E apenas porque e de origem divina
ele e absolutamente valida e, portanto, imutavel. Esta validade absoluta
e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e, tal como
a sua imanencia na natureza, con sequencia apenas da sua origem
divina.
No entanto, houve quem, dentro da doutrina jusnaturalista, fizesse
tentativa de tornar a validade do direito natural independente da
:ontade de Deus. GROCIO(2) declara que 0 direito natural por ele descrito
valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus - acrescentando, porem,
que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. mais grave pecado.
Pois ele era um cristao e um crente, como alIas a eram todos as
representantes da doutrina classica do direito natural, se bem que, ao
(') TOMAs DEAQUINO,Summa theologica, l-ll 91, Art. 1: «nihil est aliud lex,quam
quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem
perfectam. Manifestum est autem, SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur,
ut in 1. habitum est(q. 22, Art. 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne
divina; et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in principe umversltatls
existens, legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet
aeternum conceptum, ut dicitur Proverb 8, inde est, quod hUJusmodl legem oportet
dicere aeternam». . .
HI 9
1
, Art. 2: « ... omnia participant aliqualiter legem aeternam; inquantum sollcet
ex impressione eius habent inclinationes in proprios .actus et fines. Inter caetNa autem
rationalis creatura excellentiori quodam modo dlvlllae prov,dentlae subJacet, III
quantum et ipsa fit providentiae particeps, sibi ipsi et aliis providens: unde et III Ipsa
participatur ratio aeterna, per quam habet naturalem inclinationem ad debltumactum
et finem; et talis participatio legis aeternae In ratIOnal! creatura lex naturalLs d,c,tuL.:
Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legiS aeternae III ratJonah
creatura)}. .
(2) GROCIO, De Jure Belli ac Pacis, Prolegomena § ll: «£t haec quidem quae lam
diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus, quod sllle summo scelere dan
nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana ...».
que parece, nao tivesse consciencia de que, sem a crenya numa natureza
criada por urn Deus justo, a aceita<;:aode um diteito justo imanente a
esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente.
De resto, a cren<;:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo
implica necessariamente a admissao de que 0 direito imanente <\
natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus; fa TOMAsDE
AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino, isto e, 0 direito que
procede de Deus, ou e direito natural ou direito instituido (legislado).
Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<;:6espor serel1l
boas e proibiriam outras por serem mas, enquanto ac<;:6esha que 5<10
boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas.
Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li
nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma, normas, portanto,
cuja validade e independente da vontade de Deus. 0 valor de justiya que
elas constituern deve, segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l
de TOMAs, ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus.
Segundo esta teologia (2), esse valor - como 0 pr6prio Deus - niw (.~
criado - nem mesmo por Deus -, mas incriado.
Estas normas san direito natural na medida.em que san imanentes
a natureza de Deus, 0 qual, por sua pr6pria natureza, e urn Deus justo.
Como nao san postas pela vontade de Deus, tambem nao podem ser
modificadas pela vontade do mesmo Deus. Sao eternas, imutaveis.
Assim como um Deus, ao qual a justiya e imanente, nao pode modificar
as normas da justi<;:a,tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la
natureza que nao seja justa. Se a esta natureza san imanentes as normas
da conduta justa, isso e assim apenas porque ela foi criada por um Deus
ao qual a justi<;:ae imanente.
(1) TOMAs DEAQUINO, Summa theologica IHI, 57, Art. 2: «jus divinum dicitur, quod
divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa,
sed tamen eorum justitia homines latet; partim autem est de his, quae fiunt justa
institutione divina. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest, sicut et jlls
humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta, quia bona; et prohibita, quia
mala: quaedam vero bona quia praecepta; et mala quia prohibita».
(2) efr. Deutsche Thomas Ausgabe, F. H. KERLE, Heidelberg, Miinchen, ANTON
PUSTETE,Graz-Wien-Salzburg, Bd. 18, 1954, p. 10, e a comentario de A F. UTZ, OP,
op. cit., P. 403 e s.
Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus, eis urn problema
COlli 0 qualesta teleologia se tern debatido ('). Uma teoria cientific~ do
dln'ito apenas pode verificar que, sem a crenc;a numa natureza c:Ia.da
Jlor 11m Deus justo, nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO
JUNto imanente a natureza. Deste modo, e mdIf.er~nte, do ponto de VIsta
de llma teoria cientifica do direito, que este duelto natural, segundo a
t!o\lll'in<l teol6gica, deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou
COIllO dado com a pr6prio Deus, como ja imanente a Deus.
:n0 que a doutrina do direito natural pressup6e~ na verdade, as
1IIII'lllHS cia conduta recta (justa) pretensamente deduzIdas da natureza
(' ns projecta sobre essa mesma natureza, mostram-no daramente as
l!'lltalivas de fundamentar 0 direito natural na natureza do homem,
senrlo essa «natureza» do homem procurada ja nas tendencias deste, nas
SUHS inclinac;6es e instintos, ou seja, nas suas puls6e.s, ja na sua razao
Oll nos seus sentimentos. Esta natureza do homem e, no essencial, a sua
natureza psiquica, nao a sua natureza fisica: e a sua constituic;ao
«interna».
Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias
exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exterior-
mente, sobre as quais 0 homem, por forc;a da sua natureza, reage com
um comportamento externo. Tomadas tambem em consi.derac;ao estas
circunstancias exterhas, fala-se de uma «natureza das COlsas» na qual,
to davia, 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra
naquelas circunstancias externas e que a elas reage, na .sua conduta
externa, com as suas puls6es, a sua razao ou os seus sentImentos.
Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta da natu-
reza do homem ergue-se, em primeiro lugar, a principal objecc;ao que
deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode
(') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida
pelo direito natural, isto e, pelo justo natural, que ela «esta escondida aos ~ornen~», que
constitui urn rnisterio. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao
conhecimento humano. Cfr. a passagern citada supra, lI-Il, 57, Art. 2.
T
derivar-se Om dever-ser, que de factos nclo podem deduzir"se quaisqucr
normas. Se a natureza do homem e a sua natureza empirica, a sua
efectiva constituic;ao, tal como nos aparece na sua conduta interna e
externa, tal como e observada objectivamente na realidade do ser
sociologiCo, nao se pode conduir desta natureza real qual seja a conduta
ideal do homem, como e que 0 homem se deve conduzir, nem que ele
se deve conduzir como de facto se conduz, ou que ele se nao deva
conduzir assim, quer dizer, se deva conduzir pOl' qualquer outra
maneira.
Se da natureza real do homem se condui para normas as quais esta
natureza real corresponde, uma tal condusao nao so e logicamente falsa
como conduz ainda a resultados praticamente impossiveis. Com efeito,
as normas assim obtidas tern de se contradizer mutuamente e nao
podem, portanto, representar sequer uma ordem normativa da conduta
humana. E isto a que se torn a bem patente sempre que tentamos
fundamentar 0 direito natural sobre as tendencias, as inclinac;6es, os
instintos fnsitos no homem, em suma, sobre as suas puls6es.
34. Se se admite que as puls6es observadas no homem SaGa <<natu-
reza» do homem e sao, portanto, naturais, se se conclui da existencia de
uma pulsao para uma norma por forc;a da qual os homens se devem
conduzir tal como se conduzem determinados por esta pulsao, uma
tal norma comec;a logo por ser superflua. Com efeito, os homens
conduzemcse de facto tal como sao determinados pelas suas puls6es;
e e urn contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal
como eles efectivamente se conduzem sem qualquer comando neSse
sentido.
Em seguida importa observar que as pulsoes dos homens estao
em conflito urn as com as outras, tanto dentro do proprio homem
singular, cuja conduta e muito frequentemente 0 resultado de puls6es
que mutuamente se contradizem, quer dizer, 0 resultado da mais
forte das duas puls6es em conflito, como ainda nas relac;6es entre
os diferentes indivfduos, na medida em que a satisfac;ao da pulsao de
urn individuo e inconciliavel com satisfac;ao da pulsao de outro
individuo.
Urn exemplo tipico e 0 impulso da autoconservac;ao que desempenha
urn papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a
natureza do homem. Assim, por exemplo, TOMAsDE AQUINO(') deduz
do impulso da autoconservac,:ao a proibic,:ao de direito natural do
suicidio. 0 homem, porem, de facto, nao tern sempre e em todas as
circunstiincias 0 impulso para conservar a sua vida mas tern tambem,
em certas circunstancias, 0 impulso para par termo a me sma vida. E 0
que mostram os casos - que nao sac raros - de suicidio. Dos factos
postos nao se poderia conduir para a norma de que 0 homem deve
conservar a sua vida em todas as circunstancias mas - se se pudesse
concluir para qualquer norma - para uma norma segundo a qual, sob
certas circunstancias, que ele proprio determinanl, deve conservar a sua
vida.
o impulso do homem para conservar a sua vida apenas pOde ser
considerado como «natural» porque e na medida em que de facto existe.
Por isso, devemos considerar igualmente como «natural» 0 impulso do
homem, que em certas circunstancias tambem de facto existe, para par
termo a propria vida. Se, do facto de 0 homem ter 0 impulso para, sob
certas circunstancias, conservar a sua vida, concluimos que 0 homem
deve, nestas circunstancias, conservar a sua vida, nao nos poderemos
recusar a conduir, do facto inegavel de que 0 homem em dadas
circunstancias tern 0 impulso de par termo a vida, para a norma
segundo a qual 0 homem em ce~tas circunstancias deve par termo a
vida. 0 que tudo significa, porem, que do facto do impulso «natural»
para a autoconservac,:ao - e por causa do impulso igualmente existente
e tambem «natura», para a autodestruic,:ao - nao podemos fazer derivar
qualquer norma de direito natural univoca relativamente a conduta do
homem perante a sua pr6pria vida.
Relativamente as normas de justic,:a que regulam a conduta de
homens em face de outros homens, que prescrevem urn determinado
tratamento dos individuos, apenas importam aqueles impulsos do
homem que se enderec,:am a uma conduta em face de outros homens.
o impulso de autoconservac,:ao do homem dirige-se, porem, a conserva-
c,:aoe promoc,:ao da propria vida de cada homem e muito frequente-
mente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc,:ao da
vida dos outros. Quer isto dizer que a satisfac,:ao do impulso de autocon-
servac,:aode um pode estar - e em muitos casos esta - em conflito com
a satisfac,:ao do impulso de autoconservac,:ao dos outros. 0 problema da
justic,:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente
presentes e que se encontram em conflito, ainda que de todo em todo
fosse possivel derivar uma norma, jamais seria possivel fazer defluir
uma norma capaz de solucionar 0 conflito.
DIVERSIDADE DOS IMPULSOS OU TENDENCIAS DO HOMEM E CONSEQUENTE
IMPOSSIBILIDADE DE NELES FUNDAR UMA DOUTRINA COERENTE DO DIREITO
NATURAL
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, IHI 64,5: «seipsum occidere est omnino
illicitum, triplici ratione: primo quidem, quia naturaliter quaelibet res seipsam amat;
et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus
resistit quantum potest. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem
naturalem, et contra caritatem qua quilibet debet seipsum diligere. Et ideo occisio sui
ipsius semper est peccatm mortale, utpote contra natural em legem, et contra caritatem
existens» .
35· Ha impulsos dirigidos a conduta do homem em face de outrem
que - como 0 instinto da autoconservac,:ao - sao de natureza egoista.
Mas tambem ha impulsos que sao de natureza altruista. 0 amor do
pr6ximo, 0 desejo de viver com os seus semelhantes em paz e amizade,
de ser por eles considerado, a aversao a exercer violencia sobre outrem
resultam seguramente de impulsos que estao vivos em muitos homens:
Quem pode, porem, negar que em muitos homens tambem se encon-
tram vivos impulsos que se enderec,:am justamente a conduta oposta
e que, conhecidos pela modern a psicologia sob 0 nome de impulsos
agressivos, sac reconhecidos como parte integrante da «natureza»
humana?
Se do impulso do amor do proximo existente em muitos homens se
conclui para 0 preceito do amor do proximo, do desejo de paz existente
em muitos homens se conclui para 0 preceito da paz, entao deve admitir-
-se que do impulso agressivo igualmente existente e, portanto, igual-
mente natural se segue 0 preceito que nos manda conduzirmo-nos de
conformidade com este impulso. Havera, pon~m, qualquer doutrina do
direito natural que esteja disposta a tirar uma tal condusao? Pode uma
norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso do amor do
pr6ximo valer ao lado de uma norma que prescreva que nos conforme-
mos com 0 impulso da agressao? E que dizer do impulso de dominio,
d,' Iililla imporUincia para a natureza humana, 0 iinpulso para se afirmar
t'IIIIIO,"illperior aos outros e, consequentemente, para subordinar as
ollll'IISl
(:,claro que uma doutrina que pretende deduzir 0 direito natural, isto
,-.,II dir(~ito justo da natureza do homem nao pode vel' esta «natureza»
('III Illdos os possiveis impulsos do homem mas apenas em determina-
dlls illlpU!SOS,e evidente que ela tem de fazel', e efectivamente faz, uma
d('sll'illl,:a essencial entre os impulsos que se apresentam na realidade
11ll'llIill: a destrin<;:aentre aqueles impulsos sobre as quais se pode fundal'
IIll1il lIorma que prescreva uma conduta conforme aos mesmos e
i1tI'll'IOIlITOSsobre os quais nao pode ser fundada uma tal norma - quer
di!.('I',('Illre impulsos que devem ser seguidos e impulsos que nao devem
8"1 s('gllidos, entre impulsos bons e maus (').
Sc' Sf' considera 0 impulso como endere<;:ado a um fim, se se ad mite
qll(' () ser no qual vai insito 0 impulso protende com 0 seu impulso a
lC'iiliwr 11mfim, este s6 pode ser um fim subjectivo, isto e, nao um fim
qll(' deva ser realizado, nao um fim objectivo, mas apenas um fim que
('sic' st'r pretende realizar. POI'aqui se mostra claramente que os fins que
IIlIla doutrina teleologic a do direito natural ere encontrar na natureza
alll'llaS podem ser fins objectivos post os por uma autoridade transcen-
d('nle ao acontecer natural, 0 que quer dizer: apenas podem ser as
Ilormas que 0 direito natural pressup6e.
I'odera escapar a qualquer espirito medianamente critico que a
dislin<;:ao entre impulsos bons e maus, entre os fins que os seres
pretendem realizar nos seus impulsos e os fins que eles devem realizar
Ilao pode ser encontrada nos pr6prios impulsos, que essa distin<;:ao e
(') Bastante caracteristica sob este aspecto e a doutrina de TOMAs DE AQUINO, que
lunda 0 direito natural sobre instintos naturais. Em conexao com a passagem acima
l'ilada da Summa theologica I-II, 91, Art. 1 e 2, diz ele: «Visto que todas as coisas, sujeitas,
como estao, a Providencia divina, sao regidas pela Lei Eterna, e claro que todas as coisas
participam da Lei Eterna num certo grau, a saber, na medida em que recebem del a certas
inclinac;:6es (instintos, impulsos) que vao dirigidas a tais acc;:6es e fins ... Especialmente
as criaturas racionais tern uma certa parte na razao divina [que e a Lei EternaL enquanto
recebem desta uma inclinac;:ao natural para aquelas acc;:6es e fins que sao adequados.
Esta participac;:ao das criaturas racionais na Lei Eterna chama··se direito natural. A incli-
nac;:ao«natural» (naturalis inclinatio) e tao-s6 a inclinac;:ao conforme a Lei Eterna, ou seja,
a inclinac;:ao conforme ao direito natural».
pressuposta, ou seja, que sao pressupostas as normas que prescrevem
que determinados impulsos devem ser seguidos e outros nao devem ser
seguidos?
Ii 0 CONCEITO DE «NATUREZA» (IDEAL) QUE E DERIVADO DE NORMAS IDEAlS E
NAo INVERSAMENTE
3
6
. S6 com base neste pressuposto pode fazer-se a distin<;:ao entre
impulsos «naturais» e «antinaturais», indispensavel a uma doutrina do
direito natural fundada sobre a «natureza» do homem, pode 0 impulso
para a autoconserva<;:ao ser declarado como natural e 0 impulso para a
autodestrui<;:ao como antinatural, pode 0 impulso do amor do pr6ximo
ser havido como natural e 0 impulsao da agressao como antinatural.
Como nao pode ser negado que tanto 0 impulso da autodestrui<;:ao como
o da autoconserva<;:ao, tanto ° impulso da agressao como 0 do amor do
pr6ximo se apresentam na natureza como realidade factual, cai-se na
paradoxal distin<;:ao de uma natureza «natural» e uma natureza «anti-
natural».
1sso, porem, significa que 0 conceito de «natureza» sofre uma
mudan<;:a radical de significado. No lugar da natureza real, da natureza
tal como e, entra uma natureza ideal, a natureza como deve ser - de
conformidade com 0 direito natural. E, assim, nao san de forma alguma
as normas de um direito ideal, do chamado direito natural, que a
doutrina do direito natural deduz da natureza, mas e uma natureza ideal
que esta doutrina deduz do direito pOI' ela pressuposto como ideal, do
chamado direito natural, direito esse que tal doutrina tern de pressupor
para chegar ao seu conceito da natureza, da natureza boa, divina, do
homem.
TAMBEM A DOUTRINA /USNATURALISTA BASEADA NA NATUREZA DO HOMEM
«NORMAL» POSTULA UMA FUNDAMENTA<;:Ao TEOLOCICA
37· A esta objec<;:aoprocuram escapar muitos dos representantes da
doutrina do direito natural esclarecendo que a natureza do homem da
qual SaDdeduzidas as normas daquele direito e simplesmente a natureza
do homem normal, que a conduta «natural» e a conduta «normal», por
assim dizer a conduta media do homem, tal como pode ser de facto
observada. Quer dizer: a natureza para 0 direito natural seria, no
essencial, a mesma que a da ciencia natural descritiva. Assim como tudo
na natureza, sob determinadas condi<;:6es,se comporta - em regra - de
determinada maneira, assim tambem 0 homem se conduz - em regra -
sob determinadas condi<;:6es,de determinada maneira.
A natureza do homem manifestar-se-ia nesta sua conduta regular,
normal. Seria a conduta da grande maioria dos homens. A regra que
constituiria esta natureza nao seria na verdade uma regra que, como a
lei da causalidade segundo a sua antiga concep<;:ao, nao admitisse
excepc;:ao alguma, mas as excep<;:6es estariam, por assim dizer, em
minoria (').
De facto, uma tal regularidade da conduta humana, quer dizer, as leis
do acontecer social, que s6 aproximativamente se equiparam as leis
naturais formuladas segundo a principio da causalidade, nao podem ser
determinadas, au pelo menos nao podem ser determinadas a ponto de
ser possivel fundar sobre tais regras uma ordem jusnaturalista da
sociedade humana. Regularidades com um tal alcance apenas e possivel
observa-Ias dentro de grupos localmente determinados e para periodos
de tempo delimitados. A estas regras damos n6s a designa<;:ao de
costumes dos homens - sao os seus usos sociais, os mores.
Tais us os e costumes, porem, sao demasiado diferentes nos diversos
tempos e lugares para que se possa falar de uma conduta natural, no
sentido de uma conduta normal dos homens in genere. Mas, ainda que
fosse possivel averiguar uma tal regularidade da conduta humana, isto
e, uma regra au regras segundo as quais os homens efectivamente se
conduzem, sempre e em toda a parte (tal como os corpos metalicos se
dilatam sob a ac<;:aodo calor, sempre e em toda a parte), nao seria licito
derivar de tais regras do ser quaisquer regras de dever-ser, quaisquer
normas, nao poderia a que e «normal» no sentido do ser valer como
«normal» no sentido do dever-ser.
{'} Cfr. a exposic;ao de UTZ, op. cit., p. 437, 0 qual diz que 0 direito natural e uma
ordem dos «homens que vivem em sociedade segundo padroes medios» uma ordem «da
maioria no sentido democra.tico formal».
Se apenas sao tomadas em considerac;:ao as regularidades de conduta
que podem ser observadas dentro de grupos localmente delimit ados e
dentro de periodos temporalmente definidos, entao uma conclusao do
que e normal no sentido do ser para 0 que ha-de valer como normal no
sentido do dever-ser somente e possive! com base na pressuposic;:ao da
norma segundo a qual 0 homem se deve condvzir, dentro de um deter-
minado grupo, tal como ha longo tempo costuma regularmente condu-
zir-se a maioria preponderante dos individuos deste grupo. Esta, porem,
e uma das muitas norm as de justi<;:arelativa que foram precedentemente
analisadas. Ela nao exclui de forma alguma a possivel validade de outras
normas de justic;:a que prescrevem uma conduta diferente da regular-
mente observada pela maioria dos membros do grupo e que, a apreciar-
mos por elas esta conduta regular da maioria que as viola, conduziriam
a um juizo de desaprova<;:ao da natureza humana.
A norma segundo a qual 0 homem se deve conduzir tal como
regularmente se conduz a maioria dos homens apenas po de ria ser
apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se de uma maioria
de toda a humanidade e pudesse conferir-se a esta norma validade
absoluta. 0 primeiro requisito a custo sera possivel e 0 segundo s6 e
possivel sob 0 pressuposto de se acreditar que e da vontade de Deus que
o homem assim se conduza e que, portanto, na conduta regular da
maioria dos homens, e apenas nesta, mas ja nao na conduta da minoria,
se exprime a natureza do homem, a natureza que nele foi implantada
por Deus - que, por conseguinte, a natureza dos homens e em regra boa
e s6 excepcionalmente e ma.
Efectivamente uma escola teo16gica defende esta tese. Mas nada ha
de mais significativo do que 0 facto de uma outra escola, seguindo a
orientac;:ao de ACOSTINHO, defender a tese oposta: a tese pessimista de
que a natureza do homem esta corrompido, de que, depois da queda
original, todos n6s somos pecadores. Uma teoria cientifica do direito nao
tem qualquer razao para se pronunciar a favor de uma ou outra das
doutrinas teol6gicas. Ela pode limitar-se a verifica<;:ao de que tambem
a tentativa de fundar 0 direito natural sobre uma natureza «normal»
sobre uma natureza media do homem, necessita de lanc;:armao de um~
fundamenta<;:ao teo16gica da doutrina jusnaturalista.
Se analisarmos as coisas mais de perto veremos que a razao, da qual
o direito natural e deduzido, nao e a razao empirica do homem tal como
ela efectivamente funciona, mas uma razao especial, a «recta» razao, a
razao, nao comoela de facto e, mas como deve ser. Ja CiCEROdefine 0
direito natural como produto da «recta razao», (recta ratio), distinguindo
muito claramente uma razao recta, isto e, dirigida para 0 bem, de uma
razao nao recta, quer dizer, dirigida para 0 mal. «As criaturas», diz ele,
«que receberam da natureza 0 dom da razao, receberam tambem a recta
razao e, com ela, a dadiva do direito» (1), que ele noutro lugar define
como «recta razao em consonancia com a natureza» (2). Identifica,
contudo, esta natureza com Deus, pais declara Deus como 0 autor deste
direito eterno e imutavel (3).
E, de facto, s6 a razao divina podem ser imanentes as normas
absolutamente validas da justic;:a,s6 com referencia a razao divina se
pode fazer a afirmac;:ao contradit6ria de que ela e simultaneamente
func;:ao cognoscitiva e func;:ao voluntaria, pais 0 principio 16gico que
exclui a contradic;:ao nao e aplicavel as afirmac;:6es relativas aos atributos
de Deus. Somente a razao divina pode ser razao «pratica», isto e,
conhecimento legislador, s6 de Deus se pode afirmar que conhecer e
querer sao uma e a mesma coisa.
:i8, Dircc<;ao proeminente dentro da teoria do direito natural,
UlllUlllmtmtedesignada como «racionalista», e aquela cujos representan-
tttll v~em a natureza do homem na sua razao e, consequentemente,
pnlCllrll1l1decluzir da razao as normas de urn direito justa. Eles admitem
quo OIShi!! normas san imanentes a razao ou, 0 que vem a dar no mesmo,
qUI! n I"IlZt\O, como autoridade normativa, como legisladora, prescreve aos
Illlmrl1i'la conduta recta, isto e, aconduta justa. Este direito natural surge
IIMJllm como direito racional. 0 justo e 0 natural, porque e a racional.
CONTRAIHTORIEDADE DOCONCEITODERAzAoPRATICA. SUAORIGEMTEOL6-
11l1:UIUiLlGIOSA
39. Do ponto de vista da psicologia empiric a, a func;:ao especifica da
I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos.
() que n6s designamos como razao e a func;:ao cognoscitiva do homem.
A normac;:ao, a legislac;:aonao e, porem, uma func;:aodo conhecimento.
Com a fixa<;ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado, tal
(;omo de e, mas exige-se algo que deve ser. Neste sentido, a normac;:ao
6 uma func;:ao do querer, nao do corihecer. Uma razao normadora e ao
mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente, e, simultaneamente,
conhecer e querer. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de
raz!2o pratica, que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do
dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na
etlen (1). Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa.
40. Que a razao do homem, de cuja natureza racional pode a
doutrina do dire ita natural deduzir as suas normas eternas e imutaveis,
e a razao de Deus no homem, constitui ensinamento explicito de TOMAs
DEAQUINO. Este distingue entre razao te6rica e razao pratica (ratio
speculativa e ratio practica). Como func;:aoespecifica da ratio speculativa
designa: l.Q definitio; 2.
Q
enuntiatio, 3.
Q
syllogism us vel argumentatio (4).
(') Cfr. ALF Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Kopenhagen,
Leipzig, 1933, p. 19: «0 conhecimento pratico e urn conhecimento que, pelo facto de
Mer conhecimento do fim ultimo, do fundamento incondicionado da vontade, ao mesmo
tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento. 56 que
esta definic;:ao e em si contradit6ria; pois todo 0 conhecimento e conhecimento de algo,
de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento e e dado independentemente do
mesmo. Se e 0 pr6prio conhecimento, porem, que deve par 0 fim (representaro funda-
mento), entao este fim (fundamento) nao pode, pois, ser dado antes e independente-
mente do conhecimento - pelo que este nao pode ser, consequentemente, conhecimento
deste fim (fundamento). E inversamente: se 0 conhecimento deve ser conhecimento do
fim, entao nao pode ele pr6prio par este fim. Vma coisa exclui a outra».
(') CiCERO,De Legibus, I, XII, 33: «quibus enim ratio.anatura data est, isdem etiam
recta ratio data est; ergo et lex, quae est recta ratio in iubendo et vetando; si lex, ius
quoque. Et omnibus ratio; ius igitur datum est omnibus».
(2) CiCERO,De Republica, III, XXII, 33. Cfr. supra, p. 98, nota 1.
(3) CiCERO, ibidem.
(4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, HI, 90. Art. 1.
Mas, como fUh<;:aOda ratio practica designa ja: ordenar, legislar,
estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta, a conduta justa (').
A lei e a regra e a medida do que deveser feitoe do que nao deve
fazer-se (2).
Mas a razao pratica humana nao e em si e par si (secundum se) esta
regra ou esta medida. Essa regra ou essa medida sao-no os prindpios
nela postos - por Deus, evidentemente (3). A razao humana e razao
priltica, quer dizer, legisladora, normadora, apenas na me did a em que
nela domina a razao divina. A razao divina rege a mundo segundo uma
Lei Eterna que temos de pensar como imanente a mesma razao divina.
o homem criado por Deus tem razao na medida em que participa na
razao divina, da qual recebe 0 impulso para uma conduta em
conformidade com a Lei Eterna (4). «Nas coisas humanas diz-se que alga
e justo quando esta conforme com a regra da razao e, como vimos, a
primeira regra da razao e a direito natural» (5). Ora 0 direito natural e
a participa<;:aodas criaturas dotadas de razao na Lei Eterna. A razao cuja
regra e a direito natural e a razao divina (6).
Por seu turno, a razao divina identifica-se com a vontade di-
vina (').
{'} Summa theoiogica, HI, 17, Art. 1: «imperare est actus rationis, praeposito tamen
actus voluntatis». 1-11,90, Art. 1: «Unde relinquitur quod lex sit aliquid pertinens ad
rationem».
(2) Summa theologica, I-II, 90, Art. 1: «lex quae dam regula est et mensura actuum,
secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur... Regula autem
et mensura humanorum actuum est ratio; quae est principium primum actuum
humanorum ... rationis enim est ordinare at finem, qui est primum principium in
agenclis ...».
(3) Summa theologica, HI, 91, Art. 3: «ratio humana secundum se hon est regula
rerum; sed principia ei naturaliter indita, sunt regulae quaedam generales et mensurae
omnium eorum quae sunt per hominem agenda ...».
(4) Cfr. lugares citados na nota 1, p. 109.
(5) Summa theologica, I-II, 95, 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod
justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula
est lex naturae».
(6) UTZ, no seu comentario a TOMAs, a pp. 444, acentua 0 «poder de criar direito da
razao prMica do homem)}. Diz ele: «A doutrina do direito natural de S. Tomas ve na
senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos
direitos humanos, 0 qual, par seu turno, nos reenvia para a Legislador Eterno que esta
acima deste mundo». Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido
a um legislador mais alto, isto e, a Deus como legislador do mundo, a legisla~ao operada
pela razao pril.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus, quer dizer,
apenas pode ser, em ultima analise, uma legisla~ao atraves da razao divina, pelo que,
consequentemente, a razao do homem s6 pode ser «pratica», au seja, legis ladora, na
medlda em que participe da razao divina, na medida em que seja a razao divina no
homem.
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 93, Art. 4: «cum voluntas Dei ipsa
essentia eius, non subditur gubernationi divinae, neque legi aeternae, sed idem est quod
lex aeterna .... Alioquin, ratione sui ips ius, magis est dicendo ipsa ratio)}.
A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo
tempo uma fun~ao voluntaria e uma fun~ao cognoscitiva, aparece nas seguin!c's
passagens de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica, II-II, 58, Art. 4, onde T()~.Ii\',
distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva. Coni 1"
a concep~ao de que «justitia non est in voluntate sicut in subjecto», sed «in ration,-;-,
diz ele: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'"
enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. Et ideo subjectum justili;,,-
non est intellectus vel ratio, quae est potentia cognoscitiva. Sed quia justi dicimul in
hoc quod recte aliquid agimus; proximum autem principium actus est vis appetitiva;
necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. TOMAs distingll"
entao a vontade, voluntas, enquanto appetitus rationalis, do appetitus sensitivus; afinllil
da vontade que ela esta «na razao}): «voluntas, quae est in ratione», e fala Illuilo
vagamente da «propinquitas [voluntatis] ad rationem». Se a ratio e uma po/ellt;1I
cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva, a voluntas nao pode estar «in ratioIH'"
o conceito de ratio pratica, porem, funda-se na imanencia da voluntas na ratio.
Ver ainda Summa theologica, HI, 90, Art. 1: «in operibus rationis, est considt'lilrc'
ipsum actum rationis, qui est intelligere et ratiocinari; et aliquid per huiusmodi aelllill
constitutum. Quod quidem, in speculativa ratione, primo quidem est definitio; seelllldo,
enuntiatio; tertio vero, syllogismus vel argumentatio. Et quia ratio etiam practica lIlil'll
quodam syllogismo in operabilibus, ut supra (q. 13 a. 3) habitum est, secundum '1l1od
Philosophus docet in Ethic. (lect. m): ideo est invenire aliquid,in ratione practiea, '1l1l1d
ita se habeat ad operationes, sicut se habet propositio, in ratione speculaliva, dd
conclusiones. Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae ordinaL,,· ,,,I
actiones habent rationem legis. Quae quidem propositiones .aliquando acll1;l!ilc"
considerantur, aliquando vero habitualiter a ratione tenentup. «Ratio habet Villi
movendi a voluntate; ut supra (q. 17 a. 1) dictum est. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli
finem, ratio imperat de his quae sunt ad finem. Sed voluntas de his quae imperallllll,
ad hoc quod legis rationem habeat, oportet quod sit aliqua ratione regulata. Et hoc ",0,1,)
intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis; alioquin voluntas prineipis
magis esset iniquitas quam lex».
HI, 91, Art. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. Similis autem proCC'SSllS
esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis
ad quasdam conclusiones procedit, ut superius (Ibid.) habitum est. Secundum hoc, ergo,
III
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41. Se a razao da qual a teoria do direito natural cre deduzir as suas
nonnns justas e a razao divina no homem e nao a razao empirica deste,
UI11I1 tal t(loria nao pode ser designada como racionalista. A doutrina do
dlrt1lto natural afirma descobrirestas normas - que nao saocriadas pelo
hal/will mas dadas na razao - atraves de uma analiseda razao do
hunwlll, Se esta razao fosse a razao humana empirica, 0 conhecimento
do dlrcito natural teria de serautoconhecimento do homem. Somente
l1l1tftO (~stateoria teria caracter racionalista.
Mils a dOlltl'ina do direito natural orientada pela teologia de TOMAs
llll AqUINO somente e coerente quando afirma que 0 direito natural
() quul, embora nao criado por Deus, pertence todavia a essencia de
1)euM, (, imanente a razao divina - e conhecido ou descoberto pOl'
Inh1rm(,dlo de um processo que ela designa como «autoconhecimento
till Ill'\lS» (1) - pelo que tal dautrina ocupa uma posi~ao estritamente
lIIeluflsica. Se e a razao cognoscente que poe as normas que constituem
o vnllH do bem e, consequentemente, 0 desvalor do mal, entao a
dlMtln~ao entre bom e mau e uma fun~ao do conhecimento (narmador),
d. razllo pratica.
Na faculdade de distinguir 0 bem do mal se ve frequentemente a
l!HHenciada razao prMica. Nesta versao, 0 conceito remonta ja ao mito
do al'vore da ciencia. 13 0 saborear 0 ·fruto desta arvore, proibido por
Deus, que nos proporciona 0 conhecimento do bem e do mal (1).
A serpente diz a mulher: «Deus sabe que, quando v6s comerdes deste
fruto, os voss os olhos se abrirao e v6s sereis como Deus e sabereis 0 que
eo bem e 0 que e 0 mal» (2). A essencia de Deus reside em que ele sabe
o que eo bem e 0 que e 0 mal. E, pOl' isso mesma que 0 sabe, quer
tambem que se fa~a 0 bem e evite 0 mal. 0 seu saber e 0 seu querer.
A sua razao e uma razao pratica. 13 desta razao divina que 0 homem
- na queda original - se apropria.
42. 0 facto de a especula~ao etica se agarrar tao pertinazmente ao
conceito logicamente insustentavel de razao prMica nao se explica s6
pela influencia que sobre ela exercem as representa~6es teol6gico-
-religiosas.
Se as normas que constituem os valores morais, e especialmente 0
valor justi~a, defluem da razao e nao de uma faculdade do homem
distinta da razao, da sua vontade, se numa norma moral, que liga a um
determinado pressuposto uma determinada conduta como devida
(devendo ser), essa liga~ao se nao opera atraves de um acto da vontade
humana e, portanto - neste sentido -, nao e arbitraria mas e tao inde- .
pendente da vontade humana como a liga~ao entre causa e efeito na lei
natural, entao nao existe, sob este aspecto, qualquer distin~ao entre uma
lei fisica ou matem.itica e uma lei moral, entao podeafirmar-se de uma
norma de justi~a que se pretenda encontrar na razao que ela e tao
indiscutivel como 0 enunciado segundo 0 qual 0 calor dilata os corpos
metillicos ou 0 enunciado segundo 0 qual duas vezes dois sao quatro.
o que pretende GR6cIO com a sua afirma~ao de que as normas do
direito natural seriam validas ainda que se pudesse dizer - 0 que, efecti-
vamente nao pode ser dito - que Deus nao existe, e que a validade destas
normas e tao objectiva, isto e, que essas normas escapam tanto a toda
a arbitrariedade e, portanto, sao tao indiscutfveis como os enunciados
da matemMica: «Por mais ilimitado que seja 0 poder de Deus, ha no
dlcl.'lldum est quod, sicut, in ratione speculativa, ex principiis indemonstrabilibus
niturllliter cognitis producuntur conclusiones divers arum scientiarum, quarum cognitio
non l""t nobis naturaliter indita, sed per industriam rationis inventa; ita etiam, ex
prlll'c~ptis legis naturalis, quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstra-
bUlbus, necesse est quod ratio humana procedat ad aliqua magis particulariter dispo-
Iltmdu, Et istae particulares dispositiones, adinventae secundum rationem humanam,
dlwntur legis humanae, servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis ...».
Se a fun<;ao da razao pnitica e a mesma que a da razao teoretica, a saber, tirar
c:oncillsoes do geral para o particular, entao ela e uma fun<;ao cognoscitiva e naouma
flll1<;aovolitiva. Se a razao prcitica tem de, atraves de conclus6es silogisticas, derivar
ll111'masparticulares das normas do direitonatural que the sac dadas e que a ela apenas
cllmpre conhecer, nao podera ser designada como uma razao legisladora, nao podera
dlzerse dela: «imperare est actus rationis».
(I) UTZ, op. eit., p. 403 e s./ depois de acentuar que, segundo a teologia de S. TOMAs,
() dil'eito natural nao e cdado por Deus mas e fundado na pr6pria essencia de Deus,
esclal'ece finalmente: «No Ser divino e no autoconhecimento de Deus e que se
fllndamenta em ultimo termo a racionalidade do direito natural». Esta €, porem - olhada
do ponto de vista da razao empirica -, uma racionalidade altamente irracional.
(I) Genesis, !I, 9. 16, 17.
(2) Genesis, [II, 4. 5.
entanto certascoisas as quais se nao estende tal poder... Assim como
Deus nao pode fazer com que duas vezes dois nao sejam quatro, tambem
nao pode fazer com que 0 que e essencialmente [quer dizer por
natureza] mau naoseja mau» (').
43. Na etica de KANT, que e construida sobre 0 conceito de razao
priJ.ticae a cobre com a grande autoridade do seu nome, acresce ainda
urn outro motivo. A KANT importava, com a conceit a de razao priJ.tica,
«salvar» a dogma teol6gico da liberdade, que ele nao poderia deixar
subsistir em face da razao teoretica (2).
Diz KANT: «Afirmo que temos necessariamente de emprestar a todo
o ser racional que tem uma vontade a ideia de liberdade sob a qual, e
sob a qual somente, ele actua. Pois que em tal ser n6s pensamos uma
razao que e pn'i.tica, isto e, e dotada de causalidade com relac;:aoao seu
objecto. [Ouer isto dizer, como resulta de numerosas outras passagens:
uma razao que e legisladora, que da ou fixa as leis]. Ora nao podemos
de forma alguma pensar uma r\iZaOque, com a sua pr6pria consciencia,
receba de outra origem qualquer orientac;:ao pelo que toca aos seus
juizos,pois de outro modo a sujeito nao atribuiria a sua razao, mas a urn
(') GROCIO, De Jure Belli ae Pacis, Lib. I, Cap. I, Par. x,S: «Est autem ius naturale adeo
immutabile, ut ne a Deo quid em mutari queat. Quamquam enim immensa est Dei
potentia, dici tamen quaedam possuntad quae se ilia non extend it, quia quae ita
dieuntur, dieuntur tantum, sensum autem qui rem exprimat nullum habent; sed sibi
ipsis repugnant: sieut ergo ut bis duo non sint quatuor ne a Deo quidem potest effiei,
ita ne hoe quidem, ut quod intrinseca ratione malum est, malum non sit".
(2) KANT, Kritik der reinen Vemunt, llI, p. 331: «Se entretanto se vier porventura a
consentir numa faculdade transcendental de liberdade que de comec;:o as modifieac;:6es
do mundo, esta faculdade teni de, pelo menos, estar fora do mundo (muito embora fique
sempre uma temeraria pretensao de, para alem do conjunto de todas as intuic;:6es
possiveis, se admitir ainda urn objecto que nao pode ser dado em qualquer percep<;ao
possivel). No proprio mundo e que jamais sera I1cito atribuir as substaneias uma tal
faculdade, pois que entao desapareceria em larguissima medida a conexao (interliga<;ao)
segundo leis gerais dos fenomenos que uns aos outros neeessitantemente se
determinam e a que chamamos natureza e com ela a caracteristica da verdade empirica
que distingue a experiencia do sonho». Cfr. tambem Grundlegung zur Metaphysik der
Sitten, IV, p. 448.
impulso, a d~ter~i~ac;:ao da Faculdade de julgar. Aquela (a razao) tern
de ver-se a SI proprIa como autora dos seus principios, independent eo
mente de influencias estranhas; e, consequentemente, como razao
pratica, ou como vontade de Um ser racional, deve ser vista por este
mesmo como livre; quer dizer, a vontade deste ser apenas sob a ideia
da liberdade pode ser uma vontade pr6pria e tem de, portanto, num
intuito priitico, ser concedida a todos os seres racionais» (').
A vontade e livre, pois a razao priitica e livre e a razao pratica e
vontade A razao priitica e livre, pois ela e ao mesmo tempo a razao
teoretica, a razao cognoscente, a razao judicante. E a razao judicante ('
livre, porque 0 juizo e uma funyao especifica desta razao enquanto
faculdade do conhecimento e de nenhuma outra faculdade, pois a
Faculdade de julgar e uma potencia da razao cognoscente e apenas desla
razao. Nisso consiste a sua «liberdade».
A questao e a de saber se os jUlzOSde realidade (entitativos) que il
razao emite com base no seu conhecimento dos factos nao san de uma
natureza completamente diferente da daqueles que ela emite com bast'
no seu conhecimento das normas post as atraves de actos de vontade, s('
diberdade», da razao, que consiste em a julgar ser a sua, e apenas sua,
func;:aoespecifica, nao sera, per ante os seus jUlzOS, algo de completa
mente diferente da liberdade da vontade, que consiste em esta nao ser
causal mente determinada. Contudo, estas questoes podem aqui ser
(') KANT, Grundlegung zurMetaphysik der Sitten, IV, p. 448. -Kritik der rein"TI
Vemunft, Ill, p. 521: «Mas a questao de saber se a propria razao, nesta actividade atrav('s
da qual prescreve leis [pUlticas - que dizem 0 que deve aconteeerj, nao sera por sell
turno determlllada par outras influencias e se aquilo que, por referencia aos estimulos
(impulsos) sensitivos, se chama liberdade, nao podera ser tambem natureza com relaC;,lo
a caus:s eficientes mais altas e mais distantes, nao interessa sob 0 ponto de vista pratico,
pOlSnos apenas comec;:amos por perguntar a razao pelo preceito da conduta; antes e Ullla
questao simplesmente especulativa que nos, na medida em que a nossaintenyao se dirija
a Ulll fazer ou a urn nao fazer (omissao), podemos par de [ado. Nos reconhecernos,
portanto, a liberdade pratica atraves da experiencia como umadas causas naturais, a
saber, como uma eausalidade da razao na determinayao da vontade, ao passo que a
hberdade transcendental exige a independencia desta pr6pria razao (com vista a sua
eausahdade para dar comec;:o a uma serie de fenomenos) de todas as causas determi
~antes d~ mundo dos sentidos e, nessa medida, parece ser contraria a lei natural e logo
a e,xpenenCla possive!». Quer dizer: a razao e, na verdade, causa de efeitos, mas ela
propna nao e 0 efeito de uma causa. A razao e livre.
drlxlldas de parte. Em todo a caso, KANT parece ter havido par mais
Ilpilrente e natural, par menos atacavel, a «liberdade» da razao em face
dille sew, juizos do que a liberdade da vontade. Para poder atribuir a
vlJl\lnde a «liberdade» da razao frente aos seus juizos, au seja, portanto,
1\ IIberdude da razao cognoscente, KANT tern de identificar a vontade
('om II raz8o. A razao identificada com avontade e a razao pratica (').
KANT acentua repetidas vezes que a razao prittica e vontade. Diz ele:
.A vontade nao e senao razao prMica» (2). Ele equipara a «razao prMica»
" «vontade» aditando a expressao «razao prMica», entre parentesis, a
Jll1hlVl'Il «vontade» (3). E somente porque ve na razao prMica a vontade e
!Jill' r.1~rode figurar esta razao como legisladora. Diz da razao que ela
'prt1celtua como se deve agir» (4) e remete para aquilo «que a razao nos
pl't'licrtlve» (.'i). Somente a razao, diz ele, prescreve ao ser racional a dever-
/iN (II). Seria necessaria uma metafisica dos costumes para investigar as
f'nntes dns «prindpios prMicos que residem na nossa razao» (7). A lei
III tlI'a I vale para nos homens «pois que ela emanou da nossa vontade
rnquanto inteligencia e, portanto, do mais intimo de nos mesmos»
(dlt nossa propria ipseidade ~ aus unserem eigentlichen Selbst) (5).
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 17; Art. 1: «Radix libertatis est volun-
tlU, .leut subjectum; sed sicut causa, est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad
dlv..rll ferri, quia ratio pot est habere divers as conceptiones boni. Et ideo philosophi
d ••nnlunt liberum arbitrium, quod est liberum de ration judicium; quasi ratio sicut causa
IIbtortlllls •. A raiz da liberdade e efectivamente a vontade, mas a causa da liberdade e a
ruao,
(') KANT, Grudlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412.
(1) KANT, op. cit., p. 441.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 216.
(') KANT, op. cit., p. 218.
(It) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 460.
(1) KANT, op. cit., p. 390.
(K) KANT, op. cit., p. 461. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem
l:'llqullnto inteligencia que consiste a autonomia da vontade, que KANT (op. cit., p. 440)
(ll'Oclama como 0 mais alto principio da moralidade. :E a razao priitica do homem que,
d~ ('(mforrnidade com este principio da autonomia, e 0 legislador moral. Sob este aspecto
purece a razao priitica de KANT distinguir-se da ratio practica de TOMAs DE AQUINO, 0
4\1111 na razao priitica do homem apenas ve a participa<;:ao na razao de Deus, que e 0
legislador moral.
Mas KANT nao po de manter 0 principio da autonomia moral do homem, po is que
.- precisamente atraves da razao pratica do homem - pracura demonstrar a existencia
T
KANT reconhece que as normas apenas podem ser pastas atraves de
um acto da vontade. Diz: «As leis emanam da vontade ... » (').
de Deus como 0 supremo legislador moral. Nil sua Kritik der Urteilskraft (v, p. 444) diz:
«Ora, como nao consideramos 0 homem como fim da cria<;:ao senao enquanto ele e urn
ser moral, temos ... para referir os fins naturais a uma causa inteligente do mundo, tal
como e postulado pela estrutura da nos sa razao, um principio que nos permite pensar
a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento, no reino dosfins ...
A partir deste principio, assaz determinado, da causalidade do primeira Ser, teremos de
o pensar nao s6 como inteligencia e legislador da natureza mas tambem como legislador
em geral num reino moral dos fins».
Nao e, portanto, a inteligencia do homern como vontade, ou a vontade humana como
inteligencia, mas a inteligencia de Deus como vontade, ou a vontade de Deus como
inteligencia, donde, em ultimo termo, emana a lei moral; nao e 0 homem, mas Deus, 0
Primeiro Ser, que e 0 legislador moral.
Na Grundlegung zurMetaphysih der Sitten (IV, P.455) diz-se: «0 dever-ser moral e,
portanto, urn querer pr6prio e necessiirio [do hornem) como membra de urn mundo
inteligivel, e apenas e pensado por este como dever-ser enquanto ele se considera
simultaneamente como urn membro do mundo dos sentidos». Para 0 homem enquanto
ser inteligivel nao hii qualquer dever-ser, nao valem (vigoram), portanto, quaisquer
imperativos, pois 0 quererid~ntifica-se com 0 dever-ser. Mas, urn tal ser inteligfvel, cujo
querer e urn dever-ser para 0 ser empirico, apenas pode ser Deus.
KANT diz tambem (op. cit., p. 414): «Portanto, para uma vontade divina e, em geral,
para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer imperativos; 0 dever-ser estii
aqui deslocado, pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente conforme a lei» [isto e,
ao dever-serJ. Segundo a Kritik der Urteilskraft (v, p. 444), temos de pensar Deus, este
Primeira Ser, «como omnisciente», «como omnipotente», «como sumarriente bom e justo».
Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral, entao os deveres morais nao
podem ser caracterizados ou, pelo menos, nao podem ser suficientemente.caracterizados
como comandos que emanam da razao pr6pria do homern, mas tern de ser considerados
como comandos de Deus ou, pelo menos, tambem como comandos de Deus.
Na verdade, diz KANT na Metaphysih der Sitten, VI, p. 491, «que na etica, como pura
filosofia pratica da legisla<;:ao interior, apenas sac concebiveis asrela~6es morais do
homem em face do homem: que especie de rela~6es, porem, intercedem entre Deus e 0
homem, isso supera inteiramente os limites da mesma etica e e-nos absolutamente
incompreensivel». Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft, VI,
p. 6, diz: «A moral, portanto, conduz inevitavelmente it religiao, atraves da qual aquela
se estende it ideia de urn legislador moral poderoso fora do honem»; e, a pp. 153:
«I'-.religiao e (subjectivamente considerada) 0 conhecimento de todos os nossos deveres
como ordens divinas». E em Kants Opus posthumum (apresentado e prefaciado por Erich
Adickes. Kant-Studien, N.Q 50, 1920, p. 802) encontra-se esta frase: «Na razao priitica
moral reside 0 imperativo categ6rico segundo 0 qual devemos considerar todos os
deveres humanos como ordens divinaSl>.
(1) KANT, Metaphysik der Sitten, IV, p. 226 .
Por conseguinte; KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao
prescreve ao homema lei moral pelo facto de identificar a razao,
enquanto razao pratica, com a vontade. Mas, por outro lado, ele distin-
gue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento da
vontade como faculdade apetitiva. Isto result a ja da passagem acima
citada em que ele parte da ideia de urn «ser racional que tern uma
vontade» e, assim,pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades
distintas do homem. Fala ocasionalmente do homem como de um «ser
que possui razao e uma vontade» ('). Razao e vontade, nao razao como
vontade. «A razao como faculdade priitica», diz KANT, e a razao como
faculdade «que deve ter influencia sobre a vontade» (2).
Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao
e vontade sao duas faculdades distintas, nao quando sejam identic as. Na
sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que, na sua utiliza-
~ao priitica, «a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes
da vontade». Logo, a razao, mesmo na sua utiliza~ao pratica, nao e
vontade: ela «ocupa-se» da vontade e dos seus motivos determinantes,
quer dizer, procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado.
«Avontade», diz-se noutro ponto, «e portanto a faculdade de apetencia,
considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como
antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao; e nao tem ela
mesma propriamente qualquer motivo determinante [quer dizer: e
livre], mas e a propria razao priitica, na medida em que pode determinar
o arbitrio» (4). «Somente urn ser racional tern a faculdade de agir
segundo a representa{:Qo das leis, isto e, segundo principios, ou tem uma
vontade. Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo, a
vontade nao e, pois, senao a razao pratica» (5). 0 conceito de razao
priitica e, port an to, 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas
faculdades do homem essencialmente distintas uma da outra e ate
distinguidas pelo proprio KANT.
KANT concede que «em ultima analise apenas se po de tratar de uma
e mesma razao, a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica
(') KANT, Grundlegung zur.Metaphysik der Sitten, IV, p. 395.
(2) KANT, op. cit., p. 396.
(3) KANT, Kritik der praktischen Vemunft, v, p. 15.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 213.
(5) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412.
T
ou priitica] tem de ser distinguida» ('). Se apenas ha uma razao, entao,
em ambasas suas aplica~oes, ela apenas pode conhecer; e, nesse,caso,
apenas po de distinguir-se por referencia aos seus objectos, os objectos
do conhecimento, sendo razao teoretica quando 0 conhecimento se
(') KANT, op. cU., p. 391. Se, como afirma KANT, arazao teoretica e a razao priitica
sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento, entao nao l' possivel
considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao
pratica que nao seja licito considerar como verdadeiro ou afirmar como existente do
ponto de vista da razao teoretica - como a existencia de Deus, a imortalidade da alma
e, sobretudo, a liberdade da vontade.
KANT diz (Kritik der Urteilskraft, V, p. 456): «A realidade de urn Supremo Autor da
lei morale, portanto. suficientemente demonstrada apenas para efeitos do uso pratico
da nossa razao, sem que algo seja teoreticamente definido quanta a existencia (Dasein)
do mesmo Supremo Autop. Quer dizer: a afirma<;:ao de que Deus existe e dol a lei moral
apenas l' verdadeira do ponto de vista da razao pratica, mas nao do ponto de vista da
razao teoretica.
KANT distingue expressamente (op. cit., p. 461 e ss.) duas especies de «convic<;:6es
de verdade» «<Furwahrhaltens»): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado, mas
para toda e qualquer demonstra<;:ao exige-se «que ela n.ao persuada mas conven<;:a».
«Vma demonstra<;:ao que se destine a convencer pode ... ser de duas especies ... No
primeiro caso, e fundada sobre principios suficientes para 0 juizo determinante
(definidor); no segundo, em principios suficientes simplesmente para 0 juizo reflexivo.
No ultimo caso, ela nunca pode, fundando-se simples mente em principios teoreticos,
agir sobre 0 convencimento; mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que
tern uma validade geral e necessaria), pode seguramente aspirar (ter pretens6es) a urn
convencimento bastante para fins meramente praticos, isto e, a urn convencimento
moral» - 0 que quer dizer: pode ser. havida porverdadeira.
«Relativamente a existencia do Primeiro Ser como Deus, ou da alma como espirito
imortal, nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<;:ao de inten<;:ao (natureza)
teoretica, ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<;:ao» (Furwahrhaltens)
(op. cit., p. 466). «Pelo contrario, 0 fim supremo a realizar por n6s, aquilo atraves de que
e atraves de que so mente, podemos alcan<;:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim
de uma cria<;:ao, l' uma ideia que tern para n6s, para efeitos praticos, realidade objectiva,
e e urn facto (Sache); mas, porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no
plano teoretico, ele l' simples materia de fe para a razao pura e com ele sao-no
igualmente Deus e a irnortalidade como pressupostos sob os quais,. e sob os quais
somente, n6s podemos, segundo a estrutura da nossa (htlmana) razao, pensar a
possibilidade daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade. Ora a convic<;:ao
(Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<;:ao com urn intuito rneramente pratico,
quer dizer, e cren<;:a moral, que nada demonstra para 0 conhecimento teoretico, mas
apenas demonstra para efeitos do conhecimento puro pratico, dirigido a observancia
Illrig!' ao ser,aos factos da realidade, e razao pnitica quando 0 conhe-
f'lllll'lllo se dirige ao dever-ser, as normas postas pela vontade e aos
valllJ'l's constituidos pOl' estas normas. Se a razao teoretica e a razao
pr,tI ica san uma e a mesma razao, esta nao pode, como teoretica,
(1IIlhl'cer e, como pr<itica, realizar uma func;:ao completamente distinta,
1111 sl'ia, querer.
SI' hem que KANT designe a etica com 0 nome de «ciencia», de
"1'(1I1Iwcimentoda razao», e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta
"Sl' IICII par da natureza com as suas leis», ao passo que aquela se ocupa
elliSI('is segundo as quais tudo deve acontecer e, portanto, das normas
e1i1SIlormas da moral - e, sendo assim, tanto a etica como a Hsica
i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado, afirma no
1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de
I '1I,i1I1. A filosofia moral «aplicada ao homem, nao vai buscar, 0 minimo
qlll' seja, ao conhecimento do mesmo homem (antropologia), mas dita-
1I11', 1~llquanto ser racional, leis a priori» ('). 0 conhecimento da razao
e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. A etica e a moral,
II conhecimento e 0 seu objecto sao, assim, identificados. E est a a
(1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica. Tal consequencia revela-se
1;lIl1bemno facto de KANT, assim como identifica a etica com a moral,
idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito. Diz ell': «0 con junto das leis
para as quais e possivel uma legislac;:ao externa chama-se teoria do
din'ito (Jus). Se uma tallegislac;:ao e efectiva (wirklich), aquela sera uma
(poria do direito positivo» (2).
KANTdiz na verdade que 0 fundamentoda vinculatividade das
IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das
<insdeveres...»«Afe (comohabitus, naocomoactus) e a formamoral de pensar da razao
;10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razaoteoretica·»(op. cit., p. 471).
. Assim, a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se,em
IJllimaanalise,como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade, que na filosofia
<iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso
secundum fidem et theologiam podeser verdadeirosecundum rationem et phi/osophiam.
Estateoria foi propugnada essencialmentecoma fim de defender a filosofiacontra as
ataquesda teologia. EmKANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologiacontra
a filosofia.
(1) KANT, Grundlegullg zur Metaphysih der Sittell, IV, p. 389.
(2) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 229.
circunstancias do mundo em que ele esta posto, mas a priori, tao-
"somente nos conceitos da razao pura» ('). Parece assim que ell' - pelo
menos no dominio da etica - rejeita uma argumentac;:ao jusnaturalista.
Mas como, segundo KANT,a razao pura, para a qual - e nao para a razao
pr<itica - ele aqui remete, e a faculdade cognoscitiva do homem e, nesta
medida, pertence a sua natureza, ecomo ell', segundo resulta de uma
passagem acima citada, presume que os principios praticos «residem na
nossa razao», existe, pois, um parentesco muito estreito entre a sua etica
e a doutrina jusnaturalista do direito racional. Este parentesco assenta
sobre 0 conceito de razao pr<itica, comum a ambas as doutrinas.
44· Partindo da ideia de que 0 homem, em ultima analise, nao e
determinado na sua conduta pela razao mas pelo senti mento, fez-se
recentemente a tentativa de deduzir normas de justic;:a validas do
sentimento juridico (Rechtsgefilhl) do homem e, assim,manter em pe
a doutrina do direito natural, ameac;:ada pelo positivismo relativista que
conduz a «duvida e ao cepticismo>l (2).
Com a expressao «sentimento juridico» sao designados, conforme
as duas significac;:6es diferentes que a palavra «direito» tem no uso
corrente da linguagem, a saber, direito positivo e justic;:a,dois fen6menos
diferentes que devem manter-se distintamente separados. Se 0 «senti-
mento» em questao se refere ao direito no sentido positivo, enUio
designa-se portal expressao a atitude psiquica que se manifesta na
desaprovac;:ao ou aprovac;:ao com que um individuo que vive sob uma
ordem juridica positiva reage, respectivamente, aum tratamento anti-
juridico ou a um tratamento conforme ao direito da sua pr6pria pessoa,
especial mente, e tambem das demais .
Poder-se-ia logo objectar que esta reacc;:ao nao provem tanto de uma
emoc;:ao sensitiva como de uma emoc;:ao apetitiva. Se se diz do «senti-
mento juridico» que ell' «exige» 0 respeito pelo nos so pr6prio direito,
(1) KANT. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV. p. 389.
(2) HELMUTCOING, Die obersten Grundsiitze des Rechts. Ein Versuch zur
Neugrundungdes Naturrechts. Heidelberg, 1947. p. 7, 11.
mas «impele» tambem ao reconhecimento do direito dos demais ('),
com tal significa-se, entao, que 0 «sentimento jurfdico» se exprime
numa exigencia (Forderung).e portanto, e mais um desejo ou vontade
. que um sentimento. Como uma ordem jurfdica apenas pode conferir
direitos estatuindo os correspondentes deveres, 0 chamado sentimento
jurfdico e 0 desejo ou vontade de se ser tratado de um modo conforme
e nao contrario ao direito.
Mais importante para a aprecia<;:aode uma tentativa de fundamentar
uma doutrina do direito natural no sentimento jurfdico e 0 facto de que
a desaprova<;:ao do tratamento contrario ao direito e em geral mais
intensa do que a aprova<;:ao do tratamento conforme ao direito, e,
sobretudo, 0 facto de que, como s6 um sentimento juridico observavel
em todos os homens pode servir de base a normas de justi<;:adotadas
de validade geral, apenas pode entrar em linha de conta a desaprova<;:ao
da injusti<;:a que e praticada contra cada um de nos. Um ZOLA, que
se revolt a contra a injusti<;:a feita a um DREYFUS,e um fen6meno
muito mais raro do que um MICHAELKOHLHAAS,que luta pelo seu
pr6prio direito. A maioria dos homens deixa a desaprova<;:ao do
tratamento injusto dos· outros a esses outros. Uma das maximas de LA
ROCHEFOUCAULD reza assim: «L'amour de la justice n'est que la crainte
de souffrir l'injustice» (2).
Mas importa sobretudo ter em conta que neste chamado sentimento
juridico se nao manifesta uma natureza do homem da qual possa ser
deduzido um direito natural. Nao s6 porque 0 direito aqui tomado em
considera<;:ao nao e um direito natural mas um direito positivo, como,
em primeira linha, porque a norma contra cuja viola<;:ao0 sentimento
reage desaprovadoramente e a cuja observancia reage com aprova<;:ao
nao e imanente a este sentimento e, portanto, nao pode ser deduzida
dele - como uma norma de direito natural. A norma e do conhecimento
do indivfduo que reage com 0 seu sentimento; ela e conhecida por ele,
nao sentida. 0 direito que aqui importa considerar nao e - como um
direito natural deduzido de urn sentimento jurfdico - a consequencia
deste mesmo sentimento juridico, mas, precisamente ao contrario, esse
(I) COING, op. cit., p. 22, 23. Diz 0 autor a pp. 21: 0 sentimento juridico «quer» ver
o ideal realizado; e, a pp. 24= 0 sentimento juridico «exige}} tratamento igual.
(2) LA ROCHEFOUCAULD, Maximes, 1665, N.
Q
78.
sentimento juridico e consequencia do direito-positivo. Somente par
isso e que este chamado sentimento juridico; melhor, a exigencia por ele
formulada, pode ter um conteudo univocarnente determinado - deter-
minado, a saber, atraves da ordem jurfdica positiva.
Na segunda significa<;:ao 0 chamado sentimento jurfdico e um
sentimento de justi<;:a.Este manifesta-se na desaprova<;:ao com a qual um
individuo reage a urn tratamento de si pr6prio e, por vezes, tambem dos
outros, que ele - sem fazer acep<;:aodo direito positivo - considera como
injusto, e na aprova<;:ao com que ele reage a um tratamento que
considera justo. E evidentemente com este sentimento jurfdico que se
relaciona a tentativa de uma nova fundamenta<;:ao do direito natural
quando se afirma que ele e um «sentimento original» inato em cada
homem e que 0 «principio fundamental» que ele «visa» (a «verdade
fundamental» para que «tende») e a justi<;:a(').
Quando alguem reage emocionalmente contra urn determinado
tratamento de si pr6prio ou de out rem, considerando-o injusto -v. g.,
contra 0 facto de ele ou qualquer outro serem exclufdos do gozo dos
direitos politicos por pertencerem a uma determinada ra<;:a-, fa-Io
porque assume como pressuposto a norma de justi<;:asegundo a qual
todos os homens devem ser tratados por igual, quer dizer, sem que Sf'
fa<;:aacep<;:aoda sua ra<;:a.Esta norma nao e imediatamente imanente ao
sentimento que desencadeia a reac<;:aocontra 0 tratamento consider ado
injusto. Ela tern de estar ja na consci€mcia desse alguem quando se dEl
a reac<;:aocontra urn tratamento que a contraria. Nao pode, portanto, ser
deduzida do mesmo sentimento.
Se, porem, se pergunta pela fonte de que provem a pressuposta norma
de justi<;:a,guer dizer, se se pergunta por que e que alguem pressup6e esta
norma como valida e, por isso, considera como justo 0 tratamento igllal
de todas as pes soas, sem acep<;:aoda sua ra<;:a,e exige um tal tratamento,
tern de constatar-se, no entanto, que esta pressuposi<;:ao e de rail'",
emocional, e nao de origem racional. Ora podemos designar esta origt'1lI
emocional da representa<;:ao (ideia) do que e justo como sentirnellto
jurfdico - no sentido de sentimento de justi<;:a.Este sentimento juridico,
porem, nao pode ser 0 fundamento de um direito natural. Com efeito, !'II'
e muito diferente e contraditorio nos diferentes indivfduos.
E inegavel que, se 0 sentimento juridico de uns exige au pastula?
lH'ual tratamento de todasas pessoas sem acepc;:aoda sua rac;:a,o.sentl-
1l1(~ntojuridico de outros exige ou pastula urn tratamento deslgual,
tomando em considerac;:ao a rac;:a. Estes sentimentos juridicos dos
h()m(~ns sac tao diversos e tao contradit6rios entre si como as normas
de justi<;:aque anteriormente analisamos.
Tambem nao pode negar-se que as sentimentos juridicos dos homens
dnntro das diferentes sociedades sao muito diversos e se modificam
Mllbslancialmente no decorrer da evolu<;:ao. Nao pode especialmente
Iwgllr-se que ate na mesma sociedade e no mesmo momenta hist6rico
Oil Ncntimentos juridicos dos individuos pertencentes a diferentes
nltl'gorias sociais e a diferentes profiss6es sao diversos e pod.em, atra:res
litis suas exigencias, entrar, como de facto entram, em confhto, preClsa-
mente porque as normas de justic;:a pressupostas por estes individuos,
us quais se apresentam como sendo as ideais radicados nos seus senti-
I1\tmtos de justic;:a, san muito diferentes e contradit6rias. Urn socialista
Ilt'rtencente a c1asse trabalhadora, com fundamento no seu sentimento
lurldico, desaprova muito decididamente a ordem juridica sob a qual e
ohrigado a viver como injusta organiza<;:ao exploradora, enquanto uma
p~!1s()apertencente a c1asse possuidora, a c1asse que e privil~giada por
t'Hta ordem juridica, aprovacomo justa, com base no seu sentlmento de
lustic;a, precisamente esta mesma ordem. .
Se se admite que 0 sentimento juridico tem uma parte essenClal na
crinc;:aodo direito, que, portanto, uma ordem juridica positiva corres-
ponde ao sentimento juridico do grupo dominante, do qualela emana,
enta~ apenas podemos explicar 0 facto de estarem em vigor ordens
lurldicas que sao tao fundamentalmente divergentes, como uma ordem
luridica capitalista e uma ordem juridica comunista, uma ordem juridica
democratica e uma ordem juridica autocratica, pela circunstancia de
serem diferentes os sentimentos juridicos dos homens que afeic;:oamou
modelam essas mesmas ordens juridicas. Sim, ate 0 sentimento juridico
de uma e mesma pessoa pode reagir de modo muito diferente, por
forma a contradizer-se. Urn individuo pode, enquanto soldado raso,
desaprovar como injusto, segundo 0 seu sentimento juridico, 0 melhor
tratamento dado aos oficiais, por este chocar contra a norma de justic;:a
por ele pressuposta, segundo a qual todos devem ser tratados por igua:.
Uma vez promovido ele pr6prio a oficial, pode, com base no seu sentl-
mento de justic;:a, apravar como justo este tratamento diferenciado
porque agora - determinado emocionalmente - pressup6e a norma de
justic;:a segundo a qual cada um deve ser tratado de acordo com a sua
posic;:aoau patente.
A tentativa que se fac;:a de, a partir do sentimento juridico dos
homens, recolher certos principios supremos a fim de modelar ou afei-
c;:oar0 direito positivo e, portanto, obter criterios seguros para a sua
apreciac;:ao ou valorac;:ao, apenas poderia - de todo em todo - resultar se
fosse possivel demonstrar urn determinado conteudo do sentimento
juridico que fosse igual em todos os homens, se 0 sentimento juridico
de todos os homens postulasse 0 mesmo tratamento em iguais
circunstancias. Essa tentativa falha desde logo porque nao e possivel
revelar urn tal conteudo, porque 0 sentimento juridico dos homens
postula 0 tratamento que se coaduna com qualquer uma das muitas
normas de justic;:aentre si tao divergentes. Ela choca-se contra a mesmo
facto com que esbarra a tentativa de formular uma norma «abstracta»
de justic;:aprescrevendo um tratamento determinado queapresente urn
elemento comum aos diferentes tratamentos postulados pelas diferentes
normas de justic;:a concretas. No fundo trata-se da mesmatentativa (1).
Sobretudo, porem, nenhum direito natural pode ser fundamentado
pela via de uma deduc;:ao efectuada a partir do sentimento juridico dos
individuos. 0 facto de um determinado tratamento ser postulado pelo
direito natural significa que este tratamento e objectivamente justo. Ora
do facto de os individuos terem 0 sentimento subjectivo de que urn
determinado tratamento e justo e, portanto, em sua opiniao, deve ser
aplicado, nao se segue que tal tratamento seja objectivamente justa
(') COING diz a pp. 2+ 0 sentimento juridico «exige tratamento igual. S6 onde
reconhece diferen~as e que ele per mite um tratamento tambem diferente e reconhece
o principio: «a cada um 0 sew>. Pondo inteiramente de parte 0 facto de este principio
apenas ser um dos muitos principios da justi~a que resultarn dos diferentes sentimentos
juridicos, 0 certo e que os divers os sentimentos de justi~a, ou seja, as nonnas de justi~a
ddes decorrentes, reconhecem diferen~as muito divers as como essenciais. Somente um
sentimento juridico postula tratamento igual: 0 sentirnento juridico do individuo que
pressuponha a norma de justi~a segundo a qual todas ns pessoas devem ser tratadas £lor
igual em todas as circunstancias. Todos os outros sentimentos juridicos postulam trata-
mento desigual. Mas sem dllvida que a custo se encontrara alguem cujo sentimento
juridico nao permita to mar em conta uma qualquer especie de desigualdade.
_ isto ainda que os sentimentos juridicos de todos os individuos fossem
iguais
,
quer dizer, postulassem como justo 0 mesmo tratamento nas
mesinas circunstancias. 0 sentimento, incluindo 0 sentimento juridico,
e umfacto da ordem do ser; ede um facto da ordem do ser nao pode
seguir-se qualquer norma de devercser. Ora nesta nova fundamenta<;:ao
do direito natural trata-se de obter normas, normas de justi<;:a,«princi-
pios supremos do direito».
a sua seguran<;:a economic a, defender-se-a como natural, quer dizer,
como justa, apenas uma ordem social que realize este ideal, mesmo
quando ela ou precisamente porque ela apenas alcan<;:aeste resultado
pela viada economia planeada, atraves da estatui<;:ao da propriedade
colectiva dos meios de produ<;:ao e por processos autocraticos.
Efectivamente, da natureza deduziu LOCKEa democracia, FILMERa auto
cracia, CUMBERLAND a propriedade individual, MORELLYa propriedade
colectiva. Com os metodos do direito natural e pelo que respeita ii
questao da justi<;:apode demonstrar-se tudo e, portanto, nada.
o JUSNATURALISMO NADA DEMONSTRA, POlS CONDUZ A RESULTADOS DIVER-
GENTES CONSOANTE 0 PRESSUPOSTO DE QUE PARTE
45. Como 0 escopo da doutrina do direito natural e a justi<;:a,sao as
normas de um direito justo, e como nao ha - ao contrario do que julgam
os representantes desta doutrina - apenas uma mas muitas normas de
justi<;:a,muito diferentes umas das outras e opostas entre si, como alem
disso, a norma ou normas da justi<;:a nao sao, tal como supoem os
jusnaturalistas, imanentes a natureza e, portanto, nao podem ser nela
encontradas ou dela deduzidas mas sao pressupostas pelos mesmos
jusnaturalistas, estes tem de, conforme a norma de justi<;:aque pressupo-
nham, chegar a resultados muito diversos e entre si contradit6rios (')
_ facto que a hist6ria da doutrina do direito natural confirma e que
desde sempre foi oposto a mesma doutrina.
E perfeitamente compreensivel, por isso, que a doutrina do direito
natural falhe completamente em face dos dois problemas de justi<;:a
decisivos do nosso tempo: - a questao: democracia ou autocracia e
a questao: economia livre (capitalismo) ou economia planeada (socia-
lismo).
Se se cre, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma
de justi<;:a da liberdade (como autodetermina<;:ao), declarar-se-a a
democracia e um sistema de economia livre com a garantia da proprie-
dade individual como a (.micaordem social natural I isto e, justa. Se se
ere, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma de
justi<;:aque postula a satisfa<;:aodas necessidades econ6micas de todos,
46. A objec<;:aoirrespondivel de que a doutrina do direito natural
ainda nao pode, ate ao presente, formular normas da recta conduta COIll
caracter geral, validas em todas as circunstancias, sempre e em tocla a
parte - quer dizer, de que nao foi capaz de estabelecer um direito naturid
imutavel -, conduziu a teoria de um direito natural variavel.
Admite-se que as regras da conduta social dos homens sobre as quais
um direito natural pode ser fundamentado nao sao invariaveis como as
leis naturais formuladas pela ciencia da natureza, mas se modificam
com as transforma<;:oes da vida social, das circunstancias politicas ('
econ6micas. Com isso podera significar-se que tambem a natureza do
homem, tal como se manifesta nas circunstancias politicas e econ6micas
em muta<;:aoe ao reagir a estas circunstancias, sofre modifica<;:ao; que,
portanto, nao ha qualquer natureza imutavel do homem e, consequente
mente, tambem nao ha qualquer direito natural dedutivel de tal natll
reza e imutavel, mas apenas um direito natural variavel, quer dizer,
diferente nas diferentes epocas, nos diferentes lugares e dentro de
sociedades diferentes. E esta a versao radical da teoria de urn direito
natural variavel. Com esta teoria, porem, apenas se pode significar que,
ao lado da natureza imutavel do homem, ha ainda uma natureza
mutavel e que, portanto, assim como daquela se deduz um direito natt!
ral imutavel, desta se pode deduzir urn direito natural variavel.
Contra a teoria de um direito natural variavel vale desde logo a
mesma objec<;:aoque se formula contra a teoria de urn direito natural
invariavel: que, de uma natureza humana variavel, tal como de uma
(') Cfr. 0 meu estudo: «The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science))
in: What is Justice, pp. 137 e 5S.

































1111111I'('1'.(1 humana invariavel, enquanto factos, nenhuma norma pode ser
d(·dllzida, que as regras variaveis do ser da conduta social do homem,
tflo POllCO como as leis naturais invariaveis, podem ser transformadas
"III Iq-\I'asde devercser. Se a natureza do homem nao e invariavel, se dela
11110 podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis - ou ate quais-
1(111'1' l1ormas, pura e simplesmente - sabre a canduta recta, nao pode
hllVl'1' 11m direito natural que possa servir como criteria de medida firme,
i1bsolllto, para a aprecia(,:ao ou valara(,:ao dodireita positivo, mas terao
d,' ('X istir diferentes direitos naturais, passivelmente contradit6rios
('lilli' si, ou seja, normas de justi(,:a que apenas canstituem valores
1I,IilIivos. Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relati-
vlI..t il. 1\ l(,ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas
11111 dil ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se, como pretende, a este
posit ivisrno relativista; pois, abandonando a ideia de justi(,:a absoluta e,
rOIlS('qlwlltemente, negando-se a si propria enquanto doutrina do
dll('ilo natural, coloca-se no plano deste positivismo (').
Assim UTZ (1), por exemplo, na sua interpreta(,:ao de TOMAs DE
AQUINO, distingue entre uma «natureza humana geral, isto e, a essencia
especificado homem», que e imutavel, e sobre a qual se constr6i um
«direito natural entendido no sentido generico», um direito natural «em
si» - odireito natural imutavel- e uma natureza human a «concreta»
que se transforma «de conformidade com a situa<;:ao hist6rica», quer
dizer, com as circunstancias politicas e econ6micas em mutayaa, uma
natureza humana sobre a qual se constr6i um direito natural em sentido
concreto. Este seria um direito que haveria de ser descoberto «na
situa(,:ao real (Saehbestand) conereta», que resulta «hie et nune da analise
do real» (2).
(') UTZ, op, cil., pp. 40' e s.
(") Pode duvidar-se que apare<;:a em TOMAs este conceito de urn direito natural
variavel. Na Summa theologica, IHI, 57, Art. 2, diz-se: «Aquilo que e natural ao possuidor
de uma natureza imutavel tern de ser 0 mesmo sempre e em toda a parte, A natureza
do homem, porem, e mutavel. POI' iS50, aquilo que e natural ao homem pode, pOl' vezes,
falhar» (<<illud, quod est naturale habenti naturam immutabillem, oportet quod sit
semper et ubique tale. Natura auIem hominis est mutabilis; et ideo id quod naturale est
homini, potest aliquando deficere»).
Mas TOMAs entende aqui pOl' mutabilidade da natureza do hamem - em oposi<;:ao
a imutabilidade da natureza de Deus, como e patente - 0 facto de que 0 homem nao e
sempre born mas, par vezes, e mau, quer dizer, a circunstancia de que a sua natureza
po de mudar-se do bempara 0 mal. TOMAs explica: «Assim, a igualdade natural exige
(Sicut naturalem aequalitatem habet) que ao depositante seja restituido 0 deposito; e,
se a natureza humana fosse sempre uma natura recta [quer dizer: dirigicla para 0 bem),
tal seria seinpre observaclo», «Como, porem pOl' vezes acontece que a vontade humana
'clepravatur' [quer dizer: se volta para 0 mal], surgem casos em que 0 deposito nao deve
ser restituido, para que 0 homem 'perversam voluntatem habens' [quer dizer: 0 homem
cuja vontade se voltou do bem para 0 mal) 0 nao use mal; como, por exemplo, quando
urn louco furioso ou um inimigo do Estaclo reclaina as suas armas em deposito». (<<Sicut
naturalem aequalitatum habet ut deponenti depositum recldatur: et si ita esset quod
natura huma'na semper esset recta, hoc esset semper servandum. Sed quia quandoque
contingit quod voluntas hominis depravatur, est aliquis casus in quo depositum non est
reddendum, ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus
vel hostis relpublicae arma deposita reposcat»),
QueI' dizer: a natureza do homem, a qual corresponde a norma segunclo a qual deve
ser restituida a urn indivicluo a coisa pOl' ele depositada, e a natura humana recta, a
natureza boa do hornem, a natureza como ela deve ser, nao como ela de facto e. Como
norma funclada sobre esta natureza do homem, tal norma, porem, e sempre valida, pois
47. [;;por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geral-
1\1('1\1(' apenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao
Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. Sao distinguidas duas
lIllll11'p7.as do homem au duas camadas da natureza humana, das quais
lima (. imutavel e a outra mutavel, para fundar sabre a primeira 0 direito
lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel.
(') 0 direito natural cuja nova fundarnenta~ao e visada pOl' COINGno seu trabalho
1ll'iIlHlI't'ferida e urn direito natural variavel. COING, op. cit" p. "5, concede que, com a
'1IIlI1SI'Ol'll1a~aOda vida social» se transforma tambem 0 sentimento juriclico e, com ele,
lIS 'ITil(~rios» pelos quais deve ser aferido 0 valor de uma ordem juridica. Com isto ele
"[,illlt!olla como se mostrou - 0 terreno de tocla a possivel doutrina do direito natural.
A posi,~,io jusnaturalistica, quer dizer, a possibilidade de retirar do sentimento juridico
l'I'i\('rios firrnes, objectivos, procura ele mante-Ia afirmando que os valores que servem
1'1)1111> niterios de medida SaDna verclade variaveis mas existem independentemente dos
Illdividuos que formulam os juizos de valor - nao SaD criados pOl' eles mas apenas
1'lIl'l)lltrados, «descobertos» (p. 116). Como e ista possivel se os valores, como COING, a
pp, 11, afirma, SaD dados no sentimento do homem, se, como ele diz, 0 sentimento
ju!'idico do homem «quer vel' realizaclos», estes valores, se ele «postula» urn tratamento
justo'? Se assim e, entao e bem 0 proprio indivicluo que formUla os juizos de valor quem,
,'0111 0 sell «sentimento juridico», poe as valores, para depois -- na sua «consciencia» do
din-ito - os conhecer.
Urn direito que resultasse exclusivamente de uma analise da situac:;ao
concreta seria urn direito conforme com a norma de justic:;aque pastula
sejamtomadas em considerac:;ao todas as possiveis desigualdades
- norma esta que, no dominio do direito positivo, conduz a uma livre
descobertado direito (Rechtsfindung), nao limitada por quaisquer
normas gerais do mesmo dire ita positivo ('). Urn tal direito natural e de
facto variavel. Ele varia de caso para caso e apenas se manifesta nas
normas juridicas individuais que sao constituidas pelas decis6es dos
casos concretos. Na medida em que 0 direito natural, em ultimo termo,
tern de ser aplicado nas decis6es dos casos concretos, urn tal direito e
inteiramente inconciliavel com urn dire ita imutavel que deve necessaria-
mente ser formulado em normas gerais.
Urn direito natural «concreto», deduzido de uma situac:;aoconcreta
e vertido numa norma individual, e tao impossivel como urn direito
natural abstracto, vertido em normas gerais em que sao transformadas
certas regras de ser (Seinsregeln) observaveis na realidade social. Urn
caso concreto apenas pode ser decidido justamente atraves de uma
norma individual na medida em que 0 confrontamos com uma norma
geral que 0 orgao que profere a decisao aplica. Se esta norma nao pode
ser qualquer norma do direito positivo - e nao 0 po de ser dentro do
sistema da livre descoberta do direito -, tern de ser, pois, uma norma
geral de outra especie, uma norma geral de justic:;a- ainda que, para
cada casa, seja uma diferente norma de justic:;a.
UTZ,com efeito, tambem diz: «Naturalmente a analise da situac:;aoreal
e apreciada segundo normas»; e verifica que «estas normas sao tom adas
da natureza em si». Elas sao, po rem, as normas do direito natural geral
imutavel. E portanto este, e nao qualquer direito natural variavel, que,
par forr;a desta teoria, deve ser aplicado atraves de uma analise da situac:;ao
concreta a realizar «hie et nunc». Direito natural «variavel» sao-no as
normas individuais atraves das quais, em aplicac:;ao das normas gerais
do direito natural imutavel, SaDdecididos os casos concretos.
48. Aos mesmos resultados negativos no que toca a possibilidade dl'
urn direito natural variavel conduz uma analise critica daquela teoria
que distingue entre uma «camada» imutavel e uma «camada» mutavl'l
na natureza do homem e cre poder fundamentar sabre esta segunda
camada da natureza humana urn direito natural variavel valido, ao lado
do direito natural imutavel ('). Com efeito, esta teoria e acompanhada
da rescrva de que as camadas variaveis da natureza humana radicam em
ultimo termo no nucleo imutavel da mesma natureza humana e qUI',
portanto, nas normas variaveis do direito natural sao aplicadas as
normas imutaveis do mesmo direito natural.
Esta teoria reportacse a uma alocuc:;aodo Papa Pia XII e), na qual se
diz: «0 estudo da historia e da evoluc:;ao do direito desde tempos
remotos ensina que, par urn lado, uma transformac:;ao das condic:;6es
economicas e sociais (e muitas vezes ate das condic:;6es politicas) exige
novas farmas dos postulados de direito natural, com as quais ja se nan
coadunam os sistemas ate entao dominantes; mas, par outro lado, ensina
tambem que, apesar destas transforrnac:;6es, as exigencias fundamentais
da natureza reaparecem sempre e se transferem com major au menol"
premencia de uma gerac:;aoa outra».
ela nao se refere de forma alguma ao caso de um homem que tem uma ma natureza,
porque tern uma vontade ma.
Se a natureza do homem da qual devem ser deduzidas as norm as de um direito
natural e a boa naturera do horn em, entao 0 facto de esta boa natureza do homem se
poder transformar em ma nao po de servir de argumento a favor de um direito natural
variavel. Ao mesmo resultado se chega quando se nad analise 0 exemplo apresentado
por TOMAs do ponto de vista da natureza do homern a quem deve ser restituida a coisa
depositada. A norma segundo a qual 0 dep6sito deve ser restituido ao depositante e
tao-s6 a aplica<;:aoda norma geral segundo a qual devemos curnprir as nossas promessas,
po is uma coisa s6 esta «em dep6sito» se 0 depositario da coisa prornete restitui-Ia ao
depositante quando este a deseje.
A nao aplica<;:ao desta norma result a da norma segundo a qual ninguem deve
cooperar para uma ma ac<;:ao. Uma norma limita a validade (Geltung) da outra. No
entanto, a inversa tambem e possivel: que a validade da norma segundo a qual nao
devemos ajudar alguem numa ma ac<;:aoseja limitada atraves da norma segundo a qual
devemos cumprir as nossas promessas. Da natureza nao e possivel deduzir a qual das
duas possibilidades se deva dar a preferencia. Se ambas as norm as sao pressupostas
como validas, entao a primeira apenas pode valer dentro dos limites tra<;:ados pela
segunda, e is to logo desde 0 inicio, sem que tenha de se admitir qualquer modificayao.
(') Cfr. supra, n.
Q
23, al. a).
(') Cfr. 0 estudo «Wandelbares Naturrecht» in: Orientierung. Katholische Blatter fiir
weltanschauliche Information, N.Q 16, Zurich, Agosto 1956, pp. 171 e ss.
(2) Feita em 13 de Outubro de 1955 perante os membros do Centro Italiano di Studi
per la Riconciliazione Internazionale. Citada apud Orientierung, 1956, N.Q 15, p. 174.
Sl', nus «novas formas dos postulados de direito natural», ou seja,
plllllllllo, 110 direito natural variavel, reaparecem sempre as «exigencias
flllldllllll'lItais da natureza», ou seja, pois, 0 direito natural imutavel,
,'nl(lo {,scmpre e apenas este direito natural imutavel que e aplicado; e
H(J (lOI'l(IICe namedida em que ele e aplicado nestas «novas formas» e
'I"I' c'slns podem ser designadas como «de direito natural».
nao podera negar-seque a transforma<;:ao de urn direito positivo operada
sob a influencia de uma determinada doutrina do direito natural nao
representa necessariamente um melhoramento, mas antes possivel-
mente urn retrocesso, do ponto de vista da norma de justi<;:ade uma
outra doutrina do direito natural.
A afirma<;:ao de que a doutrina do direito natural exerceu sobre a
modela<;:ao do direito positivo uma influencia benefica, porque de
caracter reformador, conduz, portanto, a tautologia: quando um direito
positivo foi mold ado de conformidade com a norma de justi<;:a de
determinada doutrina do direito natural, tal direito positivo e justo - no
sentido desta norma de justi<;:a.
Se tomarmos em considera<;:ao a relatividade dos valores de justi<;:a
que os diferentes sistemas de direito natural instituem, entao nao
poderemos falar de uma influencia «vantajosa», ou «desvantajosa»
exercida pela «doutrina do direito natural» ou pelo «direito natural»
sobre a elabora<;:ao do direito positivo, mas apenas poderemos indagar,
com exclusao de todo e qualquer juizo de valor, se a fun<;:aodas dife-
rentes doutrinas jusnaturalistas consistiu efectivamente em transformar
- segundo urn qualquer ideal de justi<;:a- 0 direito positivo vigente ou
- inversamente - em manter este direito positivo - enquanto conforme
a urn qualquer ideal de justi<;:a- com a configura<;:ao que, em cada caso,
ele apresentava; se a sua fun<;:aoteve efectivamente urn caracter dinij-
mico, isto e, reformador (num sentido alheio a valores), ou mesmo
revolucionario, ou urn caracter estatico, isto e, conservador.
I'I\MII(iM NAo rODE JUSTIFICAR-SE A DOUTRINA JUSNATURALISTA PELA SUA
III NI,:i\O
41). Sc se reconhece que falhou e, do ponto de vista de uma con-
1'I'IH,'iIO qlle nao seja metafisico-religiosa, tem necessariamente de falhar
d 1l'II1aliva da doutrina do direito natural de encontrar na natureza e
llt'la ckduzir, portanto, criterios absolutos que sirvam para apreciar a
,,1 ••1)OI'a~:ilOdo direito positivo, ou seja, normas de justi<;:aabsolutamente
v(liidas, cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela
C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica, porque de caracter reformador,
sobl'(' a elabora<;:ao do direito positivo, isto e, alegando que a doutrina
do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<;:oa-
Jlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e).
o «melhoramento» s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado
sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado
de um direito - mais ou menos - injusto em urn direito - mais ou
menos - justo. Na aceita<;:aodeste pressuposto, porem, reside urn juizo
de valor que pressup6e uma norma de justi<;:a: precisamente aquela
norma de justi<;:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob
cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<;:ao.
Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferen-
les econtradit6rias entre si e que, port an to, 0 juizo de valor que aqui
importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo, entao
CAAACTER EMINENTEMENTE CONSERVADOR DAS DOUTRINAS JUSNATURALISTAS.
RELAc;:Aa ENTRE a DIRE ITa NATURAL E a DIREITa paSITlva.
50. Vma tal indaga<;:ao revela que as doutrinas jusnaturalistas, tais
como faram efectivamente apresentadas pelos seus representantes mais
destacados, serviram principalmente para justificar as ordens juridicas
existentes e as suas institui<;:6es politicas e econ6micas essenciais como
harm6nicas com 0 direito natural e tiveram, portanto, um caracter
inteiramente conservador. Revela ainda que a ideia de urn direito
natural s6 excepcionalmente desempenhou uma fun<;:aa reformadora
ou mesmo revolucionaria e que, quando tal sucedeu, nos fins do
(') DENTREVES, op. dt., p. 46, diz: «0 real Significado da no<;ao de direito natural
parece residir antes na sua fun<;ao do que na propria doutrina». Cita MAiNE que, na sua
obra Ancient Law (1861), afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu
porque aquele, e ja nao este, fora modelado sob a influencia da doutrina do direito
natural. «A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do
que e usual".
seculo XVIII, na America e na Franc;:a, surgiu imediatamente urn
movimento espiritual dirigido contra esta doutrina do direito natural,
movimento esse que encontrou a sua expressao caracteristica na
chamada escola historica do direito, precursora do positivismo juridico
que veio a dominar no seculo XIX.
o caracter eminentemente conservador da doutrina do direito natural
e consequencia da posic;:ao tomada pela maiaria dominante dos seus
representantes, e especial mente pelos classicos, na questao, decisiva para
toda a doutrina, das relac;:oesentre 0 direito natural e 0 direito positivo (').
a) Da ideia de urn direito natural como uma ordem recta da conduta
humana imanente a natureza e dela dedutivel segue-se que urn direito
positivo, isto e, urn direito artificialmente criado pelos homens, e
completamente superfluo e que urn tal empreendimento, quando apesar
de tudo seja tent ado, apenas pode ser pernicioso em razao do perigo que
lhe vai adstrito de se afastar do unico direito justo, que e 0 direito natu-
ral. Nada ha de mais significativo do que 0 facto de nenhum jusnatura-
lista ter tirado esta cOllsequencia, mas antes todos terem acentuado, 0
mais expressamente possivel, a absoluta necessidade de urn direito
positivo ("l
(') efr. os meus trabalhos: "Die Idee des Naturrechts », Zeitschrift fur offentliches
Recht, 7. Bd., 1927, pp. 221 e ss. e: «Naturrecht und Positives Recht. Eine Untersuchung
ihres gegenseitiges Verhii.ltnisses». Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts, II.
Bd., 2. Heft, 1928, pp. 71 e ss.
(") Muito digno de nota sob este aspecto e TOMAs DEAQUINO, 0 qual, na Summa
theologica, responde decididamente no sentido afirmativo a questao: «Utrum sit aliqua
lex humana» (HI, 91, Art. 3) e a questilO: «Utrum fueritutile aliquas leges poni ab
hominibus» (I-II, 95, Art. 1). Em rela~ao a primeira pergunta diz ele: <<necesse est ... quad
ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones »; e em rela~ao a
segunda pergunta: "Quia inveniuntur quidam protervi, et ad vitia proni, qui verbis de
fadli moveri non possunt: necessarium fuit quod per vim vel metum cohiberelltur a
malo, ut saltern sic malefacere desistentes, et aliis quietam vitam redderent, et ipsi tan-
dem, per huiusmodi assuetudinem, ad hoc perducerentur quod volulltarie facerent quae
prios metu implebant, et sic fierent virtuosi. Huiusmodi autem disciplina, cogens metu
poenae, est disciplina legum. Unde necessarium fuit ad pacem hominurn et virtutem,
quod leges ponerentur ... Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad
virtutem monitionibus voluntariis quam coactione; sed quidam mali dispositi non
ducuntur ad virtutem, nisi cogantur».
efr. tambem as passagens citadas no meu trabalho What is Justice?, p. 385, tiradas
de MELANCHTHON, Ethicae Doctrinae Elementorum Libri Duo, 1560.
b) Se - em contradic;:ao com a ideia do direito natural - se admite a
necessidade deum direito positivo, entao segue-se daquela ideia - assim
enfraquecida - que urn qualquer direito positivo apenas pode ter vali-
dade e, por consequencia, apenas pode pretender ser observado, na
medida em que coincida com 0 direito natural, que urn direito positivo
nao conforme com 0 direito natural e nulo e que, portanto, ninguem lhe
deve obediencia. Esta tese e, na verdade, sustentada em principio pel a
maioria dos jusnaturalistas. Ao mesmo tempo, porem, sao apresentados
argumentos que visam a tornar urn conflito entre 0 direito natural e 0
direito positivo, quer pura e simples mente impossivel, quer muito
improvavel, e a garantir, neste ultimo caso, a validade do direito positivo.
Este objectivo Eo conseguido atraves da ideia de que 0 direito natu
ral delega no direito positivo, de que da natureza se deduz a norma
segundo a qual devemos obedecer ao direito positivo. Este e mais ou
menos identificado com 0 direito natural, pelo que fica excluido, 011
entao reduzido a urn minimo, qualquer conflito entre os dois. Esta
tendencia revela-se ja claramente na teoria do direito natural da Stcw
assim como na teoria do direito, essencialmente influenciada por aquela,
da primitiva teologia crista.
e) Segundo a doutrina da Stoa 0 direito natural e a expressao da
razao divina. Esta e nao apenas transcendente como tambem imanente,
enquanto 0 homem nela participa ou, pelo men os, nela pode e deve
participar. Nesta participac;:ao efectiva, ou moralmente postulada, da
razao humana na razao divina discerne a Stoa a «natureza do homem».
Que esta natureza nao e a natureza real mas a natureza ideal do
homem mostra-o 0 facto de a Stoa admitir duas naturezas do homem:
uma perfeita, boa, e uma imperfeita, ma - e, correlativamente, dois
direitos naturais: urn direito natural perfeito e urn direito natural
imperfeito. 0 direito natural perfeito, 0 unico que e direito natural no
sentido proprio e originario de absoluta justic;:a divina, e uma ordem
universal que vincula todos os homens de igual modo dotados da razao
divina, que nao reconhece quaisquer diferenc;:as de nac;:ao,rac;:aou classe,
qualquer propriedade individual nem, portanto, qualquer diferenc;:a
entre ricos e pobres, qualquer relac;:aode dominio privado ou publico,
nem Estado nem escravatura. Mas esta ordem somente vigorou durante
a idade de oiro, a idade do homem perfeito. 0 direito natural perfeito
corresponde a natureza perfeita do homem.
Esta, po rem, voltoucse para 0 mal e, por conseguinte, a idade de oiro,
f' com ela 0 direito natural perfeito, pertencem definitivamente ao
pass ado. A depravaC;ao dos homens no decurso dos periodos hist6ricos
que se seguiram it idadede oiro toma necessario 0 direito positivo como
lima ordem coactiva estatuidora de sanr;6es, com as suas instituir;6es do
Estado, das diferenr;as de classes e de categOrias, da propriedade privada,
dlls diferenc;:as entre os que possuem e os que nada tem, dos livres e dos
c'scravos, etc. Esta ordem do direito positivo, que se contrap6e ao direito
Ilutural da idade de oiro, resulta da depravac;:ao da natureza do homem
(', nesta medida, e tambem direito natural - nao um direito natural
pC'l'feito, mas um direito natural imperfeito. Sendo, nao obstante, um
dll'eito da natureza, e, como tal, justo. Chamou-se a este direito natural
lUll direito natural «relativo».
f:, porem, facil de ver que 0 direito positivo, que directamente se
cOl1trapOeao direito natural originario, nao e sequer direito natural, que
o conceito de urn direito natural imperfeito representa uma contradir;ao
Intl'lnseca. 0 mesmo vale dizer tambem, como ainda veremos, do
nlllceito hoje de novo frequentemente usado de urn direito natural
relatlvo (I).
A teoria de um duplo direito natural e uma ideologia em si mesma
t'Ontradit6ria cujo prop6sito essendal e a justificar;ao do direito positivo
em cada caso. Tem urn caracter totalmente conservador. Este caracter
conservador explica-se pelo facto de 0 estoicismo ser a filosofia de uma
c1asse superior, isto e, de uma classe possuidora, que estava de acordo,
de uma maneira geral, com a ordem social existente que a essa classe
c:onferia privilegios.
d) Dos est6icos recebeu a Igreja Crista a teoria das duas natu-
rezas do homem e do duplo direito natural. 0 mito biblico do Paraiso
Perdido formou a ponte de passagem entre a teologia crista e a filosofia
paga.
Na verdade, na teologia do primitivocristianismo, que era a religiao
de uma classe inferior, isto e, nao possuidora, tinha pouco cabimento
uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na
natureza enquanto realidade empirica. Efectivamente a natureza - 0
«mundo» da teologia crista, 0 reino do terre no ou do mundanal, por
oposiC;aoao celestialou supraterreno - e fundamental mente ma. Afasta-
mento deste mundo, ascese,e 0 postulado moral desta teologia que
- como a filosofia plat6nica - assume em face da realidade da natureza
uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata
- e, portanto, a negac;:aoradical de uma ordem divina justa (recta) - em
oposic;:ao ao vindoiro reino de Deus.
A medida, porem, que 0 cristianismo se torna a religiao de
uma classe elevada, de uma classe possuidora, it medida que ele se
torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se trans-
forma numa casta privilegiada, modifica-se esta atitude de repudio
da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do
homem e da sociedade humana. Agora a Igreja segue 0 exemplo da
Stoa. 0 mundo, ensina ela, nao e mau em si; apenas se tornou mau
atraves do pecado original. S6 anteriormente a este, no Paraiso do
primeiro homem, que vivia em estado de inocencia e que tinha val i-
dade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade, da Iiberdade e
da comunidade do arnoT. Desde que, porem, a natureza humana
se voltou do bem para 0 mal, desde que 0 pecado veio ao mundo,
tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic;:6es
contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco.
Nao fora 0 pecado original, ainda hoje teria validade 0 direito natural
originario.
Contudo, tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original
e, como tudo 0 que existe, querido por Deus e direito natural, pois
corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do
mesmo Deus. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal, assim
tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural
imperfeito. Mas esta transformac;ao operou-se segundo a vontade de
Deus. 0 direito positivo, no qual se exprime 0 direito natural imperfeito,
e a consequencia do pecado querida por Deus e, simultaneamente, a
pena por ele estabelecida. Nao e, verdadeiramente, urn direito natural
perfeito, mas e, nao obstante, urn direito natural - se bem que imper-
feito. Nao e, por certo, absolutamente justo, mas e, apesar de tudo,
relativamente justo.
Se tal direito, porem, apenas e relativamente justo, entao nao e urn
direito natural, pois este - se pretende ser algo de diferente do direito
positivo - s6 pode valer enquanto absolutamente justo. Tal como 0
estoicismo, tambem a teologia crista, com a sua teoria intrinsecamente
contradit6ria de um duplo direito natural, visa essencialmente uma
justifica<;ao conservadora do direito positivo (').
e) De uma forma ainda mais' decisiva, porque nao recorre a teoria
de um duplo direito natural, exclui HOBBES todo e qualquer conflito
entre direito natural e direito positivo. Este - ensina HOBBES - nunca
pode entrar em conflito com a razao nem, portanto, com 0 direito
natural, pois 0 direito natural e 0 direito positivo estiio em correla-
<;aoum com 0 outro. a direito natural contem 0 direito positivo e 0
direito positivo e parte integrante do direito natural. A obediencia ou
(') Cfr., a prop6sito: ERNSTTROELTSCH,«Das stoisch-christliche Naturrecht und das
moderne profane Naturrecht». Historische Zeitschrift, 106. Band, 1911, pp. 237 e ss.; e:
o mesmo Autor, Die Soziallehren del' christlischen Kirchen und Gruppen. Gesammelte
Schriften, 1912, I. Bd., pp. 52 e ss., 162. TROELTSCHfala de uma «dupla moral» do estoi·
cismo. Diz ele, op. cit., p. 105: «Alem disso 0 pensamento da dupla moral tern 0 seu
paralelo e 0 seu antecedente no estoicismo, cujo rigorismo perantea vida igualmente
obrigava a admitir uma moral superior e uma moral inferior, uma virtude perfeita e uma
virtude media. 0 paralelismo nao passou desapercebido. 0 Pedagogo de Clemente
(1lI 11) e os Ofieios de Ambrosio (I 36-37) acolheram a distin<;ao fazendo referenda
express a aos est6icos».
_. A dupla moral no dominio da etic.a corresponde a dupla verdade no dominio da
filosofia da natureza. Cfr. supra, p. 132, nota l.
- No seu trabalho «Das stoisch-christliche Naturrecht ... », p. 251, diz TROELTSCH:
«0 direito natural da Igreja surge entao como predominio da autoridade, da humilde
submissao ii for<;a, da sUjei<;ao, apenas suavizada pelo patriarcalismo, aos poderes
dominantes na esfera do Estado, da familia, da vassalia, da servidao. Nestecontexto, ele
aparece como castigo de Deus e interven<;ao divina na historia e adquire frequentemente
uma fei<;ao inteiramente positivista como arbitraria institui<;ao divina».
Especialmente a doutrina luterana do direito natural tern, segundo TROELTSCH,
caracter conservador. A p. 256 do op. cit. afirma «que 0 direito naturalluterano assumiu
a configura<;ao de urn predominio, radical mente conservador, dos poderes dominantes
e de uma resigna<;ao patriarcal ao sistema das classes ou categorias sociais e das
profissoes, nao tendo 0 genuino e interior cristianismo do amor nada a ver, no fundo,
com todas as coisas politic as e sociais, nada mais Ihe cumprindo senao sujeitar-se a elas
e viver nas suas formas 0 espirito do amor, de acordo com as faculdades de cada urn.
Esta essencia do luteranismo permaneceu identica a si mesma ate aos nossos dias: urn
direito natural do predominio da for<;a ou do poderio, radicalmente conservador e
patriarcal, e uma profunda indiferen<;a politico-social da atitude genuinamente religiosa
que, nas circunstancias actuais, se manifesta como impotencia politico-social da Igreja
luterana».
T
,
sUJel<;aoao direito positivo e uma exigencia do direito natural (').
Nao vao muito menos longe aqueles jusnaturalistas que declaram
como teoricamente possivel um conflito entre direito naturale
direito positivo mas praticamenteconsideram afinal tal possibilidade
como excluida, pois que so um detentor do poder completamente
privado da razao ou desejoso de provocar a dissolu<;ao da comunidade
juridica poderia estabelecer normas contrarias ao direito natural (2).
a facto de uma ordem juridica positiva ser duradoira e globalmente
eficaz e, assim, constituir uma comunidade juridica, depoe no senti do
de que ela nao e contraria ao direito natural. Na medida em que uma
tal eficacia e condic;:ao da validade do direito positivo, tambem este
argumento conduz, em ultimo termo, a uma identificac;:ao do direito
positivo com 0 direito natural. A mesma identifica<;ao e ainda a
consequencia da tese segundo a qual, perante urn direito positive em
vigor, subsiste sempre a presunc;:ao de que ele corresponde ao direito
natural (3). Ao mesmo resultado se chega quando se afirme 0 principio
do suum cuique como sendo a norma de justi<;a do direito natural (4).
Com efeito, este principio - conforme se mostrou - apenas e aplicavel
sob a condi<;ao de se pressupor uma ordem juridica positiva - e, na
verdade, qualquer ordem juridica positiva, de tal forma que to do e
qualquer direito positivo pode ser considerado como harmonico com
este principio.
f) A questao de saber se um direito positivo no seu todo ou uma
determinada norma deste direito corresponde ao direito natural ou 0
(') HOBBES, De Cive, cap. XIV, sec. 10: E impossivel «que qualquer lei civil Ii. e,
positivaJ que nao tenda a uma reprova<;ao por parte da Divindade ... seja contra a lei da
natureza»; e LEVIATHAN,Parte II, cap. XXVI:«A lei da natureza e a lei civil [i. e, 0 direito
natural eo direito positivo) contem-se uma ii outra e tern a mesma extensao ... A lei da
natureza ... e uma parte da lei civil em todos os Estados do mundo. Reciprocamente,
portanto, a lei civil e uma parte dos ditames da natureza ... todo 0 subdito do Estado
concordou em obedecer a lei civil... e, portanto, a obediencia ii lei civil e tambem parte
da lei da natureza». Cfr. tambem 0 meu estudo «The Natural Law-Doctrine before the
Tribunal of Science», publicado no meu trabalho: What is Justice?, pp. 144 e ss.
(2) Sic PUFENDORF;cfr. What is Justice?, pp. 145 e S5.
(3) Sic PUFENDORF.: cfr. op. cit., p. 137.
(4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, 1I-1I, 58, Art. 11; relativamente a
PUFENDORF,cfr. «The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science», op. cit.,
pp. 147 e ss.
ClClntradlze uma questao de interpreta<;:ao do direito positivo. A decisao
dll questAo de saber se urn direito positivo ou uma sua determinada
norma deve ser considerada como valida ou nula por motive do seu
confrunto com 0 direito natural cabe, por consequencia, aquela pessoa
qUI ~ competente para fazer uma interpreta<;:ao autentica do direito
pOlltlvo. Ora competencia para tanto podera te-la qualquer pessoa
lubmetida ao direito positivo; mas a interpreta<;:ao tambem pode ser
r~lIervrtda a propria autoridade que estabelece ou poe 0 mesmo direito
pONltivo. Se se veri fica a primeira hipotese, corre-se 0 risco de uma
C:()Inpleta anarquia. No caso de se verificar a segunda, a decisao no
1H'lltldode que 0 direito positivo contradiz 0 direito natural esta pratica-
mente fora de causa ou, pelo menos, a sua possibilidade fica reduzida
n urn minima.
Ora os jusnaturalistas revelam pronunciada tendencia para reservar
1\ autoridade criadora do direito positivo a interpreta<;:ao deste mesmo
dlreito (I). Por vezes ensina-se, na verdade, que deve recusar-se obedien-
da a urn direito que seja contrario ao direito natural, mas esta exigencia
e substancialmente limitada, na medida em que nio e considerada como
vinculante qlJ.ando a recusa da obediencia vai ligado esdindalo ou
perigo (2). Nesta orienta<;:ao se situa tambem a atitude de repudio que
os jusnaturalistas em geral assurriem perante 0 chamado direito de
resistencia (3).
Finalmente, deve referir-se a doutrina que pro cur a garantir a validade
do direito positivo perante urn direito natural em contradi<;:ao com ele
reduzindo a fun<;:aodeste ultimo a de uma simples «ideia critico-nor-
mativa» (4). 0 direito natural, trazido ao confronto com 0 direito posi-
tivo, poderia na verdade servir de medida ou criterio de aprecia<;:aopara
o efeito de decidir se este direitof justo ou injusto, mas nao poderia par
em questao a sua validade.
. Do exposto restilta que a doutrina do direito natural, que, de
conformidade com a sua mesma ideia, tern de recusar toda a validade
ao direito positivo enquanto tal - na sua efectiva apresenta<;:ao refor<;:ou
substancial e plenamente a autoridade deste mesmo direito.
IMPROCEDE AINDA A JUSTIFICAyAo DA DOUTRINA JUSNATURALlSTA COM BASE
EM QUE EXISTE 0 PROBLEMA DA JUSTIyA (ABSOLUTA). - SIGNIFICADO MORAL
DO POSITIVISMO RELATIVISTA
(1) Sic HOBBES e PUFENDORF, cfr. op. cit. pp. 146 e ss. TOMAs DE AQUINO, Summa
theologica, HI, 96, Art. 6.°; 11·11, 60, Art. 6.°.
(') Sic TOMAS DEAQUINO, Summa theologica, II-II, 1°4, Art. 6.°, cfr. tambem: HI, 96,
Art. 4.°; II-II, 12, Art. 2."-
(3) Cfr. «The Natural-Law Doctrine before The Tribunal of Science», op. cit., pp. 148
51. Por vezes acredita-se em que a doutrina do direito natural, que
tenta resolver 0 problema da justi<;:aabsoluta, pode ser justificada pelo
facto de tal problema existir e de 0 positivismo juridico relativista nao
ter aptidao para 0 resolver (1).
Nao deve negar-se que existe 0 problema da justi<;:a absoluta no
sentido de que os homens tem e provavelmente sempre terao a neces-
sidade de justificar a sua conduta como absolutamente boa, absoluta-
mente justa; e tambem se nao recusara que 0 positivismo juridico
relativista nao pode fornecer uma tal justificayao. Porem, do facto de que
uma necessidade existe, nao pode concluir-se que tal necessidade pode
ser satisfeita pel a via do conhecimento racional - que 0 problema pode
ser resolvido por esta via. Antes, a ciencia pode mostrar que ele nao
pode ser resolvido desse modo, porque nao ha nem pode haver justi<;:a
absoluta para urn conhecimento racional; que se trata de urn problema
insoluvel para 0 conhecimento humano - problema esse que, portanto,
deve ser eliminado do dominio deste conhecimento. A tarefa do
conhecimento cientifico nao consiste apenas em responder as perguntas
que Ihe dirigimos mas tambem em ensinar-nos quais as perguntas que
Ihe podemos dirigir com sentido.
o afastamento do positivismo juridico e 0 regresso a doutrina do
direito natural tambem nao podem ser justificados pelo facto de aquele,
ao contrario deste, nos nao fornecer quaisquer criterios para a aprecia-
(4) E esta a doutrina jusnaturalista dos Reformadores segundo a interpreta<;:ao feita
pelo te6logo protestante EMIL BRUNNER, Gerechtigkeit, eine Lehre von den Grundgesetzen
der Cesellschaftsordnung, 1943, p. 110. Cfr. °meu trabalho: «Die Idee der Gerechtigkeit
nach den Lehren der christlichen Thelogie», Studia Philosophica. Jahrbuch der
Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft, vol. XIII, 1953, p. 199·
<;:aoou valora<;:aodo direito positivo e, portanto, nos deixar sem recurso
quando se apresenta a questao detisiva de saber se uma ordem jUrfc
dica positiva deve ser mantida, reformada ou afastada pela forc;a (1).
Enquanto tea ria relativista dos valores, tambem a positivismo fornece
criterios para a aprecia<;:aoou valora<;:aodo direito positivo na configu-
ra<;:aoque ele, em cada caso, apresenta (2). Apenas sucede que estes
criterios tern urn caracter relativo:
A circunstancia de que este relativismo nos «deixa em apuros»
significa que ele nos obriga a to mar consciencia de que a decisao da
questao nos pertence, porque a decisao da questao de saber a que e justa
e 0 que e injusto depende da escolha da norma de justi<;:a que n6s
tomamos para base do nosso juizo de valor e, par isso, pode receber
respostas muito divers as; significa que esta op<;:aoapenas pode ser
feita par n6s pr6prios, par cada urn de n6s, que nenhum outro - nem
Deus, nem a natureza, nem ainda a razao como autoridade objectiva -
a pode fazer par n6s. E este a verdadeiro sentido da autonomia da
moral.
Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que
nao querem tamar sobresi esta responsabilidade, que desejam alijar a
escolha pondo-a a cargo de Deus ..da natureza ou da razao. Em van se
voltam para a direito natural. Na verdade, quando se trata de efectuar
tal escolha au op<;:ao,as diferentes doutrinas do direito natural dao
respostas tao variadas e divergentes como a positivismo relativista. Elas
nao poupam 0 individuo, nao a libertam da responsabilidade da escolha.
Porem, cad a uma destas doutrinas jusnaturalistas da ao individuo a
ilusao de que a norma de justi<;:aque ele escolhe ou pela qual opta
provem de Deus, da natureza ouda razao, pelo que e dot ada devalidade
absoluta, excluindo a passive! validade de uma outra norma de justi<;:a
que se Ihe oponha au a contradiga - e, por esta ilusao, muitos fazem um
total sacrificium intellectus.
FUNDAMENTA<;:Ao DA VALIDADE DO DIREITO ·posiTIVO SEGUNDO A DOUTRINA
TUSNATURALISTA E SEGUNDO A TEORIA PURA DO DIREITO
52. Tem-se oposto a teoria juridica positivista da Teoria Pura do
Direito que ela pr6pria apenas e uma teoria jusnaturalista, pais que ve
o fundamento de validade do direito positivo na par ela chamada norma
fundamental, au seja, afinal, numa norma que se situa ela pr6pria fora
do direito positivo (1).
E verdade que a norma fundamental nao e uma norma do direito
positivo, isto e, de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta atraves
da legisla<;:aoau do costume. Este e, porem, a unico ponto em que existe
uma certa semelhan<;:a entre a teoria da norma fundamental e a do
jusnaturalismo. Em todos os outros pontos as duas teorias estao em
diametral oposi<;:aouma a outra.
A tea ria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do
direito positivo, quer dizer, se e por que uma ordem juridica positiva
vale, e da a esta pergunta uma res posta categ6rica, isto e, absoluta
(incondicional), ja afirmando que ela vale porque a seu conteudo corres-
ponde ao conteudo do direito natural e, par isso, e justo, ja afirmando
que ela nao vale, porque a seu conteudo contradiz a conteudo do direito
natural. 0 fundamento de validade do direito positivo e essencialmente
vinculado ao seu conteudo. 0 direito positivo e valido porque tem um
determinado conteudo e, par isso mesmo, e justo; nao e valida porque
tem a conteudo oposto e, por isso mesmo, e injusto. Nesta determina<;:ao
do conteudo do direito positivo atraves do direito natural, situado para
alem do direito positivo, reside a essencial fun<;:aodesse mesmo direito
natural.
Tambem a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de
validade de uma ordem juridica positiva, isto e, de uma ordem coactiva
criada pela via legislativa au consuetudinaria e globalmente eficaz.
Porem, nao da a esta pergunta uma resposta categ6rica, isto e, incondi-
cionada, mas tao-s6 uma res posta hipotetica, isto e, condicionada. Ela
(') efr. D'ENTREVES, op. cit., pp. 95 e ss.
(2) Sobre a questao de saber em que sentido isso e possivel, cfr. supra, pp. 3 e ss.
(') D'ENTREVES, op. eit., p. 108, opina que a norma fundamental de Kelsen «nada
mais e senao uma proposi<,:ao de direito natural», pois que atraves dela se vem a
reeonhecer «que 0 criterio ultimo da validade do direito se situa para alem do mesmo
direito».





























I~~ 153 :~
• i~
• I~
i(
• II iii
.~ __ iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:;:::::::;:::::=================================:;;"====::::::~
ell",:St' ('ollsideramos 0 direito positivo como valido, entaopressupomos
1\ 1I01/IIiIsegundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a
11IlflU'iliiI'Onstitui<;:aohist6rica em conformidadecom a qual foi criada
1\ onlr'lll jllridica positiva. Esta norma e designada pela Teoria Pura do
I)11l'ilo como norma fundamental. Nao e uma norma estabelecida
IIIIUV{'Sdo acto de vontade de uma autoridade jurfdica, isto e, uma
110111111 positiva, mas uma norma pressuposta pelo pensamento juridico.
1\ 1'11111 1"'('SslIposi<;:aoe a condi<;:ao sob a qual uma ordem de coac<;:ao
1'lllIdll Pl'lil via legislativa ou consuetudinaria e globalmente eficaz e
l'll/l.~id(·rill,lacomo valida - como objectivamente valida.
A lIorllla fundamental determina tao-s6 0 fundamenta de validade,
111100 ('oil/elida de validade do direito positivo. Este fundamento de
Vlllldudl' (. completamente independente do conteudo de validade.
A 1I011l1i1 fundamental abandona a determina<;:ao do conteudo do direito
pllNllivo no processo, determinado pela constitui<;:ao, da cria<;:aopositiva
elo dlrl'ilo. A determina<;:ao do conteudo do direito positivo e fun<;:ao
1I111{1rllhiae pr6pria deste mesmo direito. A questao de saber se 0
COlIlI'lldojuridico definido atraves do processo de direito positivo e justo
011llljllslo nada importa para a sua validade.
1\ lIorma fundamental de uma ordem jurfdica positiva nao e de
'Wlllil nlguma uma norma de justi<;:a.Par isso, 0 direito positivo, isto e,
II/Il1I ordmn coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinaria e
j(lollllJlIlPnte eficaz, nunca pode estar em contradi<;:ao com a sua norma
IUlldullwntal, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em
I'olllradi~'[w com 0 direito natural, que se apresenta com a pretensao de
NN II din'ito justo.
1'01' consequencia, a norma fundamental da Teoria Pura do Direito
11110pode ser - como 0 direito natural - urn criterio de aprecia<;:ao do
dll'l'ito positivo e tambem nao pode, consequentemente, ter a fun<;:ao
lilli' ilO direito natural cumpre exercer em face do mesmo direito
posHivo e em razao da qual a teoria jusnaturalista e contraposta a teoria
do dil'eito positivo: a fun<;:aoetico-polftica de justifica<;:ao. Com efeito, 0
dln'ilo positivo ou, mais exactamente, a sua estatuic;ao, apenas pode ser
/IINlificado atraves de uma norma au ordem normativa com a qual ele
1)(INSan[w s6 estar de acordo como tambem em desacordo.
1\ teoria do direito natural e uma teoria jurfdica dualista, pois,
N('I-\'Ulldo ela, ao lado do direito positivo ha urn direito natural. A Teoria
Pura do Direito, porem, e uma teoria juridica monista. Segundo ela, s6
existe um direito: a direito positivo. A norma fundamental definida pela
TeoriaPura do Direito nao e um direitodiferente do direito positivo: ela
apenas e 0 seu fundamento de validade, a condic;ao 16gico-tran~cen-
dental da sua validade (') e, como tal, nao tern qualquer caracter
etico-polftico, mas apenas urn caracter teoretico-gnoseoI6gico.
(') D'ENTREVES, op. cit., p. 1°7, observa: «...hit, e tern de haver, urn ponto no qual a
norma fundamental... e convertida num facto»; ela «apenas pode ter um sent1do para
o jurista ... na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos». Esta
nao e uma descri<;:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a
teoria da norma fundamental. A norma fundamental nao e de forma alguma trans for-
mada em facto. Urn facto nao pode ser 0 fundarnento de validade de uma ordern
normativa. A norma fundamental refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e
globalmente eficaz. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento de validade.
1. NOyao de justiya 4 I
3. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas 4:l
4. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. Validade da norma
positiva e norma de justiya 44
5. A norma e 0 conceito 4/1
6. Silogismo normativo e silogismo teoretico 49
7. Concludencia normol6gica e fundamentay3.o da validade 50
8. Tarefa da ciencia per ante as normas de justiya 'i 1
9. Tipos de normas de justiya '):l
10. A f6rmula do «suum cuique» .53
11. A regra de oiro .54
12. 0 imperativo categ6rico de Kant ')6
13. Outra f6rmula vazia de conteudo 63
14. 0 costume como constitutivo do valor justiya 6]
15. 0 meio termo aristotelico 64
16. 0 principio retributivo como principio de justiya 66
17. 0 principio da equivalencia entre presta<;3.o e contraprestayao
como principio de justiya 7
1
18. Proporcionalidade entre prestayao e contraprestayao e c6mputo
do salario F·
19. Analise do principio de justiya comunista formulado por Marx 74
20. 0 preceito do amor do pr6ximo 7
8
22. A ideia de liberdade como fundamento da justiya 81
23. 0 «contrato social» eo ideal de justiya da democracia liberal 83
24 Justiya e igualdade. A igualdade como consequencia 16gica da
generalidade da norma 84
25. A Ideia de Justiya em Platao 94
26. Justiya e amor de Deus: a Justiya divina 9
6
27. Justiya e felicidade 9
8

TRADU<;AO JOAo BAPTISTA

E PREFAcIO MACHADO

EDITOR LlVRt\RIA ALI'v!EDINA - COIMBRA

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Translated with friendly authorisation of the Verlag Osterreich GmbH and the Hans-Kelsen-Institute in Viena

1- No presente volume - que corresponde ao «Apendice» da 2.G edir;ao alema, de 1960, da «Teoria Pura do Direito» - KELSEN analisa com a sua habitual16gica cortante a nor;ao de Justir;a e a doutrina do Direito Natural. Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» nao implica o repudio de uma axiologia juridica e, designadamente, de uma doutrina jusnaturalista. Ha, pOrf?m, um ponto de partida comum aquela «Teoria» e a posir;ao assumida par KeLSEN, no presente trabalho, em relar;ao a toda e qualquer axiologia juridica. Esse ponto de partida comum e a conceito positivista de «ciencia» e 0 preconceito, igualmente positivista, de que se reconduz a um destes dais tipos: a todo e qualquer conhecimento conhecimento empirico das ciencias naturais e 0 conhecimento das cierz e a l6gica). Vale ainda cias formais hipotetico-dedutivas (a matematica dizer, com RECASENS, que «0 agnosticismo axiol6gico de KELSEN e... uma reelaborar;ao positivante do kantismo». Num primeiro momenta, a positivismo havia conduzido a conclusao de que a «autentica» ciencia juridica era a sociologia do Direito, po is s6 esta se legitimava como ciencia na medida em que apenas ela se baseava em factos (faetos sociol6gicos) empiricamente verificaveis. A tradicional mente chamada ciencia juridica mais nao seria do que uma simples tecnica jurisprudencial au uma tea ria desta tecnica. Contra esta atitude reagiu KELSEN. Impoe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente a ciencia do Direito, como ciencia de normas, face a sociologia e (1 psicologia do Direito, como ciencias de factos. Como ciencia normativa, a ciencia juridica nao se ocuparia nem dos factos que poem as normas nem da eficacia das mesmas normas, mas das pr6prias normas, isto (>, dos conteudos de sentido dos factos que as produzem e das conexoes entre esses conteudos. Mas, se a ciencia juridica nao pode ser uma ciencia de factos, uma ciencia empirica, entao s6 podera ser uma ciencia formal hipotetico-dedutiva. Tal a conclusao forr;ada da concepr;ao positivista a que KELSEN se mantem rigorosamente fiel.

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De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociologico e os da chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e psicol6gicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua eficacia, senao pressupor, em ultimo termo, a validade da norma au normas (I'Je preveem esses factos e fundam a validade das normas consideradas? [)(mde procede que, metodologieamente, ha que partir das normas, 56 ('SlllS podem fazer com que alga seja juridica, 56 uma norma pode fundar (I validade de outra, Todo 0 pensamento juridico-positivo, quer disso 1/'lIlw consciencia quer nao, parte de uma norma que considera como valida. E e esta cansciencia dos proprios pressupostos que a «Tearia I'ura do Direito» vem trazer ao positivismo juridico, Por isso e que a ,)().~ilivismokelseniano nos e tambem apresentado como um «positivismo ('f'llic:u». () sistema da «Teoria Pura do Direito» e um sistema hipotetico-dedu1iV(lno sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para fJoc1ersequer ser possivel uma considerw;ao cientifica (isto e, como veremos, logico-objectivante) do Direito. Tal pressuposir;:ao e condir;:ao /I(~cessaria para que possamos submeter 0 Direito a perspectiva cienIi/lea -. isto e, para que 0 possamos descrever atraves de proposir;:oes ('xactas que se combinam num sistema unitario e SaDsusceptiveis de um cOrltrollogico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma cansiderar;:ao teleoM,qica- mas nao uma considerar;:ao logica-objectivante, cientifica, Observemos desde ja que, posto assim a problema, a «Teoria Pura do IJireito», e irrefutavel - nas suas grandes linhas, pelo menos, Dutra (/uestdo sera a de saber se este modo de cansiderar;:ao, esta perspectiva 16gico-objectivante, nao deixa escapar certos aspectos relevantes do jurfdico que 56 numa outra perspectiva se discernem, 2 - Pode dizer-se que 0 colossal esforr;:ode KELSEN, rouxe ao pensat mento juridico uma clarifiear;ao tal que e possivel hoje determinar com rigorosa precisao ate onde pode ir a cOl1siderar;aologico-objectivante e quais os pontos de vista e os juizos que esta perspectiva ja nao acolhe nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolur;ao hist6rica do pensamento juridico, 0 momenta em que se poe a descoberto a exacta linha de fronteira entre a esfera logico-objectivante e a teleo16gica - assim como aquele em que se nos revelam 0 significado e 0 aleance exactos do positivismo juridico.

0 Depois de KELSEN, problema que se poe ao pensamento juridico e 0 mesmo que enfrenta 0 pensamento humano em geral ap6s ter sido levada as suas ultimas consequencias a corrente nominalista que informou 0 espirito de toda a epoea moderna: ate que ponto po de 0 homem firmar os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento logico_objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces-

Se e certo - muitos 0 afirmam - que a «crise» do Renascimento na cultura europeia deve ser havida como 0 antecedente remota da moderna teoria dos valores, e tambem certo que 0 germe e agente principal dessa crise de pensamento foi a nominalismo, 0 qual conduziria, por necessidade propria, a uma separar;ao entre 0 conhecer e 0 agir, entre a filosofia teoretica e a pratiea, A questao - como KANTveio a mostrar mais tarde - era a de saber que modo de acesso - se e que algum - nos permitiria este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria 0 plano etico-existencia[, A experiencia representada pelo sistema filosofico de LOCKE mostrou claramente que a perspectiva nominalista nao poderia ser aplicada aos dominios da filosofia pratiea, sob pena de contradir;oes insanaveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos, partindo atomisticamente das partieulas isoladas pela analise ou dos individuos, 56 atraves de uma infidelidade ao esquema, isto e saltando fora do proprio sistema e operando uma mudanr;a radical de perspectiva se podera lograr a visualizar;ao da unidade capaz de transcender as partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real (objectivo) se podera vislumbrar num todo complexo alem das per;:asque entraram na sua montagem, A 16gica consequencia da perspectiva nominalista haveria de ser 0 cepticismo de de HUME,Sao conhecidas as frases com que este filosofo, em An Enquiry Concerning Human Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafisica e que tao fundamente haveriam de impressionar KANT: «Tomemos qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafisica academica, por exemplo, e perguntemos: contem ele qualquer discurso abstracto relativo a quantidade ou ao numero? Nao. Contem qualquer discurso experimental re/ativo a factos reais ou a existencia? Nao, Lancemo-lo entao as chamas, po is nada mais po de conter senao sofismas e confusao», Surge entao Kant que vai separar as aguas, que vai decantar as substCincias de dois tipos de pensamento que ate ai impuramente se

sitas moralis.

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atraves de um sistema de proposi~oes empiricas. a separa~ao entre a filosofia teoretica e a pratica.s6 ha verdades empiricas e verdades de defini~ao. no terreno do positivismo juridico. Haveria uma razao teoretica e uma razao pratica. Bem acertada nos parece a afirma~ao de tMILEBREHIER segundo a qual.com efeito.entre 0 ser e 0 dever-ser.e produto de uma mentalidade prel6gica. empreendeu uma vez mais superar 0 velho complexo de inferioridade da ciencia juridica. da proposi~{jo fundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz Grundnorm. De KANTaproveitou 0 positivismo a L6gica Transcendental da Critica da Razao Pura. limitando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es «de validade» as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal. mas rejeitou a Critica da Razao Pnitica e as suas doutrinas eticas. toda e qualquer ciencia s6 podera ser constituida atraves de um sistema coerente de proposi~oes empiricas ou analiticas . ~ssim constituida. s6 tem sentido os juizos sinteticos a posteriori (juizos empiricos) e os juizos analiticos. Conhece-se a resposta. Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face da sociologia e da politica do Direito. Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos. politico~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -.haja vista ao que se tem pass ado nos congressos de filosofia. que se caracteriza por fazer abstrac~ao do bstrato sociol6gico do Direito .Qual a posi~ao da dogmatica juridical Entre 0 normativismo kelseniano e 0 sociologismo. se veio a traduzir a em afirmar uma especifica ciencia do Direito como um sistema de proposi~oes analiticas decorrentes de um axioma fundamental. designadamente no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as filosofias do ser. a Grundnorm. e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados (isto e. Para a concep~ao positivista. portanto. KELSEN.tal como se albergava ja nos pr6dromos do espirito modemo . nao nega a legitimidade do problema axiologico. Aplicado este ponto de vista ao dominio do Direito. por isso mesmo. afinal. 5abemos qual foi a replica de KELSEN. as eten j' . assiste-se a tentativa de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafisica) destes problemas.radicou-se e tomou-se um lugar comum. e flxando-lhe um metodo especiflco: o metodo normol6gico.uma ciencia expressa. entre a teoria do conhecimento como fundamenta~ao da ciencia e a etica como questao sobre as normas da recta conduta . sendo um positivismo autoconsciente. Desde KANT.misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de ideias anteriores . '" conexoes «de validade» entre elas. cada qual com 0 seu campo de actua~ao pr6prio.e vai. a validade a que a teoria kelseniana se refere nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao operacional). tl(+ico determinando-lhe um objecto: as normas juridicas e . «cientifico»? . consciente dos seus pr6prios fundamentos e limites. Logo. em ultimo termo. pois.a que se tem chamado 16gico -. 56 que este positivismo . ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos a partir de alguns axiomas fundamentais. fixar-lhes os respectivos limites. entre 0 conhecer e 0 agir . alem dos puramente formais. entre uma ciencia analitica e uma ciencia empirica do Direito nao havera lugar para um conhecimento juridico objectivamente contro[Qvel. Toda e qualquer proposi~ao de outro tipo nao tem sentido . Na actualidade. uma sociologia do Direito. 3 . mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento cientifico. a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientificidade.se pas a questao de saber como e possivel o valor da moral. ssim como sabemos que ela. utilizan~o 0 ~nstrume~to da 16gicaformal. 0 problema do ser e do valor aguardava uma solu~ao e que esta . desde come~os do seculo XVIII. de uma metafisica. uma validade formal que decorre. ao mesmo tempo. e isto explica que 0 actual momento filos6fico europeu seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre e um dialogo . Deixar que outros criterios. todo o conhecimento valido. defrontando 0 cepticismo de HUME. assim como todos os juizos de valor.se iniciou com 0 kantismo que. insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axiomatica). informem 0 processo mental do jurista e cair no «sincretismo metodol6gico» da jurisprudencia tradicional que. Por isso mesmo. fundar 0 seu caracter .dos conteudos etico-juridicos. nao satisfaz aos requisitos da cientificidade. nao admira que 0 resultado fosse a tentativa de construir a ciencia juridica como ciencia de factos sociais .

verificando a necessidade de uma terceira forma de conhecimento ou «ciencia» do Direito. tambem para ele. a dogmo.lido. prt'ttmde-se indagar. a dogmo. e uma considerar. para olhar apenas ao surgir <<necesso. esses fins e conteudos constituem justamente 0 objecto da sua principal preocupar.0 fenomeno juridico. abstrai do acto de invenr. transforma-se.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva l6gico-objectivante.ou. Logo. toda a «estrutura» de que 0 espirito (como suppositum cognoscens) toma consciencia pode exprimir-se.s chamo. tudo 0 que nas operar. a prova da «cientificidade» de outros modos pnu{veis de conhecimento alem do das ciencias exactas . enquanto aquele se the dirige interrogativamente . mas fem tambem por tarefa . pois. 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhecimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO. primeiramente.oes menta is do suppositum cognoscens. numa «estrutura».- e 4 . intercalaremos um parentesis explicativo.ao das estruturas.ao as situar.em termos de intenr.oes:uma considerar.ao tin COrlceitode «ciencia» em que ele se funda.e pode .ao» do espirito.~ lItis das normas e dos conteudos etico-politicos destas.ticajuridica. alem da «Teoria Pura do Direito» e do . pelo outro. nao pode de forma alguma abstrair rJ(j. Mas 0 seu conceito e eminentemente relativo: por um lado.leituras radicalmente opostas do desenvolvimento cultural. Estrutura e toda a organizw. para nao considerar senao 0 encadeamento das produr. sob a forma de dogmo.ao sobre urn ordellamento juridico concreto. Isto nos permite reconduzir a um denominador co mum 0 positivismo sociologico e 0 positivismo l6gico de KELSEN: tanto um como outro apenas visam 0 Direito no seu aspecto «estrutural».ao deste ponto de vista exigiro.como diz BOIREL .•ocio[ogismo juridico. atenta a sua missao. possivel um conhecimento juridico objectivamente vo. Fo.Hno/.oes concretas da vida. e que se pora a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0 qualificativo de «cientifico».tica tradicional mais nao poden] "" do que uma arte ou tecnica sem valor cientifico. A segunda procura perscrutar as proprias intencionalidades espirituais que estdo na genese das mesmas estruturas culturais-historicas e nao visa estas senao enquanto etas sao interrogadas pelo espirito. que nos vai permitir aclarar 0 sentido daquilo que chamamos a «perspectiva 16gico-objectivante».logo aberto do espirito (das intencionalidades espirituais) com as estruturas. Nesta segunda perspectival 0 processo cultural aparece-nos como um dio. problematizando-a .-lo-emos com base em duas ordens de considerar. A refutar. Mas esta. como todo 0 fen6meno culturat e susceptivel de duas leituras: uma leitura «estruturaljormal» (sociologico-estrutural e l6gico-estrutural) e uma leitura «dinamologico-intencional».ao. como para os 'Clquazesda escola sociol6gica.ao de ordem geral . seja. agente da cultura. para ver apenas a articular.oes espirituais. mantendo aquele 0 seu papel de agente da hist6ria.oes do espirito por transformar. . Quando se pergunta se.ao ligada mais de perto a pro. no seu aspeeto de «dado». se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com uma sociologia do Direito. funciona como «dado». para estoutra intencionalidade.oes de «estrutura» e «operar. 56 depois de termos dado a esta questdo uma resposta negativa. para alem do normativismo e do socioloUi. isto e. Mas. E «estrutura» tudo 0 que resiste e serve de apoio.ao» que motiva . Intentaremos mostrar que a «ciencia» do Direito.tica juridica.oes sucessivas. visto a leitura estrutural corresponder ao que atro.ao pratica das normas em ordem a sua aplicar.S evidente que.ao com que deve . e. Pelo contrdrio. a pr6pria «operar. Donde procede que.Antes do mais. da viabilidade cientifica da tradicional rJogma. se passa a ser visada por uma intencionalidade operat6ria do mesmo espirito. tanto uma estrutura real como uma estrutura simplesmente formal (logica).oes ou mesmo operar.e principalmente . Ela nao se ocupa tao-s6 das conexoes l6gicas tmtre os conceitos e das conexoes «de validade» entre as normas.a necessidade que 0 Espirito e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -. Por outras palavras: trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia.isto e. para KELSEN. corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico.dilucidar a significar.ao que promove 0 movimento cultural-hist6rico.ou a refutar.contar a actividade operat6ria do espirito. pois. Por estrutura entenderemos aqui. nao pode haver qualquer outra forma de conhecimel1to «cientifico» do Direito. A primeira coloca entre parentesis a actividade espiritual do homem.tica juridica. 5 . que faz incidir a sua visualizar.rio» de uma estrutura a partir de outra . Ora e esta interconvertibilidade das nor.

Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente . antes de mais.e a factos de conduta. em «dados!>.ada toda ela a realizat.oes e conteudos espirituais . au seja.ao sabre a momenta em que se opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent. IV. depois de definidas e transformadas em «estruturas» fixas. a aplicat.quando a jurisprudencia.quando a jurisprudencia visa realizar uma intencionalidade espiritual. nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito . nao pode prefixar um esquema de actuat. como seu termo perficiente. A segunda.mas perspectiva logico-objectivante. isto e.ao mesmo. 7 . 19).ao assaz dificil. Par outro lado. de promotor do processo cultural-historico. dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em descortinar a norma valida para a caso concreto. isto e. ja que aquela perspectiva. mas tem de consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt.ao geral de positivismo como aquela doutrina que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em qualquer especie de conhecimento.oes espirituais. a jurfdico perde 0 seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais .e nao conhecer a «direito realizado». poderemos.nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da historia. a jurisprudencia nao pode bastar-se com a «{eitura» estrutural do Direito.Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante.6es espirituais entre parentesis. Surge.a que representaria uma alienac. 6 . porque relativa a factos e a conexoes causais entre factos .Este conceito feliz logo nos recorda que.em mero desenho de encaixe estrutural. moldar a hist6ria.:ao do espirito. A primeira. um dever-ser. portanto. em realizar «concretamente» a Direito. par definit.oes hist6ricas concretas.De outro modo. obriga-nos a ter sempre presente a intencionalidade operante. pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico.au conhecer e realizar a Direito . partir de uma not. um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres. faz incidir a sua visualizat. intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele . Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la como «dado» au estrutura apenas. Ora.ao do Direito a realidade dos factos do processo historico . pelo que pretende conhecer a Direito para a realizar . Par conseguinte. a de saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite apreender todas as dimensoes do juridico. a Direito nao se realiza au cumpre em normas.factos informados par uma intencionalidade humana. as resultados nao seriam os pretendidos. ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em termos de nao por aquelas intent. vie sse a engendrar .oes espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordenamenta jurfdico.num processo de curso imprevisfvel.realizar uma certa «mundividencia» . nos inculca uma resposta negativa. arrastado como qualquer outro evento pelo fluxo dos aconteceres.sem se deixar transformar em <1acto»inerte.oes da vida historica. Ele quer. Quer isto dizer: a natureza do Direito. a seu sentido modelador da vida (cfr. em faze-lo «operar» sabre as situat. de formulat. com «prudencia») a passagem de uma intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico._. uma vez que ele pretende dirigir 0 curso dos aconteceres. em combinat.as intent. consequentemente. como intencionalidade operatoria. pais. isto e. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa organizar (estrategicamente. com a perspectiva 16gico-objectivante . porque vai enderet. Logo uma primeira considerarao. A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: «Recht ist Geist sich wirklich machend!>. como conteudo espiritual. 0 problema e.ao com tal esquema rigido.Como ja atras dissemos.aOno processo historico das intent. se nao pode deixar de atentar neste aspecto dindmico da insert.ao. para definir a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia.ao aos casos da vida. e. pelo menos proviso riamente.ao rigido. mas aqueles que porventura a acaso das situat. mas na sua aplicat. . um esvaziamento total do sentido dos esquemas normalivos. porque so se toma possivel ex post facto. tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao satisfazem a missao da jurisprudencia. E que a jurisprudencia dogmatica visa. Ora. como produto do espirito. Valem aqui as argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. transformado em <1acto» au «dado» inerte. sendo assim. infra.ao do Direito.

que e a da sua actualiza~ao como conduta. isto e. Ora esta aproxima~ao dialectica entre hipotese legal e situa~ao de vida II/jo e rigorosamente «controlavel» . a elei~do das normas potencialmente aplicaveis so e possivel por via de referencia a «situa~ao» enquanto submetida aquele processo abstractivo. Na formula do perspicaz jusfil6sofo brasileiro MIGUEL REALE.~ IIIIIiI IIIIiIIII__ IIIIiIIII _ . nao e «coagido». Se a perspicientia nexus exige. Mas 0 certo e que. que Jazemos nossas: «A norma juridica nao pode ser considerada pelo interprete como um modelo definitivo.. dos individuos e dos grupos a que ela se destina». mas antes requerem. na perspectiva de uma praxis.supostos de facto contidos na hipotese legal de uma norma. nao envolve. «seduzido». Toma-se necessario «intercalar» ai uma terceira instancia . nao pode ter sentido senao por via de referencia as normas eventualmente aplicoveis. 0 assensus nao e aqui «necessitado». na verdade. assim. par outro lado. este nivel de formaliza~ao ou este plano de corte. tem de contar com a interven~ao de uma consciencia cognoscente capaz de emergir acima do plano dos factos historicos. ou ()jurista. Com efeito. na falta de vinculo logico absolutamente necessitante. o mesmo e dizer. 0 momenta da normatividade. po is este nao pode ser entendido a partir da estrutura formal mas apenas a partir do sentido social da norma~ao das situa~oes de vida .dado que a propria hipotese legal e ja resultado de valora~oes juridicas.e em primeira linha uma questiio de valora~ao juridica que lIao pode ser exaurientemente decidida com meios de pura logica. dado que 0 seu conceito e fun~ao da intencionalidade normativa do preceito.' •• . ou seja. E 0 mesmo jusJil6soJo aerescenta: «A logica juridicojormal. E. no chamado silogismo normativo.integra~ao esta organizada de molde a fazer com que uma sensibilizada) intua 0 valor juriconsciencia em acto (emocionalmente dico e a sua tradu~ao no caso sub judice. • ~ • • • • • • • • • • • • •• A ~ ~. comportamento do juiz. ctJ/lstituem problemas para a aplica~ao do Direito . e seria absolutamente inacessivel a um intelecto transcendental desincamado.0 juizo logico-normativo nada mais e senao 0 «suporte ideal» da norma juridica.ou nao resulta apenas . se assim e. uma optica do Direito restrita ao aspecto formal das lIormas permite.isto e. Donde procede que a aplica~ao de uma norma a um caso concreto resulta de uma combina~{l0 de subsun~ao logica e integra~ao axiologica na experiencia espiritual vivida do sujeito cognoscente . a perspicientia nexus nao resulta . apreender intencionalidades e conteudos espirituais (supra-historicos) intraduziveis em tamos de estruturas logicas rigorosas. afinat crmstitui-lo em sistema. A necessitas au nexus moralis so e acessivel a uma consciencia em acto. Ora. todavia. a Direito. Ora um problema que logo defronta 0 orgao aplicador do Direito. Significa isto que a «subsun~do» juridica ndo e de forma alguma traduzivel por uma dedu~{lOsilogistica. de abstrac~ao em abstrac~ao.nao permite uma ptusagem do esquema ao tema. neutral desprovida de qualquer qualijicar.• • • • • • • • • • • • •. Sao ainda do mesmo Autor as seguintes palavras. nao permite problematizar certos temas que.•.como bem acentua THEODOR HELLER par meios logicos. que 0 enquadramento da situa~do conereta na hipotese legal. e 0 de reconduzir as situap5es coneretas da vida aos conceitos utilizados pelas normas. precisatriOS de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e progredir. 0 termo medio nao pode ser determinado senao mediante referencia ao sentido (normativo) da norma descrita pela premissa maior . para a sua apreensao e realiza~ao. ate ficarmos reduzidos aos . uma e outra. Na verdade.. e da experiencia espiritual deste.ao juridica. 0 conhecimento do Direito faz apelo a experiencia espiritual vivida. com um eminente filosofo italiano. a participa~ao do todo humano do suppositum cognoscens. se partirmos de uma situa~ao de vida em si. . mas persuadido. justamente por ser uma hipostasia~ao cJwluele. Mas esta perspectiva. uma analise da norma juridica do ponto de vista dapura 16gica deixa necessariamente escapar a que a norma tem de especijicadamente juridico. mas. que «as portas do espirito so abrem par dentro». por forma a fazer equivaler conceito de «verdadeiro» (ou de «valido») e 0 de «formalmente concluivel a partir dos tlxiomas». Sendo assim. por assim dizer. uma integra~ao axiologica. Este processo abstractivo. operando uma integra~ao dos «dados» em presen~a na experiencia espiritual vivida do suppositum cognoscens. axiomatiza-lo de um golpe. a interven~ao de um certo elemento dinamico de um sujeito cognoscente. nem podia envolver. e um modelo sujeito Ii prudencia determinada pelo conjunto das circunstancias Jactico-axiologicas em que se encontra situado 0 administrador au 0 juiz».se bem que obedecendo tambem as leis logicas . na verdade.a instancia da praxis -. porem. Nesta medida. para. do administrador.de uma subsun~do logica e a concludencia do silogismo nao e imposta com a vis ° necessitante da evidencia plena. neste caso.

Ela s6 ter6 autonomia dogmatica na medida em que se entenda que da pr6pria essencia normativa do Direito decorre a necessidade de 0 proteger contra a inteligente «instrumentalizar.a 0 abuso.ao daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experiencia espiritual do suppositum cognoscens .iio que nao a sua pr6pria.oes que a pensamento juridico correntemente utiliza nos mostram a insuficiencia da perspectiva 16gicolormal.a tarefa que enfrenta a ciencia da dogmatica juridica e a de conhecer e aplicar 0 Direito.e de acordo com as considerar. I]).ao operacional» do legislador. etc.ao normativa (0 momenta normatividade) apenas au primariamente na relar.:. e que sera possivel a sua integrar. note-se de passagem. como bem acentua ThEODOR o resultado de valorar. Ao jurista compete continuar essa pesquisa operacional.ao num esquema estrutural.a pr6prilJ formula (norma) que exprime 0 Direito deve ser havida como umu estrutura instrumental do mesmo Direito . Mas nao tera a Direito de sobrepor-se as manipular. como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generalizQl. tomando em conta as variar.ao a situar. e «produtiva») do pensamento juridico. a entendimento desse esquema s6 e possivel como plano de uma «pesquisa operacional» _ como mapa estrategico (cfr.ao da dogmatica juridica e que parece nao ir sem uma integrar.ao 16gica .oar aos seus designios. Claro que. Achada a solur. ordem publica. que se nao extra em por simples dedur. Mas o problema que se poe ao pensamento juridico e justa mente 0 de saber como se processa a pr6pria colheita dos «dados» para a sistematizar. na linguagem juridica. hao-de ter algum sentido express6es como a de fraude a lei. pais. configurado 0 Direito a partir do resultado.oes estrategicas determinadas pelas situar.ao da lei nao fosse produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser continuada pela dogmatica juridica. como «dado» . 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturw. etc.tal como tem de se sobrepor ao aleat6rio do fluxo dos aconteceres do processo hist6rico -.a 0 seu esquema de actuar. Decisiva nao e a questao de saber se uma consequencia juridica e justa au adequada para a hip6tese abstracta a que a norma se refere.ao cientifica responsavel pela construr. seria legitimo encara-Io como objecto au instrumento de uma outra intenr. III.integrar. entao sim. 0 direito (subjectivo) termina onde comer. se quer reservar-se a papel de agente. Uma tal funr. au seja.""""""""""""'. pode valer como justa. sera porque 0 pensamento juridico se organiza segundo moldes inventivos que permitem 0 transito para «conc!usoes». 8 . 1] e 17)· Seria err6neo. etc.ao igualmente abstracta. 0 «projecto» normativo. Logo . que se nao contem analiticamente num esquema 16gico pre-estabelecido. ordenada a uma praxis (cfr. infra. pais. a hip6tese legal nao e propriaHELLER.ao da imagem tecnica do mundo -. Deste ponto de vista. 0 modelo de decisao.Tambem certas nor.oes dos seus destinatarios .e nao como sendo a Direito •• t t 4 •• t • • • • • ~ • • • • •• • • • • • ~ . lacuna. vendo este tal como ele imediatamente se noS apresenta antes de colmatadas as lacunas. que 0 Direito tem de transcender a sua formula.ao esta que.oes concretas da vida. nao ha lacunas. mas a de saber se a sua imputar.oesoperadas par via indutiva.ao reveladora e.ao «linear» (16gico-sistematica) de um esquema estrutural prefixado. a de fraude a lei. Na verdade.ao cientifica ideal do Direito se a tecnica normativa fosse susceptive! de alcanr.ao. Uma vez que 0 legislador enderer. mas. de definidas as hip6teses de fraude a lei ou de abuso do direito."- 4 4 Depreende-se destas palavras que MIGUELREALE opoea 6ptica formalista uma 6ptica operacional.ao entre uma hip6tese abstracta e uma estatuir.. procurar a valorar. 0 lugar de comando? Nor. ja e mente 0 ponto de partida. a este prop6sito. nao tem ele que se erguer para alem do alcance das possiveis manobras combinat6rias dos individuos que «tecnicamente» 0 procuram afeir. abuso do direito.ao a factos humanos imersos num processo hist6rico aleat6rio.oes acima referidas deixarao de ter sentido: a Direito e insusceptivel de fraude. parece ser necessaria nao s6 para a compreensao do «dado» e para a progressao inventiva (i. tem de ser manobrado segundo uma tecnica e uma estrategia (prudencia) pr6prias. Se. infra. Ve-se. se a Direito fosse redutivel a sua estrutura formal.ao» das suas norm as par parte dos destinatarios. se ele fosse adequadamente pensavel independentemente da sua intencionalidade operat6ria.oes juridicas .tal como postularia aquele tipo de visualizar.e 0 resultado de uma «investigar. se a formular. certas e determinadas. num sistema .de onde depois podera ser retirada por via del6gica conclusao.ar uma expressao matematica.oes ja atras feitas . as nor..oes concretas da vida. III.

indispensavel tambem para the conferir 0 cunho da c!ulenticidade cientifica. ele visado como facto (como resultado).ao Jochen Schroder. trazia em germe a imagem tecnica do mundo. tudo depende do conceito que se deva ter de «ciencia». . infra. IlaO tem sentido senao a luz de uma doutrina que distinga 0 Direito da formula que 0 exprime (1. mas apenas neutraliza (como que provisoria e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto. 19)· Tambem aqueles problemas da dogmatica juridica que. que nao tem justificac.para efeitos de aplica{:ao de um outro Direito. como «dado» . antes de tudo. Esta ratio desontologificada procurou KANT «neutraliza-la». ocorre lembrar que um certo Direito pode. ordenados a uma praxis. e 0 legitimo descendente do espirito moderno e irmiio gemeo da visiio tecnica do mundo .ao que 0 reduza a um papel passivo. por vezes. anunciado por NIETZSCHE. na Critica da Razao Pura.mesmo. ao estender-se uma tal visualizai. isolada das suas bases ontol6gicas. Por outro lado. Eis 0 momenta em que surgem as antinomias que hoje dominam a mundo do pensamento. esvaziando de conteudo e de sentido todas as proposic. Mas nao sera que as caracterfsticas par nos atribuidas nos numeros unteriores ao pensamento juridico dogmatico devam excluir justamente o caracter cientifico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda par 10 . porem. do ser e do dever-ser. ]Jor ultimo. IV. relativamente (expediente juridico) so pode incidir sobre tal Direito na medida em que de seja manuseado enquanto Direito . ela conduz sempre a um resultado niilista. frena-la. Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac. a ponto de excluir outras formas de pensamento. 2) como 0 nominalismo do espirito moderno veio a estabelecer um dualismo irredutivel do conhecer e do agir. HUSSON) . A imagem tecnica do mundo torna-se absorvente. como bem nota a um Direito estrangeiro: a adaptac. enquanto regra modeladora do acontecer (cfr. ou melhor. 0 contacto com a realidade pratica. pois que e par definii. que.ao as ciencias do homem. nao se compreende nem tem sell lido uti! uma teoria juridica que nao seja orientada para a dogmatica.GRANGER. 0 conceito corrente de «ciencia» nada mais retem do que os elementos dos fenomen os naturais relevantes para 0 dominio tecnico do mundo. WIENER e tantos outros.Mostrou-se acima (I.ou possa ter sequer aquele minima de seguranc. poem ao vivo a questao do valor dos conceitos juridicos. ao delimitar 0 sell. Ora e justamente 0 que sucede. uma «teoria» que se subtraia a todo 0 control cientifico nao pode oferecer a dogmatica jur{cZica a base gnoseol6gica necessaria para que esta possa ser havida como ciencia .ou seja. Par elas se vera.e ja nao naquelas hipoteses em C{IU'. como a do abuso do direito. daquele esquema mecdnicojormal da natureza que possibilita 0 seu dominio cientifico-tecnico.oes. Como acertadamente sublinhou MAX SCHELLER.a e objeclividade que e pressuposto de toda a disciplina do pensamento com lfualquer incidencia util. Sucede. Autores como GEHLEN. pensamento cientifico. a sua capacidade de jogo estrategico. considere as conceitos juridicos como ('onceitos de corte operacional.au seja uma doutrina que.s6 conhecemos bem aquilo de que conseguimos construir um modelo tecnico. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e e bem negativistas que traria a sua conhecido 0 sequito de consequencias investida no dominio das ciencias humanas.ao «agente».ao de dominio tecnico do mundo.pois que the faltaria a sentido da problematicidade da realidade a explorar e a teorizar. a conhecer e a fazer solidarizam-se de tal modo que .Estamos perante 0 seguinte dilema: Par um lado.ao au formalizac.ao. como a Clue adiante (III) sera sufragada. ou da medida em que a realidade juridica pode ser fixada em conceitos. campo de operac. Em tal hip6tese.como nota WIENER .LANDGREBE.ao as exigencias transcendentais e idealistas-racionalistas postas por KELSEN ao metoda cientifico e que a reduc. e 9 . esta na 16gica do exposto clue () «direitojacto» perea a sua faculdade de adaptac.ao conceitual a que sempre recorre 0 pensamento cientifico nao exclui. a lema e: a ciencia fara do homem «maftre et possesseur de la nature» (DESCARTES). que se mantenha isolada desta . Diremos agora que a ratio desse mesmo espirito moderno.oes que sabre as respectivas materias se formulem.oes subsequentes. ser assumido como <1acto».como resultado . a niilismo europeu. do moderno conceito de ciencia da todos eles frisam a inseparabilidade intenc. Este nao suporta a visualizQl.

poe-se com uma premencia aguda 0 problema de reconstruir a unidade perdida das questoes do ser e do dever~ser. a autonomia do Ego transcendental em face do mundo implica um isolamento radical. atingido 0 extremo limite de um beco sem saida. e se estas formas sao aquelas que funcionam como alr. Ora. fundamentalmente de tipo operatorio.0 caracter rematado e fechado de uma sistematica .que 0 nominalismo e 0 racionalismo do espirito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como unica forma do conhecimento valido . exorciza-se de quando em vez 0 dem6nio da tecnica .um significado transitivo. Longede nos mascarar essa mesma realidade. um significado eminentemente transitivo. A sua superar. um conhecimento informado pela intenr. todavia. cientificamente seguro. 0 primeiro passo para uma concepr. 0 primeiro 6bice que nos impede de ligar 0 conhecimento a uma praxis e 0 transcendentalismo kantiano. afinal.a de mira da dominar.oes espirituais que estao na origem da inventiva humana e «cuja unidade viva». certo que nao poderemos alcanr. Tem. 0 unico a priori admissivel e um a priori new estatico .ao. sendo assim. numa conjuntura de crise. Ora como conseguir 0 certo da ciencia sem 0 necessario do seu suporte teoretico-racional? Se a cientificidade do conhecimento cientifico se prende com 0 caracter necessaria e absoluto de determinadas formas a priori. Em ultimo termo. que tem na posse manipuladora do objecto 0 seu termo perficiente. permitindo-nos a sua penetrar. crescendo e multiplicando-se.ao dinamol6gica da ciencia. amea~a 0 pr6prio homem . De resto. e para reintegrar esta forma do conhecer . tambem nao sao formas a priori da razao. Umaforma de conhecer dirigida toda ela a dominar. essas supostas formas necessarias a priori nao tem um caracter absoluto.e nao de os «dominar». nunca se deixa apreender nos quadros . Hoje. Dai que 0 genuino problema posto pelas regras e principios orientadores da conduta humana tenha deixado de ser um problema teoretico (LANDGREBE).e este. se se pretende alcanr.as regras do recto agir. Mas 0 caso e que. «forma 0 Ego transcendental autentico».como a das categorias kantianas . Estas. 0 movimento evolutivo da propria ciencia.ao da experiencia humana. pois. sabre este postulado: porque temos uma estrutura.nao e de exigir pam reconhecer a «via segura da dencia». reivindicando para este a sua emergencia pr6pria. se nao sao achadas Till realidade empirica.ao acabada. 11 . Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza r. por isso. instrument os de acr.ao sabre 0 mundo. mas esquemas operat6rios.ao da res cognita. esse nosso equipamento humano. como cremos. as estruturas conceituais nem mesmo sao esquemas do objecto. Mas se.ar dessas regras normativas e dos ordenamentos positivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de as observar e aplicar .ao de dominio.ao da crise postula uma nova determina~iio do sentido do conhecimento cientifico e filos6fico e das suas relar. sem duvida que nao tem aptidao para apreender obediencialmente . Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou equipamento humano que. essa nossa estrutura. e manipular -. neces sarias e imutaveis. elemento motor e constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele proprio evoluciona e se redefine. ja sera possivel 0 conhecimento cientifico do normativo .na unidade do espirito.oes com 0 agir. pois. do conhecer e do agir. Par outras palavras. e a cientificidade do conhecimento se ha-de aferir antes par um certo modo au metodo de elaborar racionalmente as dados. aspira-se em todo 0 caso a um conhecimento certo.ao e «manipular.para as categorias cientificas. da-se como assente que esse elemento -. propugnador de um a priori estatico. Mas. Daqui resultara um significado novo .ao»? Assim a cremos: a homem esta em contacto operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e.Hoje.sem que seja.ao cientifico-tecnica.essa «abstraq:ao» que 0 homem implantou no mundo e que.mas essencialmente diniimico: constituido pelas intenr.0 transcendentalismo de KANT.nao dominativamente . Mas. esconde-nos a realidade ontol6gica. a superar. impelido pelo estado de necessidade. assenta. a invenr. como acentua LANDGREBE. todavia. representando a nossa maneira de entrar em contacto com a realidade ontologica. por se prenderem com um certo estadio de organizar.ar um conhecimento cientifico do normativo.ao devera constituir. no dizer de EO/REL. porque estamos equipados de uma certa maneira. Aderimos. nos relaciona dinamicamente com ela. dinamico . ao ponto de vista do que alguns chamam um «transcendentalismo aberto». pois.

ligado a uma pr6tiea . mais como operadores estrategicos do que como expliearoes especulativas. desempenha 0 papel.prefix ados de um sistema anterior.preparar um modelo dos fenomenos que plan~flcard mais eficazmente uma prdtiea concertada.Mas.aomental dos dados . como nota 0 mesmo Autor.'Iimesmos . a autenticidade cientifiea das . ele apenas vale como portador de um ponto de vista estrategico. nao de um ideal do conhecimento. nao e tanto um esquema do objecto como antes um meio de acr. ela comera antes par ser condicionada pela sua articular. As suas estruturas surgem directa e imediatamente como factores estrategicos e propoem-se esquematizar um modelo de comportamento cujo desenvolvimento e uma estrategia lograda. na verdade. 7).ao das ciencias natura is e matematieas. Este processo de estruturar. II.pelo que os conceitos surgem. Daqui parece resultar.de um instrumento dialectico de oposir. explicitamente formulada. Mas. Quer is to dizer que. a objectividade dos conceitos .'Iepretende com esta «mediarao cientifica».o do presente seculo. como jd dissemos. pois.Anote-se ainda que. neutralizando a plurissignificatividade da vivencia imediata. pelo que tambem ai . ao passo que.ao maior. em ultima linha .como diz GRANGER . 0 primeiro. capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manipular. a conceito definido vale imediatamente e de per . 13.oes vivenciais imediatas da experiencia vulgar? Com a formalizarao pretende-se: transcender 0 plano do empirismo vulgar. razao por que e mais «rigorosamentell controlavel. Hd diversos pIanos de corte do objecto cientifico e entre e!es importa distinguir. II. 12 .m de obter esquematizaroes que permitam descrever encadeamentos ccmtrolaveis a um certo nivel da experiencia.~·.ao significativas dessa experienda (cia reine Mannigfaltigkeit de que fala KANT). No segundo caso. racional. Se bem que a forma ~e operar do pcmsamento cientifico consista sempre em opor aos dados mformes um processo de estruturarcw. ao voltar costas as significar. a problema classico da «definirao» pode ser encaradQ de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomdtico e na perspectiva de uma praxis.transpor 0 conhecimento dos fenomenos para uma linguagem rigorosa. no primeiro caso.'Ieimpoe. Tendo em mente 0 que atras escrevemos (cfr.ao com 0 resto do sistema (na perspectiva de uma axiomatica geral). E 0 que se procC'. com GRANGER. 0 que signifieara a formalizarao e a sistematizClrclu nQ. em ultimo termo. Mas e de notar que.'Ieencontra mais directamente ligada e condicionada a resultancia do . as reconhece como instrumentos de acr. tambem nas ciencias exactas a proprio control axiomatieo e insuficiente. Mas.as suas estruturas aparecem imediatamente a razao como esquemas do objecto e . como elemento potencializador do saber. as estruturas-conceitos da ciencia tem um cardcter operatorio (ou transitivo). devera dizer-se mesmo que esse movimento . em derradeira andlise. mas .ao. estes dois: 0 «corte formalista» e 0 «corte operacional». E este 0 tipo de formalizar. pois. os epistem610gos . a 1. que a estrutura cientifica.'leujogo estrategico.'Ie f1(W C1utentica como cientifico senao na medida em que e susceptive! de tJIJic'arIuma pratiea. observe-se que qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado as estruturas reveladas pelo outro. 0 que . No primeiro caso. E.m mediante a formalizarao. um control efeetuado a partir de uma praxis.ao cientifica encontra-se. em que ha uma mediar. . o «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciencias humanas) em que a formaliza<.repetimos -. em ultimo termo.ciencia? () o!Jjecto ou fenomeno da experiencia imediata ou vulgar so . como definidor de uma atitude. coroamento de uma «aprendizagem». organizada. E as contradiroes e problemas levantados por esta l uhriyam a cada momento a dialectizar e a refazer 0 sistema.'Ierevela 0 plano da L'CIIIW verdadeiro objecto cientifico depois de abandonado flclesordemllou impureza e indeterminar.ao ao serviro de uma praxis.'Iicomo instrumento de trabalho. a formalizarao. feita segundo um outro plano de corte.'Ietem visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de niveis formais do pensamento cieritifico.ao provis6ria ao «dado Em ultimo termo. Num e noutro caso estd presente opensamento formal. visa construir de um so golpe sistemas abstractos que estuda por . 0 pensamento formal. transpondo-o para um cm/ro plano: 0 da estruturarao cientifiea do fenomeno.'16 uma reflexao teoretica.ao e directamente subordinada a uma perspectiva de acrao. neste segundo caso. desde 0 comer. ao fim e ao cabo. num e noutro caso este desempenha a papel de instrumento dialectico de oposirao provis6ria ao «dado». Sao e!es concebidos e e!aborados no contexto de uma praxis que os poe a prova e exige constantemente a sua revisao.'Ieassim e.

:ao do espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis que historicamente evoluciona. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem uma base coerente e suficiente de dedUl. Axiomatizar e. se bem que ligado a um campo de estrutul'tls previas que 0 «motivam» e em funr. Nao deixa a axiomatiw.1 refutavel a partir dos axiomas. que a pr6pria consciencia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formalizante. a axiomatizar.:ao rigorosa dos eonceitos e cria um vinculo argumentativo univoco. nao foi neutralizado pela formalizar. Desde logo.:ao do qual ele se formula. relativa a um certo momento 01.:aocorreetamente formulada possa ser demons travel 01.aes locais parecem ser ai as (micas eficazes. como factor permanente e vivo da sua dialeetizw. em regra implieito. a concludencia necessitante que.:ao de um campo operat6rio. organiza uma estruturar.aes da experiencia ingelllltl do senso comum e pela neutralizar. De sorte que a tendencia axiomatizante. ja que aquilo que nos poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar. Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao encontra nas ciencias humanas. a mecanicidade do discurso das ciencias exactas. e dai procede tambem uma tal 01. aqui.:ao da praxis.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias. suscilu (/ elaborar. em que a formalizar.(ltJ . combinatorio.:ao alterna eonstantemente com 0 recurso. aberto. acesso a um conhecimento activo e combi natorio pela eliminar. Primo conspectu.:ao explicita cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica vulgar e imediata a uma pratica mediata.:aes ou cll' oposir. da-se conta da sua insuficiencia e de que a realidade the escapara se aquela axionuitiea se nao define por forma adequada a novas estruturas e problematicas.entre as quais se situa a jurisprudencia -.:ao do fenomeno e a axiomatizar. Nas eiencias humanas a axiomatizar. afasta toda a participar.formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0 «suposto cognoscente» intervem dinamicamente.iw explicita de variar. pois.aesinformes de que destaea os elementos minimos de coerencia e eficacia (GRANGER).:aoaxiomatica parece mais nao fazer do que dar um acabamento formal a uma eiencia ja criada.:ao da conduta. todavia.ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis. Sf! e verdade que a axiomatizar.:ao das estruturas. Ela marca 0 perfeito dominio exercido pelo pensamento formal sobre um sector da objectividade. isto e. por assim dizer.ao nao passa. neutraliza os aspectos concretos do objecto.:aoe tambem um modo de definir.e (mica que logra escapar ao idealismo hispostasiaddr das formas .:aesde uma teoria . Sublinhe-se.de um tenteio previo para a preparar. elaborada. a uma imaginar. isso significa tao-so que.aes do senso comum. e proviso ria. redundllfl tes e «acidentais» do objecto. Tem.Neste terreno. em curto-circuito.ao . em ultimo termo. a redur. fome cimento de um quadro de referencias indispensavel a toda a tentativQ de planificar. Mas.ao para todas as proposir. deve antes ser havida como um dos polos motores de uma dialectiea do progresso cientifico. um sistema dedutivo. na medida em que permite por novos problemas e determinar rigorosamente as aptidoes operat6rias das estruturas axiomatizadas. 15 . ela impede 0 espirito de repousar nas nor. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias humanas .tJo rosa uma estrutura latente e dar uma forma de equilibrio provis6rio (/Os conceitos . transpor para uma linguagem adequada e rl. nesse discurso.:oeseidetieas.:ao de novas estruturas e a redefinir.6es. 0 caracter provis6rio desse equilibrio.ao do sistema anterior .de tal sorte que toda a proposir.1 estadio da organizar. pois. incitando-oCt busca de um conhecimento activo. jtl que um problema novo.:aode uma consciencia em acto para colher a «evidencia».aes: experimentar.ao do saber.:ao.ao dos aspectos concretos. se nestas se requer a dinamica intervenr. pois. importa nao esquecer 0 seu aspecto dinamico. prestes a atingir este «ideal». porem. operando sobre nor. longe de ser um factor de imobilizar. A axiomatizar. Todavia.que a conscieneia do suppositum cognoscens esta. representando uma fase esteril do conhecimento. de tambem aqui realizar as suas funr.:ao evocadora do concreto.ao visa constituir sistemas de pensamento totalmente dominados e fechados. As axiomatizar.ao do impreciso das nor.:aesde origem empiriea.:ao dinamica do suppositum cognoscens e cria a evidencia plena.:ao apenas pode ter um caracte" local e parcelar.Complementar da estruturar. na medida em que 0 pensamento s6 possui plenamente 0 seu objecto numa axiomaticafechada. Ela elimina os conteudos incontrolaveis das nor. 0 momento dinamico do espirito permaneceu presente. 14 ~ Isto serve para mostrar que.integrando-os num sistema coerente de combinar. tambem um caracter heur[stico. pelo que a perspectiva teoretica verdadeira e pr6pria .

:aocientifiea. pois.:6es e os limites da formalizar. e a pr6pria experiencia nos convence a todos do valor formativo.:aoaprofundada desta ou daquela disciplina juridiea. potencializador do acerto. penetrado pelo "sp{rito de control.:aocom os aspectos concretos da realidade. Il) () processo cientifico se caracteriza sempre pela redu<. 14.:ao. E que a inventiva humana naoe compativel da com a axiomatizar. que reside quanta a n6s a mais decisiva caracteristica da cientificidade . 0 plano de objectivar. d) em qualquer dos casos. do fW/ls1.:ao propriamente dita e 0 da pesquisa operacional. Q I' II t: 17 . que deixa escapar sempre uma face da realidade inexpressavel atraves das suas variaveis operat6rias e nos encobre a visao das tecnicas de pensamento instaurativas da mesma ciencia: do seu momentogenuinamente produtivo. comum a todas as ciencias (cfr.:ao.o da ciencia como um sistema <ifechado»de categorias Ilxlls e proposir. in fine).:6es rigorosamente axiomatizaveis nao passa de uma IIipm'lasiar. uti I e necessaria embora para precisar as possibilidades oferecidas pelas • . que 0 movimento mesmo do pensamento cientifico se traduz sempre e necessariamente em opor um procedimento de estruturar. «especializante». Mas se e assim. • • • • • • • • • • • I' II II estruturas manipuladas. ou antes. para evitar equivocos obscurecedores. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica e um corte operacional. pela sua visualizar.:ao provis6ria ao dado: 0 da formalizar.Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-nos ja aos dais p610s opostos.. e) a redur. instaurativo.:ao. satisfaz a estes requisitos. que consiste em fixar e abstrair do dado aquilo que Ilvulla como relevante segundo uma certa intenr.1I1'1ento cientifico.:ao conceit/wI ou formaliza<. S6 que.. da aprendizagem do Direito e. Mas e neste momento verdadeiramente fecundo. importa ainda determinar 0 verdadeiro plano de objectividade cientifica da jurisprudencia dogmatiea .:a. • . enquanto saber operat6rio de uma inteligencia que «domina» um sector particular da realidade por virtude da experiencia «mental» adquirida na frequente manipular.:ao de uma ciencia jaconstituida. A/raves delas mostramos.f '. . decerto. Ninguem duvidara. cabendo rplerir sobretudo um corte formalista e um corte operacional (<<conscien1t!llI£mteestrategico»). em suma. do caracter eminentemente categorial do pensamento juridico. 0 pensar problematicamente e.:ao.:ao ou de corte sao multiplos. se as estruturas conceptuais com que opera a teoria au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacionais (funcionais) de per si.. sendo a seu objecto necessariamente constituido atraves da oposir.Tendem as considerar. sistematica ou comparativa. um esquema categorial. a ciencia e.:ao de rnodelos coerentes e eficazes do fen6meno (GRANGER). todavia n. seja como ciencia interpretativa. que a habilita a inventariar num relance as diferentes vias estrategicas para abordar um problema novo e as potencialidades operacionais das estruturas de pensamento ja criadas. c) as pIanos de formalizar.:ao problematiea.:ao e da axiomatizar. '. saber esse que a habilita a mobilizar de pronto os esquemas operat6rios em que se desenham os modos de acesso met6dico e efieaz a solur.:aocientifica nao exclui toda e qualquer ligar.:ao verdadeiro e pr6prio ..:ao na ciencia e a deixar t'lllrever em que consiste a «cientificidade» dos processos de pensamento.:aode um problema. particularmente.wt . mas apenas neutraliza (proviso riame/lte) esses aspectos.sendo que a «perficiencia» desse esquema. antes meios de acr.\'eJU objecto. . na verdade. Fica-nos. que uma disciplina deva ser definida como cientiIlea pelo seu metodo.:ao ou intencionalidade e pelo . 16 .enquanto «aprendizagem». a sistematizar. quanto a sua visualizar. as duas perspectivas que nos permitem operar a redur. as formas ou estruturas conceituais da dtillcia saD sempre. Donde. aos dados da experiencia imediata . Saber metodologicamente rigoroso. • • • • mesmo tempo que a modificw. nao passa todavia de codificar.8 .:ao das estruturas desse sector. de um dos p610s. que nos permitem definir estruturas objectivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir.ao do campo estrutural altera a pr6pria tmrmciar.:aoidealista de uma das etapas. isto e.:aode uma estrul'ura a um conteudo vivenciado da experiencia do sujeito cognoscente.:aomental e um deterlIlilllldo plano de corte. Ora parece nao poder negar-se que a dogmatica juridica. em ultima anwise.:ao estatica.uma construr..:aoque esquemas do objecto com valor especulativo.:6es anteriores a revelar as funr. da investigar. 1. em resumo. que: 1I) a concep<.

a sua objectiva validade nao ha-de ser definida no plano da axiomatizarao. Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e realizar 0 juridicamente vinculante. 0 seu nivel de formalizarao nao permite cap tar tais problemas. contudo. como teoria de uma estrategia 6ptima. Dito por outras palavras: na 6ptica de um plano de acrao.ao0 mais completa possivel . servindo-se do corte <iformalista». peio contrario. a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do «justo». em cada caso. a luz da adaptarao das reacroes de um agente a um fluxo de eventos aleat6rios. mas . portanto. duas atitudes fundamentais: a) Pode considerar-se que 0 «justo» e definivel sem ter em conta as circunstdncias hist6ricas concretas . Para esta posirao. Quanto a n6s. como a dogmaticaL e todas as suas construroes se referem a um sistema juridico configurado por maneira a que possa ser dada como resolvida toda a problematica da interpretarao e aplicarao do Direito. preponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes. sendo assim. A primeira. mais especulativa. Sao possiveis. teremos que procurar a objectividade dos juizos e dos conceitos juridicos noutro plano que nao no da definirao axiomatica. proposir{LQou conceito juridico nao e 0 axiomatico~ -sistematico. E a atitude caracteristica do jusnaturalismo racionalista.e caracteristica essencial de qualquer ciencia. portanto. que a determina<. que uma axiomatica geral na teoria juridica . isto e.de esquema de um complexo relativamente aut6nomo em que san distinguidos factores estrategicos. Observe-se. 0 valor objectivo dos conceitos e juizos. competindo a dogmatica juridica elaborar conceitos com aptidao operat6ria. segundo um corte operacional. pensar-se .que uma conduta pade ser qualifi· cada em abstracto como justa ou injusta. Se encararmos a dogmatica juridica a luz de uma teoria das decisoes. b) Pode.no estilo da de Keisen . a «Teoria Pura do Direito».como diz GRANGER . 18 .quI' o «justo» apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1 <. do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia. de redurao conceitual . dogmatica juridica equivale a passagem da norao de sistema . Tal estilo jusracionalista de pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje.omnis determinatio est negatio -. a reduraa cientifica no Direito nao levanta problemas. mas um plano de estrategia 6ptima (de adequarao funcional) . resulta aqui da sua adequw.em ultimo termo.isto e.Crernos que das consideraroes precedentes ja decorre a solurao seguinte problema. Ora.de qualquer teoria. de valor positivo.exige uma considerar{LQ dos elementos situacionais 0 para o procedimento .ao qual hao-de ser subordinadas as pr6prias axiomaticas locais.ao da situa<.ao a um modelo de estrategia 6ptima. que sejam instrumentos aptos a realizarao de uma intencionalidade espiritual-normativa.e e esta a posirao correcta . como ados chamados «direitos humanos inalienaveis». A objectividade. portanto. conforme observa Hans Schroder. pela eliminarao do redundante e.que este desconheceu essa tarefa em razao das exageradas exigencias transcendentais por ele postas ao metodo. Razao assiste pois a ERICH Kaufmann quando afirma que a genuina e positiva tarefa da jurisprudencia s6 comera depois do trabalho de purificarao de Kelsen . A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera depende. . obtida atraves de um corte formalista . 0 «justo». 1sto explica a infecundidade da sua teoria no plano da pratica jurisprudencial. Nodominio juridico. os conceitos ou estruturas que dao corpo a esse plano san instrumentais em relarao ao fim a atingir . Prepondera aqui 0 momenta estatico. A esta luz.isto e. A formalizarao da dogmatica.hao-de ser interpretados e valorados em funrao do fim proposto. nao e 0 da projecrao 16gica dos mesmos conceitos.apenas exerce uma funrao delimitadora e extrinseca . pelo menos no plano de adequarao funcional.ao do hie et nunc juridicamente devido pressupoe uma plena concretiza<.a norao de modelo . por outro lado. uma negarao dos aspectos «concretos» do objecto .au seja.aoe. visa construir de um golpe um sistema abstracto que estuda por si mesmo. e explicitamente ordenada a uma perspectiva de acrao (investigarao operacional). de um esquema visando uma descrirao universal e homogenea.coenvolvendo uma simplificarao. nao po de compreender a interpretarao senao mecanicamente (eia nao e uma ciencia interpretativa. qual sera a relarao entre a «Teoria Pura do Direito» e a dogmatica juridical Cremos que a passagem de uma teoria geral do Direito (como a «Teoria Pura» de Kelsen) a uma.

oes em termos axiom6tico-deduti vos.conforme nota Esser (cfr.ao 011.concretos.a e do . a qual isola 0 processo cientifico da praxis. uma primeira tentativa . tem um valor eminentemente funcional (cfr. bem como a sua posir. simplificada. II. supra. e.ao tecnica e nao a compreensao do Direito .a impor-se a conclusao: 0 caracter cientifico da dogmatica jur£dica. Logo.Somos.os comandos legais. como 0 pr6prio Kelsen afirma. A posir. pela jurisprudencia dogmatica (supra. pois.ao.s6 que tem na base uma razao teoretico-gnoseoI6gica: nao e possivel saltar para fora do plano geral e abstracto da redur. no est6dio actual da evolur. Ai se localiza.ao cientifica (e da formular. 0 terreno da ciencia . KELSEN. 0 n6 g6rdio da epistemologia juridica. Por essa razao.a formal. 8 e III. Convem frisar. deixa escapar 0 verdadeiro senti do do normativo. Como todo 0 positivismo. tambem 0 normativismo se dirige a dominar. aclarar e fundar eptstemologicamente a traject6ria de uma certa via media entre a jurisprudencia conceitualista e a teoria da «livre descoberta do Direito» .ao idealista e transcendental da ciencia. porem. de que elas s6 «provis6ria e dialecticamente» se opoem ao concreto para urtentar a actuar. esta dialecticamente aberto as particularidades das situar. Sahemos agora como esta aparente contradir. Cre que s6 e p possivel determinar (cognoscitivamente) 0 juridicamente devido em abstracto. 20 .oes hist6ricas.ao das normas) sem abandonar. portanto. Resulta patente.ao e informada e condicionada por uma concepr. que na base de todo o ordenamento juridico positivo esta uma certa mundividencia .em explicar e justificar 0 transito da unidade sistematica a unidade funcional do Direito de que fala. sendo aleat6rio 0 fluxo dos aconteceres em que essa «imagem do mundo» se pretende inserir.ainda bastante imatura e informe . que 0 pensamento juridico dogmatico. Para esta doutrina e que a redur.ao dessa imagem do mundo e. do mesmo passo. 10). que 0 dever-ser 011.6es anteriores que uma tal posir. chegados a esta conclusao: a teoria juridica de Kelsen. 6). nada mais silo alem de elementos operacionais de uma estrategia dirigida a realizar. supra.ao normativa no pr6prio plano concreto das situar.de acesso ao problema: 0 pouco que fomos . a razao de ser de to do e qualquer preceito juridico ha-de ser referida a essa mundividencia? A realizar. 19 .ilo da Teoria do Direito. SIORAT.uma certa «imagem do mundo e da vida» que se quer ver realizada .ilo operada pela ciencia /ur£dica se torna em problema.ao.ao rigorosa das solur. parece tomar-Ihe impossivel a consecur.ao das finalidades etico-politicas do legislador .ao da situar. prefixar. Mas se e verdade. 0 caracter abstracto da lei e dos conceitosjuridico-cientificos traduz em larga medida uma negac. estabilizada.ar. Donde que 0 pr6prio ordenamento juridico positivo com os seus preceitos deva ser entendido como uma «pesquisa operacional» em que o legislador visa realizar certa mundividencia em certa epoca hist6rica e essa pesquisa operacional tem de ser continuada. precisamente porque nega e se opoe a concretizar.que por eles foi reduzida. II. orem.ao peranteo problema da Justir.capazes de condensar num curto prefacio. Ora. s6 reconhece uma justir. por exemplo.ilo hist6rica concreta . nao ha uma vincular. aplicando as categorias e esquemas da razao teoretica num dominio da razao pr6tica.aode que as estruturas conceituais da ciencia juridica tern urn cankter eminentemente funcional. Um dos resultados mais significativos da doutrina que temos vindo a expor esta.ao damundividencia do sistema .ao se resolve atraves da cOflsiderar. como normas de conduta.ao e adaptar.ao de Kelsen. II. em ela nos permitir trar. Decorre das considerar. ao mesmo tempo que esta juridicamente vinculado aos «dogmas» que decorrem da mundividencia do sistema.KELSEN.a concretizar.a qual s6 pode ter por objecto aquilo que se revela como denknotwendig: comoforma necessaria do pensamento. evitando aornesmo tempo a queda no subjectivismo e na inseguranr. quanta a n6s.ao do pr6prio escopo. hipostasiando as suas formas. paralela da do jusracionalismo .oes e conjunturas do processo hist6rico concreto. pois. Com efeito. vinculo juridico decorre do encadeamento 16gico dos conceitos e das normas do sistema. portanto.tern de processar-se num itinerario hist6rico de curso imprevisivel. segundo um vector de concretizar. que 0 exposto mio passa de urn primeiro apontamento.a da freie Rechtsfindung.ao de uma intenr.nao teremos de admitir que 0 significado mesmo. como simples operadores estrategicos. 7). Donde (Jue parer.

enquanto «ciencia». por definir. alem da fun<. mas um sistema sempre aberto a novas significar.ao do Direito. nao nos parece inteiramente rigoroso alegar contra a posir.derivados de uma visao global do mundo e do homem .embora entendido este em termos muito mais amplos e maleaveis que a positivismo classico. traduz a {mica forma de conhecimento v61ido.:ao«directa» do pr6prio legislador. nao se estaria em face de uma «ciencia». lacunoso e necessitado de complt' mentar.ao kelseniana . os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm terao de ser vistas a uma luz diferente.:ao cognoscitiva. por assim dizer. Donde que a apreciar. e conclui: «0 Direito. .como se uma certa «justir. Todavia. que uma jurisprudencia «cientifica» nos nao permitira abandonar 0 terreno de um certo positivismo .ao. como ecos multiplos. afastado a conceito de «ciencia» cll' que parte Kelsen. produzem-se.se e que vale aqui substituir uma explicar. E como se 0 Direito positivo. uma pesquisa operacional vinculada a certos principios fundamentais . tem tambem por tarefa cooperar na complementar. pais emergem antes da explorar.Mas. Consideraremos apelUls brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade. segundo 0 positivismo. bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas. como «investigar. aceites estas premissas. na substancia da luz que desse fundamento brota. por outro lado. Dir{amos que a solur.a todo a Direito. Mas esta perspectiva parece subtrair-se sempre.:ao cognoscitiva (erkenntnismassig) das suas «decisoes» . mas aquela unidade «dinamica» que se revela (lO pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva de uma praxis -.ao correcta para a integrar. e nessa medida. nao podera deixar de ser uma justir. e com ela a solur.ao da questao de se atribuir ou nao atribuir caracter de «cientificidade» a dogmatica jur{dica. E de recordar aqui a opiniao de MESSNER segundo a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr.dogmas .a definidanos quadros daquela mundividencia que subjaz ao ordenamento positivo.ao da teoria kelseniana.que 0 legislador nao po de por uma norma s6 que seja sem do mesmo passo eriar 0 seu «campo de harm6nicos» semasiol6gicos.Direito Natural. pode ser ainda considerado como influido pelas normas postas.e a «justir.:cwtranscendental de KANTe que.ao e eriar.ao se. «respondem» aquele facto normativo por forr.:oeslegais . que. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI. Contudo.a.ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das valorar.unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema conceitual-abstracto. 56 atraves de uma perspectiva teleol6gica transcendente a homem se radica no plano etico-existencial . devam ser solidarias de uma nova determinar.oes axiol6gicas que informam a sua conduta. a jurisprudencia dogmatica. pois. dirigido a realizar.e um tal resultado ou solur.ao filos6fica. par sua propria essencia. de caracter absoluto. Parece. e condicionada por um certo conceito de «ciencia»: aquele que resulta da redw.que a ciencia juridica. 21 .ao do problema epistemol6gico das ciencias. sempre podera tambem dizer-se . E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar. segundo Larenz. Todos esses ecos ou harm6nicos nao podem ser havidos como eriar. nao pudesse ele pr6prio subtrair-se a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam .:oes humanas informadas por opr.ao do fundamento ultimo do acto normativo.a da virtualidade referenciadora ou reenviante de tudo 0 que e produto do esp{rito. Nao vamos entrar aqui em pormenores.:ao de certa mundi videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar.ao estrategica destinada a inserir-se eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio.funda radicalmente as opr.ao da mundividencia que 0 motiva. que explica a chamada «unidade objectiva» (au axiologica) do ordenamen/o juridico .:a»the fosse necessariamente imanente para ele poder ter «vigencia» e ser Direito. como esquema de actuar.ao.oes. so pode ser recto mesmo 0 Direito positivo». mesmo em hip6teses em que se tenha de abstrair de uma fundamenta<. quando afirma que ha um limite imanente ao Direito.pois que enta~. enquall/tl principio de justir. como bem acentua Kelsen.ao par uma metafora . e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do Direito puro e simples. na realizar.ao operacional».oes axiol6gicas. E que a ciencia dogmatica e.:ado a recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanentes ao Direito .a»que.ao cientifica e ser dominio reservado a especular. em ultimo termo.como faz Larenz . a formalizar. par um lado. se propoe tambem par missao «realizar».

residira precisamente em mantermo-nos rigorosamente /leis aos quadros cientifico.ao «estrategica» as exigencias da praxis.ao e simpliJicar.que nos Jornecera a termo de comparar. Na verdade.a igualda~e em ca~sa n~o pode traduzlr.a material.a material. «adaptando-se». Mas nao sera isto inverter 0 mundo juridico -deJinindo 0 principal a partir do instrumental? Se entendermos que os conceitos da ciencia juridica sao simples instrumentos ao servit. consequ:~t~mente. a «I!lualdade» de duas situar.ao dos momentos coneretos da situat.capaz de reagir. enquanto operadores estrategicos.ao de Jacto. peloque a sua validade se subordina it. a insuJiciencia do Jarmalismo kelseniano. Este. porem. pressupoe um supremo cnteno normatlvo (:omum. teremos de admitir que. Analisemos a problema mais de perto. trata-se de uma «igualdade» axiol6gica . Ii t "j~-'-·····. reallzQl. '1 ' E'stci-seperante 0 velho problema de conciliar as nor.ha-de substanciar-se e relevar apenas na dinamica da inserr. a igualdade normativa nao e 0 mesmo que a igualdade Jormal . ao fluxo de evenlos aleat6rios.oes de !ustir.como pretende Kelsen.ao . com eJeito. a igualdade juridica normativa .e 0 proprio Kelsen aJirma.ao cientificas.metodologicos.isto e. .produto de uma intencionalidade espiritual e nao de uma estrutura logica.6es normativas gerais. .lgualdade 0 elt' duas situat. uma estrutura elt~corle operacional . 0 desprezo de certos elementos sltuaczonazs nao conduza a um tratamento recto.ao . Mas um tratamento igual pode tambem ser injusto .isto e. 0 que desde logo cumpre observar e que 0 caracter ezentiflco da jurlsprudencia e a metoda legislativo con._------• • • • • • • • • • • • • • • • • • • . E nao se diga que um tal proceder e incientifico. como acentua HANS SCHRODER. Em ultimo termo. par modo a Jacultar uma adultat.~t'pela equivalencia de conceitos num sIstema aXlOmatlzado.' • • • • • • • . u~a Iqualdade de tratamento.uma justit. as conceitos juridicos tem um valor meramente Juncional.ao com reJerencia ao qual poderemos considerar duas situat.ao dinamica .se radicaetico- I.ao num esquema estrategico de realizar.a formal e uma justir. _ ••• IIIIIIIIIIIIIII""""""""'. .ao.a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo16gica. Claro que. E.ao de um esquema mundividencial (um ideal normativo) nas situar. e a aspecto negativo do principia da igualdade de ~ratamenta: a redur.oes.ao. Tambem a proposito deste tema se revela.ente a um Iratamento igualit6:rio. pois. pais. Nenhuma d6vida que a ideia de «igualdade» constitui um dos essentlllliu da ideia de «justit. pois.a Ibrmal e justir. lIeste sentido.6es de vida na unidade de intencionalidade normativa de um ordenamento . A melhor garantza do pnnclpzo da 19ualdade. A igualdade material revela-se sempre como produto de uma integrar. uma igualdade so deJinivel no conspecto de um Jim a realizar uma equivalencia Juncional e nao estrutural. Ora. Logo. ~omo bem oHl/Jlinha mesmo SCHRODER. E.~llcamente» deJinivel. 22 . como sabemos. Como sabemos. par essencia. a igualdade «material» nao e uma igualdade <1orma/I. verdadeira ou materialmente juridica .diz Kelsen . uma estrutura estrateglca. em ultimo termo.6es como «iguais».a logica consequencia da generalidade da norma. A igualdade juridica e . tada e qualquer ciencia so pode manter-se na medida em que consinta uma abertura dialectica no seu sistema. a estrutura comum que Junda a . expressas atraves de concel- tos.ao da situat.~as uma estrutura ('om tal aptidao e.ao dessa intencionalidade no processo hist6rico conereto.a flue se traduz em garantir uma igualdade meramente Jormal. mas uma igualdade de Junt. Ora._nmmllllltlllll!lllrnmmm! ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll . a um tratamento materialmente justa.a».6es h6:-de ser uma estrutura capaz de coneretlzar-se em pamlelo com a coneretizar. uma igualdade formal e uma igualdade material .como vimos. pais.oes historicas coneretas. ha-de ser essa intencionalidade normativa na sua projecr. uma igualdade que decorre d~ normas ou proposit..oJendendo a igllaldade material. Temos.o da descoberta e da realizar. A igualdade Jormal e. por deJinit. ha que mudar as seus conceitos-operadores. se uma certa estrategia nao resulta. e perJeitament~ pos~ivelque: em determinados casas. Assim como para a Teoria Pur a a conceito de «validade» se torna num conceito meramente Jormal. que postula. assim tambem 0 de «igualdade». . que par detras de todo a ordenamento juridico esta uma certa mundividencia -. implicam a eliminar. bem como a generalzdade da lei. uma igualdade orgtlnica. Logo. So nesta perspectiva a homem. Mas esse supremo eriterio normativo nao pode ser representa~o "or uma «estrutura Jormal» .duzem ~ec~s~ariam..ao de uma intencionalidade mundividencial .ao organica das situar. na sua projecr. uma caracteristica essencial de todo () jur(dico.

Relativamente a analise critica a que submete 0 conceito de razao pratica em KANT.:6es.:a perenidade. banhou-se na luz de um novo horizonte de que nao mais perdera a mem6ria.-existencialmente . os quais operam como uma especie de rede que. CORREIA) pela dinamizw.a sua plenitude de actualizar. Ponto e que se logre desconectar a sua obstinada maqu. cremos que ela nao e conforme com a interpretar.:aodo «determinismo gnoseol6gico de fonte kantiana» (E.Tambem nao estao por certo isentas de reparos outras analises feitas por Kelsen neste pequeno mas luminosissimo trabalho. como antes em ter definitivamente contribufdo. superando 0 psicologismo e 0 sociologismo de que enfermava. pela aceitar.a virtude nao era s6 um meio termo entre dois vicios. aquela sua extrema consequencia em que uma exigencia de superar. ja que eles falam directamente ao nos so destino pessoal.:a «mostra a habitual agudeza e brilhantismo de Kelsen. deixa passar somente aquelas partes em que e facil cravar objecr. com inteiro rigor 16gico.0 que conduz Kelsen necessariamente a afirmar 0 caracter dualista das por ele chamadas doutrinas idealistas do Direito e a tese de que. dinamico. Logo. para 0 amadurecimento de um erro. antes de tudo. Quanto a n6s.:ao tradicional da doutrina kantiana nem com 0 ethos desta mesma doutrina .:ao epistemol6gica. dos pensamentos eriticados. . A admissibilidade de uma tal aptidao cognoscitiva supoe. mas esta determinada pelos seus prejufzos. 0 grande feito e merito da teoria normativista de Kelscn nao esta tanto em ela ter fornecido ao positivismo jurfdico a sua fundamentw. Ora todos convem em que e esse determinismo gnoseol6gico transcendentalista que esta na raiz do agnosticismo axiol6gico de Kelsen. mas era ainda e antes do mais um akrotes.pelo que tambem os valores hcw-de surgir e avultar apenas a luz de uma teleologia. transformando-o de erro indistintamente formulado. a marca da sua pUjanr. Mas estas e outras analises feitas por Kelsen no presente trabalho sao o produto daquele mesmo poderoso e luminoso pensamento que construiu o mais vasto e genial monumento de teoria juridica do nosso seculo: a «Teoria Pura do Direito» .:aode uma doutrina jusnaturalista. segundo a qual a critica feita pelo nosso Autor a algumas das principais doutrinas da justir.:ao. ambiguo.se bem que nos parer. 23 .:ar nos dominios sobre que versam tais analises sem paciente e laboriosamente se debater com elas. 0 pensamento juridico conquistou uma nova (' definitiva etapa.:aque 0 pr6prio KANT deve ser responsabilizado pela eritica que Kelsen agora Ihe faz. a superar. se conclui por recusar toda a validade ao Direito Positivo enquanto tal. E ainda ele que 0 impede de visualizar 0 chamado Direito Natural no seu momenta instaurativo. para 0 conceber apenas racionalisticamente na sua estritica transcensao ao Direito Positivo . em erro refutavel .:ao se torna patente (cfr. lembraremos apenas que 0 Autor simplifica demasiado esta doutrina aristotelica. po is parece esquecer que. cuja irradiar. para ARIST6TELES. por essa via.e ninguem podera ter a pretensao de avanr. supra.ao e dialectizar.:ao de RECASENS. porem.em ter conduzido 0 classico positivismo juridico. ja atras (II. um acumen. Pelo que respeita a critica feita a doutrina do mesotes. Mas nao vamos ocupar-nos agora de tais reparos.:ao da epistemologia das cii~ncias. Apenas referiremos dois ou tres pontos. 7) expendemos a nossa opiniao. De uma maneira geral. segundo eremos. Atraves da experiencia fundamental e do sistema kelseniano. a questao de saber se dispomos de metodos intelectualmente validos para abordar 0 problema da estimativa juridica prende-se com a questao de saber se 0 homem e capaz de apreender 0 natural desenvolvimento de uma forma em direq:ao ao seu termo perficiente .:ao clarificadora e Umfacto incon testado e incontestavel. o pensamento de Kelsen e um pensamento que transcende e domina o sistema em que 0 seu Autor 0 encerrou. 2). Quanto ao chamado silogismo normativo.naria 16gica e escapar ao seu sortilegio redutor.sobretudo quando essas partes ficam desmembradas do seu contexto total». parece-nos cabida a apreciar. Af reside. I.

:a atribuida a urn individuo exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros individuos. que a poe como devida e.:a e uma norma moral. A conduta social de urn individuo e injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta. po de ser norma de uma moral que proibe tal conduta em razao dos seus maus efeitos sobre a comunidade. Podemos designar esta norma como norma da justic. a norma da justic. isto e.:a de urn individuo e a justic. Porem. constitui 0 vaJor justic. A conduta social de urn individuo e justa quando corresponde a uma norma que prescreveessa conduta.:a. Neste sentido.:ada sua conduta social. istoe. Mas esta . isto e. na suaconduta social. Como norma de justic. normas que regulam a conduta de individuos em face de outros individuos. Diz-se que urn individuo. e justa.:a. tambem a virtude da justic. a justic. nem toda a norma moral e uma norma de justic. especialmente urn legislador ou urn juiz. Como todas as virtudes. A norma: nao devemos suicidar-nos. e justo ou injusto. A justic. a justic. e assim. e a justic. Mas a qualidade ou a virtude da justic.:a se enquadra no conceito da moral.:a e uma qualidade moral. Como as normas da moral SaG normas sociais.:a. neste sentido.:a apenas pode ser considerada uma norma que prescreva um determinado tratamento de um individuo por outro individuo.:a e uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objectos.:a pertence ao dominio da moral. de urn individuo.:a da sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui 0 valor justic. nessa medida. tambem sob este aspecto 0 conceito da justic.1.:a. Em primeiro lugar. A justic. especialmente 0 tratamento dos individuos por parte de urn legislador ou juiz. nem toda a norma de uma moral constitui 0 valor justic.:a e. e.:a e representada como uma virtude dos individuos. assim.

quer dizer. ser julgado como valioso ou desvalioso. tern 0 canlcter de uma norma de justi<.deve ser. 3. ter urn valor positivo ou negativo. p. Ja anteriormente mostramos sob que condi<. Isto pressupoe que a norma de justi<. Somente urn facto da ordem do ser pode.a prescreve . significa que 0 sentido subjectivo do acto .a . 0 facto de se inumarem os suicidas. apenas uma delas pode ser considerada como valida. Por al se distingue 0 acto de comando de um salteador de estradas do acto de comando de um 6rgao jurldico. Ii sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural. por essa via. vo!' I. Mas nem sempre 0 sentido subjectivo de todo e qualquer acto de comando e interpretado como seu senti do objectivo.norma nao pode ser uma norma de justi<. que ao pro ceder assim comparamos as normas do direito positivo com uma norma de justi<. infra. justas ou injustas. inversamente. Teoria Pura do Direito. A justi<.a negativo. por forma tal que uma prescreva que nos devemos conduzir de certa maneira e a outra que nos nao devemos conduzir dessa maneira. se asduas normas estao em contradir. com efeito. isto e.ao ou valora<. «vale». Quando falamos de normas «contradit6rias» entre si queremos significar normas que entram em conflito umas com as outras.ao com 0 facto de a justi<.a. entram em conflito uma com a outra ('). Isto parece estar em contradi<. como norma vinculante.a. tern um valor de justi<. Por isso. porque e 0 contrario do que devera ser. Por outras palavras: 0 que e avaliado. Objecto da aprecia<. isto e. do direito posta atraves de actos humanos.sentido segundo 0 qual as pessoas se devem conduzir de determinada maneira . mas nao injusto.ao da conduta. Tambem neste sentido emprega KANT a palavra «contradizer».a . 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta representa uma aprecia<. isto e. pois nao prescreve um determinado tratamento de urn homem por parte deoutro homem.e interpretado como sendo tambem 0 seu sentido objectivo. Por «validade}) deve entender-se aqui validade objectiva.a e. a qualidade de uma especifica conduta human a. nao e posslve!.a e a norma do direito positivo sejam consider ad as como simultaneamente validas. 0 resultado e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como . e!abo- . de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens.na medida em que estatui 0 que a norma de justi<. ou que a conduta nao e como . que e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<. quando falamos de urn direito positive bom ou mau. mas apenas valida ou invalida.a ciaqual 0 direito positivo apenas e valido quando corresponda ao direito (') Como uma norma nao pode ser verdadeira ou falsa. porem.ao 0 sentido subjectivo de um acto de comando e interpretado como seu sentido objectivo. 0 que pode ser valioso ou desvalioso. A conduta. uma valora<. Dizer que uma norma do direito positivo.a devera ser. isto e.na medida em que estatui 0 contrario do que a norma de justi<.ao e urn facto da ordem do ser. pode ter um valor positivo ou negativo.a prescreve. urn conflito de normas nao e uma contradi~ao 16gica em sentido estrito. 0 impoe ou 0 prolbe .a. e a realidade.a . Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral. portanto. que a conduta e valiosa. tem urn valor de justi<.e bem assim a injusti<. nflOnum cemiterio comum.e. 50. No entanto. ramos um jUlzo segundo 0 qual a norma do direito positivo e justa quando corresponde a norma justi<. Cfr. portanto. ser apreciado segundo uma norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens. justo ou injusto. Em face de uma norma de justir.ser tambem afirmada como qualidade de normas.:ao. por for<. Nesse caso. e confrontada com uma norma de justi<. que. constitui 0 valor justi<. isto e: que a conduta e desvaliosa. com 0 facto de tambem as normas serem apreciadas como boas ou mas.a. quando confrontado com uma norma. que estatui urn dever-ser. avaliamos uma norma atraves de outra norma e.a. pode ser considerado como justo ou injusto. ou de se punir a tentativa do suicidio. Tal. assim. Parece. nao podem ser ambas validas ao mesmo tempo.:a pressuposta como valida nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo que a contradiga e.a . 2. Cfr.a positivo. A validade de uma das normas e inconciliavel com a validade da outra. mas em separado. Todo 0 acto de comando tem por sentido subjectivo que aquele a quem 0 comando se dirige se deve conduzir de determinada maneira. em face de uma norma do direito positivo pressuposta como valida nao pode ser considerada valida uma norma de justi<.ou segundo 0 qual ela e injusta quando nao corresponde a norma de justi<.segundo a norma de justi<.a que a contrarie.a .o. como norma vinculante.segundo a norma de justi<.ao.

g.natural constitutivo de um valor de justi<.nao sao .:ao em que se encontrem com a norma de justic. que sao afirmadas como qualidade de uma norma juridica positiva cuja validade e independente desta sua justi<.iio de normas com determinado conteudo.:ase refere ao direito positivo. quando afirmamos a justi<.:aprescreve.:a.:ae valor juridico nao coincidem. uma norma de justi<.ao que se apresenta quando falamos de um direito positivo justa ou injusto. OBJECTO DO JUIZO DE VALOR FUNDADO NA JUSTl<. como poderia um valor ter um valor ou ter mesmo um valor negativo? Urn valor valioso e um pleonasmo. Isto. de acordo com csta teoria. ve neste direito natural 0 fundamento de validade do direito positivo. contudo.a ou injustic. E se a norma de um direito positivo apenas vale na medida em que corresponda ao direito natural.ao da norma do direito positivo contraria a norma de justi<. deve ser claramente distinguido do valor juridico que as normas do direito positivo constituem.:ao do direito positivo atraves do direito natural.:ao entre a doutrina do direito natural e 0 positivismo juridico. Nesta independencia da validade do direito positivo da relac.ao do direito positivo. A conduta que ela prescreve. pelo menos . tern um valor de justic.A 4. prescreve a estatuir. do acto de que ela e 0 respectivo sentido.a constituido por esta. e nao 0 direito positivo como tal. Na medida em que uma norma de iustic. medidos pelo estalao desta norma de justi<.:ao efectuada atraves da norma de justi<.ao nos termos. Se. neste caso.a consiste nesta correspondencia ou nao correspondencia dos actos legiferantes. valor de justic. enUlo uma norma do direito positivo que 0 contradiga nao pode ser considerada valida.:a. mas qualidades do acto pelo qual ela e posta.:ao que este tenha com uma norma de justi<. Diz-se. postula urn determinado afei<. que a validade dessas normas do direito positivo nao depende da relac.:a negativo. a conduta dos homens que estatuem as normas do direito positivo. ao proceder assim.:ao de uma norma valida atraves de outra norma. porem. isto e. Se a estatui<. quando.a ou injustic.entao 0 valor juridico constituido por aquela coincide com 0 valor de justi<.ao do direito positivo como justo ou injusto. INDEPENDENCIA DADE DA NORMA POSITIVA RELATIVAMENTE DA VALI- A NORMA DE JUSTl<.a pres creve uma determinada conduta de homens em face de outros homens. e constitui urn valor juridico positivo mesmo quando seja posta atraves de urn acto que tern um valor de justic. urn valor desvalioso uma contradi<. Mas nem por is so existe aqui qualquer forma de avaliac. sac estes actos fixadores do direito positivo.A. A partir desta ideia.e toda a norma valida constitui um valor -.:a ou contradize-Ia.a positivo. as valoramos como justas ou injustas tomando por padrao de medida uma norma de justic.:aode normas. Este valor de justi<. ao lado ou por cima do direito positivo. Se a estatui<.a. como poderia um valor ser valor ado. qualquer apreciac. E esta efectivamente a consequencia da doutrina jusnaturalista que. que se opera um jUlzo deaprecia<.:ae presumindo ao mesmo tempo. como se diz. julgamos as normas do direito positivo segundo uma norma de justi<.a reside 0 essencial da distinc.a. que constitui urn valor .:a quando a norma que estatuem tem aquele conteudo que a norma de justic.a. a justic.a. Estes actos podem corresponder a norma de justic.:ae a injustic. significa que. analisemos agora a situa<.ou nao sao imediatamente. Isto. porem. factos da ordem do ser. ser considerado valido. significa que ela se dirige a cria<.a do acto normativo. Como poderia tambem uma norma. Uma norma dejusti<. Como a justi<. portanto.a quando a norma que estabelecem tern 0 conteudo oposto.a ou a injusti<. Somente podem valer as normas do direito positivo conformes ao direito natural. Correspondem a norma de justic. que. v. porem.. afirma a validade de urn direito natural e.:a positivo ou negativo.:a.ao da norma do direito positive corresponde a norma de justic. na verdade.qualidades desta norma. que formam 0 objecto da apreciac. Se pressupoinos um tal direito natural. uma tal norma nao constitui urn valor juridico positivo por ser posta atraves de um acto que tern urn valor de justi<.:a. Do ponto de vista do direito positivo. No entanto. diz-se entao que a norma do direito positivo e injusta. Esta conduta pode consistir na estatuic. que a norma do direito positivo e justa. 0 seu objecto. s6 0 direito natural pode. contradizem a norma de justi<.:a como qualidade de normas validas do direito positivo. sac valorados como justos ou injustos. entao 0 que vale na norma do direito positivo e apenas 0 direito natural.a pressuposta como valida preceitua que todos os homens devem ser tratados . sac actos atraves dos quais sac postas as normas.oamento do conteudo das suas normas.aabsoluto.

Portanto. entao tambem deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer como tal. Diz-se.igualmente. pon§m.Por isso que. nem de um ponto de vista nem do outro pode valer uma norma injusta do direito positivo.:ao com uma norma juridica positiva como daquela que esta de harmonia com uma norma jurfdica positiva. Quando esta em questao a validade de uma norma do direito positivo. entao tambem nao e Hcito considerar como valida. Ele apenas pode ser: justo ou injusto. segundo esta norma. admitir que a validade de uma norma do direito positivo e independente da validade de uma norma de justic.:ahavida simultaneamente como valida. Por isso. como norma objectivamente valida. tambem temos de abstrair da validade de uma norma de justic. quando esta em questao a validade de uma norma de justic.m.ovalida. nenhuma norma de justic.:a. nesse caso. nao pode ser considerada valida uma norma de justic. do ponto de vista de uma norma do direito positivo tida como valida.:a. uma norma do direito positivo que the nao seja conforme e invalida. Uma norma juridica positiva nao pode. Se. ser um direito valido.:aque a contrarie. Se 0 direito positivo nao po de ser injusto. temos que abstrair da validade de uma norma de justic. 0 direito positivo injusto nao pode valer porque um dlfelto IilJusto nao pode.:a. no facto de. deste ponto de vista. A sua injustic.temos de abstrair da validade de uma norma do direito positivo que se lhe oponha. estatuindo que os tribunais apenas devem punir aqueles que cometeram um delito e nao os outros e que devem punir os ladroes com a privac.:ao da vida. nao po de existir qualquer norma do direito positivo considerada como valida que possa ser julgada como injusta do ponto de vista de uma norma de justic.:a.:a Ii qual corresponda uma norma jurfdica positiva.:a. nao pode ser considerado como norma objectivamente valida. Pode. Ora nao e possivel que algo deva ser e nao deva ser ao mesmo tempo. Nao podemos considera-Ias simultaneamente validas. a validade da ordem juridica positiva apenas e .:a. ou: nem justo nem injusto. Portanto. e.como ja se observou . Seria urn contra-senso presumir que 0 direito positivo pode ser justo mas nao pode ser injusto.:aconsiderada como valida.:ao que afirma que uma norma do direito positivo ou e justa ou injusta apenas pode significar: Quando .:a reside no facto de os actos que as estabelecem contradizerem uma norma de justic.:aque a contradiga.:a considerada como valida. a norma de justic. Abstrair da valida de de toda e qualquer norma de justic. nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo que a contradiga. se a norma de justic. por conseguinte.e esse justamente 0 principio do positivismo juridico. ser havido como sentido objectivo deste mesmo acto e.:ao da liberdade ao passo que os assassinos devem ser castigados com a privac. nem a partir de um dos pontos de vista. 0 senti do subjectivo deste acto nao pode. que a norma geral da lei e as normas individuais das decisoes judiciais que aplicam a lei sao injustas. existir um acto cujo sentido subjectivo e um dever-ser e tal acto pode ser julgado como injusto do ponto de vista de uma norma de justic. do ponto de vista de uma norma de justic. do ponto de vista de uma norma de justic.:aque esteja em conformidade com uma norma do direito positivo quando esteja em causa a validade desta ultima. do ponto de vista de uma norma jurfdica positiva considerada como valida. do ponto de vista de uma norma de justic.:ae tida como valida. porem. Porem. e se 0 sentido subjectivo do acto e considerado como seu sentido objectivo.tanto da validade daquela que esta em contradic. na verdade. uma ordem juridica positiva apenas vale porque a sua estatuic.:aconsider~d~ co. De acordo com 0 direito positivo. isto e.:aque esteja em contradic.a validade da norma de justic. porque esse acto foi posto de acordo com a norma fundamental da ordem juridica. E tal e de facto 0 caso quando.:acontraria a esta norma por ser havida por valida. assim como. Ese. nem a partir do outro. tambem nao pode ser justo. um acto legislativo pelo qual sejam postas normas que prescrevam um tratamento desigual dos individuos.:aconsiderada valida.0 direito positivo como tal nao tem qualquer validade pr6pria. tambem deste ponto de vista nenhuma norma injusta de direito positivo pode valer (existir). ou seja.quer dizer. qualquer norma de justic. Do ponto de vista de uma norma de justic.:ao corresponde a esta norma de justic. portanto. Se. elas devem ser postas. Desta analise resulta que a proposic.:ao com uma norma do direito positivo quando se poe a questao da validade desta. deste ponto de vista. entao este acto legislativo e os actos dos tribunais que aplicam a lei sac injustos.0 que significa que as duas normas nao sao consideradas como simultaneamente validas . consequentemente.:aconsiderada como valida. entao. ser injusta.:anao pode ser havida como valida. nao deverem ser postas. temos de abstrair da validade de uma norma de justic.

A norma de justi<. a norma geral nao pode ser identificada com a conceito abstracto. ela e analoga ao conceito abstracto. De fa justice. Logo. para 0 distinguir do «sylloglsme theonque». existe a diferen<. 1945. como. Sob este aspecto.um valor. Somente a norma geral expressa na premissa maior e a fundamento de validade da norma individual expressa na conclusao ('). na opera<. norma.:ao que afirme um ser.apenas num caso singular.r . conforme teremos ocasiao de ver . Porem. que nao e como a norma determina.:aol6gica que se empreende quando a validade de uma norma individual e derivada de uma norma geral.mais rigorosamente. como pretende erroneamente a chamada jurisprudencia dos conceitos.:~ que acabamos de referir. Quando um objecto tem as propriedades determinadas num conceito.:ao sabre a ser-homem. tem um valor negativo. Vma norma apenas pode ser deduzida deoutra norma. apenas pode ser derivada da proposi<. isto e. Ch. uma proposi<. 0 facto de a conclusao: Eu devo dizer a verda de. quando as nao tem.Tambem urn acto que nao correspond a a uma norma pode existir. ser deduzida da premissa maior: Todos as homens devem dizer a verdade significa que a conclusao ja esta contida na premissa maiar d~ silogismo. entao eu devo falar verdade. ainda na hip6tese de 0 seu sentido subjectivo nao corresponder a norma de justi<. quer dizer.6es au juizos de realidade. isto e.:a-. como par vezes se faz .:atem um canicter geral. deve ser observada au aplicada num numero indeterminado de casos. 0 conceito nao constitui . portanto. tem um valor positivo e uma conduta que e contraria a norma. PERELMAN.:ao que afirma a validade da norma individual: Eu devo dizer a verdade. Mas a conclusao apenas pode estar contida na premissa maior. (') Cfr.:a.:amas porque foi posto de conformidade com a norma fundamental da ordem juridica . i se pressuponha uma determinada norma de justi<.Aexistencia do acto nao e inconciliavel com a validade da norma de justi<.:oes. segundo a norma. a proposi<.:ao de um facto. porem. segundo a 6. enta~ a norma de justi<. no qual premissa rnaior.entre as dais elementos condicionantes.as normas da justi<.:anao po de ser considerada como villida ao mesmo tempo que a norma juridica positiva. a acto cujo sentidosubjectivo e est a norma. premissa maiar e premissa menor.como a norma individual .:aou . e justa ouinjusto conforme corresponda au nao a norma de justi<. premissa rnenor e conclusao SaG proposi<. au seja. um facto: Eu so~ um homem. 0 conceito nao estatui que a objecto deve ter estas propriedades. condicionam a conclusao: Se todos os homens devem falar verdade e se eu sou um homem. entre as duas cOIldi<. a conduta de um individuo que corresponde a uma norma. a afirma<. pais s6 a premiss a maior e.:ao sabre 0 falar-verdade. como. nao na premiss a menor: Eu sou um homem. o conceito abstractodetermina as elementos ou qualidades que um objecto concreto ha-de possuir para nele se enquadrar.:a. Quando. enquanto a premissa menor e uma proposi<. nem par isso possui um valor negativo. nao porque o acto corresponda a norma de justi<.:ao au juizo de realidade e uma afirma<. nem par isso pas sui um valor positivo e. pp. Geral e uma norma quando tem validade nao . Ambas as premissas.:ao que afirma a validade de uma norma geral: Todos as homens devem dizer a verdade par intermedio de uma proposi<. Bruxelles.:ao de dever-ser e uma afirma<.e. quer dizer: quando se poe a questao de saber se a senti do subjectivo do acto deve tambem ser consider ado como seu sentido objectivo. Assim.como a norma . nao se pode deduzir de um conceito uma norma.:acomo valida. deve ser. que e tal como a norma determina. . Nao obstante.6es de dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<. 57 e ss.par razoes de que falaremos mais adiante.ao au juizo de realidade. tal como a conclusao. 5. PERELMAN fala de urn «syllogisme imperatif» no qual a prernissa maior e a conclusao SaG proposi<. esta em causa a validade da norma de uma ordem juridica positiva. deveria ser. Todavia. a acto pelo qual e posta a norma de uma determinada ordem juridica positiva. um dever-setapenas po de ser derivado de um devet-ser. um desvalor. Diferentemente. mas vale para um numero de casas iguais que nao po de ser de antemao determinado. aparece tambem um juizo de realidade (SeinsUrteil).

0 acto cujo sentido objectivo e a norma inferior ou a norma supenor.Todos os ~omens san mortals. mas a norma superior que e pressuposta como objectivamente valida e que opera a fundamenta<.oes ou juizos de realidade. na qual ja esta contida. e nao esta. conclusao: . q~e assl. do fact~ de ~m sa~teador de estradas nos ordenar que Ihe demos a nosso dmheuo. Ja a outro proposito fizemos notar (1) que. S('Iia irrespondivel.a. ~rde~am.t.a da qual 0 sentido subjectivo do acto do salteador de estradas seja tambem ~ ~eu sentido objectivo. De facto muitas I' muitas normas de justi<.a urn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l. tal como a conclusao. e uma falsa ila<. na verdade. homens. san pressupostas como validas. nao tern que decidir 0 que e justo. Se fosse de outra maneira. U III lid 1. • • • • • • • • •• CONCLUDENClA NORMOL6GICA E FUNDAMENTA<. ao passo que neste todas as tres proposi<. em ultimo termo.1:. a qualquer causa ultima -. porque so aquela. a chamada norma fundamental. necessariamente. • • • n: proposi<. nao concluimos de forma alguma que devamos dar-lhe 0 nosSo dinheiro.ao de dever-ser.oes ou conceitos lilli' II'. Como ciencia. de acordo com 0 conceito de causalidade. quer dize~. que eles designam como ill'. IHI'S('II'\'('I como devemos tratar os seres humanos. e nao 0 fazemos porque. que devamos obedecer ao seu comando.a. homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II .11 como «justa».aocausal . e uma proposi<. Consideramos urn determinado tratamento de IIIII individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll' tratamento corresponde a uma norma por nos havida como ju:. A conclusao tao-so e posslvel se pressupomos a norma segundo a qual n6s nos devemos conduzir como o legislador quer ou como Deus quer. isto e. mas que descrever aqllilll lIlll' de facto e valorado como justo.1 mento cientifico do problema da justi<.d I II' . isto e.ao. 0 fundamento de validade de uma norma PO~ItI. ~ conclusao e deduzida dapremissa maior. nao e 0 acto ~ue poe esta norma ou poe uma norma superior. no presente e no passado. isto e. sem se identificar a si pr6pria (011111111 destes juizos de valor. efectivamente se fazem (' Ii It' ram daquilo que ell'S cham am «justo». 0 argumento mUlto divulgado segundo 0 qual nos devemos conduzir de certa ~aneira porque 0 legislador ou Deus querem.s (' ('III parte contradit6rias entre si. o processo da fundamenta<.a deve partir destas non II":. como norma objectivament(· valida.a.ao ~o~re a m?rtahdade.Ao DA VALIDADE 7. e uma~firma<.que. se 0 processo da fundamenta<.1 A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111 justa conduz.m nos conduzamos. nao pressupomos qualquer norma por for<. I I" justi<. isto e de uma norma posta atraves de urn acto de vontade. generalis sima. pOl'{'llI.a entre 0 silogismo normatlvo e 0 teoretlco consl~te ~penas em que. a uma norma fundamental pOI I \( I:.ao normativa da validade.ao normativa da validade conduz. a premissa maior. que ja nao e fundamentavel. Pode tentar determinar nas diferentes 1101111. tal como 0 processo da expli ca<.01 A sua tarefa e analisar objectivamente as diversas normas lillI' II'. 0 principio logico segundo 0 qual a validade de uma norma nao pode ser funclamentada sabre urn facto da ordem do ser vale igualm~nte quando este facto e um acto de vontade cujo sentido subjectivo seJ~ 0 de que nos devemos conduzir de certa maneira.Eu SOUum homem.oes saD mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla norma como seu sentido objectivo. tit' justi<. fosse sem fi Ill. naquele. cuja validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido objectivo de tais actos. pressuposta que constitui 0 valor justi<. remissa menor: .a e por conseguinte das representa<. nao podl' levar a qualquer termo.Eu sou mortal. A diferen<.ao da validade da norma inferior precisa- • 8. e enor apenas pode estar contida na premissa maior. nao na premissa .1 \(. a urn ponto final: a uma norma suprema.A estrutura logic a do silogismo normativo e a mesm~ que a ~o silogismo teoretico: premissa maior: . muito diversa. a pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta.d)'.

As normas de justic.A DE TIPO METAFISICO E NORMAS DE JUSTH. isto nao lhes e essencial e. sac descritas como vontade da divindade.:a se podem distinguir: um tipo metafisico e um tipo racional.:ana existencia de uma tal instancia transcendente.:a.A DE TIPO RACIONAL 9.ou ser encontradas na razao.:a.:a do tipo racional.:a e. Todavia. pelo facto de poderem ser pensadas como estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia e poderem ser entendidas pel a razao humana. efr..A: NORMAS DE JUSTH. As norm as de justic. no problema da justic. isto e.por contraposic. aquilo a que ele tem uma pretensao (titulo) ou um direito. sera . e reconhecermos que ha muitos ideais de justic. exclui a possibilidade de qualquer outro ideal de justic. Este. instancia transcendente. a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0 que e seu. isto e. Como aquilo que e devido a cad a um e aquilo que the deve ser dado.justic. prescreve urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a natureza e 0 modo deste tratamento .0 conceito de uma norma essencialmente geral que. Dois tipos de normas de justic. como procedentes de uma instancia transcendente. A f6rmula de justic. sob determinados pressupostos. pelo seu conteudo.:a que elas constituem . 0 que e o seu direito . a norma de justic. E facil de ver que a questao decisiva para a aplicac. p.pel a chamada razao «priltica» .:ara por incidir sobre as normas de justic. quer dizer: podem ser compreendidas pela razao humana. pon§m.nao e decidida atraves da mesma norma. il faut qu'elle parvienne a decrire d'une fa~on precise ce qu'il y a de commun dans les differentes formules de la justice et a montrer les points par lesquels elles different». existente para alem de todo 0 conhecimento humano experimental (baseado sobre a experiencia). Para uma defini~ao do conceito «formal» de justi~a. 0 que the e devido.partirmos de um ponto de vista racional-cientifico. sob este aspecto.pelo que.:a do tipo metafisico caracterizam-se pelo facto dt~se apresentarem. pelo que pressup6em essencialmente a crenc. Isto e impossivel.:a mais frequentemente usada e a conhecida suum cuique. dos quais nenhum exclui a possibilidade de um outro. 0 homem deve acreditar na justic.:a(1).tal como acredita na existencia da instancia de que elas promanam -.:a na existencia de uma (I) PERELMAN da-nos uma excelente analise dos «mais correntes» conceitos de justi~a e procura definir urn conceito «formal» ou «abstracto» de justi~a que contenha 0 elemento comum a todos os conceitos «concretos» de justi~a. 0 que e que e devido a cada um. ser racionalmente concebidas. que estas normas possam ser postas pela razao humana .. elas permanecem mesmo entao como racionais. A nossa analise comec.como veremos .. especialmente. todavia. na resposta a questao sobre 0 que e justo. r ! ! Tll'os DE NORMAS DE JUSTH. Se.:a. entao apenas nos e licito conferir uma validade relativa aos valores de justic. ser concebidas racionalmente. 22: "Pour qu'une analyse logique de la notion de la justice puisse constituer urn progres incontestable dans I'eclaircissement de cette idee confuse. e muitas del as. Diz ele. absoluto: de conformidade com 0 seu pr6prio sentido imanente. mas nao pode compreender racionalmente essa justic. Estas normas sac metafisicas nao s6 pelo que toea a sua proveniencia mas ainda pelo que respeita ao seu conteudo. pela sua pr6pria natureza. ob. como a instancia da qual ele provem. 10.sac caracterizadas pelo facto de nao pressuporem como essencial qualquer crenc. como. Isto nao significa. na medida em que nao podem ser compreendidas pel a razao humana.:a do tipo aqui designado como «racional» .:aconstituidos atraves destes ideais. pressupoem estas normas como imediatamente evidentes (1).:a do tipo aqui designado como racional podem na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia transcendente. 0 ideal desta justic.:ao desta norma: 0 que e 0 «sew>.:ao ao «metafisico» .:ao (Vergeltung). se bem que seja afirmado por aqueles que. infra. nao-metafisico. As norm as de justic. se revel a completamente vazia de conteudo.:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si. a f6rmula do suum cuique conduz a tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo . cit.:a da retribuic.

pod(' este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento. se para a justificac. alguem pode nao fazer caso de que os outros the mintam. a educac. Muitos gostam de ser lisonjeados. Se tomamos est a f6rmula ao pe da letra. Logo. quaisquer conflitos . Segundo a regra de oiro.pais todos desejam sem duvida ser bem tratados. ela corresponde a norma de justic. have ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n. nao basta exigir que nao tratemos os outros pela forma por que tambem nao gostar!amos de ser tratados. Nao sera cinismo conduir da!: ergo dicipiatur? Muito daquilo que. por qualqucr norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc jada) conduta. e de. imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decididamente nao sao pretendidos par aqueles que del a se servem. Da mesma natureza e a chamada regra de oiro: «Nao fac. nao como efccl i •• •• •• •• •• •• •• •• • •• . neste caso. 0 que alguem considera ser um bom trata mento. e afastada uma parte essencial do direito positivo. justificar as mentiras que diz aos outros. porem. Sem a possibilidade de censurar.rio subjectivo. segundo a mesma ordem normativa.:asaos outros 0 que nao queres que te fac. para a maioria dos homens uma verdade desagradavel e indesejavel. para a outro.:ao hist6rica.:ao. e apenas da forma. portanto. e uma ilusao. Todavia. que. portanto. que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco de a perderem.que e pressuposto no momenta da sua aplicac. do ponto de vista da moral ou do direito. Se tambem Beste caso e aplicada a regra de oiro. 0 que e que the e devido. segundo a regra de oiro.por os demais. deve fUl1cionar COl1lC) norma fundamental de uma ordem social. Sera licito conelllir da! que sao obrigados ou tem sequer a dire ita de lisonjear os outros ou de as enganar? Mundus decipi vult. ou seja. Isto significa. naquilo que desejam. que nan e. qualquer que seja essa ordem normativa.:a pressupoe a validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um o «seu». quer diz('I.:a que esta norma constitui identifica-se com 0 valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordenamento . se traduz pelo principio de justic. qualquer que seja a ordem juridica positiva. Para U111. se cada pessoa deve tratar <IS outras da forma. formulada positivamente. tem de ser proibido. quer dizer. Todavia. 0 valor justic. pois nenhum malfeitor deseja ser punido Deste modo. Isto. de conformidade com a sua intenc. podem a lisonja e a mentira ser desejaveis. consequcl1 temente. 0 que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. os homens amam a sua vida e desejam. a ponto de desejar ser tratado des sa maneira. a que e que ele tem direito . pois esta pronto a deixar que as outros lhe mintam. quando entendida ao pe da letra. consequentemente. Se a regra de oiro e tomada a letra. entao nao e possivel moral nem ordem juridica. pois que as homens de forma alguma coincidem no seu jU!ZO sobre aquilo que e subjectivamente bom. Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado.:a:Devemos tratar os outros tal como gostariamos de ser tratados.:am a ti» que. pressupoe-se evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. nao e para muitos homens desejavel. Ora.:ao e impossivel. afinal. quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua. pode esse alguem. po rem. tratar outrelU da mesma forma. particularmente. r ! [ t r I 11. podelll ser indesejaveis. atraves dela.pensa-se .:ao de um malfeitor. entao tern sem duvida de S('I entendida como a norma que manda tratar os outros. Nesta func. ele pr6prio. terem um dever correspondente. Mas tal e evidente e compreende-se de per si . pode ser estimada como justa. Se a regra de oiro fosse observada. nao seria licito ao legislador. eles satisfazem-na superando 0 medo.do ordenamento juridico.:ao desta norma de justic.io existiriam. Na grande maioria. Ninguem gosta de ser censurado. ha um conflito entre os dais. Se a regl" de oiro.que the deve ser dado. como deseja ser tratada. porque se considera esperto bastante para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se proteger contra as consequencias desvantajosas delas. mais intemerato que a maioria dos homens.:ao conservadora reside a sua significac.:ado suum cuique e. po rem. Por exemplo: a moral prescreve que nao mintamos.:ao.:ar-se-ia a harmonia social.alcanc. mas tambem nao e indesejavel. em particular . A aplicac. fica exduida toda a punic.:ao de uma ordem social e decisivo um crit(. Se devemos tratar os outros como queremos ser tratados. Desejam ser enganados. quando lhes e feita uma tao indesejavel exigencia.

mas apenas da justi~a divina. e a regra fundamental segundo a qual ele deve agir. Bd. se a sua vontade nao e causalmente deterrninada. causalmente deterrninados. entao o imperativo categorico nao conduziria necessariamente a uma actua<. ou a lei a que esta maxima e elevada.mas como urn principio geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<. uma ordem normativa que fixe as determina<. •• . nao da a regra de oiro qualquer resposta. pp. • ". que e a decisiva. porem. iz: «Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa d pOl' ti ser querida como lei universal» (').. como e que devemos ser tratados? Qual e 0 conteudo desta norma geral? A esta questao. Tal como acontece com a formula do suum cuique. e a «lei universal». (.) KANT. Pelo contrario. (2) KANT. todavia. infra. p.:a(2). cspecialmente.(>es. 424- • • • • • Ii (') KANT. portanto. aquilo que 0 pr6prio sujeito se poe como regra (como ele pr6prio quer agir).. cfr.Ele e a resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem. IV. e a sua vontade sao. ". caracter] seja puro efeito da liberdade. c. 372/3) encontra-se mesmo uma observa~ao que po de ser entendida no sentido de que KANT. como KANTtem de conceder que 0 homem empirico. completamente oculta.. quer dizer: como devemos ser tratados.:ao. Se efectivamente. Kant's gesammelte Schriften. um homem pode de facto querer de toda e qualquer maxima que ela se transforme numa lei universal.. VI. como um principio especial da moral. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Como.: «Maxima .) fala KANT da justi~a. quanto seja de atribuir it pura natureza e aos defeitos do temperamento de que se nao e culpado ou it feliz estru(merito fortunae). a norma geral segundo a qual ele deve agir ('). 22S: «A maxima e 0 principio subjectivo da ac~ao. p. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. portanto. r 12. Porem. Aquela pressupoe. na mais corrente das suas diversas formula<.:ao mais precisa». As nossas imputa~oes apenas podem ser referidas ao caracter empirico. na sua etica. Quanto ao principio segundo 0 qual a liberdade de cada urn deve ser conciliavel com a liberdade de todos os outros.:oes (regulamenta<. mas como devemos querer nos proprios ser tratados. p. Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social. ao homem inteligivel. '••. 420. Estaresposta diz: ages moralmente bem quando actuas segundo uma maxima da qual possas querer que ela setransforme numa lei universal. Assim. quer dizer. Este imperativo nao e propriamente pensado como uma norma de justi<. 0 mesmo KANT e obrigado a confessar: "A autentica moralidade das ac~6es (merito e . nao e impossivel. editados pelo Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften.ser censuravel. qualquer liberdade». .:oes) decisivas. segundo a qual se propoe ou se predispoe a agir. Estreitamente aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo categorico de KANT.:ao moral e KANT expressamente declara: "pelo que toea a este canicter empirico nao ha. 0 principio do dever [a lei] e 0 que a razao incondicional e. segundo a formula acabada de citar. urn imperativo». quanta deste [scl. • • • • • • • • • • • • vamente queremos nos proprios ser tratados. Isso pode em muitos casos . ••• .t ·4 '•.0 conceito da justi~a nao necessita de qualquer defini<.:a. como esta. Na «Schlussanmerkung» da Metaphysik der Sitten (VI. mesmo a da nossa pr6pria conduta. uma maxima que KANT de antemao pressupoe como imoral. por conseguinte. nao se ocupou mais detalhadamente do principio da justi~a (Die Metaphysik der Sitten. como parece ser 0 caso. o imperativo categorico postula uma determinada actua<. tambem ninguem pode julgar segundo uma justi~a completa». Aqui «maxima» e a regra segundo a qual 0 homem quer efectivamente agir. IV. objectivamente the prescreve (como ele deve agir)>>. IV. da qual diz que "e para n6s impenetnivel». apenas the resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a ao hornern como coisa em si (Ding an sich). na sua etica.". tal como a formula do suum cuique nao da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 «seu» de cada um. 488 e ss. Mas. como tudo neste mundo. permanece-nos. toda e qualquer ordem juridica positiva. isso ninguem pode discernir e. «se contradiria a si propria» (2). IV. Com efeito.. 421Os escritos de KANT citados de ora em diante se-lo-ao segundo esta edi~ao. parte do pressuposto de que a imputa~ao moral s6 e possivel se 0 homem e livre. isto e. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Na Kritik der reinen Vernunft (Ill. por tura~ao do mesmo temperamento conseguinte. p. pp. procurando mostrar que a vontade de elevar a uma lei universal uma maxima imoral. Todavia. Diz incidentalmente p. (') KANT. KANT cre poder demonstrar que nao podemos querer que muitas maximas se transformem em lei universal. se tratasse de saber se nos podemos querer que aquilo que nos propomos a nos proprios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal. que prescreva como e que devemos ser tratados. 490): .. o homem no mundo dos sentidos.. Este. diz ele da maxima que culpa). e que KANTnao designa como principio da justi~a mas como "principio do direito» (Rechtsprinzip).:ao moralmente boa.Die Metaphysik der Sitten.do ponto de vista de uma moral ja pressuposta . e precisamente ao homem empirico que e feita a imputa<. ou seja. segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem a todos os demais.

pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos a norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas. ou seja. entao a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restringida por aquela. isto e. Tal nao e. aquela maxima nao poderia ter lugar como lei universal da natureza e. Nao poderia. Esta norma e pressuposta por KANT como de per si evidente.:ao de a nao cumprir. conduzir-nos por aquela forma. tern de.:ao. tornada numa lei universal. Quem nao quer cumprir a sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de) cumprir a sua promessa.:a do imperativo categorico. diz KANT. pp. E so mente corn base nesta pressuposic.:ao apenas existe entre aquela maxima e uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proibido em todas e quaisquer circunstancias e por forc. KANT pressupoe evidente quando afirma que nao podemos querer da maxima que nos leva a nao cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal. consequentemente. KANT pondera que a maxima em questao «seria contraria ao principio supremo de todo 0 dever».:ao. Com efeito. na medida em que com 0 «destruir-se a si pr6pria» se signifique contradizer-se a si propria. V ma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa com a intenc. algo que nao deve querer. porque «uma natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo sentimento cuia finalidade e incitar a promoc. porem. pelo que. 0 caso. Mas isso somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual os emprestimos devem ser restituidos. De forma alguma existe aqui necessariamente uma contradic.que nao poderfamos querer que uma tal norma se transformasse numa lei universal da nature·za. afinal. p. s6 que nao devemos querer tal. querida nesta hip6tese. cit.:ar-se pOl' e) Op.:ao do emprestimo. que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa lei universal. Muito significativo e 0 que KANT diz da maxima seguida por urn homem que prefere «antes correr atras do prazer do que esforc. De forma alguma a sua maxima. se se pressupoe como valida a norma segundo a qual devemos esta norma como cumprir as nossas promessas. «pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer promessa» (2). isto e. Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela e insuportavel se tome numa lei universal. 421-422.r ! conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais sofrimentos do que prazeres: . Vma lei em que tal maxima fosse transformada necessariamente «tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir 0 dinheiro tomado de emprestimoJ eo fim que se possa ter em vista ao faze-Ia» (I). . tomada numa lei universal. diz KANT que nao poderiamos querer que ela se tornasse numa lei universal da natureza porque uma tal maxima. fosse tambem considerada como valida uma outra que prescrevesse a restituic. «destruir-se a si pr6pria». de que a nao devemos querer. ao imperativo categ6rico) ('). nao poderia subsistir como natureza. {~ que ele e conduzido a ideia de que nao podemos querer a maxima em questao. apenas se con·· tradiz a si propria se prometer uma determinada conduta nao significa apenas que queremos. Pois que. Imediatamente intuimos.:ao apenas existiria se. ao afirmar tal. e nao por forc. «teria necessariamente de se contradizer». seria contraria ao supremo principio de todo 0 dever» (isto e.quer dizer. (2) Op. conduzir-nos por aquela forma . Esta lei nao e. KANT apenas pode significar que nao devemos querer que uma tal norma se torne numa lei universal. Da maxima que nos leva a tomar dinheiro de emprestimo ainda que saibamos que nao podemos restitui-Io.:ada qual nao deve querer-se da maxima em questao . cU. Se uma tal lei e valida. quer algo de mau. no futuro. no futuro. ao imperativo categ6rico. conduzir-nos por aquela forma. mas nao algo que ele nao possa querer. prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar que queremos. Vma nonna universal: nao devemos cumprir as nossas promessas. portanto.se bem que tal possa ser querido que ela se transforme numa lei universal. Uma tal contradic. Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer uma tal situac. Contradic.. porem.. no futuro.:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal. 403. por conseguinte.:ao da vida seria contradit6ria consigo mesma e. ao lado de uma tal lei. como KANT diz. Ora querer tal e seguramente possivel. mas nao pode ser considerada como impossivel. logo. mas tambem que devemos. haver contratos de emprestimo.

:ao que tem em vista a teoria kantiana do imperativo categorico. p.' 'j (') KANT. 420-421. que a principia do egoismo se lorne numa lei universal. Como. (') Gp. ele quer necessariamente que todas as faculdades Ilele sejam desenvolvidas. zur Metaphysik der Sitten. uma vontade que isto decidisse contradizer-se-ia a si pr6pria». renunciar a ajuda dos lllitros.:ao. nao contem qualquer condic. e uma tal deduc.:aose deve conformar e cuja conformidade apenas 0 imperativo apresenta como propriamente necessaria» (2).:ao que a sua maxima se tome uma lei universal. cit. e a lei. assim. como . 0 que ell' exige nada mais e que a conformidade da acc. diz KANT. portanto. Ora se deste (mica imperativo podem ser deduzidos. Assim. de que maxima devo en querer e de que maxima devo eu nao querer que ela se torne numa lei universal? A esta questao nao da a imperativo categ6rico qualquer resposta. par forc. Na introduc. apenas um e unico . a questao de saber qual seja 0 conteudo da lei universal com a qual a maxima deve conforrnar-se. a maxima contradiz uma lei moral par IOJ'~'ada qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades. nao deve querer. Die Metaphysik • • • • • alargar e aperfeic. A «necessidade» com a qual 0 homem. se segue que a homem nao «pode» qllerer. par exemplo: «Actua segundo uma maxima que. 0 que a imperativo categ6rico exprime para alem disso e tao-s6 que esta norma tem de ter um caracter geral. permanece par responder. ell' reconduz-se a formula: actua segundo uma lei universal. quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas nao I'" o!Jviamente. p. podendo.:ao a uma lei. patente que.{0fsmo e. A «necessidade» de ser conforme a lei (a «necessidade» da conforrnidade) e a dever-ser e este e 0 sentido de toda e qualquer norma. ao mesmo tempo.. o mesmo precisamente se passa com a maxima de uma pessoa que Sf! propoe contribuir apenas para a seu pr6prio bem-estar mas nao para o bem-estar dos outros. . • • •i. par seu turn 0. E muito provavel qlle urn homem que da preferencia it busca do prazer sabre 0 desenvolvimento das suas capacidades possa querer que a sua maxima se lorne numa lei universal. 428. portanto. nada mais fica. a questao decisiva para qualquer etica. «atraves de uma tal lei natural emanada da sua pr6pria vontade. st' privaria a si pr6prio de toda a esperanc. Tambem do imperativo que manda agir de acordo com uma lei universal cujo conteudo nao e indicado se nao pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determinada conduta. pone. au seja. «Ora e impossivel».:ao com uma norma geral.:ao que aqui surge e a contradic. cit.:ada qual devemos contribuir para a bem-estar dos outros. I' nao do imperativo categorico.:A E a DIREITO NATURAL r I imperativo categorico e: Actua segundo uma maxima da qual devas querer que ela se transforme numa lei universal. «Nao e possivel 11mhomem querer» que esta maxima se torne uma lei universal «pais. () IlOmem deve desenvolver as suas faculdades. Com efeito. p. A contradic. Mas. tem de ser uma lei universal. portanto. como do seu principia.:ao que a restrinja. a sua harmonizac. Grundlegung der Sitten. Contudo. alem da lei. a imperativo categorico nao diz qual a maxima que pode valer como lei universal. porque estas the sao dadas e the servem para <oda a especie de finalidades (Absichten) possiveis» ('). todos as imperativos do dever. do que pura e simplesmente a generalidade de uma lei a qual a maxima da acc.~l'rraeional. isto e.• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . simultanea e consequentemente. querer sem contradic. e s6 em I'Illlfronto desta lei moral e que a maxima e imoral. pais que a homem. KANT formula por vezes a imperativo categorico sem mencionar a «poder querer».. De resto. «querer que um tnl principio vigore em toda a parte como lei natural. ainda que deixemos par decidir se aquilo a que chamamos (') KANT. Contudo. 226.:a da ajuda que ele para si deseja» (2).:ao aos exemplos par ell' apreserrtados. Isso no-l a diz a proprio KANT: «Como a imperativo. S6 desta pressuposic. Contudo. entao.:oar as suas boas disposic. KANT. afinal.:oes naturais».m. diz KANT: «0 imperativo categ6rico e. e que acabam de ser analisados.. '1'. VI. IV.1 A rUSTI<. 423. que a verdadeiro sentido do (') Gp. possa valer como lei universal» ('). apenas contem a necessidade da maxima ser conforme a essa lei.. uma necessidade causal mas uma necessidade normativa. E patente que um egoista pode querer uma lei universal do l'f. E. como ser racionai. porem. Nem a maxima que ('olHluz a busca do prazer nem uma lei a que essa maxima seja elevada ~i\o HII<ocontradit6rias.:ao ('ntre a maxima e uma lei moral pressuposta par KANT. com a «poder querer» do imperativo categ6rico. pressupoe a lei moral como de per si evidente. p. se quer significar um «dever querer».

para sermos honrados e bons. pois. para sermos ate sabios e virtuosos». 14. mesmo ao mais vulgar».:ao de uma ardem normativa constituida ou a constituir. Por outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e de per si evidente).:~lO seja conforme a uma lei universal. e nao maltratados. Art. e nao tal como eles desejam ser tratados. pelo menos. pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<. 13. tambem esta f6rmula e em si completamente vazia. efr. a qualquer homem. a dedw. que do sumo principio da moralidade. «que 0 conhecimento daquilo que se deve fazer compete. em falsas ila<. como tambem e por ele reconhecido . que determine como nos devemos conduzir. quando muito.pelo menos indirectamente . et super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae». sem duvida. e ainda mais patente que no imperativo categ6rico de KANTna f6rmula usada por muitos tratadistas da filosofja moral. I-II. como mostramos. apesar de tudo. 79.:a. desde que nao se subentenda . A luz da teoria do conhecimento de KANT (a que ele claramente se nao mantem fiel na sua etica). tambem IHI. Ora isto significa.:ao ou pressuposto l6gico san possiveis os juizos de que algo e born ou mau' e que tal condi<. An. desde que nao se pressuponha como valida uma ordem divina da justi<. nao e negada. a de que nao devemos co meter suicidio. et malum vitandum.quando declara «que nao e. questao. particularmente por TOMAs DE AQUINO(').:ao de toda e qualquer ordem normativa. quer dizer. Todavia.!. se tern tratado uns aos outros desde tempos imemoriais ou. necessaria qualquer ciencia ou filosofia para sabermos 0 que temos a fazer. quer dizer. e e aplicavel sob a pressuposi<. (2) Op. e que diz: Faz 0 bem e evita 0 mal. E e is so mesmo o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados. podem ser derivadas as diferentes leis morais. Summa theologica.A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral concreta pressuposta como valida e compativel com 0 imperativo categ6rico .e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo categ6rico.:ao e: pressuporem-se como validas normas gerais q~e prescrevem uma determinada conduta humana. descrever 0 sistema moral (System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel» (2). Esta questao nao precisa de ser respondida por uma ciencia da moral.. poderemos pelo menos mostrar. p. 404. portanto. quando se trate da forma de tratamento a dar as pessoas.. Esta pressuposi<. cit. mandaria a coerencia dizer que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta (') Op. Ela apenas e aplicavel sob a pressuposi<. Tal como 0 principio do suum cuique ou a regra de oiro. 0 que entendemos pordever e 0 que este conceito quer significar» (').:a:Os homens devem ser bem tratados. etc. Segundo uma ideia especialmente dominante dentro de comunidades relativamente primitivas e correcto ou.:ao de uma ordem moral ou juridica preexistente que determine 0 que e born e 0 que e mau.:oes. ha longo tempo. quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel «deixar as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas utilizar a filosofia. como a norma de que nao devemos mentir. tambem 0 imperativo categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordenamento preexistente. Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta.como faz DE TOMAs AQUINO urn bem absoluto determinado par Deus. nao obstante a sua vacuidade que. para . conduzirmo-nos em face de out rem tal como os membros da comunidade se tern conduzido uns em face dos outros.:ao assim tentada funda-se. a de que devemos restituir os emprestimos. 421. e justo. .. pelo menos. quod bonum est faciendum e prosequendum. que aquela tao-s6 pode determinar sob que condi<. e como norma de justi<. ja que nada mais se afirma das leis morais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. Pressupoe-se que (') TOMAs DE AQUINO. 2: "Hoc est ergo primum praeceptum legis. Como tratar «bem» os homens apenas podc significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados segundo uma norma que se pressupoe como justa. p.r dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio. cit..

0 15. pois a injusti<. porem.uas partes iguais. o caracter tautologico da formula do mesotes revela-se com particular clareza na sua aplica<. ARISTOTELES asseg~r~ que enc. e. A resposta e pressuposta.e a justifica<. um por excesso e outro por defelto (2).:ao inteiramente conservadora: a manuten<. a virtude que se situa entre ambos. Como norma de justi<. daquilo que devemos? A norma que IStO determma (~prcssuposta como de per si evidente.on. Assun. a questao de saber 0 que e bom e respondida com a questao de saber 0 que e mau.r os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos conduzir. tip (') ARISTOTELES. 1I idl~iade que a conduta recta consiste em nao exagerar para urn demais ou para urn demenos. aquela que um pratica e que. os dois vicios. portanto. para determinar as virtudes. 0 defeito da covardia (um por demenos de animo) eo defeito da temendade (urn pOl' demais de animo). 1107 a. Etica Nicomaqueia.bem 0 preceito geral do comedlmento. nao obtem resposta da formula do mesotes.que determina 0 que e «demais» eo que e «demenos». segundo a ordem social existente. 1106 a. a virtude perfeita (").. ARISTOTELES. e bom. ja com eles vem predeterminado. E a justi<.:a. E esta a celebre teoria do mesotes..:ao do direito consuetudinario.totelica a moral positiva e ao direito positivo. portanto.:a. como norma referida a? modo trillar os homens.afirma ARISTOTELES poderia encontrar qualquer virtude cuja essencia se proponha det:rminar por um processo igual. que fixa os dois extremos.A questao decisiva: 0 que e a injusti<. 0 problema de saber 0 qu'ee mau e.:ao de os dois pontos extremos the serem previamente dados. Tern uma fun<. devemos ponderar que um geometra s6 pode dividir uma linha ern duas partesiguais sob a condi<.ou seja. portanto. IStO (\ entre dois vieios. em manter.:a. tambem ja sabemos 0 que sac as virtudes.:ae a virtude prindpal. Neste caso. pois que uma virtude e 0 contrario de um vicio.nao qualquer ordem normativa. nem sequer tem senti do como uma metafora. mas uma ordcll1 normativa determinada: aquela a que corresponde a conduta cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade. Mus. tambem com eles nos e dado 0 ponto medio. pressupoe 0 conhecimento dos vieios como conhecimento de algo de per si evidente e pressupoe como vieio ou defeito aquilo que a moral tradicional do seu tempo cataloga como tal. e ARISTOTELESressupoe p evidentemente como injusto aquilo que e injusto segundo a moral e 0 (2) Op. cU.:ao da ordem social estabelecida.e nao a formula do mesotes . aquele pelo qual 0 geometra pode encontrar 0 ponto (!quidistante dos dois extremos de uma linha e que divide esta em d. sac dados.ou seja. a virtude da coragem e 0 meio termo entre. Ela irtstitui 0 costume C:OlllO valor justi<. Isto significa que a etica da doutrina do mesotes apenas simula solucionar 0 seu problema. 1129 b. Esta etica pressupoe como valida a ordem social estabelecida. e.:ao a virtude da justi<. E a autoridade desta ordem social . e a resposta desta ultima questao e deixada pela etica aris. pOl' exemplo. enti'io a verdade e uma virtu de. Com efeito. pOl'tanto.:a. a saber. quer dizer.:a. 0 «doirado» meio termo. 0 que e born ou 0 que e uma virtude. para responder a questao de saber o que e moralmente born. A norma de justi<. isto e. Para poder ajuizar desta doutrina. 1105 b. Se nos sabemos 0 que sac os vieios ou defeitos.:a e sofrer a injusti<. mas nao e de forma alguma (Ividcntc. A formula tautologica do mesotes cifra-se em confirmar que e born 0 que. Se a mentira e um vicio. pressupoe como justa. a formula: a virtude e 0 meio termo entre dois vicios. 0 filosofo moralista.trou um metodo cientffico. a virtude e 0 meio entre d?is extrem. entre as quais a justi<. logo.:ae simplesmente 0 oposto desta injusti<.os. 0 que e urn vieio. ARISTOTELES ensina: a conduta recta e a meio termo entre praticar a injusti<. Se estes.como costu~a dizeJ"'sc . Com efeito. a ordem social dada. um outro sofre. . porem. quer dizer. ou pelo menos por um processo mUlto semelhante. Isso no-lo mostra uma analise da etica aristoteJica. um metodo matematlco-geometnco.:a. Esta tern elll vista urn sistema de virtudes. surge tam.:a que suportamos nao sac de forma alguma dois vicios oumales mas uma e mesma injusti<.:a (").o que e 0 demais e 0 que e 0 demenos do «bom» .:aque praticamos e a injusti<.:a: Devemos tratar outrem tal como os Illembros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos outros.

queremos dizer: A cad a um a que the e devido. a verdade e identificada com a justiya ('). a alma que nao e bela nao pode ver a beleza. Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a ideia da igualdade na relayao entre aCyao e reacyao. se com a f6rmula: A cad a um 0 seu.a conduta boa ou ma de um homem . se a norma de justiya da igualdade diz: Tados as hamens devem ser tratadas por forma igual. sob este aspecto.corresponde ao principio da retribuiyao. Todavia. psicologicamente. Quer dizer: paderiamas recoohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que e igual deve ser igualmente tratado. 0 direito . E.» .quer dizer: 0 que devemos fazer e a que devemas omitir . Se a farmularmas: A cada um segundo a seu merita. ele nao postula um tratamenta igual mas um tratamento desigual dos homens.todo 0 direito . entaa a principio da retribuiyao ja esta nela implfcita. verificamos que no principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais. a prap6sito 0 meu estudo: What is Justice? California University «Aristoteles. esta f6rmula samente estara completa se sob a expressaa merita tambem entendermas 0 demerito . quando em dais casos a falta au culpa e igual. e para aqueles que fazem bem. se deve fazer mal. estabelecido pela moral e pelo direito positivos. esta f6rmula e taa vazia como a f6rmula segundo a qual devemas fazer a bem e. sob iguais pressupastos. b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao . 110 e ss. Ele exige uma pena para a falta au ilicito e tem. Com efeito. B. a sua raiz no instinto vindicativo do homem. Na medida em que a dire ita e uma ordem estatuidora de sanyoes e as sanyoes consistem na aplicayao coactiva de um mal como reacyao contra um ilicito. analisarmos as coisas mais de pert 0. of Justice» no meu livro: pp. segundo a norma retributiva de justiya. Como na cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre tayaa explicativa e normativa. a que ele merece.como nos devemos canduzir. '954. iguaJ para igual. a) 13costume ver-se no principia retributiva uma aplicayaa do principio da igualdade. um premio. Doctrine Press. Berkeley. 9): «Ja mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol . 0 bem para a bem -portanta. Segundo a concepyao primitiva naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {. Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de. e aquele que faz mal. assim. Aqui. mas reforyar a vigencia do ordenamento social existente.do Jl1es mo modo. Na forma mais primitiva do principia retributivo. Este principia sera tratada em conexao com a principia de justiya da igualdade. au.ao mais semelhante ao sol (politeia. de que. para aqueles que fazem mal. A este ponto voltaremos mais tarde. se deve fazer bem. VI. Com efeito. dente por dente. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e determinar a essencia da justiya. diz PLUTING (1. Mas 0 principio retributivo postula tambem um premio para 0 merecimento e e. como est a. da verdade» quer diz (2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per cepc. en quanta prescreve. uma aplicayao do preceito moral da gratidao. que par muitos e considerado como sendo 0 principia da justiya puro e simples. 508). mas tambem um valor negativo. que (') Quando JESUS diz a PILATOS: «Eu vim para dar testemunho er: dar testemunho da justi~a. principio da retribuiyao e justamente 0 oposto do prinClplO da igualdade. porem. que aquele que faz bem. A norma da retribuiyao pres creve.omitir 0 mal e. 6. 0 principio de justiya historicamente talvez mais importante e a da retribuiyao (Vergeltung).. Se. a norma retributiva pastula a mal para a mal.a premia au a pena. c.e ista mesma a que se exprime: olho par alha. Aqui limitar-nos-emas apenas a verificar que.naa s6 um valor positivo. a taliElO. a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas tambem como norma do conhecimento. formulado duma maneira ainda mais geral. passivel conhecer 0 igual pelo igual (2). 16.direito positivos. se devem praduzir iguais cansequencias. e quando em dois casas a merecimento e igual. nesta sua funyao conservadora. reside a sua funyao politica ('). uma pena. 0 castiga oupelia dever ser igual.se deve seguir uma determinada reacyao . Enneade. a premia dever ser igual. 0 (') Cfr. portanto. pressupoe uma ordem normativa que determine a que e bom e a que e mau. Ai se indagara em que consiste a igualdade de dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequencia do seu caracter geral.

:ao na norma retributiva de justic. Portanto. apenas deve ser punida porque tern sobre os outros urn efeito que estes recebem ou sentem como urn mal. Poder-se-ia replicar que esta desigualdade e de natureza apenas formal. porexemplo. mas .:ao.:aoe urn mal.:aoe na reacc.:aocomo tambem a acc. porem. a fraude. represent a algo que e recebido ou sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal. Isso exprime-se na norma: Quanto maior for a falta. urn em face do outro.:ao a igualdade dos males subjectivos. e qualificada como falta ou illcito. urn desvalor. que e a subtracc.ao. porem. preceito: ao merecimento a sua recompensa. c) Essencialmente analoga e a relac.:ao e reacc. Mas 0 mal da reacc. mas urn valor. porque a pena 0 liberta do aguilhao da sua ma consciencia.ida peJa norma retributiva nao pode ser urn desvalor neste s.:aoconsiste no facto de ela ser contraria a norma que 0 principio retributivo pressup6e. para aquele contra quem se dirige. Quando a norma da retribui<. 0 bem para 0 bern.:aonao e urn mal . porque the propordona prazer au desprazer. quanto maior 0 merecimento. de resto. isto e. por essa razao.:ao deveria ser uma igualdade dos valores. Tal sucede. que a conduta que deve ser punida e. urn desvalor num sentido objectivo que consiste na nao conformidade com uma norma objectiva. Trata-se aqui da proporcionalidade entre os val ores positivos ou negativos que a acc. e posta pela norma de retnbUlc. muito embora seja desejada par este ultimo . quando e passivel de punic. Acc.:ao nao consentida da propriedade.preve na acc. Ela e urn mal apenas no sentido subjectivo de que e. quando tambem a morte a pedido da vitima e tida como imoral e como urn crime. por remorso. como algo de mau. 0 mal da reacc. isto e. significa que a reacc.:ao. especialmente as normas que proibem 0 homicidio. 0 mal da acc.:ao compuls6ria da liberdade. portanto.estatu. algo de mal. de modo algum.no sentido em que a acc.mas urn bem: urn valor positivo e nao urn valor negativo. tanto maior deve ser a recompensa.conforme estabelece 0 principio retributivo. temos.ent. porque e por ele recebido como urn bem ou como urn mal.:ao opera-se em consonancia com esta norma. tanto maior deve ser 0 castigo. E perfeitamente possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e juridicamente proibida. Mas os dois valores que a acc. acc. com a subtracc. Punidodeve ser quem se conduz tal como. aquele a quem tal honra e conferida.:aoe reacc. Mesmo que apenas tomemos em considera<.ao os casos normais. a igualdade de acc. para o libertar do seu sofrimento incuravel. consequentemente.0 que.:a nao e a de igualdade mas a de proporcionalidade.:ao como devido (devendo ser) e a sua execuc. ° d) A relac. S6 0 principio do taliao .:aoe reacc. todavia.:aorepresentam valores. 0 castigo.:ao e reacc. diferentemente de urn valor ou desvalor num sentido subjectivo. quer dizer. nos quais tanto a acc.nao a uma norma. etc.de forma alguma iguais. a igualdade apenas existe na expressao verbal e nao na realidade.:aocomo a reacc. ser punido. porem. portanto. 0 principio retributivo na sua forma mais rude . exige 0 mal para 0 mal. Tal nao e.:ao.:aoe a reacc. nao apenas a reacc.:aoe reacc. a repetidas instancias deste. algo que ele recebe como urn mal porque the proporciona urn desprazer .:ao representam urn mal subjectivo. 0 caso. por exemplo.tal como 0 principio de que a: igual falta deve caber igual pena .l~o obJectivo.:aorepresenta urn valor negativo em sentido subjectivo. e um valor positivo. Ao homicidio nao tem de corresponder de forma alguma a pena de morte. quando 0 furto. Bravura e homenagem representam dois valores muito diferentes. mas desiguais.:ao entre acc. mas .:ao entre acc. Mas tainbem nem sempre e necessariamente e este 0 caso.:ao representam tambem neste caso podem ser muito diferentes.na f6rmula: 0 mal para 0 mal.o furto.que e. de acordo com a norma pressuposta.:ao.como valores .que urn malfeitor deseje.:ao . que nao s6 a pena mas tambem a falta.como.se bem que apenas excepcionalmente . Pode acontecer . na sua primeiraparte. e punido com a prisao. 0 dever ser conferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio retributivo como tal. quando a recompensa por urn acto de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que.:ao nao sac . e. S6 que aqui a reacc.:ao 0 medico que provoque a morte de um paciente.e consequencia do caracter geral da norma da retribuic. e autorizado a trazer ao peito.:aonao tera de ser. se nao devera conduzir. Isto. de tal modo. E urn valor negativo. pelo que nao e.ao desejo subjectivo de urn individuo.:ao na segunda parte da norma retributiva. pois a reacc. que consiste no facto de algo corresponder ou nao corresponder . nem sequer tern de ser sempre e necessariamente a caso. igual ao mal da acc.:ao. do is males subjectivos muito desiguais. a bem para 0 bem.nao s6 objectiva como subjectivamente.

a pena de morte e uma pena mais grave do que a de prisao porque a vida represent a urn valor subjectivo maior do que a liberdade (1). 0 salario justo. porem. entao. A diferente graduac. distingue-se a norma: A cada um segundo a sua prestac. Na verdade.:aoe um salario.:aoentre as duas e estabelecida por ~or~a a que. deve receber em troca uma contraprestac. a prestac. quando a relac.:ao: Ao merecimento a recompensa. enta~ nao pode ter qualquer grau. 0 bem para 0 bem. se o valor positivo ou negativo reside neste ser-conforme ou ser-desconforme a norma. contraria-la ou nao a contrariar. quer dizer.Isto pressupoe a concepc.:ao. isto e. porem. pode tambem ser 0 fornecimento de uma mercadoria.:ao. na medida em que produz uma conexao entre uma acc. entre as valores em sentido subjectivo que a acc. o PRINcIPIO DA EQUIVALENCIA ENTRE PRESTAc. nao pode ser mais ou menos boa ou mais ou menos ma. 0 prazer ou desprazer que provoca esse algo pode ser maior ou menor. e boa. pelo facto de. isto e.:a que e aparentadacom 0 principio da retribuic. Isso.:ao ser multIphcado por n-vezes 0 valor negativo ou positivo da reacc. no segundo e um prec. nao representar um i valor em senti do objectivo. portanto. Ela apenas po de ser-Ihe conforme ou nao the ser conforme.:o.:ao. a norma em questao e por vezes formulada da seguinte forma: Se alguem presta um trabalho ou fornece uma mercadoria. urn prec. sto e. a acc. Uma conduta nao pode corresponder mais ou menos a uma norma ou contraria-Ia mais ou menos e. deve receber 0 salario correspondente ao valor do trabalho ou 0 prec. apenas seria possivel se os valores tornados em considerac.:Ao E CONTRAPRESTA<. nao se tratar de uma reacc. significa que ela corresponde a uma norma que a preceitua. uma conduta que corresponda a uma norma que a preceitue.:o justo. porque a seguranc.:ao nao se pode referir ao valor em senti do objectivo mas apenas ao valor em sentido subjectivo.:aodeva ser igualmente multiplicado por n-vezes. nao mais ou menos boa Hem mais ou menos ma . Conseq~entemente. da prescric. No primeiro caso a reacc.:aoemocional que e produzida na sociedade em caso de homicidio e mais intensa do que no caso de furto.:aodo princfpio retnbutlvo nao se pode falar de proporcionalidadenum sentido estrito mas apenas num sentido aproximativo. Por outras palavras: porque 0 prejuizo que 0 homicidio causa a sociedade e mais fortemente sentido do que 0 prejuizo que 0 furto provoca. Quer dizer que 0 valor da prestac. quer dizer: neste sentido objectivo.Uma tal proporcionalidade po rem.:ao. Se 0 homicidio e considerado como urn crime mais grave e. portanto. nas relac.:at.:oesentre a acc. significa que ela e contraria a uma norma que a prescreve. Tal proporcionalidade pressupoe que estes valores possam ter diversos graus. fossem quantitativamente mensuraveis. a reacc. 0 prec. 0 caso.:Ao COMO NORMA DE JUSTI<.:ao.:aoe uma reacc.:ao jusnaturalista de que 0 valor objec- . nao se aplica aos valores em sentido objectivo.e aquela que abreviadamente se pode formular: A cada urn segundo a sua prestac.e a reacc. porem.:ao.pelo facto de a acc.:ao.:ao . Se 0 juizo segundo 0 qual uma conduta tern urn valor positivo. ou seja. e 0 juizo segundo 0 qualuma conduta tern urn valornegativo ou e ma. Da segunda parte da norma da retribuic. A norma completa diz: Quando alguem realiza um trabalho ou fornece uma mercadoria. Esta prestac. Tal nao e. isso nao po de ser par 0 homicidio ser mais contrario a norma que proibe esta conduta do que 0 furto e contrario a norma que proibe estoutra conduta.:opela mercadoria. 0 ser-desejado ou 0 nao-ser-desejado algo po de ser mais ou menos intenso.:aoe a reacc.:aoser tomada em conta sem referencia a uma norma que a prescreva.:a da propriedade.:ao representam. que prescreva a prestac. Proporcionalidade no estrito sentido da palavra s6 existe.:ao de trabalho. 17· Uma norma de justic. nao urn valor ou desvalor maior ou menor.:ao.:ao deve determinar 0 salario ou 0 prec.apenas pode ser urn valor positivo ou negativo. e porque aquele e mais indesejavel do que este. ela apenas pode ser boa ou ma. quando se entenda esta norma num sentido mais amplo. urn desvalor maior que 0 furto.:aoe a reacc. no caso do valor negativo ou positivo daacc.:aoao «bem» (neste senti do normativo) mas de a acc.:A. porque 0 desprazer.:a da vida e ainda mais desejada do que a seguranc.:ao _ um salario pelo trabalho. Igualmente.:ao do principio retributivo representam. Se 0 homicidio e julgado pela sociedade urn crime mais grave do que 0 furto.:o. portanto.:ao.:ocorrespondente ao valor da mercadoria.pode ser uma prestac.

. t.:o igual. para urn merecimento igual. que consiste em que a uma prestac.:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade. isto e. Esta concepyao e. ser aplicada n-vezes. quando efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas uma (mica vez. atraves da oferta e da procura e.de ela poder. atraves de uma regulamentac.nos nao supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria deva ter 0 prec. relativamente ao principio da retribuiyao.:ao de trabalho de n-horas ou a prodw. Ora 0 valor da prestac.:ao ao procedermos a analise do principio de justiya da igualdade.:oes entre a prestac. esteja fixado por uma norma urn determinado salario. Estas relac. quem trabalhe n-horas ou produza n-unidades deve receber urn salario n-vezes superior. e a base de ambos os sistemas de salario.:.:ao de trabalho e 0 salario. para uma mercadoria igual.sao determinadas. 0 salario da mesma forma que 0 preyo. pois.justamente .:a referida a prestac. uma recompensa igual. nos quadros de uma economia planeada.:6espodem ser determinadas por toda e qualquer forma e . devem produzir-se iguais consequencias. nos quadros de uma economia planeada. para 0 trabalho de uma hora ou para a produyao de uma unidade de certaforma qualificada.:o nao se considera 0 problema da relac. por vezes considera-se adequado urn prec. o valor aqui tornado em considerayao e 0 valor econ6mico.:ao de trabalho. quer dizer.:Ao E COMPUTO DO • • • . ou seja.:aode proporcionalidade.:ao e 0 salario. Se 0 pagamento do salario do trabalho e feito em dinheiro.cem vezes aquilo que teria a pagar se apenas comprasse uma unidade. proporcionalidadepressupoe que. urn prec. Se esta estabelecido que alguem deve receber urn determinado salario pelo trabalho de uma hora ou pel a produyao de uma determinada unidade de certa forma qualificada. port an to. nao e 0 valor da prestayao do trabalho que determina 0 salitrio ou· 0 valor da mercadoria que determina 0 preyo. atraves de uma regulamentac. mas. • • • • • • • • • • • • tivo da prestayao e imanente a esta. '••.como ja notamos . nao apenas em um s6 caso.:a qualquer proporcionalidade nas relac. quando nem sequer aparec. Se uma mercadoria quantitativa e qualitativamente determinada tem urn determinado prec. se poe a regra: Para uma falta igual urn castigo igual.:aoautoritaria. nos qundros de uma economia livre. nos quadros de uma economia livre. t ~. Mas 0 principio dajustic. 18. Esta norma: se alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma qualificada deve receber urn determinado salario.:ao s6 pode determinar osalario ou o preyo se tal valor e imanente ao trabaJho a recompensar pelo salario ou a mere ado ria a pagar.:ao autoritaria. distinguem-se dois sistemas de salario.:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor do que 0 prec. E a aplicac. Sob este aspecto. entao.:oesentre prestac. atraves da oferta e da procura. mas bast ante menos.:ode n-vezes. Assim como. Todavia. sob iguais condic. • •. poder ser aplicada. eo produto ou result ado do trabalho (sistema do trabalho por tarefa). e.:ao. como veremos. mas tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades .. Para as relac.:ao se poe analoga regra fundamental: Para uma igual prestac. resultar um salario de n-vezes. tambem relativamente ao principio da prestac. Vale como justo que 0 prec.:oinferior ao de n-vezes. Nela se exprime 0 principio da justiya referida a prestac.:oes entre mercadoria e prec.. pode haver estrita proporcionalidade nas relayoes entre a prestac.:ao de trabalho e salario. • • • '. Com efeito.:o. 0 criterio ou medida do salario e 0 tempo de trabalho. no outro. Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade nas relac. Este principio sera objecto de indagac. resulta do facto de a norma que constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e. ins~stentavel.:ao de n-unidades cabe (e devido) 0 salario de n-vezes. Quem compra cern unidades de uma mercadoria nao paga .:ode retalho. Num deles.pode ser determinado atraves de uma analise da realidade dos factos. 0 valor da prestayao de trabalho e determinado pelo salario e 0 valor da mercadoria e determinado pelo preyo que n prestayao de trabalho ou a mercadoria efectivamente produzem. A proporcionalidade. e determinado. PROPORCIONALIDADE SALARIO ENTRE PRESTAc.:Ao E CONTRAPRESTAc. • ~ '. quando apenas se trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade.11I'1_---- • '.:ao do principio geral de que. e de. quando e aplicada n-vezes. portanto..:oes. inversamente. urn salario igual.--_ . Esta . Este.

(I) PLATAO. mas urn direito injusto.. Aus dem Nachlassyon KARL MARX.. 0 quantum Igual de trabalho. so aparentemente. . a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano. IX. as desigualdades entre os _ . nao corresponde de forma alguma .S ? Toma 0 que te pertence (0 que e tell) e val-te. com 0 principio que PLATA<) estabelece ao descrever a constitui<... alguem que trabalhe durante mais tempo ou produza mais unidades recebe UI1l salario maior do que aquele que trabalhe menos tempo ou produza menos unidades.XX. que Jesus op6e a norma de justi~a vigente na sociedade desl" mundo . pois nao VIOlaqualquer nor~~ me pressupos t a como va'll'da E J'usto pois e conforme ao principio da bondade.:ao de produzir segundo as suas capaci dades.. V..precisamente ao contrario .Igu~. pOlSpressupo'ern uma norma geral por for~ada qual a cada hora de trabalho eve "d' . no qual os ultimos serao os primeiros e os primeiros serao os ultimos.Ell quero. .. porque. N (2) Na parabola dos trabalhadores da vinha (Mateus.e ..nao apeI~as aparente . urn dnelto . Iguals sob todos os aspectos. C~~o n. desigualdades essas que sac Ignoradas no SIstema de salario da ordem economica capitalista. 433.!:!:::'ii(:'I!. identificando jllstic.segundo a qual a cada um cleve pagar'se conforme a sua presta~ao . uma moeda . dleSIgua. -16). a exigencia ou postulado que manda tratar a todos igualmente. dl~-se que 0 pai de familia deu aqueles que trabalharam doze horas na ymha 0 mesmo salano _ a saber. a cada Ulll segundo a sua necessidade . I pois nao toma em considerac. Ele remete os descontentes para a nor' ' ma individual que. eue Zeit.. desigual. Como os primeiros murmurassem contra ISSO.a realidade nunca dois objectos san completamente iguais. pela razao de que trata igualmente 0 que (. CfLa prop6sito.pnmelros .? ultimos 0 mesmo que a ti. . produto do trabalho.. 561 e ss. e a segllnda postula urn direito do individuo: 0 direito a satisfa<. 19. 0 facto de aqueles que trabalham nos ser atribuido salario igual nao e injusto. parece pressupor .sera-oos u'ltimos. no essencial. a desigualdade das capacidades e neces~ s~da~es dos diferentes individuos em singular.pelo que nao . mas . porem.[ II II Ii II II I' 1/ II I I I I N'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARL MARX (') . mas porque trata desigualmente 0 que e desigual.' '" 'WIlIiIlIi!tW'tltM!"" :II:!W"'t!"I!IWII!l"!!!' WI!"!:I11wt!I:/tttltw'WWW!ttItlI!tt'i!tt!ttWtwttI:WWttltwt!'::I"ttIiYUWUr rr "'. (1890-1891). IstO e. medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por pres . . se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac.Cada urn segundo a sua capacidade. 453 e s. a ' ..est as palavras'" «Mellamigo ell nao te fa~o injusti~a. .tal e 0 sentldo que Jesus a as er I suas pa 1avras . 374. I d d . a cada urn segundo as suas necessidades (2). n ega a Validadede uma tal norma. '" :i'I"Iii" q. I (I) «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms»..ao individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ . Tambem principio de justi<. pp. porem.ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso « ~re~to . d .o corn aq~I 0 qlle e meu. Yestu corn mallSolhos 0 facto de eu ser tao bondoso? Pois os ultlmos serao os.duas horas ou mesmo uma hora. A critica de MARX a ordem economica capitalista reconduz-se ao postulado de que nao devemos ignorar. Com efeIto.. 0 que corresponde as suas capaci norma de justi~a do amor.Jahrgang. a primeira. porem.. y "d' . 1I.:ao de UIlla ordem social.1 . igual participac. 1. quer dizer. quer dizer: se ignorarmos a sua desigualdade sob outros aspectos.HW' .como ele. que aqueles que trabalharam apenas nove.gual» deste sistema economico. Ambas vao dirigidas a estrutura<. Seria na verdade.a exigencia ou postulado 0 que e desigual.ao principio <1i1 igualdade.:ao das suas necessidades.~--I 11------- . . Politeia. que manda tratar desigualmente a) A formula: . ° A primeira identifica-se. na qual Jesus compara 1 o Reino de Deus a urn pai de familia que contrata trabalhadores para a sua ymha. IV. afinal..ri:i. I'··' b ' . ' " d I ' 'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0 que 0 pn y . a verdadelra . Nao combmaste tu comigo patrao . caber-Ihes~a igual For desIgua: A ver a e~ra igualdade e..:ao do seu Estado Ideal no dia]ogo Politeia e): Que cada individuo apenas deva produ zir 0 que e confornH' com a sua natureza. estabelecidaatraves do contrato com cada urn ~eles celebrac0.JustI\a apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que valera a regra: Cada urn segundo as suas capacidades. formulado por MARX. 'd _ . ca e pos t u Ia d o.:ao que Ihe esta na base.11W!1tIWllllljiWllilllllili·'. estatul o salario de uma moeda para doze horas de trabalho. ar a este. correspon d· urn a moeda de salario. d(' conformidade com 0 principio da presta<. selS. portanto. I P urn individuo mais fraco e menos dot ado.'!:::I!IIi::lt!l.. 56 que 0 patrao . IStO e. a saber. infra. ou seja. . Ora nao poderei ell fazer 0 que que. uma moeda ' 'I ' .:ao no ISSO. IStOe. tentes. eles apenas poderao ser iguais sob certos aspectos.consta de duas exigencias que podem ser entendidas com 0 sentido de que. Bd. postula urn dever do individuo: 0 dever ou obriga<. or . ao pagar 0 salario do trabalho certas desigualdades.:a da economia cornu nista.a e igualdade.sena urn direito justo. »Os que haviam trabalhado doze horas estao descone os pnmelros._COIllO principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus. Jesus poe na bocado . e. Cumpre·nos concordar com ele em que este sistema nao representa urn direito igUal' nao.

dades. Compreende-se como evidente que, com a exigencia: Cada um segundo as suas capacidades, nao pode significar-se que a questao de saber qual a capacidade de cada um e qual a produc;:ao que, em correspondt€mcia com esta capacidade, haja de ser posta a seu cargo, ha-de ser respondida por cada individuo segundo 0 seu pr6prio criterio. Nao se pode par seriamente em duvida que esta questao tem de ser decidida pelos 6rgaos da comunidade a tal chamados, e apenas por eles, segundo normas gerais do ordenamento da mesma comunidade. () postulado: Cada urn segundo as suas capacidades, pressupoe esse ordenamento - ele nao e aplicavel sem urn tal ordenamento, dado como preexistente. Mas entao surge a questao de saber 0 que ha-de acontecer, como ha-de 0 ordenamento reagir, quando urn individuo, por quaisquer razoes, nao produzir 0 que, segundo as suas capacidades, de conformidade com 0 mesmo ordenamento, devera produzir. Esta questao {. tanto mais importante quanto e certo que uma ordem social s6 pode evidentemente assegurar a satisfac;:ao da segunda exigencia: A cada urn segundo as suas necessidades - quando a primeira exigencia, que postula que cada um deva produzir segundo as suas capacidades, for satisfeita. MARX nao da a esta questao qualquer resposta, sim, nem mesmo poe esta questao, pois parte do ut6pico pressuposto de que, quando na sociedade comunista as necessidades de cacla um forem satisfeitas e cada um apenas tenha de produzir conforme as suas capacidades, esta ordem social nao corre perigo de ser violada, pois que cada um produzira voluntariamente aquilo a que a ordem social 0 obriga; ou seja, parte do pressuposto de que esta ordem social nao precisa de estatuir quaisquer actos de coerc;:aocomo sanc;:oes e, portanto, constitui uma comunidade sem Estado e sem direito. Admitida a possibilidade de uma violac;:ao da ordem social - ainda que s6 em casos excepcionais -, surge a questao de saber se tambem hao-de ser satisfeitas as necessidades de urn membro da comunidade que viole 0 seu ordenamento. Esta questao, segundo 0 espirito do principio de justic;:a comunista, ha-de sem duvida ser respondida pela afirmativa, pois tal principio contrapoe-se conscientemente ao principio da retribuic;:ao. b) Tambem perante 0 segundo postulado do principio de justic;:a comunista: A cad a urn segundo as suas necessidades - surge a questao

de saber se para tal se pressupoe urn criterio subjectivo ouum criterio objectivo, se por «necessidade» se ha-de entender aquila que cada individuo de facto sente comonecessidade e especialmente se, segundo tal postulado, todas as necessidadesneste sentido subjectivo· devem ser satisfeitas - ou se apenas devem ser satisfeitas as necessidades reconhecidas pel a ordem social como dignas de satisfac;:aoe tao-s6 segundo uma hierarquizac;:ao estabelecida pela mesma ordem social e com os meios tambem por ela determinados. Pode ser que, por motivos propagandisticos, nao seja expressamente excluida uma inteipretac;:ao no primeiro sentido mencionado. Com efeito, na satisfac;:ao de todas as necessidades sentidas pelo individuo reside a felicidade deste; e a ordem social comunista, que corresponde a esta norma de justic;:a, quer assegurar a felicidade de todos. A exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, como uma das exigencias do principio comunista de justic;:a, deve, portanto, ser indubitavelmente interpret ad a num sentido subjectivose a profecia da sociedade comunista ha-de ser entendida como promessa da felicidade completa de todos os seus membros. Tal, porem, e uma ilusao ta~ ut6pica como aquela segundo a qual, nesta sociedade, todos cumprirao voluntariamente os seus deveres. As necessidades que os homens subjectivamente sentem estao de tal forma em conflito umas com as outras que nenhuma ordem social pode satisfaze-Ias todas, isto e, satisfaze-Ias de outra forma que nao seja contentando uma a expensas de outra - e nao apenas a necessidade de urn individuo a expensas da de um outro, mas tambem uma necessidade de urn individuo a custa de uma outra necessidade do mesmo individuo. c) Se a exigencia: a cada um segundo as suas necessidades, nao ha-de ser excluida, como completamente irrealizavel, de uma analise das norm as de justic;:ado tipo racionalista, apenas podera ser entendida sob a condic;:ao de se pressupor um criterio objectivo para a postulada satisfac;:aodas necessidades. 0 verdadeiro sentido do principio de justic;:a comunista apenas pode ser: Cada um deve, segundo as suas capacidades, fixadas de conformidade com 0 ordenamento social, realizar 0 trabalho que e posta a seu cargo pelo rnesmo ordenamento social; e a cada um devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhecidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com os meios determinados tambem por esse ordenamento.

Como uma ordem social comunista e, em prirneira linha, uma ordem economica, saode considerar antes de tudo as necessidades economicas, como a necessidade de alirnenta<;ao, de vestuario, de habita<;ao, etc. 0 ideal comunista de justi<;a e, antes de tudo, 0 ideal da seguran<;a economica de todos os membros da comunidade, 0 qual apenas pode ser realizado atraves da economia planeada e nao por meio da economia livre do sistema capitalista. Tambem 0 ideal de justi<;a comunista pressupoe, como a norma de justi<;a que manda dar «a cada um 0 seu», uma ordem social sem a qual nao pode ser aplicada. Todavia, sobre 0 conteudo das suas determina<;oes, sem as quais nem o postulado «cada um segundo as suas capacidades» nem 0 postulado «a cada um segundo as suas necessidades» podem obter satisfa<;ao, este principio de justi<;a diz-nos tanto como a formula «a cada um 0 sell» nos diz sobre 0 que deve ser havido como 0 «sell» de cad a um: nada nos diz. o segundo postulado do principio de justi<;a comunista: a cada um segundo as suas necessidades, tambem e respeitado, dentro de certos limites, nas ordens sociais nao comunistas. Assim, a legisla<;ao de politica social dos Estados modernos pode ser entendida do ponto de vista deste postulado (').

20. Se a exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, se dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador, mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreitamento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou suavizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces-

sidades dos outros, tambem no preceito do amor do proximo, isto e, na exigencia especial que manda satisfazera necessidade de out rem liberta-Io dosofrimento, prestar-Ihe ajuda quando necessitado, a «neces~ sidade» pode ser entendida num sentido subjectivo ou num sentido objectivo. E 0 ultimo 0 caso quando 0 preceito do amor do proximo deva ser interpretado no sentido de apenas exigi l' a liberta<;ao dos sofrimentos de que se nao tenha culpa e prescrever 0 auxilio apenas no caso de necessidade inculposa. Sendo assim, este preceito, como as outras normas de justi<;a, pressupoe uma ordem social segundo a qual possa ser decidido quando e que um sofrimento ou um estado de necessidade e inculposo. E se 0 criterio da necessidade que 0 preceito do amor do proximo manda satisfazer nao e um criterio subjectivo, mas um criterio objectivo, entao esse preceito pode tel' aplica<;ao tambem quando 0 individuo em face do qual 0 amor do proximo se deve manifestar nao tenha ele proprio, de forma alguma, a sensa<;ao do sofrimento ou nao se creia em est ado de necessidade, sempre que ele, segundo um qualquer criterio moral ou religioso, «sofra» de qualquer necessidade ou esteja amea<;ado de qual que l' mal que talvez desconhe<;a: esteja «necessitado». Com fundamento em que a alma de um infiel ou descrente sofre par estar separada do verdadeiro Deus, pais que a inferno a amea<;a, tem os crentes cristaos feito tentativas de conversao, no exercfcio do seu dever de amor do proximo - mesmo com a emprego da for<;a. Imediatamente ocone entender 0 preceito do amor do proximo no sentido de que ele exige que prestemos ajuda a to do aquele que - com culpa au sem ela - subjectivamente sofre au se encontra necessitado. Neste caso, ele nao pressupoe na sua aplica<;ao qualquer especie de 01'dem social e assim se distingue das outras normas de justi<;a. Isto, porem, nao e razao para afirmar que 0 preceito do amor do proximo nao constitui sequel' uma norma de justi<;a, como pOl' vezes se faz. Um tal ponto de vista apenas tera razao de ser se limitarmos a conceito de justi<;aaquelas exigencias ou postulados que se dirigem a autoridade legisladora (criadora das normas). Se por justi<;a,porem, entendermos uma norma que prescreva 0 tratamento a dar a um homem pOl' parte de outro e que nao tern de se dirigir necessariamente a autoridade normadora, 0 preceito do amor do proximo pode, sem mais, ser consider ado

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COIllOuma das muitas normas de justic;:a (').A proposito importa observar que 0 preceito do amor do proximo, que pode valer independpnlemente de qualquer pressuposto metafisico pois exige amor de hOlllem para homem, deve ser distinguido do principio metaffsico do ;tlllor de Deus, do principia de justic;:a proclamado por Jesus - que, lodavia, tambem reconhece 0 preceito (que dele se distingue) do amor do pn'lximo (ou caridade).
2 J. Na sua doutrina - tal como ela, com muitas contradic;:6es, e ;tpresentada nos Evangelhos - aparece, contudo, tambem um outro IlIil\dpio de justic;:aque a custo e compativel com a do amor do proximo. I:,slpexige que aqueles que aqui sao os primeiros sejam os ultimos no I{('ino que ha-de vir (2), que os que aqui sao os ultimos sejam af as priI\i('iros, que as que aqui estao fartos af passem fome, que os que aqui pilssarn fome af sejam saciados (3), que as que aqui veem af sejam cegos, qlH' os que aqui saa cegos af vejam (4), que os que aqui riem af chorem, 'Ill(' os que aqui choram af riam (5). 13 a exigencia au a postulado spgllndo 0 qual, para que as coisas pass am processar-se equilibrada ou 1l'c1amente, no futuro tudo tera de ser diverso do que e no presente pois () modo como as coisas agora decorrem e injusto. 13 0 principio lit· jllstic;:a da completa subversao do que actualmente subsiste, da J('voluc;:aono sentido literal desta palavra.

. Na doutri?a de J~sus deve ter-se como dogma de fe que 0 presente Awn au Era e urn rem~ de Sata ou do Mal que sera destrufdo pel a Aion ~u E~a do Bern, pelo Remo de Deus, que e a reino da justic;:a,pais tornara I~fel.IZ~S que ag~ra sa? inju~tame~te fe~izes e fara felizes as que agora as sao mJustamente mfehzes. E a pnnciplO da retribuic;:ao, tal como e interpretado pelos desprotegidos da sorte, sob a forma de ressentimento contra as favorecidos pelo destino.

22. Um principia de justic;:a do mais alto valor politico e a que se apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern caracter puramente negativo. 13 a postulado individualista de que o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite cons~quent:mente, a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~ exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade individual.

(') 0 argumento de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do ilillor do pr6ximo se opoe directamente ao principio da justi<;a (<<Lacharite est la vertu Iii plus directement opposee a la justice»), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor do pr6ximo nao e determinado atraves de regras, nao colhe em qualquer dos casos. t) pn.·ceito do amor do proximo e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual, 0 qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza ,Hllor do pr6ximo dizendo: «Des Hommes souffrent, il faut les aider». Segundo LEIBNITZ, Diz ele: «Urn homem born ama lodos os iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes. hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte, nos definiremos a jusli<;a, deste impulso e que em grego se chama amor dos homens, que e a virtude direclriz ('OIllO amor dos prudentes (sabios) ... » GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille. [':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh, 1947, p. 214. (2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30.

N~sta su.a fo~ma originaria, a ideia da liberdade e urn principia assoClal, antI-socIal mesmo. Como principio moral, ou seja, afinal, como principia social e particularmente como principio de justic;:a,a ideia de liberdade tern .de sofrer transformac;:ao. A liberdade (= libertac;:ao) do ordem normativa tern de tornar-se em liberdade sob a ordem normati-

e')

LUCAS, VI, 21,24,25· (4) JoAo, IX, 39. (,) LUCAS, VI, 21, 25.

(') A metamorfose da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida no trabalho: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2· ed., Tlibingen, 1929. Na sua Metaphysik der Sitten (VI, pp. 230 e 55.) formula KANT, sob 0 nome de "principio universal do direito» a ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade do seguinte regra: «E justa toda e qualquer arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!, leI ul1lversah. Assim limitado, 0 principia num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel com 0 direito positivo como ordem de com a liberdade de lodos coac<;iio. Com efeito, a liberdade de urn apenas e conciliavel os oulros se a ninguem e licito empregar a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem. Da~o que KANT tent a apresentar a ordem de coacyiio do direito positivo como conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0

~

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0 principia da autodeterminac. «0 dlrelto estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura») pode tambem ser configurado como a possibilidade de uma coac<. a coac<. E e esta ideia ariginaria de Iiberdade. seu principio do direito pel a seguinte forma: «Logo. lirnitar a minha liberdade par aquelas condi<.:ao unanime.a ordem socia! vigente deve harmonizar-se. no entanto. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido. Ela e ainda suficientemenl(' forte para. apresentar-se a situac.'i dela constituido. Se'tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua conduta reciproca. Com efeito. poderia. Esta po de mesmo imisCllir· -se.0 que realmente resulta. ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites. 0 principio de justic.:ao. Isso conduz a um enfraquecimento deste principio. chap. S(' nao concordassem todos com uma modificac.:ao coagir. E assim a coac<.:ada autodeterminac. segundo 0 principio da contradi<. e urn irnpedimento ou oposi<. a ideal anti-social do nao-estar-sujeito a vinculac.:ao.:ada liberdade.:ao nao se refere ao conteudo mas a produc. que e 0 seu oposto. A justic. Pois a homem apenas deve.:ao que a tal uso e oposta concilia-se.:ao. aceita-se a principia da maioria. como impedimento de urn obst6culo a liberdade. e is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<. Eis uma forma de justic.:aose torna conciliavel com a liberdade. afinal.:a da autodeterminayao trans forma-se em justic.:ao e modificavel segundo 0 principia maioritcirio e bem assim. atraves de contrato au deliberac.:aoda ordem social. fazer aparecer como urn mal . na teoria do liberalismo do seculo XIX.:ao desejada por muitos.:ao. ela apenas podera ser uma ordem erigida com base no assentimento dos individuos que the vao ficar submetidos.:ao unanime dos subditos. que 0 contet'tdo das normas que constituem a ardem juridica seja model ado por fOlll1il . com a liberdade segundo leis universais. mas ja nao pode ser aplicado aa processo da sua modificac. par conseguinte. isto e. isto e. livre I. .:aoque acontece a liberdade. de seu tear verbal . Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimento da liberdade segundo leis universais.:a que de modo algum define a conteudo da ordem juridica criada pela via democratica. au seja. urn poder de coagir quem 0 viole».:a da democracia. ao direito esta ao mesmo tempo ligado. ele apenas pode ser sustentado para a hipotese imaginaria da primeira constituic. contradizer 0 principio da autodeterminac.:ao.segundo 0 direito positivo . no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo.uma ordem social erigidil segundo 0 principio da autodeterminac.exercer coac<. mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva. KANT parte da norma de justi<.:ao. Consequentemente: quando urn certo uso da pr6pria liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer. nao com a vontade de todos as que the estao submetidos.que 0 individuo nao possa exercer qualquer coac<.:ao da ordem social.:ao.:aodirigida contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade .e ser contraria a vontade do menor numero possiveL Consequentemente.:ao paradoxa! de a ordem social instituida segundo o principia da autodeterminayao ser contraria a vontade de muitos e.se bem que um mal necessaria . Por conseguinte.apenas pode ser vinculada atraves da sua propria vontade. mas. est6 par elas limitada e po de tambem. portanto. tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como «obstaculo a liberdade» e a coac<.ao ou criac.va a liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social ('). Com efeito. A resistencia que I' oposta ao impedimento deste mesmo result ado e concilia-se com ele.:ao nonnativa.a sua anula<. em toda e qualquer medida. A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<. e justa.0 que recorda a f6rmula altamente contradit6ria de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser compelidos a ser livres (Contrat social. na sua ideia. 23· Sabre esta ideia de liberdade se apoia a teoria do contrato socia! do jusnaturalismoindividualista. inteiramente em razao desta vincula<. que leva a exigir que a cOIn petencia do Estado seja reduzida a um minimo. sc tambem uma alterayao da ordem social vigente apenas fosse lfcita atraves de acordo au de deliberac.como par vezes tambem se formula . au . 7). mas apenas com a vontade do maior numero possivel .:ao.:oes. . 0 Estado atrav{'. deve-se mesmo . e na verdade uma lei que me impoe uma vincula<. Mas a ideia originaria da liberdade nao se deixa suplantar completamente pela ideia da autodetermina~:ao enfraquecida pelo principia maioritario. Todavia. a lei juridica universal: actua externamente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal. Somente sera justa uma ordem socia! instaurada atraves do acordo dos que Ihe estao subordinados. chega _ nem outra coisa seria de forma alguma possivel .por seu tumo. «0 direito esta ligado ao poder de de urn resultado e uma prorno<.:ao».:ao. po is a razao apenas diz que ela. Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue .:ao reciproca universal que se concilia com a liberdade de cada urn segundo leis gerais».:ao maioritaria nao preclude uma democracia totalitaria. na esfera de liberdade dos individuos que the estao sujeitos. e injusto). A coac<.:aocontra urn outro. licitamente.

De Legibu5 I. apenas ha homens iguais (ou circunstancias externas iguais). a) 0 principio directamente oposto ao de que todos devem ser igualmente tratados. una in omms valet».:ao com os factos.e apenas urn tal individuo . tam par. tern necessariamente de ser tomada em conta a diferenc. frequentemente aparece a afirma~ao de que os homens sao por natureza iguais. portanto.e que nao e possivel negar . A norma de justic. a actividade dos juizes desse Estado. ela apenas pode slgmfrellr que as desigualdades de facto existentes .Ias pess. quam omnes inter nos met ipsos sumus. os homens nao sao de forma alguma todos iguais. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do direito que se contrap6e a rigidez do dire ita.Tal principio exprime-se na norma: todos os homens ~evem Nl~r tratados pOl' igual. que eles «nasceram» Iguals.:ao . IStO Imphca a Idela de que todos os homens sao por natureza bons. todos os homens sao tratados pOI' igual. justiya .:ulIldnde. foram criados pela natureza ou po~ Deus como bons. pOI' exemplo. si opinionum varietas non imbecillitatem animorum torqueret et flecteretquocumque coepisset. pressup6e uma norma que determine este conteudo. sui nemo ipse tarn similis esset. Somente quando uma Constituic. Itaque quaecumque est hominis definitio.:aode qualquer diferenc. quam omnes sunt ommum. E este 0 Ide~1 de J~stlya da democraCla 1ibcral que garante a liberdade da economla. ou. isto e. E este o principio de justic. Se nao ha que tomar em conta quaisquer desigualdades sejam elas quais forem. todos sao iguais e tudo e igual. a cadaindividuo e licito pretender urn tratamento especial. em aplicac. Quando.:ao estabelec. portanto. nao a todas as possiveis formas de tratamento. na doutrina do direito natural. esta igualdade refere-se apenas ao nao-ser-morto. A IGUALDADE PERANTE 24. A afirmayao de que todos os homens silo igllais esta emaberta contradic. na medida em que as desigualdades que de facto entre e1es existem nao sejam tomadas em (') Quando. deslH"uldade. uma vez que cada individuo e diferente de qualquer outro. Na norma: Nenhum homem deve ser morto.UENCIA A LEI LOCICA DA GENE- RALIDADE DA NORMA. Esta norma de nenhuma forma pressupoe qu: todos os homens sejam iguais. considerayao. Quer dlzer: os homens s~nam iguais se os maus costumes e as falsas opinioes nao desencammhassem os esplntos fracos. pelo contrario. no seu Estado ideal. Somente quando cada caso particular fosse. Completamente diferente do principio de justic. Relativamente a punibilidade.a esta ordem se!a I'estringida 0 menos possivel. rigidez que e consequencia das norm as gerais que vinculam os 6rgaos de aplicac. x.:aque esta na base da politica da livre descoberta do direito e que ja PLATAO aplica. quando se exige que se Ihes deixe urn poder de apreciac. a hberdade de crenc.:a entre a individuo que comete urn delito e 0 individuo que nao pratica qualquer delito. Assim.aas sUje~tas . Tambem este principio surge como principiode . 29: «Nihil est enim unum um tamen sImIle. Do ponto de vista da norma segundo a qual urn individuo que cometeu urn delito . segundo 0 qual todas as desigualdades devem ser tomadas em conta . pOI' outras palavras. a Ilherdade da ciencia.:aode qualquer deslgualdade no tratamento dos homens.:a.:a segundo a qual todos os homens devem ser tratados pOI' forma igual nada diz sobre a questao de saber qual deva ser 0 conteudo deste igual tratamento e. as homens (assim como as circunstancias externas) apenas poden. Todavia. que ~re~u:nte~ente a ele I'I~ tmcontre ligado na ideologla pohtlca .do ponto de vista desta norma todos os homens SaD iguais. e1a pressupoe a sua. se repudia a pretensao de vincular as 6rgaos aplicadores do direito atraves de normas juridicas produzidas pOI' via consuetudinaria ou legislativa.sao irrelevantes para 0 tratamento dos homens ('). e aquele segundo 0 qual todos devem ser desigualmente tratados. exige que nao se faya acepc. Todavia. tratado par modo conforme a sua mesma particularidade e que 0 seu tratamento seria justo. apesar disso.e 0 pnnClplO de Justlc.:a da lJ. embora depois se tenham tornado maus atraves de quaisquer mfluenc:as externas. . isto e.:a .deve ser punido. se recorre a ela para fundamentar a exigencia ou postulado ~e ~u: todos os homens devem ser tratados pOl' igual.:ao inteiramente discricionario a fim de que possam tratar cada caso concreto de acordo com as particularidades do mesmo. A IGUALDADE COMO CONSEQ. )IlHTIGA E IGUALDADE. para poder de todo em todo ser aplicada.:ao juridica.:ada liberdade e plll'cialmente contraditorio co~ ele -~~e ben.segundo a qual. nao se faz acepc.:a que 0 6rgao legislativo deve ser eleito pelo povo e que pode exigir-se. ser eonsiderados como iguais. Quod si depravatio consuetudmum. de que nenhuma desigualdade deve ser tomada em conta.quando. CiCERO.1111 que a liberdade individual .

E a po de rem.as desigualdades que consistem em que um individuo tem mais de vinte anos e outro menos. a fim de que possam existir de todo em todo.ao e incompleta e induz em erro. par exemplo. individuos «iguais ».r I da norma de justi<. e a consequencia do facto de que. portanto. e nao as outros. no entanto. de que nao deve fazer-se acep<. segundo um ordenamento eleitoral positivo. de facto. pais..So quando uma ordem juridka estatua a obriga<. sao tratadas desigualmente. qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a norma pressuposta pela norma de justi<. isto significa que sao tomadas em conta como relevantes . de todo em todo.ao tenham urn direito de voto. que todos as homens sern qualquer distin<.aoas outras qualiclades possam permanecer irrelevantes.ao a estas qualidades nao sao desiguais. diz: Quando as individuos . nao sao desiguais. nao sao tomadas em conta pel a lei eleitoral no tratamento dos individuos. Quer dizer.aoas quais as desigualdades hao-de ser tidas em conta. Este principio pastula que as desigualdades relativamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigualdades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta.ao serem contemplados apenas uns. um cristao e outro judeu. as duas categorias de individuos. sejam cidadaos e nao tenham sofrida condena<.ao do direito de voto e independente da diferen<. e. . portanto. Todavia. Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer especie de tratamento. as homens da mesma forma que as mulheres.a de sexo. isto e. Como ja acentwimos. porem.a da igualdade. esta formula<.ao com a regra segundo a qual as que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual. gozem de saude mental. o principio nao e. 0 principia au regra de que as que sao iguais devem ser tratados igualmente apenas pode valer em combina<. as doentes mentais como as pessoas normais. «lguais» sao aqueles individuos que. tem direito de voto todos as individuos que tenham mais de vinte anos. pelo menos certas desigualdades nao sao consideradas. or:isso. au seja. ser aplicada na realidade social. «Iguais» sao aqueles individuos que possuam as quatro qualidades determinadas pela lei eleitoral.ao danorma de justi<. a principio. conduz a consequencias absurdas. A atribui<. sao iguais . Ele naa pastula urn tratamento igual. Com efeito. as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente .ao as qualidades assirn determinadas. de forma alguma. as individuos da segunda categoria recebem um tratamenta diferente do que e reservado aos da primeira. tern de haver uma narma correspondente a este principia que expressamente defina certas qualidades em rela<. que sao iguais quanta a estas qualidades. a fim de que as desigualdades em rela<.a da igualdade. devem ser tratadas igualmente.o militar e que se pode. apresenta-se como principia de justi<. pastula nao apenas urn tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. possivel que na realidade nao seja . b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao pode. urn principio de igualdade.ao de qualquer das desigualdades de facto existentes.ao de prestar servi<. E.a.ao penal e outro nao e que portanto. um e mentalmente sao e outro mentecapto.ao penal.a da igualdade uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais devem ser tratadas par forma igual. em rela<.Outrossim significa que as diferen<. Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado de que todos as homens sejam tratados par igual. ou melhor. podem ser considerados como iguais. um e cidadao e outro e estrangeiro. A primeira regra. quanda as individuos e as circunstancias externas sao desiguais. embora sejam desiguais relativamente a todas as outras qualidades que de facto possuem. um medico e outro padre.ao. com a direito de voto . um sofreu condena<. devem ser tratados desigualmente.ao.ao seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<. au apenas pode numa medida muito limitada.plenamente P formulado. se nao todas.mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshincias externas sao iguais -. exigir que essa obriga<. existir individuos «iguais». se apenas as que sao iguais devem ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem as ha desiguais. Se.as que consistem em um individuo ser homem e outro ser mulher. Por isso. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que devem ser desatendidas e quais os individuos que. dos quais uns apresentam as quatro qualidades determinadas pelo ordenamento eleitoral e as outros nao possuem uma ou outra daquelas qualidades. os desordeiros da mesma forma que os pacificos. em aplica<. Certas desigualdades tem de ser tomadas em considera<. de religiao au de profissao. nao ha qualquer sistema moral que contenha a norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos. so e aplicavel quando dais ou mais individuos tem as qualidades que sao de levar em conta e sao iguais par terem estas qualidades .quer dizer: em rela<.

:6es.:aapenas sac aplicaveis a seres humanos. devem ser tratados de determinada maneira. pp. apenas a homens -. deve ser aplicado em cada casu sob iguais con: dic. nao pode. portanto. esta regra apenas pode achar aplicac.:6es sao iguais. que prescreva que sob urn determinado pressuposto se deve verificar uma determinada con sequencia. urn tratamehto igual de doisou mais individuos na.iguais. deve seguir-se em todo e qualquer caso. Com efeito. que. na sociedade primitiva. pois que a norma determina precisamente apenas este e nenhum outro pressuposto. 0 principio retributivo aplicava-se tambeffi aos animais.:6es fixadas pela norma estejam presentes. i devem ser tratados igualmente. quando estamos em face de seres humanos e determinadas outras condic. apenas pode ter lugar urn tratamento igual. A igualdade que consiste em deverem os que sac iguais ser tratados igualmente e.'opossa de forma alguma ter lugar. .:ao a seres nao humanos. dado urn determinado pressuposto. tambem esta igualdade. consiste _ como ja foi notado . A (mica norma que pode valer como principio de justic. da norma em vigor segundo a qual o. por forma geral. e. sempre sob 0 mesmo pressuposto. vol. deve sempre. verificado urn determinado pressuposto. se deve produzir determinada consequencia. sob determinadas condic. Mas.:6esse verificam. as consequencias devem ser iguais. se deve produzir (') Quando se afirma que toda a norma de justi~a e aplica~ao do principio da igualdade na medida em que apenas se refere a seres da mesma especie . os seres humanos. e determina-os. se deve verificar urn certo tratamento. port an to. apenas este e nao qualquer outro tratamento.:a da igualdade (! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente tratados. 0 seu sentido e: sempre que se apresente 0 pressuposto por ela fixado. deve esse ser ser tratado de determinada maneira. devem ser tratados de determinada maneira. c) Se analisarmos as coisas mais de perto. tambem. I.:6es. segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente entre eles existem deve ser tomada em considerac.:6es e. Cfr.:ao.:amas uma exigencia da 16gica.:asac normas que prescrevem que os homens. verificado urn determinado pressuposto. ela e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que prescreva que determinados individuos. a consequencia logic a do caracter geral da norma que prescreve que. que dizer: se. na verdade.:6es entre homens. A natureza do ser ao qual a norma de justi~a e aplicavel e uma das condi~6es ou pressupostos do tratamento prescrito como consequencia: Quando um ser e um homem (ou tem uma alma) e quando . Assim. Tambem daqui r~sul~a que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals por forma igual como aplicac.. 60 e ss. Partindo do suposto de que a justic.quer dizer. nao possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se. sob iguais condic. ou. uma exigencia da 16gica e nao uma exigencia da justic. formulada de urn modo mais generico. e determina aquelas e este por via geral ('). especialmente. verificar-se a consequencia por ela estabelecida. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual desigualmente. o canicter geral de uma norma que prescreve que. quando a norma que por via geral prescreve que. e ti'1O-s6 uma consequencia 16gica do caracter geral da norma. verificamos que a: regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer uma exigencia da justic. quando as condic.:a da igualdade. sob determinadas circunstandas. deve verificar-se uma determinada consequencia.devem ser tratados de certa maneira.:ao do principio de justic.dever ser aplicada. que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic dades e que.:ao. pressuposto e consequencia. mas num numero de casos indeterminado. as normas da ordem social tidas como justas tambem tinham aplica<. sob determinadas condic. pOl"tanto. 0 mesmo tratamento um tratamento igual. a mesma consequencia. a igualdade dos seres aos quais a norma de iusti~a se aplica. em que ainda dominavam concep~6es animistas. A afirma~ao de que os individuos aos quais uma norma de justi~a se refere devem ser iguais.por exemplo. Se uma norma prescreve por via geral que os homens.:6es. efectivamente. ser fundamentada no facto de 0 problema da justi~a apenas se por nas rela~6es entre os homens e ja nao nas rela~6es entre homens e animais ou entre homens e plantas. de que as normas de justic. normas de justic. precisamente porque a norma apenas determina estas e nao quaisquer outras condic. Se uma norma por forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve produzir uma determinada consequencia. Com efeito. que exige um tratamento igual.:a. Teoria Pura do Direito. nao apenas num unico caso. de acordo com a sua propria intenc. deve verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma. um determinado tratamento. 0 seu caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e homem e outras condic.. a primeira parte.:6es.:a apenas importa nas relac. o principio de que. no entanto.no facto de esta norma. apenas esta e nenhuma outra consequencia.:ao.este 0 casa. sto e.

T uma determinada consequencia. para todas as normas de justi<. Se a lei apenas aos homens.:a por ser havida como aplicac.:ao a um outro facto ou situac.:ao. a pena de prisao.Assim. A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista qualquer igualdade na lei. deve ser recompensado. devem ser tratados de determinada maneira. se prescreve que.:ao e um facto ou situac. em dados casos. Como todas as normas de justic.:ao.:ao por via geral. que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um caso. esta e nao qualquer outra pena.:a e contraria ao direito (ilegal) e isso quer dizer. haja mais do que um caso em que se verifique a condic. Tal sucede.:o igual uma recompensa igual. e a consequencia 16gica do canicter geral da norma da retribuic. por exemplo.:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma pena pecuniaria.entendendo-se por «lei» uma norma geral.:ao. que prescreve para a falta uma pena e para 0 merecimento uma recompensa. portanto. Se uma norma de direito penal. deve ser punido e. quer dizer. v.:6es. sempre que se verifique este facto ilicito por ela determinado. ao furto. ou seja. se uma norma geral determina que todo aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas um individuo. a pena de prisao. sob determinadas condic.:a da igualdade. a regra de que os que sao iguais devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter geral de todas as normas de justic. assim como para a norma de justic. devem ser tratados de determinada maneira.:ao do principio da igualdade. g. neste contexto. e se um juiz num casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou uma pena pecuniaria. mas justa. e opera talligac. a pena I ° de prisao. todavia. a sentenc.seja desigual. 0 furto. Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma determinada falta uma determinada pena. a um determinado facto ilicito.em confronto com a sentenc. aplica ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria. nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de furto. porque precisamente a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro facto.:ao ou pressuposto determinado pela norma geral. quer dizer.:a na qual ele. em que ele.:ao uma determinada contraprestac.:aque prescrevam que os homens. e se 0 faz por uma forma geral. nao possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. tem 0 juiz de aplicar em cada caso ao mesmo facto. sim. de acordo com a norma aplicada.:a injusta . de harmonia com a norma justa a aplicar. se designa por igualdade perante a lei.:aodo principio retributivo. tambem injusta naopor ele ter aplicado em dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais. Quando a regra de que os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma aplicac. a saber.:a na qual ele aplica ao furto a pena de prisao houvera de ser injusta. a sua sentenc. a pena por ela estatuida. ou seja. sob determinados pressupostos.:acuja 16gica consequencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados de maneira igual nao exclui a possibilidade de que. isto e. pois tambem neste caso a pena nao e igual.. embora . vale tambem de forma analoga pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determinado merecimento uma determinada recompensa. para a distinguir da norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito. Todavia. Isto significa que canlcter geral de uma norma de justic.:atem um caracter geral e todas elas prescrevem que os homens. violando a norma que devera aplicar. de facto possaser aplicada em mais do que um caso. mas porque agiu contrariamente a uma norma constitutiva de um valor justic. na qual ele aplica ao furto. S6 uma das duas sentenc. a regra segundo a qual a uma falta igual cabe uma pena igual. liga a uma determinada falta. «iguab> e urn conceito de relac. e em um ana somente. obtem um tal rendimento. a um merecimento ou servi<. quando a lei nao prescreva qualquer tratamento igualitario. em consonancia com 0 principio da retribuic. aplica a pena de prisao. nao e injusta. e nenhuma outra pena. a pena de prisao ao furto. tambem a sentenc. a saber. Se a norma que liga ao furto a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic.:ao apenas e «iguab> em relac. ao furto. isto e. que prescreve que. Tambem por aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio de justic. igualmente sempre. a «igualdade» de que aqui se trata e aquela «igualdade» que. no uso corrente da linguagem juridica. por exemplo. uma determinada pena. quer dizer. a saber. quarido.:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a mesma pena. e nao as . quando um individuo tern merecimento.:as por ele proferidas e injusta: aquela. e nao a outra. Se a injustic. a mesma pena.:a. para a distinguir da igualdade na lei .:a que prescreve para uma determinada prestac. a saber. quando um individuo co mete um deli to. deve ser aplicada. Com efeito.:ao: E possivel.

se deve seguir urn determinado tratamento.:a nao e igualdade.:a tem de entrar necessanamente em conflito umas com as outras.porem. tl1m 0 direito de voto. Relativamente ao tratamento prescrito pelas diferentes normas de justic. • mulheres. se a lei a aplicar. sob este traites de la meme far. 0 principio da igualdade pcmmte a lei quando decida que um homem branco. sempre que 0 6rgao aplicador do direito apenas considera como relevantes aquelas desigualdades que a lei manda tel' em conta. I0Jl10U na verdade em conta a desigualdade do sexo mas nao a desigualdllde de rac. a culpa.:a que prescreve que cada um deve ser tratado segundo as suas necessidades.on».a. nao pode tal principio ser considerado como 0 principio de justic. Ela consiste em que a fixac. urn concelto «formal» au «abstracto» de justir. embora trate as dois desigualmente.:a e pressuposta uma ordem moral ou juridica positiva que mais ou menos limita a liberdade dos individuos. de forma alguma. .:a da retribuic. se exclui a validade de toda e qualquer outra norma social.:acondi<.uma norma que prescreve um determinado tratamento dos homens.:ao desta lei.corresponde a uma norma geral. cit. pois. segundo a norma de justic. principalmente quando esse conceito deva abranger amda as normas de justic. um tratamento determinado .mas determinando as diferentes normas de justic.. nao viola em nada 0 principia da igualdade perante a lei. pp.:6es determinadas ..1 ! . a justic. segundo ele proprio se exprime.:aocom 0 principio de que os que sac desiguais devem ser tratados desigualmente. a chamada «igualdade» perante a lei nao IIlIKnlftcaqualquer outra coisa que nao seja a aplicac.:6es ou pressupostos muito diferentes -. porem. pode no entanto subsistir 0 principio da Igualdade perante esta lei.'J' i-~ "1 ' 'I 'i '1 • • • • • • • • • • • • • • • I. Assim sucede quando.:ao de uma norma individual . nao devem todos os homens ser tratados igualmente -.:a. nao se pode sequel' determinar qualquer elemento co mum. um conceito geral de justiya apenas pode ser algo de completa~ente vazio ('). de acordo com todas as normas de justic.:ao legal. postas determinadas condiy6es. nao deve tomar-se em conta a falta.:a. Esta correspondencia e correcc.:ao de uma s6.da lei.:adeste tipa e ta~ diverso que as diferentes normas de justic. e se este duplo principio e tao-s6 a 16gica consequencia do caracter geral de uma norma que prescreva que. iguais. segundo a norma de justic. Relativamente a questao decisiva de saber como devem os homens ser tratados para que 0 seu tratamento deva ser considerado justo. portanto. mas.:o merit6rio deve ser premiado.:ada igualdade e a igualdade nao pode ser considerada como 0 elemento comum a todas as normas de justic. uma exigencia au postulado da 16gica e nao da justiya. mf'smo que ela nao prescreva um tratamento igualitario mas um tratamenta desigual. «On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre a mesma categoria sao. portanto.a. procura definir urn conceito geral au.ao as normas do tlPO raclOnal. Um juiz que. em aplicac. d) Se 0 principio de que os que sac iguais devem ser tratados de Igual modo apenas pode valeI' em essencial ligac.a decisao do 6rgao aplicador do direito . o elemento comum a todas as norm as de justic.:a do tipo racional. especialmente com a justiya da igualdade. A chamada igualdade perantea lei e respeitada sempre que a lei e aplicada tal como. isto e.:a do tipo metafisico.:ao 16gica e nada tem a vel' com a justiya. A tgualdade perante a lei nao e. CCll'recta.:ae . a principia de que os que SaD iguais devem Sf: . confere um direito de voto e. de acordo com 0 seu pr6prio sentido. sendo determinados tratamentos muito diversos pel as diferentes normas de justic. Uma norma de justic. sob condic.:a.:a fundada na liberdade. portanto. pando em relevo 0 elemento comum aos diferentes conceitos «conctetos» de justir. 0 tratamento preceituado pelas diferentes normas d~ejustic. quem cometeu uma falta deve ser punido e quem prestou urn servic. na concessao do direito de voto. 22 e ss. segundo a norma de justic. e nao ja um negro. op. ou quando pela maioria das normas de justic.' 'I • • " ~'. nao existe sob este upecto igualdade na lei. se ele e.:ao. . Aponta como sendo este elementci comum a ideia de igualdade: «La notion de justice suggere a tous inevitablement l'idee d'une certaine egalite». qual que I' que seja 0 conteudo que esta lei possa tel'. igualdade mas conformidade a norma.como vimos .. a excepc. Os seres que pertencem aspecto. . Esse elemento comum consiste pura e simplesmente no facto de que todas elas san normas racionais que preceituam.Com efeito. que apenas toma em consiclerar.e. deve IeI' aplicada. decida que um homem tem direito de voto e que uma mulher ja nao tem tal diretto. ou 0 merito das pessoas. (') PERELMAN.:ado tipo racional nao pode ser encontrado no tratamento pOl' elas preceituado. Se uma norma de justiya nao detcrmina que todos os homens devem ser tratados de igual maneira . mas. Ja viola.:a. Segundo PERELMAN.

mas que jamais podem ser ai plenamente ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<. A identifica<.:ao parece ter sido alcant. ce n'est pas la notion d'egalite qui constitue de fondement de la justice.:a divina. «L'egalite du traitement n'est qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie». PLATAo faz numerosas tentativas para responder a esta pergunta por uma via radona!' Todavia.:a e 0 problema central de toda a sua filosofia. Kantstudien. pp. _ Tambem a imperativo categ6rico de KANTpode ser entendido como uma tentativa realizados ('). pois que 0 principio segundo o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem ser tratados de maneira desigual . Assim. 25. Todavia. de todo 0 pensamento. ele nao e um principia da justi<. (') Cfr. a qual exprime como uma mesa deve ser.o: «0 que e a Justit. 54 e s. na verdade. n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice concrete . il faut que l'application de la regie soit correcte.pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um tratamento igual mas tambem um tratamento desigual.:aodo conceito e a da norma.:ada.:ao com a sua afirma<. a coisa conereta a imita<.NORMAS DE JUSTI<.concede «que I'egalite de traitement dans la justice formelle. E para solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias. 91 e ss. isto e. Apenas a ideia e (tem ser) verdadeiramente. e. 57)· Se.:6es. a norma da mesa. Cfr. PLATAo remete repetidas vezes para um especifico metodo de pensamento abstracto liberto de todas as representat. Bd.:ao da coisa concreta com a sua ideia abstra:ta e. A ideia principal. em que ele nos da conta dos motivos mais profundos e das finalidades ultimas da sua filosofia. a ideia plat6nica reline em si a fun<. PLATAo logo declara pela boca de SOCRATES que SaDnecessarias novas indagat. Esta comporta-se em rela<. portanto.:6es sensiveis. sendo a coisa concreta mera aparencia. por isso.:a formal.:a e A justit. 0 representante classico deste tipo de normas de jus~it. 1953.:ao de que este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a.:ao daquela nesta. porem. isto e. e a ideia do Bem absolu:o. as ideias funcionam tambem como conceitos abstractos das coisas concretas existentes no mundo dos sentidos. que. 0 meu estudo: «Die Platonische Gerechtigkeit»..aquela Justit. x). De resto PERELMAN(pp.:a. 0 principia do igual tratamento daqueles que pertencem a mesma categoria e urn postulado da 16gica.:A EM PLATAo PLATAO (').:ao de que 0 conceito de justi<. represent a a mesa ideal. a cham ad a dialectica que _ segundo ele afirma .:a implica a ideia de igualdade .:a.:ao aquela como uma imagem refleclida num espelho relativamente ao objecto que reflecte (Politeia.:ADO TIPO METAFISICO: A IDEIA DE JUSTI<. com a questao: «0 que e bem ou 0 que e 0 Bem?». contrairement a l'opinion courante. ele pr6prio nao emprega este metodo nos seus dialogos nem tao-pouco nos comunica os resultados desta dialectica.:ao mais ou menos conforme aquela primeira imagem ideal. supra. declara que nem sequer pode haver qualquer conhecimento conceitual do Bem absoluto mas apenas uma especie de intuit. logiquement irreprochable. : esta ideia desempenha na filosofia de PLATAO 0 mesmo papel que a Idela de Deus na teologia de qualquer religiao.) . o que PERELMAN designa como «justice formelle» e a chamada «igualdade» perante a lei. il faut que l'acte juste soit conforme a la conclusion d'un syllogisme particulier que nous appellerons de syllogisme imperatif. sendo-Ihe imanente a tendencia para se eanformar segundo a sua imagem. SaD inacessiveis ao homem. como PERELMANaqui afirma. 38. As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo. meme formelle». Elas represent am no essencial valores que devem. nao exprime outra coisa senao a «generalidade de uma lei transcendentaj".:ao e que esta intuit. nem mesmo de uma justi<. Mas a sua afirma<.da aquele que 0 domina a capacidade de apreender a Ideia. 56) e acentua acertadamente que esta correc<.:ao e de natureza 16gica: «ou voit en quai la justice for melle est liee ala logique: en effet. Da Ideia do Bem absoluto diz ate expressamente que ela se situa para alem de todo 0 conhecimento radonal. Hii muitas mesas concretas. e impossivel descrever em de formula<. A QuesUi.a setima -..:ao de um principia geral da moralidade (Sittlichkeit) abarcando todas as E significativo que KANT afirme deste principio que ele normas marais particulares.:ao logicamente correct a de uma norma geral. A i~eia de B:m contem em si a de Justit. prisioneiro dos mesmos sentidos. Diz ele: «La justice formelle se ramene done simplement a I'application correcte d'une regie» (p. aquela a qual todas as outras ideias se subordinam e da qual todas retiram a sua validade. Quando uma qualquer definit. nenhuma destas tentativas conduz a um resultado definitivo.:ao se processa pela via de uma vivencia mistica que s6 a poucos e comunicada e tao-s6 por grat. (') Tadavia.:ao de norma e conceito e especificamente plat6nica. «que. descrita par PU\TAo como participa<. a aplica<.:a cujo conheCimento Vlsam quase todos os dialogos de PLATAO. pp.:a?» identifica-se. 31 e ss. num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos.em contradi<. parce que sa majeur et sa conclusion ont une forme imperative» (p.». Nos seus dialogos. . ser realizados no mundo dos sentidos. mas apenas uma ideia de mesa.:a . Numa das suas cartas . . A ideia e imagem ongmana Ideal au exemplar. A rela<.

v. completamente diferente do amor do pr6ximo. Por isso ensina PAULO. quem nao odeia 0 seu pai. VII. amar ate as inimigos (2).ar 0 Reino de Deus deve deixar a casa e a fazenda. 39.~xige que os homens devem ser tratados tal como for conforme it vOlllade divina. que a sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4).a <jll(' .e tal e desta sabedona a ultIma conclusa. Isto nao s6 porque e contra a natureza humana amar os inimigos mas ainda porque JESUSexpressamente rejeita a am~r humano que liga a homem a mulher. Quem quer seg~Ir p.a. Todavia. portanto. 33) como 0 «segredo)} do Reino de Deus (MATEUS. Esta e muitas outras contradic. 26.44- irmaos. a verdadeira justic.. 38. JESUS fala da justi~a do Reino de Deus (MATEUS. Cfr. PAULO conserva-se fiel a doutrina de JESUS nova da justic. v.a da retribui<. do amor de Deus (8). (8) Rom. que e inacessivel ao homem.a a que se contem no principia do amor: nao retribuir a mal com a mal. 31 ss. . a mulher e as filhos e). sobretudo.o nao pode haver qualquer resposta para a questao da essenc~a da Ju~tIc.pelo que e autor nao so do Bern ~omo lalllbem do Mal. nao opor resistencia ao mal que nos fazem mas amar quem nos faz mal. (10) Na sua Epistola ao Romanos XIIl. i1n1l11cia como sendo a nova. 0 ~r~n~ dpio «olho par olho. . que e inteiramente humano. que a filosofia. Mas reconhece que 0 amor que JESUS ensina esta para alem do conhecimento da razao (9). o Bem absoluto. Pois que. 0 principia da retnb~Ic. I Cor. 11.a e urn segredo que Deus conha . 1 ss. (4) I Cor. Ill. as palS.. Por isso .ao. Sim. nao e via de acesso a justic. nao pode ser disci(2). 21.ao para a razao human a limitada.a que ensma a Crilllde Santo. 25 e ss. Jesus. 9.ao que encontra aplica~ao em toda a ordem juridica p05itiva. e a amor. a Justic. E a amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai no ceu. omnipotente .a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6). (2) MATEUS. (9) Eph. No entanto. com efeito. XXllI.e como tal. xxv. 6. que e esta justic. (6) Phil. Com efeito. 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e manda chover sabre justos e injustos (3). )lJSTl<yA E AMOR DE DEUS: A JUSTI<fA DIVINA 26.a situa-se para alem de toda a ordem possiv~l numa reahdade social.a. (2) LUCAS. mae. nao pode ser a emot. a humanamente incognosclvel vontade de Deus. que e conhecimento 16gico racional. (3) MATEUS.a. pp. Pois que. a temor de Deus. da fe que actua atraves do amor (7). que sera aplicada ao pecador no Juizo Final.6es nao procurou JESUSesclarece-las. defende tambem 0 principio racional da justi<. 19. 19. 30. irmas e ate a sua pr6pria vida. 8 5S. sim. eterna mesmo. irmaos. a prop6sito tambem 0 meu estudo: «The idea of Justice in the Holy Scriptures)} in: What is Justice. e. A justic. como conciliavel como 0 temor mais profundo de que 0 homem e capaz. XVIII. MATEUS. dente par dente». XlII.:aohumana a que II{lS chamamos amor. no entanto. que esta justic. predito por JESUS. V. e abs~lut~mente born e. v. ela apenas e contradiC. is~o e. a qual prN:eitua a bem mas tambem per mite 0 ~al. 12. depois de ter energicamente rejeitado (1). 45. Esta justic. E 0 amor de Deus . 29. 35. 1II. VI. efr. Mas.XIV. mas com a bem. filhos. 11).apenas a alguns poucos eleitos e que tern de per~anecer segredo destes porque eles a nao podem comunicar aos demaIs. PAULO. com efeito.sus e alcanc. (J) MATEUS. pulo de JESUS 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem. Ele e um segredo.palavras da linguagem humana a objecto desta ~ntui5a~ mistica. ele justifica neste passo toda a autoridade legisladora como delegada por Deus: «Ela e a serva de Deus. III.. XIII.a divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5).a que a grande fi16sofo ensina pastula que as homens li('vam ser tratados par modo condizente com a Ideia transcendente de 1\('111 que e inacessivel ao conhecimento racional.0 primeiro te610go da religiao crista. Ela equivale.48. especialmente. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar como compativel com a pena cruel. 1 ss. nao para a razao absoluta de Deus. a justic. 38. (5) I Cor. uma vingadora para castigar aquele que faz mal». V. e 0 pnnClplO da retnbUl~ao que t' aplicado no Juizo Final.46. XIl. um dos muitos misterios da fe (10). ao mesmo tempo.se e que confia . mulher. V. g. ele sustenta na sua prega~ao muito expressamente tambem a exigencia de que 0 bem deve ser premiado e 0 mal dev~ 5er castlgado ~ ~sslm. as pais aos filhos. 1 ss. (7) Gal. MATEUS. Ela equivale it justic. OS (') LUCAS.

:a.ao a felicidade.:a supraterrena que promete a justir.6es diametralmente opostas. normas essas postas por actos humanos e que san global e regularmente eficazes . emana da sua indestrutivel aspirar. Por isso. Para a questao da validade do direito. isto e.:ao de paz e seguran<. a conceito de justi<. pode atingir este fim.:adeve ser distinguido do conceito de direito. acreditam nela.:a esta tao profundamente enraizada nos seus corar.0 acto atraves do qual 0 direito e posto.a tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens. consequentemente.:a e 0 fundamento da validade do direito positivo. Segundo a outra concepr. Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto e a que existe entre a justir.a simplesmente relativa. A norma de justir.:ao injusta da conduta humana nao tem qualquer validade e nao e. PLATAO ensina que 0 justo. «a» justir. ern de ser relegadas do Aquem para t o Alem . 0 problema da justir.a por excelencia e. Sobre este ponto apresentamse-nos duas concepr.ao a justi<.ao da justi<. Uma tal justi<.:apela qual 0 mundo clama.:a por esta mais ou menos assegurada. e decisiva a relar.a terrena relativa nao pode garantir.Um direito positivo nao vale pelo facto de ser justo.:arelativa apenas conduz a uma satisfa<.:aodo positivismo juridico. isto e. mas que qualquer justir.:a.ao corresponder a norma de justi<. Nenhuma justir.:ae direito. isto e.:a. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao. 28. ou que temos de conduzir os homens a crer em tal.:a. a justi<. a validade do direito positivo e independente da validade da norma de justi<.:aabsoluta. a fonte da justi<. pelo facto da sua prescrir. A justi<. e apenas 0 justo. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<. a aspirar. pois. Segundo uma delas.a que prescreve urn determinado tratamento dos homens constitui urn valor absoluto quando surge com a pretensao de . para a questao de saber se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas.como ja se mostrou . A justir.a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que.Direito valido e direito justo: uma regulamenta<. enquanto contraposta a doutrina idealista. no fundo. Esta e urn ideal irracional. que pode ser vislumbrada em cada ordem juridica positiva e na situa<.:ae. A norma da justir.ao corresponda as exigencias da justi<.:a. direito. portanto. ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente.a nao pode. como deve ser elaborado urn sistema de normas que regulam a conduta humana.:ae tao apaixonadamente exigida. surge a bem-aventuran<. urn direito positivo apenas pode ser considerado como valido na medida em que a sua prescrir. tambem a realizar.a relativa e a absoluta.temos de nos contentar na terra com uma justir. juntamente com ela.e vale mesmo que seja injusto.a indica como deve ser elaborado 0 direito quanta ao seu conteudo. Quer isto dizer que a validade da norma de justi<. ser identificada com 0 direito. de facto.a simplesmente relativa. ela visa .:aomuito parcial.ao. e tal e a consequencia E de uma teoria juridica positivista ou realista. E. apreensivel pela razao humana. portanto.a prescrever urn determinado tratamento dos homens. s6 pode emanar de Deus. 0 direito positivo. Visto a norma da justir.ao que se pressuponha entre justi<. esta a concep<. Com efeito. A sua validade e independente da validade de uma norma de justi<.ou seja. na medida em que se deva entender por direito apenas uma ordem valida.6es porque.T I 27. e feliz.

e ao lado deste um direito real.:a apenas pode ser relativo. todavia.que naa e posta pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente .:aoau v~lora<. nao de que duas normas de justi<.provir de uma autoridade transcendente . isto e. Ela nao nega que a elabora<. de JustH.a seja um valor absoluto.em contraste com a teoria realista do mesmo direito . posta pelo hamem. portanto. mas no sentido Vma validade normas sabre as tea ria juridica positivista nao reconhece 0 fundamento de de uma ordem juridica positiva em qualquer das muitas de justi<. a teoria realista do direito e monista. um direito ideal . do ponto de vista do conhecimento cientifica. Mantem. nada tem a ver com uma aprecia<. consequentemente.a diferentes e possivelmente contradit6rias.a constitutivas apenas de valores relatIvos. Pois que uma tal dependencia apenas pode subsistir quando a justi<. nao afirma .pode ser apreciada au valorada. as actos atraves dos quais as suas normas sao pastas .:a . que uma teoria juridica positivista.a que exclui a possibilidade de tomar como valida qualquer outra norma que a contrarie. e uma ordem real estabelecida pelo homem. e apenas se reconhe<.a contradit6rias possam ser havidas ao mesmo tempo como validas. o RELATIVISMO AX:rOL6cICO DO DIREITO COMO PONTO DE PARTIDA DA TEORIA POSITIVISTA 29. apenas pode . nesse caso.quer dIzer. ser fundamentados como justos. " Vma teoria do direito positivista. ser condenados como i~jus~os .pel a representa<. ista e.aodo seu objecto.sustentando ao mesmo tempo que uma ordem juridica positlva e.a. cada ordem juridica positiva pode carre sponder a qualq~er das varias normas de justi<.ao com qualquer" destas divers as normas de justi<. se rejeite o pressuposto de uma essencia transcendente. cujo esquema classico e a Teoria das Ideias de PLATA. ideal. mas apenas um dire ita: a direito positivo. omo justa au injusta ('). ltd' .:~. Par outro lado.ser a (mica valida.constitutiva de um valor absoluto. do homem e de Deus. quando exclui a possibilidade de qualquer outra norma que prescrevaum diferente tratamento dos "homens.:a. nao podera haver qualquer ordem juridica positiva que deva ser considerada com naovalida par estar em contradi<. isto e uma teoria do direito positivo.:ao de qualquer dasmuita~ nor~as de justi<. que nao e estabelecida pelo homem mas the estci supra-orden ada. pois. sem que esta correspondencia pass a ser tomada como o fundamento da sua validade. mas que de facto se pressupoem muitas norm as de justi<. esta na base da teologia crista. a validade do direito positivo nao pode.ao com qualquer uma destas norma~ de justi<.a. independente da norma de justi<. que estes criterios c de m:dida tem um cariicter meramente relativo e que. como aquela. estabelecido pelo homem. quando apreciados segundo outro criteria. as actos atraves dos qU~is uma e mesma ordem juridica positiva foi posta podem. Pelo contrario.um canicter dualista.ao de uma ordem juridica positiva possa ser determinada _ e em regra.que nao haja qualquer justi<. quando se pressuponha como valida uma norma de justi<. do ponto de vista de uma teoria cientifica do direito. Assim se mostra.O que. e. diferentes umas das outras e _possivelmente contradit6rias entre si.a. isto e. segundo uma destas normas de justi<. isto e. Quando se admita a possibilidade de normas de justi<.e e como tal que ela se coloca em face do direito enquanto sistema de normas que sao pastas atraves de actos humanos na realidade empirica. realista. Quando. T I I I I i de quequer uma quer a outra das duas normas de justira diferent y es e .:apela qualpossam ser apreciados as actos que poem as suas normas.a . e-o de facto . todaa. ser posta na dependencia da sua rela<.pelo que. como ja se mostrou.a. e Ja. nao nega que tad a a ordem juridica posltlva . no senti do. paSSIve men e contra It6nas pode 5er tomada como valid t" . pais nao conhece. A teoria idealista do direito tem . numa norma fundamental . existente para alem de toda a experiencia humana.mas. ~uando apreclados par um criteria. Vma tal norma de justi<. quanta a sua validade. a existencia de um absoluto em geral e de valares absalutos em particular. E a dualismo tipico de toda a metafisica: a dualismo que distingue entre uma esfera empirica e uma esfera transcendente. Entao surge um caracteristico dualismo: a dualismo de uma ordem transcendente. positiva.e isto importa acentuar sempre .a.como ja se acentuou.ao com a justi<.pais nao pode dar a qualquer delas preferencia demais . aen ao 0 valor ordem juridica positiva tem de entrar em contradi<.Especialmente.a a validade de valores relativos. como dualismo do Aquem e do e Alem.

como injustos. ao lado do direito real.ao historica.e um ser. por assim dizer. Por isso. isto e. do direito justo. engana-se a si proprio. Ela distingue. posto pelos homens e. So assim poderemos valorar a realidade. isto e. uma doutrina juridica idealista.6es surgem as mesmas consequencias. global e regularmente eficaz.0 que significa que podem ser conhecidas. sao imanentes a natureza. nenhuma norma de justir.a ha que deva ser levada em conta. Estes preceitos. sob iguais condir. ou como contrarios as normas. podem ser encontradas ou. a concreta realidade do acontecer factico. nenhuma outra. aos factos nao podem ser imanentes quaisquer normas. como causa e efeito . Distingue-se das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de . descobrir ou reconhecer normas nos factos.projectar sobre a realidade dos factos as normas constitutivas dos valores por ell' de qualquer maneira pressupostas.como as normas do direito positivo _ sejam postas por actos da vontade humana. Quando a doutrina do . ou seja. portanto. actua justamente. valores na realidade. A natureza . arbitrarias e. para depois as poder deduzir desta mesma realidade. portanto. sem importar a questao de saber se a ordem juridica erigida em conJormidade com esta constituic. e de um ser nao pode concluir-se um deve-ser. se encontra em perpetua mutar. Se por «natureza. isto e.ao e. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealistadualista do direito. Com efeito.considerar a «natureza» como a fonte da qual promanam as norm as do direito ideal. mutave!' um direito ideal. COlno bons. de um facto nao pode concluir-se uma norma.como o seu nome indica . qualifica-Ia como valiosa ou desvaliosa. alem desta norma fundamental. que identifica com a justir.ao dos fenomenos naturais concretos. Na medida em que esteja em causa a validade do direito positivo. isto e. quem assim proceda tem de .a. ou seja. pressuposta pelo pensamento juridico) por fon.consciente ou inconscien· temente . 31. normas que . um tornar-se. As normas imutaveis da doutrina do direito natural apenas podem ser as leis naturais. na permanente mutar. as normas da conduta justa.a. como justos. e que podemos apreciar aqueles por estas e jnlga-Ios como conformes as normas. portanto. mas nao «a» doutrina juridica idealista. 32• Como a natureza. como autoridade legiferante.:ao corresponde ou nao a qualquer norma de justir. descobertas na natureza . as normas imutaveis do direito natural apenas podem consistir na regularidade observavel do acontecer factico .:a da qual nos devemos conduzir e por fon. esta natureza e um con junto de factos que est{\O ligados uns aos outros segundo 0 principio da causalidade. importa to mar em considerar. como 0 ser da natureza e um devir. mutaveis.interior ou exterior -. especialmente. E.elas apenas podem ser as regras gerais segundo as quais. Quem julgue encontrar.ao.a natureza em geral ou a natureza do homem em particular _ funciona como autoridade normativa. imutavel. Realidade e valor pertencem a domini os distintos.> se entende a realidade empirica do acontecer factico em geral ou a natureza particular dohomem tal qualela se revela na suaconduta efectiva . Nao sao. os factos com as normas. So quando confrontamos 0 ser com um dever-ser. como maus. nenhum valor pode ser imanente a realidat!(' empirica.hip6tetica (isto e. 30.:a da qual devemos tratar os homens tal como for conforme a uma primeira constituir. Com efeito. elas podem ser deduzidas da natureza atraves de uma cuidadosa analise. mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente a toda a sua possivel fixar. entao uma doutrina que afirmepoder deduzir normas da natureza assenta num erro logico fundamental. isto e. portanto. quer dizer.ao por actos da vontade humana. isto e. normas por sua propria essencia invariaveis e imutaveis. Quem observa os seus preceitos. natural. do direito positivo. Ao ser nao pode estar imanente qualquer dever-ser.

:ao finalista imanente a natureza. cui qui non parebit. S6 uma doutrina 1('ologica do direito natural pode ser teleologica. Contra Faustum Manich. especial mente. (6) Cfr.. 0 seu promulgador e 0 seu juiz. (4) Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri xx. vel rescriptis comprehensa.:ao contra 0 nacional-socialismo.. XXII. pp. si naturali juri fuerint adversa. n. 0 direito humano no costume». se se I" ('slime uma ordenar. Distinctio VIII.I lIalmeza esta sujeita a leis. alia posthac.o que ela faz e transformar regras do ser emnormas :WI'(' produzir.}o.:ao 11. enquanto razao au vontade de Deus. c. ALOISSCHUBERT. rl'alidade estao por qualquer forma essencialmente ligados entre .:ao dos homens?» (3) ISmORO DE SEVILHA(4) ensina: «Todo 0 direito ou e direito divino ou direito humano. nao pode ser negado que a concepr. (5) Decretum Gratiani. Lib. prescreve a conservar. nec vera aut per senatum aut per populum solvi hac lege possumos. que q 1. esta lIa base da teologia crista. tem em Deus 0 seu autor.:ao normativa. St' a natureza foi criada ou e regida por um Deus justo. (3) AGOSTINHO. Ed. 9. De Republica. etiamsi cetera supplicia. effugerit».ilo natural assume um caracter teleologico. Fim em sentido objectivo e: 0 que deve ser I("lIiziido. Ill. Fim neste sentido: 0 que uma norma pOl' como devido (d('v('llllo serlo No clltanto. diffusa in omnes. ille legis huills inventor. especialmente. ideoque hae discrepant. E pergunta: «Quem senao Deus inscreveu a lei natural no corar. sempiterna .:ao tem uma origem metafisico-religiosa. A. Liber v. aut humanae. 22. 1924. discepator. contra a comunismo. que. Quaecunque enim vel moribus recepta sunt. P. Isto revela-se ainda mais l'Ial'ilmente numa doutrina teleologica do direito natural. huic legi nec abrogari fas est.voltou de novo ao primeiro plano da filosofia social e juridica. diferentemente do direito positivo de Roma ou de Atenas. ACOSTINHOve 0 direito natural como a <<leieterna que. acompanhada da especular. ap6s um recuo durante 0 seculo XIX. quae putantur. 34 e s. (2) AGOSTINHO.:ao de que 0 valor e imanente a realidade. Pars: «Naturale jus inter omnia primatum obtinet et tempore et dignitate. nec variatur tempore. quoniam aliae aliis gentibus placent». .liI I'adica na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade IIilllscl'ndente que incorpora em si 0 valor moral absoluto ou de que 0 ilC'Olllcce\"{\Cticoda realidade e dirigido por esta autoridade. como sequela das duas guerras mundiais I' da reacr. 32: «Quis enim scripsit in cordibus Augustins Lex-Aeterna-Lehre hominllm natural em legem nisi Deus? Cfr. Ora uma interpretar. a ilusao de um valor imanentea realidade. sed immutabile permanet». Caepit enim ab exordio rationalis creaturae. neque tota abragari potest. ('sp('cialmente a concepr.lllliqllissima e ainda hoje se encontra muito espalhada. 27' «Lex vera aeterna est ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans».din'i\o natural deduz da natureza normas imutaveis da conduta justa do dever(n'('\a).:ao da ordem natural I' proibe a sua perturbar. Pars: «Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni.:ao metafisico-religiosa. London. no seculo xx. 33: «Est quidem vera lex recta ratio. a partir desta I\a t llreza. D'ENTREVES.visao esta que. A natureza ape lias pode ser interpretada como um todo organizado com uma lillalidade quando se admita que san postos certos fins ao acontecer lIiIt ural por parte de uma vontade transcendentI'.:ao do homem como ser racional (6). Seguindo a filosofia est6ica ja CiCERO(') ensinou que 0 direito da natureza. TOMAs DEAQUINOensina que 0 mundo e regido (') CiCERO. XXIV. pode. de que. neque deragari ex hac aliquid lieet. II: «Omnes autem leges aut divinae sunt. vana et irrita sunt habenda». 12. alia nunc. Divinae natura: humanae moribus constant. Distinctio V. Serve isto para ('scL\I"(~cer ue tal concepr. Eeitrage zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Prima Pars. e eterno I' imutavel. C. entao .Heft 2. e .do) (.'d. a doutrina do din.:ao» (2). assim como esta fora de questao que esta doutrina do direito natural e de origem metafisico-religiosa. No Decretum Gratiani (5) declara-se que 0 direito natural imutavel veio 21 existencia simultaneamente com a criar.De serm Dei in monte II. lator.podem ser reconhecidas normas nas leis desta natureza. nach Inhalt und Quellen. Esta fora de causa que a doutrina do direito natural foi dominante IIOSseculos XVIII' XVIIIe que. I. alia Athenis.ll-ol()gica da natureza apenas terminologicamente difere de uma ill(('l'pl'l'lar. Prima Pars. constans. por outras palavras: se a natureza e illll'l'pretada como um todo ordenado com uma finalidade. 1955. normas .j('ctivos postos a natureza.Natural Law. pp. contra 0 fascismo e.:ao segundo a qual v. S(' as normas imanentes a natureza sao representadas como os fins ol. portanto. nee erit alia lex Romae. se f . naturae congruens. unusque erit communis quasi magister et imperator omnium deus. Cap. neque est quaerendus explanator aut interpres eius alius.mas S() ('III. estas leis san ordens da autoridade Iia IIsccndente e. assim. II. sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit. ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet maxim as poenas. 0 direito divino e baseado na natureza. ser deduzido 0 direito justo. 5. pode Ill'slil natureza ser encontrado 0 direito justo.

acrescentando. imutaveis. partim autem est de his. houve quem.:ae imanente. P. non esse Deum. Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<.quam quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem perfectam.. segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l de TOMAs. 18. (2) efr. Summa theologica IHI.ras acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural» ('). SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur. mas incriado.como 0 pr6prio Deus . l-ll 91. 1954. op.:a~ ~as cflatu. que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. 10.dentlae subJacet. Esta validade absoluta e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e. «Esta participa<. Bd. ANTON PUSTETE. con sequencia apenas da sua origem divina. Como nao san postas pela vontade de Deus.:a.actus et fines. is so e assim apenas porque ela foi criada por um Deus ao qual a justi<.0 duelto dedutlvel ~as tendencias naturais par Deus implant ad as nos homens e a direito natural. Este e de origem divina. et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in principe umversltatls existens. 22.:aode um diteito justo imanente a esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente. isto e. KERLE. fa TOMAs DE AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino. Inter caetNa autem rationalis creatura excellentiori quodam modo dlvlllae prov. aut non curari ab eo negotia humana .c.:6espor serel1l boas e proibiriam outras por serem mas. Manifestum est autem. Prolegomena § ll: «£t haec quidem quae lam diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus.Graz-Wien-Salzburg. quia bona. E apenas porque e de origem divina ele e absolutamente valida e. e a comentario de A F. 2: « . Deutsche Thomas Ausgabe. GROCIO declara que 0 direito natural por ele descrito (2) valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus .. et quia divina ratio nihil concipit ex tempore.:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo implica necessariamente a admissao de que 0 direito imanente <\ natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus. f' e recebem desta certas tendencias naturalS para ac<.. a aceita<. Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma. inde est. De resto. 57. e urn Deus justo. sibi ipsi et aliis providens: unde et III Ipsa participatur ratio aeterna. No entanto. habitum est(q. De Jure Belli ac Pacis. F. se bem que.nem mesmo por Deus -. pela razao divina. quod divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa. a cren<.pela Providencia divina. Sao eternas. nao tivesse consciencia de que.tuL. 0 direito que procede de Deus. na medlda em que p . ou e direito natural ou direito instituido (legislado). H. omnia participant 1 que parece. sicut et jlls humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta. nao pode modificar as normas da justi<. . como alIas a eram todos as representantes da doutrina classica do direito natural. Art. tambem nao podem ser modificadas pela vontade do mesmo Deus. et prohibita. quae fiunt justa institutione divina.. et talis participatio legis aeternae In ratIOnal! creatura lex naturalLs d. et mala quia prohibita». Summa theologica. 2: «jus divinum dicitur. portanto na Lei Eterna. quod sllle summo scelere dan nequit. Pois ele era um cristao e um crente. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest. . Miinchen. legis habet rationem.». 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne divina. Art. normas. portanto. sed tamen eorum justitia homines latet. 0 qual. cuja validade e independente da vontade de Deus. sollcet ex impressione eius habent inclinationes in proprios . que as criaturas de Deus dotada~ de razao articipam na razao divina e.em que san imanentes a natureza de Deus. imutavel.. ao (') TOMAs DE AQUINO. esse valor .~ criado .:oes. po rem. sed habet aeternum conceptum.niw (. inquantum . portanto. UTZ.e lfolsqu correspondem a mesma Lei Eterna. enquanto ac<. OP.tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la natureza que nao seja justa. Art. Segundo esta teologia (2). quia mala: quaedam vero bona quia praecepta. Heidelberg.:6esha que 5<10 boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas. III quantum et ipsa fit providentiae particeps. sem a crenya numa natureza criada por urn Deus justo. per quam habet naturalem inclinationem ad debltumactum et finem. mais grave pecado. aliqualiter legem aeternam. 1: «nihil est aliud lex. por sua pr6pria natureza. ut in 1. isto e. cit. ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus. ao qual a justiya e imanente. fizesse tentativa de tornar a validade do direito natural independente da :ontade de Deus. 403 e s. Art. p. (2) GROCIO. Se a esta natureza san imanentes as normas da conduta justa. dentro da doutrina jusnaturalista. (1) TOMAs DE AQUINO. ut dicitur Proverb 8. Estas normas san direito natural na medida. HI 9 . . 0 valor de justiya que elas constituern deve. quod hUJusmodl legem oportet dicere aeternam». Assim como um Deus. que esta regenc!a divina e a lei eterna. tal como a sua imanencia na natureza.: Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legiS aeternae III ratJonah creatura)}.

6es e instintos. lI-Il. 0 resultado da mais forte das duas puls6es em conflito. a passagern citada supra. a sua natureza psiquica. portanto. nao se pode conduir desta natureza real qual seja a conduta ideal do homem.ao 1IIII'lllHS :n0 derivar-se Om dever-ser. a principal objecc. nem que ele se deve conduzir como de facto se conduz. do ponto de VIsta de llma teoria cientifica do direito. como e que 0 homem se deve conduzir. se deva conduzir pOl' qualquer outra maneira. os homens conduzemcse de facto tal como sao determinados pelas suas puls6es. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao conhecimento humano. naturais. em primeiro lugar. segundo a t!o\lll'in<l teol6gica. representar sequer uma ordem normativa da conduta humana. Cfr.6es entre os diferentes indivfduos. isto e. ja na sua razao Oll nos seus sentimentos. quer dizer. nas suas puls6e. pelo justo natural. uma tal norma comec. a sua efectiva constituic.a da sua natureza. ou que ele se nao deva conduzir assim.ao da pulsao de outro individuo. . as inclinac.ao que deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode (') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida pelo direito natural. E isto a que se torn a bem patente sempre que tentamos fundamentar 0 direito natural sobre as tendencias. quer dizer.da Jlor 11m Deus justo. Se da natureza real do homem se condui para normas as quais esta natureza real corresponde. como ainda nas relac. ou seja.T COlli Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus.a logo por ser superflua.6es. fala-se de uma «natureza das COlsas» na qual. Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta da natureza do homem ergue-se. os instintos fnsitos no homem. senrlo essa «natureza» do homem procurada ja nas tendencias deste. tanto dentro do proprio homem 0 resultado de puls6es singular. as normas assim obtidas tern de se contradizer mutuamente e nao podem. Com efeito. Art. Deste modo. na .ao da pulsao de urn individuo e inconciliavel com satisfac.sua conduta externa. Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exteriormente. por forc. tal como e observada objectivamente na realidade do ser sociologiCo.ao. Em seguida importa observar que as pulsoes dos homens estao em conflito urn as com as outras. Esta natureza do homem e. Tomadas tambem em consi. Se a natureza do homem e a sua natureza empirica. nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO JUNto imanente a natureza. 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra naquelas circunstancias externas e que a elas reage. se se conclui da existencia de uma pulsao para uma norma por forc. que de factos nclo podem deduzir"se quaisqucr normas. e e urn contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal como eles efectivamente se conduzem sem qualquer comando neSse sentido. Se se admite que as puls6es observadas no homem SaGa <<natureza» do homem e sao. cuja conduta e muito frequentemente que mutuamente se contradizem. Com efeito. uma tal condusao nao so e logicamente falsa como conduz ainda a resultados praticamente impossiveis. com as suas puls6es.a da qual os homens se devem conduzir tal como se conduzem determinados por esta pulsao.derac. que a doutrina do direito natural pressup6e~ na verdade. 57. nao a sua natureza fisica: e a sua constituic. portanto. nas SUHS inclinac.ao que desempenha urn papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a «interna». to davia. sobre as quais 0 homem. 34. que este duelto natural.er~nte. e mdIf.a numa natureza c:Ia. na medida em que a satisfac. em suma. que ela «esta escondida aos ~ornen~». 2. Urn exemplo tipico e 0 impulso da autoconservac. tal como nos aparece na sua conduta interna e externa. como ja imanente a Deus. deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou COIllO dado com a pr6prio Deus.s. reage com um comportamento externo. Uma teoria cientific~ do dln'ito apenas pode verificar que. mostram-no daramente as l!'lltalivas de fundamentar 0 direito natural na natureza do homem. que constitui urn rnisterio. eis urn problema 0 qualesta teleologia se tern debatido ('). as cia conduta recta (justa) pretensamente deduzIdas da natureza (' ns projecta sobre essa mesma natureza.ao estas circunstancias exterhas. sem a crenc. sobre as suas puls6es. no essencial. a sua razao ou os seus sentImentos.

0 impulso para par termo a me sma vida. et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus resistit quantum potest. porem.:am justamente a conduta oposta e que.:am a uma conduta em face de outros homens.:a que regulam a conduta de homens em face de outros homens. Et ideo occisio sui ipsius semper est peccatm mortale. existens» . que prescrevem urn determinado tratamento dos individuos. nao tern sempre e em todas as circunstiincias 0 impulso para conservar a sua vida mas tern tambem.:ao . para a autodestruic. que do facto do impulso «natural» para a autoconservac.que nao sac raros . conservar a sua vida. Assim. negar que em muitos homens tambem se encontram vivos impulsos que se enderec. .:ao dos outros. que em certas circunstancias tambem de facto existe. que ele proprio determinanl. de ser por eles considerado. a aversao a exercer violencia sobre outrem resultam seguramente de impulsos que estao vivos em muitos homens: Quem pode. do desejo de paz existente em muitos homens se conclui para 0 preceito da paz.e em muitos casos esta . de facto. IHI 64. conservar a sua vida.:ao da propria vida de cada homem e muito frequentemente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc. 0 amor do pr6ximo.:ao do impulso de autoconservac. em certas circunstancias. DIVERSIDADE DOS IMPULSOS DE NELES OU TENDENCIAS DO HOMEM E CONSEQUENTE DO DIREITO IMPOSSIBILIDADE NATURAL FUNDAR UMA DOUTRINA COERENTE 35· Ha impulsos dirigidos a conduta do homem em face de outrem que .de suicidio. 0 que tudo significa. conhecidos pela modern a psicologia sob 0 nome de impulsos agressivos. porem. Dos factos postos nao se poderia conduir para a norma de que 0 homem deve conservar a sua vida em todas as circunstancias mas .:ao a proibic. concluimos que 0 homem deve.:ao .:ao . portanto. deve conservar a sua vida. qualquer doutrina do direito natural que esteja disposta a tirar uma tal condusao? Pode uma norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso do amor do pr6ximo valer ao lado de uma norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso da agressao? E que dizer do impulso de dominio. 0 homem.:ao do homem dirige-se. Se. (') TOMAs DE AQUINO. a conservac. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem naturalem.:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente presentes e que se encontram em conflito.:ao de um pode estar .5: «seipsum occidere est omnino illicitum. pon~m. 0 desejo de viver com os seus semelhantes em paz e amizade. por exemplo. igualmente natural se segue 0 preceito que nos manda conduzirmo-nos de conformidade com este impulso. utpote contra natural em legem.:ao da vida dos outros. Havera. sob certas circunstancias. sac reconhecidos como parte integrante da «natureza» humana? Se do impulso do amor do proximo existente em muitos homens se conclui para 0 preceito do amor do proximo. Por isso.nao podemos fazer derivar qualquer norma de direito natural univoca relativamente a conduta do homem perante a sua pr6pria vida.e por causa do impulso igualmente existente e tambem «natura». porem. triplici ratione: primo quidem. E 0 que mostram os casos . nao nos poderemos recusar a conduir. Relativamente as normas de justic. sob certas circunstancias. Mas tambem ha impulsos que sao de natureza altruista. ainda que de todo em todo fosse possivel derivar uma norma. o impulso do homem para conservar a sua vida apenas pOde ser considerado como «natural» porque e na medida em que de facto existe. jamais seria possivel fazer defluir uma norma capaz de solucionar 0 conflito.como 0 instinto da autoconservac.:ao do impulso de autoconservac. 0 problema da justic. et contra caritatem qua quilibet debet seipsum diligere. nestas circunstancias.sao de natureza egoista. TOMAs DE AQUINO(') deduz do impulso da autoconservac. para par termo a propria vida.natureza do homem.para uma norma segundo a qual. quia naturaliter quaelibet res seipsam amat. porem.:aoe promoc. devemos considerar igualmente como «natural» 0 impulso do homem. do facto de 0 homem ter 0 impulso para. para a norma segundo a qual 0 homem em ce~tas circunstancias deve par termo a vida. entao deve admitir-se que do impulso agressivo igualmente existente e. Summa theologica.em conflito com a satisfac. Quer isto dizer que a satisfac. do facto inegavel de que 0 homem em dadas circunstancias tern 0 impulso de par termo a vida. et contra caritatem o impulso de autoconservac. apenas importam aqueles impulsos do homem que se enderec.se se pudesse concluir para qualquer norma .:ao de direito natural do suicidio.

este s6 pode ser um fim subjectivo.:Ao TEOLOCICA 37· A esta objec<.II dir(~ito justo da natureza do homem nao pode vel' esta «natureza» ('III Illdos os possiveis impulsos do homem mas apenas em determinadlls illlpU!SOS. que a doutrina do direito natural deduz da natureza. isto . divina. do homem. mas apenas um fim que ('sic' st'r pretende realizar.:ao entre impulsos bons e maus. nao um fim objectivo. se se ad mite qll(' () ser no qual vai insito 0 impulso protende com 0 seu impulso a lC'iiliwr 11mfim. porem.:ao natural para aquelas acc. pressuposta.:ao e (') Bastante caracteristica sob este aspecto e a doutrina de TOMAs DE AQUINO."illperior aos outros e. pode 0 impulso para a autoconserva<.('I'.d.:6es e fins que sao adequados. como estao.. entre os fins que os seres pretendem realizar nos seus impulsos e os fins que eles devem realizar Ilao pode ser encontrada nos pr6prios impulsos.quer s di!.:ao de uma natureza «natural» e uma natureza «antinatural». entra uma natureza ideal. consequentemente. do chamado direito natural. Como nao pode ser negado que tanto 0 impulso da autodestrui<.' Iililla imporUincia para a natureza humana. Esta participac.:ao como o da autoconserva<. evidente que ela tem de fazel'. assim. da natureza boa. ou seja. da natureza tal como e. para subordinar as ollll'IISl (:. direito esse que tal doutrina tern de pressupor para chegar ao seu conceito da natureza.:ao conforme a Lei Eterna. No lugar da natureza real. sujeitas. Especialmente as criaturas racionais tern uma certa parte na razao divina [que e a Lei EternaL enquanto recebem desta uma inclinac. mas e uma natureza ideal que esta doutrina deduz do direito pOI' ela pressuposto como ideal. 1sso.:ao «natural» (naturalis inclinatio) e tao-s6 a inclinac. do chamado direito natural.:ao.:ao conforme ao direito natural». nao san de forma alguma as normas de um direito ideal. impulsos) que vao dirigidas a tais acc. que sao pressupostas as normas que prescrevem que determinados impulsos devem ser seguidos e outros nao devem ser seguidos? Ii 0 CONCEITO NAo DE «NATUREZA» (IDEAL) QUE E DERIVADO DE NORMAS IDEAlS E INVERSAMENTE 36. a Providencia divina. isto e. Em conexao com a passagem acima l'ilada da Summa theologica I-II.-. pode 0 impulso do amor do pr6ximo ser havido como natural e 0 impulsao da agressao como antinatural. diz ele: «Visto que todas as coisas.claro que uma doutrina que pretende deduzir 0 direito natural. entre impulsos bons e maus (').:aoprocuram escapar muitos dos representantes da doutrina do direito natural esclarecendo que a natureza do homem da qual SaDdeduzidas as normas daquele direito e simplesmente a natureza .:6es (instintos. tanto ° impulso da agressao como 0 do amor do pr6ximo se apresentam na natureza como realidade factual. a natureza como deve ser .:a essencial entre os impulsos que se apresentam na realidade 11ll'llIill: destrin<. Art.:ao entre impulsos «naturais» e «antinaturais»..:ao das criaturas racionais na Lei Eterna chama··se direito natural. 0 que quer dizer: apenas podem ser as Ilormas que 0 direito natural pressup6e.:ao como antinatural. que essa distin<. significa que 0 conceito de «natureza» sofre uma mudan<. e claro que todas as coisas participam da Lei Eterna num certo grau. que lunda 0 direito natural sobre instintos naturais.:a radical de significado. cai-se na paradoxal distin<. E. a saber. 1 e 2.:aentre aqueles impulsos sobre as quais se pode fundal' a IIll1il lIorma que prescreva uma conduta conforme aos mesmos e i1tI'll'IOIlITOSobre os quais nao pode ser fundada uma tal norma . 0 iinpulso para se afirmar t'IIIIIO.. S6 com base neste pressuposto pode fazer-se a distin<.de conformidade com 0 direito natural. na medida em que recebem del a certas inclinac. TAMBEM A DOUTRINA POSTULA /USNATURALISTA UMA BASEADA NA NATUREZA DO HOMEM «NORMAL» FUNDAMENTA<.:ao ser declarado como natural e 0 impulso para a autodestrui<. indispensavel a uma doutrina do direito natural fundada sobre a «natureza» do homem. e efectivamente faz. POI'aqui se mostra claramente que os fins que IIlIla doutrina teleologic a do direito natural ere encontrar na natureza alll'llaS podem ser fins objectivos post os por uma autoridade transcend('nle ao acontecer natural. I'odera escapar a qualquer espirito medianamente critico que a dislin<. A inclinac.:6es e fins .('Illre impulsos que devem ser seguidos e impulsos que nao devem 8"1 s('gllidos. nao um fim qll(' de va ser realizado. ou seja. a inclinac. uma e d('sll'illl. Sc' Sf' considera 0 impulso como endere<. 91.:ado a um fim. sao regidas pela Lei Eterna.

:6es estariam. ainda que fosse possivel averiguar uma tal regularidade da conduta humana.:ao de que tambem a tentativa de fundar 0 direito natural sobre uma natureza «normal» sobre uma natureza media do homem. Se apenas sao tomadas em considerac. normal. Quer dizer: a natureza para 0 direito natural seria.:armao de um~ fundamenta<.:ao da natureza humana. depois da queda original. quaisquer normas. portanto. mas as excep<. nao poderia a que e «normal» no sentido do ser valer como «normal» no sentido do dever-ser. entao uma conclusao do que e normal no sentido do ser para 0 que ha-de valer como normal no sentido do dever-ser somente e possive! com base na pressuposic. Seria a conduta da grande maioria dos homens. a mesma que a da ciencia natural descritiva. por conseguinte.tico formal».ao de UTZ. A estas regras damos n6s a designa<.sao os seus usos sociais. como a lei da causalidade segundo a sua antiga concep<. . cit. necessita de lanc. De facto. Mas. no essencial.:ao da norma segundo a qual 0 homem se deve condvzir.de determinada maneira. nao seria licito do derivar de tais regras do ser quaisquer regras de dever-ser. 437. que s6 aproximativamente se equiparam as leis naturais formuladas segundo a principio da causalidade. quer dizer. 0 qual diz que 0 direito natural e uma ordem dos «homens que vivem em sociedade segundo padroes medios» uma ordem «da maioria no sentido democra.. sempre e em toda a parte).se comporta .do homem normal. assim tambem 0 homem se conduz .:ao de costumes dos homens . todos n6s somos pecadores. seguindo a orientac. se exprime a natureza do homem.:ao teo16gica da doutrina jusnaturalista.:ao calor. A norma segundo a qual 0 homem se deve conduzir tal como regularmente se conduz a maioria dos homens apenas po de ria ser apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se de uma maioria de toda a humanidade e pudesse conferir-se a esta norma validade absoluta. Assim como tudo na natureza. Ela nao exclui de forma alguma a possivel validade de outras normas de justic. a natureza dos homens e em regra boa e s6 excepcionalmente e ma. A regra que constituiria esta natureza nao seria na verdade uma regra que. nao podem ser determinadas. sob determinadas condi<. e apenas nesta. tal como ha longo tempo costuma regularmente conduzir-se a maioria preponderante dos individuos deste grupo. por assim dizer a conduta media do homem. na conduta regular da maioria dos homens. de que. porem. por assim dizer. e uma das muitas norm as de justi<. nao admitisse excepc.:ao alguma.em regra . au pelo menos nao podem ser determinadas a ponto de ser possivel fundar sobre tais regras uma ordem jusnaturalista da sociedade humana. Ela pode limitar-se a verifica<. os mores. sempre e em toda a parte (tal como os corpos metalicos se dilatam sob a ac<. porem. dentro de um determinado grupo. Tais us os e costumes. a apreciarmos por elas esta conduta regular da maioria que as viola.em regra sob determinadas condi<.:6es. Mas nada ha de mais significativo do que 0 facto de uma outra escola.que. Esta. conduziriam a um juizo de desaprova<.:ao. sao demasiado diferentes nos diversos tempos e lugares para que se possa falar de uma conduta natural. {'} Cfr. uma regra au regras segundo as quais os homens efectivamente se conduzem. as leis do acontecer social. op. 0 primeiro requisito a custo sera possivel e 0 segundo s6 e possivel sob 0 pressuposto de se acreditar que e da vontade de Deus que o homem assim se conduza e que. Regularidades com um tal alcance apenas e possivel observa-Ias dentro de grupos localmente determinados e para periodos de tempo delimitados.:ao de ACOSTINHO. em minoria ('). defender a tese oposta: a tese pessimista de que a natureza do homem esta corrompido. mas ja nao na conduta da minoria. Uma teoria cientifica do direito nao tem qualquer razao para se pronunciar a favor de uma ou outra das doutrinas teol6gicas. uma tal regularidade da conduta humana.de determinada maneira.:a relativa que foram precedentemente analisadas. A natureza do homem manifestar-se-ia nesta sua conduta regular.:ao as regularidades de conduta que podem ser observadas dentro de grupos localmente delimit ados e dentro de periodos temporalmente definidos. no sentido de uma conduta normal dos homens in genere.:a que prescrevem uma conduta diferente da regularmente observada pela maioria dos membros do grupo e que.:6es. p. Efectivamente uma escola teo16gica defende esta tese. a natureza que nele foi implantada por Deus . a exposic. tal como pode ser de facto observada. isto e. que a conduta «natural» e a conduta «normal».

consequentemente. tal (. Ja CiCEROdefine 0 direito natural como produto da «recta razao». nao e a razao empirica do homem tal como ela efectivamente funciona. como autoridade normativa. III. ALF Ross. DE SUA ORIGEM TEOL611l1:UIUiLlGIOSA 39. 1. uma func. pois todo 0 conhecimento e conhecimento de algo.:aodo conhecimento. a normac. porem.pelo que este nao pode ser. 0 que vem a dar no mesmo. Et omnibus ratio. 40. de facto. (') Cfr. simultaneamente. Este distingue entre razao te6rica e razao pratica (ratio speculativa e ratio practica). «que receberam da natureza 0 dom da razao. . pelo facto de Mer conhecimento do fim ultimo.:ao e em si contradit6ria.:ao contradit6ria de que ela e simultaneamente func.:6es relativas aos atributos de Deus. ibidem. e aquela cujos representantttll v~em a natureza do homem na sua razao e. p. Somente a razao divina pode ser razao «pratica». XII. mas exige-se algo que deve ser. de cuja natureza racional pode a doutrina do dire ita natural deduzir as suas normas eternas e imutaveis. (recta ratio). isto e. (3) CiCERO.:ao 6 uma func. quae est recta ratio in iubendo et vetando. a legislac. ergo et lex. 2.ao proeminente dentro da teoria do direito natural. ius igitur datum est omnibus». Cfr. isto e. pais declara Deus como 0 autor deste direito eterno e imutavel (3). esta natureza com Deus. Dircc<. Se e 0 pr6prio conhecimento. quer dizer. e a razao de Deus no homem. que deve par 0 fim (representaro fundamento). porque e a racional. constitui ensinamento explicito de TOMAs DE AQUINO. e. 98. a «recta» razao. mas como deve ser. Com a fixa<. Vma coisa exclui a outra». conhecimento deve ser conhecimento do deste fim (fundamento). XXII. dirigida para 0 bem. isdem etiam (') CiCERO. Summa theologica. pnlCllrll1l1decluzir da razao as normas de urn direito justa. dirigida para 0 mal.De Legibus. a func. 56 que esta definic.s6 com referencia a razao divina se pode fazer a afirmac. prescreve aos Illlmrl1i'la conduta recta.:ao cognoscitiva do homem. Este direito natural surge IIMJllm como direito racional.:ao. si lex. nao comoela de facto e. I.:a.:ao nao e aplicavel as afirmac. nao do corihecer.:ao voluntaria. Neste sentido.Q definitio. ao mesmo tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento. a razao. s6 a razao divina podem ser imanentes as normas absolutamente validas da justic.:ao especifica da I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos.:ao especifica da ratio speculativa designa: l. como legisladora. aconduta justa. Identifica. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de raz!2o pratica. entao este fim (fundamento) nao pode. 90. Uma razao normadora e ao mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente. p. porem. de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento e e dado independentemente do mesmo. (2) CiCERO. 33. Art.:ao cognoscitiva e func. qUI! n I"IlZt\O. Que a razao do homem. conhecimento legislador. isto e. Kopenhagen. do fundamento incondicionado da vontade. com ela. conhecer e querer. ser dado antes e independentemente do conhecimento . Se analisarmos as coisas mais de perto veremos que a razao. «As criaturas».anatura recta ratio data est.Q syllogism us vel argumentatio (4).ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado. pais 0 principio 16gico que exclui a contradic. E inversamente: se 0 conhecimento fim. De Republica.Q enuntiatio. 3.:ao do querer. Do ponto de vista da psicologia empiric a. () que n6s designamos como razao e a func. 1933. 33: «quibus enim ratio. Como func. a dadiva do direito» (1). 19: «0 conhecimento pratico e urn conhecimento que. Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa. CONTRAIHTORIEDADE DOCONCEITO RAzAo PRATICA. data est. entao nao pode ele pr6prio par este fim. distinguindo muito claramente uma razao recta. pois. UlllUlllmtmtedesignada como «racionalista». A normac. que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na etlen (1). de uma razao nao recta. HI. Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. 0 justo e 0 natural. contudo. da qual o direito natural e deduzido. (4) TOMAs DE AQUINO.:aonao e. mas uma razao especial. diz ele.omo de e. nota 1. s6 de Deus se pode afirmar que conhecer e querer sao uma e a mesma coisa.:i8. que ele noutro lugar define como «recta razao em consonancia com a natureza» (2). ius quoque. Leipzig. consequentemente. E. Eles admitem quo OIShi!! normas san imanentes a razao ou. receberam tambem a recta razao e. supra.

Art.. Et quia ratio etiam practica lIlil'll quodam syllogismo in operabilibus. aliquando vero habitualiter a ratione tenentup. I-II. «Nas coisas humanas diz-se que alga e justo quando esta conforme com a regra da razao e. a legisla~ao operada pela razao pril. syllogismus vel argumentatio. legisladora. I-II. . apenas na me did a em que nela domina a razao divina. diz ele: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'" enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. ratione sui ips ius. 1: «imperare actus voluntatis». sunt regulae quaedam generales et mensurae omnium eorum quae sunt per hominem agenda . Quod quidem. A razao cuja regra e a direito natural e a razao divina (6). a voluntas nao pode estar «in ratioIH'" o conceito de ratio pratica. Diz ele: «A doutrina do direito natural de S. TOMAs distingll" entao a vontade. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli finem. Art.. vina (').. 4.Mas. (lect. afinllil da vontade que ela esta «na razao}): «voluntas. 90. au seja. porem. Regula autem et mensura humanorum actuum est ratio. Secundum hoc. 1: «lex quae dam regula est et mensura actuum. 17 a.Ii\'. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. onde T()~. 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula est lex naturae».por Deus. proximum autem principium actus est vis appetitiva. A lei e a regra e a medida do que deveser feitoe do que nao deve fazer-se (2). et aliquid per huiusmodi aelllill constitutum. Se a ratio e uma po/ellt. a razao do homem s6 pode ser «pratica». 109. quae est potentia cognoscitiva. Ver ainda Summa theologica. est considt'lilrc' ipsum actum rationis. funda-se na imanencia da voluntas na ratio. 444. a pp. o homem criado por Deus tem razao na medida em que participa na razao divina. acentua 0 «poder de criar direito da razao prMica do homem)}.aliquando acll1. a Deus como legislador do mundo. 91.I HI. '1l1l1d ita se habeat ad operationes. a conduta justa ('). pelo que. II-II. Essa regra ou essa medida sao-no os prindpios (3). quae est principium primum actuum humanorum . em ultima analise. aparece nas seguin!c's passagens de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica. Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido a um legislador mais alto. Et hoc ". ut supra (q. 1: «Unde relinquitur est actus rationis.-. . sed idem est quod lex aeterna .. Summa theologica. 95. ut supra (q. necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. ad hoc quod legis rationem habeat. legis ladora. magis est dicendo ipsa ratio)}. Alioquin. Mas a razao pratica humana nao em si e par si (secundum se) esta regra ou esta medida. primo quidem est definitio. como fUh<. dd conclusiones. seelllldo. no seu comentario a TOMAs. Coni 1" a concep~ao de que «justitia non est in voluntate sicut in subjecto». 93. secundum quam inducitur aliquis ad agendum. alioquin voluntas prineipis magis esset iniquitas quam lex».1. nos reenvia para a Legislador Eterno que esta acima deste mundo». HI.) habitum est. Art.».-. Ora 0 direito natural e a participa<. in ratione speculaliva. Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae ordinaL.) intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis. Sed quia justi dicimul in hoc quod recte aliquid agimus. isto e. «Ratio habet Villi movendi a voluntate. HI. distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva. Et ideo subjectum justili. voluntas.. Sed voluntas de his quae imperallllll. oportet quod sit aliqua ratione regulata... Art.l!ilc" considerantur. m): ideo est invenire aliquid. quer dizer. I-II. como vimos. Por seu turno. (') TOMAs DE AQUINO. do appetitus sensitivus. Art. sicut se habet propositio. rationis enim est ordinare at finem. sed «in ration. 90. consequentemente. par seu turno.. 58. quae est in ratione».:aodas criaturas dotadas de razao na Lei Eterna.. Tomas ve na senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos direitos humanos. Quae quidem propositiones . in speculativa ratione. (4) Cfr. na medida em que seja a razao divina no homem. sed principia ei naturaliter indita. uma legisla~ao atraves da razao divina. Similis autem proCC'SSllS esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis ad quasdam conclusiones procedit. A razao humana e razao nela postos . tertio vero. (6) UTZ. a primeira regra da razao e a direito natural» (5). 4: «cum voluntas Dei ipsa essentia eius. 1) dictum est. 1-11. quer dizer. e fala Illuilo vagamente da «propinquitas [voluntatis] ad rationem».».in ratione practiea. 13 a.. 0 qual. Art. lugares citados na nota 1.. da qual recebe 0 impulso para uma conduta em conformidade com a Lei Eterna (4)..1I cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva. evidentemente priltica. Art. {'} Summa theoiogica.:aOda ratio practica designa ja: ordenar. p. 1: «in operibus rationis. enuntiatio.. enquanto appetitus rationalis. rationem». secundum '1l1od Philosophus docet in Ethic. estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta.0. ratio imperat de his quae sunt ad finem. HI.. normadora.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus. qui est intelligere et ratiocinari.90. 3) habitum est. ut superius (Ibid. A razao divina rege a mundo segundo uma Lei Eterna que temos de pensar como imanente a mesma razao divina.. (3) Summa theologica. 17. neque legi aeternae. praeposito tamen quod lex sit aliquid pertinens ad (2) Summa theologica. vel ab agendo retrahitur. Art. 3: «ratio humana secundum se hon est regula rerum. legislar. 91. qui est primum principium in agenclis .. non subditur gubernationi divinae.non est intellectus vel ratio. ergo. (5) Summa theologica. a razao divina identifica-se com a vontade di- e apenas pode ser. na medlda em que participe da razao divina. A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo tempo uma fun~ao voluntaria e uma fun~ao cognoscitiva.· actiones habent rationem legis.

=. quer tambem que se fa~a 0 bem e evite 0 mal. uma racionalidade altamente irracional. pertence todavia a essencia de 1)euM.itica e uma lei moral. E. proibido por dlcl.0 que.. in ratione speculativa. 17. t . op. nao podera dlzerse dela: «imperare est actus rationis». Et istae particulares dispositiones. Se a razao da qual a teoria do direito natural cre deduzir as suas nonnns justas e a razao divina no homem e nao a razao empirica deste. se numa norma moral. = . 0 seu saber e 0 seu querer.. Se e a razao cognoscente que poe as normas que constituem o vnllH do bem e.. e que a validade destas normas e tao objectiva. 9. que nos proporciona 0 conhecimento do bem e do mal (1). efectivamente nao pode ser dito . razllo pratica. dlwntur legis humanae. pOl' isso mesma que 0 sabe.».ao cognoscitiva e naouma flll1<. A doutrina do dlrt1lto natural afirma descobrirestas normas . necesse est quod ratio humana procedat ad aliqua magis particulariter dispoIltmdu. () dil'eito natural nao e cdado por Deus mas e fundado na pr6pria essencia de Deus. .. isto e. (2) Genesis. quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstrabUlbus. A sua razao e uma razao pratica. 0 facto de a especula~ao etica se agarrar tao pertinazmente ao conceito logicamente insustentavel de razao prMica nao se explica s6 pela influencia que sobre ela exercem as representa~6es teol6gico-religiosas.. entao a dlMtln~ao entre bom e mau e uma fun~ao do conhecimento (narmador). entao podeafirmar-se de uma norma de justi~a que se pretenda encontrar na razao que ela e tao indiscutivel como 0 enunciado segundo 0 qual 0 calor dilata os corpos metillicos ou 0 enunciado segundo 0 qual duas vezes dois sao quatro.'lldum est quod. !I.que nao saocriadas pelo hal/will mas dadas na razao .III . TOMAs. ha no (I) Genesis. derivar ll111'mas articulares das normas do direitonatural que the sac dadas e que a ela apenas p cllmpre conhecer. essa liga~ao se nao opera atraves de um acto da vontade humana e. 5. 13 0 saborear 0 ·fruto desta arvore. (. quando v6s comerdes deste fruto. quarum cognitio non l""t nobis naturaliter indita. segundo a teologia de S. ex prlll'c~ptis legis naturalis.aovolitiva. da sua vontade. Se a fun<. pendente da vontade humana como a liga~ao entre causa e efeito na lei natural. que essas normas escapam tanto a toda a arbitrariedade e. qualquer distin~ao entre uma lei fisica ou matem. nao e arbitraria mas e tao inde./ depois de acentuar que.. Na faculdade de distinguir 0 bem do mal se ve frequentemente a l!HHenciada razao prMica.na queda original . atraves de conclus6es silogisticas. eit.. ita etiam. t I I I 42. Esta €.dlo de um processo que ela designa como «autoconhecimento till Ill'\lS» (1) . sao tao indiscutfveis como os enunciados da matemMica: «Por mais ilimitado que seja 0 poder de Deus.neste sentido -. d. t t f t 41. 13 desta razao divina que 0 homem . 403 e s. =_.se apropria. Mils a dOlltl'ina do direito natural orientada pela teologia de TOMAs llll AqUINO somente e coerente quando afirma que 0 direito natural () quul. 0 conceito remonta ja ao mito do al'vore da ciencia. nao podera ser designada como uma razao legisladora.. servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis. Se a razao prcitica tem de. embora nao criado por Deus._. portanto . defluem da razao e nao de uma faculdade do homem distinta da razao. A essencia de Deus reside em que ele sabe o que eo bem e 0 que e 0 mal.atraves de uma analiseda razao do hunwlll.que Deus nao existe. p._ . e especialmente 0 valor justi~a. sed per industriam rationis inventa. [II.. 16. Se as normas que constituem os valores morais._ . ex principiis indemonstrabilibus niturllliter cognitis producuntur conclusiones divers arum scientiarum. os voss os olhos se abrirao e v6s sereis como Deus e sabereis 0 que eo bem e 0 que e 0 mal» (2). porem . t f f t t t t t t . 0 conhecimento do dlrcito natural teria de serautoconhecimento do homem. It ~~~~~~~~~~~~~~~~~~--=-_ . adinventae secundum rationem humanam. 0 desvalor do mal.. entao nao existe. sob este aspecto.pelo que tal dautrina ocupa uma posi~ao estritamente lIIeluflsica. o que pretende GR6cIO com a sua afirma~ao de que as normas do direito natural seriam validas ainda que se pudesse dizer .e conhecido ou descoberto pOl' Inh1rm(. sicut. entao ela e uma fun<. esclal'ece finalmente: «No Ser divino e no autoconhecimento de Deus e que se fllndamenta em ultimo termo a racionalidade do direito natural». (I) UTZ. 4. tirar c:oncillsoes do geral para o particular. t Deus. Se esta razao fosse a razao humana empirica. Somente l1l1tftO (~stateoria teria caracter racionalista. UI11I1 tal t(loria nao pode ser designada como racionalista. imanente a razao divina . que liga a um determinado pressuposto uma determinada conduta como devida (devendo ser).olhada do ponto de vista da razao empirica -. portanto. A serpente diz a mulher: «Deus sabe que._ .ao da razao pnitica e a mesma que a da razao teoretica. a saber. Nesta versao. consequentemente. t t t t e t t t .

tambem Grundlegung zur Metaphysik der ut quod intrinseca (2) KANT. acresce ainda urn outro motivo. 448.:aoao seu objecto.entanto certascoisas as quais se nao estende tal poder. Ill. isto e.:6es do mundo. p. num intuito priitico. Sitten. (') KANT.pois de outro modo a sujeito nao atribuiria a sua razao. Grundlegung zurMetaphysik Vemunft. quer dizer. pelo menos. I. mas ela propna nao e 0 efeito de uma causa. Diz KANT: «Afirmo que temos necessariamente de emprestar a to do o ser racional que tem uma vontade a ideia de liberdade sob a qual. p. Par.:amos por perguntar a razao pelo preceito da conduta. que ele nao poderia deixar subsistir em face da razao teoretica (2).:ao especifica. A vontade e livre. Ora nao podemos de forma alguma pensar uma r\iZaOque.. dici tamen quaedam possuntad dieuntur. Cfr. ut ne a Deo quid em mutari potentia.ao) segundo leis gerais dos fenomenos que uns aos outros neeessitantemente se determinam e a que chamamos natureza e com ela a caracteristica da verdade empirica que distingue a experiencia do sonho». que consiste em a julgar ser a sua.tica. a saber. se admitir ainda urn objecto que nao pode ser dado em qualquer percep<.. a razao cognoscente. pois ela e ao mesmo tempo a razao teoretica. ao passo que a hberdade transcendental exige a independencia desta pr6pria razao (com vista a sua eausahdade para dar comec. causa de efeitos. s(' diberdade». consequentemente. e dotada de causalidade com relac. na verdade. com a sua pr6pria consciencia. ou como vontade de Um ser racional. Quamquam enim immensa est Dei quae se ilia non extend it. Aquela (a razao) tern de ver-se a SI proprIa como autora dos seus principios. nesta actividade atrav('s da qual prescreve leis [pUlticas . na medida em que a nossaintenyao se dirija a Ulll fazer ou a urn nao fazer (omissao).que dizem 0 que deve aconteeerj.:o a uma serie de fenomenos) de todas as causas determi ~antes d~ mundo dos sentidos e. a vontade deste ser apenas sob a ideia da liberdade pode ser uma vontade pr6pria e tem de. esta faculdade teni de. x.:6es possiveis. ser concedida a todos os seres racionais» ('). nessa medida.S: «Est autem ius naturale adeo queat. De Jure Belli ae Pacis. receba de outra origem qualquer orientac. [Ouer isto dizer. 331: «Se entretanto se vier porventura a consentir numa faculdade transcendental de liberdade que de comec. p. Lib.lo a caus:s eficientes mais altas e mais distantes. parece ser contraria a lei natural e logo a e.tica. No proprio mundo e que jamais sera I1cito atribuir as substaneias uma tal faculdade. malum non sit". portanto. e sob a qual somente. com a conceit a de razao priJ. que da ou fixa as leis]. a liberdade pratica atraves da experiencia como umadas causas naturais. para alem do conjunto de todas as intuic. antes e Ullla questao simplesmente especulativa que nos. se chama liberdade. ratione malum est. pOlSnos apenas comec. sed sibi sint quatuor ne a Deo quidem potest effiei. nao sera por sell turno determlllada par outras influencias e se aquilo que. E a razao judicante (' livre. nao interessa sob 0 ponto de vista pratico.:ao da Faculdade de julgar. . independent eo mente de influencias estranhas. que consiste em esta nao ser causal mente determinada. mas a urn (') GROCIO. IV. estar fora do mundo (muito embora fique sempre uma temeraria pretensao de. pois a razao priitica e livre e a razao pratica e vontade A razao priitica e livre. a d~ter~i~ac. da razao. per ante os seus jUlzOS. Nisso consiste a sua «liberdade». nao podera ser tambem natureza com relaC. I. 521: «Mas a questao ita ne hoe quidem. que e construida sobre 0 conceito de razao priJ. p. por referencia aos estimulos (impulsos) sensitivos. como resulta de numerosas outras passagens: uma razao que e legisladora. A questao e a de saber se os jUlzOSde realidade (entitativos) que il razao emite com base no seu conhecimento dos factos nao san de uma natureza completamente diferente da daqueles que ela emite com bast' no seu conhecimento das normas post as atraves de actos de vontade.. estas questoes podem aqui ser der Sitten. tambem [quer dizer por nao pode fazer com que 0 que e essencialmente natureza] mau naoseja mau» ('). a razao judicante. ele actua. Assim como Deus nao pode fazer com que duas vezes dois nao sejam quatro. como razao pratica. pois que entao desapareceria em larguissima medida a conexao (interliga<.:o as modifieac. como uma eausalidade da razao na determinayao da vontade. deve ser vista por este mesmo como livre. e apenas sua. A KANT importava. Pois que em tal ser n6s pensamos uma razao que e pn'i. dieuntur tantum. llI. pois a Faculdade de julgar e uma potencia da razao cognoscente e apenas desla razao. portanto. A razao e livre. Contudo. quia quae ita qui rem exprimat nullum habent. Kritik der reinen Vemunt. -Kritik der rein"TI de saber se a propria razao. e. podemos par de [ado. func. Cap.tica e a cobre com a grande autoridade do seu nome. algo de completa mente diferente da liberdade da vontade. IV. «salvar» a dogma teol6gico da liberdade. porque 0 juizo e uma funyao especifica desta razao enquanto faculdade do conhecimento e de nenhuma outra faculdade. Na etica de KANT.:ao pelo que toca aos seus juizos.ao possivel). Quer dizer: a razao e. 43. Nos reconhecernos. nao sera.xpenenCla possive!». immutabile. 448. sensum autem ipsis repugnant: sieut ergo ut bis duo non impulso.

. (') KANT.. vontade mesmos» rnquanto (dlt nossa propria ipseidade aus unserem eigentlichen Selbst) (5). de havido da razao poder au seja. 0 4\1111 na razao priitica do homem apenas ve a participa<. Art. portanto. Na Grundlegung zurMetaphysih der Sitten (IV. urn tal ser inteligfvel. e apenas e pensado por este como dever-ser enquanto ele se considera simultaneamente como urn membro do mundo dos sentidos». que Diz: as normas «As leis apenas emanam podem ser pastas . op. p. P. p. que e 0 legislador moral. atacavel. conduz inevitavelmente it religiao. donde. Na verdade. 153: 0 conhecimento de todos os nossos deveres «I'-. Mas. nao valem (vigoram). tambem como comandos de Deus. (1) KANT. como nao consideramos 0 homem como fim da cria<. cit.. portanto. para dos residem que do ela mais aquilo da vontade sew. 1: «Radix libertatis est volun. 226 . aos seus tern avontade prittica prMica». p. em geral. pelo menos. N. um principio que nos permite pensar a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento. da frente com que prMica» porque como KANT parece ter Para juizos. «como omnisciente». po is que . ou a vontade de Deus como inteligencia. a caso.1~rode (.. Metaphysik der Sitten. p. 444).. mas Deus. que KANT (op.. op. d~ ('(mforrnidade com este principio da autonomia. (It) KANT. p. e. figurar como Somente 'prt1celtua pl't'licrtlve» se deve e remete diz que «pois ele. 491. juizos da a liberdade a vlJl\lnde 1\ IIberdude a «liberdade» A razao nao e senao KANT identificar e a razao e vontade. nao podem ser suficientemente. a pp. mas a inteligencia de Deus como vontade.. pelo menos. mas a causa da liberdade e a ruao. pois 0 quererid~ntifica-se com 0 dever-ser. A raiz da liberdade e efectivamente a vontade. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten.A vontade (2). p. portanto. para referir os fins naturais a uma causa inteligente do mundo. cit.Q 50.. p. Sob este aspecto purece a razao priitica de KANT distinguir-se da ratio practica de TOMAs DE AQUINO.religiao e (subjectivamente considerada) como ordens divinas». prescreve na ao ser racional nossa razao» nossa nos a deveras A lei (II). 444) diz: «Ora.'i). em ultimo termo. » ('). p. e 0 legislador moral. para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer imperativos. KANT acentua repetidas a razao . Grudlegung zur Metaphysik (ll'Oclama como 0 mais alto principio da moralidade. Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral. Segundo a Kritik der Urteilskraft (v. quasi ratio sicut causa IIbtortlllls •. Mas KANT nao po de manter 0 principio da autonomia moral do homem. (1) KANT. ele: a mais face um KANT reconhece acto da vontade. VI. portanto.:ao senao enquanto ele e urn ser moral. diz: «A moral. Et ideo philosophi d ••nnlunt liberum arbitrium. «como omnipotente». a vontade pratica Diz ('). p. p.:ao interior. Nil sua Kritik der Urteilskraft (v. quod est liberum de ration judicium. aqui deslocado.. 0 dever-ser estii conforme a lei» [isto e. 390. IV. der Sitten. 461. intercedem entre Deus e 0 homem. E em Kants Opus posthumum (apresentado e prefaciado por Erich Adickes. 802) encontra-se esta frase: «Na razao priitica categ6rico segundo 0 qual devemos considerar todos os moral reside 0 imperativo deveres humanos como ordens divinaSl>. Kant-Studien. A partir deste principio. (1) KANT. a inteligencia do homern como vontade. e ela r. porem. a vontade razao que a razao investigar nos Jll1hlVl'Il «vontade» !Jill' (3). ou a vontade humana como inteligencia. VI. 17. a «liberdade» vontade.. 0 Primeiro Ser. KANT diz tambem (op. mas tern de ser considerados como comandos de Deus ou. que e 0 legislador moral. 414): «Portanto. isso supera inteiramente os limites da mesma etica e e-nos absolutamente incompreensivel».:ao na razao de Deus. Summa theologica. p. teremos de o pensar nao s6 como inteligencia e legislador da natureza mas tambem como legislador em geral num reino moral dos fins». para uma vontade divina e. op. a «razao entre prMica Diz da «que para da de ('om II raz8o. atraves de e natural.precisamente atraves da razao pratica do homem . p. quaisquer imperativos. «razao Ele equipara prMica» " «vontade» aditando a expressao (4) parentesis. temos de pensar Deus. p. assaz determinado. pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente ao dever-serJ. «como sumarriente bom e justo». uma homens ~ prMicos e. p. IV. emana a lei moral. como pura filosofia pratica da legisla<. identificada vezes razao E somente esta razao agir» a razao. est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad dlv. ve na razao legisladora.. entao os deveres morais nao podem ser caracterizados ou. (') TOMAs DE AQUINO.T drlxlldas Ilpilrente dille de parte. Metaphysik der Sitten.caracterizados como comandos que emanam da razao pr6pria do homern. p. 440) (') KANT. VI. . IV. Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft.. tal como e postulado pela estrutura da nos sa razao. :E a razao priitica do homem que. 1920.leut subjectum. cit. 218. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem l:'llqullnto inteligencia que consiste a autonomia da vontade.rll ferri. op. «que na etica. no reino dosfins . (K) KANT. Seria f'nntes dns III tlI'a I vale /iN necessaria «prindpios para nos inteligencia metafisica costumes emanou intimo (7). quia ratio pot est habere divers as conceptiones boni. urn querer pr6prio e necessiirio [do hornem) como membra de urn mundo inteligivel. atraves da qual aquela se estende it ideia de urn legislador moral poderoso fora do honem». cit. 460. sed sicut causa.. Nao e. apenas pode ser Deus.pracura demonstrar a existencia de Deus como 0 supremo legislador moral.455) diz-se: «0 dever-ser moral e. este Primeira Ser. tlU. (4) KANT. da causalidade do primeira Ser. 216. do razao Em par que todo menos da razao cognoscente. apenas sac concebiveis asrela~6es morais do homem em face do homem: que especie de rela~6es. par em atribuir portanto. 412. portanto. cujo querer e urn dever-ser para 0 ser empirico. I-II.. 441. Para 0 homem enquanto ser inteligivel nao hii qualquer dever-ser. 6. cit. temos . diz KANT na Metaphysih der Sitten. nao e 0 homem. cit.

cU. enquanto razao pratica. 15. segundo a estrutura da nossa (htlmana) razao. ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<.) duas especies de «convic<.. sem que algo seja teoreticamente definido quanta a existencia (Dasein) do mesmo Supremo Autop. l' uma ideia que tern para n6s. suficientemente demonstrada apenas para efeitos do uso pratico da nossa razao.caso. ou priitica] tem de ser distinguida» ('). Se apenas ha uma razao. havida porverdadeira. Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo. «a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes da vontade». V. KANT concede que «em ultima analise apenas se po de tratar de uma e mesma razao. «Relativamente a existencia do Primeiro Ser como Deus. cit. Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao e vontade sao duas faculdades distintas. p.. 391. p. 213. a urn convencimento moral» .:a».0 que quer dizer: pode ser. e sob os quais somente.. ele l' simples materia igualmente Deus e a irnortalidade como pressupostos sob os quais. Logo. mas nao do ponto de vista da apenas l' verdadeira razao teoretica. na medida em que pode determinar o arbitrio» (4). arazao teoretica e a razao priitica sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento.:ao (natureza) teoretica. port an to. 456): «A realidade lei morale. podemos alcan<. nao razao como vontade. isto e. apenas po de distinguir-se por referencia aos seus objectos. p..ao persuada mas conven<. Ora a convic<.:ao» (Furwahrhaltens) (op. VI. (5) KANT. de urn Supremo Autor da KANT diz (Kritik der Urteilskraft. por outro lado. senao a razao pratica» (5). 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas faculdades do homem essencialmente distintas uma da outra e ate distinguidas pelo proprio KANT. op. nao quando sejam identic as. cit. Fala ocasionalmente do homem como de um «ser que possui razao e uma vontade» ('). em ambasas suas aplica~oes. para toda e qualquer demonstra<. realidade objectiva. «Vma demonstra<. ela nunca pode. mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que tern uma validade geral e necessaria). segundo principios. a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica (') KANT. na sua utiliza~ao priitica. a razao. quer dizer. KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao prescreve ao homema lei moral pelo facto de identificar a razao.T Por conseguinte. mas apenas demonstra para efeitos do conhecimento puro pratico. ele distingue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento da vontade como faculdade apetitiva. «A vontade». op. pode seguramente aspirar (ter pretens6es) a urn convencimento bastante para fins meramente praticos. mesmo na sua utiliza~ao pratica. ou tem uma vontade. considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao. sobretudo. mas. «Somente urn ser racional tern a faculdade de agir segundo a representa{:Qo das leis. no segundo.:ao (Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<. agir sobre 0 convencimento. e a razao como faculdade «que deve ter influencia sobre a vontade» (2). e fundada sobre principios suficientes para 0 juizo determinante (definidor).:ao. v. 0 fim supremo a realizar por n6s. «e portanto a faculdade de apetencia. Quer dizer: a afirma<.. os objectos se do conhecimento. ela apenas pode conhecer. e cren<.:ao exige-se «que ela n..:6es mas de verdade» «<Furwahrhaltens»): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado.. aquilo atraves de que e atraves de que so mente. diz KANT. nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<. dirigido a observancia . em principios suficientes simplesmente para 0 juizo reflexivo. ser de duas especies . a imortalidade da alma e.Metaphysik der Sitten. quer dizer. cit. a liberdade da vontade. Kritik der praktischen Vemunft. Se. diz-se noutro ponto. pensar a possibilidade daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade..pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades distintas do homem. 396. para efeitos praticos. «Pelo contrario. 0 conceito de razao priitica e. entao nao l' possivel considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao pratica que nao seja licito considerar como verdadeiro ou afirmar como existente do ponto de vista da razao teoretica .:ao de que Deus existe e dol a lei moral do ponto de vista da razao pratica. «A razao como faculdade priitica». isto e. e. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. 461 e ss. porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no de fe para a razao pura e com ele sao-no plano teoretico. como afirma KANT. p. e nao tem ela mesma propriamente qualquer motivo determinante [quer dizer: e livre]. KANT. 395. Grundlegung zur. assim. mas e a propria razao priitica. p. Mas.:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim de uma cria<.:a moral. Razao e vontade. IV. p. IV. com a vontade. sendo razao teoretica quando 0 conhecimento (2) (3) KANT. p. Isto result a ja da passagem acima citada em que ele parte da ideia de urn «ser racional que tern uma vontade» e. Metaphysik der Sitten. que nada demonstra para 0 conhecimento teoretico. a vontade nao e. (') KANT. (4) KANT. 412. nao e vontade: ela «ocupa-se» da vontade e dos seus motivos determinantes.:ao de inten<. Na sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que. portanto. pois. n6s podemos. No ultimo caso.:ao com urn intuito rneramente pratico. 466).:ao que se destine a convencer pode . entao. ou da alma como espirito imortal.como a existencia de Deus. KANT distingue expressamente (op. No primeiro caso.. fundando-se simples mente em principios teoreticos. e e urn facto (Sache). procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado. nesse. p. p.

tao"somente nos conceitos da razao pura» ('). Mas como. pois. assim como identifica a etica com a moral. portanto. aum tratamento antijuridico ou a um tratamento conforme ao direito da sua pr6pria pessoa.. .:ao com que um individuo que vive sob uma ordem juridica positiva reage.pelo menos no dominio da etica . KANT diz na verdade que 0 fundamentoda vinculatividade das IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das circunstancias do mundo em que ele esta posto.aos factos da realidade. nao e determinado na sua conduta pela razao mas pelo senti mento. Se a razao teoretica e a razao pr.:ao completamente distinta. a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se. (1) (2) KANT. 0 conhecimento da razao e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. ecomo ell'. zur Metaphysih der Sittell. p.:ada pelo positivismo relativista que conduz a «duvida e ao cepticismo>l (2). Die obersten Grundsiitze des Rechts.e nao para a razao pr<itica . afirma no 1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de I '1I. (1) KANT. enUio designa-se portal expressao a atitude psiquica que se manifesta na desaprovac. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. aquela sera uma (poria do direito positivo» (2). realizar uma func. 229.» .i1I1.:ao jusnaturalista. a saber. 0 minimo A qlll' seja. existe.e. IV. Grundlegullg KANT. Com a expressao «sentimento juridico» sao designados.Illrig!' ao ser.rejeita uma argumentac. Ein Versuch zur Neugrundung des Naturrechts. e razao pnitica quando 0 conhef'lllll'lllo se dirige ao dever-ser. nao vai buscar. p. <ins deveres «Afe (comohabitus. 1~llquanto ser racional. Poder-se-ia logo objectar que esta reacc. 389. IV. como teoretica.:ao externa chama-se teoria do din'ito (Jus). comum a ambas as doutrinas.em IJllimaanalise. em ultima analise. 7. 1947. pertence a sua natureza.:ao ou aprovac. VI. Heidelberg. p. (2) HELMUT COING.ele aqui remete. e a faculdade cognoscitiva do homem e. que na filosofia <iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso secundum fidem et theologiam pode ser verdadeiro secundum rationem et phi/osophiam.a razao pura.10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razao teoretica·» (op. II conhecimento e 0 seu objecto sao. Se 0 «sentimento» em questao se refere ao direito no sentido positivo.como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade. der Sitten.:ao sensitiva como de uma emoc.manter em pe a doutrina do direito natural.:a. Estateoria foi propugnada essencialmentecom a fim de defender a filosofiacontra as ataques da teologia. idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito. 1111l'ia. de "1'(1I1Iwcimento da razao». especial mente. as normas postas pela vontade e aos valllJ'l's constituidos pOl' estas normas. A etica e a moral. s SI' hem que KANT designe a etica com 0 nome de «ciencia». leis a priori» ('). das normas e1i1S Ilormas da moral .. respectivamente. mas a priori. ameac. assim. mas dita1I11'. conforme as duas significac.:ao apetitiva. segundo resulta de uma passagem acima citada. direito positivo e justic. p. e tambem das demais .dois fen6menos diferentes que devem manter-se distintamente separados. presume que os principios praticos «residem na nossa razao». esta nao pode. 11. . ao conhecimento do mesmo homem (antropologia).:ao e efectiva (wirklich). filosofia moral «aplicada ao homem. um parentesco muito estreito entre a sua etica e a doutrina jusnaturalista do direito racional. Metaphysik 44· Partindo da ideia de que 0 homem. e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta "Sl' IICII ar da natureza p com as suas leis». nao como actus) e a forma moral de pensar da razao .. (1IIlhl'cer e. tanto a etica como a Hsica i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado. como pr<itica.:a validas do sentimento juridico (Rechtsgefilhl) do homem e. identificados. Parece assim que ell' . ao passo que aquela se ocupa elliS I('is segundo as quais tudo deve acontecer e.:ao nao provem tanto de uma emoc.:6es diferentes que a palavra «direito» tem no uso corrente da linguagem. sendo assim. Este parentesco assenta sobre 0 conceito de razao pr<itica. p. Diz ell': «0 con junto das leis para as quais e possivel uma legislac. 471). para a qual . segundo KANT. querer. cit.tI ica san uma e a mesma razao. Se uma tallegislac. 389. Tal consequencia revela-se 1. assim. Se se diz do «sentimento juridico» que ell' «exige» 0 respeito pelo nos so pr6prio direito.Em KANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologia contra a filosofia. fez-se recentemente a tentativa de deduzir normas de justic. nesta medida. Assim.lIl1bem no facto de KANT. E est a a (1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica.

1665. op. A norma e do conhecimento do indivfduo que reage com 0 seu sentimento.e um fen6meno muito mais raro do que um MICHAELKOHLHAAS. nao pode ser deduzida dele .:aoda sua ra<.:aodo direito positivo . por isso.:ao do tratamento conforme ao direito. E evidentemente com este sentimento jurfdico que se relaciona a tentativa de uma nova fundamenta<.:ao e de rail'".sem fazer acep<.:ao (ideia) do que e justo como sentirnellto jurfdico .:adotadas de validade geral. N. nao pode ser 0 fundamento de um direito natural. emocional.:ao do direito natural quando se afirma que ele e um «sentimento original» inato em cada que ele «visa» (a «verdade homem e que 0 «principio fundamental» fundamental» para que «tende») e a justi<.:ao do tratamento injusto dos· outros a esses outros. 23.:a. Maximes. Ela tern de estar ja na consci€mcia desse alguem quando se dEl a reac<. 0 chamado sentimento jurfdico e 0 desejo ou vontade de se ser tratado de um modo conforme e nao contrario ao direito.Este manifesta-se na desaprova<. 0 facto de que. com tal significa-se.:aocontra 0 tratamento consider ado injusto. que um sentimento.mas «impele» tambem ao reconhecimento do direito dos demais ('). sentimento juridico e consequencia do direito-positivo. por vezes. Quando alguem reage emocionalmente contra urn determinado tratamento de si pr6prio ou de out rem. que esta pressuposi<. no entanto. pode ter um conteudo univocarnente determinado . Diz 0 autor a pp. quer dizer. mas.e portanto. como s6 um sentimento juridico observavel em todos os homens pode servir de base a normas de justi<. a exigencia por ele formulada. tambem dos outros. porem.:a.determinado. esse (I) COING.:a feita a um DREYFUS. o ideal realizado.. considera como justo 0 tratamento igllal de todas as pes so as. portanto.:a. se pergunta pela fonte de que provem a pressuposta norma de justi<. 21: 0 sentimento juridico «quer» ver juridico «exige}} tratamento igual. que ele . Uma das maximas de LA ROCHEFOUCAULD assim: «L'amour de la justice n'est que la crainte reza de souffrir l'injustice» (2). considerando-o injusto -v. Como uma ordem jurfdica apenas pode conferir direitos estatuindo os correspondentes deveres. 0 direito que aqui importa considerar nao e . entao.:a.:ao com a qual um individuo reage a urn tratamento de si pr6prio e. atraves da ordem jurfdica positiva. e nao de origem racional.:ao 0 chamado sentimento jurfdico e um sentimento de justi<. portanto. 78. fa-Io porque assume como pressuposto a norma de justi<. que 0 «sentimento jurfdico» se exprime numa exigencia (Forderung).:a que e praticada contra cada um de nos.Este sentimento juridico. e na aprova<. como. Nao pode.guer dizer. exige um tal tratamento.:aoda sua ra<.:ao do tratamento contrario ao direito e em geral mais intensa do que a aprova<.:ao nao e imanente a este sentimento e. a pp. Ora podemos designar esta origt'1lI emocional da representa<. cit. Na segunda significa<.:a acep<. g.:a(').considera como injusto. Somente par isso e que este chamado sentimento juridico.como um direito natural deduzido de urn sentimento jurfdico . 22. Q . apenas pode entrar em linha de conta a desaprova<.como uma norma de direito natural. porem.. melhor. Mais importante para a aprecia<.:ao da injusti<. ser deduzida do mesmo sentimento. a saber.:ao de uma tentativa de fundamentar uma doutrina do direito natural no sentimento jurfdico e 0 facto de que a desaprova<.:ao com que ele reage a um tratamento que considera justo. em primeira linha. Com efeito. nao sentida.:a-. Se.:ao nao e um direito natural mas um direito positivo.:ao0 sentimento reage desaprovadoramente e a cuja observancia reage com aprova<. porque a norma contra cuja viola<. e. !'II' e muito diferente e contraditorio nos diferentes indivfduos. e. Um ZOLA. contra 0 facto de ele ou qualquer outro serem exclufdos do gozo dos direitos politicos por pertencerem a uma determinada ra<. e mais um desejo ou vontade . sem que Sf' fa<. p. ue luta pelo seu q pr6prio direito. sobretudo. ela e conhecida por ele. Mas importa sobretudo ter em conta que neste chamado sentimento juridico se nao manifesta uma natureza do homem da qual possa ser deduzido um direito natural. 24= 0 sentimento (2) LA ROCHEFOUCAULD. sta norma nao e imediatamente imanente ao E sentimento que desencadeia a reac<.:a.:aocontra urn tratamento que a contraria. sem acep<. se se pergunta por que e que alguem pressup6e esta norma como valida e. e tern de constatar-se. A maioria dos homens deixa a desaprova<.no sentido de sentimento de justi<. Nao s6 porque 0 direito aqui tomado em considera<. que se revolt a contra a injusti<. precisamente ao contrario.a consequencia deste mesmo sentimento juridico.:a segundo a qual todos os homens devem ser tratados por igual.

Essa tentativa falha desde logo porque nao e possivel revelar urn tal conteudo.:aodo direito. Estes sentimentos juridicos dos h()m(~ns sac tao diversos e tao contradit6rios entre si como as normas de justi<. tomando em considerac. apravar como justo este tratamento diferenciado porque agora . Se se ad mite que 0 sentimento juridico tem uma parte essenClal na crinc.:ao exploradora.:a concretas. pode. pela circunstancia de serem diferentes os sentimentos juridicos dos homens que afeic.:a entre si tao divergentes. as nonnas de justi~a ddes decorrentes. precisamente esta mesma ordem. . Urn socialista Ilt'rtencente a c1asse trabalhadora.:ao. Todos os outros sentimentos juridicos postulam tratamento desigual. a c1asse que e privil~giada por t'Hta ordem juridica. atra:res litis suas exigencias. No fundo trata-se da mesmatentativa (1).:ao a rac.:ao au patente.determinado emocionalmente . que. se 0 sentimento juridico de todos os homens postulasse 0 mesmo tratamento em iguais circunstancias. enquanto uma p~!1s()apertencente a c1asse possuidora. Nao pode especialmente Iwgllr-se que ate na mesma sociedade e no mesmo momenta hist6rico Oil Ncntimentos juridicos dos individuos pertencentes a diferentes nltl'gorias sociais e a diferentes profiss6es sao diversos e pod. 2+ 0 sentimento juridico «exige tratamento igual. 0 facto de um determinado tratamento ser postulado pelo direito natural significa que este tratamento e objectivamente justo. Mas sem dllvida que a custo se encontrara alguem cujo sentimento juridico nao permita to mar em conta uma qualquer especie de desigualdade. portanto.:ao. obter criterios seguros para a sua apreciac. Urn individuo pode. enta~ apenas podemos explicar 0 facto de estarem em vigor ordens lurldicas que sao tao fundamentalmente divergentes.:a por ele pressuposta. uma ordem juridica positiva corresponde ao sentimento juridico do grupo dominante. por este chocar contra a norma de justic.:aprescrevendo um tratamento determinado queapresente urn elemento comum aos diferentes tratamentos postulados pelas diferentes normas de justic. 0 certo e que os divers os sentimentos de justi~a. reconhecem diferen~as muito divers as como essenciais. deve ser aplicado. segundo a qual todos devem ser tratados por igua:. preClsamente porque as normas de justic. ou seja. .:a pressupostas por estes individuos.em. com base no seu sentl- mento de justic.:ao efectuada a partir do sentimento juridico dos individuos. 0 melhor tratamento dado aos oficiais. Ela choca-se contra a mesmo facto com que esbarra a tentativa de formular uma norma «abstracta» de justic. us quais se apresentam como sendo as ideais radicados nos seus sentiI1\tmtos de justic.:a.pressup6e a norma de justic. com base no seu sentlmento de lustic. Sobretudo. portanto. a partir do sentimento juridico dos homens. por forma a contradizer-se. portanto.:oar0 direito positivo e. uma ordem juridica democratica e uma ordem juridica autocratica. recolher certos principios supremos a fim de modelar ou afeic. se 0 sentimento juridico de uns exige au pastula? lH'ualtratamento de todasas pessoas sem acepc.:a de.:a.sentl1l1(~ntojuridico de outros exige ou pastula urn tratamento deslgual.E inegavel que. do qualela emana.a.resultar se fosse possivel demonstrar urn determinado conteudo do sentimento juridico que fosse igual em todos os homens. Tambem nao pode negar-se que as sentimentos juridicos dos homens dnntro das diferentes sociedades sao muito diversos e se modificam Mllbslancialmente no decorrer da evolu<.:a. enquanto soldado raso. Somente um sentimento juridico postula tratamento igual: 0 sentirnento juridico do individuo que pressuponha a norma de justi~a segundo a qual todas ns pessoas devem ser tratadas £lor igual em todas as circunstancias. como uma ordem luridica capitalista e uma ordem juridica comunista.:a segundo a qual cada um deve ser tratado de acordo com a sua posic. Uma vez promovido ele pr6prio a oficial. aprovacomo justa.de todo em todo . apenas poderia . nenhum direito natural pode ser fundamentado pela via de uma deduc. Ora do facto de os individuos terem 0 sentimento subjectivo de que urn determinado tratamento e justo e. nao se segue que tal tratamento seja objectivamente justa (') COING diz a pp. entrar. desaprova muito decididamente a ordem juridica sob a qual e ohrigado a viver como injusta organiza<. segundo 0 seu sentimento juridico.:a.:ao da sua rac. em confhto.o. ate 0 sentimento juridico de uma e mesma pessoa pode reagir de modo muito diferente. em sua opiniao.san muito diferentes e contradit6rias. Pondo inteiramente de parte 0 facto de este principio apenas ser um dos muitos principios da justi~a que resultarn dos diferentes sentimentos juridicos. porque 0 sentimento juridico dos homens postula 0 tratamento que se coaduna com qualquer uma das muitas normas de justic. desaprovar como injusto. como de facto entram.:oam ou modelam essas mesmas ordens juridicas. S6 onde reconhece diferen~as e que ele per mite um tratamento tambem diferente e reconhece o principio: «a cada um 0 sew>.:aque anteriormente analisamos. Sim. porem. A tentativa que se fac.:ao ou valorac. com fundamento no seu sentimento lurldico.

formular normas da recta conduta COIll caracter geral. o JUSNATURALISMO GENTES NADA DEMONSTRA. pp. tal como se manifesta nas circunstancias politicas e econ6micas em muta<. tambem nao ha qualquer direito natural dedutivel de tal natll reza e imutavel. defender-se-a como natural. MORELLY propriedade a a colectiva.:a. assim como daquela se deduz um direito natt! ral imutavel.:a que pressuponham.a questao: democracia ou autocracia e a questao: economia livre (capitalismo) ou economia planeada (socialismo). conduziu a teoria de um direito natural variavel.muito diferentes umas das outras e opostas entre si. a norma ou normas da justi<. mesmo quando ela ou precisamente porque ela apenas alcan<. Efectivamente. encontrar na natureza a norma de justi<. validas em todas as circunstancias. consequente mente.:a da liberdade (como autodetermina<. normas de justi<.ao contrario do que julgam os representantes desta doutrina .:ao. diferente nas diferentes epocas.:aeste resultado pela viada economia planeada. Se se ere. ha ainda uma natureza mutavel e que. como justa. ate ao presente. 137 e 46. 0 sentimento. que a doutrina do direito natural falhe completamente em face dos dois problemas de justi<. Ora nesta nova fundamenta<.:aoque se formula contra a teoria de urn direito natural invariavel: que. quer dizer. postulassem como justo 0 mesmo tratamento nas mesinas circunstancias. de uma natureza humana variavel.:aodas necessidades econ6micas de todos.:aoe ao reagir a estas circunstancias.:ao da propriedade colectiva dos meios de produ<. declarar-se-a a democracia e um sistema de economia livre com a garantia da propriedade individual como a (. nao ha qualquer natureza imutavel do homem e. portanto. POlS CONDUZ PARTE A RESULTADOS DIVER- CONSOANTE 0 PRESSUPOSTO DE QUE 45. Contra a teoria de um direito natural variavel vale desde logo a mesma objec<.:a decisivos do nosso tempo: . estes tem de. portanto. quer dizer. incluindo 0 sentimento juridico._ isto ainda que os sentimentos juridicos de todos os individuos fossem iguais. A objec<.mica ordem social natural isto e. porque assim se pressupoe. Como 0 escopo da doutrina do direito natural e a justi<. portanto. porem. Com is so podera significar-se que tambem a natureza do homem. porque assim se pressupoe. desta se pode deduzir urn direito natural variavel.:apode demonstrar-se tudo e. e como nao ha . FILMER auto a a cracia. chegar a resultados muito diversos e entre si contradit6rios (') _ facto que a hist6ria da doutrina do direito natural confirma e que desde sempre foi oposto a mesma doutrina. Com os metodos do direito natural e pelo que respeita ii questao da justi<.:a nao sao. por isso. tal como supoem os jusnaturalistas. conforme a norma de justi<. justa. portanto. que. sofre modifica<.:a.:oes da vida social. Doctrine before the Tribunal of Science)) in: What is Justice.sao as normas de um direito justo. encontrar na natureza a norma de justi<.:aoirrespondivel de que a doutrina do direito natural ainda nao pode. da natureza deduziu LOCKE democracia.:a economic a. 0 meu estudo: «The Natural-Law 5S.:a. CUMBERLANDpropriedade individual. apenas uma ordem social que realize este ideal.:ao e por processos autocraticos. nada. nao podem ser nela encontradas ou dela deduzidas mas sao pressupostas pelos mesmos jusnaturalistas. mas apenas um direito natural variavel. atraves da estatui<. apenas se pode significar que. E perfeitamente compreensivel. ede um facto da ordem do ser nao pode seguir-se qualquer norma de devercser. I (') Cfr. Admite-se que as regras da conduta social dos homens sobre as quais um direito natural pode ser fundamentado nao sao invariaveis como as leis naturais formuladas pela ciencia da natureza. nos diferentes lugares e dentro de sociedades diferentes. Com esta teoria.quer dizer. das circunstancias politicas (' econ6micas.:aque postula a satisfa<. imanentes a natureza e. mas se modificam com as transforma<. e umfacto da ordem do ser.«principios supremos do direito».:ao).:ao do direito natural trata-se de obter normas. E esta a versao radical da teoria de urn direito natural variavel. Se se cre. como alem disso. ao lado da natureza imutavel do homem.apenas uma mas muitas normas de justi<. a sua seguran<. de que nao foi capaz de estabelecer um direito naturid imutavel -. tal como de uma . quer dizer. sempre e em tocla a parte .

se dela 11110 podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis .IilIvos. podem ser transformadas "III Iq-\I'asde devercser.ou ate quais1(111'1' l1ormas. 47.e uma natureza human a «concreta» que se transforma «de conformidade com a situa<. hoc esset semper servandum. A posi. porem pOl' vezes acontece que a vontade humana 'clepravatur' [quer dizer: se volta para 0 mal]. [. Se a natureza do homem nao e invariavel. COING. na sua interpreta(. «Como. porem.:ao ou valara(. que resulta «hie et nune da analise do real» (2). potest aliquando deficere»). e mutavel. abandonando a ideia de justi(. . ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus vel hostis relpublicae arma deposita reposcat»). objectivos.:ao a imutabilidade da natureza de Deus. SaD dados no sentimento ju!'idico do homem «quer vel' realizaclos». negando-se a si propria enquanto doutrina do dll('ilo natural. op. que e imutavel. mas terao d. cit" p. est aliquis casus in quo depositum non est reddendum.' ('X istir diferentes direitos naturais.em oposi<. que as regras variaveis do ser da conduta social do homem.:a que apenas canstituem valores 1I. tal norma. porem. passivelmente contradit6rios ('lilli' si. Como e ista possivel se os valores.por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geralapenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. cil. como ele diz.:a absoluta e. Art.:ao hist6rica». estes valores. Com isto ele "[. pp.:ao de TOMAs DE distingue entre uma «natureza humana geral. Na Summa theologica. TOMAs explica: «Assim. (') UTZ. Sao distinguidas duas lIllll11'p7. oportet quod sit semper et ubique tale. e sobre a qual se constr6i um «direito natural entendido no sentido generico». se.0 facto de que 0 homem nao e sempre born mas. coloca-se no plano deste positivismo ('). quod est naturale habenti naturam immutabillem. para a aprecia(. normas de justi(. 2. 0 sentimento pp. IHI. com ele. poe as valores. Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relatii vlI. para depois -. quer dizer. como pretende. entao e bem 0 proprio indivicluo que formUla os juizos de valor quem. a natureza como ela deve ser. 1\1('1\1(' (') 0 direito natural cuja nova fundarnenta~ao e visada pOl' COING no seu trabalho 1ll'iIlHlI't'ferida e urn direito natural variavel. pois .:ao dodireita positivo. se ele «postula» urn tratamento justo'? Se assim e. a possibilidade de retirar do sentimento juridico l'I'i\('rios firrnes. por exemplo. pois.as o homem au duas camadas da natureza humana. pura e simplesmente . isto e. tflo POllCO como as leis naturais invariaveis. a igualdade natural exige (Sicut naturalem aequalitatem habet) que ao depositante seja restituido 0 deposito. op. a norma segunclo a qual deve QueI' dizer: a natureza do homem.:ao real (Saehbestand) conereta». aquilo que e natural ao homem pode.t il. e sempre valida. como COING. POI' iS50. AQUINO. ou seja.io jusnaturalistica.(1 humana invariavel. surgem casos em que 0 deposito nao deve ser restituido. a qual corresponde ser restituida a urn indivicluo a coisa pOl' ele depositada.:a em TOMAs este conceito de urn direito natural variavel. como e patente .sabre a canduta recta.illlt!olla como se mostrou .. Este seria um direito que haveria de ser descoberto «na situa(. i1bsolllto. nenhuma norma pode ser d(·dllzida. a natureza boa do hornem. 57. Assim UTZ (1). rOIlS('qlwlltemente. falhar» (<<illud. e mau. um direito natural «em si» . Como norma funclada sobre esta natureza do homem. 1\ l(. por exemplo.ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas . imutavel e a outra mutavel. (") Pode duvidar-se que apare<. a circunstancia de que a sua natureza po de mudar-se do bempara 0 mal.0 terreno de tocla a possivel doutrina do direito natural. procura ele mante-Ia afirmando que os valores que servem 1'1)1111> niterios de medida SaD na verclade variaveis mas existem independentemente dos Illdividuos que formulam os juizos de valor . se a natureza humana fosse sempre uma natura recta [quer dizer: dirigicla para 0 bem). e. e a natura humana recta. A natureza do homem. Sed quia quandoque contingit quod voluntas hominis depravatur. concede que. enquanto factos. das quais d lima (. quer dizer. 11. com as circunstancias politicas e econ6micas em mutayaa. Natura auIem hominis est mutabilis. a do homem. et ideo id quod naturale est homini.os conhecer. a este dil posit ivisrno relativista. 11111 ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se. a essencia especificado homem». nao como ela de facto e. uma natureza humana sobre a qual se constr6i um direito natural em sentido concreto.'0111 0 sell «sentimento juridico».nao SaD criados pOl' eles mas apenas 1'lIl'l)lltrados. afirma.na sua «consciencia» do din-ito .• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1111111I'('1'. como. «descobertos» (p. diz-se: «Aquilo que e natural ao possuidor de uma natureza imutavel tern de ser 0 mesmo sempre e em toda a parte. pOl' vezes. par vezes. nao pode 1 hllVl'1' 1m direito natural que possa servir como criteria de medida firme. "5. quer dizer. (<<Sicut naturalem aequalitatum habet ut deponenti depositum recldatur: et si ita esset quod natura huma'na semper esset recta. Mas TOMAs entende aqui pOl' mutabilidade da natureza do hamem . 40' e s. para fundar sabre a primeira 0 direito lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel.. quando urn louco furioso ou um inimigo do Estaclo reclaina as suas armas em deposito».odireito natural imutavel. 116). com a '1IIlI1SI'Ol'll1a~aO vida social» se transforma da tambem 0 sentimento juriclico e. lIS 'ITil(~rios» pelos quais deve ser aferido 0 valor de uma ordem juridica. tal seria seinpre observaclo». para que 0 homem 'perversam voluntatem habens' [quer dizer: 0 homem cuja vontade se voltou do bem para 0 mal) 0 nao use mal.~.

Ele varia de caso para caso e apenas se manifesta nas normas juridicas individuais que sao constituidas pelas decis6es dos casos concretos. (') Cfr.aodo Papa Pia XII e).Urn direito que resultasse exclusivamente de uma analise da situac:. ao lado do direito natural imutavel ('). Se ambas as norm as sao pressupostas como validas. seja uma diferente norma de justic:. supra. . nas normas variaveis do direito natural sao aplicadas as normas imutaveis do mesmo direito natural. Elas sao. nao limitada por quaisquer normas gerais do mesmo dire ita positivo ('). Blatter fiir (2) Feita em 13 de Outubro de 1955 perante os membros do Centro Italiano di Studi per la Riconciliazione Internazionale. e is to logo desde 0 inicio.:ao. ensina tambem que. E portanto este.ainda que.6es economicas e sociais (e muitas vezes ate das condic:. Direito natural «variavel» sao-no as normas individuais atraves das quais. Katholische weltanschauliche Information.:aoda norma geral segundo a qual devemos curnprir as nossas promessas.ao das normas gerais do direito natural imutavel.:ados pela segunda. 174. 171 e ss. tern de ser aplicado nas decis6es dos casos concretos. a). Aos mesmos resultados negativos no que toca a possibilidade dl' urn direito natural variavel conduz uma analise critica daquela teoria que distingue entre uma «camada» imutavel e uma «camada» mutavl'l na natureza do homem e cre poder fundamentar sabre esta segunda camada da natureza humana urn direito natural variavel valido. esta teoria e acompanhada da rescrva de que as camadas variaveis da natureza humana radicam em ultimo termo no nucleo imutavel da mesma natureza humana e qUI'. 48. e verifica que «estas normas sao tom ad as da natureza em si». no dominio do direito positivo. 0 estudo «Wandelbares Naturrecht» in: Orientierung. com as quais ja se nan coadunam os sistemas ate entao dominantes.ao concreta a realizar «hie et nunc». tern de ser. Da natureza nao e possivel deduzir a qual das duas possibilidades se deva dar a preferencia. N. que. pp. SaDdecididos os casos concretos. uma norma geral de justic:.e nao 0 po de ser dentro do sistema da livre descoberta do direito -. urn tal direito e inteiramente inconciliavel com urn dire ita imutavel que deve necessariamente ser formulado em normas gerais.ao concreta seria urn direito conforme com a norma de justic:.Q 15.a.6es. par outro lado. al. as normas do direito natural geral imutavel.a desta teoria. ser qualquer norma do direito positivo . pois. na qual se diz: «0 estudo da historia e da evoluc:. po is uma coisa s6 esta «em dep6sito» se 0 depositario da coisa prornete restitui-Ia ao depositante quando este a deseje. Zurich. deve ser aplicado atraves de uma analise da situac:. e tao impossivel como urn direito natural abstracto. Urn direito natural «concreto». Citada apud Orientierung.:ao desta norma result a da norma segundo a qual ninguem deve cooperar para uma ma ac<. entao a primeira apenas pode valer dentro dos limites tra<. Esta teoria reportacse a uma alocuc:. p.ao concreta e vertido numa norma individual. (') Cfr. tambem diz: «Naturalmente a analise da situac:. par forr.ao das condic:. uma transformac:. Urn tal direito natural e de facto variavel.ao do direito desde tempos remotos ensina que. A norma segundo a qual 0 dep6sito deve ser restituido ao depositante e tao-s6 a aplica<. A nao aplica<. Urn caso concreto apenas pode ser decidido justamente atraves de uma norma individual na medida em que 0 confrontamos com uma norma geral que 0 orgao que profere a decisao aplica.Q 23. uma norma geral de outra especie. mas. vertido em normas gerais em que sao transformadas certas regras de ser (Seinsregeln) observaveis na realidade social. para cada casa. Na medida em que 0 direito natural.aoreal e apreciada segundo normas». portanto. Se esta norma nao pode ela nao se refere de forma alguma ao caso de um homem que tem uma ma natureza.norma esta que. as exigencias fundamentais da natureza reaparecem sempre e se transferem com major au menol" premencia de uma gerac:. porque tern uma vontade ma.ao todas as possiveis desigualdades . No entanto.6es politicas) exige novas farmas dos postulados de direito natural. Se a natureza do homem da qual devem ser deduzidas as norm as de um direito natural e a boa naturera do horn em. apesar destas transforrnac:.ao a outra». a inversa tambem e possivel: que a validade da norma segundo a qual nao devemos ajudar alguem numa ma ac<. n. Agosto 1956. Ao mesmo resultado se chega quando se nad analise 0 exemplo apresentado por TOMAs do ponto de vista da natureza do homern a quem deve ser restituida a coisa depositada. po rem . deduzido de uma situac:. 1956.Q 16. Com efeito. Uma norma limita a validade (Geltung) da outra. em aplicac:.aque pastula sejamtomadas em considerac:. conduz a uma livre descobertado direito (Rechtsfindung). sem que tenha de se admitir qualquer modificayao. UTZ.:aoseja limitada atraves da norma segundo a qual devemos cumprir as nossas promessas. par urn lado.a. N. em ultimo termo. e nao qualquer direito natural variavel.com efeito. entao 0 facto de esta boa natureza do homem se poder transformar em ma nao po de servir de argumento a favor de um direito natural variavel.

:a que os diferentes sistemas de direito natural instituem.:a de uma outra doutrina do direito natural.ao do que na propria doutrina».:a de determinada doutrina do direito natural. 0 direito natural imutavel. portanto. ou seja. 110 direito natural variavel. e H(J (lOI'l(IIC namedida e em que ele e aplicado nestas «novas formas» e 'I"I' c'slns podem ser designadas como «de direito natural». 0 juizo de valor que aqui importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo.injusto em urn direito . RELAc. CAAACTER EMINENTEMENTE ENTRE CONSERVADOR NATURAL DAS DOUTRINAS E a DIREITa JUSNATURALISTAS. um caracter inteiramente conservador. Cita MAiNE que.:ao de que a doutrina do direito natural exerceu sobre a modela<. conservador. .segundo urn qualquer ideal de justi<.0 direito positivo vigente ou . ele apresentava. se a sua fun<.:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<. nos fins do .:6es politicas e econ6micas essenciais como harm6nicas com 0 direito natural e tiveram. dt.:ao revela que as doutrinas jusnaturalistas. 50.:ao que.justo.:i\O Sc se reconhece que falhou e.:ao. criterios absolutos que sirvam para apreciar a . porque de caracter reformador. (') DENTREVES. sobl'(' a elabora<.scmpre e apenas este direito natural imutavel que e aplicado. plllllllllo.no sentido desta norma de justi<..:a. reside urn juizo de valor que pressup6e uma norma de justi<. nus «novas formas dos postulados de direito natural».:oaJlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e). ou mesmo revolucionario. mas antes possivelmente urn retrocesso. a tautologia: quando um direito positivo foi mold ado de conformidade com a norma de justi<.:ao do direito positivo uma influencia benefica.em manter este direito positivo . tem necessariamente de falhar d 1l'II1aliva da doutrina do direito natural de encontrar na natureza e llt'la ckduzir. do ponto de vista de uma connao seja metafisico-religiosa. alegando que a doutrina do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<. Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferenles econtradit6rias entre si e que. o «melhoramento» s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado de um direito . afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu da doutrina do direito porque aquele. na sua obra Ancient Law (1861). Revela ainda que a ideia de urn direito natural s6 excepcionalmente desempenhou uma fun<. normas de justi<. entao 41). fora modelado sob a influencia natural.:ao das diferentes doutrinas jusnaturalistas consistiu efectivamente em transformar . ou urn caracter estatico.:a. reformador (num sentido alheio a valores). Na aceita<. p. op. quando tal sucedeu. ou seja.enquanto conforme a urn qualquer ideal de justi<.mais ou menos . «A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do que e usual". ou «desvantajosa» exercida pela «doutrina do direito natural» ou pelo «direito natural» sobre a elabora<. Se tomarmos em considera<.:aa reformadora ou mesmo revolucionaria e que. se a fun<.1 ••1)OI'a~:ilOo direito positivo. isto e. serviram principalmente para justificar as ordens juridicas existentes e as suas institui<.'nl(lo {. do ponto de vista da norma de justi<.:a. 46. entao nao poderemos falar de uma influencia «vantajosa». mas apenas poderemos indagar. reaparecem sempre as «exigencias flllldllllll'lItais da natureza».:aabsolutamente d v(liidas. portanto.:ao de urn direito positivo operada sob a influencia de uma determinada doutrina do direito natural nao representa necessariamente um melhoramento.:ao do direito positivo.mais ou menos . Vma tal indaga<.ao de direito natural parece residir antes na sua fun<..:aoteve efectivamente urn caracter dinijmico. ou seja.inversamente . isto e. 1'I'IH. diz: «0 real Significado da no<.:aodeste pressuposto.'iIO qlle nao podera negar-seque a transforma<.com a configura<. tal direito positivo e justo . com exclusao de todo e qualquer juizo de valor.:ao a relatividade dos valores de justi<.Sl'. I'I\MII(iM NAo rODE JUSTIFICAR-SE A DOUTRINA JUSNATURALISTA PELA SUA III NI.:Aa a DIRE ITa paSITlva. porem. e ja nao este. portanto. pois. cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica. em cada caso. tais como faram efectivamente apresentadas pelos seus representantes mais destacados. isto e. conduz. porque de caracter reformador.:ao do direito positivo. port an to. A afirma<.:a: precisamente aquela norma de justi<.

II. movimento esse que encontrou a sua expressao caracteristica na chamada escola historica do direito..:aou classe. neste ultimo caso. urn direito artificialmente criado pelos homens.. ninguem lhe deve obediencia.seculo XVIII. quad ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones ».:ao efectiva. 1928. essencialmente influenciada por aquela. 71 e ss. na verdade.:oesentre 0 direito natural e 0 direito positivo ('). sao apresentados argumentos que visam a tornar urn conflito entre 0 direito natural e 0 direito positivo. a absoluta necessidade de urn direito positivo ("l (') efr. a idade do homem perfeito. 1).:ao de dominio privado ou publico. quod leges ponerentur . . apenas po de ser pernicioso em razao do perigo que lhe vai adstrito de se afastar do unico direito justo.:as de nac. tambem as passagens citadas no meu trabalho What is Justice?. e uma ordem universal que vincula todos os homens de igual modo dotados da razao divina. 0 unico que e direito natural no sentido proprio e originario de absoluta justic. quer pura e simples mente impossivel. e completamente superfluo e que urn tal empreendimento. da primitiva teologia crista. 3) e a questilO: «Utrum fueritutile aliquas leges poni ab hominibus» (I-II. decisiva para toda a doutrina.. pelo que fica excluido. et ipsi tandem. nisi cogantur». 011 entao reduzido a urn minimo. e uma imperfeita. quer muito improvavel.que urn qualquer direito positivo apenas pode ter validade e. na medida em que coincida com 0 direito natural. surgiu imediatamente urn movimento espiritual dirigido contra esta doutrina do direito natural. nem Estado nem escravatura. Heft. e) Segundo a doutrina da Stoa 0 direito natural e a expressao da razao divina. na America e na Franc. da razao humana na razao divina discerne a Stoa a «natureza do homem». Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts. 1560. Mas esta ordem somente vigorou durante a idade de oiro. nela pode e deve participar. das relac. cogens metu poenae.se admite a necessidade deum direito positivo.:a. na Summa theologica. 95.:ao com a ideia do direito natural . e: «Naturrecht und Positives Recht. boa..ltnisses». Ao mesmo tempo. thicae Doctrinae Elementorum Libri Duo. 7. mas antes todos terem acentuado. qualquer relac. pelo men os. qui verbis de fadli moveri non possunt: necessarium fuit quod per vim vel metum cohiberelltur a malo. dois direitos naturais: urn direito natural perfeito e urn direito natural imperfeito.:ao tomada pela maiaria dominante dos seus representantes. 91. portanto. Esta tese e. efr.em contradic. Nada ha de mais significativo do que 0 facto de nenhum jusnaturalista ter tirado esta cOllsequencia. sed quidam mali dispositi non ducuntur ad virtutem. correlativamente. Esta e nao apenas transcendente como tambem imanente. e em rela~ao a segunda pergunta: "Quia inveniuntur quidam protervi. 385. enquanto 0 homem nela participa ou. entao segue-se daquela ideia . por consequencia.rac. Bd. ma . Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad virtutem monitionibus voluntariis quam coactione. per huiusmodi assuetudinem. quando apesar de tudo seja tent ado. pp.. est disciplina legum.:a entre ricos e pobres. qualquer diferenc. ad hoc perducerentur quod volulltarie facerent quae prios metu implebant. Esta tendencia revela-se ja claramente na teoria do direito natural da Stcw assim como na teoria do direito. a validade do direito positivo. Art. Unde necessarium fuit ad pacem hominurn et virtutem. os meus trabalhos: "Die Idee des Naturrechts ». que e 0 direito natural. o caracter eminentemente conservador da doutrina do direito natural e consequencia da posic.:a divina. que nao reconhece quaisquer diferenc. porem. de que da natureza se deduz a norma segundo a qual devemos obedecer ao direito positivo. Nesta participac. responde decididamente no sentido afirmativo a questao: «Utrum sit aliqua lex humana» (HI. portanto. E b) Se . qualquer conflito entre os dois. ou moralmente postulada. apenas pode pretender ser observado. Bd. qualquer propriedade individual nem. e especial mente pelos classicos. 0 direito natural perfeito corresponde a natureza perfeita do homem. 221 e ss. et sic fierent virtuosi. Huiusmodi autem disciplina. p. Zeitschrift fur offentliches Recht. et aliis quietam vitam redderent. Em rela~ao a primeira pergunta diz ele: <<necesse est . na questao.. 0 mais expressamente possivel. que urn direito positivo nao conforme com 0 direito natural e nulo e que.assim enfraquecida . Que esta natureza nao e a natureza real mas a natureza ideal do homem mostra-o 0 facto de a Stoa admitir duas naturezas do homem: uma perfeita.e. isto e. 0 direito natural perfeito. precursora do positivismo juridico que veio a dominar no seculo XIX. e a garantir. Este objectivo Eo conseguido atraves da ideia de que 0 direito natu ral delega no direito positivo. 0 qual.:ao. a) Da ideia de urn direito natural como uma ordem recta da conduta humana imanente a natureza e dela dedutivel segue-se que urn direito positivo. Este e mais ou menos identificado com 0 direito natural. sustentada em principio pel a maioria dos jusnaturalistas. 1927. Art. Eine Untersuchung ihres gegenseitiges Verhii. 2. et ad vitia proni. (") Muito digno de nota sob este aspecto e TOMAs DE AQUINO. tiradas de MELANCHTHON. pp. ut saltern sic malefacere desistentes.

absolutamente justo. ensina ela. A medida. etc. porem. isto e. Chamou-se a este direito natural lUll direito natural «relativo». como ainda veremos. porem. tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original e. resulta da depravac. que directamente se cOl1trapOeao direito natural originario. voltoucse para 0 mal e. facil de ver que 0 direito positivo.ao dos homens no decurso dos periodos hist6ricos que se seguiram it idadede oiro toma necessario 0 direito positivo como lima ordem coactiva estatuidora de sanr. na teologia do primitivocristianismo. da Iiberdade e da comunidade do arnoT.:ao da natureza do homem ('. nao e sequer direito natural. com as suas instituir.ao ao celestialou supraterreno . isto e. 0 mesmo vale dizer tambem. ainda hoje teria validade 0 direito natural originario. 0 mundo.em oposic.6es. mas e. 0 reino do terre no ou do mundanal. assim tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural imperfeito. relativamente justo.:ao ao vindoiro reino de Deus.como a filosofia plat6nica . dos livres e dos c'scravos. entao nao e urn direito natural. como tudo 0 que existe. porem. com a ordem social existente que a essa classe c:onferia privilegios. de uma classe possuidora. porem.:aoradical de uma ordem divina justa (recta) . S6 anteriormente a este.nao um direito natural pC'l'feito. Desde que. pois corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do mesmo Deus. querido por Deus e direito natural. a negac. Tem urn caracter totalmente conservador. a natureza humana se voltou do bem para 0 mal. com ela 0 direito natural perfeito. f:. 0 mito biblico do Paraiso Perdido formou a ponte de passagem entre a teologia crista e a filosofia paga. ascese. Nao e. modifica-se esta atitude de repudio da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do homem e da sociedade humana. Esta ordem do direito positivo. que 0 cristianismo se torna a religiao de uma classe elevada. Contudo. Sendo. que o conceito de urn direito natural imperfeito representa uma contradir. da propriedade privada. mas e. Nao fora 0 pecado original. como tal. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal. por conseguinte. Efectivamente a natureza . Mas esta transformac. de uma maneira geral. tinha pouco cabimento uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na natureza enquanto realidade empirica. Nao e. do nlllceito hoje de novo frequentemente usado de urn direito natural relatlvo (I).as de classes e de categOrias. que era a religiao de uma classe inferior. por certo.ao Intl'lnseca. a pena por ele estabelecida. pois este . de uma classe possuidora. urn direito natural . no Paraiso do primeiro homem.se bem que imperfeito. das diferenr. justo. nao possuidora. 0 direito positivo. Se tal direito. a idade de oiro. apenas se tornou mau atraves do pecado original. mas um direito natural imperfeito. e.f' Esta. que se contrap6e ao direito Ilutural da idade de oiro.e. um dll'eito da natureza. apesar de tudo. verdadeiramente. e tambem direito natural .6es do Estado. Tal como 0 . que vivia em estado de inocencia e que tinha val idade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade.:as entre os que possuem e os que nada tem.s6 pode valer enquanto absolutamente justo. apenas e relativamente justo. no qual se exprime 0 direito natural imperfeito. por oposiC. desde que 0 pecado veio ao mundo. nesta medida. urn direito natural perfeito. Afastamento deste mundo. A teoria de um duplo direito natural e uma ideologia em si mesma t'Ontradit6ria cujo prop6sito essendal e a justificar.0 «mundo» da teologia crista. Na verdade. tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic. nao obstante. portanto. Agora a Igreja segue 0 exemplo da Stoa. Este caracter conservador explica-se pelo facto de 0 estoicismo ser a filosofia de uma c1asse superior.ao operou-se segundo a vontade de Deus.ao do direito positivo em cad a caso. it medida que ele se torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se transforma numa casta privilegiada. que estava de acordo. d) Dos est6icos recebeu a Igreja Crista a teoria das duas naturezas do homem e do duplo direito natural.:6es contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco. e a consequencia do pecado querida por Deus e. dlls diferenc. simultaneamente.e 0 postulado moral desta teologia que . nao obstante. A depravaC. pertencem definitivamente ao pass ado.se pretende ser algo de diferente do direito positivo . po rem.e fundamental mente ma.assume em face da realidade da natureza uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata . nao e mau em si.

diz TROELTSCH: «0 direito natural da Igreja surge entao como predominio da autoridade. XXVI:«A lei da natureza e a lei civil [i.cfr. sUJel<. 0 direito natural eo direito positivo) contem-se uma ii outra e tern a mesma extensao . pp.Parte II. cujo rigorismo perantea vida igualmente obrigava a admitir uma moral superior e uma moral inferior. (3) Sic PUFENDORF. pp.aoum com 0 outro.. da familia. qualquer ordem juridica positiva. todo 0 subdito do Estado concordou em obedecer a lei civil. dos poderes dominantes e de uma resigna<. afirma «que 0 direito naturalluterano a configura<. e.. Esta essencia do luteranismo permaneceu identica a si mesma ate aos nossos dias: urn direito natural do predominio da for<. 137. pois que so um detentor do poder completamente privado da razao ou desejoso de provocar a dissolu<.a corresponde a dupla verdade no dominio da filosofia da natureza. . tambem este argumento conduz. Na medida em que uma tal eficacia e condic. com a sua teoria intrinsecamente contradit6ria de um duplo direito natural. XIV. (2) Sic PUFENDORF. nota l. cit. pp. constituir uma comunidade juridica. visa essencialmente uma justifica<. a obediencia ii lei civil e tambem parte da lei da natureza».ao da comunidade juridica poderia estabelecer normas contrarias ao direito natural (2). nas circunstancias actuais. portanto. segundo TROELTSCH. radicalmente conservador e patriarcal. 52 e ss. seja contra a lei da natureza».:ao do direito positivo com 0 direito natural. se manifesta como impotencia politico-social da Igreja luterana». Nao vao muito menos longe aqueles jusnaturalistas que declaram como teoricamente possivel um conflito entre direito naturale direito positivo mas praticamenteconsideram afinal tal possibilidade como excluida.ao patriarcal ao sistema das classes ou categorias sociais e das profissoes.A dupla moral no dominio da etic. op. Com efeito. relativamente a PUFENDORF. 0 Pedagogo de Clemente (1lI 11) e os Ofieios de Ambrosio (I 36-37) acolheram a distin<. estoicismo. e. 147 e ss. 10: E impossivel «que qualquer lei civil Ii. cit. portanto.ao.ao inteiramente positivista como arbitraria institui<. na verdade. Diz ele. Art.. aos poderes dominantes na esfera do Estado.ao ao direito positivo e uma exigencia do direito natural (').. Historische Zeitschrift. Este . A lei da natureza . 1I-1I. Gesammelte Schriften.ao e ainda a consequencia da tese segundo a qual.a politico-social da atitude genuinamente religiosa que. e uma parte da lei civil em todos os Estados do mundo.ao fazendo referenda express a aos est6icos».apenas e aplicavel sob a condi<.e.ao conservadora do direito positivo ('). da servidao.. 1911. Die Soziallehren del' christlischen Kirchen und Gruppen. I. c (4) TOMAs DE AQUINO. porque nao recorre a teoria de um duplo direito natural..a ou do poderio. p. 144 e ss. Especialmente a doutrina luterana do direito natural tern. _. tambem 0 meu estudo «The Natural Law-Doctrine before the Tribunal of Science». Summa theologica.. e uma profunda indiferen<. ele aparece como castigo de Deus e interven<. Reciprocamente. com todas as coisas politic as e sociais. apenas suavizada pelo patriarcalismo. a facto de uma ordem juridica positiva ser duradoira e globalmente eficaz e. pois 0 direito natural e 0 direito positivo estiio em correla<. cit.ao divina na historia e adquire frequentemente uma fei<.. de tal forma que to do e qualquer direito positivo pode ser considerado como harmonico com este principio. Band. e) De uma forma ainda mais' decisiva.. a lei civil e uma parte dos ditames da natureza .. 251. pp.«Das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht». 106. What is Justice?. sec.. supra. op.». Cfr.ao por parte da Divindade . a direito natural contem 0 direito positivo e 0 direito positivo e parte integrante do direito natural.ao de urn predominio. depoe no senti do de que ela nao e contraria ao direito natural.cfr. A p. positivaJ que nao tenda a uma reprova<.. com 0 direito natural..T . a prop6sito: ERNSTTROELTSCH. 162. publicado no meu trabalho: What is Justice?. A mesma identifica<.a do direito natural (4). e: o mesmo Autor. e LEVIATHAN. A obediencia ou (') Cfr. cit... cap. perante urn direito positive em vigor.nunca pode entrar em conflito com a razao nem. 237 e ss.: fr. exclui HOBBES todo e qualquer conflito entre direito natural e direito positivo. a uma identificac. assumiu caracter conservador. de acordo com as faculdades de cada urn. nada mais Ihe cumprindo senao sujeitar-se a elas e viver nas suas formas 0 espirito do amor. 0 paralelismo nao passou desapercebido. 145 e S5. TROELTSCHfala de uma «dupla moral» do estoi· da dupla moral tern 0 seu cismo. da humilde submissao ii for<.ao divina». «The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science». da sUjei<. 58. Nestecontexto. uma virtude perfeita e uma virtude media. . 1912. este principio . p. Bd.. radical mente conservador. assim. 256 do op.ao de se pressupor uma ordem juridica positiva . pp. Cfr. da vassalia. nao tendo 0 genuino e interior cristianismo do amor nada a ver.conforme se mostrou .:ao de que ele corresponde ao direito natural (3).a.ensina HOBBES . cap. 132.. no fundo. e. 11. subsiste sempre a presunc. f) A questao de saber se um direito positivo no seu todo ou uma determinada norma deste direito corresponde ao direito natural ou 0 (') HOBBES. Ao mesmo resultado se chega quando se afirme 0 principio do suum cuique como sendo a norma de justi<.. De Cive. portanto. op. p. em ultimo termo.No seu trabalho «Das stoisch-christliche Naturrecht . 105: «Alem disso 0 pensamento paralelo e 0 seu antecedente no estoicismo. tambem a teologia crista..:ao da validade do direito positivo. p.

96. Nao deve negar-se que existe 0 problema da justi<. 60.. nao pode concluir-se que tal necessidade pode ser satisfeita pel a via do conhecimento racional . 199· ° eine Lehre von den Grundgesetzen 51.:ao autentica do direito pOlltlvo.°. que se trata de urn problema insoluvel para 0 conhecimento humano .que 0 problema pode ser resolvido por esta via. mas nao poderia par em questao a sua validade. Cfr. Nesta orienta<.:ou substancial e plenamente a autoridade deste mesmo direito. trazido ao confronto com 0 direito posi- tivo.problema esse que.:ao deste mesmo dlreito (I). Summa theologica. pp. ao contrario deste. mas a interpreta<. portanto. Porem. Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft. do facto de que uma necessidade existe. de conformidade com a sua mesma ideia. absolutamente justa. que deve recusar-se obedienda a urn direito que seja contrario ao direito natural. e tambem se nao recusara que 0 positivismo juridico relativista nao pode fornecer uma tal justificayao. porque nao ha nem pode haver justi<. 6. p. corre-se 0 risco de uma C:()Inpleta anarquia. Antes.:aodeste ultimo a de uma simples «ideia critico-normativa» (4). «The Natural-Law Doctrine before The Tribunal of Science».na sua efectiva apresenta<.:ao tambem pode ser r~lIervrtda a propria autoridade que estabelece ou poe 0 mesmo direito pONltivo. 11·11. pode ser justificada pelo facto de tal problema existir e de 0 positivismo juridico relativista nao ter aptidao para 0 resolver (1). segundo op. IMPROCEDE AINDA A JUSTIFICAyAo 0 PROBLEMA RELATIVISTA DA DOUTRINA JUSNATURALlSTA - COM BASE EM QUE EXISTE DO POSITIVISMO DA JUSTIyA (ABSOLUTA). Art. Ora competencia para tanto podera te-la qualquer pessoa lubmetida ao direito positivo. Summa theologica. SIGNIFICADO MORAL (1) Sic HOBBES e PUFENDORF.:ao do direito positivo. II-II.°. Do exposto restilta que a doutrina do direito natural.:ao refor<. 6. . Art. por consequencia. na verdade.:a absoluta para urn conhecimento racional.:ao EMIL BRUNNER. Gerechtigkeit.:aabsoluta. 110. Studia Philosophica. 2. Por vezes acredita-se em que a doutrina do direito natural. 4. vol.:ao se situa tambem a atitude de repudio que os jusnaturalistas em geral assurriem perante 0 chamado direito de resistencia (3). Art. A decisao e dll questAo de saber se urn direito positivo ou uma sua determinada norma deve ser considerada como valida ou nula por motive do seu confrunto com 0 direito natural cabe. que tenta resolver 0 problema da justi<. a ciencia pode mostrar que ele nao pode ser resolvido desse modo. Art. na medida em que nio e considerada como vinculante qlJ. 146 e ss. 0 direito natural. 6. der Cesellschaftsordnung. a decisao no 1H'lltldode que 0 direito positivo contradiz 0 direito natural esta praticamente fora de causa ou. TOMAs DE AQUINO.:ao com ele reduzindo a fun<. Ora os jusnaturalistas revelam pronunciada tendencia para reservar 1\ autoridade criadora do direito positivo a interpreta<. A tarefa do conhecimento cientifico nao consiste apenas em responder as perguntas que Ihe dirigimos mas tambem em ensinar-nos quais as perguntas que Ihe podemos dirigir com sentido. cfr. deve referir-se a doutrina que pro cur a garantir a validade do direito positivo perante urn direito natural em contradi<. pp. que. Por vezes ensina-se. nos nao fornecer quaisquer criterios para a aprecia- . 1°4. cit. (') Sic TOMAS DE AQUINO. poderia na verdade servir de medida ou criterio de aprecia<. deve ser eliminado do dominio deste conhecimento. op.:a absoluta no sentido de que os homens tem e provavelmente sempre terao a necessidade de justificar a sua conduta como absolutamente boa.°. aquela pessoa qUI ~ competente para fazer uma interpreta<. No caso de se verificar a segunda.°. o afastamento do positivismo juridico e 0 regresso a doutrina do direito natural tambem nao podem ser justificados pelo facto de aquele.ando a recusa da obediencia vai ligado esdindalo ou perigo (2). 1943. cfr. tern de recusar toda a validade ao direito positivo enquanto tal . Finalmente. a sua possibilidade fica reduzida n urn minima. p. 96.ClClntradlz uma questao de interpreta<. pelo menos. HI. XIII. meu trabalho: «Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen Thelogie». cit. mas esta exigencia e substancialmente limitada. Se se veri fica a primeira hipotese. 148 feita (4) E esta a doutrina pelo te6logo protestante jusnaturalista dos Reformadores a interpreta<. II-II. 1953.:aopara o efeito de decidir se este direitof justo ou injusto. 12. Art."(3) Cfr. tambem: HI.

se e por que uma ordem juridica positiva vale.e. da natureza ouda razao. e da a esta pergunta uma res posta categ6rica.:a que n6s tomamos para base do nosso juizo de valor e. Em van se voltam para a direito natural.:a que se Ihe oponha au a contradiga . 0 fundamento de validade do direito positivo e essencialmente vinculado ao seu conteudo. p. por esta ilusao. isto e. isto e. Tambem a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de validade de uma ordem juridica positiva. muitos fazem um total sacrificium intellectus. (') efr. nem a natureza. numa norma que se situa ela pr6pria fora do direito positivo (1). significa que esta op<. portanto. cad a uma destas doutrinas jusnaturalistas da ao individuo a ilusao de que a norma de justi<.:ao do conteudo do direito positivo atraves do direito natural. opina que a norma fundamental de Kelsen «nada mais e senao uma proposi<. de uma ordem coactiva criada pela via legislativa au consuetudinaria e globalmente eficaz. . pode receber respostas muito divers as. par cada urn de n6s. D'ENTREVES. pp. A tea ria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do direito positivo. situado para alem do direito positivo. nao e valida porque tem a conteudo oposto e. Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que nao querem tamar sobresi esta responsabilidade. pais que ve o fundamento de validade do direito positivo na par ela chamada norma fundamental.:aoau do costume.:Ao TUSNATURALISTA DA VALIDADE E SEGUNDO DO DIREITO A TEORIA ·posiTIVO PURA SEGUNDO A DOUTRINA DO DIREITO 52.:aoou valora<. pp. Porem. quando se trata de efectuar tal escolha au op<. E verdade que a norma fundamental nao e uma norma do direito positivo. FUNDAMENTA<. que desejam alijar a escolha pondo-a a cargo de Deus . por isso mesmo.nem Deus. Em todos os outros pontos as duas teorias estao em diametral oposi<. mas tao-s6 uma res posta hipotetica. op.. eit.:aoapenas pode ser feita par n6s pr6prios.:aodo direito positivo na configura<. par isso.:aodo direito positivo e. e justo. que nenhum outro . afinal. excluindo a passive! validade de uma outra norma de justi<.:aoque ele. e justo. 0 direito positivo e valido porque tem um determinado conteudo e. de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta atraves da legisla<. Na verdade. Apenas sucede que estes criterios tern urn caracter relativo: A circunstancia de que este relativismo nos «deixa em apuros» significa que ele nos obriga a to mar consciencia de que a decisao da questao nos pertence. Este e. tambem a positivismo fornece criterios para a aprecia<. Ela (') D'ENTREVES. au seja. Porem. reformada ou afastada pela forc. a unico ponto em que existe uma certa semelhan<. reside a essencial fun<. condicionada. par isso mesmo. quer dizer. e injusto. cfr. par isso. nem ainda a razao como autoridade objectiva a pode fazer par n6s. nos deixar sem recurso ou quando se apresenta a questao detisiva de saber se uma ordem jUrfc dica positiva deve ser mantida.:aodesse mesmo direito natural.:aouma a outra.as diferentes doutrinas do direito natural dao respostas tao variadas e divergentes como a positivismo relativista... E este a verdadeiro sentido da autonomia da moral. pelo que e dot ad a devalidade absoluta. supra. absoluta (incondicional). ja afirmando que ela vale porque a seu conteudo corresponde ao conteudo do direito natural e.:a entre a teoria da norma fundamental e a do jusnaturalismo. apresenta (2).a (1). isto e.da natureza ou da razao. Elas nao poupam 0 individuo. porque a seu conteudo contradiz a conteudo do direito natural. 95 e ss. 108. (2) Sobre a questao de saber em que sentido isso e possivel. porque a decisao da questao de saber a que e justa e 0 que e injusto depende da escolha da norma de justi<. Tem-se oposto a teoria juridica positivista da Teoria Pura do Direito que ela pr6pria apenas e uma teoria jusnaturalista. em cada caso. nao da a esta pergunta uma resposta categ6rica.:ao valora<. porem.<. cit.:a que ele escolhe ou pela qual opta provem de Deus. isto e. pois que atraves dela se vem a reeonhecer «que 0 criterio ultimo da validade do direito se situa para alem do mesmo direito». 3 e ss. incondicionada. Enquanto tea ria relativista dos valores.:ao. nao a libertam da responsabilidade da escolha. Nesta determina<. op.:ao de direito natural». ja afirmando que ela nao vale. isto e.

:ao do conteudo do direito positivo e fun<. apenas pode ser /IINlificado atraves de uma norma au ordem normativa com a qual ele 1)(INSa n[w s6 estar de acordo como tambem em desacordo.:aoe a condi<. 11110 ('oil/elida 0 de validade do direito positivo. que se apresenta com a pretensao de NN II din'ito justo.Par isso. • •iii __ (') D'ENTREVES. mais exactamente. uma do 110111111 positiva..:ao. da cria<. 1°7. porem.ao 16gico-tran~cenapenas e 0 seu fundamento dental da sua validade (') e. determinado pela constitui<. 1\ 1'11111 1"'('SslIposi<. s6 existe um direito: a direito positivo.:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a teoria da norma fundamental.• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . A Teoria e I~~ Pura do Direito. entaopressupomos 1\ 1I01/IIiIsegundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a 11IlflU'iliiI'Onstitui<. a norma fundamental da Teoria Pura do Direito 11110 ode ser . a condic. 0 direito positivo. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento de validade.:ao 1'lllIdll Pl'lil via legislativa ou consuetudinaria e globalmente eficaz e l'll/l.:ao lilli' ilO direito natural cumpre exercer em face do mesmo direito posHivo e em razao da qual a teoria jusnaturalista e contraposta a teoria do dil'eito positivo: a fun<.:ao com a sua norma IUlldullwntal. consequentemente.:ao. A norma fundamental refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e globalmente eficaz.~id(·rill. isto e.hit.:aopositiva elo dlrl'ilo. N('I-\'Ulldola.. a sua estatuic."====::::::~ . na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos». A questao de saber se 0 e COlIlI'lldo juridico definido atraves do processo de direito positivo e justo 011llljllslo nada importa para a sua validade.:ao sob a qual uma ordem de coac<.lacomo valida .:aohist6rica em conformidadecom a qual foi criada 1\ onlr'lll jllridica positiva. e tern de haver. isto e. completamente independente do conteudo de validade. ao lado do direito positivo ha urn direito natural.. 1'01' consequencia. pois. Com efeito. 153 :~ • i~ I~ i( II iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:. Este fundamento de Vlllldudl' (.como objectivamente valida. nunca pode estar em contradi<.:St' ('ollsideramos 0 direito positivo como valido.:a.:::::::.~ ell". observa: «. nao tern qualquer caracter etico-polftico.:ao 1I111{1rllhia pr6pria deste mesmo direito.:::::=================================:. A norma fundamental definida pela TeoriaPura do Direito nao e um direitodiferente do direito positivo: ela de validade. urn ponto no qual a e convertida num facto». Esta norma e designada pela Teoria Pura do I)11l'ilo como norma fundamental.:ao do conteudo do direito pllNllivo no processo.ao. ela «apenas pode ter um sent1do para norma fundamental.como 0 direito natural . ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em I'olllradi~'[w com 0 direito natural. A lIorllla fundamental determina tao-s6 0 fundamenta de validade.:ao do p dll'l'ito positivo e tambem nao pode.. mas uma norma pressuposta pelo pensamento juridico.urn criterio de aprecia<. A determina<. ter a fun<. mas apenas urn caracter teoretico-gnoseoI6gico. A norma fundamental nao e de forma alguma trans forde validade de uma ordern mada em facto... A 1I011l1i1 fundamental abandona a determina<. Segundo ela. e uma teoria juridica monista. Urn facto nao pode ser 0 fundarnento normativa. op. cit. 0 dln'ilo positivo ou. como tal. o jurista .. p. II/Il1I ordmn coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinaria e j(lollllJlIlPnte eficaz. Esta nao e uma descri<..:aoetico-polftica de justifica<. Nao e uma norma estabelecida IIIIUV{'S acto de vontade de uma autoridade jurfdica. 1\ lIorma fundamental de uma ordem jurfdica positiva nao e de 'Wlllil nlguma uma norma de justi<. 1\ teoria do direito natural e uma teoria jurfdica dualista.

22. 8. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. A igualdade como consequencia 16gica da generalidade da norma 25. 44 4/1 49 50 'i 1 '):l . Justiya e felicidade . 0 principio da equivalencia entre presta<. Outra f6rmula vazia de conteudo 14. 0 «contrato social» eo ideal de justiya da democracia liberal 24 Justiya e igualdade. 0 imperativo categ6rico de Kant 13. A regra de oiro 12. Validade da norma 4I 4:l positiva e norma de justiya A norma e 0 conceito Silogismo normativo e silogismo teoretico Concludencia normol6gica e fundamentay3. 15.o da validade Tarefa da ciencia per ante as normas de justiya Tipos de normas de justiya 10.53 . A Ideia de Justiya em Platao 26. Proporcionalidade entre prestayao do salario 19.1. 0 costume como constitutivo do valor justiya 5. 7. NOyao de justiya 3. Analise do principio 20. 0 principio retributivo como principio de justiya 17. A f6rmula do «suum cuique» 11. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas 4. 9. Justiya e amor de Deus: a Justiya divina 27.3. 6.54 ')6 63 6] 64 66 71 e contraprestayao formulado e c6mputo por Marx F· 74 78 81 83 84 94 96 98 de justiya comunista 0 preceito do amor do pr6ximo A ideia de liberdade como fundamento da justiya 23. 0 meio termo aristotelico 16.o e contraprestayao como principio de justiya 18.

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