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Direito Penal Parte Geral

Dra. Fernanda Alves de Oliveira

ndice: Infrao Penal............................................................................ Aplicao da lei penal................................................................ Relao de Causalidade............................................................ Iter Criminis................................................................................ Tipicidade.................................................................................. Antijuridicidade.......................................................................... Culpabilidade............................................................................. Concurso de Agentes................................................................ Concurso de Crimes.................................................................. Erro de Tipo e Erro de Proibio............................................... Teoria Geral da Pena................................................................ Penas Privativas de Liberdade.................................................. Aplicao da Pena..................................................................... Penas Restritivas de Direito...................................................... Penas Pecunirias..................................................................... Suspenso Condicional da Execuo da Pena Sursis........... Livramento Condicional............................................................. Efeitos da Condenao............................................................. Reabilitao............................................................................... Medidas de Segurana.............................................................. Punibilidade............................................................................... Extino da Punibilidade........................................................... 2 5 15 19 22 27 32 37 42 45 49 51 55 60 64 65 67 70 72 74 76 77

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INFRAO PENAL

1. CONCEITO A infrao penal pode ser conceituada segundo trs critrios distintos: formal, material e analtico. a) Pelo critrio formal, a infrao penal aquela definida pelo direito positivo, que corresponde ao fato ao qual a ordem jurdica associa a sano penal como conseqncia. b) Segundo o conceito material, infrao penal a conduta humana que gera leso ou perigo a um interesse penalmente relevante. O conceito material enfatiza a proteo ao bem jurdico. c) Pelo conceito analtico, decompe-se a infrao penal em suas partes constitutivas fato tpico, antijurdico e culpvel (para alguns autores, adeptos da teoria finalista da ao, o crime seria apenas fato tpico e antijurdico, pois a culpabilidade seria pressuposto de aplicao da pena). 1.1. Classificao das infraes Adota-se a diviso bipartida. H dois tipos de infrao penal: a) Crime ou delito; b) Contraveno No h diferena ontolgica entre crime e contraveno. A distino puramente formal, presente no art. 1 do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contraveno a infr0ao penal a que a lei comina pena de priso simples ou de multa, quer isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente. Dentre as peculiaridades das contravenes, destaca-se o fato da mesma no admitir tentativa, na forma expressa do art. 4 da Lei das contravenes (Decreto-Lei 3.688/41) 2. ELEMENTOS Partindo da concepo analtica de delito, pode-se identificar como elementos constitutivos de crime: a) Conduta humana (no h crime sem conduta humana ao ou omisso) b) Tipicidade conseqncia do princpio da legalidade. A tipicidade cria o mandamento proibitivo, prevendo abstratamente as condutas punveis. c) Antijuridicidade. Contrariedade formal e material ao direito d) Culpabilidade. Antigamente concebido como dolo e culpa, atualmente concebido como um juzo de censura sobre o agente. Alm dos elementos ditos genricos do crime, existem elementos taxados como especficos, que so os elementos ou elementares ou, segundo o art. 30, CP, as circunstncias elementares (vrias formas que assumem os requisitos genricos nos diferentes tipos penais). 3. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO 3.1. SUJEITO ATIVO aquele que realiza o fato descrito na norma penal incriminadora. aquele cuja atividade subsumvel ao tipo legal incriminador. Questo polmica sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. At a Constituio de 1988, prevalecia, de forma unnime, o entendimento de que apenas o ser humano, pessoa fsica, isoladamente ou associado a outros, tinha capacidade para delinqir. A pessoa jurdica no podia ser sujeito ativo de crime, em face da mxima societas delinquere non potest.

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Com a constituio de 1988, e, em especial, a redao dos arts. 173, 5 , e 225, 3 , abriu-se a discusso sobre a possibilidade de pessoas jurdicas serem sujeito ativo de delito, autores defendendo a possibilidade, outros defendendo, ainda assim, a impossibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurdica. Com o advento da lei 9.605/98 (lei de proteo ao meio ambiente), o legislador ordinrio adotou a hermenutica que permite a incriminao da pessoa jurdica nos crimes contra o meio ambiente, prevendo, no art. 3 da sobredita lei, a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Numa perspectiva legalista-dogmtica, ento, pode-se afirmar que, em regra, pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de crime, salvo nos casos de crime contra o meio ambiente (Lei 9.605/98), por expressa disposio legal e permissivo constitucional, em que cabvel a punio da pessoa jurdica. Todavia, numa hermenutica constitucional, em face dos princpios da proporcionalidade, culpabilidade, da responsabilidade penal subjetiva, dos fins da pena, a responsabilidade penal da pessoa jurdica no seria passvel de aplicao concreta e imediata, pois faltam instrumentos hbeis e indispensveis para sua aplicao. A maior parte dos crimes pode ser praticada por qualquer pessoa, sendo necessrio apenas a capacidade geral crimes comuns; todavia, determinados crimes exigem de seu sujeito ativo uma capacidade especial, uma certa posio jurdica (funcionrio pblico, mdico) ou de fato (gestante, me, ascendente) crimes prprios ou especiais. s vezes, faz-se necessria a capacidade especial do sujeito ativo para se valer de normas permissivas de excluso de crime ou iseno de pena exs: mdico para praticar o aborto quando a gravidez resulta de estupro, parte ou procurador da parte para gozar da imunidade judiciria, ascendente ou descendente em certos crimes contra o patrimnio. 3.2. SUJEITO PASSIVO o titular do bem jurdico lesado ou ameaado de leso pelo comportamento criminoso. H possibilidade de existirem dois ou mais sujeitos passivos em um mesmo crime, e, s vezes, um imediato e outro mediato, como em vrios crimes contra a Administrao Pblica. Sujeito passivo formal ou constante: titular do mandamento proibitivo Estado. Sujeito passivo material ou eventual: titular do interesse penalmente tutelado homem, pessoa jurdica, Estado, coletividade destituda de personalidade jurdica,. Tambm quanto ao sujeito passivo, em alguns casos, preciso possuir uma qualidade ou condio especial para poder ser vtima exs: recm-nascido, mulher, descendente, menor em idade escolar. No tocante pessoa jurdica, entende-se que pode ser sujeito passivo de certos crimes, como furto, dano, difamao; se se entender que pode cometer crimes, em face da Lei 9.605/98, ento tambm poderia ser vtima de calnia. Os mortos, animais ou coisas inanimadas no podem ser sujeito passivo de delitos, podendo ser seu objeto material. Pode o sujeito ativo de um crime ser tambm seu sujeito passivo? Entende-se que no, visto que quando se define como crime condutas ofensivas prpria pessoa porque elas lesam interesses ou bens de terceiros, como na autoleso para receber indenizao ou valor de seguro. No crime de rixa, plurissubjetivo, o rixoso no sujeito ativo da prpria ao, mas da dos outros. Por fim, impende destacar a diferena entre sujeito passivo e prejudicado, pois este qualquer pessoa a quem o crime haja causado prejuzo, pecunirio ou no, podendo ser ressarcido, enquanto que aquele o titular do bem jurdico violado, que tambm poder ser ressarcido (h excees). 4. OBJETOS DO CRIME

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4.1. OBJETO JURDICO o bem-interesse protegido pela norma penal, o que se visa tutelar quando se erige certa conduta como infrao penal. Exs: vida, integridade fsica, honra, patrimnio, etc. Foi o critrio escolhido pelo legislador ptrio para dividir em captulos a Parte Especial do CP. No h crime sem objeto jurdico, pois, em face do princpio da lesividade, no h crime sem leso ou perigo de leso a bem jurdico. 4.2. OBJETO MATERIAL a coisa ou pessoa que atingida pela ao delituosa, aquilo sobre o que recai a conduta. Exs: coisa alheia mvel, algum, documento. Por vezes, o sujeito passivo do delito pode se confundir com o seu objeto material, como no crime de leses corporais. De notar-se que existem infraes que no possuem objeto substancial, como o crime de ato obsceno e o de falso testemunho. 5. CLASSIFICAO Os crimes podem ser classificados sob os mais diversos critrios. Principais: a) crimes instantneos (consuma-se num instante ou momento determinado), permanentes (o momento consumativo se protrai no tempo) e instantneos de efeitos permanentes (consumase num instante, mas o resultado duradouro e independe da vontade do agente); b) crimes comissivos (ncleo do tipo ao), omissivos prprios ou puros (ncleo do tipo omisso) e omissivos imprprios ou comissivos por omisso (ncleo do tipo ao mas o agente comete por omisso em face do art. 13, 2); c) crimes unissubjetivos (podem ser cometidos por uma s pessoa) e plurissubjetivos (exige o tipo legal para sua configurao presena de 2 ou mais pessoas); d) crime progressivo (quando o sujeito, para chegar a um crime mais grave, passa por outro menos grave); e) crimes habituais e profissionais; f) crimes consumados e tentados; g) crimes de ao nica e de ao mltipla; h) crimes unissubsistentes ( realiza-se com um s ato) e plurissubsistentes (perfaz-se com vrios atos); i) crimes materiais (a lei prev um resultado vinculado conduta por um nexo causal a consumao depende da ocorrncia do resultado), formais (a lei prev o resultado, mas no exige sua configurao para consumao do crime. Chama-se tambm de delito de consumao antecipada) e de mera conduta (a simples atividade corresponde leso do bem jurdico e consuma o delito); j) crimes de dano ( a lei exige, para consumao do crime a efetiva leso ao bem jurdico) e de perigo (consuma-se com a mera exposio do bem jurdico a perigo pode ser de perigo concreto ou abstrato; perigo comum ou individual); k) crimes simples (tipo penal nico) e complexos (reunio de condutas distintas que a lei considera como uma s); l) crimes comuns (pode ser praticada por qualquer pessoa, sendo necessrio apenas a capacidade geral o tipo no exige nenhuma capacidade especfica), crimes prprios (exigem de seu sujeito ativo uma capacidade especial, uma certa posio jurdica funcionrio pblico, mdico ou de fato gestante, me, ascendente do autor. Os ltimos distinguem-se dos crimes de mo prpria ou de atuao pessoal porque aqueles podem ser cometidos por um nmero limitado de pessoas, que podem valer-se de outras para execut-los, enquanto estes, embora possam ser praticados em regra por qualquer um, no admitem interposta pessoa ex: falso testemunho ou falsa percia. m) crimes principais (cuja existncia independe depende de outro delito) e acessrios (pressupem a existncia de outro delito receptao, favorecimento real e lavagem de dinheiro); n) crimes vagos (sujeito passivo coletividade) o) crimes hediondos (definidos na Lei 8.072/90);

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APLICAO DA LEI PENAL


I. II. III. IV. V.

NORMA PENAL. LEI PENAL NO TEMPO. LEI PENAL NO ESPAO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS.

I NORMA PENAL 1. PRINCPIO DA RESERVA LEGAL O Direito cumpre sua funo social construindo um complexo de proibies, obrigaes e permisses. A proteo do mnimo tico cabe ao Direito Penal, que impe obedincia sob ameaa de pena, a qual implica privao de um bem jurdico. A legitimidade dessa interveno estatal no campo dos direitos individuais encontra-se na garantia da proporcionalidade entre a ofensa a uma proibio e a resposta do Estado. Da o mandato de garantia conferido pelo ordenamento ao Direito Penal, que, para ser cumprido efetivamente, depende que as normas proibitivas tenham as seguintes caractersticas: exaustivas, exatas, pblicas e legtimas. E, no Estado Democrtico de Direito, a regra jurdica que se revela idnea para preencher essas exigncias a LEI, que recebe do ordenamento o mandato de garantia: no h crime, nem pena, sem lei princpio da reserva legal ou da legalidade dos delitos e das penas. A CF prev o princpio da legalidade penal dentro dos direitos e garantias individuais, estabelecendo o princpio da isonomia, da restrita legalidade, da tipicidade e da anterioridade penal. Tal princpio foi esboado primeiramente na Magna Carta de 1215; mas ganhou fora no sc. XVIII, com o Iluminismo e as idias de Beccaria: aparece na Declarao da Virgnia, na Constituio Americana e na Declarao dos Direitos do Homem, tendo Feuerbach, em 1801, criado a expresso latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Todavia a simples preexistncia da lei ao fato no bastava, era preciso o enunciado descritivo do delito, com todos os elementos da sua definio especfica: era o Tatbestand de Beling, o tipo. Nullum crimen sine typus. Como corolrio do princpio da tipicidade, tem-se que a norma penal incriminadora tem que ser prvia (anterior ao fato, irretroativa), escrita (e no costumeira), restrita (proibio da analogia in malam partem), estrita (lei em sentido formal) e certa (no pode ser vaga ou indeterminada). Alm disso, deve ser imperativa, geral, abstrata e impessoal, como lei que . Assim o princpio da taxatividade, a impor que a lei penal deve ser elaborada de forma clara e precisa, com funo garantista, portanto. 2. ESPCIES DE LEI PENAL Existem vrias classificaes: a) b) c) d) leis penais ordinrias e extraordinrias (ex: lei penal excepcional); leis penais gerais e locais; (extenso espacial de sua aplicao) leis penais comuns e especiais (normas penais contidas ); leis penais completas e incompletas ou normas penais em branco;

3. CLASSIFICAO DAS NORMAS PENAIS Existem diversas classificaes das normas penais, sendo que a mais importante podem ser feitas de acordo com o seguinte critrio:

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a) leis penais incriminadoras ! so aquelas que possuem a estrutura preceito x sano, isto , definem os tipos legais de crime. Esto presentes na parte especial do Cdigo Penal e na legislao extravagante. No existem normas penais incriminadoras na parte geral do Cdigo. b) Normas penais no-incriminadoras subdividem-se em trs modalidades: normas permissivas (definem casos de excluso de ilicitude ou de culpabilidade de certas condutas tpicas); e normas penais finais, complementares ou explicativas (enunciam conceitos e delimitam o mbito de sua aplicao) 3. LEI PENAL INCRIMINADORA As normas jurdicas so compostas de duas partes: preceito e sano, sendo que no preceito encontra-se a conduta ordenada pelo Direito, podendo ser de proibio, obrigao ou permisso, enquanto que a sano encerra a conseqncia da inobservncia do preceito. A norma penal incriminadora, estruturada da forma preceito e sano, na qual o preceito incriminador contm a descrio da conduta criminosa. Com efeito o tipo do art. 121 no diz no mate, mas sim matar algum. A proibio da conduta descrita no tipo est justamente na associao desta conduta a uma sano. 4. NORMA PENAL EM BRANCO A conduta proibida deve estar totalmente descrita em lei editada especialmente para essa finalidade pelo Poder Legislativo; todavia algumas situaes apresentam caractersticas de mutabilidade e complexidade, exigindo uma interveno penal adequada e dinmica, da a necessidade de normas que delimitam apenas parcialmente a incriminao, cuja complementao se dar com outras regras do ordenamento. Essas leis incriminadoras de preceito remetido ou incompleto so chamadas de normas penais em branco, no qual a sano determinada, porm o preceito incompleto no seu contedo, necessitando de outro dispositivo legal para sua , Existem duas categorias de normas penais em branco: a) em sentido prprio ou estrito, quando o complemento tem natureza diversa e hierarquia inferior da norma penal lei estadual ou municipal, ato administrativo (portarias, resolues, etc.). A complementao heterloga ou heterognea. Ex: art. 12 da lei de txicos. b) em sentido imprprio ou amplo, quando o complemento uma lei federal. Trata-se de complementao homloga ou homognea (hierarquia e natureza idnticas s da norma penal em branco), havendo quem diferencie em homloga homovitelina (o complemento uma lei penal ex: art. 178, CP) e homloga heterovitelina (o complemento uma lei extrapenal ex: art. 312, CP). De ver-se que as leis penais em branco propriamente ditas, diferentemente das homlogas, no conferem ao poder complementar a possibilidade de alargar o campo da incriminao, mas apenas de regulamentar os claros por elas deixados, tratando-se de poder regulamentar, no podendo, pois, inovar na ordem jurdica. 5. HERMENUTICA PENAL Interpretar a lei penal procurar seu sentido, seu alcance e sua correta aplicao ao caso penal e, sendo a lei a nica fonte formal de incriminao, a hermenutica adquire maior relevncia no Direito Penal. Existem diversas classificaes de interpretao penal: a) quanto ao sujeito: legislativa ou autntica: o prprio legislador edita uma lei cuja nica finalidade esclarecer o sentido de outra, podendo ser contextual (quando tem vigncia concomitante da lei interpre-

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tada ex: art. 327, CP), ou sucessiva (quando posterior ex: art. 1 da lei n. 5429/67 em relao lei n. 4898/65) e sua incidncia retroativa em ambos os casos; doutrinria: feita pelos juristas e operadores do direito, por meio de suas obras, artigos, pareceres, etc., bem como pelos parlamentares atravs de estudos e exposies de motivos que acontecem no decorrer do processo legislativo; jurisprudencial: pela repetio das decises dos tribunais, que, no raro, inspiram o legislador, como no caso da prescrio retroativa. b) quanto ao objeto: literal: procura o significado tcnico ou gramatical deve servir apenas como ponto de partida; lgico: busca o significado racional do texto, podendo ser de quatro espcies: sistemtica (v o contexto em que a lei se insere, cotejando a norma com outras dentro do ordenamento jurdico), teleolgica (procura a finalidade da norma, a mens legis), histrica (analisa o processo de formao da lei, as suas razes) e sociolgica (considera a realidade social a fim de que se adapte a norma a ela). c) quanto ao resultado: declaratria: quando o texto interpretado diz exatamente o que teve inteno de dizer; restritiva: quando o texto interpretado diz mais do que teve inteno de dizer, cabendo ao intrprete a sua reduo ex: o art. 28 diz que a emoo no exclui a imputabilidade penal, mas como a palavra "emoo" tanto pode significar uma perturbao momentnea da conscincia quanto um sintoma de doena mental, deve se entender que o artigo mencionado quis se referir apenas ao primeiro sentido; extensiva: quando o texto interpretado diz menos do que teve inteno de dizer, cabendo ao intrprete a sua ampliao, seja ela favorvel (acolhida sempre ex: causa de extino da punibilidade o casamento do agente com a vtima, cf. art. 107, VII, devendo ser includo tambm o casamento da agente com a vtima) ou desfavorvel (quando a tcnica de redao da prpria lei autoriza a ampliao ex: o art. 235 fala de bigamia, mas deve ser abrangida tambm a poligamia). 6. ANALOGIA E INTERPRETAO EXTENSIVA (ANALGICA) A hiptese de interpretao extensiva desfavorvel ao Ru no se confunde com a utilizao da analogia in mala partem. A interpretao extensiva ou analgica ocorre quando a prpria lei faz uma definio casustica, elegendo alguns paradigmas. Aps o elenco do(s) paradigma(s), a lei utiliza a expresso ou outro..., com as caractersticas daquele paradigma que devem ser levados em conta. Quando autorizao legal de ampliar o sentido se d por meio de uma frmula genrica, aps enumerao casustica, tem-se a interpretao analgica ou intra legem, espcie da extensiva, portanto, de que exemplo o o art. 121, 2 , III, que diz "com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum") Apesar de alguns defenderem que sempre existe uma norma para cada caso (dogma da completude), possvel que, ocorrendo um fato concreto, haja uma lacuna jurdica ou vazio normativo, pois o legislador no teria capacidade de prever todos os fatos da vida social, at porque eles so mutveis. Para solucionar este tipo de problema, o Direito Penal deve-se valer das regras de integrao sistemtica, principalmente a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito e a eqidade. Pelo princpio da reserva legal, os tipos penais incriminadores devem ser previstos em lei logo, no se admitem analogia, costumes ou princpios gerais para resolver uma lacuna de lei penal incriminadora ou agravadora. J na lacuna de tipos penais permissivos possvel o uso de tais recursos para estender o benefcio a situaes no abarcadas previamente pela lei ex: no se pune o aborto praticado por mdico se a gravidez resulta de estupro (art. 128, II, CP) e, por analogia in bonam partem, se ela resulta de atentado violento ao pudor.

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No se confunde a analogia com a interpretao analgica, pois esta supe um fato e uma lei vlida que, ao regul-lo, utiliza-se de expresses semelhantes, enquanto aquela supe dois fatos semelhantes e uma lei, que regula apenas um dos fatos.

II LEI PENAL NO TEMPO 1. VIGNCIA DA LEI PENAL A entrada em vigor de uma lei de aprovao pelo Congresso Nacional, aps o que a mesma deve ser sancionada pelo Presidente da Repblica, promulgada e logo em seguida publicada. Mas nem sempre a data da publicao corresponde data de incio de vigncia da lei. Quando a lei no dispuser sobre o dies a quo em que comea a entrar em vigor, aplica-se o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispe: salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Em outras palavras, a lei pode estabelecer o termo inicial de sua prpria vigncia. No o fazendo, ela entra em vigor 45 dias aps a publicao. O trmino de vigncia formal de uma lei corresponde sua revogao. Esta revogao pode ser total (ab-rogao), quando a norma perde totalmente sua vigncia (ex: art. 95 da lei 8.212/91) ou parcial (derrogao), quando cessa parcialmente a autoridade da lei. A revogao pode ser tambm expressa (quando a lei revogadora dispe, de forma expressa, a cessao de vigncia da Lei anterior) ou tcita (quando o novo texto legal contm disposio incompatvel com a legislao anterior ou regula inteiramente a matria precedente). Ressalte-se que uma lei s pode ser revogada por outra lei de igual ou superior hierarquia. O costume no revoga a lei, como tambm no revoga o desuso. A lei, via de regra, produz efeitos apenas durante o perodo de sua vigncia, em face do princpio tempus regit actum. A lei incide sobre a ao ou omisso ocorrida durante a sua vigncia, nem antes (irretroatividade da lei penal incriminadora decorre do princpio da reserva legal), nem depois (no ultra-atividade da mesma lei lei sucedida por outra no pode mais incidir porque no faz mais parte do ordenamento).Ocorre, todavia que um crime, cometido sob a vigncia de uma lei, pode vir a ser julgado sob a vigncia de outra. Neste caso preciso definir princpios e critrios sobre a eficcia da lei penal no tempo. 2. VIGNCIA DA LEI INCRIMINADORA Para situaes de conflito de leis penais no tempo, dois princpios regem a matria: a) irretroatividade da lei penal mais severa; b) retroatividade da lei mais benfica. No caso de sucesso de leis, cada uma vigendo ao tempo da conduta, da condenao e da execuo, existem algumas hipteses de conflitos, que devem ser examinadas: a) a lei posterior cria um novo tipo legal de crime (novatio legis incriminadora); Esta lei cria um tipo legal para uma conduta que antes era indiferente penal. Esta lei no possui efeito retroativo, no alcanando, portanto, fatos anteriores data de incio da sua vigncia. b) a lei posterior cria uma condio para um tipo legal de crime j existente que, em comparao com a lei anterior, mais gravosa ou mais desfavorvel ao agente (lex gravior ou novatio legis in pejus). Tambm pelo princpio da irretroatividade, ela no se aplica a situaes ocorridas anteriormente sua vigncia;

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c) a lei nova extingue um tipo legal de crime (abolitio criminis); A lei deixa de considerar crime conduta que antes era incriminada. Em face do princpio da retroatividade da lei mais benfica, a abolitio criminis alcana o fato em qualquer fase em que ele se encontre. Se no h processo, o mesmo no pode ser iniciado; se h ao penal, a mesma deve ser trancada; se h condenao, a pena no pode ser executada; se o condenado est cumprindo pena, deve o mesmo ser solto imediatamente. Nesses casos, h uma exceo ao princpio do tempus regit actum: mesmo que j exista coisa julgao o o da, d-se a retroatividade benfica, prevista na CF, art. 5 , XL, e no CP, art. 2 , caput e 1 , alm do art. 107, III, que prev a abolitio criminis como causa de extino de punibilidade. d) a lei nova cria uma condio para um tipo legal de crime j existente que, em comparao com a lei anterior, mais favorvel ou menos gravosa ao agente (lex mitior ou novatio legis in mellius). Em face do art. 2 do Cdigo Penal, a lei posterior mais benfica tambm tem efeito retroativo, o que excepciona o princpio tempus regit actum. Aplicando estes princpios, pode-se perceber que vigncia no se confunde com eficcia da lei, pois, em alguns casos, uma lei em vigor pode no ser eficaz (em relao a fatos cometidos antes de sua vigncia, no caso de lei mais severa), e uma lei revogada pode ser eficaz (no caso de fato cometido na vigncia de lei anterior mais benfica). A avaliao da maior benignidade da lei deve ser feita no caso concreto, e discute-se se seria possvel o juiz fazer uma conjugao de partes das leis, pois alguns entendem que, nesse caso, o juiz estaria legislando, enquanto outros defendem que deve ser dada eficcia retroativa parte da lei posterior que for mais benfica e ultra-ativa parte da lei anterior que for melhor que a lei nova. Prevalece, modernamente, o entendimento de que cabe combinao de leis. Se leis ordinrias incriminadoras ou no incriminadoras forem sucedidas por lei mais favorvel, esta retroagir. Se as leis ordinrias forem sucedidas por lei mais desfavorvel, tero eficcia ultra-ativa sobre o fato ocorrido sob a sua vigncia. De notar-se que, sendo uma lei A (poca do fato) sucedida pela B, e esta pela C (poca da soluo do caso), se a lei intermediria for a mais favorvel, dever ser a aplicada ser retroativa e ultraativa ao mesmo tempo. Em caso de crime permanente ou habitual, iniciado sob a vigncia de uma lei e prolongando sob a de outra, vale esta, ainda que mais desfavorvel. Tratando-se de crime continuado, podem surgir algumas situaes: se novatio legis in pejus, aplica-se esta; se novatio legis incriminadora, s responde pelos fatos cometidos sob a sua vigncia se presentes os requisitos para configurar a continuidade delitiva; se abolitio criminis, h retroatividade desta lei. Por fim, sendo norma penal em branco, qual soluo quando lei posterior modifica o complemento, favorecendo o sujeito? Alguns doutrinadores, como Hungria, Noronha e Frederico Marques pronunciam-se pela retroatividade benfica. J Damsio de Jesus entende que sendo a norma penal em branco constituda de duas partes, a disposio a ser complementada e o complemento: se o complemento possuir carter de excepcionalidade ou de temporariedade, haver ultra-atividade, e no retroatividade do complemento posterior que seja mais benfico. 3. LEIS TEMPORRIAS E EXCEPCIONAIS As leis, em regra, surgem com prazo indeterminado de vigncia. Outras existem, todavia, que predeterminam no seu prprio texto o termo ou condio de sua vigncia. So as leis excepcionais ou temporrias, auto-revogveis, que podem ser: a) leis excepcionais ! vigem enquanto perdurarem situaes especiais, como guerras, calamidades pblicas; voltando a situao ao normal, revogada estar a lei;

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b) leis temporrias ! tambm regulam situaes transitrias, mas delimitadas no tempo (fixam o prazo de sua vigncia). Em face do art. 3 do CP, tratando-se de leis ordinrias ou excepcionais, o agente no pode invocar a retroatividade benfica com base na ausncia de lei incriminadora quando se d a auto-revogao daquelas leis, porque so ultra-ativas, ou seja, so eficazes mesmo decorrido o prazo de sua vigncia ou cessadas as circunstncias que a determinaram. Tal ultra-atividade no se revela inconstitucional porque, em verdade, o problema de tipicidade. (as condies e o tempo so elementares do tipo penal, tal como no furto noturno e no infanticdio). S h retroatividade da lei posterior em caso de lei excepcional ou temporria se a lei posterior contiver no s a conduta, mas tambm as circunstncias anormais da lei excepcional ou temporria. 2. MOMENTO DA INFRAO Na maioria dos delitos, o resultado contemporneo ao comportamento; em outros casos, h uma dilao temporal entre esses dois momentos, da a necessidade de se determinar quando se considera o instante em que a infrao ocorreu e, para tanto, existem trs teorias: a) teoria da atividade ou da conduta; b) teoria do resultado; c) teoria da ubiqidade ou mista. As duas ltimas tm o inconveniente de poderem considerar criminosas condutas que, ao tempo em que foram praticadas, eram lcitas. J a teoria da atividade, alm de no ter esse defeito, ainda leva em conta que, ao decidir praticar o crime, o agente tinha condies de conhecer do carter ilcito de sua conduta. a adotada pelo CP, art. 4 .

III LEI PENAL NO ESPAO 1. INTRODUO A aplicao da lei penal no espao relaciona-se com os limites de incidncia e eficcia de normas penais de determinado Estado soberano quanto a infraes ocorridas sob a sua prpria soberania ou sob a de outro Estado. O princpio geral o locus regit actum ou da territorialidade, inerente soberania, eis que no existe Estado sem territrio sobre o qual incide seu ordenamento jurdico: a aplicao territorial da lei a projeo, na delimitao geogrfica e poltica do Estado da sua prpria soberania. Todavia essa territorialidade no absoluta, mas moderada, visto que excepciona regras de Direito Internacional (art. o 5 , CP). Mas para se entender tal princpio, mister responder a algumas questes: a) onde se considera praticado o crime; b) o que territrio nacional; c) quando a lei penal brasileira no aplicvel ao crime ocorrido em territrio nacional 2. LUGAR DO CRIME A maioria dos crimes se d num nico local (crime unilocal); s vezes, porm, as fases de realizao das infraes podem ocorrer em lugares diferentes, como nos crimes plurilocais (quando as etapas do iter acontecem em locais diversos, porm dentro do mesmo territrio tm relevncia apenas processual) e nos crimes distncia ou de espao mximo (quando as etapas ocorrem em territrios diferentes). Existem trs teorias para definir onde se considera praticado o crime: a) teoria da atividade ou da conduta: lugar da ao;

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b) teoria do resultado ou do evento: lugar em que se produz o resultado pretendido pelo agente ou onde ele deveria ter sido produzido; c) teoria da ubiqidade ou mista: lugar da ao ou do resultado. As duas primeiras teorias podem levar a um absurdo lgico, pois se um crime plurilocal for cometido num Estado que adota o critrio do resultado e seu resultado for produzido em outro que adota o critrio da atividade, haver a impunidade do crime, o que no acontece com o critrio da ubiqidade, o acolhido pelo nosso CP, art. 6 . Em outras palavras, basta que o crime tenha tocado o territrio nacional, isto , que qualquer dos elementos do iter punveis (a partir da execuo at a consumao) tenham ocorrido no territrio nacional. 3. CONCEITO DE TERRITRIO Territrio nacional o espao geogrfico da soberania, incluindo o mar territorial (doze milhas lei n. 8617/93) e o espao areo correspondente. Tambm so consideradas territrio nacional as embarcaes e aeronaves pblicas ou as que esto a servio do Estado, onde quer que se encontrem, bem como as embarcaes e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada quando estiverem em alto mar ou no espao areo correso o pondente o territrio nacional por extenso (art. 5 , 1 ). So tambm consideradas territrio nacional as embarcaes e aeronaves privadas estrangeiras que estejam em mar territorial brasileiro ou no espao areo correspondente quando da prtica da infrao o o (art. 5 , 2 ). As embarcaes e aeronaves pblicas estrangeiras no so consideradas territrio nacional, mesmo que estejam em mar territorial brasileiro ou no espao areo correspondente quando da prtica da infrao. De ver-se que no h extenso territorial quando se trata de embaixadas, consulados, legados ou prdios pblicos, apenas a aplicao da lei brasileira em crimes ocorridos em seu interior pode sofrer limitaes quanto as pessoas que exercem determinadas funes em virtude de convenes ou tratados diplomticos. 4. EXTRATERRITORIALIDADE Em alguns casos, o Direito Penal brasileiro pode alcanar condutas ocorridas fora do territrio nacional, o que se chama de extraterritorialidade, para infraes que, de algum modo, tm grande relevncia para o pas e, mesmo, para a comunidade internacional, e se coaduna com um programa mundial de represso criminalidade. preciso, contudo, que haja um liame entre o ordenamento brasileiro e o crime cometido no exterior a fim de conferir-lhe legitimidade para a punio. A extraterritorialidade regida pelos princpios: a) princpio da proteo ou da defesa real ! aplica-se a lei penal brasileira ao crime cometido o contra bem jurdico brasileiro no exterior (art. 7 , I, b e c) b) princpio da personalidade ! aplica-se a lei brasileira do pas de origem de uma das pessoas envolvidas no delito (sujeito ativo ou passivo) e subdivide-se em: personalidade passiva ! a lei penal brasileira aplica-se ao crime praticado contra brasileiro no o o exterior (art. 7 , I, a e 3 ); personalidade ativa ! a lei penal brasileira aplica-se ao crime cometido por brasileiro em outro o pas (art. 7 ,I, d e II, b) c) princpio cosmopolita, da competncia universal ou da justia universal: a lei penal brasileira aplicvel aos crimes que, pela sua repercusso internacional, o Brasil se comprometeu a reo primir por meio de tratados e convenes (art. 7 , II, a). d) princpio da representao quando o Estado em cujo territrio ocorreu a infrao deixa de submeter o autor sua jurisdio. Aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no interior de embarcaes e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade particular quando em territrio o estrangeiro e a no sejam julgados (art. 7 , II, c).

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A extraterritorialidade pode ser condicionada ou incondicionada, isto , para que a lei brasileira seja aplicvel pode ser ou no necessrio o preenchimento de outros requisitos (condies objetivas de o o o punibilidade), alm do elemento de conexo. Tais requisitos encontram-se nos 2 e 3 , art. 7 , CP. So condies para que a lei penal brasileira seja aplicvel por fora dos princpios da nacionalidade ativa, da justia universal e da representao: " " " " " a entrada do agente no territrio nacional, a punibilidade do crime no Estado em que ocorreu, a possibilidade de extradio a inocorrncia de absolvio ou de cumprimento de pena no estrangeiro e inexistncia de perdo ou de extino da punibilidade.

Para o princpio da nacionalidade passiva, alm dessas condies, necessrio, ainda, que no tenha sido pedida ou negada a extradio e que tenha havido requisio do Ministro da Justia. A extraterritorialidade incondicionada quando, existindo o elemento de conexo, a lei penal brasileira incide, independentemente da ocorrncia de qualquer outra condio. Ela se d nos casos do incio o so I do art. 7 , CP, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro ( 1 , art. o 7 ). O art. 8 disciplina os efeitos da pena cumprida no estrangeiro por crime tambm sujeito lei brasileira. Para evitar o bis in idem, o CP estabelece duas regras: se a pena cumprida no estrangeiro for da mesma natureza da pena aplicada no Brasil, faz-se a detrao (art. 42); se de naturezas diversas, a o pena brasileira ser atenuada (art. 8 ). Jurisdio ato de soberania. Por isso mesmo, a sentena estrangeira tem seus efeitos limitados no Brasil. Ela depende de homologao no STF (a rigor, a homologao do STF que produz efeitos), apenas para obrigar o condenado reparao do dano e outros efeitos civis, e para sujeit-lo a medida de segurana. 5. APNDICE Para fins penais, o prazo contado incluindo-se o dia do comeo e consideram-se os dias, meses e anos de acordo com o calendrio comum (art. 10). No so computadas nas penas privativas de liberdade e privativas de direitos as fraes de dia, e, nas penas de multa, as de cruzeiro (rectius: Real), ou seja, os centavos (art. 11). Por fim, o art. 12 manda que sejam aplicadas as regras gerais do CP aos fatos incriminados por lei especial, salvo disposio em contrrio assim, as normas contidas na Parte Geral do Cdigo Penal o (arts. 1 a 120), alm das normas no-incriminadoras contidas na Parte Especial sero, em regra, aplicadas na legislao complementar, salvo e lei especial dispuser de forma diversa.

IV CONFLITO APARENTE DE NORMAS 1. INTRODUO Quando existem unidade de fato e pluralidade de normas vigentes que parecem incidir sobre ele, tem-se o conflito aparente de normas. Aparente porque o Direito Penal um todo harmnico, h uma s lei para aquele caso, apenas parece que a incidncia mltipla e concomitante. De ver-se que no se trata de concurso de crimes. H trs princpios que buscam estabelecer qual a norma aplicvel quele caso: especialidade, subsidiariedade e consuno; fala-se num quarto, a alternatividade, que, na verdade, no um princpio, como se ver. 2. ESPECIALIDADE

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Diz-se que uma norma especial em relao a outra, geral, quando ela contm todos os elementos destas e mais alguns, chamados especializantes ex: infanticdio em referncia ao homicdio. Prefere-se a lei especial geral porque entende-se que ela trata de forma mais adequada a situao nela prevista, mesmo que imponha pena maior ou menor ao agente. Lex specialis derogat legi generali. De notar-se que a anlise feita no plano abstrato e que o nico princpio que est positivado art. 12, CP. 3. SUBSIDIARIEDADE Diz-se que uma norma subsidiria em relao a outra quando descreve um tipo menos grave, um menor grau de violao, podendo ser explcita (quando a prpria lei faz a ressalva "se o fato no constitui crime mais grave") ou implcita (a lei no expressa, mas possvel fazer a ilao). A anlise no caso concreto. A norma subsidiria s chamada quando no se configura o tipo mais grave (lex primariae derogat legi subsidiariae) a punio residual neste caso, da porque a norma subsidiria denominada "soldado de reserva". Exs: ameaa quanto ao roubo e falsa identidade quanto ao estelionato. 4. CONSUNO Diz-se que h consuno, ou absoro, quando o contedo descritivo de uma norma engloba, consome o de outra, existindo entre elas um liame de necessidade: o tipo menos abrangente (crime consunto ou consumido) etapa necessria ou normal para se realizar o tipo mais abrangente (crime consuntivo), da porque este prevalece (lex consumens derogat legi consumptae). A anlise tambm feita no caso concreto. Damsio de Jesus, citando Asa, diz que a consuno pode se dar de cinco formas: a) b) c) d) e) de imperfeio a perfeio (atos preparatrios punveis ! tentativa ! consumao); de auxlio a conduta direta (partcipe ! autor); de minus a plus (crimes progressivos); de meio a fim (crimes complexos); de parte a todo (progresso criminosa).

No crime progressivo, o verbo ncleo do tipo contm em si uma forma menos grave pela qual o agente passa necessariamente para execuo de tal crime ex: para matar-se algum necessariamente provoca-se leso corporal ! s responde pelo homicdio. Quanto ao crime complexo, cujo tipo legal encerra elementares ou circunstncias que, por si prprios, constituem crimes, no h consenso na doutrina, pois alguns entendem que aplicar-se-ia os princpios da especialidade ou subsidiariedade, a depender do caso. Por fim, quanto progresso criminosa, que se d quando um crime, j praticado, concretiza-se ainda pela prtica sucessiva de outro crime que se relaciona com o primeiro. Pode ser de trs espcies: progresso criminosa em sentido estrito (seria um crime progressivo que se desvincula no tempo ex: o autor, inicialmente, s quer ferir, mas aps lesar a vtima, decide mat-la e o faz ! s responde por homicdio); antefactum impunvel (quando o fato anterior menos grave fase necessria ou normal de realizao do mais grave ex: possuir instrumentos empregados usualmente na prtica do furto, que uma contravenao, e praticar o furto ! s responde pela subtrao) e postfactum impunvel (quando o fato posterior menos grave realizado contra o mesmo bem jurdico e do mesmo sujeito passivo, sem causar outra ofensa; seria um exaurimento ex: furtar e, depois, destruir a res furtiva ! responde apenas pelo furto). 5. ALTERNATIVIDADE Quando a lei penal prev diversos fatos alternativamente, como formas de um mesmo crime, a norma penal aplicvel apenas uma vez, mesmo que o agente tenha praticado todas as condutas sucessivamente. So os casos de tipos de ao mltipla ou contedo varivel, tais como os art. 122, CP ou

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art. 12 da Lei n. 6368/76. Em verdade, no se trata de conflito aparente de normas porque as condutas descritas encontram-se todas no mesmo preceito primrio.

V LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS 1. IMUNIDADES DIPLOMTICAS Como visto, o princpio da territorialidade no absoluto, pois h casos de crimes cometidos em nosso territrio que no se sujeitam aplicao da lei penal brasileira: so as prerrogativas dadas a pessoas que exercem determinadas funes, e essas imunidades decorrem tanto do Direito Internacional (imunidades diplomticas), quanto do Direito Constitucional (imunidades parlamentares e do advogado). A imunidade diplomtica concedida ao agente diplomtico que pratique crime em nosso territrio; em verdade, ela no significa iseno de crime, pois o agente pode ser submetido a julgamento pelo Estado acreditante, mas excluso da jurisdio brasileira. Funda-se nas prticas de respeito e cortesia, indispensveis para a convivncia harmoniosa entre os povos. So imunes o embaixador ou agente diplomtico, os familiares e as pessoas que exercem funo diplomtica (mesmo que brasileiras), bem como os abrigados ou asilados no espao fsico da legao, seus documentos e correspondncia. No o so os empregados particulares (mesmo que estrangeiros) e o pessoal no oficial da misso diplomtica que no represente o pas estrangeiro, como os cnsules. 2. IMUNIDADES PARLAMENTARES Existem para o bom exerccio das funes pblicas dos parlamentares e englobam duas espcies de imunidades: a material (substantiva ou absoluta) e a formal (processual ou relativa). A primeira a inviolabilidade na manifestao de pensamento, que significa que os deputados federais e senadores so inviolveis por suas palavras, votos e opinies, isto , no cometem "crimes de palavras" (art. 53, caput, CF). Muito se discute sobre a natureza jurdica da imunidade material: para Pontes de Miranda e Nelson Hungria, causa excludente de crime; para Heleno Fragoso, causa pessoal de excluso de pena; para Damsio de Jesus, causa funcional de excluso ou iseno de pena; para Magalhes Noronha, causa de irresponsabilidade. Inicia-se com a diplomao do parlamentar e perdura at o fim do mandato, sendo que, aps este, no pode ser processado pelo suposto crime de opinio praticado durante o mandato, irrenuncivel e, segundo o STF, deve haver liame entre o pensamento manifestado e as funes do congressista. Tambm se estende aos vereadores dentro da circunscrio territorial do municpio e aos deputados o estaduais, dentro dos seus respectivos estados (arts. 27, 1 e 29, VIII, ambos da CF). J a imunidade processual significa que os parlamentares no podem ser processados por crimes comuns sem prvia licena da Casa respectiva, nem podem ser presos, salvo flagrante de crime inafianvel, quando, ento, os autos devero ser remetidos, dentro de vinte e quatro horas, para a respectiva Casa, para que, pelo voto secreto da maioria absoluta de seus membros, delibere a respeito o o da priso e da formao de culpa (art. 53, 1 e 3 , CF). De salientar-se que o indeferimento do pedido de licena ou a sua no apreciao suspende o prazo prescricional. Tais prerrogativas se estendem tambm para os deputados estaduais no mbito territorial de seus estados, mas no para os vereadores. Apenas a ttulo de complementao, igualmente o exerccio da advocacia, considerado pela CF como indispensvel administrao da justia, est resguardado pela inviolabilidade profissional (art. 133, CF), nos limites da lei (art. 142, I, CP).

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RELAO DE CAUSALIDADE 1. CONDUTA PUNVEL Partindo do conceito analtico de crime (conduta tpica, ilcita e culpvel), primeiramente h necessidade de se estabelecer o que conduta, pois sobre ela incidir a apreciao normativa. Todo fato punvel , antes de tudo, uma conduta, uma realizao da vontade humana no mundo exterior. No h crime sem conduta, que serve como suporte material sobre o qual se arrimam a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. O Direito Penal moderno o Direito penal da ao, e no o Direito Penal do autor. Teorias sobre a conduta: a) teoria causal-naturalista da ao: tambm chamada de mecanicista, a conduta um movimento corporal causador de modificao no mundo exterior. Ao a causa voluntria, ou noimpeditiva, de um resultado no mundo exterior. Prescinde-se da finalidade pretendida, bastando que tenha sido voluntria para que seja considerada tpica. O elemento subjetivo (dolo ou culpa) deve ser apreciado na culpabilidade, como elemento desta. b) teoria finalista da ao: segundo esta teoria, a ordem jurdica no tenciona proibir apenas processos causais, mas somente condutas orientadas finalistiicamente. A conduta humana uma atividade final, e no um comportamento meramente causal; como a vontade est na ao e esta encontra-se no tipo, tambm o dolo e a culpa esto na tipicidade. Conduta uma atividade livre e consciente dirigida produo de um resultado. Foi a teoria adotada pelo CP a partir de 84. c) teoria social da ao: a ao a conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana. Como o Direito Penal s se preocupa com as condutas socialmente danosas e como socialmente relevante o comportamento que atinge a relao do indivduo com seu meio, se no houver relevncia social, no haver relevncia jurdico-penal; a ao socialmente adequada, como a do mdico que realiza uma inciso cirrgica no paciente, est, ab initio, excluda do tipo porque se realiza dentro do espectro de normalidade da vida social. uma ponte entre as duas outras teorias. O Direito no cria condutas, mas as rege, ou seja, probe-as, obriga-as ou as permite, sob cominao de sano. Desta forma, no podem ser punveis as atuaes finalistas regidas como permitidas pelo Direito, mas apenas aquelas qualificadas como proibidas. Assim, haver conduta punvel quando o Direito proibir a sua realizao (preceito de proibio) e o sujeito, finalisticamente, a realizar (ao) ou quando o Direito determinar a sua realizao (preceito de comando) e o sujeito, finalisticamente, no a realizar. 2. CLASSIFICAO DAS CONDUTAS PUNVEIS a) quanto atuao - conduta comissiva - conduta omissiva b) quanto finalidade - conduta dolosa - conduta culposa 3. AUSNCIA DE CONDUTA Existem casos em que, embora ocorra interveno no ambiente da qual advenham danos relevantes a bens jurdicos, faltar o suporte material do crime (inexistncia de vontade ou de atuao). So as hipteses de: a) coao fsica absoluta;

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b) atos reflexos; c) estados de inconscincia. 4. RESULTADO H duas concepes acerca do resultado. Uma concepo normativa, e uma concepo naturalstica. Pela teoria naturalstica, o resultado a modificao no mundo externo causada por um comportamento humano. Seria o efeito material (situao real de dano ou de perigo) da conduta, descrito por um tipo legal de crime relaciona-se com o mundo fenomnico. Pela concepo normativa o resultado analisado do ponto de vista jurdico, pela qual o resultado nada mais do que a leso ou perigo de leso a um bem ou interesse protegido pelo direito. Nessa ordem de idias, pode haver crime ser resultado naturalstico (ex: crimes de mera conduta) mas no h crime sem resultado jurdico, pois, em face do princpio da lesividade, no h crime sem leso ou perigo de leso a bem jurdico. Toda conduta pode implicar resultado, mas esse resultado pode no ser imprescindvel para a configurao do crime (o tipo no descreve resultado algum ou, descrevendo, no exige que se produza). Classificao: a) crimes materiais descrio e exigncia do resultado; b) crimes formais descrio sem exigncia do resultado; c) crimes de mera conduta no h descrio de resultado. 5. CAUSALIDADE Antes de saber se a conduta est proibida pela norma, importa investigar se ela foi causa material do resultado. Se no h nexo causal entre a conduta de algum e o evento tpico, o agente no responde pelo crime. A relao de causalidade material o vnculo que se estabelece entre ao e resultado. Para que haja delito, no basta ao. preciso que ela tenha relevncia causal para a produo do resultado, de que depende a existncia de crime. A causalidade, portanto, tem funo limitadora da imputao e a importncia do seu estudo relacionase com os crimes materiais, pois, conforme diz o art. 13, 1 parte, o resultado, de que depende a existncia de crime, s imputvel a quem lhe deu causa. A relao de causalidade o liame entre conduta e resultado naturalstico. O que causa em Direito Penal?Teorias no estudo da causalidade: a) b) c) d) e) teoria da totalidade das condies; teoria da causalidade adequada; teoria da predominncia (Binding); teoria da relevncia jurdica; TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (conditio sine qua non): teoria adotada pelo Cdigo Penal. Por essa teoria, causa todo antecedente que tenha contribudo para que o resultado tivesse ocorrido como, quando e onde ocorreu. Tem origem no pensamento de a Stuart Mill e foi introduzida no Direito Penal por Von Buri. Foi a adotada pelo nosso CP, art. 13, 2 parte: considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

Para saber se uma conduta ou no causa do resultado, recorre-se ao processo de eliminao hipottica de Thyrn. Causa todo evento que, suprimido mentalmente, faria com que o resultado no tivesse ocorrido da forma em que ocorreu. Objeta-se que a teoria adotada teria o inconveniente de permitir a regresso ad infinitum na busca pela causa Assim, para no punir a me do criminoso (se ela no tivesse o filho, ele no cometeria

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o crime; se o industrial no fabricasse a arma, o crime no teria ocorrido). Mas a causalidade tem limites, que se encontram na prpria ao, pois, no havendo dolo ou culpa, no h ao punvel, de modo que, se no h ao punvel, no se pode falar em causalidade. 5.1. SUPERVENINCIA CAUSAL A teoria da equivalncia dos antecedentes (conditio sine qua non) foi a regra adotada pelo Cdigo Penal. No entanto, a regra tem uma exceo, no art. 13, 1, do Cdigo Penal, que trata da supervenincia causal. Para saber do que trata o art. 13, preciso estudar as hipteses em que outras circunstncias alm da conduta do agente ou at mesmo independente da conduta do agente vm a ter relevncia causal para a ocorrncia do evento. So as chamadas concausas, que podem ser: a) absolutamente independentes que produz o resultado de forma independente da conduta do agente. preexistentes (ingesto de veneno anterior ao tiro); concomitantes (infarto no momento do tiro, estando o atirador de tocaia); supervenientes (desabamento fatal aps a colocao do veneno no copo da vtima). Nessas hipteses, o resultado no atribudo ao agente, pois as circunstncias absolutamente independentes produziriam o resultado, houvesse ou no conduta por parte do agente. Ento, utilizandose a eliminao hipottica, a conduta do agente no seria causa, e, por isso, no responderia ele pelo resultado. Aplica-se a regra do art. 13, caput. b) relativamente independentes a conduta do agente tem relevncia causal, combinada com uma outra concausa, que pode ser: preexistente (hemoflico baleado e morre de hemorragia); concomitante (a vtima sofre de um infarto no instante em que alvejada, provando-se que a leso contribuiu para o colapso cardaco); superveniente (a vtima baleada levada numa ambulncia, ainda com vida, e o veculo capota, vindo a mesma a morrer no acidente). A regra, na hiptese de concausa preexistente ou concomitante (relativamente independente) que o agente responde pelo resultado, pois ele contribuiu para que o resultado tivesse ocorrido como, quando e onde ocorreu. Aplica-se o art. 13, caput, do CP Na hiptese de concausa superveniente relativamente independente, deve-se aplicar a regra do art. 13, 1: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, portanto, imputam-se a quem os praticou. Nesse caso, pode-se ver que existem dois tipos de supervenincia causal: " " a que por si s produziu o resultado que exclui a imputao a que por si s no produziu o resultado que no exclui a imputao.

A causa que por si s produziu o resultado aquela que est em outra linha de desdobramento fsico da conduta do agente, isto a que cria outra linha causal (ex: a vtima ferida e levada ao hospital, onde vem a morrer em face de um desabamento). O agente no responde pelo resultado. A causa que por si s no produziu o resultado aquela que est na mesma linha causal da conduta do agente ( a pessoa feria e morre em consequncia da infeco do ferimento no hospital) O agente responde pelo resultado. 5.2. CAUSALIDADE NA OMISSO

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Ao em sentido amplo, no Direito Penal, engloba a ao em sentido estrito (fazer o que o ordenamento probe) e a omisso (no fazer o que a lei obriga): tipos comissivos e omissivos respectivamente. Do ponto de vista fenomnico, a omisso um nada (do nada, nada surge), todavia omisso penalmente relevante para o Direito Penal o no cumprimento de um dever jurdico de agir em circunstncias tais que o omitente tinha a possibilidade fsica ou material de realizar a conduta devida. Na omisso no h propriamente uma relao de causalidade, mas de no-impedimento, porque a causalidade na omisso no fsica, mas normativa. Deve, pois, preencher os seguintes pressupostos: a) dever jurdico que impe uma obrigao de agir ou de evitar um resultado proibido; b) possibilidade fsica ou material de agir; c) evitabilidade do resultado. O dever jurdico pode ser imposto pelo preceito do prprio tipo (preceito de comando). Tipo omissivo, realizado por qualquer pessoa que se encontre naquelas condies descritas no tipo; omisso prpria. O dever jurdico tambm pode ser imposto a pessoas que, por sua especial posio perante o bem jurdico, recebem ou assumem a obrigao de assegurar a sua conservao. O tipo comissivo, porm, excepcionalmente, o resultado que ele probe (preceito proibitivo) realizado por meio de uma omisso; tipo omissivo imprprio ou comissivo por omisso. No genrico, no pode ser praticado por qualquer pessoa, mas apenas por aquelas s quais o ordenamento impe o dever de impeo dir a produo do resultado. Art. 13, 2 , CP a posio de garantidor pode advir de: a) dever legal de cuidado, proteo ou vigilncia; (ex; me que deixa de amamentar o filho) b) assuno, de outra forma, da responsabilidade de impedir o resultado; (ex: professor de natao que deixa o aluno afogar-se) c) criao de risco da ocorrncia do resultado com o seu comportamento anterior. (quem causa um incndio e podendo, se nega a prestar socorro) Nos exemplos citados, o agente no responde por omisso de socorro (crime omissivo prprio), mas por homicdio (na forma comissiva por omisso), porque existe o dever especfico, oriundo da lei, do contrato ou de fato causado pelo agente, de evitar o resultado. Quanto possibilidade fsica de evitar o resultado, decorre da lgica, visto que no se pode garantir a conservao de um bem jurdico alm do que a realidade permite. Por fim, no que se refere evitabilidade do resultado, deve-se investigar se a realizao da conduta devida impediria ou no o resultado; se impedisse, a omisso seria causa desse resultado; se, a despeito do atuar do agente, o resultado ainda assim teria ocorrido, concluir-se-ia que a omisso no provocou o resultado, e este no poderia ser atribudo ao omitente.

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ITER CRIMINIS 1. ETAPAS O caminho do crime passa por quatro fases: cogitao (cogitatio), atos preparatrios (conatus remotus), atos executrios (conatus proximus) e consumao (meta optata). Para alguns, o exaurimento seria a ltima etapa. I) A cogitao corresponde fase puramente mental. impunvel, uma vez que no h ofensividade alguma a qualquer bem jurdico. O pensamento no delinqe. A despeito do entendimento isolado de Mirabete, para quem existem excees, a cogitao sempre impunvel, pois a cogitao exteriorizada deixa de ser cogitao para se tornar ao, incompatvel com a fase puramente mental. II) Os atos preparatrios j so atos externos, em regra, tambm so impunveis, porque no so tpicos, nem mesmo antijurdicos, por si s. Os atos preparatrios s so punveis em duas hipteses: a) quando elevados, pela lei, categoria de crime autnomo - petrechos para falsificao de moeda (art. 291), atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento (art. 238), etc. b) quando, no concurso de agentes, o ato preparatrio contribuir para a execuo ou consumao do crime por outrem (art. 29, caput, e 31 do CP). Mas neste casos os atos preparatrios no so punveis per se, mas sim so acessrios conduta principal (tentada ou consumada) de outrem. III) Os atos executrios, em regra, so punveis. Mas como distinguir atos preparatrios de atos executrios? Vrios critrios foram formulados: a) critrio objetivo ou formal: incio da realizao do tipo (Welzel) comeo da conjugao do verbo ncleo do tipo. Apesar da segurana, deixa de abarcar situaes que o Direito tem interesse em evitar pelo seu grau de aproximao com o bem jurdico tutelado. b) critrio da inequivocidade e idoneidade: significa que, se o ato j idneo para produzir o resultado e inequvoca a sua inteno, ser executrio. Ex: A, querendo matar B, aponta-lhe uma arma e est prestes a acionar o gatilho quando detido tentativa de homicdio; c) critrio material: o ato que no constitui ameaa ou ataque direto ao objeto da proteo legal simples ato preparatrio, j o ato que significa ataque ao bem jurdico executrio Entende-se que o critrio objetivo o adotado pelo CP, mas, no caso concreto, deve-se socorrer aos demais critrios subsidiariamente e, no caso de dvida se o ato preparatrio ou executrio, a questo se resolve pelo princpio processual do in dubio pro reu. Damsio de Jesus apresenta uma outra teoria, a objetiva-material, defendida por Welzel e Zaffaroni, pela qual deve se distinguir comeo de execuo do crime e comeo de execuo de ao tpica, sendo que o primeiro mais amplo e abrange os atos que, conforme o plano do agente, so imediatamente anteriores ao incio de execuo da ao tpica; como o nosso Cdigo fala em incio de execuo do crime (art. 14, II), seria aceitvel o entendimento de que tambm so atos executrios do delito aqueles que esto num momento imediatamente anterior ao comportamento que se amolda ao verbo-ncleo do tipo. A consumao se d quando o agente realiza todas as elementares objetivas e subjetivas do tipo. Ocorre quando a conduta rene todos os elementos da definio legal de crime. (art. 14, I, CP). O exaurimento o proveito que o agente pretendia obter quando da realizao do crime. Ex: matar o pai para receber a herana. De notar-se que despiciendo para a complementao do tipo se ele consegue obt-lo ou no, da porque muitos no consideram como fase do iter; ainda, no possvel a priso em flagrante se o agente pego nesta fase ex: quando o funcionrio pblico est recebendo o dinheiro da vtima do crime de concusso. Alguns falam em crime exaurido querendo se referir ao crime formal em que haja ocorrido o resultado, vez que, para se consumar, basta a ao. 2. TENTATIVA

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Iniciada a execuo do crime, pode ser que o mesmo venha a se consumar, reunindo todos os elementos de sua definio legal. Pode ocorrer, todavia que, iniciada a execuo, o agente no obtm a consumao por circunstncias alheias sua vontade (art. 14, II, CP). Neste caso, h a tentativa, que possui trs requisitos: a) subjetivo: dolo de consumar determinado tipo legal de crime. A tentativa tem sua tipicidade subjetiva completa, mas sua tipicidade objetiva incompleta. O dolo do crime tentado idntico ao dolo do crime consumado. b) objetivos: comeo de execuo; ausncia de consumao por circunstncias alheias vontade do agente. Infraes que no comportam a tentativa: " " " " " " " " " Crimes culposos (com exceo da chamada culpa imprpria, decorrente de erro, que admite tentativa); Crimes preterdolosos, Crimes omissivos prprios Crimes de atentado Crimes unissubsistentes Crimes habituais Crimes que a lei pune somente quando se d o resultado Crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva Contravenes penais (art. 4 LCP Decreto-Lei 3.688/41) .

Existem duas modalidades de tentativa. Uma a tentativa imperfeita, quando o prprio processo executrio interrompido antes que o agente esgote todo o seu potencial ofensivo. A outra a chamada tentativa perfeita ou crime falho, pelo qual o agente esgota subjetivamente todo o potencial ofensivo, isto , o agente realiza tudo o que acha necessrio consumao, mas, ainda assim, o crime no ocorre. 3. DESISTNCIA VOLUNTRIA, ARREPENDIMENTO EFICAZ E ARREPENDIMENTO POSTERIOR No item anterior, observamos que um dos requisitos da tentativa que o crime no venha a se consumar por circunstncias alheias vontade do agente. Ocorre que situaes h em que, iniciada a execuo, ou at mesmo esgotada a execuo, o resultado no vem a ocorrer por contribuio do prprio agente. Nesses casos, temos a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz, previstos no art. 15 do Cdigo Penal. A desistncia voluntria ocorre quando, iniciada a execuo, o agente, voluntariamente, cessa seu comportamento delituoso. Na desistncia voluntria, a execuo interrompida por vontade do prprio agente, ao contrrio da tentativa imperfeita, em que os atos executrios interrompem-se por circunstncias alheias vontade do agente. Ressalte-se que a lei fala em desistncia voluntria, e no em desistncia espontnea, isto , o agente pode desistir atendendo a um pedido de outrem. O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, j esgotada a execuo, impede que o resultado se produza. A lei fala em arrependimento eficaz, e no eficiente, isto , no basta o agente querer impedir o resultado, mas tambm ele tem que efetivamente impedir sua produo. Se o agente se arrependeu, foi eficiente (fez tudo o que estava a seu alcance) mas no foi eficaz (no impediu o resultado), o agente responde pelo crime. Nestes casos, no h a tentativa, punindo-se o agente apenas pelos atos j praticados.

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Tanto a desistncia voluntria quanto o arrependimento eficaz esto no art. 15, CP, e discute-se a sua natureza jurdica: para Damsio de Jesus, Mirabete e Cezar Bitencourt, seria excludente de tipicidade; para Hungria e Magalhes Noronha, seria causa de extino de punibilidade fora do rol do art. 107, CP: por fim, para Paulo Jos da Costa Jr., seria escusa absolutria pessoal. Parece ser o primeiro entendimento o mais acertado. Quanto ao arrependimento posterior, que causa de diminuio de pena, ver art. 16, CP, que estabelece os seguintes requisitos: a) b) c) d) crime sem violncia ou grave ameaa pessoa; reparao do dano ou restituio da coisa; a reparao ou restituio tem que ser por ato voluntrio a reparao ou restituio tem que ser feita at a data do recebimento da denncia ou da queixa.

3. CRIME IMPOSSVEL OU TENTATIVA INIDNEA OU QUASE-CRIME O art. 17 cuida do crime impossvel. A consumao impossvel, havendo atipicidade por carncia do tipo objetivo, em trs hipteses: a) ineficcia absoluta do meio empregado para aquele crime; b) inidoneidade absoluta do objeto material para aquele crime. Vide art. 17, CP. Em ambos os casos, se for relativa, estando presentes os outros requisitos, h tentativa punvel, visto que o CP adotou a teoria objetiva temperada. c) crime de ensaio: o provocador introduz no ambiente condies tais que, por mais que se esforce, o executor no conseguir completar a realizao tpica, inexistindo, em momento algum, a ofensividade legitimadora da interveno penal. o caso do flagrante provocado (cf. Smula 145, STF), diferente do flagrante esperado, em que se preserva a punibilidade, e do flagrante forjado, em que a geralmente a polcia "planta" provas a fim de incriminar algum, o que constitui abuso de autoridade. Diferente o crime putativo, em que o agente imagina, por erro, que est realizando uma conduta tpica quando, em verdade, o fato no constituiu crime ex: relacionar-se com a irm achando que est cometendo crime de incesto.

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TIPICIDADE 1. CONCEITO a correspondncia entre a conduta realizada pelo agente e a descrio abstrata contida na norma penal; um atributo do fato que se amolda ao modelo legal. J o tipo a reunio dos elementos do fato punvel descrito na norma penal incriminadora. A adequao tpica pode se dar de forma imediata ou mediata, necessitando, neste ltimo caso, da concorrncia de outra norma, de carter extensivo, de que so exemplos os arts. 14, II, e 29, ambos do CP. 2. ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO TIPO So de trs espcies: a) ncleo: todo crime resulta de uma conduta humana. Desta forma, o ncleo do tipo sempre vai ser o verbo constante da ao. Cumpre ressaltar que existem tipos que contm mais de um verbo, como nos casos tipos mistos alternativos (ex: art. 122), nos quais a prtica de um dos ncleos exclui os demais, e delitos complexos (ex: art. 157). objetivos ou descritivos: resultam de percepo sensorial, so aqueles relativos a tempo, meio, modo, coisas. normativos: a compreenso de elementos normativos (ex: mulher honesta CP, 219, indevidamente CP, 151, sem justa causa CP, 146) dependero de uma valorao do juiz no caso concreto. Conhecido outrora como dolo especfico, os elementos subjetivos do tipo representam finalidades, intenes especficas que o tipo exige, alm do dolo, para que o crime esteja consumado. (ex: com o fim de CP art. 131, para si ou para outrem CP art. 155 e fim libidinoso CP art. 219)

b) c)

d)

3. CLASSIFICAO DOS TIPOS Existem algumas, sendo as mais importantes: a) b) c) tipo normal e anormal; tipo aberto e fechado; tipo bsico ou fundamental e derivado (privilegiado e qualificado).

4. FUNES DO TIPO Segundo Heleno Fragoso, so duas: a) b) de garantia relaciona-se com o princpio da reserva legal; indiciria ou fundamentador da ilicitude.

Cezar Bitencourt acrescenta mais uma: funo diferenciadora do erro o desconhecimento de uma elementar do tipo constitui erro de tipo, excluindo o dolo. 5. TIPO DE INJUSTO COMISSIVO DOLOSO 5.1. TIPO OBJETIVO O tipo objetivo representa a exteriorizao da vontade, a qual corresponde ao tipo subjetivo. O tipo objetivo, na espcie de injusto aqui tratada, tem como elementos o autor da ao, a ao ou omisso, o resultado e o nexo causal. 5.2. TIPO SUBJETIVO

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J o tipo subjetivo, que engloba todos os aspectos subjetivos da norma penal incriminadora, os quais, concretamente, produzem o tipo objetivo, composto de um elemento geral (dolo) e, eventualmente, de elementos especiais (intenes e tendncias). 5.2.1. Dolo a conscincia e vontade de realizao tpica. Possui, portanto, dois elementos: o cognitivo e o volitivo. Pela teoria clssica, o dolo era normativo, pois possua a conscincia da ilicitude e era uma das espcies de culpabilidade; a teoria finalista deslocou a conscincia da ilicitude para a culpabilidade e o dolo para o tipo, visto que toda ao humana voltada para um fim; como o dolo est na ao e ela est no tipo, o dolo est no tipo. Elementos do tipo doloso: a) b) c) d) ao voluntria e consciente; resultado voluntrio (ou consentido, no dolo eventual) conscincia do nexo causal entre ao e resultado. Conscincia dos elementos do tipo

Teorias sobre o dolo: a) b) c) teoria da vontade quando o agente quer o resultado (adotada pelo CP em relao ao dolo direto) ; teoria da representao teoria do consentimento - decorre da assuno do risco de produzir o resultado (adotada pelo CP em relao ao dolo eventual.)

Espcies: a) b) dolo direto ou determinado: quando o agente quer o resultado. A conduta dirige-se diretamente ao resultado. dolo indireto. A conduta no se dirige diretamente produo do resultado eventual teoria da anuncia (Frank). O agente age com indiferena em relao ao resultado. O agente no quer propriamente o resultado, mas conscientemente, assume o risco de produzi-lo. alternativo hiptese questionada por vrios autores. Ocorre quando o agente quer uma leso a um bem jurdico, satisfazendo-se, todavia, com uma ou outra. Ex: X agride Y, com a inteno de matar ou ferir, satisfazendo-se com qualquer uma das duas. Na verdade, quem quer matar ou ferir, pelo menos assume o risco de matar, da porque a inutilidade da descrio. Alguns autores ainda mencionam dolo natural e normativo, dolo de dano e de perigo, dolo geral, dolo de mpeto. 5.2.2. Elemento subjetivo especial de injusto Era o que a doutrina clssica denominava antigamente de dolo especfico, em contraposio ao genrico. Acontece que, no magistrio de Cezar Bitencourt, o especial fim de agir tem autonomia frente ao dolo, que, conforme visto, abrange apenas vontade e conscincia, constituindo-se aquele em elemento subjetivo especial do tipo, fundamentador da antijuridicidade do fato; na falta desses elementos, h carncia do tipo subjetivo, independentemente de haver o dolo. Poderiam ser classificados em delitos de inteno (para si ou para outrem, em proveito prprio ou alheio), delitos de tendncia (propsito de ofender, propsito de ultrajar), especiais motivos de agir (motivo torpe, motivo ftil, motivo nobre, de relevante valor social ou moral) e momentos especiais de nimo (sem escrpulos, sem considerao, satisfazer instinto sexual, inescrupulosamente). 6. TIPO DE INJUSTO CULPOSO

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Culpa a inobservncia do dever objetivo de cuidado, fazendo com que o comportamento produza um resultado no querido, porm previsvel. O Direito Penal protege o bem jurdico no s contra condutas dirigidas para finalidades ilcitas, mas tambm contra condutas mal dirigidas para finalidades lcitas a culpa to finalista quanto o dolo, mas na culpa, o agente no tem uma finalidade proibida pelo Direito, embora realize um resultado proibido por ele. Mas s h punio por crime culposo quando expressamente prevista. Diante da realizao de uma conduta com perspectiva de risco ao bem jurdico, o ordenamento impe o dever de reconhecer a situao de perigo e, por via de conseqncia, o dever de no realiz-la, ou, se necessrio ou conveniente, pratic-la observando o cuidado de no causar a leso. De ver-se que h situaes em que a conduta encerra importante risco para o bem jurdico protegido, todavia a sociedade no pode dispensar a sua realizao (intervenes mdicas e cirrgicas, experincias cientficas, operaes com explosivos ou combustveis, etc). Nestes casos, observa-se o princpio do risco tolerado: quanto mais necessria a conduta, maior ser o risco que, em relao a ela, deve-se correr, e maiores os cuidados exigveis de quem a realiza; se, mesmo obedecendo-se esse princpio, o resultado danoso previsvel ocorre, no haver crime culposo. Por sua vez, o princpio da confiana, regulador da vida social, estabelece que cada um deve se comportar como se os demais se comportassem corretamente; a quebra dessa regra (todos devem se comportar como se os demais se comportassem incorretamente) tornaria invivel a vida em sociedade, visto que as pessoas, com medo de atitudes danosas dos outros, deixariam de realizar as aes mais comuns. Ao no observar a cautela indispensvel vida em sociedade, produzindo leses em bens jurdicos essenciais, o sujeito pode ser punido a ttulo de culpa porque deixou de corresponder confiana dos demais; a contrario sensu, o agente no poder ser punido por crime culposo se age confiando na normalidade das situaes que envolvem certo risco e algo fora do comum, apesar de objetivamente previsvel, faz com que ele acabe provocando um resultado danoso. No plano da tipicidade, examina-se apenas se o sujeito agiu sem o cuidado objetivo necessrio; a anlise sobre se ele tinha, no caso concreto, condies de agir de outra forma ser feita na culpabilidade. Cabe ainda ressaltar que, enquanto a previsibilidade objetiva encontra-se na tipicidade e antijuridicidade, a previsibilidade subjetiva esta na culpabilidade. H possibilidade de conduta tipicamente culposa acobertada por uma causa de excluso da ilicitude. Elementos do tipo culposo: a) b) c) d) ao voluntria contrria ao dever objetivo de cuidado; produo de um resultado involuntrio nexo causal entre conduta contrria ao dever e resultado previsibilidade do resultado.

Espcies de culpa: a) culpa inconsciente: quando o agente, inobservando cuidado objetivo necessrio (imprudncia, negligncia ou impercia), causa um resultado tpico objetivamente previsvel, mas no previsto, no querido nem aceito pelo autor; culpa consciente: quando o agente, prevendo a probabilidade de um resultado tpico, no a aceita e realiza a conduta, sem as devidas cautelas. Ocorre, na maioria das vezes, quando o agente, prevendo o resultado, superestima as suas habilidades pessoais ou minimiza os riscos de sua conduta, acreditando, sinceramente, que o resultado no ocorrer. culpa imprpria (por assimilao ou equiparao ao dolo): denominao criada pelos causalistas para os casos em que o agente prev o resultado tpico e se prope a realiz-lo, mas incide em erro vencvel. Na verdade, trata-se de dolo, porque o agente quer o resultado, mas o cdigo penal trata como culpa, na forma do art. 20.

b)

c)

Concorrncia de culpas quando dois sujeitos concorrem, culposamente, para a produo de um fato definido como crime, sem que um saiba da existncia do outro; cada um responde, isoladamente, pelo crime cometido.

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Compensao de culpas no admitida em Direito Penal, mas a culpa da vtima deve ser levada em considerao quando da primeira fase da dosimetria da pena; somente a culpa exclusiva da vtima exclui a do ofensor. Modalidade de culpa: Imprudncia: um atuar em excesso, o agente atua mais do que recomenda a cautela, de forma precipitada. Negligncia: Decorre da ausncia de precauo diante do ato. Geralmente decorre de uma inatividade, da inrcia do sujeito ativo Impercia: falta de aptido para o exerccio de arte ou profisso. Na forma do art. 18, pargrafo nico, do CP, a culpa s ocorre excepcionalmente, quando houver previso expressa em lei. No caso, um tipo penal s vai ser punido na forma culposa se houver expressa previso neste sentido. 7. CRIME PRETERDOLOSO aquele em que a conduta produz em resultado mais grave do que o pretendido pelo autor: h dolo no antecedente e culpa no conseqente (pelo art. 19, CP, o resultado que agrava o crime s pode ser o imputado ao agente pelo menos a ttulo de culpa). Ex: leso corporal seguida de morte (art. 129, 3 ). O agente age inicialmente com dolo, querendo produzir uma determinada leso a um bem jurdico. Ocorre que, por culpa, ocorre um resultado mais grave do que o pretendido. Nesses casos, h preterdolo. Para Damsio de Jesus, os crimes preterdolosos ou preterintencionais se confundem com os crimes qualificados pelo resultado. Para alguns, aqueles so espcie destes haveria, ainda, crimes em que o o o a h dolo + dolo (art. 157, 3 ), culpa + dolo (art. 129, 7 ), culpa + culpa (art. 250, 2 , c/c o art. 258, 2 parte), alm de dolo + culpa. Para Cezar Bitencourt, a concepo mais acertada seria que, no crime preterdoloso, os bens jurdicos atingidos so da mesma natureza ex: leso corporal seguida de morte , enquanto que, no crime qualificado pelo resultado, o resultado ulterior, mais grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jurdico que, por sua natureza, no contm o bem jurdico precedentemente lesado ex: aborto seguido de morte da gestante. 8. ATUAO CONFORME O DIREITO E TIPICIDADE CONGLOBANTE Sendo o ordenamento jurdico um todo harmnico, por um princpio de lgica, nada pode ser e no ser ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto se ele ordena ou permite a prtica de uma conduta, no pode, ao mesmo tempo, proibi-la. importante notar que a doutrina moderna tende a concluir pela inexistncia, nesses casos, da prpria tipicidade. Explica-se. A opo dos termos e expresses do tipo decorre de uma reflexo axiolgica, logo, se existe uma norma autorizando, fomentando ou mesmo determinando a realizao de uma conduta, no poder ser caracterizada como proibida sequer indiciariamente. Uma vez que a tipicidade pressupe a antinormatividade e a ordem jurdica um todo coerente, o exame da tipicidade passa necessariamente pela constatao dessa coerncia, o que somente possvel com uma anlise conglobante. a tipicidade conglobante, idealizada por Zaffaroni, que se relaciona com a tipicidade material. tipicidade legal + tipicidade conglobante = tipicidade penal Assim que um mdico, ao realizar uma cirurgia, em tese, estaria praticando uma conduta legalmente tpica (art. 129, CP), mas, avaliando-se todo o sistema jurdico, verificar-se-ia que o seu comportamento, por no ser nem indiciariamente proibido, atpico penalmente. Entretanto grande parte da doutrina continua estudando as hipteses de atuao conforme o Direito e de estmulo normativo no mbito da excluso da ilicitude. 9. CAUSAS DE EXCLUSO DA TIPICIDADE

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Princpio da adequao social: condutas que so toleradas, aceitas pela sociedade, apesar de tpicas formalmente, no devem ser consideradas como criminosas. Ainda se discute qual seria a funo desse princpio, se excludente de tipicidade, de ilicitude ou se princpio geral de interpretao. Princpio da insignificncia: deve haver proporcionalidade entre a ofensividade efetiva da conduta e a punio a ser imposta; quando, analisando-se todo o sistema, a lesividade for inexistente ou nfima, a tipicidade deve ser afastada, pois o bem jurdico que ela pretende tutelar no foi atingido. Erro de tipo invencvel: art. 20, CP como exclui o dolo e a culpa, h carncia do tipo subjetivo; explicao mais detalhada posteriormente.

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ANTIJURIDICIDADE 1. CONCEITO Diz-se que a conduta antijurdica ou ilcita quando em contrariedade com alguma norma do Direito. Pode-se dizer que uma relao de desconformidade entre a conduta e o direito. A tipicidade, como visto, elemento indicirio da antijuridicidade. Em outras palavras, toda conduta tpica , em regra, contrria ao direito. Mas nem toda a violao a bem jurdico descrito no tipo penal constitui crime. Se o tipo penal descreve a violao de um bem jurdico, a antijuridicidade vai representar uma valorao a esta violao. 2. INJUSTO, ANTINORMATIVIDADE, ANTIJURIDICIDADE E ILICITUDE Injusto a ao tpica e antijurdica; antijuridicidade uma qualidade desta ao, a contrariedade com o ordenamento jurdico. Os tipos encerram normas ou preceitos proibitivos daquela descrio Welzel ensina que toda conduta tpica tambm antinormativa, mas pode no ser antijurdica, pois, no ordenamento, existem tambm preceitos permissivos. Critica-se a expresso antijuridicidade porque o crime, como conduta tpica, ilcita e culpvel, deixa de ser mero fato para se tornar fato jurdico, porque traz conseqncias para o Direito. Assim, seria contraditrio dizer que um fato jurdico e antijurdico ao mesmo tempo. Alm disso, o tipo descreve formas de condutas que, quando praticadas, amoldam-se a ele neste sentido, no seriam antijurdicas porque previstas por ele. Da porque Assis Toledo fala em ilicitude, expresso adotada pelo CP a partir da reforma de 84. No entanto, o conceito de antijuridicidade consagrado na doutrina. 3. ILICITUDE FORMAL E MATERIAL Ilicitude formal um conceito que se confunde com tipicidade, pois equivale mera contradio entre o fato praticado pelo agente e a norma de proibio. J a ilicitude material a leso provocada pela conduta humana ao bem jurdico tutelado. Critica-se essa distino, tendendo-se para uma concepo unitria. Trata-se de distino que tende a se tornar desnecessria, pois s pode ser formalmente contrrio ordem jurdica um fato que lese um bem ou interesse protegido pelo direito. So conceitos, ento, que se integram. 4. DESVALOR DA AO E DESVALOR DO RESULTADO A antjuridicidade de um fato no decorre apenas da valorao negativa acerca do resultado causado pelo agente. H, tambm, em face da antijuridicidade, um desvalor na ao. O ordenamento jurdico evidencia que o desvalor da conduta ilcita no est apenas na ao, nem tambm no resultado. Se valorasse apenas a ao, desprezando o resultado, o crime tentado seria eqivalente ao crime consumado, pois a ao a mesma, e o resultado, diverso. Se valorasse apenas o resultado, no haveria como diferenciar, por exemplo, o homicdio doloso do culposo, uma vez que o resultado no mundo exterior o mesmo. Por isso, na anlise da antijuridicidade, devem ser levados em conta ambos os elementos. 5. EXCLUDENTES DE ILICITUDE Sendo a tipicidade indiciria da ilicitude, quando o fato for tpico, via de regra, ser antijurdico. O fato tpico s ser conforme ao direito quando presente uma causa justificante (excludente de ilicitude), por conseguinte, um conceito negativo, por excluso. Encontram-se dispostas no art. 23, CP e, conforme as situaes que as fundamentam, as justificativas penais (tipos permissivos) podem ser: a) decorrentes da necessidade de preservao do bem jurdico estado de necessidade e legtima defesa;

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b) c)

decorrentes de atuao conforme o ordenamento jurdico exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal; decorrente da renncia proteo ao bem jurdico consentimento do ofendido, causa supralegal de excluso da ilicitude.

Discute-se sobre a necessidade do elemento subjetivo: para se configurar uma clusula de licitude extraordinria, preciso que o sujeito tenha conscincia de que est agindo sob o seu manto? A maioria da doutrina entende que sim, visto que, assim, como os tipos proibitivos, os permissivos tambm tm tipo objetivo e subjetivo, devendo se apresentar de forma completa para aproveitar ao agente. Outros entendem que no se pode exigir o elemento subjetivo porque a lei no seria expressa nesse sentido. 5.1. ESTADO DE NECESSIDADE a realizao inevitvel de um tipo incriminador para salvar um bem jurdico de valor igual ou superior ao sacrificado, exposto a uma situao de perigo no provocado de forma voluntria pelo necessitado. Est disposto nos arts. 23, I e 24 do CP e fundamenta-se no instinto de conservao. Deve atender a uma srie de requisitos: a) existncia de uma situao de perigo atual: pressuposto ftico do estado de necessidade. Perigo a probabilidade de dano conforme a mxima da experincia. A lei s fala em perigo atual, mas, para alguns, estaria includo tambm o perigo iminente. O perigo futuro no est abrangido pelo estado de necessidade. No decorre apenas de fatos humanos, podendo decorrer de foras da natureza ou de irracionais; no provocao voluntria do perigo: no teria sentido que, para salvaguardar-se, o provocador voluntrio do risco pudesse sacrificar bem jurdico alheio. Acontece que o CP no distingue entre a provocao dolosa e a culposa do perigo; todavia ele pe a vontade em referncia ao prprio perigo, e no ao dano, e o resultado no querido no crime culposo logo, o provocador culposo do perigo pode invocar a justificante; o no ter obrigao legal de enfrentar o perigo: conferir art. 24, 1 se tem dever legal de proteger o bem jurdico ameaado, no pode, em contrapartida, permitir que seja sacrificado (no poo de ser garantidor na forma do art. 13, 2 , a, CP); ameaa a direito prprio ou de outrem; inevitabilidade da leso: como o estado de necessidade implica o sacrifcio de um bem jurdico inocente, que, via de regra, no provocou a situao de perigo (diferente da legtima defesa), a leso s pode ser autorizada como recurso extremo, isto , se no h possibilidade de salvar-se de outro modo, como, p. ex., fugir. Assim tambm pode-se permitir o furto de um alimento quando h a probabilidade de morrer de fome (furto famlico), mas no quando furta-se um objeto com o fim de vend-lo para adquirir alimento, pois falta a atualidade do perigo; inexigibilidade do sacrifcio do direito ameaado; reao do necessitado orientada pela finalidade de salvao: o art. 24 fala em para salvar, indicando inteno ou propsito.

b)

c)

d) e)

f) g)

Quanto ao bem protegido, pode ser prprio ou de terceiro. H tambm o estado de necessidade defensivo (quando a reao de salvao direciona-se contra coisa da qual provm o perigo para o bem jurdico) ou estado de necessidade agressivo (quando ela direciona-se contra coisa diversa da qual provm o perigo para o bem jurdico) neste caso, embora a conduta lesiva esteja ao abrigo de uma justificante, pode gerar indenizao civil devida pelo causador do dano, que ter direito de regresso (arts. 1529 e 1520 do CC) - se o perigo for proveniente de um comportamento humano, e no da natureza. preciso ressaltar que, na base do estado de necessidade, est um princpio de ponderao axiolgica dos bens em conflito: se os dois bens so igualmente protegidos pelo Direito e um deles ser sacrificado, preciso que haja valorao para autorizar tal sacrifcio e a justificao do necessitado. Existem duas teorias a esse respeito: unitria e diferenciadora. A teoria diferenciadora, com origem no direito alemo, distingue entre estado de necessidade justificante e o exculpante: se o bem sacrificado for de valor menor que o protegido, tem-se a primeira hi-

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ptese (o titular do bem jurdico mais valioso tem o direito de sacrificar o outro para preservar o seu); mas se o bem sacrificado for de valor igual ou maior que o protegido, poder haver, em algumas situaes, o estado de necessidade exculpante, excluindo a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. J a teoria unitria reconhece apenas o estado de necessidade justificante a teoria adotada pelo CP, todavia deve haver uma comparao dos bens em conflito, visto que fala em direito cujo sacrifcio no era razovel exigir-se (art. 24, caput) e prev diminuio de pena se era razovel exigir-se o sao crifcio do direito ameaado (2 do mesmo art.). H autores que defendem, em algumas situaes, o estado de necessidade exculpante, quando o bem jurdico sacrificado de valor maior do que o protegido, como causa supralegal de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Mas quando razovel exigir-se o sacrifcio de um bem? Quando for o nico recurso de que dispe para preservar o bem que tem valor igual ou superior. Os critrios de ponderao devem seguir a lgica do razovel, pois necessrio levar em considerao a forte influncia da situao no estado anmico do agente, envolvido por circunstncia de risco de perecimento de direito prprio ou alheio; ainda, na valorao, pode-se socorre disposio hierrquica determinada pelo direito posto (o CP considera a vida mais importante do que o patrimnio, tanto que a pena do homicdio mais grave do que a do furto). 4.2. LEGTIMA DEFESA a realizao de um fato tpico como reao proporcional, com uso moderado dos meios necessrios, a uma ofensa injusta, atual ou iminente, a bem jurdico prprio ou alheio. Est nos arts. 23, II, e 25 do CP. Ela exclui a ilicitude porque o bem jurdico essencial para a coexistncia deve ficar a salvo de qualquer injustia. Ao permitir a reao de defesa, o Direito Penal est apenas reafirmando a sua funo social de proteo: a ordem jurdica existe para evitar o injusto; se, envolvido por uma situao concreta, o indivduo toma para si a tarefa de proteo e o faz dentro dos limites fixados pelo prprio Direito, impedindo, ainda que com violncia, a agresso, no s atua dentro da ordem jurdica como em defesa dessa mesma ordem. Requisitos: a) agresso injusta: agresso qualquer ao ou omisso humana ofensiva que impe dano ao bem jurdico; deve ser injusta, i.e., contrria ao Direito; sempre decorre de agresso humana. Ataque de animal estado de necessidade, salvo se o animal atiado por um ser humano. atualidade ou iminncia da agresso: deve estar sendo praticada ou estar prestes a ocorrer. Isso porque no se pode permitir a reao a uma agresso passada (legitimao da vingana) ou a uma ofensa futura (legitimao do medo). No possvel legtima defesa simultnea recproca, mas leses corporais recprocas; pode haver legtima defesa real contra legtima defesa putativa; pode haver, tambm legtima defesa recproca sucessiva, quando, p. ex; A repele injusta agresso de B. A , logo em seguida repulsa, se excede, fazendo com que B, por seu turno, venha a repelir o excesso. Como o excesso de legtima defesa agresso injusta, h, no caso, legtima defesa recproca. ameaa ou ataque a direito prprio ou de terceiro; proporcionalidade da reao: consubstancia-se no emprego moderado dos meios necessrios. Meio necessrio o que est ao alcance do agente deve-se levar em conta no a natureza ou caracterstica do instrumento de defesa, mas a possibilidade que tem o sujeito de dele dispor no momento e diante das circunstncias reais da agresso. A moderao relaciona-se com a idia de que somente se reconhece a excludente quando no sejam ultrapassados os limites da conteno da ofensa ao bem jurdico. Assim, h reao proporcional apenas se o defendente emprega o meio disponvel para fazer cessar a agresso e at que ela cesse; porm no se despreza o fator humano, sempre predisposto a perturbaes intensas que costumam acompanhar as situaes traumticas da violncia propiciadora da legtima defesa (pode ser caso de excesso exculpante de legtima defesa, quando ele se d por escusvel medo, surpresa ou perturbao do nimo, em face da situao, no devendo o agente ser considerado culpvel); propsito de defender-se: grande parte dos juristas exigem-no como requisito.

b)

c) d)

e)

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O excesso da defesa, pela no observncia da proporcionalidade, pode resultar do emprego de meios desnecessrios ou pela utilizao imoderada dos meios necessrios: no primeiro caso, a legtima defesa no se configura, cabendo ao agente a punio pela integralidade de sua conduta; no segundo caso, a legtima defesa exclui a ilicitude do fato at o momento em que se instala o excesso, respondendo o agente pelo crime praticado a partir da cessao da agresso. Deve-se sempre conferir, conforme as circunstncias reais que informaram a seleo ou o acionamento desses meios, se ele agiu com dolo ou culpa (tipo doloso ou culposo, se houver). 4.2.1. Diferena estado necessidade x legtima defesa. a) no estado necessidade, h conflito de interesses lcitos, enquanto na legtima defesa h conflito entre interesses lcitos, de um lado, e ilcitos, de outro. b) No estado necessidade, o perigo pode advir de fora da natureza, ataque de animal ou de ao lcita de outrem. Na legtima defesa h agresso humana. c) No estado necessidade, h uma ao (ataque) a bem jurdico. Na legtima defesa, h reao (defesa) do interesse ameaado. d) Na legtima defesa h injustia da agresso, o que no ocorre no estado necessidade, em que h perigo. No existe legtima defesa contra estado de necessidade porque quem agride o bem jurdico de outrem para salvar-se no realiza um injusto; h estado de necessidade simultneo e recproco. 4.3. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO O ordenamento jurdico harmnico e ordenado, de modo que exerccio de um direito jamais pode ser ilcito, ainda que ocorra a tipicidade formal da conduta, pois se o ordenamento jurdico autoriza, por conseguinte no poder proibi-lo. Intolervel, todavia, o abuso ou excesso. Tal excludente no se confunde com a legtima defesa, visto que prescinde de qualquer agresso injusta precedente da ao tpica. De ver-se que no h exerccio regular do direito de matar em nosso Direito Penal. Quanto aos ofendculos, que so meios ofensivos predispostos proteo do patrimnio, o Direito no probe a sua instalao, desde que seja observado o dever jurdico de cuidado, adotando-se as cautelas indispensveis para no serem lesados bens jurdicos alheios, caso contrrio, advindo resultado tpico, no haver excluso da ilicitude, quer por legtima defesa predisposta, quer por exerccio regular de direito (tambm poder haver excesso doloso ou culposo). 4.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL Ao obedecer a uma ordem jurdica disposta em uma lei, o indivduo pode acabar praticando uma conduta estatuda em outra lei como crime; contudo o indcio de ilicitude no se confirma desde que ausente qualquer abuso art. 23, III, CP. De notar-se que, para Zaffaroni, trata-se de conduta atpica penalmente por faltar a tipicidade conglobante, corretiva da tipicidade legal. De regra, o dever legal destina-se aos agentes do Estado na observncia do interesse pblico, mas existem relaes privadas que so compatveis com a obrigao legal de praticar determinadas atividades. A legalidade do dever o primeiro requisito a ser preenchido, devendo o agente, tendo esta cincia, orientar-se pela vontade de cumprir a obrigao imposta pela lei. Qualquer excesso, doloso ou culposo, afasta a excludente e, sendo agente pblico, poder ficar caracterizado o abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65). 4.5 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O consentimento do ofendido pode assumir trs funes no nosso ordenamento:

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a) b) c)

elementar objetiva do tipo legal de crime a ausncia de consentimento leva carncia do tipo objetivo. Exs: arts. 126 e 220, ambos do CP. excludente do tipo quando o dissenso elementar do tipo, o consentimento do ofendido enseja a atipicidade da conduta. Exs: art. 150 e 164, ambos do CP. excludente da ilicitude o dissenso no elementar; necessidade de atender a certas condies: o bem jurdico deve ser disponvel, a vtima deve ser capaz e o consentimento deve ser livre, sem vcios. Exs: arts. 140 e 163, ambos do CP.

H autores que criticam o consentimento do ofendido como causa supralegal de excluso da ilicitude, pois, ao se dispor que o exerccio regular de direito e o estrito cumprimento de dever so excludentes legais, estariam abarcadas vrias normas permissivas, inclusive o consentimento do ofendido, diferente do que ocorre com o direito alemo, onde surgiu essa causa supralegal, tendo em vista que l as supracitadas excludentes no se encontram previstas no cdigo penal.

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CULPABILIDADE 1. CONCEPES Para que uma conduta seja punvel, alm da tipicidade e da antijuridicidade, necessrio que ela apresente um coeficiente pessoal de censurabilidade, reprovao: este juzo normativo de censura que se dirige ao autor do comportamento contrrio ao Direito o ncleo da noo de culpabilidade. No Estado Democrtico de Direito, a culpabilidade, juntamente com o princpio da reserva legal, da lesividade, da interveno mnima e da humanidade, um dos princpios basilares do Direito Penal: nullum crimen, nulla poena sine culpa, pois no pode haver delito sem que seja possvel exigir-se um comportamento conforme o dever imposto pela norma jurdica. Antigamente, a responsabilidade era objetiva o grupo social impunha o castigo to s pelo nexo causal entre a ao e o resultado lesivo a outrem, o que se traduz na responsabilidade penal objetiva. Posteriormente, com a concepo psicolgica da culpabilidade, percebeu-se a diferena entre a evitabilidade e inevitabilidade do dano, associada possibilidade de prever, a partir de uma processo psicolgico de origem intelectual e volitivo, os resultados da conduta que poderiam ocorrer: quem tem condies de prever a ocorrncia de um dano em relao a outrem, pode evit-lo; se assim no o faz, quer intencionalmente (dolo), quer porque deixa de tomar o cuidado necessrio (culpa), deve ser punido. A culpabilidade, portanto, o vnculo psquico que liga o agente ao fato, podendo assumir duas espcies dolo e culpa e tendo como pressuposto a imputabilidade. A segunda concepo nasceu da idia de que a culpabilidade no se exaure no aspecto psicolgico: culpado quem erra em relao a algo que deveria fazer. Da porque a culpabilidade, de acordo com a teoria normativa ou psicolgico-normativa, o juzo de censura que engloba a imputabilidade, o elemento psicolgico (dolo e culpa), e o elemento normativo (exigibilidade do poder agir de outra forma) influncia da teoria teleolgica do delito (neokantismo ou teoria neoclssica do delito). Posteriormente, surgiu a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade, que, alm do dolo e culpa elemento psicolgico continha a exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade como elementos normativos. Quanto concepo normativa pura: sendo a ao humana orientada finalisticamente, o dolo e a culpa esto no tipo; a culpabilidade passa a ser um juzo de valor, um juzo de censura do juiz sobre a conduta do agente. Por esta teoria, no se pode confundir o juzo de censura ou reprovao que a culpabilidade, com aquilo que se censura ou reprova, que a conduta (valorao do objeto objeto da valorao) despojada de qualquer contedo psicolgico, a reprovao passa a ser analisada apenas no seu contedo normativo. Destarte, o juzo de censurabilidade exige duas condies: que se realize um fato tpico e antijurdico e que ele seja praticado por algum com capacidade de decidir, i.e., que tenha autonomia de vontade para decidir conforme o direito, no caso concreto. So elementos da culpabilidade: a) imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa; c) potencial conscincia da ilicitude. Fala-se, hoje, tambm, numa teoria complexa da culpabilidade, evoluo da teoria normativa pura, que inclui, no grau de censura, um juzo de valor acerca do elemento subjetivo do tipo: dolo direto, eventual ou culpa. 2. ESTRUTURA Pelo conceito normativo, culpabilidade a reprovao normativa do tipo de ilcito praticado pela pessoa que, tendo capacidade de entender e querer, podia, nas circunstncias concretas do fato, conhe-

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cer a sua ilicitude e agir de outro forma. Disso se extrai que ela possui um pressuposto e dois requisitos: imputabilidade, possibilidade concreta de conhecer a ilicitude da conduta e possibilidade concreta de agir de forma diversa. Faltando um dos elementos, a culpabilidade no se forma, existindo tipos permissivos exculpantes ou dirimentes, tais como a coao irresistvel e a obedincia hierrquica, bem como causas supralegais de excluso da culpabilidade, conforme segue abaixo. 3.IMPUTABILIDADE 3.1. CONSIDERAES GERAIS A noo de crime como fato punvel implica o reconhecimento de que seu autor uma pessoa com uma dimenso tica, algum que tem condies de discernimento e autodeterminao suficientes para direcionar e motivar o seu comportamento segundo critrios de valor. Mas esta dimenso tica pressupe normalidade biolgica e psicolgica, caso contrrio faltar uma condio prvia para que o juzo normativo de censura possa incidir, no sendo possvel imputar juridicamente a essa pessoa a prtica do fato. Imputabilidade a capacidade biopsicolgica de compreender a ilicitude penal e de determinar sua conduta conforme esta compreenso. Apresenta-se como pressuposto da culpabilidade. H trs critrios possveis para aferio da imputabilidade: o biolgico, o psicolgico e o biopsicolgico ou misto. O primeiro considera suficiente que haja imaturidade ou afeco mental para que se configure a inimputabilidade; para o segundo, inimputvel seria todo aquele que apresentasse um dficit intelectual ou volitivo ambos pecam pela viso unilateral do problema. O CP adotou o critrio biopsicolgico como regra: inimputvel aquele que, por fatores biolgicos, demonstra incapacidade psicolgica de conhecer do carter ilcito da sua conduta, ou de determinarse conforme esse entendimento a imputabilidade s estar excluda se o fator psicolgico decorrer do biolgico. o que se deduz do art. 26, que traz um conceito negativo de imputabilidade: no sendo inimputvel, imputvel (regra da imputabilidade). No entanto, no que tange menoridade penal, o CP adotou o critrio biolgico quando, no art. 27, estabelece presuno de inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto, quais sejam, os menores de dezoito anos: a eles so aplicadas as regras do Estatuto da Criana e do Adolescente. Os fatores biolgicos ensejadores da inimputabilidade so a doena mental, o retardamento ou a imaturidade do desenvolvimento mental eles geram a inimputabilidade do autor do fato tpico e ilcito quando determinarem a absoluta incapacidade de conhecimento da ilicitude ou a absoluta incapacidade de orientao do comportamento. Sendo inimputvel, ele no possui o discernimento tico de motivar-se conforme a norma e no pratica crime h iseno de pena, sendo-lhe imposta uma medida teraputica de defesa social, a medida de segurana. Mas os distrbios da sade mental podem, embora preservando parcialmente, importar na reduo (e no supresso) da capacidade psicolgica de conhecimento ou de vontade: semi-imputabilidade ou imputabilidade diminuda (art. 26, pargrafo nico). Ao juiz, esclarecido pela percia, abre-se a opo de atenuar quantitativamente a pena ou de substitu-la por medida de segurana (sistema vicariante, em oposio ao duplo binrio, que permitia a aplicao dos dois institutos. Pelo sistema vicariante, o agente s responde por uma das duas conseqncias: ou pena, ou medida de segurana). O momento da aferio o da conduta j que o tempo do crime o da ao ou omisso por meio de exame pstumo realizado por peritos especialmente habilitados. Esta aferio, em alguns casos, pode ser retroativa: quando o agente deliberadamente se ps em condio de inimputabilidade para cometer um crime ser considerado imputvel. 3.2. EMOO E PAIXO A emoo um profundo abalo de estado da conscincia determinada por uma mudana repentina do ambiente; comporta graus. O impacto inicial desencadeador da emoo (emoo-choque) confun-

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de as pautas intelectuais e volitivas; na medida em que vai se afastando do abalo, atinge-se um estado de serenidade relativa (emoo-sentimento). J a paixo a total concentrao da conscincia em torno de um objeto, levando-se a um comprometimento da seletividade. Os estados emocionais ou passionais no excluem a imputabilidade (art. 28, I, CP), at porque a emoo e a paixo no so classificadas como enfermidades mentais, sendo situaes freqentes da vida de qualquer indivduo equilibrado. Todavia, quando elas j se apresentam como srias perturbaes crnicas da sade mental ou manifestaes sintomalgicas de outras psicopatias, podem levar total ou parcial imputabilidade. Todavia, a emoo no totalmente indiferente ao Direito Penal. Pode servir como causa de diminuio de pena no homicdio, quando causada por injusta provocao da vtima, alm da a atenuante genrica do art. 65, II, c, quando provocada por ato injusto da vtima. 3.3. EMBRIAGUEZ A embriaguez a intoxicao passageira e aguda produzida pelo lcool ou por substncias de efeitos anlogos. O nosso Direito Penal adotou, quanto embriaguez, um tratamento diversificado: ela pode ser uma contraveno (art. 62, LCP), aparece no Cdigo de Trnsito Brasileiro (conduzir veculo embriagado constitui o crime do art. 306) e tambm vem disposta no Cdigo Penal, podendo ter as seguintes conseqncias: a embriaguez simples, voluntria ou culposa, proveniente de lcool ou substncias anlogas. H incidncia da actio libera in causa. No exclui a imputabilidade, mesmo que, ao tempo da ao ou omisso, o agente esteja em embriaguez completa. Neste caso, se o agente, no incio do processo causal, ao embriagar-se, agiu com dolo ou culpa (em relao ao ato de embriagar-se), responde pelo crime, mesmo que esteja completamente embriagado quando da prtica do fato. H muita crtica a este dispositivo, que englobaria caso de responsabilidade penal objetiva.(art. 28, II); a embriaguez preordenada circunstncia agravante (art. 61, II, l); a embriaguez acidental, proveniente de fora maior ou caso fortuito, se completa, exclui a imputabio o lidade (art. 28, 1 ) e, se incompleta, h diminuio de pena (art. 28, 2 ); a embriaguez patlogica, quando acarreta incapacidade intelectiva ou volitiva, exclui a imputabilidade (art. 26, caput), mas quando h reduo dessa capacidade, acarreta a diminuio de pena (art. 26, pargrafo nico). Para que a embriaguez seja exculpante no nosso ordenamento, ela deve conter os seguintes elementos: quantitativo (deve ser completa), causal ou etiolgico (proveniente de caso fortuito ou fora maior), cronolgico (ao tempo da ao ou omisso), e conseqencial (inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se conforme esse entendimento). A doutrina entende que no seria preciso que a embriaguez decorresse de caso fortuito ou fora maior, isto , estando presentes todos os outros elementos, a imputabilidade deveria ser excluda. O fundamento da punibilidade em caso de embriaguez voluntria ou culposa, conforme a Exposio de Motivos, a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata. Acontece que se, no instante da imputabilidade, o sujeito quis o resultado, ou assumiu o risco de produzi-lo, ou o previu sem aceit-lo ou ainda, no previu mas lhe era previsvel, possvel a punio com base na supracitada teoria (o agente deve ser portador de dolo ou culpa quanto embriaguez e quanto ao crime posterior); mas, se a hiptese era de imprevisibilidade, permitir a punio como faz o CP consagrar a responsabilidade penal objetiva, vedada pela Constituio, pois a embriaguez no ser ato executivo delituoso, o que livre na causa no a ao criminosa, mas somente a embriaguez. Faz-se necessria, portanto, uma modernizao do Direito Penal quanto a esse aspecto. Por fim, a dependncia fsica ou psquica de substncias psicotrpicas tambm pode levar inimputabilidade, e seus efeitos penais regem-se pelo art. 19 e pargrafo nico da Lei n. 6.368/76). 4. CONSCINCIA DA ILICITUDE

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O juzo de reprovao somente incide se, no caso concreto, ao agente capaz era possvel saber que estava atuando contra o ordenamento jurdico: a vontade deve orientar-se pela conscincia da ilicitude do comportamento. Mas o que a conscincia da ilicitude? No se trata de conhecimento tcnico de uma norma jurdica (orientao formal) ou de um conhecimento diferenciado das normas culturais, da antissocialidade da conduta (orientao material), ou apenas os juristas, no primeiro caso, ou os sbios, no segundo, seriam passveis do juzo de reprovao. Trata-se de conhecimento leigo, vulgar, que est ao alcance de qualquer indivduo capaz que tenha acesso aos meios de informao. E o ordenamento no impe o dever de conhecer a ilicitude, mas o dever de se informar, somente exigindo o cumprimento desse dever quando, nas circunstncias concreta do agir, verifique-se que o sujeito tem possibilidade de informar-se, com a reflexo ordinria, sobre a antijuridicidade de um comportamento. A censura deve recair tanto sobre quem realiza uma conduta cuja ilicitude conhecia quanto sobre quem realiza uma conduta cuja ilicitude desconhecia porque, tendo possibilidade de aplicar sua inteligncia e ateno para conseguir esse conhecimento, no se informou sobre a ilicitude. Teorias sobre a posio da conscincia da ilicitude na estrutura do delito: a) teoria extrema do dolo: o dolo possui a conscincia da ilicitude, que deve ser real e atual, no sendo suficiente que seja potencial; a inexistncia real de conscincia da ilicitude exclui o dolo, podendo haver punio por crime culposo se o erro era vencvel; b) teoria limitada do dolo: no dolo basta que exista um potencial conhecimento da antijuridicidade; c) teoria extrema da culpabilidade: sendo o dolo natural, a conscincia da ilicitude no faz parte dele, mas da culpabilidade, bastando ser potencial; ausente o conhecimento da ilicitude, o sujeito deve ser absolvido no por ausncia de dolo, mas por inexistir culpabilidade erro evitvel, pois se o erro de proibio for evitvel, a culpabilidade deve ser atenuada; j o erro de tipo exclui o dolo; d) teoria limitada da culpabilidade: semelhante anterior, difere quanto ao erro sobre a situao de fato de uma causa de justificao, que seria erro de proibio pela teoria anterior, pela limitada, erro de tipo, excludo o dolo e remanescendo a punio a ttulo de culpa se evitvel; mas se o erro recair sobre a norma de proibio, o dolo subsiste, podendo ser excluda ou atenuada a culpabilidade se o erro de proibio for inevitvel ou evitvel (como a anterior) a teoria adotada pelo CP. Destarte, o primeiro requisito da culpabilidade (e seu segundo elemento) a conscincia potencial, no necessariamente atual, da ilicitude. Incidindo o erro de proibio sobre ela, pode fazer excluir a culpabilidade se invencvel ou atenu-la, se vencvel (o assunto ser mais bem abordado quando se falar de erro). 5. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO 5. 1. CONSIDERAES GERAIS A conduta do sujeito, ao realizar um fato tpico e antijurdico, somente pode ser considerada autnoma (reprovvel, punvel) se a deciso de realiz-la foi proveniente de um processo de normal motivao de sua vontade. Por outro lado, se qualquer interferncia convence de que a vontade foi anormalmente motivada, a deciso no se considera autnoma, e a culpabilidade estar excluda. Para saber se a motivao foi normal ou anormal, recorre-se teoria das circunstncias concomitantes, concebida por Frank: a anlise exaustiva de tais circunstncias ao atuar permitir identificar os fatores e as situaes que motivaram a vontade a decidir daquela maneira se a concluso for no sentido de que, naquelas circunstncias, era impossvel ao indivduo decidir de outra forma, j que sua vontade estava anormalmente motivada, no poder recair sobre ele o juzo de reprovao, pois ningum pode ser culpado por uma conduta que no podia deixar de ser praticada. A inexigibilidade de conduta conforme o Direito fundamenta duas dirimentes legais, quais sejam, a obedincia hierrquica e a coao irresistvel (art. 22, CP) alm de servir como causa supralegal de excluso da culpabilidade.

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5.2. OBEDINCIA HIERRQUICA O atendimento do interesse pblico, finalidade precpua do Estado, impe rgido vnculo de subordinao entre os funcionrios que exercem atividades de chefia e os que exercem funes operacionais. Do poder hierrquico que informa a Administrao, decorre que, via de regra, as ordens emanadas dos superiores devem ser cumpridas pelos subalternos tendo em vista o princpio da presuno da legitimidade e veracidade. Da porque se diz que, muitas vezes, no dado ao funcionrio agir de outro modo, ainda que a execuo de uma ordem superior importe na realizao de um fato tpico e antijurdico. Excluda a sua culpabilidade, responde pelo fato apenas seu superior. So requisitos da obedincia hierrquica: a) relao de Direito Pblico entre superior e subordinado; b) que a ordem no seja manifestamente ilegal o cumprimento estrito de uma ordem legal corresponde a uma justificativa penal (art. 23, III). Se a ordem for manifestamente ilegal (quando no observa aos requisitos formais extrnsecos, ou emitida por autoridade incompetente ou tem objeto ilcito), a dirimente afastada, respondendo o obediente como co-autor ou partcipe, incidindo a atenuante prevista no art. 65, III, c, CP. c) que o fato seja cumprido dentro de estrita obedincia ordem se houver excesso, o executor responde por isso. Impende registrar que o subalterno militar tem o dever legal de obedincia (pode cometer crime de insubordinao do art. 163, CPM), no sendo culpado qualquer que seja a sua concepo sobre a ilegalidade da ordem; apenas ela no pode ser manifestamente criminosa todavia poder ser obrigado a execut-la por meio de coao irresistvel, excluindo-se nesse caso a sua culpabilidade por fora dessa ltima exculpante. 5.3 COAO MORAL IRRESISTVEL Em Direito Penal, coao o constrangimento imposto a uma pessoa para compeli-la a realizar um fato tpico e antijurdico. Fala-se aqui apenas da coao psicolgica ou moral, porque a vis absoluta (coao fsica) causa de ausncia de vontade e, portanto, de conduta. A coao moral, que pode se dar por meio da violncia ou ameaa, interfere no processo psicolgico de deciso, fazendo com que o sujeito decida em circunstncias anormais (sua vontade viciada). Acontece que o Direito Penal impe a todos a obrigao de abster-se de realizar condutas lesivas, mesmo suportando sofrimentos fsicos ou morais a escusabilidade da coao vai depender, por conseguinte, da persistncia ou no desse dever de resistir. Afere-se esse dever no caso concreto (circunstncias concomitantes), inclusive porque leva em conta a capacidade de resistir de cada um: sendo a coao moral irresistvel, isenta-se de pena o coacto, respondendo pelo delito o coator; se resistvel, ambos respondem em concurso, podendo o coacto se beneficiar da atenuante prevista no art. 65, III, c, CP. Na coao h a promessa de um mal futuro, grave e irresistvel, contra o coacto. ou contra terceiro, em que o mal praticado ou anunciado pelo coator igual ou maior do que o mal que ser praticado pelo coacto. Assim, o coacto pratica o fato para salvar direito prprio ou de terceiro. Neste caso, ocorre autoria mediata, sendo que a culpabilidade se transfere do coacto para o coator. H quem entenda que o coator responde, em concurso, pelo crime cometido pelo coacto e por constrangimento ilegal. 6. CASO FORTUITO E FORA MAIOR Afastam a culpabilidade porque o caso fortuito caracteriza-se pela imprevisibilidade do dano, embora evitvel, enquanto a fora maior caracteriza-se pela inevitabilidade do dano, embora previsvel. Para Assis Toledo, apenas o caso fortuito excluiria a culpabilidade, pois a fora maior excluiria a prpria ao humana, assim como a coao fsica irresistvel.

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CONCURSO DE AGENTES 1. INTRODUO O crime pode resultar da ao isolada e exclusiva de uma s pessoa, como pode resultar da conjugao livre de duas ou mais pessoas, o at mesmo da adeso de uma pessoa conduta de outra. Quando isso ocorre, todo aquele que cooperou ou contribuiu para a prtica do crime vai incidir nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, mesmo que, isoladamente, sua condutas no se constitua em crime. Em alguns crimes, a pluralidade de agentes integra o prprio tipo. Quando isso ocorre, temos crimes de concurso necessrio ou crimes plurissubjetivos (ex: rixa CP, art. 137, bando ou quadrilha CP, art. 288). No entanto, h crimes, que, no obstante possam resultar da conduta de uma s pessoa, cometido por dois ou mais. Nestes casos,, h o chamado concurso eventual, disciplinado pelos artigos 29 e seguintes do Cdigo Penal. 2. TEORIA UNITRIA O Cdigo Penal, no art. 29, caput, ao disciplinar o concurso de pessoas, adotou a teoria monista ou unitria, isto , todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, isto , seja autor, co-autor, ou partcipe, todos respondero pelo mesmo crime. um corolrio da teoria da equivalncia dos antecedentes (CP, art. 13, caput). H algumas excees teoria monista, como no caso de aborto (a me responde pelo CP art. 124 e o terceiro, pelo CP art. 126), corrupo (passiva CP art. 317 e ativa CP art. 333). 3. CONCEITO DE AUTORIA As formas de realizao do crime relacionam-se com a quantidade de pessoas que se empenham na tarefa e de quantos delitos tenham praticado, havendo as seguintes hipteses: a) b) c) autoria, quando o crime realizado por apenas uma pessoa; concurso de pessoas (co-autoria e participao); concurso de crimes.

Existem trs critrios que procuram explicar o conceito de autoria: o extensivo, o restrito e o do domnio do fato. Pelo critrio extensivo, autor quem d qualquer contribuio para a prtica do crime simtrico ao adotado para estabelecer o vnculo causal entre a conduta e o resultado: se causa qualquer antecedente sem a qual o resultado no se teria verificado, causador (o autor) todo aquele que pe qualquer antecedente para a ocorrncia do resultado. Seu problema que por demais amplo tal critrio. Pelo critrio restrito, autor quem realiza direta ou indiretamente, o ncleo do tipo no seu aspecto objetivo e subjetivo (viso substancial do autor). Tem a vantagem da preciso conferida pela referncia tipicidade, mas o inconveniente de no poder abarcar a situao do autor intelectual e a do autor mediato. Como aperfeioamento dogmtico desse critrio, surgiu o critrio do domnio do fato: autor aquele que detm o poder de decidir com supremacia ou hegemonia o curso do fato, o se e o como da obra comum, ele predomina sobre os demais. Como senhor do fato, cabe a ele no apenas liderar o desencadeamento causal, como tambm imprimir-lhe direo ou sentido. Da porque a conduta do autor a realizao do tipo objetivo e subjetivo, podendo faz-lo pessoalmente ou por intermdio de outra pessoa. Aplica-se apenas aos crimes dolosos, pois nos culposos, ningum tem domnio final de nada. H, pois, as seguintes possibilidades:

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a) b)

autoria direta ou imediata: realizao pessoal do tipo objetivo e do subjetivo; autoria indireta ou mediata: realizao do tipo por meio de um executor no punvel, que se transforma em mero objeto, instrumento nas mos do autor mediato. Pode ocorrer a autoria mediada quando o agente: induz ou determina o cometimento de crime por inimputvel; pratica coao moral irresistvel; provoca dolosamente em terceiro o erro de tipo escusvel;

" " "

Numa perspectiva ainda mais extensiva, seria autor tanto quem tem o domnio final do fato (controle absoluto do processo causal), que o caso do autor intelectual, como quem tem o domnio funcional do fato (mesmo no tendo praticado fato tpico e no tendo controle total da situao, interfere e colabora de forma necessria e indispensvel para a realizao do crime; sua posio de destaque suficiente para receber tratamento de autor, e no de partcipe). De ver-se que no posio unnime, pois haveria, nesse particular, uma incerteza desnecessria entre os conceitos de autor e partcipe. 4. CO-AUTORIA J a realizao comum do ncleo do tipo, em regime de cooperao consciente, origina a primeira espcie de concurso de pessoas: a co-autoria, em que h convergncia do tipo objetivo e do subjetivo, implicando que todos vo responder pelo mesmo crime. Dependendo da estrutura do crime, como no caso dos crimes complexos, pode haver distribuio da conduta tpica ex: nos crimes de estupro ou roubo, h co-autoria se um dos agentes aplica a violncia ou grave ameaa e o outro pratica a conjuno carnal ou a subtrao. No se confunde, outrossim, com a autoria mediata, pois todos, executores ou senhores do fato, so punveis. Os crimes de mo prpria no admitem a co-autoria porque exigem a realizao solitria ex: falso testemunho. J os delitos plurissubjetivos so de realizao concursal necessria exs: bigamia, quadrilha ou bando. E os crimes unissubjetivos admitem tanto a autoria singular, quanto a plural (co-autoria, participao) o concurso eventual sendo necessrio, no caso de participao, invocar-se a norma de adequao tpica indireta. No que se refere aos crimes culposos, s admitida a co-autoria, no a participao. Nos crimes culposos, no se cogita de cooperao no resultado, mas sim na causa (Delmanto). Sendo o tipo culposo violar finalisticamente o dever objetivo de cuidado, cabendo ao juiz, no caso concreto, verificar a sua ocorrncia (tipo aberto), quem realizar tal conduta ser co-autor, e no partcipe. 5. PARTICIPAO H tarefas diferentes na realizao do mesmo delito, como ocorre em qualquer atividade humana, e pode acontecer que alguns sujeitos tenham apenas contribudo para a mesma obra. Participao a contribuio causal e finalista ao fato tpico e ilcito realizado pelo autor. Por meio dela, forma-se um vnculo entre quem realiza a conduta de autor e quem, eventualmente, coopera de alguma forma por uma conduta de partcipe. Sua punibilidade fundamenta-se no fato de que, embora no realize a conduta diretamente tpica, ele adere conduta do autor, e o tipo legal atinge-o indiretamente, por meio de uma norma de subordinao mediata, que o art. 29, CP como acessrio, segue o destino do principal. Existem algumas teorias a respeito: acessoriedade mnima: a punio do partcipe deve se dar desde que o agir do autor seja ao menos tpico; inconveniente porque permitiria a punio de quem ajuda algum a se defender legitimamente; acessoriedade extrema: para a punio do partcipe, preciso que o fato praticado pelo autor seja tpico, antijurdico e culpvel; inconveniente porque a culpabilidade individual (no se permitiria a punio de quem ajuda um inimputvel a matar algum);

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acessoriedade limitada: o partcipe ser punido quando o agir do autor seja tpico e antijurdico - a adotada pelo CP. A participao ser impunvel quando, havendo atos de ajuste, determinao, instigao e auxlio, no chega a iniciar-se o ato de execuo do crime, salvo hipteses previstas expressamente (art. 31). A participao supe adeso at a consumao do crime cometido pelo autor. O momento da adeso define a modalidade de participao: intelectual ou moral (instigao, induzimento) e material ou auxiliar (de preparao ou de execuo). Se a adeso ocorrer at a consumao, o auxlio posterior, previamente acertado, configura participao. O limite temporal da participao, contudo, vai at a consumao. Aps consumado o delito, o agente no responde por mais nada. A contribuio posterior consumao do delito poder consistir em outro delito (ex: ocultao de cadver posterior ao homicdio, favorecimento real, favorecimento pessoal, etc.) 6. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS Os requisitos so: a) b) pluralidade de agentes e de condutas relevncia causal das condutas isto se traduz no fato de que, se eliminada mentalmente, o autor no teria realizado o crime como realizou.

A participao tanto pode ser comissiva ou omissiva. Ressalte-se que pode haver participao comissiva em crime comissivo, pode haver tambm participao omissiva em crime comissivo. Neste caso, deve-se verificar se o partcipe ocupava a posio de garantidor, pois, se o for, ser autor ou co-autor para Cezar Bitencourt, ou partcipe para Damsio de Jesus. Pode, tambm, haver participao comissiva em crime omissivo (ex: algum instiga o agente a no prestar socorro). O que no pode existir participao omissiva em crime omissivo. Nesse caso, h co-autoria. O mero conhecimento da prtica do crime por terceiro mera conivncia, no punvel, pois s h participao omissiva se houver o dever jurdico de impedir o crime, na forma do art, 13, 2, do Cdigo Penal. c) Liame subjetivo no necessrio prvio ajuste, basta que exista adeso de uma vontade outra. No preciso que o autor saiba da conduta do partcipe, mas este deve conhecer e aderir conduta do Autor. A participao implica adeso consciente e deliberada finalidade ilcita do autor.

No existe participao culposa em crime doloso e vice-versa (se um dos autores age com dolo e outro com culpa, cada um responde pelo tipo subjetivo que realizou, desfeita a convergncia de finalidade). d) unidade do tipo fundamental: a conduta do autor determina qual o tipo fundamental a ser considerado para a punio de todos os que com ele concorreram o partcipe responde pelo tipo realizado pelo autor, e responde at onde o autor realizou o tipo (tentativa). a teoria unitria ou monista da participao;

7. AUTORIA COLATERAL e AUTORIA INCERTA Ocorre a autoria colateral quando duas ou mais pessoas realizam simultaneamente o tipo objetivo sem que um saiba da conduta do outro. Neste caso, no h concurso de agentes, mas de autoria singular, cada qual respondendo pelo crime que cometeu. Ex: Se X e Y, desejando matar Z, ficam de tocaia, um sem saber da existncia do outro, e quando Z passa, X e Y atiram simultaneamente. X atira e erra, e Y atira e mata; X responde por homicdio tentado, e Y por homicdio consumado.

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A autoria colateral pode transmudar-se em autoria incerta. Ocorre quando, na autoria colateral, no se sabe quem causou o resultado. No exemplo acima, no seria identificado quem matou Z, se X ou Y. Neste caso, ambos responderiam por homicdio tentado. 8. PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA No art. 29, 1, o legislador determina que a participao de menor importncia, aquela que teve menor relevncia causal, podendo a pena ser diminuda de 1/6 a 1/3 9. COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA Tambm chamado de desvio subjetivo de conduta, ocorre quando o dolo de adeso abrange apenas uma parte da conduta do autor: o partcipe quis, ou assumiu o risco de participar de um crime e o o autor realiza tambm outro, mais grave. Pela regra do art. 29, 2 , o partcipe responde nos limites do seu dolo, pelo crime do qual quis participar; todavia, se era previsvel o desvio, sua pena pode ser aumentada at a metade. De ver-se que a lei fala em previsibilidade do resultado mais grave, e no previso do partcipe, pois se ele, apesar de no querer, prev e aceita o crime mais grave, responde por esse ilcito a ttulo de dolo eventual. Damsio de Jesus entende que a soluo dada pelo CP ao desvio subjetivo em certos casos um tanto estranha, visto que, se A e B combinam a prtica de leso corporal em C e, enquanto A fica vigiando, B vai e espanca a vtima com tanta violncia que ela acaba morrendo, B responderia por leso corporal seguida de morte e A responderia por leso corporal com a pena aumentada se o resultado morte era previsvel, o que seria incongruente. Cezar Bitencourt defende que, nessas hipteses, deve-se aplicar um pensamento de Carrara: se o resultado mais grave advm como conseqncia natural do fato ou por simples "culpa" do executor, a responsabilidade se comunica ao partcipe, pois quis "dolosamente" a utilizao daqueles meios que, por sua natureza, produziram aquele resultado mais grave. 10. CASOS ESPECIAIS Pode haver participao de participao em casos de induzimento de induzimento, instigao de instigao, etc., desde que possua eficincia causal. A participao sucessiva ocorre quando, havendo o induzimento ou instigao do executor, ocorre outro induzimento ou instigao sem que este partcipe conhea do primeiro. Se a instigao do segundo sujeito foi eficiente com relao ao nexo de causalidade, ser considerado partcipe; se o executor j estava convencido a cometer o crime com a instigao do primeiro sujeito, a do segundo dever ser considerada incua. Relao entre participao e arrependimento: se o arrependido o executor, e no inicia a realizao do crime ou o partcipe, que consegue impedir de alguma forma que a execuo tenha incio: no h fato punvel; se o arrependido o executor e, iniciada a execuo, desiste da consumao ou impede que o resultado se produza, ou o partcipe, que, de alguma forma, consegue impedir que haja a consumao: respondem pelos atos anteriores desistncia voluntria ou arrependimento eficaz (art. 15); se o arrependido o partcipe e seu esforo intil para evitar a execuo ou consumao pelo executor: o arrependido responde pelo fato praticado pelo executor.

11. COMUNICABILIDADE Dispe o art. 30 do CP que as circunstncias e condies de carter pessoal no se comunicam, salvo quando forem elementares do crime. As circunstncias podem ser a) objetivas relativas aos meios e modo de realizao do crime (tempo, lugar, meio, objeto material)

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b) pessoais dizem respeito apenas pessoa participante (motivos, reincidncia, parentesco, profisso) Segundo outra classificao, podem ser: a) elementares integram a definio do tipo legal b) no elementares no integram o tipo, mas afetam na quantidade de pena. O art. 30 diz que no se comunicam as condies de carter pessoal, salvo se elementares do crime. Pelo teor do dispositivo legal, pode-se chegar s seguintes concluses: a) As circunstncias de carter pessoal, quando no elementares do tipo, so incomunicveis, isto , no se transmitem aos demais co-autores ou partcipes. b) As circunstncias pessoais, quando elementares do tipo, se comunicam a todos os concorrentes. Assim que, p. ex., um particular pode ser partcipe do crime de peculato, ou um solteiro, do crime de bigamia. que nestes casos, a condio de funcionrio pblico e a condio de casado so condies de carter pessoal, elementares dos crimes de peculato (CP., art. 312) e bigamia (CP., art. 235), e por isso, comunicam-se. c) As circunstncias objetiva se comunica a todos os concorrentes, sejam ou no elementares. Nos casos descritos nas letras b e c, a circunstncia s vai se comunicar, todavia, se integrar a esfera de conhecimento do agente, levando-se em conta a presena do dolo ou da culpa. Assim no fosse, teramos hiptese de responsabilidade penal objetiva.

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CONCURSO DE CRIMES 1. INTRODUO J foi visto que o crime pode ser cometido por duas ou mais pessoas, hiptese em que h concurso de agentes. No caso de concurso de crimes, h o inverso: quando um sujeito (ou mais) comete dois ou mais crimes, por meio de uma ou mais condutas. O Cdigo Penal cuidou desse assunto na parte relativa pena, certamente diante do risco de excesso ou de falta de punio, mas, na verdade, possvel tambm o seu estudo como uma das formas de realizao do crime. H trs espcies de concurso de crimes: concurso material, formal e crime continuado. 2. CONCURSO MATERIAL Nesta forma de concurso, existe pluralidade de condutas e pluralidade de crimes. Pode ser homogneo (quando os dois ou mais crimes so idnticos ex: dois homicdios) ou heterogneo (quando os crimes penas so distintos ex: roubo e estupro). O critrio utilizado para a apenao o cmulo material: as penas so somadas, cumprindo o agente o total delas (art. 69, CP). Para que uma eventual quantidade elevada no seja equivalente a uma pena perptua, vedada pela CF88, o CP dispe que o limite mximo de cumprimento de penas privativas de liberdade de trinta anos (art. 75). Mas boa parte da doutrina faz a distino: o limite de 30 anos para a execuo, e no para a condenao. Neste caso, quando o agente condenado a uma pena superior a trinta anos, esse limite somente deve ser considerado para o cumprimento, pois, para fins de livramento condicional, progresso de regime, etc., deve valer a quantidade de pena da condenao, isto , o total de todas as penas condenadas. Outros entendem, todavia, que deve ser observado o limite de 30 anos em qualquer dos casos. Se, entre o cumprimento de uma pena anterior e o incio de outra, ocorrer um intervalo, possvel que o condenado cumpra pena superior aos trinta anos se os perodos forem somados, eis que o cumprimento de uma no serve como crdito em relao a outra. Contudo, se a nova pena decorrer da prtica de um crime posterior ao incio de execuo, inexistindo soluo de continuidade, far-se- o nova unificao, sem descontar o tempo j cumprido (art. 75, 2 ). O concurso material no se confunde com a reincidncia, visto que esta pressupe sentena condenatria transitada em julgado entre um crime e outro, o que no ocorre com o concurso material. Algumas vezes, a determinao de aplicao da regra do concurso material do prprio legislador, o o vide arts. 140, 2 , e 146, 2 trata-se do concurso material necessrio. 3. CONCURSO FORMAL O concurso formal ou ideal difere do concurso material porque neste, h pluralidade de crimes e condutas, enquanto naquele h unidade de conduta e pluralidade de crimes, isto , o agente, mediante uma s conduta, realiza dois ou mais crimes, que podem ser idnticos (concurso formal homogneo) ou diferentes (concurso formal heterogneo). O concurso formal tambm pode ser perfeito, quando h unidade de desgnio, isto , o agente prea tende cometer apenas um delito, obter apenas um resultado. Est previsto no art. 70, 1 parte, CP; neste caso, utiliza-se o critrio da exasperao ou exacerbao: aplica-se uma das penas, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, acrescida, em qualquer caso de 1/6 a 1/2. No entanto, o pargrafo nico do art. 70 no permite que a aplicao da regra do concurso formal perfeito (mais benfica, em tese para o Ru) possa ser maior do que a regra do cmulo material. Ex: Supondo que o agente, com um s tiro, cometeu homicdio qualificado e uma leso corporal leve em concurso formal. Aplicando-se a regra do concurso ideal, a pena mnima do agente seria de 14 anos [12 do homicdio qualificado + 2 anos (1/6 de 12) = 14]. Aplicando a regra do cmulo material, a pena seria de 12 anos e 3 meses (12 do homicdio qualificado + 3 meses da leso leve). Ento, na prtica, no concurso formal, deve-se escolher, das duas opes, a que acarreta menor pena: ou o cmulo material, ou a pena mais grave, acrescida de 1/6 at .

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H tambm o concurso formal imperfeito, quando h apenas uma conduta, mas voltada para a produo de dois resultados. No concurso formal imperfeito, h desgnios autnomos, que corresponderia, na linguagem popular, a matar dois coelhos com uma cajadada s. Neste caso, como o agente pratica uma ao, mas sua inteno voltada para dois resultados, aplica-se a mesma regra do cona curso material, qual seja, a soma das penas (cmulo material) previsto. na 2 parte do art. 70. Existe apenas uma conduta quando a ao ou omisso do autor tem uma nica finalidade. De ressaltar-se que a ao pode ter vrios atos, mas ser considerada externamente como nica ex: o agente deflagra vrios tiros para ferir a vtima. tambm o critrio adotado para o erro na execuo (aberratio ictus) e para o resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou criminis) arts. 73 e 74. 4. CRIME CONTINUADO Tem-se o crime continuado quando o agente realiza mais de um tipo penal, mas, por uma liame jurdico, considera-se que os crimes posteriores so continuao do primeiro. So seus requisitos: a) pluralidade de condutas no h crime continuado com uma conduta s. Uma conduta e mais crimes concurso formal. b) pluralidade de crimes da mesma espcie para uns, os crimes devem ser do mesmo tipo, podendo haver variao entre os tipos bsicos e derivados, as formas tentada ou consumada; para outros, no seria necessrio ser o mesmo tipo, podendo ser do mesmo gnero, desde que violem o mesmo bem jurdico, como furto e apropriao indbita, estupro e atentado violento ao pudor; c) vnculo de continuao que se constata a partir das circunstncias objetivas estabelecidas pelo art. 71, quais sejam a semelhana quanto ao modo de execuo, tempo, espao e outras condies. Deve haver conexo temporal, de modo que se verifique uma periodicidade que evidencie uma continuidade, sucessividade entre o fato precedente e o subseqente. A conexo espacial tambm relevante, assim como a similitude no modus operandi, alm de outras circunstncias semelhantes, que podem ser resumidas como das mesmas situao e oportunidade surgidas com o primeiros dos delitos que formar a continuidade delitiva. A anlise deve ser feita no caso concreto e, de acordo com a lei, deve se pautar em critrios puramente objetivos, mas a jurisprudncia tem se inclinado no sentido de que deve se buscar um vnculo subjetivo para se diferenciar das hipteses de concurso material homogneo ou criminalidade habitual. Se, alm dos requisitos acima apontados, ocorrerem tambm pluralidade de crimes dolosos e de vtimas e uso de violncia ou grave ameaa contra a pessoa, d-se o crime continuado especfico ou qualificado, em que a pena pode ser aumentada at o triplo, incidindo, porm, a regra do concurso material benfico. De se salientar que, para a fixao das penas de multa, o critrio da exasperao no considerado, visto que este vale apenas para as penas privativas de liberdade as penas de multa devem ser somadas, independentemente do tipo de concurso. Obs: crime habitual ! aquele para cuja caracterizao necessria a reiterao da mesma conduta reprovvel, pois as aes que o compem, quando analisadas individualmente, constituem indiferentes penais da porque diverge do crime continuado. 5. ERRO NA EXECUO E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO D-se o erro na execuo ou aberratio ictus quando "por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa" (art. 73, CP). Ex: A, querendo matar B, aponta-lhe uma arma e atira, mas por erro de pontaria ou desvio da trajetria do projtil, por exemplo, acaba acertando C, que se encontrava perto de B. No se confuno de, portanto, com o error in persona (art. 20, 3 ), em que o agente pretende atingir B, mas, por confundi-lo com C, atira realmente contra este, que acaba sendo a vtima efetiva.

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Pode haver erro na execuo com resultado simples, como no exemplo supracitado, ou com resultado duplo, em que, alm da vtima efetiva, atinge-se a vtima virtual tambm. No primeiro caso, h um homicdio culposo quanto vtima efetiva e uma tentativa de homicdio quanto vtima virtual, todavia manda o CP que o agente responda apenas pelo homicdio doloso como se tivesse atingido a vtima virtual (suas caractersticas que sero levadas em conta). J no segundo caso, dispe o Cdigo que deve ser tratado como concurso formal, prprio ou imprprio a depender da autonomia de desgnios do agente. Por sua vez, a aberratio delicti ocorre " quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevem resultado diverso do pretendido" art. 74. modalidade diferente do erro na execuo. No erro na execuo, h erro persona in persona. Quer acertar A e acerta B. No resultado diverso do pretendido, h um erro pessoa coisa ou coisa - pessoa. Aqui o sujeito pretende atingir determinado bem jurdico e acaba ofendendo bem diverso. exs: A, pretendendo lesionar B, joga-lhe uma pedra, mas acaba danificando da mesma forma uma janela; A, querendo quebrar uma janela, atira uma pedra, porm acaba por acertar B tambm, provocando-lhe leses. Deve o agente responder por culpa quanto ao resultado no pretendido se houver a previso do crime culposo e, se o resultado pretendido tambm sobrevier, poder haver concurso formal assim, no primeiro exemplo, A responder apenas pelas leses dolosas, uma vez que no existe dano culposo, e, no segundo exemplo, A deve responder pelo dano mais as leses culposas em concurso formal. 6. RELAES ENTRE CRIMES So de trs tipos principais: a) dependncia, quando a prtica de um crime somente possvel com a prtica de um crime anterior. Ex: a receptao crime acessrio porque pressupe a origem ilcita do bem receptado. Resolve-se pela regra do concurso material; b) conexo, quando se pratica um delito para garantir a execuo, ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro. Ex: matar a bab para seqestrar o beb. Resolve-se de acordo com o caso concreto, uma vez que o crime conexo pode ser causa de aumento ou qualificadora do tipo bsico; c) complexidade, quando um crime tem em sua descrio, a juno de dois ou mais tipos diferentes. Pode ser de duas espcies: o tipo fundamental do crime complexo possui elementares que, por si prprias, configuram crime (ex: roubo = subtrao de coisa alheia mvel + violncia ou grave ameaa) ou o tipo derivado do crime complexo possui circunstncia qualificadora, que, por si prpria, configura crime (ex: extorso seguida de morte ! o homicdio, qualificador, crime diverso). Por se tratar de crime autnomo, o crime complexo incide independentemente dos crimes que lhe originaram.

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ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO

1. INTRODUO Tecnicamente, existe diferena entre erro e ignorncia: o primeiro a falsa noo da realidade, enquanto a segunda a ausncia de conhecimento sobre a realidade; todavia o CP, assim como o CC, equipara as duas figuras, dando-lhes o mesmo tratamento. O erro pode incidir sobre os elementos do tipo, tem-se o erro de tipo; se o erro recair sobre a ilicitude da conduta, h o erro de proibio. Outrossim, preciso deixar claro que tais denominaes no guardam exata correspondncia com os antigos erro de fato e erro de direito respectivamente, uma vez que designam institutos diferentes houve verdadeira mudana conceitual da porque devem ser abandonadas as velhas concepes. Ao longo do tempo, diversas foram as teorias elaboradas a fim de se dar um tratamento adequado ao 1 erro jurdico-penal . 2. ERRO DE TIPO O erro de tipo foi disciplinado pelo art. 20 do Cdigo Penal. Incide ele sobre os elementos estruturais do tipo erro de tipo essencial . O erro sobre o fato tpico diz respeito ao elemento cognitivo ou intelectual do dolo. Por isso, de acordo com o que dispe o art. 20, caput, do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a tipicidade (carncia do tipo subjetivo). Como a culpabilidade permanece intacta, se o erro for vencvel, haver punio por crime culposo se prevista a modalidade CP, art. 20, caput.

teoria extremada do dolo: o dolo est na culpabilidade e constitudo de vontade, previso e conscincia atual da ilicitude (dolo normativo); o erro, qualquer que seja a sua modalidade, sempre exclui o dolo e, se evitvel, permite a punio por crime culposo. Se inevitvel, excluiria a por conseqncia, a culpabilidade. Crtica: equiparao das conseqncias entre erro de tipo e erro de proibio. teoria limitada do dolo: aperfeioamento da anterior; h casos em que o criminoso no d importncia aos valores do ordenamento (ex: delinqente habitual) e, mesmo no sendo possvel provar a conscincia atual da antijuridicidade, dever ser punido por crime doloso pode haver, portanto, um conhecimento presumido da ilicitude nesses casos de inimizade ao Direito ou cegueira jurdica. Crticas: criao de um Direito Penal do autor (pune-se o agente no pelo que ele faz, mas pelo que ele ), bastante combatido; mesmos problemas da tese anterior. teoria extremada da culpabilidade: de influncia finalista, o dolo desloca-se para o tipo e apresentase no seu aspecto psicolgico, despido da conscincia da ilicitude (dolo natural), a qual permanece na culpabilidade; o erro incidente sobre elemento intelectual do dolo (a previso), o qual atinge os elementos estruturais do tipo, chama-se erro de tipo que, se inevitvel, exclui o dolo, mas, se evitvel, punio a ttulo de culpa se prevista; j o erro sobre a potencial conscincia da ilicitude mantm o dolo intacto, afastando a culpabilidade se escusvel ou permitindo a punio por crime doloso com pena atenuada se inescusvel. Foi defendida por Welzel e Maurach, entre outros. teoria limitada da culpabilidade: parecida com a anterior, distinguindo-se no que se refere ao erro sobre as circunstncias fticas de uma justificante: enquanto para a extremada trata-se de erro de proibio, para a limitada erro de tipo permissivo, excluindo o dolo e permitindo a punio a ttulo culposo se evitvel e prevista a figura. Crticas: um fato praticado nessas condies ser considerado atpico se o erro for invencvel, no permitindo a legtima defesa; o partcipe no ser punvel mesmo quando saiba que o autor, ao realizar a conduta, incide em erro sobre os pressupostos fticos das justificantes; a tentativa tambm seria impunvel, pois faltaria o dolo, necessrio sua configurao. Todavia foi a teoria adotada pelo CP com a Reforma Penal de 1984, vide Exposio de Motivos, item 19. teoria dos elementos negativos do tipo: idealizada por Frank e Merkel, criou o tipo total de injusto, que abrangeria as causas de justificao, as quais seriam os elementos negativos do tipo; assim, o dolo deveria abranger no apenas os elementos estruturais do tipo, mas tambm a ausncia das justificantes desta forma, presente uma excludente de ilicitude, no haveria dolo e o erro sobre uma descriminante putativa ftica seria erro de tipo, excluindo o dolo. Crticas: tipicidade e antijuridicidade numa mesma fase valorativa; nega independncia aos tipos permissivos; no permite que se diferencie um comportamento desde o incio atpico de outro tpico, mas excepcionalmente permitido.

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Ainda h, tambm o erro acidental, que recai sobre circunstncias secundrias do crime. No impede o conhecimento sobre o carter ilcito da conduta, e pode recair sobre circunstncias (que esto ao seu redor), como o caso do error in persona (ex: A quer atingir B, mas o confunde com C, que vem o a ser a vtima efetiva art. 20, 3 , CP A dever responder como se tivesse atingido B, a vtima virtual) e da aberratio causae (ex: A d vrias facadas em B e, presumindo que esteja morto, atira-o de um precipcio, mas B vem a morrer com a queda) nesses casos, no haver excluso do dolo, punindo-se o autor por crime doloso. H tambm o erro acidental no erro quanto coisa (subtrai acar quando pretendia subtrair farinha). H tambm o erro na execuo (aberratio ictus) - CP, art. 73 (A, querendo atingir B, erra o tiro e atinge C) e o aberratio delicti - CP, art. 74 (X quer atingir a vidraa e acerta a cabea de Y) O erro na execuo difere do erro in persona porque neste, o agente atinge "A" (vtima efetiva) pensando que "A" fosse "B" (vtima desejada). Ou seja, h um erro na realidade. No erro na execuo, o agente quer atingir "B" (vtima desejada) e sabe que "B" "B", s que erra na execuo, p.ex: erra o tiro, e atinge "A". No erro quanto 'a pessoa, apenas a vtima efetiva (A) exposta a perigo, enquanto no erro na execuo, tanto (A) quanto (B) esto expostos a perigo. De notar-se que possvel que ocorra erro de tipo em crimes omissivos imprprios quando o agente desconhece a sua posio de garantidor ou tem dela uma noo errada, por exemplo. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro, na forma do art. 20, 2 do CP. H discusso sobre qual a natureza do erro que recaia sobre os elementos normativos do tipo: seria erro de tipo ou de proibio? Para Welzel, trata-se de erro de proibio; para Cezar Bitencourt, seria erro de tipo. 4. ERRO DE PROIBIO Dispe o art. 21, caput, CP: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminuir a pena de um sexto a um tero. Antes, necessrio distinguir a ignorncia da lei da ausncia de conhecimento da ilicitude: a primeira matria de aplicao da lei que, por fico jurdica, presume-se conhecida por todos; j a segunda refere-se culpabilidade, significando no o desconhecimento da lei ou do fato, mas da contrariedade que se firma, naquela circunstncia, entre o fato e a norma. Ainda, o que se exige no uma conscincia real da ilicitude, mas uma potencial conscincia, atingvel pela conscincia profana do injusto, a qual se adquire por meio das normas de cultura e dos princpios morais e ticos. Todavia, s vezes, a lei moral no coincide com o dever jurdico, seja porque h aes imorais ou amorais protegidas pelo Direito, seja porque h aes criminosas moralmente louvveis neste ltimo caso, a presuno do conhecimento da proibio legislativa inqua. Alm disso, com a multiplicidade de leis que existe e que vai sendo produzida, nem sempre possvel saber o que permitido ou que proibido em determinado momento da porque Welzel, reelaborando o conceito de conscincia da ilicitude, introduziu-lhe um novo elemento, qual seja o dever de informar-se: preciso aferir se o agente, no tendo a conscincia naquele momento, poderia t-la adquirido se tivesse procurado se informar convenientemente. E o nosso CP, seguindo esse entendimento, estabelece que, tratando-se de erro de proibio inevitvel, h iseno de pena; se evitvel, a pena (do crime doloso), diminuda de um sexto a um tero. o prprio pargrafo nico do referido art. 21 que diz: considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. O erro de proibio pode se apresentar de trs formas: direto, indireto (erro de permisso) e erro de mandamento, sendo os dois primeiros tambm chamados por alguns de descriminantes putativas. O erro de proibio direto recai sobre a existncia de uma norma penal incriminadora e se d quando o agente entende que a sua conduta no proibida pelo Direito. Exemplo tpico o da estrangeira que pratica aborto em pas que o probe porque em seu pas de origem aquela conduta permitida. Pode ocorrer em crimes culposos quando o sujeito no sabe qual o dever objetivo de cuidado exigido para aquele caso.

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Por seu turno, o erro de proibio indireto recai sobre a existncia de uma norma penal permissiva (excludente de ilicitude) e pode ocorrer em duas situaes: quando o agente pratica o fato pensando estar acobertado por uma causa de justificao inexistente ou quando, atuando sob uma causa existente, desconhece seus limites. Exemplo do primeiro seria o caso de algum que, sendo credor de outrem, entende que pode ir casa deste pegar o dinheiro devido; exemplo do segundo seria a hiptese de algum que, sob ameaa de agresso no dia seguinte, se antecipa e, no mesmo dia, atira no futuro agressor pelas costas. No caso, o agente desconhece, por exemplo, o alcance da legtima defesa, que s admissvel contra agresso atual ou iminente, e no sobre agresso futura. Pode recair sobre a necessidade dos meios, sobre a moderao do seu uso, enfim, recai, no ltimo caso, sobre os limites da norma permissiva. O erro mandamental, por fim, aquele em que o agente, estando na condio de garantidor e tendo conhecimento da situao ftica de perigo, deixa de impedir o resultado, omitindo a ao que a norma preceptiva lhe impunha, por entender que no tinha tal dever. Pode se dar tanto em crimes omissivos como em comissivos por omisso. Exemplo seria o do mdico cujo planto j acabou, e que, por isso, deixa de atender o paciente que chega depois, entendendo que a obrigao de examin-lo do seu substituto, o qual est atrasado. H de se salientar que, apesar de o desconhecimento da lei ser inescusvel, previsto como circunstncia atenuante pelo art. 65, II, CP. 5. AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS FTICAS As chamadas descriminantes putativas so objeto de divergncias doutrinrias a modalidade de erro que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao (ex: noite, A, estando em sua casa, ouve o barulho de algum entrando e, pensando tratar-se de um ladro, atira no vulto, supondo estar em legtima defesa, mas, depois, percebe que era seu filho B, que retornara de viagem mais cedo do que o previsto): seria erro de tipo ou erro de proibio? Algumas teorias procuram solucionar o problema, a maioria j vista acima: teoria dos elementos negativos do tipo: seria erro de tipo ! se invencvel, atipicidade; se vencvel, pena do crime culposo; teoria extremada da culpabilidade: trata-se de erro de proibio ! se invencvel, iseno de pena; se vencvel, culpabilidade dolosa atenuada; teoria limitada da culpabilidade: seria erro de tipo permissivo e, por analogia, teria o mesmo tratamento do erro de tipo ! se escusvel, h atipicidade; se inescusvel, pena do crime culposo; teoria do erro orientada s conseqncias: o agente comete um crime doloso quando atua com essa espcie de erro, mas deve sofrer as conseqncias de um crime culposo se evitvel o erro porque o desvalor da ao menor (ele quer algo que a lei permite), bem como o contedo da sua culpabilidade (o que orientou a formao do dolo no foi uma falta de atitude jurdica, mas uma anlise desatenta da situao); se inevitvel, h iseno de pena. O nosso CP, em seu art. 20, 1 , estatui que: isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Da leitura do dispositivo conclui-se que as descriminantes putativas fticas so um misto de erro de tipo e erro de proibio, seno vejamos. O tratamento dado pelo CP ao erro de tipo incriminador a excluso do dolo; j o referido art. 20, 1 , ao tratar do erro de tipo permissivo (denominao combatida por alguns), isenta de pena, o que ocorre com o erro de proibio; todavia, se o erro for evitvel, d-se a punio por crime culposo, o que ocorre com o erro de tipo. , pois, um erro sui generis na concepo de Luiz Flvio Gomes e de Cezar Bitencourt e deveria ser tratado em dispositivo autnomo. Em verdade, a noo errnea de culpa imprpria, anmala ou por assimilao ao dolo nasceu da tentativa causalista de explicao deste erro: se, no exemplo supracitado, A atira no prprio filho pensando tratar-se de um ladro, mas ele no morre, Nelson Hungria entendia que ele havia atuado com
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culpa, j que o dolo era a vontade de praticar um crime; contudo, como no se admite tentativa de crime culposo, seria uma culpa imprpria. Acontece que, pelo finalismo, o dolo natural, a conscincia e vontade de realizao do comportamento tpico, o que ocorre in casu, apenas o agente aprecia mal as circunstncias em sua estrutura, portanto, um crime doloso, mas a lei pune como crime culposo, se o erro culposo (chamada culpa imprpria, por equiparao), modalidade excepcional, que, de forma estranha, comporta at tentativa. Ademais, no se pode confundir erro culposo com crime culposo: se a m apreciao decorreu de culpa do agente, isto , se o erro poderia ter sido evitado e no o foi, isso no transmutar a natureza do crime de doloso para culposo, pois ele teve inteno de realizar a conduta tpica, apenas se enganou sobre a licitude dela. Por causa disso e, tendo em vista a teoria do erro orientada s conseqncias jurdicas, a sua culpabilidade ser atenuada, emprestando-se to-somente a pena do crime culposo correspondente, se prevista a figura (se o erro era inevitvel, como j mencionado, h iseno de pena). 6. QUADRO RESUMO Resumidamente, poder-se-ia estabelecer o seguinte: a) erro de tipo (art. 20, caput): essencial ! vencvel e invencvel; o acidental ! exs: erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa (art. 20, 3 ), aberratio ictus (art. 73) e aberratio delicti (art. 74); b) erro de proibio (art. 21): direto, indireto (tambm chamados por alguns de descriminantes putativas) e mandamental; evitvel e inevitvel; c) erro de tipo permissivo ou descriminante putativa ftica (art. 20, 1 ) ! modalidade hbrida, erro sui generis; tambm pode ser evitvel ou inevitvel.
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Lembra Cezar Bitencourt que no h previso legislativa sobre erro incidente sobre causa excludente de culpabilidade, devendo ser considerado como inexigibilidade de conduta diversa.

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TEORIA GERAL DA PENA

1. INTRODUO A norma jurdica se impe sob ameaa de sano, que pode ser reparatria, compensatria ou retributiva. Tendo o Direito Penal a misso tico-social de garantir a segurana jurdica mediante a proteo mnima dos bens jurdicos essenciais (ultima ratio) e preveno das condutas ofensivas, a sano penal um dos, seno o principal elemento distintivo do Direito Penal dos demais ramos do Direito, principalmente segundo a concepo de que o Direito Penal fragmentrio, subsidirio. Tamanha a importncia da pena, como conseqncia jurdica do delito, que o Direito Penal o nico ramo do direito cuja nomenclatura dada pelo tipo de sano, e no pela natureza de relaes jurdicas que ali se estabelecem. A pena orienta-se, basicamente, pelos seguintes princpios: necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos falharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessria e, sempre que necessria, deve ser imposta; retribuio: as medidas coercivas so aplicadas como resposta do ordenamento censurabilidade da conduta do ofensor e como reparao pela inobservncia da norma, no devendo ficar alm ou aqum da reprovao social que lhe embasa; aflio: por conta de seu carter retributivo, a coero penal sujeita o violador a um sofrimento, pois, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado (padecimento espiritual mais que o fsico); preveno: A pena no deve cingir-se ao seu carter aflitivo, mas tambm deve servir como meio de evitar o cometimento de novos crimes funo preventiva. Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os instrumentos jurdicos de coero penal (perda ou restrio da possibilidade de dispor de bens jurdicos indispensveis), esta pode ser material ou formal. A coero penal material a pena, e se funda na culpabilidade do autor de um fato tpico e ilcito; j a coero penal formal a medida de segurana, a qual se funda na periculosidade do agente (embora a sua conduta no possa ser considerada crime, eis que lhe falta a culpabilidade por ser inimputvel, ela introduz no meio social um dano substancial ao bem jurdico tutelado, que pode ser repetido se o agente no for devidamente tratado). 2. PENA 2.1. FUNDAMENTO Pena a privao total ou parcial de um bem jurdico imposta pelo Estado, por meio da ao penal, em retribuio ao autor de uma infrao (penal), cujo escopo evitar novas violaes. A pena , portanto, aflitiva, retributiva e pblica. Mas como se legitima a interveno estatal no sentido de impor uma pena? As teorias absolutas (retributivas), influenciadas pelos clssicos e pelas idias de Kant, Hegel e Carrara, entendiam que o fundamento da pena era a retribuio simplesmente, como uma exigncia de justia. A pena ento, tinha um fundamento tico, como confirmao do direito e resposta ao crime. A pena seria a negao do crime, que seria., por sua vez, a negao do direito. Logo, a pena seria a confirmao do Direito (Hegel) As teorias relativas (utilitrias), inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se fundamentava na necessidade de associao de crime e temor do castigo: a intimidao de se impor uma pena a quem cometesse uma infrao seria uma forma de preveno geral negativa, e se, apesar dela, algum praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de que a sociedade precisa se defender (preveno especfica).

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Pela preveno geral negativa, a pena dirige-se no apenas ao criminoso, mas tambm toda comunidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos delitos, por intermdio da intimidao. Com o fim da II Guerra Mundial, surgiram as teorias da preveno especial, cuja concepo de pena era voltada para o criminoso coondenado, com o objetivo de corrigi-lo e ressocializ-lo, evitando, desta forma, a reincidncia. Hoje constata-se que nem a preveno geral negativa nem a ressocializao so suficientes para o controle da criminalidade. Como intimidao, a pena fracassou, visto que a criminalidade aumentou. Por sua vez, a ressocializao no compatvel com a idia de privao de bens jurdicos: a vida na priso no pode ser igual vida em liberdade, a pena serve para proteger o ordenamento e justificla como reeducao do indivduo seria legitimar a interveno coativa do Estado na reforma de um ser humano, o que no se coaduna com um Estado Democrtico de Direito. Modernamente tem-se buscado o fundamento da pena na preveno geral positiva, isto , na manuteno da confiana institucional na prevalncia do Direito: ao impor-se a pena ao infrator, reafirmase a validade da norma violada, fazendo com que a comunidade continue esperando que seus bens jurdicos sejam respeitados, protegendo-se, assim, a ordem jurdica. Segundo Baratta, a pena, segundo a preveno geral positiva, continua dirigindo-se comunidade, mas no a seus eventuais infratores, mas sim aos cidados cumpridores da lei, como forma de reforar os valores da ordem jurdica, tendo uma funo muito mais simblica do que instrumental. 2.2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS H vrios princpios constitucionais que devem ser observados, todos no art. 5 , CF: a) b) c) d) e) f) legalidade inc. XXXIX; pessoalidade inc. XLV; individualizao da pena inc. XLVI; personalizao da pena inc. XLV; humanidade (vedao da pena de morte, penas cruis, de carter perptuo ou de trabalhos forados inc. XLVII; proporcionalidade incs. XLVI e XLVII.
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2.4. ESPCIES DE PENA Pelo princpio da reserva legal, ao Poder Legislativo Federal cabe no s a determinao do crime, como tambm a cominao da pena; para tanto, o legislador considera o contedo de desvalor social da conduta hipottica que se quer evitar e, com fulcro no princpio da proporcionalidade, escolhe a qualidade (espcie) de pena, a quantidade (limites mnimo e mximo) e as substituies possveis. So espcies de penas: a) comuns ou principais: privativas de liberdade ! recluso, deteno e priso simples; multa cominada no tipo; b) substitutivas ou alternativas: restritivas de direitos ! prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana; o multa substitutiva (art. 60, 2 ).

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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 1. INTRODUO Antigamente, a priso, principal resposta no campo penal, era vista como um meio apto a produzir uma reforma do criminoso, reabilitando-o para a vida em sociedade. Com o tempo, percebeu-se que tal entendimento era uma falcia, chegando-se mesmo a acreditar ser quase impossvel a ressocializao pela pena privativa de liberdade. Da a procura por meios alternativos para substituir tal espcie de pena, pelo menos a de curta durao, pois, como aponta Cezar Bitencourt, se o criminoso habitual, ela ser ineficaz; se ocasional, ela exceder o necessrio. O CP, com as Leis ns. 7209/84 e 9714/98, seguindo uma poltica criminal liberal, contempla a pena privativa de liberdade e tambm alternativas a ela, como as restritivas de direito e a de multa, alm do sursis neste sentido, apenas quando no for possvel a aplicao dos demais institutos que dever prevalecer a priso, como ltima resposta. 2. RECLUSO E DETENO A Reforma Penal de 84 manteve a distino, cada vez mais tnue, entre recluso e deteno. No caso, as penas privativas de liberdade foram tratadas como gnero, sendo espcies a recluso e deteno como espcies. Apesar de ter havido significativa reduo de distines formais entre pena de recluso e deteno, a doutrina aponta algumas diferenas entre elas: Regime inicial de cumprimento apenas os crimes punidos com recluso - crimes mais graves, em tese podero ter o incio de cumprimento de pena em regime fechado, o que no se d com a deteno. No caso, o regime inicial de cumprimento, na recluso, pode ser fechado, semi-aberto ou aberto. Na deteno, o regime inicial o semi-aberto ou o aberto. A deteno s poder ser cumprida em regime fechado se houver a regresso; limitao na concesso de fiana ! a autoridade policial poder conceder fiana apenas nas infraes punidas com deteno ou priso simples (art. 322, CPP), pois se punidas com recluso, ficar a cargo do juiz apenas; espcies de medidas de segurana ! se o delito for apenado com recluso, a medida de segurana ser a detentiva; se apenado com deteno, a medida poder ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97, CP); incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela ! tratando-se de crime punido com recluso, cometido por pai, tutor ou curado contra os respectivos filhos, tutelados ou curatelados, haver mencionada incapacidade; tratando-se de crime apenado com deteno, no haver tal conseqncia, o que no impede de ser buscada em ao prpria no juzo cvel; prioridade na ordem de execuo ! a pena de recluso executa-se primeiro; depois, a deteno ou priso simples (arts. 69, caput, e 76, ambos do CP); influncia nos pressupostos da priso preventiva (art. 313, I, CPP). 3. REGIMES PRISIONAIS Com a Lei n. 7029/84, so os regimes determinados pela espcie e quantidade de pena aplicada e pela reincidncia, juntamente com o mrito do condenado, obedecendo a um sistema progressivo (retirou-se a periculosidade como um dos fatores para escolha do regime). 3.1. ESPCIES DE REGIMES No regime fechado, o condenado cumpre a pena em estabelecimento de segurana mxima ou o mdia (penitenciria) art. 33, 1 , a, CP ficando sujeito a isolamento no perodo noturno e trao balho no perodo diurno (art. 34, 1 ), sendo que este trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, de acordo com as suas aptides, desde que compatveis com a execuo de pena (art. 34, o 2 ); no pode freqentar cursos de instruo ou profissionalizantes, admitindo-se o trabalho externo o apenas em servios ou obras pblicas (art. 34, 3 ), devendo-se, porm, tomar todas as precaues para se evitar a fuga.

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Por sua vez, no regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena em colnia agrcola, industrial ou o estabelecimento similar (art. 33, 1 , b, CP), ficando sujeito ao trabalho em comum durante o perodo o diurno (art. 35, 1 , CP), podendo ainda realizar trabalho externo, inclusive na iniciativa privada, admio tindo-se tambm a freqncia a cursos de instruo ou profissionalizantes (art. 35, 2 , CP). De acordo com o art. 36, caput, CP, o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado isto porque ele somente ficar recolhido (em casa de albergado ou estabelecimento adequado) durante o perodo noturno e os dias de folga, devendo trabalhar, freqentar o curso ou praticar outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilncia (art. 36, 1 , CP); se, porm, frustar os fins da execuo penal ou praticar fato definido como crime doloso, haver o regresso do regime (art. 36, 2 , CP). Algumas linhas merecem ser ditas sobre a priso domiciliar. Constitui uma das espcies do regime o aberto, juntamente com a priso-albergue e a priso em estabelecimento adequado (arts. 33, 2 , c, do CP e 117 da LEP). Por ser uma exceo, somente cabvel nas hipteses taxativas do referido art. 117 (condenado maior de setenta anos ou acometido de grave doena, condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental ou condenada gestante), j tendo o STF se posicionado neste sentido, no bastando, por conseguinte, a simples inexistncia de casa de albergado para a sua concesso, devendo-se, neste caso, assegurar ao preso o trabalho fora da priso, com recolhimento noturno e nos dias de folga. Preceitua o art. 37, CP, ao tratar do regime especial, que as mulheres devero cumprir a pena em estabelecimento prprio, considerando-se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal e as demais regras vistas, no que couber. 3.2. REGIME INICIAL A fixao do regime inicial de cumprimento da pena de competncia do juiz da condenao; caber, todavia, ao juiz da execuo a progresso/regresso do regime, devendo decidir de forma motivada. Para se determinar qual o regime inicial, dever o juiz levar em considerao a natureza e quantidade da pena e a reincidncia, bem como os elementos do art. 59, CP, da seguinte forma: quando os primeiros trs fatores no impuserem um regime de forma obrigatria, dever o juiz se valer do art. 59 para decidir qual o regime mais adequado entre os possveis. O 2 do art. 33 do CP dispe que: a) o condenado a pena superior a oito anos dever comear a cumpri-la em regime fechado ! lgico que somente se refere pena de recluso, pois, como anteriormente visto, esta pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto, enquanto que a deteno somente pode ser nos dois ltimos regimes, salvo necessidade de regresso, vide caput do supracitado artigo; o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto ! aplica-se apenas recluso, uma vez que a pena de deteno superior a quatro anos, tratando-se de condenado reincidente ou no, somente poder iniciar-se no regime semi-aberto (no h uma faculdade), enquanto que a pena de recluso maior que quatro anos poder iniciar-se no regime fechado ou semi-aberto, a depender de o condenado no ser reincidente e do que os elementos do art. 59 indicarem; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto ! aplica-se s penas de recluso e de deteno: se ele for reincidente e a pena for de recluso, o regime ser o fechado ou semi-aberto (no necessariamente o fechado, como entendem Celso Delmanto e Mirabete); se reincidente mas a pena for de deteno, obrigatoriamente inicia-se no regime semi-aberto (inclusive qualquer que seja a quantidade da pena); se no for reincidente, tratando-se de pena de recluso, qualquer dos trs regimes cabveis poder ser o inicial e, se deteno, tambm qualquer dos dois regimes cabveis poder ser o inicial depender dos elementos do art. 59. Resumindo as regras do regime inicial de cumprimento de pena, tm-se:
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deteno: somente pode iniciar em regime semi-aberto ou aberto, nunca no fechado; pena superior a 4 anos, reincidente ou no, regime inicial ter de ser o semi-aberto; reincidente, qualquer quantidade de pena, regime inicial semi-aberto; pena at 4 anos, no reincidente, regime semiaberto ou aberto, a depender do art. 59. recluso: pena superior a 8 anos, sempre no regime fechado; pena superior a 4 anos, reincidente, sempre no regime fechado; pena superior a 4 anos at 8, no reincidente, regime fechado ou semi-aberto, a depender do art. 59; pena at 4 anos, reincidente, regime fechado ou semi-aberto, a depender do art. 59; pena at 4 anos, no reincidente, regime fechado, semi-aberto ou aberto, tambm a depender do art. 59. Em conformidade com o que dispe o arts. 34, caput, e 35, caput, ambos do CP, no incio de cumprimento da pena, o condenado ser submetido a exame criminolgico de classificao e individualizao da execuo, quer se trate de regime fechado ou semi-aberto. Tal exame consiste numa percia a ser realizada no Centro de Observao Criminolgica (art. 96, LEP) ou pela Comisso Tcnica de Classificao onde aquele no existir (art. 98, LEP) a fim de se obter informaes reveladoras da personalidade do condenado para tanto, engloba exames clnico, morfolgico, neurolgico, eletroenceflico, psicolgico, psiquitrico e social. No fica, porm, o juiz vinculado a ele, podendo decidir de forma contrria, desde que fundamentadamente. Quanto obrigatoriedade de realizao do exame, conforme supramencionado, o CP determina a sua realizao tanto para o condenado priso em regime fechado quanto semi-aberto; j a LEP obriga para o regime fechado e faculta para o semi-aberto isso fez com que muitos pensassem que, tratando-se de regime inicial semi-aberto, a realizao ser facultativa; todavia Cezar Bitencourt defende que deve prevalecer a norma cogente, qual seja a do CP, at mesmo para atingir o fim a que se destina individualizao da execuo abarcando, assim, a maior quantidade de apenados possvel. 3.3. PROGRESSO E REGRESSO Pelo sistema progressivo adotado pelo CP com a Reforma de 84, permite-se ao condenado a conquista gradual da liberdade, durante o cumprimento da pena, tendo em vista o seu comportamento, de forma que a pena aplicada pelo juiz no ser necessariamente executada em sua integralidade. Na progresso, passa-se de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso; na regresso, ocorre o inverso, sendo que, neste caso, pode-se passar diretamente do regime aberto para o fechado, o que no acontece com a progresso (do fechado tem que ir para o semi-aberto, nunca diretamente para o aberto). Para que ocorra a progresso de regime, necessrio o preenchimento de certos requisitos: cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; mrito do condenado (demonstrao de que ele tem condies de ir para um regime menos severo); exame criminolgico; parecer da Comisso Tcnica de Classificao. No caso de regime aberto, deve-se atentar ainda para o art. 114 da LEP, o qual estabelece que deve o sentenciado estar trabalhando ou ter possibilidade de vir a faz-lo e que ele deve apresentar sinais que faam presumir que ter autodisciplina e senso de responsabilidade. Segundo o art. 118 da LEP, haver a regresso de regime sempre que o apenado cometer um crime doloso ou falta grave (art. 50, LEP) ou quando for condenado por crime anterior, cuja pena, adicionada ao restante daquela que est sendo executada, no permitir o regime atual. Na hiptese de regime o o aberto, estabelecem os arts. 36, 2 , CP e 118, 1 , LEP a regresso tambm se o sentenciado frustrar os fins da pena ou se deixar de pagar a pena de multa quando podia faz-lo. Em todos os casos, ele dever ser ouvido previamente, salvo quando a regresso seja conseqncia da condenao por crime anterior. Discute-se na doutrina e na jurisprudncia sobre qual o tratamento aplicvel aos crimes hediondos o o quanto progresso de regime. Preceitua o art. 2 , 1 , da Lei n. 8072/90 que a pena por tais crimes dever ser cumprida integralmente em regime fechado: para muitos, seria inconstitucional, pois feriria o princpio da individualizao da pena; para outros, constitucional, uma vez que a CF atribuiria legislao ordinria a especificao da forma de cumprimento das penas. Reacendeu-se a discusso com o advento da Lei n. 9455/97, a qual estabelece que a pena pelo crime de tortura dever ser cumprida inicialmente em regime inicial fechado alguns entendem isto prevalece apenas para o

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crime de tortura, o qual receberia um tratamento diferente por estar em lei especfica; outros defendem ser incoerente a distino do tratamento, uma vez que a CF equipara, quanto sua danosidade social, os crimes hediondos, de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo (art. o 5 , XLIII), da porque deve preponderar a regra do sistema progressivo da Lei n. 9455/97 (interpretao extensiva da lei mais benfica), podendo ser aplicada inclusive retroativamente. 3.4. DETRAO, TRABALHO PRISIONAL E REMIO Pela detrao penal, desconta-se no tempo da pena ou medida de segurana aplicada o perodo de priso ou de internao cumprida antes da condenao. O art. 8 do CP preceitua que a pena privativa de liberdade cumprida no estrangeiro computada na pena privativa de liberdade a ser cumprida no pas. Dispe o art. 42, CP, que pode ser computado o tempo da priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro (priso em flagrante, temporria, preventiva, decorrente de pronncia e de sentena condenatria recorrvel), o de priso administrativa (decorrente de infrao disciplinar ou de infrao praticada por particular contra a Administrao Pblica; quanto priso civil, h divergncias) e o de internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou outro estabelecimento adequado. O trabalho do preso um direito-dever que visa a diminuir os efeitos crimingenos da priso, com finalidade educativa e produtiva; a ele no se sujeita o preso provisrio ou por crime poltico, os quais, contudo, se quiserem trabalhar, tero os mesmos direitos dos demais. A jornada diria no pode ser inferior a seis horas ou superior a oito, com folga aos domingos e feriados; a remunerao dever ser, no mnimo, de trs quartos do salrio mnimo, assegurando-se todos os benefcios da Previdncia Social (art. 39, CP), inclusive a aposentadoria. De acordo com a LEP, a remunerao servir para: indenizao civil determinada judicialmente; assistncia famlia; ressarcimento ao Estado pelas despesas com a manuteno do apenado, proporcionalmente; o saldo restante dever ser depositado em caderneta de poupana. A remio permite o abatimento de parte da pena a ser cumprida pelo trabalho realizado dentro da priso. Ela ocorre na forma de trs dias de trabalho por um dia de pena, e considerada tanto para fins de livramento condicional quanto para indulto; entretanto, se o apenado for punido por falta grave, perder o tempo remido.

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APLICAO DA PENA 1. INTRODUO A individualizao da pena, como visto, um dos direitos fundamentais previstos no art. 5, inc. XLVI da Carta Magna. Esta individualizao passa desde a determinao da espcie de pena que vai ser cominada e aplicada ao caso concreto, bem como ao quantum de pena necessrio e suficiente preveno e reprovao do crime (art. 59, CP). A determinao da pena pode realizar-se de acordo com trs sistemas bsicos: a) Sistema da absoluta determinao sistema mais antigo, utilizado nos Cdigo Criminal de 1830, caracteriza-se pela absoluta determinao , na qual a prpria lei determina, de forma taxativa, qual a quantidade de pena aplicvel a cada delito, de modo fixo. No Cdigo de 1830, a pena era fixada nos graus mnimo, mdio e mximo, sendo previamente fixadas as penas de cada um dos graus. b) Sistema de absoluta indeterminao o sistema que consagra o livre-arbtrio judicial, pelo qual se confere ao magistrado amplos poderes para decidir, dentre as penas existentes, aquela que considerar mais adequada, na quantidade que entender mais conveniente. c) Sistema de relativa determinao sistema adotado no Cdigo de 1940, repetido na Parte geral de 1984. Por este sistema, a pena de cada crime j vem determinadas quais as espcies e seu quantitativo vem fixado num limite mnimo e mximo, cabendo ao juiz, observando ditos limites, fix-la de modo discricionrio. 2. CIRCUNSTNCIAS Em face da garantia constitucional de individualizao da pena, o juiz, para aplicar ao condenado a pena mais adequada ao caso concreto, deve levar em todas as circunstncias do crime, isto , todas as condies que se encontram ao redor do crime, alterando a resposta penal, com base na maior ou menor gravidade da conduta, desvalor da ao ou desvalor do resultado, sem afetar o tipo fundamental. Diferem das elementares porque estas so requisitos essenciais do tipo, enquanto que aquelas so requisitos acidentais. De acordo com a sua natureza, podem ser classificadas em pessoais ou subjetivas (exs.: menoridade, reincidncia, antecedentes, motivos, sexo, profisso, etc.) e objetivas (exs.: modo de execuo, objeto material, caractersticas da vtima, etc.). As circunstncias de carter pessoal no se comunicam no concurso de pessoas, salvo quando elementares do crime, enquanto as objetivas comunicam-se a todos os concorrentes, desde que entrem na esfera de seu conhecimento. Quanto funo modificativa, as circunstncias podem ser classificadas tambm em: a) circunstncias que aumentam o mnimo e o mximo da pena em abstrato ! so as qualificadoras a o (tipos qualificados), consideradas na 1 fase ex: art. 121, 2 ; b) circunstncias que agravam ou atenuam a pena sem determinao de quantidade ! o juiz, ao consider-las, deve observar os limites da pena em abstrato. Subdividem-se em judiciais (art. 59) e legais (agravantes e atenuantes arts. 61 a 66); c) causas de aumento e de diminuio ! autorizam a alterao da pena com base em valores fixos ou variveis; so as majorantes e minorantes. Vm sob a forma de frao, distinguindo-se das qualificadoras porque no modificam os limites da pena em abstrato, mas permitem que o juiz fixe a pena concreta aqum ou alm de tais limites (para Cezar Bitencourt, no podem ir alm), poo dendo vir na Parte Geral (exs.: arts. 14, II, e 16) e na Especial do CP (exs.: art. 121, 4 , 127), sendo que os tipos que contm causas de aumento so chamados de tipos agravados, e os que contm causas de diminuio, de tipos privilegiados. 3. DOSIMETRIA feita pelo sistema trifsico preconizado por Hungria, em oposio ao sistema bifsico de Roberto Lyra art. 68.

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3.1. 1 FASE Para o clculo da pena-base, levam-se em conta as circunstncias judiciais do art. 59, sendo que, se alguma delas for agravante, atenuante, causa de aumento ou de diminuio, deve ser considerada nas operaes seguintes para que no haja o bis in idem; e se o juiz verifica a existncia de mais de uma qualificadora, deve se utilizar de apenas uma delas e considerar a(s) outra(s) nas fases seguintes, se previstas. A pena-base no pode ser nem superior ao mximo nem inferior ao mnimo (art. 59, a II); na jurisprudncia, entende-se que, como na 2 fase a elevao de 1/6 para cada circunstncia legal agravante, as circunstncias judiciais s autorizariam um aumento de at 1/6 do mnimo da pena abstrata. So circunstncias judiciais: culpabilidade ! verificada no como fundamento da pena, mas como seu limite, o grau de reprovao da conduta. a viga mestra das circunstncias judiciais; antecedentes ! constituem os fatos abonadores e desabonadores da sua vida pregressa inquritos instaurados, processos em curso, etc. A reincidncia no pode ser considerada como antecedente, porque circunstncia agravante. No entanto, a condenao por crime anterior aps o prazo depurador de 5 anos da reincidncia pode ser considerada como agravante; conduta social ! como o sujeito age em seu meio familiar, profissional; personalidade ! perfil psicolgico e moral do sujeito; motivos do crime ! fatores que levaram o sujeito a cometer o crime, isto , o porqu do crime (religio, amor, dio, etc.); circunstncias do crime ! relaciona-se com o modo de execuo (instrumentos do crime, tempo, local, objeto material, etc.); conseqncias do crime ! intensidade da leso produzida no bem jurdico tutelado; comportamento da vtima ! relaciona-se com a vitimologia, como a conduta da vtima pode influenciar ou no a prtica do crime, se o comportamento da vtima provocou ou facilitou o crime. 3.2. 2 FASE Para o clculo da pena provisria, levam-se em conta as circunstncias agravantes e atenuantes genricas, sendo que o juiz no poder ir alm ou aqum dos limites estabelecidos pelo legislador ao cominar a pena (para alguns, no haveria impedimento legal a que a incidncia de uma atenuante levasse a pena-base para aqum do mnimo cominado ao tipo neste sentido, Luiz Regis Prado). Ainda, no concurso entre agravantes e atenuantes, dispe o art. 67 que a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, como tais entendendo-se as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. As agravantes esto no art. 61, e sempre incidem, salvo quando constituam ou qualifiquem o crime, quando coincidam com uma causa de aumento ou quando isentem de pena: a) reincidncia: diz o art. 63 que o agente considerado reincidente se, aps ser condenado por um crime por sentena transitada em julgado, no pas ou no exterior, comete novo crime; seus efeitos no perduraro aps o prazo de 5 anos a partir da data de cumprimento ou extino da pena, computando-se o perodo de prova do sursis e do livramento condicional, se no tiver ocorrido revogao (art. 64, I) e no sendo considerados os crimes polticos e os o militares prprios (art. 64, II). De se salientar que o art. 7 da LCP complementa o conceito de reincidncia ao estabelecer que ela tambm se d se o agente comete nova contraveno aps o trnsito em julgado da sentena condenatria no estrangeiro por qualquer crime ou no Brasil por crime ou contraveno; provada pela certido judicial do trnsito em julgado da sentena condenatria; b) ter o agente cometido o crime: por motivo ftil ou torpe ! ftil o motivo insignificante, que guarde desproporo com o crime praticado; torpe o motivo vil, abjeto, que demonstra grau extremo de insensibilidade moral do agente; para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime ! tem-se a uma conexo, que pode ser de dois tipos: teleolgica (para facilia

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tar ou assegurar a execuo de outro crime) ou conseqencial (o crime praticado para garantir a ocultao, impunidade ou vantagem de outro); traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido ! relativo forma de realizao do crime. Na traio ocorre uma deslealdade; a emboscada se d quando o agente se esconde para atacar a vtima de surpresa (tocaia); a dissimulao a utilizao de artifcios para se aproximar da vtima, encobrindo seus desgnios reais; por fim, o legislador usou uma frmula genrica (outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido), permitindo a interpretao analgica ou extensiva; com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum ! relativo ao meio. O legislador escolheu alguns meios como paradigma, utilizando, em seguida, a expresso que possibilita a interpretao extensiva. Meio insidioso "aquele dissimulado em sua eficincia malfica" (Luiz Regis Prado, Damsio); meio cruel o que aumenta inutilmente o sofrimento da vtima ou revele uma brutalidade anormal; perigo comum o provocado por uma conduta que expe a risco a vida ou o patrimnio de um nmero indefinido de pessoas; contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge ! revela uma maior insensibilidade do agente; aplica-se a qualquer forma de parentesco (legtimo ou ilegtimo, consangneo ou civil); no incide quando a relao de parentesco for elementar do crime, como no caso do infanticdio e no se estende ao concubino pela proibio da analogia in malam partem. Segundo Damsio, tambm no se estenderia ao filho adotado; com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade ! funda-se na quebra de confiana que a vtima tinha no agente; o abuso de autoridade se d "quando o agente excede ou faz uso ilegtimo do poder de fiscalizao, assistncia, instruo, educao ou custdia derivado de relaes familiares, de tutela, de curatela ou mesmo de hierarquia eclesistica" (Regis Prado), referindo-se somente s relaes privadas, pois, quanto s pblicas, existe lei especial; relaes domsticas so as que se estabelecem entre pessoas de uma mesma famlia, freqentadores habituais da casa, amigos, criados, etc.; relao de coabitao a que se d quando duas ou mais pessoas vivem sob o mesmo teto; por fim, a relao de hospitalidade ocorre quando a vtima recebe o agente para permanncia em sua casa por certo perodo (visita, pernoite, convite para uma refeio, etc.); com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso ! nos primeiros casos, ao praticar o crime, o funcionrio que exerce o cargo ou ofcio infringe os deveres inerentes a eles (fora as hipteses da Lei n. 4898/65); ministrio relaciona-se com atividades religiosas; profisso a "atividade especializada, remunerada, intelectual ou tcnica" (Regis Prado); contra criana, velho, enfermo ou mulher grvida ! funda-se na maior vulnerabilidade destas pessoas; criana, segundo o ECA, a pessoa com at 12 anos incompletos; velho a pessoa com mais de 70 anos ou que esteja com sua situao fsica prejudicada pela sua condio especfica; enferma a pessoa doente sem condies de se defender; quanto a mulher grvida, foi introduzida pela Lei n. 9318/96; quando o ofendido estava sob a imediata proteo de autoridade ! baseia-se no desrespeito autoridade, sendo exemplos desse tipo de vtima o preso ou o doente mental recolhido a estabelecimento oficial; em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido ! aqui o agente deve se aproveitar de modo consciente e voluntrio da situao calamitosa para dificultar a defesa da vtima ou par facilitar a sua impunidade; em estado de embriaguez preordenada ! aqui o agente se embriaga propositadamente para cometer crimes, sendo este realmente o campo de atuao da teoria da actio libera in causa.

H discusso sobre se as agravantes do inciso II do art. 61 do CP seriam aplicadas somente aos crimes dolosos ou a todos os crimes, j que a lei no faz distino. O art. 62, CP relaciona as agravantes no concurso de pessoas, quando o agente:

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a) promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes ! atinge aquele que promove a unio do grupo, ou o seu lder, ou ainda atua como mentor intelectual do crime; a b) coage ou induz outrem execuo material do crime ! a 1 parte trata da coao, que pode ser moral ou fsica, resistvel ou irresistvel, sendo que o coator responder pelo crime praticado pelo executor direto (com a pena agravada) e mais o constrangimento ilegal, ou se for o caso, o o a crime do art. 1 ,I, b, da Lei n. 9455/97; a 2 parte fala daquele que insinua, inspira outrem a praticar o crime; c) instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal ! instigar reforar uma idia delituosa j existente; determinar mandar, ordenar; o executor deve estar sujeito autoridade do agente ou no ser punvel por alguma qualidade pessoal (menoridade, doena mental, etc.); d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa ! a paga anterior ao crime; a recompensa posterior a ele. Por fim, os arts. 65 e 66, CP, tratam das circunstncias atenuantes; o art. 65 estabelece um rol, saber: a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou 70 (setenta) anos, na data da o sentena ! refere-se sentena de 1 grau; a menoridade para efeitos penais prevalece ainda que j tenha havido emancipao; b) o desconhecimento da lei ! apesar de inescusvel e no isentar de pena (art. 21), a ignorantia legis serve para atenu-la; c) ter o agente: cometido o crime por motivo de relevante valor moral ou social ! valor moral relacionase com um interesse individual que encontra certo respaldo na sociedade (ex: matar o estuprador da filha); j o valor social refere-se a um interesse coletivo (ex: invadir o domiclio de um traidor da Ptria); procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe a ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano ! na 1 parte, trata-se de um arrependimento em que o agente, aps a consumao, consegue evitar ou minorar as conseqncias, o que no se confunde com o arrependimento eficaz (art. 15), o qual exige que o agente impea a produo do resultado, nem com o arrependimento posterior (art. 16), que incide antes do recebimento da inicial acusatria em crimes cometidos a sem violncia ou grave ameaa a pessoa; na 2 parte, o agente dever ter reparado o dano o at a sentena de 1 grau; cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima ! a coao, moral ou fsica, tem que ser resistvel, pois, se irresistvel, excluir a pra pria conduta quando fsica, ou a culpabilidade quando moral (art. 22, 1 parte); a ordem de autoridade superior a ser cumprida deve ser manifestamente ilegal, porque, no o sendo, exa cluir a culpabilidade (art. 22, 2 parte); apesar de a emoo e a paixo no exclurem a imputabilidade (art. 28, I), reduz-se a pena em caso de influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima, sendo que, se for uma agresso injusta, poder haver legtima defesa, e, ainda, deve-se diferenciar esta atenuante da hiptese de homicdio privilegiado que se configura quando o sujeito atua sob o domnio de violenta emoo, logo aps injusta provocao da vtima; confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime ! a confisso aqui deve ter sido espontnea, a demonstrar um arrependimento, p.ex., no incidindo ainda se o agente confessa o crime durante o inqurito e, depois, se retrata em juzo; cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou ! o agente deve ter cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto e no pode ter provocado este ltimo ex: brigas com grande nmero de pessoas. Quanto ao art. 66, traz uma atenuante inominada, que deve ser levada em considerao sempre que o juiz entenda haver uma circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, ainda que no prevista em lei. 3.3. 3 FASE
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Para o clculo da pena definitiva, so consideradas as causas de aumento e de diminuio previstas na Parte Geral e na Parte Especial do CP, tais como tentativa (art. 14, II), arrependimento posterior o o (art. 16), homicdio privilegiado (art. 121, 1 ), furto noturno (art. 155, 1 ), etc. Conforme j visto, prevem um quantum de exasperao ou de reduo de pena, diferenciando-se das agravantes e atenuantes, podendo a pena definitiva ficar alm ou aqum da pena cominada ao tipo. Alguns princpios devem ser observados: no concurso de majorantes ou de minorantes previstas na Parte Especial, poder o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, porm, a causa que mais aumente ou diminua (art. 68, pargrafo nico); as majorantes devem incidir em primeiro lugar e separadamente, enquanto as minorantes incidem cumulativa e posteriormente (posio de Regis Prado; para Bitencourt, todas incidem cumulativamente); as regras do concurso material, formal e crime continuado so as ltimas operaes a serem feitas. Estabelecida a pena definitiva, ter o de juiz determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; por fim, dever analisar se caso de substituio da pena (art. 59, IV) ou de suspenso de sua execuo (art. 157 da LEP), devendo motivar em qualquer hiptese. No confundir causa de aumento e de diminuio com qualificadora. Nesta, h uma nova cominao no mnimo e no mximo em relao ao crime simples, e os novos limites mnimo e mximo fixados pela qualificadora serviro como parmetro desde as circunstncias judiciais. As causas de aumento so previstas em frao 9um tero, um sexto, metade), e so aplicadas na terceira fase de aplicao da pena.

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PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 1. INTRODUO Ao prolatar uma sentena condenatria, deve o juiz verificar se no o caso de substituir a pena privativa de liberdade por uma outra espcie de pena (art. 59, IV) ou pelo sursis. As penas restritivas de direitos so autnomas (e no acessrias) e substitutivas (no podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade); tambm no podem ser suspensas nem substitudas por multa. As penas restritivas de direito foram paulatinamente introduzidas como uma alternativa priso. Seu campo de atuao foi significativamente ampliado pela Lei 9.714/98. 2. PRESSUPOSTOS As penas restritivas de direito no podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer ocasio. Para ser aplicada, preciso que sejam observados os requisitos previstos no art. 44 do Cdigo Penal. Estes requisitos so de duas ordens: a) objetivos: pena privativa de liberdade no superior a 4 anos, desde que o crime no seja cometido com a violncia ou grave ameaa pessoa. art. 44, I, 1 parte; qualquer crime culposo art. 44, I, in fine; A exigcia que o crime seja culposo, ou, sendo doloso, o crime, com pena at 4 anos, cometido sem violncia, revela o desvalor da ao, alm do desvalor do resultado. Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (pena mxima at 01 ano art. 61 da lei 9.099/95), ressalte-se que, mesmo cometidos com violncia ou grave ameaa (ex: leses leves art. 129, caput, ameaa, art. 147, etc.), eles tm regras prprias na Lei n. 9099/95; b) subjetivos: no reincidncia em crime doloso art. 44, II; a reincidncia era uma vedao absoluta antes da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redao do art. 44, 3, do Cdigo Penal, apenas a reincidncia em crime doloso impede a concesso do benefcio, e este impedimentos sequer representa uma vedao absoluta, pois, na forma do art. 44, 3, pois o juiz, mesmo em caso de reincidncia em crime doloso, pode utilizar a substituio, desde que a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no seja especfica. prognose favorvel ! no sentido de que a substituio ser suficiente, tendo em vista a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem assim os motivos e as circunstncias do crime art. 44, III. Ressalte-se que trata-se de pena substitutiva, isto , o juiz primeiro far o clculo da pena privativa de liberdade, e depois examinar se presentes os requisitos subjetivos e objetivos para a substituio por pena restritiva de direitos. Se a pena for igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por uma pena restritiva de direito ou por multa; se igual ou superior a um ano, a pena privativa de liberdade poder ser substituda o por (art. 44, 2 ): " pena restritiva de direitos + multa ou " 2 penas restritivas de direitos Pode, contudo, haver aplicao cumulativa de restritiva de direito com multa mesmo quando a condenao seja inferior a um ano: ocorre quando a cominao legal for de pena privativa de liberdade +

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multa (o que no se permite a substituio cumulativa para as duas penas referidas quando se tratar de crimes cuja condenao seja igual ou inferior a 1 ano). A aplicao de pena restritiva de direitos no um direito subjetivo do Ru, depende de avaliao do juiz no caso concreto. No entanto, entende-se que o juiz, se presentes os requisitos objetivos, no havendo reincidncia em crime doloso, o juiz necessita fundamentar a deciso que no concede a liberdade (Luiz Rgis Prado). No h impedimento que se d a substituio mesmo em caso de crimes hediondos (Lei 8.072/90), mesmo que presentes requisitos de natureza objetiva e subjetiva. 3. ESPCIES 3.1. PRESTAO PECUNIRIA (art. 45, 1 ) Tem carter indenizatrio, e consiste no pagamento de dinheiro vtima, seus dependentes ou entidade pblica ou privada com destinao social (s se no houver dano ou se no houver vtima imediata/parentes que o pagamento ir para entidade pblica ou privada com destinao social). Trata-se, na verdade, de uma forma de reparao do dano, pois o valor pago deve ser abatido do valor da condenao civil. Cezar Bitencourt defende a ampliao para enfeixar a composio civil do JECrim (compensao da prestao pecuniria decorrente de transao penal ou condenao em audincia art. 81, lei 9099/95 com eventual composio civil em se tratando de ao penal pblica incondicionada, pois nas outras, a composio civil faz extinguir a punibilidade). O juiz deve fixar a importncia entre 1 e 360 salrios mnimos alguns questionam a constitucionalio dade dessa vinculao, vide CF, art. 7 , IV, in fine. 3.2. PRESTAO DE OUTRA NATUREZA INOMINADA (art. 45, 2 ) O art. 45, 2 preceitua que, aceitando o beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza (cestas bsicas, medicamentos, etc.). No pode ter natureza pecuniria (no pode ser multa, perda de bens ou valores nem prestao pecuniria); acontece que pena inominada igual a pena indeterminada, o que feriria o princpio da reserva legal... A substituio tem de ter carter consensual, pois precisa da concordncia prvia do beneficirio se j estiver em grau recursal, o processo deve baixar para ser examinado o cabimento e eventual oitiva do beneficirio (o Tribunal no pode aplicar essa pena). Cezar Bitencourt entende que o beneficirio de que trata o dispositivo no o condenado, mas aquele que se beneficiaria com o resultado da prestao pecuniria que seria aplicada. 3.3. PERDA DE BENS E VALORES (art. 45, 3 ) A perda de bens e valores visa impedir que o Ru obtenha qualquer benefcio em razo da prtica do crime. Deve-se distinguir o confisco-efeito da condenao do confisco-pena: o primeiro se refere a instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, a e b), enquanto o segundo relaciona-se com o patrimnio do condenado, indo para o Fundo Penitencirio Nacional, motivo pelo que se questiona sua constitucionalidade. A perda de bens incidir sobre o maior dos valores: o montante do prejuzo causado o provento obtido pelo agente ou por terceiro pela prtica do crime. 3.4. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE OU A ENTIDADES PBLICAS (art. 46)
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A prestao de servios comunidade consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado, de acordo com as suas aptides, que dever ser cumprida em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos afins, em programas comunitrios ou estatais. Pode ser aplicada para as condenaes superiores a 6 meses de privao de liberdade. Penas inferiores a 6 meses esto sujeitas a outras penas alternativas, no de prestao de servios comunidade. A prestao de servios comunidade deve ser cumprida razo de 1 hora de trabalho para cada dia da condenao. Em outras palavras, para cada hora de trabalho, o condenado diminuir um dia de condenao. Mas como a prestao de servios deve, em regra, ter a mesma durao (CP., art. 55) da pena privativa de liberdade cominada (ex: pena de 9 meses de deteno = 9 meses de prestao de servios comunidade), a regra que o condenado trabalhe uma hora por dia. Contudo, se a pena substituda for superior a 1 ano, poder o condenado cumprir a pena de prestao em menos tempo, nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada. Isto , quando a pena substituda for superior a 1 ano, o agente pode trabalhar mais de 1 hora por dia, para cumprir a pena em menos tempo, nunca inferior metade do tempo da pena fixada. (art. 46, 4) 3.5. INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS (art. 47) Consiste em: proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo ! a suspenso temporria, no precisa ser crime contra a Administrao Pblica, basta ter havido violao dos deveres inerentes ao cargo, funo ou atividade. No se confunde com a perda do cargo (efeito da condenao, CP, art. 92, I). proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico ! decorre do crime cometido com prtica de violao dos deveres de profisso, atividade ou ofcio. Abrange, por conseguinte, apenas a profisso em que ocorreu o abuso, no envolvendo outras profisses que o agente possa exercer. suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo ! somente para crimes culposos de trnsito quando, poca do crime, o condenado era habilitado ou autorizado a dirigir, no se o aplicando permisso para dirigir veculos (art. 148, 2 , CTB) porque no prevista em lei; proibio de freqentar determinados lugares ! na verdade, restritiva de liberdade, e no de direito; deve haver uma relao crimingena entre o lugar em que o crime foi praticado e a personalidade (conduta do apenado), no sendo para qualquer tipo de crime, lugar ou infrator. Pela sua natureza, deve ser aplicada apenas aos delitos relacionados ao mau uso do direito interditado. Possui carter preventivo especial (impedir a reincidncia) e geral (reflexo econmico). No se confunde com os efeitos da condenao do art. 92, visto que estes so sanes ticas ou administrativas, e no penais. 3.4. LIMITAO DE FIM DE SEMANA (art. 48) Consiste na obrigao de permanecer, aos fins-de-semana, por 05 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, no qual sero ministrados cursos e tarefas educativas. 4. CONSIDERAES FINAIS As penas restritivas de direito como incidente da execuo art. 180, LEP. Tais penas podem ser convertidas em privativas de liberdade pelo tempo restante (faz-se a detrao), o respeitado o saldo mnimo de 30 dias de deteno ou de recluso (art. 44, 4 , in fine). Isto se d quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta (o apenado deve ser ouvido) de ver-se que, se o descumprimento for da prestao pecuniria, como a CF probe a priso por dvida, deve ela ser convertida em dvida de valor e executada como no caso da multa ou quando sobrevier condenao por crime praticado aps a imposio da restrio (se o crime foi prati-

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cado antes, no necessariamente e, se a pena posterior for suspensa ou substituda ou for possvel o cumprimento das duas condenaes de forma simultnea, est autorizada a manuteno da pena restritiva). As causas especiais de converso, para cada modalidade de pena restritiva de direitos, est na LEP, a partir do art. 181.

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PENAS PECUNIRIAS 1. INTRODUO A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio de quantia fixada na sentena, calculada em dias-multa. Atinge, portanto, o patrimnio do condenado. 2. APLICAO Para a dosimetria da pena de multa, deve o juiz passar por trs etapas: a) 1 fase: fixao do nmero de dias-multa com base em todas as circunstncias (judiciais, legais agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuio) mnimo de 10 e mximo de 360. a b) 2 fase: valor do dia-multa, tendo em vista a situao econmica do ru (art. 49 e ) min. de 1/30 do maior salrio mnimo vigente e mximo de 5 vezes esse salrio; a c) 3 fase: se a multa for ineficaz, em virtude da situao econmica do ru, pode o juiz triplicar o o valor (art. 60, 1 ). Preceitua o art. 49, 2 , que, quando da execuo, deve haver atualizao do valor da multa pelos ndices de correo monetria j entendeu o STJ que o termo a quo a data do fato. O pagamento pode ser feito integral ou, a requerimento do condenado, pode ser feito de forma paro celada (art. 50); pode ser ainda mediante desconto em folha nos casos do 1 do supracitado artigo, desde que no incida sobre os recursos indispensveis sobrevivncia do condenado e de sua famo lia (2 ). Na hiptese de previso em abstrato de pena privativa de liberdade e de multa para determinado crime, pode o juiz substituir a priso por uma multa e som-la com a outra? Damsio de Jesus e Alberto Silva Franco entendem que a substituio pela multa absorveria a outra; j Alexandre de Moraes e Gianpaolo Smanio entendem que o juiz no pode se ater substituio apenas, devendo somar as multas aplicadas. H de se ressaltar que a Smula 171, STJ, diz que "Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniria, defesa a substituio da priso por multa" (grifamos). Obs: diz o art. 60, 2 , que a pena privativa de liberdade aplicada no superior a 6 meses pode ser substituda pela de multa, de acordo com os critrios do art. 44, II e III ! entende-se tacitamente reo vogado por fora do 2 do art. 44, que permitiu a substituio da priso no superior a 1 ano por multa (alterao introduzida pela Lei n. 9714/98) 2. EXECUO DA MULTA NO PAGA Com o trnsito em julgado da sentena condenatria, a multa transforma-se em dvida de valor, devendo ser aplicada a legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive quanto s causas interruptivas e suspensivas da prescrio (art. 51, com redao dada pela Lei n. 9268/96) assim, no mais possvel a converso da pena de multa descumprida em deteno. A dvida que ficou : a quem cabe promover a sua execuo? Damsio de Jesus e Fernando Capez defendem que a atribuio da Procuradoria Fiscal perante a Vara da Fazenda Pblica, com prescrio qinqenal (regras do CTN e da Lei n. 6830/80); j Cezar Bitencourt, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Smanio defendem que a atribuio do Ministrio Pblico perante a Vara das Execues Criminais (arts. 164 a 167, LEP), com prescrio de dois anos (art. 114, CP) e causas interruptivas e suspensivas da Lei n. 6830/80. Sobrevindo doena mental, fica suspensa a execuo da pena de multa.
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SUSPENSO CONDICIONAL DA EXECUO DA PENA SURSIS 1. INTRODUO Tendo em vista a falncia do sistema penal tpico, uma vez que o encarceramento, ao invs de evitar a criminalidade, tem propiciado muitas vezes a reincidncia, o sursis foi uma das medidas encontradas pelo legislador com o objetivo de funcionar como um substitutivo da pena privativa de liberdade. A natureza jurdica do instituto gera controvrsias entre os doutrinadores: para uns, trata-se de um substitutivo penal (seria uma pena moral); para outros, uma causa extintiva do delito e da ao; para terceiros, uma condio resolutria do direito de punir; a posio dominante defende que um direito pblico subjetivo do condenado (Frederico Marques, Mirabete, Cezar Bitencourt, Luiz Rgis Prado, Magalhes Noronha). Em nosso ordenamento, o sursis, originrio do sistema belga-francs, pressupe uma sentena penal condenatria em que a pena aplicada seja privativa de liberdade - cuja execuo fica parcialmente suspensa por um determinado perodo (de 2 a 4 anos em regra) e sob determinadas condies: uma modificao da forma de cumprimento da pena suspensa, visto que, no primeiro ano do perodo o de prova, a pena executada sob a forma de pena restritiva de direitos (art. 78, 1 , CP). importante salientar que no deve ser confundido com a suspenso condicional do processo, instituto previsto no art. 89 da Lei n. 9099/95, pelo qual, como o prprio nome diz, observados os pressupostos, d-se a suspenso do andamento do processo, enquanto no sursis, h todo um processo com sentena condenatria transitada em julgado e o que se suspende somente a execuo da pena aplicada. 2. REQUISITOS Os requisitos para a concesso do sursis dividem-se em objetivos e subjetivos. Os primeiros so: a) Natureza da pena s admissvel sursis quando for imposta pena privativa de liberdade (CP. art. 77). No admissvel sursis quando a pena for restritiva de direitos ou multa. b) Quantidade da pena privativa de liberdade a pena imposta no deve ser superior a dois anos o, (art. 77, caput), com exceo do art. 77, 2 que fixa pena no superior a quatro anos em caso de condenado maior de 70 anos ou que apresente srios problemas de sade ; c) Inaplicabilidade de penas restritivas de direitos (arts. 44 e 77, III); J os requisitos subjetivos so: a) no reincidncia em crime doloso (art. 77, I); de notar-se que a condenao anterior em pena de o multa no impede o benefcio (art. 77, 1 ), nem mesmo a concesso do perdo judicial; b) prognose favorvel de no voltar a delinqir mediante a anlise da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstncias do crime (art. 77, II). O condenado tem a faculdade de concordar ou no com a concesso do sursis, preferindo se submeter ao cumprimento da pena. 3. ESPCIES Existem 4 espcies de sursis pelo CP, uma delas introduzida pela Lei n. 9714/98: a) sursis simples ou comum ! o condenado deve prestar, no primeiro ano do prazo, servio a comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana condio obrigatria; b) sursis especial ! o cumprimento da pena restritiva de direito mencionada anteriormente dispensado, desde que, alm de reunir todos os requisitos necessrios concesso do sursis simples, o condenado tenha reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e as circunstncias do art. 59 do CP lhe sejam totalmente favorveis. Neste caso, as condies do sursis simples so substitudas por trs outras, mais brandas: no freqentar determinados lugares;

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no se ausentar da comarca onde reside sem autorizao judicial; comparecer pessoalmente a juzo, todos os meses, para informar e justificar as suas atividades o (art. 78, 2 ); c) sursis etrio ! para condenados maiores de 70 anos, reunidos os requisitos para o sursis simples; a pena no pode ser superior a 4 anos; o perodo de prove passa a suspenso se dar de 4 o a a 6 anos (art. 77, 2 , 1 parte); d) sursis humanitrio ! para condenados com srios problemas de sade, tambm reunidos os requisitos do sursis simples e para penas no superiores a 4 anos e a suspenso se dar de 4 a o 6 anos (art. 77, 2 , fine). 4. CONDIES As condies do sursis podem ser legais e judiciais: as legais esto nos art. 78, 1 (sursis simples) e o 2 (sursis especial), as quais j foram mencionadas. As judiciais ficam a critrio do juiz, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado (art. 79). A fiscalizao do cumprimento das condies fica a cargo do servio social penitencirio, patronatos, conselho da comunidade, os quais so inspecionados pelo MP e Conselho Penitencirio. O perodo de prova (lapso temporal durante o qual o condenado estar sujeito s condies impostas como garantia de sua liberdade), conforme j visto, pode ser de dois a quatro anos (sursis simples ou especial) ou de quatro a seis anos no caso de sursis etrio ou humanitrio; tratando-se de contraveno, ser de um a trs anos (art. 11, LCP). 5. REVOGAO E PRORROGAO DO PERODO DE PROVA A revogao do benefcio pode se dar de forma obrigatria ou facultativa. So causas de revogao obrigatria (art. 81, CP): condenao irrecorrvel por crime doloso ! a condenao a pena de multa no causa revogatria, assim como a condenao por contraveno ou por crime culposo; frustrar, embora solvente, a execuo da pena de multa ! no o mero inadimplemento, mas a frustrao da execuo. Rgis Prado entende que, em face da Lei 9.268/96, pelo qual a multa no mais se converte em privao da liberdade, no seria mais causa obrigatria de revogao; no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano; descumprir as condies do art. 78, 1 - prestao de servios comunidade ou limitao de fim de semana;
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O art. 161, LEP traz tambm o no comparecimento, injustificado, do ru audincia admonitria. So causas de revogao facultativa do benefcio (dependem da discricionariedade do juiz, o qual, o em vez de revogar, pode prorrogar o perodo de prova) art. 81, 1 : descumprimento de outras condies do sursis; condenao irrecorrvel por crime culposo ou contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Haver prorrogao obrigatria e automtica do perodo de prova se o beneficirio estiver sendo proo cessado por outro crime ou contraveno (art. 81, 2 ) o prazo ficar prorrogado at o julgamento definitivo, independente de manifestao judicial; todavia as condies impostas no subsistem alm do prazo anteriormente estabelecido. Nos casos de revogao facultativa, o juiz poder, ao invs de decret-la, preferir impor a prorrogao o do perodo de prova at o mximo, se este no foi o fixado (art. 81, 3 ) neste caso, as condies impostas subsistem durante a prorrogao. Por fim, estatui o art. 82, CP, que expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

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LIVRAMENTO CONDICIONAL 1. INTRODUO O livramento condicional consiste na antecipao da liberdade ao condenado que cumpre pena privativa de liberdade, desde que cumpridas determinadas condies durante certo tempo. Serve como estmulo reintegrao na sociedade daquele que aparenta ter experimentado uma suficiente regenerao. Traduz-se na ltima etapa do cumprimento da pena privativa de liberdade no sistema progressivo, representando uma transio entre o crcere e a vida livre. Quanto sua natureza jurdica, a doutrina diverge: para uns, apenas a ltima fase do sistema progressivo; para os autores italianos, uma fase de execuo da pena, a qual sofre uma modificao em seu ltimo estgio; para a maioria da doutrina brasileira, trata-se de direito pblico subjetivo do apenado, se preenchidos os requisitos. 2. REQUISITOS Podem ser de duas ordens: objetiva e subjetiva. So requisitos objetivos necessrios concesso do livramento condicional: a) pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos (art. 83, caput) ! admite-se a soma das penas, mesmo que em processos distintos, para atingir esse limite mnimo, bem como a detrao penal. A condenao a pena inferior a dois anos pode ensejar o sursis, jamais o livramento; b) cumprimento parcial da pena ! o tempo mnimo necessrio para a concesso do livramento depender de dois fatores: a reincidncia e a natureza do crime, de acordo com a seguinte tabela: deve cumprir mais de um tero (1/3 ) da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes, (art. 83, I); deve cumprir mais da metade (1/2) da pena se ele for reincidente em crime doloso, (art. 83, II); deve cumprir mais de dois teros (2/3) da pena se, condenado por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, desde que no reincidente especfico em crimes desta natureza, (art. 83, V); O reincidente especfico em crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo no tem direito a livramento condicional. Ressalte-se que essa reincidncia especfica em qualquer dos crimes desta natureza, no necessitando que a reincidncia seja pelo mesmo delito (p. ex.: reincidente especfico quem condenado por extorso mediante seqestro (CP., art. 159) e depois por latrocnio (CP., art. 157, 3).

c) reparao do dano, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo (art. 83, IV). So requisitos subjetivos do livramento condicional: a) bons antecedentes ! para o condenado que no seja reincidente em crime doloso; se for reincidente, com ou sem bons antecedentes, dever cumprir mais da metade da pena para poder pleitear o benefcio; b) comportamento satisfatrio durante a execuo ! no somente durante o encarceramento, deve ser satisfatrio dentro e fora da priso (trabalho externo, cursos de instruo), como indcio de readaptao social; c) bom desempenho no trabalho; d) aptido para prover a prpria subsistncia com trabalho honesto; e) prognose favorvel ! diz o art. 83, pargrafo nico, que para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar

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a delinqir; essa comprovao pode ser feita por exame criminolgico, se o juiz entender necessrio. 3. CONDIES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL Tal qual no sursis, existem condies de imposio obrigatria e facultativa; por ser um perodo de transio entre o encarceramento e a liberdade definitiva, as condies representam restries liberdade de locomoo. So condies obrigatrias a serem cumpridas durante o benefcio (art. 132, 1 , LEP): a. obter ocupao lcita, em tempo razovel, se for apto para o trabalho; b. comunicar ao juiz periodicamente a sua ocupao; c. no mudar de comarca sem autorizao judicial. As condies de imposio facultativa ficam a cargo do juiz e, dentre elas, a LEP enumera as seguintes: d. e. f. no mudar de residncia sem comunicar ao juiz e s autoridades incumbidas da observao e proteo cautelar; recolher-se habitao em hora fixada; no freqentar determinados lugares.
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A doutrina ainda aponta que o juiz poder impor como condio que o liberado abstenha-se de praticar infraes penais. As condies judiciais podem ser modificadas no curso do livramento para atender aos fins da pena e situao do condenado (art. 144, LEP). No havendo aceitao das condies impostas ou alteradas, a pena dever ser cumprida normalmente, ficando sem efeito o livramento condicional. 4. REVOGAO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL Segundo o art. 86, CP, so causas de revogao obrigatria do benefcio: a) se o liberado vem a ser condenado irrecorrivelmente a pena privativa de liberdade por crime cometido durante a vigncia do livramento b) se o liberado vem a ser condenado irrecorrivelmente a pena privativa de liberdade por crime por crime anterior, neste caso observando-se o disposto no art. 84. Neste caso, se, somando-se as penas da nova condenao com a anterior o liberado poder continuar em liberdade, se o tempo de cumprimento da pena atual - includo o perodo em que esteve em liberdade condicional for tempo suficiente para o livramento condicional em relao s duas penas somadas. Ex: Em outubro de 1990, A, reincidente, foi condenado a 10 anos de recluso. Em outubro de 1995, foi concedido livramento condicional. Em janeiro de 1998, foi condenado a 4 e 2 meses anos por crime cometido em setembro de 1990. No caso, somando-se as penas, o agente teria um total de 14 anos e 2 meses. Como o cumprimento teve incio em outubro de 1990, ele, somadas as penas, teria um total a cumprir de 7 anos e 1 ms. Assim, quando foi condenado, em janeiro de 1998, o sujeito j cumprira (contados perodo preso e perodo do livramento) 7 anos e 3 meses, prazo que lhe faculta permanecer em liberdade. Se o tempo da pena no for suficiente, o condenado regressar priso e, quando completar o tempo, poder voltar liberdade condicional. Existem tambm as causas de revogao facultativa: ocorrendo uma delas, o juiz ter trs opes: revogar o livramento, advertir o liberado ou agravar as condies. Se o juiz decidir pela revogao, dever ouvir antes o liberado.

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Pelo art. 87, CP, as causas de revogao facultativa so: a) o descumprimento de qualquer das condies obrigatrias ou facultativas impostas; b) a condenao irrecorrvel por crime ou contraveno a pena que no seja privativa de liberdade (e a no importa se a infrao foi cometida antes ou depois de concedido o benefcio). Quanto condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por contraveno, houve um equvoco do legislador, que se esqueceu de contempl-la para alguns, tal omisso no pode ser suprida pelo juiz; para outros, como Cezar Bitencourt e Mirabete, deve ser considerada como causa de revogao facultativa, pois se a aplicao de pena menos grave (restritiva de direito ou multa) uma dessas causas, a de pena mais grave (privativa de liberdade) tambm tem que ser. Os efeitos da revogao (art. 88, CP) iro variar a depender da sua causa: a) em caso de condenao irrecorrvel por crime praticado antes do livramento, ter direito obteno de novo livramento, inclusive no que se refere pena que estava sendo cumprida, as duas penas podero ser somadas a fim de se obter novamente o benefcio e o perodo de prova computado como de pena efetivamente cumprida; b) em caso de condenao irrecorrvel por crime praticado durante a vigncia do livramento, no haver possibilidade de novo benefcio em relao mesma pena, que ter de ser cumprida integralmente, no se computando o prazo em que esteve solto; quanto nova pena, poder obter o benefcio se observados os requisitos; c) havendo descumprimento das condies impostas, o apenado ter de cumprir a pena integralmente, no se computando o perodo de prova, e no ser possvel obter-se novamente o mesmo benefcio; d) em caso de condenao por contraveno, os efeitos sero os mesmos de descumprimento das condies impostas. 5. PRORROGAO DO LIVRAMENTO E EXTINO DA PENA Diz o art. 89, CP: o juiz no poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do livramento. Para os doutrinadores, isto significa que haver prorrogao do livramento enquanto estiver correndo o processo do referido crime, mas apenas o perodo de prova prorrogado, no subsistindo as condies; Cezar Bitencourt defende que no h prorrogao do benefcio, somente a pena privativa de liberdade no poder ser declarada extinta, pois, havendo condenao, revogar-se- a liberdade condicional que estava suspensa, no se considerando o perodo de prova como de pena cumprida. Quanto ao processo por crime praticado antes da vigncia do benefcio, conforme j foi mencionado, o perodo de prova computado como de pena cumprida e, chegando ele ao fim, a pena dever ser declarada extinta, ainda que o outro processo esteja em andamento. Em suma, a chamada prorrogao do livramento somente ocorrer para o caso de processo por crime praticado durante a vigncia do benefcio, no se estendendo s contravenes e no subsistindo as condies impostas na sentena.

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EFEITOS DA CONDENAO 1. INTRODUO A sentena penal condenatria produz, como efeito principal, a imposio da sano penal ao condenado, ou, se inimputvel, a aplicao da medida de segurana. Produz, todavia, efeitos secundrios, de natureza penal e extrapenal. Os efeitos penais secundrios encontram-se espalhados por diversos dispositivos no CP, no CPP e na LEP, tais como a revogao do sursis e do livramento condicional, a caracterizao da reincidncia no caso de cometimento de novo crime, a impossibilidade de benefcios em diversos crimes (art. 155, 2, 171, 1), inscrio no rol dos culpados, etc. Os efeitos extrapenais secundrios esto dispostos nos arts. 91 (efeitos genricos) e 92 (efeitos especficos), ambos do CP. Os efeitos genricos decorrem da prpria natureza da sentena condenatria, abrangem todos os crimes e no dependem de pronunciamento judicial (so automticos); j os efeitos especficos limitam-se a alguns crimes, dependendo de pronunciamento judicial a respeito, e no se confundem com as penas de interdio temporria de direitos, visto que estas so sanes penais, substituindo a pena privativa de liberdade pelo tempo de sua durao, enquanto aqueles so conseqncias reflexas do crime, permanentes e de natureza extrapenal. 2. EFEITOS GENRICOS So efeitos genricos da condenao (art. 91): a) tornar certa a obrigao de indenizar ! a sentena penal condenatria vale como ttulo executivo judicial (CPC, art. 584, II). Dispe o CPP, art. 63, que transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover a execuo, no juzo cvel, para efeito de reparao do dano, o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros. Assim, no juzo Cvel, no precisar o interessado obrigado a comprovar, autoria, materialidade e ilicitude. Pode a vtima partir diretamente para a execuo, que dever ser movida contra a pessoa que figura no ttulo, na sentena (em outras palavras, o Ru na ao criminal). O responsvel civil que no consta do ttulo (que no foi condenado no processo crime) no poder ser executado, sendo necessria uma ao de conhecimento anterior; se ela no quiser aguardar o desfecho da ao penal, pode ajuizar uma ao civil ex delicto, sendo que, por se tratar de obrigao de indenizar, transmite-se aos herdeiros do agente, at as foras da herana; de ver-se que uma sentena absolutria no impede a ao civil ex delicto, desde que no baseada em inexistncia do fato, negativa de autoria ou que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude; b) perda em favor da Unio: " dos instrumentos do crime ! neste caso, o Estado visa evitar que instrumentos cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito fiquem na posse do condenados. Assim como efeito automtico da condenao, esses bens sero confiscados (e o lesado ou terceiro de boa f devero ter autorizao especial para poderem ficar com tais instrumentos ex: colecionador de armas de guerra). Neste caso, no so confiscados instrumentos que eventualmente foram utilizados para a prtica do delito, mas somente aqueles que, por sua natureza, tem destinao especfica criminosa ou aquelas cujo porte, p. ex. seja proibido dos produtos ou proveitos do crime, ressalvado o direito de lesado e terceiro de boa-f ! visa impedir que o agente tenha proveito com o crime. Deste modo tudo aquilo que o agente, direta ou indiretamente, tenha obtido em decorrncia da prtica do crime, dever ser, em princpio, restitudo ao lesado ou ao terceiro de boa-f, s se operando o confisco em favor da Unio do valor que sobejar, ou quando inexistir lesado ou terceiro de boa-f.

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Este confisco somente se aplica aos crimes e prescreve com a condenao, mas no suspenso com a concesso do sursis. A pena restritiva de direito de perdimento de bens, acrescida pela Lei 9.714/98 tem preferncia, pois se trata de pena, efeito principal da condenao. 3. EFEITOS ESPECFICOS Os efeitos especficos no so automticos, devendo ser motivadamente impostos na sentena. So efeitos especficos da condenao (art. 92): a) perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo ! aplica-se aos crimes que o funcionrio pblico tenha cometido com violao de dever se a condenao: " for igual ou superior a um ano em caso de crime praticado com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao " for superior a quatro anos por qualquer outro crime; a perda refere-se apenas quele cargo/funo/atividade em que houve o abuso, podendo o condenado ser investido em outro; b) incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela ! em caso de crimes dolosos, apenados com recluso, praticados contra filho, tutelado ou curatelado; tal incapacidade poder ser eliminada pela reabilitao, contudo esta somente atinge os outros filhos, tutelados ou curatelados, no se estendendo quele contra o qual o crime foi cometido; c) inabilitao para dirigir veculo utilizado para a prtica de crime doloso ! no se confunde com a proibio temporria aplicvel aos autores de crimes culposos de trnsito, que pena restritiva (art. 43, III, CP). Pode atingir inclusive quem no tenha habilitao; pode tal efeito ser eliminado com a reabilitao.

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REABILITAO 1. INTRODUO Segundo Cezar Bitencourt, trata-se de medida de poltica criminal que objetiva restaurar a dignidade pessoal e facilitar a reintegrao do condenado comunidade, que j deu mostras de sua aptido para exercer livremente a sua cidadania. Declara-se judicialmente que esto cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, garantindo o sigilo dos registros sobre o processo. tambm causa de suspenso condicional dos efeitos secundrios especficos da condenao. Diz o pargrafo nico do art. 94 que, se a reabilitao for negada, poder ser requerida a qualquer tempo, desde que instrudo com novas provas dos requisitos necessrios. 2. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSRIOS Os pressupostos para que o pedido de reabilitao seja aceito so condenao irrecorrvel e decurso de tempo de dois anos a partir do dia em que foi extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo; de notar-se que deve ser computado o perodo de prova do sursis e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao (art. 94, caput). Ainda, so necessrios os requisitos previstos nos incisos do referido art. 94, quais sejam que o interessado tenha domiclio no pas durante o prazo acima referido; que tenha dado, durante esse perodo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado, no apenas durante os dois anos subseqentes extino ou cumprimento da pena, mas tambm durante todo o perodo que antecede a reabilitao; que tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de faz-lo, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida. Entende Mirabete que a prescrio civil da dvida tambm permite a reabilitao, mesmo sem a efetiva reparao do dano. O juzo competente para conhecer do pedido de reabilitao o da condenao (art. 743, caput, CPP), e o recurso cabvel da deciso que concede ou denega o pedido a apelao, visto se tratar de deciso com fora de definitiva (art. 593, II, CPP), sendo caso tambm do recurso ex officio, previsto no art. 746, CPP. 3. EFEITOS DA REABILITAO A reabilitao no rescinde a condenao, no extingue os seus efeitos, mas apenas restaura alguns direitos, suspendendo alguns dos efeitos penais da condenao, que, a qualquer tempo, podero ser restabelecidos se a reabilitao for revogada. So conseqncias da reabilitao: sigilo sobre os registros criminais do processo e da condenao e suspenso condicional de alguns dos efeitos da condenao. Quanto primeira, deve-se notar que, segundo o art. 202 da LEP, ela obtida de forma imediata e automtica, no sendo necessrio esperar o prazo de dois anos para a reabilitao, e impede apenas a divulgao dos registros criminais, ressalvadas certas hipteses, no constituindo um cancelamento definitivo deles. As referidas hipteses em que pode haver quebra do sigilo so: a) quando, concedido o sursis, as informaes forem requisitadas pelo MP ou pelo juiz para instruir o processo criminal (art. 163, 2 , da LEP); b) quando, cumprida ou extinta a pena, independente de reabilitao, as informaes forem para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos previstos em lei, como concurso pblico, fins eleitorais (art. 202 da LEP); c) quando, concedida a reabilitao, as informaes forem requisitadas por juiz criminal (art. 748 da LEP). Assim, o sigilo obtido pela reabilitao mais amplo. No que se refere segunda conseqncia, a reabilitao no atinge todos os efeitos da condenao, como os efeitos penais diretos, a reincidncia, a obrigao de indenizar e o confisco dos instrumentos

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e produtos do crime, mas apenas aqueles previstos no art. 92, CP, vedada a reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. 4. REVOGAO DA REABILITAO De acordo com o art. 95, CP, a reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja a de multa. Lembra Cezar Bitencourt que, embora a lei fale em pena que no seja de multa, no ser possvel a condenao a pena restritiva de direitos, visto que a reincidncia impede a substituio por tal pena (art. 44, II). Revogada a reabilitao, os efeitos suspensos se restabelecem.

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MEDIDAS DE SEGURANA 1. INTRODUO Antes da 1984, o CP estabelecia o sistema do duplo binrio, pelo qual era possvel a aplicao de pena e de medida de segurana aos imputveis e aos semi-imputveis, ferindo o princpio do ne bis in idem. Com a Reforma Penal de 84, houve substituio pelo sistema unitrio ou vicariante: assim, o fundamento da pena passou a ser exclusivamente a culpabilidade, enquanto que o da medida de segurana a periculosidade aliada com a inimputabilidade. Desta forma, atualmente, uma das duas espcies de sano penal aplicada alternativamente: " " " pena, para os imputveis; medida de segurana, para os inimputveis, pena ou medida de segurana para os semi-imputveis nunca as duas sendo que, neste caso, ser necessria a comprovao da periculosidade, a fim de que se substitua a pena aplicada pela medida de segurana correspondente.

As medidas de segurana, como meios de invaso do Estado na esfera de liberdade do indivduo, sujeitam-se ao princpio da legalidade e a todos os demais princpios constitucionais aplicveis s penas. A medida de segurana, como interveno penal, est sujeita ao princpio da legalidade, s podendo ser imposta quando prevista em lei, diante da prtica, por inimputvel (ou, excepcionalmente, por semi-imputvel) de fato definido como crime e a periculosidade do agente. Alm disso, preciso que no ocorra qualquer causa excludente de ilicitude. 2. DIFERENAS ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANA Segundo Cezar Bitencourt, podem ser estabelecidas quatro diferenas bsicas entre as penas e as medidas de segurana: a. b. c. d. as penas tm carter retributivo-preventivo; as medidas de segurana, carter preventivo; as penas tm como fundamento a culpabilidade; as medidas de segurana, a periculosidade; as penas so determinadas; as medidas no tm prazo determinado; as penas aplicam-se aos imputveis e aos semi-imputveis; as medidas, aos inimputveis e, excepcionalmente, aos semi-imputveis.

3. REQUISITOS DE MEDIDAS DE SEGURANA A doutrina traz um elenco de trs requisitos para a aplicao de medidas de segurana: a) prtica de fato tpico punvel ! significa que no pode haver excludente de criminalidade ou de culpabilidade (com exceo da inimputabilidade) ou ausncia de provas; b) periculosidade do agente ! trata-se de um juzo de probabilidade de que o agente, tendo em vista a sua conduta anti-social e anomalia psquica voltar a delinqir. Pode ser presumida (quando o sujeito inimputvel) ou real (quando semi-imputvel, dependendo de reconhecimento judicial); c) ausncia de imputabilidade plena ! o imputvel no pode sofrer medida de segurana, somente pena; apenas os inimputveis e os semi-imputveis que precisarem de especial tratamento preventivo sujeitam-se medida de segurana. 4. ESPCIES Segundo o art. 96, CP, so duas as espcies: a internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, sua falta, em outro estabelecimento adequado e sujeio a tratamento ambulatorial;

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neste ltimo caso, quando o crime por punvel com deteno (art. 97, caput, parte final) e as condies pessoais do agente indicarem a compatibilidade com essa medida mais branda. Imposto pelo juiz o tratamento ambulatorial, pode o juiz substitu-lo pela internao, quando a conduta do sentenciado recomendar a necessidade desta providncia. No h previso, no entanto, de substituio de internao por tratamento ambulatorial. Havendo cessao da periculosidade comprovada por percia mdica, a medida de segurana revogada (art. 178, LEP) na verdade, suspensa pelo prazo de um ano, com a desinternao ou liberao do agente, que so provisrias; findo este prazo sem que tenha havido a prtica de fato indicativo da persistncia da periculosidade, h a extino definitiva da medida, todavia se houver a o prtica, a situao anterior ser restabelecida (art. 97, 3 , CP). 5. DURAO As duas medidas tm durao indeterminada: perduram enquanto no cessada a periculosidade, comprovada por percia mdica. A doutrina mais moderna entende que a durao da medida de segurana no pode ultrapassar o mximo da pena abstratamente cominada ao delito. O prazo mnimo o estabelecido na lei de um a trs anos (art. 97, 1 ) apenas para delimitar quando o primeiro exame pericial deve obrigatoriamente ser feito. O juiz no pode estabelecer prazo alm do mximo ou aqum do mnimo estabelecido em lei. Incide a detrao na Medida de segurana, de modo que computa-se na contagem do prazo mnimo o perodo de priso provisria ou de internao (arts. 41 e 42 CP). 6. EXTINO DA PUNIBILIDADE Todas as causas de extino da punibilidade incidem sobre as medidas de segurana, uma vez que, de acordo com o art. 96, pargrafo nico, extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta. No que se refere prescrio, os prazos so os mesmos dos arts. 109 e 110, ambos do CP. Tratando-se de prescrio da pretenso punitiva, suas trs subespcies (em abstrato, retroativa e intercorrente) podem ocorrer em relao ao semi-imputvel; quanto ao inimputvel, apenas a primeira, pois, sendo absolvido, no ter pena concretizada. Se for o caso de prescrio da pretenso executria, para o inimputvel o prazo ser regulado pelo mximo da pena cominada em abstrato; para o semiimputvel, como o juiz aplica uma pena e depois a substitui pela medida, o prazo regular-se- por essa pena. 6. CONSIDERAES FINAIS Apenas com o trnsito em julgado da sentena pode-se falar em execuo da medida de segurana, a qual exige a expedio da guia de internamento ou tratamento ambulatorial. A pena poder ser substituda por medida de segurana em dois casos: quando se tratar de condenado semi-imputvel que precise de especial tratamento curativo (art. 98, CP); ou ainda quando sobrevier doena mental ao condenado, que dever ser recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico, ou, falta, a outro estabelecimento adequado, nos termos do art. 41, CP. De notar-se que, em ambos os casos, a medida de segurana no pode perdurar por prazo superior ao da pena substituda. possvel, ainda, a converso do tratamento ambulatorial em internao do agente em qualquer fase o se for necessrio para fins curativos (art. 97, 4 , CP). Por fim, estatui o art. 97, 2 , CP, que a cessao da periculosidade dever ser comprovada por percia mdica, aps o trmino do prazo mnimo de durao da medida (um a trs anos); depois, o exame dever ser repetido anualmente ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz da execuo.
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PUNIBILIDADE 1. CONCEITO a possibilidade jurdica de impor uma sano ao autor de uma infrao penal. No estrato analtico do crime, mas sua conseqncia. Trata-se de uma relao jurdica entre o autor e o Estado e tem duas dimenses: sob o prisma do Estado, o direito de punir (jus puniendi), de abstrato, passa concreo; sob o ngulo do agente, a privao de um bem jurdico, de abstrato, passa a ser possvel. H situaes em que, embora o crime esteja configurado em todos os seus estratos (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), a punibilidade no se d porque subordinada a condies objetivas de punibilidade ou porque algum fator pessoal a impede de se formar (escusas absolutrias). 2. CONDIES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE Condies objetivas de punibilidade so acontecimentos externos e posteriores ao delito aos quais a lei sujeita a possibilidade de exercer o direito de punir. Suspendem a punibilidade, pois, enquanto no se realizam, ela no surge. Por serem situaes de fato ou jurdicas estranhas aos elementos do crime, no so requisitos dele. Exs: sentena declaratria de falncia quanto aos crime falimentares em que a ao anterior sentena; entrada do agente em territrio nacional e ser o fato punvel tambm no pas em que o crime foi praticado quanto aplicao de lei penal brasileira a fatos cometidos no estrangeiro. 3. ESCUSAS ABSOLUTRIAS J as escusas absolutrias so causas pessoais de iseno de pena que impedem o surgimento da punibilidade por razes de utilidade pblica ou Poltica Criminal. So condies impeditivas de punibilidade, uma vez que, ocorrendo, a punibilidade no se forma. No excluem qualquer requisito do crime, no so descriminantes ou dirimentes e no aproveitam aos co-autores ou partcipes a que no se refiram. Exs: iseno de pena prevista no art. 181, CP, referente aos crimes contra o patrimnio praticados sem violncia, p.Ex: do filho contra o pai, ou do marido em relao mulher; relao de o parentesco no favorecimento pessoal (art. 348, 2 , CP). importante ressaltar que as condies objetivas e as escusas absolutrias tm o efeito de impedir a formao da punibilidade, no se confundindo com as causas de extino de punibilidade, que so acontecimentos que obstam o Estado de exercer o direito de punir que j havia surgido, que sero estudadas posteriormente.

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EXTINO DA PUNIBILIDADE 1. INTRODUO Muitas vezes, o fato se torna punvel, mas a sua punibilidade se extingue em decorrncia das causas de extino da punibilidade, isto , eventos que impedem o Estado de exercer o direito de punir (extino da pretenso punitiva) ou de submeter o condenado sano que lhe foi imposta (extino da pretenso executria). As principais causas esto no art. 107, CP, todavia existem outras hipteses, como o cumprimento o das condies do sursis (art. 82), a morte do ofendido no crime de adultrio (art. 240, 2 ), etc. Deve-se atentar para o fato de que algumas causas so provenientes de fatos naturais, independentes da vontade (morte do agente, decurso do tempo), enquanto outras so atos jurdicos extintivos (renncia, perdo, casamento do ofendido, clemncia soberana, retratao, reparao do dano) e, pelo menos uma resulta do prprio sistema penal (abolitio criminis). Ainda, existem causas comuns a qualquer espcie de crime e outras que s se verificam em determinadas espcies de crime (casamento do ofendido, perdo judicial, renncia, etc.). Sistematizando-se as causas quanto aos seus efeitos, elas podem ser classificadas em: a) causas de extino exclusiva da pretenso punitiva a. decurso do tempo pela decadncia e perempo; b. manifestao de vontade do ofendido pela renncia do direito de queixa e perdo aceito nos crimes de ao penal privada; c. retratao do agente; d. casamento do agente com a vtima nos crimes contra os costumes; e. casamento da vtima com terceiro nos crimes contra os costumes; f. perdo judicial b) causa de extino exclusiva da pretenso executria: a. clemncia soberana pelo indulto e graa c) causas de extino da pretenso punitiva e da pretenso executria: a. morte do agente; b. clemncia soberana pela anistia; c. abolitio criminis; d. decurso do tempo pela prescrio. 2. CAUSAS DO ART. 107, CP 2.1. MORTE DO AGENTE Como j visto, pode extinguir tanto a pretenso punitiva quanto a pretenso executria, visto que a responsabilidade penal personalssima. A Constituio preceitua que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV). Se j houver sentena, no se afetam seus efeitos necessrios, quais sejam, reparao do dano e confisco. preciso documento oficial para comprovao da morte (certido de bito), no podendo ser substitudo por nenhum outro, como laudo necroscpico, declarao hospitalar, etc, sendo que a falsidade da certido constitui crime autnomo (arts. 297 a 304, CP) e, comprovada, reverte a deciso que, com estribo nela, decretou a extino da punibilidade se, porm, j tiver transitada em julgado, a doutrina diverge, uns entendendo que apesar de nula, visto que baseada em prova ilcita, no pode ser rescindida contra o ru, e outros defendendo que a deciso seria inexistente, nunca tendo produzido efeitos realmente, podendo ser simplesmente desconsiderada, desde que no extinta a punibilidade por qualquer outra causa. 2.2. ANISTIA, GRAA E INDULTO Tambm chamadas pela doutrina de clemncia soberana, existem distines entre eles.

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A anistia, esquecimento jurdico do ilcito, concedida pelo Poder Legislativo, tendo por objeto crimes, em regra, polticos, militares ou eleitorais. sempre ampla, geral e irrestrita, podendo ser total ou parcial e vir antes ou depois da sentena condenatria irrecorrvel; ainda, extingue todos os efeitos penais, inclusive a reincidncia, subsistindo os efeitos civis. J a graa e o indulto pressupem sentena condenatria transitada em julgado e so da competncia do Chefe do Executivo, que poder delegar aos Ministros (art. 84, XII e pargrafo nico da CF). Acontece que o indulto dirige-se a um grupo indeterminado de condenados e delimitado pela natureza do crime e quantidade da pena aplicada, enquanto que a graa tem por objeto crimes comuns e destina-se a um indivduo determinado, sendo chamada tambm de indulto individual. 2.3. ABOLITIO CRIMINIS Pelo princpio da retroatividade da lei penal benfica, a lei nova que descriminaliza uma conduta tanto extingue o processo j iniciado sob a lei revogada, quanto rescinde a sentena condenatria j prolatada, extinguindo tambm todos os efeitos penais. 2.4. PRESCRIO, DECADNCIA E PEREMPO Por sua importncia, a prescrio ser estudada em tpico especfico. A decadncia a perda do direito de ao privada ou de representao pela inrcia do ofendido nos prazos que a lei estipula (em regra, 6 meses a partir do dia em que a vtima vem a saber quem o autor do crime ou a partir do escoamento do prazo conferido ao Ministrio Pblico em caso de ao penal privada subsidiria da pblica art. 103; se crime de adultrio, um ms aps o conhecimento do fato; se crime de imprensa, trs meses). Por sua vez, a perempo, instituto de direito processual penal, a perda do direito de prosseguir na ao penal privada em virtude de o querelante deixar de tomar as providncias necessrias movimentao do processo, gerando uma presuno de desistncia (art. 60, CPP). 2.5. RENNCIA E PERDO A renncia a manifestao unilateral de falta de interesse de exercer o direito de queixa, podendo ser expressa, tcita ou presumida (art. 74, pargrafo nico da Lei n. 9099/95). Somente incide antes de iniciada a ao penal privada e, pelo princpio da indivisibilidade, concedida em relao a um, a todos os co-rus se estende. O perdo do ofendido a desistncia do querelante de prosseguir na ao penal privada, podendo ser expresso ou tcito; tambm pelo princpio da indivisibilidade, aproveita a todos os co-rus, mas somente extingue a punibilidade em relao queles que o aceitarem porque ato bilateral. 2.6. RETRATAO Pela retratao, o agente reconsidera a afirmao que havia feito e, assim, visa a impedir o dano que poderia advir da sua falsidade. cabvel nos crimes de calnia, difamao, falso testemunho e falsa percia, sendo que neste ltimo caso, deve ela ser completa e se dar antes de publicada a sentena do processo em que se deu a falsidade, comunicando-se aos demais participantes, ao contrrio do que ocorre nos crimes contra honra. No que se refere injria, somente admissvel se praticada por meio da imprensa (art. 26, Lei n. 5250/67). 2.7. CASAMENTO DO AGENTE COM A VTIMA Possvel nos crimes contra os costumes tipificados nos arts. 213 a 221, CP, excluindo-se, por bvio, aqueles em que autor e vtima so do mesmo sexo, alm das formas qualificadas. Assume um carter reparatrio e equivaleria a um perdo aceito, comunicando-se a extino da punibilidade aos demais co-autores e partcipes.

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Se o casamento se der antes da sentena condenatria definitiva, extingue-se a pretenso punitiva; se aps, a pretenso executria, subsistindo os efeitos penais secundrios, como a reincidncia. 2.8. CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO Tambm incide nos crimes contra os costumes referidos nos arts. 213 a 221, CP (quanto ao estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento, desde que a violncia seja presumida possvel) e, para que tal se verifique, mister a ocorrncia de algumas condies: casamento da vtima com terceiro, ausncia de violncia real ou grave ameaa, inrcia da vtima por mais de 60 dias a contar da celebrao do casamento. De notar-se, pois, que esta causa extingue apenas a ao, porque, aps a sentena condenatria irrecorrvel, o casamento ser irrelevante. 2.9. PERDO JUDICIAL o instituto pelo qual o juiz deixa de aplicar a pena ao ru em virtude da existncia de determinadas o o o circunstncias previstas pela lei vide CP, arts. 121, 5 , 129, 8 , 140, 1 , I e II, etc. Para uns, trata-se de mero favor do juiz, enquanto outros entendem que, desde que preenchidos os requisitos legais, um direito pblico subjetivo de liberdade do indivduo. Outrossim, h divergncia sobre a natureza jurdica da sentena que concede o perdo: parte da doutrina defende que se trata de sentena condenatria, somente livrando o ru da pena e do pressuposto da reincidncia; outra parte considera que, a teor da Exposio de Motivos da Reforma Penal de 84(n. 98), ela extintiva da punibilidade, sem qualquer efeito penal, principal ou secundrio; a Smula 18 do STJ pacificou o entendimento no sentido de que a sentena que concede o perdo judicial declaratria da extino da punibilidade. 3. CRIMES ACESSRIOS, CONEXOS E COMPLEXOS A extino da punibilidade quanto a esses crimes independente, pois, conforme preceitua o art. 108, CP: a extino da punibilidade de crime que pressuposto (crime acessrio), elemento constitutivo (crime complexo) ou circunstncia agravante (crime complexo) no se estende a este. Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena resultante da conexo. 4. PRESCRIO Como j visto, uma das causas de extino da punibilidade pelo decurso do tempo, impedindo a aplicao da pena ou a sua execuo e fundamenta-se: a) na presuno de desinteresse do Estado em exercer o jus puniendi; b) no desaparecimento dos efeitos sociais do delito; c) por razes de humanidade e interesse social. Da porque as hipteses de imprescritibilidade so excees que devem o constar do texto constitucional (art. 5 , XLII e XLIV prtica do racismo e crimes contra o Estado Democrtico). H duas modalidades de prescrio no nosso Direito Penal: prescrio da pretenso punitiva ou da ao e prescrio da pretenso executria ou da condenao o que as distingue a existncia ou no de sentena penal condenatria definitiva, pois, antes desta, fala-se em prescrio da ao e, aps, prescrio da condenao.

4.1. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA A prescrio da pretenso punitiva faz com que no subsistam quaisquer dos efeitos penais. Em regra, ela comea a correr a partir da data da consumao do crime, mas pode ser ainda do dia em que cessou a atividade criminosa, se tentativa; do dia em que cessou a permanncia se crime permanente; da data em que o fato se tornou conhecido pela autoridade, se crime de bigamia ou de falsificao de registro (art. 111). Os arts. 116 e 117 trazem um elenco de causas suspensivas e interruptivas respectivamente.

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A prescrio da ao se subdivide em: prescrio abstrata, retroativa e intercorrente. Na prescrio abstrata, como no h condenao, o critrio da base de clculo o mximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, observando-se a tabela do art. 109, CP. Devem ser levadas em conta tambm as majorantes (a que mais aumente) e as minorantes (a que menos diminua) obrigatrias, excluindo-se as causas de exasperao do concurso formal e do crime continuado. Devem-se considerar, ainda, a reduo pela metade prevista no art. 115 (o menor de 21, poca do fato, e o maior de 70, poca da sentena). Por sua vez, a prescrio retroativa se baseia na pena aplicada na sentena condenatria, visto que, fruto de construo jurisprudencial, entende-se que, desde o princpio, aquela era a pena justa aplicvel ao caso. Tambm deve ser observada a tabela do art. 109. So seus pressupostos a inocorrncia da prescrio abstrata, sentena penal condenatria e o trnsito em julgado para a acusao ou improvimento de seu recurso (eis que, pela proibio da reformatio in pejus, a pena no poder mais o ser aumentada). Seu termo inicial o do art. 110, 2 , podendo ser considerada entre o fato e o recebimento da denncia/queixa, ou entre este e a sentena condenatria; o prazo pode ser interrompido ou suspenso (arts. 116 e 117). De seu turno, a prescrio intercorrente ou subseqente tambm se baseia na pena in concreto, observando-se o art. 109, e comea a correr da sentena condenatria at o trnsito em julgado para acusao e defesa. Seus pressupostos so a inocorrncia de prescrio abstrata ou retroativa, sentena condenatria e trnsito em julgado para acusao ou improvimento do seu recurso. 4.2. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA Esta prescrio impede que o Estado execute a pena imposta, i.e., o jus punitionis, mas faz subsistir todos os demais efeitos do crime, penais ou extrapenais; ocorre aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, regulando-se pela pena aplicada, considerando-se o art. 109. So seus pressupostos no ter acontecido a prescrio da pretenso punitiva, sentena condenatria irrecorrvel e no satisfao da pretenso executria estatal. Estabelece o art. 112 o termo inicial da prescrio da condenao: do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo de interrupo deva computar-se na pena (ex: se ocorrer internao em hospital de custdia e tratamento, computa-se o tempo na pena). 4.3. HIPTESES DE MODIFICAO DO PRAZO PRESCRICIONAL Podem ser de trs espcies: a) causas suspensivas: enquanto no resolvida questo prejudicial; enquanto o agente cumpre pena o no estrangeiro (art. 116, II); em caso de imunidade parlamentar (art. 53, 2 , CF); se a sentena j estiver transitada em julgado, enquanto o condenado estiver preso por outro motivo. Ainda, a suspenso condicional do processo (Lei n. 9099/95) e nos casos de citao editalcia em que o ru no comparece nem constitui advogado (art. 366, CPP) e de citao por rogatria de ru no estrangeiro, enquanto no cumprida a carta (art. 368, CPP). b) causas interruptivas (art. 117): recebimento da denncia/queixa; pronncia (data da sua publicao); deciso confirmatria da pronncia; sentena condenatria recorrvel (data da publicao); incio ou continuao do cumprimento da pena (de ver-se que, durante o perodo de prova do sursis e do livramento condicional, a prescrio no corre); reincidncia (alm de aumentar o prazo prescricional em um tero art. 110, caput interrompe o seu curso; alguns entendem que o momento da interrupo a data do novo crime, mas a maioria defende que a da sentena condenatria que reconhece esse crime, pressuposto da reincidncia). c) causas redutoras do prazo (art. 115): quando o agente, ao tempo do delito, for menor de 21 anos ou quando, na data da sentena, for maior de 70 anos o prazo prescricional reduzido pela metade.

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Impende notar que, salvo nas hipteses de incio ou continuao do cumprimento da pena e de reincidncia, a interrupo da prescrio atinge a todos os co-autores do crime e, em se tratando de crimes conexos, a interrupo da prescrio referente a um deles alcana a todos os outros (art. 117, o 2 ). 4.4. PRESCRIO DA PENA DE MULTA De acordo com o art. 114, CP, a pena de multa prescreve em dois anos quando for a nica cominada ou aplicada ou no mesmo prazo estabelecido para a prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada (ver tambm art. 118). Se a pena de multa for a nica que ainda no foi cumprida, portanto, o prazo ser o da pena privativa de liberdade.

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