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Do Tipo Penal - JoseCirilo

Do Tipo Penal - JoseCirilo

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Vimos que o Código, de modo geral, limita-se a des-
crever objetivamente o modelo de comportamento repre-
sentativo de um desvalor jurídico-penal.
Mas nem sempre é possível encerrar em esquemas
puramente objetivos a estrutura de uma conduta humana,
motivo por que é necessário, às vezes, introduzir no tipo
elementos para cuja interpretação se exige uma posição
valorativa.

Tais são os chamados elementos normativos, como,
sem justa causa, funcionário, documento, coisa móvel, che-
que, duplicata, mulher honesta, dignidade, decoro, empre-
gados na elaboração de diversos tipos.
Eduardo Correia anota que, primeiro Mayer, e depois
Mezger, Zimmerl e Grünhut foram sucessivamente acen-
tuando “a necessidade de distinguir no Tatbestand ele-
mentos descritivos e normativos. Sendo, pois, o Tatbestand
embora descritivo, é-o de juízos de valor; ao juiz caberá
uma simples função cognitiva, mas de conceitos teleológi-
cos” (A teoria do concurso cit., p. 89. Claus Roxin observa
que “la gran transformación surge de los elementos norma-
tivos del tipo. Ellos hacen vacilar por primera vez la teoría
de la neutralidad valorativa del tipo penal”, in Teoría del
tipo penal, tipos abiertos y elementos del deber jurídico.
Trad de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, Depalma, 1979,
p. 61. Erik Wolf afirmava que no fundo todos os elementos
do tipo têm caráter normativo, pois todos são conceitos
jurídicos e, portanto, conceitos valorativos teleologicamen-

Do Tipo Penal

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te edificados, in “Strafrechtliche Schuldlehre”, v. 1, p. 79,
nota 7, referido por Mezger, Tratado, I, cit., p. 388, no20).
Bettiol ensina:

“Os elementos normativos são aqueles elementos
que postulam, para poder existir, uma valoração espe-
cial por parte do juiz; fora da valoração específica, eles
não existem como elementos de facto, que possam ser
tomados em consideração para os fins de determina-
ção dos elementos característicos de uma fatispécie.”
(ob. cit., II, p. 74).

Terán Lomas (Derecho penal, cit., p. 322-323) anota que
são distinguíveis três classes de elementos valorativos:

a)os que expressam uma necessidade estimativa,
como o perigo de vida, nas lesões corporais graves;
b)os que requerem uma valoração jurídica, como o
conceito de coisa móvel, no crime de furto, ou a
condição de funcionário público, no delito de
peculato;
c)os que requerem uma valoração cultural, como o
conceito de mulher honesta, no crime de rapto vio-
lento ou mediante fraude.

Embora obstinado em dizer que todos os tipos são de
caráter puramente descritivo, Beling admitia que o
Legislador, para caracterizar uma conduta,

“puede tomar toda clase de elementos: el com-
portamiento corporal mismo, la situación vital de la
cual aquél proviene, aquella en la que ha incido y
aquella que ha acarreado. Por eso no puede imperdir-
sele que se sirva de las relaciones jurídicas de la con-
ducta para la construcción de los tipos (cosa ‘ajena’, §

José Cirilo de Vargas

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242, CP; cosa ‘propria’, § 113, etc)” (La doctrina del
delito-tipo, cit., p. 17).

Mesmo importando em enfraquecimento da garantia
do princípio nullum crimen sine lege, é fato concreto a pre-
sença de elementos normativos no tipo.
Deles ainda fala Bettiol:

“Isto quer dizer que, em princípio, os elementos
normativos do facto correspondem a uma concepção
autoritária do direito penal; ou melhor, a uma concep-
ção que vê sem apreensões um aumento dos poderes
discricionários do juiz, a que corresponde um perigo
para as liberdades individuais.” (Direito penal, II, cit.,
ed. port., p. 77. Rosa Maria Cardoso da Cunha é de opi-
nião que os elementos normativos do tipo, dentre
outras circunstâncias que aponta, ‘refutam por comple-
to as funções sistemáticas e de garantia acreditadas à
regra da legalidade” in “O caráter retórico do princípio
da legalidade”. Porto Alegre: Síntese, 1979, p. 72).

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