1 INTRODUO AO ESTUDO DO

DIREITO PENAL

___________________________
1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL

1.1.1 Noes bsicas

A vida em sociedade complexa e exige de todos a obedincia a um conjunto de regras de comportamento. O homem no absolutamente livre para fazer o que bem quiser, pois vive sob a gide de normas de conduta, que foram criadas por ele mesmo, por meio do Estado, que ele tambm instituiu. O conjunto das normas estabelecidas em uma sociedade o direito positivo. As normas jurdicas so comandos a serem obedecidos por todos os homens, pois demarcam o que , e o que no , lcito fazer, o permitido e o proibido, o certo e o errado. O estabelecimento de normas de comportamento exigncia da vida em sociedade. Desde o momento em que o homem decidiu agrupar-se, viver em comunidade, tornou-se imprescindvel a regulao dessa vida, com a criao de regras de convivncia, sem as quais no teria sido possvel surgirem e desenvolverem-se tribos, Estados, naes, enfim, o mundo e a realidade de hoje. Quem vive o agitado dia-a-dia contemporneo nem se preocupa em verificar o quanto essas normas esto presentes em todos os momentos da vida de cada indivduo. A primeira coisa que o homem faz ao acordar, diariamente, , quase sempre, acender as luzes de seu quarto e, ao faz-lo, muitas vezes, ele nem se d conta de que est consumindo uma mercadoria adquirida mediante o pagamento de um preo. O simples gesto de apertar um interruptor est sujeito ao Direito. Quem adquire um bem deve pagar o preo. Paga-se em dinheiro ou por meio de um documento denominado cheque. A vista ou a prazo. Quem contrata est obrigado e adquire direitos.

2 - Direito Penal Ney Moura Teles Nenhum momento da vida est distanciado do direito. As relaes e os vnculos entre as pessoas tambm tm seus reflexos no direito: casamento, filhos, separao e divrcio, guarda, visitas, penso alimentcia, proteo, vigilncia, bens, partilha etc. As normas jurdicas objetivam proteo dos bens considerados importantes, pois que, tendo valor, so, comumente, objeto de ataques; por isso, precisam ser protegidos. A sociedade que preserva a famlia elabora normas que dizem respeito ao surgimento e proteo dessa instituio, colocando-a sob o amparo do direito, mediante diversos comandos ordens a que todos os indivduos devem obedecer. Nessa mesma linha, h normas que protegem o casamento e a unio estvel entre homem e mulher. Igualmente, a propriedade privada sobre os meios de produo encontra um nmero grande de regras jurdicas que a protegem, regulando sua aquisio, transmisso, conservao etc. Todos os valores importantes para a sociedade esto sob a tutela do direito, por meio das vrias regras jurdicas. Vida, liberdade, integridade fsica, trabalho, lazer, meio ambiente, famlia, propriedade, patrimnio, Estado etc. so valores sociais amparados pelo Direito. Algumas atitudes humanas voltam-se contra esses bens jurdicos, violando a norma jurdica. O comportamento humano que contraria a norma jurdica constitui o ilcito jurdico, o proibido, o que no deve ser. violao da norma corresponde a sano, que a conseqncia jurdica imposta coativamente pelo Estado ao infrator de sua ordem, visando ao restabelecimento do equilbrio social. Violando o marido um dever do matrimnio, nasce, para a mulher, o direito separao conjugal, podendo ela procurar o Estado, por meio do Poder Judicirio, que decretar a separao do casal, estabelecendo obrigaes da decorrentes, para os dois, entre si e com relao aos filhos por eles porventura havidos. Se o adquirente no pagar o preo da mercadoria que comprou e recebeu, o vendedor que tiver extrado a nota fiscal poder emitir uma duplicata e pedir ao juiz que mande executar a dvida. O devedor ser chamado para, em 3 dias, pagar o valor do dbito, sob pena de lhe serem penhorados seguros, e at apreendidos, se necessrio tantos bens quantos bastem para satisfazer ao valor devido. Se algum, por descuido, destri um livro, um caderno, uma pea de vesturio,

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 3 qualquer outro bem, de outra pessoa, ser compelido, pelo Estado a pedido da pessoa prejudicada , a pagar o valor da coisa destruda. O Direito est presente na vida dos indivduos exatamente para proteger seus interesses contra as vrias formas de agresses praticadas pelas pessoas. De modo geral, a sano jurdica consiste numa condenao do infrator ao pagamento de uma indenizao, uma prestao pecuniria que, na maioria das vezes, repara o dano sofrido. Noutras, condena-se algum a fazer ou a no fazer alguma coisa, a dar ou a entregar algo. Os bens jurdicos tm valores diferentes uns mais, outros menos importantes do mesmo modo que existem agresses mais e outras menos graves. Alguns comportamentos humanos voltam-se contra determinados bens de modo muito grave, causando-lhes leses muito grandes. Por exemplo, o gesto daquele que destri a vida de outro homem. Tambm a atitude do indivduo que, com violncia, se apodera de um objeto que pertence a outro, ou a ao do homem que obriga a mulher ao ato sexual. Se a conseqncia jurdica para esses comportamentos fosse simplesmente a reparao do dano causado, a vida, no primeiro exemplo, e a liberdade sexual, no ltimo bens importantssimos , no estariam adequadamente protegidos pelo Direito. Pessoas com recursos financeiros suficientes para indenizar o prejuzo sentirse-iam livres para matar e obter relaes sexuais dissentidas o tempo todo, na certeza de que, pagando um preo, jamais seriam incomodadas por algum. Estes fatos mais graves comportamentos humanos que se voltam gravemente contra os valores sociais mais importantes so chamados de crimes ou delitos. E para proteger esses bens mais importantes dos ataques mais graves, dos crimes, o Direito estabelece uma conseqncia jurdica, uma sano tambm mais severa: a sano penal ou pena criminal. Sua modalidade mais grave, para os crimes mais graves, em certos pases, consiste na prpria morte do infrator da norma e, no Brasil, na privao de sua liberdade por um tempo determinado, com a segregao do infrator da norma num estabelecimento penitenciria. estatal destinado ao cumprimento das penas, denominado

1.1.2

Definies
Ao conjunto das normas jurdicas que tratam dos crimes e das sanes penais

4 - Direito Penal Ney Moura Teles d-se o nome de Direito Penal. O Direito Penal era, antigamente, denominado Direito Criminal, expresso talvez mais adequada, por mais ampla e que ainda hoje se encontra incrustada em muitas das instituies atinentes: advogado criminalista, vara criminal, cmara criminal etc. VON LISZT definia o Direito Penal como o conjunto das prescries emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia.1 E MEZGER o entende como o conjunto das normas jurdicas que regulam o exerccio do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqncia.2 Outras definies muito prximas: conjunto de normas jurdicas que o Estado estabelece para combater o crime, atravs das penas e medidas de segurana (BASILEU GARCIA)3, conjunto de normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os pratica (MAGALHES NORONHA)4, conjunto das disposies emanadas do Estado que qualificam os crimes e determinam-lhes as respectivas penas (GALDINO SIQUEIRA)5. Outros doutrinadores entendem o Direito Penal como o conjunto de normas e disposies jurdicas que regulam o exerccio do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de crime como pressuposto da ao estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando infrao da norma uma pena finalista ou uma medida de segurana (JIMNEZ DE ASUA)6, ou aquela parte do ordenamento jurdico que estabelece e define o fato-crime, dispe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurana a serem aplicadas (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO).7

1 2

Tratado de direito penal. Madri: Reus, 1927. Tratado de derecho penal. Madri: Revista de Derecho Privado, 1955. p. 3. Instituies de direito penal. 5. ed. So Paulo: Max Limonad, 1980. p. 9. Direito penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1954. v. 1, p. 11. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. v. 1, p. 17. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1950. v. 1, p. 27. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 1.

3 4 5 6

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 5 Para outros, o complexo de normas positivas que disciplinam a matria dos crimes e das penas (BETTIOL)8, ou o conjunto de normas jurdicas mediante as quais o Estado probe determinadas aes ou omisses, sob ameaa de caracterstica sano penal (HELENO CLUDIO FRAGOSO).9 Nesse sentido, o Direito Penal , efetivamente, a parte do ordenamento jurdico que trata do crime e das penas e das medidas de segurana, mas, uma nota da mais alta importncia que exsurge do ordenamento jurdico penal fica esquecida em todas as definies transcritas: a liberdade do indivduo que pode ser coarctada pela incidncia das normas penais, mas que, igualmente, protegida por elas, medida que s pode ser suprimida nos estritos limites da lei. o Direito Penal que define o crime, mas tambm ele que diz quando um fato aparentemente criminoso , entretanto, permitido, ou quando, mesmo proibido, no ensejar a aplicao da sano penal. Melhor, por ser mais completa, a definio de JOS FREDERICO MARQUES, que DAMSIO E. DE JESUS abraa: Direito Penal o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.10

1.1.3 Cincia penal

A expresso DIREITO PENAL tambm sinnima de CINCIA PENAL. Esta, no dizer de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, o conjunto de conhecimentos e princpios, ordenados metodicamente, de modo a tornar possvel a elucidao do contedo das normas penais e dos institutos em que elas se agrupam, com vistas sua aplicao aos casos ocorrentes, segundo critrios rigorosos de justia.11 Cincia prtica, cultural, no visa ao estudo da realidade social; todavia, segundo

Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 62. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 3.

10 11

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 5. Op. cit. p. 2.

6 - Direito Penal Ney Moura Teles ensina HELENO CLUDIO FRAGOSO, ao jurista moderno essencial uma postura crtica perante o sistema vigente, para abrir passo s reformas que uma poltica criminal progressiva recomenda, com base na pesquisa criminolgica.12 Nos dias de hoje, com enorme e preocupante aumento da criminalidade violenta e organizada, assiste-se tentativa de transformar o Direito Penal no salvador da ptria, como se ele fosse capaz de eliminar o crime e transformar os homens. O legislador brasileiro, ultimamente, tem acenado com a exasperao de penas, criao de novas figuras de crime, com a restrio de direitos e garantias processuais, como se isso resolvesse alguma coisa. Em 1990, entrou em vigor a Lei n 8.072 que definiu os crimes hediondos , elaborada dentro desse esprito e, passados quase vinte anos, nenhum fruto se colheu: simplesmente aumentou a quantidade dos crimes definidos como hediondos. Em 1995, surgiu a Lei n 9.034, de 3 de maio, no mesmo sentido, como se os crimes resultantes de atividades de organizaes criminosas pudessem ser coibidos com mais leis ou mais engenhosas medidas. Cabe ao estudioso levantar-se contra essas investidas autoritrias que apontam apenas para um Direito Penal extremamente rigoroso, que busca mostrar-se como um smbolo, afastando-se dos princpios democrticos. A cincia penal tem carter dogmtico, posto que seu objeto o direito positivo; todavia, no pode o cientista ignorar a dinmica e os interesses da sociedade, que, em ltima anlise, , a um s tempo, fonte e destinatria do Direito Penal. Sociedade brasileira que aps longo perodo autoritrio fez clara e indiscutvel opo por um regime democrtico, no qual as liberdades pblicas e individuais foram consagradas de modo cristalino e brilhante na Carta Magna de 1988, pilar de toda a ordem jurdica em vigor e da sociedade que a gente brasileira est construindo. Nesse sentido, a construo do direito positivo h de se moldar e nortear em todos os seus momentos pela ordem constitucional vigente, de modo a no restar a mnima dvida ou incongruncia, para que, no momento da interpretao da norma penal, no se venha a olvidar dever estar ela em perfeita consonncia com a lei maior, a Constituio. O operador do Direito, especialmente o aplicador da norma, no pode jamais

12

Op. cit. p. 15.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 7 diante de leis que se voltam contra os princpios constitucionais, elaboradas ao sabor de exigncias esprias de manipuladores da opinio pblica olvidar que a lei deve ser interpretada em consonncia com a Constituio Federal e no esta ser compreendida em harmonia com aquela. O Direito no est pronto e acabado, e tampouco imutvel. Decises hoje adotadas pela Suprema Corte, se consideradas injustas, inconstitucionais, ou contrrias aos princpios maiores, da humanidade e do interesse pblico, havero de ser combatidas, at que sejam modificadas. meta possvel, que deve ser perseguida sempre, pois o pensamento dos homens muda com o tempo e pela luta dos que no desanimam, e a composio da Corte Suprema tambm se altera ao longo dos anos. A quem faz o Direito juzes, advogados e promotores de justia, especialmente cabe estudar e pugnar pelo estabelecimento de um Direito Penal verdadeiramente democrtico. Sem ele, no haver espao para a vida livre e digna.

1.1.4 Caractersticas do direito penal 1.1.4.1 Positivo

O Direito Penal positivo: aquele que o Estado promulgou. Positivo quer dizer posto, colocado, mostrado sociedade, publicado, dado a conhecer a todos os indivduos, em vigor, por meio de um conjunto de documentos emanados do Poder Legislativo, as leis, que so obrigatrias. Dizer que positivo, contudo, no o mesmo que afirmar que fora do direito legislado no existiria Direito Penal. A afirmao de sua positividade, como ensina BETTIOL, s tem sentido desde que no se queira fazer dela um elemento essencial da noo do direito, dada a existncia de um direito natural que nenhuma positividade jamais pde sufocar, e desde que no se negue a utilidade de um enquadramento das normas penais na perspectiva filosficocultural do perodo histrico no qual o jurista chamado a atuar.13 A positividade do direito no pode impedir a incidncia de princpios superiores, como o da humanidade e o da dignidade do homem, e tampouco de causas que excluam a proibio ou que desculpem certos fatos definidos como crime, os quais, muito embora no escritos, devem imperar no momento da aplicao do Direito.

13

Op. cit. p. 105.

8 - Direito Penal Ney Moura Teles Alm disso, no pode fazer impedir a crtica do ordenamento penal, destinada no apenas obteno das modificaes que se fizerem necessrias, mas, principalmente, sua aplicao mais justa, que atenda aos interesses da sociedade, que o constri. Essa positividade submete-se interpretao, que haver de se harmonizar com as outras cincias afins, a criminologia, a poltica criminal, o direito processual penal, inclusive o das execues penais, e no pode impedir o conhecimento e a crtica das incongruncias, injustias, violncias, deficincias e necessidades do Direito Penal, para que se encontrem caminhos que o tornem mais harmnico com os interesses dos indivduos.

1.1.4.2

Pblico

O Direito Penal tem natureza pblica, uma vez que a proteo dos bens jurdicos colocados sob sua tutela interessa a toda a sociedade. Ainda que sejam, muitas vezes, individuais, dada sua importncia, a natureza e a gravidade dos ataques proibidos sob a ameaa da pena criminal, a proteo desses bens indispensvel manuteno e ao desenvolvimento da vida social. Por essa razo, e para retirar do indivduo a possibilidade de vingar-se do agressor de seu bem jurdico, o direito de punir o infrator da norma penal privativo do Estado, que ir, quando necessrio, em nome da coletividade, aplicar a sano penal. A relao jurdica que nasce com a prtica do crime estabelecida entre o infrator da norma penal e o Estado, e, mesmo nos casos em que a lei reserva ao ofendido a faculdade de iniciar a ao penal, o direito de punir continua nas mos exclusivas do Estado. A Lei n 9.099/95 que criou os juizados especiais criminais, permitindo a transao (a composio, o acordo) e a suspenso condicional do processo penal no retirou do Estado a titularidade do ius puniendi, o direito de punir o infrator da norma penal. Autorizando a composio, com a importante preocupao com a reparao do dano sofrido pela vtima, e evitando a aplicao de penas privativas de liberdade, nem por isso o Estado perdeu o direito de punir o agente do crime. Nem mesmo quando se sujeita a ao de determinados delitos iniciativa discricionria das partes, ou quando se criam institutos, como o

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 9 perdo ou a renncia, nem assim o Estado abre mo de sua competncia, posto que foi ele, pela lei penal, que delegou, parcial e revogavelmente, aos particulares, apenas um poder iniciador ou extintor da ao nos casos, nas formas e com as conseqncias que estabelecer.14 Em verdade, apenas avana a sociedade na construo de um novo Direito Penal, primacialmente voltado para a proteo do bem jurdico e distante de objetivos como punio, vingana ou retribuio. Mas, para que ele no se afaste de seus objetivos democrticos, deve o direito de punir permanecer, sempre, nas mos exclusivas do Estado.

1.1.4.3

Constitutivo, Original e Autnomo

Discute-se muito sobre ser o Direito Penal meramente sancionador ou, diferentemente, constitutivo, original e autnomo. O Direito Penal seria um complemento dos demais ramos do direito, surgindo como o sancionador, diante das situaes em que os outros ramos no forem eficazes, ou seria um ramo que, por si s, constituiria um direito original e autnomo? Para os adeptos da primeira idia, a norma penal estabelece uma sano mais severa para a violao de preceitos contidos, primariamente, noutros ramos do ordenamento jurdico. Assim, diversas normas jurdicas protegem a vida humana, cabendo, porm, ao Direito Penal proteg-la de sua destruio por ato humano. A norma penal seria secundria, acessria, em relao a outras normas do direito civil, entre elas, em geral, a do art. 186 do novo Cdigo Civil, que considera ilcito o ato daquele que tiver violado direito e causado dano, inclusive moral, e a do art. 927 da Lei Civil, que obriga reparao do dano. MIRABETE defende que, em princpio, o ilcito penal no tem autonomia, no se podendo, portanto, falar em carter constitutivo do Direito Penal, j que a norma penal sancionadora, reforando a tutela jurdica dos bens regidos pela legislao extrapenal. 15 Apesar disso, o Direito Penal protege outros bens no tutelados por outros ramos do direito e, de conseguinte, o mais correto afirmar, como Zaffaroni, que o

14 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 256.

15

Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 24.

10 - Direito Penal Ney Moura Teles Direito Penal predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo. 16 Na verdade, ainda que muitas vezes o preceito civil e o preceito penal cuidem dos mesmos bens jurdicos, no se pode olvidar que o primeiro visa proteo de um interesse privado, ao passo que o segundo objetiva tutela do interesse social. Ainda quando parea que um interesse privado amparado pela norma penal, isso ocorre (...) apenas por via indireta, pois sempre e apenas um interesse estatal a ser garantido. 17 A sano penal no acessria, nem secundria, mas estabelecida no s pela verificao da insuficincia ou ineficcia das outras sanes civis, administrativas, tributrias, previdencirias, trabalhistas etc. , o que no quer dizer venha incidir a posteriori, em segundo plano, num outro momento, ou alternativamente, mas, principalmente, em razo da importncia do bem jurdico e da gravidade do ataque a ele dirigido, que se quer evitar. At porque a definio de crime independe da prvia existncia de um ilcito civil, tributrio ou administrativo, que nem precisa ser construdo, quando se verificar previamente a sua ineficcia. A construo das figuras de crimes atende, precipuamente, ao interesse coletivo de preservar de determinados ataques os mais graves os bens jurdicos mais importantes, mediante a imposio de uma sano mais severa. Assim, no s em razo da natureza da sano, mas, principalmente, do contedo de seus preceitos, o Direito Penal no meramente sancionador, mas autnomo, original e constitutivo.

1.1.4.4

Valorativo

O Direito Penal tem carter valorativo, porquanto probe os comportamentos humanos que se voltam contra os mais importantes valores tico-sociais, selecionados pela sociedade, dos ataques mais graves. Ao faz-lo, pretende, certo, que os homens se conduzam em consonncia com as exigncias da vida social. Alm do fundo tico que o inspira, o Direito Penal revela a indispensvel necessidade de aquilatar, pesar e medir todos os valores da coletividade, de modo a, selecionando-os, escolher apenas os mais importantes e buscar coloc-los a salvo dos ataques mais graves, visando impedir sejam objeto dessa modalidade de agresso, venha de onde vier.

16 17

Idem. p. 25. BETTIOL. Op. cit. p. 112.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 11 De qualquer modo, todos os comportamentos humanos so valorados pelo Direito Penal, sejam os proibidos aos quais corresponder a sano penal, como resposta do Estado , sejam os demais, que, por serem permitidos, so, igualmente, objeto da valorao. Como diz Bettiol, apenas no possvel a valorao jurdica quando falte a ao humana.18

1.1.5 Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

Direito Penal objetivo o conjunto das normas jurdicas que definem os crimes, cominam as penas, bem assim as demais normas de natureza penal, que tratam dos institutos e das questes penais. So as normas contidas no Cdigo Penal e nas demais leis penais, ou, no dizer de DAMSIO E. DE JESUS, o prprio ordenamento jurdicopenal, correspondendo sua definio. 19 Direito Penal subjetivo o ius puniendi, o direito de punir o infrator da norma penal, aquele que vier a ser condenado. o direito estatal de punir. Seu nico titular o Estado, ainda quando a lei exigir a interveno do ofendido como condio para a formao do processo destinado a apurar a verdade e conferir ao Estado o ttulo indispensvel para a execuo da pena.

1.1.6 Direito penal comum e direito penal especial

Para DAMSIO E. DE JESUS, comum o Direito Penal que se aplica a todos os cidados, e especial aquele que se aplica a uma classe deles, pois o critrio diferenciador entre o direito comum e o especial est no rgo encarregado de aplicar o direito objetivo.20 Assim, o Cdigo Penal Militar especial; todavia, o Direito Penal Eleitoral no, pois a quase totalidade da justia eleitoral exercida por juzes da justia comum. J MIRABETE, lembrando que tal distino no encontra apoio na legislao, afirma que pode-se falar em legislao penal comum em relao ao Cdigo Penal, e em legislao penal especial como sendo as normas penais que no se encontram

18 19 20

Op. cit. p. 118. Op. cit. p. 7. Op. cit. p. 8.

12 - Direito Penal Ney Moura Teles no referido Estatuto.21 O primeiro critrio guarda relao com a especialidade do rgo do judicirio aplicador do Direito, que, de seu lado, existe exatamente para decidir questes especficas das relaes, tambm especiais, reguladas por um ramo especfico do Direito. Assim, o Direito Penal e a justia militar, bem como o Direito Penal eleitoral e a Justia Eleitoral. A Justia Eleitoral no se realiza pela justia comum, apenas, circunstancialmente, a maioria dos juzes eleitorais so, simultaneamente, integrantes da justia comum, por uma questo de economia e praticidade. Indiscutvel sua especializao, que decorre da autonomia do direito eleitoral, da natureza dos crimes por ele definidos, de seus sujeitos, do bem jurdico tutelado e, ainda, das normas do processo eleitoral. O segundo critrio tem como elemento diversificador pura e simplesmente estar o direito objetivo contido no Cdigo Penal, ou fora dele, e nada mais. Dessa forma, pensamos, no h nenhum elemento especializante, at porque no seria desarrazoado dizer, ao contrrio, que comum o direito que no est no Cdigo e especial, porque codificado, o que nele se contm.

1.1.7 Direito penal e direito processual penal

Direito Penal, simplesmente, ou Direito Penal material ou substantivo, o conjunto das normas que definem os crimes, cominam as penas e estabelecem os princpios e normas gerais de Direito Penal. O Cdigo Penal, a Lei das Contravenes Penais e as demais leis tratam dos crimes e das penas, e das relaes da derivadas. Direito Processual Penal o conjunto das normas de aplicao do Direito Penal. Conquanto seja disciplina autnoma, no se pode aceitar a antiga denominao de Direito Penal adjetivo.

1.2

O BEM JURDICO E O FIM DO DIREITO PENAL

Para a prpria existncia, a conservao e o desenvolvimento de toda e qualquer

sociedade, indispensvel a proteo de seus pilares, suas bases, as coisas que valem, que so consideradas interessantes, que so pretendidas, desejadas, almejadas, sonhadas, enfim, que tm importncia para os indivduos.

21Op.

cit. p. 26.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 13 As coisas importantes, materiais ou espirituais, podem ser chamadas de valores ou de bens, porque valem. E, exatamente porque so importantes e tm valor, podem ser atacadas e, por isso, devem ser protegidas. Entre os vrios bens que existem na vida, um nmero grande deles selecionado e colocado sob a proteo do direito. So eles os chamados bens jurdicos, na definio de ASSIS TOLEDO, valores tico-sociais, que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.22 So bens jurdicos a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a famlia, a honra, a sade, enfim, todos os valores importantes para a sociedade. Entre os bens jurdicos, alguns, os mais importantes, so colocados sob a proteo do Direito Penal, que seleciona algumas formas de ataques ou de perigo de leses as mais graves , proibindo-as sob a ameaa da pena criminal. Definindo o crime e impondo, como conseqncia, a pena, diz-se comumente que a tarefa do Direito Penal a luta contra o crime, como se fosse esse seu objetivo. Enganam-se os que assim pensam. O crime no pode ser combatido eficazmente pelo Direito Penal, que, alis, se volta para as conseqncias e no para suas causas. Qualquer fenmeno social indesejvel h de ser combatido por meio de aes sociais que ataquem suas causas, e no com aquelas que apenas se voltem contra seus efeitos. lio de vida elementar, velha, a de que no se cura a doena com medicamentos que alcanam apenas a dor, ou que faam to-somente ceder a febre, sem que se combata a causa da molstia. Querer combater a criminalidade com o Direito Penal querer eliminar a infeco com analgsico. O crime h de ser combatido com educao, sade, habitao, trabalho para todos, lazer, transportes, enfim, com condies de vida digna para todos os cidados. , portanto, tarefa para toda a sociedade, para o Estado, para os organismos vivos da sociedade civil, e no para o Direito Penal. Alm disso, no o Direito Penal instrumento para a transformao dos homens em seres perfeitos.

22

Op. cit. p. 16.

14 - Direito Penal Ney Moura Teles A tarefa imediata do Direito Penal , portanto, de natureza eminentemente jurdica e, como tal, resume-se proteo de bens jurdicos. Nisso, alis, est empenhado todo o ordenamento jurdico. E aqui entremostra-se o carter subsidirio do ordenamento penal: onde a proteo de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a leso ou exposio a perigo do bem jurdico tutelado apresentar certa gravidade, at a deve estender-se o manto da proteo penal, como ultima ratio regum. No alm disso.23 bvio que, ao proteger os bens jurdicos, o Direito Penal, por extenso, empresta uma contribuio importante para o combate criminalidade, como conseqncia natural de sua atuao. Mas no mais que isso. A observao importante, para que no se procure buscar a resoluo dos problemas da criminalidade com leis penais mais severas, com restries liberdade, com a criao de novos crimes, enfim, com o endurecimento do Direito Penal. dever do estudioso e de seu operador demonstrar, no seio da sociedade, fora de seu ambiente de trabalho, sempre, enfim, a limitao do Direito Penal, seu carter fragmentrio e, principalmente, sua tarefa de proteo jurdica dos bens mais importantes das leses mais graves, para que sobre ele no se lancem as injustas acusaes de ineficincia e inoperncia, nem que lhe continuem a chamar para tudo salvar, ou tudo resolver. Conformado a sua misso jurdica, o Direito Penal tem muito a oferecer sociedade que o constri, desde que, evidentemente, sejam respeitados seus princpios fundamentais, especialmente os que o informam como de interveno mnima, democrtica e, essencialmente, tutelar. No pode intervir a todo momento, nem onde no seja indispensvel, e s pode atuar para proteger o bem jurdico.

1.3

SANO PENAL
A sano do Direito Penal de uma severidade enorme: priva, em regra, o infrator

da norma de sua liberdade, por certo tempo, mantendo-o num lugar diferente do seu, longe de seus entes queridos, suas coisas, sua profisso, sua vida, junto de outros, que nem conhecia, sob a gide de um conjunto de regras antes jamais vistas, numa inominvel violncia contra o ser humano, pois atinge o bem mais sagrado que ele tem.
23

TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 14.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 15 A liberdade bem de maior valor que a vida, pois vida sem liberdade no vida. Qual o fundamento da pena privativa de liberdade? Com base em que pode o Estado intervir de modo to violento na vida do indivduo? So trs as principais e tradicionais teorias que procuram responder a essa questo.

1.3.1 Teoria da retribuio

Para esta teoria, a pena no tem uma finalidade, pois contm um fim em si mesma: realizar a justia, mediante a retribuio do malfeito pelo infrator da norma penal, infligindo-lhe outro mal, que o sofrimento da pena criminal, seja ela de morte, de suplcio, de privao de liberdade, perptua ou por tempo determinado. A pena, segundo Hegel, seria a negao da negao do Direito, que o crime. Pelo sofrimento do condenado, o direito lesado restaria restabelecido. Tal teoria no apresenta um objetivo a ser alcanado com a pena, o que, de plano, um absurdo, pois no lgico, racional, nem humano, possa o Estado infligir um mal a um cidado, sem nenhum objetivo, sem nenhuma finalidade a ser alcanada. Esse raciocnio absolutamente inaceitvel, especialmente nos tempos de hoje, pois tal procedimento corresponde ao arraigado impulso de vingana humana, do qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assuno da retribuio pelo Estado seja algo qualitativamente distinto da vingana humana, e que a retribuio tome a seu cargo a culpa de sangue do povo, expie o delinqente, etc., tudo isto concebvel apenas por um ato de f que, segundo a nossa Constituio, no pode ser imposto a ningum, e no vlido para uma fundamentao, vinculante para todos, da pena estatal.24 No fundamenta nem limita o poder do Estado que a partir da pode construir as definies de crimes que bem entender, e impor as penas que bem quiser, na qualidade e quantidade que desejar, porque se trata, pura e simplesmente, de retribuir o mal causado a um interesse do indivduo ou da sociedade. Infelizmente, ainda h os que entendem a pena como simples retribuio, no sendo desarrazoado enxergar tal viso no prprio art. 59 do Cdigo Penal, que diz que

24

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 19.

16 - Direito Penal Ney Moura Teles ela ser fixada conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. A pena como exclusiva retribuio no pode ser aceita porque est absolutamente divorciada da misso do Direito Penal, que a proteo dos bens jurdicos.

1.3.2 Teoria da preveno especial

Para esta teoria, o fim da pena prevenir novos delitos do infrator da norma penal. Enquanto preso, no cometeria novos crimes. Se o condenado fosse corrigvel, seria corrigido. Se apenas intimidvel, ficaria intimidado e, se nem corrigvel, nem intimidvel, restaria, pelo menos, neutralizado, durante o cumprimento da pena. ROXIN faz objees. Essa teoria, tanto quanto a da retribuio, no permite delimitao do contedo do poder punitivo do Estado, seja na criao dos crimes, seja na quantificao das penas. Alm disso, para ser coerente, teria que manter o corrigvel preso at que se lhe desse a correo mesmo que precisasse permanecer preso indefinidamente , o que seria um absurdo. Por outro lado, se a idia prevenir novos crimes do infrator da norma penal, no haveria necessidade da pena quando se verificasse a inexistncia de perigo de repetio da infrao. Criminosos eventuais, por fatos que muito provavelmente no mais se repetiriam, no deveriam ser punidos, pois no haveria nenhum perigo de voltarem a delinqir. Exemplo: homicidas dos campos de concentrao, que vivem, hoje, plenamente integrados na sociedade, sem necessidade de ressocializao. Inmeros so os casos de indivduos que cometem crimes mormente passionais e que nunca mais voltam a cometer qualquer ato ilcito. Tais pessoas no precisariam ser ressocializadas; no entanto, devem sofrer a pena. A que ttulo e com que fim? A teoria no responde. 25 Se eles, apesar de terem cometido um crime, no representam nenhum perigo, porque no tm personalidade voltada para o crime, porque o crime cometido fora, em verdade, um acidente, por que mant-los encarcerados, se no necessria qualquer preveno especial? Esta teoria s consegue justificar a pena para aqueles que, tendo cometido um crime, voltariam, necessariamente, a cometer outros, mas como descobrir quem esse

25

ROXIN, Claus. Op. cit. p. 21-22.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 17 que, obrigatoriamente, vai reincidir? Impossvel tal descoberta, pelo menos enquanto Deus no vier a operar o direito dos homens.

1.3.3 Teoria da preveno geral

A razo de ser da pena criminal estaria nos efeitos intimidatrios sobre a generalidade das pessoas, que, diante da ameaa abstrata e concreta da pena, ficariam motivadas a no transgredir a norma penal. Tanto quanto as duas teorias anteriores, tambm esta no delimita o campo do que pode ser definido como crime, deixando ao Estado plena liberdade para criar novas figuras criminosas e estabelecer toda a espcie de penas, em qualidade e quantidade. Da o grande perigo de, com o objetivo de intimidar e prevenir novos crimes, exacerbar, em demasia, as quantidades das penas e criar novos delitos. o que vem ocorrendo no Brasil nos ltimos anos, infelizmente. Com relao criminalidade organizada, sofisticada, ento, esta funo intimidatria absolutamente nula. Exemplo brilhante so as extorses mediante seqestros no Brasil. Elevadas categoria de crimes hediondos apenadas com reprimendas bem mais severas e contempladas com diversas restries s garantias processuais e constitucionais , seu nmero tem aumentado, vertiginosamente, aps a vigncia da lei que procurou intimid-las. De nada valeram, portanto, penas mais severas. A mais importante crtica a essa teoria vem, novamente, de ROXIN: Como pode justificar-se que se castigue um indivduo no em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros? Mesmo quando seja eficaz a intimidao, difcil compreender que possa ser justo que se imponha um mal a algum para que outros omitam cometer um mal. J KANT o criticou por atentar contra a dignidade humana, tendo afirmado que o indivduo no pode nunca ser utilizado como meio para as intenes de outrem, nem misturado com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade natural.26 Apesar de tudo, no se pode negar que a pena exerce, na prtica, essa funo, j que muitas so as pessoas que deixam de cometer crimes exatamente pelo medo de

26

Op. cit. p. 24.

18 - Direito Penal Ney Moura Teles virem um dia, em razo deles, sofrer a pena criminal.

1.3.4 Teoria unificadora dialtica

Contrapondo-se s teorias monistas e teoria meramente unificadora das trs concepes referidas, CLAUS ROXIN elaborou a Teoria Unificadora Dialtica, com base no seguinte raciocnio. O Estado s pode punir as leses de bens jurdicos se for imprescindvel, se no forem eficazes os outros ramos do direito. Se o direito civil, o direito tributrio ou o direito administrativo se mostrarem impotentes para proteger certos bens, coibindo certos comportamentos, ento o problema deve ser levado para o mbito do Direito Penal. S neste caso. Conquanto seja a mais severa das sanes, a pena criminal s pode ser utilizada em ltimo caso, excepcionalmente. Dessa forma, no pode o Estado proibir comportamentos no lesivos, ainda que sejam imorais. Assim, o Direito Penal est limitado pelo grau elevado da importncia do bem jurdico e pela alta gravidade da leso a ele causada. Nesse sentido, a pena criminal bem limitada s pode ter como primeira finalidade a preveno geral. Abstratamente, intimidar a generalidade das pessoas com o fim de prevenir as leses mais graves aos bens mais importantes. Sendo o objetivo do Direito Penal a proteo de apenas alguns bens, os mais importantes, de apenas algumas formas de leses, as mais graves, ento claro que a criao dos crimes, com a cominao das penas, tem como fundamento prevenir, de modo geral, a ocorrncia desses ataques. Nesse sentido, admite-se a preveno geral, mas, claro, apenas para as leses mais graves aos bens mais importantes. Num segundo momento, quando falha a preveno geral, a pena concretizada ao infrator culpado pelo fato cometido, que dever suportar o mal porque, como membro da coletividade, deve responder por seus atos, na medida da sua responsabilidade. Serve a pena, ento, falhada a preveno geral, no s para proteger os bens jurdicos mais importantes das leses mais graves, de modo geral, mas tambm, a partir da violao do preceito, para prevenir a continuidade do indivduo na atividade agressiva dos bens jurdicos mais importantes, observado, claro, o limite da responsabilidade individual do criminoso. Ocorre, aqui, a dita preveno especial. Por ltimo, a pena s pode ser compreendida se tiver, tambm, o sentido de buscar a ressocializao do delinqente. Nada pode justificar querer impor a algum

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 19 alguma coisa, se no houver um interesse tico, superior, de proporcionar ao que agrediu um bem da sociedade, condies para aprender a respeitar os valores ticosociais. S faz sentido a pena que tiver como finalidade educar o homem que delinqiu, para mostrar-lhe a importncia e as vantagens do respeito aos bens alheios, de modo que, apreendendo novos conceitos, possa voltar a viver em liberdade. Em sntese: uma teoria unificadora dialtica, como a que aqui se defende, pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilbrio de todos os princpios, mediante restries recprocas. A idia de preveno geral v-se reduzida sua justa medida pelos princpios da subsidiariedade e da culpa, assim como pela exigncia de preveno especial que atende e desenvolve a personalidade.27 A teoria que justifica a pena, assim, , dialeticamente, a composio do que h de aceitvel em cada uma das particularmente inaceitveis teorias. Como dizia HEGEL, a quantidade pode transformar-se em qualidade. Aqui, partes aceitveis de trs todos inaceitveis, agregadas, podem constituir-se num nico razovel ou, pelo menos, qualitativamente melhor. Infelizmente, a pena privativa de liberdade uma violncia ainda necessria, mas apenas para alguns muito poucos agentes de fatos considerados crimes, os mais graves, praticados contra os bens mais importantes. Uma minoria de delinqentes. A maior parte dos que violam as normas penais no pode sofrer penas severas, que, longe de trazerem qualquer benefcio a quem as sofre, proporcionam, ao contrrio, males irreparveis, que se transmitem a todos os familiares do condenado.

1.3.5 Concluso
A realidade indica que a pena privativa de liberdade um instituto falido. Podese concluir, com facilidade, que ela no alcana, a contento, seus fins de preveno geral, nem especial, muito menos o fim ressocializador ou socializador. O crime um fennemo social que muito provavelmente no ser extirpado da

27

ROXIN, Claus, Op. cit. p. 44.

20 - Direito Penal Ney Moura Teles face da Terra. O Direito Penal, enquanto protetor dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves, deve, nesse sentido, encontrar outras modalidades de penas, para responder aos delitos praticados. A privao da liberdade no intimida e, o que mais grave, no s no recupera o condenado, como tambm o transforma negativamente. No podia ser diferente, pois no se ensina a viver em liberdade, respeitando os valores sociais, suprimindo a liberdade do educando. como desejar ensinar um beb a caminhar atando-lhe as pernas. Ele jamais vai conseguir. O caminho o da limitao, cada vez maior, da presena do Direito Penal na vida das pessoas. Somente quando a leso ao bem jurdico mais importante for muito grave que o Direito Penal deve ser chamado. E, enquanto no se encontram as alternativas, somente para a criminalidade violenta que se responder com penas privativas de liberdade. Aos crimes de menor gravidade devem corresponder penas no privativas de liberdade de prestao de servios comunidade e de restries de direitos, e outras formas que devem ser criadas, inventadas, emanadas da conscincia da sociedade. Importante passo nesse sentido deu o legislador brasileiro com a Lei n 9.099/95, que criou os juizados especiais criminais, permitindo a transao em Direito Penal o acordo com a vtima do crime, mediante a reparao do dano e aplicao de penas no privativas de liberdade e, mais importante, a suspenso condicional do processo, com a imposio de condies para o processado, que, durante certo tempo, se submeter a um chamado perodo de prova, em que ser observado seu comportamento, e, no fim, sendo merecedor, extinguir-se- o processo, sem julgamento, sem condenao nem absolvio, esquecendo-se o que aconteceu. Outro passo maior foi o dado pelo legislador de 1998, com a Lei n 9.714, que criou novas penas restritivas de direito, ampliando o mbito de sua incidncia, alcanando condenados a penas de at quatro anos de privao de liberdade. O caminho a continuar trilhando esse, e no o da exasperao das penas e do endurecimento do Direito Penal.