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TRADU<;AO E PREFAcIO
JOAo BAPTISTA MACHADO
DEPOSITO LEGAL: 165497/01
ISBN 972-40--1536-X
MAIO,2oo1
1- No presente volume - que corresponde ao «Apendice» da 2.
G
edir;ao
alema, de 1960, da «Teoria Pura do Direito» - KELSENanalisa com a sua
habitual16gica cortante a nor;ao de Justir;a e a doutrina do Direito Natural.
Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» nao implica
o repudio de uma axiologia juridica e, designadamente, de uma doutrina
jusnaturalista. Ha, pOrf?m, um ponto de partida comum aquela «Teoria»
e a posir;ao assumida par KeLSEN, no presente trabalho, em relar;ao a toda
e qualquer axiologia juridica. Esse ponto de partida comum e a conceito
positivista de «ciencia» e 0 preconceito, igualmente positivista, de que
todo e qualquer conhecimento se reconduz a um destes dais tipos: a
conhecimento empirico das ciencias naturais e 0 conhecimento das cierz
cias formais hipotetico-dedutivas (a matematica e a l6gica). Vale ainda
dizer, com RECASENS, que «0 agnosticismo axiol6gico de KELSENe... uma
reelaborar;ao positivante do kantismo».
Num primeiro momenta, a positivismo havia conduzido a conclusao
de que a «autentica» ciencia juridica era a sociologia do Direito, po is s6
esta se legitimava como ciencia na medida em que apenas ela se baseava
em factos (faetos sociol6gicos) empiricamente verificaveis. A tradicional
mente chamada ciencia juridica mais nao seria do que uma simples
tecnica jurisprudencial au uma tea ria desta tecnica. Contra esta atitude
reagiu KELSEN. Impoe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente
a ciencia do Direito, como ciencia de normas, face a sociologia e (1
psicologia do Direito, como ciencias de factos. Como ciencia normativa,
a ciencia juridica nao se ocuparia nem dos factos que poem as normas
nem da eficacia das mesmas normas, mas das pr6prias normas, isto (>,
dos conteudos de sentido dos factos que as produzem e das conexoes
entre esses conteudos. Mas, se a ciencia juridica nao pode ser uma ciencia
de factos, uma ciencia empirica, entao s6 podera ser uma ciencia formal
hipotetico-dedutiva. Tal a conclusao forr;ada da concepr;ao positivista a
que KELSENse mantem rigorosamente fiel.
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De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociologico e os da
chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e
psicol6gicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua efica-
cia, senao pressupor, em ultimo termo, a validade da norma au normas
(I'Je preveem esses factos efundam a validade das normas consideradas?
[)(mde procede que, metodologieamente, ha que partir das normas, 56
('SlllS podem fazer com que alga seja juridica, 56 uma norma pode fundar
(I validade de outra, Todo 0 pensamento juridico-positivo, quer disso
1/'lIlw consciencia quer nao, parte de uma norma que considera como
valida. E e esta cansciencia dos proprios pressupostos que a «Tearia
I'ura do Direito» vem trazer ao positivismo juridico, Por isso e que a
,)().~ilivismokelseniano nos e tambem apresentado como um «positivismo
('f'llic:u».
() sistema da «Teoria Pura do Direito» e um sistema hipotetico-dedu-
1iV(lno sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para
fJoc1ersequer ser possivel uma considerw;ao cientifica (isto e, como
veremos, logico-objectivante) do Direito. Tal pressuposir;:ao e condir;:ao
/I(~cessariapara que possamos submeter 0 Direito a perspectiva cien-
Ii/lea -. isto e, para que 0 possamos descrever atraves de proposir;:oes
('xactas que se combinam num sistema unitario e SaDsusceptiveis de um
cOrltrollogico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma cansiderar;:ao teleo-
M,qica- mas nao uma considerar;:ao logica-objectivante, cientifica,
Observemos desde ja que, posto assim a problema, a «Teoria Pura do
IJireito», e irrefutavel - nas suas grandes linhas, pelo menos, Dutra
(/uestdo sera a de saber se este modo de cansiderar;:ao, esta perspectiva
16gico-objectivante, nao deixa escapar certos aspectos relevantes do
jurfdico que 56 numa outra perspectiva se discernem,
Depois de KELSEN,0 problema que se poe ao pensamento juridico e 0
mesmo que enfrenta 0 pensamento humano em geral ap6s ter sido levada
as suas ultimas consequencias a corrente nominalista que informou 0
espirito de toda a epoea moderna: ate que ponto po de 0 homem firmar
os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento logico-
_objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces-
sitas moralis.
Se e certo - muitos 0 afirmam - que a «crise» do Renascimento na
cultura europeia deve ser havida como 0 antecedente remota da moderna
teoria dos valores, e tambem certo que 0 germe e agente principal dessa
crise de pensamento foi a nominalismo, 0 qual conduziria, por neces-
sidade propria, a uma separar;ao entre 0 conhecer e 0 agir, entre a
filosofia teoretica e a pratiea, A questao - como KANTveio a mostrar mais
tarde - era a de saber que modo de acesso - se e que algum - nos permi-
tiria este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria 0 plano
etico-existencia[, A experiencia representada pelo sistema filosofico de
LOCKEmostrou claramente que a perspectiva nominalista nao poderia ser
aplicada aos dominios da filosofia pratiea, sob pena de contradir;oes
insanaveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos,
partindo atomisticamente das partieulas isoladas pela analise ou dos
individuos, 56 atraves de uma infidelidade ao esquema, isto e saltando
fora do proprio sistema e operando uma mudanr;a radical de perspectiva
se podera lograr a visualizar;ao da unidade capaz de transcender as
partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real
(objectivo) se podera vislumbrar num todo complexo alem das per;:asque
entraram na sua montagem, A 16gica consequencia da perspectiva
nominalista haveria de ser 0 cepticismo de de HUME, Sao conhecidas
as frases com que este filosofo, em An Enquiry Concerning Human
Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafisica
e que tao fundamente haveriam de impressionar KANT: «Tomemos
qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafisica academica, por
exemplo, e perguntemos: contem ele qualquer discurso abstracto relativo
a quantidade ou ao numero? Nao. Contem qualquer discurso experi-
mental re/ativo afactos reais ou a existencia? Nao, Lancemo-lo entao as
chamas, po is nada mais po de conter senao sofismas e confusao»,
Surge entao Kant que vai separar as aguas, que vai decantar as
substCincias de dois tipos de pensamento que ate ai impuramente se
2 - Pode dizer-se que 0 colossal esforr;:ode KELSEN,trouxe ao pensa-
mento juridico uma clarifiear;ao tal que e possivel hoje determinar com
rigorosa precisao ate onde pode ir a cOl1siderar;aologico-objectivante e
quais os pontos de vista e os juizos que esta perspectiva ja nao acolhe
nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolur;ao
hist6rica do pensamento juridico, 0 momenta em que se poe a descober-
to a exacta linha de fronteira entre a esfera logico-objectivante e a teleo-
16gica - assim como aquele em que se nos revelam 0 significado e 0
aleance exactos do positivismo juridico.
misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de ideias anteriores
- e vai, ao mesmo tempo, fixar-lhes os respectivos limites. Haveria uma
razao teoretica e uma razao pratica, cada qual com 0 seu campo de
actua~ao pr6prio. Bem acertada nos parece a afirma~ao de tMILEBREHIER
segundo a qual, desde come~os do seculo XVIII, 0 problema do ser e do
valor aguardava uma solu~ao e que esta - tal como se albergava ja nos
pr6dromos do espirito modemo - se iniciou com 0 kantismo que, defron-
tando 0 cepticismo de HUME,se pas a questao de saber como e possivel
o valor da moral. Conhece-se a resposta. Desde KANT,a separa~ao entre
a filosofia teoretica e a pratica, entre a teoria do conhecimento como
fundamenta~ao da ciencia e a etica como questao sobre as normas da
recta conduta - entre 0 ser e 0 dever-ser, entre 0 conhecer e 0 agir - radi-
cou-se e tomou-se um lugar comum. Na actualidade, assiste-se a tentativa
de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafisica)
destes problemas, e isto explica que 0 actual momento filos6fico europeu
seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre e um dialogo - haja
vista ao que se tem pass ado nos congressos de filosofia, designadamente
no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as
filosofias do ser.
De KANTaproveitou 0 positivismo a L6gica Transcendental da Critica
da Razao Pura, mas rejeitou a Critica da Razao Pnitica e as suas doutri-
nas eticas. Para a concep~ao positivista, s6 tem sentido os juizos
sinteticos a posteriori (juizos empiricos) e os juizos analiticos. Logo, todo
o conhecimento valido, toda e qualquer ciencia s6 podera ser constituida
atraves de um sistema coerente de proposi~oes empiricas ou analiticas
- s6 ha verdades empiricas e verdades de defini~ao. Toda e qualquer
proposi~ao de outro tipo nao tem sentido - e produto de uma mentali-
dade prel6gica, de uma metafisica.
Aplicado este ponto de vista ao dominio do Direito, nao admira que 0
resultado fosse a tentativa de construir a ciencia juridica como ciencia de
factos sociais - uma ciencia expressa, portanto, atraves de um sistema de
proposi~oes empiricas, uma sociologia do Direito. 5abemos qual foi a
replica de KELSEN, assim como sabemos que ela, afinal, se veio a traduzir
em afirmar uma especifica ciencia do Direito como um sistema de propo-
si~oes analiticas decorrentes de um axioma fundamental, a Grundnorm.
KELSEN,com efeito, empreendeu uma vez mais superar 0 velho
complexo de inferioridade da ciencia juridica, fundar 0 seu caracter
. tl(+ico determinando-lhe um objecto: as normas juridicas e as
eten j' , '" .
conexoes «de validade» entre elas, e flxando-lhe um metodo especiflco:
o metodo normol6gico, que se caracteriza por fazer abstrac~ao do
bstrato sociol6gico do Direito - dos conteudos etico-juridicos, politico-
~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -, limi-
tando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es «de validade»
as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal.
~ssim constituida, a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientifi-
cidade, ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos
a partir de alguns axiomas fundamentais, utilizan~o 0 ~nstrume~to da
16gicaformal, e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados
(isto e, insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axioma-
tica), assim como todos os juizos de valor.
Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para
qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face
da sociologia e da politica do Direito. Deixar que outros criterios, alem
dos puramente formais, informem 0 processo mental do jurista e cair no
«sincretismo metodol6gico» da jurisprudencia tradicional que, por isso
mesmo, nao satisfaz aos requisitos da cientificidade.
Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos, pois, no terreno do
positivismo juridico. 56 que este positivismo - a que se tem chamado
16gico-, sendo um positivismo autoconsciente, consciente dos seus
pr6prios fundamentos e limites, nao nega a legitimidade do problema
axiologico, mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento
cientifico. Por isso mesmo, a validade a que a teoria kelseniana se refere
nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao
operacional), uma validade formal que decorre, em ultimo termo, da
proposi~{jofundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz
Grundnorm.
3 - Qual a posi~ao da dogmatica juridical Entre 0 normativismo
kelseniano e 0 sociologismo, entre uma ciencia analitica e uma ciencia
empirica do Direito nao havera lugar para um conhecimento juridico
objectivamente contro[Qvel, «cientifico»?
S evidente que, para KELSEN, alem da «Teoria Pura do Direito» e do
.•ocio[ogismo juridico, nao pode haver qualquer outra forma de conheci-
mel1to «cientifico» do Direito. Logo, tambem para ele, como para os
'Clquazesda escola sociol6gica, a dogmo.tica tradicional mais nao poden]
"" do que uma arte ou tecnica sem valor cientifico. A refutar;ao deste
ponto de vista exigiro. a prova da «cientificidade» de outros modos
pnu{veis de conhecimento alem do das ciencias exactas - ou a refutar;ao
tin COrlceitode «ciencia» em que ele se funda.
Quando se pergunta se, para alem do normativismo e do sociolo-
Ui.Hno/.e possivel um conhecimento juridico objectivamente vo.lido,
prt'ttmde-se indagar, pois, da viabilidade cientifica da tradicional
rJogma.ticajuridica. Mas esta, que faz incidir a sua visualizar;ao sobre
urn ordellamento juridico concreto, nao pode de forma alguma abstrair
rJ(j.~ lItis das normas e dos conteudos etico-politicos destas. Pelo con-
trdrio, esses fins e conteudos constituem justamente 0 objecto da sua
principal preocupar;ao. Ela nao se ocupa tao-s6 das conexoes l6gicas
tmtre os conceitos e das conexoes «de validade» entre as normas, mas
fem tambem por tarefa - e principalmente - dilucidar a significar;ao
pratica das normas em ordem a sua aplicar;ao as situar;oes concretas da
vida.
4 - Antes do mais, 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhe-
cimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO.
corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico. Por outras palavras:
trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia, atenta a sua
missao, se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com
uma sociologia do Direito. 56 depois de termos dado a esta questdo uma
resposta negativa, verificando a necessidade de uma terceira forma de
conhecimento ou «ciencia» do Direito, a dogmo.tica juridica, e que se pora
a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0
qualificativo de «cientifico».
Intentaremos mostrar que a «ciencia» do Direito, sob a forma de
dogmo.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva
l6gico-objectivante. Fo.-lo-emos com base em duas ordens de considera-
r;oes:uma considerar;ao de ordem geral - a necessidade que 0 Espirito
e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -, e
uma considerar;ao ligada mais de perto a pro.tica juridica.
Mas, primeiramente, intercalaremos um parentesis explicativo, que
nos vai permitir aclarar 0 sentido daquilo que chamamos a «perspectiva
16gico-objectivante».
5- 0fenomeno juridico, como todo 0 fen6meno culturat e suscepti-
vel de duas leituras: uma leitura «estruturaljormal» (sociologico-estru-
tural e l6gico-estrutural) e uma leitura «dinamologico-intencional». A pri-
meira coloca entre parentesis a actividade espiritual do homem, isto e,
abstrai do acto de invenr;ao que promove 0 movimento cultural-hist6rico,
para nao considerar senao 0 encadeamento das produr;oes do espirito por
transformar;oes sucessivas, para olhar apenas ao surgir <<necesso.rio» de
uma estrutura a partir de outra - ou, seja, para ver apenas a articular;ao
das estruturas. A segunda procura perscrutar as proprias intencionali-
dades espirituais que estdo na genese das mesmas estruturas culturais-
-historicas e nao visa estas senao enquanto etas sao interrogadas pelo
espirito. Nesta segunda perspectival 0 processo cultural aparece-nos
como um dio.logo aberto do espirito (das intencionalidades espirituais)
com as estruturas, mantendo aquele 0 seu papel de agente da hist6ria.
Estrutura e toda a organizw;ao com que deve - e pode - contar a
actividade operat6ria do espirito. Mas 0 seu conceito e eminentemente
relativo: por um lado, a pr6pria «operar;ao» do espirito, se passa a ser
visada por uma intencionalidade operat6ria do mesmo espirito, trans-
forma-se, para estoutra intencionalidade, numa «estrutura»; e, pelo outro,
toda a «estrutura» de que 0 espirito (como suppositum cognoscens) toma
consciencia pode exprimir-se, enquanto aquele se the dirige interrogati-
vamente - isto e, problematizando-a - em termos de intenr;oes ou mesmo
operar;oes espirituais. Ora e esta interconvertibilidade das nor;oes de
«estrutura» e «operar;ao» que motiva - como diz BOIREL - leituras radi-
calmente opostas do desenvolvimento cultural.
Por estrutura entenderemos aqui, pois, tanto uma estrutura real como
uma estrutura simplesmente formal (logica). E «estrutura» tudo 0 que
resiste e serve de apoio, tudo 0 que nas operar;oes menta is do supposi-
tum cognoscens, agente da cultura, funciona como «dado». Isto nos
permite reconduzir a um denominador comum 0 positivismo sociologico
e 0 positivismo l6gico de KELSEN: tanto um como outro apenas visam 0
Direito no seu aspecto «estrutural», no seu aspeeto de «dado». Donde
procede que, visto a leitura estrutural corresponder ao que atro.s chamo.-
mas perspectiva logico-objectivante, poderemos, pelo menos proviso ria-
mente, partir de uma not;ao geral de positivismo como aquela doutrina
que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em
qualquer especie de conhecimento.
6 - Como ja atras dissemos, 0 problema e, pais, antes de mais, a de
saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite
apreender todas as dimensoes do juridico.
Logo uma primeira considerarao, de formulat;ao assaz dificil, nos
inculca uma resposta negativa.
A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: «Recht ist Geist sich
wirklich machend!>.Este conceito feliz logo nos recorda que, para definir
a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia, se nao pode deixar
de atentar neste aspecto dindmico da insert;aOno processo historico das
intent;oes espirituais. E que a jurisprudencia dogmatica visa, como seu
termo perficiente, a aplicat;ao do Direito a realidade dos factos do
processo historico - e a factos de conduta, isto e,factos informados par
uma intencionalidade humana.
Ora, sendo assim, tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao
satisfazem a missao da jurisprudencia. A primeira, porque relativa a
factos e a conexoes causais entre factos - quando a jurisprudencia visa
realizar uma intencionalidade espiritual, um dever-ser. Valem aqui as
argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. A segunda, porque so se
toma possivel ex post facto, isto e, depois de definidas e transformadas
em «estruturas» fixas, em «dados!>,as intent;oes e conteudos espirituais
- quando a jurisprudencia, porque vai enderet;ada toda ela a realizat;ao
do Direito, faz incidir a sua visualizat;ao sabre a momenta em que se
opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent;oes
espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordena-
menta jurfdico. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa
organizar (estrategicamente, isto e, com «prudencia») a passagem de uma
intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico, pelo que
pretende conhecer a Direito para a realizar - au conhecer e realizar a
Direito - e nao conhecer a «direito realizado», transformado em <1acto»
au «dado» inerte.
Par outro lado, a Direito nao se realiza au cumpre em normas, mas na
sua aplicat;ao aos casos da vida. Ele quer, como conteudo espiritual,
intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele - sem
se deixar transformar em <1acto»inerte, arrastado como qualquer outro
evento pelo fluxo dos aconteceres. Surge, portanto, como intencionalidade
operatoria. Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do
espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la
como «dado» au estrutura apenas, ja que aquela perspectiva, par
definit;ao mesmo, nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito
- nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da
historia, de promotor do processo cultural-historico. a jurfdico perde 0
seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a
actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir
necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais - em mero
desenho de encaixe estrutural.
Ora, dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em
descortinar a norma valida para a caso concreto, au seja, em realizar
«concretamente» a Direito, em faze-lo «operar» sabre as situat;oes da vida
historica, ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em
termos de nao por aquelas intent;6es espirituais entre parentesis. Quer
isto dizer: a natureza do Direito, como produto do espirito, obriga-nos a
ter sempre presente a intencionalidade operante, uma vez que ele
pretende dirigir 0 curso dos aconteceres, moldar a hist6ria.
Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente
- realizar uma certa «mundividencia» - num processo de curso impre-
visfvel, nao pode prefixar um esquema de actuat;ao rigido, mas tem de
consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt;ao.De outro
modo, as resultados nao seriam os pretendidos, mas aqueles que porven-
tura a acaso das situat;oes hist6ricas concretas, em combinat;ao com tal
esquema rigido, viesse a engendrar - a que representaria uma alienac;:ao
do espirito, um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres, e, conse-
quentemente, um esvaziamento total do sentido dos esquemas norma-
livos. Par conseguinte, a jurisprudencia nao pode bastar-se com a
«{eitura» estrutural do Direito, com a perspectiva 16gico-objectivante ._.
pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico, a seu sentido
modelador da vida (cfr. infra, IV, 19).
7 - Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela
claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante.














~.











• ,.
••

••
A
~
.~
~.' IIIIIiI IIIIiIIII__ IIIIiIIII _
Com efeito, uma optica do Direito restrita ao aspecto formal das
lIormas permite, na verdade, axiomatiza-lo de um golpe, ou seja, afinat
crmstitui-lo em sistema, por forma a fazer equivaler °conceito de «ver-
dadeiro» (ou de «valido») e 0 de «formalmente concluivel a partir dos
tlxiomas». Mas esta perspectiva, este nivel de formaliza~ao ou este plano
de corte, nao permite problematizar certos temas que, todavia,
ctJ/lstituem problemas para a aplica~ao do Direito - nao permite uma
ptusagem do esquema ao tema, justamente por ser uma hipostasia~ao
cJwluele.
Ora um problema que logo defronta 0 orgao aplicador do Direito, ou
()jurista, e 0 de reconduzir as situap5es coneretas da vida aos conceitos
utilizados pelas normas. Na verdade, se partirmos de uma situa~ao de
vida em si, neutral desprovida de qualquer qualijicar;ao juridica, precisa-
triOS de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e
progredir, de abstrac~ao em abstrac~ao, ate ficarmos reduzidos aos
.supostos de facto contidos na hipotese legal de uma norma. Este processo
abstractivo, porem, nao pode ter sentido senao por via de referencia as
normas eventualmente aplicoveis. Mas 0 certo e que, par outro lado, a
elei~do das normas potencialmente aplicaveis so e possivel por via de
referencia a «situa~ao» enquanto submetida aquele processo abstractivo.
Ora esta aproxima~ao dialectica entre hipotese legal e situa~ao de vida
II/jo e rigorosamente «controlavel» - como bem acentua THEODOR
HELLER- par meios logicos. Toma-se necessario «intercalar» ai uma
terceira instancia - a instancia da praxis -, operando uma integra~ao
dos «dados» em presen~a na experiencia espiritual vivida do suppositum
cognoscens. Significa isto que a «subsun~do» juridica ndo e de forma
alguma traduzivel por uma dedu~{lOsilogistica, que 0 enquadramento da
situa~do conereta na hipotese legal- se bem que obedecendo tambem as
leis logicas - e em primeira linha uma questiio de valora~ao juridica que
lIao pode ser exaurientemente decidida com meios de pura logica.
E, na verdade, no chamado silogismo normativo, 0 termo medio nao
pode ser determinado senao mediante referencia ao sentido (normativo)
da norma descrita pela premissa maior - dado que a propria hipotese
legal e ja resultado de valora~oes juridicas, dado que 0 seu conceito e
fun~ao da intencionalidade normativa do preceito. Ora, se assim e, a
perspicientia nexus nao resulta - ou nao resulta apenas - de uma
subsun~do logica e a concludencia do silogismo nao e imposta com a vis
necessitante da evidencia plena, mas antes requerem, uma e outra, uma
integra~ao axiologica. Donde procede que a aplica~ao de uma norma a
um caso concreto resulta de uma combina~{l0 de subsun~ao logica e
integra~ao axiologica na experiencia espiritual vivida do sujeito cognos-
cente - integra~ao esta organizada de molde a fazer com que uma
consciencia em acto (emocionalmente sensibilizada) intua 0 valor juri-
dico e a sua tradu~ao no caso sub judice. Se a perspicientia nexus exige,
neste caso, na falta de vinculo logico absolutamente necessitante, a
interven~ao de um certo elemento dinamico de um sujeito cognoscente,
e da experiencia espiritual deste, 0 assensus nao e aqui «necessitado»,
mas persuadido, nao e «coagido», mas, por assim dizer, «seduzido».
o mesmo e dizer, com um eminente filosofo italiano, que «as portas do
espirito so abrem par dentro». A necessitas au nexus moralis so e aces-
sivel a uma consciencia em acto.
a Direito, para a sua apreensao e realiza~ao, tem de contar com a
interven~ao de uma consciencia cognoscente capaz de emergir acima do
plano dos factos historicos, para, assim, apreender intencionalidades e
conteudos espirituais (supra-historicos) intraduziveis em tamos de estru-
turas logicas rigorosas. Nesta medida, 0 conhecimento do Direito faz
apelo a experiencia espiritual vivida, a participa~ao do todo humano do
suppositum cognoscens, e seria absolutamente inacessivel a um intelecto
transcendental desincamado.
Sendo assim, uma analise da norma juridica do ponto de vista dapura
16gica deixa necessariamente escapar a que a norma tem de especiji-
cadamente juridico, po is este nao pode ser entendido a partir da estru-
turaformal mas apenas a partir do sentido social da norma~ao das situa-
~oes de vida - isto e, na perspectiva de uma praxis. Na formula do
perspicaz jusfil6sofo brasileiro MIGUELREALE,0 juizo logico-normativo
nada mais e senao 0 «suporte ideal» da norma juridica. E 0 mesmo
jusJil6soJo aerescenta: «Alogica juridicojormal... nao envolve, nem podia
envolver, 0 momenta da normatividade, que e a da sua actualiza~ao como
conduta, isto e, comportamento do juiz, do administrador, dos individuos
e dos grupos a que ela se destina». Sao ainda do mesmo Autor as seguin-
tes palavras, que Jazemos nossas: «A norma juridica nao pode ser
considerada pelo interprete como um modelo definitivo; e um modelo
sujeito Ii prudencia determinada pelo conjunto das circunstancias
Jactico-axiologicas em que se encontra situado 0 administrador au 0 juiz».
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Depreende-se destas palavras que MIGUELREALEopoea 6ptica
formalista uma 6ptica operacional, ordenada a uma praxis (cfr. infra, III,
I]). 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturw;ao cien-
tifica ideal do Direito se a tecnica normativa fosse susceptive! de
alcanr;ar uma expressao matematica, se a formular;ao da lei nao fosse
produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser
continuada pela dogmatica juridica. 0 «projecto» normativo, 0 modelo
de decisao, tem de ser manobrado segundo uma tecnica e uma estrategia
(prudencia) pr6prias.
Uma vez que 0 legislador enderer;a 0 seu esquema de actuar;ao a
factos humanos imersos num processo hist6rico aleat6rio, a entendimento
desse esquema s6 e possivel como plano de uma «pesquisa operacional»
_ como mapa estrategico (cfr. infra, III, 1] e 17)·
Seria err6neo, pais, procurar a valorar;ao normativa (0 momenta
normatividade) apenas au primariamente na relar;ao entre uma hip6tese
abstracta e uma estatuir;ao igualmente abstracta. Decisiva nao e a
questao de saber se uma consequencia juridica e justa au adequada para
a hip6tese abstracta a que a norma se refere, mas a de saber se a sua
imputar;ao a situar;oes concretas da vida, certas e determinadas, pode
valer como justa. Deste ponto de vista, a hip6tese legal nao e propria-
mente 0 ponto de partida, mas, como bem acentua ThEODORHELLER, e ja
o resultado de valorar;oes juridicas - e 0 resultado de uma «investigar;ao
operacional» do legislador. Ao jurista compete continuar essa pesquisa
operacional, tomando em conta as variar;oes estrategicas determinadas
pelas situar;oes concretas da vida.
8 - Tambem certas nor;oes que a pensamento juridico correntemente
utiliza nos mostram a insuficiencia da perspectiva 16gicolormal. Se, na
linguagem juridica, hao-de ter algum sentido express6es como a de
fraude a lei, lacuna, abuso do direito, ordem publica, etc., sera porque 0
pensamento juridico se organiza segundo moldes inventivos que
permitem 0 transito para «conc!usoes», que se nao contem analiticamente
num esquema 16gico pre-estabelecido, que se nao extra em por simples
dedur;ao «linear» (16gico-sistematica) de um esquema estrutural pre-
fixado. Achada a solur;ao, entao sim, e que sera possivel a sua integrar;ao
num esquema estrutural, num sistema - de onde depois podera ser
retirada por via del6gica conclusao.
Claro que, configurado 0 Direito a partir do resultado, as nor;oesacima
referidas deixarao de ter sentido: a Direito e insusceptivel de fraude, nao
ha lacunas, 0 direito (subjectivo) termina onde comer;a 0 abuso, etc. Mas
o problema que se poe ao pensamento juridico e justa mente 0 de saber
como se processa a pr6pria colheita dos «dados» para a sistematizar;ao
16gica - a tarefa que enfrenta a ciencia da dogmatica juridica e a de
conhecer e aplicar 0 Direito, vendo este tal como ele imediatamente se
noSapresenta antes de colmatadas as lacunas, de definidas as hip6teses
de fraude a lei ou de abuso do direito, etc.
Uma tal funr;ao da dogmatica juridica e que parece nao ir sem uma
integrar;ao daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experien-
cia espiritual do suppositum cognoscens - integrar;ao esta que, note-se
de passagem, parece ser necessaria nao s6 para a compreensao do
«dado» e para a progressao inventiva (i. e «produtiva») do pensamento
juridico, como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generali-
zQl;oesoperadas par via indutiva.
Ve-se, pais, que 0 Direito tem de transcender a sua formula. Na
verdade, se a Direito fosse redutivel a sua estrutura formal, como «dado»
- tal como postularia aquele tipo de visualizar;ao cientifica responsavel
pela construr;ao da imagem tecnica do mundo -, au seja, se ele fosse
adequadamente pensavel independentemente da sua intencionalidade
operat6ria, seria legitimo encara-Io como objecto au instrumento de uma
outra intenr;iio que nao a sua pr6pria. Mas nao tera a Direito de sobre-
por-se as manipular;oes dos seus destinatarios - tal como tem de se so-
brepor ao aleat6rio do fluxo dos aconteceres do processo hist6rico -; nao
tem ele que se erguer para alem do alcance das possiveis manobras
combinat6rias dos individuos que «tecnicamente» 0 procuram afeir,;oar
aos seus designios, se quer reservar-se a papel de agente, 0 lugar de
comando?
Nor;ao reveladora e, a este prop6sito, a de fraude a lei. Ela s6 ter6
autonomia dogmatica na medida em que se entenda que da pr6pria
essencia normativa do Direito decorre a necessidade de 0 proteger contra
a inteligente «instrumentalizar;ao» das suas norm as par parte dos desti-
natarios.
Logo - e de acordo com as considerar;oes ja atras feitas - a pr6prilJ
formula (norma) que exprime 0 Direito deve ser havida como umu
estrutura instrumental do mesmo Direito - e nao como sendo a Direito
mesmo. Este nao suporta a visualizQl;ao que 0 reduza a um papel passivo,
pois que e par definii;ao «agente», enquanto regra modeladora do
acontecer (cfr. infra, IV, 19)·
Tambem aqueles problemas da dogmatica juridica que, como a do
abuso do direito, poem ao vivo a questao do valor dos conceitos juridicos,
ou da medida em que a realidade juridica pode ser fixada em conceitos,
IlaO tem sentido senao a luz de uma doutrina que distinga 0 Direito da
formula que 0 exprime (1. HUSSON) - au seja uma doutrina que, como a
Clue adiante (III) sera sufragada, considere as conceitos juridicos como
('onceitos de corte operacional, ordenados a uma praxis.
]Jor ultimo, ocorre lembrar que um certo Direito pode, por vezes, ser
assumido como <1acto», como «dado» - como resultado - para efeitos de
aplica{:ao de um outro Direito. Em tal hip6tese, esta na 16gica do exposto
clue () «direitojacto» perea a sua faculdade de adaptac;ao, a sua capaci-
dade de jogo estrategico. Ora e justamente 0 que sucede, como bem nota
Jochen Schroder, relativamente a um Direito estrangeiro: a adaptac;ao
(expediente juridico) so pode incidir sobre tal Direito na medida em que
de seja manuseado enquanto Direito - e ja nao naquelas hipoteses em
C{IU'. ele e visado como facto (como resultado).
9 - Estamos perante 0 seguinte dilema: Par um lado, uma «teoria» que
se subtraia a todo 0 control cientifico nao pode oferecer a dogmatica
jur{cZica a base gnoseol6gica necessaria para que esta possa ser havida
como ciencia - ou possa ter sequer aquele minima de seguranc;a e objec-
lividade que e pressuposto de toda a disciplina do pensamento com
lfualquer incidencia util. Por outro lado, nao se compreende nem tem
sell lido uti! uma teoria juridica que nao seja orientada para a dogmatica,
que se mantenha isolada desta - pois que the faltaria a sentido da pro-
blematicidade da realidade a explorar e a teorizar, 0 contacto com a
realidade pratica, indispensavel tambem para the conferir 0 cunho da
c!ulenticidade cientifica.
Mas nao sera que as caracterfsticas par nos atribuidas nos numeros
unteriores ao pensamento juridico dogmatico devam excluir justamente
o caracter cientifico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda par
pensamento cientifico, tudo depende do conceito que se deva ter de
«ciencia». Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac;oes subse-
quentes.
Par elas se vera, antes de tudo, que nao tem justificac;ao as exigencias
transcendentais e idealistas-racionalistas postas por KELSENao metoda
cientifico e que a reduc;ao au formalizac;ao conceitual a que sempre
recorre 0 pensamento cientifico nao exclui, mas apenas neutraliza (como
que provisoria e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto.
10 - Mostrou-se acima (I, 2) como 0 nominalismo do espirito moderno
veio a estabelecer um dualismo irredutivel do conhecer e do agir, do ser
e do dever-ser. Diremos agora que a ratio desse mesmo espirito moderno,
isolada das suas bases ontol6gicas, trazia em germe a imagem tecnica
do mundo. Como acertadamente sublinhou MAX SCHELLER,0 conceito
corrente de «ciencia» nada mais retem do que os elementos dos feno-
men os naturais relevantes para 0 dominio tecnico do mundo. a lema e:
a ciencia fara do homem «maftre et possesseur de la nature» (DESCARTES).
Autores como GEHLEN,LANDGREBE,GRANGER, WIENER e tantos outros,
todos eles frisam a inseparabilidade do moderno conceito de ciencia da
intenc;ao de dominio tecnico do mundo. a conhecer e a fazer solidarizam-
-se de tal modo que - como nota WIENER - s6 conhecemos bem aquilo de
que conseguimos construir um modelo tecnico. A imagem tecnica do
mundo torna-se absorvente, a ponto de excluir outras formas de pensa-
mento. Sucede, porem, que, ao estender-se uma tal visualizai;ao as cien-
cias do homem, ela conduz sempre a um resultado niilista, esvaziando
de conteudo e de sentido todas as proposic;oes que sabre as respectivas
materias se formulem. Eis 0 momenta em que surgem as antinomias que
hoje dominam a mundo do pensamento.
Esta ratio desontologificada procurou KANT «neutraliza-la», ou melhor,
frena-la, ao delimitar 0 sell. campo de operac;oes, na Critica da Razao
Pura. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e e bem
conhecido 0 sequito de consequencias negativistas que traria a sua
investida no dominio das ciencias humanas. a niilismo europeu, anun-
ciado por NIETZSCHE, e 0 legitimo descendente do espirito moderno e
irmiio gemeo da visiio tecnica do mundo - ou seja, daquele esquema
mecdnicojormal da natureza que possibilita 0 seu dominio cientifico-
-tecnico.
Hoje, atingido 0 extremo limite de um beco sem saida, exorciza-se de
quando em vez 0 dem6nio da tecnica - essa «abstraq:ao» que 0 homem
implantou no mundo e que, crescendo e multiplicando-se, amea~a 0
pr6prio homem - e este, numa conjuntura de crise, impelido pelo estado
de necessidade, poe-se com uma premencia aguda 0 problema de recons-
truir a unidade perdida das questoes do ser e do dever~ser, do conhecer
e do agir. Mas, como acentua LANDGREBE, a superar;ao da crise postula
uma nova determina~iio do sentido do conhecimento cientifico e filos6-
fico e das suas relar;oes com 0 agir.
Umaforma de conhecer dirigida toda ela a dominar;ao da res cognita,
que tem na posse manipuladora do objecto 0 seu termo perficiente, sem
duvida que nao tem aptidao para apreender obediencialmente - nao
dominativamente - as regras do recto agir. Dai que 0 genuino problema
posto pelas regras e principios orientadores da conduta humana tenha
deixado de ser um problema teoretico (LANDGREBE). Mas 0 caso e que, se
se pretende alcanr;ar dessas regras normativas e dos ordenamentos posi-
tivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de
as observar e aplicar - e nao de os «dominar», e manipular -, aspira-se
em todo 0 caso a um conhecimento certo, cientificamente seguro. Ora
como conseguir 0 certo da ciencia sem 0 necessario do seu suporte
teoretico-racional?
Se a cientificidade do conhecimento cientifico se prende com 0
caracter necessaria e absoluto de determinadas formas a priori, e se estas
formas sao aquelas que funcionam como alr;a de mira da dominar;ao
cientifico-tecnica, certo que nao poderemos alcanr;ar um conhecimento
cientifico do normativo. Mas se, como cremos, essas supostas formas
necessarias a priori nao tem um caracter absoluto, por se prenderem com
um certo estadio de organizar;ao da experiencia humana, e a cientifi-
cidade do conhecimento se ha-de aferir antes par um certo modo au
metodo de elaborar racionalmente as dados, ja sera possivel 0 conheci-
mento cientifico do normativo - sem que seja, todavia, um conhecimento
informado pela intenr;ao de dominio.
Ora, 0 primeiro 6bice que nos impede de ligar 0 conhecimento a uma
praxis e 0 transcendentalismo kantiano. A sua superar;ao devera consti-
tuir, pois, 0 primeiro passo para uma concepr;ao dinamol6gica da cien-
cia, e para reintegrar esta forma do conhecer - que 0 nominalismo e 0
racionalismo do espirito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como
unica forma do conhecimento valido - na unidade do espirito, reivindi-
cando para este a sua emergencia pr6pria.
11 - 0 transcendentalismo de KANT, propugnador de um a priori
estatico, assenta, afinal, sabre este postulado: porque temos uma estru-
tura, porque estamos equipados de uma certa maneira, essa nossa
estrutura, esse nosso equipamento humano, esconde-nos a realidade
ontol6gica. Par outras palavras, a autonomia do Ego transcendental em
face do mundo implica um isolamento radical.
Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou
equipamento humano que, representando a nossa maneira de entrar em
contacto com a realidade ontologica, Longede nos mascarar essa mesma
realidade, nos relaciona dinamicamente com ela, permitindo-nos a sua
penetrar;ao e «manipular;ao»?Assim a cremos: a homem esta em contacto
operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e, por isso, funda-
mentalmente de tipo operatorio.
Mas, sendo assim, 0 unico a priori admissivel e um a priori new
estatico - como a das categorias kantianas - mas essencialmente dinii-
mico: constituido pelas intenr;oes espirituais que estao na origem da
inventiva humana e «cuja unidade viva», no dizer de EO/REL, «forma 0 Ego
transcendental autentico». Aderimos, pois, ao ponto de vista do que
alguns chamam um «transcendentalismo aberto», elemento motor e
constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele proprio
evoluciona e se redefine.
Daqui resultara um significado novo - um significado transitivo,
dinamico - para as categorias cientificas. Estas, se nao sao achadas Till
realidade empirica, tambem nao sao formas a priori da razao, neces
sarias e imutaveis. Em ultimo termo, as estruturas conceituais nem
mesmo sao esquemas do objecto, mas esquemas operat6rios, instrument os
de acr;ao sabre 0 mundo. Tem, pois, um significado eminentemente
transitivo.
Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do
espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza
r;aoacabada. Hoje, todavia, da-se como assente que esse elemento -- 0
caracter rematado e fechado de uma sistematica - nao e de exigir pam
reconhecer a «via segura da dencia». De resto, 0 movimento evolutivo da
propria ciencia, a invenr;ao, nunca se deixa apreender nos quadros
prefix ados de um sistema anterior. Se bem que a forma ~e operar do
pcmsamento cientifico consista sempre em opor aos dados mformes um
processo de estruturarcw, devera dizer-se mesmo que esse movimento .'Ie
f1(W C1utentica como cientifico senao na medida em que e susceptive! de
tJIJic'arlIuma pratiea. E as contradiroes e problemas levantados por esta
uhriyam a cada momento a dialectizar e a refazer 0 sistema.
12 - Mas, .'Ieassim e, 0 que signifieara a formalizarao e a sistemati-
zClrclu nQ.ciencia?
() o!Jjectooufenomeno da experiencia imediata ou vulgar so .'Ierevela
L'CIIIW verdadeiro objecto cientifico depois de abandonado 0 plano da
flclesordemllou impureza e indeterminar;ao significativas dessa experien-
da (ciareine Mannigfaltigkeit de que fala KANT), transpondo-o para um
cm/ro plano: 0 da estruturarao cientifiea do fenomeno. E 0 que se pro-
cC'.~·,mmediante a formalizarao.
Mas, 0 que .'Iepretende com esta «mediarao cientifica», ao voltar
costas as significar;oes vivenciais imediatas da experiencia vulgar?
Com a formalizarao pretende-se: transcender 0 plano do empirismo
vulgar, neutralizando a plurissignificatividade da vivencia imediata, a
1,m de obter esquematizaroes que permitam descrever encadeamentos
ccmtrolaveis a um certo nivel da experiencia;transpor 0 conhecimento
dos fenomenos para uma linguagem rigorosa, explicitamente formulada,
capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manip-
ular;aomental dos dados - preparar um modelo dos fenomenos que plan-
~flcardmais eficazmente uma prdtiea concertada, organizada, racional.
Este processo de estruturar;ao cientifica encontra-se, pois, ligado a uma
pr6tiea - pelo que os conceitos surgem, em derradeira andlise, mais como
operadores estrategicos do que como expliearoes especulativas. Sao e!es
concebidos e e!aborados no contexto de uma praxis que os poe a prova
e exige constantemente a sua revisao.
Daqui parece resultar, como jd dissemos, que a estrutura cientifica, em
ultimo termo, nao e tanto um esquema do objecto como antes um meio
de acr;ao. 0 pensamento formal, a formalizarao, desempenha 0 papel,
nao de um ideal do conhecimento, mas - como diz GRANGER - de um
instrumento dialectico de oposir;ao provis6ria ao «dado II. Em ultimo
termo, pois, as estruturas-conceitos da ciencia tem um cardcter opera-
torio (ou transitivo).
13- Anote-se ainda que, desde 0 comer;o do presente seculo, os
epistem610gos .'Ietem visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de
niveis formais do pensamento cieritifico.
Hd diversos pIanos de corte do objecto cientifico e entre e!es importa
distinguir, com GRANGER, estes dois: 0 «corte formalista» e 0 «corte
operacional». 0 primeiro, como nota 0 mesmo Autor, visa construir de um
so golpe sistemas abstractos que estuda por .'Iimesmos - as suas estru-
turas aparecem imediatamente a razao como esquemas do objecto e .'16
uma reflexao teoretica, feita segundo um outro plano de corte, as reco-
nhece como instrumentos de acr;aoao serviro de uma praxis. E este 0 tipo
de formalizar;ao das ciencias natura is e matematieas.
o «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciencias humanas)
em que a formaliza<;ao e directamente subordinada a uma perspectiva
de acrao. As suas estruturas surgem directa e imediatamente como
factores estrategicos e propoem-se esquematizar um modelo de compor-
tamento cujo desenvolvimento e uma estrategia lograda, coroamento de
uma «aprendizagem».
Num e noutro caso estd presente opensamento formal, num e noutro
caso este desempenha a papel de instrumento dialectico de oposirao
provis6ria ao «dado», como elemento potencializador do saber.
E, na verdade, a problema classico da «definirao» pode ser encaradQ
de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomdtico e na perspec-
tiva de uma praxis. No primeiro caso, a conceito definido vale imediata-
mente e de per .'Iicomo instrumento de trabalho. No segundo caso, ele
apenas vale como portador de um ponto de vista estrategico, como
definidor de uma atitude. Quer isto dizer que, neste segundo caso, a
objectividade dos conceitos .'Ieencontra mais directamente ligada e con-
dicionada a resultancia do .'leujogo estrategico; ao passo que, no primeiro
caso, em que ha uma mediar;ao maior, ela comera antes par ser condi-
cionada pela sua articular;ao com 0 resto do sistema (na perspectiva de
uma axiomatica geral), razao por que e mais «rigorosamentell controlavel.
Mas e de notar que, em ultimo termo, tambem nas ciencias exactas a
proprio control axiomatieo e insuficiente, pelo que tambem ai .'Ieimpoe,
aofim e ao cabo, um control efeetuado a partir de uma praxis.
Tendo em mente 0 que atras escrevemos (cfr. II, 7), observe-se que
qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado as estruturas reveladas pelo
outro. Mas, em ultima linha - repetimos -, a autenticidade cientifiea das
formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0
«suposto cognoscente» intervem dinamicamente, pelo que a perspectiva teo-
retica verdadeira e pr6pria - e (mica que logra escapar ao idealismo hispos-
tasiaddr das formas - ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis.
14 ~ Isto serve para mostrar que, em ultimo termo, a mecanicidade
do discurso das ciencias exactas, a concludencia necessitante que,
nesse discurso, afasta toda a participar;:ao dinamica do suppositum
cognoscens e cria a evidencia plena, e proviso ria, relativa a um certo
momento 01.1 estadio da organizar;:ao da praxis, ja que aquilo que nos
poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar;:aodo
espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis
que historicamente evoluciona. Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao
encontra nas ciencias humanas, se nestas se requer a dinamica inter-
venr;:aode uma consciencia em acto para colher a «evidencia», isso
significa tao-so que, aqui, 0 momento dinamico do espirito permaneceu
presente, nao foi neutralizado pela formalizar;:ao, que a pr6pria conscien-
cia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formali-
zante, como factor permanente e vivo da sua dialeetizw;ao - que a con-
scieneia do suppositum cognoscens esta, por assim dizer, em curto-
-circuito. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias
humanas - entre as quais se situa a jurisprudencia -, e dai procede
tambem uma tal 01.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias, em que a
formalizar;:ao alterna eonstantemente com 0 recurso, em regra implieito,
a uma imaginar;:ao evocadora do concreto.
15 - Complementar da estruturar;:ao dofenomeno e a axiomatizar;:ao
das estruturas. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem
uma base coerente e suficiente de dedUl;ao para todas as proposir;:aesde
uma teoria - de tal sorte que toda a proposir;:aocorreetamente formulada
possa ser demons travel 01.1 refutavel a partir dos axiomas. A axiomatiza-
r;:aoe tambem um modo de definir;:ao rigorosa dos eonceitos e cria um
vinculo argumentativo univoco, isto e, um sistema dedutivo. Ela elimina
os conteudos incontrolaveis das nor;:aesde origem empiriea, neutraliza
os aspectos concretos do objecto, organiza uma estruturar;:ao explicita
cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica
vulgar e imediata a uma pratica mediata, elaborada.
Primo conspectu, pois, a redur;:aoaxiomatica parece mais nao fazer
do que dar um acabamento formal a uma eiencia ja criada, represen-
tando uma fase esteril do conhecimento. Todavia, Sf! e verdade que a
axiomatizar;ao visa constituir sistemas de pensamento totalmente
dominados e fechados, importa nao esquecer 0 seu aspecto dinamico.
Desde logo, ela impede 0 espirito de repousar nas nor;aes do senso
comum, incitando-oCt busca de um conhecimento activo, combinatorio,
aberto. Ela marca 0 perfeito dominio exercido pelo pensamento formal
sobre um sector da objectividade, na medida em que 0 pensamento s6
possui plenamente 0 seu objecto numa axiomaticafechada. Mas, prestes
a atingir este «ideal», da-se conta da sua insuficiencia e de que a reali-
dade the escapara se aquela axionuitiea se nao define por forma ade-
quada a novas estruturas e problematicas. Tem, pois, tambem um
caracter heur[stico, na medida em que permite por novos problemas e
determinar rigorosamente as aptidoes operat6rias das estruturas axioma-
tizadas. De sorte que a tendencia axiomatizante, longe de ser um factor
de imobilizar;ao do saber, deve antes ser havida como um dos polos
motores de uma dialectiea do progresso cientifico.
Nas eiencias humanas a axiomatizar;:ao apenas pode ter um caracte"
local e parcelar. As axiomatizar;aes locais parecem ser ai as (micas
eficazes.Neste terreno, a axiomatizar;ao nao passa.de um tenteio previo
para a preparar;:ao de um campo operat6rio. Nao deixa a axiomatiw,
porem, de tambem aqui realizar as suas funr;aes: experimentar;iw
explicita de variar;:oeseidetieas, operando sobre nor;aesinformes de que
destaea os elementos minimos de coerencia e eficacia (GRANGER), fome
cimento de um quadro de referencias indispensavel a toda a tentativQ de
planificar;:ao da conduta, acesso a um conhecimento activo e combi
natorio pela eliminar;ao do impreciso das nor;aes da experiencia ingelllltl
do senso comum e pela neutralizar;ao dos aspectos concretos, redundllfl
tes e «acidentais» do objecto.
Axiomatizar e, pois, transpor para uma linguagem adequada e rl.tJo
rosa uma estrutura latente e dar uma forma de equilibrio provis6rio (/Os
conceitos - integrando-os num sistema coerente de combinar;:aes ou cll'
oposir;6es. Sublinhe-se, todavia, 0 caracter provis6rio desse equilibrio, jtl
que um problema novo, se bem que ligado a um campo de estrutul'tls
previas que 0 «motivam» e em funr;:ao do qual ele se formula, suscilu (/
elaborar,:aode novas estruturas e a redefinir;ao do sistema anterior - (ltJ
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mesmo tempo que a modificw;ao do campo estrutural altera a pr6pria
tmrmciar;:aoda problematiea. E que a inventiva humana naoe compativel
com a axiomatizar;:ao estatica.
estruturas manipuladas, nao passa todavia de codificar;:ao de uma
ciencia jaconstituida, que deixa escapar sempre uma face da realidade
inexpressavel atraves das suas variaveis operat6rias e nos encobre a visao
das tecnicas de pensamento instaurativas da mesma ciencia: do seu
momentogenuinamente produtivo. Mas e neste momento verdadeira-
mente fecundo, instaurativo, que reside quanta a n6s a mais decisiva
caracteristica da cientificidade - enquanto «aprendizagem», enquanto
saber operat6rio de uma inteligencia que «domina» um sector particular
da realidade por virtude da experiencia «mental» adquirida na frequente
manipular;:ao das estruturas desse sector, saber esse que a habilita a
mobilizar de pronto os esquemas operat6rios em que se desenham os
modos de acesso met6dico e efieaz a solur;:aode um problema, que a
habilita a inventariar num relance as diferentes vias estrategicas para
abordar um problema novo e as potencialidades operacionais das
estruturas de pensamento ja criadas. 0 pensar problematicamente e,
decerto, comum a todas as ciencias (cfr. todavia n.
Q
14, in fine).
Ora parece nao poder negar-se que a dogmatica juridica, seja como
ciencia interpretativa, sistematica ou comparativa, satisfaz a estes
requisitos. Ninguem duvidara, na verdade, do caracter eminentemente
categorial do pensamento juridico, e a pr6pria experiencia nos convence
a todos do valor formativo, «especializante», potencializador do acerto,
da aprendizagem do Direito e, particularmente, da investigar;:aoaprofun-
dada desta ou daquela disciplina juridiea.
S6 que, para evitar equivocos obscurecedores, importa ainda determi-
nar 0 verdadeiro plano de objectividade cientifica da jurisprudencia
dogmatiea ..
16 - Tendem as considerar;:6es anteriores a revelar as funr;:6es e os
limites da formalizar;:ao e da axiomatizar;:ao na ciencia e a deixar
t'lllrever em que consiste a «cientificidade» dos processos de pensamento.
A/raves delas mostramos, em suma, que:
1I) a concep<;:a.o da ciencia como um sistema <ifechado»de categorias
Ilxlls e proposir;:6es rigorosamente axiomatizaveis nao passa de uma
IIipm'lasiar;:aoidealista de uma das etapas, ou antes, de um dos p610s, do
fW/ls1.1I1'1ento cientifico;
Il) () processo cientifico se caracteriza sempre pela redu<;:ao concei-
t/wI ou formaliza<;:ao, que consiste em fixar e abstrair do dado aquilo que
Ilvulla como relevante segundo uma certa intenr;:aomental e um deter-
lIlilllldo plano de corte;
c) as pIanos de formalizar;:ao ou de corte sao multiplos, cabendo
rplerir sobretudo um corte formalista e um corte operacional (<<conscien-
1t!llI£mteestrategico»);
d) em qualquer dos casos, as formas ou estruturas conceituais da
dtillcia saDsempre, em ultima anwise, antes meios de acr;:aoque esque-
mas do objecto com valor especulativo;
e) a redur;:aocientifica nao exclui toda e qualquer ligar;:aocom os
aspectos concretos da realidade, mas apenas neutraliza (proviso ria-
me/lte) esses aspectos.
Donde, em resumo, que uma disciplina deva ser definida como cienti-
Ilea pelo seu metodo, pela sua visualizar;:ao ou intencionalidade e pelo
.\'eJU objecto. Saber metodologicamente rigoroso, isto e, penetrado pelo
"sp{rito de control, a ciencia e, quanto a sua visualizar;:ao,uma construr;:ao
de rnodelos coerentes e eficazes do fen6meno (GRANGER), sendo a seu
objecto necessariamente constituido atraves da oposir;:aode uma estru-
l'ura a um conteudo vivenciado da experiencia do sujeito cognoscente.
Fica-nos, pois, que 0 movimento mesmo do pensamento cientifico se
traduz sempre e necessariamente em opor um procedimento de estru-
turar;:ao, um esquema categorial, aos dados da experiencia imediata
- sendo que a «perficiencia» desse esquema, a sistematizar;:ao, uti I e
necessaria embora para precisar as possibilidades oferecidas pelas
17 - Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-
-nos ja aos dais p610s opostos, as duas perspectivas que nos permitem
operar a redur;:aocientifiea, que nos permitem definir estruturas objec-
tivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir;:ao
provis6ria ao dado: 0 da formalizar;:ao propriamente dita e 0 da pesquisa
operacional. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica
e um corte operacional.
Mas se e assim, se as estruturas conceptuais com que opera a teoria
au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacio-
nais (funcionais) de per si, 0 plano de objectivar;:aoverdadeiro e pr6prio
de qualquer teoria, proposir{LQou conceito juridico nao e 0 axiomatico~
-sistematico, nao e 0 da projecrao 16gica dos mesmos conceitos, mas um
plano de estrategia 6ptima (de adequarao funcional) - ao qual hao-de ser
subordinadas as pr6prias axiomaticas locais. A objectividade, 0 valor
objectivo dos conceitos e juizos, resulta aqui da sua adequw;ao a um
modelo de estrategia 6ptima.
Dito por outras palavras: na 6ptica de um plano de acrao, os conceitos
ou estruturas que dao corpo a esse plano san instrumentais em relarao
ao fim a atingir - hao-de ser interpretados e valorados em funrao dofim
proposto. Ora, sendo assim, a sua objectiva validade nao ha-de ser
definida no plano da axiomatizarao, mas - em ultimo termo, pelo menos
no plano de adequarao funcional.
A esta luz, qual sera a relarao entre a «Teoria Pura do Direito» e a
dogmatica juridical Cremos que a passagem de uma teoria geral do
Direito (como a «Teoria Pura» de Kelsen) a uma. dogmatica juridica
equivale a passagem da norao de sistema - isto e, de um esquema
visando uma descrirao universal e homogenea, obtida atraves de um
corte formalista - a norao de modelo - isto e, - como diz GRANGER - de
esquema de um complexo relativamente aut6nomo em que san distin-
guidos factores estrategicos, segundo um corte operacional. Quanto a n6s,
a «Teoria Pura do Direito», servindo-se do corte <iformalista», visa
construir de um golpe um sistema abstracto que estuda por si mesmo.
A formalizarao da dogmatica, peio contrario, e explicitamente ordena-
da a uma perspectiva de acrao (investigarao operacional). A primeira,
mais especulativa, nao pode compreender a interpretarao senao meca-
nicamente (eia nao e uma ciencia interpretativa, como a dogmaticaL e
todas as suas construroes se referem a um sistema juridico configurado
por maneira a que possa ser dada como resolvida toda a problematica
da interpretarao e aplicarao do Direito. 0 seu nivel de formalizarao nao
permite cap tar tais problemas.
Observe-se, contudo, que uma axiomatica geral na teoria juridica - no
estilo da de Keisen - apenas exerce uma funrao delimitadora e extrinseca
- omnis determinatio est negatio -, competindo a dogmatica juridica
elaborar conceitos com aptidao operat6ria, de valor positivo, isto e, que
sejam instrumentos aptos a realizarao de uma intencionalidade espiri-
tual-normativa. Razao assiste pois a ERICH Kaufmann quando afirma que
a genuina e positiva tarefa da jurisprudencia s6 comera depois do
trabalho de purificarao de Kelsen - que este desconheceu essa tarefa em
razao das exageradas exigencias transcendentais por ele postas ao
metodo. 1sto explica a infecundidade da sua teoria no plano da pratica
jurisprudencial.
Se encararmos a dogmatica juridica a luz de uma teoria das decisoes,
a luz da adaptarao das reacroes de um agente a um fluxo de eventos
aleat6rios, como teoria de uma estrategia 6ptima, teremos que procurar
a objectividade dos juizos e dos conceitos juridicos noutro plano que nao
no da definirao axiomatica.
18 - Crernos que das consideraroes precedentes ja decorre a solurao
para 0 seguinte problema.
o procedimento de redurao conceitual - coenvolvendo uma simplifi-
carao, pela eliminarao do redundante e, portanto, uma negarao dos
aspectos «concretos» do objecto - e caracteristica essencial de qualquer
ciencia. A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera
depende, em cada caso, do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia.
Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e
realizar 0 juridicamente vinculante, 0 «justo». Nodominio juridico,
portanto, a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio
de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do
«justo».
Sao possiveis, conforme observa Hans Schroder, duas atitudes funda-
mentais:
a) Pode considerar-se que 0 «justo» e definivel sem ter em conta as
circunstdncias hist6ricas concretas - que uma conduta pade ser qualifi·
cada em abstracto como justa ou injusta. Para esta posirao, a reduraa
cientifica no Direito nao levanta problemas. E a atitude caracteristica do
jusnaturalismo racionalista. Prepondera aqui 0 momenta estatico, pre-
ponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes, como ados
chamados «direitos humanos inalienaveis». Tal estilo jusracionalista de
pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje.
b) Pode, por outro lado, pensar-se - e e esta a posirao correcta - quI'
o «justo» apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1
<;ao0 mais completa possivel - au seja, que a determina<;ao do hie et
nunc juridicamente devido pressupoe uma plena concretiza<;ao da
situa<;aoe, portanto,exige uma considerar{LQdos elementos situacionais
concretos. Para esta doutrina e que a redur;ilo operada pela ciencia
/ur£dica se torna em problema.
Com efeito, 0 caracter abstracto da lei e dos conceitosjuridico-cien-
tificos traduz em larga medida uma negac;ao da situar;ilo hist6rica
concreta - que por eles foi reduzida, simplificada, estabilizada. Donde
(Jue parer;a impor-se a conclusao: 0 caracter cientifico da dogmatica
jur£dica, precisamente porque nega e se opoe a concretizar;ao, parece
tomar-Ihe impossivel a consecur;ao do pr6prio escopo.
Sahemos agora como esta aparente contradir;ao se resolve atraves da
cOflsiderar;aode que as estruturas conceituais da ciencia juridica tern urn
cankter eminentemente funcional, como simples operadores estrategicos,
de que elas s6 «provis6ria e dialecticamente» se opoem ao concreto para
urtentar a actuar;ao de uma intenr;ao normativa no pr6prio plano
concreto das situar;oes hist6ricas.
Um dos resultados mais significativos da doutrina que temos vindo a
expor esta, quanta a n6s, em ela nos permitir trar;ar, aclarar e fundar
eptstemologicamente a traject6ria de uma certa via media entre a juris-
prudencia conceitualista e a teoria da «livre descoberta do Direito» - em
explicar e justificar 0 transito da unidade sistematica a unidade funcio-
nal do Direito de que fala, por exemplo, SIORAT, evitando aornesmo tempo
a queda no subjectivismo e na inseguranr;a da freie Rechtsfindung. Ai
se localiza, no est6dio actual da evolur;ilo da Teoria do Direito, 0 n6
g6rdio da epistemologia juridica. Convem frisar, porem, que 0 exposto
mio passa de urn primeiro apontamento, uma primeira tentativa - ainda
bastante imatura e informe - de acesso ao problema: 0 pouco que fomos
, capazes de condensar num curto prefacio.
19 - KELSEN,porem, s6 reconhece uma justir;a formal. Cre que s6 e
possivel determinar (cognoscitivamente) 0 juridicamente devido em
abstracto, que 0 dever-ser 011. vinculo juridico decorre do encadeamento
16gico dos conceitos e das normas do sistema.
Mas se e verdade, como 0 pr6prio Kelsen afirma, que na base de todo
o ordenamento juridico positivo esta uma certa mundividencia - uma
certa «imagem do mundo e da vida» que se quer ver realizada - nao
teremos de admitir que 0 significado mesmo, a razao de ser de todo e
qualquer preceito juridico ha-de ser referida a essa mundividencia?
A realizar;ao das finalidades etico-politicas do legislador - a concreti-
zar;aodamundividencia do sistema - tern de processar-se num itinerario
hist6rico de curso imprevisivel. Ora, sendo aleat6rio 0 fluxo dos aconte-
ceres em que essa «imagem do mundo» se pretende inserir,os comandos
legais, como normas de conduta, nada mais silo alem de elementos
operacionais de uma estrategia dirigida arealizar;ao dessa imagem do
mundo e, portanto, tem um valor eminentemente funcional (cfr. supra,
II, 6). Donde que 0 pr6prio ordenamento juridico positivo com os seus
preceitos deva ser entendido como uma «pesquisa operacional» em que
o legislador visa realizar certa mundividencia em certa epoca hist6rica -
e essa pesquisa operacional tem de ser continuada, segundo um
vector de concretizar;ao e adaptar;ao, pela jurisprudencia dogmatica
(supra, II, 7).
Resulta patente, pois, que 0 pensamento juridico dogmatico, ao mes-
mo tempo que esta juridicamente vinculado aos «dogmas» que decorrem
da mundividencia do sistema, esta dialecticamente aberto as particula-
ridades das situar;oes e conjunturas do processo hist6rico concreto. Logo,
nao ha uma vincular;ao 011. prefixar;ao rigorosa das solur;oes em termos
axiom6tico-deduti vos.
A posir;ao de Kelsen, e, pois, paralela da do jusracionalismo - s6 que
tem na base uma razao teoretico-gnoseoI6gica: nao e possivel saltar para
fora do plano geral e abstracto da redur;ao cientifica (e da formular;ao
das normas) sem abandonar, do mesmo passo, 0 terreno da ciencia - a
qual s6 pode ter por objecto aquilo que se revela como denknotwendig:
comoforma necessaria do pensamento. Por essa razao, KELSEN, aplicando
as categorias e esquemas da razao teoretica num dominio da razao
pr6tica, deixa escapar 0 verdadeiro senti do do normativo. Como todo 0
positivismo, tambem 0 normativismo se dirige a dominar;ao tecnica e nao
a compreensao do Direito - conforme nota Esser (cfr. supra, II, 8 e III, 10).
Decorre das considerar;6es anteriores que uma tal posir;ao e informada
e condicionada por uma concepr;ao idealista e transcendental da ciencia,
a qual isola 0 processo cientifico da praxis, hipostasiando as suas formas.
20 - Somos, portanto, chegados a esta conclusao: a teoria juridica de
Kelsen, bem como a sua posir;ao peranteo problema da Justir;a e do
Direito Natural, e condicionada por um certo conceito de «ciencia»:
aquele que resulta da redw;:cwtranscendental de KANTe que, segundo 0
positivismo, traduz a {mica forma de conhecimento v61ido. Donde que a
apreciar;ao da teoria kelseniana, e com ela a solur;ao da questao de se
atribuir ou nao atribuir caracter de «cientificidade» a dogmatica jur{dica,
devam ser solidarias de uma nova determinar;ao do problema episte-
mol6gico das ciencias.
Todavia, nao nos parece inteiramente rigoroso alegar contra a posir;ao
kelseniana - como faz Larenz - que a ciencia juridica, alem da fun<;:ao
cognoscitiva, tem tambem por tarefa cooperar na complementar;ao e
eriar;ao do Direito, mesmo em hip6teses em que se tenha de abstrair de
uma fundamenta<;:ao cognoscitiva (erkenntnismassig) das suas «deci-
soes» - pois que enta~, e nessa medida, nao se estaria em face de uma
«ciencia», como bem acentua Kelsen. E que a ciencia dogmatica e, por
definir;ao, uma pesquisa operacional vinculada a certos principios
fundamentais - dogmas - derivados de uma visao global do mundo e do
homem - e a «justir;a»que, segundo Larenz, a jurisprudencia dogmatica,
enquanto «ciencia», se propoe tambem par missao «realizar», nao podera
deixar de ser uma justir;a definidanos quadros daquela mundividencia
que subjaz ao ordenamento positivo.
Parece, pois, que uma jurisprudencia «cientifica» nos nao permitira
abandonar 0 terreno de um certo positivismo - embora entendido este em
termos muito mais amplos e maleaveis que a positivismo classico. 56
atraves de uma perspectiva teleol6gica transcendente a homem se radica
no plano etico-existencial - funda radicalmente as opr;oes axiol6gicas que
informam a sua conduta. Mas esta perspectiva parece subtrair-se sempre,
em ultimo termo, a formalizar;ao cientifica e ser dominio reservado a
especular;ao filos6fica.
Contudo, sempre podera tambem dizer-se - se e que vale aqui substi-
tuir uma explicar;ao par uma metafora - que 0 legislador nao po de por
uma norma s6 que seja sem do mesmo passo eriar 0 seu «campo de
harm6nicos» semasiol6gicos, que, como ecos multiplos, «respondem»
aquele facto normativo por forr;a da virtualidade referenciadora ou
reenviante de tudo 0 que e produto do esp{rito. Todos esses ecos ou
harm6nicos nao podem ser havidos como eriar;:ao«directa» do pr6prio
legislador, pais emergem antes da explorar;ao do fundamento ultimo do
acto normativo, produzem-se, por assim dizer, na substancia da luz que
desse fundamento brota. Dir{amos que a solur;ao correcta para a inte-
grar;ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das
valorar;:oeslegais - e um tal resultado ou solur;ao se, par um lado, pode
ser ainda considerado como influido pelas normas postas, por outro lado,
e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do
Direito puro e simples. E de recordar aqui a opiniao de MESSNERsegun-
do a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr;:ado a
recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanen-
tes ao Direito - a todo a Direito.
E como se 0 Direito positivo, dirigido a realizar;:ao de certa mundi
videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar;:oes humanas
informadas por opr;oes axiol6gicas, nao pudesse ele pr6prio subtrair-se
a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam - como se
uma certa «justir;:a»the fosse necessariamente imanente para ele poder
ter «vigencia» e ser Direito. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI.
quando afirma que ha um limite imanente ao Direito, de caracter abso-
luto, e conclui: «0 Direito, par sua propria essencia, so pode ser recto -
mesmo 0 Direito positivo».
E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar,
na realizar;ao da mundividencia que 0 motiva, como «investigar;ao opera-
cional», como esquema de actuar;ao estrategica destinada a inserir-se
eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio, que
explica a chamada «unidade objectiva» (au axiologica) do ordenamen/o
juridico - unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema
conceitual-abstracto, mas aquela unidade «dinamica» que se revela (lO
pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva
de uma praxis -, bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI
epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas, mas um sistema
sempre aberto a novas significar;oes, lacunoso e necessitado de complt'
mentar;ao.
21 - Mas, aceites estas premissas, afastado a conceito de «ciencia» cll'
que parte Kelsen, os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm
terao de ser vistas a uma luz diferente.
Nao vamos entrar aqui em pormenores. Consideraremos apelUls
brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade, enquall/tl
principio de justir;a.
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_ ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll
E'stci-seperante 0 velho problema de conciliar as nor;oes de !ustir;a
Ibrmal e justir;a material. Claro que, como acentua HANS SCHRODER, a
«I!lualdade» de duas situar;oes, que postula, consequ:~t~mente, u~a
Iqualdade de tratamento, pressupoe um supremo cnteno normatlvo
(:omum. Mas esse supremo eriterio normativo nao pode ser representa~o
"or uma «estrutura Jormal» - a igualda~e em ca~sa n~o pode traduzlr-
.~t'pela equivalencia de conceitos num sIstema aXlOmatlzado. ~omo bem
oHl/Jlinha0 mesmo SCHRODER, a estrutura comum que Junda a .lgualdade
elt' duas situat;6es h6:-deser uma estrutura capaz de coneretlzar-se em
pamlelo com a coneretizar;ao da situat;ao de Jacto. ,~as uma estrutura
('om tal aptidao e, par essencia, uma estrutura estrateglca, uma estrutura
elt~corle operacional - capaz de reagir, «adaptando-se», ao fluxo de even-
los aleat6rios. Logo, a igualdade «material» nao e uma igualdade <1o
rma
-
/I.~llcamente» deJinivel, mas uma igualdade de Junt;ao, uma igualdade
orgtlnica, uma igualdade so deJinivel no conspecto de um Jim a realizar -
uma equivalencia Juncional e nao estrutural.
Analisemos a problema mais de perto.
Nenhuma d6vida que a ideia de «igualdade» constitui um dos essen-
tlllliu da ideia de «justit;a». E, pais, uma caracteristica essencial de todo
() jur(dico. . . ,.
Ora, 0 que desde logo cumpre observar e que 0 caracter ezentiflco da
jurlsprudencia e a metoda legislativo con.duzem ~ec~s~ariam.ente a um
Iratamento igualit6:rio. A melhor garantza do pnnclpzo da 19ualdade,
lIeste sentido, residira precisamente em mantermo-nos rigorosamente
/leis aos quadros cientifico- metodologicos.
Este, porem, e a aspecto negativo do principia da igualdade de ~rata-
menta: a redur;ao e simpliJicar;ao cientificas, bem como a generalzdade
da lei, implicam a eliminar;ao dos momentos coneretos da situat;ao - a
flue se traduz em garantir uma igualdade meramente Jormal.
Mas um tratamento igual pode tambem ser injusto - oJendendo a
igllaldade material. Na verdade, e perJeitament~ pos~ivelque: em deter-
minados casas, 0 desprezo de certos elementos sltuaczonazs nao conduza
a um tratamento recto, a um tratamento materialmente justa.
Temos, pais, uma igualdade formal e uma igualdade material - uma
justit;a formal e uma justir;a material.
A igualdade Jormal e, por deJinit;ao, uma igualdade que decorre d~
normas ou proposit;6es normativas gerais, expressas atraves de concel-
tos. Como sabemos, as conceitos juridicos tem um valor meramente
Juncional, enquanto operadores estrategicos, peloque a sua validade se
subordina it. reallzQl;ao de um esquema mundividencial (um ideal norma-
tivo) nas situar;oes historicas coneretas. Ora, se uma certa estrategia nao
resulta, ha que mudar as seus conceitos-operadores.
E nao se diga que um tal proceder e incientifico, pois,como vimos,
tada e qualquer ciencia so pode manter-se na medida em que consinta
uma abertura dialectica no seu sistema, par modo a Jacultar uma
adultat;ao «estrategica» as exigencias da praxis.
Logo, a igualdade normativa nao e 0 mesmo que a igualdade Jormal
- como pretende Kelsen. Em ultimo termo, trata-se de uma «igualdade»
axiol6gica - produto de uma intencionalidade espiritual e nao de uma
estrutura logica.
Tambem a proposito deste tema se revela, pois, a insuJiciencia do
Jarmalismo kelseniano. Assim como para a Teoria Pur a a conceito de
«validade» se torna num conceito meramente Jormal, assim tambem 0 de
«igualdade». A igualdade juridica e - diz Kelsen - a logica consequencia
da generalidade da norma.
Mas nao sera isto inverter 0 mundo juridico -deJinindo 0 principal
a partir do instrumental?
Se entendermos que os conceitos da ciencia juridica sao simples
instrumentos ao servit;o da descoberta e da realizar;ao de uma intencio-
nalidade mundividencial - e 0 proprio Kelsen aJirma, como sabemos, que
par detras de todo a ordenamento juridico esta uma certa mundivi-
dencia -, teremos de admitir que, em ultimo termo, a igualdade juri-
dica normativa - isto e, verdadeira ou materialmente juridica - ha-de
substanciar-se e relevar apenas na dinamica da inserr;ao dessa intencio-
nalidade no processo hist6rico conereto; ha-de ser essa intencionalidade
normativa na sua projecr;ao dinamica - isto e, na sua projecr;ao num
esquema estrategico de realizar;ao - que nos Jornecera a termo de com-
parar;ao com reJerencia ao qual poderemos considerar duas situat;6es
como «iguais». A igualdade material revela-se sempre como produto de
uma integrar;ao organica das situar;6es de vida na unidade de intencio-
nalidade normativa de um ordenamento .
22 - a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo-
16gica. E, com eJeito, So nesta perspectiva a homem,se radicaetico-
-existencialmente - pelo que tambem os valores hcw-de surgir e avultar
apenas a luz de uma teleologia, ja que eles falam directamente ao nosso
destino pessoal. Logo, a questao de saber se dispomos de metodos intelec-
tualmente validos para abordar 0 problema da estimativa juridica
prende-se com a questao de saber se 0 homem e capaz de apreender 0
natural desenvolvimento de uma forma em direq:ao ao seu termo perfi-
ciente - a sua plenitude de actualizar;:ao. A admissibilidade de uma tal
aptidao cognoscitiva supoe, porem, antes de tudo, a superar;:aodo «deter-
minismo gnoseol6gico de fonte kantiana» (E. CORREIA) pela dinamizw;ao
e dialectizar;:ao da epistemologia das cii~ncias.
Ora todos convem em que e esse determinismo gnoseol6gico transcen-
dentalista que esta na raiz do agnosticismo axiol6gico de Kelsen. E ainda
ele que 0 impede de visualizar 0 chamado Direito Natural no seu
momenta instaurativo, dinamico, para 0 conceber apenas racionalistica-
mente na sua estritica transcensao ao Direito Positivo - 0 que conduz
Kelsen necessariamente a afirmar 0 caracter dualista das por ele chama-
das doutrinas idealistas do Direito e a tese de que, pela aceitar;:aode uma
doutrina jusnaturalista, se conclui por recusar toda a validade ao Direito
Positivo enquanto tal.
Relativamente a analise critica a que submete 0 conceito de razao
pratica em KANT, cremos que ela nao e conforme com a interpretar;:ao
tradicional da doutrina kantiana nem com 0 ethos desta mesma doutrina
- se bem que nos parer;:aque 0 pr6prio KANTdeve ser responsabilizado
pela eritica que Kelsen agora Ihe faz.
Mas estas e outras analises feitas por Kelsen no presente trabalho sao
o produto daquele mesmo poderoso e luminoso pensamento que construiu
o mais vasto e genial monumento de teoria juridica do nosso seculo: a
«TeoriaPura do Direito» - e ninguem podera ter a pretensao de avanr;:ar
nos dominios sobre que versam tais analises sem paciente e laboriosa-
mente se debater com elas.
Quanto a n6s, 0 grande feito e merito da teoria normativista de Kelscn
nao esta tanto em ela ter fornecido ao positivismo jurfdico a sua funda-
mentw;:ao epistemol6gica, superando 0 psicologismo e 0 sociologismo de
que enfermava, como antes em ter definitivamente contribufdo, por essa
via, para 0 amadurecimento de um erro, transformando-o de erro indis-
tintamente formulado, ambiguo, em erro refutavel - em ter conduzido 0
classico positivismo juridico, com inteiro rigor 16gico, aquela sua extrema
consequencia em que uma exigencia de superar;:ao se torna patente
(cfr. supra, I, 2). Ponto e que se logre desconectar a sua obstinada maqu;-
naria 16gica e escapar ao seu sortilegio redutor.
o pensamento de Kelsen e um pensamento que transcende e domina
o sistema em que 0 seu Autor 0 encerrou. Af reside, segundo eremos, a
marca da sua pUjanr;:ae perenidade. Atraves da experiencia fundamental
do sistema kelseniano, cuja irradiar;:aoclarificadora e Umfacto incon
testado e incontestavel, 0 pensamento juridico conquistou uma nova ('
definitiva etapa, banhou-se na luz de um novo horizonte de que nao mais
perdera a mem6ria.
23 - Tambem nao estao por certo isentas de reparos outras analises
feitas por Kelsen neste pequeno mas luminosissimo trabalho. Mas nao
vamos ocupar-nos agora de tais reparos. Apenas referiremos dois ou tres
pontos. De uma maneira geral, parece-nos cabida a apreciar;:ao de
RECASENS, segundo a qual a critica feita pelo nosso Autor a algumas das
principais doutrinas da justir;:a «mostra a habitual agudeza e brilhan-
tismo de Kelsen; mas esta determinada pelos seus prejufzos, os quais
operam como uma especie de rede que, dos pensamentos eriticados, deixa
passar somente aquelas partes em que e facil cravar objecr;:6es,sobretu-
do quando essas partes ficam desmembradas do seu contexto total».
Quanto ao chamado silogismo normativo, ja atras (II, 7) expendemos
a nossa opiniao.
Pelo que respeita a critica feita a doutrina do mesotes, lembraremos
apenas que 0 Autor simplifica demasiado esta doutrina aristotelica, pois
parece esquecer que, para ARIST6TELES,a virtude nao era s6 um meio
termo entre dois vicios, mas era ainda e antes do mais um akrotes, um
acumen.
1. A justic;:a e uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado
de diferentes objectos. Em primeiro lugar, de urn individuo. Diz-se
que urn individuo, especialmente urn legislador ou urn juiz, e justo ou
injusto. Neste sentido, a justic;:a e representada como uma virtude dos
individuos. Como todas as virtudes, tambem a virtude da justic;:a e uma
qualidade moral; e, nessa medida, a justic;:a pertence ao dominio da
moral.
Mas a qualidade ou a virtude da justic;:a atribuida a urn individuo
exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros indi-
viduos, isto e, na suaconduta social. A conduta social de urn individuo
e justa quando corresponde a uma norma que prescreveessa conduta,
isto e, que a poe como devida e, assim, constitui 0 vaJor justic;:a. A con-
duta social de urn individuo e injusta quando contraria uma norma que
prescreve uma determinada conduta. A justic;:a de urn individuo e a
justic;:ada sua conduta social; e a justic;:a da sua conduta social consiste
em ela corresponder a uma norma que constitui 0 valor justic;:a e, neste
sentido, e justa. Podemos designar esta norma como norma da justic;:a.
Como as normas da moral SaG normas sociais, istoe, normas que
regulam a conduta de individuos em face de outros individuos, a norma
da justic;:a e uma norma moral; e assim, tambem sob este aspecto 0
conceito da justic;:a se enquadra no conceito da moral.
Porem, nem toda a norma moral e uma norma de justic;:a, nem toda
a norma de uma moral constitui 0 valor justic;:a. Como norma de justic;:a
apenas pode ser considerada uma norma que prescreva um determinado
tratamento de um individuo por outro individuo, especialmente 0 trata-
mento dos individuos por parte de urn legislador ou juiz. A norma: nao
devemos suicidar-nos, po de ser norma de uma moral que proibe tal
conduta em razao dos seus maus efeitos sobre a comunidade. Mas esta
norma nao pode ser uma norma de justi<;a, pois nao prescreve um
determinado tratamento de urn homem por parte deoutro homem.
Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral, mas nao injusto. No
entanto, 0 facto de se inumarem os suicidas, nflOnum cemiterio comum,
mas em separado, ou de se punir a tentativa do suicidio, pode ser
considerado como justo ou injusto, isto e, ser apreciado segundo uma
norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens, 0 impoe
ou 0 prolbe - e, assim, constitui 0 valor justi<;a, tern 0 canlcter de uma
norma de justi<;a.
2. A justi<;a e, portanto, a qualidade de uma especifica conduta
human a, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros
homens. 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta
representa uma aprecia<;ao, uma valora<;ao da conduta. A conduta, que
e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<;o, e confron-
tada com uma norma de justi<;a, que estatui urn dever-ser. 0 resultado
e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como - segundo a norma de
justi<;a - deve ser, isto e, que a conduta e valiosa, tern um valor de justi<;a
positivo, ou que a conduta nao e como - segundo a norma de justi<;a -
devera ser, porque e 0 contrario do que devera ser, isto e: que a conduta
e desvaliosa, tem urn valor de justi<;a negativo. Objecto da aprecia<;ao ou
valora<;ao e urn facto da ordem do ser. Somente urn facto da ordem do
ser pode, quando confrontado com uma norma, ser julgado como
valioso ou desvalioso, pode ter um valor positivo ou negativo. Por outras
palavras: 0 que e avaliado, 0 que pode ser valioso ou desvalioso, ter urn
valor positivo ou negativo, e a realidade.
3. Isto parece estar em contradi<;ao com 0 facto de a justi<;a - e bem
assim a injusti<;a - ser tambem afirmada como qualidade de normas,
com 0 facto de tambem as normas serem apreciadas como boas ou mas,
justas ou injustas, quando falamos de urn direito positive bom ou mau,
justo ou injusto. Parece, com efeito, que ao pro ceder assim comparamos
as normas do direito positivo com uma norma de justi<;a, que, portanto,
avaliamos uma norma atraves de outra norma e, por essa via, e!abo-
ramos um jUlzo segundo 0 qual a norma do direito positivo e justa
quando corresponde a norma justi<;a - na medida em que estatui 0 que
a norma de justi<;a prescreve - ou segundo 0 qual ela e injusta quando
nao corresponde a norma de justi<;a - na medida em que estatui 0
contrario do que a norma de justi<;a prescreve.
Isto pressupoe que a norma de justi<;a e a norma do direito positivo
sejam consider ad as como simultaneamente validas. Tal, porem, nao e
posslve!, se asduas normas estao em contradir;:ao, quer dizer, entram em
conflito uma com a outra ('). Nesse caso, apenas uma delas pode ser
considerada como valida. Em face de uma norma de justir;:a pressuposta
como valida nao pode ser considerada valida uma norma do direito
positivo que a contradiga e, inversamente, em face de uma norma do
direito positivo pressuposta como valida nao pode ser considerada
valida uma norma de justi<;a que a contrarie. Por «validade}) deve
entender-se aqui validade objectiva. Dizer que uma norma do direito
positivo, isto e, do direito posta atraves de actos humanos, «vale»,
significa que 0 sentido subjectivo do acto - sentido segundo 0 qual as
pessoas se devem conduzir de determinada maneira - e interpretado
como sendo tambem 0 seu sentido objectivo. Todo 0 acto de comando
tem por sentido subjectivo que aquele a quem 0 comando se dirige se
deve conduzir de determinada maneira. Mas nem sempre 0 sentido
subjectivo de todo e qualquer acto de comando e interpretado como seu
senti do objectivo, isto e, como norma vinculante. Por al se distingue 0
acto de comando de um salteador de estradas do acto de comando de
um 6rgao jurldico. Ja anteriormente mostramos sob que condi<;ao 0
sentido subjectivo de um acto de comando e interpretado como seu
sentido objectivo, como norma vinculante.
Ii sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural, por for<;a
ciaqual 0 direito positivo apenas e valido quando corresponda ao direito
(') Como uma norma nao pode ser verdadeira ou falsa, mas apenas valida ou
invalida, urn conflito de normas nao e uma contradi~ao 16gica em sentido estrito. Cfr.
Teoria Pura do Direito, vo!' I, p. 50. Quando falamos de normas «contradit6rias» entre
si queremos significar normas que entram em conflito umas com as outras, por forma
tal que uma prescreva que nos devemos conduzir de certa maneira e a outra que nos
nao devemos conduzir dessa maneira. A validade de uma das normas e inconciliavel
com a validade da outra. Por isso, nao podem ser ambas validas ao mesmo tempo.
Tambem neste sentido emprega KANT a palavra «contradizer». Cfr. infra.
natural constitutivo de um valor de justi<;aabsoluto, que se opera um jUlzo
deaprecia<;ao do direito positivo como justo ou injusto. Se pressupoinos
um tal direito natural, enUlo uma norma do direito positivo que 0
contradiga nao pode ser considerada valida. Somente podem valer as
normas do direito positivo conformes ao direito natural. E se a norma de
um direito positivo apenas vale na medida em que corresponda ao direito
natural, entao 0 que vale na norma do direito positivo e apenas 0 direito
natural. E esta efectivamente a consequencia da doutrina jusnaturalista
que, ao lado ou por cima do direito positivo, afirma a validade de urn
direito natural e, ao proceder assim, ve neste direito natural 0 fundamento
de validade do direito positivo. Isto, porem, significa que, de acordo com
csta teoria, s6 0 direito natural pode, na verdade, ser considerado valido,
e nao 0 direito positivo como tal.
Mas nem por isso existe aqui qualquer forma de avaliac;:aodo direi-
to positivo atraves do direito natural, isto e, qualquer apreciac;:aode uma
norma valida atraves de outra norma. Como poderia tambem uma
norma, que constitui urn valor - e toda a norma valida constitui um
valor -, como poderia um valor ser valor ado, como poderia um valor ter
um valor ou ter mesmo um valor negativo? Urn valor valioso e um
pleonasmo, urn valor desvalioso uma contradi<;ao nos termos.
OBJECTO DO JUIZO DE VALOR FUNDADO NA JUSTl<;A. INDEPENDENCIA DA VALI-
DADE DA NORMA POSITIVA RELATIVAMENTE A NORMA DE JUSTl<;A
4. A partir desta ideia, analisemos agora a situa<;ao que se apresenta
quando falamos de um direito positivo justa ou injusto, quando afirma-
mos a justi<;a ou injustic;:a como qualidade de normas validas do direito
positivo, quando, como se diz, julgamos as normas do direito positivo
segundo uma norma de justi<;a, as valoramos como justas ou injustas
tomando por padrao de medida uma norma de justic;:ae presumindo ao
mesmo tempo, contudo, que a validade dessas normas do direito
positivo nao depende da relac;:ao em que se encontrem com a norma
de justic;:a. Nesta independencia da validade do direito positivo da
relac;:ao que este tenha com uma norma de justi<;a reside 0 essencial
da distinc;:ao entre a doutrina do direito natural e 0 positivismo
juridico.
Uma norma dejusti<;a pres creve uma determinada conduta de
homens em face de outros homens. Esta conduta pode consistir na
estatuic;:aode normas. Na medida em que uma norma de iustic;:ase refere
ao direito positivo, postula urn determinado afei<;oamento do conteudo
das suas normas; prescreve a estatuir;iio de normas com determinado
conteudo. Isto, porem, significa que ela se dirige a cria<;ao do direito
positivo. A conduta que ela prescreve, 0 seu objecto, sac actos atraves
dos quais sac postas as normas. Estes actos podem corresponder a
norma de justic;:a ou contradize-Ia. Correspondem a norma de justic;:a
quando a norma que estatuem tem aquele conteudo que a norma de
justic;:aprescreve; contradizem a norma de justi<;a quando a norma que
estabelecem tern 0 conteudo oposto.
Como a justi<;a ou a injusti<;a consiste nesta correspondencia ou nao
correspondencia dos actos legiferantes, sac estes actos fixadores do
direito positivo, a conduta dos homens que estatuem as normas do
direito positivo, factos da ordem do ser, portanto, que formam 0 objecto
da apreciac;:aoefectuada atraves da norma de justi<;a, que, medidos pelo
estalao desta norma de justi<;a, sac valorados como justos ou injustos,
tern um valor de justic;:a positivo ou negativo. Este valor de justi<;a do
acto normativo, porem, deve ser claramente distinguido do valor juri-
dico que as normas do direito positivo constituem. Do ponto de vista
do direito positivo, uma tal norma nao constitui urn valor juridico
positivo por ser posta atraves de um acto que tern urn valor de justi<;a
positivo, e constitui urn valor juridico positivo mesmo quando seja posta
atraves de urn acto que tern um valor de justic;:a negativo.
Se a estatui<;ao da norma do direito positive corresponde a norma de
justic;:a,entao 0 valor juridico constituido por aquela coincide com 0
valor de justi<;a constituido por esta. Diz-se, neste caso, que a norma do
direito positivo e justa. Se a estatui<;ao da norma do direito positivo
contraria a norma de justi<;a, valor de justic;:ae valor juridico nao coinci-
dem; diz-se entao que a norma do direito positivo e injusta. No entanto,
a justic;:ae a injustic;:a, que sao afirmadas como qualidade de uma norma
juridica positiva cuja validade e independente desta sua justi<;a ou
injustic;:a,nao sao - ou nao sao imediatamente, pelo menos - qualidades
desta norma, mas qualidades do acto pelo qual ela e posta, do acto de
que ela e 0 respectivo sentido. Se, v. g., uma norma de justi<;a pressu-
posta como valida preceitua que todos os homens devem ser tratados
igualmente, um acto legislativo pelo qual sejam postas normas que
prescrevam um tratamento desigual dos individuos, estatuindo que os
tribunais apenas devem punir aqueles que cometeram um delito e nao
os outros e que devem punir os ladroes com a privac;:aoda liberdade ao
passo que os assassinos devem ser castigados com a privac;:aoda vida,
entao este acto legislativo e os actos dos tribunais que aplicam a lei sac
injustos. Diz-se, nesse caso, que a norma geral da lei e as normas indi-
viduais das decisoes judiciais que aplicam a lei sao injustas. A sua
injustic;:areside no facto de os actos que as estabelecem contradizerem
uma norma de justic;:a,quer dizer, no facto de, segundo esta norma, nao
deverem ser postas.
De acordo com 0 direito positivo, pon§m, elas devem ser postas. Ora
nao e possivel que algo deva ser e nao deva ser ao mesmo tempo.
Portanto, do ponto de vista de uma norma de justic;:aconsiderada como
valida, nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo
que a contradiga, assim como, do ponto de vista de uma norma do
direito positivo tida como valida, nao pode ser considerada valida uma
norma de justic;:aque a contrarie. Quando esta em questao a validade de
uma norma do direito positivo, temos que abstrair da validade de uma
norma de justic;:aque a contradiga; quando esta em questao a validade
de uma norma de justic;:a,temos de abstrair da validade de uma norma
do direito positivo que se lhe oponha. Nao podemos considera-Ias simul-
taneamente validas. Portanto, nao po de existir qualquer norma do
direito positivo considerada como valida que possa ser julgada como
injusta do ponto de vista de uma norma de justic;:ahavida simultanea-
mente como valida. Por isso, nem de um ponto de vista nem do outro
pode valer uma norma injusta do direito positivo. Uma norma juridica
positiva nao pode, por conseguinte, ser injusta, nem a partir de um dos
pontos de vista, nem a partir do outro.
Pode, na verdade, existir um acto cujo sentido subjectivo e um dever-
-ser e tal acto pode ser julgado como injusto do ponto de vista de uma
norma de justic;:aconsiderada valida. Porem, 0 senti do subjectivo deste
acto nao pode, se a norma de justic;:ae tida como valida, ser havido como
sentido objectivo deste mesmo acto e, portanto, nao pode ser conside-
rado como norma objectivamente valida. Do ponto de vista de uma
norma de justic;:a considerada como valida, uma norma do direito
positivo que the nao seja conforme e invalida; e se 0 sentido subjectivo
do acto e considerado como seu sentido objectivo, isto e, como norma
objectivamente valida, porque esse acto foi posto de acordo com a
norma fundamental da ordem juridica, a norma de justic;:anao pode ser
havida como valida. Se, do ponto de vista de uma norma de justic;:acon-
sider~d~ co.m.ovalida, 0 direito positivo injusto nao pode valer porque
um dlfelto IilJusto nao pode, deste ponto de vista, ser um direito valido,
entao tambem deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer
como tal. E tal e de facto 0 caso quando, do ponto de vista de uma norma
de justic;:aconsiderada como valida, uma ordem juridica positiva apenas
vale porque a sua estatuic;:ao corresponde a esta norma de justic;:a.Por
isso que, entao, a validade da ordem juridica positiva apenas e - como
ja se observou - a validade da norma de justic;:a,0 direito positivo como
tal nao tem qualquer validade pr6pria.
Ese, do ponto de vista de uma norma jurfdica positiva considerada
como valida, nenhuma norma de justic;:acontraria a esta norma por ser
havida por valida, e, consequentemente, tambem deste ponto de vista
nenhuma norma injusta de direito positivo pode valer (existir), entao
tambem nao e Hcito considerar como valida, deste ponto de vista,
qualquer norma de justic;:a Ii qual corresponda uma norma jurfdica
positiva. Se, porem, temos de abstrair da validade de uma norma de
justic;:aque esteja em contradic;:ao com uma norma do direito positivo
quando se poe a questao da validade desta, tambem temos de abstrair
da validade de uma norma de justic;:aque esteja em conformidade com
uma norma do direito positivo quando esteja em causa a validade desta
ultima. Seria urn contra-senso presumir que 0 direito positivo pode ser
justo mas nao pode ser injusto. Se 0 direito positivo nao po de ser
injusto, tambem nao pode ser justo. Ele apenas pode ser: justo ou
injusto, ou: nem justo nem injusto. Abstrair da valida de de toda e
qualquer norma de justic;:a,tanto da validade daquela que esta em con-
tradic;:ao com uma norma juridica positiva como daquela que esta de
harmonia com uma norma jurfdica positiva, ou seja, admitir que a
validade de uma norma do direito positivo e independente da validade
de uma norma de justic;:a- 0 que significa que as duas normas nao sao
consideradas como simultaneamente validas - e esse justamente 0
principio do positivismo juridico.
Desta analise resulta que a proposic;:ao que afirma que uma norma
do direito positivo ou e justa ou injusta apenas pode significar: Quando
se pressuponha uma determinada norma de justi<;:acomo valida, a acto
pelo qual e posta a norma de uma determinada ordem juridica positiva,
isto e, a acto cujo sentidosubjectivo e est a norma, e justa ouinjusto
conforme corresponda au nao a norma de justi<;:a.Aexistencia do acto
nao e inconciliavel com a validade da norma de justi<;:a.Tambem urn
acto que nao correspond a a uma norma pode existir. Quando, porem,
esta em causa a validade da norma de uma ordem juridica positiva, quer
dizer: quando se poe a questao de saber se a senti do subjectivo do acto
deve tambem ser consider ado como seu sentido objectivo, nao porque
o acto corresponda a norma de justi<;:amas porque foi posto de confor-
midade com a norma fundamental da ordem juridica - e, portanto,
ainda na hip6tese de 0 seu sentido subjectivo nao corresponder a norma
de justi<;:a-, enta~ a norma de justi<;:anao po de ser considerada como
villida ao mesmo tempo que a norma juridica positiva.
5. A norma de justi<;:aou - mais rigorosamente, conforme teremos
ocasiao de ver - as normas da justi<;:atem um canicter geral. Geral e uma
norma quando tem validade nao - como a norma individual - apenas
num caso singular, mas vale para um numero de casas iguais que nao
pode ser de antemao determinado, quer dizer, deve ser observada au
aplicada num numero indeterminado de casos. Sob este aspecto, ela e
analoga ao conceito abstracto. Nao obstante, a norma geral nao pode ser
identificada com a conceito abstracto, como par vezes se faz - par
razoes de que falaremos mais adiante.
o conceito abstractodetermina as elementos ou qualidades que um
objecto concreto ha-de possuir para nele se enquadrar. 0 conceito nao
estatui que a objecto deve ter estas propriedades. 0 conceito nao cons-
titui - como a norma - um valor. Quando um objecto tem as proprie-
dades determinadas num conceito, nem par isso pas sui um valor
positivo e, quando as nao tem, nem par isso possui um valor negativo.
Diferentemente, a conduta de um individuo que corresponde a uma
norma, que e tal como a norma determina, au seja, como, segundo a
norma, deve ser, tem um valor positivo e uma conduta que e contraria
a norma, que nao e como a norma determina, isto e, como, segundo a
r
i
,
norma, deveria ser, tem um valor negativo, um desvalor. Logo, nao se
pode deduzir de um conceito uma norma, como pretende erroneamente
a chamada jurisprudencia dos conceitos. Vma norma apenas pode ser
deduzida deoutra norma, um dever-setapenas po de ser derivado de um
devet-ser.
6. Todavia, na opera<;:aol6gica que se empreende quando a validade
de uma norma individual e derivada de uma norma geral, aparece
tambem um juizo de realidade (SeinsUrteil), a afirma<;:ao de um facto.
Assim, a proposi<;:aoque afirma a validade da norma individual: Eu devo
dizer a verdade, apenas pode ser derivada da proposi<;:ao que afirma a
validade de uma norma geral: Todos as homens devem dizer a verdade
par intermedio de uma proposi<;:aoque afirme um ser, um facto: Eu so~
um homem. 0 facto de a conclusao: Eu devo dizer a verda de, ser dedu-
zida da premissa maior: Todos as homens devem dizer a verdade
significa que a conclusao ja esta contida na premissa maiar d~
silogismo. Mas a conclusao apenas pode estar contida na premissa
maior, nao na premiss a menor: Eu sou um homem, pais s6 a premiss a
maior e, tal como a conclusao, uma proposi<;:ao de dever-ser e uma
afirma<;:ao sabre 0 falar-verdade, enquanto a premissa menor e uma
proposi<;:aoau juizo de realidade e uma afirma<;:ao sabre a ser-homem.
Ambas as premissas, premissa maiar e premissa menor, condicionam
a conclusao: Se todos os homens devem falar verdade e se eu sou
um homem, entao eu devo falar verdade. Porem, entre as duas cOIl-
di<;:oes,entre as dais elementos condicionantes, existe a diferen<;:~
que acabamos de referir. Somente a norma geral expressa na premissa
maior e a fundamento de validade da norma individual expressa na
conclusao (').
(') Cfr. Ch. PERELMAN, De fa justice, Bruxelles, 1945, pp. 57 e ss. PERELMAN fala de
urn «syllogisme imperatif» no qual a prernissa maior e a conclusao SaGproposi<;6es de
dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<;ao au juizo de realidade, para 0 distinguir
do «sylloglsme theonque», no qual premissa rnaior, premissa rnenor e conclusao SaG
proposi<;6es au juizos de realidade.
A estrutura logic a do silogismo normativo e a mesm~ que a ~o
silogismo teoretico: premissa maior: - Todos os ~omens san mortals;
remissa menor: - Eu SOUum homem; conclusao: - Eu sou mortal.
~ conclusao e deduzida dapremissa maior, na qual ja esta contida; e
apenas pode estar contida na premissa maior, nao na premissa n:
enor
,
porque so aquela, e nao esta, e uma~firma<;ao ~o~re a m?rtahdade.
A diferen<;a entre 0 silogismo normatlvo e 0 teoretlco consl~te ~penas
em que, naquele, a premissa maior, tal como a conclusao, e uma
proposi<;ao de dever-ser, ao passo que neste todas as tres proposi<;oes saD
proposi<;oes ou juizos de realidade.
CONCLUDENClA NORMOL6GICA E FUNDAMENTA<;Ao DA VALIDADE
7. 0 principio logico segundo 0 qual a validade de uma norma nao
pode ser funclamentada sabre urn facto da ordem do ser vale igualm~nte
quando este facto e um acto de vontade cujo sentido subjectivo seJ~ 0
de que nos devemos conduzir de certa maneira. 0 argumento mUlto
divulgado segundo 0 qual nos devemos conduzir de certa ~aneira
porque 0 legislador ou Deus querem, isto e, ~rde~am, q~e assl,m nos
conduzamos, e uma falsa ila<;ao. A conclusao tao-so e posslvel se
pressupomos a norma segundo a qual n6s nos devemos conduzir como
o legislador quer ou como Deus quer.
Ja a outro proposito fizemos notar (1) que, do fact~ de ~m sa~teador
de estradas nos ordenar que Ihe demos a nosso dmheuo, nao con-
cluimos de forma alguma que devamos dar-lhe 0 nosSo dinheiro,
que devamos obedecer ao seu comando; e nao 0 fazemos porque,
na verdade, nao pressupomos qualquer norma por for<;ada qual 0 sen-
tido subjectivo do acto do salteador de estradas seja tambem ~ ~eu
sentido objectivo. 0 fundamento de validade de uma norma PO~ItI;a,
isto e de uma norma posta atraves de urn acto de vontade, nao e 0
acto ~ue poe esta norma ou poe uma norma superior, quer dize~, 0
acto cujo sentido objectivo e a norma inferior ou a norma supenor,
mas a norma superior que e pressuposta como objectivamente valida e
que opera a fundamenta<;ao da validade da norma inferior precisa-











••

mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla
norma como seu sentido objectivo, isto e, como norma objectivament(·
valida.
o processo da fundamenta<;ao normativa da validade conduz, pOl'{'llI,
necessariamente, a urn ponto final: a uma norma suprema, generalis
sima, que ja nao e fundamentavel, a chamada norma fundamental, cuja
validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli
o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido
objectivo de tais actos. Se fosse de outra maneira, se 0 processo da
fundamenta<;ao normativa da validade, tal como 0 processo da expli
ca<;aocausal - que, de acordo com 0 conceito de causalidade, nao podl'
levar a qualquer termo, a qualquer causa ultima -, fosse sem fi Ill, a
pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta, S('Iia
irrespondivel. Consideramos urn determinado tratamento de IIIII
individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll'
tratamento corresponde a uma norma por nos havida como ju:,t.1
A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111
justa conduz, em ultimo termo, a uma norma fundamental pOI I \( I:,
pressuposta que constitui 0 valor justi<;a.
8. De facto muitas I' muitas normas de justi<;a, muito diversa,s (' ('III
parte contradit6rias entre si, san pressupostas como validas. UIII lid 1.1
mento cientifico do problema da justi<;a deve partir destas non II":, tit'
justi<;a e por conseguinte das representa<;oes ou conceitos lilli' II',
homens, no presente e no passado, efectivamente se fazem (' Ii It'
ram daquilo que ell'S cham am «justo», que eles designam como ill',1\(,01
A sua tarefa e analisar objectivamente as diversas normas lillI' II',
homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II ;d)',11
como «justa».
Como ciencia, nao tern que decidir 0 que e justo, isto e, IHI'S('II'\'('I
como devemos tratar os seres humanos, mas que descrever aqllilll lIlll'
de facto e valorado como justo, sem se identificar a si pr6pria (011111111
destes juizos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes 1101111.1:, I I"
justi<;aurn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l,d I II'
justic;:a(1). Este, pon§m, sera - como veremos - 0 conceito de uma nor-
ma essencialmente geral que, sob determinados pressupostos, prescreve
urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a
natureza e 0 modo deste tratamento - pelo que, sob este aspecto, se
revel a completamente vazia de conteudo.
Tll'os DE NORMAS DE JUSTH;;A: NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO METAFISICO E
NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO RACIONAL
9. Dois tipos de normas de justic;:a se podem distinguir: um tipo
metafisico e um tipo racional.
As normas de justic;:a do tipo metafisico caracterizam-se pelo facto
dt~se apresentarem, pela sua pr6pria natureza, como procedentes de
uma instancia transcendente, existente para alem de todo 0 conheci-
mento humano experimental (baseado sobre a experiencia), pelo que
pressup6em essencialmente a crenc;:ana existencia de uma tal instancia
transcendente. Estas normas sac metafisicas nao s6 pelo que toea a sua
proveniencia mas ainda pelo que respeita ao seu conteudo, na medida
em que nao podem ser compreendidas pel a razao humana. 0 homem
deve acreditar na justic;:a que elas constituem - tal como acredita na
existencia da instancia de que elas promanam -, mas nao pode com-
preender racionalmente essa justic;:a. 0 ideal desta justic;:a e, como a
instancia da qual ele provem, absoluto: de conformidade com 0 seu
pr6prio sentido imanente, exclui a possibilidade de qualquer outro ideal
de justic;:a.
As norm as de justic;:ado tipo aqui designado como «racional» - por
contraposic;:ao ao «metafisico» - sac caracterizadas pelo facto de nao
pressuporem como essencial qualquer crenc;:a na existencia de uma
(I) PERELMANda-nos uma excelente analise dos «mais correntes» conceitos de justi~a
e procura definir urn conceito «formal» ou «abstracto» de justi~a que contenha 0
elemento comum a todos os conceitos «concretos» de justi~a. Diz ele, ob. cit. p. 22: "Pour
qu'une analyse logique de la notion de la justice puisse constituer urn progres
incontestable dans I'eclaircissement de cette idee confuse, il faut qu'elle parvienne a
decrire d'une fa~on precise ce qu'il y a de commun dans les differentes formules de la
justice et a montrer les points par lesquels elles different». Para uma defini~ao do
conceito «formal» de justi~a, efr. infra.
r
!
!
instancia transcendente, pelo facto de poderem ser pensadas como
estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia
e poderem ser entendidas pel a razao humana, isto e, ser concebidas
racionalmente. Isto nao significa, todavia, que estas normas possam ser
postas pela razao humana - pel a chamada razao «priltica» - ou ser
encontradas na razao. Isto e impossivel, se bem que seja afirmado por
aqueles que, na resposta a questao sobre 0 que e justo, pressupoem estas
normas como imediatamente evidentes (1).
As norm as de justic;:a do tipo aqui designado como racional podem
na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia
transcendente; e muitas del as, como, especialmente, a norma de justic;:a
da retribuic;:ao (Vergeltung), sac descritas como vontade da divindade.
Todavia, isto nao lhes e essencial e, pelo seu conteudo, elas permanecem
mesmo entao como racionais, quer dizer: podem ser compreendidas
pela razao humana, ser racionalmente concebidas.
Se, no problema da justic;:a, partirmos de um ponto de vista racion-
al-cientifico, nao-metafisico, e reconhecermos que ha muitos ideais de
justic;:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si, dos quais
nenhum exclui a possibilidade de um outro, entao apenas nos e licito
conferir uma validade relativa aos valores de justic;:aconstituidos atraves
destes ideais.
A nossa analise comec;:ara por incidir sobre as normas de justic;:ado
tipo racional.
10. A f6rmula de justic;:amais frequentemente usada e a conhecida
suum cuique, a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0 que e seu,
isto e, 0 que the e devido, aquilo a que ele tem uma pretensao (titulo)
ou um direito. E facil de ver que a questao decisiva para a aplicac;:ao
desta norma: 0 que e 0 «sew>, 0 que e que e devido a cada um, 0 que e
o seu direito - nao e decidida atraves da mesma norma. Como aquilo
que e devido a cad a um e aquilo que the deve ser dado, a f6rmula do
suum cuique conduz a tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo
que the deve ser dado. A aplicac;:ao desta norma de justic;:apressupoe a
validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um
o «seu», quer dizer, 0 que e que the e devido, a que e que ele tem direito r
- por os demais, segundo a mesma ordem normativa, terem um dever !
correspondente. [
Isto significa, porem, que, qualquer que seja essa ordem normativa, r
quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particular- t
mente, qualquer que seja a ordem juridica positiva, ela corresponde a I
norma de justic;:ado suum cuique e, consequentemente, pode ser estima-
da como justa. Nesta func;:ao conservadora reside a sua significac;:ao
hist6rica. 0 valor justic;:a que esta norma constitui identifica-se com 0
valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordena-
mento - do ordenamento juridico, em particular - que e pressuposto no
momenta da sua aplicac;:ao.
11. Da mesma natureza e a chamada regra de oiro: «Nao fac;:asaos
outros 0 que nao queres que te fac;:ama ti» que, formulada positiva-
mente, se traduz pelo principio de justic;:a:Devemos tratar os outros tal
como gostariamos de ser tratados. Se tomamos est a f6rmula ao pe da
letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decidi-
damente nao sao pretendidos par aqueles que del a se servem. Se deve-
mos tratar os outros como queremos ser tratados, fica exduida toda a
punic;:ao de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido
Deste modo, e afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguem
gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educac;:ao e
impossivel. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos
homens uma verdade desagradavel e indesejavel. Desejam ser enga-
nados. Sera licito conelllir da! que sao obrigados ou tem sequer a dire ita
de lisonjear os outros ou de as enganar? Mundus decipi vult. Nao sera
cinismo conduir da!: ergo dicipiatur?
Muito daquilo que, do ponto de vista da moral ou do direito, tem de
ser proibido, nao e para muitos homens desejavel, mas tambem nao e
indesejavel. Logo, nao basta exigir que nao tratemos os outros pela
forma por que tambem nao gostar!amos de ser tratados. Por exemplo:
a moral prescreve que nao mintamos. Todavia, alguem pode nao fazer
caso de que os outros the mintam, porque se considera esperto bastante
para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se prote-
ger contra as consequencias desvantajosas delas. Se tambem Beste caso
e aplicada a regra de oiro, pode esse alguem, atraves dela, justificar as
mentiras que diz aos outros, pois esta pronto a deixar que as outros lhe
mintam. Na grande maioria, os homens amam a sua vida e desejam,
portanto, que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco
de a perderem. Todavia, quando lhes e feita uma tao indesejavel exigen-
cia, eles satisfazem-na superando 0 medo. Segundo a regra de oiro,
quando entendida ao pe da letra, nao seria licito ao legislador, que nan
e, ele pr6prio, mais intemerato que a maioria dos homens, por qualqucr
norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc
jada) conduta.
Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os
outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado, pressupoe-se
evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. Mas
tal e evidente e compreende-se de per si - pensa-se - pais todos desejam
sem duvida ser bem tratados. Se a regra de oiro fosse observada, have
ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n,io
existiriam, portanto, quaisquer conflitos - alcanc;:ar-se-ia a harmonia
social. Isto, porem, e uma ilusao, pois que as homens de forma alguma
coincidem no seu jU!ZOsobre aquilo que e subjectivamente bom, ou seja,
afinal, naquilo que desejam. 0 que alguem considera ser um bom trata
mento, a ponto de desejar ser tratado des sa maneira, e de, consequcl1
temente, segundo a regra de oiro, tratar outrelU da mesma forma, pod('
este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento, 0
que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. Para U111,
podem a lisonja e a mentira ser desejaveis, para a outro, porem, podelll
ser indesejaveis. Ora, neste caso, ha um conflito entre os dais.
Se a regra de oiro e tomada a letra, se cada pessoa deve tratar <IS
outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer diz('I,
se para a justificac;:ao de uma ordem social e decisivo um crit(;rio
subjectivo, entao nao e possivel moral nem ordem juridica. Se a regl"
de oiro, de conformidade com a sua intenc;:ao, deve fUl1cionar COl1lC)
norma fundamental de uma ordem social, entao tern sem duvida de S('I
entendida como a norma que manda tratar os outros, nao como efccl i
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vamente queremos nos proprios ser tratados, mas como devemos querer
nos proprios ser tratados, quer dizer: como devemos ser tratados,
segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem
a todos os demais. Mas, como e que devemos ser tratados? Qual e 0
conteudo desta norma geral? A esta questao, que e a decisiva, nao da a
regra de oiro qualquer resposta, tal como a formula do suum cuique nao
da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 «seu» de cada um.
Aquela pressupoe, como esta, uma ordem normativa que fixe as
determina<;:oes (regulamenta<;:oes) decisivas, que prescreva como e que
devemos ser tratados. Tal como acontece com a formula do suum cuique,
Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social,
cspecialmente, toda e qualquer ordem juridica positiva.
12. Estreitamente aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo
categorico de KANT. Este, na mais corrente das suas diversas formu-
la<;(>es, diz: «Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa
pOl' ti ser querida como lei universal» ('). Este imperativo nao e propria-
mente pensado como uma norma de justi<;:a,mas como urn principio
geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<;:a(2).
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Kant's gesammelte Schriften,
editados pelo Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, p. 421-
Os escritos de KANTcitados de ora em diante se-lo-ao segundo esta edi~ao.
(2) KANT, na sua etica, nao se ocupou mais detalhadamente do principio da justi~a
como um principio especial da moral. Diz incidentalmente (Die Metaphysik der Sitten, IV,
p. 490): ,,0 conceito da justi~a nao necessita de qualquer defini<;:ao mais precisa». Na
Kritik der reinen Vernunft (Ill, pp. 372/3) encontra-se mesmo uma observa~ao que po de
ser entendida no sentido de que KANT, na sua etica, parte do pressuposto de que a
imputa~ao moral s6 e possivel se 0 homem e livre, quer dizer, se a sua vontade nao e
causalmente deterrninada. Todavia, como KANTtem de conceder que 0 homem empirico.
o homem no mundo dos sentidos, e a sua vontade sao, como tudo neste mundo, causal-
mente deterrninados, apenas the resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a
ao hornern como coisa em si (Ding an sich), ao homem inteligivel. Como, porem, e
precisamente ao homem empirico que e feita a imputa<;:ao moral e KANTexpressamente
declara: "pelo que toea a este canicter empirico nao ha, portanto, qualquer liberdade», 0
mesmo KANT e obrigado a confessar: "A autentica moralidade das ac~6es (merito e
r
o imperativo categorico postula uma determinada actua<;:ao.Ele e a
resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem.
Estaresposta diz: ages moralmente bem quando actuas segundo uma
maxima da qual possas querer que ela setransforme numa lei universal.
Aqui «maxima» e a regra segundo a qual 0 homem quer efectivamente
agir, segundo a qual se propoe ou se predispoe a agir, e a «lei universal»,
a norma geral segundo a qual ele deve agir ('). Se efectivamente, como
parece ser 0 caso, segundo a formula acabada de citar, se tratasse de
saber se nos podemos querer que aquilo que nos propomos a nos pro-
prios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal, entao
o imperativo categorico nao conduziria necessariamente a uma actua<;:ao
moralmente boa. Com efeito, um homem pode de facto querer de toda
e qualquer maxima que ela se transforme numa lei universal.
Isso pode em muitos casos - do ponto de vista de uma moral ja pres-
suposta - ser censuravel; todavia, nao e impossivel. KANT cre poder
demonstrar que nao podemos querer que muitas maximas se trans-
formem em lei universal, procurando mostrar que a vontade de elevar
a uma lei universal uma maxima imoral, ou seja, uma maxima que KANT
de antemao pressupoe como imoral, ou a lei a que esta maxima e
elevada, «se contradiria a si propria» (2). Assim, diz ele da maxima que
culpa), mesmo a da nossa pr6pria conduta, permanece-nos, por conseguinte, completa-
mente oculta. As nossas imputa~oes apenas podem ser referidas ao caracter empirico.
Porem, quanta deste [scl. caracter] seja puro efeito da liberdade, quanto seja de atribuir it
pura natureza e aos defeitos do temperamento de que se nao e culpado ou it feliz estru-
tura~ao do mesmo temperamento (merito fortunae), isso ninguem pode discernir e, por
conseguinte, tambem ninguem pode julgar segundo uma justi~a completa».
Na «Schlussanmerkung» da Metaphysik der Sitten (VI, pp. 488 e ss.) fala KANTda
justi~a, mas apenas da justi~a divina, da qual diz que "e para n6s impenetnivel». Quanto
ao principio segundo 0 qual a liberdade de cada urn deve ser conciliavel com a liberdade
de todos os outros, e que KANTnao designa como principio da justi~a mas como "princi-
pio do direito» (Rechtsprinzip), cfr. infra.
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420.: «Maxima ... e a regra
fundamental segundo a qual ele deve agir, isto e, urn imperativo». - Die Metaphysik der
Sitten, VI, p. 22S: «A maxima e 0 principio subjectivo da ac~ao, aquilo que 0 pr6prio
sujeito se poe como regra (como ele pr6prio quer agir). Pelo contrario, 0 principio do
dever [a lei] e 0 que a razao incondicional e, portanto, objectivamente the prescreve
(como ele deve agir)>>.
(.) KANT,Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 424-
conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais
sofrimentos do que prazeres: - que nao poderfamos querer que uma tal
norma se transformasse numa lei universal da nature·za, porque «uma
natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo senti-
mento cuia finalidade e incitar a promoc;:ao da vida seria contradit6ria
consigo mesma e, portanto, nao poderia subsistir como natureza, pelo
que, consequentemente, aquela maxima nao poderia ter lugar como lei
universal da natureza e, logo, seria contraria ao supremo principio de
todo 0 dever» (isto e, ao imperativo categ6rico) (').
Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto
querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela
e insuportavel se tome numa lei universal. Se uma tal lei e valida, entao
a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restrin-
gida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente uma
contradic;:ao. Uma tal contradic;:ao apenas existe entre aquela maxima e
uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proi-
bido em todas e quaisquer circunstancias e por forc;:ada qual nao deve
querer-se da maxima em questao - se bem que tal possa ser querido -
que ela se transforme numa lei universal.
Vma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6-
rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa
com a intenc;:ao de a nao cumprir. Imediatamente intuimos, diz KANT,
que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa
lei universal, «pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer pro-
messa» (2). Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer
uma tal situac;:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal,
pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos a
norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas, mas
nao pode ser considerada como impossivel. Quem nao quer cumprir a
sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de)
cumprir a sua promessa, quer algo de mau, isto e, algo que nao deve
querer, mas nao algo que ele nao possa querer.
De forma alguma a sua maxima, tomada numa lei universal, tern de,
como KANT diz, «destruir-se a si pr6pria», na medida em que com 0
e) Op. cU., pp. 421-422.
(2) Op. cit., p. 403.
r
!
«destruir-se a si pr6pria» se signifique contradizer-se a si propria. Com
efeito, prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar
que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma. Vma nonna
universal: nao devemos cumprir as nossas promessas, apenas se con··
tradiz a si propria se prometer uma determinada conduta nao significa
apenas que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma, mas
tambem que devemos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma - quer
dizer, se se pressupoe como valida a norma segundo a qual devemos
cumprir as nossas promessas. KANT pressupoe esta norma como
evidente quando afirma que nao podemos querer da maxima que nos
leva a nao cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal.
Pois que, ao afirmar tal, KANT apenas pode significar que nao devemos
querer que uma tal norma se torne numa lei universal.
Da maxima que nos leva a tomar dinheiro de emprestimo ainda que
saibamos que nao podemos restitui-Io, diz KANT que nao poderiamos
querer que ela se tornasse numa lei universal da natureza porque uma
tal maxima, tornada numa lei universal, «teria necessariamente de se
contradizer». Vma lei em que tal maxima fosse transformada necessa-
riamente «tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir 0
dinheiro tomado de emprestimoJ eo fim que se possa ter em vista ao
faze-Ia» (I). Nao poderia, por conseguinte, haver contratos de empres-
timo. Ora querer tal e seguramente possivel; s6 que nao devemos querer
tal. Contradic;:ao apenas existiria se, ao lado de uma tal lei, fosse tambem
considerada como valida uma outra que prescrevesse a restituic;:ao do
emprestimo. Esta lei nao e, porem, querida nesta hip6tese. KANT
pondera que a maxima em questao «seria contraria ao principio
supremo de todo 0 dever», isto e, ao imperativo categ6rico. Mas isso
somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual
os emprestimos devem ser restituidos. Tal nao e, porem, 0 caso. Esta
norma e pressuposta por KANT como de per si evidente. E somente corn
base nesta pressuposic;:ao, e nao por forc;:ado imperativo categorico, {~
que ele e conduzido a ideia de que nao podemos querer a maxima em
questao, ou seja, afinal, de que a nao devemos querer.
Muito significativo e 0 que KANT diz da maxima seguida por urn
homem que prefere «antes correr atras do prazer do que esforc;:ar-se pOl'
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A rUSTI<;:A E a DIREITO NATURAL I
alargar e aperfeic;:oar as suas boas disposic;:oes naturais». «Nao e possivel
11mhomem querer» que esta maxima se torne uma lei universal «pais,
como ser racionai, ele quer necessariamente que todas as faculdades
Ilele sejam desenvolvidas, porque estas the sao dadas e the servem para
<oda a especie de finalidades (Absichten) possiveis» ('). E muito provavel
qlle urn homem que da preferencia it busca do prazer sabre 0 desen-
volvimento das suas capacidades possa querer que a sua maxima se
lorne numa lei universal. A «necessidade» com a qual 0 homem, como
,~l'rraeional, quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas nao
I'" o!Jviamente, uma necessidade causal mas uma necessidade normativa.
() IlOmem deve desenvolver as suas faculdades. Nem a maxima que
('olHluz a busca do prazer nem uma lei a que essa maxima seja elevada
~i\oHII<ocontradit6rias. Contudo, a maxima contradiz uma lei moral par
IOJ'~'ada qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades; e s6 em
I'Illlfronto desta lei moral e que a maxima e imoral. KANT, porem,
pressupoe a lei moral como de per si evidente.
o mesmo precisamente se passa com a maxima de uma pessoa que
Sf! propoe contribuir apenas para a seu pr6prio bem-estar mas nao para
o bem-estar dos outros. «Ora e impossivel», diz KANT, «querer que um
tnl principio vigore em toda a parte como lei natural. Com efeito, uma
vontade que isto decidisse contradizer-se-ia a si pr6pria», pais que a
homem, «atraves de uma tal lei natural emanada da sua pr6pria vontade,
st' privaria a si pr6prio de toda a esperanc;:a da ajuda que ele para si
deseja» (2). E patente que um egoista pode querer uma lei universal do
l'f.{0fsmo e, simultanea e consequentemente, renunciar a ajuda dos
lllitros, podendo, portanto, querer sem contradic;:ao que a sua maxima
se tome uma lei universal. A contradic;:ao que aqui surge e a contradic;:ao
('ntre a maxima e uma lei moral pressuposta par KANT, par forc;:ada qual
devemos contribuir para a bem-estar dos outros. S6 desta pressuposic;:ao,
I' nao do imperativo categorico, se segue que a homem nao «pode»
qllerer, au seja, afinal, nao deve querer, que a principia do egoismo se
lorne numa lei universal.
E, assim, patente que, com a «poder querer» do imperativo categ6-
rico, se quer significar um «dever querer», que a verdadeiro sentido do
(') Gp, cit., p, 428,
(') Gp, cit., p. 423,
imperativo categorico e: Actua segundo uma maxima da qual devas
querer que ela se transforme numa lei universal. Mas, de que maxima
devo en querer e de que maxima devo eu nao querer que ela se torne
numa lei universal? A esta questao nao da a imperativo categ6rico
qualquer resposta.
De resto, KANT formula por vezes a imperativo categorico sem men-
cionar a «poder querer». Assim, par exemplo: «Actua segundo uma
maxima que, ao mesmo tempo, possa valer como lei universal» (').
Como, pone;m, a imperativo categorico nao diz qual a maxima que pode
valer como lei universal, ell' reconduz-se a formula: actua segundo uma
lei universal. 0 que ell' exige nada mais e que a conformidade da acc;:ao
a uma lei, isto e, a sua harmonizac;:ao com uma norma geral. Isso no-l a
diz a proprio KANT: «Como a imperativo, alem da lei, apenas contem a
necessidade da maxima ser conforme a essa lei, e a lei, par seu turn 0,
nao contem qualquer condic;:ao que a restrinja, nada mais fica, portanto,
do que pura e simplesmente a generalidade de uma lei a qual a maxima
da acc;:aose deve conformar e cuja conformidade apenas 0 imperativo
apresenta como propriamente necessaria» (2).
A «necessidade» de ser conforme a lei (a «necessidade» da confor-
rnidade) e a dever-ser e este e 0 sentido de toda e qualquer norma. 0 que
a imperativo categ6rico exprime para alem disso e tao-s6 que esta
norma tem de ter um caracter geral, tem de ser uma lei universal.
Contudo, a questao decisiva para qualquer etica, a questao de saber
qual seja 0 conteudo da lei universal com a qual a maxima deve confor-
rnar-se, permanece par responder. Tambem do imperativo que manda
agir de acordo com uma lei universal cujo conteudo nao e indicado se
nao pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determi-
nada conduta.
Contudo, e uma tal deduc;:ao que tem em vista a teoria kantiana do
imperativo categorico. Na introduc;:ao aos exemplos par ell' apreserr-
tados, e que acabam de ser analisados, diz KANT: «0 imperativo cate-
g6rico e, portanto, apenas um e unico ... Ora se deste (mica imperativo
podem ser deduzidos, como do seu principia, todos as imperativos do
dever, entao, ainda que deixemos par decidir se aquilo a que chamamos
(') KANT, Die Metaphysik der Sitten, VI, p. 226,
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420-421.
dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio, poderemos pelo
menos mostrar, apesar de tudo, 0 que entendemos pordever e 0 que este
conceito quer significar» ('). Ora isto significa, sem duvida, que do sumo
principio da moralidade, nao obstante a sua vacuidade que, pelo menos,
nao e negada, podem ser derivadas as diferentes leis morais, como a
norma de que nao devemos mentir, a de que nao devemos cometer
suicidio, a de que devemos restituir os emprestimos, etc. E e isso mesmo
o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados.
Todavia, a dedw;:ao assim tentada funda-se, como mostramos, em
falsas ila<;:oes.A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral
concreta pressuposta como valida e compativel com 0 imperativo
categ6rico - e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo
categ6rico, pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<;:~lO seja
conforme a uma lei universal, ja que nada mais se afirma das leis mo-
rais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. Tal como 0
principio do suum cuique ou a regra de oiro, tambem 0 imperativo
categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para
proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordena-
mento preexistente.
Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta, como
tambem e por ele reconhecido - pelo menos indirectamente - quando
declara «que nao e, pois, necessaria qualquer ciencia ou filosofia para
sabermos 0 que temos a fazer, para sermos honrados e bons, para
sermos ate sabios e virtuosos», «que 0 conhecimento daquilo que se
deve fazer compete, portanto, a qualquer homem, mesmo ao mais
vulgar»; quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel «deixar
as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas
utilizar a filosofia, quando muito, para ... descrever 0 sistema moral
(System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel» (2). Por
outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e
de per si evidente). Esta questao nao precisa de ser respondida por uma
ciencia da moral. A luz da teoria do conhecimento de KANT(a que ele
claramente se nao mantem fiel na sua etica), mandaria a coerencia dizer
que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta
(') Op. cit., p. 421.
(2) Op. cit., p. 404.
r
questao, que aquela tao-s6 pode determinar sob que condi<;:ao ou
pressuposto l6gico san possiveis os juizos de que algo e born ou mau' e
que tal condi<;:ao e: pressuporem-se como validas normas gerais q~e
prescrevem uma determinada conduta humana.
13. Esta pressuposi<;:ao de uma ordem moral ou juridica preexistente
que determine 0 que e born e 0 que e mau, quer dizer, que determine
como nos devemos conduzir, e ainda mais patente que no imperativo
categ6rico de KANTna f6rmula usada por muitos tratadistas da filoso-
fja moral, particularmente por TOMAs DE AQUINO('), e que diz: Faz 0
bem e evita 0 mal; e como norma de justi<;:a:Os homens devem ser bem
tratados, e nao maltratados. Como tratar «bem» os homens apenas podc
significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados segundo
uma norma que se pressupoe como justa, e nao tal como eles desejam
ser tratados, tambem esta f6rmula e em si completamente vazia. Ela
apenas e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de uma ardem normativa
constituida ou a constituir, e e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de toda e
qualquer ordem normativa, desde que nao se subentenda - como faz
TOMAsDE AQUINO- urn bem absoluto determinado par Deus, desde que
nao se pressuponha como valida uma ordem divina da justi<;:a.
14. Segundo uma ideia especialmente dominante dentro de comu-
nidades relativamente primitivas e correcto ou, quando se trate da
forma de tratamento a dar as pessoas, e justo, conduzirmo-nos em face
de out rem tal como os membros da comunidade se tern conduzido uns
em face dos outros, quer dizer, se tern tratado uns aos outros desde
tempos imemoriais ou, pelo menos, ha longo tempo. Pressupoe-se que
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, Art. 2: "Hoc est ergo primum prae-
ceptum legis, quod bonum est faciendum e prosequendum, et malum vitandum; et
super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae». efr. tambem IHI, 79, An.!.
os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde
tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos
conduzir. A norma de justi<;:a: Devemos tratar outrem tal como os
Illembros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos
outros, pressupoe como justa,nao qualquer ordem normativa, mas uma
ordcll1 normativa determinada: aquela a que corresponde a conduta
cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade. Ela irtstitui 0 costume
C:OlllO0 valor justi<;:a,e a justifica<;:ao do direito consuetudinario.
15. Como norma de justi<;:a,ou seja, como norma referida a? modo
tip trillar os homens, surge tam.bem 0 preceito geral do comedlmento,
1I idl~iade que a conduta recta consiste em nao exagerar para urn demais
ou para urn demenos, em manter, portanto, 0 «doirado» meio termo.
Mus,o que e 0 demais e 0 que e 0 demenos do «bom» - .como costu~a
dizeJ"'sc - ou seja, daquilo que devemos? A norma que IStOdetermma
(~prcssuposta como de per si evidente, mas nao e de forma alguma
(Ividcntc. Isso no-lo mostra uma analise da etica aristoteJica. Esta tern
elll vista urn sistema de virtudes, entre as quais a justi<;:ae a virtude prin-
dpal, a virtude perfeita ("). ARISTOTELESasseg~r~ que enc,on.trou um
metodo cientffico, a saber, um metodo matematlco-geometnco, para
determinar as virtudes, quer dizer, para responder a questao de saber
o que e moralmente born. 0 filosofo moralista- afirma ARISTOTELES-
poderia encontrar qualquer virtude cuja essencia se proponha det:r-
minar por um processo igual, ou pelo menos por um processo mUlto
semelhante, aquele pelo qual 0 geometra pode encontrar 0 ponto
(!quidistante dos dois extremos de uma linha e que divide esta em d.uas
partes iguais. Com efeito, a virtude e 0 meio entre d?is extrem.os, IStO
(\ entre dois vieios, um por excesso e outro por defelto (2). Assun, pOl'
exemplo, a virtude da coragem e 0 meio termo entre. 0 defeito da
covardia (um por demenos de animo) eo defeito da temendade (urn pOl'
demais de animo).
(') ARISTOTELES, Etica Nicomaqueia, 1129 b.
(2) Op. cU., 1107 a, 1106 a, 1105 b.
r
E esta a celebre teoria do mesotes. Para poder ajuizar desta doutrina,
devemos ponderar que um geometra s6 pode dividir uma linha ern duas
partesiguais sob a condi<;:ao de os dois pontos extremos the serem pre-
viamente dados. Se estes, porem, sac dados, tambem com eles nos e
dado 0 ponto medio, quer dizer, ja com eles vem predeterminado. Se nos
sabemos 0 que sac os vieios ou defeitos, tambem ja sabemos 0 que sac
as virtudes, pois que uma virtude e 0 contrario de um vicio. Se a mentira
e um vicio, enti'io a verdade e uma virtu de. ARISTOTELES, porem, pres-
supoe 0 conhecimento dos vieios como conhecimento de algo de per si
evidente e pressupoe como vieio ou defeito aquilo que a moral tradicio-
nal do seu tempo cataloga como tal.
Isto significa que a etica da doutrina do mesotes apenas simula solu-
cionar 0 seu problema, 0 problema de saber 0 qu'ee mau e, portanto, 0
que e urn vieio, e, logo, 0 que e born ou 0 que e uma virtude. Com efeito,
a questao de saber 0 que e bom e respondida com a questao de saber 0
que e mau; e a resposta desta ultima questao e deixada pela etica aris,to-
telica a moral positiva e ao direito positivo, a ordem social dada. E a
autoridade desta ordem social - e nao a formula do mesotes - que deter-
mina 0 que e «demais» eo que e «demenos», que fixa os dois extremos,
isto e, os dois vicios, e, pOl'tanto, a virtude que se situa entre ambos. Esta
etica pressupoe como valida a ordem social estabelecida. A formula
tautologica do mesotes cifra-se em confirmar que e born 0 que, segundo
a ordem social existente, e bom. Tern uma fun<;:aointeiramente conser-
vadora: a manuten<;:ao da ordem social estabelecida.
o caracter tautologico da formula do mesotes revela-se com particular
clareza na sua aplica<;:ao a virtude da justi<;:a. ARISTOTELESensina: a
conduta recta e a meio termo entre praticar a injusti<;:a e sofrer a
injusti<;:a("). Neste caso, a formula: a virtude e 0 meio termo entre dois
vicios, nem sequer tem senti do como uma metafora, pois a injusti<;:aque
praticamos e a injusti<;:a que suportamos nao sac de forma alguma dois
vicios oumales mas uma e mesma injusti<;:a, aquela que um pratica e
que, portanto, um outro sofre. E a justi<;:ae simplesmente 0 oposto desta
injusti<;:a.A questao decisiva: 0 que e a injusti<;:a, nao obtem resposta da
formula do mesotes. A resposta e pressuposta; e ARISTOTELESpressupoe
evidentemente como injusto aquilo que e injusto segundo a moral e 0
direito positivos. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e deter-
minar a essencia da justiya, mas reforyar a vigencia do ordenamento
social existente, estabelecido pela moral e pelo direito positivos. Aqui,
nesta sua funyao conservadora, reside a sua funyao politica (').
16. 0 principio de justiya historicamente talvez mais importante e
a da retribuiyao (Vergeltung). Ele exige uma pena para a falta au ilicito
e tem, sob este aspecto, psicologicamente, a sua raiz no instinto vindi-
cativo do homem. Na medida em que a dire ita e uma ordem estatuidora
de sanyoes e as sanyoes consistem na aplicayao coactiva de um mal
como reacyao contra um ilicito, 0 direito - todo 0 direito - corresponde
ao principio da retribuiyao. Mas 0 principio retributivo postula tambem
um premio para 0 merecimento e e, assim, uma aplicayao do preceito
moral da gratidao. Se a farmularmas: A cada um segundo a seu merita,
esta f6rmula samente estara completa se sob a expressaa merita
tambem entendermas 0 demerito - naa s6 um valor positivo, mas tam-
bem um valor negativo.
A norma da retribuiyao pres creve, portanto, que aquele que faz bem,
se deve fazer bem, e aquele que faz mal, se deve fazer mal. Todavia, esta
f6rmula e taa vazia como a f6rmula segundo a qual devemas fazer a
bem e.omitir 0 mal e, como est a, pressupoe uma ordem normativa que
determine a que e bom e a que e mau,quer dizer: 0 que devemos fazer
e a que devemas omitir - como nos devemos canduzir. E, se com a
f6rmula: A cad a um 0 seu, queremos dizer: A cad a um a que the e
devido, a que ele merece, entaa a principio da retribuiyao ja esta nela
implfcita.
a) 13costume ver-se no principia retributiva uma aplicayaa do princi-
pio da igualdade, que par muitos e considerado como sendo 0 principia
da justiya puro e simples. A este ponto voltaremos mais tarde. Aqui
limitar-nos-emas apenas a verificar que, se a norma de justiya da
igualdade diz: Tados as hamens devem ser tratadas por forma igual, 0
(') Cfr. a prap6sito 0 meu estudo: «Aristoteles, Doctrine of Justice» no meu livro:
What is Justice? California University Press, Berkeley, '954, pp. 110 e ss.
principio da retribuiyao e justamente 0 oposto do prinClplO da
igualdade. Com efeito, ele nao postula um tratamenta igual mas um
tratamento desigual dos homens, en quanta prescreve, para aqueles que
fazem mal, uma pena, e para aqueles que fazem bem, um premio.
Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de, segundo
a norma retributiva de justiya, quando em dais casos a falta au culpa e
igual, 0 castiga oupelia dever ser igual, e quando em dois casas a mere-
cimento e igual, a premia dever ser igual. Quer dizer: paderiamas reco-
ohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que
e igual deve ser igualmente tratado, au, formulado duma maneira ainda
mais geral, de que, sob iguais pressupastos, se devem praduzir iguais
cansequencias. Este principia sera tratada em conexao com a principia
de justiya da igualdade. Ai se indagara em que consiste a igualdade de
dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao
e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequen-
cia do seu caracter geral.
b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao
- a conduta boa ou ma de um homem - se deve seguir uma determinada
reacyao - a premia au a pena. Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a
ideia da igualdade na relayao entre aCyaoe reacyao. Com efeito, a norma
retributiva pastula a mal para a mal, 0 bem para a bem -portanta, iguaJ
para igual. Na forma mais primitiva do principia retributivo, a taliElO,e
ista mesma a que se exprime: olho par alha, dente por dente. Como na
cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre
tayaa explicativa e normativa, a verdade e identificada com a justiya ('),
a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas
tambem como norma do conhecimento. Segundo a concepyao primitiva
naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {.
passivel conhecer 0 igual pelo igual (2).
Se, porem, analisarmos as coisas mais de pert 0, verificamos que no
principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais, que
(') Quando JESUS diz a PILATOS: «Eu vim para dar testemunho da verdade» quer diz
er: dar testemunho da justi~a.
(2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per
cepc;ao mais semelhante ao sol (politeia, VI, 508), diz PLUTING (1. Enneade, B. 6, c. 9): «Ja
mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol .- do Jl1es
mo modo, a alma que nao e bela nao pode ver a beleza.»
na f6rmula: 0 mal para 0 mal, 0 bem para 0 bern, a igualdade apenas
existe na expressao verbal e nao na realidade. Acc;:aoe reacc;:aorepresen-
tam valores; portanto, a igualdade de acc;:aoe reacc;:ao deveria ser uma
igualdade dos valores. Tal nao e, porem, 0 caso. Quando a norma da
retribui<;ao, na sua primeiraparte, exige 0 mal para 0 mal, 0 mal da
acc;:aoconsiste no facto de ela ser contraria a norma que 0 principio
retributivo pressup6e, especialmente as normas que proibem 0 homici-
dio,o furto, a fraude, etc. E urn valor negativo, urn desvalor num sentido
objectivo que consiste na nao conformidade com uma norma objectiva;
diferentemente de urn valor ou desvalor num sentido subjectivo, que
consiste no facto de algo corresponder ou nao corresponder - nao a uma
norma, mas - ao desejo subjectivo de urn individuo, porque the propor-
dona prazer au desprazer, porque e por ele recebido como urn bem ou
como urn mal.
Punidodeve ser quem se conduz tal como, de acordo com a norma
pressuposta, se nao devera conduzir. Mas 0 mal da reacc;:ao.estatu.ida
peJa norma retributiva nao pode ser urn desvalor neste s.ent.l~o obJec-
tivo, pois a reacc;:ao,0 castigo, e posta pela norma de retnbUlc;:ao como
devido (devendo ser) e a sua execuc;:ao opera-se em consonancia com
esta norma, pelo que nao e, consequentemente, urn desvalor, mas urn
valor. Isto, porem, significa que a reacc;:aonao e urn mal - no sentido em
que a acc;:aoe urn mal- mas urn bem: urn valor positivo e nao urn valor
negativo. Ela e urn mal apenas no sentido subjectivo de que e, para
aquele contra quem se dirige, algo de mal, quer dizer, algo que ele recebe
como urn mal porque the proporciona urn desprazer - 0 que, de resto,
nem sequer tern de ser sempre e necessariamente a caso. Pode acon-
tecer - se bem que apenas excepcionalmente - que urn malfeitor deseje,
por remorso, ser punido, porque a pena 0 liberta do aguilhao da sua ma
consciencia. Portanto, acc;:ao e reacc;:ao nao sac - como valores - de
forma alguma iguais, mas desiguais.
Poder-se-ia replicar que esta desigualdade e de natureza apenas
formal; que a conduta que deve ser punida e, por essa razao, e qualifi-
cada como falta ou illcito, apenas deve ser punida porque tern sobre os
outros urn efeito que estes recebem ou sentem como urn mal, como algo
de mau, de tal modo, portanto, que nao s6 a pena mas tambem a falta,
nao apenas a reacc;:aocomo tambem a acc;:aorepresenta urn valor nega-
tivo em sentido subjectivo, isto e, represent a algo que e recebido ou
sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal. Mas
tainbem nem sempre e necessariamente e este 0 caso. E perfeitamente
possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e
juridicamente proibida, muito embora seja desejada par este ultimo
- como, porexemplo, quando tambem a morte a pedido da vitima e tida
como imoral e como urn crime, quando e passivel de punic;:ao0 medico
que provoque a morte de um paciente, a repetidas instancias deste, para
o libertar do seu sofrimento incuravel.
Mesmo que apenas tomemos em considera<;ao os casos normais, nos
quais tanto a acc;:aocomo a reacc;:ao representam urn mal subjectivo, 0
mal da reacc;:aonao tera de ser, todavia, de modo algum, igual ao mal da
acc;:ao,conforme estabelece 0 principio retributivo. Ao homicidio nao
tem de corresponder de forma alguma a pena de morte; e, quando 0
furto, que e a subtracc;:ao nao consentida da propriedade, e punido com
a prisao, isto e, com a subtracc;:ao compuls6ria da liberdade, temos,
urn em face do outro, do is males subjectivos muito desiguais. S6 0
principio do taliao - que e, porem, 0 principio retributivo na sua forma
mais rude - preve na acc;:aoe na reacc;:ao a igualdade dos males subjec-
tivos.
c) Essencialmente analoga e a relac;:ao entre acc;:ao e reacc;:ao na
segunda parte da norma retributiva, °preceito: ao merecimento a sua
recompensa, a bem para 0 bem. S6 que aqui a reacc;:ao,nao s6 objectiva
como subjectivamente, e um valor positivo. Mas os dois valores que a
acc;:aoe a reacc;:ao representam tambem neste caso podem ser muito
diferentes. Tal sucede, por exemplo, quando a recompensa por urn acto
de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que, aquele a quem
tal honra e conferida, e autorizado a trazer ao peito. Bravura e
homenagem representam dois valores muito diferentes. 0 dever ser con-
ferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio
retributivo como tal, mas - tal como 0 principio de que a: igual falta deve
caber igual pena - e consequencia do caracter geral da norma da
retribuic;:ao.
d) A relac;:ao entre acc;:aoe reacc;:ao na norma retributiva de justic;:a
nao e a de igualdade mas a de proporcionalidade. Isso exprime-se na
norma: Quanto maior for a falta, tanto maior deve ser 0 castigo; quanto
maior 0 merecimento, tanto maior deve ser a recompensa. Trata-se aqui
da proporcionalidade entre os val ores positivos ou negativos que a acc;:ao
e a reacc;:ao representam. Tal proporcionalidade pressupoe que estes
valores possam ter diversos graus. Isso, porem, nao se aplica aos valores
em sentido objectivo. Se 0 juizo segundo 0 qual uma conduta tern urn
valor positivo, e boa, significa que ela corresponde a uma norma que a
preceitua, e 0 juizo segundo 0 qualuma conduta tern urn valornegativo
ou e ma, significa que ela e contraria a uma norma que a prescreve, se
o valor positivo ou negativo reside neste ser-conforme ou ser-descon-
forme a norma, enta~ nao pode ter qualquer grau. Uma conduta nao
pode corresponder mais ou menos a uma norma ou contraria-Ia mais
ou menos e, portanto, nao pode ser mais ou menos boa ou mais ou
menos ma. Ela apenas po de ser-Ihe conforme ou nao the ser conforme,
contraria-la ou nao a contrariar, quer dizer: neste sentido objectivo, ela
apenas pode ser boa ou ma, nao mais ou menos boa Hem mais ou menos
ma - apenas pode ser urn valor positivo ou negativo, nao urn valor ou
desvalor maior ou menor.
Se 0 homicidio e considerado como urn crime mais grave e, portanto,
urn desvalor maior que 0 furto, isso nao po de ser par 0 homicidio ser
mais contrario a norma que proibe esta conduta do que 0 furto e con-
trario a norma que proibe estoutra conduta. A diferente graduac;:ao nao
se pode referir ao valor em senti do objectivo mas apenas ao valor em
sentido subjectivo. 0 ser-desejado ou 0 nao-ser-desejado algo pode ser
mais ou menos intenso, 0 prazer ou desprazer que provoca esse algo
pode ser maior ou menor. Se 0 homicidio e julgado pela sociedade urn
crime mais grave do que 0 furto, e porque aquele e mais indesejavel do
que este, porque 0 desprazer, a reacc;:aoemocional que e produzida na
sociedade em caso de homicidio e mais intensa do que no caso de furto.
Por outras palavras: porque 0 prejuizo que 0 homicidio causa a socie-
dade e mais fortemente sentido do que 0 prejuizo que 0 furto provoca,
porque a seguranc;:a da vida e ainda mais desejada do que a seguranc;:a
da propriedade. Igualmente, a pena de morte e uma pena mais grave do
que a de prisao porque a vida represent a urn valor subjectivo maior do
que a liberdade (1).
Proporcionalidade no estrito sentido da palavra s6 existe, entao, entre
as valores em sentido subjectivo que a acc;:aoe a reacc;:ao do principio
retributivo representam, quando a relac;:aoentre as duas e estabelecida
por ~or~a a que, no caso do valor negativo ou positivo daacc;:ao ser
multIphcado por n-vezes 0 valor negativo ou positivo da reacc;:aodeva
ser igualmente multiplicado por n-vezes.Uma tal proporcionalidade
porem, apenas seria possivel se os valores tornados em considerac;:at;
fossem quantitativamente mensuraveis. Tal nao e, porem, 0 caso.
Conseq~entemente, nas relac;:oesentre a acc;:aoe a reacc;:aodo princfpio
retnbutlvo nao se pode falar de proporcionalidadenum sentido estrito
mas apenas num sentido aproximativo.
o PRINcIPIO DA EQUIVALENCIA ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTA<;:Ao COMO
NORMA DE JUSTI<;:A.
17· Uma norma de justic;:a que e aparentadacom 0 principio da
retribuic;:ao, na medida em que produz uma conexao entre uma acc;:aoe
uma reacc;:ao,e aquela que abreviadamente se pode formular: A cada urn
segundo a sua prestac;:ao. Esta prestac;:ao, isto e, a acc;:ao,pode ser uma
prestac;:ao de trabalho; porem, quando se entenda esta norma num
sentido mais amplo, pode tambem ser 0 fornecimento de uma merca-
doria. No primeiro caso a reacc;:aoe um salario, no segundo e um prec;:o.
A norma completa diz: Quando alguem realiza um trabalho ou fornece
uma mercadoria, deve receber em troca uma contraprestac;:ao _ um
salario pelo trabalho, urn prec;:opela mercadoria. Da segunda parte da
norma da retribuic;:ao, da prescric;:ao: Ao merecimento a recompensa, 0
bem para 0 bem, distingue-se a norma: A cada um segundo a sua
prestac;:ao- pelo facto de a acc;:ao,isto e, a prestac;:ao, nao representar um
valor em senti do objectivo, ou seja, uma conduta que corresponda a uma
norma que a preceitue, pelo facto de, portanto, nao se tratar de uma
reacc;:aoao «bem» (neste senti do normativo) mas de a acc;:aoser tomada
em conta sem referencia a uma norma que a prescreva, quer dizer, que
prescreva a prestac;:ao.
Na verdade, a norma em questao e por vezes formulada da seguinte
forma: Se alguem presta um trabalho ou fornece uma mercadoria, deve
receber 0 salario correspondente ao valor do trabalho ou 0 prec;:ocorres-
pondente ao valor da mercadoria, isto e, 0 salario justo, 0 prec;:ojusto.
Quer dizer que 0 valor da prestac;:ao deve determinar 0 salario ou 0
prec;:o.Isto pressupoe a concepc;:ao jusnaturalista de que 0 valor objec-
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tivo da prestayao e imanente a esta,pode ser determinado atraves de
uma analise da realidade dos factos. Esta concepyao e, como veremos,
ins~stentavel. Ora 0 valor da prestac;:ao s6 pode determinar osalario ou
o preyo se tal valor e imanente ao trabaJho a recompensar pelo salario
ou a mere adoria a pagar. Todavia, nao e 0 valor da prestayao do trabalho
que determina 0 salitrio ou· 0 valor da mercadoria que determina 0
preyo, mas, inversamente, 0 valor da prestayao de trabalho e determi-
nado pelo salario e 0 valor da mercadoria e determinado pelo preyo que
n prestayao de trabalho ou a mercadoria efectivamente produzem.
o valor aqui tornado em considerayao e 0 valor econ6mico. Este, quer
dizer, 0 salario da mesma forma que 0 preyo, e determinado, nos
qundros de uma economia livre, atraves da oferta e da procura e,
nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma regulamen-
tac;:aoautoritaria.
Assim como, relativamente ao principio da retribuiyao, se poe a
regra: Para uma falta igual urn castigo igual, para urn merecimento
igual, uma recompensa igual, tambem relativamente ao principio da
prestac;:ao se poe analoga regra fundamental: Para uma igual prestac;:ao
de trabalho, urn salario igual, para uma mercadoria igual, urn prec;:o
igual. E a aplicac;:ao do principio geral de que, sob iguais condic;:oes,
devem produzir-se iguais consequencias. Este principio sera objecto
de indagac;:ao ao procedermos a analise do principio de justiya da
igualdade.
PROPORCIONALIDADE ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTAc;:Ao E COMPUTO DO
SALARIO
18. Se 0 pagamento do salario do trabalho e feito em dinheiro, pode
haver estrita proporcionalidade nas relayoes entre a prestac;:ao e 0
salario. Sob este aspecto, distinguem-se dois sistemas de salario. Num
deles, 0 criterio ou medida do salario e 0 tempo de trabalho, no outro,
eo produto ou result ado do trabalho (sistema do trabalho por tarefa).
Se esta estabelecido que alguem deve receber urn determinado salario
pelo trabalho de uma hora ou pel a produyao de uma determinada
unidade de certa forma qualificada, entao, quem trabalhe n-horas ou
produza n-unidades deve receber urn salario n-vezes superior. Esta
proporcionalidadepressupoe que, para 0 trabalho de uma hora ou
para a produyao de uma unidade de certaforma qualificada, esteja
fixado por uma norma urn determinado salario. Esta norma: se
alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma
qualificada deve receber urn determinado salario, e a base de ambos os
sistemas de salario. Nela se exprime 0 principio da justiya referida a
prestac;:ao..
Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade nas
relac;:oesentre prestac;:ao de trabalho e salario. Estas relac;:6espodem ser
determinadas por toda e qualquer forma e - como ja notamos - sao
determinadas, nos quadros de uma economia livre, atraves da oferta e
da procura, e, nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma
regulamentac;:ao autoritaria. A proporcionalidade, que consiste em que
a uma prestac;:ao de trabalho de n-horas ou a prodw;:ao de n-unidades
cabe (e devido) 0 salario de n-vezes, resulta do facto de a norma que
constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e, portanto,
poder ser aplicada, nao apenas em um s6 caso, isto e, quando apenas se
trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade, mas
tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades
- de ela poder, pois, ser aplicada n-vezes; e de, quando e aplicada n-vezes,
resultar um salario de n-vezes. Mas 0 principio dajustic;:a referida a
prestac;:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar
mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade, quando
efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas
uma (mica vez, ou seja, port an to, quando nem sequer aparec;:a qual-
quer proporcionalidade nas relac;:oes entre a prestac;:ao de trabalho e 0
salario.
Para as relac;:oes entre mercadoria e prec;:onao se considera 0 pro-
blema da relac;:aode proporcionalidade. Se uma mercadoria quantitativa
e qualitativamente determinada tem urn determinado prec;:o,nos nao
supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria
deva ter 0 prec;:ode n-vezes. Com efeito, por vezes considera-se adequado
urn prec;:oinferior ao de n-vezes. Quem compra cern unidades de uma
mercadoria nao paga - justamente - cem vezes aquilo que teria a pagar
se apenas comprasse uma unidade, mas bast ante menos. Vale como
justo que 0 prec;:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor
do que 0 prec;:ode retalho.
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'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARLMARX (')
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'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0
que 0 pn y . I'··' b
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' . a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano, IstO e, ca e
pos u a o. y "d' .
igual participac;ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso « ~re~to
.gual» deste sistema economico. Seria na verdade, porem, urn dnelto
d
l . I pois nao toma em considerac;ao as desigualdades entre os
eSIgua, _ .
individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ - pelo que nao .sena
urn direito justo, mas urn direito injusto. Com efeIto, 0 quantum Igual
de trabalho, medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho
tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por
pres , . I P
urn individuo mais fraco e menos dot ado, so aparentemente. e.Igu~. or
. se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac,:ao no
ISSO, . I d d .
produto do trabalho, caber-Ihes~a igual For desIgua: A ver a e~ra
igualdade e, portanto, a verdadelra - e .nao apeI~as aparente - JustI\a
apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que
valera a regra: Cada urn segundo as suas capacidades, a cada urn
segundo as suas necessidades (2).
(I) «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms». Aus dem Nachlassyon
KARLMARX, Neue Zeit, IX,Jahrgang, 1. Bd, (1890-1891), pp, 561 e ss,
(2) Na parabola dos trabalhadores da vinha (Mateus,XX,1-16), na qual Jesuscompara
o Reinode Deus a urn pai de familia que contrata trabalhadores para a sua ymha, dl~-se
que 0 pai de familia deu aqueles que trabalharam doze horas na ymha 0 mesmo salano
_ a saber, uma moeda .. que aqueles que trabalharam apenas nove, selS,duas horas ou
mesmo uma hora. Como os primeiros murmurassem contra ISSO, Jesus poe na bocado
- t palavras' «Mellamigo ell nao te fa~oinjusti~a, Nao combmaste tu comigo
patrao es as " , , 'd _ ,S
da
? Toma 0 que te pertence (0 que e tell) e val-te. Ell quero, porem, ar a este.
uma moe ' 'I ' .?
ultimos 0 mesmo que a ti, Ora nao poderei ell fazer 0 que que;o corn aq~I 0 qllee meu,
Yestu corn mallSolhos 0 facto de eu ser tao bondoso? Poisos ultlmos serao os.pnmelros
, . - era-oos u'ltimos »Os que haviam trabalhado doze horas estao descon-
e os pnmelros s ,.., , , d
. upo'ern uma norma geral por for~ada qual a cada hora de trabalho eve
tentes, pOlSpress "d' ,
d
· a moeda de salario 56 que 0 patrao - tal e 0 sentldo que Jesus a as
correspon er urn .
1 ega a Validadede uma tal norma, Eleremete os descontentes para a nor
suas pa avras .. n ' I '
ma individual que, estabelecidaatraves do contrato comcada urn ~eles celebrac0, estatul
o salario de uma moeda para doze horas de trabalho, 0 facto de aqueles que trabalham
nos ser atribuido salario igual nao e injusto, pois nao VIOlaqualquer nor~~
me t mo va'll'da E J'usto pois e conforme ao principio da bondade, IStOe, a
pressupos a co ' ,
. C~~o n.a realidade nunca dois objectos san completamente iguais,
IStO e, Iguals sob todos os aspectos, eles apenas poderao ser iguais sob
certos aspectos, quer dizer: se ignorarmos a sua desigualdade sob outros
aspectos. A critica de MARX a ordem economica capitalista reconduz-se
ao postulado de que nao devemos ignorar, ao pagar 0 salario do trabalho
certas desigualdades, a saber, a desigualdade das capacidades e neces~
s~da~es dos diferentes individuos em singular, desigualdades essas que
sac Ignoradas no SIstema de salario da ordem economica capitalista,
Cumpre·nos concordar com ele em que este sistema nao representa urn
direito igUal' nao, porem, pela razao de que trata igualmente 0 que (,
desigual, mas porque trata desigualmente 0 que e desigual, porque, d('
conformidade com 0 principio da presta<;:ao que Ihe esta na base, alguem
que trabalhe durante mais tempo ou produza mais unidades recebe UI1l
salario maior do que aquele que trabalhe menos tempo ou produza
menos unidades. Tambem ° principio de justi<;:a da economia cornu
nista, formulado por MARX, nao corresponde de forma alguma - como
ele, identificando jllstic;a e igualdade, parece pressupor - ao principio <1i1
igualdade, quer dizer, a exigencia ou postulado que manda tratar a todos
igualmente, mas - precisamente ao contrario - a exigencia ou postulado
que manda tratar desigualmente 0 que e desigual.
a) A formula: - Cada urn segundo a sua capacidade, a cada Ulll
segundo a sua necessidade - consta de duas exigencias que podem ser
entendidas com 0 sentido de que, a primeira, postula urn dever do
individuo: 0 dever ou obriga<;:ao de produzir segundo as suas capaci
dades; e a segllnda postula urn direito do individuo: 0 direito a satisfa<;:ao
das suas necessidades. Ambas vao dirigidas a estrutura<;:ao de UIlla
ordem social.
A primeira identifica-se, no essencial, com 0 principio que PLATA<)
estabelece ao descrever a constitui<;:ao do seu Estado Ideal no dia]ogo
Politeia e): Que cada individuo apenas deva produ zir 0 que e confornH'
com a sua natureza, ou seja, afinal, 0 que corresponde as suas capaci
norma de justi~a do amor, que Jesus op6e a norma de justi~avigente na sociedade desl"
mundo - segundo a qual a cada um clevepagar'se conforme a sua presta~ao ,_COIllO
principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus, no qual os ultimos serao
os primeiros e os primeiros serao os ultimos, CfLa prop6sito, infra,
(I) PLATAO, Politeia, 1I, 374, IV, 433, V, 453 e s,
dades. Compreende-se como evidente que, com a exigencia: Cada um
segundo as suas capacidades, nao pode significar-se que a questao de
saber qual a capacidade de cada um e qual a produc;:ao que, em corres-
pondt€mcia com esta capacidade, haja de ser posta a seu cargo, ha-de
ser respondida por cada individuo segundo 0 seu pr6prio criterio. Nao
se pode par seriamente em duvida que esta questao tem de ser
decidida pelos 6rgaos da comunidade a tal chamados, e apenas por
eles, segundo normas gerais do ordenamento da mesma comunidade.
() postulado: Cada urn segundo as suas capacidades, pressupoe esse
ordenamento - ele nao e aplicavel sem urn tal ordenamento, dado como
preexistente.
Mas entao surge a questao de saber 0 que ha-de acontecer, como
ha-de 0 ordenamento reagir, quando urn individuo, por quaisquer
razoes, nao produzir 0 que, segundo as suas capacidades, de con-
formidade com 0 mesmo ordenamento, devera produzir. Esta questao
{. tanto mais importante quanto e certo que uma ordem social s6
pode evidentemente assegurar a satisfac;:ao da segunda exigencia:
A cada urn segundo as suas necessidades - quando a primeira exi-
gencia, que postula que cada um deva produzir segundo as suas
capacidades, for satisfeita. MARX nao da a esta questao qualquer res-
posta, sim, nem mesmo poe esta questao, pois parte do ut6pico pres-
suposto de que, quando na sociedade comunista as necessidades de
cacla um forem satisfeitas e cada um apenas tenha de produzir con-
forme as suas capacidades, esta ordem social nao corre perigo de ser
violada, pois que cada um produzira voluntariamente aquilo a que a
ordem social 0 obriga; ou seja, parte do pressuposto de que esta ordem
social nao precisa de estatuir quaisquer actos de coerc;:aocomo sanc;:oes
e, portanto, constitui uma comunidade sem Estado e sem direito.
Admitida a possibilidade de uma violac;:ao da ordem social - ainda
que s6 em casos excepcionais -, surge a questao de saber se tambem
hao-de ser satisfeitas as necessidades de urn membro da comunidade
que viole 0 seu ordenamento.
Esta questao, segundo 0 espirito do principio de justic;:a comunista,
ha-de sem duvida ser respondida pela afirmativa, pois tal principio
contrapoe-se conscientemente ao principio da retribuic;:ao.
b) Tambem perante 0 segundo postulado do principio de justic;:a
comunista: A cad a urn segundo as suas necessidades - surge a questao
de saber se para tal se pressupoe urn criterio subjectivo ouum criterio
objectivo, se por «necessidade» se ha-de entender aquila que cada indi-
viduo de facto sente comonecessidade e especialmente se, segundo tal
postulado, todas as necessidadesneste sentido subjectivo· devem ser
satisfeitas - ou se apenas devem ser satisfeitas as necessidades reconhe-
cidas pel a ordem social como dignas de satisfac;:aoe tao-s6 segundo uma
hierarquizac;:ao estabelecida pela mesma ordem social e com os meios
tambem por ela determinados. Pode ser que, por motivos propagandis-
ticos, nao seja expressamente excluida uma inteipretac;:ao no primeiro
sentido mencionado. Com efeito, na satisfac;:aode todas as necessidades
sentidas pelo individuo reside a felicidade deste; e a ordem social
comunista, que corresponde a esta norma de justic;:a, quer assegurar a
felicidade de todos.
A exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, como uma das
exigencias do principio comunista de justic;:a, deve, portanto, ser
indubitavelmente interpret ad a num sentido subjectivose a profecia da
sociedade comunista ha-de ser entendida como promessa da felicidade
completa de todos os seus membros. Tal, porem, e uma ilusao ta~
ut6pica como aquela segundo a qual, nesta sociedade, todos cumprirao
voluntariamente os seus deveres. As necessidades que os homens
subjectivamente sentem estao de tal forma em conflito umas com as
outras que nenhuma ordem social pode satisfaze-Ias todas, isto e,
satisfaze-Ias de outra forma que nao seja contentando uma a expensas
de outra - e nao apenas a necessidade de urn individuo a expensas da
de um outro, mas tambem uma necessidade de urn individuo a custa de
uma outra necessidade do mesmo individuo.
c) Se a exigencia: a cada um segundo as suas necessidades, nao
ha-de ser excluida, como completamente irrealizavel, de uma analise das
norm as de justic;:ado tipo racionalista, apenas podera ser entendida sob
a condic;:ao de se pressupor um criterio objectivo para a postulada
satisfac;:aodas necessidades. 0 verdadeiro sentido do principio de justic;:a
comunista apenas pode ser: Cada um deve, segundo as suas capacidades,
fixadas de conformidade com 0 ordenamento social, realizar 0 trabalho
que e posta a seu cargo pelo rnesmo ordenamento social; e a cada um
devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhe-
cidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com os meios
determinados tambem por esse ordenamento.
Como uma ordem social comunista e, em prirneira linha, uma ordem
economica, saode considerar antes de tudo as necessidades econo-
micas, como a necessidade de alirnenta<;ao, de vestuario, de habita-
<;ao, etc. 0 ideal comunista de justi<;a e, antes de tudo, 0 ideal da
seguran<;a economica de todos os membros da comunidade, 0 qual
apenas pode ser realizado atraves da economia planeada e nao por meio
da economia livre do sistema capitalista. Tambem 0 ideal de justi<;a
comunista pressupoe, como a norma de justi<;a que manda dar «a cada
um 0 seu», uma ordem social sem a qual nao pode ser aplicada.
Todavia, sobre 0 conteudo das suas determina<;oes, sem as quais nem
o postulado «cada um segundo as suas capacidades» nem 0 postulado
«a cada um segundo as suas necessidades» podem obter satisfa<;ao, este
principio de justi<;a diz-nos tanto como a formula «a cada um 0 sell»
nos diz sobre 0 que deve ser havido como 0 «sell» de cad a um: nada
nos diz.
o segundo postulado do principio de justi<;a comunista: a cada um
segundo as suas necessidades, tambem e respeitado, dentro de certos
limites, nas ordens sociais nao comunistas. Assim, a legisla<;ao de
politica social dos Estados modernos pode ser entendida do ponto de
vista deste postulado (').
20. Se a exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, se
dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador,
mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma
norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos
demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia
torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem
o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreita-
mento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que
libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou sua-
vizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a
necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces-
sidades dos outros, tambem no preceito do amor do proximo, isto e, na
exigencia especial que manda satisfazera necessidade de out rem
liberta-Io dosofrimento, prestar-Ihe ajuda quando necessitado, a «neces~
sidade» pode ser entendida num sentido subjectivo ou num sentido ob-
jectivo.
E 0 ultimo 0 caso quando 0 preceito do amor do proximo deva
ser interpretado no sentido de apenas exigi l' a liberta<;ao dos sofrimen-
tos de que se nao tenha culpa e prescrever 0 auxilio apenas no caso de
necessidade inculposa. Sendo assim, este preceito, como as outras
normas de justi<;a, pressupoe uma ordem social segundo a qual possa
ser decidido quando e que um sofrimento ou um estado de necessidade
e inculposo. E se 0 criterio da necessidade que 0 preceito do amor do
proximo manda satisfazer nao e um criterio subjectivo, mas um criterio
objectivo, entao esse preceito pode tel' aplica<;ao tambem quando 0
individuo em face do qual 0 amor do proximo se deve manifestar nao
tenha ele proprio, de forma alguma, a sensa<;ao do sofrimento ou
nao se creia em est ado de necessidade, sempre que ele, segundo um
qualquer criterio moral ou religioso, «sofra» de qualquer necessidade ou
esteja amea<;ado de qual que l' mal que talvez desconhe<;a: esteja «neces-
sitado». Com fundamento em que a alma de um infiel ou descrente
sofre par estar separada do verdadeiro Deus, pais que a inferno a
amea<;a, tem os crentes cristaos feito tentativas de conversao, no
exercfcio do seu dever de amor do proximo - mesmo com a emprego
da for<;a.
Imediatamente ocone entender 0 preceito do amor do proximo no
sentido de que ele exige que prestemos ajuda a to do aquele que - com
culpa au sem ela - subjectivamente sofre au se encontra necessitado.
Neste caso, ele nao pressupoe na sua aplica<;ao qualquer especie de 01'-
dem social e assim se distingue das outras normas de justi<;a. Isto,
porem, nao e razao para afirmar que 0 preceito do amor do proximo nao
constitui sequel' uma norma de justi<;a, como pOl' vezes se faz. Um tal
ponto de vista apenas tera razao de ser se limitarmos a conceito de
justi<;aaquelas exigencias ou postulados que se dirigem a autoridade leg-
isladora (criadora das normas). Se por justi<;a,porem, entendermos uma
norma que prescreva 0 tratamento a dar a um homem pOl' parte de out-
ro e que nao tern de se dirigir necessariamente a autoridade normado-
ra, 0 preceito do amor do proximo pode, sem mais, ser consider ado

































i.--- ~ _
COIllOuma das muitas normas de justic;:a (').A proposito importa
observar que 0 preceito do amor do proximo, que pode valer indepen-
dpnlemente de qualquer pressuposto metafisico pois exige amor de
hOlllem para homem, deve ser distinguido do principio metaffsico do
;tlllor de Deus, do principia de justic;:a proclamado por Jesus - que,
lodavia, tambem reconhece 0 preceito (que dele se distingue) do amor
do pn'lximo (ou caridade).
2 J. Na sua doutrina - tal como ela, com muitas contradic;:6es, e
;tpresentada nos Evangelhos - aparece, contudo, tambem um outro
IlIil\dpio de justic;:aque a custo e compativel com a do amor do proximo.
I:,slpexige que aqueles que aqui sao os primeiros sejam os ultimos no
I{('ino que ha-de vir (2), que os que aqui sao os ultimos sejam af as pri-
I\i('iros, que as que aqui estao fartos af passem fome, que os que aqui
pilssarn fome af sejam saciados (3), que as que aqui veem af sejam cegos,
qlH' os que aqui saa cegos af vejam (4), que os que aqui riem af chorem,
'Ill(' os que aqui choram af riam (5). 13 a exigencia au a postulado
spgllndo 0 qual, para que as coisas pass am processar-se equilibrada ou
1l'c1amente, no futuro tudo tera de ser diverso do que e no presente
pois () modo como as coisas agora decorrem e injusto. 13 0 principio
lit· jllstic;:a da completa subversao do que actualmente subsiste, da
J('voluc;:aono sentido literal desta palavra.
(') 0 argumento de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do
ilillor do pr6ximo se opoe directamente ao principio da justi<;a (<<Lacharite est la vertu
Iii plus directement opposee a la justice»), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor
do pr6ximo nao e determinado atraves de regras, nao colhe em qualquer dos casos.
t) pn.·ceito do amor do proximo e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual,
qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza 0
,Hllor do pr6ximo dizendo: «Des Hommes souffrent, il faut les aider». Segundo LEIBNITZ,
iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes. Diz ele: «Urn homem born ama lodos os
hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte, nos definiremos a jusli<;a,
que e a virtude direclriz deste impulso e que em grego se chama amor dos homens,
('OIllO amor dos prudentes (sabios) ... » GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille.
[':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh, 1947, p. 214.
(2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30.
e') LUCAS, VI, 21,24,25·
(4) JoAo, IX, 39.
(,) LUCAS, VI, 21, 25.
. Na doutri?a de J~sus deve ter-se como dogma de fe que 0 presente
Awn au Era e urn rem~ de Sata ou do Mal que sera destrufdo pel a Aion
~u E~a do Bern, pelo Remo de Deus, que e a reino da justic;:a,pais tornara
I~fel.IZ~Sas que ag~ra sa? inju~tame~te fe~izes e fara felizes as que agora
sao mJustamente mfehzes. E a pnnciplO da retribuic;:ao, tal como e
interpretado pelos desprotegidos da sorte, sob a forma de ressentimento
contra as favorecidos pelo destino.
22. Um principia de justic;:a do mais alto valor politico e a que se
apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual
e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern
caracter puramente negativo. 13 a postulado individualista de que
o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer
ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite
cons~quent:mente, a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~
exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade
individual.
N~sta su.a fo~ma originaria, a ideia da liberdade e urn principia
assoClal, antI-socIal mesmo. Como principio moral, ou seja, afinal, como
principia social e particularmente como principio de justic;:a, a ideia de
liberdade tern .de sofrer transformac;:ao. A liberdade (= libertac;:ao) do
ordem normativa tern de tornar-se em liberdade sob a ordem normati-
(') A metamorfose da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida no trabalho: Vom
Wesen und Wert der Demokratie, 2· ed., Tlibingen, 1929. Na sua Metaphysik der Sitten
(VI, pp. 230 e 55.) formula KANT, sob 0 nome de "principio universal do direito» a
seguinte regra: «E justa toda e qualquer ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade do
arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma
leI ul1lversah. Assim limitado, 0 principia da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!,
num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel com 0 direito positivo como ordem de
coac<;iio. Com efeito, a liberdade de urn apenas e conciliavel com a liberdade de lodos
os oulros se a ninguem e licito empregar a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito
positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem.
Da~o que KANT tent a apresentar a ordem de coacyiio do direito positivo como
conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0
va a liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social (').
Se'tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua
conduta reciproca, ela apenas podera ser uma ordem erigida com base
no assentimento dos individuos que the vao ficar submetidos. Pois a
homem apenas deve, au - como par vezes tambem se formula - apenas
pode ser vinculada atraves da sua propria vontade.
seu principio do direito pel a seguinte forma: «Logo, a lei juridica universal: actua exter-
namente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade
de todos os outros segundo uma lei universal, e na verdade uma lei que me impoe uma
vincula<;:ao, mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva,
inteiramente em razao desta vincula<;:ao, lirnitar a minha liberdade par aquelas
condi<;:oes, po is a razao apenas diz que ela, na sua ideia, est6 par elas limitada e po de
tambem, licitamente, ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites; e
is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<;:ao».
Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue - 0 que realmente re-
sulta, no entanto, de seu tear verbal - que 0 individuo nao possa exercer qualquer
coac<;:aocontra urn outro. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido, deve-se mesmo
- segundo 0 direito positivo - exercer coac<;:ao.
A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<;:ao,
tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como «obstaculo a liberdade» e a coac<;:aodirigida
contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade - 0 que recorda a f6rmula
altamente contradit6ria de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser com-
pelidos a ser livres (Contrat social, livre I, chap. 7). «0 direito esta ligado ao poder de
coagir. A resistencia que I' oposta ao impedimento de urn resultado e uma prorno<;:ao
deste mesmo result ado e concilia-se com ele. Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimen-
to da liberdade segundo leis universais. A coac<;:ao,por seu tumo, e urn irnpedimento ou
oposi<;:aoque acontece a liberdade. Consequentemente: quando urn certo uso da pr6pria
liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer, e injusto), a
coac<;:ao que a tal uso e oposta concilia-se, como impedimento de urn obst6culo a
liberdade, com a liberdade segundo leis universais, isto e, e justa. Por conseguinte, ao
direito esta ao mesmo tempo ligado, segundo 0 principio da contradi<;:ao, urn poder de
coagir quem 0 viole». . .
E assim a coac<;:aose torna conciliavel com a liberdade, que e 0 seu oposto. «0 dlrelto
estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura») pode tambem ser confi-
gurado como a possibilidade de uma coac<;:aoreciproca universal que se concilia com a
liberdade de cada urn segundo leis gerais». KANT parte da norma de justi<;:ada liberdade,
mas, no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo, chega
_ nem outra coisa seria de forma alguma possivel - a sua anula<;:ao.
23· Sabre esta ideia de liberdade se apoia a teoria do contrato socia!
do jusnaturalismoindividualista. Somente sera justa uma ordem
socia! instaurada atraves do acordo dos que Ihe estao subordinados, au
seja, afinal, atraves de contrato au deliberac;:ao unanime. 0 principio de
justic;:ada autodeterminac;:ao nao se refere ao conteudo mas a produc;ao
ou criac;:aoda ordem social. Todavia, ele apenas pode ser sustentado para
a hipotese imaginaria da primeira constituic;:ao da ordem social, mas ja
nao pode ser aplicado aa processo da sua modificac;:ao. Com efeito, sc
tambem uma alterayao da ordem social vigente apenas fosse lfcita
atraves de acordo au de deliberac;:ao unanime dos subditos, poderia, S('
nao concordassem todos com uma modificac;:ao desejada por muitos,
apresentar-se a situac;:ao paradoxa! de a ordem social instituida segundo
o principia da autodeterminayao ser contraria a vontade de muitos e,
portanto, contradizer 0 principio da autodeterminac;:ao. Isso conduz a
um enfraquecimento deste principio. Com efeito,a ordem socia! vigente
deve harmonizar-se, nao com a vontade de todos as que the estao
submetidos, mas apenas com a vontade do maior numero possivel - e
ser contraria a vontade do menor numero possiveL Consequentemente,
aceita-se a principia da maioria. A justic;:a da autodeterminayao trans
forma-se em justic;:a da democracia.
Eis uma forma de justic;:a que de modo algum define a conteudo da
ordem juridica criada pela via democratica. Esta po de mesmo imisCllir·
-se, em toda e qualquer medida, na esfera de liberdade dos individuos
que the estao sujeitos. 0 principia da autodeterminac;:ao maioritaria nao
preclude uma democracia totalitaria. Mas a ideia originaria da liberdade
nao se deixa suplantar completamente pela ideia da autodetermina~:ao
enfraquecida pelo principia maioritario. Ela e ainda suficientemenl('
forte para, na teoria do liberalismo do seculo XIX, fazer aparecer como
urn mal - se bem que um mal necessaria - uma ordem social erigidil
segundo 0 principio da autodeterminac;:ao e modificavel segundo 0
principia maioritcirio e bem assim, par conseguinte, 0 Estado atrav{','i
dela constituido. E e esta ideia ariginaria de Iiberdade, a ideal anti-social
do nao-estar-sujeito a vinculac;:ao nonnativa, que leva a exigir que a cOIn
petencia do Estado seja reduzida a um minimo, isto e, que 0 contet'tdo
das normas que constituem a ardem juridica seja model ado por fOlll1il
1111 que a liberdade individual ;Ias pess.aas sUje~tas .a esta ordem se!a
I'estringida 0 menos possivel. E este 0 Ide~1 de J~stlya da democraCla
1ibcral que garante a liberdade da economla, a hberdade de crenc;:a, a
Ilherdade da ciencia. .
)IlHTIGA E IGUALDADE. A IGUALDADE COMO CONSEQ.UENCIA LOCICA DA GENE-
RALIDADE DA NORMA. A IGUALDADE PERANTE A LEI
24. Completamente diferente do principio de justic;:ada liberdade e
plll'cialmente contraditorio co~ ele -~~e ben; que ~re~u:nte~ente a ele
I'I~tmcontre ligado na ideologla pohtlca - e 0 pnnClplO de Justlc;:ada
lJ.:ulIldnde.Tal principio exprime-se na norma: todos os homens ~evem
Nl~rtratados pOl' igual. Esta norma de nenhuma forma pressupoe qu:
todos os homens sejam iguais; pelo contrario, e1a pressupoe a sua. desl-
H"uldade. Todavia, exige que nao se faya acepc;:aode qualquer deslgual-
dade no tratamento dos homens. A afirmayao de que todos os homens
silo igllais esta emaberta contradic;:ao com os factos. Quando, apesar
disso, se recorre a ela para fundamentar a exigencia ou postulado ~e ~u:
todos os homens devem ser tratados pOl' igual, ela apenas pode slgmfr-
ellr que as desigualdades de facto existentes - e que nao e possivel
negar - sao irrelevantes para 0 tratamento dos homens (').
as homens (assim como as circunstancias externas) apenas poden;
ser eonsiderados como iguais, ou, pOI' outras palavras, apenas ha
homens iguais (ou circunstancias externas iguais), na medida em que
as desigualdades que de facto entre e1es existem nao sejam tomadas em
(') Quando, na doutrina do direito natural, frequentemente aparece a afirma~ao de
que os homens sao por natureza iguais, que eles «nasceram» Iguals, IStOImphca a Idela
de que todos os homens sao por natureza bons, foram criados pela natureza ou po~ Deus
como bons, embora depois se tenham tornado maus atraves de quaisquer mfluenc:as
externas. Assim, CiCERO, De Legibu5 I, x, 29: «Nihil est enim unum um tamen sImIle,
tam par, quam omnes inter nos met ipsos sumus. Quod si depravatio consuetudmum,
si opinionum varietas non imbecillitatem animorum torqueret et flecteretquocumque
coepisset, sui nemo ipse tarn similis esset. quam omnes sunt ommum. Itaque
quaecumque est hominis definitio, una in omms valet». Quer dlzer: os homens s~nam
iguais se os maus costumes e as falsas opinioes nao desencammhassem os esplntos
fracos.
considerayao. Se nao ha que tomar em conta quaisquer desigualdades
sejam elas quais forem, todos sao iguais e tudo e igual. Na norma:
Nenhum homem deve ser morto, todos os homens sao tratados pOI'
igual, nao se faz acepc;:aode qualquer diferenc;:a- do ponto de vista desta
norma todos os homens SaDiguais. Todavia, esta igualdade refere-se
apenas ao nao-ser-morto, nao a todas as possiveis formas de tratamento.
Relativamente a punibilidade, tern necessariamente de ser tomada em
conta a diferenc;:a entre a individuo que comete urn delito e 0 individuo
que nao pratica qualquer delito. Do ponto de vista da norma segundo
a qual urn individuo que cometeu urn delito - e apenas urn tal indi-
viduo - deve ser punido, os homens nao sao de forma alguma todos
iguais.
a) 0 principio directamente oposto ao de que todos devem ser igual-
mente tratados, isto e, de que nenhuma desigualdade deve ser tomada
em conta, e aquele segundo 0 qual todos devem ser desigualmente
tratados, isto e, segundo 0 qual todas as desigualdades devem ser toma-
das em conta - segundo a qual, portanto, uma vez que cada individuo
e diferente de qualquer outro, a cadaindividuo e licito pretender urn
tratamento especial. Tambem este principio surge como principiode .
justiya - quando, pOI' exemplo, se repudia a pretensao de vincular as
6rgaos aplicadores do direito atraves de normas juridicas produzidas pOI'
via consuetudinaria ou legislativa, quando se exige que se Ihes deixe urn
poder de apreciac;:ao inteiramente discricionario a fim de que possam
tratar cada caso concreto de acordo com as particularidades do mesmo.
Somente quando cada caso particular fosse. tratado par modo conforme
a sua mesma particularidade e que 0 seu tratamento seria justo. E este
o principio de justic;:aque esta na base da politica da livre descoberta do
direito e que ja PLATAO aplica, no seu Estado ideal, a actividade dos
juizes desse Estado. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do
direito que se contrap6e a rigidez do dire ita, rigidez que e consequen-
cia das norm as gerais que vinculam os 6rgaos de aplicac;:ao juridica.
A norma de justic;:a segundo a qual todos os homens devem ser
tratados pOI' forma igual nada diz sobre a questao de saber qual deva
ser 0 conteudo deste igual tratamento e, portanto, para poder de todo
em todo ser aplicada, pressup6e uma norma que determine este
conteudo. Somente quando uma Constituic;:ao estabelec;:a que 0 6rgao
legislativo deve ser eleito pelo povo e que pode exigir-se, em aplicac;:ao
da norma de justi<;a da igualdade, que todos as homens sern qualquer
distin<;ao tenham urn direito de voto.So quando uma ordem juridka
estatua a obriga<;ao de prestar servi<;o militar e que se pode, em
aplica<;ao danorma de justi<;a da igualdade, exigir que essa obriga<;ao
seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<;ao.
Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado
de que todos as homens sejam tratados par igual, au seja, de que nao
deve fazer-se acep<;aode qualquer das desigualdades de facto existentes,
qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a
norma pressuposta pela norma de justi<;a, conduz a consequencias
absurdas; e, de facto, nao ha qualquer sistema moral que contenha a
norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos,
as homens da mesma forma que as mulheres, as doentes mentais como
as pessoas normais, os desordeiros da mesma forma que os pacificos.
Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer
especie de tratamento. Certas desigualdades tem de ser tomadas em con-
sidera<;ao. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que
devem ser desatendidas e quais os individuos que, portanto, podem ser
considerados como iguais.
b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao
pode, au apenas pode numa medida muito limitada, ser aplicada na
realidade social, apresenta-se como principia de justi<;a da igualdade
uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais
devem ser tratadas par forma igual. Todavia, esta formula<;ao e incom-
pleta e induz em erro. Com efeito, se apenas as que sao iguais devem
ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem
as ha desiguais, as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente .
..Por:isso, a principio,plenamente formulado, diz: Quando as individuos
. sao iguais - mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshin-
cias externas sao iguais -, devem ser tratadas igualmente, quanda as
individuos e as circunstancias externas sao desiguais, devem ser trata-
dos desigualmente. Este principio pastula que as desigualdades relati-
vamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigual-
dades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta.
o principio nao e, pais, de forma alguma, urn principio de igualdade.
Ele naa pastula urn tratamento igual, ou melhor, pastula nao apenas urn
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. Por isso, tern de
r
I
haver uma narma correspondente a este principia que expressamente
defina certas qualidades em rela<;aoas quais as desigualdades hao-de ser
tidas em conta, a fim de que as desigualdades em rela<;aoas outras quali-
clades possam permanecer irrelevantes, a fim de que possam existir de
todo em todo, portanto, individuos «iguais ». «lguais» sao aqueles
individuos que, em rela<;ao as qualidades assirn determinadas, nao sao
desiguais. E a po derem, de todo em todo, existir individuos «iguais», e
a consequencia do facto de que, se nao todas, pelo menos certas
desigualdades nao sao consideradas. Se, par exemplo, segundo um
ordenamento eleitoral positivo, tem direito de voto todos as individuos
que tenham mais de vinte anos, gozem de saude mental, sejam cidadaos
e nao tenham sofrida condena<;ao penal, isto significa que sao tomadas
em conta como relevantes - ao serem contemplados apenas uns, e nao
as outros, com a direito de voto - as desigualdades que consistem em
que um individuo tem mais de vinte anos e outro menos, um e mental-
mente sao e outro mentecapto, um e cidadao e outro e estrangeiro, um
sofreu condena<;ao penal e outro nao e que portanto, as duas categorias
de individuos, dos quais uns apresentam as quatro qualidades determi-
nadas pelo ordenamento eleitoral e as outros nao possuem uma ou outra
daquelas qualidades, sao tratadas desigualmente.
Quer dizer, as individuos da segunda categoria recebem um trata-
menta diferente do que e reservado aos da primeira.Outrossim significa
que as diferen<;as que consistem em um individuo ser homem e outro
ser mulher, um cristao e outro judeu, um medico e outro padre, nao sao
tomadas em conta pel a lei eleitoral no tratamento dos individuos.
A atribui<;ao do direito de voto e independente da diferen<;a de sexo, de
religiao au de profissao. «Iguais» sao aqueles individuos que possuam
as quatro qualidades determinadas pela lei eleitoral, isto e, que sao
iguais quanta a estas qualidades, embora sejam desiguais relativamente
a todas as outras qualidades que de facto possuem.
Como ja acentwimos, 0 principia au regra de que as que sao iguais
devem ser tratados igualmente apenas pode valer em combina<;ao com
a regra segundo a qual as que sao desiguais devem ser tratados por
forma desigual. A primeira regra, no entanto, so e aplicavel quando dais
ou mais individuos tem as qualidades que sao de levar em conta e sao
iguais par terem estas qualidades - quer dizer: em rela<;ao a estas qua-
lidades nao sao desiguais. E, porem, possivel que na realidade nao seja
este 0 casa, que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic
dades e que, portanto, urn tratamehto igual de doisou mais individuos
na.'opossa de forma alguma ter lugar, que, da norma em vigor segundo
a qual o. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual
desigualmente, a primeira parte, que exige um tratamento igual, nao
possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se. Tambem daqui r~sul~a
que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals
por forma igual como aplicac;:ao do principio de justic;:ada igualdade.
A (mica norma que pode valer como principio de justic;:ada igualdade
(! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente
tratados, segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente
entre eles existem deve ser tomada em considerac;:ao.
c) Se analisarmos as coisas mais de perto, verificamos que a: regra
segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e
os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer
uma exigencia da justic;:amas uma exigencia da 16gica. Com efeito, ela
e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que
prescreva que determinados individuos, sob determinadas circunstan-
das, devem ser tratados de determinada maneira, ou, formulada de
urn modo mais generico, que prescreva que sob urn determinado pres-
suposto se deve verificar uma determinada con sequencia, especial-
mente, um determinado tratamento.
o canicter geral de uma norma que prescreve que, dado urn deter-
minado pressuposto, deve verificar-se uma determinada consequencia,
consiste _ como ja foi notado - no facto de esta norma, de acordo com
a sua propria intenc;:ao, dever ser aplicada, nao apenas num unico caso,
mas num numero de casos indeterminado. 0 seu sentido e: sempre
que se apresente 0 pressuposto por ela fixado, deve sempre, tambem,
verificar-se a consequencia por ela estabelecida.
Partindo do suposto de que a justic;:a apenas importa nas relac;:6es
entre homens, de que as normas de justic;:aapenas sac aplicaveis a seres
humanos, normas de justic;:asac normas que prescrevem que os homens,
sob determinadas condic;:6es,devem ser tratados de certa maneira. 0 seu
caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e
homem e outras condic;:6esfixadas pela norma estejam presentes, deve
verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma. Se uma norma por
forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve
produzir uma determinada consequencia, deve seguir-se em todo e
qualquer caso, sempre sob 0 mesmo pressuposto, a mesma consequen-
cia, pois que a norma determina precisamente apenas este e nenhum
outro pressuposto, apenas esta e nenhuma outra consequencia, e deter-
mina-os, pressuposto e consequencia, por forma geral. Se uma norma
prescreve por via geral que os homens, sob determinadas condic;:6es,
devem ser tratados de determinada maneira, que dizer: se, quando
estamos em face de seres humanos e determinadas outras condic;:6esse
verificam, se deve verificar urn certo tratamento, 0 mesmo tratamento
um tratamento igual, deve ser aplicado em cada casu sob iguais con:
dic;:6es,isto e, os seres humanos, sob iguais condic;:6ese, pOl"tanto,iguais,
devem ser tratados igualmente, precisamente porque a norma apenas
determina estas e nao quaisquer outras condic;:6es, apenas este e nao
qualquer outro tratamento, e determina aquelas e este por via geral (').
A igualdade que consiste em deverem os que sac iguais ser tratados
igualmente e, port anto, uma exigencia da 16gica e nao uma exigencia da
justic;:a.
o principio de que, quando as condic;:6es sao iguais, as consequen-
cias devem ser iguais, e, na verdade, a consequencia logic a do caracter
geral da norma que prescreve que, verificado urn determinado pres-
suposto, se deve produzir determinada consequencia. Mas, efectiva-
mente, esta regra apenas pode achar aplicac;:ao,quer dizer, apenas pode
ter lugar urn tratamento igual, quando a norma que por via geral pres-
creve que, verificado urn determinado pressuposto, se deve produzir
(') Quando se afirma que toda a norma de justi~a e aplica~ao do principio da igual-
dade na medida em que apenas se refere a seres da mesma especie - por exemplo,
apenas a homens -, tambem esta igualdade, a igualdade dos seres aos quais a norma
de iusti~a se aplica, e ti'1O-s6uma consequencia 16gica do caracter geral da norma. A natu-
reza do ser ao qual a norma de justi~a e aplicavel e uma das condi~6es ou pressupos-
tos do tratamento prescrito como consequencia: Quando um ser e um homem (ou tem
uma alma) e quando ... deve esse ser ser tratado de determinada maneira. A afirma~ao
de que os individuos aos quais uma norma de justi~a se refere devem ser iguais, nao
pode, no entanto, ser fundamentada no facto de 0 problema da justi~a apenas se por
nas rela~6es entre os homens e ja nao nas rela~6es entre homens e animais ou entre
homens e plantas. Com efeito, na sociedade primitiva, em que ainda dominavam
concep~6es animistas, as normas da ordem social tidas como justas tambem tinham
aplica<;:ao a seres nao humanos. Assim, 0 principio retributivo aplicava-se tambeffi aos
animais. Cfr. Teoria Pura do Direito, vol. I, pp. 60 e ss.
uma determinada consequencia, de facto possaser aplicada em mais do
que um caso, quarido, portanto, haja mais do que um caso em que se
verifique a condic,:ao ou pressuposto determinado pela norma geral.
Com efeito, «iguab> e urn conceito de relac,:ao e um facto ou situac,:ao
apenas e «iguab> em relac,:ao a um outro facto ou situac,:ao: E possivel,
todavia, que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um
caso. Tal sucede, por exemplo, se uma norma geral determina que todo
aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares
deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas
um individuo, e em um ana somente, obtem um tal rendimento. Isto
significa que °canlcter geral de uma norma de justic,:acuja 16gica conse-
quencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados
de maneira igual nao exclui a possibilidade de que, em dados casos, nao
possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. Tambem por
aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio
de justic,:a da igualdade.
Como todas as normas de justic,:atem um caracter geral e todas elas
prescrevem que os homens, sob determinados pressupostos, devem ser
tratados de determinada maneira, a regra de que os que sao iguais
devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter
geral de todas as normas de justic,:a.Assim, por exemplo, a regra segundo
a qual a uma falta igual cabe uma pena igual, a um merecimento ou
servi<;:oigual uma recompensa igual, e a consequencia 16gica do canicter
geral da norma da retribuic,:ao, que prescreve para a falta uma pena e
para 0 merecimento uma recompensa, isto e, que prescreve que, quando
um individuo comete um deli to, deve ser punido e, quando um indi-
viduo tern merecimento, deve ser recompensado.
Se uma norma de direito penal, em consonancia com 0 principio da
retribuic,:ao, liga a uma determinada falta, isto e, a um determinado facto
ilicito, uma determinada pena, v. g., a pena de prisao ao furto, e se 0 faz
por uma forma geral, quer dizer, se prescreve que, sempre que se
verifique este facto ilicito por ela determinado, a saber, 0 furto, deve ser
aplicada, igualmente sempre, a pena por ela estatuida, tem 0 juiz de
aplicar em cada caso ao mesmo facto, a saber, ao furto, a mesma pena,
a saber, a pena de prisao, e nenhuma outra pena, porque precisamente
a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro
facto, ou seja, ao furto, esta e nao qualquer outra pena, ou seja, a pena
T
I
de prisao, e opera talligac,:ao por via geral. Se a norma que liga ao furto
a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic,:a
por ser havida como aplicac,:aodo principio retributivo, e se um juiz num
casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou
uma pena pecuniaria, a sua sentenc,:ae contraria ao direito (ilegal) e isso
quer dizer, neste contexto, tambem injusta naopor ele ter aplicado em
dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais, mas
porque agiu contrariamente a uma norma constitutiva de um valor
justic,:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma
pena pecuniaria. S6 uma das duas sentenc,:as por ele proferidas e injusta:
aquela, a saber, em que ele, violando a norma que devera aplicar, aplica
ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria, e nao a outra, na qual
ele aplica ao furto, de acordo com a norma aplicada, a pena de prisao.
Se a injustic,:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a
mesma pena, tambem a sentenc,:a na qual ele aplica ao furto a pena de
prisao houvera de ser injusta; pois tambem neste caso a pena nao e
igual, quer dizer, nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de
furto. Todavia, a sentenc,:a na qual ele, de harmonia com a norma justa
a aplicar, aplica a pena de prisao, nao e injusta, mas justa, embora - em
confronto com a sentenc,:a injusta - seja desigual.
Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma deter-
minada falta uma determinada pena, vale tambem de forma analoga
pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determi-
nado merecimento uma determinada recompensa, assim como para a
norma de justic,:aque prescreve para uma determinada prestac,:ao uma
determinada contraprestac,:ao; sim, para todas as normas de justi<;:aque
prescrevam que os homens, sob determinadas condic,:6es, devem ser
tratados de determinada maneira. Quando a regra de que os que sac
iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma
aplicac,:aodo principio da igualdade, a «igualdade» de que aqui se trata
e aquela «igualdade» que, no uso corrente da linguagem juridica, se
designa por igualdade perante a lei, para a distinguir da igualdade na
lei - entendendo-se por «lei» uma norma geral, para a distinguir da
norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito.
A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista
qualquer igualdade na lei, quer dizer, quando a lei nao prescreva
qualquer tratamento igualitario. Se a lei apenas aos homens, e nao as
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mulheres, confere um direito de voto e, portanto, nao existe sob este
upecto igualdade na lei, pode no entanto subsistir 0 principio da
Igualdade perante esta lei. Um juiz que, em aplicac;:aodesta lei, decida
que um homem tem direito de voto e que uma mulher ja nao tem tal
diretto, nao viola em nada 0 principia da igualdade perante a lei, embora
trate as dois desigualmente. Ja viola, porem, 0 principio da igualdade
pcmmte a lei quando decida que um homem branco, e nao ja um negro,
tl1m0 direito de voto, se a lei a aplicar, na concessao do direito de voto,
I0Jl10U na verdade em conta a desigualdade do sexo mas nao a desigual-
dllde de rac;:a.Com efeito, a chamada «igualdade» perante a lei nao
IIlIKnlftcaqualquer outra coisa que nao seja a aplicac;:ao legal, isto e,
CCll'recta,da lei, qual que I' que seja 0 conteudo que esta lei possa tel',
mf'smo que ela nao prescreva um tratamento igualitario mas um trata-
menta desigual. A chamada igualdade perantea lei e respeitada sempre
que a lei e aplicada tal como, de acordo com 0 seu pr6prio sentido, deve
IeI' aplicada, sempre que 0 6rgao aplicador do direito apenas considera
como relevantes aquelas desigualdades que a lei manda tel' em conta.
A tgualdade perante a lei nao e, portanto, de forma alguma, igualdade
mas conformidade a norma. Ela consiste em que a fixac;:ao de uma
norma individual - a decisao do 6rgao aplicador do direito - corres-
ponde a uma norma geral. Esta correspondencia e correcc;:ao 16gica e
nada tem a vel' com a justiya, especialmente com a justiya da igualdade.
d) Se 0 principio de que os que sac iguais devem ser tratados de
Igual modo apenas pode valeI' em essencial ligac;:aocom 0 principio de
que os que sac desiguais devem ser tratados desigualmente, e se este
duplo principio e tao-s6 a 16gica consequencia do caracter geral de uma
norma que prescreva que, postas determinadas condiy6es, se deve seguir
urn determinado tratamento, se ele e, portanto, uma exigencia au
postulado da 16gica e nao da justiya, nao pode tal principio ser consi-
derado como 0 principio de justic;:ada igualdade e a igualdade nao pode
ser considerada como 0 elemento comum a todas as normas de justic;:a.
Uma norma de justic;:ae - como vimos - uma norma que prescreve um
determinado tratamento dos homens. Se uma norma de justiya nao de-
tcrmina que todos os homens devem ser tratados de igual maneira - e,
de acordo com todas as normas de justic;:a, a excepc;:ao de uma s6,
nao devem todos os homens ser tratados igualmente -, a justic;:a nao e
igualdade.
Relativamente ao tratamento prescrito pelas diferentes normas de
justic;:a do tipo racional, nao se pode sequel' determinar qualquer
elemento comum. 0 tratamento preceituado pelas diferentes normas
d~ejustic;:adeste tipa e ta~ diverso que as diferentes normas de justic;:a
tem de entrar necessanamente em conflito umas com as outras.
Assim sucede quando, segundo a norma de justic;:a da retribuic;:ao,
quem cometeu uma falta deve ser punido e quem prestou urn
servic;:o merit6rio deve ser premiado, mas, segundo a norma de
justic;:aque prescreve que cada um deve ser tratado segundo as suas
necessidades, nao deve tomar-se em conta a falta, a culpa, ou 0 merito
das pessoas; ou quando pela maioria das normas de justic;:a e pressu-
posta uma ordem moral ou juridica positiva que mais ou menos
limita a liberdade dos individuos, mas, segundo a norma de justic;:a
fundada na liberdade, se exclui a validade de toda e qualquer outra
norma social.
o elemento comum a todas as norm as de justic;:ado tipo racional nao
pode ser encontrado no tratamento pOl' elas preceituado. Esse elemento
comum consiste pura e simplesmente no facto de que todas elas san
normas racionais que preceituam, sob condic;:6es determinadas - mas
determinando as diferentes normas de justic;:acondi<;:6esou pressupos-
tos muito diferentes -, um tratamento determinado - porem, sendo
determinados tratamentos muito diversos pel as diferentes normas de
justic;:a. Relativamente a questao decisiva de saber como devem os
homens ser tratados para que 0 seu tratamento deva ser considerado
justo, um conceito geral de justiya apenas pode ser algo de completa-
~ente vazio ('), principalmente quando esse conceito deva abranger
amda as normas de justic;:a do tipo metafisico.
. (') PERELMAN, op. cit., pp. 22 e ss., que apenas toma em consiclerar;ao as normas do
tlPO raclOnal, procura definir urn conceito geral au, segundo ele proprio se exprime, urn
concelto «formal» au «abstracto» de justir;a, pando em relevo 0 elemento comum aos
diferentes conceitos «conctetos» de justir;a. Aponta como sendo este elementci comum
a ideia de igualdade: «La notion de justice suggere a tous inevitablement l'idee d'une
certaine egalite». «On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un
principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre
traites de la meme far;on». Os seres que pertencem a mesma categoria sao, sob este
aspecto, iguais. Segundo PERELMAN, pois, a principia de que os que SaD iguais devem
NORMAS DE JUSTI<;:ADO TIPO METAFISICO: A IDEIA DE JUSTI<;:AEM PLATAo
25. 0 representante classico deste tipo de normas de jus~it,:a e
PLATAO ('). A justit,:a e 0 problema central de toda a sua filosofia. E para
solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias.
As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo,
num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos, e, por isso,
SaDinacessiveis ao homem, prisioneiro dos mesmos sentidos. Elas
represent am no essencial valores que devem, na verdade, ser realizados
no mundo dos sentidos, mas que jamais podem ser ai plenamente
ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<;:a. Mas a sua afirma<;:ao de que
este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a, pois que 0 principio segundo
o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser
separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem
ser tratados de maneira desigual - pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual.
De resto PERELMAN(pp. 54 e s.) - em contradi<;:ao com a sua afirma<;:ao de que 0
conceito de justi<;:a implica a ideia de igualdade - concede «que I'egalite de traitement
dans la justice formelle, n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice
concrete ...»; «que, contrairement a l'opinion courante, ce n'est pas la notion d'egalite qui
constitue de fondement de la justice, meme formelle». «L'egalite du traitement n'est
qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie».
o que PERELMANdesigna como «justice formelle» e a chamada «igualdade» perante a
lei, isto e, a aplica<;:ao logicamente correct a de uma norma geral. Diz ele: «La justice
formelle se ramene done simplement a I'application correcte d'une regie» (p. 56) e
acentua acertadamente que esta correc<;:ao e de natureza 16gica: «ou voit en quai la
justice for melle est liee ala logique: en effet, il faut que l'application de la regie soit
correcte, logiquement irreprochable, il faut que l'acte juste soit conforme a la conclusion
d'un syllogisme particulier que nous appellerons de syllogisme imperatif, parce que sa
majeur et sa conclusion ont une forme imperative» (p. 57)· Se, como PERELMANaqui
afirma, 0 principia do igual tratamento daqueles que pertencem a mesma categoria e urn
postulado da 16gica, ele nao e um principia da justi<;:a, nem mesmo de uma justi<;:a
formal.
_ Tambem a imperativo categ6rico de KANTpode ser entendido como uma tentativa
de formula<;:ao de um principia geral da moralidade (Sittlichkeit) abarcando todas as
normas marais particulares. E significativo que KANT afirme deste principio que ele
nao exprime outra coisa senao a «generalidade de uma lei transcendentaj". Cfr. supra,
pp. 31 e ss.
(') Cfr. 0 meu estudo: «Die Platonische Gerechtigkeit», Kantstudien, Bd. 3
8
, 1953,
pp. 91 e ss.
realizados ('). A ideia principal, aquela a qual todas as outras ideias se
subordinam e da qual todas retiram a sua validade, e a ideia do Bem
absolu:o; : esta ideia desempenha na filosofia de PLATAO 0 mesmo papel
que a Idela de Deus na teologia de qualquer religiao.
A i~eia de B:m contem em si a de Justit,:a - aquela Justit,:a cujo
conheCimento Vlsam quase todos os dialogos de PLATAO. A QuesUi.o:
«0 que e a Justit,:a?»identifica-se, portanto, com a questao: «0 que e bem
ou 0 que e 0 Bem?». Nos seus dialogos, PLATAo faz numerosas tentativas
para responder a esta pergunta por uma via radona!' Todavia, nenhuma
destas tentativas conduz a um resultado definitivo. Quando uma
qualquer definit,:ao parece ter sido alcant,:ada, PLATAo logo declara pela
boca de SOCRATES que SaDnecessarias novas indagat,:6es. PLATAo remete
repetidas vezes para um especifico metodo de pensamento abstracto
liberto de todas as representat,:6es sensiveis, a cham ada dialectica que
_ segundo ele afirma - da aquele que 0 domina a capacidade de apreen-
der a Ideia. Todavia, ele pr6prio nao emprega este metodo nos seus
dialogos nem tao-pouco nos comunica os resultados desta dialectica.
, Da Ideia do Bem absoluto diz ate expressamente que ela se situa para
alem de todo 0 conhecimento radonal, isto e, de todo 0 pensamento.
Numa das suas cartas - a setima -, em que ele nos da conta dos motivos
mais profundos e das finalidades ultimas da sua filosofia, declara que
nem sequer pode haver qualquer conhecimento conceitual do Bem
absoluto mas apenas uma especie de intuit,:ao e que esta intuit,:ao se
processa pela via de uma vivencia mistica que s6 a poucos e comunicada
e tao-s6 por grat,:a divina; que, porem, e impossivel descrever em
(') Tadavia, as ideias funcionam tambem como conceitos abstractos das coisas
concretas existentes no mundo dos sentidos. A rela<;:aoda coisa concreta com a sua ideia
abstra:ta e. descrita par PU\TAo como participa<;:ao daquela nesta. A ideia e imagem
ongmana Ideal au exemplar, a coisa conereta a imita<;:ao mais ou menos conforme
aquela primeira imagem ideal, sendo-Ihe imanente a tendencia para se eanformar
segundo a sua imagem. Apenas a ideia e (tem ser) verdadeiramente, sendo a coisa
concreta mera aparencia. Esta comporta-se em rela<;:ao aquela como uma imagem
refleclida num espelho relativamente ao objecto que reflecte (Politeia, x). Hii muitas
mesas concretas, mas apenas uma ideia de mesa, a qual exprime como uma mesa deve
ser, represent a a mesa ideal, a norma da mesa. Assim, a ideia plat6nica reline em si a
fun<;:aodo conceito e a da norma. A identifica<;:ao de norma e conceito e especificamente
plat6nica.
palavras da linguagem humana a objecto desta ~ntui5a~ mistica, is~oe,
o Bem absoluto. Por isso - e tal e desta sabedona a ultIma conclusa.o -
nao pode haver qualquer resposta para a questao da essenc~a da Ju~tIc;a.
Pois que, com efeito, a Justic;a e urn segredo que Deus conha - se e que
confia - apenas a alguns poucos eleitos e que tern de per~anecer
segredo destes porque eles a nao podem comunicar aos demaIs.
)lJSTl<yA E AMOR DE DEUS: A JUSTI<fA DIVINA
26. A justic;a que a grande fi16sofo ensina pastula que as homens
li('vam ser tratados par modo condizente com a Ideia transcendente de
1\('111 que e inacessivel ao conhecimento racional. Ela equivale it justic;a
<jll(' ;~xigeque os homens devem ser tratados tal como for conforme it
vOlllade divina, a humanamente incognosclvel vontade de Deus, a qual
prN:eitua a bem mas tambem per mite 0 ~al, e abs~lut~mente born e,
ao mesmo tempo, omnipotente - pelo que e autor nao so do Bern ~omo
lalllbem do Mal. Ela equivale, especialmente, a justic;a que ensma a
Crilllde Santo. Jesus, depois de ter energicamente rejeitado (1). 0 ~r~n~
dpio «olho par olho, dente par dente», 0 principia da retnb~Ic;ao,
i1n1l11ciacomo sendo a nova, a verdadeira justic;a a que se contem no
principia do amor: nao retribuir a mal com a mal, mas com a bem, nao
opor resistencia ao mal que nos fazem mas amar quem nos faz mal, sim,
amar ate as inimigos (2). .
Esta justic;asitua-se para alem de toda a ordem possiv~l numa reahdade
social; e a amor, que e esta justic;a, nao pode ser a emot;:aohumana a que
II{lS chamamos amor. Isto nao s6 porque e contra a natureza humana amar
os inimigos mas ainda porque JESUSexpressamente rejeita a am~r
humano que liga a homem a mulher, as pais aos filhos. Quem quer seg~Ir
p,sus e alcanc;ar 0 Reino de Deus deve deixar a casa e a fazenda, as palS,
(J) MATEUS, v, 38, 39. No entanto, ele sustenta na sua prega~ao muito expressamente
tambem a exigencia de que 0 bem deve ser premiado e 0 mal dev~ 5er castlgado ~ ~sslm,
v. g., MATEUS, V, 12,46, VII, 21, XXllI, 35. Mas, sobretudo, e 0 pnnClplO da retnbUl~ao que
t' aplicado no Juizo Final, predito por JESUS. Cfr. MATEUS, xxv, 31 ss. Todavia, JESUS fala
da justi~a do Reino de Deus (MATEUS, VI, 33) como 0 «segredo)} do Reino de Deus
(MATEUS, XIl, 11).
(2) MATEUS, v, 38,44-
OS irmaos, a mulher e as filhos e). Sim, quem nao odeia 0 seu pai, mae,
mulher, filhos, irmaos, irmas e ate a sua pr6pria vida, nao pode ser disci-
pulo de JESUS(2). 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem. E a
amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai
no ceu, 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e
manda chover sabre justos e injustos (3). E 0 amor de Deus - e como tal,
completamente diferente do amor do pr6ximo, que e inteiramente
humano. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar
como compativel com a pena cruel, eterna mesmo, que sera aplicada ao
pecador no Juizo Final; e, portanto, como conciliavel como 0 temor mais
profundo de que 0 homem e capaz, a temor de Deus.
Esta e muitas outras contradic;6es nao procurou JESUSesclarece-las.
Pois que, com efeito, ela apenas e contradiC;ao para a razao human a limi-
tada, nao para a razao absoluta de Deus, que e inacessivel ao homem.
Por isso ensina PAULO,0 primeiro te610go da religiao crista, que a
sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4), que a filoso-
fia, que e conhecimento 16gico racional, nao e via de acesso a justic;a
divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5), que esta
justic;a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6), da fe que actua
atraves do amor (7). PAULOconserva-se fiel a doutrina de JESUSda nova
justic;a, do amor de Deus (8). Mas reconhece que 0 amor que JESUSen-
sina esta para alem do conhecimento da razao (9). Ele e um segredo, um
dos muitos misterios da fe (10).
(') LUCAS, XVIII, 29, 30.
(2) LUCAS,XIV, 26.
(3) MATEUS, V, 45,48.
(4) I Cor. 1II, 19.
(5) I Cor. 11, 1 ss.
(6) Phil. Ill, 9.
(7) Gal. V, 6.
(8) Rom. XlII, 8 5S., I Cor., XIII, 1 ss.
(9) Eph. III, 19.
(10) Na sua Epistola ao Romanos XIIl, 1 ss. PAULO, no entanto, defende tambem 0
principio racional da justi<;a da retribui<;ao que encontra aplica~ao em toda a ordem ju-
ridica p05itiva. Com efeito, ele justifica neste passo toda a autoridade legisladora como
delegada por Deus: «Ela e a serva de Deus, uma vingadora para castigar aquele que
faz mal». efr. a prop6sito tambem 0 meu estudo: «The idea of Justice in the Holy
Scriptures)} in: What is Justice, pp. 25 e ss.
27. PLATAOensina que 0 justo, e apenas 0 justo, e feliz; ou que temos
de conduzir os homens a crer em tal. E, de facto, 0 problema da justir,a
tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens,
a aspirar,ao a justi<;:a esta tao profundamente enraizada nos seus
corar,6es porque, no fundo, emana da sua indestrutivel aspirar,ao a
felicidade.
Nenhuma justir,a simplesmente relativa, apreensivel pela razao
humana, pode atingir este fim. Uma tal justi<;:arelativa apenas conduz
a uma satisfa<;:aomuito parcial. A justi<;:apela qual 0 mundo clama, «a»
justir,a por excelencia e, pois, a justi<;:aabsoluta. Esta e urn ideal irracio-
nal. Com efeito, ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente,
s6 pode emanar de Deus. Por isso, a fonte da justi<;:ae, juntamente com
ela, tambem a realizar,ao da justi<;:a,tern de ser relegadas do Aquem para
o Alem - temos de nos contentar na terra com uma justir,a simples-
mente relativa, que pode ser vislumbrada em cada ordem juridica
positiva e na situa<;:ao de paz e seguran<;:a por esta mais ou menos
assegurada. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<;:ae
tao apaixonadamente exigida, mas que qualquer justir,a terrena relativa
nao pode garantir, surge a bem-aventuran<;:a supraterrena que promete
a justir,a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que, consequente-
mente, acreditam nela. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao.
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I
28. a conceito de justi<;:adeve ser distinguido do conceito de direito.
A norma da justir,a indica como deve ser elaborado 0 direito quanta ao
seu conteudo, isto e, como deve ser elaborado urn sistema de normas
que regulam a conduta humana, normas essas postas por actos humanos
e que san global e regularmente eficazes - ou seja, 0 direito positivo.
Visto a norma da justir,a prescrever urn determinado tratamento dos
homens, ela visa - como ja se mostrou - 0 acto atraves do qual 0 direito
e posto. A justir,a nao pode, portanto, ser identificada com 0 direito.
Para a questao da validade do direito, isto e, para a questao de saber
se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas, e decisiva a relar,ao
que se pressuponha entre justi<;:ae direito. Sobre este ponto apresentam-
se-nos duas concepr,6es diametralmente opostas. Segundo uma delas,
urn direito positivo apenas pode ser considerado como valido na medida
em que a sua prescrir,ao corresponda as exigencias da justi<;:a.Direito
valido e direito justo: uma regulamenta<;:ao injusta da conduta humana
nao tem qualquer validade e nao e, portanto, direito, na medida em que
se deva entender por direito apenas uma ordem valida. Quer isto dizer
que a validade da norma de justi<;:ae 0 fundamento da validade do
direito positivo. Segundo a outra concepr,ao, a validade do direito
positivo e independente da validade da norma de justi<;:a.Um direito
positivo nao vale pelo facto de ser justo, isto e, pelo facto da sua
prescrir,ao corresponder a norma de justi<;:a- e vale mesmo que seja
injusto. A sua validade e independente da validade de uma norma de
justi<;:a. E esta a concep<;:aodo positivismo juridico, e tal e a consequencia
de uma teoria juridica positivista ou realista, enquanto contraposta a
doutrina idealista.
Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto e a que existe
entre a justir,a relativa e a absoluta.
A norma de justir,a que prescreve urn determinado tratamento dos
homens constitui urn valor absoluto quando surge com a pretensao de
ser a (mica valida, isto e, quando exclui a possibilidade de qualquer outra
norma que prescrevaum diferente tratamento dos "homens. Vma tal
norma de justi<;a,constitutiva de um valor absoluto, apenas pode - como
ja se acentuou- provir de uma autoridade transcendente - e e como tal
que ela se coloca em face do direito enquanto sistema de normas que
sao pastas atraves de actos humanos na realidade empirica. Entao surge
um caracteristico dualismo: a dualismo de uma ordem transcendente,
ideal, que nao e estabelecida pelo homem mas the estci supra-orden ada,
e uma ordem real estabelecida pelo homem, isto e, positiva. E a
dualismo tipico de toda a metafisica: a dualismo que distingue entre
uma esfera empirica e uma esfera transcendente, cujo esquema classico
e a Teoria das Ideias de PLATA.Oe que, como dualismo do Aquem e do
Alem, do homem e de Deus, esta na base da teologia crista. A teoria
idealista do direito tem - em contraste com a teoria realista do mesmo
direito - um canicter dualista. Pelo contrario, a teoria realista do direito
e monista, pais nao conhece, como aquela, um direito ideal - que naa
e posta pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente - e
ao lado deste um direito real, posta pelo hamem, mas apenas um dire ita:
a direito positivo, estabelecido pelo homem.
o RELATIVISMO AX:rOL6cICO COMO PONTO DE PARTIDA DA TEORIA POSITIVISTA
DO DIREITO
29. Quando, do ponto de vista do conhecimento cientifica, se rejeite
o pressuposto de uma essencia transcendente, existente para alem de
toda a experiencia humana, ista e, a existencia de um absoluto em geral
e de valares absalutos em particular, e apenas se reconhe<;a a validade
de valores relativos, a validade do direito positivo nao pode, do ponto
de vista de uma teoria cientifica do direito, ser posta na dependencia da
sua rela<;ao com a justi<;a. Pois que uma tal dependencia apenas pode
subsistir quando a justi<;a seja um valor absoluto, quando se pressu-
ponha como valida uma norma de justi<;a que exclui a possibilidade de
tomar como valida qualquer outra norma que a contrarie. Quando se
admita a possibilidade de normas de justi<;a diferentes e possivelmente
contradit6rias, no senti do, nao de que duas normas de justi<;acontradit6-
rias possam ser havidas ao mesmo tempo como validas, mas no sentido
T
I
I
I
I
i
de quequer uma quer a outra das duas normas de justira diferent
. ltd' . y es e
paSSIve men e contra It6nas pode 5er tomada como valid t-
d
" . a, en ao 0
valor e JustH;:a apenas pode ser relativo; e, nesse caso, toda a ordem
juridica positiva tem de entrar em contradi<;ao com qualquer" destas
divers as normas de justi<;a - pelo que, consequentemente, nao podera
haver qualquer ordem juridica positiva que deva ser considerada com
naovalida par estar em contradi<;ao com qualquer uma destas norma~
de justi<;a. Par outro lado, cada ordem juridica positiva pode carre spon-
der a qualq~er das varias normas de justi<;a constitutivas apenas de
valores relatIvos, sem que esta correspondencia pass a ser tomada como
o fundamento da sua validade.
" Vma teoria do direito positivista, isto e, realista, nao afirma - e isto
importa acentuar sempre - que nao haja qualquer justi<;a, mas que de
facto se pressupoem muitas norm as de justi<;a, diferentes umas das
outras e_possivelmente contradit6rias entre si. Ela nao nega que a
elabora<;ao de uma ordem juridica positiva possa ser determinada _ e
em regra, e-o de facto - pel a representa<;:ao de qualquer dasmuita~
nor~as de justi<;:~.Especialmente, nao nega que tad a a ordem juridica
posltlva - quer dIzer, as actos atraves dos quais as suas normas sao
pastas - pode ser apreciada au valorada, segundo uma destas normas
de justi<;:a,como justa au injusta ('). Mantem, todavia, que estes criterios
de m:dida tem um cariicter meramente relativo e que, portanto, as actos
atraves dos qU~is uma e mesma ordem juridica positiva foi posta podem,
~uando apreclados par um criteria, ser fundamentados como justos, e
Ja, quando apreciados segundo outro criteria, ser condenados como
i~jus~os - sustentando ao mesmo tempo que uma ordem juridica posi-
tlva e, quanta a sua validade, independente da norma de justi<;:apela
qualpossam ser apreciados as actos que poem as suas normas. Assim
se mostra, pois, que uma teoria juridica positivista, isto e uma teoria do
direito positivo, nada tem a ver com uma aprecia<;:aoau v~lora<;aodo seu
objecto.
Vma tea ria juridica positivista nao reconhece 0 fundamento de
validade de uma ordem juridica positiva em qualquer das muitas
normas de justi<;:a- pais nao pode dar a qualquer delas preferencia
sabre as demais - mas, como ja se mostrou, numa norma fundamental
hip6tetica (isto e, pressuposta pelo pensamento juridico) por fon;:a da
qual nos devemos conduzir e por fon;:a da qual devemos tratar os
homens tal como for conforme a uma primeira constituir;ao historica,
global e regularmente eficaz, sem importar a questao de saber se a
ordem juridica erigida em conJormidade com esta constituic;:ao corres-
ponde ou nao a qualquer norma de justir;a. Na medida em que esteja
em causa a validade do direito positivo, nenhuma outra, alem desta
norma fundamental, importa to mar em considerar;ao e, especialmente,
nenhuma norma de justir;a ha que deva ser levada em conta.
30. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealista-
dualista do direito. Ela distingue, ao lado do direito real, isto e, do direito
positivo, posto pelos homens e, portanto, mutave!' um direito ideal,
natural, imutavel, que identifica com a justir;a. E, portanto, uma doutrina
juridica idealista, mas nao «a» doutrina juridica idealista. Distingue-se
das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de - como
o seu nome indica - considerar a «natureza» como a fonte da qual
promanam as norm as do direito ideal, do direito justo.
A natureza - a natureza em geral ou a natureza do homem em
particular _ funciona como autoridade normativa, isto e, como auto-
ridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, actua justamente.
Estes preceitos, isto e, as normas da conduta justa, sao imanentes
a natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza atraves de
uma cuidadosa analise, ou seja, podem ser encontradas ou, por assim
dizer, descobertas na natureza - 0 que significa que podem ser conhe-
cidas.
Nao sao, portanto, normas que - como as normas do direito positivo
_ sejam postas por actos da vontade humana, arbitrarias e, portanto,
mutaveis, mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente
a toda a sua possivel fixar;ao por actos da vontade humana, normas por
sua propria essencia invariaveis e imutaveis.
31. Se por «natureza,> se entende a realidade empirica do acontecer
factico em geral ou a natureza particular dohomem tal qualela se revela
na suaconduta efectiva - interior ou exterior -, entao uma doutrina que
afirmepoder deduzir normas da natureza assenta num erro logico fun-
damental. Com efeito, esta natureza e um con junto de factos que est{\O
ligados uns aos outros segundo 0 principio da causalidade, isto e, como
causa e efeito - e um ser; e de um ser nao pode concluir-se um deve-ser,
de um facto nao pode concluir-se uma norma. Ao ser nao pode estar
imanente qualquer dever-ser, aos factos nao podem ser imanentes
quaisquer normas, nenhum valor pode ser imanente a realidat!('
empirica.
So quando confrontamos 0 ser com um dever-ser, os factos com as
normas, e que podemos apreciar aqueles por estas e jnlga-Ios como
conformes as normas, isto e, COlno bons, como justos, ou como
contrarios as normas, quer dizer, como maus, como injustos.
So assim poderemos valorar a realidade, isto e, qualifica-Ia como
valiosa ou desvaliosa. Quem julgue encontrar, descobrir ou reconhecer
normas nos factos, valores na realidade, engana-se a si proprio.
Com efeito, quem assim proceda tem de - consciente ou inconscien·
temente - projectar sobre a realidade dos factos as normas constitutivas
dos valores por ell' de qualquer maneira pressupostas, para depois as
poder deduzir desta mesma realidade. Realidade e valor pertencem a
domini os distintos.
32• Como a natureza, ou seja, a concreta realidade do acontecer
factico, se encontra em perpetua mutar;ao, como 0 ser da natureza e um
devir, um tornar-se, as normas imutaveis do direito natural apenas
podem consistir na regularidade observavel do acontecer factico - elas
apenas podem ser as regras gerais segundo as quais, na permanente
mutar;ao dos fenomenos naturais concretos, sob iguais condir;6es
surgem as mesmas consequencias. As normas imutaveis da doutrina do
direito natural apenas podem ser as leis naturais. Quando a doutrina do
din'i\o natural deduz da natureza normas imutaveis da conduta justa
(n'('\a),o que ela faz e transformar regras do ser emnormas do dever-
:WI'(' produzir, assim, a ilusao de um valor imanentea realidade.
S(' as normas imanentes a natureza sao representadas como os fins
ol,j('ctivos postos a natureza, por outras palavras: se a natureza e
illll'l'pretada como um todo ordenado com uma finalidade, se se
I" ('slime uma ordenar;:ao finalista imanente a natureza, a doutrina do
din.ilo natural assume um caracter teleologico. Ora uma interpretar;:ao
11.ll-ol()gica da natureza apenas terminologicamente difere de uma
ill(('l'pl'l'lar;:ao normativa. Fim em sentido objectivo e: 0 que deve ser
I("lIiziido. Fim neste sentido: 0 que uma norma pOl' como devido
(d('v('llllo serlo
No clltanto, nao pode ser negado que a concepr;:ao segundo a qual
v,do) (. rl'alidade estao por qualquer forma essencialmente ligados entre
,'d, ('sp('cialmente a concepr;:ao de que 0 valor e imanente a realidade, e
,lllliqllissima e ainda hoje se encontra muito espalhada. Serve isto para
('scL\I"(~cerque tal concepr;:ao tem uma origem metafisico-religiosa, que
1.liI I'adica na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade
IIilllscl'ndente que incorpora em si 0 valor moral absoluto ou de que 0
ilC'Olllcce\"f{\Cticoda realidade e dirigido por esta autoridade, de que, se
,I lIalmeza esta sujeita a leis, estas leis san ordens da autoridade
Iia IIsccndente e, portanto, normas - visao esta que, especial mente, esta
lIa base da teologia crista.
St' a natureza foi criada ou e regida por um Deus justo, entao - mas
S() ('III,}o- podem ser reconhecidas normas nas leis desta natureza, pode
Ill'slil natureza ser encontrado 0 direito justo, pode, a partir desta
I\at llreza, ser deduzido 0 direito justo. Isto revela-se ainda mais
l'Ial'ilmente numa doutrina teleologica do direito natural. A natureza
ape lias pode ser interpretada como um todo organizado com uma
lillalidade quando se admita que san postos certos fins ao acontecer
lIiIt ural por parte de uma vontade transcendentI'. S6 uma doutrina
1('ologica do direito natural pode ser teleologica.
Esta fora de causa que a doutrina do direito natural foi dominante
IIOSseculos XVIII' XVIIIe que, ap6s um recuo durante 0 seculo XIX,voltou
de novo ao primeiro plano da filosofia social e juridica, acompanhada
da especular;:ao metafisico-religiosa, no seculo xx, como sequela das duas
guerras mundiais I' da reacr;:ao contra 0 nacional-socialismo, contra 0
fascismo e, especialmente, contra a comunismo; assim como esta fora
de questao que esta doutrina do direito natural e de origem metafisico-
-religiosa. Seguindo a filosofia est6ica ja CiCERO(') ensinou que 0 direito
da natureza, que, diferentemente do direito positivo de Roma ou de
Atenas, e eterno I' imutavel, tem em Deus 0 seu autor, 0 seu promulgador
e 0 seu juiz. ACOSTINHOve 0 direito natural como a <<leieterna que,
enquanto razao au vontade de Deus, prescreve a conservar;:ao da ordem
natural I' proibe a sua perturbar;:ao» (2). E pergunta: «Quem senao Deus
inscreveu a lei natural no corar;:ao dos homens?» (3) ISmORO DE
SEVILHA(4) ensina: «Todo 0 direito ou e direito divino ou direito
humano. 0 direito divino e baseado na natureza, 0 direito humano no
costume». No Decretum Gratiani (5) declara-se que 0 direito natural
imutavel veio 21 existencia simultaneamente com a criar;:ao do homem
como ser racional (6). TOMAs DEAQUINOensina que 0 mundo e regido
(') CiCERO, De Republica, Ill, XXII, 33: «Est quidem vera lex recta ratio, naturae
congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna ... huic legi nec abrogari fas est, neque
deragari ex hac aliquid lieet, neque tota abragari potest; nec vera aut per senatum aut
per populum solvi hac lege possumos, neque est quaerendus explanator aut interpres
eius alius, nee erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes
gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit, unusque erit
communis quasi magister et imperator omnium deus; ille legis huills inventor, disce-
pator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus hoc ipso
luet maxim as poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effugerit».
(2) AGOSTINHO, Contra Faustum Manich. Lib. 22, C. 27' «Lex vera aeterna est ratio
divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans».
(3) AGOSTINHO,De serm Dei in monte II, c. 9, n. 32: «Quis enim scripsit in cordibus
hominllm natural em legem nisi Deus? Cfr. ALOISSCHUBERT, Augustins Lex-Aeterna-Lehre
nach Inhalt und Quellen. Eeitrage zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Ed.
XXIV,Heft 2, 1924, pp. 5, 12.
(4) Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri xx. Liber v, Cap. II: «Omnes
autem leges aut divinae sunt, aut humanae. Divinae natura: humanae moribus constant,
ideoque hae discrepant, quoniam aliae aliis gentibus placent».
(5) Decretum Gratiani. Prima Pars, Distinctio V, I. Pars: «Naturale jus inter omnia
primatum obtinet et tempore et dignitate. Caepit enim ab exordio rationalis creaturae,
nec variatur tempore, sed immutabile permanet». Prima Pars, Distinctio VIII, II. Pars:
«Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni.
Quaecunque enim vel moribus recepta sunt, vel rescriptis comprehensa, si naturali juri
fuerint adversa, vana et irrita sunt habenda».
(6) Cfr. A. P. D'ENTREVES,Natural Law, London, 1955, pp. 34 e s.
pel
a
Providencia divina, isto e, pela razao divina, que esta regenc!a
divina e a lei eterna, que as criaturas de Deus dotada~ de razao
articipam na razao divina e, portanto na Lei Eterna, na medlda em que
p . - f' e
recebem desta certas tendencias naturalS para ac<;:oes.e lfolsqu
correspondem a mesma Lei Eterna. «Esta participa<;:a~ ~as cflatu.ras
acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural» (').0 duelto dedutlvel
~as tendencias naturais par Deus implant adas nos homens e a direito
natural. Este e de origem divina. E apenas porque e de origem divina
ele e absolutamente valida e, portanto, imutavel. Esta validade absoluta
e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e, tal como
a sua imanencia na natureza, con sequencia apenas da sua origem
divina.
No entanto, houve quem, dentro da doutrina jusnaturalista, fizesse
tentativa de tornar a validade do direito natural independente da
:ontade de Deus. GROCIO(2) declara que 0 direito natural por ele descrito
valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus - acrescentando, porem,
que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. mais grave pecado.
Pois ele era um cristao e um crente, como alIas a eram todos as
representantes da doutrina classica do direito natural, se bem que, ao
(') TOMAs DEAQUINO,Summa theologica, l-ll 91, Art. 1: «nihil est aliud lex,quam
quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem
perfectam. Manifestum est autem, SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur,
ut in 1. habitum est(q. 22, Art. 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne
divina; et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in principe umversltatls
existens, legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet
aeternum conceptum, ut dicitur Proverb 8, inde est, quod hUJusmodl legem oportet
dicere aeternam». . .
HI 9
1
, Art. 2: « ... omnia participant aliqualiter legem aeternam; inquantum sollcet
ex impressione eius habent inclinationes in proprios .actus et fines. Inter caetNa autem
rationalis creatura excellentiori quodam modo dlvlllae prov,dentlae subJacet, III
quantum et ipsa fit providentiae particeps, sibi ipsi et aliis providens: unde et III Ipsa
participatur ratio aeterna, per quam habet naturalem inclinationem ad debltumactum
et finem; et talis participatio legis aeternae In ratIOnal! creatura lex naturalLs d,c,tuL.:
Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legiS aeternae III ratJonah
creatura)}. .
(2) GROCIO, De Jure Belli ac Pacis, Prolegomena § ll: «£t haec quidem quae lam
diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus, quod sllle summo scelere dan
nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana ...».
que parece, nao tivesse consciencia de que, sem a crenya numa natureza
criada por urn Deus justo, a aceita<;:aode um diteito justo imanente a
esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente.
De resto, a cren<;:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo
implica necessariamente a admissao de que 0 direito imanente <\
natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus; fa TOMAsDE
AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino, isto e, 0 direito que
procede de Deus, ou e direito natural ou direito instituido (legislado).
Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<;:6espor serel1l
boas e proibiriam outras por serem mas, enquanto ac<;:6esha que 5<10
boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas.
Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li
nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma, normas, portanto,
cuja validade e independente da vontade de Deus. 0 valor de justiya que
elas constituern deve, segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l
de TOMAs, ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus.
Segundo esta teologia (2), esse valor - como 0 pr6prio Deus - niw (.~
criado - nem mesmo por Deus -, mas incriado.
Estas normas san direito natural na medida.em que san imanentes
a natureza de Deus, 0 qual, por sua pr6pria natureza, e urn Deus justo.
Como nao san postas pela vontade de Deus, tambem nao podem ser
modificadas pela vontade do mesmo Deus. Sao eternas, imutaveis.
Assim como um Deus, ao qual a justiya e imanente, nao pode modificar
as normas da justi<;:a,tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la
natureza que nao seja justa. Se a esta natureza san imanentes as normas
da conduta justa, isso e assim apenas porque ela foi criada por um Deus
ao qual a justi<;:ae imanente.
(1) TOMAs DEAQUINO, Summa theologica IHI, 57, Art. 2: «jus divinum dicitur, quod
divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa,
sed tamen eorum justitia homines latet; partim autem est de his, quae fiunt justa
institutione divina. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest, sicut et jlls
humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta, quia bona; et prohibita, quia
mala: quaedam vero bona quia praecepta; et mala quia prohibita».
(2) efr. Deutsche Thomas Ausgabe, F. H. KERLE, Heidelberg, Miinchen, ANTON
PUSTETE,Graz-Wien-Salzburg, Bd. 18, 1954, p. 10, e a comentario de A F. UTZ, OP,
op. cit., P. 403 e s.
Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus, eis urn problema
COlli 0 qualesta teleologia se tern debatido ('). Uma teoria cientific~ do
dln'ito apenas pode verificar que, sem a crenc;a numa natureza c:Ia.da
Jlor 11m Deus justo, nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO
JUNto imanente a natureza. Deste modo, e mdIf.er~nte, do ponto de VIsta
de llma teoria cientifica do direito, que este duelto natural, segundo a
t!o\lll'in<l teol6gica, deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou
COIllO dado com a pr6prio Deus, como ja imanente a Deus.
:n0 que a doutrina do direito natural pressup6e~ na verdade, as
1IIII'lllHS cia conduta recta (justa) pretensamente deduzIdas da natureza
(' ns projecta sobre essa mesma natureza, mostram-no daramente as
l!'lltalivas de fundamentar 0 direito natural na natureza do homem,
senrlo essa «natureza» do homem procurada ja nas tendencias deste, nas
SUHS inclinac;6es e instintos, ou seja, nas suas puls6e.s, ja na sua razao
Oll nos seus sentimentos. Esta natureza do homem e, no essencial, a sua
natureza psiquica, nao a sua natureza fisica: e a sua constituic;ao
«interna».
Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias
exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exterior-
mente, sobre as quais 0 homem, por forc;a da sua natureza, reage com
um comportamento externo. Tomadas tambem em consi.derac;ao estas
circunstancias exterhas, fala-se de uma «natureza das COlsas» na qual,
to davia, 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra
naquelas circunstancias externas e que a elas reage, na .sua conduta
externa, com as suas puls6es, a sua razao ou os seus sentImentos.
Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta da natu-
reza do homem ergue-se, em primeiro lugar, a principal objecc;ao que
deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode
(') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida
pelo direito natural, isto e, pelo justo natural, que ela «esta escondida aos ~ornen~», que
constitui urn rnisterio. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao
conhecimento humano. Cfr. a passagern citada supra, lI-Il, 57, Art. 2.
T
derivar-se Om dever-ser, que de factos nclo podem deduzir"se quaisqucr
normas. Se a natureza do homem e a sua natureza empirica, a sua
efectiva constituic;ao, tal como nos aparece na sua conduta interna e
externa, tal como e observada objectivamente na realidade do ser
sociologiCo, nao se pode conduir desta natureza real qual seja a conduta
ideal do homem, como e que 0 homem se deve conduzir, nem que ele
se deve conduzir como de facto se conduz, ou que ele se nao deva
conduzir assim, quer dizer, se deva conduzir pOl' qualquer outra
maneira.
Se da natureza real do homem se condui para normas as quais esta
natureza real corresponde, uma tal condusao nao so e logicamente falsa
como conduz ainda a resultados praticamente impossiveis. Com efeito,
as normas assim obtidas tern de se contradizer mutuamente e nao
podem, portanto, representar sequer uma ordem normativa da conduta
humana. E isto a que se torn a bem patente sempre que tentamos
fundamentar 0 direito natural sobre as tendencias, as inclinac;6es, os
instintos fnsitos no homem, em suma, sobre as suas puls6es.
34. Se se admite que as puls6es observadas no homem SaGa <<natu-
reza» do homem e sao, portanto, naturais, se se conclui da existencia de
uma pulsao para uma norma por forc;a da qual os homens se devem
conduzir tal como se conduzem determinados por esta pulsao, uma
tal norma comec;a logo por ser superflua. Com efeito, os homens
conduzemcse de facto tal como sao determinados pelas suas puls6es;
e e urn contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal
como eles efectivamente se conduzem sem qualquer comando neSse
sentido.
Em seguida importa observar que as pulsoes dos homens estao
em conflito urn as com as outras, tanto dentro do proprio homem
singular, cuja conduta e muito frequentemente 0 resultado de puls6es
que mutuamente se contradizem, quer dizer, 0 resultado da mais
forte das duas puls6es em conflito, como ainda nas relac;6es entre
os diferentes indivfduos, na medida em que a satisfac;ao da pulsao de
urn individuo e inconciliavel com satisfac;ao da pulsao de outro
individuo.
Urn exemplo tipico e 0 impulso da autoconservac;ao que desempenha
urn papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a
natureza do homem. Assim, por exemplo, TOMAsDE AQUINO(') deduz
do impulso da autoconservac,:ao a proibic,:ao de direito natural do
suicidio. 0 homem, porem, de facto, nao tern sempre e em todas as
circunstiincias 0 impulso para conservar a sua vida mas tern tambem,
em certas circunstancias, 0 impulso para par termo a me sma vida. E 0
que mostram os casos - que nao sac raros - de suicidio. Dos factos
postos nao se poderia conduir para a norma de que 0 homem deve
conservar a sua vida em todas as circunstancias mas - se se pudesse
concluir para qualquer norma - para uma norma segundo a qual, sob
certas circunstancias, que ele proprio determinanl, deve conservar a sua
vida.
o impulso do homem para conservar a sua vida apenas pOde ser
considerado como «natural» porque e na medida em que de facto existe.
Por isso, devemos considerar igualmente como «natural» 0 impulso do
homem, que em certas circunstancias tambem de facto existe, para par
termo a propria vida. Se, do facto de 0 homem ter 0 impulso para, sob
certas circunstancias, conservar a sua vida, concluimos que 0 homem
deve, nestas circunstancias, conservar a sua vida, nao nos poderemos
recusar a conduir, do facto inegavel de que 0 homem em dadas
circunstancias tern 0 impulso de par termo a vida, para a norma
segundo a qual 0 homem em ce~tas circunstancias deve par termo a
vida. 0 que tudo significa, porem, que do facto do impulso «natural»
para a autoconservac,:ao - e por causa do impulso igualmente existente
e tambem «natura», para a autodestruic,:ao - nao podemos fazer derivar
qualquer norma de direito natural univoca relativamente a conduta do
homem perante a sua pr6pria vida.
Relativamente as normas de justic,:a que regulam a conduta de
homens em face de outros homens, que prescrevem urn determinado
tratamento dos individuos, apenas importam aqueles impulsos do
homem que se enderec,:am a uma conduta em face de outros homens.
o impulso de autoconservac,:ao do homem dirige-se, porem, a conserva-
c,:aoe promoc,:ao da propria vida de cada homem e muito frequente-
mente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc,:ao da
vida dos outros. Quer isto dizer que a satisfac,:ao do impulso de autocon-
servac,:aode um pode estar - e em muitos casos esta - em conflito com
a satisfac,:ao do impulso de autoconservac,:ao dos outros. 0 problema da
justic,:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente
presentes e que se encontram em conflito, ainda que de todo em todo
fosse possivel derivar uma norma, jamais seria possivel fazer defluir
uma norma capaz de solucionar 0 conflito.
DIVERSIDADE DOS IMPULSOS OU TENDENCIAS DO HOMEM E CONSEQUENTE
IMPOSSIBILIDADE DE NELES FUNDAR UMA DOUTRINA COERENTE DO DIREITO
NATURAL
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, IHI 64,5: «seipsum occidere est omnino
illicitum, triplici ratione: primo quidem, quia naturaliter quaelibet res seipsam amat;
et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus
resistit quantum potest. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem
naturalem, et contra caritatem qua quilibet debet seipsum diligere. Et ideo occisio sui
ipsius semper est peccatm mortale, utpote contra natural em legem, et contra caritatem
existens» .
35· Ha impulsos dirigidos a conduta do homem em face de outrem
que - como 0 instinto da autoconservac,:ao - sao de natureza egoista.
Mas tambem ha impulsos que sao de natureza altruista. 0 amor do
pr6ximo, 0 desejo de viver com os seus semelhantes em paz e amizade,
de ser por eles considerado, a aversao a exercer violencia sobre outrem
resultam seguramente de impulsos que estao vivos em muitos homens:
Quem pode, porem, negar que em muitos homens tambem se encon-
tram vivos impulsos que se enderec,:am justamente a conduta oposta
e que, conhecidos pela modern a psicologia sob 0 nome de impulsos
agressivos, sac reconhecidos como parte integrante da «natureza»
humana?
Se do impulso do amor do proximo existente em muitos homens se
conclui para 0 preceito do amor do proximo, do desejo de paz existente
em muitos homens se conclui para 0 preceito da paz, entao deve admitir-
-se que do impulso agressivo igualmente existente e, portanto, igual-
mente natural se segue 0 preceito que nos manda conduzirmo-nos de
conformidade com este impulso. Havera, pon~m, qualquer doutrina do
direito natural que esteja disposta a tirar uma tal condusao? Pode uma
norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso do amor do
pr6ximo valer ao lado de uma norma que prescreva que nos conforme-
mos com 0 impulso da agressao? E que dizer do impulso de dominio,
d,' Iililla imporUincia para a natureza humana, 0 iinpulso para se afirmar
t'IIIIIO,"illperior aos outros e, consequentemente, para subordinar as
ollll'IISl
(:,claro que uma doutrina que pretende deduzir 0 direito natural, isto
,-.,II dir(~ito justo da natureza do homem nao pode vel' esta «natureza»
('III Illdos os possiveis impulsos do homem mas apenas em determina-
dlls illlpU!SOS,e evidente que ela tem de fazel', e efectivamente faz, uma
d('sll'illl,:a essencial entre os impulsos que se apresentam na realidade
11ll'llIill: a destrin<;:aentre aqueles impulsos sobre as quais se pode fundal'
IIll1il lIorma que prescreva uma conduta conforme aos mesmos e
i1tI'll'IOIlITOSsobre os quais nao pode ser fundada uma tal norma - quer
di!.('I',('Illre impulsos que devem ser seguidos e impulsos que nao devem
8"1 s('gllidos, entre impulsos bons e maus (').
Sc' Sf' considera 0 impulso como endere<;:ado a um fim, se se ad mite
qll(' () ser no qual vai insito 0 impulso protende com 0 seu impulso a
lC'iiliwr 11mfim, este s6 pode ser um fim subjectivo, isto e, nao um fim
qll(' deva ser realizado, nao um fim objectivo, mas apenas um fim que
('sic' st'r pretende realizar. POI'aqui se mostra claramente que os fins que
IIlIla doutrina teleologic a do direito natural ere encontrar na natureza
alll'llaS podem ser fins objectivos post os por uma autoridade transcen-
d('nle ao acontecer natural, 0 que quer dizer: apenas podem ser as
Ilormas que 0 direito natural pressup6e.
I'odera escapar a qualquer espirito medianamente critico que a
dislin<;:ao entre impulsos bons e maus, entre os fins que os seres
pretendem realizar nos seus impulsos e os fins que eles devem realizar
Ilao pode ser encontrada nos pr6prios impulsos, que essa distin<;:ao e
(') Bastante caracteristica sob este aspecto e a doutrina de TOMAs DE AQUINO, que
lunda 0 direito natural sobre instintos naturais. Em conexao com a passagem acima
l'ilada da Summa theologica I-II, 91, Art. 1 e 2, diz ele: «Visto que todas as coisas, sujeitas,
como estao, a Providencia divina, sao regidas pela Lei Eterna, e claro que todas as coisas
participam da Lei Eterna num certo grau, a saber, na medida em que recebem del a certas
inclinac;:6es (instintos, impulsos) que vao dirigidas a tais acc;:6es e fins ... Especialmente
as criaturas racionais tern uma certa parte na razao divina [que e a Lei EternaL enquanto
recebem desta uma inclinac;:ao natural para aquelas acc;:6es e fins que sao adequados.
Esta participac;:ao das criaturas racionais na Lei Eterna chama··se direito natural. A incli-
nac;:ao«natural» (naturalis inclinatio) e tao-s6 a inclinac;:ao conforme a Lei Eterna, ou seja,
a inclinac;:ao conforme ao direito natural».
pressuposta, ou seja, que sao pressupostas as normas que prescrevem
que determinados impulsos devem ser seguidos e outros nao devem ser
seguidos?
Ii 0 CONCEITO DE «NATUREZA» (IDEAL) QUE E DERIVADO DE NORMAS IDEAlS E
NAo INVERSAMENTE
3
6
. S6 com base neste pressuposto pode fazer-se a distin<;:ao entre
impulsos «naturais» e «antinaturais», indispensavel a uma doutrina do
direito natural fundada sobre a «natureza» do homem, pode 0 impulso
para a autoconserva<;:ao ser declarado como natural e 0 impulso para a
autodestrui<;:ao como antinatural, pode 0 impulso do amor do pr6ximo
ser havido como natural e 0 impulsao da agressao como antinatural.
Como nao pode ser negado que tanto 0 impulso da autodestrui<;:ao como
o da autoconserva<;:ao, tanto ° impulso da agressao como 0 do amor do
pr6ximo se apresentam na natureza como realidade factual, cai-se na
paradoxal distin<;:ao de uma natureza «natural» e uma natureza «anti-
natural».
1sso, porem, significa que 0 conceito de «natureza» sofre uma
mudan<;:a radical de significado. No lugar da natureza real, da natureza
tal como e, entra uma natureza ideal, a natureza como deve ser - de
conformidade com 0 direito natural. E, assim, nao san de forma alguma
as normas de um direito ideal, do chamado direito natural, que a
doutrina do direito natural deduz da natureza, mas e uma natureza ideal
que esta doutrina deduz do direito pOI' ela pressuposto como ideal, do
chamado direito natural, direito esse que tal doutrina tern de pressupor
para chegar ao seu conceito da natureza, da natureza boa, divina, do
homem.
TAMBEM A DOUTRINA /USNATURALISTA BASEADA NA NATUREZA DO HOMEM
«NORMAL» POSTULA UMA FUNDAMENTA<;:Ao TEOLOCICA
37· A esta objec<;:aoprocuram escapar muitos dos representantes da
doutrina do direito natural esclarecendo que a natureza do homem da
qual SaDdeduzidas as normas daquele direito e simplesmente a natureza
do homem normal, que a conduta «natural» e a conduta «normal», por
assim dizer a conduta media do homem, tal como pode ser de facto
observada. Quer dizer: a natureza para 0 direito natural seria, no
essencial, a mesma que a da ciencia natural descritiva. Assim como tudo
na natureza, sob determinadas condi<;:6es,se comporta - em regra - de
determinada maneira, assim tambem 0 homem se conduz - em regra -
sob determinadas condi<;:6es,de determinada maneira.
A natureza do homem manifestar-se-ia nesta sua conduta regular,
normal. Seria a conduta da grande maioria dos homens. A regra que
constituiria esta natureza nao seria na verdade uma regra que, como a
lei da causalidade segundo a sua antiga concep<;:ao, nao admitisse
excepc;:ao alguma, mas as excep<;:6es estariam, por assim dizer, em
minoria (').
De facto, uma tal regularidade da conduta humana, quer dizer, as leis
do acontecer social, que s6 aproximativamente se equiparam as leis
naturais formuladas segundo a principio da causalidade, nao podem ser
determinadas, au pelo menos nao podem ser determinadas a ponto de
ser possivel fundar sobre tais regras uma ordem jusnaturalista da
sociedade humana. Regularidades com um tal alcance apenas e possivel
observa-Ias dentro de grupos localmente determinados e para periodos
de tempo delimitados. A estas regras damos n6s a designa<;:ao de
costumes dos homens - sao os seus usos sociais, os mores.
Tais us os e costumes, porem, sao demasiado diferentes nos diversos
tempos e lugares para que se possa falar de uma conduta natural, no
sentido de uma conduta normal dos homens in genere. Mas, ainda que
fosse possivel averiguar uma tal regularidade da conduta humana, isto
e, uma regra au regras segundo as quais os homens efectivamente se
conduzem, sempre e em toda a parte (tal como os corpos metalicos se
dilatam sob a ac<;:aodo calor, sempre e em toda a parte), nao seria licito
derivar de tais regras do ser quaisquer regras de dever-ser, quaisquer
normas, nao poderia a que e «normal» no sentido do ser valer como
«normal» no sentido do dever-ser.
{'} Cfr. a exposic;ao de UTZ, op. cit., p. 437, 0 qual diz que 0 direito natural e uma
ordem dos «homens que vivem em sociedade segundo padroes medios» uma ordem «da
maioria no sentido democra.tico formal».
Se apenas sao tomadas em considerac;:ao as regularidades de conduta
que podem ser observadas dentro de grupos localmente delimit ados e
dentro de periodos temporalmente definidos, entao uma conclusao do
que e normal no sentido do ser para 0 que ha-de valer como normal no
sentido do dever-ser somente e possive! com base na pressuposic;:ao da
norma segundo a qual 0 homem se deve condvzir, dentro de um deter-
minado grupo, tal como ha longo tempo costuma regularmente condu-
zir-se a maioria preponderante dos individuos deste grupo. Esta, porem,
e uma das muitas norm as de justi<;:arelativa que foram precedentemente
analisadas. Ela nao exclui de forma alguma a possivel validade de outras
normas de justic;:a que prescrevem uma conduta diferente da regular-
mente observada pela maioria dos membros do grupo e que, a apreciar-
mos por elas esta conduta regular da maioria que as viola, conduziriam
a um juizo de desaprova<;:ao da natureza humana.
A norma segundo a qual 0 homem se deve conduzir tal como
regularmente se conduz a maioria dos homens apenas po de ria ser
apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se de uma maioria
de toda a humanidade e pudesse conferir-se a esta norma validade
absoluta. 0 primeiro requisito a custo sera possivel e 0 segundo s6 e
possivel sob 0 pressuposto de se acreditar que e da vontade de Deus que
o homem assim se conduza e que, portanto, na conduta regular da
maioria dos homens, e apenas nesta, mas ja nao na conduta da minoria,
se exprime a natureza do homem, a natureza que nele foi implantada
por Deus - que, por conseguinte, a natureza dos homens e em regra boa
e s6 excepcionalmente e ma.
Efectivamente uma escola teo16gica defende esta tese. Mas nada ha
de mais significativo do que 0 facto de uma outra escola, seguindo a
orientac;:ao de ACOSTINHO, defender a tese oposta: a tese pessimista de
que a natureza do homem esta corrompido, de que, depois da queda
original, todos n6s somos pecadores. Uma teoria cientifica do direito nao
tem qualquer razao para se pronunciar a favor de uma ou outra das
doutrinas teol6gicas. Ela pode limitar-se a verifica<;:ao de que tambem
a tentativa de fundar 0 direito natural sobre uma natureza «normal»
sobre uma natureza media do homem, necessita de lanc;:armao de um~
fundamenta<;:ao teo16gica da doutrina jusnaturalista.
Se analisarmos as coisas mais de perto veremos que a razao, da qual
o direito natural e deduzido, nao e a razao empirica do homem tal como
ela efectivamente funciona, mas uma razao especial, a «recta» razao, a
razao, nao comoela de facto e, mas como deve ser. Ja CiCEROdefine 0
direito natural como produto da «recta razao», (recta ratio), distinguindo
muito claramente uma razao recta, isto e, dirigida para 0 bem, de uma
razao nao recta, quer dizer, dirigida para 0 mal. «As criaturas», diz ele,
«que receberam da natureza 0 dom da razao, receberam tambem a recta
razao e, com ela, a dadiva do direito» (1), que ele noutro lugar define
como «recta razao em consonancia com a natureza» (2). Identifica,
contudo, esta natureza com Deus, pais declara Deus como 0 autor deste
direito eterno e imutavel (3).
E, de facto, s6 a razao divina podem ser imanentes as normas
absolutamente validas da justic;:a,s6 com referencia a razao divina se
pode fazer a afirmac;:ao contradit6ria de que ela e simultaneamente
func;:ao cognoscitiva e func;:ao voluntaria, pais 0 principio 16gico que
exclui a contradic;:ao nao e aplicavel as afirmac;:6es relativas aos atributos
de Deus. Somente a razao divina pode ser razao «pratica», isto e,
conhecimento legislador, s6 de Deus se pode afirmar que conhecer e
querer sao uma e a mesma coisa.
:i8, Dircc<;ao proeminente dentro da teoria do direito natural,
UlllUlllmtmtedesignada como «racionalista», e aquela cujos representan-
tttll v~em a natureza do homem na sua razao e, consequentemente,
pnlCllrll1l1decluzir da razao as normas de urn direito justa. Eles admitem
quo OIShi!! normas san imanentes a razao ou, 0 que vem a dar no mesmo,
qUI! n I"IlZt\O, como autoridade normativa, como legisladora, prescreve aos
Illlmrl1i'la conduta recta, isto e, aconduta justa. Este direito natural surge
IIMJllm como direito racional. 0 justo e 0 natural, porque e a racional.
CONTRAIHTORIEDADE DOCONCEITODERAzAoPRATICA. SUAORIGEMTEOL6-
11l1:UIUiLlGIOSA
39. Do ponto de vista da psicologia empiric a, a func;:ao especifica da
I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos.
() que n6s designamos como razao e a func;:ao cognoscitiva do homem.
A normac;:ao, a legislac;:aonao e, porem, uma func;:aodo conhecimento.
Com a fixa<;ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado, tal
(;omo de e, mas exige-se algo que deve ser. Neste sentido, a normac;:ao
6 uma func;:ao do querer, nao do corihecer. Uma razao normadora e ao
mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente, e, simultaneamente,
conhecer e querer. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de
raz!2o pratica, que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do
dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na
etlen (1). Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa.
40. Que a razao do homem, de cuja natureza racional pode a
doutrina do dire ita natural deduzir as suas normas eternas e imutaveis,
e a razao de Deus no homem, constitui ensinamento explicito de TOMAs
DEAQUINO. Este distingue entre razao te6rica e razao pratica (ratio
speculativa e ratio practica). Como func;:aoespecifica da ratio speculativa
designa: l.Q definitio; 2.
Q
enuntiatio, 3.
Q
syllogism us vel argumentatio (4).
(') Cfr. ALF Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Kopenhagen,
Leipzig, 1933, p. 19: «0 conhecimento pratico e urn conhecimento que, pelo facto de
Mer conhecimento do fim ultimo, do fundamento incondicionado da vontade, ao mesmo
tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento. 56 que
esta definic;:ao e em si contradit6ria; pois todo 0 conhecimento e conhecimento de algo,
de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento e e dado independentemente do
mesmo. Se e 0 pr6prio conhecimento, porem, que deve par 0 fim (representaro funda-
mento), entao este fim (fundamento) nao pode, pois, ser dado antes e independente-
mente do conhecimento - pelo que este nao pode ser, consequentemente, conhecimento
deste fim (fundamento). E inversamente: se 0 conhecimento deve ser conhecimento do
fim, entao nao pode ele pr6prio par este fim. Vma coisa exclui a outra».
(') CiCERO,De Legibus, I, XII, 33: «quibus enim ratio.anatura data est, isdem etiam
recta ratio data est; ergo et lex, quae est recta ratio in iubendo et vetando; si lex, ius
quoque. Et omnibus ratio; ius igitur datum est omnibus».
(2) CiCERO,De Republica, III, XXII, 33. Cfr. supra, p. 98, nota 1.
(3) CiCERO, ibidem.
(4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, HI, 90. Art. 1.
Mas, como fUh<;:aOda ratio practica designa ja: ordenar, legislar,
estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta, a conduta justa (').
A lei e a regra e a medida do que deveser feitoe do que nao deve
fazer-se (2).
Mas a razao pratica humana nao e em si e par si (secundum se) esta
regra ou esta medida. Essa regra ou essa medida sao-no os prindpios
nela postos - por Deus, evidentemente (3). A razao humana e razao
priltica, quer dizer, legisladora, normadora, apenas na me did a em que
nela domina a razao divina. A razao divina rege a mundo segundo uma
Lei Eterna que temos de pensar como imanente a mesma razao divina.
o homem criado por Deus tem razao na medida em que participa na
razao divina, da qual recebe 0 impulso para uma conduta em
conformidade com a Lei Eterna (4). «Nas coisas humanas diz-se que alga
e justo quando esta conforme com a regra da razao e, como vimos, a
primeira regra da razao e a direito natural» (5). Ora 0 direito natural e
a participa<;:aodas criaturas dotadas de razao na Lei Eterna. A razao cuja
regra e a direito natural e a razao divina (6).
Por seu turno, a razao divina identifica-se com a vontade di-
vina (').
{'} Summa theoiogica, HI, 17, Art. 1: «imperare est actus rationis, praeposito tamen
actus voluntatis». 1-11,90, Art. 1: «Unde relinquitur quod lex sit aliquid pertinens ad
rationem».
(2) Summa theologica, I-II, 90, Art. 1: «lex quae dam regula est et mensura actuum,
secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur... Regula autem
et mensura humanorum actuum est ratio; quae est principium primum actuum
humanorum ... rationis enim est ordinare at finem, qui est primum principium in
agenclis ...».
(3) Summa theologica, HI, 91, Art. 3: «ratio humana secundum se hon est regula
rerum; sed principia ei naturaliter indita, sunt regulae quaedam generales et mensurae
omnium eorum quae sunt per hominem agenda ...».
(4) Cfr. lugares citados na nota 1, p. 109.
(5) Summa theologica, I-II, 95, 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod
justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula
est lex naturae».
(6) UTZ, no seu comentario a TOMAs, a pp. 444, acentua 0 «poder de criar direito da
razao prMica do homem)}. Diz ele: «A doutrina do direito natural de S. Tomas ve na
senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos
direitos humanos, 0 qual, par seu turno, nos reenvia para a Legislador Eterno que esta
acima deste mundo». Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido
a um legislador mais alto, isto e, a Deus como legislador do mundo, a legisla~ao operada
pela razao pril.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus, quer dizer,
apenas pode ser, em ultima analise, uma legisla~ao atraves da razao divina, pelo que,
consequentemente, a razao do homem s6 pode ser «pratica», au seja, legis ladora, na
medlda em que participe da razao divina, na medida em que seja a razao divina no
homem.
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 93, Art. 4: «cum voluntas Dei ipsa
essentia eius, non subditur gubernationi divinae, neque legi aeternae, sed idem est quod
lex aeterna .... Alioquin, ratione sui ips ius, magis est dicendo ipsa ratio)}.
A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo
tempo uma fun~ao voluntaria e uma fun~ao cognoscitiva, aparece nas seguin!c's
passagens de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica, II-II, 58, Art. 4, onde T()~.Ii\',
distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva. Coni 1"
a concep~ao de que «justitia non est in voluntate sicut in subjecto», sed «in ration,-;-,
diz ele: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'"
enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. Et ideo subjectum justili;,,-
non est intellectus vel ratio, quae est potentia cognoscitiva. Sed quia justi dicimul in
hoc quod recte aliquid agimus; proximum autem principium actus est vis appetitiva;
necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. TOMAs distingll"
entao a vontade, voluntas, enquanto appetitus rationalis, do appetitus sensitivus; afinllil
da vontade que ela esta «na razao}): «voluntas, quae est in ratione», e fala Illuilo
vagamente da «propinquitas [voluntatis] ad rationem». Se a ratio e uma po/ellt;1I
cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva, a voluntas nao pode estar «in ratioIH'"
o conceito de ratio pratica, porem, funda-se na imanencia da voluntas na ratio.
Ver ainda Summa theologica, HI, 90, Art. 1: «in operibus rationis, est considt'lilrc'
ipsum actum rationis, qui est intelligere et ratiocinari; et aliquid per huiusmodi aelllill
constitutum. Quod quidem, in speculativa ratione, primo quidem est definitio; seelllldo,
enuntiatio; tertio vero, syllogismus vel argumentatio. Et quia ratio etiam practica lIlil'll
quodam syllogismo in operabilibus, ut supra (q. 13 a. 3) habitum est, secundum '1l1od
Philosophus docet in Ethic. (lect. m): ideo est invenire aliquid,in ratione practiea, '1l1l1d
ita se habeat ad operationes, sicut se habet propositio, in ratione speculaliva, dd
conclusiones. Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae ordinaL,,· ,,,I
actiones habent rationem legis. Quae quidem propositiones .aliquando acll1;l!ilc"
considerantur, aliquando vero habitualiter a ratione tenentup. «Ratio habet Villi
movendi a voluntate; ut supra (q. 17 a. 1) dictum est. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli
finem, ratio imperat de his quae sunt ad finem. Sed voluntas de his quae imperallllll,
ad hoc quod legis rationem habeat, oportet quod sit aliqua ratione regulata. Et hoc ",0,1,)
intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis; alioquin voluntas prineipis
magis esset iniquitas quam lex».
HI, 91, Art. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. Similis autem proCC'SSllS
esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis
ad quasdam conclusiones procedit, ut superius (Ibid.) habitum est. Secundum hoc, ergo,
III
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41. Se a razao da qual a teoria do direito natural cre deduzir as suas
nonnns justas e a razao divina no homem e nao a razao empirica deste,
UI11I1 tal t(loria nao pode ser designada como racionalista. A doutrina do
dlrt1lto natural afirma descobrirestas normas - que nao saocriadas pelo
hal/will mas dadas na razao - atraves de uma analiseda razao do
hunwlll, Se esta razao fosse a razao humana empirica, 0 conhecimento
do dlrcito natural teria de serautoconhecimento do homem. Somente
l1l1tftO (~stateoria teria caracter racionalista.
Mils a dOlltl'ina do direito natural orientada pela teologia de TOMAs
llll AqUINO somente e coerente quando afirma que 0 direito natural
() quul, embora nao criado por Deus, pertence todavia a essencia de
1)euM, (, imanente a razao divina - e conhecido ou descoberto pOl'
Inh1rm(,dlo de um processo que ela designa como «autoconhecimento
till Ill'\lS» (1) - pelo que tal dautrina ocupa uma posi~ao estritamente
lIIeluflsica. Se e a razao cognoscente que poe as normas que constituem
o vnllH do bem e, consequentemente, 0 desvalor do mal, entao a
dlMtln~ao entre bom e mau e uma fun~ao do conhecimento (narmador),
d. razllo pratica.
Na faculdade de distinguir 0 bem do mal se ve frequentemente a
l!HHenciada razao prMica. Nesta versao, 0 conceito remonta ja ao mito
do al'vore da ciencia. 13 0 saborear 0 ·fruto desta arvore, proibido por
Deus, que nos proporciona 0 conhecimento do bem e do mal (1).
A serpente diz a mulher: «Deus sabe que, quando v6s comerdes deste
fruto, os voss os olhos se abrirao e v6s sereis como Deus e sabereis 0 que
eo bem e 0 que e 0 mal» (2). A essencia de Deus reside em que ele sabe
o que eo bem e 0 que e 0 mal. E, pOl' isso mesma que 0 sabe, quer
tambem que se fa~a 0 bem e evite 0 mal. 0 seu saber e 0 seu querer.
A sua razao e uma razao pratica. 13 desta razao divina que 0 homem
- na queda original - se apropria.
42. 0 facto de a especula~ao etica se agarrar tao pertinazmente ao
conceito logicamente insustentavel de razao prMica nao se explica s6
pela influencia que sobre ela exercem as representa~6es teol6gico-
-religiosas.
Se as normas que constituem os valores morais, e especialmente 0
valor justi~a, defluem da razao e nao de uma faculdade do homem
distinta da razao, da sua vontade, se numa norma moral, que liga a um
determinado pressuposto uma determinada conduta como devida
(devendo ser), essa liga~ao se nao opera atraves de um acto da vontade
humana e, portanto - neste sentido -, nao e arbitraria mas e tao inde- .
pendente da vontade humana como a liga~ao entre causa e efeito na lei
natural, entao nao existe, sob este aspecto, qualquer distin~ao entre uma
lei fisica ou matem.itica e uma lei moral, entao podeafirmar-se de uma
norma de justi~a que se pretenda encontrar na razao que ela e tao
indiscutivel como 0 enunciado segundo 0 qual 0 calor dilata os corpos
metillicos ou 0 enunciado segundo 0 qual duas vezes dois sao quatro.
o que pretende GR6cIO com a sua afirma~ao de que as normas do
direito natural seriam validas ainda que se pudesse dizer - 0 que, efecti-
vamente nao pode ser dito - que Deus nao existe, e que a validade destas
normas e tao objectiva, isto e, que essas normas escapam tanto a toda
a arbitrariedade e, portanto, sao tao indiscutfveis como os enunciados
da matemMica: «Por mais ilimitado que seja 0 poder de Deus, ha no
dlcl.'lldum est quod, sicut, in ratione speculativa, ex principiis indemonstrabilibus
niturllliter cognitis producuntur conclusiones divers arum scientiarum, quarum cognitio
non l""t nobis naturaliter indita, sed per industriam rationis inventa; ita etiam, ex
prlll'c~ptis legis naturalis, quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstra-
bUlbus, necesse est quod ratio humana procedat ad aliqua magis particulariter dispo-
Iltmdu, Et istae particulares dispositiones, adinventae secundum rationem humanam,
dlwntur legis humanae, servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis ...».
Se a fun<;ao da razao pnitica e a mesma que a da razao teoretica, a saber, tirar
c:oncillsoes do geral para o particular, entao ela e uma fun<;ao cognoscitiva e naouma
flll1<;aovolitiva. Se a razao prcitica tem de, atraves de conclus6es silogisticas, derivar
ll111'masparticulares das normas do direitonatural que the sac dadas e que a ela apenas
cllmpre conhecer, nao podera ser designada como uma razao legisladora, nao podera
dlzerse dela: «imperare est actus rationis».
(I) UTZ, op. eit., p. 403 e s./ depois de acentuar que, segundo a teologia de S. TOMAs,
() dil'eito natural nao e cdado por Deus mas e fundado na pr6pria essencia de Deus,
esclal'ece finalmente: «No Ser divino e no autoconhecimento de Deus e que se
fllndamenta em ultimo termo a racionalidade do direito natural». Esta €, porem - olhada
do ponto de vista da razao empirica -, uma racionalidade altamente irracional.
(I) Genesis, !I, 9. 16, 17.
(2) Genesis, [II, 4. 5.
entanto certascoisas as quais se nao estende tal poder... Assim como
Deus nao pode fazer com que duas vezes dois nao sejam quatro, tambem
nao pode fazer com que 0 que e essencialmente [quer dizer por
natureza] mau naoseja mau» (').
43. Na etica de KANT, que e construida sobre 0 conceito de razao
priJ.ticae a cobre com a grande autoridade do seu nome, acresce ainda
urn outro motivo. A KANT importava, com a conceit a de razao priJ.tica,
«salvar» a dogma teol6gico da liberdade, que ele nao poderia deixar
subsistir em face da razao teoretica (2).
Diz KANT: «Afirmo que temos necessariamente de emprestar a todo
o ser racional que tem uma vontade a ideia de liberdade sob a qual, e
sob a qual somente, ele actua. Pois que em tal ser n6s pensamos uma
razao que e pn'i.tica, isto e, e dotada de causalidade com relac;:aoao seu
objecto. [Ouer isto dizer, como resulta de numerosas outras passagens:
uma razao que e legisladora, que da ou fixa as leis]. Ora nao podemos
de forma alguma pensar uma r\iZaOque, com a sua pr6pria consciencia,
receba de outra origem qualquer orientac;:ao pelo que toca aos seus
juizos,pois de outro modo a sujeito nao atribuiria a sua razao, mas a urn
(') GROCIO, De Jure Belli ae Pacis, Lib. I, Cap. I, Par. x,S: «Est autem ius naturale adeo
immutabile, ut ne a Deo quid em mutari queat. Quamquam enim immensa est Dei
potentia, dici tamen quaedam possuntad quae se ilia non extend it, quia quae ita
dieuntur, dieuntur tantum, sensum autem qui rem exprimat nullum habent; sed sibi
ipsis repugnant: sieut ergo ut bis duo non sint quatuor ne a Deo quidem potest effiei,
ita ne hoe quidem, ut quod intrinseca ratione malum est, malum non sit".
(2) KANT, Kritik der reinen Vemunt, llI, p. 331: «Se entretanto se vier porventura a
consentir numa faculdade transcendental de liberdade que de comec;:o as modifieac;:6es
do mundo, esta faculdade teni de, pelo menos, estar fora do mundo (muito embora fique
sempre uma temeraria pretensao de, para alem do conjunto de todas as intuic;:6es
possiveis, se admitir ainda urn objecto que nao pode ser dado em qualquer percep<;ao
possivel). No proprio mundo e que jamais sera I1cito atribuir as substaneias uma tal
faculdade, pois que entao desapareceria em larguissima medida a conexao (interliga<;ao)
segundo leis gerais dos fenomenos que uns aos outros neeessitantemente se
determinam e a que chamamos natureza e com ela a caracteristica da verdade empirica
que distingue a experiencia do sonho». Cfr. tambem Grundlegung zur Metaphysik der
Sitten, IV, p. 448.
impulso, a d~ter~i~ac;:ao da Faculdade de julgar. Aquela (a razao) tern
de ver-se a SI proprIa como autora dos seus principios, independent eo
mente de influencias estranhas; e, consequentemente, como razao
pratica, ou como vontade de Um ser racional, deve ser vista por este
mesmo como livre; quer dizer, a vontade deste ser apenas sob a ideia
da liberdade pode ser uma vontade pr6pria e tem de, portanto, num
intuito priitico, ser concedida a todos os seres racionais» (').
A vontade e livre, pois a razao priitica e livre e a razao pratica e
vontade A razao priitica e livre, pois ela e ao mesmo tempo a razao
teoretica, a razao cognoscente, a razao judicante. E a razao judicante ('
livre, porque 0 juizo e uma funyao especifica desta razao enquanto
faculdade do conhecimento e de nenhuma outra faculdade, pois a
Faculdade de julgar e uma potencia da razao cognoscente e apenas desla
razao. Nisso consiste a sua «liberdade».
A questao e a de saber se os jUlzOSde realidade (entitativos) que il
razao emite com base no seu conhecimento dos factos nao san de uma
natureza completamente diferente da daqueles que ela emite com bast'
no seu conhecimento das normas post as atraves de actos de vontade, s('
diberdade», da razao, que consiste em a julgar ser a sua, e apenas sua,
func;:aoespecifica, nao sera, per ante os seus jUlzOS, algo de completa
mente diferente da liberdade da vontade, que consiste em esta nao ser
causal mente determinada. Contudo, estas questoes podem aqui ser
(') KANT, Grundlegung zurMetaphysik der Sitten, IV, p. 448. -Kritik der rein"TI
Vemunft, Ill, p. 521: «Mas a questao de saber se a propria razao, nesta actividade atrav('s
da qual prescreve leis [pUlticas - que dizem 0 que deve aconteeerj, nao sera por sell
turno determlllada par outras influencias e se aquilo que, por referencia aos estimulos
(impulsos) sensitivos, se chama liberdade, nao podera ser tambem natureza com relaC;,lo
a caus:s eficientes mais altas e mais distantes, nao interessa sob 0 ponto de vista pratico,
pOlSnos apenas comec;:amos por perguntar a razao pelo preceito da conduta; antes e Ullla
questao simplesmente especulativa que nos, na medida em que a nossaintenyao se dirija
a Ulll fazer ou a urn nao fazer (omissao), podemos par de [ado. Nos reconhecernos,
portanto, a liberdade pratica atraves da experiencia como umadas causas naturais, a
saber, como uma eausalidade da razao na determinayao da vontade, ao passo que a
hberdade transcendental exige a independencia desta pr6pria razao (com vista a sua
eausahdade para dar comec;:o a uma serie de fenomenos) de todas as causas determi
~antes d~ mundo dos sentidos e, nessa medida, parece ser contraria a lei natural e logo
a e,xpenenCla possive!». Quer dizer: a razao e, na verdade, causa de efeitos, mas ela
propna nao e 0 efeito de uma causa. A razao e livre.
drlxlldas de parte. Em todo a caso, KANT parece ter havido par mais
Ilpilrente e natural, par menos atacavel, a «liberdade» da razao em face
dille sew, juizos do que a liberdade da vontade. Para poder atribuir a
vlJl\lnde a «liberdade» da razao frente aos seus juizos, au seja, portanto,
1\ IIberdude da razao cognoscente, KANT tern de identificar a vontade
('om II raz8o. A razao identificada com avontade e a razao pratica (').
KANT acentua repetidas vezes que a razao prittica e vontade. Diz ele:
.A vontade nao e senao razao prMica» (2). Ele equipara a «razao prMica»
" «vontade» aditando a expressao «razao prMica», entre parentesis, a
Jll1hlVl'Il «vontade» (3). E somente porque ve na razao prMica a vontade e
!Jill' r.1~rode figurar esta razao como legisladora. Diz da razao que ela
'prt1celtua como se deve agir» (4) e remete para aquilo «que a razao nos
pl't'licrtlve» (.'i). Somente a razao, diz ele, prescreve ao ser racional a dever-
/iN (II). Seria necessaria uma metafisica dos costumes para investigar as
f'nntes dns «prindpios prMicos que residem na nossa razao» (7). A lei
III tlI'a I vale para nos homens «pois que ela emanou da nossa vontade
rnquanto inteligencia e, portanto, do mais intimo de nos mesmos»
(dlt nossa propria ipseidade ~ aus unserem eigentlichen Selbst) (5).
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 17; Art. 1: «Radix libertatis est volun-
tlU, .leut subjectum; sed sicut causa, est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad
dlv..rll ferri, quia ratio pot est habere divers as conceptiones boni. Et ideo philosophi
d ••nnlunt liberum arbitrium, quod est liberum de ration judicium; quasi ratio sicut causa
IIbtortlllls •. A raiz da liberdade e efectivamente a vontade, mas a causa da liberdade e a
ruao,
(') KANT, Grudlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412.
(1) KANT, op. cit., p. 441.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 216.
(') KANT, op. cit., p. 218.
(It) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 460.
(1) KANT, op. cit., p. 390.
(K) KANT, op. cit., p. 461. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem
l:'llqullnto inteligencia que consiste a autonomia da vontade, que KANT (op. cit., p. 440)
(ll'Oclama como 0 mais alto principio da moralidade. :E a razao priitica do homem que,
d~ ('(mforrnidade com este principio da autonomia, e 0 legislador moral. Sob este aspecto
purece a razao priitica de KANT distinguir-se da ratio practica de TOMAs DE AQUINO, 0
4\1111 na razao priitica do homem apenas ve a participa<;:ao na razao de Deus, que e 0
legislador moral.
Mas KANT nao po de manter 0 principio da autonomia moral do homem, po is que
.- precisamente atraves da razao pratica do homem - pracura demonstrar a existencia
T
KANT reconhece que as normas apenas podem ser pastas atraves de
um acto da vontade. Diz: «As leis emanam da vontade ... » (').
de Deus como 0 supremo legislador moral. Nil sua Kritik der Urteilskraft (v, p. 444) diz:
«Ora, como nao consideramos 0 homem como fim da cria<;:ao senao enquanto ele e urn
ser moral, temos ... para referir os fins naturais a uma causa inteligente do mundo, tal
como e postulado pela estrutura da nos sa razao, um principio que nos permite pensar
a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento, no reino dosfins ...
A partir deste principio, assaz determinado, da causalidade do primeira Ser, teremos de
o pensar nao s6 como inteligencia e legislador da natureza mas tambem como legislador
em geral num reino moral dos fins».
Nao e, portanto, a inteligencia do homern como vontade, ou a vontade humana como
inteligencia, mas a inteligencia de Deus como vontade, ou a vontade de Deus como
inteligencia, donde, em ultimo termo, emana a lei moral; nao e 0 homem, mas Deus, 0
Primeiro Ser, que e 0 legislador moral.
Na Grundlegung zurMetaphysih der Sitten (IV, P.455) diz-se: «0 dever-ser moral e,
portanto, urn querer pr6prio e necessiirio [do hornem) como membra de urn mundo
inteligivel, e apenas e pensado por este como dever-ser enquanto ele se considera
simultaneamente como urn membro do mundo dos sentidos». Para 0 homem enquanto
ser inteligivel nao hii qualquer dever-ser, nao valem (vigoram), portanto, quaisquer
imperativos, pois 0 quererid~ntifica-se com 0 dever-ser. Mas, urn tal ser inteligfvel, cujo
querer e urn dever-ser para 0 ser empirico, apenas pode ser Deus.
KANT diz tambem (op. cit., p. 414): «Portanto, para uma vontade divina e, em geral,
para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer imperativos; 0 dever-ser estii
aqui deslocado, pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente conforme a lei» [isto e,
ao dever-serJ. Segundo a Kritik der Urteilskraft (v, p. 444), temos de pensar Deus, este
Primeira Ser, «como omnisciente», «como omnipotente», «como sumarriente bom e justo».
Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral, entao os deveres morais nao
podem ser caracterizados ou, pelo menos, nao podem ser suficientemente.caracterizados
como comandos que emanam da razao pr6pria do homern, mas tern de ser considerados
como comandos de Deus ou, pelo menos, tambem como comandos de Deus.
Na verdade, diz KANT na Metaphysih der Sitten, VI, p. 491, «que na etica, como pura
filosofia pratica da legisla<;:ao interior, apenas sac concebiveis asrela~6es morais do
homem em face do homem: que especie de rela~6es, porem, intercedem entre Deus e 0
homem, isso supera inteiramente os limites da mesma etica e e-nos absolutamente
incompreensivel». Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft, VI,
p. 6, diz: «A moral, portanto, conduz inevitavelmente it religiao, atraves da qual aquela
se estende it ideia de urn legislador moral poderoso fora do honem»; e, a pp. 153:
«I'-.religiao e (subjectivamente considerada) 0 conhecimento de todos os nossos deveres
como ordens divinas». E em Kants Opus posthumum (apresentado e prefaciado por Erich
Adickes. Kant-Studien, N.Q 50, 1920, p. 802) encontra-se esta frase: «Na razao priitica
moral reside 0 imperativo categ6rico segundo 0 qual devemos considerar todos os
deveres humanos como ordens divinaSl>.
(1) KANT, Metaphysik der Sitten, IV, p. 226 .
Por conseguinte; KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao
prescreve ao homema lei moral pelo facto de identificar a razao,
enquanto razao pratica, com a vontade. Mas, por outro lado, ele distin-
gue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento da
vontade como faculdade apetitiva. Isto result a ja da passagem acima
citada em que ele parte da ideia de urn «ser racional que tern uma
vontade» e, assim,pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades
distintas do homem. Fala ocasionalmente do homem como de um «ser
que possui razao e uma vontade» ('). Razao e vontade, nao razao como
vontade. «A razao como faculdade priitica», diz KANT, e a razao como
faculdade «que deve ter influencia sobre a vontade» (2).
Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao
e vontade sao duas faculdades distintas, nao quando sejam identic as. Na
sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que, na sua utiliza-
~ao priitica, «a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes
da vontade». Logo, a razao, mesmo na sua utiliza~ao pratica, nao e
vontade: ela «ocupa-se» da vontade e dos seus motivos determinantes,
quer dizer, procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado.
«Avontade», diz-se noutro ponto, «e portanto a faculdade de apetencia,
considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como
antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao; e nao tem ela
mesma propriamente qualquer motivo determinante [quer dizer: e
livre], mas e a propria razao priitica, na medida em que pode determinar
o arbitrio» (4). «Somente urn ser racional tern a faculdade de agir
segundo a representa{:Qo das leis, isto e, segundo principios, ou tem uma
vontade. Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo, a
vontade nao e, pois, senao a razao pratica» (5). 0 conceito de razao
priitica e, port an to, 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas
faculdades do homem essencialmente distintas uma da outra e ate
distinguidas pelo proprio KANT.
KANT concede que «em ultima analise apenas se po de tratar de uma
e mesma razao, a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica
(') KANT, Grundlegung zur.Metaphysik der Sitten, IV, p. 395.
(2) KANT, op. cit., p. 396.
(3) KANT, Kritik der praktischen Vemunft, v, p. 15.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 213.
(5) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412.
T
ou priitica] tem de ser distinguida» ('). Se apenas ha uma razao, entao,
em ambasas suas aplica~oes, ela apenas pode conhecer; e, nesse,caso,
apenas po de distinguir-se por referencia aos seus objectos, os objectos
do conhecimento, sendo razao teoretica quando 0 conhecimento se
(') KANT, op. cU., p. 391. Se, como afirma KANT, arazao teoretica e a razao priitica
sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento, entao nao l' possivel
considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao
pratica que nao seja licito considerar como verdadeiro ou afirmar como existente do
ponto de vista da razao teoretica - como a existencia de Deus, a imortalidade da alma
e, sobretudo, a liberdade da vontade.
KANT diz (Kritik der Urteilskraft, V, p. 456): «A realidade de urn Supremo Autor da
lei morale, portanto. suficientemente demonstrada apenas para efeitos do uso pratico
da nossa razao, sem que algo seja teoreticamente definido quanta a existencia (Dasein)
do mesmo Supremo Autop. Quer dizer: a afirma<;:ao de que Deus existe e dol a lei moral
apenas l' verdadeira do ponto de vista da razao pratica, mas nao do ponto de vista da
razao teoretica.
KANT distingue expressamente (op. cit., p. 461 e ss.) duas especies de «convic<;:6es
de verdade» «<Furwahrhaltens»): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado, mas
para toda e qualquer demonstra<;:ao exige-se «que ela n.ao persuada mas conven<;:a».
«Vma demonstra<;:ao que se destine a convencer pode ... ser de duas especies ... No
primeiro caso, e fundada sobre principios suficientes para 0 juizo determinante
(definidor); no segundo, em principios suficientes simplesmente para 0 juizo reflexivo.
No ultimo caso, ela nunca pode, fundando-se simples mente em principios teoreticos,
agir sobre 0 convencimento; mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que
tern uma validade geral e necessaria), pode seguramente aspirar (ter pretens6es) a urn
convencimento bastante para fins meramente praticos, isto e, a urn convencimento
moral» - 0 que quer dizer: pode ser. havida porverdadeira.
«Relativamente a existencia do Primeiro Ser como Deus, ou da alma como espirito
imortal, nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<;:ao de inten<;:ao (natureza)
teoretica, ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<;:ao» (Furwahrhaltens)
(op. cit., p. 466). «Pelo contrario, 0 fim supremo a realizar por n6s, aquilo atraves de que
e atraves de que so mente, podemos alcan<;:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim
de uma cria<;:ao, l' uma ideia que tern para n6s, para efeitos praticos, realidade objectiva,
e e urn facto (Sache); mas, porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no
plano teoretico, ele l' simples materia de fe para a razao pura e com ele sao-no
igualmente Deus e a irnortalidade como pressupostos sob os quais,. e sob os quais
somente, n6s podemos, segundo a estrutura da nossa (htlmana) razao, pensar a
possibilidade daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade. Ora a convic<;:ao
(Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<;:ao com urn intuito rneramente pratico,
quer dizer, e cren<;:a moral, que nada demonstra para 0 conhecimento teoretico, mas
apenas demonstra para efeitos do conhecimento puro pratico, dirigido a observancia
Illrig!' ao ser,aos factos da realidade, e razao pnitica quando 0 conhe-
f'lllll'lllo se dirige ao dever-ser, as normas postas pela vontade e aos
valllJ'l's constituidos pOl' estas normas. Se a razao teoretica e a razao
pr,tI ica san uma e a mesma razao, esta nao pode, como teoretica,
(1IIlhl'cer e, como pr<itica, realizar uma func;:ao completamente distinta,
1111 sl'ia, querer.
SI' hem que KANT designe a etica com 0 nome de «ciencia», de
"1'(1I1Iwcimentoda razao», e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta
"Sl' IICII par da natureza com as suas leis», ao passo que aquela se ocupa
elliSI('is segundo as quais tudo deve acontecer e, portanto, das normas
e1i1SIlormas da moral - e, sendo assim, tanto a etica como a Hsica
i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado, afirma no
1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de
I '1I,i1I1. A filosofia moral «aplicada ao homem, nao vai buscar, 0 minimo
qlll' seja, ao conhecimento do mesmo homem (antropologia), mas dita-
1I11', 1~llquanto ser racional, leis a priori» ('). 0 conhecimento da razao
e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. A etica e a moral,
II conhecimento e 0 seu objecto sao, assim, identificados. E est a a
(1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica. Tal consequencia revela-se
1;lIl1bemno facto de KANT, assim como identifica a etica com a moral,
idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito. Diz ell': «0 con junto das leis
para as quais e possivel uma legislac;:ao externa chama-se teoria do
din'ito (Jus). Se uma tallegislac;:ao e efectiva (wirklich), aquela sera uma
(poria do direito positivo» (2).
KANTdiz na verdade que 0 fundamentoda vinculatividade das
IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das
<insdeveres...»«Afe (comohabitus, naocomoactus) e a formamoral de pensar da razao
;10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razaoteoretica·»(op. cit., p. 471).
. Assim, a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se,em
IJllimaanalise,como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade, que na filosofia
<iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso
secundum fidem et theologiam podeser verdadeirosecundum rationem et phi/osophiam.
Estateoria foi propugnada essencialmentecoma fim de defender a filosofiacontra as
ataquesda teologia. EmKANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologiacontra
a filosofia.
(1) KANT, Grundlegullg zur Metaphysih der Sittell, IV, p. 389.
(2) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 229.
circunstancias do mundo em que ele esta posto, mas a priori, tao-
"somente nos conceitos da razao pura» ('). Parece assim que ell' - pelo
menos no dominio da etica - rejeita uma argumentac;:ao jusnaturalista.
Mas como, segundo KANT,a razao pura, para a qual - e nao para a razao
pr<itica - ele aqui remete, e a faculdade cognoscitiva do homem e, nesta
medida, pertence a sua natureza, ecomo ell', segundo resulta de uma
passagem acima citada, presume que os principios praticos «residem na
nossa razao», existe, pois, um parentesco muito estreito entre a sua etica
e a doutrina jusnaturalista do direito racional. Este parentesco assenta
sobre 0 conceito de razao pr<itica, comum a ambas as doutrinas.
44· Partindo da ideia de que 0 homem, em ultima analise, nao e
determinado na sua conduta pela razao mas pelo senti mento, fez-se
recentemente a tentativa de deduzir normas de justic;:a validas do
sentimento juridico (Rechtsgefilhl) do homem e, assim,manter em pe
a doutrina do direito natural, ameac;:ada pelo positivismo relativista que
conduz a «duvida e ao cepticismo>l (2).
Com a expressao «sentimento juridico» sao designados, conforme
as duas significac;:6es diferentes que a palavra «direito» tem no uso
corrente da linguagem, a saber, direito positivo e justic;:a,dois fen6menos
diferentes que devem manter-se distintamente separados. Se 0 «senti-
mento» em questao se refere ao direito no sentido positivo, enUio
designa-se portal expressao a atitude psiquica que se manifesta na
desaprovac;:ao ou aprovac;:ao com que um individuo que vive sob uma
ordem juridica positiva reage, respectivamente, aum tratamento anti-
juridico ou a um tratamento conforme ao direito da sua pr6pria pessoa,
especial mente, e tambem das demais .
Poder-se-ia logo objectar que esta reacc;:ao nao provem tanto de uma
emoc;:ao sensitiva como de uma emoc;:ao apetitiva. Se se diz do «senti-
mento juridico» que ell' «exige» 0 respeito pelo nos so pr6prio direito,
(1) KANT. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV. p. 389.
(2) HELMUTCOING, Die obersten Grundsiitze des Rechts. Ein Versuch zur
Neugrundungdes Naturrechts. Heidelberg, 1947. p. 7, 11.
mas «impele» tambem ao reconhecimento do direito dos demais ('),
com tal significa-se, entao, que 0 «sentimento jurfdico» se exprime
numa exigencia (Forderung).e portanto, e mais um desejo ou vontade
. que um sentimento. Como uma ordem jurfdica apenas pode conferir
direitos estatuindo os correspondentes deveres, 0 chamado sentimento
jurfdico e 0 desejo ou vontade de se ser tratado de um modo conforme
e nao contrario ao direito.
Mais importante para a aprecia<;:aode uma tentativa de fundamentar
uma doutrina do direito natural no sentimento jurfdico e 0 facto de que
a desaprova<;:ao do tratamento contrario ao direito e em geral mais
intensa do que a aprova<;:ao do tratamento conforme ao direito, e,
sobretudo, 0 facto de que, como s6 um sentimento juridico observavel
em todos os homens pode servir de base a normas de justi<;:adotadas
de validade geral, apenas pode entrar em linha de conta a desaprova<;:ao
da injusti<;:a que e praticada contra cada um de nos. Um ZOLA, que
se revolt a contra a injusti<;:a feita a um DREYFUS,e um fen6meno
muito mais raro do que um MICHAELKOHLHAAS,que luta pelo seu
pr6prio direito. A maioria dos homens deixa a desaprova<;:ao do
tratamento injusto dos· outros a esses outros. Uma das maximas de LA
ROCHEFOUCAULD reza assim: «L'amour de la justice n'est que la crainte
de souffrir l'injustice» (2).
Mas importa sobretudo ter em conta que neste chamado sentimento
juridico se nao manifesta uma natureza do homem da qual possa ser
deduzido um direito natural. Nao s6 porque 0 direito aqui tomado em
considera<;:ao nao e um direito natural mas um direito positivo, como,
em primeira linha, porque a norma contra cuja viola<;:ao0 sentimento
reage desaprovadoramente e a cuja observancia reage com aprova<;:ao
nao e imanente a este sentimento e, portanto, nao pode ser deduzida
dele - como uma norma de direito natural. A norma e do conhecimento
do indivfduo que reage com 0 seu sentimento; ela e conhecida por ele,
nao sentida. 0 direito que aqui importa considerar nao e - como um
direito natural deduzido de urn sentimento jurfdico - a consequencia
deste mesmo sentimento juridico, mas, precisamente ao contrario, esse
(I) COING, op. cit., p. 22, 23. Diz 0 autor a pp. 21: 0 sentimento juridico «quer» ver
o ideal realizado; e, a pp. 24= 0 sentimento juridico «exige}} tratamento igual.
(2) LA ROCHEFOUCAULD, Maximes, 1665, N.
Q
78.
sentimento juridico e consequencia do direito-positivo. Somente par
isso e que este chamado sentimento juridico; melhor, a exigencia por ele
formulada, pode ter um conteudo univocarnente determinado - deter-
minado, a saber, atraves da ordem jurfdica positiva.
Na segunda significa<;:ao 0 chamado sentimento jurfdico e um
sentimento de justi<;:a.Este manifesta-se na desaprova<;:ao com a qual um
individuo reage a urn tratamento de si pr6prio e, por vezes, tambem dos
outros, que ele - sem fazer acep<;:aodo direito positivo - considera como
injusto, e na aprova<;:ao com que ele reage a um tratamento que
considera justo. E evidentemente com este sentimento jurfdico que se
relaciona a tentativa de uma nova fundamenta<;:ao do direito natural
quando se afirma que ele e um «sentimento original» inato em cada
homem e que 0 «principio fundamental» que ele «visa» (a «verdade
fundamental» para que «tende») e a justi<;:a(').
Quando alguem reage emocionalmente contra urn determinado
tratamento de si pr6prio ou de out rem, considerando-o injusto -v. g.,
contra 0 facto de ele ou qualquer outro serem exclufdos do gozo dos
direitos politicos por pertencerem a uma determinada ra<;:a-, fa-Io
porque assume como pressuposto a norma de justi<;:asegundo a qual
todos os homens devem ser tratados por igual, quer dizer, sem que Sf'
fa<;:aacep<;:aoda sua ra<;:a.Esta norma nao e imediatamente imanente ao
sentimento que desencadeia a reac<;:aocontra 0 tratamento consider ado
injusto. Ela tern de estar ja na consci€mcia desse alguem quando se dEl
a reac<;:aocontra urn tratamento que a contraria. Nao pode, portanto, ser
deduzida do mesmo sentimento.
Se, porem, se pergunta pela fonte de que provem a pressuposta norma
de justi<;:a,guer dizer, se se pergunta por que e que alguem pressup6e esta
norma como valida e, por isso, considera como justo 0 tratamento igllal
de todas as pes soas, sem acep<;:aoda sua ra<;:a,e exige um tal tratamento,
tern de constatar-se, no entanto, que esta pressuposi<;:ao e de rail'",
emocional, e nao de origem racional. Ora podemos designar esta origt'1lI
emocional da representa<;:ao (ideia) do que e justo como sentirnellto
jurfdico - no sentido de sentimento de justi<;:a.Este sentimento juridico,
porem, nao pode ser 0 fundamento de um direito natural. Com efeito, !'II'
e muito diferente e contraditorio nos diferentes indivfduos.
E inegavel que, se 0 sentimento juridico de uns exige au pastula?
lH'ual tratamento de todasas pessoas sem acepc;:aoda sua rac;:a,o.sentl-
1l1(~ntojuridico de outros exige ou pastula urn tratamento deslgual,
tomando em considerac;:ao a rac;:a. Estes sentimentos juridicos dos
h()m(~ns sac tao diversos e tao contradit6rios entre si como as normas
de justi<;:aque anteriormente analisamos.
Tambem nao pode negar-se que as sentimentos juridicos dos homens
dnntro das diferentes sociedades sao muito diversos e se modificam
Mllbslancialmente no decorrer da evolu<;:ao. Nao pode especialmente
Iwgllr-se que ate na mesma sociedade e no mesmo momenta hist6rico
Oil Ncntimentos juridicos dos individuos pertencentes a diferentes
nltl'gorias sociais e a diferentes profiss6es sao diversos e pod.em, atra:res
litis suas exigencias, entrar, como de facto entram, em confhto, preClsa-
mente porque as normas de justic;:a pressupostas por estes individuos,
us quais se apresentam como sendo as ideais radicados nos seus senti-
I1\tmtos de justic;:a, san muito diferentes e contradit6rias. Urn socialista
Ilt'rtencente a c1asse trabalhadora, com fundamento no seu sentimento
lurldico, desaprova muito decididamente a ordem juridica sob a qual e
ohrigado a viver como injusta organiza<;:ao exploradora, enquanto uma
p~!1s()apertencente a c1asse possuidora, a c1asse que e privil~giada por
t'Hta ordem juridica, aprovacomo justa, com base no seu sentlmento de
lustic;a, precisamente esta mesma ordem. .
Se se admite que 0 sentimento juridico tem uma parte essenClal na
crinc;:aodo direito, que, portanto, uma ordem juridica positiva corres-
ponde ao sentimento juridico do grupo dominante, do qualela emana,
enta~ apenas podemos explicar 0 facto de estarem em vigor ordens
lurldicas que sao tao fundamentalmente divergentes, como uma ordem
luridica capitalista e uma ordem juridica comunista, uma ordem juridica
democratica e uma ordem juridica autocratica, pela circunstancia de
serem diferentes os sentimentos juridicos dos homens que afeic;:oamou
modelam essas mesmas ordens juridicas. Sim, ate 0 sentimento juridico
de uma e mesma pessoa pode reagir de modo muito diferente, por
forma a contradizer-se. Urn individuo pode, enquanto soldado raso,
desaprovar como injusto, segundo 0 seu sentimento juridico, 0 melhor
tratamento dado aos oficiais, por este chocar contra a norma de justic;:a
por ele pressuposta, segundo a qual todos devem ser tratados por igua:.
Uma vez promovido ele pr6prio a oficial, pode, com base no seu sentl-
mento de justic;:a, apravar como justo este tratamento diferenciado
porque agora - determinado emocionalmente - pressup6e a norma de
justic;:a segundo a qual cada um deve ser tratado de acordo com a sua
posic;:aoau patente.
A tentativa que se fac;:a de, a partir do sentimento juridico dos
homens, recolher certos principios supremos a fim de modelar ou afei-
c;:oar0 direito positivo e, portanto, obter criterios seguros para a sua
apreciac;:ao ou valorac;:ao, apenas poderia - de todo em todo - resultar se
fosse possivel demonstrar urn determinado conteudo do sentimento
juridico que fosse igual em todos os homens, se 0 sentimento juridico
de todos os homens postulasse 0 mesmo tratamento em iguais
circunstancias. Essa tentativa falha desde logo porque nao e possivel
revelar urn tal conteudo, porque 0 sentimento juridico dos homens
postula 0 tratamento que se coaduna com qualquer uma das muitas
normas de justic;:aentre si tao divergentes. Ela choca-se contra a mesmo
facto com que esbarra a tentativa de formular uma norma «abstracta»
de justic;:aprescrevendo um tratamento determinado queapresente urn
elemento comum aos diferentes tratamentos postulados pelas diferentes
normas de justic;:a concretas. No fundo trata-se da mesmatentativa (1).
Sobretudo, porem, nenhum direito natural pode ser fundamentado
pela via de uma deduc;:ao efectuada a partir do sentimento juridico dos
individuos. 0 facto de um determinado tratamento ser postulado pelo
direito natural significa que este tratamento e objectivamente justo. Ora
do facto de os individuos terem 0 sentimento subjectivo de que urn
determinado tratamento e justo e, portanto, em sua opiniao, deve ser
aplicado, nao se segue que tal tratamento seja objectivamente justa
(') COING diz a pp. 2+ 0 sentimento juridico «exige tratamento igual. S6 onde
reconhece diferen~as e que ele per mite um tratamento tambem diferente e reconhece
o principio: «a cada um 0 sew>. Pondo inteiramente de parte 0 facto de este principio
apenas ser um dos muitos principios da justi~a que resultarn dos diferentes sentimentos
juridicos, 0 certo e que os divers os sentimentos de justi~a, ou seja, as nonnas de justi~a
ddes decorrentes, reconhecem diferen~as muito divers as como essenciais. Somente um
sentimento juridico postula tratamento igual: 0 sentirnento juridico do individuo que
pressuponha a norma de justi~a segundo a qual todas ns pessoas devem ser tratadas £lor
igual em todas as circunstancias. Todos os outros sentimentos juridicos postulam trata-
mento desigual. Mas sem dllvida que a custo se encontrara alguem cujo sentimento
juridico nao permita to mar em conta uma qualquer especie de desigualdade.
_ isto ainda que os sentimentos juridicos de todos os individuos fossem
iguais
,
quer dizer, postulassem como justo 0 mesmo tratamento nas
mesinas circunstancias. 0 sentimento, incluindo 0 sentimento juridico,
e umfacto da ordem do ser; ede um facto da ordem do ser nao pode
seguir-se qualquer norma de devercser. Ora nesta nova fundamenta<;:ao
do direito natural trata-se de obter normas, normas de justi<;:a,«princi-
pios supremos do direito».
a sua seguran<;:a economic a, defender-se-a como natural, quer dizer,
como justa, apenas uma ordem social que realize este ideal, mesmo
quando ela ou precisamente porque ela apenas alcan<;:aeste resultado
pela viada economia planeada, atraves da estatui<;:ao da propriedade
colectiva dos meios de produ<;:ao e por processos autocraticos.
Efectivamente, da natureza deduziu LOCKEa democracia, FILMERa auto
cracia, CUMBERLAND a propriedade individual, MORELLYa propriedade
colectiva. Com os metodos do direito natural e pelo que respeita ii
questao da justi<;:apode demonstrar-se tudo e, portanto, nada.
o JUSNATURALISMO NADA DEMONSTRA, POlS CONDUZ A RESULTADOS DIVER-
GENTES CONSOANTE 0 PRESSUPOSTO DE QUE PARTE
45. Como 0 escopo da doutrina do direito natural e a justi<;:a,sao as
normas de um direito justo, e como nao ha - ao contrario do que julgam
os representantes desta doutrina - apenas uma mas muitas normas de
justi<;:a,muito diferentes umas das outras e opostas entre si, como alem
disso, a norma ou normas da justi<;:a nao sao, tal como supoem os
jusnaturalistas, imanentes a natureza e, portanto, nao podem ser nela
encontradas ou dela deduzidas mas sao pressupostas pelos mesmos
jusnaturalistas, estes tem de, conforme a norma de justi<;:aque pressupo-
nham, chegar a resultados muito diversos e entre si contradit6rios (')
_ facto que a hist6ria da doutrina do direito natural confirma e que
desde sempre foi oposto a mesma doutrina.
E perfeitamente compreensivel, por isso, que a doutrina do direito
natural falhe completamente em face dos dois problemas de justi<;:a
decisivos do nosso tempo: - a questao: democracia ou autocracia e
a questao: economia livre (capitalismo) ou economia planeada (socia-
lismo).
Se se cre, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma
de justi<;:a da liberdade (como autodetermina<;:ao), declarar-se-a a
democracia e um sistema de economia livre com a garantia da proprie-
dade individual como a (.micaordem social natural I isto e, justa. Se se
ere, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma de
justi<;:aque postula a satisfa<;:aodas necessidades econ6micas de todos,
46. A objec<;:aoirrespondivel de que a doutrina do direito natural
ainda nao pode, ate ao presente, formular normas da recta conduta COIll
caracter geral, validas em todas as circunstancias, sempre e em tocla a
parte - quer dizer, de que nao foi capaz de estabelecer um direito naturid
imutavel -, conduziu a teoria de um direito natural variavel.
Admite-se que as regras da conduta social dos homens sobre as quais
um direito natural pode ser fundamentado nao sao invariaveis como as
leis naturais formuladas pela ciencia da natureza, mas se modificam
com as transforma<;:oes da vida social, das circunstancias politicas ('
econ6micas. Com isso podera significar-se que tambem a natureza do
homem, tal como se manifesta nas circunstancias politicas e econ6micas
em muta<;:aoe ao reagir a estas circunstancias, sofre modifica<;:ao; que,
portanto, nao ha qualquer natureza imutavel do homem e, consequente
mente, tambem nao ha qualquer direito natural dedutivel de tal natll
reza e imutavel, mas apenas um direito natural variavel, quer dizer,
diferente nas diferentes epocas, nos diferentes lugares e dentro de
sociedades diferentes. E esta a versao radical da teoria de urn direito
natural variavel. Com esta teoria, porem, apenas se pode significar que,
ao lado da natureza imutavel do homem, ha ainda uma natureza
mutavel e que, portanto, assim como daquela se deduz um direito natt!
ral imutavel, desta se pode deduzir urn direito natural variavel.
Contra a teoria de um direito natural variavel vale desde logo a
mesma objec<;:aoque se formula contra a teoria de urn direito natural
invariavel: que, de uma natureza humana variavel, tal como de uma
(') Cfr. 0 meu estudo: «The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science))
in: What is Justice, pp. 137 e 5S.

































1111111I'('1'.(1 humana invariavel, enquanto factos, nenhuma norma pode ser
d(·dllzida, que as regras variaveis do ser da conduta social do homem,
tflo POllCO como as leis naturais invariaveis, podem ser transformadas
"III Iq-\I'asde devercser. Se a natureza do homem nao e invariavel, se dela
11110 podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis - ou ate quais-
1(111'1' l1ormas, pura e simplesmente - sabre a canduta recta, nao pode
hllVl'1' 11m direito natural que possa servir como criteria de medida firme,
i1bsolllto, para a aprecia(,:ao ou valara(,:ao dodireita positivo, mas terao
d,' ('X istir diferentes direitos naturais, passivelmente contradit6rios
('lilli' si, ou seja, normas de justi(,:a que apenas canstituem valores
1I,IilIivos. Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relati-
vlI..t il. 1\ l(,ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas
11111 dil ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se, como pretende, a este
posit ivisrno relativista; pois, abandonando a ideia de justi(,:a absoluta e,
rOIlS('qlwlltemente, negando-se a si propria enquanto doutrina do
dll('ilo natural, coloca-se no plano deste positivismo (').
Assim UTZ (1), por exemplo, na sua interpreta(,:ao de TOMAs DE
AQUINO, distingue entre uma «natureza humana geral, isto e, a essencia
especificado homem», que e imutavel, e sobre a qual se constr6i um
«direito natural entendido no sentido generico», um direito natural «em
si» - odireito natural imutavel- e uma natureza human a «concreta»
que se transforma «de conformidade com a situa<;:ao hist6rica», quer
dizer, com as circunstancias politicas e econ6micas em mutayaa, uma
natureza humana sobre a qual se constr6i um direito natural em sentido
concreto. Este seria um direito que haveria de ser descoberto «na
situa(,:ao real (Saehbestand) conereta», que resulta «hie et nune da analise
do real» (2).
(') UTZ, op, cil., pp. 40' e s.
(") Pode duvidar-se que apare<;:a em TOMAs este conceito de urn direito natural
variavel. Na Summa theologica, IHI, 57, Art. 2, diz-se: «Aquilo que e natural ao possuidor
de uma natureza imutavel tern de ser 0 mesmo sempre e em toda a parte, A natureza
do homem, porem, e mutavel. POI' iS50, aquilo que e natural ao homem pode, pOl' vezes,
falhar» (<<illud, quod est naturale habenti naturam immutabillem, oportet quod sit
semper et ubique tale. Natura auIem hominis est mutabilis; et ideo id quod naturale est
homini, potest aliquando deficere»).
Mas TOMAs entende aqui pOl' mutabilidade da natureza do hamem - em oposi<;:ao
a imutabilidade da natureza de Deus, como e patente - 0 facto de que 0 homem nao e
sempre born mas, par vezes, e mau, quer dizer, a circunstancia de que a sua natureza
po de mudar-se do bempara 0 mal. TOMAs explica: «Assim, a igualdade natural exige
(Sicut naturalem aequalitatem habet) que ao depositante seja restituido 0 deposito; e,
se a natureza humana fosse sempre uma natura recta [quer dizer: dirigicla para 0 bem),
tal seria seinpre observaclo», «Como, porem pOl' vezes acontece que a vontade humana
'clepravatur' [quer dizer: se volta para 0 mal], surgem casos em que 0 deposito nao deve
ser restituido, para que 0 homem 'perversam voluntatem habens' [quer dizer: 0 homem
cuja vontade se voltou do bem para 0 mal) 0 nao use mal; como, por exemplo, quando
urn louco furioso ou um inimigo do Estaclo reclaina as suas armas em deposito». (<<Sicut
naturalem aequalitatum habet ut deponenti depositum recldatur: et si ita esset quod
natura huma'na semper esset recta, hoc esset semper servandum. Sed quia quandoque
contingit quod voluntas hominis depravatur, est aliquis casus in quo depositum non est
reddendum, ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus
vel hostis relpublicae arma deposita reposcat»),
QueI' dizer: a natureza do homem, a qual corresponde a norma segunclo a qual deve
ser restituida a urn indivicluo a coisa pOl' ele depositada, e a natura humana recta, a
natureza boa do hornem, a natureza como ela deve ser, nao como ela de facto e. Como
norma funclada sobre esta natureza do homem, tal norma, porem, e sempre valida, pois
47. [;;por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geral-
1\1('1\1(' apenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao
Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. Sao distinguidas duas
lIllll11'p7.as do homem au duas camadas da natureza humana, das quais
lima (. imutavel e a outra mutavel, para fundar sabre a primeira 0 direito
lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel.
(') 0 direito natural cuja nova fundarnenta~ao e visada pOl' COINGno seu trabalho
1ll'iIlHlI't'ferida e urn direito natural variavel. COING, op. cit" p. "5, concede que, com a
'1IIlI1SI'Ol'll1a~aOda vida social» se transforma tambem 0 sentimento juriclico e, com ele,
lIS 'ITil(~rios» pelos quais deve ser aferido 0 valor de uma ordem juridica. Com isto ele
"[,illlt!olla como se mostrou - 0 terreno de tocla a possivel doutrina do direito natural.
A posi,~,io jusnaturalistica, quer dizer, a possibilidade de retirar do sentimento juridico
l'I'i\('rios firrnes, objectivos, procura ele mante-Ia afirmando que os valores que servem
1'1)1111> niterios de medida SaDna verclade variaveis mas existem independentemente dos
Illdividuos que formulam os juizos de valor - nao SaD criados pOl' eles mas apenas
1'lIl'l)lltrados, «descobertos» (p. 116). Como e ista possivel se os valores, como COING, a
pp, 11, afirma, SaD dados no sentimento do homem, se, como ele diz, 0 sentimento
ju!'idico do homem «quer vel' realizaclos», estes valores, se ele «postula» urn tratamento
justo'? Se assim e, entao e bem 0 proprio indivicluo que formUla os juizos de valor quem,
,'0111 0 sell «sentimento juridico», poe as valores, para depois -- na sua «consciencia» do
din-ito - os conhecer.
Urn direito que resultasse exclusivamente de uma analise da situac:;ao
concreta seria urn direito conforme com a norma de justic:;aque pastula
sejamtomadas em considerac:;ao todas as possiveis desigualdades
- norma esta que, no dominio do direito positivo, conduz a uma livre
descobertado direito (Rechtsfindung), nao limitada por quaisquer
normas gerais do mesmo dire ita positivo ('). Urn tal direito natural e de
facto variavel. Ele varia de caso para caso e apenas se manifesta nas
normas juridicas individuais que sao constituidas pelas decis6es dos
casos concretos. Na medida em que 0 direito natural, em ultimo termo,
tern de ser aplicado nas decis6es dos casos concretos, urn tal direito e
inteiramente inconciliavel com urn dire ita imutavel que deve necessaria-
mente ser formulado em normas gerais.
Urn direito natural «concreto», deduzido de uma situac:;aoconcreta
e vertido numa norma individual, e tao impossivel como urn direito
natural abstracto, vertido em normas gerais em que sao transformadas
certas regras de ser (Seinsregeln) observaveis na realidade social. Urn
caso concreto apenas pode ser decidido justamente atraves de uma
norma individual na medida em que 0 confrontamos com uma norma
geral que 0 orgao que profere a decisao aplica. Se esta norma nao pode
ser qualquer norma do direito positivo - e nao 0 po de ser dentro do
sistema da livre descoberta do direito -, tern de ser, pois, uma norma
geral de outra especie, uma norma geral de justic:;a- ainda que, para
cada casa, seja uma diferente norma de justic:;a.
UTZ,com efeito, tambem diz: «Naturalmente a analise da situac:;aoreal
e apreciada segundo normas»; e verifica que «estas normas sao tom adas
da natureza em si». Elas sao, po rem, as normas do direito natural geral
imutavel. E portanto este, e nao qualquer direito natural variavel, que,
par forr;a desta teoria, deve ser aplicado atraves de uma analise da situac:;ao
concreta a realizar «hie et nunc». Direito natural «variavel» sao-no as
normas individuais atraves das quais, em aplicac:;ao das normas gerais
do direito natural imutavel, SaDdecididos os casos concretos.
48. Aos mesmos resultados negativos no que toca a possibilidade dl'
urn direito natural variavel conduz uma analise critica daquela teoria
que distingue entre uma «camada» imutavel e uma «camada» mutavl'l
na natureza do homem e cre poder fundamentar sabre esta segunda
camada da natureza humana urn direito natural variavel valido, ao lado
do direito natural imutavel ('). Com efeito, esta teoria e acompanhada
da rescrva de que as camadas variaveis da natureza humana radicam em
ultimo termo no nucleo imutavel da mesma natureza humana e qUI',
portanto, nas normas variaveis do direito natural sao aplicadas as
normas imutaveis do mesmo direito natural.
Esta teoria reportacse a uma alocuc:;aodo Papa Pia XII e), na qual se
diz: «0 estudo da historia e da evoluc:;ao do direito desde tempos
remotos ensina que, par urn lado, uma transformac:;ao das condic:;6es
economicas e sociais (e muitas vezes ate das condic:;6es politicas) exige
novas farmas dos postulados de direito natural, com as quais ja se nan
coadunam os sistemas ate entao dominantes; mas, par outro lado, ensina
tambem que, apesar destas transforrnac:;6es, as exigencias fundamentais
da natureza reaparecem sempre e se transferem com major au menol"
premencia de uma gerac:;aoa outra».
ela nao se refere de forma alguma ao caso de um homem que tem uma ma natureza,
porque tern uma vontade ma.
Se a natureza do homem da qual devem ser deduzidas as norm as de um direito
natural e a boa naturera do horn em, entao 0 facto de esta boa natureza do homem se
poder transformar em ma nao po de servir de argumento a favor de um direito natural
variavel. Ao mesmo resultado se chega quando se nad analise 0 exemplo apresentado
por TOMAs do ponto de vista da natureza do homern a quem deve ser restituida a coisa
depositada. A norma segundo a qual 0 dep6sito deve ser restituido ao depositante e
tao-s6 a aplica<;:aoda norma geral segundo a qual devemos curnprir as nossas promessas,
po is uma coisa s6 esta «em dep6sito» se 0 depositario da coisa prornete restitui-Ia ao
depositante quando este a deseje.
A nao aplica<;:ao desta norma result a da norma segundo a qual ninguem deve
cooperar para uma ma ac<;:ao. Uma norma limita a validade (Geltung) da outra. No
entanto, a inversa tambem e possivel: que a validade da norma segundo a qual nao
devemos ajudar alguem numa ma ac<;:aoseja limitada atraves da norma segundo a qual
devemos cumprir as nossas promessas. Da natureza nao e possivel deduzir a qual das
duas possibilidades se deva dar a preferencia. Se ambas as norm as sao pressupostas
como validas, entao a primeira apenas pode valer dentro dos limites tra<;:ados pela
segunda, e is to logo desde 0 inicio, sem que tenha de se admitir qualquer modificayao.
(') Cfr. supra, n.
Q
23, al. a).
(') Cfr. 0 estudo «Wandelbares Naturrecht» in: Orientierung. Katholische Blatter fiir
weltanschauliche Information, N.Q 16, Zurich, Agosto 1956, pp. 171 e ss.
(2) Feita em 13 de Outubro de 1955 perante os membros do Centro Italiano di Studi
per la Riconciliazione Internazionale. Citada apud Orientierung, 1956, N.Q 15, p. 174.
Sl', nus «novas formas dos postulados de direito natural», ou seja,
plllllllllo, 110 direito natural variavel, reaparecem sempre as «exigencias
flllldllllll'lItais da natureza», ou seja, pois, 0 direito natural imutavel,
,'nl(lo {,scmpre e apenas este direito natural imutavel que e aplicado; e
H(J (lOI'l(IICe namedida em que ele e aplicado nestas «novas formas» e
'I"I' c'slns podem ser designadas como «de direito natural».
nao podera negar-seque a transforma<;:ao de urn direito positivo operada
sob a influencia de uma determinada doutrina do direito natural nao
representa necessariamente um melhoramento, mas antes possivel-
mente urn retrocesso, do ponto de vista da norma de justi<;:ade uma
outra doutrina do direito natural.
A afirma<;:ao de que a doutrina do direito natural exerceu sobre a
modela<;:ao do direito positivo uma influencia benefica, porque de
caracter reformador, conduz, portanto, a tautologia: quando um direito
positivo foi mold ado de conformidade com a norma de justi<;:a de
determinada doutrina do direito natural, tal direito positivo e justo - no
sentido desta norma de justi<;:a.
Se tomarmos em considera<;:ao a relatividade dos valores de justi<;:a
que os diferentes sistemas de direito natural instituem, entao nao
poderemos falar de uma influencia «vantajosa», ou «desvantajosa»
exercida pela «doutrina do direito natural» ou pelo «direito natural»
sobre a elabora<;:ao do direito positivo, mas apenas poderemos indagar,
com exclusao de todo e qualquer juizo de valor, se a fun<;:aodas dife-
rentes doutrinas jusnaturalistas consistiu efectivamente em transformar
- segundo urn qualquer ideal de justi<;:a- 0 direito positivo vigente ou
- inversamente - em manter este direito positivo - enquanto conforme
a urn qualquer ideal de justi<;:a- com a configura<;:ao que, em cada caso,
ele apresentava; se a sua fun<;:aoteve efectivamente urn caracter dinij-
mico, isto e, reformador (num sentido alheio a valores), ou mesmo
revolucionario, ou urn caracter estatico, isto e, conservador.
I'I\MII(iM NAo rODE JUSTIFICAR-SE A DOUTRINA JUSNATURALISTA PELA SUA
III NI,:i\O
41). Sc se reconhece que falhou e, do ponto de vista de uma con-
1'I'IH,'iIO qlle nao seja metafisico-religiosa, tem necessariamente de falhar
d 1l'II1aliva da doutrina do direito natural de encontrar na natureza e
llt'la ckduzir, portanto, criterios absolutos que sirvam para apreciar a
,,1 ••1)OI'a~:ilOdo direito positivo, ou seja, normas de justi<;:aabsolutamente
v(liidas, cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela
C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica, porque de caracter reformador,
sobl'(' a elabora<;:ao do direito positivo, isto e, alegando que a doutrina
do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<;:oa-
Jlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e).
o «melhoramento» s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado
sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado
de um direito - mais ou menos - injusto em urn direito - mais ou
menos - justo. Na aceita<;:aodeste pressuposto, porem, reside urn juizo
de valor que pressup6e uma norma de justi<;:a: precisamente aquela
norma de justi<;:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob
cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<;:ao.
Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferen-
les econtradit6rias entre si e que, port an to, 0 juizo de valor que aqui
importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo, entao
CAAACTER EMINENTEMENTE CONSERVADOR DAS DOUTRINAS JUSNATURALISTAS.
RELAc;:Aa ENTRE a DIRE ITa NATURAL E a DIREITa paSITlva.
50. Vma tal indaga<;:ao revela que as doutrinas jusnaturalistas, tais
como faram efectivamente apresentadas pelos seus representantes mais
destacados, serviram principalmente para justificar as ordens juridicas
existentes e as suas institui<;:6es politicas e econ6micas essenciais como
harm6nicas com 0 direito natural e tiveram, portanto, um caracter
inteiramente conservador. Revela ainda que a ideia de urn direito
natural s6 excepcionalmente desempenhou uma fun<;:aa reformadora
ou mesmo revolucionaria e que, quando tal sucedeu, nos fins do
(') DENTREVES, op. dt., p. 46, diz: «0 real Significado da no<;ao de direito natural
parece residir antes na sua fun<;ao do que na propria doutrina». Cita MAiNE que, na sua
obra Ancient Law (1861), afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu
porque aquele, e ja nao este, fora modelado sob a influencia da doutrina do direito
natural. «A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do
que e usual".
seculo XVIII, na America e na Franc;:a, surgiu imediatamente urn
movimento espiritual dirigido contra esta doutrina do direito natural,
movimento esse que encontrou a sua expressao caracteristica na
chamada escola historica do direito, precursora do positivismo juridico
que veio a dominar no seculo XIX.
o caracter eminentemente conservador da doutrina do direito natural
e consequencia da posic;:ao tomada pela maiaria dominante dos seus
representantes, e especial mente pelos classicos, na questao, decisiva para
toda a doutrina, das relac;:oesentre 0 direito natural e 0 direito positivo (').
a) Da ideia de urn direito natural como uma ordem recta da conduta
humana imanente a natureza e dela dedutivel segue-se que urn direito
positivo, isto e, urn direito artificialmente criado pelos homens, e
completamente superfluo e que urn tal empreendimento, quando apesar
de tudo seja tent ado, apenas pode ser pernicioso em razao do perigo que
lhe vai adstrito de se afastar do unico direito justo, que e 0 direito natu-
ral. Nada ha de mais significativo do que 0 facto de nenhum jusnatura-
lista ter tirado esta cOllsequencia, mas antes todos terem acentuado, 0
mais expressamente possivel, a absoluta necessidade de urn direito
positivo ("l
(') efr. os meus trabalhos: "Die Idee des Naturrechts », Zeitschrift fur offentliches
Recht, 7. Bd., 1927, pp. 221 e ss. e: «Naturrecht und Positives Recht. Eine Untersuchung
ihres gegenseitiges Verhii.ltnisses». Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts, II.
Bd., 2. Heft, 1928, pp. 71 e ss.
(") Muito digno de nota sob este aspecto e TOMAs DEAQUINO, 0 qual, na Summa
theologica, responde decididamente no sentido afirmativo a questao: «Utrum sit aliqua
lex humana» (HI, 91, Art. 3) e a questilO: «Utrum fueritutile aliquas leges poni ab
hominibus» (I-II, 95, Art. 1). Em rela~ao a primeira pergunta diz ele: <<necesse est ... quad
ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones »; e em rela~ao a
segunda pergunta: "Quia inveniuntur quidam protervi, et ad vitia proni, qui verbis de
fadli moveri non possunt: necessarium fuit quod per vim vel metum cohiberelltur a
malo, ut saltern sic malefacere desistentes, et aliis quietam vitam redderent, et ipsi tan-
dem, per huiusmodi assuetudinem, ad hoc perducerentur quod volulltarie facerent quae
prios metu implebant, et sic fierent virtuosi. Huiusmodi autem disciplina, cogens metu
poenae, est disciplina legum. Unde necessarium fuit ad pacem hominurn et virtutem,
quod leges ponerentur ... Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad
virtutem monitionibus voluntariis quam coactione; sed quidam mali dispositi non
ducuntur ad virtutem, nisi cogantur».
efr. tambem as passagens citadas no meu trabalho What is Justice?, p. 385, tiradas
de MELANCHTHON, Ethicae Doctrinae Elementorum Libri Duo, 1560.
b) Se - em contradic;:ao com a ideia do direito natural - se admite a
necessidade deum direito positivo, entao segue-se daquela ideia - assim
enfraquecida - que urn qualquer direito positivo apenas pode ter vali-
dade e, por consequencia, apenas pode pretender ser observado, na
medida em que coincida com 0 direito natural, que urn direito positivo
nao conforme com 0 direito natural e nulo e que, portanto, ninguem lhe
deve obediencia. Esta tese e, na verdade, sustentada em principio pel a
maioria dos jusnaturalistas. Ao mesmo tempo, porem, sao apresentados
argumentos que visam a tornar urn conflito entre 0 direito natural e 0
direito positivo, quer pura e simples mente impossivel, quer muito
improvavel, e a garantir, neste ultimo caso, a validade do direito positivo.
Este objectivo Eo conseguido atraves da ideia de que 0 direito natu
ral delega no direito positivo, de que da natureza se deduz a norma
segundo a qual devemos obedecer ao direito positivo. Este e mais ou
menos identificado com 0 direito natural, pelo que fica excluido, 011
entao reduzido a urn minimo, qualquer conflito entre os dois. Esta
tendencia revela-se ja claramente na teoria do direito natural da Stcw
assim como na teoria do direito, essencialmente influenciada por aquela,
da primitiva teologia crista.
e) Segundo a doutrina da Stoa 0 direito natural e a expressao da
razao divina. Esta e nao apenas transcendente como tambem imanente,
enquanto 0 homem nela participa ou, pelo men os, nela pode e deve
participar. Nesta participac;:ao efectiva, ou moralmente postulada, da
razao humana na razao divina discerne a Stoa a «natureza do homem».
Que esta natureza nao e a natureza real mas a natureza ideal do
homem mostra-o 0 facto de a Stoa admitir duas naturezas do homem:
uma perfeita, boa, e uma imperfeita, ma - e, correlativamente, dois
direitos naturais: urn direito natural perfeito e urn direito natural
imperfeito. 0 direito natural perfeito, 0 unico que e direito natural no
sentido proprio e originario de absoluta justic;:a divina, e uma ordem
universal que vincula todos os homens de igual modo dotados da razao
divina, que nao reconhece quaisquer diferenc;:as de nac;:ao,rac;:aou classe,
qualquer propriedade individual nem, portanto, qualquer diferenc;:a
entre ricos e pobres, qualquer relac;:aode dominio privado ou publico,
nem Estado nem escravatura. Mas esta ordem somente vigorou durante
a idade de oiro, a idade do homem perfeito. 0 direito natural perfeito
corresponde a natureza perfeita do homem.
Esta, po rem, voltoucse para 0 mal e, por conseguinte, a idade de oiro,
f' com ela 0 direito natural perfeito, pertencem definitivamente ao
pass ado. A depravaC;ao dos homens no decurso dos periodos hist6ricos
que se seguiram it idadede oiro toma necessario 0 direito positivo como
lima ordem coactiva estatuidora de sanr;6es, com as suas instituir;6es do
Estado, das diferenr;as de classes e de categOrias, da propriedade privada,
dlls diferenc;:as entre os que possuem e os que nada tem, dos livres e dos
c'scravos, etc. Esta ordem do direito positivo, que se contrap6e ao direito
Ilutural da idade de oiro, resulta da depravac;:ao da natureza do homem
(', nesta medida, e tambem direito natural - nao um direito natural
pC'l'feito, mas um direito natural imperfeito. Sendo, nao obstante, um
dll'eito da natureza, e, como tal, justo. Chamou-se a este direito natural
lUll direito natural «relativo».
f:, porem, facil de ver que 0 direito positivo, que directamente se
cOl1trapOeao direito natural originario, nao e sequer direito natural, que
o conceito de urn direito natural imperfeito representa uma contradir;ao
Intl'lnseca. 0 mesmo vale dizer tambem, como ainda veremos, do
nlllceito hoje de novo frequentemente usado de urn direito natural
relatlvo (I).
A teoria de um duplo direito natural e uma ideologia em si mesma
t'Ontradit6ria cujo prop6sito essendal e a justificar;ao do direito positivo
em cada caso. Tem urn caracter totalmente conservador. Este caracter
conservador explica-se pelo facto de 0 estoicismo ser a filosofia de uma
c1asse superior, isto e, de uma classe possuidora, que estava de acordo,
de uma maneira geral, com a ordem social existente que a essa classe
c:onferia privilegios.
d) Dos est6icos recebeu a Igreja Crista a teoria das duas natu-
rezas do homem e do duplo direito natural. 0 mito biblico do Paraiso
Perdido formou a ponte de passagem entre a teologia crista e a filosofia
paga.
Na verdade, na teologia do primitivocristianismo, que era a religiao
de uma classe inferior, isto e, nao possuidora, tinha pouco cabimento
uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na
natureza enquanto realidade empirica. Efectivamente a natureza - 0
«mundo» da teologia crista, 0 reino do terre no ou do mundanal, por
oposiC;aoao celestialou supraterreno - e fundamental mente ma. Afasta-
mento deste mundo, ascese,e 0 postulado moral desta teologia que
- como a filosofia plat6nica - assume em face da realidade da natureza
uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata
- e, portanto, a negac;:aoradical de uma ordem divina justa (recta) - em
oposic;:ao ao vindoiro reino de Deus.
A medida, porem, que 0 cristianismo se torna a religiao de
uma classe elevada, de uma classe possuidora, it medida que ele se
torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se trans-
forma numa casta privilegiada, modifica-se esta atitude de repudio
da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do
homem e da sociedade humana. Agora a Igreja segue 0 exemplo da
Stoa. 0 mundo, ensina ela, nao e mau em si; apenas se tornou mau
atraves do pecado original. S6 anteriormente a este, no Paraiso do
primeiro homem, que vivia em estado de inocencia e que tinha val i-
dade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade, da Iiberdade e
da comunidade do arnoT. Desde que, porem, a natureza humana
se voltou do bem para 0 mal, desde que 0 pecado veio ao mundo,
tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic;:6es
contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco.
Nao fora 0 pecado original, ainda hoje teria validade 0 direito natural
originario.
Contudo, tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original
e, como tudo 0 que existe, querido por Deus e direito natural, pois
corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do
mesmo Deus. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal, assim
tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural
imperfeito. Mas esta transformac;ao operou-se segundo a vontade de
Deus. 0 direito positivo, no qual se exprime 0 direito natural imperfeito,
e a consequencia do pecado querida por Deus e, simultaneamente, a
pena por ele estabelecida. Nao e, verdadeiramente, urn direito natural
perfeito, mas e, nao obstante, urn direito natural - se bem que imper-
feito. Nao e, por certo, absolutamente justo, mas e, apesar de tudo,
relativamente justo.
Se tal direito, porem, apenas e relativamente justo, entao nao e urn
direito natural, pois este - se pretende ser algo de diferente do direito
positivo - s6 pode valer enquanto absolutamente justo. Tal como 0
estoicismo, tambem a teologia crista, com a sua teoria intrinsecamente
contradit6ria de um duplo direito natural, visa essencialmente uma
justifica<;ao conservadora do direito positivo (').
e) De uma forma ainda mais' decisiva, porque nao recorre a teoria
de um duplo direito natural, exclui HOBBES todo e qualquer conflito
entre direito natural e direito positivo. Este - ensina HOBBES - nunca
pode entrar em conflito com a razao nem, portanto, com 0 direito
natural, pois 0 direito natural e 0 direito positivo estiio em correla-
<;aoum com 0 outro. a direito natural contem 0 direito positivo e 0
direito positivo e parte integrante do direito natural. A obediencia ou
(') Cfr., a prop6sito: ERNSTTROELTSCH,«Das stoisch-christliche Naturrecht und das
moderne profane Naturrecht». Historische Zeitschrift, 106. Band, 1911, pp. 237 e ss.; e:
o mesmo Autor, Die Soziallehren del' christlischen Kirchen und Gruppen. Gesammelte
Schriften, 1912, I. Bd., pp. 52 e ss., 162. TROELTSCHfala de uma «dupla moral» do estoi·
cismo. Diz ele, op. cit., p. 105: «Alem disso 0 pensamento da dupla moral tern 0 seu
paralelo e 0 seu antecedente no estoicismo, cujo rigorismo perantea vida igualmente
obrigava a admitir uma moral superior e uma moral inferior, uma virtude perfeita e uma
virtude media. 0 paralelismo nao passou desapercebido. 0 Pedagogo de Clemente
(1lI 11) e os Ofieios de Ambrosio (I 36-37) acolheram a distin<;ao fazendo referenda
express a aos est6icos».
_. A dupla moral no dominio da etic.a corresponde a dupla verdade no dominio da
filosofia da natureza. Cfr. supra, p. 132, nota l.
- No seu trabalho «Das stoisch-christliche Naturrecht ... », p. 251, diz TROELTSCH:
«0 direito natural da Igreja surge entao como predominio da autoridade, da humilde
submissao ii for<;a, da sUjei<;ao, apenas suavizada pelo patriarcalismo, aos poderes
dominantes na esfera do Estado, da familia, da vassalia, da servidao. Nestecontexto, ele
aparece como castigo de Deus e interven<;ao divina na historia e adquire frequentemente
uma fei<;ao inteiramente positivista como arbitraria institui<;ao divina».
Especialmente a doutrina luterana do direito natural tern, segundo TROELTSCH,
caracter conservador. A p. 256 do op. cit. afirma «que 0 direito naturalluterano assumiu
a configura<;ao de urn predominio, radical mente conservador, dos poderes dominantes
e de uma resigna<;ao patriarcal ao sistema das classes ou categorias sociais e das
profissoes, nao tendo 0 genuino e interior cristianismo do amor nada a ver, no fundo,
com todas as coisas politic as e sociais, nada mais Ihe cumprindo senao sujeitar-se a elas
e viver nas suas formas 0 espirito do amor, de acordo com as faculdades de cada urn.
Esta essencia do luteranismo permaneceu identica a si mesma ate aos nossos dias: urn
direito natural do predominio da for<;a ou do poderio, radicalmente conservador e
patriarcal, e uma profunda indiferen<;a politico-social da atitude genuinamente religiosa
que, nas circunstancias actuais, se manifesta como impotencia politico-social da Igreja
luterana».
T
,
sUJel<;aoao direito positivo e uma exigencia do direito natural (').
Nao vao muito menos longe aqueles jusnaturalistas que declaram
como teoricamente possivel um conflito entre direito naturale
direito positivo mas praticamenteconsideram afinal tal possibilidade
como excluida, pois que so um detentor do poder completamente
privado da razao ou desejoso de provocar a dissolu<;ao da comunidade
juridica poderia estabelecer normas contrarias ao direito natural (2).
a facto de uma ordem juridica positiva ser duradoira e globalmente
eficaz e, assim, constituir uma comunidade juridica, depoe no senti do
de que ela nao e contraria ao direito natural. Na medida em que uma
tal eficacia e condic;:ao da validade do direito positivo, tambem este
argumento conduz, em ultimo termo, a uma identificac;:ao do direito
positivo com 0 direito natural. A mesma identifica<;ao e ainda a
consequencia da tese segundo a qual, perante urn direito positive em
vigor, subsiste sempre a presunc;:ao de que ele corresponde ao direito
natural (3). Ao mesmo resultado se chega quando se afirme 0 principio
do suum cuique como sendo a norma de justi<;a do direito natural (4).
Com efeito, este principio - conforme se mostrou - apenas e aplicavel
sob a condi<;ao de se pressupor uma ordem juridica positiva - e, na
verdade, qualquer ordem juridica positiva, de tal forma que to do e
qualquer direito positivo pode ser considerado como harmonico com
este principio.
f) A questao de saber se um direito positivo no seu todo ou uma
determinada norma deste direito corresponde ao direito natural ou 0
(') HOBBES, De Cive, cap. XIV, sec. 10: E impossivel «que qualquer lei civil Ii. e,
positivaJ que nao tenda a uma reprova<;ao por parte da Divindade ... seja contra a lei da
natureza»; e LEVIATHAN,Parte II, cap. XXVI:«A lei da natureza e a lei civil [i. e, 0 direito
natural eo direito positivo) contem-se uma ii outra e tern a mesma extensao ... A lei da
natureza ... e uma parte da lei civil em todos os Estados do mundo. Reciprocamente,
portanto, a lei civil e uma parte dos ditames da natureza ... todo 0 subdito do Estado
concordou em obedecer a lei civil... e, portanto, a obediencia ii lei civil e tambem parte
da lei da natureza». Cfr. tambem 0 meu estudo «The Natural Law-Doctrine before the
Tribunal of Science», publicado no meu trabalho: What is Justice?, pp. 144 e ss.
(2) Sic PUFENDORF;cfr. What is Justice?, pp. 145 e S5.
(3) Sic PUFENDORF.: cfr. op. cit., p. 137.
(4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, 1I-1I, 58, Art. 11; relativamente a
PUFENDORF,cfr. «The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science», op. cit.,
pp. 147 e ss.
ClClntradlze uma questao de interpreta<;:ao do direito positivo. A decisao
dll questAo de saber se urn direito positivo ou uma sua determinada
norma deve ser considerada como valida ou nula por motive do seu
confrunto com 0 direito natural cabe, por consequencia, aquela pessoa
qUI ~ competente para fazer uma interpreta<;:ao autentica do direito
pOlltlvo. Ora competencia para tanto podera te-la qualquer pessoa
lubmetida ao direito positivo; mas a interpreta<;:ao tambem pode ser
r~lIervrtda a propria autoridade que estabelece ou poe 0 mesmo direito
pONltivo. Se se veri fica a primeira hipotese, corre-se 0 risco de uma
C:()Inpleta anarquia. No caso de se verificar a segunda, a decisao no
1H'lltldode que 0 direito positivo contradiz 0 direito natural esta pratica-
mente fora de causa ou, pelo menos, a sua possibilidade fica reduzida
n urn minima.
Ora os jusnaturalistas revelam pronunciada tendencia para reservar
1\ autoridade criadora do direito positivo a interpreta<;:ao deste mesmo
dlreito (I). Por vezes ensina-se, na verdade, que deve recusar-se obedien-
da a urn direito que seja contrario ao direito natural, mas esta exigencia
e substancialmente limitada, na medida em que nio e considerada como
vinculante qlJ.ando a recusa da obediencia vai ligado esdindalo ou
perigo (2). Nesta orienta<;:ao se situa tambem a atitude de repudio que
os jusnaturalistas em geral assurriem perante 0 chamado direito de
resistencia (3).
Finalmente, deve referir-se a doutrina que pro cur a garantir a validade
do direito positivo perante urn direito natural em contradi<;:ao com ele
reduzindo a fun<;:aodeste ultimo a de uma simples «ideia critico-nor-
mativa» (4). 0 direito natural, trazido ao confronto com 0 direito posi-
tivo, poderia na verdade servir de medida ou criterio de aprecia<;:aopara
o efeito de decidir se este direitof justo ou injusto, mas nao poderia par
em questao a sua validade.
. Do exposto restilta que a doutrina do direito natural, que, de
conformidade com a sua mesma ideia, tern de recusar toda a validade
ao direito positivo enquanto tal - na sua efectiva apresenta<;:ao refor<;:ou
substancial e plenamente a autoridade deste mesmo direito.
IMPROCEDE AINDA A JUSTIFICAyAo DA DOUTRINA JUSNATURALlSTA COM BASE
EM QUE EXISTE 0 PROBLEMA DA JUSTIyA (ABSOLUTA). - SIGNIFICADO MORAL
DO POSITIVISMO RELATIVISTA
(1) Sic HOBBES e PUFENDORF, cfr. op. cit. pp. 146 e ss. TOMAs DE AQUINO, Summa
theologica, HI, 96, Art. 6.°; 11·11, 60, Art. 6.°.
(') Sic TOMAS DEAQUINO, Summa theologica, II-II, 1°4, Art. 6.°, cfr. tambem: HI, 96,
Art. 4.°; II-II, 12, Art. 2."-
(3) Cfr. «The Natural-Law Doctrine before The Tribunal of Science», op. cit., pp. 148
51. Por vezes acredita-se em que a doutrina do direito natural, que
tenta resolver 0 problema da justi<;:aabsoluta, pode ser justificada pelo
facto de tal problema existir e de 0 positivismo juridico relativista nao
ter aptidao para 0 resolver (1).
Nao deve negar-se que existe 0 problema da justi<;:a absoluta no
sentido de que os homens tem e provavelmente sempre terao a neces-
sidade de justificar a sua conduta como absolutamente boa, absoluta-
mente justa; e tambem se nao recusara que 0 positivismo juridico
relativista nao pode fornecer uma tal justificayao. Porem, do facto de que
uma necessidade existe, nao pode concluir-se que tal necessidade pode
ser satisfeita pel a via do conhecimento racional - que 0 problema pode
ser resolvido por esta via. Antes, a ciencia pode mostrar que ele nao
pode ser resolvido desse modo, porque nao ha nem pode haver justi<;:a
absoluta para urn conhecimento racional; que se trata de urn problema
insoluvel para 0 conhecimento humano - problema esse que, portanto,
deve ser eliminado do dominio deste conhecimento. A tarefa do
conhecimento cientifico nao consiste apenas em responder as perguntas
que Ihe dirigimos mas tambem em ensinar-nos quais as perguntas que
Ihe podemos dirigir com sentido.
o afastamento do positivismo juridico e 0 regresso a doutrina do
direito natural tambem nao podem ser justificados pelo facto de aquele,
ao contrario deste, nos nao fornecer quaisquer criterios para a aprecia-
(4) E esta a doutrina jusnaturalista dos Reformadores segundo a interpreta<;:ao feita
pelo te6logo protestante EMIL BRUNNER, Gerechtigkeit, eine Lehre von den Grundgesetzen
der Cesellschaftsordnung, 1943, p. 110. Cfr. °meu trabalho: «Die Idee der Gerechtigkeit
nach den Lehren der christlichen Thelogie», Studia Philosophica. Jahrbuch der
Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft, vol. XIII, 1953, p. 199·
<;:aoou valora<;:aodo direito positivo e, portanto, nos deixar sem recurso
quando se apresenta a questao detisiva de saber se uma ordem jUrfc
dica positiva deve ser mantida, reformada ou afastada pela forc;a (1).
Enquanto tea ria relativista dos valores, tambem a positivismo fornece
criterios para a aprecia<;:aoou valora<;:aodo direito positivo na configu-
ra<;:aoque ele, em cada caso, apresenta (2). Apenas sucede que estes
criterios tern urn caracter relativo:
A circunstancia de que este relativismo nos «deixa em apuros»
significa que ele nos obriga a to mar consciencia de que a decisao da
questao nos pertence, porque a decisao da questao de saber a que e justa
e 0 que e injusto depende da escolha da norma de justi<;:a que n6s
tomamos para base do nosso juizo de valor e, par isso, pode receber
respostas muito divers as; significa que esta op<;:aoapenas pode ser
feita par n6s pr6prios, par cada urn de n6s, que nenhum outro - nem
Deus, nem a natureza, nem ainda a razao como autoridade objectiva -
a pode fazer par n6s. E este a verdadeiro sentido da autonomia da
moral.
Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que
nao querem tamar sobresi esta responsabilidade, que desejam alijar a
escolha pondo-a a cargo de Deus ..da natureza ou da razao. Em van se
voltam para a direito natural. Na verdade, quando se trata de efectuar
tal escolha au op<;:ao,as diferentes doutrinas do direito natural dao
respostas tao variadas e divergentes como a positivismo relativista. Elas
nao poupam 0 individuo, nao a libertam da responsabilidade da escolha.
Porem, cad a uma destas doutrinas jusnaturalistas da ao individuo a
ilusao de que a norma de justi<;:aque ele escolhe ou pela qual opta
provem de Deus, da natureza ouda razao, pelo que e dot ada devalidade
absoluta, excluindo a passive! validade de uma outra norma de justi<;:a
que se Ihe oponha au a contradiga - e, por esta ilusao, muitos fazem um
total sacrificium intellectus.
FUNDAMENTA<;:Ao DA VALIDADE DO DIREITO ·posiTIVO SEGUNDO A DOUTRINA
TUSNATURALISTA E SEGUNDO A TEORIA PURA DO DIREITO
52. Tem-se oposto a teoria juridica positivista da Teoria Pura do
Direito que ela pr6pria apenas e uma teoria jusnaturalista, pais que ve
o fundamento de validade do direito positivo na par ela chamada norma
fundamental, au seja, afinal, numa norma que se situa ela pr6pria fora
do direito positivo (1).
E verdade que a norma fundamental nao e uma norma do direito
positivo, isto e, de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta atraves
da legisla<;:aoau do costume. Este e, porem, a unico ponto em que existe
uma certa semelhan<;:a entre a teoria da norma fundamental e a do
jusnaturalismo. Em todos os outros pontos as duas teorias estao em
diametral oposi<;:aouma a outra.
A tea ria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do
direito positivo, quer dizer, se e por que uma ordem juridica positiva
vale, e da a esta pergunta uma res posta categ6rica, isto e, absoluta
(incondicional), ja afirmando que ela vale porque a seu conteudo corres-
ponde ao conteudo do direito natural e, par isso, e justo, ja afirmando
que ela nao vale, porque a seu conteudo contradiz a conteudo do direito
natural. 0 fundamento de validade do direito positivo e essencialmente
vinculado ao seu conteudo. 0 direito positivo e valido porque tem um
determinado conteudo e, par isso mesmo, e justo; nao e valida porque
tem a conteudo oposto e, por isso mesmo, e injusto. Nesta determina<;:ao
do conteudo do direito positivo atraves do direito natural, situado para
alem do direito positivo, reside a essencial fun<;:aodesse mesmo direito
natural.
Tambem a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de
validade de uma ordem juridica positiva, isto e, de uma ordem coactiva
criada pela via legislativa au consuetudinaria e globalmente eficaz.
Porem, nao da a esta pergunta uma resposta categ6rica, isto e, incondi-
cionada, mas tao-s6 uma res posta hipotetica, isto e, condicionada. Ela
(') efr. D'ENTREVES, op. cit., pp. 95 e ss.
(2) Sobre a questao de saber em que sentido isso e possivel, cfr. supra, pp. 3 e ss.
(') D'ENTREVES, op. eit., p. 108, opina que a norma fundamental de Kelsen «nada
mais e senao uma proposi<,:ao de direito natural», pois que atraves dela se vem a
reeonhecer «que 0 criterio ultimo da validade do direito se situa para alem do mesmo
direito».





























I~~ 153 :~
• i~
• I~
i(
• II iii
.~ __ iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:;:::::::;:::::=================================:;;"====::::::~
ell",:St' ('ollsideramos 0 direito positivo como valido, entaopressupomos
1\ 1I01/IIiIsegundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a
11IlflU'iliiI'Onstitui<;:aohist6rica em conformidadecom a qual foi criada
1\ onlr'lll jllridica positiva. Esta norma e designada pela Teoria Pura do
I)11l'ilo como norma fundamental. Nao e uma norma estabelecida
IIIIUV{'Sdo acto de vontade de uma autoridade jurfdica, isto e, uma
110111111 positiva, mas uma norma pressuposta pelo pensamento juridico.
1\ 1'11111 1"'('SslIposi<;:aoe a condi<;:ao sob a qual uma ordem de coac<;:ao
1'lllIdll Pl'lil via legislativa ou consuetudinaria e globalmente eficaz e
l'll/l.~id(·rill,lacomo valida - como objectivamente valida.
A lIorllla fundamental determina tao-s6 0 fundamenta de validade,
111100 ('oil/elida de validade do direito positivo. Este fundamento de
Vlllldudl' (. completamente independente do conteudo de validade.
A 1I011l1i1 fundamental abandona a determina<;:ao do conteudo do direito
pllNllivo no processo, determinado pela constitui<;:ao, da cria<;:aopositiva
elo dlrl'ilo. A determina<;:ao do conteudo do direito positivo e fun<;:ao
1I111{1rllhiae pr6pria deste mesmo direito. A questao de saber se 0
COlIlI'lldojuridico definido atraves do processo de direito positivo e justo
011llljllslo nada importa para a sua validade.
1\ lIorma fundamental de uma ordem jurfdica positiva nao e de
'Wlllil nlguma uma norma de justi<;:a.Par isso, 0 direito positivo, isto e,
II/Il1I ordmn coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinaria e
j(lollllJlIlPnte eficaz, nunca pode estar em contradi<;:ao com a sua norma
IUlldullwntal, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em
I'olllradi~'[w com 0 direito natural, que se apresenta com a pretensao de
NN II din'ito justo.
1'01' consequencia, a norma fundamental da Teoria Pura do Direito
11110pode ser - como 0 direito natural - urn criterio de aprecia<;:ao do
dll'l'ito positivo e tambem nao pode, consequentemente, ter a fun<;:ao
lilli' ilO direito natural cumpre exercer em face do mesmo direito
posHivo e em razao da qual a teoria jusnaturalista e contraposta a teoria
do dil'eito positivo: a fun<;:aoetico-polftica de justifica<;:ao. Com efeito, 0
dln'ilo positivo ou, mais exactamente, a sua estatuic;ao, apenas pode ser
/IINlificado atraves de uma norma au ordem normativa com a qual ele
1)(INSan[w s6 estar de acordo como tambem em desacordo.
1\ teoria do direito natural e uma teoria jurfdica dualista, pois,
N('I-\'Ulldo ela, ao lado do direito positivo ha urn direito natural. A Teoria
Pura do Direito, porem, e uma teoria juridica monista. Segundo ela, s6
existe um direito: a direito positivo. A norma fundamental definida pela
TeoriaPura do Direito nao e um direitodiferente do direito positivo: ela
apenas e 0 seu fundamento de validade, a condic;ao 16gico-tran~cen-
dental da sua validade (') e, como tal, nao tern qualquer caracter
etico-polftico, mas apenas urn caracter teoretico-gnoseoI6gico.
(') D'ENTREVES, op. cit., p. 1°7, observa: «...hit, e tern de haver, urn ponto no qual a
norma fundamental... e convertida num facto»; ela «apenas pode ter um sent1do para
o jurista ... na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos». Esta
nao e uma descri<;:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a
teoria da norma fundamental. A norma fundamental nao e de forma alguma trans for-
mada em facto. Urn facto nao pode ser 0 fundarnento de validade de uma ordern
normativa. A norma fundamental refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e
globalmente eficaz. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento de validade.
1. NOyao de justiya 4 I
3. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas 4:l
4. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. Validade da norma
positiva e norma de justiya 44
5. A norma e 0 conceito 4/1
6. Silogismo normativo e silogismo teoretico 49
7. Concludencia normol6gica e fundamentay3.o da validade 50
8. Tarefa da ciencia per ante as normas de justiya 'i 1
9. Tipos de normas de justiya '):l
10. A f6rmula do «suum cuique» .53
11. A regra de oiro .54
12. 0 imperativo categ6rico de Kant ')6
13. Outra f6rmula vazia de conteudo 63
14. 0 costume como constitutivo do valor justiya 6]
15. 0 meio termo aristotelico 64
16. 0 principio retributivo como principio de justiya 66
17. 0 principio da equivalencia entre presta<;3.o e contraprestayao
como principio de justiya 7
1
18. Proporcionalidade entre prestayao e contraprestayao e c6mputo
do salario F·
19. Analise do principio de justiya comunista formulado por Marx 74
20. 0 preceito do amor do pr6ximo 7
8
22. A ideia de liberdade como fundamento da justiya 81
23. 0 «contrato social» eo ideal de justiya da democracia liberal 83
24 Justiya e igualdade. A igualdade como consequencia 16gica da
generalidade da norma 84
25. A Ideia de Justiya em Platao 94
26. Justiya e amor de Deus: a Justiya divina 9
6
27. Justiya e felicidade 9
8

TRADU<;AO JOAo BAPTISTA

E PREFAcIO MACHADO

EDITOR LlVRt\RIA ALI'v!EDINA - COIMBRA

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Translated with friendly authorisation of the Verlag Osterreich GmbH and the Hans-Kelsen-Institute in Viena

1- No presente volume - que corresponde ao «Apendice» da 2.G edir;ao alema, de 1960, da «Teoria Pura do Direito» - KELSEN analisa com a sua habitual16gica cortante a nor;ao de Justir;a e a doutrina do Direito Natural. Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» nao implica o repudio de uma axiologia juridica e, designadamente, de uma doutrina jusnaturalista. Ha, pOrf?m, um ponto de partida comum aquela «Teoria» e a posir;ao assumida par KeLSEN, no presente trabalho, em relar;ao a toda e qualquer axiologia juridica. Esse ponto de partida comum e a conceito positivista de «ciencia» e 0 preconceito, igualmente positivista, de que se reconduz a um destes dais tipos: a todo e qualquer conhecimento conhecimento empirico das ciencias naturais e 0 conhecimento das cierz e a l6gica). Vale ainda cias formais hipotetico-dedutivas (a matematica dizer, com RECASENS, que «0 agnosticismo axiol6gico de KELSEN e... uma reelaborar;ao positivante do kantismo». Num primeiro momenta, a positivismo havia conduzido a conclusao de que a «autentica» ciencia juridica era a sociologia do Direito, po is s6 esta se legitimava como ciencia na medida em que apenas ela se baseava em factos (faetos sociol6gicos) empiricamente verificaveis. A tradicional mente chamada ciencia juridica mais nao seria do que uma simples tecnica jurisprudencial au uma tea ria desta tecnica. Contra esta atitude reagiu KELSEN. Impoe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente a ciencia do Direito, como ciencia de normas, face a sociologia e (1 psicologia do Direito, como ciencias de factos. Como ciencia normativa, a ciencia juridica nao se ocuparia nem dos factos que poem as normas nem da eficacia das mesmas normas, mas das pr6prias normas, isto (>, dos conteudos de sentido dos factos que as produzem e das conexoes entre esses conteudos. Mas, se a ciencia juridica nao pode ser uma ciencia de factos, uma ciencia empirica, entao s6 podera ser uma ciencia formal hipotetico-dedutiva. Tal a conclusao forr;ada da concepr;ao positivista a que KELSEN se mantem rigorosamente fiel.

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De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociologico e os da chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e psicol6gicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua eficacia, senao pressupor, em ultimo termo, a validade da norma au normas (I'Je preveem esses factos e fundam a validade das normas consideradas? [)(mde procede que, metodologieamente, ha que partir das normas, 56 ('SlllS podem fazer com que alga seja juridica, 56 uma norma pode fundar (I validade de outra, Todo 0 pensamento juridico-positivo, quer disso 1/'lIlw consciencia quer nao, parte de uma norma que considera como valida. E e esta cansciencia dos proprios pressupostos que a «Tearia I'ura do Direito» vem trazer ao positivismo juridico, Por isso e que a ,)().~ilivismokelseniano nos e tambem apresentado como um «positivismo ('f'llic:u». () sistema da «Teoria Pura do Direito» e um sistema hipotetico-dedu1iV(lno sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para fJoc1ersequer ser possivel uma considerw;ao cientifica (isto e, como veremos, logico-objectivante) do Direito. Tal pressuposir;:ao e condir;:ao /I(~cessaria para que possamos submeter 0 Direito a perspectiva cienIi/lea -. isto e, para que 0 possamos descrever atraves de proposir;:oes ('xactas que se combinam num sistema unitario e SaDsusceptiveis de um cOrltrollogico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma cansiderar;:ao teleoM,qica- mas nao uma considerar;:ao logica-objectivante, cientifica, Observemos desde ja que, posto assim a problema, a «Teoria Pura do IJireito», e irrefutavel - nas suas grandes linhas, pelo menos, Dutra (/uestdo sera a de saber se este modo de cansiderar;:ao, esta perspectiva 16gico-objectivante, nao deixa escapar certos aspectos relevantes do jurfdico que 56 numa outra perspectiva se discernem, 2 - Pode dizer-se que 0 colossal esforr;:ode KELSEN, rouxe ao pensat mento juridico uma clarifiear;ao tal que e possivel hoje determinar com rigorosa precisao ate onde pode ir a cOl1siderar;aologico-objectivante e quais os pontos de vista e os juizos que esta perspectiva ja nao acolhe nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolur;ao hist6rica do pensamento juridico, 0 momenta em que se poe a descoberto a exacta linha de fronteira entre a esfera logico-objectivante e a teleo16gica - assim como aquele em que se nos revelam 0 significado e 0 aleance exactos do positivismo juridico.

0 Depois de KELSEN, problema que se poe ao pensamento juridico e 0 mesmo que enfrenta 0 pensamento humano em geral ap6s ter sido levada as suas ultimas consequencias a corrente nominalista que informou 0 espirito de toda a epoea moderna: ate que ponto po de 0 homem firmar os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento logico_objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces-

Se e certo - muitos 0 afirmam - que a «crise» do Renascimento na cultura europeia deve ser havida como 0 antecedente remota da moderna teoria dos valores, e tambem certo que 0 germe e agente principal dessa crise de pensamento foi a nominalismo, 0 qual conduziria, por necessidade propria, a uma separar;ao entre 0 conhecer e 0 agir, entre a filosofia teoretica e a pratiea, A questao - como KANTveio a mostrar mais tarde - era a de saber que modo de acesso - se e que algum - nos permitiria este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria 0 plano etico-existencia[, A experiencia representada pelo sistema filosofico de LOCKE mostrou claramente que a perspectiva nominalista nao poderia ser aplicada aos dominios da filosofia pratiea, sob pena de contradir;oes insanaveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos, partindo atomisticamente das partieulas isoladas pela analise ou dos individuos, 56 atraves de uma infidelidade ao esquema, isto e saltando fora do proprio sistema e operando uma mudanr;a radical de perspectiva se podera lograr a visualizar;ao da unidade capaz de transcender as partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real (objectivo) se podera vislumbrar num todo complexo alem das per;:asque entraram na sua montagem, A 16gica consequencia da perspectiva nominalista haveria de ser 0 cepticismo de de HUME,Sao conhecidas as frases com que este filosofo, em An Enquiry Concerning Human Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafisica e que tao fundamente haveriam de impressionar KANT: «Tomemos qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafisica academica, por exemplo, e perguntemos: contem ele qualquer discurso abstracto relativo a quantidade ou ao numero? Nao. Contem qualquer discurso experimental re/ativo a factos reais ou a existencia? Nao, Lancemo-lo entao as chamas, po is nada mais po de conter senao sofismas e confusao», Surge entao Kant que vai separar as aguas, que vai decantar as substCincias de dois tipos de pensamento que ate ai impuramente se

sitas moralis.

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e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados (isto e. a Grundnorm. entre a teoria do conhecimento como fundamenta~ao da ciencia e a etica como questao sobre as normas da recta conduta .uma ciencia expressa. 56 que este positivismo . Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos.haja vista ao que se tem pass ado nos congressos de filosofia. assim como todos os juizos de valor. Desde KANT. as eten j' . Por isso mesmo. designadamente no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as filosofias do ser. Bem acertada nos parece a afirma~ao de tMILEBREHIER segundo a qual.dos conteudos etico-juridicos. De KANTaproveitou 0 positivismo a L6gica Transcendental da Critica da Razao Pura. KELSEN. entre 0 conhecer e 0 agir . nao satisfaz aos requisitos da cientificidade. 3 .e produto de uma mentalidade prel6gica. empreendeu uma vez mais superar 0 velho complexo de inferioridade da ciencia juridica.se pas a questao de saber como e possivel o valor da moral. ~ssim constituida. a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientificidade. limitando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es «de validade» as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal. '" conexoes «de validade» entre elas.Qual a posi~ao da dogmatica juridical Entre 0 normativismo kelseniano e 0 sociologismo.entre 0 ser e 0 dever-ser. todo o conhecimento valido.s6 ha verdades empiricas e verdades de defini~ao. por isso mesmo. «cientifico»? . desde come~os do seculo XVIII. ao mesmo tempo. uma sociologia do Direito. politico~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -. Deixar que outros criterios. 0 problema do ser e do valor aguardava uma solu~ao e que esta . Conhece-se a resposta. toda e qualquer ciencia s6 podera ser constituida atraves de um sistema coerente de proposi~oes empiricas ou analiticas . a separa~ao entre a filosofia teoretica e a pratica. ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos a partir de alguns axiomas fundamentais. assiste-se a tentativa de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafisica) destes problemas. Aplicado este ponto de vista ao dominio do Direito. defrontando 0 cepticismo de HUME. Na actualidade. Para a concep~ao positivista. utilizan~o 0 ~nstrume~to da 16gicaformal. pois. da proposi~{jo fundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz Grundnorm. s6 tem sentido os juizos sinteticos a posteriori (juizos empiricos) e os juizos analiticos. uma validade formal que decorre.se iniciou com 0 kantismo que. Haveria uma razao teoretica e uma razao pratica. Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face da sociologia e da politica do Direito.radicou-se e tomou-se um lugar comum. de uma metafisica. nao nega a legitimidade do problema axiologico. em ultimo termo. insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axiomatica). a validade a que a teoria kelseniana se refere nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao operacional). e flxando-lhe um metodo especiflco: o metodo normol6gico.a que se tem chamado 16gico -. mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento cientifico.misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de ideias anteriores . afinal. 5abemos qual foi a replica de KELSEN. fundar 0 seu caracter .e vai. ssim como sabemos que ela. portanto. consciente dos seus pr6prios fundamentos e limites.tal como se albergava ja nos pr6dromos do espirito modemo . no terreno do positivismo juridico. e isto explica que 0 actual momento filos6fico europeu seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre e um dialogo . tl(+ico determinando-lhe um objecto: as normas juridicas e . cada qual com 0 seu campo de actua~ao pr6prio. mas rejeitou a Critica da Razao Pnitica e as suas doutrinas eticas. fixar-lhes os respectivos limites. Toda e qualquer proposi~ao de outro tipo nao tem sentido . Logo. que se caracteriza por fazer abstrac~ao do bstrato sociol6gico do Direito . entre uma ciencia analitica e uma ciencia empirica do Direito nao havera lugar para um conhecimento juridico objectivamente contro[Qvel. informem 0 processo mental do jurista e cair no «sincretismo metodol6gico» da jurisprudencia tradicional que. se veio a traduzir a em afirmar uma especifica ciencia do Direito como um sistema de proposi~oes analiticas decorrentes de um axioma fundamental. atraves de um sistema de proposi~oes empiricas. alem dos puramente formais.com efeito. nao admira que 0 resultado fosse a tentativa de construir a ciencia juridica como ciencia de factos sociais . sendo um positivismo autoconsciente.

alem da «Teoria Pura do Direito» e do .~ lItis das normas e dos conteudos etico-politicos destas. A refutar. Donde procede que.-lo-emos com base em duas ordens de considerar. esses fins e conteudos constituem justamente 0 objecto da sua principal preocupar. tanto uma estrutura real como uma estrutura simplesmente formal (logica). seja. como todo 0 fen6meno culturat e susceptivel de duas leituras: uma leitura «estruturaljormal» (sociologico-estrutural e l6gico-estrutural) e uma leitura «dinamologico-intencional».isto e. pelo outro. atenta a sua missao. Mas 0 seu conceito e eminentemente relativo: por um lado. mas fem tambem por tarefa . que faz incidir a sua visualizar. A segunda procura perscrutar as proprias intencionalidades espirituais que estdo na genese das mesmas estruturas culturais-historicas e nao visa estas senao enquanto etas sao interrogadas pelo espirito.- e 4 . nao pode de forma alguma abstrair rJ(j. para olhar apenas ao surgir <<necesso.•ocio[ogismo juridico. E «estrutura» tudo 0 que resiste e serve de apoio. abstrai do acto de invenr.como diz BOIREL .ao com que deve . 5 . para estoutra intencionalidade.ao ligada mais de perto a pro.tica tradicional mais nao poden] "" do que uma arte ou tecnica sem valor cientifico.rio» de uma estrutura a partir de outra .ao as situar. Ora e esta interconvertibilidade das nor. Logo.S evidente que. e.ou. pois.logo aberto do espirito (das intencionalidades espirituais) com as estruturas. se passa a ser visada por uma intencionalidade operat6ria do mesmo espirito. da viabilidade cientifica da tradicional rJogma.a necessidade que 0 Espirito e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -. Nesta segunda perspectival 0 processo cultural aparece-nos como um dio. como para os 'Clquazesda escola sociol6gica. a dogmo.ou a refutar. Por outras palavras: trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia. Ela nao se ocupa tao-s6 das conexoes l6gicas tmtre os conceitos e das conexoes «de validade» entre as normas.oes ou mesmo operar. 56 depois de termos dado a esta questdo uma resposta negativa.ticajuridica.tica juridica.em termos de intenr. e uma considerar. 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhecimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO. primeiramente. agente da cultura. problematizando-a .ao. que nos vai permitir aclarar 0 sentido daquilo que chamamos a «perspectiva 16gico-objectivante».oes de «estrutura» e «operar. a dogmo.0 fenomeno juridico. pois. enquanto aquele se the dirige interrogativamente . Mas. no seu aspeeto de «dado».lido. tudo 0 que nas operar.oes concretas da vida.oes espirituais.e principalmente .e pode .tica juridica. tambem para ele. verificando a necessidade de uma terceira forma de conhecimento ou «ciencia» do Direito.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva l6gico-objectivante. Estrutura e toda a organizw. intercalaremos um parentesis explicativo. visto a leitura estrutural corresponder ao que atro.oes sucessivas. possivel um conhecimento juridico objectivamente vo. funciona como «dado».ao» que motiva .ao que promove 0 movimento cultural-hist6rico.dilucidar a significar.ao pratica das normas em ordem a sua aplicar.ao sobre urn ordellamento juridico concreto. Quando se pergunta se. para KELSEN.ao» do espirito. para ver apenas a articular. para nao considerar senao 0 encadeamento das produr.leituras radicalmente opostas do desenvolvimento cultural. nao pode haver qualquer outra forma de conhecimel1to «cientifico» do Direito. . Fo.ao das estruturas. A primeira coloca entre parentesis a actividade espiritual do homem. sob a forma de dogmo.ao de ordem geral . corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico.ao tin COrlceitode «ciencia» em que ele se funda.oes do espirito por transformar. mantendo aquele 0 seu papel de agente da hist6ria. toda a «estrutura» de que 0 espirito (como suppositum cognoscens) toma consciencia pode exprimir-se. transforma-se. Pelo contrdrio.ao deste ponto de vista exigiro.Hno/.oes:uma considerar. a pr6pria «operar.Antes do mais. prt'ttmde-se indagar. Intentaremos mostrar que a «ciencia» do Direito.oes menta is do suppositum cognoscens.s chamo. se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com uma sociologia do Direito. Mas esta. isto e.contar a actividade operat6ria do espirito. numa «estrutura». Isto nos permite reconduzir a um denominador co mum 0 positivismo sociologico e 0 positivismo l6gico de KELSEN: tanto um como outro apenas visam 0 Direito no seu aspecto «estrutural». a prova da «cientificidade» de outros modos pnu{veis de conhecimento alem do das ciencias exactas . Por estrutura entenderemos aqui. e que se pora a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0 qualificativo de «cientifico». para alem do normativismo e do socioloUi.

isto e.quando a jurisprudencia.Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante. como seu termo perficiente. a jurisprudencia nao pode bastar-se com a «{eitura» estrutural do Direito. uma vez que ele pretende dirigir 0 curso dos aconteceres. Ora. 6 . como produto do espirito. nos inculca uma resposta negativa. um dever-ser. isto e. intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele . ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em termos de nao por aquelas intent. com «prudencia») a passagem de uma intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico. 19). porque vai enderet.em mero desenho de encaixe estrutural. Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente .realizar uma certa «mundividencia» .ao do Direito.:ao do espirito. em «dados!>. a jurfdico perde 0 seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais . poderemos.Este conceito feliz logo nos recorda que. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa organizar (estrategicamente. e. nao pode prefixar um esquema de actuat. partir de uma not.ao mesmo.au conhecer e realizar a Direito . par definit. A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: «Recht ist Geist sich wirklich machend!>.ao.as intent.num processo de curso imprevisfvel. pelo que pretende conhecer a Direito para a realizar . como intencionalidade operatoria. em faze-lo «operar» sabre as situat. arrastado como qualquer outro evento pelo fluxo dos aconteceres. 7 . Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la como «dado» au estrutura apenas. transformado em <1acto» au «dado» inerte.Como ja atras dissemos. porque so se toma possivel ex post facto.a que representaria uma alienac. pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico.ao rigido. a aplicat. sendo assim.nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da historia. dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em descortinar a norma valida para a caso concreto. au seja. mas na sua aplicat.6es espirituais entre parentesis.aOno processo historico das intent. infra.quando a jurisprudencia visa realizar uma intencionalidade espiritual.oes da vida historica. a de saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite apreender todas as dimensoes do juridico. a Direito nao se realiza au cumpre em normas. ja que aquela perspectiva. de formulat. de promotor do processo cultural-historico.ao aos casos da vida. tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao satisfazem a missao da jurisprudencia. A segunda. A primeira. em realizar «concretamente» a Direito. para definir a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia. porque relativa a factos e a conexoes causais entre factos . moldar a hist6ria.oes espirituais. obriga-nos a ter sempre presente a intencionalidade operante. Ele quer.De outro modo.ao sabre a momenta em que se opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent.ao assaz dificil. faz incidir a sua visualizat.factos informados par uma intencionalidade humana.ao com tal esquema rigido.oes espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordenamenta jurfdico. 0 problema e. Ora.oes hist6ricas concretas. consequentemente.ao do Direito a realidade dos factos do processo historico . um esvaziamento total do sentido dos esquemas normalivos. a seu sentido modelador da vida (cfr. como conteudo espiritual. Valem aqui as argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. pelo menos proviso riamente.ada toda ela a realizat. depois de definidas e transformadas em «estruturas» fixas. E que a jurisprudencia dogmatica visa.oes e conteudos espirituais . mas tem de consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt. isto e. pais. portanto.sem se deixar transformar em <1acto»inerte.e nao conhecer a «direito realizado».mas perspectiva logico-objectivante. mas aqueles que porventura a acaso das situat._. vie sse a engendrar .e a factos de conduta. em combinat.ao geral de positivismo como aquela doutrina que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em qualquer especie de conhecimento. . um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres. IV. com a perspectiva 16gico-objectivante . Par outro lado. antes de mais. Surge. se nao pode deixar de atentar neste aspecto dindmico da insert. Par conseguinte. Quer isto dizer: a natureza do Direito. Logo uma primeira considerarao. as resultados nao seriam os pretendidos. nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito .

A necessitas au nexus moralis so e acessivel a uma consciencia em acto.dado que a propria hipotese legal e ja resultado de valora~oes juridicas. para a sua apreensao e realiza~ao. Donde procede que a aplica~ao de uma norma a um caso concreto resulta de uma combina~{l0 de subsun~ao logica e integra~ao axiologica na experiencia espiritual vivida do sujeito cognoscente . mas. 0 conhecimento do Direito faz apelo a experiencia espiritual vivida.• • • • • • • • • • • • •. dos individuos e dos grupos a que ela se destina». afinat crmstitui-lo em sistema. a participa~ao do todo humano do suppositum cognoscens.~ IIIIIiI IIIIiIIII__ IIIIiIIII _ . 0 assensus nao e aqui «necessitado». a Direito. Nesta medida. E 0 mesmo jusJil6soJo aerescenta: «A logica juridicojormal.de uma subsun~do logica e a concludencia do silogismo nao e imposta com a vis ° necessitante da evidencia plena. que «as portas do espirito so abrem par dentro». por assim dizer.integra~ao esta organizada de molde a fazer com que uma sensibilizada) intua 0 valor juriconsciencia em acto (emocionalmente dico e a sua tradu~ao no caso sub judice. Se a perspicientia nexus exige. . nao pode ter sentido senao por via de referencia as normas eventualmente aplicoveis. para. axiomatiza-lo de um golpe. neste caso. uma e outra. se assim e. • ~ • • • • • • • • • • • • •• A ~ ~. «seduzido». por forma a fazer equivaler conceito de «verdadeiro» (ou de «valido») e 0 de «formalmente concluivel a partir dos tlxiomas».ou nao resulta apenas . se partirmos de uma situa~ao de vida em si. nao envolve.e em primeira linha uma questiio de valora~ao juridica que lIao pode ser exaurientemente decidida com meios de pura logica. Ora um problema que logo defronta 0 orgao aplicador do Direito.. ou seja.a instancia da praxis -.nao permite uma ptusagem do esquema ao tema.ao juridica. Sao ainda do mesmo Autor as seguintes palavras. que Jazemos nossas: «A norma juridica nao pode ser considerada pelo interprete como um modelo definitivo. mas antes requerem. na falta de vinculo logico absolutamente necessitante. com um eminente filosofo italiano. operando uma integra~ao dos «dados» em presen~a na experiencia espiritual vivida do suppositum cognoscens. do administrador. a perspicientia nexus nao resulta . e um modelo sujeito Ii prudencia determinada pelo conjunto das circunstancias Jactico-axiologicas em que se encontra situado 0 administrador au 0 juiz». Significa isto que a «subsun~do» juridica ndo e de forma alguma traduzivel por uma dedu~{lOsilogistica. Sendo assim. justamente por ser uma hipostasia~ao cJwluele. comportamento do juiz. E. Com efeito. precisatriOS de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e progredir. dado que 0 seu conceito e fun~ao da intencionalidade normativa do preceito. par outro lado. a interven~ao de um certo elemento dinamico de um sujeito cognoscente. mas persuadido. assim. nao permite problematizar certos temas que. apreender intencionalidades e conteudos espirituais (supra-historicos) intraduziveis em tamos de estruturas logicas rigorosas. ate ficarmos reduzidos aos . tem de contar com a interven~ao de uma consciencia cognoscente capaz de emergir acima do plano dos factos historicos. Ora. isto e. uma optica do Direito restrita ao aspecto formal das lIormas permite. 0 termo medio nao pode ser determinado senao mediante referencia ao sentido (normativo) da norma descrita pela premissa maior .isto e. porem. na perspectiva de uma praxis. nem podia envolver. na verdade. uma analise da norma juridica do ponto de vista dapura 16gica deixa necessariamente escapar a que a norma tem de especijicadamente juridico. e seria absolutamente inacessivel a um intelecto transcendental desincamado. e da experiencia espiritual deste. uma integra~ao axiologica. que e a da sua actualiza~ao como conduta. no chamado silogismo normativo. na verdade.como bem acentua THEODOR HELLER par meios logicos. Mas esta perspectiva. Na verdade.supostos de facto contidos na hipotese legal de uma norma. Toma-se necessario «intercalar» ai uma terceira instancia . Mas 0 certo e que. ctJ/lstituem problemas para a aplica~ao do Direito . ou ()jurista.0 juizo logico-normativo nada mais e senao 0 «suporte ideal» da norma juridica. Na formula do perspicaz jusfil6sofo brasileiro MIGUEL REALE.. a elei~do das normas potencialmente aplicaveis so e possivel por via de referencia a «situa~ao» enquanto submetida aquele processo abstractivo. o mesmo e dizer. que 0 enquadramento da situa~do conereta na hipotese legal. 0 momenta da normatividade. de abstrac~ao em abstrac~ao. este nivel de formaliza~ao ou este plano de corte. e 0 de reconduzir as situap5es coneretas da vida aos conceitos utilizados pelas normas. po is este nao pode ser entendido a partir da estrutura formal mas apenas a partir do sentido social da norma~ao das situa~oes de vida . Este processo abstractivo. neutral desprovida de qualquer qualijicar. todavia. Ora esta aproxima~ao dialectica entre hipotese legal e situa~ao de vida II/jo e rigorosamente «controlavel» . nao e «coagido».se bem que obedecendo tambem as leis logicas .' •• .•.

que se nao extra em por simples dedur. vendo este tal como ele imediatamente se noS apresenta antes de colmatadas as lacunas. etc.oar aos seus designios.oes ja atras feitas .:. 8 . que 0 Direito tem de transcender a sua formula.e nao como sendo a Direito •• t t 4 •• t • • • • • ~ • • • • •• • • • • • ~ .iio que nao a sua pr6pria.e de acordo com as considerar. lacuna.oes acima referidas deixarao de ter sentido: a Direito e insusceptivel de fraude. ordem publica. Uma tal funr. etc. I]). como bem acentua ThEODOR o resultado de valorar. Ela s6 ter6 autonomia dogmatica na medida em que se entenda que da pr6pria essencia normativa do Direito decorre a necessidade de 0 proteger contra a inteligente «instrumentalizar. num sistema . nao tem ele que se erguer para alem do alcance das possiveis manobras combinat6rias dos individuos que «tecnicamente» 0 procuram afeir. ja e mente 0 ponto de partida. entao sim.ao num esquema estrutural.oes concretas da vida. e «produtiva») do pensamento juridico. Logo . Mas o problema que se poe ao pensamento juridico e justa mente 0 de saber como se processa a pr6pria colheita dos «dados» para a sistematizar. seria legitimo encara-Io como objecto au instrumento de uma outra intenr. pais. se quer reservar-se a papel de agente. a este prop6sito. 0 direito (subjectivo) termina onde comer. na linguagem juridica. pode valer como justa. 0 modelo de decisao. au seja.e 0 resultado de uma «investigar. se a formular.ao «linear» (16gico-sistematica) de um esquema estrutural prefixado.a 0 seu esquema de actuar.tal como tem de se sobrepor ao aleat6rio do fluxo dos aconteceres do processo hist6rico -. procurar a valorar. infra.ao da imagem tecnica do mundo -. tomando em conta as variar.a 0 abuso. sera porque 0 pensamento juridico se organiza segundo moldes inventivos que permitem 0 transito para «conc!usoes». Deste ponto de vista.ao.de onde depois podera ser retirada por via del6gica conclusao. mas. Achada a solur. configurado 0 Direito a partir do resultado. abuso do direito.ao cientifica ideal do Direito se a tecnica normativa fosse susceptive! de alcanr.oes que a pensamento juridico correntemente utiliza nos mostram a insuficiencia da perspectiva 16gicolormal."- 4 4 Depreende-se destas palavras que MIGUELREALE opoea 6ptica formalista uma 6ptica operacional. Mas nao tera a Direito de sobrepor-se as manipular. como «dado» . parece ser necessaria nao s6 para a compreensao do «dado» e para a progressao inventiva (i.ao 16gica . se ele fosse adequadamente pensavel independentemente da sua intencionalidade operat6ria.oesoperadas par via indutiva. hao-de ter algum sentido express6es como a de fraude a lei.ar uma expressao matematica.ao da dogmatica juridica e que parece nao ir sem uma integrar. infra. certas e determinadas. 1] e 17)· Seria err6neo. Claro que.ao cientifica responsavel pela construr. 0 lugar de comando? Nor. as nor.integrar. III.ao daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experiencia espiritual do suppositum cognoscens .ao» das suas norm as par parte dos destinatarios.oes estrategicas determinadas pelas situar. tem de ser manobrado segundo uma tecnica e uma estrategia (prudencia) pr6prias. ordenada a uma praxis (cfr.a pr6prilJ formula (norma) que exprime 0 Direito deve ser havida como umu estrutura instrumental do mesmo Direito .oes concretas da vida. 0 «projecto» normativo. 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturw.ao a factos humanos imersos num processo hist6rico aleat6rio.ao a situar. Ao jurista compete continuar essa pesquisa operacional. se a Direito fosse redutivel a sua estrutura formal.ao igualmente abstracta. e que sera possivel a sua integrar. Decisiva nao e a questao de saber se uma consequencia juridica e justa au adequada para a hip6tese abstracta a que a norma se refere. mas a de saber se a sua imputar. de definidas as hip6teses de fraude a lei ou de abuso do direito.ao da lei nao fosse produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser continuada pela dogmatica juridica. a hip6tese legal nao e propriaHELLER. Se.ao entre uma hip6tese abstracta e uma estatuir. etc. como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generalizQl.ao esta que.oes dos seus destinatarios .oes juridicas . que se nao contem analiticamente num esquema 16gico pre-estabelecido. pais.Tambem certas nor.. Ve-se. Uma vez que 0 legislador enderer.ao reveladora e.tal como postularia aquele tipo de visualizar. a entendimento desse esquema s6 e possivel como plano de uma «pesquisa operacional» _ como mapa estrategico (cfr..ao normativa (0 momenta normatividade) apenas au primariamente na relar. III.ao operacional» do legislador. note-se de passagem.""""""""""""'. Na verdade. nao ha lacunas. a de fraude a lei.a tarefa que enfrenta a ciencia da dogmatica juridica e a de conhecer e aplicar 0 Direito.

ao estender-se uma tal visualizai. poem ao vivo a questao do valor dos conceitos juridicos. ela conduz sempre a um resultado niilista. 0 contacto com a realidade pratica. ocorre lembrar que um certo Direito pode. a sua capacidade de jogo estrategico. como a Clue adiante (III) sera sufragada. mas apenas neutraliza (como que provisoria e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto. a conhecer e a fazer solidarizam-se de tal modo que .para efeitos de aplica{:ao de um outro Direito. na Critica da Razao Pura. Como acertadamente sublinhou MAX SCHELLER. A imagem tecnica do mundo torna-se absorvente.como resultado . Diremos agora que a ratio desse mesmo espirito moderno. Este nao suporta a visualizQl. e 0 legitimo descendente do espirito moderno e irmiio gemeo da visiio tecnica do mundo . e 9 .ao conceitual a que sempre recorre 0 pensamento cientifico nao exclui. Sucede. frena-la. ser assumido como <1acto». Par elas se vera.e ja nao naquelas hipoteses em C{IU'. pois que e par definii.ao. porem. anunciado por NIETZSCHE. por vezes.s6 conhecemos bem aquilo de que conseguimos construir um modelo tecnico. como bem nota a um Direito estrangeiro: a adaptac.ao au formalizac. como a do abuso do direito. a ponto de excluir outras formas de pensamento. do moderno conceito de ciencia da todos eles frisam a inseparabilidade intenc. que.como nota WIENER . Esta ratio desontologificada procurou KANT «neutraliza-la». Mas nao sera que as caracterfsticas par nos atribuidas nos numeros unteriores ao pensamento juridico dogmatico devam excluir justamente o caracter cientifico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda par 10 .ao as exigencias transcendentais e idealistas-racionalistas postas por KELSEN ao metoda cientifico e que a reduc. ou da medida em que a realidade juridica pode ser fixada em conceitos. 19)· Tambem aqueles problemas da dogmatica juridica que.oes subsequentes. enquanto regra modeladora do acontecer (cfr. considere as conceitos juridicos como ('onceitos de corte operacional.mesmo.ao de dominio tecnico do mundo. . relativamente (expediente juridico) so pode incidir sobre tal Direito na medida em que de seja manuseado enquanto Direito . infra.Mostrou-se acima (I. isolada das suas bases ontol6gicas.ao «agente». daquele esquema mecdnicojormal da natureza que possibilita 0 seu dominio cientifico-tecnico. que nao tem justificac. esta na 16gica do exposto clue () «direitojacto» perea a sua faculdade de adaptac.oes que sabre as respectivas materias se formulem. uma «teoria» que se subtraia a todo 0 control cientifico nao pode oferecer a dogmatica jur{cZica a base gnoseol6gica necessaria para que esta possa ser havida como ciencia . ao delimitar 0 sell. HUSSON) . que se mantenha isolada desta .ou seja. ordenados a uma praxis. esvaziando de conteudo e de sentido todas as proposic. WIENER e tantos outros. Ora e justamente 0 que sucede. 0 conceito corrente de «ciencia» nada mais retem do que os elementos dos fenomen os naturais relevantes para 0 dominio tecnico do mundo. ele visado como facto (como resultado).Estamos perante 0 seguinte dilema: Par um lado. como «dado» . Autores como GEHLEN. Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac.a e objeclividade que e pressuposto de toda a disciplina do pensamento com lfualquer incidencia util. a niilismo europeu. campo de operac.ao as ciencias do homem. trazia em germe a imagem tecnica do mundo. ou melhor. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e e bem negativistas que traria a sua conhecido 0 sequito de consequencias investida no dominio das ciencias humanas. ]Jor ultimo. Por outro lado.GRANGER.LANDGREBE.ao que 0 reduza a um papel passivo. IlaO tem sentido senao a luz de uma doutrina que distinga 0 Direito da formula que 0 exprime (1.au seja uma doutrina que. IV. do ser e do dever-ser. Em tal hip6tese. antes de tudo. indispensavel tambem para the conferir 0 cunho da c!ulenticidade cientifica.ou possa ter sequer aquele minima de seguranc. Eis 0 momenta em que surgem as antinomias que hoje dominam a mundo do pensamento.pois que the faltaria a sentido da problematicidade da realidade a explorar e a teorizar.ao Jochen Schroder. pensamento cientifico. nao se compreende nem tem sell lido uti! uma teoria juridica que nao seja orientada para a dogmatica. a lema e: a ciencia fara do homem «maftre et possesseur de la nature» (DESCARTES). tudo depende do conceito que se deva ter de «ciencia».oes. 2) como 0 nominalismo do espirito moderno veio a estabelecer um dualismo irredutivel do conhecer e do agir.

Umaforma de conhecer dirigida toda ela a dominar.ao sabre 0 mundo. pois. sendo assim. amea~a 0 pr6prio homem .Hoje. assenta. Hoje. Mas se.um significado transitivo.ao da experiencia humana. 0 primeiro 6bice que nos impede de ligar 0 conhecimento a uma praxis e 0 transcendentalismo kantiano. como cremos. mas esquemas operat6rios. Mas. representando a nossa maneira de entrar em contacto com a realidade ontologica. e a cientificidade do conhecimento se ha-de aferir antes par um certo modo au metodo de elaborar racionalmente as dados. Longede nos mascarar essa mesma realidade. por se prenderem com um certo estadio de organizar. a invenr.e nao de os «dominar». a superar.ao acabada. do conhecer e do agir.como a das categorias kantianas . ao ponto de vista do que alguns chamam um «transcendentalismo aberto».mas essencialmente diniimico: constituido pelas intenr.oes com 0 agir.ao dinamol6gica da ciencia. 0 movimento evolutivo da propria ciencia. pois.ao da crise postula uma nova determina~iio do sentido do conhecimento cientifico e filos6fico e das suas relar. da-se como assente que esse elemento -. reivindicando para este a sua emergencia pr6pria. Mas. certo que nao poderemos alcanr. no dizer de EO/REL. neces sarias e imutaveis. permitindo-nos a sua penetrar.ao devera constituir. que tem na posse manipuladora do objecto 0 seu termo perficiente.as regras do recto agir. «forma 0 Ego transcendental autentico». A sua superar. poe-se com uma premencia aguda 0 problema de reconstruir a unidade perdida das questoes do ser e do dever~ser. Aderimos. Ora. essas supostas formas necessarias a priori nao tem um caracter absoluto. Em ultimo termo. impelido pelo estado de necessidade.que 0 nominalismo e 0 racionalismo do espirito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como unica forma do conhecimento valido . 0 unico a priori admissivel e um a priori new estatico . crescendo e multiplicando-se. De resto.na unidade do espirito. e para reintegrar esta forma do conhecer .ao de dominio. um conhecimento informado pela intenr. sabre este postulado: porque temos uma estrutura. todavia. cientificamente seguro. propugnador de um a priori estatico. 11 . Par outras palavras. como acentua LANDGREBE.sem que seja. numa conjuntura de crise. se nao sao achadas Till realidade empirica. todavia.ao cientifico-tecnica. esse nosso equipamento humano.ao.0 transcendentalismo de KANT. Tem.ar dessas regras normativas e dos ordenamentos positivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de as observar e aplicar . e se estas formas sao aquelas que funcionam como alr. sem duvida que nao tem aptidao para apreender obediencialmente . a autonomia do Ego transcendental em face do mundo implica um isolamento radical. Mas 0 caso e que. pois. ja sera possivel 0 conhecimento cientifico do normativo . um significado eminentemente transitivo.para as categorias cientificas. por isso.a de mira da dominar.oes espirituais que estao na origem da inventiva humana e «cuja unidade viva».nao e de exigir pam reconhecer a «via segura da dencia». aspira-se em todo 0 caso a um conhecimento certo. Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou equipamento humano que. Estas. as estruturas conceituais nem mesmo sao esquemas do objecto. tambem nao sao formas a priori da razao.nao dominativamente . essa nossa estrutura. Ora como conseguir 0 certo da ciencia sem 0 necessario do seu suporte teoretico-racional? Se a cientificidade do conhecimento cientifico se prende com 0 caracter necessaria e absoluto de determinadas formas a priori. Dai que 0 genuino problema posto pelas regras e principios orientadores da conduta humana tenha deixado de ser um problema teoretico (LANDGREBE). exorciza-se de quando em vez 0 dem6nio da tecnica . porque estamos equipados de uma certa maneira. Daqui resultara um significado novo . dinamico . atingido 0 extremo limite de um beco sem saida. 0 primeiro passo para uma concepr. esconde-nos a realidade ontol6gica.0 caracter rematado e fechado de uma sistematica . e manipular -. nos relaciona dinamicamente com ela. instrument os de acr. fundamentalmente de tipo operatorio.ao e «manipular. afinal. se se pretende alcanr.essa «abstraq:ao» que 0 homem implantou no mundo e que. nunca se deixa apreender nos quadros . Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza r. elemento motor e constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele proprio evoluciona e se redefine.ar um conhecimento cientifico do normativo.ao da res cognita.e este.ao»? Assim a cremos: a homem esta em contacto operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e.

as reconhece como instrumentos de acr. tambem nas ciencias exactas a proprio control axiomatieo e insuficiente. ligado a uma pr6tiea . coroamento de uma «aprendizagem». 0 primeiro. em ultima linha .ao e directamente subordinada a uma perspectiva de acrao. No segundo caso.'16 uma reflexao teoretica. ao passo que. ela comera antes par ser condicionada pela sua articular. a conceito definido vale imediatamente e de per . nao e tanto um esquema do objecto como antes um meio de acr. II. Tendo em mente 0 que atras escrevemos (cfr.preparar um modelo dos fenomenos que plan~flcard mais eficazmente uma prdtiea concertada. a formalizarao. no primeiro caso. E este 0 tipo de formalizar. a 1. 0 pensamento formal.ao.Anote-se ainda que. que a estrutura cientifica. os epistem610gos . estes dois: 0 «corte formalista» e 0 «corte operacional». Hd diversos pIanos de corte do objecto cientifico e entre e!es importa distinguir.as suas estruturas aparecem imediatamente a razao como esquemas do objecto e . com GRANGER.como diz GRANGER . 13.ao das ciencias natura is e matematieas. Num e noutro caso estd presente opensamento formal. 0 que signifieara a formalizarao e a sistematizClrclu nQ. em ultimo termo. pois. 7). feita segundo um outro plano de corte. a objectividade dos conceitos .'Ierevela 0 plano da L'CIIIW verdadeiro objecto cientifico depois de abandonado flclesordemllou impureza e indeterminar. razao por que e mais «rigorosamentell controlavel.de um instrumento dialectico de oposir. as estruturas-conceitos da ciencia tem um cardcter operatorio (ou transitivo). Quer is to dizer que. .ao significativas dessa experienda (cia reine Mannigfaltigkeit de que fala KANT). o «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciencias humanas) em que a formaliza<. Se bem que a forma ~e operar do pcmsamento cientifico consista sempre em opor aos dados mformes um processo de estruturarcw.'Ieimpoe. mais como operadores estrategicos do que como expliearoes especulativas.~·.'Iimesmos . como definidor de uma atitude. neutralizando a plurissignificatividade da vivencia imediata.'Ietem visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de niveis formais do pensamento cieritifico.ciencia? () o!Jjecto ou fenomeno da experiencia imediata ou vulgar so .'Iepretende com esta «mediarao cientifica». explicitamente formulada. ao voltar costas as significar. Sao e!es concebidos e e!aborados no contexto de uma praxis que os poe a prova e exige constantemente a sua revisao. ao fim e ao cabo.Mas.'Ie f1(W C1utentica como cientifico senao na medida em que e susceptive! de tJIJic'arIuma pratiea.ao com 0 resto do sistema (na perspectiva de uma axiomatica geral).transpor 0 conhecimento dos fenomenos para uma linguagem rigorosa. E. E as contradiroes e problemas levantados por esta l uhriyam a cada momento a dialectizar e a refazer 0 sistema. nao de um ideal do conhecimento.ao cientifica encontra-se. ele apenas vale como portador de um ponto de vista estrategico. 12 .'Iicomo instrumento de trabalho. 0 que . Mas. na verdade. desde 0 comer. como jd dissemos. neste segundo caso.'Ieassim e.ao maior. como elemento potencializador do saber.ao ao serviro de uma praxis. Mas e de notar que. Mas. devera dizer-se mesmo que esse movimento . um control efeetuado a partir de uma praxis.aomental dos dados . No primeiro caso. em ultimo termo. E 0 que se procC'. II.oes vivenciais imediatas da experiencia vulgar? Com a formalizarao pretende-se: transcender 0 plano do empirismo vulgar. transpondo-o para um cm/ro plano: 0 da estruturarao cientifiea do fenomeno.'Ieencontra mais directamente ligada e condicionada a resultancia do .prefix ados de um sistema anterior. organizada. Daqui parece resultar. capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manipular. observe-se que qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado as estruturas reveladas pelo outro.ao provis6ria ao «dado Em ultimo termo. como nota 0 mesmo Autor.pelo que os conceitos surgem. racional. visa construir de um so golpe sistemas abstractos que estuda por . mas . em derradeira andlise. num e noutro caso este desempenha a papel de instrumento dialectico de oposirao provis6ria ao «dado». As suas estruturas surgem directa e imediatamente como factores estrategicos e propoem-se esquematizar um modelo de comportamento cujo desenvolvimento e uma estrategia lograda.o do presente seculo.m mediante a formalizarao. desempenha 0 papel. Este processo de estruturar. pois.'leujogo estrategico.m de obter esquematizaroes que permitam descrever encadeamentos ccmtrolaveis a um certo nivel da experiencia. a problema classico da «definirao» pode ser encaradQ de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomdtico e na perspectiva de uma praxis. pelo que tambem ai .repetimos -. a autenticidade cientifiea das . em que ha uma mediar.

(ltJ . 14 ~ Isto serve para mostrar que.:ao evocadora do concreto. Primo conspectu. Desde logo.que a conscieneia do suppositum cognoscens esta. De sorte que a tendencia axiomatizante. Ela marca 0 perfeito dominio exercido pelo pensamento formal sobre um sector da objectividade. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem uma base coerente e suficiente de dedUl. na medida em que 0 pensamento s6 possui plenamente 0 seu objecto numa axiomaticafechada.:aesde uma teoria . a redur. se nestas se requer a dinamica intervenr. 0 caracter provis6rio desse equilibrio. prestes a atingir este «ideal». fome cimento de um quadro de referencias indispensavel a toda a tentativQ de planificar. que a pr6pria consciencia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formalizante. longe de ser um factor de imobilizar. Mas. como factor permanente e vivo da sua dialeetizw.aes: experimentar. Todavia. um sistema dedutivo. nesse discurso. em que a formalizar. organiza uma estruturar.1 estadio da organizar. jtl que um problema novo. ela impede 0 espirito de repousar nas nor.e (mica que logra escapar ao idealismo hispostasiaddr das formas .6es. representando uma fase esteril do conhecimento.:ao das estruturas. suscilu (/ elaborar. importa nao esquecer 0 seu aspecto dinamico. 15 . pelo que a perspectiva teoretica verdadeira e pr6pria . Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao encontra nas ciencias humanas. Nas eiencias humanas a axiomatizar. em curto-circuito. aberto.iw explicita de variar.aes da experiencia ingelllltl do senso comum e pela neutralizar.:ao rigorosa dos eonceitos e cria um vinculo argumentativo univoco.:ao do fenomeno e a axiomatizar.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias. transpor para uma linguagem adequada e rl. afasta toda a participar. pois.:ao apenas pode ter um caracte" local e parcelar. combinatorio. Sf! e verdade que a axiomatizar.formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0 «suposto cognoscente» intervem dinamicamente.ao nao passa.ao . Nao deixa a axiomatiw.:aoaxiomatica parece mais nao fazer do que dar um acabamento formal a uma eiencia ja criada. a concludencia necessitante que.:ao de um campo operat6rio.:aocorreetamente formulada possa ser demons travel 01. nao foi neutralizado pela formalizar.ao dos aspectos concretos.entre as quais se situa a jurisprudencia -. isto e. As axiomatizar.integrando-os num sistema coerente de combinar. A axiomatizar.1 refutavel a partir dos axiomas. a uma imaginar.tJo rosa uma estrutura latente e dar uma forma de equilibrio provis6rio (/Os conceitos . tambem um caracter heur[stico.aes do senso comum. pois.aesinformes de que destaea os elementos minimos de coerencia e eficacia (GRANGER). se bem que ligado a um campo de estrutul'tls previas que 0 «motivam» e em funr. deve antes ser havida como um dos polos motores de uma dialectiea do progresso cientifico.ao do saber. e proviso ria. pois.aes locais parecem ser ai as (micas eficazes. Ela elimina os conteudos incontrolaveis das nor.Neste terreno.:ao explicita cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica vulgar e imediata a uma pratica mediata.:ao do qual ele se formula.de tal sorte que toda a proposir. aqui.ao para todas as proposir. a mecanicidade do discurso das ciencias exactas.:aoe tambem um modo de definir.ao do impreciso das nor. porem. neutraliza os aspectos concretos do objecto. elaborada.de um tenteio previo para a preparar. por assim dizer. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias humanas .ao do sistema anterior .ao visa constituir sistemas de pensamento totalmente dominados e fechados. ja que aquilo que nos poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar. a axiomatizar. Axiomatizar e. 0 momento dinamico do espirito permaneceu presente. relativa a um certo momento 01.:ao. em regra implieito.:oeseidetieas. de tambem aqui realizar as suas funr. Sublinhe-se.:ao da praxis.:aes ou cll' oposir. isso significa tao-so que. operando sobre nor. na medida em que permite por novos problemas e determinar rigorosamente as aptidoes operat6rias das estruturas axiomatizadas.:ao dinamica do suppositum cognoscens e cria a evidencia plena. e dai procede tambem uma tal 01.:ao do espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis que historicamente evoluciona. redundllfl tes e «acidentais» do objecto.Complementar da estruturar.:ao da conduta.:ao alterna eonstantemente com 0 recurso. em ultimo termo. incitando-oCt busca de um conhecimento activo. da-se conta da sua insuficiencia e de que a realidade the escapara se aquela axionuitiea se nao define por forma adequada a novas estruturas e problematicas. Tem. acesso a um conhecimento activo e combi natorio pela eliminar.ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis. todavia.:aode uma consciencia em acto para colher a «evidencia».:ao de novas estruturas e a redefinir.:aesde origem empiriea.

e) a redur.:aocientifiea.:a.:ao de uma ciencia jaconstituida. 0 pensar problematicamente e. • • • • • • • • • • • I' II II estruturas manipuladas. a sistematizar.o da ciencia como um sistema <ifechado»de categorias Ilxlls e proposir. um esquema categorial.:aoque esquemas do objecto com valor especulativo.:ao propriamente dita e 0 da pesquisa operacional.\'eJU objecto.:ao. que reside quanta a n6s a mais decisiva caracteristica da cientificidade . em suma.enquanto «aprendizagem». importa ainda determinar 0 verdadeiro plano de objectividade cientifica da jurisprudencia dogmatiea . Saber metodologicamente rigoroso. pela sua visualizar. aos dados da experiencia imediata . . Mas e neste momento verdadeiramente fecundo.:ao estatica. potencializador do acerto. do caracter eminentemente categorial do pensamento juridico.:ao problematiea.:aomental e um deterlIlilllldo plano de corte. comum a todas as ciencias (cfr.:aocom os aspectos concretos da realidade.. Fica-nos. a ciencia e. que deixa escapar sempre uma face da realidade inexpressavel atraves das suas variaveis operat6rias e nos encobre a visao das tecnicas de pensamento instaurativas da mesma ciencia: do seu momentogenuinamente produtivo. • .:ao conceit/wI ou formaliza<.:ao e da axiomatizar.:ao. penetrado pelo "sp{rito de control. S6 que.8 . 16 .:ao. c) as pIanos de formalizar. Ora parece nao poder negar-se que a dogmatica juridica.:ao. Il) () processo cientifico se caracteriza sempre pela redu<.sendo que a «perficiencia» desse esquema..:ao ou intencionalidade e pelo . satisfaz a estes requisitos. • • • • mesmo tempo que a modificw.wt . enquanto saber operat6rio de uma inteligencia que «domina» um sector particular da realidade por virtude da experiencia «mental» adquirida na frequente manipular. que 0 movimento mesmo do pensamento cientifico se traduz sempre e necessariamente em opor um procedimento de estruturar. Ninguem duvidara.:aoidealista de uma das etapas. isto e. pois. sistematica ou comparativa.. Q I' II t: 17 . d) em qualquer dos casos. as formas ou estruturas conceituais da dtillcia saD sempre.:6es e os limites da formalizar. in fine). saber esse que a habilita a mobilizar de pronto os esquemas operat6rios em que se desenham os modos de acesso met6dico e efieaz a solur. quanto a sua visualizar.:ao provis6ria ao dado: 0 da formalizar.ao do campo estrutural altera a pr6pria tmrmciar. '. «especializante».. sendo a seu objecto necessariamente constituido atraves da oposir. E que a inventiva humana naoe compativel da com a axiomatizar. na verdade. Donde. que consiste em fixar e abstrair do dado aquilo que Ilvulla como relevante segundo uma certa intenr. nao passa todavia de codificar.:aocientifica nao exclui toda e qualquer ligar. seja como ciencia interpretativa. e a pr6pria experiencia nos convence a todos do valor formativo. se as estruturas conceptuais com que opera a teoria au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacionais (funcionais) de per si. antes meios de acr. decerto.:ao das estruturas desse sector. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica e um corte operacional.Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-nos ja aos dais p610s opostos. todavia n.f '.Tendem as considerar. que a habilita a inventariar num relance as diferentes vias estrategicas para abordar um problema novo e as potencialidades operacionais das estruturas de pensamento ja criadas.:aode uma estrul'ura a um conteudo vivenciado da experiencia do sujeito cognoscente.:6es anteriores a revelar as funr. Mas se e assim.uma construr.:ao na ciencia e a deixar t'lllrever em que consiste a «cientificidade» dos processos de pensamento. da aprendizagem do Direito e. 1. em resumo. em ultima anwise.:ao verdadeiro e pr6prio . instaurativo. para evitar equivocos obscurecedores. que: 1I) a concep<.:aoaprofundada desta ou daquela disciplina juridiea. particularmente. que nos permitem definir estruturas objectivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir.1I1'1ento cientifico. cabendo rplerir sobretudo um corte formalista e um corte operacional (<<conscien1t!llI£mteestrategico»). as duas perspectivas que nos permitem operar a redur. uti I e necessaria embora para precisar as possibilidades oferecidas pelas • . . A/raves delas mostramos.:aode um problema.:ao ou de corte sao multiplos. do fW/ls1. ou antes. que uma disciplina deva ser definida como cientiIlea pelo seu metodo. de um dos p610s. 14.:ao de rnodelos coerentes e eficazes do fen6meno (GRANGER).:6es rigorosamente axiomatizaveis nao passa de uma IIipm'lasiar. 0 plano de objectivar. da investigar.. mas apenas neutraliza (proviso riame/lte) esses aspectos.

a norao de modelo .ao do hie et nunc juridicamente devido pressupoe uma plena concretiza<. nao e 0 da projecrao 16gica dos mesmos conceitos.aoe. a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do «justo». Para esta posirao. Sao possiveis. isto e. 1sto explica a infecundidade da sua teoria no plano da pratica jurisprudencial. b) Pode. por outro lado. 0 valor objectivo dos conceitos e juizos. Nodominio juridico. conforme observa Hans Schroder. A formalizarao da dogmatica. nao po de compreender a interpretarao senao mecanicamente (eia nao e uma ciencia interpretativa. os conceitos ou estruturas que dao corpo a esse plano san instrumentais em relarao ao fim a atingir . pelo menos no plano de adequarao funcional. segundo um corte operacional.ao a um modelo de estrategia 6ptima.isto e. a sua objectiva validade nao ha-de ser definida no plano da axiomatizarao. preponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes. a «Teoria Pura do Direito».ao0 mais completa possivel . 0 «justo». .de qualquer teoria. a luz da adaptarao das reacroes de um agente a um fluxo de eventos aleat6rios. visa construir de um golpe um sistema abstracto que estuda por si mesmo. como a dogmaticaL e todas as suas construroes se referem a um sistema juridico configurado por maneira a que possa ser dada como resolvida toda a problematica da interpretarao e aplicarao do Direito.e e esta a posirao correcta . obtida atraves de um corte formalista . servindo-se do corte <iformalista». 18 . A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera depende.como diz GRANGER . Observe-se. mais especulativa. que sejam instrumentos aptos a realizarao de uma intencionalidade espiritual-normativa. uma negarao dos aspectos «concretos» do objecto . que uma axiomatica geral na teoria juridica .quI' o «justo» apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1 <. de um esquema visando uma descrirao universal e homogenea. qual sera a relarao entre a «Teoria Pura do Direito» e a dogmatica juridical Cremos que a passagem de uma teoria geral do Direito (como a «Teoria Pura» de Kelsen) a uma.exige uma considerar{LQ dos elementos situacionais 0 para o procedimento . teremos que procurar a objectividade dos juizos e dos conceitos juridicos noutro plano que nao no da definirao axiomatica.au seja. e explicitamente ordenada a uma perspectiva de acrao (investigarao operacional). do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia. portanto. sendo assim. E a atitude caracteristica do jusnaturalismo racionalista. dogmatica juridica equivale a passagem da norao de sistema . contudo. proposir{LQou conceito juridico nao e 0 axiomatico~ -sistematico.de esquema de um complexo relativamente aut6nomo em que san distinguidos factores estrategicos.coenvolvendo uma simplificarao. Dito por outras palavras: na 6ptica de um plano de acrao.em ultimo termo. portanto. de valor positivo.ao da situa<. Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e realizar 0 juridicamente vinculante. A objectividade. resulta aqui da sua adequw.que este desconheceu essa tarefa em razao das exageradas exigencias transcendentais por ele postas ao metodo. Se encararmos a dogmatica juridica a luz de uma teoria das decisoes. mas um plano de estrategia 6ptima (de adequarao funcional) .ao qual hao-de ser subordinadas as pr6prias axiomaticas locais. pensar-se .Crernos que das consideraroes precedentes ja decorre a solurao seguinte problema. de redurao conceitual . Prepondera aqui 0 momenta estatico. A primeira. Quanto a n6s. A esta luz. que a determina<. portanto. peio contrario. Ora. como teoria de uma estrategia 6ptima.omnis determinatio est negatio -. Tal estilo jusracionalista de pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje. competindo a dogmatica juridica elaborar conceitos com aptidao operat6ria. mas .no estilo da de Keisen .e caracteristica essencial de qualquer ciencia.apenas exerce uma funrao delimitadora e extrinseca . a reduraa cientifica no Direito nao levanta problemas.que uma conduta pade ser qualifi· cada em abstracto como justa ou injusta.hao-de ser interpretados e valorados em funrao do fim proposto. em cada caso. como ados chamados «direitos humanos inalienaveis». 0 seu nivel de formalizarao nao permite cap tar tais problemas.isto e. duas atitudes fundamentais: a) Pode considerar-se que 0 «justo» e definivel sem ter em conta as circunstdncias hist6ricas concretas . pela eliminarao do redundante e. Razao assiste pois a ERICH Kaufmann quando afirma que a genuina e positiva tarefa da jurisprudencia s6 comera depois do trabalho de purificarao de Kelsen .

aplicando as categorias e esquemas da razao teoretica num dominio da razao pr6tica.concretos. prefixar. 6). supra. quanta a n6s. como normas de conduta.de acesso ao problema: 0 pouco que fomos . tambem 0 normativismo se dirige a dominar. II.ao peranteo problema da Justir. 8 e III. deixa escapar 0 verdadeiro senti do do normativo.capazes de condensar num curto prefacio. Donde que 0 pr6prio ordenamento juridico positivo com os seus preceitos deva ser entendido como uma «pesquisa operacional» em que o legislador visa realizar certa mundividencia em certa epoca hist6rica e essa pesquisa operacional tem de ser continuada.conforme nota Esser (cfr. portanto. precisamente porque nega e se opoe a concretizar. pois. KELSEN.oes em termos axiom6tico-deduti vos. tem um valor eminentemente funcional (cfr. bem como a sua posir. 0 n6 g6rdio da epistemologia juridica. segundo um vector de concretizar. simplificada. Ora. 20 . 7).ao e informada e condicionada por uma concepr.tern de processar-se num itinerario hist6rico de curso imprevisivel.a impor-se a conclusao: 0 caracter cientifico da dogmatica jur£dica.ao e adaptar. a razao de ser de to do e qualquer preceito juridico ha-de ser referida a essa mundividencia? A realizar. aclarar e fundar eptstemologicamente a traject6ria de uma certa via media entre a jurisprudencia conceitualista e a teoria da «livre descoberta do Direito» .ao idealista e transcendental da ciencia. que na base de todo o ordenamento juridico positivo esta uma certa mundividencia . como 0 pr6prio Kelsen afirma. nao ha uma vincular. A posir. Decorre das considerar.aode que as estruturas conceituais da ciencia juridica tern urn cankter eminentemente funcional.s6 que tem na base uma razao teoretico-gnoseoI6gica: nao e possivel saltar para fora do plano geral e abstracto da redur. Cre que s6 e p possivel determinar (cognoscitivamente) 0 juridicamente devido em abstracto. estabilizada. parece tomar-Ihe impossivel a consecur.ao.ao 011.que por eles foi reduzida. Ai se localiza. de que elas s6 «provis6ria e dialecticamente» se opoem ao concreto para urtentar a actuar. Logo. que 0 pensamento juridico dogmatico.ilo hist6rica concreta .os comandos legais. Um dos resultados mais significativos da doutrina que temos vindo a expor esta. porem. ao mesmo tempo que esta juridicamente vinculado aos «dogmas» que decorrem da mundividencia do sistema. como simples operadores estrategicos. orem.ao de uma intenr.uma certa «imagem do mundo e da vida» que se quer ver realizada .ao dessa imagem do mundo e. SIORAT. pois. esta dialecticamente aberto as particularidades das situar. chegados a esta conclusao: a teoria juridica de Kelsen.a e do .ao se resolve atraves da cOflsiderar.ao rigorosa das solur. Donde (Jue parer.ilo da Teoria do Direito. a qual isola 0 processo cientifico da praxis.a formal. Mas se e verdade.a concretizar.ao.a qual s6 pode ter por objecto aquilo que se revela como denknotwendig: comoforma necessaria do pensamento.ao da situar. Com efeito.ao das finalidades etico-politicas do legislador .ilo operada pela ciencia /ur£dica se torna em problema. paralela da do jusracionalismo .oes e conjunturas do processo hist6rico concreto. 0 caracter abstracto da lei e dos conceitosjuridico-cientificos traduz em larga medida uma negac. que 0 exposto mio passa de urn primeiro apontamento.oes hist6ricas. II. pela jurisprudencia dogmatica (supra.KELSEN. 0 terreno da ciencia .Somos. sendo aleat6rio 0 fluxo dos aconteceres em que essa «imagem do mundo» se pretende inserir. supra.em explicar e justificar 0 transito da unidade sistematica a unidade funcional do Direito de que fala.6es anteriores que uma tal posir. II. no est6dio actual da evolur.ar.ao cientifica (e da formular. vinculo juridico decorre do encadeamento 16gico dos conceitos e das normas do sistema.a da freie Rechtsfindung. e. Sahemos agora como esta aparente contradir. Convem frisar. nada mais silo alem de elementos operacionais de uma estrategia dirigida a realizar. Resulta patente.ao das normas) sem abandonar.ao tecnica e nao a compreensao do Direito . s6 reconhece uma justir. portanto. Para esta doutrina e que a redur.nao teremos de admitir que 0 significado mesmo. do mesmo passo. Por essa razao. por exemplo. 10).ao normativa no pr6prio plano concreto das situar. evitando aornesmo tempo a queda no subjectivismo e na inseguranr.ao do pr6prio escopo. hipostasiando as suas formas.ainda bastante imatura e informe . que 0 dever-ser 011. em ela nos permitir trar.ao damundividencia do sistema . 19 .ao de Kelsen. uma primeira tentativa . Como todo 0 positivismo.

enquanto «ciencia».ao e eriar.:oeslegais . na realizar.ao operacional».Direito Natural.:cwtranscendental de KANTe que.:oes humanas informadas por opr. como «investigar.ao correcta para a integrar. tem tambem por tarefa cooperar na complementar.Mas. nao se estaria em face de uma «ciencia». nao pudesse ele pr6prio subtrair-se a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam . em ultimo termo. alem da fun<.embora entendido este em termos muito mais amplos e maleaveis que a positivismo classico.a da virtualidade referenciadora ou reenviante de tudo 0 que e produto do esp{rito.:ao cognoscitiva. mas aquela unidade «dinamica» que se revela (lO pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva de uma praxis -.dogmas . como esquema de actuar. como bem acentua Kelsen.a todo a Direito.a. uma pesquisa operacional vinculada a certos principios fundamentais .funda radicalmente as opr. quando afirma que ha um limite imanente ao Direito.e um tal resultado ou solur.ao estrategica destinada a inserir-se eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio.ao kelseniana . Consideraremos apelUls brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade. por outro lado. par um lado. afastado a conceito de «ciencia» cll' que parte Kelsen.unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema conceitual-abstracto.ao da mundividencia que 0 motiva.:ao«directa» do pr6prio legislador.como se uma certa «justir. e conclui: «0 Direito. nao nos parece inteiramente rigoroso alegar contra a posir.ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das valorar. Dir{amos que a solur.ao do Direito.ao cientifica e ser dominio reservado a especular. lacunoso e necessitado de complt' mentar.ao da teoria kelseniana. E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar.ao. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI. que.oes. E que a ciencia dogmatica e. Donde que a apreciar. a jurisprudencia dogmatica. que uma jurisprudencia «cientifica» nos nao permitira abandonar 0 terreno de um certo positivismo .:ado a recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanentes ao Direito .e a «justir. enquall/tl principio de justir.que 0 legislador nao po de por uma norma s6 que seja sem do mesmo passo eriar 0 seu «campo de harm6nicos» semasiol6gicos. so pode ser recto mesmo 0 Direito positivo». mesmo em hip6teses em que se tenha de abstrair de uma fundamenta<. .oes axiol6gicas que informam a sua conduta. segundo 0 positivismo. dirigido a realizar. E como se 0 Direito positivo.a definidanos quadros daquela mundividencia que subjaz ao ordenamento positivo. a formalizar. nao podera deixar de ser uma justir.ao filos6fica. Todavia.ao se. pode ser ainda considerado como influido pelas normas postas. devam ser solidarias de uma nova determinar.:a»the fosse necessariamente imanente para ele poder ter «vigencia» e ser Direito. por assim dizer.ao da questao de se atribuir ou nao atribuir caracter de «cientificidade» a dogmatica jur{dica.pois que enta~.ao par uma metafora .a»que. mas um sistema sempre aberto a novas significar.ao. traduz a {mica forma de conhecimento v61ido. e nessa medida. e com ela a solur. Todos esses ecos ou harm6nicos nao podem ser havidos como eriar. de caracter absoluto.que a ciencia juridica. os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm terao de ser vistas a uma luz diferente. por definir. pais emergem antes da explorar. E de recordar aqui a opiniao de MESSNER segundo a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr.:ao cognoscitiva (erkenntnismassig) das suas «decisoes» .ao do fundamento ultimo do acto normativo. e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do Direito puro e simples. Contudo. bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas. 21 .se e que vale aqui substituir uma explicar.:ao de certa mundi videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar.como faz Larenz . na substancia da luz que desse fundamento brota.ao do problema epistemol6gico das ciencias. e condicionada por um certo conceito de «ciencia»: aquele que resulta da redw. produzem-se. sempre podera tambem dizer-se . par sua propria essencia. que explica a chamada «unidade objectiva» (au axiologica) do ordenamen/o juridico . «respondem» aquele facto normativo por forr. pois. Parece.derivados de uma visao global do mundo e do homem . 56 atraves de uma perspectiva teleol6gica transcendente a homem se radica no plano etico-existencial . segundo Larenz.oes axiol6gicas. Mas esta perspectiva parece subtrair-se sempre. se propoe tambem par missao «realizar». Nao vamos entrar aqui em pormenores. como ecos multiplos. aceites estas premissas.

ao . a igualdade juridica normativa .~as uma estrutura ('om tal aptidao e.como pretende Kelsen.que nos Jornecera a termo de comparar.e 0 proprio Kelsen aJirma. «adaptando-se». uma igualdade formal e uma igualdade material .uma justit. uma estrutura estrateglca. teremos de admitir que.ao dinamica .~llcamente» deJinivel.. ~omo bem oHl/Jlinha mesmo SCHRODER. pressupoe um supremo cnteno normatlvo (:omum.6es normativas gerais. implicam a eliminar. uma estrutura elt~corle operacional . residira precisamente em mantermo-nos rigorosamente /leis aos quadros cientifico. Este.ha-de substanciar-se e relevar apenas na dinamica da inserr. _ ••• IIIIIIIIIIIIIII""""""""'. uma igualdade que decorre d~ normas ou proposit. uma caracteristica essencial de todo () jur(dico.a material. que postula. a insuJiciencia do Jarmalismo kelseniano.ao num esquema estrategico de realizar.ao . 0 que desde logo cumpre observar e que 0 caracter ezentiflco da jurlsprudencia e a metoda legislativo con.ao.' • • • • • • • . a igualdade «material» nao e uma igualdade <1orma/I. Mas um tratamento igual pode tambem ser injusto . tada e qualquer ciencia so pode manter-se na medida em que consinta uma abertura dialectica no seu sistema. por deJinit. como acentua HANS SCHRODER.6es como «iguais».produto de uma intencionalidade espiritual e nao de uma estrutura logica.a material. E. e a aspecto negativo do principia da igualdade de ~ratamenta: a redur. mas uma igualdade de Junt. pais. ha que mudar as seus conceitos-operadores. Ora. expressas atraves de concel- tos. pois.~t'pela equivalencia de conceitos num sIstema aXlOmatlzado. a estrutura comum que Junda a . Mas nao sera isto inverter 0 mundo juridico -deJinindo 0 principal a partir do instrumental? Se entendermos que os conceitos da ciencia juridica sao simples instrumentos ao servit.ao de Jacto. u~a Iqualdade de tratamento. lIeste sentido. So nesta perspectiva a homem. 22 . Mas esse supremo eriterio normativo nao pode ser representa~o "or uma «estrutura Jormal» .ao «estrategica» as exigencias da praxis.oJendendo a igllaldade material._------• • • • • • • • • • • • • • • • • • • . Ora.a logica consequencia da generalidade da norma. .isto e. Ii t "j~-'-·····.como vimos.ao de um esquema mundividencial (um ideal normativo) nas situar. .ao dos momentos coneretos da situat.se radicaetico- I.isto e. Analisemos a problema mais de perto.. par modo a Jacultar uma adultat.o da descoberta e da realizar. E nao se diga que um tal proceder e incientifico. a um tratamento materialmente justa.ao e simpliJicar.oes de !ustir. assim tambem 0 de «igualdade». Logo. Em ultimo termo. peloque a sua validade se subordina it. Como sabemos. A igualdade material revela-se sempre como produto de uma integrar. a igualdade normativa nao e 0 mesmo que a igualdade Jormal . Tambem a proposito deste tema se revela. Na verdade. Claro que.a flue se traduz em garantir uma igualdade meramente Jormal. as conceitos juridicos tem um valor meramente Juncional. ao fluxo de evenlos aleat6rios. par essencia. a «I!lualdade» de duas situar.6es h6:-de ser uma estrutura capaz de coneretlzar-se em pamlelo com a coneretizar. se uma certa estrategia nao resulta.a Ibrmal e justir.ao dessa intencionalidade no processo hist6rico conereto. .ao organica das situar. A igualdade Jormal e.a formal e uma justir.a igualda~e em ca~sa n~o pode traduzlr. porem.lgualdade 0 elt' duas situat. como sabemos. pois. na sua projecr.ao da situat.ao de uma intencionalidade mundividencial .ente a um Iratamento igualit6:rio. reallzQl. ha-de ser essa intencionalidade normativa na sua projecr. . '1 ' E'stci-seperante 0 velho problema de conciliar as nor. Assim como para a Teoria Pur a a conceito de «validade» se torna num conceito meramente Jormal. A igualdade juridica e .oes. enquanto operadores estrategicos. e perJeitament~ pos~ivelque: em determinados casas. trata-se de uma «igualdade» axiol6gica . que par detras de todo a ordenamento juridico esta uma certa mundividencia -. Logo. Temos.oes historicas coneretas.capaz de reagir. uma igualdade orgtlnica.a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo16gica. pais. E. Nenhuma d6vida que a ideia de «igualdade» constitui um dos essentlllliu da ideia de «justit. A melhor garantza do pnnclpzo da 19ualdade.ao cientificas.metodologicos.duzem ~ec~s~ariam.ao com reJerencia ao qual poderemos considerar duas situat. uma igualdade so deJinivel no conspecto de um Jim a realizar uma equivalencia Juncional e nao estrutural.6es de vida na unidade de intencionalidade normativa de um ordenamento ._nmmllllltlllll!lllrnmmm! ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll . consequ:~t~mente. 0 desprezo de certos elementos sltuaczonazs nao conduza a um tratamento recto.a». bem como a generalzdade da lei. em ultimo termo.ao. com eJeito.diz Kelsen . verdadeira ou materialmente juridica .

. mas era ainda e antes do mais um akrotes. De uma maneira geral.:aque 0 pr6prio KANT deve ser responsabilizado pela eritica que Kelsen agora Ihe faz. o pensamento de Kelsen e um pensamento que transcende e domina o sistema em que 0 seu Autor 0 encerrou.:ao se torna patente (cfr. pela aceitar.:aodo «determinismo gnoseol6gico de fonte kantiana» (E.naria 16gica e escapar ao seu sortilegio redutor. Atraves da experiencia fundamental e do sistema kelseniano. lembraremos apenas que 0 Autor simplifica demasiado esta doutrina aristotelica. 0 pensamento juridico conquistou uma nova (' definitiva etapa. por essa via.:ao. se conclui por recusar toda a validade ao Direito Positivo enquanto tal.a sua plenitude de actualizar. Quanto a n6s.pelo que tambem os valores hcw-de surgir e avultar apenas a luz de uma teleologia. Quanto ao chamado silogismo normativo. Pelo que respeita a critica feita a doutrina do mesotes. Logo. Relativamente a analise critica a que submete 0 conceito de razao pratica em KANT. 0 grande feito e merito da teoria normativista de Kelscn nao esta tanto em ela ter fornecido ao positivismo jurfdico a sua fundamentw. Ponto e que se logre desconectar a sua obstinada maqu. 2).:ao tradicional da doutrina kantiana nem com 0 ethos desta mesma doutrina . segundo eremos. ja que eles falam directamente ao nos so destino pessoal. para ARIST6TELES.ao e dialectizar. cuja irradiar.Tambem nao estao por certo isentas de reparos outras analises feitas por Kelsen neste pequeno mas luminosissimo trabalho.:ao clarificadora e Umfacto incon testado e incontestavel.sobretudo quando essas partes ficam desmembradas do seu contexto total». antes de tudo. I. segundo a qual a critica feita pelo nosso Autor a algumas das principais doutrinas da justir.:ao epistemol6gica. como antes em ter definitivamente contribufdo. para 0 conceber apenas racionalisticamente na sua estritica transcensao ao Direito Positivo .:aode uma doutrina jusnaturalista. po is parece esquecer que. A admissibilidade de uma tal aptidao cognoscitiva supoe. a marca da sua pUjanr. 7) expendemos a nossa opiniao. mas esta determinada pelos seus prejufzos.0 que conduz Kelsen necessariamente a afirmar 0 caracter dualista das por ele chamadas doutrinas idealistas do Direito e a tese de que. para 0 amadurecimento de um erro. Af reside. com inteiro rigor 16gico.e ninguem podera ter a pretensao de avanr. supra. a superar.-existencialmente . E ainda ele que 0 impede de visualizar 0 chamado Direito Natural no seu momenta instaurativo.:a perenidade. Mas nao vamos ocupar-nos agora de tais reparos.:6es. dos pensamentos eriticados.a virtude nao era s6 um meio termo entre dois vicios. Mas estas e outras analises feitas por Kelsen no presente trabalho sao o produto daquele mesmo poderoso e luminoso pensamento que construiu o mais vasto e genial monumento de teoria juridica do nosso seculo: a «Teoria Pura do Direito» . deixa passar somente aquelas partes em que e facil cravar objecr. um acumen. aquela sua extrema consequencia em que uma exigencia de superar.:ar nos dominios sobre que versam tais analises sem paciente e laboriosamente se debater com elas.:ao de RECASENS. ja atras (II. 23 .se bem que nos parer.em ter conduzido 0 classico positivismo juridico. superando 0 psicologismo e 0 sociologismo de que enfermava.:a «mostra a habitual agudeza e brilhantismo de Kelsen. transformando-o de erro indistintamente formulado. Ora todos convem em que e esse determinismo gnoseol6gico transcendentalista que esta na raiz do agnosticismo axiol6gico de Kelsen. os quais operam como uma especie de rede que. parece-nos cabida a apreciar. CORREIA) pela dinamizw. porem. banhou-se na luz de um novo horizonte de que nao mais perdera a mem6ria. ambiguo. cremos que ela nao e conforme com a interpretar.:ao da epistemologia das cii~ncias. em erro refutavel . a questao de saber se dispomos de metodos intelectualmente validos para abordar 0 problema da estimativa juridica prende-se com a questao de saber se 0 homem e capaz de apreender 0 natural desenvolvimento de uma forma em direq:ao ao seu termo perficiente . Apenas referiremos dois ou tres pontos. dinamico.

nessa medida.1. tambem sob este aspecto 0 conceito da justic. especialmente urn legislador ou urn juiz.:a de urn individuo e a justic. Mas a qualidade ou a virtude da justic. Neste sentido. de urn individuo. Como norma de justic. A justic.:a. Porem. e a justic. isto e. A conduta social de urn individuo e justa quando corresponde a uma norma que prescreveessa conduta. A norma: nao devemos suicidar-nos. constitui 0 vaJor justic.:a e representada como uma virtude dos individuos. Como as normas da moral SaG normas sociais. assim. neste sentido.:a se enquadra no conceito da moral. que a poe como devida e.:a. nem toda a norma moral e uma norma de justic.:a. A conduta social de urn individuo e injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta. especialmente 0 tratamento dos individuos por parte de urn legislador ou juiz.:a e uma norma moral. e assim. na suaconduta social. Podemos designar esta norma como norma da justic. Mas esta . a justic. po de ser norma de uma moral que proibe tal conduta em razao dos seus maus efeitos sobre a comunidade. normas que regulam a conduta de individuos em face de outros individuos.:a e uma qualidade moral.:a e. tambem a virtude da justic. Diz-se que urn individuo.:a apenas pode ser considerada uma norma que prescreva um determinado tratamento de um individuo por outro individuo. e justa.:a atribuida a urn individuo exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros individuos. A justic.:a da sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui 0 valor justic. istoe.:ada sua conduta social. e justo ou injusto.:a e uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objectos. e. Como todas as virtudes. a justic.:a. isto e. nem toda a norma de uma moral constitui 0 valor justic. Em primeiro lugar.:a pertence ao dominio da moral. a norma da justic.

Em face de uma norma de justir. quando falamos de urn direito positive bom ou mau. isto e. isto e: que a conduta e desvaliosa.e interpretado como sendo tambem 0 seu sentido objectivo. tem urn valor de justi<. justas ou injustas. Quando falamos de normas «contradit6rias» entre si queremos significar normas que entram em conflito umas com as outras. nao podem ser ambas validas ao mesmo tempo. do direito posta atraves de actos humanos. isto e. se asduas normas estao em contradir. Teoria Pura do Direito. quer dizer. pois nao prescreve um determinado tratamento de urn homem por parte deoutro homem.sentido segundo 0 qual as pessoas se devem conduzir de determinada maneira . tern um valor de justi<. uma valora<. porque e 0 contrario do que devera ser. justo ou injusto. ou de se punir a tentativa do suicidio. como norma vinculante.a .a positivo. que ao pro ceder assim comparamos as normas do direito positivo com uma norma de justi<. Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral.a. pode ter um valor positivo ou negativo. p. ser apreciado segundo uma norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens. nao e posslve!. que a conduta e valiosa. como norma vinculante. 0 impoe ou 0 prolbe . «vale».a negativo. Tambem neste sentido emprega KANT a palavra «contradizer».na medida em que estatui 0 contrario do que a norma de justi<.ao com 0 facto de a justi<. Nesse caso. que e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<. assim. ou que a conduta nao e como .segundo a norma de justi<. Tal. 3.a que a contrarie.:a pressuposta como valida nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo que a contradiga e.ao. por for<. Por outras palavras: 0 que e avaliado. inversamente. Isto pressupoe que a norma de justi<. 0 facto de se inumarem os suicidas. e confrontada com uma norma de justi<. Por isso. Parece. ramos um jUlzo segundo 0 qual a norma do direito positivo e justa quando corresponde a norma justi<. tern 0 canlcter de uma norma de justi<. avaliamos uma norma atraves de outra norma e. Objecto da aprecia<. ser julgado como valioso ou desvalioso. 2.a devera ser. mas nao injusto.a .na medida em que estatui 0 que a norma de justi<. 50.ao e urn facto da ordem do ser. Ii sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural.a. isto e.a prescreve. Cfr. nflOnum cemiterio comum. 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta representa uma aprecia<. Todo 0 acto de comando tem por sentido subjectivo que aquele a quem 0 comando se dirige se deve conduzir de determinada maneira. por forma tal que uma prescreva que nos devemos conduzir de certa maneira e a outra que nos nao devemos conduzir dessa maneira. com 0 facto de tambem as normas serem apreciadas como boas ou mas. Somente urn facto da ordem do ser pode. portanto. portanto. porem.a . A justi<.deve ser. vo!' I. Por al se distingue 0 acto de comando de um salteador de estradas do acto de comando de um 6rgao jurldico. pode ser considerado como justo ou injusto.a. em face de uma norma do direito positivo pressuposta como valida nao pode ser considerada valida uma norma de justi<.a . e a realidade.e.a prescreve .a ciaqual 0 direito positivo apenas e valido quando corresponda ao direito (') Como uma norma nao pode ser verdadeira ou falsa. que estatui urn dever-ser.o.ao da conduta. significa que 0 sentido subjectivo do acto . de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens.segundo a norma de justi<.ser tambem afirmada como qualidade de normas. ter urn valor positivo ou negativo. infra. Mas nem sempre 0 sentido subjectivo de todo e qualquer acto de comando e interpretado como seu senti do objectivo.a e a norma do direito positivo sejam consider ad as como simultaneamente validas. Isto parece estar em contradi<. 0 resultado e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como .ao ou valora<. apenas uma delas pode ser considerada como valida. Cfr. No entanto.:ao.a . quando confrontado com uma norma.a e.e bem assim a injusti<. mas apenas valida ou invalida. 0 que pode ser valioso ou desvalioso.a.norma nao pode ser uma norma de justi<. por essa via. que. constitui 0 valor justi<. Por «validade}) deve entender-se aqui validade objectiva. Ja anteriormente mostramos sob que condi<. com efeito. A validade de uma das normas e inconciliavel com a validade da outra. a qualidade de uma especifica conduta human a.ao 0 sentido subjectivo de um acto de comando e interpretado como seu sentido objectivo. isto e. mas em separado. entram em conflito uma com a outra (').ou segundo 0 qual ela e injusta quando nao corresponde a norma de justi<. urn conflito de normas nao e uma contradi~ao 16gica em sentido estrito. e!abo- . Dizer que uma norma do direito positivo. A conduta.a.

significa que ela se dirige a cria<. como se diz. como poderia um valor ser valor ado.:a. como poderia um valor ter um valor ou ter mesmo um valor negativo? Urn valor valioso e um pleonasmo. Uma norma dejusti<.a positivo. Isto.:a. pelo menos . de acordo com csta teoria. ve neste direito natural 0 fundamento de validade do direito positivo.a quando a norma que estabelecem tern 0 conteudo oposto.. que se opera um jUlzo deaprecia<.a consiste nesta correspondencia ou nao correspondencia dos actos legiferantes. tern um valor de justic. e nao 0 direito positivo como tal. urn valor desvalioso uma contradi<. que constitui urn valor .a ou injustic. Diz-se.a ou injustic.A 4.:ao que este tenha com uma norma de justi<.ao que se apresenta quando falamos de um direito positivo justa ou injusto. ao proceder assim. 0 seu objecto. Mas nem por is so existe aqui qualquer forma de avaliac.ou nao sao imediatamente.ao da norma do direito positive corresponde a norma de justic. diz-se entao que a norma do direito positivo e injusta.a pres creve uma determinada conduta de homens em face de outros homens.oamento do conteudo das suas normas. Se. A partir desta ideia. A conduta que ela prescreve.qualidades desta norma.a reside 0 essencial da distinc. contudo. Nesta independencia da validade do direito positivo da relac. Se a estatui<. prescreve a estatuir.:ae presumindo ao mesmo tempo.ao do direito positivo como justo ou injusto. postula urn determinado afei<.:a como qualidade de normas validas do direito positivo. valor de justic. ser considerado valido. uma norma de justi<. que sao afirmadas como qualidade de uma norma juridica positiva cuja validade e independente desta sua justi<. analisemos agora a situa<. Se pressupoinos um tal direito natural. que formam 0 objecto da apreciac. Do ponto de vista do direito positivo. afirma a validade de urn direito natural e.a ou a injusti<. porem. s6 0 direito natural pode.a pressuposta como valida preceitua que todos os homens devem ser tratados . sac actos atraves dos quais sac postas as normas.e toda a norma valida constitui um valor -. Como a justi<. medidos pelo estalao desta norma de justi<. as valoramos como justas ou injustas tomando por padrao de medida uma norma de justic.a. E se a norma de um direito positivo apenas vale na medida em que corresponda ao direito natural. sac valorados como justos ou injustos.natural constitutivo de um valor de justi<. isto e.ao do direito positivo. na verdade.nao sao . quando.:a.:a.a.entao 0 valor juridico constituido por aquela coincide com 0 valor de justi<. Se a estatui<. quando afirmamos a justi<. Esta conduta pode consistir na estatuic.:ao de uma norma valida atraves de outra norma. porem.:ao do direito positivo atraves do direito natural. neste caso.:a positivo ou negativo.a do acto normativo.:aprescreve.A.:ao efectuada atraves da norma de justi<. contradizem a norma de justi<. qualquer apreciac. e constitui urn valor juridico positivo mesmo quando seja posta atraves de urn acto que tern um valor de justic.ao da norma do direito positivo contraria a norma de justi<. que a norma do direito positivo e justa. uma tal norma nao constitui urn valor juridico positivo por ser posta atraves de um acto que tern urn valor de justi<. Este valor de justi<. Na medida em que uma norma de iustic. INDEPENDENCIA DADE DA NORMA POSITIVA RELATIVAMENTE DA VALI- A NORMA DE JUSTl<. Correspondem a norma de justic.ao nos termos. julgamos as normas do direito positivo segundo uma norma de justi<. porem. que. portanto.a constituido por esta.:a quando a norma que estatuem tem aquele conteudo que a norma de justic.:a ou contradize-Ia. factos da ordem do ser. enUlo uma norma do direito positivo que 0 contradiga nao pode ser considerada valida. v.:ao em que se encontrem com a norma de justic. significa que. Estes actos podem corresponder a norma de justic.:aode normas. do acto de que ela e 0 respectivo sentido. OBJECTO DO JUIZO DE VALOR FUNDADO NA JUSTl<. g. mas qualidades do acto pelo qual ela e posta. entao 0 que vale na norma do direito positivo e apenas 0 direito natural.:a negativo. que a validade dessas normas do direito positivo nao depende da relac. No entanto.:ao entre a doutrina do direito natural e 0 positivismo juridico. Como poderia tambem uma norma.:ase refere ao direito positivo. Isto. Somente podem valer as normas do direito positivo conformes ao direito natural.aabsoluto. a justic. E esta efectivamente a consequencia da doutrina jusnaturalista que.:ae a injustic.a. a conduta dos homens que estatuem as normas do direito positivo. ao lado ou por cima do direito positivo.a.iio de normas com determinado conteudo. sac estes actos fixadores do direito positivo. deve ser claramente distinguido do valor juridico que as normas do direito positivo constituem.:ae valor juridico nao coincidem.

Se.0 direito positivo como tal nao tem qualquer validade pr6pria.:aque esteja em contradic. nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo que a contradiga. do ponto de vista de uma norma de justic.:a.:aconsider~d~ co.:ao da vida. entao.:ao com uma norma juridica positiva como daquela que esta de harmonia com uma norma jurfdica positiva. nao pode ser considerado como norma objectivamente valida. existir um acto cujo sentido subjectivo e um dever-ser e tal acto pode ser julgado como injusto do ponto de vista de uma norma de justic. deste ponto de vista. 0 direito positivo injusto nao pode valer porque um dlfelto IilJusto nao pode. Porem. E tal e de facto 0 caso quando. do ponto de vista de uma norma jurfdica positiva considerada como valida. temos que abstrair da validade de uma norma de justic. ou: nem justo nem injusto. que a norma geral da lei e as normas individuais das decisoes judiciais que aplicam a lei sao injustas. a norma de justic. nao deverem ser postas. Ese.:anao pode ser havida como valida. na verdade.:a. uma norma do direito positivo que the nao seja conforme e invalida. segundo esta norma. do ponto de vista de uma norma de justic.:aconsiderada valida. Seria urn contra-senso presumir que 0 direito positivo pode ser justo mas nao pode ser injusto. Ele apenas pode ser: justo ou injusto. um acto legislativo pelo qual sejam postas normas que prescrevam um tratamento desigual dos individuos. Abstrair da valida de de toda e qualquer norma de justic. se a norma de justic. entao tambem deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer como tal. estatuindo que os tribunais apenas devem punir aqueles que cometeram um delito e nao os outros e que devem punir os ladroes com a privac.quer dizer. nem a partir do outro. admitir que a validade de uma norma do direito positivo e independente da validade de uma norma de justic.:ao com uma norma do direito positivo quando se poe a questao da validade desta. e. no facto de.:a. porem. elas devem ser postas. porque esse acto foi posto de acordo com a norma fundamental da ordem juridica. temos de abstrair da validade de uma norma de justic.Por isso que. Se. entao tambem nao e Hcito considerar como valida. ou seja.ovalida.a validade da norma de justic. Se 0 direito positivo nao po de ser injusto. A sua injustic.:acontraria a esta norma por ser havida por valida. quando esta em questao a validade de uma norma de justic.:ae tida como valida.:ao da liberdade ao passo que os assassinos devem ser castigados com a privac. por conseguinte. do ponto de vista de uma norma de justic.:ao corresponde a esta norma de justic. uma ordem juridica positiva apenas vale porque a sua estatuic. Uma norma juridica positiva nao pode. ser injusta. Diz-se.:aconsiderada como valida. Pode. tambem deste ponto de vista nenhuma norma injusta de direito positivo pode valer (existir).0 que significa que as duas normas nao sao consideradas como simultaneamente validas . Portanto.como ja se observou . Portanto.m.:ao que afirma que uma norma do direito positivo ou e justa ou injusta apenas pode significar: Quando .:aque esteja em conformidade com uma norma do direito positivo quando esteja em causa a validade desta ultima.:a reside no facto de os actos que as estabelecem contradizerem uma norma de justic. Ora nao e possivel que algo deva ser e nao deva ser ao mesmo tempo. tambem temos de abstrair da validade de uma norma de justic. ser havido como sentido objectivo deste mesmo acto e. Desta analise resulta que a proposic. ser um direito valido. Nao podemos considera-Ias simultaneamente validas.e esse justamente 0 principio do positivismo juridico.:a Ii qual corresponda uma norma jurfdica positiva.:a. deste ponto de vista. nem a partir de um dos pontos de vista. nenhuma norma de justic.tanto da validade daquela que esta em contradic.:ahavida simultaneamente como valida. isto e.:a considerada como valida. assim como. tambem nao pode ser justo. consequentemente.temos de abstrair da validade de uma norma do direito positivo que se lhe oponha. nao pode ser considerada valida uma norma de justic. e se 0 sentido subjectivo do acto e considerado como seu sentido objectivo. qualquer norma de justic.igualmente.:a. a validade da ordem juridica positiva apenas e . nem de um ponto de vista nem do outro pode valer uma norma injusta do direito positivo. nesse caso. como norma objectivamente valida.:aque a contrarie.:aque a contradiga. portanto. Por isso. entao este acto legislativo e os actos dos tribunais que aplicam a lei sac injustos. do ponto de vista de uma norma do direito positivo tida como valida. Do ponto de vista de uma norma de justic. Quando esta em questao a validade de uma norma do direito positivo. pon§m. 0 senti do subjectivo deste acto nao pode. nao po de existir qualquer norma do direito positivo considerada como valida que possa ser julgada como injusta do ponto de vista de uma norma de justic.:a. De acordo com 0 direito positivo.:aconsiderada como valida.

deveria ser. 0 conceito nao constitui .6es au juizos de realidade. A norma de justi<. a acto cujo sentidosubjectivo e est a norma. conforme teremos ocasiao de ver . um dever-setapenas po de ser derivado de um devet-ser. . 5. e justa ouinjusto conforme corresponda au nao a norma de justi<. Porem.:a. entao eu devo falar verdade. ela e analoga ao conceito abstracto. premissa maiar e premissa menor. 1945. nem par isso pas sui um valor positivo e.:atem um canicter geral. como. a proposi<. tal como a conclusao.:ao au juizo de realidade e uma afirma<.ao au juizo de realidade. isto e. nao se pode deduzir de um conceito uma norma. na opera<. Sob este aspecto. a conduta de um individuo que corresponde a uma norma. tem um valor negativo. apenas pode ser derivada da proposi<. segundo a 6. Bruxelles. ainda na hip6tese de 0 seu sentido subjectivo nao corresponder a norma de justi<. (') Cfr. para 0 distinguir do «sylloglsme theonque». PERELMAN fala de urn «syllogisme imperatif» no qual a prernissa maior e a conclusao SaG proposi<. quer dizer. au seja. um desvalor. o conceito abstractodetermina as elementos ou qualidades que um objecto concreto ha-de possuir para nele se enquadrar.:oes. Geral e uma norma quando tem validade nao .:ao que afirma a validade da norma individual: Eu devo dizer a verdade.:anao po de ser considerada como villida ao mesmo tempo que a norma juridica positiva. aparece tambem um juizo de realidade (SeinsUrteil). Ch. nao na premiss a menor: Eu sou um homem. tem um valor positivo e uma conduta que e contraria a norma. pais s6 a premiss a maior e.:aou . entre as duas cOIldi<. Diferentemente.:ao sabre a ser-homem. nao porque o acto corresponda a norma de justi<.:ao sabre 0 falar-verdade. como pretende erroneamente a chamada jurisprudencia dos conceitos.:ao que afirma a validade de uma norma geral: Todos as homens devem dizer a verdade par intermedio de uma proposi<.:ao de dever-ser e uma afirma<. pp. segundo a norma. que e tal como a norma determina. que nao e como a norma determina. portanto.as normas da justi<. 0 facto de a conclusao: Eu devo dizer a verda de.:ao que afirme um ser. existe a diferen<. nem par isso possui um valor negativo. Quando.:amas porque foi posto de conformidade com a norma fundamental da ordem juridica . mas vale para um numero de casas iguais que nao po de ser de antemao determinado.par razoes de que falaremos mais adiante. esta em causa a validade da norma de uma ordem juridica positiva. Mas a conclusao apenas pode estar contida na premissa maior.como a norma individual .entre as dais elementos condicionantes.:ao de um facto. Nao obstante. De fa justice.:a-. norma. premissa rnenor e conclusao SaG proposi<. enquanto a premissa menor e uma proposi<. deve ser observada au aplicada num numero indeterminado de casos. a afirma<.um valor. isto e. uma proposi<.como a norma .mais rigorosamente. 0 conceito nao estatui que a objecto deve ter estas propriedades. Somente a norma geral expressa na premissa maior e a fundamento de validade da norma individual expressa na conclusao (').6es de dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<.apenas num caso singular. porem. Todavia. Assim. um facto: Eu so~ um homem. i se pressuponha uma determinada norma de justi<.:a.:~ que acabamos de referir. Ambas as premissas.Aexistencia do acto nao e inconciliavel com a validade da norma de justi<. quando as nao tem. condicionam a conclusao: Se todos os homens devem falar verdade e se eu sou um homem.r . como. 57 e ss. como par vezes se faz . quer dizer: quando se poe a questao de saber se a senti do subjectivo do acto deve tambem ser consider ado como seu sentido objectivo. enta~ a norma de justi<. PERELMAN. deve ser.e. ser deduzida da premissa maior: Todos as homens devem dizer a verdade significa que a conclusao ja esta contida na premissa maiar d~ silogismo. a acto pelo qual e posta a norma de uma determinada ordem juridica positiva. Quando um objecto tem as propriedades determinadas num conceito. Logo.Tambem urn acto que nao correspond a a uma norma pode existir.:acomo valida. no qual premissa rnaior. Vma norma apenas pode ser deduzida deoutra norma.:aol6gica que se empreende quando a validade de uma norma individual e derivada de uma norma geral. a norma geral nao pode ser identificada com a conceito abstracto.

a entre 0 silogismo normatlvo e 0 teoretlco consl~te ~penas em que. ~ conclusao e deduzida dapremissa maior. e nao 0 fazemos porque.aocausal . e enor apenas pode estar contida na premissa maior. porque so aquela.d I II' . quer dize~. Se fosse de outra maneira. isto e. na verdade. em ultimo termo. U III lid 1. isto e. a urn ponto final: a uma norma suprema. Ja a outro proposito fizemos notar (1) que.a da qual 0 sentido subjectivo do acto do salteador de estradas seja tambem ~ ~eu sentido objectivo. se 0 processo da fundamenta<.oes ou conceitos lilli' II'.11 como «justa». efectivamente se fazem (' Ii It' ram daquilo que ell'S cham am «justo». ao passo que neste todas as tres proposi<.a.oes saD mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla norma como seu sentido objectivo. A conclusao tao-so e posslvel se pressupomos a norma segundo a qual n6s nos devemos conduzir como o legislador quer ou como Deus quer.ao ~o~re a m?rtahdade.t. De facto muitas I' muitas normas de justi<. Pode tentar determinar nas diferentes 1101111. na qual ja esta contida. pOl'{'llI.a. tal como a conclusao. conclusao: . • • • n: proposi<. a uma norma fundamental pOI I \( I:.A estrutura logic a do silogismo normativo e a mesm~ que a ~o silogismo teoretico: premissa maior: . homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II . IHI'S('II'\'('I como devemos tratar os seres humanos. pressuposta que constitui 0 valor justi<. de acordo com 0 conceito de causalidade. nao pressupomos qualquer norma por for<. como norma objectivament(· valida.1:. q~e assl. 0 fundamento de validade de uma norma PO~ItI. que ja nao e fundamentavel. tit' justi<. nao concluimos de forma alguma que devamos dar-lhe 0 nosSo dinheiro.ao da validade da norma inferior precisa- • 8. a qualquer causa ultima -. nao na premissa . fosse sem fi Ill.a. I I" justi<. nao tern que decidir 0 que e justo. nao podl' levar a qualquer termo. tal como 0 processo da expli ca<. e nao esta. Como ciencia. cuja validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido objectivo de tais actos.Eu sou mortal. que eles designam como ill'.m nos conduzamos.a e por conseguinte das representa<. e uma falsa ila<. isto e.ao. Consideramos urn determinado tratamento de IIIII individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll' tratamento corresponde a uma norma por nos havida como ju:.ao de dever-ser.Todos os ~omens san mortals. sem se identificar a si pr6pria (011111111 destes juizos de valor. A diferen<. san pressupostas como validas. generalis sima.d)'. nao e 0 acto ~ue poe esta norma ou poe uma norma superior.s (' ('III parte contradit6rias entre si. 0 argumento mUlto divulgado segundo 0 qual nos devemos conduzir de certa ~aneira porque 0 legislador ou Deus querem.oes ou juizos de realidade.ao normativa da validade conduz. do fact~ de ~m sa~teador de estradas nos ordenar que Ihe demos a nosso dmheuo. no presente e no passado.Ao DA VALIDADE 7.1 A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111 justa conduz.Eu SOUum homem. 0 acto cujo sentido objectivo e a norma inferior ou a norma supenor. e uma proposi<. ~rde~am. e uma~firma<. homens.a urn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l. a premissa maior. • • • • • • • • •• CONCLUDENClA NORMOL6GICA E FUNDAMENTA<. mas que descrever aqllilll lIlll' de facto e valorado como justo. isto e de uma norma posta atraves de urn acto de vontade.a deve partir destas non II":. necessariamente. 0 principio logico segundo 0 qual a validade de uma norma nao pode ser funclamentada sabre urn facto da ordem do ser vale igualm~nte quando este facto e um acto de vontade cujo sentido subjectivo seJ~ 0 de que nos devemos conduzir de certa maneira.1 mento cientifico do problema da justi<. muito diversa. mas a norma superior que e pressuposta como objectivamente valida e que opera a fundamenta<.1 \(.que. a chamada norma fundamental. S('Iia irrespondivel. o processo da fundamenta<. que devamos obedecer ao seu comando. naquele. remissa menor: .ao normativa da validade. a pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta.01 A sua tarefa e analisar objectivamente as diversas normas lillI' II'.

sac caracterizadas pelo facto de nao pressuporem como essencial qualquer crenc. na resposta a questao sobre 0 que e justo. todavia. entao apenas nos e licito conferir uma validade relativa aos valores de justic.:a. quer dizer: podem ser compreendidas pela razao humana. Se. e muitas del as. isto nao lhes e essencial e. A nossa analise comec.. prescreve urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a natureza e 0 modo deste tratamento . 10. mas nao pode compreender racionalmente essa justic.partirmos de um ponto de vista racional-cientifico. Diz ele. a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0 que e seu. no problema da justic. se revel a completamente vazia de conteudo. existente para alem de todo 0 conhecimento humano experimental (baseado sobre a experiencia). aquilo a que ele tem uma pretensao (titulo) ou um direito.:ara por incidir sobre as normas de justic. sera . se bem que seja afirmado por aqueles que. As norm as de justic. 22: "Pour qu'une analyse logique de la notion de la justice puisse constituer urn progres incontestable dans I'eclaircissement de cette idee confuse. infra. isto e. na medida em que nao podem ser compreendidas pel a razao humana.como veremos . efr.:a se podem distinguir: um tipo metafisico e um tipo racional. cit. 0 que e que e devido a cada um.pel a chamada razao «priltica» .:a que elas constituem . ser racionalmente concebidas. nao-metafisico. instancia transcendente. As normas de justic.A DE TIPO RACIONAL 9. pelo que pressup6em essencialmente a crenc.:a.:a. pon§m. elas permanecem mesmo entao como racionais. 0 que the e devido. dos quais nenhum exclui a possibilidade de um outro. a norma de justic.:a(1). absoluto: de conformidade com 0 seu pr6prio sentido imanente. A f6rmula de justic.:a na existencia de uma (I) PERELMAN da-nos uma excelente analise dos «mais correntes» conceitos de justi~a e procura definir urn conceito «formal» ou «abstracto» de justi~a que contenha 0 elemento comum a todos os conceitos «concretos» de justi~a. sac descritas como vontade da divindade.por contraposic.justic.:a mais frequentemente usada e a conhecida suum cuique. p.:a e. As norm as de justic. a f6rmula do suum cuique conduz a tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo . Como aquilo que e devido a cad a um e aquilo que the deve ser dado.A: NORMAS DE JUSTH.:a da retribuic.:aconstituidos atraves destes ideais.:a do tipo racional. pelo facto de poderem ser pensadas como estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia e poderem ser entendidas pel a razao humana. isto e.A DE TIPO METAFISICO E NORMAS DE JUSTH. r ! ! Tll'os DE NORMAS DE JUSTH.ou ser encontradas na razao.:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si. Estas normas sac metafisicas nao s6 pelo que toea a sua proveniencia mas ainda pelo que respeita ao seu conteudo. 0 homem deve acreditar na justic. sob determinados pressupostos. il faut qu'elle parvienne a decrire d'une fa~on precise ce qu'il y a de commun dans les differentes formules de la justice et a montrer les points par lesquels elles different»..pelo que. pressupoem estas normas como imediatamente evidentes (1).:ana existencia de uma tal instancia transcendente. Isto e impossivel. e reconhecermos que ha muitos ideais de justic. pela sua pr6pria natureza. Todavia. Este. sob este aspecto. Dois tipos de normas de justic. E facil de ver que a questao decisiva para a aplicac.0 conceito de uma norma essencialmente geral que.:a do tipo aqui designado como racional podem na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia transcendente. pelo seu conteudo. ser concebidas racionalmente. como procedentes de uma instancia transcendente.. ob.:ao (Vergeltung).:a do tipo metafisico caracterizam-se pelo facto dt~se apresentarem. como a instancia da qual ele provem.nao e decidida atraves da mesma norma. especialmente. Para uma defini~ao do conceito «formal» de justi~a. 0 que e o seu direito . como.:ao ao «metafisico» .tal como acredita na existencia da instancia de que elas promanam -. exclui a possibilidade de qualquer outro ideal de justic. 0 ideal desta justic.:a do tipo aqui designado como «racional» . Isto nao significa.:ao desta norma: 0 que e 0 «sew>. que estas normas possam ser postas pela razao humana .

:ar-se-ia a harmonia social. quer diz('I.:a pressupoe a validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um o «seu». segundo a mesma ordem normativa. quando entendida ao pe da letra. nao basta exigir que nao tratemos os outros pela forma por que tambem nao gostar!amos de ser tratados. para a outro. Sem a possibilidade de censurar. pois esta pronto a deixar que as outros lhe mintam. entao tern sem duvida de S('I entendida como a norma que manda tratar os outros.pensa-se . mais intemerato que a maioria dos homens. 0 que alguem considera ser um bom trata mento. ha um conflito entre os dais. Se a regra de oiro fosse observada. Se a regra de oiro e tomada a letra. 0 que e que the e devido. imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decididamente nao sao pretendidos par aqueles que del a se servem. alguem pode nao fazer caso de que os outros the mintam. r ! [ t r I 11. que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco de a perderem. Segundo a regra de oiro. porem. Por exemplo: a moral prescreve que nao mintamos. se cada pessoa deve tratar <IS outras da forma. atraves dela. 0 valor justic.:a que esta norma constitui identifica-se com 0 valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordenamento .do ordenamento juridico. deve fUl1cionar COl1lC) norma fundamental de uma ordem social.:ao desta norma de justic. 0 que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. Isto. nao e para muitos homens desejavel. Se a regl" de oiro.:ao hist6rica. pressupoe-se evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. naquilo que desejam. entao nao e possivel moral nem ordem juridica. formulada positivamente. do ponto de vista da moral ou do direito. podelll ser indesejaveis. po rem. para a maioria dos homens uma verdade desagradavel e indesejavel. quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua. por qualqucr norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc jada) conduta. justificar as mentiras que diz aos outros. e afastada uma parte essencial do direito positivo. Desejam ser enganados. e de. Se devemos tratar os outros como queremos ser tratados. porque se considera esperto bastante para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se proteger contra as consequencias desvantajosas delas. qualquer que seja essa ordem normativa.que e pressuposto no momenta da sua aplicac. Na grande maioria.:ao conservadora reside a sua significac. Logo. Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado. qualquer que seja a ordem juridica positiva.:ao de uma ordem social e decisivo um crit(. Todavia.:ado suum cuique e. portanto. consequcl1 temente. portanto. ou seja. a ponto de desejar ser tratado des sa maneira. podem a lisonja e a mentira ser desejaveis. particularmente.alcanc. Da mesma natureza e a chamada regra de oiro: «Nao fac.:a:Devemos tratar os outros tal como gostariamos de ser tratados.:asaos outros 0 que nao queres que te fac. e uma ilusao. tratar outrelU da mesma forma. Sera licito conelllir da! que sao obrigados ou tem sequer a dire ita de lisonjear os outros ou de as enganar? Mundus decipi vult. have ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n. ela corresponde a norma de justic. neste caso.:ao. eles satisfazem-na superando 0 medo. em particular . po rem. Todavia. que nan e. nao como efccl i •• •• •• •• •• •• •• •• • •• . consequentemente. a educac. os homens amam a sua vida e desejam.por os demais. pode esse alguem. pode ser estimada como justa. Mas tal e evidente e compreende-se de per si . quando lhes e feita uma tao indesejavel exigencia. de conformidade com a sua intenc. afinal. Muitos gostam de ser lisonjeados. Para U111. tem de ser proibido. se traduz pelo principio de justic. pois nenhum malfeitor deseja ser punido Deste modo. pod(' este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento. Ninguem gosta de ser censurado.io existiriam.:ao.:ao de um malfeitor. como deseja ser tratada. Se tomamos est a f6rmula ao pe da letra. A aplicac. Nao sera cinismo conduir da!: ergo dicipiatur? Muito daquilo que. que. pois que as homens de forma alguma coincidem no seu jU!ZO sobre aquilo que e subjectivamente bom. mas tambem nao e indesejavel. e apenas da forma. quer dizer. terem um dever correspondente. ele pr6prio.pais todos desejam sem duvida ser bem tratados. se para a justificac.:ao e impossivel. segundo a regra de oiro. quaisquer conflitos .que the deve ser dado. a que e que ele tem direito . fica exduida toda a punic.rio subjectivo. Nesta func. Se tambem Beste caso e aplicada a regra de oiro. Ora. Isto significa.:am a ti» que. nao seria licito ao legislador.

Mas. '••. nao se ocupou mais detalhadamente do principio da justi~a (Die Metaphysik der Sitten. e a «lei universal». como parece ser 0 caso. como e que devemos ser tratados? Qual e 0 conteudo desta norma geral? A esta questao.. Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social. Kant's gesammelte Schriften. 22S: «A maxima e 0 principio subjectivo da ac~ao. uma ordem normativa que fixe as determina<.". isso ninguem pode discernir e. Este imperativo nao e propriamente pensado como uma norma de justi<. c. qualquer liberdade». mas como devemos querer nos proprios ser tratados. IV. como tudo neste mundo. se a sua vontade nao e causalmente deterrninada.: «Maxima . se tratasse de saber se nos podemos querer que aquilo que nos propomos a nos proprios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal. Na Kritik der reinen Vernunft (Ill. Diz incidentalmente p.. Aquela pressupoe. • ". Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. «se contradiria a si propria» (2).ser censuravel. segundo a formula acabada de citar. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten.) fala KANT da justi~a. quer dizer: como devemos ser tratados. toda e qualquer ordem juridica positiva. p. o homem no mundo dos sentidos. Bd. quanta deste [scl. Todavia.(>es. p. portanto. um homem pode de facto querer de toda e qualquer maxima que ela se transforme numa lei universal.Die Metaphysik der Sitten. mas apenas da justi~a divina. Na «Schlussanmerkung» da Metaphysik der Sitten (VI. que prescreva como e que devemos ser tratados. 372/3) encontra-se mesmo uma observa~ao que po de ser entendida no sentido de que KANT. e a sua vontade sao. diz ele da maxima que culpa). (. pp.:oes) decisivas. a norma geral segundo a qual ele deve agir ('). (') KANT. porem.mas como urn principio geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<. r 12. cspecialmente. mesmo a da nossa pr6pria conduta. e a regra fundamental segundo a qual ele deve agir. 424- • • • • • Ii (') KANT. que e a decisiva. Como. uma maxima que KANT de antemao pressupoe como imoral.do ponto de vista de uma moral ja pressuposta . KANT cre poder demonstrar que nao podemos querer que muitas maximas se transformem em lei universal.:ao mais precisa». como KANTtem de conceder que 0 homem empirico. segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem a todos os demais. Porem.. como um principio especial da moral. ao homem inteligivel. 0 mesmo KANT e obrigado a confessar: "A autentica moralidade das ac~6es (merito e .. quanto seja de atribuir it pura natureza e aos defeitos do temperamento de que se nao e culpado ou it feliz estru(merito fortunae). portanto.:ao moral e KANT expressamente declara: "pelo que toea a este canicter empirico nao ha. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Tal como acontece com a formula do suum cuique. 490): . 421Os escritos de KANT citados de ora em diante se-lo-ao segundo esta edi~ao. Aqui «maxima» e a regra segundo a qual 0 homem quer efectivamente agir. todavia. pp. nao da a regra de oiro qualquer resposta. na sua etica. VI... ou seja. por tura~ao do mesmo temperamento conseguinte. Estreitamente aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo categorico de KANT. procurando mostrar que a vontade de elevar a uma lei universal uma maxima imoral. segundo a qual se propoe ou se predispoe a agir. Este.:a(2). . tal como a formula do suum cuique nao da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 «seu» de cada um. iz: «Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa d pOl' ti ser querida como lei universal» ('). Assim. causalmente deterrninados. cfr. tambem ninguem pode julgar segundo uma justi~a completa». ".) KANT. parte do pressuposto de que a imputa~ao moral s6 e possivel se 0 homem e livre. 0 principio do dever [a lei] e 0 que a razao incondicional e. isto e. na sua etica. Isso pode em muitos casos .:oes (regulamenta<. permanece-nos. e precisamente ao homem empirico que e feita a imputa<. urn imperativo».0 conceito da justi~a nao necessita de qualquer defini<. As nossas imputa~oes apenas podem ser referidas ao caracter empirico. quer dizer. objectivamente the prescreve (como ele deve agir)>>. • • • • • • • • • • • • vamente queremos nos proprios ser tratados. Pelo contrario. Se efectivamente. p. IV. como esta.:ao. por conseguinte. apenas the resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a ao hornern como coisa em si (Ding an sich). (2) KANT. editados pelo Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften. infra. IV. ••• . caracter] seja puro efeito da liberdade. 420. •• . IV. Com efeito. completamente oculta. na mais corrente das suas diversas formula<.t ·4 '•. Quanto ao principio segundo 0 qual a liberdade de cada urn deve ser conciliavel com a liberdade de todos os outros. Estaresposta diz: ages moralmente bem quando actuas segundo uma maxima da qual possas querer que ela setransforme numa lei universal.Ele e a resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem. ou a lei a que esta maxima e elevada.. entao o imperativo categorico nao conduziria necessariamente a uma actua<. e que KANTnao designa como principio da justi~a mas como "principio do direito» (Rechtsprinzip). nao e impossivel.:a. aquilo que 0 pr6prio sujeito se poe como regra (como ele pr6prio quer agir).:ao moralmente boa. o imperativo categorico postula uma determinada actua<. p. da qual diz que "e para n6s impenetnivel». 488 e ss.

Quem nao quer cumprir a sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de) cumprir a sua promessa.:ao do emprestimo. tern de.:ar-se pOl' e) Op. Contradic. KANT pondera que a maxima em questao «seria contraria ao principio supremo de todo 0 dever». Se uma tal lei e valida. Esta norma e pressuposta por KANT como de per si evidente. fosse tambem considerada como valida uma outra que prescrevesse a restituic. Esta lei nao e. «destruir-se a si pr6pria». Imediatamente intuimos.:ao. Ora querer tal e seguramente possivel. De forma alguma existe aqui necessariamente uma contradic. na medida em que com 0 «destruir-se a si pr6pria» se signifique contradizer-se a si propria. «teria necessariamente de se contradizer». Tal nao e. mas nao pode ser considerada como impossivel..:ao da vida seria contradit6ria consigo mesma e. apenas se con·· tradiz a si propria se prometer uma determinada conduta nao significa apenas que queremos. ao imperativo categ6rico. {~ que ele e conduzido a ideia de que nao podemos querer a maxima em questao. Com efeito. 421-422. de que a nao devemos querer. pp. porem. KANT apenas pode significar que nao devemos querer que uma tal norma se torne numa lei universal. Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer uma tal situac. E so mente corn base nesta pressuposic.:ao. Vma nonna universal: nao devemos cumprir as nossas promessas. porem. cU. 403. ou seja. Pois que. logo. seria contraria ao supremo principio de todo 0 dever» (isto e. no futuro. tornada numa lei universal. ao imperativo categ6rico) ('). ao lado de uma tal lei. Uma tal contradic.:ada qual nao deve querer-se da maxima em questao . Vma lei em que tal maxima fosse transformada necessariamente «tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir 0 dinheiro tomado de emprestimoJ eo fim que se possa ter em vista ao faze-Ia» (I). De forma alguma a sua maxima. mas nao algo que ele nao possa querer. no futuro. cit. Da maxima que nos leva a tomar dinheiro de emprestimo ainda que saibamos que nao podemos restitui-Io.:a do imperativo categorico. Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela e insuportavel se tome numa lei universal. como KANT diz.:ao de a nao cumprir.:ao apenas existe entre aquela maxima e uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proibido em todas e quaisquer circunstancias e por forc. prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar que queremos. mas tambem que devemos. KANT pressupoe evidente quando afirma que nao podemos querer da maxima que nos leva a nao cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal.que nao poderfamos querer que uma tal norma se transformasse numa lei universal da nature·za. entao a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restringida por aquela. isto e.. diz KANT que nao poderiamos querer que ela se tornasse numa lei universal da natureza porque uma tal maxima. haver contratos de emprestimo. consequentemente. aquela maxima nao poderia ter lugar como lei universal da natureza e. porque «uma natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo sentimento cuia finalidade e incitar a promoc. Muito significativo e 0 que KANT diz da maxima seguida por urn homem que prefere «antes correr atras do prazer do que esforc. querida nesta hip6tese. no futuro. Mas isso somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual os emprestimos devem ser restituidos. tomada numa lei universal. Nao poderia. que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa lei universal. nao poderia subsistir como natureza. portanto. e nao por forc. . pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos a norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas.quer dizer. ao afirmar tal.se bem que tal possa ser querido que ela se transforme numa lei universal. se se pressupoe como valida a norma segundo a qual devemos esta norma como cumprir as nossas promessas. afinal. 0 caso. isto e. conduzir-nos por aquela forma. por conseguinte. conduzir-nos por aquela forma. quer algo de mau. conduzir-nos por aquela forma . p. «pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer promessa» (2). diz KANT. algo que nao deve querer. pelo que. s6 que nao devemos querer tal. (2) Op. V ma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa com a intenc.r ! conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais sofrimentos do que prazeres: .:ao apenas existiria se.:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal.

diz KANT. p. portanto. quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas nao I'" o!Jviamente. apenas contem a necessidade da maxima ser conforme a essa lei. E muito provavel qlle urn homem que da preferencia it busca do prazer sabre 0 desenvolvimento das suas capacidades possa querer que a sua maxima se lorne numa lei universal. o mesmo precisamente se passa com a maxima de uma pessoa que Sf! propoe contribuir apenas para a seu pr6prio bem-estar mas nao para o bem-estar dos outros. portanto. KANT formula por vezes a imperativo categorico sem mencionar a «poder querer». Contudo. patente que. alem da lei.:ao que tem em vista a teoria kantiana do imperativo categorico. afinal. e uma tal deduc. podendo. permanece par responder. p. I' nao do imperativo categorico.• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . ele quer necessariamente que todas as faculdades Ilele sejam desenvolvidas. KANT. IV. pais que a homem.:ao aos exemplos par ell' apreserrtados. e s6 em I'Illlfronto desta lei moral e que a maxima e imoral. porque estas the sao dadas e the servem para <oda a especie de finalidades (Absichten) possiveis» ('). porem. E.. • • •i. Com efeito. Die Metaphysik • • • • • alargar e aperfeic. nao contem qualquer condic. De resto. par seu turn 0.:oes naturais». pressupoe a lei moral como de per si evidente. como ser racionai. pone. tem de ser uma lei universal. se segue que a homem nao «pode» qllerer. e que acabam de ser analisados. 420-421. cit. «Nao e possivel 11mhomem querer» que esta maxima se torne uma lei universal «pais.. de que maxima devo en querer e de que maxima devo eu nao querer que ela se torne numa lei universal? A esta questao nao da a imperativo categ6rico qualquer resposta. renunciar a ajuda dos lllitros.:oar as suas boas disposic.:ao que a sua maxima se tome uma lei universal. do que pura e simplesmente a generalidade de uma lei a qual a maxima da acc.{0fsmo e. ell' reconduz-se a formula: actua segundo uma lei universal. a questao de saber qual seja 0 conteudo da lei universal com a qual a maxima deve conforrnar-se.:ao que aqui surge e a contradic. portanto. au seja. a maxima contradiz uma lei moral par IOJ'~'ada qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades.:ada qual devemos contribuir para a bem-estar dos outros. «atraves de uma tal lei natural emanada da sua pr6pria vontade. isto e..:ao a uma lei.:a da ajuda que ele para si deseja» (2). 226. Como. assim. 0 que a imperativo categ6rico exprime para alem disso e tao-s6 que esta norma tem de ter um caracter geral. Contudo. uma necessidade causal mas uma necessidade normativa. que a verdadeiro sentido do (') Gp. a questao decisiva para qualquer etica.:ao.:ao com uma norma geral. Ora se deste (mica imperativo podem ser deduzidos. como . «Ora e impossivel». e a lei.m. par exemplo: «Actua segundo uma maxima que. possa valer como lei universal» (').:A E a DIREITO NATURAL r I imperativo categorico e: Actua segundo uma maxima da qual devas querer que ela se transforme numa lei universal. A «necessidade» com a qual 0 homem. 0 que ell' exige nada mais e que a conformidade da acc. diz KANT: «0 imperativo categ6rico e. E patente que um egoista pode querer uma lei universal do l'f. nao deve querer.:aose deve conformar e cuja conformidade apenas 0 imperativo apresenta como propriamente necessaria» (2). «querer que um tnl principio vigore em toda a parte como lei natural. todos as imperativos do dever. ainda que deixemos par decidir se aquilo a que chamamos (') KANT. Na introduc. 423. '1'. Nem a maxima que ('olHluz a busca do prazer nem uma lei a que essa maxima seja elevada ~i\o HII<ocontradit6rias.:ao ('ntre a maxima e uma lei moral pressuposta par KANT. Contudo. uma vontade que isto decidisse contradizer-se-ia a si pr6pria». com a «poder querer» do imperativo categ6rico. S6 desta pressuposic. Assim. A contradic.' 'j (') KANT. Isso no-l a diz a proprio KANT: «Como a imperativo. () IlOmem deve desenvolver as suas faculdades. p. que a principia do egoismo se lorne numa lei universal. como do seu principia. (') Gp. apenas um e unico . VI. ao mesmo tempo. simultanea e consequentemente. Grundlegung der Sitten.:ao que a restrinja. p. . Tambem do imperativo que manda agir de acordo com uma lei universal cujo conteudo nao e indicado se nao pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determinada conduta. querer sem contradic. entao. 428. se quer significar um «dever querer».~l'rraeional. A «necessidade» de ser conforme a lei (a «necessidade» da conforrnidade) e a dever-ser e este e 0 sentido de toda e qualquer norma. Mas.1 A rUSTI<. a sua harmonizac. a imperativo categorico nao diz qual a maxima que pode valer como lei universal. st' privaria a si pr6prio de toda a esperanc. cit. par forc.. nada mais fica. zur Metaphysik der Sitten.

:ao de uma ordem moral ou juridica preexistente que determine 0 que e born e 0 que e mau. conduzirmo-nos em face de out rem tal como os membros da comunidade se tern conduzido uns em face dos outros. para . descrever 0 sistema moral (System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel» (2).:ao de toda e qualquer ordem normativa. Todavia.:a. pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<. e ainda mais patente que no imperativo categ6rico de KANTna f6rmula usada por muitos tratadistas da filosofja moral. pois. An.:ao de uma ardem normativa constituida ou a constituir. 404. a qualquer homem. ha longo tempo. 79.:oes. como mostramos. desde que nao se pressuponha como valida uma ordem divina da justi<. Esta questao nao precisa de ser respondida por uma ciencia da moral. e e aplicavel sob a pressuposi<. tambem 0 imperativo categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordenamento preexistente. como tambem e por ele reconhecido . sem duvida. necessaria qualquer ciencia ou filosofia para sabermos 0 que temos a fazer. quer dizer. desde que nao se subentenda . a de que devemos restituir os emprestimos.:ao ou pressuposto l6gico san possiveis os juizos de que algo e born ou mau' e que tal condi<. podem ser derivadas as diferentes leis morais.!. 0 que entendemos pordever e 0 que este conceito quer significar» (').como faz DE TOMAs AQUINO urn bem absoluto determinado par Deus.r dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio. I-II. e justo. cit. 2: "Hoc est ergo primum praeceptum legis.. Summa theologica. e nao maltratados. efr.:a:Os homens devem ser bem tratados. Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta. . E e is so mesmo o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados. pelo menos. pelo menos. Esta pressuposi<. poderemos pelo menos mostrar. A luz da teoria do conhecimento de KANT (a que ele claramente se nao mantem fiel na sua etica).:~lO seja conforme a uma lei universal. nao e negada. tambem esta f6rmula e em si completamente vazia.pelo menos indirectamente .:ao e: pressuporem-se como validas normas gerais q~e prescrevem uma determinada conduta humana. mandaria a coerencia dizer que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta (') Op. para sermos honrados e bons.e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo categ6rico. Pressupoe-se que (') TOMAs DE AQUINO. particularmente por TOMAs DE AQUINO('). quer dizer. a dedw. quando se trate da forma de tratamento a dar as pessoas. apesar de tudo. Como tratar «bem» os homens apenas podc significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados segundo uma norma que se pressupoe como justa..quando declara «que nao e. em falsas ila<. como a norma de que nao devemos mentir. Tal como 0 principio do suum cuique ou a regra de oiro. et super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae». nao obstante a sua vacuidade que. tambem IHI. p. Segundo uma ideia especialmente dominante dentro de comunidades relativamente primitivas e correcto ou. 421. p. Por outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e de per si evidente).A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral concreta pressuposta como valida e compativel com 0 imperativo categ6rico . e que diz: Faz 0 bem e evita 0 mal. et malum vitandum. 14. cit. que aquela tao-s6 pode determinar sob que condi<. «que 0 conhecimento daquilo que se deve fazer compete.. e como norma de justi<. quod bonum est faciendum e prosequendum. Ora isto significa. que determine como nos devemos conduzir. Ela apenas e aplicavel sob a pressuposi<. quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel «deixar as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas utilizar a filosofia. a de que nao devemos co meter suicidio. para sermos ate sabios e virtuosos».:ao assim tentada funda-se. que do sumo principio da moralidade. e nao tal como eles desejam ser tratados. portanto. Art. (2) Op. ja que nada mais se afirma das leis morais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. se tern tratado uns aos outros desde tempos imemoriais ou. quando muito. etc. mesmo ao mais vulgar». questao.. 13.

logo. Com efeito. ou pelo menos por um processo mUlto semelhante. pois a injusti<. tambem com eles nos e dado 0 ponto medio. Esta tern elll vista urn sistema de virtudes. os dois vicios. isto e. Isso no-lo mostra uma analise da etica aristoteJica. . pressupoe 0 conhecimento dos vieios como conhecimento de algo de per si evidente e pressupoe como vieio ou defeito aquilo que a moral tradicional do seu tempo cataloga como tal. ARISTOTELES ensina: a conduta recta e a meio termo entre praticar a injusti<.afirma ARISTOTELES poderia encontrar qualquer virtude cuja essencia se proponha det:rminar por um processo igual. porem.:ao inteiramente conservadora: a manuten<.:a.:a. portanto.:ao do direito consuetudinario. a virtude perfeita ("). E a justi<. a questao de saber 0 que e bom e respondida com a questao de saber 0 que e mau. nao obtem resposta da formula do mesotes.ou seja. pressupoe como justa. pois que uma virtude e 0 contrario de um vicio. 0 que e urn vieio. pOl' exemplo. 1107 a. para determinar as virtudes.como costu~a dizeJ"'sc . 0 filosofo moralista. mas uma ordcll1 normativa determinada: aquela a que corresponde a conduta cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade.:ao de os dois pontos extremos the serem previamente dados. enti'io a verdade e uma virtu de. Se nos sabemos 0 que sac os vieios ou defeitos.:a.:a. Com efeito. e.que determina 0 que e «demais» eo que e «demenos». Como norma de justi<.:a e sofrer a injusti<. um por excesso e outro por defelto (2). a virtude e 0 meio entre d?is extrem. 1I idl~iade que a conduta recta consiste em nao exagerar para urn demais ou para urn demenos.e a justifica<. nem sequer tem senti do como uma metafora. 0 15. Se a mentira e um vicio. aquela que um pratica e que. daquilo que devemos? A norma que IStO determma (~prcssuposta como de per si evidente. aquele pelo qual 0 geometra pode encontrar 0 ponto (!quidistante dos dois extremos de uma linha e que divide esta em d. a saber.on.os. ARISTOTELES. sac dados.uas partes iguais.. E esta a celebre teoria do mesotes. e bom. um metodo matematlco-geometnco.:ae simplesmente 0 oposto desta injusti<. ARISTOTELES asseg~r~ que enc. a ordem social dada. e. como norma referida a? modo trillar os homens.:aque praticamos e a injusti<. em manter. a formula: a virtude e 0 meio termo entre dois vicios. 1106 a. tambem ja sabemos 0 que sac as virtudes.o que e 0 demais e 0 que e 0 demenos do «bom» . 0 «doirado» meio termo.:a. e a resposta desta ultima questao e deixada pela etica aris.:ao a virtude da justi<. cU. o caracter tautologico da formula do mesotes revela-se com particular clareza na sua aplica<.:a: Devemos tratar outrem tal como os Illembros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos outros. um outro sofre. Se estes. Isto significa que a etica da doutrina do mesotes apenas simula solucionar 0 seu problema. porem.:a.e nao a formula do mesotes .totelica a moral positiva e ao direito positivo.:a que suportamos nao sac de forma alguma dois vicios oumales mas uma e mesma injusti<. e ARISTOTELESressupoe p evidentemente como injusto aquilo que e injusto segundo a moral e 0 (2) Op. para responder a questao de saber o que e moralmente born. surge tam. a virtude da coragem e 0 meio termo entre. quer dizer. Esta etica pressupoe como valida a ordem social estabelecida. portanto. 1129 b. A resposta e pressuposta. a virtude que se situa entre ambos. mas nao e de forma alguma (Ividcntc. pOl'tanto. quer dizer.trou um metodo cientffico. segundo a ordem social existente. portanto.A questao decisiva: 0 que e a injusti<.nao qualquer ordem normativa. 1105 b.bem 0 preceito geral do comedlmento. entre as quais a justi<. Assun. devemos ponderar que um geometra s6 pode dividir uma linha ern duas partesiguais sob a condi<. 0 problema de saber 0 qu'ee mau e. 0 defeito da covardia (um por demenos de animo) eo defeito da temendade (urn pOl' demais de animo). que fixa os dois extremos. IStO (\ entre dois vieios.. Etica Nicomaqueia. E a autoridade desta ordem social . ja com eles vem predeterminado.r os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos conduzir.:a (").:ae a virtude prindpal. A formula tautologica do mesotes cifra-se em confirmar que e born 0 que. Mus. Tern uma fun<.:ao da ordem social estabelecida. tip (') ARISTOTELES. A norma de justi<.ou seja. Ela irtstitui 0 costume C:OlllO valor justi<. Neste caso. 0 que e born ou 0 que e uma virtude. Para poder ajuizar desta doutrina.

. Ele exige uma pena para a falta au ilicito e tem. Se a farmularmas: A cada um segundo a seu merita.a premia au a pena. a alma que nao e bela nao pode ver a beleza. verificamos que no principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais. 9): «Ja mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol . Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a ideia da igualdade na relayao entre aCyao e reacyao. VI. Todavia. Enneade. Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de. a premia dever ser igual.e ista mesma a que se exprime: olho par alha. passivel conhecer 0 igual pelo igual (2). se deve fazer mal. c. sob iguais pressupastos. a prap6sito 0 meu estudo: What is Justice? California University «Aristoteles.do Jl1es mo modo. como est a. se a norma de justiya da igualdade diz: Tados as hamens devem ser tratadas por forma igual. principio da retribuiyao e justamente 0 oposto do prinClplO da igualdade. a que ele merece. sob este aspecto. diz PLUTING (1. B. Este principia sera tratada em conexao com a principia de justiya da igualdade. Ai se indagara em que consiste a igualdade de dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequencia do seu caracter geral. 508). Doctrine Press. que par muitos e considerado como sendo 0 principia da justiya puro e simples.direito positivos. quando em dais casos a falta au culpa e igual. queremos dizer: A cad a um a que the e devido. Mas 0 principio retributivo postula tambem um premio para 0 merecimento e e. reside a sua funyao politica (').a conduta boa ou ma de um homem . a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas tambem como norma do conhecimento. esta f6rmula e taa vazia como a f6rmula segundo a qual devemas fazer a bem e. Se. e aquele que faz mal.omitir 0 mal e. esta f6rmula samente estara completa se sob a expressaa merita tambem entendermas 0 demerito . au. 0 principio de justiya historicamente talvez mais importante e a da retribuiyao (Vergeltung). se com a f6rmula: A cad a um 0 seu. porem. a norma retributiva pastula a mal para a mal. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e determinar a essencia da justiya. e para aqueles que fazem bem. 6. 0 direito . 0 (') Cfr. 0 bem para a bem -portanta. assim. a) 13costume ver-se no principia retributiva uma aplicayaa do principio da igualdade. e quando em dois casas a merecimento e igual. segundo a norma retributiva de justiya. se deve fazer bem. de que. E. se devem praduzir iguais cansequencias. que aquele que faz bem.ao mais semelhante ao sol (politeia. Na forma mais primitiva do principia retributivo. a sua raiz no instinto vindicativo do homem. uma aplicayao do preceito moral da gratidao.» . a verdade e identificada com a justiya ('). Como na cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre tayaa explicativa e normativa. '954. para aqueles que fazem mal. b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao .todo 0 direito . uma pena. da verdade» quer diz (2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per cepc. a taliElO.naa s6 um valor positivo. um premio. A este ponto voltaremos mais tarde. estabelecido pela moral e pelo direito positivos. Aqui. que (') Quando JESUS diz a PILATOS: «Eu vim para dar testemunho er: dar testemunho da justi~a. pressupoe uma ordem normativa que determine a que e bom e a que e mau. portanto.quer dizer: 0 que devemos fazer e a que devemas omitir . mas tambem um valor negativo. mas reforyar a vigencia do ordenamento social existente. Berkeley. Na medida em que a dire ita e uma ordem estatuidora de sanyoes e as sanyoes consistem na aplicayao coactiva de um mal como reacyao contra um ilicito. Quer dizer: paderiamas recoohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que e igual deve ser igualmente tratado. 0 castiga oupelia dever ser igual. formulado duma maneira ainda mais geral. 110 e ss. en quanta prescreve. Com efeito. nesta sua funyao conservadora. Com efeito. ele nao postula um tratamenta igual mas um tratamento desigual dos homens.se deve seguir uma determinada reacyao . entaa a principio da retribuiyao ja esta nela implfcita. A norma da retribuiyao pres creve.corresponde ao principio da retribuiyao.como nos devemos canduzir. iguaJ para igual. Segundo a concepyao primitiva naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {. of Justice» no meu livro: pp. analisarmos as coisas mais de pert 0. psicologicamente. dente por dente. Aqui limitar-nos-emas apenas a verificar que. 16.

:ao e reacc.:aonao e urn mal . que nao s6 a pena mas tambem a falta. ser punido. a repetidas instancias deste. de tal modo. Tal sucede. e. que consiste no facto de algo corresponder ou nao corresponder . de modo algum. urn desvalor num sentido objectivo que consiste na nao conformidade com uma norma objectiva. Ao homicidio nao tem de corresponder de forma alguma a pena de morte. Mas tainbem nem sempre e necessariamente e este 0 caso. consequentemente.:aoe na reacc. pois a reacc. especialmente as normas que proibem 0 homicidio.ida peJa norma retributiva nao pode ser urn desvalor neste s. Portanto.:a nao e a de igualdade mas a de proporcionalidade. 0 bem para 0 bern.:ao representam tambem neste caso podem ser muito diferentes. e punido com a prisao. para aquele contra quem se dirige. por exemplo. portanto. Isso exprime-se na norma: Quanto maior for a falta. acc. isto e. e um valor positivo.de forma alguma iguais. temos. porem. e posta pela norma de retnbUlc. quando a recompensa por urn acto de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que. tanto maior deve ser a recompensa.preve na acc. todavia.:ao e reacc.:ao . por remorso. exige 0 mal para 0 mal.ao desejo subjectivo de urn individuo.:aoe a reacc. nao apenas a reacc. e autorizado a trazer ao peito. e qualificada como falta ou illcito.:aocomo tambem a acc. Mas os dois valores que a acc.:ao nao sac .:aoe reacc. S6 que aqui a reacc. aquele a quem tal honra e conferida. se nao devera conduzir. Quando a norma da retribui<. porque e por ele recebido como urn bem ou como urn mal. apenas deve ser punida porque tern sobre os outros urn efeito que estes recebem ou sentem como urn mal.:ao entre acc. algo de mal.mas urn bem: urn valor positivo e nao urn valor negativo.:ao na segunda parte da norma retributiva.:aoe reacc. por essa razao. portanto. 0 mal da acc. mas desiguais.:ao opera-se em consonancia com esta norma. do is males subjectivos muito desiguais.:aonao tera de ser. significa que a reacc.no sentido em que a acc. que a conduta que deve ser punida e. de resto. urn desvalor. 0 dever ser conferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio retributivo como tal. Ela e urn mal apenas no sentido subjectivo de que e. etc.:ao.:ao compuls6ria da liberdade. porque a pena 0 liberta do aguilhao da sua ma consciencia. E urn valor negativo. preceito: ao merecimento a sua recompensa.:ao. pelo que nao e.0 que.ao. Isto. Punidodeve ser quem se conduz tal como. a fraude. mas urn valor.:ao nao consentida da propriedade. Mas 0 mal da reacc. E perfeitamente possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e juridicamente proibida.:ao na norma retributiva de justic. S6 0 principio do taliao .como. nem sequer tern de ser sempre e necessariamente a caso. igual ao mal da acc.:ao entre acc.:ao deveria ser uma igualdade dos valores. porexemplo.:aoconsiste no facto de ela ser contraria a norma que 0 principio retributivo pressup6e. para o libertar do seu sofrimento incuravel. de acordo com a norma pressuposta.l~o obJectivo. quer dizer. c) Essencialmente analoga e a relac.:ao representam urn mal subjectivo.nao s6 objectiva como subjectivamente. porque the propordona prazer au desprazer. quando tambem a morte a pedido da vitima e tida como imoral e como urn crime.estatu. Mesmo que apenas tomemos em considera<. urn em face do outro. quando 0 furto.se bem que apenas excepcionalmente . porem. 0 castigo.:ao.e consequencia do caracter geral da norma da retribuic.:aorepresentam valores.na f6rmula: 0 mal para 0 mal. porem. represent a algo que e recebido ou sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal.:ao a igualdade dos males subjectivos. Trata-se aqui da proporcionalidade entre os val ores positivos ou negativos que a acc.ent.:aorepresenta urn valor negativo em sentido subjectivo.nao a uma norma. 0 principio retributivo na sua forma mais rude . muito embora seja desejada par este ultimo .tal como 0 principio de que a: igual falta deve caber igual pena . Tal nao e. quando e passivel de punic.:aoe urn mal. a bem para 0 bem. mas . diferentemente de urn valor ou desvalor num sentido subjectivo. tanto maior deve ser 0 castigo. Bravura e homenagem representam dois valores muito diferentes.:ao 0 medico que provoque a morte de um paciente.como valores . a igualdade apenas existe na expressao verbal e nao na realidade. como algo de mau. na sua primeiraparte.:ao. nos quais tanto a acc. quanto maior 0 merecimento.:ao. Acc. com a subtracc.:ao como devido (devendo ser) e a sua execuc. Pode acontecer . ° d) A relac.que e.:aoe reacc.ao os casos normais.conforme estabelece 0 principio retributivo. algo que ele recebe como urn mal porque the proporciona urn desprazer . 0 mal da reacc. que e a subtracc. Poder-se-ia replicar que esta desigualdade e de natureza apenas formal. 0 caso.o furto.:aocomo a reacc.que urn malfeitor deseje. a igualdade de acc. mas . isto e.

Igualmente. entao. que prescreva a prestac.:ao. pelo facto de. no segundo e um prec. nas relac. ou seja. Da segunda parte da norma da retribuic.:ao. Proporcionalidade no estrito sentido da palavra s6 existe.:ao. quando a relac. isto e. quer dizer.e aquela que abreviadamente se pode formular: A cada urn segundo a sua prestac. porem. Conseq~entemente. Tal nao e. se o valor positivo ou negativo reside neste ser-conforme ou ser-desconforme a norma. No primeiro caso a reacc. uma conduta que corresponda a uma norma que a preceitue.:aoao «bem» (neste senti do normativo) mas de a acc. e 0 juizo segundo 0 qualuma conduta tern urn valornegativo ou e ma. 0 salario justo.:aoe um salario.:aodo princfpio retnbutlvo nao se pode falar de proporcionalidadenum sentido estrito mas apenas num sentido aproximativo.:o.:a da propriedade. isto e. fossem quantitativamente mensuraveis.:ao: Ao merecimento a recompensa. e porque aquele e mais indesejavel do que este. porque a seguranc. 17· Uma norma de justic. urn prec. significa que ela e contraria a uma norma que a prescreve. nao pode ser mais ou menos boa ou mais ou menos ma.:aoemocional que e produzida na sociedade em caso de homicidio e mais intensa do que no caso de furto. portanto. enta~ nao pode ter qualquer grau.:a que e aparentadacom 0 principio da retribuic. Ela apenas po de ser-Ihe conforme ou nao the ser conforme.:ao. A norma completa diz: Quando alguem realiza um trabalho ou fornece uma mercadoria. sto e.:aodeva ser igualmente multiplicado por n-vezes. da prescric. Se 0 homicidio e julgado pela sociedade urn crime mais grave do que 0 furto. quer dizer: neste sentido objectivo.:opela mercadoria. 0 prazer ou desprazer que provoca esse algo pode ser maior ou menor.:ao _ um salario pelo trabalho.:ao . a prestac. nao representar um i valor em senti do objectivo.:at.:ao deve determinar 0 salario ou 0 prec. contraria-la ou nao a contrariar. Por outras palavras: porque 0 prejuizo que 0 homicidio causa a sociedade e mais fortemente sentido do que 0 prejuizo que 0 furto provoca.:aoe a reacc. porem. entre as valores em sentido subjectivo que a acc.:oesentre a acc. 0 ser-desejado ou 0 nao-ser-desejado algo po de ser mais ou menos intenso.:a da vida e ainda mais desejada do que a seguranc.:ao.:ao de trabalho.:aoser tomada em conta sem referencia a uma norma que a prescreva.Isto pressupoe a concepc. portanto. deve receber 0 salario correspondente ao valor do trabalho ou 0 prec.:ao. 0 prec. e boa.:ao ser multIphcado por n-vezes 0 valor negativo ou positivo da reacc.:Ao COMO NORMA DE JUSTI<.:ao. a reacc. Se 0 homicidio e considerado como urn crime mais grave e.apenas pode ser urn valor positivo ou negativo. no caso do valor negativo ou positivo daacc.:aoe a reacc.e a reacc. apenas seria possivel se os valores tornados em considerac. isso nao po de ser par 0 homicidio ser mais contrario a norma que proibe esta conduta do que 0 furto e contrario a norma que proibe estoutra conduta. na medida em que produz uma conexao entre uma acc. nao se aplica aos valores em sentido objectivo.:ao. Esta prestac.:aoentre as duas e estabelecida por ~or~a a que.:o.pelo facto de a acc.:ao jusnaturalista de que 0 valor objec- . portanto. A diferente graduac. Uma conduta nao pode corresponder mais ou menos a uma norma ou contraria-Ia mais ou menos e.:ao do principio retributivo representam. nao se tratar de uma reacc. o PRINcIPIO DA EQUIVALENCIA ENTRE PRESTAc. a acc.:aoe uma reacc. Quer dizer que 0 valor da prestac. deve receber em troca uma contraprestac. significa que ela corresponde a uma norma que a preceitua. 0 caso.:Ao E CONTRAPRESTA<.:A.:o justo. Na verdade. nao mais ou menos boa Hem mais ou menos ma .pode ser uma prestac. 0 bem para 0 bem. Isso. distingue-se a norma: A cada um segundo a sua prestac. pode tambem ser 0 fornecimento de uma mercadoria. Se 0 juizo segundo 0 qual uma conduta tern urn valor positivo. a pena de morte e uma pena mais grave do que a de prisao porque a vida represent a urn valor subjectivo maior do que a liberdade (1). a norma em questao e por vezes formulada da seguinte forma: Se alguem presta um trabalho ou fornece uma mercadoria.:ao nao se pode referir ao valor em senti do objectivo mas apenas ao valor em sentido subjectivo. quando se entenda esta norma num sentido mais amplo. porem.:ao.:ocorrespondente ao valor da mercadoria. Tal proporcionalidade pressupoe que estes valores possam ter diversos graus. nao urn valor ou desvalor maior ou menor. porque 0 desprazer. urn desvalor maior que 0 furto. ela apenas pode ser boa ou ma.:ao representam.Uma tal proporcionalidade po rem.

entao. distinguem-se dois sistemas de salario. para urn merecimento igual. 0 criterio ou medida do salario e 0 tempo de trabalho. poder ser aplicada. Todavia. resulta do facto de a norma que constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e. Quem compra cern unidades de uma mercadoria nao paga .. e. nao apenas em um s6 caso.:Ao E COMPUTO DO • • • . ins~stentavel. nos quadros de uma economia planeada. no outro. pois.como ja notamos . t ~. Se 0 pagamento do salario do trabalho e feito em dinheiro. Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade nas relac.:ao s6 pode determinar osalario ou o preyo se tal valor e imanente ao trabaJho a recompensar pelo salario ou a mere ado ria a pagar. urn salario igual.:ao de n-unidades cabe (e devido) 0 salario de n-vezes. sob iguais condic.:ao de trabalho e salario. Este. atraves de uma regulamentac. Esta concepyao e. mas. devem produzir-se iguais consequencias. Com efeito. nos quadros de uma economia planeada. Esta . atraves da oferta e da procura e.:ao. Para as relac.:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade.:ao ao procedermos a analise do principio de justiya da igualdade. Ora 0 valor da prestac.nos nao supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria deva ter 0 prec.. quando apenas se trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade. • • • '. quem trabalhe n-horas ou produza n-unidades deve receber urn salario n-vezes superior.. A proporcionalidade. Se esta estabelecido que alguem deve receber urn determinado salario pelo trabalho de uma hora ou pel a produyao de uma determinada unidade de certa forma qualificada. inversamente. portanto.--_ . urn prec.:o nao se considera 0 problema da relac.:ode n-vezes. atraves de uma regulamentac. quando nem sequer aparec. Assim como. Sob este aspecto.:ao se poe analoga regra fundamental: Para uma igual prestac. • •. quando e aplicada n-vezes. 18.. Estas relac. pode haver estrita proporcionalidade nas relayoes entre a prestac. eo produto ou result ado do trabalho (sistema do trabalho por tarefa). Num deles. • • • • • • • • • • • • tivo da prestayao e imanente a esta. ou seja. Vale como justo que 0 prec. se poe a regra: Para uma falta igual urn castigo igual. por vezes considera-se adequado urn prec. mas bast ante menos.:ao de trabalho de n-horas ou a prodw.:oinferior ao de n-vezes.pode ser determinado atraves de uma analise da realidade dos factos. PROPORCIONALIDADE SALARIO ENTRE PRESTAc. uma recompensa igual.:oes. atraves da oferta e da procura.:Ao E CONTRAPRESTAc. ser aplicada n-vezes. t. como veremos. isto e. 0 valor da prestayao de trabalho e determinado pelo salario e 0 valor da mercadoria e determinado pelo preyo que n prestayao de trabalho ou a mercadoria efectivamente produzem.:a referida a prestac.justamente . proporcionalidadepressupoe que. port an to.:ao de trabalho e 0 salario.:o igual.:ao de trabalho. o valor aqui tornado em considerayao e 0 valor econ6mico. quer dizer.:oes entre a prestac.:oesentre prestac. tambem relativamente ao principio da prestac.:ao autoritaria.:aode proporcionalidade.11I'1_---- • '. nos quadros de uma economia livre. esteja fixado por uma norma urn determinado salario.:ode retalho.:o.:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor do que 0 prec. relativamente ao principio da retribuiyao. mas tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades . Nela se exprime 0 principio da justiya referida a prestac. e de. e determinado. Se uma mercadoria quantitativa e qualitativamente determinada tem urn determinado prec. 0 salario da mesma forma que 0 preyo. para 0 trabalho de uma hora ou para a produyao de uma unidade de certaforma qualificada.:. para uma mercadoria igual. quando efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas uma (mica vez.:aoautoritaria.:ao e 0 salario. '••. Este principio sera objecto de indagac.:oes entre mercadoria e prec.cem vezes aquilo que teria a pagar se apenas comprasse uma unidade. nao e 0 valor da prestayao do trabalho que determina 0 salitrio ou· 0 valor da mercadoria que determina 0 preyo. Esta norma: se alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma qualificada deve receber urn determinado salario. nos qundros de uma economia livre. que consiste em que a uma prestac. e a base de ambos os sistemas de salario. resultar um salario de n-vezes.de ela poder. • ~ '.:ao do principio geral de que.sao determinadas.:a qualquer proporcionalidade nas relac. Mas 0 principio dajustic.:6espodem ser determinadas por toda e qualquer forma e . E a aplicac.

Ele remete os descontentes para a nor' ' ma individual que. Ambas vao dirigidas a estrutura<. ao pagar 0 salario do trabalho certas desigualdades.pnmelros .a e igualdade.. 1I.[ II II Ii II II I' 1/ II I I I I N'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARL MARX (') .' '" 'WIlIiIlIi!tW'tltM!"" :II:!W"'t!"I!IWII!l"!!!' WI!"!:I11wt!I:/tttltw'WWW!ttItlI!tt'i!tt!ttWtwttI:WWttltwt!'::I"ttIiYUWUr rr "'. correspon d· urn a moeda de salario.Ell quero.. d . pOlSpressupo'ern uma norma geral por for~ada qual a cada hora de trabalho eve "d' . . produto do trabalho.. 56 que 0 patrao . desigualdades essas que sac Ignoradas no SIstema de salario da ordem economica capitalista.. no essencial. IStOe. Cumpre·nos concordar com ele em que este sistema nao representa urn direito igUal' nao. (1890-1891). Aus dem Nachlassyon KARL MARX. as desigualdades entre os _ . que Jesus op6e a norma de justi~a vigente na sociedade desl" mundo ._COIllO principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus. pois nao VIOlaqualquer nor~~ me pressupos t a como va'll'da E J'usto pois e conforme ao principio da bondade. uma moeda . 1. 0 quantum Igual de trabalho. Tambem principio de justi<.como ele. no qual os ultimos serao os primeiros e os primeiros serao os ultimos.ao principio <1i1 igualdade. I (I) «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms». CfLa prop6sito.ri:i. .:a da economia cornu nista.:ao das suas necessidades.:ao no ISSO. I pois nao toma em considerac. . quer dizer: se ignorarmos a sua desigualdade sob outros aspectos. a ' ..est as palavras'" «Mellamigo ell nao te fa~o injusti~a.:ao que Ihe esta na base.sena urn direito justo. infra. pp. ' " d I ' 'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0 que 0 pn y .sera-oos u'ltimos. ou seja.~--I 11------- . mas porque trata desigualmente 0 que e desigual.? ultimos 0 mesmo que a ti.pelo que nao . mas urn direito injusto. Bd. IX. A critica de MARX a ordem economica capitalista reconduz-se ao postulado de que nao devemos ignorar. afinal. que aqueles que trabalharam apenas nove.Jahrgang. mas . Politeia.. a primeira.consta de duas exigencias que podem ser entendidas com 0 sentido de que.XX.HW' . postula urn dever do individuo: 0 dever ou obriga<.1 .gual» deste sistema economico. I d d . alguem que trabalhe durante mais tempo ou produza mais unidades recebe UI1l salario maior do que aquele que trabalhe menos tempo ou produza menos unidades. quer dizer.e . dl~-se que 0 pai de familia deu aqueles que trabalharam doze horas na ymha 0 mesmo salano _ a saber. porem. a saber.a exigencia ou postulado 0 que e desigual. Como os primeiros murmurassem contra ISSO. caber-Ihes~a igual For desIgua: A ver a e~ra igualdade e. Yestu corn mallSolhos 0 facto de eu ser tao bondoso? Pois os ultlmos serao os. .duas horas ou mesmo uma hora. Ora nao poderei ell fazer 0 que que. ar a este. »Os que haviam trabalhado doze horas estao descone os pnmelros. 'd _ . porem.nao apeI~as aparente . (I) PLATAO. ca e pos t u Ia d o.precisamente ao contrario . desigual. 374. Jesus poe na bocado . a cada urn segundo as suas necessidades (2). a verdadelra .JustI\a apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que valera a regra: Cada urn segundo as suas capacidades. d(' conformidade com 0 principio da presta<. urn dnelto ..segundo a qual a cada um cleve pagar'se conforme a sua presta~ao . Seria na verdade. 0 que corresponde as suas capaci norma de justi~a do amor. 453 e s. Nao combmaste tu comigo patrao ..Igu~.!:!:::'ii(:'I!. IStO e..ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso « ~re~to .o corn aq~I 0 qlle e meu. . IV. IstO e. na qual Jesus compara 1 o Reino de Deus a urn pai de familia que contrata trabalhadores para a sua ymha. I'··' b ' .. estatul o salario de uma moeda para doze horas de trabalho.tal e 0 sentldo que Jesus a as er I suas pa 1avras . ° A primeira identifica-se. Com efeIto. .:ao de produzir segundo as suas capaci dades.. a desigualdade das capacidades e neces~ s~da~es dos diferentes individuos em singular. dleSIgua. a exigencia ou postulado que manda tratar a todos igualmente. 0 facto de aqueles que trabalham nos ser atribuido salario igual nao e injusto.S ? Toma 0 que te pertence (0 que e tell) e val-te. I P urn individuo mais fraco e menos dot ado. que manda tratar desigualmente a) A formula: ..Cada urn segundo a sua capacidade.a realidade nunca dois objectos san completamente iguais.. C~~o n. n ega a Validadede uma tal norma. 561 e ss. or . portanto. N (2) Na parabola dos trabalhadores da vinha (Mateus. eue Zeit. nao corresponde de forma alguma .. porque. 19. selS. . parece pressupor . se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac.11W!1tIWllllljiWllilllllili·'. pela razao de que trata igualmente 0 que (. V. Iguals sob todos os aspectos. estabelecidaatraves do contrato com cada urn ~eles celebrac0. y "d' . e. porem.. e a segllnda postula urn direito do individuo: 0 direito a satisfa<. so aparentemente.:ao do seu Estado Ideal no dia]ogo Politeia e): Que cada individuo apenas deva produ zir 0 que e confornH' com a sua natureza. a cada Ulll segundo a sua necessidade . medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por pres . eles apenas poderao ser iguais sob certos aspectos.. igual participac. '" :i'I"Iii" q.:ao de UIlla ordem social. uma moeda ' 'I ' .'!:::I!IIi::lt!l. formulado por MARX. -16). identificando jllstic.ao individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ . 433. a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano. tentes. com 0 principio que PLATA<) estabelece ao descrever a constitui<..

dades. Compreende-se como evidente que, com a exigencia: Cada um segundo as suas capacidades, nao pode significar-se que a questao de saber qual a capacidade de cada um e qual a produc;:ao que, em correspondt€mcia com esta capacidade, haja de ser posta a seu cargo, ha-de ser respondida por cada individuo segundo 0 seu pr6prio criterio. Nao se pode par seriamente em duvida que esta questao tem de ser decidida pelos 6rgaos da comunidade a tal chamados, e apenas por eles, segundo normas gerais do ordenamento da mesma comunidade. () postulado: Cada urn segundo as suas capacidades, pressupoe esse ordenamento - ele nao e aplicavel sem urn tal ordenamento, dado como preexistente. Mas entao surge a questao de saber 0 que ha-de acontecer, como ha-de 0 ordenamento reagir, quando urn individuo, por quaisquer razoes, nao produzir 0 que, segundo as suas capacidades, de conformidade com 0 mesmo ordenamento, devera produzir. Esta questao {. tanto mais importante quanto e certo que uma ordem social s6 pode evidentemente assegurar a satisfac;:ao da segunda exigencia: A cada urn segundo as suas necessidades - quando a primeira exigencia, que postula que cada um deva produzir segundo as suas capacidades, for satisfeita. MARX nao da a esta questao qualquer resposta, sim, nem mesmo poe esta questao, pois parte do ut6pico pressuposto de que, quando na sociedade comunista as necessidades de cacla um forem satisfeitas e cada um apenas tenha de produzir conforme as suas capacidades, esta ordem social nao corre perigo de ser violada, pois que cada um produzira voluntariamente aquilo a que a ordem social 0 obriga; ou seja, parte do pressuposto de que esta ordem social nao precisa de estatuir quaisquer actos de coerc;:aocomo sanc;:oes e, portanto, constitui uma comunidade sem Estado e sem direito. Admitida a possibilidade de uma violac;:ao da ordem social - ainda que s6 em casos excepcionais -, surge a questao de saber se tambem hao-de ser satisfeitas as necessidades de urn membro da comunidade que viole 0 seu ordenamento. Esta questao, segundo 0 espirito do principio de justic;:a comunista, ha-de sem duvida ser respondida pela afirmativa, pois tal principio contrapoe-se conscientemente ao principio da retribuic;:ao. b) Tambem perante 0 segundo postulado do principio de justic;:a comunista: A cad a urn segundo as suas necessidades - surge a questao

de saber se para tal se pressupoe urn criterio subjectivo ouum criterio objectivo, se por «necessidade» se ha-de entender aquila que cada individuo de facto sente comonecessidade e especialmente se, segundo tal postulado, todas as necessidadesneste sentido subjectivo· devem ser satisfeitas - ou se apenas devem ser satisfeitas as necessidades reconhecidas pel a ordem social como dignas de satisfac;:aoe tao-s6 segundo uma hierarquizac;:ao estabelecida pela mesma ordem social e com os meios tambem por ela determinados. Pode ser que, por motivos propagandisticos, nao seja expressamente excluida uma inteipretac;:ao no primeiro sentido mencionado. Com efeito, na satisfac;:ao de todas as necessidades sentidas pelo individuo reside a felicidade deste; e a ordem social comunista, que corresponde a esta norma de justic;:a, quer assegurar a felicidade de todos. A exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, como uma das exigencias do principio comunista de justic;:a, deve, portanto, ser indubitavelmente interpret ad a num sentido subjectivose a profecia da sociedade comunista ha-de ser entendida como promessa da felicidade completa de todos os seus membros. Tal, porem, e uma ilusao ta~ ut6pica como aquela segundo a qual, nesta sociedade, todos cumprirao voluntariamente os seus deveres. As necessidades que os homens subjectivamente sentem estao de tal forma em conflito umas com as outras que nenhuma ordem social pode satisfaze-Ias todas, isto e, satisfaze-Ias de outra forma que nao seja contentando uma a expensas de outra - e nao apenas a necessidade de urn individuo a expensas da de um outro, mas tambem uma necessidade de urn individuo a custa de uma outra necessidade do mesmo individuo. c) Se a exigencia: a cada um segundo as suas necessidades, nao ha-de ser excluida, como completamente irrealizavel, de uma analise das norm as de justic;:ado tipo racionalista, apenas podera ser entendida sob a condic;:ao de se pressupor um criterio objectivo para a postulada satisfac;:aodas necessidades. 0 verdadeiro sentido do principio de justic;:a comunista apenas pode ser: Cada um deve, segundo as suas capacidades, fixadas de conformidade com 0 ordenamento social, realizar 0 trabalho que e posta a seu cargo pelo rnesmo ordenamento social; e a cada um devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhecidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com os meios determinados tambem por esse ordenamento.

Como uma ordem social comunista e, em prirneira linha, uma ordem economica, saode considerar antes de tudo as necessidades economicas, como a necessidade de alirnenta<;ao, de vestuario, de habita<;ao, etc. 0 ideal comunista de justi<;a e, antes de tudo, 0 ideal da seguran<;a economica de todos os membros da comunidade, 0 qual apenas pode ser realizado atraves da economia planeada e nao por meio da economia livre do sistema capitalista. Tambem 0 ideal de justi<;a comunista pressupoe, como a norma de justi<;a que manda dar «a cada um 0 seu», uma ordem social sem a qual nao pode ser aplicada. Todavia, sobre 0 conteudo das suas determina<;oes, sem as quais nem o postulado «cada um segundo as suas capacidades» nem 0 postulado «a cada um segundo as suas necessidades» podem obter satisfa<;ao, este principio de justi<;a diz-nos tanto como a formula «a cada um 0 sell» nos diz sobre 0 que deve ser havido como 0 «sell» de cad a um: nada nos diz. o segundo postulado do principio de justi<;a comunista: a cada um segundo as suas necessidades, tambem e respeitado, dentro de certos limites, nas ordens sociais nao comunistas. Assim, a legisla<;ao de politica social dos Estados modernos pode ser entendida do ponto de vista deste postulado (').

20. Se a exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, se dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador, mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreitamento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou suavizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces-

sidades dos outros, tambem no preceito do amor do proximo, isto e, na exigencia especial que manda satisfazera necessidade de out rem liberta-Io dosofrimento, prestar-Ihe ajuda quando necessitado, a «neces~ sidade» pode ser entendida num sentido subjectivo ou num sentido objectivo. E 0 ultimo 0 caso quando 0 preceito do amor do proximo deva ser interpretado no sentido de apenas exigi l' a liberta<;ao dos sofrimentos de que se nao tenha culpa e prescrever 0 auxilio apenas no caso de necessidade inculposa. Sendo assim, este preceito, como as outras normas de justi<;a, pressupoe uma ordem social segundo a qual possa ser decidido quando e que um sofrimento ou um estado de necessidade e inculposo. E se 0 criterio da necessidade que 0 preceito do amor do proximo manda satisfazer nao e um criterio subjectivo, mas um criterio objectivo, entao esse preceito pode tel' aplica<;ao tambem quando 0 individuo em face do qual 0 amor do proximo se deve manifestar nao tenha ele proprio, de forma alguma, a sensa<;ao do sofrimento ou nao se creia em est ado de necessidade, sempre que ele, segundo um qualquer criterio moral ou religioso, «sofra» de qualquer necessidade ou esteja amea<;ado de qual que l' mal que talvez desconhe<;a: esteja «necessitado». Com fundamento em que a alma de um infiel ou descrente sofre par estar separada do verdadeiro Deus, pais que a inferno a amea<;a, tem os crentes cristaos feito tentativas de conversao, no exercfcio do seu dever de amor do proximo - mesmo com a emprego da for<;a. Imediatamente ocone entender 0 preceito do amor do proximo no sentido de que ele exige que prestemos ajuda a to do aquele que - com culpa au sem ela - subjectivamente sofre au se encontra necessitado. Neste caso, ele nao pressupoe na sua aplica<;ao qualquer especie de 01'dem social e assim se distingue das outras normas de justi<;a. Isto, porem, nao e razao para afirmar que 0 preceito do amor do proximo nao constitui sequel' uma norma de justi<;a, como pOl' vezes se faz. Um tal ponto de vista apenas tera razao de ser se limitarmos a conceito de justi<;aaquelas exigencias ou postulados que se dirigem a autoridade legisladora (criadora das normas). Se por justi<;a,porem, entendermos uma norma que prescreva 0 tratamento a dar a um homem pOl' parte de outro e que nao tern de se dirigir necessariamente a autoridade normadora, 0 preceito do amor do proximo pode, sem mais, ser consider ado

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COIllOuma das muitas normas de justic;:a (').A proposito importa observar que 0 preceito do amor do proximo, que pode valer independpnlemente de qualquer pressuposto metafisico pois exige amor de hOlllem para homem, deve ser distinguido do principio metaffsico do ;tlllor de Deus, do principia de justic;:a proclamado por Jesus - que, lodavia, tambem reconhece 0 preceito (que dele se distingue) do amor do pn'lximo (ou caridade).
2 J. Na sua doutrina - tal como ela, com muitas contradic;:6es, e ;tpresentada nos Evangelhos - aparece, contudo, tambem um outro IlIil\dpio de justic;:aque a custo e compativel com a do amor do proximo. I:,slpexige que aqueles que aqui sao os primeiros sejam os ultimos no I{('ino que ha-de vir (2), que os que aqui sao os ultimos sejam af as priI\i('iros, que as que aqui estao fartos af passem fome, que os que aqui pilssarn fome af sejam saciados (3), que as que aqui veem af sejam cegos, qlH' os que aqui saa cegos af vejam (4), que os que aqui riem af chorem, 'Ill(' os que aqui choram af riam (5). 13 a exigencia au a postulado spgllndo 0 qual, para que as coisas pass am processar-se equilibrada ou 1l'c1amente, no futuro tudo tera de ser diverso do que e no presente pois () modo como as coisas agora decorrem e injusto. 13 0 principio lit· jllstic;:a da completa subversao do que actualmente subsiste, da J('voluc;:aono sentido literal desta palavra.

. Na doutri?a de J~sus deve ter-se como dogma de fe que 0 presente Awn au Era e urn rem~ de Sata ou do Mal que sera destrufdo pel a Aion ~u E~a do Bern, pelo Remo de Deus, que e a reino da justic;:a,pais tornara I~fel.IZ~S que ag~ra sa? inju~tame~te fe~izes e fara felizes as que agora as sao mJustamente mfehzes. E a pnnciplO da retribuic;:ao, tal como e interpretado pelos desprotegidos da sorte, sob a forma de ressentimento contra as favorecidos pelo destino.

22. Um principia de justic;:a do mais alto valor politico e a que se apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern caracter puramente negativo. 13 a postulado individualista de que o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite cons~quent:mente, a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~ exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade individual.

(') 0 argumento de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do ilillor do pr6ximo se opoe directamente ao principio da justi<;a (<<Lacharite est la vertu Iii plus directement opposee a la justice»), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor do pr6ximo nao e determinado atraves de regras, nao colhe em qualquer dos casos. t) pn.·ceito do amor do proximo e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual, 0 qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza ,Hllor do pr6ximo dizendo: «Des Hommes souffrent, il faut les aider». Segundo LEIBNITZ, Diz ele: «Urn homem born ama lodos os iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes. hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte, nos definiremos a jusli<;a, deste impulso e que em grego se chama amor dos homens, que e a virtude direclriz ('OIllO amor dos prudentes (sabios) ... » GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille. [':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh, 1947, p. 214. (2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30.

N~sta su.a fo~ma originaria, a ideia da liberdade e urn principia assoClal, antI-socIal mesmo. Como principio moral, ou seja, afinal, como principia social e particularmente como principio de justic;:a,a ideia de liberdade tern .de sofrer transformac;:ao. A liberdade (= libertac;:ao) do ordem normativa tern de tornar-se em liberdade sob a ordem normati-

e')

LUCAS, VI, 21,24,25· (4) JoAo, IX, 39. (,) LUCAS, VI, 21, 25.

(') A metamorfose da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida no trabalho: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2· ed., Tlibingen, 1929. Na sua Metaphysik der Sitten (VI, pp. 230 e 55.) formula KANT, sob 0 nome de "principio universal do direito» a ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade do seguinte regra: «E justa toda e qualquer arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!, leI ul1lversah. Assim limitado, 0 principia num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel com 0 direito positivo como ordem de com a liberdade de lodos coac<;iio. Com efeito, a liberdade de urn apenas e conciliavel os oulros se a ninguem e licito empregar a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem. Da~o que KANT tent a apresentar a ordem de coacyiio do direito positivo como conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0

~

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va a liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social (').:ao.:ao paradoxa! de a ordem social instituida segundo o principia da autodeterminayao ser contraria a vontade de muitos e. que e 0 seu oposto.se bem que um mal necessaria .0 que realmente resulta. sc tambem uma alterayao da ordem social vigente apenas fosse lfcita atraves de acordo au de deliberac.e ser contraria a vontade do menor numero possiveL Consequentemente. a ideal anti-social do nao-estar-sujeito a vinculac.:ao nonnativa.:ao desejada por muitos. deve-se mesmo .por seu tumo. no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo.'i dela constituido. ao direito esta ao mesmo tempo ligado. e urn irnpedimento ou oposi<. com a liberdade segundo leis universais. portanto. na teoria do liberalismo do seculo XIX.:ao.a sua anula<.:ao reciproca universal que se concilia com a liberdade de cada urn segundo leis gerais».:ao e modificavel segundo 0 principia maioritcirio e bem assim.:aocontra urn outro. 0 Estado atrav{'. S(' nao concordassem todos com uma modificac. afinal.:ao unanime dos subditos. em toda e qualquer medida. e na verdade uma lei que me impoe uma vincula<.:aose torna conciliavel com a liberdade. lirnitar a minha liberdade par aquelas condi<. urn poder de coagir quem 0 viole». nao com a vontade de todos as que the estao submetidos. .:ao. de seu tear verbal . como impedimento de urn obst6culo a liberdade.ao ou criac. «0 direito esta ligado ao poder de de urn resultado e uma prorno<. na sua ideia. aceita-se a principia da maioria.:ao».:ao.:a que de modo algum define a conteudo da ordem juridica criada pela via democratica. Com efeito. A justic.:a da democracia. na esfera de liberdade dos individuos que the estao sujeitos.exercer coac<. 23· Sabre esta ideia de liberdade se apoia a teoria do contrato socia! do jusnaturalismoindividualista. «0 dlrelto estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura») pode tambem ser configurado como a possibilidade de uma coac<. poderia. que 0 contet'tdo das normas que constituem a ardem juridica seja model ado por fOlll1il . e injusto). isto e. mas.a ordem socia! vigente deve harmonizar-se. atraves de contrato au deliberac. KANT parte da norma de justi<. livre I. Somente sera justa uma ordem socia! instaurada atraves do acordo dos que Ihe estao subordinados. Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimento da liberdade segundo leis universais. mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva. A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<. no entanto.:ada liberdade. Com efeito. apresentar-se a situac.:ao que a tal uso e oposta concilia-se. au seja. chega _ nem outra coisa seria de forma alguma possivel . 0 principia da autodeterminac. segundo 0 principio da contradi<.:ao da ordem social. 7). que leva a exigir que a cOIn petencia do Estado seja reduzida a um minimo. Esta po de mesmo imisCllir· -se. Pois a homem apenas deve. a lei juridica universal: actua externamente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal. Se'tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua conduta reciproca.uma ordem social erigidil segundo 0 principio da autodeterminac. 0 principio de justic. chap.:ao nao se refere ao conteudo mas a produc. Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue . Todavia. E assim a coac<.apenas pode ser vinculada atraves da sua propria vontade. tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como «obstaculo a liberdade» e a coac<. e is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<.:ao maioritaria nao preclude uma democracia totalitaria. par conseguinte. Isso conduz a um enfraquecimento deste principio.:oes. po is a razao apenas diz que ela. A coac<. seu principio do direito pel a seguinte forma: «Logo. mas apenas com a vontade do maior numero possivel .:aodirigida contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade .:ao. est6 par elas limitada e po de tambem. fazer aparecer como urn mal . Consequentemente: quando urn certo uso da pr6pria liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer. Por conseguinte.:ada autodeterminac.:ao.:aoque acontece a liberdade.:aoda ordem social. Eis uma forma de justic.segundo 0 direito positivo . au .:ao. Mas a ideia originaria da liberdade nao se deixa suplantar completamente pela ideia da autodetermina~:ao enfraquecida pelo principia maioritario. contradizer 0 principio da autodeterminac.:ao.como par vezes tambem se formula .que 0 individuo nao possa exercer qualquer coac<. isto e. . ele apenas pode ser sustentado para a hipotese imaginaria da primeira constituic.:ao. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido. A resistencia que I' oposta ao impedimento deste mesmo result ado e concilia-se com ele. Ela e ainda suficientemenl(' forte para.:ao unanime. mas ja nao pode ser aplicado aa processo da sua modificac. licitamente.0 que recorda a f6rmula altamente contradit6ria de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser compelidos a ser livres (Contrat social. a coac<. E e esta ideia ariginaria de Iiberdade. ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites. e justa.:a da autodeterminayao trans forma-se em justic.:ao coagir. inteiramente em razao desta vincula<. ela apenas podera ser uma ordem erigida com base no assentimento dos individuos que the vao ficar submetidos.

pOI' exemplo. segundo 0 qual todas as desigualdades devem ser tomadas em conta . tratado par modo conforme a sua mesma particularidade e que 0 seu tratamento seria justo. E este 0 Ide~1 de J~stlya da democraCla 1ibcral que garante a liberdade da economla.:a entre a individuo que comete urn delito e 0 individuo que nao pratica qualquer delito.deve ser punido. que eles «nasceram» Iguals. as homens (assim como as circunstancias externas) apenas poden. os homens nao sao de forma alguma todos iguais. una in omms valet». .aas sUje~tas .:a. IStO Imphca a Idela de que todos os homens sao por natureza bons. quam omnes inter nos met ipsos sumus. A norma de justic. quam omnes sunt ommum. Somente quando uma Constituic. em aplicac. tern necessariamente de ser tomada em conta a diferenc. )IlHTIGA E IGUALDADE. nao a todas as possiveis formas de tratamento. Assim.:aode qualquer deslgualdade no tratamento dos homens. Todavia.:ao com os factos. portanto.e apenas urn tal individuo . Na norma: Nenhum homem deve ser morto.quando. exige que nao se faya acepc. portanto. Quer dlzer: os homens s~nam iguais se os maus costumes e as falsas opinioes nao desencammhassem os esplntos fracos. todos os homens sao tratados pOI' igual. si opinionum varietas non imbecillitatem animorum torqueret et flecteretquocumque coepisset.:ao . se recorre a ela para fundamentar a exigencia ou postulado ~e ~u: todos os homens devem ser tratados pOl' igual.:ao juridica.:ada liberdade e plll'cialmente contraditorio co~ ele -~~e ben. foram criados pela natureza ou po~ Deus como bons. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do direito que se contrap6e a rigidez do dire ita. pOI' outras palavras.Ias pess.e que nao e possivel negar .sao irrelevantes para 0 tratamento dos homens ('). a cadaindividuo e licito pretender urn tratamento especial. ou. 29: «Nihil est enim unum um tamen sImIle.:aode qualquer diferenc. embora depois se tenham tornado maus atraves de quaisquer mfluenc:as externas. Todavia. de que nenhuma desigualdade deve ser tomada em conta. justiya .segundo a qual. x. que ~re~u:nte~ente a ele I'I~ tmcontre ligado na ideologla pohtlca .1111 que a liberdade individual . a Ilherdade da ciencia. isto e. E este o principio de justic. nao se faz acepc. CiCERO. A afirmayao de que todos os homens silo igllais esta emaberta contradic. sui nemo ipse tarn similis esset. Somente quando cada caso particular fosse. uma vez que cada individuo e diferente de qualquer outro. na medida em que as desigualdades que de facto entre e1es existem nao sejam tomadas em (') Quando.e 0 pnnClplO de Justlc. para poder de todo em todo ser aplicada. se repudia a pretensao de vincular as 6rgaos aplicadores do direito atraves de normas juridicas produzidas pOI' via consuetudinaria ou legislativa. a) 0 principio directamente oposto ao de que todos devem ser igualmente tratados. pelo contrario. deslH"uldade. a actividade dos juizes desse Estado.:aque esta na base da politica da livre descoberta do direito e que ja PLATAO aplica.:ao estabelec. Relativamente a punibilidade. esta igualdade refere-se apenas ao nao-ser-morto. a hberdade de crenc. apesar disso. Quod si depravatio consuetudmum. Do ponto de vista da norma segundo a qual urn individuo que cometeu urn delito .:a segundo a qual todos os homens devem ser tratados pOI' forma igual nada diz sobre a questao de saber qual deva ser 0 conteudo deste igual tratamento e. quando se exige que se Ihes deixe urn poder de apreciac. Completamente diferente do principio de justic.:a da lJ.:ulIldnde. Esta norma de nenhuma forma pressupoe qu: todos os homens sejam iguais. De Legibu5 I.UENCIA A LEI LOCICA DA GENE- RALIDADE DA NORMA. no seu Estado ideal. e aquele segundo 0 qual todos devem ser desigualmente tratados.a esta ordem se!a I'estringida 0 menos possivel. Quando. e1a pressupoe a sua. A IGUALDADE COMO CONSEQ. rigidez que e consequencia das norm as gerais que vinculam os 6rgaos de aplicac. apenas ha homens iguais (ou circunstancias externas iguais). A IGUALDADE PERANTE 24. pressup6e uma norma que determine este conteudo. tam par. todos sao iguais e tudo e igual. isto e.:a . Se nao ha que tomar em conta quaisquer desigualdades sejam elas quais forem. frequentemente aparece a afirma~ao de que os homens sao por natureza iguais. Itaque quaecumque est hominis definitio. na doutrina do direito natural.:ao inteiramente discricionario a fim de que possam tratar cada caso concreto de acordo com as particularidades do mesmo.do ponto de vista desta norma todos os homens SaD iguais.:a que 0 6rgao legislativo deve ser eleito pelo povo e que pode exigir-se. considerayao. ser eonsiderados como iguais.Tal principio exprime-se na norma: todos os homens ~evem Nl~r tratados pOl' igual. Tambem este principio surge como principiode . ela apenas pode slgmfrellr que as desigualdades de facto existentes .

Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado de que todos as homens sejam tratados par igual. devem ser tratadas igualmente.ao tenham urn direito de voto. au apenas pode numa medida muito limitada. Se. com a direito de voto . exigir que essa obriga<.a.quer dizer: em rela<. nao ha qualquer sistema moral que contenha a norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos.as desigualdades que consistem em que um individuo tem mais de vinte anos e outro menos. a fim de que possam existir de todo em todo.ao serem contemplados apenas uns. de facto.ao danorma de justi<. par exemplo. E a po de rem. um e cidadao e outro e estrangeiro.ao e incompleta e induz em erro. Quer dizer. Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer especie de tratamento. ser aplicada na realidade social. ou melhor. se nao todas. as doentes mentais como as pessoas normais. esta formula<. .. de que nao deve fazer-se acep<. «Iguais» sao aqueles individuos que possuam as quatro qualidades determinadas pela lei eleitoral.mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshincias externas sao iguais -. as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente .a da igualdade. porem.ao.ao a estas qualidades nao sao desiguais. podem ser considerados como iguais.r I da norma de justi<. que todos as homens sern qualquer distin<.plenamente P formulado.o militar e que se pode. a principio. de forma alguma.a da igualdade uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais devem ser tratadas par forma igual.ao de prestar servi<. b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao pode.ao as qualidades assirn determinadas. e a consequencia do facto de que. em rela<. or:isso. Este principio pastula que as desigualdades relativamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigualdades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta. um sofreu condena<.ao penal. A atribui<. Com efeito. «lguais» sao aqueles individuos que. nao sao desiguais. um cristao e outro judeu. sao tratadas desigualmente. tern de haver uma narma correspondente a este principia que expressamente defina certas qualidades em rela<. no entanto. diz: Quando as individuos . segundo um ordenamento eleitoral positivo. nao sao tomadas em conta pel a lei eleitoral no tratamento dos individuos. de religiao au de profissao. A primeira regra. possivel que na realidade nao seja .ao com a regra segundo a qual as que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual. portanto. so e aplicavel quando dais ou mais individuos tem as qualidades que sao de levar em conta e sao iguais par terem estas qualidades . um medico e outro padre. E. pais.ao. Como ja acentwimos.ao de qualquer das desigualdades de facto existentes.So quando uma ordem juridka estatua a obriga<. individuos «iguais ». isto e. qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a norma pressuposta pela norma de justi<. o principio nao e. devem ser tratados desigualmente. de todo em todo. apresenta-se como principia de justi<.a de sexo. os desordeiros da mesma forma que os pacificos.ao seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<.aoas outras qualiclades possam permanecer irrelevantes. pastula nao apenas urn tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. sao iguais . um e mentalmente sao e outro mentecapto. Todavia. 0 principia au regra de que as que sao iguais devem ser tratados igualmente apenas pode valer em combina<. tem direito de voto todos as individuos que tenham mais de vinte anos.ao do direito de voto e independente da diferen<. conduz a consequencias absurdas.Outrossim significa que as diferen<. Ele naa pastula urn tratamento igual.ao penal e outro nao e que portanto. urn principio de igualdade. que sao iguais quanta a estas qualidades. e. portanto.a da igualdade. e nao as outros. existir individuos «iguais». as homens da mesma forma que as mulheres.aoas quais as desigualdades hao-de ser tidas em conta. isto significa que sao tomadas em conta como relevantes . em aplica<. sejam cidadaos e nao tenham sofrida condena<. as individuos da segunda categoria recebem um tratamenta diferente do que e reservado aos da primeira. gozem de saude mental. embora sejam desiguais relativamente a todas as outras qualidades que de facto possuem.as que consistem em um individuo ser homem e outro ser mulher. Certas desigualdades tem de ser tomadas em considera<. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que devem ser desatendidas e quais os individuos que. pelo menos certas desigualdades nao sao consideradas. as duas categorias de individuos. a fim de que as desigualdades em rela<. Por isso. quanda as individuos e as circunstancias externas sao desiguais. au seja. dos quais uns apresentam as quatro qualidades determinadas pelo ordenamento eleitoral e as outros nao possuem uma ou outra daquelas qualidades. se apenas as que sao iguais devem ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem as ha desiguais.

segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente entre eles existem deve ser tomada em considerac.:aapenas sac aplicaveis a seres humanos.:6es fixadas pela norma estejam presentes. Cfr. no entanto. pp. um determinado tratamento. o canicter geral de uma norma que prescreve que.:6es entre homens. da norma em vigor segundo a qual o.quer dizer. verificamos que a: regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer uma exigencia da justic. 60 e ss.:6es. deve ser aplicado em cada casu sob iguais con: dic. I. ela e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que prescreva que determinados individuos. as normas da ordem social tidas como justas tambem tinham aplica<. deve verificar-se uma determinada consequencia. Teoria Pura do Direito. devem ser tratados de determinada maneira. Partindo do suposto de que a justic. verificado urn determinado pressuposto. efectivamente. deve esse ser ser tratado de determinada maneira. de que as normas de justic. a igualdade dos seres aos quais a norma de iusti~a se aplica.:6esse verificam. que exige um tratamento igual.dever ser aplicada. e determina aquelas e este por via geral (').:ao.no facto de esta norma.:ao do principio de justic. apenas esta e nenhuma outra consequencia. apenas pode ter lugar urn tratamento igual. os seres humanos.:a da igualdade (! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente tratados. mas num numero de casos indeterminado. portanto.:6es sao iguais. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual desigualmente. sob determinadas condic. . Tambem daqui r~sul~a que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals por forma igual como aplicac. Assim.. quando a norma que por via geral prescreve que. e determina-os. Se uma norma prescreve por via geral que os homens. em que ainda dominavam concep~6es animistas. sob determinadas condic. pois que a norma determina precisamente apenas este e nenhum outro pressuposto.este 0 casa. i devem ser tratados igualmente. A (mica norma que pode valer como principio de justic. Se uma norma por forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve produzir uma determinada consequencia.:ao.:6es e. quando as condic. urn tratamehto igual de doisou mais individuos na. A afirma~ao de que os individuos aos quais uma norma de justi~a se refere devem ser iguais. precisamente porque a norma apenas determina estas e nao quaisquer outras condic.'opossa de forma alguma ter lugar. a primeira parte. a consequencia logic a do caracter geral da norma que prescreve que.:asac normas que prescrevem que os homens. port an to.. apenas a homens -. Com efeito. quando estamos em face de seres humanos e determinadas outras condic. 0 mesmo tratamento um tratamento igual.por exemplo. A natureza do ser ao qual a norma de justi~a e aplicavel e uma das condi~6es ou pressupostos do tratamento prescrito como consequencia: Quando um ser e um homem (ou tem uma alma) e quando . e. sempre sob 0 mesmo pressuposto.:ao. se deve produzir determinada consequencia. pOl"tanto. Com efeito. apenas este e nao qualquer outro tratamento.:a da igualdade.:ao a seres nao humanos. nao pode. especialmente. se deve verificar urn certo tratamento. nao possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se. se deve produzir (') Quando se afirma que toda a norma de justi~a e aplica~ao do principio da igualdade na medida em que apenas se refere a seres da mesma especie . na verdade. c) Se analisarmos as coisas mais de perto. 0 seu caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e homem e outras condic. que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic dades e que. verificar-se a consequencia por ela estabelecida. que prescreva que sob urn determinado pressuposto se deve verificar uma determinada con sequencia. consiste _ como ja foi notado . nao apenas num unico caso. normas de justic.:amas uma exigencia da 16gica.:6es. que dizer: se. por forma geral. 0 principio retributivo aplicava-se tambeffi aos animais. tambem.:a. na sociedade primitiva. tambem esta igualdade. sob iguais condic. formulada de urn modo mais generico. Mas. de acordo com a sua propria intenc. ser fundamentada no facto de 0 problema da justi~a apenas se por nas rela~6es entre os homens e ja nao nas rela~6es entre homens e animais ou entre homens e plantas. esta regra apenas pode achar aplicac.:a apenas importa nas relac. e ti'1O-s6 uma consequencia 16gica do caracter geral da norma.devem ser tratados de certa maneira. que. dado urn determinado pressuposto.:6es. a mesma consequencia. A igualdade que consiste em deverem os que sac iguais ser tratados igualmente e. as consequencias devem ser iguais. verificado urn determinado pressuposto. uma exigencia da 16gica e nao uma exigencia da justic. 0 seu sentido e: sempre que se apresente 0 pressuposto por ela fixado. deve verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma.iguais. ou. deve seguir-se em todo e qualquer caso. sob determinadas circunstandas.:6es. devem ser tratados de determinada maneira. pressuposto e consequencia. o principio de que. vol. deve sempre. sto e.

:atem um caracter geral e todas elas prescrevem que os homens. v. para a distinguir da norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito. no uso corrente da linguagem juridica. tambem a sentenc.:a da igualdade. haja mais do que um caso em que se verifique a condic. porque precisamente a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro facto. quer dizer. neste contexto.:ao ou pressuposto determinado pela norma geral.:ao do principio da igualdade. mas justa.em confronto com a sentenc.:o igual uma recompensa igual.:ao: E possivel. e se um juiz num casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou uma pena pecuniaria.:a injusta .:ao a um outro facto ou situac. Se a injustic. Com efeito.:as por ele proferidas e injusta: aquela. Tambem por aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio de justic. ao furto.:ao e um facto ou situac.:ao. devem ser tratados de determinada maneira.T uma determinada consequencia. a saber.:6es. por exemplo. tem 0 juiz de aplicar em cada caso ao mesmo facto. deve ser recompensado. a saber. ao furto. quarido. para a distinguir da igualdade na lei . A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista qualquer igualdade na lei. a saber.:aodo principio retributivo. em consonancia com 0 principio da retribuic. e se 0 faz por uma forma geral. em dados casos. quer dizer. a regra de que os que sao iguais devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter geral de todas as normas de justic.:ao uma determinada contraprestac.:ao. Se a norma que liga ao furto a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic. a pena de prisao. ou seja. «iguab> e urn conceito de relac. quando a lei nao prescreva qualquer tratamento igualitario. g. sim. pois tambem neste caso a pena nao e igual. a pena por ela estatuida. e a consequencia 16gica do canicter geral da norma da retribuic. de facto possaser aplicada em mais do que um caso. a mesma pena. que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um caso. nao possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. a sentenc. a «igualdade» de que aqui se trata e aquela «igualdade» que. Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma determinada falta uma determinada pena.:a e contraria ao direito (ilegal) e isso quer dizer. e nao as . deve ser aplicada. assim como para a norma de justic. que prescreve que. sob determinados pressupostos. isto e. aplica a pena de prisao.entendendo-se por «lei» uma norma geral. se designa por igualdade perante a lei. ou seja. a pena I ° de prisao. se uma norma geral determina que todo aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas um individuo. uma determinada pena. e em um ana somente. portanto. nao e injusta. deve ser punido e.:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma pena pecuniaria. isto e. a saber. Como todas as normas de justic. Isto significa que canlcter geral de uma norma de justic. esta e nao qualquer outra pena. Quando a regra de que os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma aplicac.:a na qual ele. e opera talligac. de harmonia com a norma justa a aplicar.:aque prescrevam que os homens. a um merecimento ou servi<.:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a mesma pena. para todas as normas de justi<.:ao. em que ele. embora .:a por ser havida como aplicac. Todavia. que prescreve para a falta uma pena e para 0 merecimento uma recompensa. obtem um tal rendimento. quer dizer. a regra segundo a qual a uma falta igual cabe uma pena igual. todavia.:ao apenas e «iguab> em relac.:acuja 16gica consequencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados de maneira igual nao exclui a possibilidade de que. violando a norma que devera aplicar. vale tambem de forma analoga pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determinado merecimento uma determinada recompensa.:ao por via geral.:a que prescreve para uma determinada prestac.seja desigual. mas porque agiu contrariamente a uma norma constitutiva de um valor justic. liga a uma determinada falta. Tal sucede.:a.. aplica ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria. a pena de prisao. nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de furto. Se a lei apenas aos homens. quando um individuo tern merecimento. na qual ele aplica ao furto. quando um individuo co mete um deli to. e nao a outra. a um determinado facto ilicito. Se uma norma de direito penal. devem ser tratados de determinada maneira. 0 furto. a sua sentenc. tambem injusta naopor ele ter aplicado em dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais. por exemplo. se prescreve que. igualmente sempre. e nenhuma outra pena.:a na qual ele aplica ao furto a pena de prisao houvera de ser injusta. de acordo com a norma aplicada. a pena de prisao ao furto.Assim. S6 uma das duas sentenc. sempre que se verifique este facto ilicito por ela determinado. sob determinadas condic.

e se este duplo principio e tao-s6 a 16gica consequencia do caracter geral de uma norma que prescreva que. Esta correspondencia e correcc.:ae .:ao de uma s6. porem. Uma norma de justic. pois. .uma norma que prescreve um determinado tratamento dos homens.:a. sob condic. em aplicac. deve IeI' aplicada. um conceito geral de justiya apenas pode ser algo de completa~ente vazio ('). segundo ele proprio se exprime. cit. Assim sucede quando.:a da retribuic. qual que I' que seja 0 conteudo que esta lei possa tel'. op. um tratamento determinado .on». nao pode tal principio ser considerado como 0 principio de justic. e nao ja um negro. uma exigencia au postulado da 16gica e nao da justiya. 0 tratamento preceituado pelas diferentes normas d~ejustic.a decisao do 6rgao aplicador do direito . postas determinadas condiy6es. isto e. Esse elemento comum consiste pura e simplesmente no facto de que todas elas san normas racionais que preceituam. nao devem todos os homens ser tratados igualmente -. a justic. Ja viola. Ela consiste em que a fixac. decida que um homem tem direito de voto e que uma mulher ja nao tem tal diretto. que apenas toma em consiclerar. se deve seguir urn determinado tratamento. de forma alguma. a excepc..:ao de uma norma individual . procura definir urn conceito geral au. de acordo com todas as normas de justic.:a e pressuposta uma ordem moral ou juridica positiva que mais ou menos limita a liberdade dos individuos.1 ! . Segundo PERELMAN.:a. a chamada «igualdade» perante a lei nao IIlIKnlftcaqualquer outra coisa que nao seja a aplicac. I0Jl10U na verdade em conta a desigualdade do sexo mas nao a desigualdllde de rac. sob este traites de la meme far.:a nao e igualdade. 22 e ss.:ado tipo racional nao pode ser encontrado no tratamento pOl' elas preceituado. Aponta como sendo este elementci comum a ideia de igualdade: «La notion de justice suggere a tous inevitablement l'idee d'une certaine egalite».corresponde a uma norma geral. quem cometeu uma falta deve ser punido e quem prestou urn servic. segundo a norma de justic. «On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre a mesma categoria sao. (') PERELMAN..:aocom 0 principio de que os que sac desiguais devem ser tratados desigualmente. segundo a norma de justic. se a lei a aplicar.:ao desta lei. nao deve tomar-se em conta a falta. mas. se exclui a validade de toda e qualquer outra norma social. nao existe sob este upecto igualdade na lei. embora trate as dois desigualmente. 0 principio da igualdade pcmmte a lei quando decida que um homem branco.:ada igualdade e a igualdade nao pode ser considerada como 0 elemento comum a todas as normas de justic.'J' i-~ "1 ' 'I 'i '1 • • • • • • • • • • • • • • • I.:a fundada na liberdade.e.como vimos . mf'smo que ela nao prescreva um tratamento igualitario mas um tratamenta desigual. portanto. ou 0 merito das pessoas. principalmente quando esse conceito deva abranger amda as normas de justic. Relativamente a questao decisiva de saber como devem os homens ser tratados para que 0 seu tratamento deva ser considerado justo. nao viola em nada 0 principia da igualdade perante a lei. CCll'recta. mas. A chamada igualdade perantea lei e respeitada sempre que a lei e aplicada tal como. ou quando pela maioria das normas de justic.:a do tipo racional. igualdade mas conformidade a norma.a.:a que prescreve que cada um deve ser tratado segundo as suas necessidades. .da lei. A tgualdade perante a lei nao e.Com efeito. . se ele e. sendo determinados tratamentos muito diversos pel as diferentes normas de justic.:a.:acondi<. Relativamente ao tratamento prescrito pelas diferentes normas de justic. pando em relevo 0 elemento comum aos diferentes conceitos «conctetos» de justir. a principia de que os que SaD iguais devem Sf: . a culpa. portanto. pode no entanto subsistir 0 principio da Igualdade perante esta lei. • mulheres. Se uma norma de justiya nao detcrmina que todos os homens devem ser tratados de igual maneira . Os seres que pertencem aspecto. na concessao do direito de voto. tl1m 0 direito de voto. portanto. sempre que 0 6rgao aplicador do direito apenas considera como relevantes aquelas desigualdades que a lei manda tel' em conta. nao se pode sequel' determinar qualquer elemento co mum.:a.ao as normas do tlPO raclOnal. pp. especialmente com a justiya da igualdade.:o merit6rio deve ser premiado. d) Se 0 principio de que os que sac iguais devem ser tratados de Igual modo apenas pode valeI' em essencial ligac.porem. Um juiz que. iguais.:6es ou pressupostos muito diferentes -.:a do tipo metafisico.' 'I • • " ~'. de acordo com 0 seu pr6prio sentido.:a tem de entrar necessanamente em conflito umas com as outras.mas determinando as diferentes normas de justic.:ao legal.:6es determinadas ..:ao. segundo a norma de justic. o elemento comum a todas as norm as de justic.:adeste tipa e ta~ diverso que as diferentes normas de justic.:ao 16gica e nada tem a vel' com a justiya. confere um direito de voto e. urn concelto «formal» au «abstracto» de justir.a.

na verdade. ele nao e um principia da justi<.:ADO TIPO METAFISICO: A IDEIA DE JUSTI<. SaD inacessiveis ao homem. (') Tadavia.:ao da coisa concreta com a sua ideia abstra:ta e.:a. e a ideia do Bem absolu:o.concede «que I'egalite de traitement dans la justice formelle.:ao mais ou menos conforme aquela primeira imagem ideal. n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice concrete .:ao de que 0 conceito de justi<.:a e A justit. «L'egalite du traitement n'est qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie». . isto e. 25.da aquele que 0 domina a capacidade de apreender a Ideia.:ao com a sua afirma<.a setima -. contrairement a l'opinion courante. num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos. a ideia plat6nica reline em si a fun<. «que. o que PERELMAN designa como «justice formelle» e a chamada «igualdade» perante a lei. a norma da mesa. _ Tambem a imperativo categ6rico de KANTpode ser entendido como uma tentativa realizados ('). Elas represent am no essencial valores que devem. como PERELMANaqui afirma.:a. a qual exprime como uma mesa deve ser. pois que 0 principio segundo o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem ser tratados de maneira desigual . ser realizados no mundo dos sentidos.:ao de norma e conceito e especificamente plat6nica. aquela a qual todas as outras ideias se subordinam e da qual todas retiram a sua validade.:ao parece ter sido alcant.:a e 0 problema central de toda a sua filosofia. Nos seus dialogos. com a questao: «0 que e bem ou 0 que e 0 Bem?». PLATAo faz numerosas tentativas para responder a esta pergunta por uma via radona!' Todavia. por isso. nenhuma destas tentativas conduz a um resultado definitivo. 31 e ss..:A EM PLATAo PLATAO ('). 0 representante classico deste tipo de normas de jus~it. 0 meu estudo: «Die Platonische Gerechtigkeit».pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. ele pr6prio nao emprega este metodo nos seus dialogos nem tao-pouco nos comunica os resultados desta dialectica.:ao e de natureza 16gica: «ou voit en quai la justice for melle est liee ala logique: en effet. . il faut que l'application de la regie soit correcte. nao exprime outra coisa senao a «generalidade de uma lei transcendentaj". mas apenas uma ideia de mesa. declara que nem sequer pode haver qualquer conhecimento conceitual do Bem absoluto mas apenas uma especie de intuit. Diz ele: «La justice formelle se ramene done simplement a I'application correcte d'une regie» (p. Hii muitas mesas concretas.:ao de um principia geral da moralidade (Sittlichkeit) abarcando todas as E significativo que KANT afirme deste principio que ele normas marais particulares. A QuesUi. porem. sendo a coisa concreta mera aparencia. sendo-Ihe imanente a tendencia para se eanformar segundo a sua imagem.:ao daquela nesta.:a formal.aquela Justit. ce n'est pas la notion d'egalite qui constitue de fondement de la justice. il faut que l'acte juste soit conforme a la conclusion d'un syllogisme particulier que nous appellerons de syllogisme imperatif. A ideia e imagem ongmana Ideal au exemplar. a coisa conereta a imita<. Apenas a ideia e (tem ser) verdadeiramente.:ada. a cham ad a dialectica que _ segundo ele afirma . A ideia principal. Quando uma qualquer definit. E para solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias.NORMAS DE JUSTI<. parce que sa majeur et sa conclusion ont une forme imperative» (p. 38.) .:ao aquela como uma imagem refleclida num espelho relativamente ao objecto que reflecte (Politeia. as ideias funcionam tambem como conceitos abstractos das coisas concretas existentes no mundo dos sentidos. meme formelle». 57)· Se. pp. Kantstudien.o: «0 que e a Justit. Cfr.:ao e que esta intuit. e. Numa das suas cartas . Da Ideia do Bem absoluto diz ate expressamente que ela se situa para alem de todo 0 conhecimento radonal. a aplica<.:ao de que este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a.. Esta comporta-se em rela<.».:a?» identifica-se. A i~eia de B:m contem em si a de Justit. represent a a mesa ideal.:aodo conceito e a da norma. (') Cfr.em contradi<. PLATAo remete repetidas vezes para um especifico metodo de pensamento abstracto liberto de todas as representat. de todo 0 pensamento. 91 e ss. 1953.:6es. Todavia. : esta ideia desempenha na filosofia de PLATAO 0 mesmo papel que a Idela de Deus na teologia de qualquer religiao. Bd.:ao se processa pela via de uma vivencia mistica que s6 a poucos e comunicada e tao-s6 por grat.:ao logicamente correct a de uma norma geral. mas que jamais podem ser ai plenamente ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<. em que ele nos da conta dos motivos mais profundos e das finalidades ultimas da sua filosofia.:6es sensiveis. PLATAo logo declara pela boca de SOCRATES que SaDnecessarias novas indagat. logiquement irreprochable. 54 e s. prisioneiro dos mesmos sentidos. A rela<. descrita par PU\TAo como participa<. Assim. pp. A identifica<. x). nem mesmo de uma justi<. 56) e acentua acertadamente que esta correc<. que. As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo.:a . De resto PERELMAN(pp. supra. e impossivel descrever em de formula<. portanto. isto e.:a divina.:a implica a ideia de igualdade . 0 principia do igual tratamento daqueles que pertencem a mesma categoria e urn postulado da 16gica.:a cujo conheCimento Vlsam quase todos os dialogos de PLATAO. Mas a sua afirma<.

(3) MATEUS. e a amor. 1 ss. (9) Eph. Por isso ensina PAULO. com efeito. com efeito. Quem quer seg~Ir p. especialmente. a mulher e as filhos e). (6) Phil. nao pode ser a emot. Ele e um segredo. XIII. .a e urn segredo que Deus conha . omnipotente . (5) I Cor.apenas a alguns poucos eleitos e que tern de per~anecer segredo destes porque eles a nao podem comunicar aos demaIs. PAULO. eterna mesmo. MATEUS. v. amar ate as inimigos (2). Ela equivale it justic.a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6). v.. completamente diferente do amor do pr6ximo. Isto nao s6 porque e contra a natureza humana amar os inimigos mas ainda porque JESUSexpressamente rejeita a am~r humano que liga a homem a mulher. (4) I Cor. que e esta justic. 45. VI. ele sustenta na sua prega~ao muito expressamente tambem a exigencia de que 0 bem deve ser premiado e 0 mal dev~ 5er castlgado ~ ~sslm. Mas reconhece que 0 amor que JESUS ensina esta para alem do conhecimento da razao (9). mae. as pais aos filhos. 8 5S. III. 1II. a justic.a da retribui<. efr. 29. predito por JESUS. (2) MATEUS.a. irmas e ate a sua pr6pria vida. No entanto. 38. E 0 amor de Deus . 1 ss. 11. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar como compativel com a pena cruel. Todavia. v. a qual prN:eitua a bem mas tambem per mite 0 ~al.46. V. e 0 pnnClplO da retnbUl~ao que t' aplicado no Juizo Final.palavras da linguagem humana a objecto desta ~ntui5a~ mistica.a <jll(' . que e conhecimento 16gico racional. g. mas com a bem.48. i1n1l11cia como sendo a nova. Com efeito.0 primeiro te610go da religiao crista.~xige que os homens devem ser tratados tal como for conforme it vOlllade divina. nao para a razao absoluta de Deus. sobretudo. XXllI.a que ensma a Crilllde Santo..a a que se contem no principia do amor: nao retribuir a mal com a mal. as palS. (8) Rom. is~o e. irmaos. Ill. a Justic. um dos muitos misterios da fe (10). Pois que. pp. e abs~lut~mente born e.e tal e desta sabedona a ultIma conclusa. que a sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4). nao pode ser disci(2). I Cor. XVIII. defende tambem 0 principio racional da justi<. Esta justic. depois de ter energicamente rejeitado (1).se e que confia . (2) LUCAS.6es nao procurou JESUSesclarece-las. xxv.ar 0 Reino de Deus deve deixar a casa e a fazenda. Jesus.. 0 ~r~n~ dpio «olho par olho. 6. que sera aplicada ao pecador no Juizo Final.ao para a razao human a limitada. VII. 9.XIV. 25 e ss. que esta justic. nao opor resistencia ao mal que nos fazem mas amar quem nos faz mal. a prop6sito tambem 0 meu estudo: «The idea of Justice in the Holy Scriptures)} in: What is Justice. Sim.a. da fe que actua atraves do amor (7). 1 ss.pelo que e autor nao so do Bern ~omo lalllbem do Mal. 19. E a amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai no ceu. Esta e muitas outras contradic. sim. no entanto. nao e via de acesso a justic.a que a grande fi16sofo ensina pastula que as homens li('vam ser tratados par modo condizente com a Ideia transcendente de 1\('111 que e inacessivel ao conhecimento racional. (J) MATEUS. OS (') LUCAS. 11). uma vingadora para castigar aquele que faz mal». 35. quem nao odeia 0 seu pai. 33) como 0 «segredo)} do Reino de Deus (MATEUS. 38. Ela equivale. como conciliavel como 0 temor mais profundo de que 0 homem e capaz. MATEUS. o Bem absoluto. ela apenas e contradiC. 19. XlII. 30.a.e como tal. JESUS fala da justi~a do Reino de Deus (MATEUS.ao que encontra aplica~ao em toda a ordem juridica p05itiva. Pois que. )lJSTl<yA E AMOR DE DEUS: A JUSTI<fA DIVINA 26. que e inacessivel ao homem.:aohumana a que II{lS chamamos amor. 21. ao mesmo tempo. 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e manda chover sabre justos e injustos (3). a temor de Deus. 0 principia da retnb~Ic. 31 ss. Cfr. que e inteiramente humano. XIl.a situa-se para alem de toda a ordem possiv~l numa reahdade social. (10) Na sua Epistola ao Romanos XIIl. 39.sus e alcanc. dente par dente». V. 12.o nao pode haver qualquer resposta para a questao da essenc~a da Ju~tIc. . do amor de Deus (8). que a filosofia. Mas. mulher. Por isso . a verdadeira justic. PAULO conserva-se fiel a doutrina de JESUS nova da justic. filhos. A justic. a humanamente incognosclvel vontade de Deus. 26. pulo de JESUS 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem.ao.a divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5). (7) Gal.44- irmaos. e. V. portanto. ele justifica neste passo toda a autoridade legisladora como delegada por Deus: «Ela e a serva de Deus.

A norma de justir. A norma da justir. apreensivel pela razao humana. a validade do direito positivo e independente da validade da norma de justi<. enquanto contraposta a doutrina idealista. A justi<.a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que. mas que qualquer justir.Direito valido e direito justo: uma regulamenta<. isto e. que pode ser vislumbrada em cada ordem juridica positiva e na situa<. Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto e a que existe entre a justir. para a questao de saber se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas.6es diametralmente opostas. ela visa .a prescrever urn determinado tratamento dos homens. como deve ser elaborado urn sistema de normas que regulam a conduta humana.a indica como deve ser elaborado 0 direito quanta ao seu conteudo. 28. Por isso.ou seja. portanto.a nao pode. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<.:apela qual 0 mundo clama.:ao de paz e seguran<. ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente. na medida em que se deva entender por direito apenas uma ordem valida.ao a justi<. a conceito de justi<. Segundo a outra concepr.a simplesmente relativa.:adeve ser distinguido do conceito de direito.:a. de facto. pelo facto da sua prescrir. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao.:ae tao apaixonadamente exigida. e tal e a consequencia E de uma teoria juridica positivista ou realista. Sobre este ponto apresentamse-nos duas concepr.:a. isto e. isto e.:a.a tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens.:a. a justi<.ao a felicidade.:ae. Quer isto dizer que a validade da norma de justi<. a fonte da justi<. pode atingir este fim. s6 pode emanar de Deus. e apenas 0 justo.:a. ser identificada com 0 direito.:arelativa apenas conduz a uma satisfa<. surge a bem-aventuran<. ern de ser relegadas do Aquem para t o Alem .T I 27. consequentemente. portanto.:aodo positivismo juridico. normas essas postas por actos humanos e que san global e regularmente eficazes . E.:aomuito parcial.ao que se pressuponha entre justi<. Para a questao da validade do direito.:ae direito. Esta e urn ideal irracional.como ja se mostrou . pois. e decisiva a relar.:ao injusta da conduta humana nao tem qualquer validade e nao e.a por excelencia e.a que prescreve urn determinado tratamento dos homens constitui urn valor absoluto quando surge com a pretensao de .Um direito positivo nao vale pelo facto de ser justo. 0 direito positivo.ao. A sua validade e independente da validade de uma norma de justi<. Segundo uma delas.:a e 0 fundamento da validade do direito positivo. ou que temos de conduzir os homens a crer em tal.6es porque.0 acto atraves do qual 0 direito e posto.ao da justi<.ao corresponda as exigencias da justi<.:a supraterrena que promete a justir.e vale mesmo que seja injusto.temos de nos contentar na terra com uma justir. urn direito positivo apenas pode ser considerado como valido na medida em que a sua prescrir. emana da sua indestrutivel aspirar.:aabsoluta. Visto a norma da justir. A justir. 0 problema da justir.a simplesmente relativa. direito.a terrena relativa nao pode garantir.ao corresponder a norma de justi<. Com efeito. Uma tal justi<. «a» justir. juntamente com ela.:a por esta mais ou menos assegurada. esta a concep<. PLATAO ensina que 0 justo. a aspirar. e feliz. tambem a realizar.a relativa e a absoluta. Nenhuma justir. no fundo.:a esta tao profundamente enraizada nos seus corar. acreditam nela.

positiva.:a .mas. mas que de facto se pressupoem muitas norm as de justi<. Quando se admita a possibilidade de normas de justi<.que nao haja qualquer justi<. do ponto de vista do conhecimento cientifica.a. Pois que uma tal dependencia apenas pode subsistir quando a justi<. portanto.e isto importa acentuar sempre .um canicter dualista. cujo esquema classico e a Teoria das Ideias de PLATA. A teoria idealista do direito tem . mas apenas um dire ita: a direito positivo.provir de uma autoridade transcendente . ser fundamentados como justos.:ao de qualquer dasmuita~ nor~as de justi<. posta pelo hamem. numa norma fundamental . que estes criterios c de m:dida tem um cariicter meramente relativo e que. como ja se mostrou. aen ao 0 valor ordem juridica positiva tem de entrar em contradi<.a contradit6rias possam ser havidas ao mesmo tempo como validas.:a apenas pode ser relativo. Par outro lado.pode ser apreciada au valorada.Especialmente. nao afirma .:apela qualpossam ser apreciados as actos que poem as suas normas. Mantem.que naa e posta pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente . isto e.pelo que.em contraste com a teoria realista do mesmo direito . diferentes umas das outras e _possivelmente contradit6rias entre si. pais nao conhece. " Vma teoria do direito positivista. nao nega que tad a a ordem juridica posltlva . existente para alem de toda a experiencia humana. a existencia de um absoluto em geral e de valares absalutos em particular.ser a (mica valida.aodo seu objecto. ideal.quer dIzer. todaa. ltd' .a. como dualismo do Aquem e do e Alem.a que exclui a possibilidade de tomar como valida qualquer outra norma que a contrarie. quando se pressuponha como valida uma norma de justi<. no senti do. e Ja. mas no sentido Vma validade normas sabre as tea ria juridica positivista nao reconhece 0 fundamento de de uma ordem juridica positiva em qualquer das muitas de justi<. a validade do direito positivo nao pode. de JustH. sem que esta correspondencia pass a ser tomada como o fundamento da sua validade. realista.a.pel a representa<.como ja se acentuou.a a validade de valores relativos. nao podera haver qualquer ordem juridica positiva que deva ser considerada com naovalida par estar em contradi<.a. que nao e estabelecida pelo homem mas the estci supra-orden ada. e uma ordem real estabelecida pelo homem. Assim se mostra.a. do ponto de vista de uma teoria cientifica do direito.constitutiva de um valor absoluto. quanta a sua validade.ao com qualquer" destas divers as normas de justi<. isto e. estabelecido pelo homem. as actos atraves dos qU~is uma e mesma ordem juridica positiva foi posta podem. isto e uma teoria do direito positivo. paSSIve men e contra It6nas pode 5er tomada como valid t" . apenas pode . Pelo contrario. segundo uma destas normas de justi<.ao com a justi<. que uma teoria juridica positivista. Ela nao nega que a elabora<.ao de uma ordem juridica positiva possa ser determinada _ e em regra. independente da norma de justi<. as actos atraves dos quais as suas normas sao pastas . do homem e de Deus. ista e. omo justa au injusta (').:a. Quando. e-o de facto .sustentando ao mesmo tempo que uma ordem juridica positlva e. a teoria realista do direito e monista. Vma tal norma de justi<. e apenas se reconhe<. nesse caso. E a dualismo tipico de toda a metafisica: a dualismo que distingue entre uma esfera empirica e uma esfera transcendente.:~. se rejeite o pressuposto de uma essencia transcendente. esta na base da teologia crista. quando exclui a possibilidade de qualquer outra norma que prescrevaum diferente tratamento dos "homens.:aoau v~lora<.a constitutivas apenas de valores relatIvos. nao de que duas normas de justi<.a .O que. e.ao com qualquer uma destas norma~ de justi<. um direito ideal . isto e. ser posta na dependencia da sua rela<. consequentemente.e e como tal que ela se coloca em face do direito enquanto sistema de normas que sao pastas atraves de actos humanos na realidade empirica. pois. como aquela.e ao lado deste um direito real. quando apreciados segundo outro criteria.a diferentes e possivelmente contradit6rias. Entao surge um caracteristico dualismo: a dualismo de uma ordem transcendente. todavia.a seja um valor absoluto.pais nao pode dar a qualquer delas preferencia demais . ~uando apreclados par um criteria. cada ordem juridica positiva pode carre sponder a qualq~er das varias normas de justi<. o RELATIVISMO AX:rOL6cICO DO DIREITO COMO PONTO DE PARTIDA DA TEORIA POSITIVISTA 29. nada tem a ver com uma aprecia<. T I I I I i de quequer uma quer a outra das duas normas de justira diferent y es e . ser condenados como i~jus~os .

elas podem ser deduzidas da natureza atraves de uma cuidadosa analise. Na medida em que esteja em causa a validade do direito positivo. nenhum valor pode ser imanente a realidat!(' empirica. descobrir ou reconhecer normas nos factos. as normas imutaveis do direito natural apenas podem consistir na regularidade observavel do acontecer factico . Quem observa os seus preceitos. se encontra em perpetua mutar. mas nao «a» doutrina juridica idealista.ao historica. isto e.6es surgem as mesmas consequencias. portanto. Por isso. Nao sao. como autoridade legiferante. para depois as poder deduzir desta mesma realidade.como o seu nome indica .a. isto e. especialmente. actua justamente. nenhuma outra. do direito justo.a. como injustos.consciente ou inconscien· temente . que identifica com a justir. importa to mar em considerar.a ha que deva ser levada em conta.hip6tetica (isto e. qualifica-Ia como valiosa ou desvaliosa. valores na realidade. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealistadualista do direito.:a da qual devemos tratar os homens tal como for conforme a uma primeira constituir. Realidade e valor pertencem a domini os distintos.projectar sobre a realidade dos factos as normas constitutivas dos valores por ell' de qualquer maneira pressupostas. portanto. entao uma doutrina que afirmepoder deduzir normas da natureza assenta num erro logico fundamental. global e regularmente eficaz. isto e. nenhuma norma de justir. esta natureza e um con junto de factos que est{\O ligados uns aos outros segundo 0 principio da causalidade. aos factos nao podem ser imanentes quaisquer normas. E.ao dos fenomenos naturais concretos.:ao corresponde ou nao a qualquer norma de justir.interior ou exterior -. mutaveis. natural. pressuposta pelo pensamento juridico) por fon. como maus. So assim poderemos valorar a realidade. sob iguais condir. uma doutrina juridica idealista. engana-se a si proprio. isto e. por assim dizer. de um facto nao pode concluir-se uma norma.ao. portanto.ao por actos da vontade humana.ao e. A natureza . mutave!' um direito ideal. sao imanentes a natureza. como justos. As normas imutaveis da doutrina do direito natural apenas podem ser as leis naturais. isto e. So quando confrontamos 0 ser com um dever-ser. e de um ser nao pode concluir-se um deve-ser. normas que . alem desta norma fundamental. COlno bons. 32• Como a natureza. na permanente mutar. imutavel.:a da qual nos devemos conduzir e por fon. Ao ser nao pode estar imanente qualquer dever-ser. como 0 ser da natureza e um devir.0 que significa que podem ser conhecidas. arbitrarias e. um tornar-se. portanto. ou como contrarios as normas. as normas da conduta justa. e que podemos apreciar aqueles por estas e jnlga-Ios como conformes as normas. normas por sua propria essencia invariaveis e imutaveis. Com efeito. 30. 31.a natureza em geral ou a natureza do homem em particular _ funciona como autoridade normativa. Com efeito.e um ser. do direito positivo.como as normas do direito positivo _ sejam postas por actos da vontade humana. Se por «natureza. os factos com as normas.> se entende a realidade empirica do acontecer factico em geral ou a natureza particular dohomem tal qualela se revela na suaconduta efectiva . a concreta realidade do acontecer factico. mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente a toda a sua possivel fixar. podem ser encontradas ou. Estes preceitos. Ela distingue. sem importar a questao de saber se a ordem juridica erigida em conJormidade com esta constituic. Distingue-se das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de . descobertas na natureza . posto pelos homens e. isto e. ou seja. quer dizer. quem assim proceda tem de .elas apenas podem ser as regras gerais segundo as quais.considerar a «natureza» como a fonte da qual promanam as norm as do direito ideal. Quando a doutrina do . Quem julgue encontrar. como causa e efeito . ou seja. ao lado do direito real.

acompanhada da especular. lator. (4) Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri xx. c. quoniam aliae aliis gentibus placent». assim como esta fora de questao que esta doutrina do direito natural e de origem metafisico-religiosa. n. aut humanae. esta lIa base da teologia crista.De serm Dei in monte II. Serve isto para ('scL\I"(~cer ue tal concepr. a ilusao de um valor imanentea realidade. Seguindo a filosofia est6ica ja CiCERO(') ensinou que 0 direito da natureza.. neque deragari ex hac aliquid lieet. pode Ill'slil natureza ser encontrado 0 direito justo.mas S() ('III.Heft 2. London. 12. ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet maxim as poenas. neque est quaerendus explanator aut interpres eius alius.o que ela faz e transformar regras do ser emnormas :WI'(' produzir. se se I" ('slime uma ordenar. ideoque hae discrepant. nao pode ser negado que a concepr. Prima Pars. ALOISSCHUBERT.lllliqllissima e ainda hoje se encontra muito espalhada. que q 1. Pars: «Naturale jus inter omnia primatum obtinet et tempore et dignitate. (2) AGOSTINHO. A. TOMAs DEAQUINOensina que 0 mundo e regido (') CiCERO. S6 uma doutrina 1('ologica do direito natural pode ser teleologica. no seculo xx. 0 seu promulgador e 0 seu juiz.din'i\o natural deduz da natureza normas imutaveis da conduta justa do dever(n'('\a). quae putantur. se f . nec variatur tempore. por outras palavras: se a natureza e illll'l'pretada como um todo ordenado com uma finalidade. Distinctio VIII. Cap. 9. enquanto razao au vontade de Deus. P.podem ser reconhecidas normas nas leis desta natureza. E pergunta: «Quem senao Deus inscreveu a lei natural no corar. e eterno I' imutavel. Liber v. Quaecunque enim vel moribus recepta sunt. A natureza ape lias pode ser interpretada como um todo organizado com uma lillalidade quando se admita que san postos certos fins ao acontecer lIiIt ural por parte de uma vontade transcendentI'.liI I'adica na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade IIilllscl'ndente que incorpora em si 0 valor moral absoluto ou de que 0 ilC'Olllcce\"{\Cticoda realidade e dirigido por esta autoridade. II: «Omnes autem leges aut divinae sunt. naturae congruens. Caepit enim ab exordio rationalis creaturae. D'ENTREVES. Prima Pars.ll-ol()gica da natureza apenas terminologicamente difere de uma ill(('l'pl'l'lar. constans. contra 0 fascismo e. 33: «Est quidem vera lex recta ratio. estas leis san ordens da autoridade Iia IIsccndente e. 5. 1924.:ao» (2). a partir desta I\a t llreza. alia posthac.:ao finalista imanente a natureza.:ao do homem como ser racional (6).}o.Natural Law. . ser deduzido 0 direito justo. (3) AGOSTINHO. entao . (5) Decretum Gratiani. a doutrina do din.:ao dos homens?» (3) ISmORO DE SEVILHA(4) ensina: «Todo 0 direito ou e direito divino ou direito humano. ('sp('cialmente a concepr. cui qui non parebit.ilo natural assume um caracter teleologico. (6) Cfr.I lIalmeza esta sujeita a leis.:ao 11. 27' «Lex vera aeterna est ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans».:ao metafisico-religiosa.:ao de que 0 valor e imanente a realidade.:ao segundo a qual v. sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit. sempiterna . Fim neste sentido: 0 que uma norma pOl' como devido (d('v('llllo serlo No clltanto.j('ctivos postos a natureza.:ao tem uma origem metafisico-religiosa. prescreve a conservar. rl'alidade estao por qualquer forma essencialmente ligados entre . diferentemente do direito positivo de Roma ou de Atenas. Esta fora de causa que a doutrina do direito natural foi dominante IIOSseculos XVIII' XVIIIe que. XXIV. pode. nee erit alia lex Romae. huic legi nec abrogari fas est. pp. diffusa in omnes. 0 direito divino e baseado na natureza. S(' as normas imanentes a natureza sao representadas como os fins ol. XXII. Lib. como sequela das duas guerras mundiais I' da reacr. 0 direito humano no costume». alia Athenis. Divinae natura: humanae moribus constant. normas . vel rescriptis comprehensa. Ora uma interpretar. assim. No Decretum Gratiani (5) declara-se que 0 direito natural imutavel veio 21 existencia simultaneamente com a criar.:ao da ordem natural I' proibe a sua perturbar. 1955. Pars: «Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni. de que.'d. Isto revela-se ainda mais l'Ial'ilmente numa doutrina teleologica do direito natural. 32: «Quis enim scripsit in cordibus Augustins Lex-Aeterna-Lehre hominllm natural em legem nisi Deus? Cfr. 22. Distinctio V. contra a comunismo. Contra Faustum Manich. St' a natureza foi criada ou e regida por um Deus justo. que.do) (. ACOSTINHOve 0 direito natural como a <<leieterna que. ille legis huills inventor. tem em Deus 0 seu autor. I. portanto. nach Inhalt und Quellen. discepator. sed immutabile permanet». Ed. nec vera aut per senatum aut per populum solvi hac lege possumos. ap6s um recuo durante 0 seculo XIX.visao esta que. unusque erit communis quasi magister et imperator omnium deus.. especial mente.:ao contra 0 nacional-socialismo. Eeitrage zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. De Republica. Fim em sentido objectivo e: 0 que deve ser I("lIiziido. II. Ill. 34 e s. vana et irrita sunt habenda».:ao normativa. etiamsi cetera supplicia. si naturali juri fuerint adversa. e . pp. especialmente. effugerit». neque tota abragari potest. alia nunc. C.voltou de novo ao primeiro plano da filosofia social e juridica.

mas incriado.tuL. 1954. et mala quia prohibita». E apenas porque e de origem divina ele e absolutamente valida e.ras acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural» ('). nao tivesse consciencia de que. enquanto ac<. legis habet rationem.acrescentando. Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<. 1: «nihil est aliud lex. quod divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa. (2) GROCIO. imutavel. Estas normas san direito natural na medida. partim autem est de his.niw (. isto e. Bd. 0 qual. 0 direito que procede de Deus. Art.: Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legiS aeternae III ratJonah creatura)}. que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. Art. «Esta participa<. 18.:oes. sed tamen eorum justitia homines latet. se bem que. e urn Deus justo. ANTON PUSTETE.:ae imanente. Prolegomena § ll: «£t haec quidem quae lam diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus. cuja validade e independente da vontade de Deus. Pois ele era um cristao e um crente. et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in principe umversltatls existens. isto e..:a. cit. 2: « . 2: «jus divinum dicitur. Este e de origem divina. Summa theologica IHI. Art. po rem.dentlae subJacet.:6esha que 5<10 boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas. Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma. portanto. De resto. ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus. esse valor . 0 valor de justiya que elas constituern deve. nao pode modificar as normas da justi<. inde est.:6espor serel1l boas e proibiriam outras por serem mas. 22. 10. tal como a sua imanencia na natureza.pela Providencia divina. 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne divina. sed habet aeternum conceptum. f' e recebem desta certas tendencias naturalS para ac<.como 0 pr6prio Deus . a aceita<. segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l de TOMAs. aliqualiter legem aeternam. ao qual a justiya e imanente. non esse Deum. Summa theologica. quae fiunt justa institutione divina. imutaveis. Inter caetNa autem rationalis creatura excellentiori quodam modo dlvlllae prov. fizesse tentativa de tornar a validade do direito natural independente da :ontade de Deus. KERLE. et talis participatio legis aeternae In ratIOnal! creatura lex naturalLs d. P. (1) TOMAs DE AQUINO.~ criado .:aode um diteito justo imanente a esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente. sicut et jlls humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta. Deutsche Thomas Ausgabe. normas. H. ..e lfolsqu correspondem a mesma Lei Eterna. Art. Manifestum est autem. e a comentario de A F. Sao eternas. sollcet ex impressione eius habent inclinationes in proprios . et prohibita.. Esta validade absoluta e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e. quod hUJusmodl legem oportet dicere aeternam». sibi ipsi et aliis providens: unde et III Ipsa participatur ratio aeterna. habitum est(q. 57. et quia divina ratio nihil concipit ex tempore. UTZ. fa TOMAs DE AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino. houve quem. . Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest. portanto na Lei Eterna. sem a crenya numa natureza criada por urn Deus justo.tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la natureza que nao seja justa. con sequencia apenas da sua origem divina.. quia bona. que esta regenc!a divina e a lei eterna. omnia participant 1 que parece. Segundo esta teologia (2). que as criaturas de Deus dotada~ de razao articipam na razao divina e.0 duelto dedutlvel ~as tendencias naturais par Deus implant ad as nos homens e a direito natural. pela razao divina. na medlda em que p . De Jure Belli ac Pacis. op.. inquantum . p. III quantum et ipsa fit providentiae particeps.em que san imanentes a natureza de Deus. ou e direito natural ou direito instituido (legislado). como alIas a eram todos as representantes da doutrina classica do direito natural.c. GROCIO declara que 0 direito natural por ele descrito (2) valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus . mais grave pecado. ut in 1. quod sllle summo scelere dan nequit. Heidelberg. aut non curari ab eo negotia humana . quia mala: quaedam vero bona quia praecepta. ut dicitur Proverb 8. HI 9 . (2) efr.actus et fines. ao (') TOMAs DE AQUINO. F. No entanto. is so e assim apenas porque ela foi criada por um Deus ao qual a justi<. OP. Miinchen. tambem nao podem ser modificadas pela vontade do mesmo Deus. Como nao san postas pela vontade de Deus. Assim como um Deus.nem mesmo por Deus -.Graz-Wien-Salzburg. Se a esta natureza san imanentes as normas da conduta justa. per quam habet naturalem inclinationem ad debltumactum et finem. por sua pr6pria natureza.:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo implica necessariamente a admissao de que 0 direito imanente <\ natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus. dentro da doutrina jusnaturalista.quam quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem perfectam. a cren<. portanto.:a~ ~as cflatu. 403 e s. l-ll 91.». . SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur.

as normas assim obtidas tern de se contradizer mutuamente e nao podem. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao conhecimento humano. pelo justo natural.T COlli Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus. Com efeito. tal como e observada objectivamente na realidade do ser sociologiCo. tanto dentro do proprio homem 0 resultado de puls6es singular. se deva conduzir pOl' qualquer outra maneira. Art.ao estas circunstancias exterhas.6es entre os diferentes indivfduos. na .ao da pulsao de urn individuo e inconciliavel com satisfac. 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra naquelas circunstancias externas e que a elas reage. Uma teoria cientific~ do dln'ito apenas pode verificar que.6es. nas suas puls6e. 2. . representar sequer uma ordem normativa da conduta humana. eis urn problema 0 qualesta teleologia se tern debatido ('). ou seja. quer dizer. em suma. Com efeito. na medida em que a satisfac.a da qual os homens se devem conduzir tal como se conduzem determinados por esta pulsao. E isto a que se torn a bem patente sempre que tentamos fundamentar 0 direito natural sobre as tendencias. por forc. Deste modo. que constitui urn rnisterio. como ainda nas relac. Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exteriormente. se se conclui da existencia de uma pulsao para uma norma por forc. cuja conduta e muito frequentemente que mutuamente se contradizem. a sua efectiva constituic.ao 1IIII'lllHS :n0 derivar-se Om dever-ser.er~nte. tal como nos aparece na sua conduta interna e externa. a sua razao ou os seus sentImentos. nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO JUNto imanente a natureza.a numa natureza c:Ia. Cfr. que a doutrina do direito natural pressup6e~ na verdade. senrlo essa «natureza» do homem procurada ja nas tendencias deste. os instintos fnsitos no homem.ao da pulsao de outro individuo. do ponto de VIsta de llma teoria cientifica do direito. Se se admite que as puls6es observadas no homem SaGa <<natureza» do homem e sao. naturais. nao se pode conduir desta natureza real qual seja a conduta ideal do homem. uma tal condusao nao so e logicamente falsa como conduz ainda a resultados praticamente impossiveis.sua conduta externa. 57. a sua natureza psiquica. no essencial. e e urn contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal como eles efectivamente se conduzem sem qualquer comando neSse sentido.6es e instintos. Se a natureza do homem e a sua natureza empirica. Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta da natureza do homem ergue-se.da Jlor 11m Deus justo. Tomadas tambem em consi. isto e. lI-Il. sobre as suas puls6es. que de factos nclo podem deduzir"se quaisqucr normas. sem a crenc.s. to davia. e mdIf. reage com um comportamento externo.a logo por ser superflua. a passagern citada supra. as inclinac.derac. mostram-no daramente as l!'lltalivas de fundamentar 0 direito natural na natureza do homem. portanto. segundo a t!o\lll'in<l teol6gica. como ja imanente a Deus. com as suas puls6es. portanto. que ela «esta escondida aos ~ornen~». nao a sua natureza fisica: e a sua constituic. nem que ele se deve conduzir como de facto se conduz. 34. Esta natureza do homem e. nas SUHS inclinac. quer dizer. deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou COIllO dado com a pr6prio Deus. Se da natureza real do homem se condui para normas as quais esta natureza real corresponde.ao que deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode (') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida pelo direito natural. a principal objecc. Em seguida importa observar que as pulsoes dos homens estao em conflito urn as com as outras. ou que ele se nao deva conduzir assim. os homens conduzemcse de facto tal como sao determinados pelas suas puls6es. que este duelto natural.a da sua natureza. 0 resultado da mais forte das duas puls6es em conflito.ao que desempenha urn papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a «interna».ao. Urn exemplo tipico e 0 impulso da autoconservac. as cia conduta recta (justa) pretensamente deduzIdas da natureza (' ns projecta sobre essa mesma natureza. fala-se de uma «natureza das COlsas» na qual. sobre as quais 0 homem. ja na sua razao Oll nos seus sentimentos. uma tal norma comec. em primeiro lugar. como e que 0 homem se deve conduzir.

0 problema da justic. devemos considerar igualmente como «natural» 0 impulso do homem. Havera. o impulso do homem para conservar a sua vida apenas pOde ser considerado como «natural» porque e na medida em que de facto existe.:ao . concluimos que 0 homem deve. Relativamente as normas de justic. porem.:am a uma conduta em face de outros homens. que ele proprio determinanl.:ao . a conservac.natureza do homem. et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus resistit quantum potest.e por causa do impulso igualmente existente e tambem «natura».:ao do homem dirige-se.5: «seipsum occidere est omnino illicitum. a aversao a exercer violencia sobre outrem resultam seguramente de impulsos que estao vivos em muitos homens: Quem pode. Mas tambem ha impulsos que sao de natureza altruista. para a autodestruic.:aoe promoc. qualquer doutrina do direito natural que esteja disposta a tirar uma tal condusao? Pode uma norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso do amor do pr6ximo valer ao lado de uma norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso da agressao? E que dizer do impulso de dominio. nestas circunstancias.como 0 instinto da autoconservac.:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente presentes e que se encontram em conflito. para a norma segundo a qual 0 homem em ce~tas circunstancias deve par termo a vida. Assim. porem. em certas circunstancias. ainda que de todo em todo fosse possivel derivar uma norma. 0 impulso para par termo a me sma vida. igualmente natural se segue 0 preceito que nos manda conduzirmo-nos de conformidade com este impulso. 0 desejo de viver com os seus semelhantes em paz e amizade. .:ao do impulso de autoconservac. 0 amor do pr6ximo. 0 homem. nao nos poderemos recusar a conduir. IHI 64. porem.nao podemos fazer derivar qualquer norma de direito natural univoca relativamente a conduta do homem perante a sua pr6pria vida. Et ideo occisio sui ipsius semper est peccatm mortale. de facto.e em muitos casos esta . triplici ratione: primo quidem. utpote contra natural em legem. Se.que nao sac raros . do facto inegavel de que 0 homem em dadas circunstancias tern 0 impulso de par termo a vida. entao deve admitir-se que do impulso agressivo igualmente existente e. negar que em muitos homens tambem se encontram vivos impulsos que se enderec.se se pudesse concluir para qualquer norma . sac reconhecidos como parte integrante da «natureza» humana? Se do impulso do amor do proximo existente em muitos homens se conclui para 0 preceito do amor do proximo. para par termo a propria vida.:am justamente a conduta oposta e que. que do facto do impulso «natural» para a autoconservac. do desejo de paz existente em muitos homens se conclui para 0 preceito da paz. sob certas circunstancias.de suicidio. do facto de 0 homem ter 0 impulso para.:ao a proibic. Quer isto dizer que a satisfac. que em certas circunstancias tambem de facto existe. Dos factos postos nao se poderia conduir para a norma de que 0 homem deve conservar a sua vida em todas as circunstancias mas . sob certas circunstancias.para uma norma segundo a qual. porem. 0 que tudo significa.:ao do impulso de autoconservac. por exemplo. E 0 que mostram os casos . DIVERSIDADE DOS IMPULSOS DE NELES OU TENDENCIAS DO HOMEM E CONSEQUENTE DO DIREITO IMPOSSIBILIDADE NATURAL FUNDAR UMA DOUTRINA COERENTE 35· Ha impulsos dirigidos a conduta do homem em face de outrem que . existens» .sao de natureza egoista.:ao da propria vida de cada homem e muito frequentemente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc.em conflito com a satisfac. que prescrevem urn determinado tratamento dos individuos.:ao da vida dos outros. pon~m. portanto.:ao de um pode estar . nao tern sempre e em todas as circunstiincias 0 impulso para conservar a sua vida mas tern tambem. (') TOMAs DE AQUINO. conhecidos pela modern a psicologia sob 0 nome de impulsos agressivos. Summa theologica. de ser por eles considerado. jamais seria possivel fazer defluir uma norma capaz de solucionar 0 conflito.:a que regulam a conduta de homens em face de outros homens. et contra caritatem qua quilibet debet seipsum diligere. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem naturalem. conservar a sua vida. quia naturaliter quaelibet res seipsam amat. deve conservar a sua vida. TOMAs DE AQUINO(') deduz do impulso da autoconservac. conservar a sua vida.:ao . et contra caritatem o impulso de autoconservac.:ao de direito natural do suicidio.:ao dos outros. apenas importam aqueles impulsos do homem que se enderec. Por isso.

:ao. tanto ° impulso da agressao como 0 do amor do pr6ximo se apresentam na natureza como realidade factual. a inclinac.:6es e fins .claro que uma doutrina que pretende deduzir 0 direito natural. a natureza como deve ser . mas e uma natureza ideal que esta doutrina deduz do direito pOI' ela pressuposto como ideal. Como nao pode ser negado que tanto 0 impulso da autodestrui<.:ao conforme ao direito natural». 0 iinpulso para se afirmar t'IIIIIO. TAMBEM A DOUTRINA POSTULA /USNATURALISTA UMA BASEADA NA NATUREZA DO HOMEM «NORMAL» FUNDAMENTA<.II dir(~ito justo da natureza do homem nao pode vel' esta «natureza» ('III Illdos os possiveis impulsos do homem mas apenas em determinadlls illlpU!SOS. entre os fins que os seres pretendem realizar nos seus impulsos e os fins que eles devem realizar Ilao pode ser encontrada nos pr6prios impulsos. entre impulsos bons e maus ('). entra uma natureza ideal. 91. nao san de forma alguma as normas de um direito ideal.:Ao TEOLOCICA 37· A esta objec<.:aentre aqueles impulsos sobre as quais se pode fundal' a IIll1il lIorma que prescreva uma conduta conforme aos mesmos e i1tI'll'IOIlITOSobre os quais nao pode ser fundada uma tal norma . pode 0 impulso para a autoconserva<. como estao. na medida em que recebem del a certas inclinac.' Iililla imporUincia para a natureza humana.d.:a essencial entre os impulsos que se apresentam na realidade 11ll'llIill: destrin<. isto e.-.:ao e (') Bastante caracteristica sob este aspecto e a doutrina de TOMAs DE AQUINO. 1sso. Especialmente as criaturas racionais tern uma certa parte na razao divina [que e a Lei EternaL enquanto recebem desta uma inclinac.:ao ser declarado como natural e 0 impulso para a autodestrui<. nao um fim objectivo. direito esse que tal doutrina tern de pressupor para chegar ao seu conceito da natureza. porem. que sao pressupostas as normas que prescrevem que determinados impulsos devem ser seguidos e outros nao devem ser seguidos? Ii 0 CONCEITO NAo DE «NATUREZA» (IDEAL) QUE E DERIVADO DE NORMAS IDEAlS E INVERSAMENTE 36. I'odera escapar a qualquer espirito medianamente critico que a dislin<. Em conexao com a passagem acima l'ilada da Summa theologica I-II. que essa distin<. Sc' Sf' considera 0 impulso como endere<. ou seja. do chamado direito natural.('I'. e efectivamente faz.:ao de uma natureza «natural» e uma natureza «antinatural». No lugar da natureza real. ou seja.. da natureza tal como e.:ado a um fim.:6es e fins que sao adequados.:ao das criaturas racionais na Lei Eterna chama··se direito natural.. consequentemente.:aoprocuram escapar muitos dos representantes da doutrina do direito natural esclarecendo que a natureza do homem da qual SaDdeduzidas as normas daquele direito e simplesmente a natureza . E. 1 e 2. e claro que todas as coisas participam da Lei Eterna num certo grau. evidente que ela tem de fazel'."illperior aos outros e. nao um fim qll(' de va ser realizado. isto .:ao conforme a Lei Eterna. significa que 0 conceito de «natureza» sofre uma mudan<. Esta participac.:ao «natural» (naturalis inclinatio) e tao-s6 a inclinac. POI'aqui se mostra claramente que os fins que IIlIla doutrina teleologic a do direito natural ere encontrar na natureza alll'llaS podem ser fins objectivos post os por uma autoridade transcend('nle ao acontecer natural. a Providencia divina. sujeitas.:ao natural para aquelas acc. cai-se na paradoxal distin<. indispensavel a uma doutrina do direito natural fundada sobre a «natureza» do homem. para subordinar as ollll'IISl (:. do chamado direito natural.:ao entre impulsos bons e maus..de conformidade com 0 direito natural. da natureza boa. que a doutrina do direito natural deduz da natureza.:ao como o da autoconserva<. pressuposta. este s6 pode ser um fim subjectivo. divina. mas apenas um fim que ('sic' st'r pretende realizar.:6es (instintos.quer s di!.:ao como antinatural. impulsos) que vao dirigidas a tais acc.:ao entre impulsos «naturais» e «antinaturais». S6 com base neste pressuposto pode fazer-se a distin<.('Illre impulsos que devem ser seguidos e impulsos que nao devem 8"1 s('gllidos. 0 que quer dizer: apenas podem ser as Ilormas que 0 direito natural pressup6e. uma e d('sll'illl. diz ele: «Visto que todas as coisas. se se ad mite qll(' () ser no qual vai insito 0 impulso protende com 0 seu impulso a lC'iiliwr 11mfim. assim. A inclinac.:a radical de significado. Art. que lunda 0 direito natural sobre instintos naturais. sao regidas pela Lei Eterna. a saber. do homem. pode 0 impulso do amor do pr6ximo ser havido como natural e 0 impulsao da agressao como antinatural.

Se apenas sao tomadas em considerac. Efectivamente uma escola teo16gica defende esta tese. mas as excep<.:a relativa que foram precedentemente analisadas. a mesma que a da ciencia natural descritiva. e apenas nesta. e uma das muitas norm as de justi<.:ao de costumes dos homens . 437. seguindo a orientac. sob determinadas condi<. tal como ha longo tempo costuma regularmente conduzir-se a maioria preponderante dos individuos deste grupo. A regra que constituiria esta natureza nao seria na verdade uma regra que. sao demasiado diferentes nos diversos tempos e lugares para que se possa falar de uma conduta natural. no sentido de uma conduta normal dos homens in genere. Mas nada ha de mais significativo do que 0 facto de uma outra escola. a natureza dos homens e em regra boa e s6 excepcionalmente e ma. depois da queda original.de determinada maneira. Esta.:ao as regularidades de conduta que podem ser observadas dentro de grupos localmente delimit ados e dentro de periodos temporalmente definidos. no essencial.:ao da natureza humana. uma tal regularidade da conduta humana.se comporta . 0 primeiro requisito a custo sera possivel e 0 segundo s6 e possivel sob 0 pressuposto de se acreditar que e da vontade de Deus que o homem assim se conduza e que. .:armao de um~ fundamenta<. Uma teoria cientifica do direito nao tem qualquer razao para se pronunciar a favor de uma ou outra das doutrinas teol6gicas. na conduta regular da maioria dos homens.. entao uma conclusao do que e normal no sentido do ser para 0 que ha-de valer como normal no sentido do dever-ser somente e possive! com base na pressuposic. quer dizer. op. De facto.:ao da norma segundo a qual 0 homem se deve condvzir. assim tambem 0 homem se conduz . necessita de lanc. Quer dizer: a natureza para 0 direito natural seria. a apreciarmos por elas esta conduta regular da maioria que as viola. Ela nao exclui de forma alguma a possivel validade de outras normas de justic. porem. dentro de um determinado grupo. cit.que. porem. defender a tese oposta: a tese pessimista de que a natureza do homem esta corrompido. nao poderia a que e «normal» no sentido do ser valer como «normal» no sentido do dever-ser. nao seria licito do derivar de tais regras do ser quaisquer regras de dever-ser. a exposic. nao podem ser determinadas. Regularidades com um tal alcance apenas e possivel observa-Ias dentro de grupos localmente determinados e para periodos de tempo delimitados.ao de UTZ. nao admitisse excepc.:a que prescrevem uma conduta diferente da regularmente observada pela maioria dos membros do grupo e que.:ao calor. como a lei da causalidade segundo a sua antiga concep<. de que. por conseguinte.em regra . sempre e em toda a parte (tal como os corpos metalicos se dilatam sob a ac<.:ao alguma. A norma segundo a qual 0 homem se deve conduzir tal como regularmente se conduz a maioria dos homens apenas po de ria ser apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se de uma maioria de toda a humanidade e pudesse conferir-se a esta norma validade absoluta. que a conduta «natural» e a conduta «normal». se exprime a natureza do homem. mas ja nao na conduta da minoria.tico formal». A natureza do homem manifestar-se-ia nesta sua conduta regular. quaisquer normas. 0 qual diz que 0 direito natural e uma ordem dos «homens que vivem em sociedade segundo padroes medios» uma ordem «da maioria no sentido democra.:ao. Seria a conduta da grande maioria dos homens.:6es. Tais us os e costumes. {'} Cfr.em regra sob determinadas condi<.:ao teo16gica da doutrina jusnaturalista. Assim como tudo na natureza. ainda que fosse possivel averiguar uma tal regularidade da conduta humana. isto e. A estas regras damos n6s a designa<. portanto. uma regra au regras segundo as quais os homens efectivamente se conduzem.do homem normal.sao os seus usos sociais.de determinada maneira. p. tal como pode ser de facto observada.:ao de que tambem a tentativa de fundar 0 direito natural sobre uma natureza «normal» sobre uma natureza media do homem. a natureza que nele foi implantada por Deus . as leis do acontecer social. por assim dizer.:6es. por assim dizer a conduta media do homem. os mores.:ao de ACOSTINHO. au pelo menos nao podem ser determinadas a ponto de ser possivel fundar sobre tais regras uma ordem jusnaturalista da sociedade humana. sempre e em toda a parte).:6es estariam. Mas. todos n6s somos pecadores. em minoria ('). que s6 aproximativamente se equiparam as leis naturais formuladas segundo a principio da causalidade. normal. Ela pode limitar-se a verifica<. conduziriam a um juizo de desaprova<.

() que n6s designamos como razao e a func. . 0 que vem a dar no mesmo. entao este fim (fundamento) nao pode. nao e a razao empirica do homem tal como ela efectivamente funciona. simultaneamente.:ao 6 uma func.ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado. consequentemente. ibidem. «que receberam da natureza 0 dom da razao.anatura recta ratio data est.Q enuntiatio. 3. da qual o direito natural e deduzido. mas uma razao especial. como legisladora.s6 com referencia a razao divina se pode fazer a afirmac. aconduta justa. Do ponto de vista da psicologia empiric a.:ao nao e aplicavel as afirmac.:aodo conhecimento. pois. a dadiva do direito» (1). 0 justo e 0 natural. prescreve aos Illlmrl1i'la conduta recta. ius quoque.:ao do querer. (3) CiCERO. como autoridade normativa. do fundamento incondicionado da vontade. CONTRAIHTORIEDADE DOCONCEITO RAzAo PRATICA. entao nao pode ele pr6prio par este fim. ao mesmo tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento. 56 que esta definic.ao proeminente dentro da teoria do direito natural.:ao voluntaria.:a. constitui ensinamento explicito de TOMAs DE AQUINO. porque e a racional. 2. isdem etiam (') CiCERO. consequentemente. p. XXII. que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na etlen (1).omo de e. conhecimento legislador. 98. a legislac.:ao cognoscitiva do homem. de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento e e dado independentemente do mesmo. Ja CiCEROdefine 0 direito natural como produto da «recta razao». ius igitur datum est omnibus». (') Cfr. pois todo 0 conhecimento e conhecimento de algo.pelo que este nao pode ser. esta natureza com Deus. porem. Uma razao normadora e ao mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente. de cuja natureza racional pode a doutrina do dire ita natural deduzir as suas normas eternas e imutaveis. dirigida para 0 bem. UlllUlllmtmtedesignada como «racionalista». pais declara Deus como 0 autor deste direito eterno e imutavel (3). Art. si lex. nota 1. Neste sentido.:ao. pelo facto de Mer conhecimento do fim ultimo. isto e. isto e. 19: «0 conhecimento pratico e urn conhecimento que. (2) CiCERO.:aonao e. I. Identifica. Kopenhagen. conhecimento deve ser conhecimento do deste fim (fundamento). uma func. 33: «quibus enim ratio. diz ele. quer dizer.:ao cognoscitiva e func. mas como deve ser. de uma razao nao recta.:6es relativas aos atributos de Deus.De Legibus. Este direito natural surge IIMJllm como direito racional. Como func. conhecer e querer. ser dado antes e independentemente do conhecimento .:ao especifica da ratio speculativa designa: l. III. tal (. Se analisarmos as coisas mais de perto veremos que a razao. (recta ratio). nao comoela de facto e. 1933. contudo. Eles admitem quo OIShi!! normas san imanentes a razao ou. 40. Este distingue entre razao te6rica e razao pratica (ratio speculativa e ratio practica). Summa theologica. nao do corihecer. com ela. Com a fixa<. HI. E inversamente: se 0 conhecimento fim. Vma coisa exclui a outra». receberam tambem a recta razao e. Somente a razao divina pode ser razao «pratica». p. e aquela cujos representantttll v~em a natureza do homem na sua razao e. s6 a razao divina podem ser imanentes as normas absolutamente validas da justic. Leipzig. de facto. Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa. pais 0 principio 16gico que exclui a contradic. (4) TOMAs DE AQUINO. e a razao de Deus no homem. mas exige-se algo que deve ser. a «recta» razao. E. isto e. que ele noutro lugar define como «recta razao em consonancia com a natureza» (2). ergo et lex. Que a razao do homem. a normac. Et omnibus ratio. A normac. DE SUA ORIGEM TEOL611l1:UIUiLlGIOSA 39. s6 de Deus se pode afirmar que conhecer e querer sao uma e a mesma coisa. porem.:ao e em si contradit6ria. data est. Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. pnlCllrll1l1decluzir da razao as normas de urn direito justa.Q definitio. distinguindo muito claramente uma razao recta. 33. Se e 0 pr6prio conhecimento.Q syllogism us vel argumentatio (4).:ao contradit6ria de que ela e simultaneamente func. qUI! n I"IlZt\O. a func.:ao especifica da I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos. Dircc<. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de raz!2o pratica. «As criaturas». XII.:i8. a razao. De Republica. e. supra. que deve par 0 fim (representaro fundamento). quae est recta ratio in iubendo et vetando. Cfr. 90. ALF Ross. dirigida para 0 mal. 1.

sunt regulae quaedam generales et mensurae omnium eorum quae sunt per hominem agenda . sed «in ration. Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido a um legislador mais alto. «Ratio habet Villi movendi a voluntate. quae est in ratione». 90. quer dizer. Et ideo subjectum justili.:aOda ratio practica designa ja: ordenar. Mas a razao pratica humana nao em si e par si (secundum se) esta regra ou esta medida. . o homem criado por Deus tem razao na medida em que participa na razao divina. ut supra (q. HI. alioquin voluntas prineipis magis esset iniquitas quam lex». vel ab agendo retrahitur. estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta. rationis enim est ordinare at finem. Alioquin.) intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis. legis ladora. A lei e a regra e a medida do que deveser feitoe do que nao deve fazer-se (2). 444. 13 a.Mas. Art.I HI. 91.-. A razao humana e razao nela postos . ergo. sed idem est quod lex aeterna .in ratione practiea.. . (5) Summa theologica. qui est primum principium in agenclis . a voluntas nao pode estar «in ratioIH'" o conceito de ratio pratica. dd conclusiones. 1-11.. 109. ut superius (Ibid. lugares citados na nota 1. 17. legislar. Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae ordinaL. Summa theologica. non subditur gubernationi divinae. 17 a. (') TOMAs DE AQUINO. Art. isto e. evidentemente priltica. 3) habitum est. distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva.. TOMAs distingll" entao a vontade. (6) UTZ. 1) dictum est. diz ele: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'" enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. et aliquid per huiusmodi aelllill constitutum. ratione sui ips ius. quae est principium primum actuum humanorum . Art. Regula autem et mensura humanorum actuum est ratio.. (4) Cfr. 95.0.-. ut supra (q. (lect. HI. na medlda em que participe da razao divina. em ultima analise. au seja. a legisla~ao operada pela razao pril. Essa regra ou essa medida sao-no os prindpios (3). no seu comentario a TOMAs. normadora.»..non est intellectus vel ratio. nos reenvia para a Legislador Eterno que esta acima deste mundo». HI.. secundum '1l1od Philosophus docet in Ethic. Art. pelo que. 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula est lex naturae». rationem». A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo tempo uma fun~ao voluntaria e uma fun~ao cognoscitiva. praeposito tamen quod lex sit aliquid pertinens ad (2) Summa theologica. 0 qual.. uma legisla~ao atraves da razao divina. voluntas. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. Art. Quae quidem propositiones . neque legi aeternae... na medida em que seja a razao divina no homem. syllogismus vel argumentatio. ratio imperat de his quae sunt ad finem.1.:aodas criaturas dotadas de razao na Lei Eterna. aparece nas seguin!c's passagens de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica. porem. oportet quod sit aliqua ratione regulata. enuntiatio.. 1: «in operibus rationis. e fala Illuilo vagamente da «propinquitas [voluntatis] ad rationem». magis est dicendo ipsa ratio)}. onde T()~. Por seu turno. '1l1l1d ita se habeat ad operationes. quer dizer. tertio vero.) habitum est. acentua 0 «poder de criar direito da razao prMica do homem)}.por Deus. consequentemente. II-II.1I cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva. Art. Quod quidem. 93.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus. Secundum hoc. ad hoc quod legis rationem habeat. I-II. qui est intelligere et ratiocinari. primo quidem est definitio. da qual recebe 0 impulso para uma conduta em conformidade com a Lei Eterna (4). 90. 58. in ratione speculaliva. funda-se na imanencia da voluntas na ratio. Coni 1" a concep~ao de que «justitia non est in voluntate sicut in subjecto». quae est potentia cognoscitiva. Et quia ratio etiam practica lIlil'll quodam syllogismo in operabilibus.aliquando acll1. «Nas coisas humanas diz-se que alga e justo quando esta conforme com a regra da razao e.. legisladora. a primeira regra da razao e a direito natural» (5). Art. 3: «ratio humana secundum se hon est regula rerum. 1: «Unde relinquitur est actus rationis. 4. 91.. Sed quia justi dicimul in hoc quod recte aliquid agimus.90. a pp. sed principia ei naturaliter indita.».. (3) Summa theologica.· actiones habent rationem legis. Ora 0 direito natural e a participa<.l!ilc" considerantur.. necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. enquanto appetitus rationalis. in speculativa ratione. Art.. p. A razao cuja regra e a direito natural e a razao divina (6). Se a ratio e uma po/ellt. 1: «imperare actus voluntatis». Tomas ve na senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos direitos humanos. a Deus como legislador do mundo. 4: «cum voluntas Dei ipsa essentia eius. a razao divina identifica-se com a vontade di- e apenas pode ser. secundum quam inducitur aliquis ad agendum. a razao do homem s6 pode ser «pratica». sicut se habet propositio. proximum autem principium actus est vis appetitiva. Similis autem proCC'SSllS esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis ad quasdam conclusiones procedit. apenas na me did a em que nela domina a razao divina. Diz ele: «A doutrina do direito natural de S.Ii\'. est considt'lilrc' ipsum actum rationis. vina ('). Et hoc ". m): ideo est invenire aliquid. par seu turno. aliquando vero habitualiter a ratione tenentup.. como vimos. A razao divina rege a mundo segundo uma Lei Eterna que temos de pensar como imanente a mesma razao divina. I-II. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli finem. como fUh<. afinllil da vontade que ela esta «na razao}): «voluntas. Sed voluntas de his quae imperallllll. do appetitus sensitivus. 1: «lex quae dam regula est et mensura actuum. a conduta justa ('). {'} Summa theoiogica. Ver ainda Summa theologica. I-II. seelllldo.

pertence todavia a essencia de 1)euM.. que liga a um determinado pressuposto uma determinada conduta como devida (devendo ser). Se esta razao fosse a razao humana empirica. uma racionalidade altamente irracional. nao podera dlzerse dela: «imperare est actus rationis». ita etiam. 4. consequentemente. 17. =. ex principiis indemonstrabilibus niturllliter cognitis producuntur conclusiones divers arum scientiarum. t Deus. entao a dlMtln~ao entre bom e mau e uma fun~ao do conhecimento (narmador).ao da razao pnitica e a mesma que a da razao teoretica. 5. da sua vontade. Et istae particulares dispositiones.». 9. = . pendente da vontade humana como a liga~ao entre causa e efeito na lei natural. quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstrabUlbus. () dil'eito natural nao e cdado por Deus mas e fundado na pr6pria essencia de Deus.pelo que tal dautrina ocupa uma posi~ao estritamente lIIeluflsica.. ha no (I) Genesis. 0 facto de a especula~ao etica se agarrar tao pertinazmente ao conceito logicamente insustentavel de razao prMica nao se explica s6 pela influencia que sobre ela exercem as representa~6es teol6gico-religiosas.. que nos proporciona 0 conhecimento do bem e do mal (1). sob este aspecto. isto e. sicut. os voss os olhos se abrirao e v6s sereis como Deus e sabereis 0 que eo bem e 0 que e 0 mal» (2). nao podera ser designada como uma razao legisladora. porem . A sua razao e uma razao pratica. (2) Genesis. It ~~~~~~~~~~~~~~~~~~--=-_ . entao ela e uma fun<. segundo a teologia de S. 13 desta razao divina que 0 homem . essa liga~ao se nao opera atraves de um acto da vontade humana e./ depois de acentuar que. 0 desvalor do mal. esclal'ece finalmente: «No Ser divino e no autoconhecimento de Deus e que se fllndamenta em ultimo termo a racionalidade do direito natural». t I I I 42.na queda original . UI11I1 tal t(loria nao pode ser designada como racionalista. Na faculdade de distinguir 0 bem do mal se ve frequentemente a l!HHenciada razao prMica. (I) UTZ. adinventae secundum rationem humanam. 403 e s.. 16.que nao saocriadas pelo hal/will mas dadas na razao . TOMAs. entao nao existe. servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis. p. t f f t t t t t t ._ .III . 13 0 saborear 0 ·fruto desta arvore. =_. A essencia de Deus reside em que ele sabe o que eo bem e 0 que e 0 mal.'lldum est quod..neste sentido -._. o que pretende GR6cIO com a sua afirma~ao de que as normas do direito natural seriam validas ainda que se pudesse dizer . op. quer tambem que se fa~a 0 bem e evite 0 mal. Se a razao da qual a teoria do direito natural cre deduzir as suas nonnns justas e a razao divina no homem e nao a razao empirica deste.0 que. necesse est quod ratio humana procedat ad aliqua magis particulariter dispoIltmdu. Se a fun<. nao e arbitraria mas e tao inde. sed per industriam rationis inventa. eit. atraves de conclus6es silogisticas. quarum cognitio non l""t nobis naturaliter indita. 0 conceito remonta ja ao mito do al'vore da ciencia..se apropria. tirar c:oncillsoes do geral para o particular. Se as normas que constituem os valores morais. in ratione speculativa. que essas normas escapam tanto a toda a arbitrariedade e. pOl' isso mesma que 0 sabe. defluem da razao e nao de uma faculdade do homem distinta da razao. embora nao criado por Deus. !I. d.olhada do ponto de vista da razao empirica -._ . 0 seu saber e 0 seu querer. Se e a razao cognoscente que poe as normas que constituem o vnllH do bem e. Mils a dOlltl'ina do direito natural orientada pela teologia de TOMAs llll AqUINO somente e coerente quando afirma que 0 direito natural () quul.. Esta €. derivar ll111'mas articulares das normas do direitonatural que the sac dadas e que a ela apenas p cllmpre conhecer. Se a razao prcitica tem de. imanente a razao divina . A doutrina do dlrt1lto natural afirma descobrirestas normas . (.atraves de uma analiseda razao do hunwlll. proibido por dlcl. razllo pratica. ex prlll'c~ptis legis naturalis. t t f t 41. a saber. e especialmente 0 valor justi~a.. dlwntur legis humanae. portanto .ao cognoscitiva e naouma flll1<...itica e uma lei moral. qualquer distin~ao entre uma lei fisica ou matem. entao podeafirmar-se de uma norma de justi~a que se pretenda encontrar na razao que ela e tao indiscutivel como 0 enunciado segundo 0 qual 0 calor dilata os corpos metillicos ou 0 enunciado segundo 0 qual duas vezes dois sao quatro. E. Nesta versao. portanto. se numa norma moral.e conhecido ou descoberto pOl' Inh1rm(. sao tao indiscutfveis como os enunciados da matemMica: «Por mais ilimitado que seja 0 poder de Deus. 0 conhecimento do dlrcito natural teria de serautoconhecimento do homem. [II. t t t t e t t t . quando v6s comerdes deste fruto. . t .que Deus nao existe. efectivamente nao pode ser dito .dlo de um processo que ela designa como «autoconhecimento till Ill'\lS» (1) .aovolitiva. Somente l1l1tftO (~stateoria teria caracter racionalista._ . e que a validade destas normas e tao objectiva. A serpente diz a mulher: «Deus sabe que.

A KANT importava. portanto.entanto certascoisas as quais se nao estende tal poder.tica e a cobre com a grande autoridade do seu nome. parece ser contraria a lei natural e logo a e. Grundlegung zurMetaphysik Vemunft. como resulta de numerosas outras passagens: uma razao que e legisladora. quer dizer. num intuito priitico. nessa medida. pois a Faculdade de julgar e uma potencia da razao cognoscente e apenas desla razao. a razao judicante. quia quae ita qui rem exprimat nullum habent. e dotada de causalidade com relac. mas ela propna nao e 0 efeito de uma causa. que ele nao poderia deixar subsistir em face da razao teoretica (2). causa de efeitos. pois a razao priitica e livre e a razao pratica e vontade A razao priitica e livre. Ora nao podemos de forma alguma pensar uma r\iZaOque. nesta actividade atrav('s da qual prescreve leis [pUlticas .:6es possiveis. com a conceit a de razao priJ. Assim como Deus nao pode fazer com que duas vezes dois nao sejam quatro. e sob a qual somente. IV. Diz KANT: «Afirmo que temos necessariamente de emprestar a to do o ser racional que tem uma vontade a ideia de liberdade sob a qual. porque 0 juizo e uma funyao especifica desta razao enquanto faculdade do conhecimento e de nenhuma outra faculdade. esta faculdade teni de. pois ela e ao mesmo tempo a razao teoretica. se chama liberdade.:aoao seu objecto. deve ser vista por este mesmo como livre. nao podera ser tambem natureza com relaC. 43. que consiste em esta nao ser causal mente determinada. 448.:6es do mundo.. podemos par de [ado. Nisso consiste a sua «liberdade». ratione malum est. estas questoes podem aqui ser der Sitten. antes e Ullla questao simplesmente especulativa que nos.ao) segundo leis gerais dos fenomenos que uns aos outros neeessitantemente se determinam e a que chamamos natureza e com ela a caracteristica da verdade empirica que distingue a experiencia do sonho».:o a uma serie de fenomenos) de todas as causas determi ~antes d~ mundo dos sentidos e.pois de outro modo a sujeito nao atribuiria a sua razao. Par.:ao pelo que toca aos seus juizos. (') KANT. Quamquam enim immensa est Dei quae se ilia non extend it. da razao. consequentemente. Aquela (a razao) tern de ver-se a SI proprIa como autora dos seus principios. pOlSnos apenas comec.:ao da Faculdade de julgar. dieuntur tantum. com a sua pr6pria consciencia.. a liberdade pratica atraves da experiencia como umadas causas naturais. tambem [quer dizer por nao pode fazer com que 0 que e essencialmente natureza] mau naoseja mau» ('). nao sera. dici tamen quaedam possuntad dieuntur. I. acresce ainda urn outro motivo.que dizem 0 que deve aconteeerj. -Kritik der rein"TI de saber se a propria razao.. Ill. A questao e a de saber se os jUlzOSde realidade (entitativos) que il razao emite com base no seu conhecimento dos factos nao san de uma natureza completamente diferente da daqueles que ela emite com bast' no seu conhecimento das normas post as atraves de actos de vontade. Contudo. nao interessa sob 0 ponto de vista pratico. A vontade e livre. s(' diberdade». 521: «Mas a questao ita ne hoe quidem. algo de completa mente diferente da liberdade da vontade. pelo menos. Sitten. que e construida sobre 0 conceito de razao priJ.ao possivel). p. E a razao judicante (' livre. ao passo que a hberdade transcendental exige a independencia desta pr6pria razao (com vista a sua eausahdade para dar comec. Cap. Kritik der reinen Vemunt. como razao pratica. como uma eausalidade da razao na determinayao da vontade. De Jure Belli ae Pacis. isto e. independent eo mente de influencias estranhas. immutabile. a razao cognoscente. func. para alem do conjunto de todas as intuic. Lib. ele actua.xpenenCla possive!». 448. a saber. Nos reconhecernos. sed sibi sint quatuor ne a Deo quidem potest effiei. 331: «Se entretanto se vier porventura a consentir numa faculdade transcendental de liberdade que de comec. ser concedida a todos os seres racionais» ('). na verdade. Cfr. «salvar» a dogma teol6gico da liberdade. p. na medida em que a nossaintenyao se dirija a Ulll fazer ou a urn nao fazer (omissao). Pois que em tal ser n6s pensamos uma razao que e pn'i.:ao especifica. p. I. nao sera por sell turno determlllada par outras influencias e se aquilo que. pois que entao desapareceria em larguissima medida a conexao (interliga<.S: «Est autem ius naturale adeo queat. a vontade deste ser apenas sob a ideia da liberdade pode ser uma vontade pr6pria e tem de. se admitir ainda urn objecto que nao pode ser dado em qualquer percep<. e apenas sua. . receba de outra origem qualquer orientac.tica. p. e. Quer dizer: a razao e. portanto. que da ou fixa as leis]. [Ouer isto dizer. tambem Grundlegung zur Metaphysik der ut quod intrinseca (2) KANT. mas a urn (') GROCIO. A razao e livre. por referencia aos estimulos (impulsos) sensitivos.:amos por perguntar a razao pelo preceito da conduta. Na etica de KANT.lo a caus:s eficientes mais altas e mais distantes.tica. estar fora do mundo (muito embora fique sempre uma temeraria pretensao de.:o as modifieac. malum non sit". llI. per ante os seus jUlzOS. ut ne a Deo quid em mutari potentia. sensum autem ipsis repugnant: sieut ergo ut bis duo non impulso. No proprio mundo e que jamais sera I1cito atribuir as substaneias uma tal faculdade. ou como vontade de Um ser racional. x. a d~ter~i~ac. que consiste em a julgar ser a sua. IV.

. 491. 444) diz: «Ora. urn querer pr6prio e necessiirio [do hornem) como membra de urn mundo inteligivel. p. a pp. Nao e. 1: «Radix libertatis est volun. mas a inteligencia de Deus como vontade. 414): «Portanto. quod est liberum de ration judicium. para dos residem que do ela mais aquilo da vontade sew. a «razao entre prMica Diz da «que para da de ('om II raz8o.455) diz-se: «0 dever-ser moral e. :E a razao priitica do homem que. 6. urn tal ser inteligfvel. a vontade razao que a razao investigar nos Jll1hlVl'Il «vontade» !Jill' (3). p. teremos de o pensar nao s6 como inteligencia e legislador da natureza mas tambem como legislador em geral num reino moral dos fins». (4) KANT. Art.leut subjectum. est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad dlv. ou a vontade humana como inteligencia. isso supera inteiramente os limites da mesma etica e e-nos absolutamente incompreensivel». portanto. figurar como Somente 'prt1celtua pl't'licrtlve» se deve e remete diz que «pois ele. Summa theologica. «como sumarriente bom e justo». 226 .T drlxlldas Ilpilrente dille de parte. em ultimo termo. Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral. p. cit. donde. par em atribuir portanto.pracura demonstrar a existencia de Deus como 0 supremo legislador moral. pelo menos. mas Deus. IV. da frente com que prMica» porque como KANT parece ter Para juizos. Mas KANT nao po de manter 0 principio da autonomia moral do homem. intercedem entre Deus e 0 homem. ele: a mais face um KANT reconhece acto da vontade. cit. pois 0 quererid~ntifica-se com 0 dever-ser. «que na etica. (1) KANT. Na verdade. op. 461. cit. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem l:'llqullnto inteligencia que consiste a autonomia da vontade. p. 216. como pura filosofia pratica da legisla<.. diz KANT na Metaphysih der Sitten. p. quasi ratio sicut causa IIbtortlllls •. P. (') TOMAs DE AQUINO..'i). portanto. da causalidade do primeira Ser. portanto. e ela r. para referir os fins naturais a uma causa inteligente do mundo. Metaphysik der Sitten. 460. 17. tal como e postulado pela estrutura da nos sa razao.. op. 412.. atacavel. conduz inevitavelmente it religiao. IV. p. . em geral. p. p. a «liberdade» vontade. p. A raiz da liberdade e efectivamente a vontade. apenas sac concebiveis asrela~6es morais do homem em face do homem: que especie de rela~6es. para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer imperativos. Et ideo philosophi d ••nnlunt liberum arbitrium. 441. (K) KANT. ve na razao legisladora. uma homens ~ prMicos e. (') KANT. IV. que Diz: as normas «As leis apenas emanam podem ser pastas . N. prescreve na ao ser racional nossa razao» nossa nos a deveras A lei (II). portanto. «como omnisciente»..religiao e (subjectivamente considerada) como ordens divinas». 1920. KANT acentua repetidas a razao . cujo querer e urn dever-ser para 0 ser empirico. 440) (') KANT. nao e 0 homem. um principio que nos permite pensar a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento. no reino dosfins . VI. nao valem (vigoram). este Primeira Ser. diz: «A moral. de havido da razao poder au seja. identificada vezes razao E somente esta razao agir» a razao. pelo menos. que e 0 legislador moral. atraves da qual aquela se estende it ideia de urn legislador moral poderoso fora do honem». entao os deveres morais nao podem ser caracterizados ou. Kant-Studien.:ao interior. vontade mesmos» rnquanto (dlt nossa propria ipseidade aus unserem eigentlichen Selbst) (5). como nao consideramos 0 homem como fim da cria<. juizos da a liberdade a vlJl\lnde 1\ IIberdude a «liberdade» A razao nao e senao KANT identificar e a razao e vontade. VI. p. cit. 0 dever-ser estii conforme a lei» [isto e. 802) encontra-se esta frase: «Na razao priitica categ6rico segundo 0 qual devemos considerar todos os moral reside 0 imperativo deveres humanos como ordens divinaSl>. temos de pensar Deus. a vontade pratica Diz ('). portanto. Na Grundlegung zurMetaphysih der Sitten (IV. para uma vontade divina e. p. (1) KANT. p.. 0 4\1111 na razao priitica do homem apenas ve a participa<. ou a vontade de Deus como inteligencia.. apenas pode ser Deus.Q 50. aqui deslocado.A vontade (2). Para 0 homem enquanto ser inteligivel nao hii qualquer dever-ser. tambem como comandos de Deus. Seria f'nntes dns III tlI'a I vale /iN necessaria «prindpios para nos inteligencia metafisica costumes emanou intimo (7). der Sitten. sed sicut causa. «como omnipotente». Segundo a Kritik der Urteilskraft (v. mas a causa da liberdade e a ruao.. p. cit. p. Grudlegung zur Metaphysik (ll'Oclama como 0 mais alto principio da moralidade. p. do razao Em par que todo menos da razao cognoscente. atraves de e natural. nao podem ser suficientemente.1~rode (.:ao na razao de Deus. e. A partir deste principio. op. quia ratio pot est habere divers as conceptiones boni. (It) KANT. mas tern de ser considerados como comandos de Deus ou. op.. Sob este aspecto purece a razao priitica de KANT distinguir-se da ratio practica de TOMAs DE AQUINO.. e 0 legislador moral. temos . pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente ao dever-serJ.. 390. cit.:ao senao enquanto ele e urn ser moral. que e 0 legislador moral. quaisquer imperativos. d~ ('(mforrnidade com este principio da autonomia. E em Kants Opus posthumum (apresentado e prefaciado por Erich Adickes..caracterizados como comandos que emanam da razao pr6pria do homern. porem. VI. Metaphysik der Sitten. 0 Primeiro Ser. assaz determinado. a caso. a inteligencia do homern como vontade. que KANT (op. e apenas e pensado por este como dever-ser enquanto ele se considera simultaneamente como urn membro do mundo dos sentidos». Nil sua Kritik der Urteilskraft (v. 444).precisamente atraves da razao pratica do homem . » ('). aos seus tern avontade prittica prMica». Mas.. KANT diz tambem (op. po is que . Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft. emana a lei moral. 218. 153: 0 conhecimento de todos os nossos deveres «I'-. I-II. tlU.rll ferri. (1) KANT. «razao Ele equipara prMica» " «vontade» aditando a expressao (4) parentesis.

apenas po de distinguir-se por referencia aos seus objectos. 412. sendo razao teoretica quando 0 conhecimento (2) (3) KANT.0 que quer dizer: pode ser. Mas. enquanto razao pratica.pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades distintas do homem. ele distingue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento da vontade como faculdade apetitiva. quer dizer.. assim. e sob os quais somente. a imortalidade da alma e. a razao. «Somente urn ser racional tern a faculdade de agir segundo a representa{:Qo das leis. nao razao como vontade. 466).. nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<. isto e. v. n6s podemos. «Vma demonstra<. op.. mesmo na sua utiliza~ao pratica. 15. entao nao l' possivel considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao pratica que nao seja licito considerar como verdadeiro ou afirmar como existente do ponto de vista da razao teoretica . e cren<. (') KANT. Kritik der praktischen Vemunft. quer dizer. p. mas apenas demonstra para efeitos do conhecimento puro pratico. mas e a propria razao priitica. isto e. nesse. ou priitica] tem de ser distinguida» ('). 461 e ss.. (4) KANT. na medida em que pode determinar o arbitrio» (4).como a existencia de Deus. no segundo. segundo principios. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. p. cit.:6es mas de verdade» «<Furwahrhaltens»): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado. ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<.. «a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes da vontade». p. fundando-se simples mente em principios teoreticos.:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim de uma cria<. os objectos se do conhecimento. entao. (5) KANT.:ao (natureza) teoretica. ele l' simples materia igualmente Deus e a irnortalidade como pressupostos sob os quais. de urn Supremo Autor da KANT diz (Kritik der Urteilskraft. na sua utiliza~ao priitica. p. portanto.. p. para efeitos praticos. diz KANT. 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas faculdades do homem essencialmente distintas uma da outra e ate distinguidas pelo proprio KANT.:ao exige-se «que ela n.caso. dirigido a observancia .. 456): «A realidade lei morale. l' uma ideia que tern para n6s. p. Se. aquilo atraves de que e atraves de que so mente. a vontade nao e. Razao e vontade. V. «A razao como faculdade priitica». segundo a estrutura da nossa (htlmana) razao. «Pelo contrario. mas nao do ponto de vista da apenas l' verdadeira razao teoretica.:ao de que Deus existe e dol a lei moral do ponto de vista da razao pratica. Grundlegung zur. KANT.:ao que se destine a convencer pode . Na sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que.Metaphysik der Sitten.. «Relativamente a existencia do Primeiro Ser como Deus. KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao prescreve ao homema lei moral pelo facto de identificar a razao. ser de duas especies . KANT concede que «em ultima analise apenas se po de tratar de uma e mesma razao. e e urn facto (Sache).:a moral. Logo. a liberdade da vontade. nao e vontade: ela «ocupa-se» da vontade e dos seus motivos determinantes.:ao» (Furwahrhaltens) (op. por outro lado. cit. Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo. com a vontade. em principios suficientes simplesmente para 0 juizo reflexivo. arazao teoretica e a razao priitica sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento.T Por conseguinte. «A vontade». 395. para toda e qualquer demonstra<. ou da alma como espirito imortal. cU. ela nunca pode. Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao e vontade sao duas faculdades distintas. p. mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que tern uma validade geral e necessaria).:ao de inten<.. ela apenas pode conhecer. 0 conceito de razao priitica e. port an to. KANT distingue expressamente (op. agir sobre 0 convencimento.:ao com urn intuito rneramente pratico. pode seguramente aspirar (ter pretens6es) a urn convencimento bastante para fins meramente praticos. sobretudo. VI. Se apenas ha uma razao. p. como afirma KANT. sem que algo seja teoreticamente definido quanta a existencia (Dasein) do mesmo Supremo Autop. Quer dizer: a afirma<.:ao. Metaphysik der Sitten. a urn convencimento moral» . podemos alcan<. nao quando sejam identic as. pois. e nao tem ela mesma propriamente qualquer motivo determinante [quer dizer: e livre]. mas. realidade objectiva. IV. 391. ou tem uma vontade. pensar a possibilidade daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade. senao a razao pratica» (5). e a razao como faculdade «que deve ter influencia sobre a vontade» (2). e fundada sobre principios suficientes para 0 juizo determinante (definidor). considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao. Ora a convic<. op. suficientemente demonstrada apenas para efeitos do uso pratico da nossa razao. 396. e. porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no de fe para a razao pura e com ele sao-no plano teoretico.:ao (Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<. em ambasas suas aplica~oes. IV. que nada demonstra para 0 conhecimento teoretico. cit.ao persuada mas conven<. diz-se noutro ponto.) duas especies de «convic<. Fala ocasionalmente do homem como de um «ser que possui razao e uma vontade» ('). «e portanto a faculdade de apetencia. No primeiro caso. 213. havida porverdadeira. a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica (') KANT. procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado.:a». 0 fim supremo a realizar por n6s. Isto result a ja da passagem acima citada em que ele parte da ideia de urn «ser racional que tern uma vontade» e. No ultimo caso. p.

nesta medida. que na filosofia <iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso secundum fidem et theologiam pode ser verdadeiro secundum rationem et phi/osophiam. das normas e1i1S Ilormas da moral . Heidelberg. aquela sera uma (poria do direito positivo» (2).:ao externa chama-se teoria do din'ito (Jus).:ao e efectiva (wirklich). der Sitten. a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se. comum a ambas as doutrinas. II conhecimento e 0 seu objecto sao. s SI' hem que KANT designe a etica com 0 nome de «ciencia». fez-se recentemente a tentativa de deduzir normas de justic. Se 0 «sentimento» em questao se refere ao direito no sentido positivo.:ada pelo positivismo relativista que conduz a «duvida e ao cepticismo>l (2).. Assim. conforme as duas significac.dois fen6menos diferentes que devem manter-se distintamente separados.Illrig!' ao ser. 1111l'ia. 1947. em ultima analise.:ao sensitiva como de uma emoc.e. nao como actus) e a forma moral de pensar da razao .i1I1. identificados. e razao pnitica quando 0 conhef'lllll'lllo se dirige ao dever-ser. VI. assim. p. pertence a sua natureza.:6es diferentes que a palavra «direito» tem no uso corrente da linguagem. Poder-se-ia logo objectar que esta reacc.lIl1bem no facto de KANT. e tambem das demais . 1~llquanto ser racional.:ao com que um individuo que vive sob uma ordem juridica positiva reage. enUio designa-se portal expressao a atitude psiquica que se manifesta na desaprovac. 0 conhecimento da razao e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. filosofia moral «aplicada ao homem. tao"somente nos conceitos da razao pura» ('). Ein Versuch zur Neugrundung des Naturrechts. esta nao pode. Diz ell': «0 con junto das leis para as quais e possivel uma legislac. Se a razao teoretica e a razao pr.tI ica san uma e a mesma razao. E est a a (1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica. (1) (2) KANT. Die obersten Grundsiitze des Rechts. ao conhecimento do mesmo homem (antropologia). Este parentesco assenta sobre 0 conceito de razao pr<itica. . mas dita1I11'. Se se diz do «sentimento juridico» que ell' «exige» 0 respeito pelo nos so pr6prio direito. p. Parece assim que ell' . (2) HELMUT COING. portanto.:ao apetitiva. 0 minimo A qlll' seja. leis a priori» ('). especial mente. nao vai buscar. zur Metaphysih der Sittell.pelo menos no dominio da etica . ameac. direito positivo e justic. como teoretica. um parentesco muito estreito entre a sua etica e a doutrina jusnaturalista do direito racional.ele aqui remete. mas a priori. cit. as normas postas pela vontade e aos valllJ'l's constituidos pOl' estas normas. Se uma tallegislac. segundo KANT. como pr<itica. de "1'(1I1Iwcimento da razao». KANT diz na verdade que 0 fundamentoda vinculatividade das IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das circunstancias do mundo em que ele esta posto.e nao para a razao pr<itica .como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade.. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. 7. Metaphysik 44· Partindo da ideia de que 0 homem. 471). existe.aos factos da realidade.manter em pe a doutrina do direito natural. Mas como. presume que os principios praticos «residem na nossa razao».:a validas do sentimento juridico (Rechtsgefilhl) do homem e. a saber.em IJllimaanalise. p..:a. pois. querer.:ao nao provem tanto de uma emoc. 229. ao passo que aquela se ocupa elliS I('is segundo as quais tudo deve acontecer e.» . assim como identifica a etica com a moral. <ins deveres «Afe (comohabitus. para a qual . Tal consequencia revela-se 1. respectivamente. e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta "Sl' IICII ar da natureza p com as suas leis». assim. idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito. ecomo ell'.rejeita uma argumentac. afirma no 1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de I '1I. IV. nao e determinado na sua conduta pela razao mas pelo senti mento. 389. Estateoria foi propugnada essencialmentecom a fim de defender a filosofiacontra as ataques da teologia.:ao jusnaturalista.10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razao teoretica·» (op. realizar uma func. tanto a etica como a Hsica i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado.a razao pura. Grundlegullg KANT. p. (1) KANT.Em KANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologia contra a filosofia. e a faculdade cognoscitiva do homem e.:ao completamente distinta. A etica e a moral. .:ao ou aprovac. segundo resulta de uma passagem acima citada. Com a expressao «sentimento juridico» sao designados. p. (1IIlhl'cer e. sendo assim. 11. IV. 389. aum tratamento antijuridico ou a um tratamento conforme ao direito da sua pr6pria pessoa.

Ora podemos designar esta origt'1lI emocional da representa<. esse (I) COING. A maioria dos homens deixa a desaprova<. cit. E evidentemente com este sentimento jurfdico que se relaciona a tentativa de uma nova fundamenta<. e.a consequencia deste mesmo sentimento juridico. porque a norma contra cuja viola<. no entanto.:ao do tratamento injusto dos· outros a esses outros. Maximes. com tal significa-se. nao pode ser deduzida dele .no sentido de sentimento de justi<. 0 direito que aqui importa considerar nao e . g.:a-. e mais um desejo ou vontade . tambem dos outros. 22.:aoda sua ra<. entao. 1665.Este sentimento juridico. contra 0 facto de ele ou qualquer outro serem exclufdos do gozo dos direitos politicos por pertencerem a uma determinada ra<. 24= 0 sentimento (2) LA ROCHEFOUCAULD. portanto. sentimento juridico e consequencia do direito-positivo.:a.. que esta pressuposi<. 21: 0 sentimento juridico «quer» ver juridico «exige}} tratamento igual. se pergunta pela fonte de que provem a pressuposta norma de justi<. e. em primeira linha. Mas importa sobretudo ter em conta que neste chamado sentimento juridico se nao manifesta uma natureza do homem da qual possa ser deduzido um direito natural. p. ser deduzida do mesmo sentimento. Diz 0 autor a pp.:ao do direito natural quando se afirma que ele e um «sentimento original» inato em cada que ele «visa» (a «verdade homem e que 0 «principio fundamental» fundamental» para que «tende») e a justi<.:ao de uma tentativa de fundamentar uma doutrina do direito natural no sentimento jurfdico e 0 facto de que a desaprova<.:a segundo a qual todos os homens devem ser tratados por igual. op. nao sentida. !'II' e muito diferente e contraditorio nos diferentes indivfduos. Uma das maximas de LA ROCHEFOUCAULD assim: «L'amour de la justice n'est que la crainte reza de souffrir l'injustice» (2).:ao do tratamento contrario ao direito e em geral mais intensa do que a aprova<. por isso.:aoda sua ra<. que 0 «sentimento jurfdico» se exprime numa exigencia (Forderung). Q .:ao0 sentimento reage desaprovadoramente e a cuja observancia reage com aprova<.:a(').:ao nao e imanente a este sentimento e.:aocontra 0 tratamento consider ado injusto. fa-Io porque assume como pressuposto a norma de justi<.:adotadas de validade geral..:ao com que ele reage a um tratamento que considera justo. 23. Com efeito. se se pergunta por que e que alguem pressup6e esta norma como valida e.:a. precisamente ao contrario. 0 chamado sentimento jurfdico e 0 desejo ou vontade de se ser tratado de um modo conforme e nao contrario ao direito.:a que e praticada contra cada um de nos. 0 facto de que. ue luta pelo seu q pr6prio direito. quer dizer. Mais importante para a aprecia<. sem acep<. pode ter um conteudo univocarnente determinado .mas «impele» tambem ao reconhecimento do direito dos demais ('). porem.:ao e de rail'". e tern de constatar-se.:a. que se revolt a contra a injusti<.:ao 0 chamado sentimento jurfdico e um sentimento de justi<. mas.determinado.Este manifesta-se na desaprova<. sem que Sf' fa<. A norma e do conhecimento do indivfduo que reage com 0 seu sentimento. o ideal realizado. que um sentimento. como.:a acep<. que ele .:ao do tratamento conforme ao direito. considerando-o injusto -v. nao pode ser 0 fundamento de um direito natural. Nao s6 porque 0 direito aqui tomado em considera<. a exigencia por ele formulada. Nao pode. por vezes.considera como injusto.:ao (ideia) do que e justo como sentirnellto jurfdico . porem. Como uma ordem jurfdica apenas pode conferir direitos estatuindo os correspondentes deveres. Se.:a. Um ZOLA. apenas pode entrar em linha de conta a desaprova<. sobretudo. Ela tern de estar ja na consci€mcia desse alguem quando se dEl a reac<.:a.sem fazer acep<. Quando alguem reage emocionalmente contra urn determinado tratamento de si pr6prio ou de out rem.:ao nao e um direito natural mas um direito positivo.:aocontra urn tratamento que a contraria. a pp.:a feita a um DREYFUS.:ao com a qual um individuo reage a urn tratamento de si pr6prio e.e um fen6meno muito mais raro do que um MICHAELKOHLHAAS. sta norma nao e imediatamente imanente ao E sentimento que desencadeia a reac<. Somente par isso e que este chamado sentimento juridico. considera como justo 0 tratamento igllal de todas as pes so as. portanto.e portanto. ela e conhecida por ele. emocional. melhor. Na segunda significa<. atraves da ordem jurfdica positiva. e nao de origem racional. e na aprova<.:ao da injusti<.como um direito natural deduzido de urn sentimento jurfdico . exige um tal tratamento.guer dizer. 78.:aodo direito positivo .como uma norma de direito natural. N. a saber. como s6 um sentimento juridico observavel em todos os homens pode servir de base a normas de justi<.

precisamente esta mesma ordem.:a segundo a qual cada um deve ser tratado de acordo com a sua posic. Nao pode especialmente Iwgllr-se que ate na mesma sociedade e no mesmo momenta hist6rico Oil Ncntimentos juridicos dos individuos pertencentes a diferentes nltl'gorias sociais e a diferentes profiss6es sao diversos e pod. pela circunstancia de serem diferentes os sentimentos juridicos dos homens que afeic. apravar como justo este tratamento diferenciado porque agora .:a. entrar. tomando em considerac. Mas sem dllvida que a custo se encontrara alguem cujo sentimento juridico nao permita to mar em conta uma qualquer especie de desigualdade. a c1asse que e privil~giada por t'Hta ordem juridica. 0 melhor tratamento dado aos oficiais. .:ao efectuada a partir do sentimento juridico dos individuos.a. em confhto. Urn socialista Ilt'rtencente a c1asse trabalhadora.:ao exploradora. recolher certos principios supremos a fim de modelar ou afeic.:a.:a por ele pressuposta. do qualela emana. Estes sentimentos juridicos dos h()m(~ns sac tao diversos e tao contradit6rios entre si como as normas de justi<.:ao.:aodo direito.san muito diferentes e contradit6rias. nenhum direito natural pode ser fundamentado pela via de uma deduc. us quais se apresentam como sendo as ideais radicados nos seus sentiI1\tmtos de justic. como uma ordem luridica capitalista e uma ordem juridica comunista. Essa tentativa falha desde logo porque nao e possivel revelar urn tal conteudo. com base no seu sentlmento de lustic.E inegavel que. Ora do facto de os individuos terem 0 sentimento subjectivo de que urn determinado tratamento e justo e. Uma vez promovido ele pr6prio a oficial.:a pressupostas por estes individuos.sentl1l1(~ntojuridico de outros exige ou pastula urn tratamento deslgual. enquanto uma p~!1s()apertencente a c1asse possuidora. porem.em. segundo a qual todos devem ser tratados por igua:. . uma ordem juridica democratica e uma ordem juridica autocratica. reconhecem diferen~as muito divers as como essenciais. Somente um sentimento juridico postula tratamento igual: 0 sentirnento juridico do individuo que pressuponha a norma de justi~a segundo a qual todas ns pessoas devem ser tratadas £lor igual em todas as circunstancias. preClsamente porque as normas de justic.resultar se fosse possivel demonstrar urn determinado conteudo do sentimento juridico que fosse igual em todos os homens. Sim. enta~ apenas podemos explicar 0 facto de estarem em vigor ordens lurldicas que sao tao fundamentalmente divergentes.:a entre si tao divergentes. se 0 sentimento juridico de uns exige au pastula? lH'ualtratamento de todasas pessoas sem acepc.:aque anteriormente analisamos.:a. porque 0 sentimento juridico dos homens postula 0 tratamento que se coaduna com qualquer uma das muitas normas de justic. pode. obter criterios seguros para a sua apreciac. segundo 0 seu sentimento juridico. por forma a contradizer-se. se 0 sentimento juridico de todos os homens postulasse 0 mesmo tratamento em iguais circunstancias. ate 0 sentimento juridico de uma e mesma pessoa pode reagir de modo muito diferente. a partir do sentimento juridico dos homens. portanto. uma ordem juridica positiva corresponde ao sentimento juridico do grupo dominante.:ao au patente. nao se segue que tal tratamento seja objectivamente justa (') COING diz a pp. deve ser aplicado.de todo em todo . Todos os outros sentimentos juridicos postulam tratamento desigual. desaprovar como injusto. S6 onde reconhece diferen~as e que ele per mite um tratamento tambem diferente e reconhece o principio: «a cada um 0 sew>. Se se ad mite que 0 sentimento juridico tem uma parte essenClal na crinc. portanto.:oar0 direito positivo e.:aprescrevendo um tratamento determinado queapresente urn elemento comum aos diferentes tratamentos postulados pelas diferentes normas de justic. enquanto soldado raso. apenas poderia . Urn individuo pode. 2+ 0 sentimento juridico «exige tratamento igual.:ao ou valorac. por este chocar contra a norma de justic. 0 facto de um determinado tratamento ser postulado pelo direito natural significa que este tratamento e objectivamente justo. como de facto entram.o. A tentativa que se fac. as nonnas de justi~a ddes decorrentes.:a concretas.:ao. que. portanto.determinado emocionalmente . Sobretudo. aprovacomo justa.:a de. atra:res litis suas exigencias. No fundo trata-se da mesmatentativa (1). Pondo inteiramente de parte 0 facto de este principio apenas ser um dos muitos principios da justi~a que resultarn dos diferentes sentimentos juridicos.:ao a rac.:oam ou modelam essas mesmas ordens juridicas. com base no seu sentl- mento de justic. 0 certo e que os divers os sentimentos de justi~a. desaprova muito decididamente a ordem juridica sob a qual e ohrigado a viver como injusta organiza<. ou seja.:ao da sua rac.pressup6e a norma de justic. com fundamento no seu sentimento lurldico. Ela choca-se contra a mesmo facto com que esbarra a tentativa de formular uma norma «abstracta» de justic. Tambem nao pode negar-se que as sentimentos juridicos dos homens dnntro das diferentes sociedades sao muito diversos e se modificam Mllbslancialmente no decorrer da evolu<. em sua opiniao.:a.

:a economic a. Admite-se que as regras da conduta social dos homens sobre as quais um direito natural pode ser fundamentado nao sao invariaveis como as leis naturais formuladas pela ciencia da natureza.:ao). conduziu a teoria de um direito natural variavel. E esta a versao radical da teoria de urn direito natural variavel. ao lado da natureza imutavel do homem. postulassem como justo 0 mesmo tratamento nas mesinas circunstancias.ao contrario do que julgam os representantes desta doutrina . mas se modificam com as transforma<. E perfeitamente compreensivel. declarar-se-a a democracia e um sistema de economia livre com a garantia da propriedade individual como a (.:aeste resultado pela viada economia planeada.:aoque se formula contra a teoria de urn direito natural invariavel: que. validas em todas as circunstancias. POlS CONDUZ PARTE A RESULTADOS DIVER- CONSOANTE 0 PRESSUPOSTO DE QUE 45.:aoirrespondivel de que a doutrina do direito natural ainda nao pode. assim como daquela se deduz um direito natt! ral imutavel. CUMBERLANDpropriedade individual.:a que pressuponham. FILMER auto a a cracia. A objec<. de que nao foi capaz de estabelecer um direito naturid imutavel -. que a doutrina do direito natural falhe completamente em face dos dois problemas de justi<. atraves da estatui<. encontrar na natureza a norma de justi<. diferente nas diferentes epocas. encontrar na natureza a norma de justi<. mas apenas um direito natural variavel.:a. consequente mente. quer dizer.:a. Doctrine before the Tribunal of Science)) in: What is Justice. apenas uma ordem social que realize este ideal.apenas uma mas muitas normas de justi<. normas de justi<. que. chegar a resultados muito diversos e entre si contradit6rios (') _ facto que a hist6ria da doutrina do direito natural confirma e que desde sempre foi oposto a mesma doutrina. desta se pode deduzir urn direito natural variavel. tal como supoem os jusnaturalistas. quer dizer. porque assim se pressupoe. nos diferentes lugares e dentro de sociedades diferentes. I (') Cfr.:aque postula a satisfa<. a norma ou normas da justi<. sempre e em tocla a parte . portanto.:aodas necessidades econ6micas de todos. sofre modifica<. nao podem ser nela encontradas ou dela deduzidas mas sao pressupostas pelos mesmos jusnaturalistas.a questao: democracia ou autocracia e a questao: economia livre (capitalismo) ou economia planeada (socialismo). 137 e 46. o JUSNATURALISMO GENTES NADA DEMONSTRA. de uma natureza humana variavel. ha ainda uma natureza mutavel e que. incluindo 0 sentimento juridico. Como 0 escopo da doutrina do direito natural e a justi<.muito diferentes umas das outras e opostas entre si. mesmo quando ela ou precisamente porque ela apenas alcan<.:ao. por isso. portanto.:a nao sao. tal como se manifesta nas circunstancias politicas e econ6micas em muta<. formular normas da recta conduta COIll caracter geral. justa. nada. Se se ere.:ao da propriedade colectiva dos meios de produ<. ede um facto da ordem do ser nao pode seguir-se qualquer norma de devercser. porque assim se pressupoe. ate ao presente. Contra a teoria de um direito natural variavel vale desde logo a mesma objec<. a sua seguran<. MORELLY propriedade a a colectiva.quer dizer. Ora nesta nova fundamenta<. Com is so podera significar-se que tambem a natureza do homem. quer dizer. defender-se-a como natural.:apode demonstrar-se tudo e. como justa.:a decisivos do nosso tempo: . apenas se pode significar que. imanentes a natureza e. portanto.:ao e por processos autocraticos. porem. e umfacto da ordem do ser. tal como de uma . da natureza deduziu LOCKE democracia. e como nao ha .mica ordem social natural isto e.:a da liberdade (como autodetermina<. conforme a norma de justi<.sao as normas de um direito justo. pp.:aoe ao reagir a estas circunstancias._ isto ainda que os sentimentos juridicos de todos os individuos fossem iguais. 0 meu estudo: «The Natural-Law 5S.«principios supremos do direito». portanto. nao ha qualquer natureza imutavel do homem e. Com esta teoria.:a. Com os metodos do direito natural e pelo que respeita ii questao da justi<. estes tem de. como alem disso. Se se cre. das circunstancias politicas (' econ6micas.:ao do direito natural trata-se de obter normas.:oes da vida social. tambem nao ha qualquer direito natural dedutivel de tal natll reza e imutavel. 0 sentimento. Efectivamente.

com ele.na sua «consciencia» do din-ito . tal seria seinpre observaclo».odireito natural imutavel. porem. 0 sentimento pp. ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus vel hostis relpublicae arma deposita reposcat»). pp. (") Pode duvidar-se que apare<. aquilo que e natural ao homem pode. na sua interpreta(. (<<Sicut naturalem aequalitatum habet ut deponenti depositum recldatur: et si ita esset quod natura huma'na semper esset recta. 116)..' ('X istir diferentes direitos naturais.:ao a imutabilidade da natureza de Deus. Na Summa theologica. AQUINO. Se a natureza do homem nao e invariavel. porem pOl' vezes acontece que a vontade humana 'clepravatur' [quer dizer: se volta para 0 mal]. e. procura ele mante-Ia afirmando que os valores que servem 1'1)1111> niterios de medida SaD na verclade variaveis mas existem independentemente dos Illdividuos que formulam os juizos de valor . a igualdade natural exige (Sicut naturalem aequalitatem habet) que ao depositante seja restituido 0 deposito. 11. 1\ l(.IilIvos. se a natureza humana fosse sempre uma natura recta [quer dizer: dirigicla para 0 bem). a essencia especificado homem».t il. estes valores. afirma. por exemplo. falhar» (<<illud..• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1111111I'('1'. Art. pOl' vezes. podem ser transformadas "III Iq-\I'asde devercser. (') UTZ. e mau. passivelmente contradit6rios ('lilli' si. e mutavel. COING. mas terao d. rOIlS('qlwlltemente.em oposi<. surgem casos em que 0 deposito nao deve ser restituido. das quais d lima (. e sempre valida. nao como ela de facto e. imutavel e a outra mutavel.sabre a canduta recta. com as circunstancias politicas e econ6micas em mutayaa.:a em TOMAs este conceito de urn direito natural variavel. ou seja. Natura auIem hominis est mutabilis.por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geralapenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. TOMAs explica: «Assim. est aliquis casus in quo depositum non est reddendum. 40' e s. "5.os conhecer. e sobre a qual se constr6i um «direito natural entendido no sentido generico». que e imutavel.nao SaD criados pOl' eles mas apenas 1'lIl'l)lltrados. 1\1('1\1(' (') 0 direito natural cuja nova fundarnenta~ao e visada pOl' COING no seu trabalho 1ll'iIlHlI't'ferida e urn direito natural variavel. Como norma funclada sobre esta natureza do homem. et ideo id quod naturale est homini. com a '1IIlI1SI'Ol'll1a~aO vida social» se transforma da tambem 0 sentimento juriclico e. isto e. como. a possibilidade de retirar do sentimento juridico l'I'i\('rios firrnes.0 facto de que 0 homem nao e sempre born mas. e a natura humana recta. Sed quia quandoque contingit quod voluntas hominis depravatur. POI' iS50. diz-se: «Aquilo que e natural ao possuidor de uma natureza imutavel tern de ser 0 mesmo sempre e em toda a parte. objectivos. 2. nao pode 1 hllVl'1' 1m direito natural que possa servir como criteria de medida firme. como pretende.:ao dodireita positivo.illlt!olla como se mostrou . pura e simplesmente . Como e ista possivel se os valores. poe as valores. SaD dados no sentimento ju!'idico do homem «quer vel' realizaclos». tflo POllCO como as leis naturais invariaveis. como COING. i1bsolllto. a este dil posit ivisrno relativista.ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas . normas de justi(. . pois .io jusnaturalistica. porem. «Como. A posi. que as regras variaveis do ser da conduta social do homem. cil. para a aprecia(. Com isto ele "[.ou ate quais1(111'1' l1ormas. potest aliquando deficere»). Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relatii vlI. quer dizer. se.:ao de TOMAs DE distingue entre uma «natureza humana geral. hoc esset semper servandum. tal norma. [.:a absoluta e. para fundar sabre a primeira 0 direito lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel. oportet quod sit semper et ubique tale.:ao ou valara(. para que 0 homem 'perversam voluntatem habens' [quer dizer: 0 homem cuja vontade se voltou do bem para 0 mal) 0 nao use mal. a natureza como ela deve ser. A natureza do homem. para depois -. Sao distinguidas duas lIllll11'p7. quer dizer. quer dizer. par vezes.(1 humana invariavel. negando-se a si propria enquanto doutrina do dll('ilo natural.:ao hist6rica». por exemplo. Mas TOMAs entende aqui pOl' mutabilidade da natureza do hamem . 57.~. nenhuma norma pode ser d(·dllzida. como e patente . lIS 'ITil(~rios» pelos quais deve ser aferido 0 valor de uma ordem juridica. entao e bem 0 proprio indivicluo que formUla os juizos de valor quem. a circunstancia de que a sua natureza po de mudar-se do bempara 0 mal. «descobertos» (p. que resulta «hie et nune da analise do real» (2). se dela 11110 podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis .as o homem au duas camadas da natureza humana. como ele diz. coloca-se no plano deste positivismo ('). cit" p.e uma natureza human a «concreta» que se transforma «de conformidade com a situa<. Este seria um direito que haveria de ser descoberto «na situa(.0 terreno de tocla a possivel doutrina do direito natural. 47. a norma segunclo a qual deve QueI' dizer: a natureza do homem.:a que apenas canstituem valores 1I. uma natureza humana sobre a qual se constr6i um direito natural em sentido concreto. concede que. a natureza boa do hornem. enquanto factos. op. op. se ele «postula» urn tratamento justo'? Se assim e. abandonando a ideia de justi(. pois. a do homem. quod est naturale habenti naturam immutabillem.'0111 0 sell «sentimento juridico». a qual corresponde ser restituida a urn indivicluo a coisa pOl' ele depositada. Assim UTZ (1).:ao real (Saehbestand) conereta». quando urn louco furioso ou um inimigo do Estaclo reclaina as suas armas em deposito». um direito natural «em si» . IHI. 11111 ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se.

ensina tambem que.ao do direito desde tempos remotos ensina que. 174. (') Cfr. Blatter fiir (2) Feita em 13 de Outubro de 1955 perante os membros do Centro Italiano di Studi per la Riconciliazione Internazionale. Zurich. em aplicac:. pois. Citada apud Orientierung. tambem diz: «Naturalmente a analise da situac:.ao concreta seria urn direito conforme com a norma de justic:.ao das normas gerais do direito natural imutavel. pp. Aos mesmos resultados negativos no que toca a possibilidade dl' urn direito natural variavel conduz uma analise critica daquela teoria que distingue entre uma «camada» imutavel e uma «camada» mutavl'l na natureza do homem e cre poder fundamentar sabre esta segunda camada da natureza humana urn direito natural variavel valido. supra. Se esta norma nao pode ela nao se refere de forma alguma ao caso de um homem que tem uma ma natureza. as normas do direito natural geral imutavel. porque tern uma vontade ma. e is to logo desde 0 inicio. par outro lado. nas normas variaveis do direito natural sao aplicadas as normas imutaveis do mesmo direito natural. No entanto. N. N. po rem .ao todas as possiveis desigualdades . na qual se diz: «0 estudo da historia e da evoluc:. Direito natural «variavel» sao-no as normas individuais atraves das quais. Urn direito natural «concreto».ao concreta e vertido numa norma individual. portanto. nao limitada por quaisquer normas gerais do mesmo dire ita positivo ('). 171 e ss. as exigencias fundamentais da natureza reaparecem sempre e se transferem com major au menol" premencia de uma gerac:. Elas sao. A norma segundo a qual 0 dep6sito deve ser restituido ao depositante e tao-s6 a aplica<. uma norma geral de outra especie. ao lado do direito natural imutavel ('). p.Q 23.6es economicas e sociais (e muitas vezes ate das condic:. entao 0 facto de esta boa natureza do homem se poder transformar em ma nao po de servir de argumento a favor de um direito natural variavel. em ultimo termo.Q 16. po is uma coisa s6 esta «em dep6sito» se 0 depositario da coisa prornete restitui-Ia ao depositante quando este a deseje. uma transformac:.ao das condic:.e nao 0 po de ser dentro do sistema da livre descoberta do direito -. esta teoria e acompanhada da rescrva de que as camadas variaveis da natureza humana radicam em ultimo termo no nucleo imutavel da mesma natureza humana e qUI'.:aoseja limitada atraves da norma segundo a qual devemos cumprir as nossas promessas. Da natureza nao e possivel deduzir a qual das duas possibilidades se deva dar a preferencia. mas. A nao aplica<.:aoda norma geral segundo a qual devemos curnprir as nossas promessas. tern de ser aplicado nas decis6es dos casos concretos. Uma norma limita a validade (Geltung) da outra.Q 15. conduz a uma livre descobertado direito (Rechtsfindung). Katholische weltanschauliche Information. e nao qualquer direito natural variavel. apesar destas transforrnac:.:ao desta norma result a da norma segundo a qual ninguem deve cooperar para uma ma ac<. Urn tal direito natural e de facto variavel. com as quais ja se nan coadunam os sistemas ate entao dominantes.Urn direito que resultasse exclusivamente de uma analise da situac:.com efeito. e verifica que «estas normas sao tom ad as da natureza em si». vertido em normas gerais em que sao transformadas certas regras de ser (Seinsregeln) observaveis na realidade social. par urn lado. e tao impossivel como urn direito natural abstracto. Se a natureza do homem da qual devem ser deduzidas as norm as de um direito natural e a boa naturera do horn em. que. ser qualquer norma do direito positivo . Com efeito.a.:ao. entao a primeira apenas pode valer dentro dos limites tra<. Agosto 1956. Urn caso concreto apenas pode ser decidido justamente atraves de uma norma individual na medida em que 0 confrontamos com uma norma geral que 0 orgao que profere a decisao aplica.6es politicas) exige novas farmas dos postulados de direito natural. n. sem que tenha de se admitir qualquer modificayao. seja uma diferente norma de justic:. Esta teoria reportacse a uma alocuc:. . Ao mesmo resultado se chega quando se nad analise 0 exemplo apresentado por TOMAs do ponto de vista da natureza do homern a quem deve ser restituida a coisa depositada. SaDdecididos os casos concretos.a desta teoria. deve ser aplicado atraves de uma analise da situac:. tern de ser. (') Cfr.6es. a).ao a outra». par forr. E portanto este. para cada casa.ainda que. uma norma geral de justic:.a.aoreal e apreciada segundo normas». deduzido de uma situac:.norma esta que. 1956. no dominio do direito positivo. a inversa tambem e possivel: que a validade da norma segundo a qual nao devemos ajudar alguem numa ma ac<. urn tal direito e inteiramente inconciliavel com urn dire ita imutavel que deve necessariamente ser formulado em normas gerais. UTZ. 48. Se ambas as norm as sao pressupostas como validas.ao concreta a realizar «hie et nunc».:ados pela segunda. Na medida em que 0 direito natural.aque pastula sejamtomadas em considerac:. 0 estudo «Wandelbares Naturrecht» in: Orientierung. al. Ele varia de caso para caso e apenas se manifesta nas normas juridicas individuais que sao constituidas pelas decis6es dos casos concretos.aodo Papa Pia XII e).

:ao do direito positivo. RELAc. conduz.scmpre e apenas este direito natural imutavel que e aplicado. plllllllllo. porque de caracter reformador. afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu da doutrina do direito porque aquele.:aa reformadora ou mesmo revolucionaria e que. ou seja. entao nao poderemos falar de uma influencia «vantajosa».:ao. porem.mais ou menos . a tautologia: quando um direito positivo foi mold ado de conformidade com a norma de justi<.:a: precisamente aquela norma de justi<. nus «novas formas dos postulados de direito natural». 0 juizo de valor que aqui importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo.0 direito positivo vigente ou . Vma tal indaga<. Cita MAiNE que. serviram principalmente para justificar as ordens juridicas existentes e as suas institui<. p. nos fins do . CAAACTER EMINENTEMENTE ENTRE CONSERVADOR NATURAL DAS DOUTRINAS E a DIREITa JUSNATURALISTAS.'nl(lo {. ou seja.:a. ou urn caracter estatico. ou mesmo revolucionario. 0 direito natural imutavel. Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferenles econtradit6rias entre si e que.segundo urn qualquer ideal de justi<. portanto. normas de justi<. reformador (num sentido alheio a valores). sobl'(' a elabora<.:a. tem necessariamente de falhar d 1l'II1aliva da doutrina do direito natural de encontrar na natureza e llt'la ckduzir. um caracter inteiramente conservador.:a que os diferentes sistemas de direito natural instituem. mas antes possivelmente urn retrocesso.:i\O Sc se reconhece que falhou e. do ponto de vista de uma connao seja metafisico-religiosa. (') DENTREVES.:aodeste pressuposto. pois. ou «desvantajosa» exercida pela «doutrina do direito natural» ou pelo «direito natural» sobre a elabora<. entao 41). A afirma<.ao de direito natural parece residir antes na sua fun<. ele apresentava.ao do que na propria doutrina».:6es politicas e econ6micas essenciais como harm6nicas com 0 direito natural e tiveram. criterios absolutos que sirvam para apreciar a .injusto em urn direito . Na aceita<.enquanto conforme a urn qualquer ideal de justi<.inversamente . cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica.:ao revela que as doutrinas jusnaturalistas.em manter este direito positivo . ou seja. com exclusao de todo e qualquer juizo de valor.:Aa a DIRE ITa paSITlva.:ao do direito positivo. fora modelado sob a influencia natural. mas apenas poderemos indagar. 1'I'IH. conservador. portanto. 110 direito natural variavel.:a de uma outra doutrina do direito natural.:ao de que a doutrina do direito natural exerceu sobre a modela<.no sentido desta norma de justi<.:a.com a configura<. alegando que a doutrina do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<. diz: «0 real Significado da no<.:ao que. isto e.:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<. tal direito positivo e justo . tais como faram efectivamente apresentadas pelos seus representantes mais destacados.Sl'. reside urn juizo de valor que pressup6e uma norma de justi<.:aoteve efectivamente urn caracter dinijmico. e ja nao este. o «melhoramento» s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado de um direito . port an to..:ao a relatividade dos valores de justi<.:ao de urn direito positivo operada sob a influencia de uma determinada doutrina do direito natural nao representa necessariamente um melhoramento. isto e.:ao das diferentes doutrinas jusnaturalistas consistiu efectivamente em transformar .'iIO qlle nao podera negar-seque a transforma<. I'I\MII(iM NAo rODE JUSTIFICAR-SE A DOUTRINA JUSNATURALISTA PELA SUA III NI. 46.1 ••1)OI'a~:ilOo direito positivo. do ponto de vista da norma de justi<. dt. porque de caracter reformador. na sua obra Ancient Law (1861). . portanto. em cada caso. quando tal sucedeu. e H(J (lOI'l(IIC namedida e em que ele e aplicado nestas «novas formas» e 'I"I' c'slns podem ser designadas como «de direito natural». Se tomarmos em considera<. Revela ainda que a ideia de urn direito natural s6 excepcionalmente desempenhou uma fun<.:oaJlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e).:ao do direito positivo uma influencia benefica. reaparecem sempre as «exigencias flllldllllll'lItais da natureza».:aabsolutamente d v(liidas. isto e.mais ou menos . se a fun<. 50. «A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do que e usual".justo. op.:a de determinada doutrina do direito natural. se a sua fun<..

nela pode e deve participar. tiradas de MELANCHTHON. da primitiva teologia crista. efr. thicae Doctrinae Elementorum Libri Duo. est disciplina legum. per huiusmodi assuetudinem.:oesentre 0 direito natural e 0 direito positivo ('). nisi cogantur». et ad vitia proni. essencialmente influenciada por aquela. sed quidam mali dispositi non ducuntur ad virtutem. 91. dois direitos naturais: urn direito natural perfeito e urn direito natural imperfeito. 0 qual.:a entre ricos e pobres. que urn direito positivo nao conforme com 0 direito natural e nulo e que. porem. Mas esta ordem somente vigorou durante a idade de oiro.:ao tomada pela maiaria dominante dos seus representantes.:ao de dominio privado ou publico. Heft. o caracter eminentemente conservador da doutrina do direito natural e consequencia da posic. 385. Em rela~ao a primeira pergunta diz ele: <<necesse est . da razao humana na razao divina discerne a Stoa a «natureza do homem». 1927. ninguem lhe deve obediencia. de que da natureza se deduz a norma segundo a qual devemos obedecer ao direito positivo. na verdade. e uma imperfeita. 95. pelo que fica excluido. apenas po de ser pernicioso em razao do perigo que lhe vai adstrito de se afastar do unico direito justo. isto e. Bd. qualquer relac.:ao com a ideia do direito natural . portanto. correlativamente. Unde necessarium fuit ad pacem hominurn et virtutem. que e 0 direito natural. e a garantir...:ao efectiva. surgiu imediatamente urn movimento espiritual dirigido contra esta doutrina do direito natural.. das relac.:a divina. II.. e completamente superfluo e que urn tal empreendimento. nem Estado nem escravatura. e) Segundo a doutrina da Stoa 0 direito natural e a expressao da razao divina. a) Da ideia de urn direito natural como uma ordem recta da conduta humana imanente a natureza e dela dedutivel segue-se que urn direito positivo. ou moralmente postulada. qualquer propriedade individual nem. apenas pode pretender ser observado. qualquer diferenc.rac. quando apesar de tudo seja tent ado. 3) e a questilO: «Utrum fueritutile aliquas leges poni ab hominibus» (I-II. 1). quod leges ponerentur .:a. 0 unico que e direito natural no sentido proprio e originario de absoluta justic. a validade do direito positivo. Art. Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad virtutem monitionibus voluntariis quam coactione. ad hoc perducerentur quod volulltarie facerent quae prios metu implebant. sustentada em principio pel a maioria dos jusnaturalistas. Nada ha de mais significativo do que 0 facto de nenhum jusnaturalista ter tirado esta cOllsequencia. (") Muito digno de nota sob este aspecto e TOMAs DE AQUINO. neste ultimo caso. Eine Untersuchung ihres gegenseitiges Verhii. e especial mente pelos classicos.. Nesta participac. Art. na questao. Este e mais ou menos identificado com 0 direito natural.. Bd. Que esta natureza nao e a natureza real mas a natureza ideal do homem mostra-o 0 facto de a Stoa admitir duas naturezas do homem: uma perfeita. Zeitschrift fur offentliches Recht. pelo men os.:as de nac. na America e na Franc. 1560. tambem as passagens citadas no meu trabalho What is Justice?. precursora do positivismo juridico que veio a dominar no seculo XIX. Esta tendencia revela-se ja claramente na teoria do direito natural da Stcw assim como na teoria do direito. p. boa. 0 mais expressamente possivel. E b) Se .que urn qualquer direito positivo apenas pode ter validade e.:aou classe. e em rela~ao a segunda pergunta: "Quia inveniuntur quidam protervi. responde decididamente no sentido afirmativo a questao: «Utrum sit aliqua lex humana» (HI.seculo XVIII.assim enfraquecida .ltnisses».:ao. qui verbis de fadli moveri non possunt: necessarium fuit quod per vim vel metum cohiberelltur a malo. e: «Naturrecht und Positives Recht.se admite a necessidade deum direito positivo. urn direito artificialmente criado pelos homens. 0 direito natural perfeito. na medida em que coincida com 0 direito natural. ut saltern sic malefacere desistentes. et aliis quietam vitam redderent. 0 direito natural perfeito corresponde a natureza perfeita do homem. 1928. pp.em contradic. qualquer conflito entre os dois. os meus trabalhos: "Die Idee des Naturrechts ». et sic fierent virtuosi. quad ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones ». et ipsi tandem. . Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts. 011 entao reduzido a urn minimo. a idade do homem perfeito. quer pura e simples mente impossivel. ma . Este objectivo Eo conseguido atraves da ideia de que 0 direito natu ral delega no direito positivo. cogens metu poenae. Ao mesmo tempo. portanto. decisiva para toda a doutrina. 221 e ss. Esta tese e.e. por consequencia. 2. e uma ordem universal que vincula todos os homens de igual modo dotados da razao divina. Esta e nao apenas transcendente como tambem imanente. sao apresentados argumentos que visam a tornar urn conflito entre 0 direito natural e 0 direito positivo. pp. quer muito improvavel. que nao reconhece quaisquer diferenc. movimento esse que encontrou a sua expressao caracteristica na chamada escola historica do direito. a absoluta necessidade de urn direito positivo ("l (') efr. enquanto 0 homem nela participa ou. mas antes todos terem acentuado. 7. 71 e ss. Huiusmodi autem disciplina. na Summa theologica. entao segue-se daquela ideia .

Contudo. porem. mas um direito natural imperfeito. pertencem definitivamente ao pass ado. verdadeiramente. tinha pouco cabimento uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na natureza enquanto realidade empirica. nao e sequer direito natural. a natureza humana se voltou do bem para 0 mal. mas e. a pena por ele estabelecida. Tem urn caracter totalmente conservador. que o conceito de urn direito natural imperfeito representa uma contradir.:as entre os que possuem e os que nada tem. A medida. da Iiberdade e da comunidade do arnoT. portanto. porem. A depravaC.e 0 postulado moral desta teologia que . que estava de acordo. dos livres e dos c'scravos. no Paraiso do primeiro homem. desde que 0 pecado veio ao mundo. Afastamento deste mundo.ao dos homens no decurso dos periodos hist6ricos que se seguiram it idadede oiro toma necessario 0 direito positivo como lima ordem coactiva estatuidora de sanr.:aoradical de uma ordem divina justa (recta) .:ao da natureza do homem ('.f' Esta.em oposic. Agora a Igreja segue 0 exemplo da Stoa. Se tal direito. Este caracter conservador explica-se pelo facto de 0 estoicismo ser a filosofia de uma c1asse superior. do nlllceito hoje de novo frequentemente usado de urn direito natural relatlvo (I). 0 direito positivo. voltoucse para 0 mal e. pois corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do mesmo Deus.:6es contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco. Sendo. po rem. querido por Deus e direito natural. 0 mundo. etc. ainda hoje teria validade 0 direito natural originario. Na verdade. com a ordem social existente que a essa classe c:onferia privilegios. e. 0 reino do terre no ou do mundanal. da propriedade privada.e. Nao e. que vivia em estado de inocencia e que tinha val idade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade. no qual se exprime 0 direito natural imperfeito. entao nao e urn direito natural.nao um direito natural pC'l'feito.0 «mundo» da teologia crista. dlls diferenc. por certo. simultaneamente. Tal como 0 . Nao fora 0 pecado original. porem. 0 mesmo vale dizer tambem. que directamente se cOl1trapOeao direito natural originario. d) Dos est6icos recebeu a Igreja Crista a teoria das duas naturezas do homem e do duplo direito natural. f:. isto e. com ela 0 direito natural perfeito. tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic. Efectivamente a natureza .ao do direito positivo em cad a caso. justo. mas e. com as suas instituir. porem. facil de ver que 0 direito positivo. Nao e. isto e.assume em face da realidade da natureza uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata . tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original e. apenas se tornou mau atraves do pecado original. assim tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural imperfeito.:ao ao vindoiro reino de Deus. nao obstante. de uma maneira geral. nesta medida. Chamou-se a este direito natural lUll direito natural «relativo». a idade de oiro. Esta ordem do direito positivo. modifica-se esta atitude de repudio da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do homem e da sociedade humana.ao Intl'lnseca. ascese. relativamente justo. nao possuidora. apesar de tudo. resulta da depravac.e fundamental mente ma. A teoria de um duplo direito natural e uma ideologia em si mesma t'Ontradit6ria cujo prop6sito essendal e a justificar. das diferenr. absolutamente justo. de uma classe possuidora. de uma classe possuidora. que 0 cristianismo se torna a religiao de uma classe elevada. por conseguinte. como ainda veremos.as de classes e de categOrias.ao ao celestialou supraterreno . apenas e relativamente justo. 0 mito biblico do Paraiso Perdido formou a ponte de passagem entre a teologia crista e a filosofia paga. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal. um dll'eito da natureza.se pretende ser algo de diferente do direito positivo . por oposiC. na teologia do primitivocristianismo.se bem que imperfeito. nao e mau em si. e a consequencia do pecado querida por Deus e. pois este . como tal. urn direito natural .6es do Estado.como a filosofia plat6nica . e tambem direito natural . urn direito natural perfeito. it medida que ele se torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se transforma numa casta privilegiada. Mas esta transformac.6es. S6 anteriormente a este.ao operou-se segundo a vontade de Deus. como tudo 0 que existe. nao obstante. Desde que. que se contrap6e ao direito Ilutural da idade de oiro. ensina ela.s6 pode valer enquanto absolutamente justo. que era a religiao de uma classe inferior. a negac.

T . Com efeito..e. c (4) TOMAs DE AQUINO. e uma profunda indiferen<.. porque nao recorre a teoria de um duplo direito natural. p. 58. aos poderes dominantes na esfera do Estado. Diz ele. na verdade. 137. seja contra a lei da natureza»... Cfr.a ou do poderio. A lei da natureza . Historische Zeitschrift. pois que so um detentor do poder completamente privado da razao ou desejoso de provocar a dissolu<. p.No seu trabalho «Das stoisch-christliche Naturrecht ..ao inteiramente positivista como arbitraria institui<.. cit.ao por parte da Divindade .. perante urn direito positive em vigor. afirma «que 0 direito naturalluterano a configura<. nota l.. Reciprocamente. e uma parte da lei civil em todos os Estados do mundo. e: o mesmo Autor. 0 Pedagogo de Clemente (1lI 11) e os Ofieios de Ambrosio (I 36-37) acolheram a distin<. cap.ao e ainda a consequencia da tese segundo a qual. f) A questao de saber se um direito positivo no seu todo ou uma determinada norma deste direito corresponde ao direito natural ou 0 (') HOBBES.a do direito natural (4).a..cfr. op.Parte II.cfr. De Cive. 132. pp. 1911. supra. Especialmente a doutrina luterana do direito natural tern. a uma identificac. 106.ensina HOBBES . da familia. no fundo. pp. Este . 105: «Alem disso 0 pensamento paralelo e 0 seu antecedente no estoicismo. publicado no meu trabalho: What is Justice?. TROELTSCHfala de uma «dupla moral» do estoi· da dupla moral tern 0 seu cismo..:ao de que ele corresponde ao direito natural (3).nunca pode entrar em conflito com a razao nem.. a obediencia ii lei civil e tambem parte da lei da natureza». . e. 10: E impossivel «que qualquer lei civil Ii..a corresponde a dupla verdade no dominio da filosofia da natureza.. tambem este argumento conduz. com todas as coisas politic as e sociais. cit.ao divina na historia e adquire frequentemente uma fei<. a prop6sito: ERNSTTROELTSCH. ele aparece como castigo de Deus e interven<. com 0 direito natural. . a direito natural contem 0 direito positivo e 0 direito positivo e parte integrante do direito natural. assim. tambem 0 meu estudo «The Natural Law-Doctrine before the Tribunal of Science». _. 251. assumiu caracter conservador. cap. a facto de uma ordem juridica positiva ser duradoira e globalmente eficaz e. a lei civil e uma parte dos ditames da natureza . radical mente conservador. depoe no senti do de que ela nao e contraria ao direito natural. A mesma identifica<.. nao tendo 0 genuino e interior cristianismo do amor nada a ver.aoum com 0 outro. da humilde submissao ii for<. subsiste sempre a presunc. 1I-1I.. p. positivaJ que nao tenda a uma reprova<. 147 e ss.:ao da validade do direito positivo. de tal forma que to do e qualquer direito positivo pode ser considerado como harmonico com este principio. exclui HOBBES todo e qualquer conflito entre direito natural e direito positivo. apenas suavizada pelo patriarcalismo. 162. da servidao.ao patriarcal ao sistema das classes ou categorias sociais e das profissoes. Band. I. op. «The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science». radicalmente conservador e patriarcal. cit. Gesammelte Schriften. qualquer ordem juridica positiva. A obediencia ou (') Cfr. p.».. tambem a teologia crista. 237 e ss. XXVI:«A lei da natureza e a lei civil [i. Nao vao muito menos longe aqueles jusnaturalistas que declaram como teoricamente possivel um conflito entre direito naturale direito positivo mas praticamenteconsideram afinal tal possibilidade como excluida.ao de urn predominio. diz TROELTSCH: «0 direito natural da Igreja surge entao como predominio da autoridade.A dupla moral no dominio da etic. pois 0 direito natural e 0 direito positivo estiio em correla<. uma virtude perfeita e uma virtude media. 0 paralelismo nao passou desapercebido. XIV. Ao mesmo resultado se chega quando se afirme 0 principio do suum cuique como sendo a norma de justi<. 145 e S5. 0 direito natural eo direito positivo) contem-se uma ii outra e tern a mesma extensao . What is Justice?.ao divina». Nestecontexto. sUJel<. cujo rigorismo perantea vida igualmente obrigava a admitir uma moral superior e uma moral inferior. de acordo com as faculdades de cada urn.ao conservadora do direito positivo (').ao fazendo referenda express a aos est6icos». op.ao da comunidade juridica poderia estabelecer normas contrarias ao direito natural (2).«Das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht». (3) Sic PUFENDORF. todo 0 subdito do Estado concordou em obedecer a lei civil. 1912.. sec. estoicismo.: fr.. portanto. (2) Sic PUFENDORF. 11.apenas e aplicavel sob a condi<. constituir uma comunidade juridica.. nas circunstancias actuais.:ao do direito positivo com 0 direito natural. da vassalia. Die Soziallehren del' christlischen Kirchen und Gruppen. pp. pp. e) De uma forma ainda mais' decisiva. em ultimo termo.conforme se mostrou . e LEVIATHAN. visa essencialmente uma justifica<. 52 e ss. relativamente a PUFENDORF. portanto. Na medida em que uma tal eficacia e condic. nada mais Ihe cumprindo senao sujeitar-se a elas e viver nas suas formas 0 espirito do amor. com a sua teoria intrinsecamente contradit6ria de um duplo direito natural. Esta essencia do luteranismo permaneceu identica a si mesma ate aos nossos dias: urn direito natural do predominio da for<. Bd. Cfr. este principio . dos poderes dominantes e de uma resigna<.ao. Art.a politico-social da atitude genuinamente religiosa que. segundo TROELTSCH. e. cit. 144 e ss. A p. da sUjei<. e. Summa theologica. 256 do op.ao ao direito positivo e uma exigencia do direito natural ('). pp.ao de se pressupor uma ordem juridica positiva . se manifesta como impotencia politico-social da Igreja luterana». portanto.

:ao EMIL BRUNNER. 11·11. A tarefa do conhecimento cientifico nao consiste apenas em responder as perguntas que Ihe dirigimos mas tambem em ensinar-nos quais as perguntas que Ihe podemos dirigir com sentido.:ao deste mesmo dlreito (I). p. op. 6. pp. mas esta exigencia e substancialmente limitada. Ora competencia para tanto podera te-la qualquer pessoa lubmetida ao direito positivo. ao contrario deste.:ao refor<. que. Nao deve negar-se que existe 0 problema da justi<. No caso de se verificar a segunda. .°. cfr. que tenta resolver 0 problema da justi<. absolutamente justa. cit. Ora os jusnaturalistas revelam pronunciada tendencia para reservar 1\ autoridade criadora do direito positivo a interpreta<. meu trabalho: «Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen Thelogie». nao pode concluir-se que tal necessidade pode ser satisfeita pel a via do conhecimento racional . de conformidade com a sua mesma ideia. Gerechtigkeit. vol.:ao se situa tambem a atitude de repudio que os jusnaturalistas em geral assurriem perante 0 chamado direito de resistencia (3). mas a interpreta<.:ou substancial e plenamente a autoridade deste mesmo direito. corre-se 0 risco de uma C:()Inpleta anarquia. 0 direito natural.:ao autentica do direito pOlltlvo. Art.:aabsoluta. cfr. mas nao poderia par em questao a sua validade. II-II.:a absoluta para urn conhecimento racional. deve referir-se a doutrina que pro cur a garantir a validade do direito positivo perante urn direito natural em contradi<. pelo menos. Art. e tambem se nao recusara que 0 positivismo juridico relativista nao pode fornecer uma tal justificayao. 1953. pp. 60.ClClntradlz uma questao de interpreta<. do facto de que uma necessidade existe. 4. Do exposto restilta que a doutrina do direito natural. tern de recusar toda a validade ao direito positivo enquanto tal . IMPROCEDE AINDA A JUSTIFICAyAo 0 PROBLEMA RELATIVISTA DA DOUTRINA JUSNATURALlSTA - COM BASE EM QUE EXISTE DO POSITIVISMO DA JUSTIyA (ABSOLUTA). A decisao e dll questAo de saber se urn direito positivo ou uma sua determinada norma deve ser considerada como valida ou nula por motive do seu confrunto com 0 direito natural cabe. Studia Philosophica. que deve recusar-se obedienda a urn direito que seja contrario ao direito natural.ando a recusa da obediencia vai ligado esdindalo ou perigo (2). portanto.que 0 problema pode ser resolvido por esta via. 2. porque nao ha nem pode haver justi<. deve ser eliminado do dominio deste conhecimento. aquela pessoa qUI ~ competente para fazer uma interpreta<. a sua possibilidade fica reduzida n urn minima. «The Natural-Law Doctrine before The Tribunal of Science». cit.:aodeste ultimo a de uma simples «ideia critico-normativa» (4). 146 e ss.°. Art. 12."(3) Cfr. pode ser justificada pelo facto de tal problema existir e de 0 positivismo juridico relativista nao ter aptidao para 0 resolver (1). poderia na verdade servir de medida ou criterio de aprecia<.:ao tambem pode ser r~lIervrtda a propria autoridade que estabelece ou poe 0 mesmo direito pONltivo. 199· ° eine Lehre von den Grundgesetzen 51. Art. 110. na verdade. p. 1°4. Por vezes acredita-se em que a doutrina do direito natural. 148 feita (4) E esta a doutrina pelo te6logo protestante jusnaturalista dos Reformadores a interpreta<. o afastamento do positivismo juridico e 0 regresso a doutrina do direito natural tambem nao podem ser justificados pelo facto de aquele. SIGNIFICADO MORAL (1) Sic HOBBES e PUFENDORF. Art. II-II. 1943. tambem: HI. a decisao no 1H'lltldode que 0 direito positivo contradiz 0 direito natural esta praticamente fora de causa ou. a ciencia pode mostrar que ele nao pode ser resolvido desse modo. nos nao fornecer quaisquer criterios para a aprecia- . Nesta orienta<. segundo op. Porem. TOMAs DE AQUINO. Se se veri fica a primeira hipotese. XIII. por consequencia. Summa theologica.. (') Sic TOMAS DE AQUINO. Finalmente. 6. que se trata de urn problema insoluvel para 0 conhecimento humano .°. der Cesellschaftsordnung.:aopara o efeito de decidir se este direitof justo ou injusto. Antes. na medida em que nio e considerada como vinculante qlJ. 96.:a absoluta no sentido de que os homens tem e provavelmente sempre terao a necessidade de justificar a sua conduta como absolutamente boa.:ao com ele reduzindo a fun<. Cfr. 96.°. 6. Por vezes ensina-se.na sua efectiva apresenta<. Summa theologica. Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft. HI. trazido ao confronto com 0 direito posi- tivo.problema esse que.:ao do direito positivo.

excluindo a passive! validade de uma outra norma de justi<. porem. nem ainda a razao como autoridade objectiva a pode fazer par n6s.da natureza ou da razao. E este a verdadeiro sentido da autonomia da moral. (') efr.. que desejam alijar a escolha pondo-a a cargo de Deus .as diferentes doutrinas do direito natural dao respostas tao variadas e divergentes como a positivismo relativista. situado para alem do direito positivo. pp.:ao de direito natural». Elas nao poupam 0 individuo.nem Deus.:aoque ele.. p.:ao. de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta atraves da legisla<. reside a essencial fun<. apresenta (2). au seja.:aoapenas pode ser feita par n6s pr6prios. que nenhum outro . nao da a esta pergunta uma resposta categ6rica. opina que a norma fundamental de Kelsen «nada mais e senao uma proposi<.:aoou valora<. pp. Porem. op.:aoau do costume. op. FUNDAMENTA<. a unico ponto em que existe uma certa semelhan<. portanto. da natureza ouda razao. significa que esta op<. pais que ve o fundamento de validade do direito positivo na par ela chamada norma fundamental. . E verdade que a norma fundamental nao e uma norma do direito positivo. afinal. porque a decisao da questao de saber a que e justa e 0 que e injusto depende da escolha da norma de justi<. Apenas sucede que estes criterios tern urn caracter relativo: A circunstancia de que este relativismo nos «deixa em apuros» significa que ele nos obriga a to mar consciencia de que a decisao da questao nos pertence.:a que ele escolhe ou pela qual opta provem de Deus. supra. em cada caso. quer dizer. reformada ou afastada pela forc. nem a natureza. (2) Sobre a questao de saber em que sentido isso e possivel. incondicionada. Enquanto tea ria relativista dos valores. par cada urn de n6s. se e por que uma ordem juridica positiva vale. 3 e ss. isto e. par isso mesmo.:aouma a outra. por esta ilusao.:a que n6s tomamos para base do nosso juizo de valor e. D'ENTREVES. 95 e ss. Ela (') D'ENTREVES. nao e valida porque tem a conteudo oposto e.:aodo direito positivo na configura<. ja afirmando que ela vale porque a seu conteudo corresponde ao conteudo do direito natural e. pode receber respostas muito divers as. 108. eit. Porem.e. absoluta (incondicional). e justo.:aodesse mesmo direito natural. isto e. isto e. 0 direito positivo e valido porque tem um determinado conteudo e. 0 fundamento de validade do direito positivo e essencialmente vinculado ao seu conteudo. mas tao-s6 uma res posta hipotetica. isto e. quando se trata de efectuar tal escolha au op<. numa norma que se situa ela pr6pria fora do direito positivo (1).:Ao TUSNATURALISTA DA VALIDADE E SEGUNDO DO DIREITO A TEORIA ·posiTIVO PURA SEGUNDO A DOUTRINA DO DIREITO 52.:aodo direito positivo e. A tea ria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do direito positivo. de uma ordem coactiva criada pela via legislativa au consuetudinaria e globalmente eficaz. nos deixar sem recurso ou quando se apresenta a questao detisiva de saber se uma ordem jUrfc dica positiva deve ser mantida. Em van se voltam para a direito natural.:ao valora<.. Este e.<. tambem a positivismo fornece criterios para a aprecia<.:ao do conteudo do direito positivo atraves do direito natural.a (1). e da a esta pergunta uma res posta categ6rica. cfr. muitos fazem um total sacrificium intellectus. cad a uma destas doutrinas jusnaturalistas da ao individuo a ilusao de que a norma de justi<. condicionada.:a entre a teoria da norma fundamental e a do jusnaturalismo. Tambem a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de validade de uma ordem juridica positiva. por isso mesmo. par isso. cit. pois que atraves dela se vem a reeonhecer «que 0 criterio ultimo da validade do direito se situa para alem do mesmo direito». e injusto. Em todos os outros pontos as duas teorias estao em diametral oposi<. Nesta determina<. par isso. pelo que e dot ad a devalidade absoluta. Tem-se oposto a teoria juridica positivista da Teoria Pura do Direito que ela pr6pria apenas e uma teoria jusnaturalista. ja afirmando que ela nao vale. isto e. nao a libertam da responsabilidade da escolha. Na verdade. Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que nao querem tamar sobresi esta responsabilidade. porque a seu conteudo contradiz a conteudo do direito natural. e justo.:a que se Ihe oponha au a contradiga .

0 direito positivo. s6 existe um direito: a direito positivo. urn ponto no qual a e convertida num facto».:ao do conteudo do direito positivo e fun<.:aoetico-polftica de justifica<. A norma fundamental refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e globalmente eficaz.. II/Il1I ordmn coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinaria e j(lollllJlIlPnte eficaz. Com efeito. 1\ teoria do direito natural e uma teoria jurfdica dualista. entaopressupomos 1\ 1I01/IIiIsegundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a 11IlflU'iliiI'Onstitui<..:a.:aoe a condi<.como objectivamente valida. A questao de saber se 0 e COlIlI'lldo juridico definido atraves do processo de direito positivo e justo 011llljllslo nada importa para a sua validade. 1\ lIorma fundamental de uma ordem jurfdica positiva nao e de 'Wlllil nlguma uma norma de justi<.~id(·rill. nao tern qualquer caracter etico-polftico. p.:ao lilli' ilO direito natural cumpre exercer em face do mesmo direito posHivo e em razao da qual a teoria jusnaturalista e contraposta a teoria do dil'eito positivo: a fun<. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento de validade.urn criterio de aprecia<. na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos». observa: «.:ao. N('I-\'Ulldola. ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em I'olllradi~'[w com 0 direito natural. ter a fun<.:::::=================================:. A lIorllla fundamental determina tao-s6 0 fundamenta de validade. 0 dln'ilo positivo ou. apenas pode ser /IINlificado atraves de uma norma au ordem normativa com a qual ele 1)(INSa n[w s6 estar de acordo como tambem em desacordo. 1°7. Este fundamento de Vlllldudl' (. • •iii __ (') D'ENTREVES... mas apenas urn caracter teoretico-gnoseoI6gico.~ ell". a condic..:ao 1I111{1rllhia pr6pria deste mesmo direito. Esta nao e uma descri<. mas uma norma pressuposta pelo pensamento juridico. como tal. 1\ 1'11111 1"'('SslIposi<.Par isso. Nao e uma norma estabelecida IIIIUV{'S acto de vontade de uma autoridade jurfdica. Urn facto nao pode ser 0 fundarnento normativa.:ao do p dll'l'ito positivo e tambem nao pode. isto e. 153 :~ • i~ I~ i( II iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:. A 1I011l1i1 fundamental abandona a determina<. completamente independente do conteudo de validade.lacomo valida . a norma fundamental da Teoria Pura do Direito 11110 ode ser . op. Segundo ela. que se apresenta com a pretensao de NN II din'ito justo.ao 16gico-tran~cenapenas e 0 seu fundamento dental da sua validade (') e. A norma fundamental definida pela TeoriaPura do Direito nao e um direitodiferente do direito positivo: ela de validade.:aopositiva elo dlrl'ilo.:ao sob a qual uma ordem de coac<."====::::::~ . porem. 11110 ('oil/elida 0 de validade do direito positivo. mais exactamente.:ao com a sua norma IUlldullwntal. a sua estatuic. isto e. e tern de haver.. o jurista .:St' ('ollsideramos 0 direito positivo como valido.como 0 direito natural .. 1'01' consequencia. nunca pode estar em contradi<.:::::::. determinado pela constitui<. A Teoria e I~~ Pura do Direito.:ao.• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • .:aohist6rica em conformidadecom a qual foi criada 1\ onlr'lll jllridica positiva.hit. e uma teoria juridica monista. pois. A norma fundamental nao e de forma alguma trans forde validade de uma ordern mada em facto. consequentemente..:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a teoria da norma fundamental.:ao 1'lllIdll Pl'lil via legislativa ou consuetudinaria e globalmente eficaz e l'll/l. uma do 110111111 positiva. Esta norma e designada pela Teoria Pura do I)11l'ilo como norma fundamental. da cria<.ao. ela «apenas pode ter um sent1do para norma fundamental. cit. ao lado do direito positivo ha urn direito natural. A determina<.:ao do conteudo do direito pllNllivo no processo.

53 . Justiya e amor de Deus: a Justiya divina 27. 9. 6. A Ideia de Justiya em Platao 26. NOyao de justiya 3. 0 principio retributivo como principio de justiya 17.1.54 ')6 63 6] 64 66 71 e contraprestayao formulado e c6mputo por Marx F· 74 78 81 83 84 94 96 98 de justiya comunista 0 preceito do amor do pr6ximo A ideia de liberdade como fundamento da justiya 23. 15. 44 4/1 49 50 'i 1 '):l . 0 principio da equivalencia entre presta<. Proporcionalidade entre prestayao do salario 19.3. 0 costume como constitutivo do valor justiya 5. Outra f6rmula vazia de conteudo 14.o da validade Tarefa da ciencia per ante as normas de justiya Tipos de normas de justiya 10. 0 meio termo aristotelico 16. A f6rmula do «suum cuique» 11. 8. A igualdade como consequencia 16gica da generalidade da norma 25. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas 4. 0 imperativo categ6rico de Kant 13. 22. A regra de oiro 12.o e contraprestayao como principio de justiya 18. 7. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. 0 «contrato social» eo ideal de justiya da democracia liberal 24 Justiya e igualdade. Justiya e felicidade . Analise do principio 20. Validade da norma 4I 4:l positiva e norma de justiya A norma e 0 conceito Silogismo normativo e silogismo teoretico Concludencia normol6gica e fundamentay3.

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