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52842935 Margarida Maria Lacombe Camargo Hermeneutica e Argumentacao

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  • Capítulo 2
  • Capítulo 3 ,
  • Capítulo 4 A NOVA RETÓRICA DE CHAiM PERELMAN
  • Capítulo 5 PERSPECTIVAS DA RACIONALIDADE JURÍDICA CONTEMPORÂNEA

Margarida Maria Lacombe Camargo Pesquisadora da Casa Rui Barbosa. Professora da Universidade Gama Filho (Pós-gradu ação) A HERMENEUTICA E ,., ARGUMENTAÇAO UMA CONTRIBUIÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Prefácio de Vicente de Paulo Barretto 3 a edição revista e atualizada Posfácio de Antoni o Cavalcanti Maia RENOVAR Rio de Janeiro. São Paulo 2003

Todos os direitos reservados à LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTOA. MATRIZ: Rua da Ass embléia, 10/2.421 - Centro - RJ CEP: 20011-901 - Tel.: (21) 2531-2205 - Fax: (21) 2531-2135 LIVRARIA CENTRO: Rua da Assembléia, 10 - loja E - Centro - RJ CEP: 20011 -901 - Tels.: (21) 2531-1316/2531-1338 - Fax: (21) 2531-1873 LIVRARIA IPANEMA: R ua Visconde de Pirajá, 273 - loja A - Ipanema - RJ CEP: 22410-001 - Tel: (21) 2287 -4080 - Fax: (21) 2287-4888 FILIAL RJ: Rua Antunes Maciel, 177 - São Cristóvão - RJ CEP: 20940-010 Tels.: (21) 2589-1863/2580-8596/3860-6199 - Fax: (21) 2589-1962 F ILIAL SP: Rua Santo Amaro, 257-A - Bela Vista - SP - CEP: 01315-001 Te\.: (11) 3 104-9951 - Fax: (11) 3105-0359 www.editorarenovar.com.brrenovar@editorarenovar.com.br SAC: 0800-221863 Conselho Editorial Arnaldo Lopes SUssekind - Presidente Carlos Alberto Menezes Direito Caio Tácito Lu iz Emygdio F. da Rosa Jr. Celso de Albuquerque Mello Ricardo Pereira Lira Ricard o Lobo Torres Vicente de Paulo Barretto Biblioteca de teses Revisão Tipográfica Ana Maria Grillo Renato Carvalho Capa Julio Cesar Gomes Editoração E letrônica TopTextos Edições Gráficas Ltda. CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Cama rgo, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do d ireito / Margarida Maria Lacombe Camargo; prefácio de Vicente de Paulo Barretto. 3.ed. - Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 299p. ; 21cm. ISBN 85-7147-392-7 1. Hermenêutica (Direito). 2. LingUística. 3. Análise do discurso. 4. Retórica. I. Barre tto, Vicente de Paulo. 11. Título. Cln

Os Cursos de Pós-Graduação têm se desenvolvido no Brasil, e a produção de teses tem sido el vada e de alto nível. A Editora Renovar propõe na presente Biblioteca estimular a di vulgação de obras que contribuam para o desenvolvimento da ciência jurídica brasileira, levando-as ao conhecimento do grande público. No Direito as novidades estão, de um m odo geral, nas teses e nas revistas especializadas. Assim sendo, a Editora Renov ar abre a sua linha editorial para os juristas que estão no início de sua carreira p rofissional como mestres e doutOres. A Biblioteca tem esperança de que venha a con stituir um estímulo a estes protissionais. . E mais uma prova de que acredItamos n a qualidade das obrasjurídicas brasileiras: A nossa linha editorial é marcada por um a ngorosa seleção realizada pelo Conselho Editorial, que reúne eminentes juristas. Editora Renovar CDD 340.11 Proibida a reprodução (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil Printed in Brazil

de Carvalho A Saga do Zangão .Uma visão sobre o direito natural Viviane Nunes Araújo Lima Mercosul e Personalidade Jurídica Internacional Marcus Rector Toledo Sil va Família sem Casamento Carmem Lúcia S. Ramos A Disciplina Jurídica dos Espaços Marítimos na Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar de 1982 e na Jurisprudência Internaci onal Jete Jane Fiorati O Direito Econômico na Perspectiva da Globalização César Augusto Silva da Silva .BIBLIOTECA DE TESES RENOVAR Posse da Segurança Jurídica à Questão Social Marcelo Domanski O Prejuízo na Fraude Contra Credores Marcelo Roberto Ferro A Pessoa Jurídica e os Direitos da Personalidade Al exandre Ferreira de Assumpção Alves Estado e Ordem Econômico-Social Marco Aurélio Peri G uedes O Projeto Político de Pontes de Miranda Dante Braz Limongi O Direito do Cons umidor na Era da Globalização Sônia Maria Vieira de Mello As Novas Tendências do Direito Extradicional Artur de Brito Gueiros Souza Fundamentos para uma Interpretação Const itucional do Princípio da Boa-Fé Teresa Negreiros O Ministério Público Brasileiro João Fra ncisco Sauwen Filho A Criança e o Adolescente no Ordenamento Jurídico Brasileiro Mar ia de Fátima Carrada Firmo Propriedade e Domínio Ricardo Aronne O Princípio da Proporc ionalidade e a Interpretação da Constituição Paulo Arminio Tavares Buechele Condomínio de Fato Danielle Machado Soares A Liberdade de Imprensa e o Direito à Imagem Sidney C esar Silva Guerra Direito de Informação e Liberdade de Expressão Luís Gustavo Grandinett i C.

Pimentel Em Busca da Família do Novo Milênio Rosana A. Escassez e Escolha: em Busca de Critérios Jurídicos para Lidar com a Escass ez de Recursos e as Decisões Trágicas Gustavo Amaral Superfície Compulsória . Pedrosa O Princípio da Impessoalidade Livia Maria Armentano Koenigstein lago A tutela de urgência no processo do trabalho: uma visão histórico-comparativa (Idéias pa ra o caso brasileiro) Eduardo Henrique von Adamovich O Princípio da Subsidiariedade no Direito Público Contemporâneo Silvia Faber Torres Jurisprudência Brasileira sobre Transporte Aéreo José Gabriel Assis de Almeida Direito. no Âmbito do Mercado Financeiro Simone Lahorghe Cooperação Jurídica Penal no Mercosul Solange Mendes de Souza O Direito Cibernético Alexandre F. .Instrumento de Efetivação da Função Social da Propriedade Marise Pessôa Cavalcanti Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil Francisco Alves dos Santos Jr.a Os Limites da Reforma Constitucional Gustavo Just da Costa e Silva O Referendo Adrian Sgarbi Os Novos Paradigmas da Família Contemporânea Cristina de Oliveira lamberiam O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal Francisco das Neves Baptista Segurança Internacional e Direitos Humanos Simone Martins O Direito ao Desenvolvimento na Perspectiva da Globalização: Paradoxos e Desafios Ana Paula Teixeira Delgado Os Fundamentos e os Limites do Poder Regul. C. Girardi Fachin Conflitos entre Tratados Internacionais e leis Internas Mariângela Ariosi Juizados Especiais Criminais Beatriz Abraão de Oliveira Privatizações sob Ótica do Direito Privado Henrique E.

492/86 Juliano Breda Contratos de Software "Shrinkwrap Licenses" e "Clickwrap Licenses" Emir Iscandor Amad Mercosul. Democracia e Racionalidade Prática Cláudio Pereira de Souza Neto Direito Tributário e Globalização: Ensaio Crítico sobre Preços de Transferência Jurandi Borges Pinheiro Desconsideração da Personalidade Jurídica .As famrlias não-fundadas no casamento e a condição feminina Ana Carla Harmatiuk Matos lesão Contratual no Direito Brasileiro Marcelo Guerra Martins Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho Aldacy Rachid Coutinho Acesso à Justiça .Aspectos processuais Osmar Vieira da Silva Transexualismo.Um problema ético-social no plano da realização do Direito Paulo Cesar Santos Bezerra A vida humana embrionária e sua proteção jurídica Jussara Maria Leal de Meirelles Concurso Formal e Crime Continuado Patr(cia Mothé G/ioche Béze O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: O Enfoque da Doutrina So cial da Igreja C1eber Francisco Alves A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato Jorge Cesa Ferreira da Silva Responsabilidade Patrimonial do Estado por Ato Jurisdicional lulmar Fachin Conversão Substancial do Negócio Jurídico João Alberto Schützer Del Nero O Direito da Concorrência no Direito Comunitário Europeu Uma contribuição ao Mercosul Dyle Campello Gestão Fraudulenta de Instituições de Instituição Financeira e Dispositivos Processuais da lei 7. O direito a uma nova identidade sexual Ana Paula Ariston Barion Peres O Dano Pessoal na Sociedade de Risco Maria Alice Costa Hofmeister Direitos Reais e Autonomia da Vontade (O Prindpio da Tipicidade dos Direitos Rea . União Européia e Constituição Marcio Monteiro Reis Jurisdição Constitucional.

Vida Privada e Intimidade em Colisão com outros Direitos Mônica Neves Aguiar da Silva Castro ... Imagem.is) André Pinto da Rocha Osorio Gondinho Presunções e Ficções no Direito Tributário e no Direito Penal Tributário Iso Chaitz Scherkerkewitz A Paternidade Presumida no Direito Brasileiro e Comparado Luis Paulo Cotrim Guimarães Honra. .

Sociedade Civil e Princípio da Subsidiariedade na Era da Globalização Vania Mara Nascimento Gonçalves O Direito à Educação Regina Maria F.Os Tortuosos Caminhos do Terrorismo Internacional Denise de Souza Soares O Discurso Jurídico da Propriedade e suas Rupturas Eroulths Cortiano Junior . Muniz A Relação entre o Interno e o Internacional Estevão Ferreira Couto O Abuso do Direito e as Relações Contratuais Rosalice Fidalgo Pinheiro A Legitimação dos Princípios Constitucionais Fundamentais Ana Paula Costa Barbosa Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social: Critérios para Definição de sua N atureza Jurídica Si/vania Conceição Tognetti A Participação Popular na Administração Pública: o Direito de Reclamação Adriana da Costa R rdo Schier Do Pátrio Poder à Autoridade Parental Marcos Alves da Silva Juizados Especiais Federais Cíveis Alvaro Couri Antunes Souza O Direito Frente às Famílias Reconstituídas Rosane Felhauer Paradigma Biocêntrico: Do Patrimônio Privado ao Patrimônio Ambiental José Robson da Silva De Marx a Deus .• Da Lesão no Direito Brasileiro Atual Carlos Alberto Bittar Filho • A Privacidade da Pessoa Humana no Ambiente de Trabalho Bruno Lewicki Repetição do Indébito Tributário Luis Dias Fernandes O Inconstitucional artigo 166 do CTN Uma Análise da Textura Aberta da Linguagem e sua Aplicação ao Direito Noel Struchiner Próximos lançamentos A Defesa do Consumidor na Estrutura Sócio-Econômica do Neo-Liberalismo María Alejandra Fortuny Direito Tributário versus Mercado Marcos Rogério Palmeira Estado.

Barcelar As Normas Constitucionais Programáticas e o Controle do Estado José Carlos Vasconcellos dos Reis .ANATEL Lucas de Souza Lehfeld O Princípio da Impessoalidade da Administração Pública Para uma Administração Imparcial Ana Paula Oliveira Ávila A Renúncia à Imunidade de Jurisdição pelo Estado Brasileiro Antenor Pereira Madruga Filho Franchising: Reflexos Jurídicos nas Relações das Partes Roberto Cavalcanti Sampaio A Mulher no Espaço Privado: Da Incapacidade à Igualdade de Direitos Maria Alice Rodrigues O Regime Jurídico do Financiamento das Campanhas Eleitorais Sergei Medeiros Araujo A Propriedade como Relação Jurídica Complexa Francisco Eduardo Loureiro Espaços Públicos Compartilhados entre a Administração Pública e a Sociedade Renato Zugno O Conceito de Anulação ou Prejuízo de Benefícios no Contexto da evolução do GATT à OMC Regina Maria de S. Pereira Responsabilidade Objetiva do Estado do Rio de Janeiro por Omissão na Área de Segurança Pública Antonio Cesar Pimentel Caldeira O Direito de Assistência Humanitária Alberto do Amaral Júnior Un Estudio Comparativo de la Protección Legislativa dei Consumidor en el Ambito In terno de los Paises dei Mercosur Mirta Mora/es Contrato de Trabalho Virtual Margareth F.Comissões Parlamentares de Inquérito no Brasil Jessé Claudio Franco de Alencar Terceirização e Intermediação de Mão-de-obra Rodrigo de Lacerda Carelli Responsabilidade Civil dos Pais pelos Actos dos Filhos Menores Jeovanna Malena Vianna Pinheiro Alves As Agências Reguladoras no Direito Brasileiro Arianne Brito Rodrigues Cal Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais Marcos André Vinhas Catão As Novas Tendências na Regulamentação do Sistema de Telecomunicações pela Agência Nacional e Telecomunicações .

Baptista .O Direito de Resistência na Ordem Jurídica Constitucional Brasileira Maurício Gentil Monteiro Transformações do Direito Administrativo Patrícia F.

À minha família Flávio. • . Fábio e Estela.

Si • Agradecimentos Este estudo foi feito com o apoio da Fundação Casa de Rui Barbosa. em seguida. parceiros de trabalho. Em primei ro lugar. então Diretor do Centro de Pesquisas. . orientador da tese que deu origem a este livro. os amigos da Casa de Rui Barbosa. Celso Albuquerque Mello. que me despertou para leituras importantes. o Professor Vicente Barretto.. que me franqueou sua biblioteca e cujas sugestões demonstraram uma verdadeira prova de amizade.. Antonio Carlos Maia. . E. também. em espe cial José Almino de Alencar. José Ribas Vieira e Ana Lúcia de Lyra Ta vares. e contou com a colaboração e o incentivo de muitos amigos. onde trabalho com o pesquisadora.

Dworkin. onde a norma de direito reflete a vontade democrática na s ua formulação e envolve. progressiva mente. a ter que lidar com conflitos de interesses e de valores de uma sociedade pluralista e complexa. Alexy. acarretou também uma m udança substantiva na natureza da ordem jurídica.!2 T Prefácio à primeira edição Por uma nova leitura do direito A cultura jurídica contemporânea. Viehweg. Tércio Sampaio Ferraz e outr os. principalmente nos países de tradição romanística. P ra responder a esse desafio. A concepção do direito como fruto da vontade do poder e. encontra-se prisioneira de alguns impasses epistemológico s e metodológicos. que toma conta como se fosse uma onda política de todos os quadrantes do planeta. portanto. alguns juristas e filósofos contemporâneos. libertaram-se de uma metodologia de análise do fenômeno jurídico estritamente form alista e incorporaram no processo de aplicação do direito outros instrumentos concei tuais e herme- . como Recaséns Siches. acha-se contestada em seus fundamentos pela própria mudança ocor rida na estruturação do poder político. A ordem jurídica passou. O processo de democratização. devendo ser aplicado de forma mecânica na solução dos conflitos. Perelman. Habermas. na sua aplicação o emprego de critérios metajurídicos. como tal. ignorando realidades econômicas e sociais.

portanto. ainda que pouco aceita no pensamento jurídico e social brasileiro. no conjunto de valores que fundamenta a sociedade democrátiça de direito um espaço de interpretação que não foi in orporado pela doutrina clássica. seria suficiente para a solução dos conflitos. é que o livro da professora Marga rida Lacombe Camargo traz para a literatura jurídica brasileira uma contribuição origi nal e atualíssima. exigiu. Isto porque o livro abandona o culto do teórico jurídico absoluto e formalmente ideal. o que no quadro da pós-modernidade si gnifica assumir alguns pressupostos metodológicos que permitem pensar-se na elabor ação de uma nova leitura para um novo direito. mas considera-a. e. entre o procedimento da interpretação legal e a hermenêutica jurídica. a adequação do fato aos ditames da norma jurídica. pois comportam aspectos sociais e valorativo s. de uma nova metodologia. consistia no objetivo centra l da dogmática clássica. encontrado no modelo do direito li beral. A necessidade. O contraponto entre o fato e a lei na compreensão hermenêutica torna-se mais evidente quando o procedimento interpr etativo incorpora entre os dois pólos referidos a questão dos valores. Nesse contexto de su peração dos óbices resultantes de uma dogmática estrita. como meio para a solução de conflitos que não se caracterizam p or suas dimensões estritamente legais. o de Tércio Sampaio Ferraz assinala a clivagem metodológica. grupos sociais. e enfatiza o histórico. A professora Margarida Camargo chama a atenção para uma distinção sutil. o pensamento jurídico contemporâneo defro nta-se. a consideração na aplicação do direito de fatores até então considerados ajurídicoso essa razão. com o auxílio de alguns dos autores já referidos. voltad os para solucionar os conflitos complexos de uma sociedade pluralista. também. por proclamar formalmente direitos e garanti as individuais. t ambém. que se encontram para além da ordem legal positivada. assim. Mas reside. que nos permite distingui r entre a ordem jurídica liberal e a ordem jurídica do estado demc:crático de ~ireito. o desafio nuclear para a filosofia e a teoria do direito neste final de milênio: como realizar uma radical e profunda alteração no modo de pensar e aplica r o direito. o plural das convicções.nêuticos. Na v erdade. O processo hermenêutico considera a norma como parte integrante do sistema jurídico. O livro da professora Margarida Lacombe Cama rgo investiga. O livro da professora Margarida Camargo chama a atenção. como se fosse uma mônada dentro da qual deveriam s er enquadrados os fatos e as relações sociais. dos interesses e d as práticas. interesses e valores. determinantes para a própria eficácia do direito. precisamente em virtude da chamada "crise do direito" . para a necessidade de uma herme nêutica que pense o direito de forma concreta. que ocorrem nas L   . que transitava no universo fechado do sistema jurídico não leva ndo em conta o que Hans Kelsen chamou de fatores "a-científicos" na análise jurídica. assim. trata-se de uma elaboração mais ampliada da distinção entre dogmática e zetética. e no fundo ideal do Estado e da sociedade. Até então a doutr ina e a jurisprudência consideravam o sistema jurídico como infenso à influência dos val ores encontrados na sociedade. Enquanto a primeira bastava-se na formul açao de um Sistema jurídico baseado 'd" na ruto ' i e~a d : que o d ireito posto. O direito bastavase a si próprio. A "aplicação da lei". com o desafio de construir uma nova forma de pensar e aplicar o direito. que não encontravam guarida no quadro do estado liberal de direito. que corresponda no âmbito do direito ao movimento geral de refundação das ciências humanas e sociais das últimas décad as. po r ser fda representação legislativa. essa mudança de paradigma na teoria do direito. que se ca racterizaria por um modelo de interpretação fundado numa concepção abstrata do direito. procurando e stabelecer os parâmetros de uma nova hermenêutica jurídica. destacando-se por enfrentar. o segundo tipo de ord em jurídica integrava no seu âmbito de normatização indivíduos. Enquanto a dogmática clássica encontrou nos grandes civilistas e nas codificações do século XIX o campo propício para desenvolver um modo de aplicação do direito. vale dizer. caracterizada pela dogmática civilista. o complexo. precisamente. instrumento principal para assegurar a justiça na sociedade democrática e pluralista da contemporaneidade. a hermenêutica assumiu papel de destaque na reflexão jurídica contemporânea. de um novo pensar jurídico.

mas principalmente um sistema que exige para a sua própria eficácia um no vo método de leitura das normas jurídicas. segurança e estabilidade so- cial. Constatamos. a substituição de um modelo . ao mesmo tempo. Buscam-se na filosofia procedimentos clássic os que irão revelar toda a sua riqueza ao serem aplicados na análise do fenômeno jurídic o.por uma nov a racionalidade. Somente empregando-se esses recursos me todológicos é que se poderá compreender em toda a sua extensão e complexidade a ordem ju rídica do estado democrático de direito. aquele que dirá. Aqui s e procura fazer com que o juiz não fique prisioneiro do exercício logístico. deixa de fic ar dependente de um modelo rígido de interpretação. Em conseqüência. em última análise. Na verdade. Os fundamentos dess a nova racionalidade jurídica vão deitar suas raízes no emprego da tópica e da retórica. Não mais é chamado o juiz para aplicar mecanicamente conceitos abstratos. como observa judiciosamente a professora Mar&arida Camargo . quando o lemos sob ess a nova ótica não como instrumento de conservação social. para que o direito possa consti tuir-se em fator de garantia. escreve a professora Margarida Camargo. Pretende-se. onde proliferam ainda às vésperas do Terceiro Milênio tipos de entendimento do di reito e de sua aplicação que constituem sérios obstáculos para a construção de uma sociedad mais livre e mais justa. ser um mecanismo da prática social integrador e disciplin ador do progresso social. assim. mas sim com~ agente da mudança so cial. como essa nova realidade s ocial. preconizado pela professora Margarida Camargo. que expressam novos valores sociais e polít icos. O culto do formalismo jurídico.o dogmático . contribui para a mudança de um e nraizado modo de pensar jurídico no Brasil. E necessário que se estabeleçam condições sobr e as quais o raciocínio jurídico possa incorporar as dimensões da pós-modernidade. como pretende a Constituição de 1988 ao estabelecer um est ado democrático de direito. que confl ita com a realidade das relações sociais. c omo instrumentos analíticos essenciais para o perfeito e completo entendimento do sistema jurídico da sociedade contemporânea. na aplicação das normas jurídicas impregna de forma deletéria a form ação jurídica nos cursos de direito no Brasil. A Editora Renovar. política e institucional da pósmodernidade fez nascer não somente um novo siste ma jurídico. ocorre exatamente o inverso n o procedimento hermenêutico. "a verdade legal" (Seabra Fagundes). A publicação do trabalho da professora Marg arida Camargo permite. que a lguns pensadores contemporâneos não se aventuraram a considerar. e do con seqüente mecanicismo.sociedades democráticas contemporâneas. Mas. que possa ir além da norma positiva. e. situando-a no contexto de uma sociedade democrática e plural. então. Vicente de Paulo Barretto UERJ/UGF . publicando a tese de d outorado da professora Margarida Lacombe Camargo. não basta substituir um modelo por outro. o juiz como boca da l ei. Essa ordem jurídica pressupõe para a sua plena eficácia esse tipo de entendimento. quando determinações gerais com pretensões de plen itude deveriam domar os fatos sociais. O direito pósmoderno aparece então. que se preencha um vácuo nas letras jurídicas brasilei ras. finalmente. fazendo justiça ao seu próprio nome.

por último. Caso contrário. Em segundo. Em primeiro lugar. antes apresentadas em língua estrangeira. de estrutura e conteúdo. os inevitáve is toques e retoques de cada nova leitura. alterações substanciais. Nesse sentido. tratar-seia de uma reimpressão. esse é um dos méritos da coleção de teses da editora Renovar. da qual honrosamente participo. compete-me anunciar como e em que extensão as modificações ora inseridas foram feitas. qua ndo queremos fazer circular as idéias fruto de pesquisa recente. A estrutura do trabalho fo i ligeiramente alterada. Portanto. fora a alegria da segunda edição. os dois primeiros capítulos foram fundidos e o penúl timo. Aliás. as notas e citações: muitas for am incorporadas ao texto principal. sobre Perelman. foram agora livremente tradu zidas. Isso é na tural principalmente depois do afã de publicar uma tese logo após a sua conclusão. outras. procurando um maior equilíbrio entre as suas partes e mel hor disposição lógica. para facilitar o acesso ao público. tornando-o mais discursivo e menos intercala do. mantidas algumas de língua espanhola. de forma a torná-lo mais palatável. e que geraram simples alterações na redação d o texto. E. pois p ermite a divulgação de pesquisas avançadas. normalmente desenvolvidas nos programas de pós-graduação. teve seus itens reordenados. .Prefácio à segunda e~ição Toda nova edição traz novidades.

tend o em vista o poder de criação do juiz e o respeito à lei. gostaria de lembrar algumas pessoas amigas. respeitadas as regras processuais. O exercício da cidadania requer controle das decisões judiciais. além da mera referência legal q ue lhe sirva de fundamento. conseqüentemente. E as inestimáveis colaboradoras e companheiras do dia-a-d ia. janeiro de 2001. e dará ensejo a outra publicação. quando o empenho e a par ticipação efetiva dos alunos fomentaram o debate. Prefácio à terceira edição Esta terceira edição do livro Hennenêutica e argumentação mantém firme a idéia original de recer "uma contribuição ao estudo do Direito". Este livro prevê continuidade. exímia interlocutora. E assim o problema da hermenêuti ca mantém-se presente. Nesse sentido. Agradeço também o prestimoso apoio de Maria Suely Cruz de Almeida. a análise amadureceu . Não se trata. legitimidade da função jurisdicional. há de se construir um novo paradi gma capaz de abalizar devidamente o pensamento e a ação jurídica. da mesma forma com que a perspectiva tópica-retórica continua a servir-nos de paradigma. Antônio Maia. Por fim. O projeto de pesquisa que estamos desenvolvendo no Setor de Direito da Casa de Rui Barbosa trata de tema c orrelato. a bibliografia aumentou e. o juiz deve expor as razões que o levaram a decidir em determinado sentido. Cabe destacar que muito disso é resultado dos seminários do curso de Teoria Geral do Dir eito ministrado no mestrado da Universidade Gama Filho. c uja importância foi grande nesse segundo momento. de forma a propiciar uma contra-argumentação que propicie o consen so. o esforço teórico apresentado neste trabalho de doutorado serve de bali zamento às novas pesquisas. propriamente. A ciência jurídica enfrenta uma crise de paradigma. vez que os padrões de cientificidade que marcaram a Modernidade e suste ntaram o aparecimento do positivismo jurídico não oferecem mais respostas a indagações m ais complexas que envolvem a ordem jurídica. Nadia de Ara ujo. A tópica e . de um controle sobre suas ações de f orma a responsabilizá-lo pela sentença que não agrade a quem quer que seja.Com relação ao conteúdo. mas de com preender a decisão. no processo de interpretação e aplicação das leis realizado pelos tribunai s. Somado ao prefácio do Professor Vicente Barretto. de cunho mais pragmático. exige-se a mo tivação das decisões judiciais. Além de situações que não se encaixam com fac ilidade em um ou único dispositivo legal. como posfácio. Portanto. contamos agora com o também valioso estudo do Professor Antonio Caval canti Maia. sobre a importância da dimensão argumentativa à compreensão da práxis jurídica contemporânea. antes de tudo. o que pode ser notado do acréscimo de alguns parágrafos e referências em notas. e portanto impossíveis de serem resolvidas mediante processo lógico-dedutivo. Petrópolis. sempre. demanda-se. na Casa de Rui Barbosa: Cristina Alexandre. da Universidade Católica de Petrópolis. Portanto. voltada para a questão da tópica e dos princípi s de direito. avançando-se na obtenção de novas conclu sões. Thula Rafaela e Sabrina Naritomi . que muito nos honra desde a primeira edição. o que significa dizer que.

Rio de Janeiro: Renovar. alguns estudos isolados foram publicados. Construções teóricas de base analítica também vêm se presentadas para maior controle e objetivação do raciocínio valorativo. p. correspondem à edição espanhola indicada na bibliografia. E. com suas idéias e generosidade acadêmica. . assim. perseguir o rigor técnico e aprimorar alguns concei tos. mostra-se também bas tante profícuo a tais considerações. 2002. como base do conhecimento construíd o pela ação interpretativa do sujeito e pela técnica argumentativa. Publicado em Estu dos em homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito. Por isso. não poderia escapar destas poucas palavr as o registro de duas pessoas que contribuíram diretamente para as modificações feitas . pelo ince ntivo e crédito depositado. para os quais remetemos o leitor. . I. p. foi feita uma releitura de todo o texto . mais uma vez. Mas em seqüênc a aos esforços até o momento empreendidos.a retórica têm oferecido alternativas. São elas a doutora Hilda Bentes e Fernando Gama . 369 a 390. Por fim. da mesma form a que a idéia síntese do livro: o método hermenêutico. de forma a depurar imperfeições. de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodr iguez (orgs. São Paulo: Martins Fontes. bem como do problema das normas principiológicas que lhes dão guarida. Agradeço também. 505 a 526. Verda de e método. Vale lembrar também que as referências feitas à obra de Hans-Georg Gadamer. 2. a re portagem que apresentamos de alguns autores e teses mantém-se atual. 200 3. como os textos intitulados "Eficácia constituci onal: uma questão hermenêutica"! e "O movimento de superação do positivismo jurídico na ap licação dos direitos fundamentais"2. Um traba lho voltado para a estrutura normativa e para as condições de sua aplicação. à Editora Renovar. Antonio Celso Alves Pereira e Celso Renato Duvivier de Albuquerque Mello (orgs). cada vez mais presentes nos ordenamentos jurídicos contemporâneos.). mestre pela U G F e professor de direito processual civil. ainda que utiliza das traduções livres para o português. Carlos E. Publicado em Hermenêutica plural. Persiste a intenção de um outro livro que trate esp ecificamente do respeito pelos direitos fundamentais do homem contemplados nas c onstituições dos estados.

. HERMENÊUTICA E INTERPRE TAÇÃO 1.3. "VONTADE DA LEI" E "V ONTADE DO LEGISLADOR" ..9.DIREITO. A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO 2. A ESCOLA DA EXEGESE 2. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO 1. O POSITIV ISMO JURÍDICO 2.8. O FORMALISMO JURÍDICO NA ALEMANHA 2.2. 13 15 19 23 49 61 65 68 73 83 86 90 92 97 100 ll7 127     . A JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES 2.7.6.1. DOGMÁTICA E INT RETAÇÃO: O CÍRCULO HERMENÊUTICO CAPÍTULO 2 .5. O DIREITO NO ÂMBITO DA REENSÃO 1.10.4. A JURISPRUDÊNCI A DOS INTERESSES 2. A CRÍTICA DE JHERING AO FORMALISMO JURÍDICO ALEMÃO 2.3.11.4.2. A CRÍTICA DE FRANÇOIS GÉNY 2..O PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MO DERNO: DA EXEGE JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES 2. DIREITO E INTERPRETAÇÃO 1.1. . O MOVIMENTO PARA O DIREITO LIVRE 2. Indice INTRODUÇÃO CAPÍTULO 1 . O RETORNO AO FORMALI SMO COM HANS KELSEN 2.

. sem desprezar os costumes.. Such understanding involves our lived experience of our culture.' 4... A JUSTIÇA NO PENSAMENTO PERE LMANIANO 4.. A CONTRIBUIÇÃO DE CAST NHEIRA NEVES: O DIREITO COMO PRÁTICA E A ANALOGIA COMO 'TODO . TÓPICA E ARGUMENTAÇÃO . 3. é a argumentação.PERSPEC)'IVAS DA RACIONALIDADE JURÍDICA CONTEMPORANEA BIBLIOGRAFIA POSFÁCIO DE ANT ONIO CAVALCANTI MAIA . antes denominadas "ciências do espírito". .... CAPÍTULO . A idéia de direit assumimos corresponde especificamente ao que está na lei. .. 2. . .6. São ciências que repousam sobre a experiência vivida. The Oxfor d Companion to Philosophy. O título "Hermenêutica e argumentação: uma contribuição a estudo do direito" remete-nos ao tratamento dado à questão da hermenêutica jurídica.1. E ssa denominação é trazida primeiramente por Wilhelm Dilthey.5. A LÓGICA JURÍDICA OU A LÓGICA DO RAZOAVEL. para nós. . 249 . e que compõe a chamada dogmática jurídica. para designar as caracterís ticas próprias das ciências culturais a serem consideradas pela hermenêutica. que deve antes ser compreendida do que m eramente explicada. .3. . a arte e o direito... A CONTRIBUIÇÃO DE THEODOR VIEHWEG: O USO DA TÓPICA NO DIREITO '.. 261 271 Introdução A versão original deste trabalho foi apresentada à Universidade Gama Filho. 139 161 I75 185 192 199 211 223 228 235 .. são manifestações que e xpressam o espírito dos seus autores. . cuja base técnica. A CONTRIBUIÇÃO DE RECASÉNS SICHES: A LOGICA DO RAZOÁVEL. 4. . ME CAPÍTULO 4 .201. O AUDITÓRIO UNIVERSAL 4. . por exemplo. .p CAPÍTULO 3 .2. . vi sta sob o ângulo das ciências sociais...VIRADA PARA O pÓS POSITIVISMO: A DISCUSSÃO METODOLÓGICA ATUAL. 2 Re1...A NOVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN 4. p.. ..1. DELIBERAÇÃO E JUSTIFICATIV A '. A NOVA RETÓRICA 4. 135 3." Cf.4. "We understand them by grasping this spirit. ' 3.. na doutrina e na jurisp rudência. .. A história..! interm ediada pela interpretação.2. em junho de 1998. como tese de doutorado. Caberia lembrar aqui a idéia de "direito pressuposto" desenvolvi1 I   .3.

continua a ser reeditada co mo uma das mais significativas sobre o tema. o que ocorre é que a utilização dessas técnicas não alcança o seu objetivo. cuja obra intitu lada Hermenêutica e aplicação do direito. Themístocles Brandão Cavalcan ti. cance as expressões do direito. legitimidade e controle. por conseguinte. Ensina o autor: da por Eros Roberto Grau em O direito posto e o direito pressuposto. autor brasileiro.. Primeiro porque não existe ent e elas nenhuma hierarquia e . Hermenêutica e aplicação do direito. previamente determinado. A título de exemplo. 4. 3 Esse viés cientificista pretendeu durante mu ito tempo estabelecer critérios de interpretação que conferissem objetividade à interpre tação das leis e. a outra. Paulo Nader. Miguel Reale e Tércio Sampa io Ferraz Jr. aponta como orientadoras da obra de Silveira. p. A primeira con siste na insuficiência da hermenêutica jurídica tradicional. 44: "O l egislador não é livre para criar qualquer direito posto (direito positivo). dentre os autores que seguem essa orientação. Com objeto certo. o seu comando torna-se fluido. Segundo. pois todo exercício de "compreensão". Nela. destacamos Paulo Dourado de Gusmão. a hermenêutic a jurídica costuma ser apresentada como ciência." 2 3 . encontrar-se-á referido a um campo conceitual próprio ditado pela razão.. que são: Limongi França. O objeto de estudo da hermenêutica jurídica tradicional con siste nas chamadas "técnicas de interpretação das leis". ] O direito pressuposto con diciona a produção do direito posto (positivo). de certa forma. Não se trata de estabelecer um estatuto de cien tificidade para o direito. a sua extensão. Duas questões se apresentam como molas propulsoras deste estudo e que. Maria Helena Diniz.• conhecemos o direito como área humana e social. logo depOIS. mas este mesmo direito transforma sua (dele) própria base [. por que tal orientação ignora a dimensão criadora do intérprete. p. à tarefa jurisdicional. analisada como hipótese virtual. É esta. escrita em 1924. Na realidade. em geral vist o como produto do arbítrio dos juízes. nar o 'd sent! o e ~ a. podem constar como premissas. Ca rlos Maximiliano... a desconfiança que pesa sobre o direito. [. e. Para Themístocles Cavalcanti. além dos clássicos da hermenêutica no Brasil. encontramos as seguintes perguntas: Quais os métodos conhecidos? Quais as Suas aplicações? Como têm sido aplicados? Qual a experiência de sua aplicação? São ques que o prefaciador de Hermenêutica no direito brasileiro. ] Para [aphcar o direito] se faz mister um trabalho preliminar: descobri. 1. Mas o direito posto transforma sua ( dele) própria base. Carl os Maximiliano e Alípio Silveira. ainda em voga nos nossos cursos de direito.. e que delimita a dogmática. A H~rm~nêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a slstematlzaçao dos processos apl icáveis para determl' I d . Em resumo o executor extrai da norma tudo o que na mesma se conté~: é o que se chama interpretar. mas também consideramos os limites q ue nos são impostos pela dogmática. "o a parte da ciência do direito que tem por objeto as técnicas de interpretação.. o respectivo alc ance. que a hermenêuti ca jurídica requer. mas ao menos trazê-lo para um campo de aceitação. Este último traduz bem essa tendência ao dedicar tod a uma obra sobre o conteúdo prático da hermenêutica jurídica. Ronaldo Poleti. assim. muito porque a discussão não enfrenta diretamente a compl exa questão da interdisciplinaridade. mais especificamente como .r e fixar o s:ntido verdadeiro da regra positiva. Grifo nosso. que volta sua atenção antes pa a a resolução de determinado problema do que para a lei em si.. através da utilização de suas icas. Os livros didáticos sobre I ntrodução ao Estudo do Direit0 4 invariavelmente apontam para as técnicas gramati3. por exemplo. e com conteúdo próprio. a inteligência de Carlos Maximiliano.

Na reforma das leis. mas também em função das condiçõ ais. a necessidade de ordem e segurança faz com que. ainda que se houvesse tentado. contudo. ou do ca ráter. é a "vontade objetiva da lei"." Francesco Ferrara. a qual não é lícito perder. O juiz . Introdução ao estu direito. vista como a única legí- problema da hermenêutica é o da exata significação dos textos legais. políticas e do tempo em que ela é aplicada. p. na re alidade. ou das paixões do indivíduo. o seu dever de ofício. o intento ci entífico enfrentou objeções. ainda que um corpo colegiado. Mas. Alípio Silveira. histórico-evolutiva. com exceção da teleológic a. num primeiro momento. lógico-sistemática. Tal é. 215. 5 . dada a sua carga valorativa. está submetido às leis. bem que deve preferir-se a uma hipotética proteção de exigências sociais que mudam ao sabor do ponto de vista. ou seja. Em sentido semelhante escreve Paulo Dourado de GuSmã9: "definimos direito como a realização da segurança com o mínimo sacrifício da Justiça". e de aplicar leis más. em linhas gerais. A vontade subjetiva. que remontam a Savigny. axiológica ou teleológica. [ . formulado na sentença. a qual nós devemo s pagar. interpretar é traduz ir a lei em termos que possam permitir a sua aplicação com exatidão. para indicar os procedimentos apropriados à atividade jurisdicional. de quem lhe d eu origem. Só com esta condição se pode alcançar aquela objetiva se urança jurídica que é o bem mais alto da vida moderna. IV e V. Interpretação e aplicação das leis. segundo a doutr ina tradicional. com relação ao direito. De outro lado. que deve s er traduzida no momento de sua aplicação. centralizada principalmente na questão da justiça. no seu Trat atto de Diritto Civile Italiano sobre "Interpretação e Aplicação das Leis" capítulos I1I.. mas esta é também a sua fraqueza.. Herme nêutica no direito brasileiro. O juiz é a viva vox iuris. a idéia de prestigiar a razão contida na lei ganh a cada vez mais força. p.. que traduz o comando abstrato da lei no comand o concreto entre as partes. elementos que informam e orientam a lei sem. que escreve. propriamente. p. com variações de n nclatura. ganhe ênfase a certeza das soluções jurídicas. se queremos obter a inestimável vantagem de o povo nutrir confiança em que o direito permaneça direito. porém. em 1921. quando ela é chamada a produzir efeitos. estas técnicas. Esta é a força da justiça. decide como a lei ordena. 11 1 e 174." Cf. s Com relação à interpretação. Savigny limitou-se apenas a indicar os elemento s constitutivos da norma. mais do que a justiça. à dimensão prática e concreta do caso. que compromete tanto o juiz quanto os advogados e demais órgãos públicos chamados a se ma nifestar na lide. 5. sobrepor-se ao co mando do problema. Com a evolução do pensamento jusfilosófico. na produção do direito novo pensam outros órgãos do Estado: ele não tem competência para isso. não só dos objetivos do seu autor. Um dos arautos da hermenêutica jurídica tradi cional é o professor italiano Francesco Ferrara.• cal. algu ma vez se encontrará em momentos trágicos de ter de sentenciar em oposição ao seu sentim ento pessoal de justiça e de eqüidade. nem por ele eram vistas como forma de se chegar a uma conclusão objetiva e prev isível sobre o significado da lei. o que prevalece atualmente. São dele as seguintes palavras: "O juiz é o intermediário entre a norma e a vi da: é o instrumento 4 vivo que transforma a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação indi vidual das relações dos particulares. limitando-se a aplicar a lei. 1997. Cf. XV. passíveis de serem considerados numa interpretação. transf erir a vontade do legislador. que nunca alcançou o status de cientificidade. cede lugar à vontade objetiva. Ora. A sua função específica consiste na aplicação do direito. é o executor e não o criador da lei. São. ] Decerto o juiz nem sempre pode dar satisfação às necessidades práticas. econômicas. porém. exprimindo o sent ido da norma em função. ve vacilar o fundamento do Estado. A idéia de método afigu ra-se como preocupação da ciência moderna em proporcionar resultados logicamente deter minados de acordo com cada área de investigação. 21 a ed.

de forma a conhecê-los antes mesmo de aplicar a lei ao caso concreto. mas p ara isso é exigida não apenas a fundamentação de suas decisões. D essa forma. que não é homogêneo. Ainda que se tr ate muitas vezes de uma questão aparentemente simples. a coisa acertada. fulano matou: logo. Paul o Dourado de Gusmão. Konrad Hesse e Gomes Canotilh o apontam para uma hermenêutica concretizadora. e sob circunstâncias históricas e culturais diferenciadas. 12 1). Afinal. 6 Pelo menos é o que afirma a doutrina. A excelência torna. constando. ainda que superficialmente. bem como o que constaria das suas entrelinhas. 6. ambas capazes de oferecer alguma espécie de controle. para uma outra época. em que o fato subsume-se à lei. por exemplo. sem que com isso lhe atribuamos arbitrariedade . assim. discursos inconsistentes e eventuais acidentes provocados por juízes d e boa-fé podem ser revistos pelos tribunais superiores. a idéia da "justiça corretiva" apresent ada por Aristóteles. por si só. 233 . Segue-se daí o mecanismo da subsunção. exploradas todas as suas possibilidades gramaticais. O juiz. o que se verifica. é a distância ou o desligamento entre a vontade da lei e o c aso concreto no trabalho do intérprete. p. da seguinte maneira: quem matar estará s ujeito à pena de detenção de 6 a 20 anos. nunca poderá s er substituída pela máquina. Friedrich Müller. produzir dúvidas. portanto.. 9. p. Não obstante a propriedade deste novo modo de pensar. com a seguint e frase: "A interpretação visa a descobrir o sentido objetivo do texto jurídico" / ind ependentemente. julgar bem significa jul~ar acertadam ente. no livro V. a faculdade graças à qual dizemos que uma pessoa jul ga compreensivamente) a percepção acertada do que é eqüitativo. 17" ed. baseada na proporção aritmética poss l de estabelecer um "meiotermo" entre perda e ganho. Bem. próxima do que poderia ser acreditado como justo. inicia o capítulo do seu livro dedicado à hermenêutica jurídica. 1098 a. Int rodução ao estudo do direito. que requer do intérprete maior compr omisso com a realidade social (vide bibliografia). Não existe técnica jurídica capaz de garantir. Pretende-se que o intérprete desvele os valores protegidos no texto que traduz o comando legal. como também prevalece a reg a do duplo grau de jurisdição. os fatores pessoais circunstanciais e históricos têm d e ser sopesados pelo ju'iz de forma a atribuir para o réu uma pena "justa". temos que: "Chamamos de julgamento (isto é. Citando ainda Aristóteles. extrain do-se a sentença por meio de uma operação lógica. como elemento humano dotado de razão e sensibilid ade. muito mais no campo virtual do código e da doutrina.8 Daqui depreendemos que a atividade jurisdicional não é automática e. fulano será condenado a x anos de detenção. da Ética a Nicômacos. do que no campo do real. "pois bem e acertadamente são a mesma coisa" (Etica a Nicômacos. no sentido de uma solução razoável. um dos mais festejados juristas brasileiros de n ossa época.) Neste caso. A discricionariedade atribuída ao juiz pode. aqui. Paulo Dourado de Gusmão. portanto. então. portanto. muitas vezes. como a que acabamos de apon tar. 24. do caso sub judice.p • tima. 7. ainda. Vale lembrar. 1143 b. fazem parte do dir eito a ponderação e a dialética na interpretação das leis. se não justa. 9 8. A hermenêutica atua. em que o direito à vida é incontestável e que a matéria de fato No âmbito do direito constitucional. que o juiz julgará bem. é capaz de ponderar e decidir. p. Ari stóteles vincula a idéia de bem à idéia de excelência. Segundo ele. Ocorre que o direito lida diretamente com o elemento humano. Uma prova disto é 6 7 . comprove a ocorrência do crime. como insuf iciente para uma decisão pretensamente correta a simples aplicação de técnicas determina das. Editora Forense. Rio de Janeiro. 1995. "o bem para o homem ve m a ser o exercício ativo das faculdades da alma em conformidade com a excelência" (Ét ica a Nicômacos.

"o que dá sentido ao jurisprudencialismo é uma outra perspectiva bem diferente. Por outro lado. como instância dialógica. O termo "razoável".to Pretendemos. que pretende indagar antes sobre a racionalidade que preside o direito. no sentido de possuir uma tipicidade metodológica. a necessidade de aprofundar-nos sobre o sentido do direito. aquela perspectiva em que o d ireito. e que busca enfrentar a crise de sentido pela qual atravessa o direito. lo Em lugar de procurarmos técnicas capazes de garantir a certeza e a objetividade científica para o direito. é. no trabalho intitulado "Entre o 'legislador'. i. conforme as teorias apresentadas ao longo do trabalho. A interdiscip linaridade própria do direito dificulta qualquer tentativa de se tentar incluí-lo no s núcleos de apoditicidade que caracterizam a ciência moderna. Em suas palavras. a 'socie dade' e o 'juiz' ou entre 'sistema'. p. cuja ênfase recai sobre os efeitos concretos da aplicação do direito. e está di retamente ao serviço de uma prática pessoalmente titulada e historicamente concreta . Castanheira Neves. e ver até onde é possível prever soluções com alto grau de certeza. 1143 a.. mais que todas as outras . Castanheira Neves. então. como forma de evitar a arbi trariedade produtora de todos os males.. portanto. 11. ll Tendo em v ista. e de maneira acertada. Designamola por perspectiva do homem (do homem-pessoa). e não é por menos que a sociologia do direito. Muito embora nossas conclusões pretendam contribuir para que o direito seja visto como um campo específico do conhecimento. do confronto e do amadurecimento de idéias. e o que não pode fica simplesmente relegado ao campo da irracionalid ade ou do arbío fato de dizermos que uma pessoa eqüitativa é. rever os padrões da hermenêutica tradicional. não deve sugerir uma decisão simplesmente aceitável. mediante o recurso técnico d a argumentação. isto é. Percebemos que é essa a tendência que ainda prevalece nos nossos cursos jurídico s. denominado de jurisprudencialismo. E julgamento compreensivo é o julga mento no qual está presente a percepção do que é eqüitativo. apontado por A. mas sim justa e legítima.os modelos atualmente a lternativos da realização jurisdicional do Direito". enquanto a argumentação. neste primeiro momento. demonstrar no nosso trabalho que a compreensão requerida pelo di reito poderá ser realizada e apresentada concretamente."(Ética a Nicômacos. quere mos fugir do niilismo de que tudo o que é racional... p. de natu reza metodológica. que transparece apenas em seus efeitos concretos. com suas precisas técnicas de invest igação. Cf. A. e pode ser demonstrado empiric amente.. nas decisões judiciais. LXXIV. Este é o m odelo. é assumida por. mas razoável. com uma sua normatividade axiologicamente fundada. 8 trio. 9 . voi. em direção a uma solução jurídica nem ce ta nem errada. publicado na separata do Boleti m da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. propomos uma outra via de análise. um juiz compreensivo acerca de certos fatos. é que pr ocuramos. aqui utilizado. atualmente pode ser notado o revigoramento da pesquisa jurídica de matriz jurisprudencial. tenha ocupado durante algum tempo praticamente todo o campo da pesquisa jurídi ca no Brasil. tendo em vista principalmente sua repercussão pessoal.) 10. permite o exercício da l rdade. 123. fala do jurisprudencialismo de natureza antropológica e axiológica. 'função' e 'problema' . de f orma a recuperar temática de extrema importância para o enfrentamento da crise do mo delo positivista. é crível. com o sucessor do normativismo legalista e do funcionalismo jurídico anteriores. temo s plena consciência de que este debate ainda está longe de se esgotar. e julg ar acertadamente é julgar segundo a verdade. Entretanto. 1998. 18.

portanto. por sua vez. vaI. o direito deveria ser interpretado restritivamente. orientam também a sua me todologia. que foi o nosso berço.Nossa idéia é aproximar mais a teoria da argumentação da hermenêutica jurídica. O embate 10 dialético entre teses opostas. como mostra sua ligação com o racionalismo. No direi to. definimos o seguinte marco teórico: a hermenêutica relacionada à compreensão. mas nos remete à compreensão do próprio ser no mundo. O estudo do direito a partir de suas fontes : lei. uma vez que os aspectos históricos e culturais que a informam encontram-se relacionados a um campo conceitual próprio. a in ter-relação entre compreensão e interpretação. que verificamos em juízo. faz com que sejam identi ficadas entre si. No segundo capítulo. que orienta a ação jurisdicional. é pensa r qual o seu campo de incidência. finalme nte. tendo em vista a fundamentação legitimadora das decisões judiciais. a dogmática. in clusive por problemas de ordem políticaé quando o Estado liberal se instaura e o rac ionalismo está em voga. ou o que devemos entender como direito. a compreensão do fenômeno jurídico é fac lmente caracterizada no contraditório judicial produzido pela interpretação apresentad a pelas partes. Logo. escrito por Alexandre Correia e publicado na Enciclopédia Saraiva do Dire ito. II . p. Já a Escola Histórica é marcada pela crítica incisiva contra o apr iorismo do século XVIII. 33. N o primeiro capítulo do livro. enfim. excluem-se das nossas considerações o exemplo da common law e as co rrentes realistas que lhe são afeitas. a pré-compreensão é muito acentuada. que. com isso. etc. mas algo que o sujeito histórico vive. as suas ações. pensar o direito. como deve ser interpretado. inclusive. por exemplo. em geral. elas são tratadas separadamente. abordar algumas das principais' escolas jusfilo sóficas que marcaram o pensamento continental europeu.. que serviram de orientação às diversas escolas e mo vimentos teóricos que caracterizaram o direito do século XIX. Assim. mais especificamente. muitas vezes. dentre elas a jurídica. Convém. costume. o positivis mo e o realismo. o direito circunscrito fundamen talmente ao campo dogmático. das chamadas "ciências do espírito". a decisão jurídica à atividade criadora ou de concretização. gerador de concepções abstratas e distantes da realidade histór ica e social. o romantismo. ou vice-ver a. concretizar uma determinada hipótese l egal. O direito. Para a Escola da Exegese. que se desenvolveram ao longo da história e que serviram de origem ao direito brasileiro. de for 12. Por isso. é suficiente para que fique c aracterizado o esforço argumentativo de se firmar um entendimento para cada questão. 28 e segs. Por outro lado. cuja fonte principal é a lei escri ta. Por outro lado. procuramos estabelecer algumas noções sobre o que entend emos como hermenêutica. tratarmos da interpretação como processo de intermediação entre a compreensão e a con cretização da norma. Nesse sentido vale a leitura do verbete sobre a Escola Histórica do Direito. a teoria da argumentação como técnica jurídica. apresentamos algumas escolas ou modelos jurídicos de tradição romano-germânica. que se encontra envolv ido com questões que é chamado a resolver. situamo-nos no q ue agora tem sido chamado de "tradição tópico-retórica". l2 A partir daí fica patente que a concepção hermenêutica da ordem jurídica é também filosófica. a hermenêutica não se resume no estudo das técnicas de i nterpretação. de forma a comprometer. pois que. pondo fim ao conflito. não é algo que se apresente indistintamente do sujeito. ainda que não seja o único possível e. fato social. leva-nos a crer que podem ser pensadas separadamente. para. Para nós. Dessa forma. relativa às ciências que se ocupam do discurso e da dialética.

No últ imo capítulo. . que compartil ham conosco da visão concretizadora do direito e cujas origens latino-européias faci litaram a sua entrada em nosso país. Daí marmos como referência o trabalho de Tércio Sampaio Ferraz Jr. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO o tema da hermenêutica e da interpretação jurídicas remetem-nos ao processo de aplicação da lei realizado pelo Poder Judiciário. enfatizamos o estudo da tópica. Capítulo I DIREITO. que muito contribuiu para a mudança do enfoque metodológico de base positivista. o indivíduo e a sociedade a quem ela serve. só faz sentido interpretarmos a l ei tendo em vista um problema que requeira solução legal. gostaríamos de d eixar claro que. A norma jurídica encontra-se sempre referenciada a valores na medida em que defende comportamentos ou serve de meio para atingirmos fins mais elevados. C ompreender é buscar o significado de alguma coisa em função das razões que a orientam. Em seguida. uma vez que a argu mentação. deve ser compreendido. antes de tudo. pensam os a lei em função de situações específicas. Sob essa ótica. ou de casos concretos que envolvem pessoas. Para apl icá-los. e que fogem da mera relação causa-efeito. Finalmente. que envolve situação de natureza valorativa. sob uma perspectiva dogmática. e de outros dois juristas. Por isso. não basta detectarmos o fato e encaixá-lo a uma lei geral e abstrata 13 12 . concentramo-nos na idéia da "lógica do razoável". é capaz de conferir à lei o significado mais adequado para cada situação. na busca do acordo e do consenso. não abandonamos a visão sistêmica e dogmática inerente ao próprio direito.autor que talvez ma is tenha trabalhado com a tópica jurídica no Brasil e que consegue aproximar o direi to da tópica. que m elhor responde à questão da legitimidade na interpretação do direito. Recaséns Siches e Castanheira Neves. Para tanto. o pr oblema jurídico. de Chaim Perelman. B uscar os valores subjacentes à lei. que consis te numa das maiores contribuições jusfilosóficas de nosso século e é responsável pela enorm reviravolta que a filosofia do direito vem sofrendo. a Nova Retórica. Assim. nada obstante recorrermos à tópica como modelo de compreensão do fenôme no jurídico. influenciando uma geração de novos juristas. Mas a aplicação da lei deverá at ender. que serve como paradigma nessa disc ussão. Tomamos. trouxemos ao nosso campo de considerações o trabalho de Theodor Viehweg. pois.ma a analisarmos os avanços e recuos que acompanharam a hermenêutica jurídica tradicio nal. como parâmetro.

e a norma que buscamos no texto através da interpretação encontra-se relaci onada a uma situação histórica da qual fazem parte o sujeito (intérprete) e o objeto a s er interpretado (fato e norma). Ao ser indagado por Zeus." dando-lhe concretude. Seu objeto é o homem e o que este sabe de si mesmo." Verdade e método. Confo rme Junito Brandão l4 nos relata. por si só. depois de alguma relutância concord ou em dizer a verdade. mais tarde. da seguinte li 14 . era um deus de muita agilidade e sapiência. As ciências do espírito. sempre referidas a valores. previsível. e o saber que tem de SI me.1 O direito no âmbito da compreensão O conhecimento que requer compreensão difere de qualquer outro cuja repe~ição dos fenôme nos seja possível e.e su~mete à certeza da investigação CientiflCa. Agora be~. Fundação Getulio Vargas: Rio de Janeiro. Cf. a todo um processo de interpretaçao e aplIcaçao da lei que implica a compreensão total do fenômeno que requer solução. Assim. seu pai." Interpr etação e ideologias. E dessa forma. Hermes logo furtou um rebanho de Apolo. 15 São relações que se estabelecem no campo da ética. O direito é comprometido m valores. 191. Não. p. tornandose importante . na mitologia grega. Cabe falarmos em hermenêutica nesta área do conhec~me?~o que nã? s. li. Sígueme: Salamanca. Hermes ganhou fama de sábio. Mitologia grega. que possuem regra~ capazAes ~e permitir-nos controlar. a química e a biologia. portanto. !~ ~ dlmensao humana. Hermes tornou-se o mensageiro predileto dos deuses: aquele que detém o conh ecimento e que é capaz de decifrar corretamente as mensagens divinas. fogem da re15. Gadamer define as ciências do espírito em função do comporta13. como se a subsunção da premissa menor à premissa maior conferiss e uma solução necessária. ere:se. mediante operação puramente formal. prendend o no rabo das ovelhas um ramo que. porque fornece sma lS de sua própria existência. e que o pOSltlVlsmo afasta. mas não toda a verdade ou não a verdade por inteiro. assim. t?~ando por base Aristóteles. 1993. desfez-se sozinho da bandagem que o envolvia e ganhou as estradas. E o direito nao foge à regra. 15 ment~ ~tico . este saber-se a si mesmo como ser que atua. 'd' f neu ica JUfl_ lCa re. Conhecedor e intérprete das vontades ocultas. Hans-Georg Gadamer. vol. 25. f~:m~. para o desenvolvimento da ciência. implicam uma relação histórica e de liberd . Daí se segue que a visão hermenêutica a tual é aquela que privilegia a busca do conhecimento de algo que não se apresenta de forma clara. a ocorrenC1~ de seus fenômenos. Verdad y metodo. senão que podem se r tamb~m dlstmtas. São ClenClas morais. apagava seus rastros. di zem respeito às relações humanas que.?O ?omem. Nelas descobre em que ponto pode intervir sua atuaçao. 1. podemos afirmar que o processo de interpr etação e de aplicação das leis corresponde a uma situação hermenêutica. discutív~l. p. Junit o de Souza Brandão. e O problem a da consciência histórica. com algum rigor. é explicitada por Paul Ricoeur de sta forma: "O ho~en: não é radicalmente um estranho para o homem. por ~ua ~ez. Ao nascer.smo não pretende comprovar o que é. 14. faz com que a verdade se apresente de forma oculta ou que seja. 1998. 13 Hermes. 386. Compreender esses sinais é compreender o homem. A complexidade das ciências sociais. E o caso das ciências empíricas como a física. ao menos. arrastado ao chão. s:u sab: r deve dirigir seu fazer. A herme A t' . Cf. própria d as ciências do espírito. sobre o ocorrido. O que atua trata antes com ~o~sas que nem sempre são como são. As ClenClas do espmto fazem mais parte do saber moral. da qual nos fala Ga er. p.

] Ora. em sua universalidade. Com a virada da filosofia. empírica e isolada mas do espírito mesmo. esfera da vida referente ao agir encontra-se antes su~eI~a a compre~nsã~ do sentido que ensejou a ação. porque os entende c~m? sImilares. portanto. se repete . E o direito. ago~a. José La~e~o também trabal ha a filosofia de Gadamer em termos de. [. as ciências do espírito. p. 154 e 155. em última análise. Cf. qual o nosso dIreIto ou a nossa obrig ação. portanto. e ao mesmo tem po de vinculante do particular em uma compreensão de totalidade. como diria Kelsen. obrigam. de~ende da con~re tlzaç~o ou da aplicação da lei em cada caso julgado. através de suas obras: os valores..] O elemento de força. enquanto admitem. Para nós. e constituem-se na história e pela história porque esta é. ou civilizações. rec entes InVestIgações sobre a razão moral têm apontado ~ara uma base argumentativa que sug ere o resgate da retónca e da tópica antigas. a variedade e a proba bilidade. ~ idéia é a de que as ações huma . A. o reenc ontro do espírito consigo mesmo. encontram-se inseridas em um porq ~ h' . ensina o mestre Migue l Reale: "Se a natureza. como a fonte de qu e promanam.I7 para a ontologia e para o existencial ismo. José Lamego aponta para uma "virada hermenêutica" no final da déc ada de 1960. do espírito que se realiza na experiência das gerações. sem I~p ~tar qualquer dever. por corresponderem a aspectos inerentes à existência humana. po rque incapazes de produzir uma verdade cientificamente comprovada. enquanto se realiza e se projeta pa ra fora. 16 Logo. em um todo de superações sucessivas.. Apesar _de ~adamer não estabelecer uma nítida distinção entre compreensao ~ I~terpre tação. como consciência histórica. segundo o princípio de que nada acontece que não seja através de uma transfor mação do já existente. em que ganham proeminência o ser no 16. norma individual.. p. o direIto apresenta-se jungido à p rópria hermenêutica uma vez que a ~ua ~xistência. hermeneutIca como filosofia prática. pela intersubjetivi_ dade e pela expenência histórica. assim. . n as vicissitudes do que chamamos 'ciclos naturais'. 96.r~a geral. no fundo.. O valor. pelo pluralismo. de domínio ou de preponderância dos elementos axiológicos ou dos valores resultaria. porém . porque tudo. Hermenêutica e juris prudêneia. Por outro lado . nao e no. orientadas para fInalIdades. Antes disso. orientando-se para uma no d' d va Ireçao. ~on: a sentença e que sabemos. propriamente dIto. 17. enquanto significação. em um fazer h~man. a ciência também aproveita p ~ f ara rever seus parametros ormalistas . como natureza.. podemos afirmar que o espírito humano se projeta sobre a nat ureza. a norma atua ~penas como parâmetro e orientação para a conduta. A respeito da atividade inovadora do espírito. d ue :s tonco.petição e da imutabilidade. efetivamente. pois somente as declso~s dos juízes é que efetivamente obrigam.I8 que se baseia na relação fática entre compreensão e 18. porque representam o homem mesmo. A norma jurídica constitui-se. já o espírito representa a inserção de algo de contingente na natureza. conforme pretendemos. . como autoconsciência es piritual. ao contrário da natureza. e se os fatos naturais marcam um nexo de causa e efeito ou de funcion alidade. foram muitas vezes relegadas ao estudo da moral e da religiãO. dessa tomada de consciência do espírito perante si mesmo. Esta dimensão nova são valores. de certa maneira. seu acontecer. a mesma forma que o intérprete é um ser tamb~~ historicamente orientado e que faz parte de uma tradlçao. [.. aprox imando as noções de verdade e de compreensão como contraponto da visão historicista he16 17 . capaz de instaurar formas novas de ser e de viver. não é projeção da consciência individual. ~arregado de sentido. as malS . que se repete. AssIm. marca a. . na qual se traduz a interação das consciências indivi duais. ?. que nada cria de novo. obedece a leis de uma previsão pelo menos estatística. em lugar destas. graças à v erificação de tais fatos. dando-lhe uma dimensão nova. precedida de um amplo debate sobre a "tópica". a sua concepção ôntica e hi storicista sobre a hermeneutIca serve aos nossos propósitos. do que a sImpl es explIcaçao de relações que lhe tenham servido de ca~sa. apoIamo-nos na filosofia d e Hans-Georg Gadamer." Introdução à filosofi a. em meados do século passado.

" Hermenêutic a e jurisprudência. 21 geliana. 22. Em contrapartida. mas de um agir mediador que elabore e potencialize as possibi lidades projetadas no compreender. para desembocar diretamente na ques tão da verdade. A respeito escreve: "Já não assim as impostações que acompanham a viragem ontológica da hermenêutica: segundo stas. a interp retação se funda existencialmente na compreensão e não viceversa: "o mundo já compreendido se interpreta. cuja tese também se apóia na propost menêutica de Heldegger e Gadamer. Hermenêutica e jurisprudência. Ser e tempo. identificado este. p.e a questão das garantias da objetividade -. Na inter pretação. p. 185 a 18 7. p. a s ua Ilustração ou à sua inserção na vida. E. 22 Como ação responsável e não a!eatória. para tanto. Ou s eja: por via da hermenêutica fundamentar-se-ia uma concepção jusnaturalista que daria.Cas a da Moeda. o projetar da compreensão possui a possibilidade própri a de se elaborar em formas. a concretização da norma é feita mediante a construção i nterpretativa que se formula a partir da e em direção à compreensão. vale consu ltar o livro Hermenêutica constitucional _ direitos fundamentais. p. quer dizer." Hermenêutica e jurisprudência. Por fim.ve: "Para . É um poder-ser que repercute sobre a presença das possibilidades enq uanto abertura. em Verdade e método. 90-91. e Richard Palmer. potenciar a realização das possibilidades do direito enquanto ser possível den tro do seu contexto vital.. interpretação. no âmbito da experiência. a compreensão remeteria para a virtude dianoét ica da phronesis. Na compreensão. adotando-se." José ~amego. com o desoeultação (aletheia). entendida esta não como correspondência mas em termos hermenêuticos. a realização de uma appli catio). como modalidade de filosofia prática. diremos que interpretar é com preender. Portugal. reformulando ou reexprimindo sob uma forma nova. faz mu itas referências a Dilthey.. 1987).uma hermenêutica assente em pressuposições existenClals-?ntológlCas. pelo viés historicista que este inaugura no âmbito da herm enêutica. para a qual se abrem várias possibi lidades interpretativas. Podemos definir int erpretação como a a~ão mediadora que procura compreender aquilo que foi dIto ou escrit o por outrem. tratando-se na aplicação hermenêutica não apenas de coordenar a situação articular à pauta geral. 204. 19 . p. apesar de acabar se distanciando do mesmo. comum a ambos." Cf. e Heidegger chama essa elaboração de interpretação. nessa coordenação conseguida (Le. no âmbito do direito constitucional. conta da dimensão de historicidade de todo o direito.. diz ele. conforme estabelecido anteriormente por Heidegg er. Vide bibliografi a. apesar de não estabelecer claramente uma distinção ent re compreensão e interpretação como fazemos es" c~e. conferir o que diz José Lamego.. perseguindo o propósito. 91. Essa linha hermenêutica também tem sido trabalhada por Inocên18 1. referente à c. a compreensão é um campo de possibil idades que se abre ao ser presente. implicará a superação do método .20 que já havia referenciado a hermenêutica à dinâmica da vida.2 Direito e interpretação Entendemos que a existência do direito. simultaneamente. Gadamer. da fórmula à respectiva aplicação. na expressão de Heidegger. permitir a realização do justo concreto. 61.19 e Dilthey. quanto o direito subjetivo. Hermenêutica. a hermenêutica. De fato. 114. a compreensão se torna ela mesma e não outra coisa. de estabelecer uma metodologia de interpretação capaz de fundar uma ciência jurídica. enquanto norma ind ividual e concreta. procura-se. 20. deste ~od~. no verbete Interpretaçao. a interpretação consiste em mostrar ~lgo: ~la vai do abstrato ao concreto. Nesse sentido. 19. que propõe para o direito o método científico-espiritual. 21. mas. 55 a 73. Imprensa ~ac~~~al. por meio da interpretaç um signifIcado que seja aceito ao menos por aqueles a quem interessa ao intérpret e. técnicas de argumentação. Para Heidegger. corresponde à sua compreensão. C Om o ser de tal poder-ser. a presença projeta seu ser para possibilidades.io Mártires Coelho. Betti é quem mais de perto segu irá Dilthey. Por sua vez. que corresponde à ratio legis. a atitude interpretativa ou compreensiva t erá que ver nao com questões de subjetividade ou objetividade do sentido de algo que é dado ao intérprete. De acordo com Edmond Ortigues (Enciclopédia Einaudi. tanto o direit o objetivo. Sobre o projeto de Dilthey e Bett i.

. o juiz deve decidir sobre o que é o direito em cada situação submetida ao seu juízo. e não explicado. p. ou ain da. a partir de relações necessárias de causa e efeito. 26. O direito positivo tem como correlativo a noção de decisão. Um código. como o legislador que prevê a realização de uma prática. Perelman definirá argumentação em oposição a demonstração." Perelman. Cf. por exemplo. quando este decid e o caso típico (valores internos à lei). A existência do direito conforma-se. Compreend er é indagar sobre as possibilidades do significado de um acontecer próprio das relações humanas.o juiz quando decide. 26 A argumentação. senão razoável. atrib ui o caráter de verossímil a "tudo aquilo em que a confiança é presumida". com base na decisão do legislador. " Cf. como obra humana. 24 23. R etóricas. ou melhor. que cabe ser interpretado segundo os valores que comandam a sua ação. mas que só ganham um significado concreto quando remetidas à própria prátic a. quanto do ato do juiz. O reito. externamente. essas possibilidades nos são apresentadas mentalmente conforme tratadas pela retórica ou pela teoria da argumentação. mas da probabilidade da realização de um projeto. com a ajuda de regras definidas de transf ormação. Icaçao racl Onal. como as demais ciências do espírito. se é que ambas as posições podem vir de sociadas. uma vez que a dmite valores universais válidos também para outras épocas e outros lugares. Ética e direito. é compreendido. seja a ação de quem as tenha elaborado. Mas nem o legislador nem o ju iz tomam decisões puramente arbitrárias: a exposição dos motivos indica razões por que uma lei foi votada e. aquilo que aparenta verdade. é o momento em que o pensamento dialético se instaura. decide o caso concreto (valores externos ao âmbito restrito da lei). O direito. 25 A verossimilhança não depende de fatos ocorridos. de certas teses de um sistema a outras teses do mesmo sistema. da seguinte f "Demos o nome de argumentação ao conjunto das técnicas discursivas que permitem provo car ou aumentar a adesão das mentes às teses que se apresentam ao seu assentimento. 24. quando conduzidas pela ação..ecnIcamen. A esse respeito escreve Perelman: "O direito. mas que não pode ser encarada sob uma perspectiva reducionista. é a técnica que visa ao acordo sobr e a escolha do significado que pareça mais adequado às efetivamente. tanto interna quanto externamente. inequívoca e verdadeira resposta. insere-se no campo das possibilidades.-demonstrativa. quando. para um campo de significado real . pela de outras proposições. 20 21 . Olivier Reboul. pretender sê-Ia. pelo menos raciocinada. passar. seja a de quem produz a transferência da regra de um campo virtual dado. tal como funciona Nossa hipótese é a de que o processo de _ ' . como se para cada problema jurídico houvesse uma única. sem. contém regras gerais e abstratas constituídas em função de hipót ses prováveis. assim. Introdução à tórica. no entanto. Os valores que comandam a ação advêm tanto do ato do legislador.376. 95. a inserção histórica do intérprete. nesse sentido. compreensao se concretiza por melO da argumentação que t . Ora. que é o código. p. 25. E. a uma tradição cultural determin ada. E possível aquilo que é verossímil. corresponde a um acontecer. ou seja. é essencialmente um problema de decisão: o legislador deve decidir qua is serão as leis obrigatórias numa comunidade organizada. a partir da verdade de certas proposições. por sua vez. inserem-se no campo histórico da compreensão. de forma bastante sintética. 23 Internamente seria a própria ratio legis e . p. no terreno da lógica formal. b'l' te VIa I Iza a _ mterpretação.-------------~- intenção do autor numa situação específica.ca-se que verl'fl' a compreensao. num sistema moderno. acreditamos que o direito só existe quando compreendid o. toda sentença deve ser motivada. sendo o termo tradicional demonstração reservado aos meios de prova que possibilitam concluir. ' .. De outro lado . como mOVImento oposto ao da expl' . 369.

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partes discursivas.3D entendida esta última como "a descrição universalmente válid a de estruturas permanentes e essenciais à compreensão do mundo" . isto é. 28 27.. que se utiliza.. a realidade do direito é a mesma realidade de sua compreensão. acordo este fundamentado em provas concretas e opiniões amplam ente aceitas. segundo Vattimo. Para além da interpretação: o significado da hermenêutica para a filosof ia. o método tópicohermenêutico. e a técnica.] os filósofos acreditaram em descrever o mundo. 28. 1. Para além da interpretação. Para Gadamer . no processo de interp retação. uma super posição entre duas esferas: a da compreensão da norma e a d~ compreensão do fato. na . 206-7. que a destitua. 370. Com a argumentação temos condições de "visualizar" a compreensão. que poderia ser lida de modo diferente. privilegiado ne ste Gianni Vattimo. 23. do proce dimento argumentativo.. 33. Vattimo finaliza o capítulo intitulado "A vocação niilística da hermenêutica". portanto. Tecnicamente. Vattimo. uma interpretação que pretende validade até aparecer outra. p. não porque acreditam em deixar fora de si uma realidade verdadeira. concorren e.medida em que esta se traduz em algo de concreto. 14. o método diz respeito à orientação para o conhecimento. originária da i nterpretação.ra tanto. [afirma. na expectati va de que outros proponham um quadro alternativo mais aceitável. 27. regras que dirigem essa atividade. pe la própria validade." Ob." Verdade e método. 31. 33 E olhando dessa forma. pois. podemos dizer que o direito consist e na realização de uma prática que envolve o método hermenêutico da compreensão e a técnica gumentativa. Logo. 27 O direito admite. Assim. "a realidade histórica é igual à realidade do compreender histórico. e le considera os pré-juízos como ponto de partida para toda a compreensão. segundo uma pos sibilidade determinada de interpretação. Isto porque o seu valor está na capacidade de dar lugar a um quadro coerente e compartilhado. Para nós. pa. a argumentação viabiliza o acordo capaz de form ular a compreensão através de uma interpretação que sirva de fundamento à solução mais razo O método do direito é. Esses pré-juízos funcionam no nosso esquema como topoi. da disso lução da verdade como evidência peremptória e 'objetiva'. p. 32. Para Heidegger. "isto é. a interpretação sempre se fu nda numa visão prévia. é chegado o momento de interpretá-lo. Cf. Cf. 32 O autor situa a hermenêutica na filosofia que se desenvolve ao longo do eixo Heidegger-Gadamer.. Passagem ilustrativa sob re a importância da argumentação e de sua matriz intersubjetiva. p.3 Hermenêutica e interpretação A hermenêutica mostra-se presente quando.29 Nietzsche anuncia a m orte do deus da metafísica. cit. que "recorta" o que foi assumido na posição prévia. Quando Heidegger diz que a interpretação funda-se na compreensão e não vice-versa. evo cando Nietzsche e o sentido da morte de Deus para a modernidade. compreensão e concretização encontram-se int imamente relacionadas: existe o que se compreende em função imediata de um aplicar. 22 23 . Mas o seu instrumental é argumentativo. p. Até agora. cit. Ser e tempo. ob. anota que a hermenêu tica revela os seus dois aspectos constitutivos: o da ontologia.31 À descrição objetiva dos fatos segue-se a busca da verdade mais persuasiva e responsável. levada s a cabo pelo ser historicamente presente. mas sim porque admitem não se poder apelar. a nenhuma evidência objetiva imediata. ". p. 24. Cada situação deve ser compr dida em função do problema que apresenta e da tradição histórica na qual se insere. Dessa forma. encontramos no texto de Vattimo: "Os argumentos que a hermenêutica oferece pa ra sustentar a própria interpretação da modernidade são conhecidos por serem 'apenas' in terpretações. p. 29. 30.

como interpretação. dando ensej o ao seu desenvolvimento no campo filológico. e o substantivo herm eneia. Na Idade Média existiam os "co mentários" e as "sumas". 34 Gadamer critica o cientificismo e o met odologismo modernos para reivindicar a busca da verdade além dos limites do método c ientífico positivo. estranho ou ininteligível. que era o texto. finalmente. a análise sistemática sobre a evidência da revelação divina deu origem à Teologia. e a hermenêutica passasse a ser vista como ars. a síntese dos princípios extraídos dedutIvamente dos textos divinos.e. ao N ovo Testamento. Hermenêutica. Papiniano e Paulo. Dizer. Este estatuto legal veio corroborar o que a prática já havia confirmado: a sabedoria dos jurisprudentes notáveis tinha le gitimidade para estender-se a situações similares. 35. a começar pela verdade da experiência.37 e a hermenêutic assumiu o aspecto exegético da correta interpretação dos textos sagrados. racionalmente ordenada. sem qualquer pret ensão de generalidade. o predomíni o da palavra entre os gregos fez com que a linguagem falada e sua vertente perfo rmática ganhassem relevo. Em Roma.i. M. 37. não havendo regras específicas p ara o caso. explicar e tra duzir.UM . De acordo com a Lei das Citações. 3S O autor aponta ainda três tarefas específicas da hermenêutica como mediação. enquanto as sumas apresentavam. 36 A hermenêutica alcançou notáv el proeminência no campo religioso. na medida em que as palav ras racionalizam e clarificam algo. o j uiz deveria aplicar as opiniões de Ulpiano. passemos à análise do tema. como ato interpretativo. por meio do qual transmitiam-se as idéias reveladas. Modestino. O valor do argumento de autoridade em Roma é grande. O problema de interpretar corretamente a palav ra de Deus era comum ao povo judeu em relação ao Antigo Testamento. cabe ao juiz adotar a tese que lhe pareça melhor. Como vimo s. aos cristãos. com a ação anunciadora de Hermes: trazer notícias fiéis das divindades. Os primeiros originavam-se diretamente da explicação do texto . Os pretores e os jurisconsultos diziam o direito para cada caso concreto. de Descartes: Editora Martins Fontes. po r exemplo. Na Escolástica. 199 6. a origem do termo Hermenêutica tem como referência Hermes. em caso de div ergência. De ssa forma. de forma. Nesta linha poderíamos apontar o trabalho de Lenio Luiz Streck. No entanto. significa que o hermeneuta torna compreensível o qu e é estrangeiro. Durante a Idade Média. é quando ganha ênfase o aspecto discursivo da co mpreensão. e o da lingüisticidade. buscando um pouco das suas origens. relaciona-se. transformando -se em máximas que se tornaram muitas vezes obrigatórias. Ver Richard Palm er. promulgada por Constantino no século IV d. significam transformar aquilo que ultrapassa a compreensão humana em algo que essa inteligência consiga compreender. Fateaud. Significava trazer algo d esconhecido e ininteligível para a linguagem humana. prevalece a opinião da maioria. Gaio. no sentido de anunciar ou afirmar algo. Mas essas decisões consolidaram-se com o tempo. procurava-se organizar racionalmente as idéias divinas sob a perspectiv a da fé. Vide J. 36. 24 25 . A racionalidade encontrava-se no instrumental utilizado. Richard Palmer nos diz que o verbo hermeneuein. E. quais sejam: dizer. o enviado divino que n a Grécia antiga levava a mensagem dos deuses aos homens. em relação à Reforma. haja vista a Lei das Citações . no prefácio à 23 edição brasileira de Discurso do método. nosso trabalho. a hermenêutica desenvolveu-se muito com a própria prática jurídica. da seguinte forma: em primeiro lugar. Hermenêutica juríd ica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 34. quanto a traduzir. Explicar t orna-se mais importante do que simplesmente expressar. acolhe-se a opinião de Papiniano. e aos protestantes. antes. usualmente traduzido como "interpretar".

Idem. mantinham-se "ainda as figuras de explicação e de raciocínio elaboradas originalmente pela lógica. o método escolástico pressupunha a absoluta autoridade de certos livr os. ob. inicialmente pelos eruditos alexan drinos. destinada aos estudos jurídicos para a formação de funcionários públicos. a servir de pressuposto dogmático par a toda a hermenêutica. Verificase. a reunir as partes. 41. Segundo ele. sem referência à sua conexão com o conjunto de todos os textos. 47 e 50. na prática medieva. à música. Franz Wieacker. o texto isolado de u m jurista constituía. visto como um todo harmônico. Harold Berman. 44 42. à arit e à física. Cf.40 para logo alcançar t odo o sistema. por sua vez. As glosas ganharam robustez nos seus significados.. p.. tornando-se fecunda fonte de consulta para os práticos e estudiosos do direito. pois se cada texto encerra a verdade da autoridade absoluta. Berman. tal como ocorrera com a religião. à tradição do ensino trivial. o trivium correspondia ao ensino dos elementos básicos da cultura da época: gramática. no entanto. 227. o sentido literal da Escritura não s e entende inequivocamente em todas as suas passagens nem em todos os momentos. Law an d Revolution. Cf. ] Como ratio scripta. Com a interpretação das Escrituras Sagradas. De acordo com J. É o conjunto da Sagrada Escritura que guia a compreensão do individual. pela gramática e pela retórica gregas. assim. Destaque para a Glossa Ordinaria de Accu rius (1250). procuradores. 38. em si mesmo. p.a Universidade . segundo Wiea cker. Quem nos chama a atenção para tal fato é HansGeorg Gadamer. palavra por palavra. como síndicos. p. uma verdade. 43. a exegese o u interpretação do texto. Durante o século XI. que continham um completo e integrado corpo doutrinário."42 No entanto. antes de mais na da ele deveria ser explicado. na época. 42. cit. "a Idade Média sentiu a cultura antiga como uma fo rma modelar e atemporal da sua própria vida" . já se tem a noção da relação circular existent ntre o todo e as partes.4l Segundo o mesmo informa. E do resultado da interpretação feita pelos professore s aparecem as glosas. 27 . o ex emplo romano. 44. tal como no i nverso. como era o caso do Co rpus Iuris Civilis e da Bíblia.. para apresentá-lo em cadeias silogísticas. Segundo Wieacker. 39 Como o texto jurídico romano era muito difícil. p. que não abandonará mais a hermenêutica. A técnica expositiva da Escola de Bolonha ligava-se. durante os séculos XI e XII.Para o direito. p.38 O desenvolvimento das cidades ita lianas justificou a formação de uma corporação própria . 40 e 41. as leis romanas compiladas por ordem do Imperador Justiniano no século VI d. Com a descoberta. de forma a adotar-se. à exegese dos textos filológicos: a glosa gramatical ou semântica.. que a cha mada ciência do direito e a ciência da teologia formam-se na mesma época. Gadamer. um texto não pode contradizer outro igualmente v erdadeiro". O sentido de unidade passa.C. iniciou-se todo um esforço acer ca do seu entendimento e compreensão. mais tarde chamadas de Corpus Iuris Civilis. foi extremamente significativa a atividade dos glosa dores da Universidade de Bolonha. linha por linha.43 O método de análise escolástico. Verdade e método. História do direito privado moderno. e m 1080.. foi fator responsável pelo a parecimento da dogmática jurídica. 40. Wieacker. "a convicção do domínio de uma ratio sobre todo o conjunto da tradição conduziu a investigação hermenêutica à procura do sentido global de todo o texto. [. lógica e retórica. 53. corporificando a razão. conforme princípios de ordem geral. e a distinção. Ibidem. 131 e 132. em que este conjunto só pode empreender-se quando realizada a compreensão in dividual. sobre o Digesto. 39. Idem. considerado o maior trabalho de interpretação. Ibidem. à geometria. aplicadas. o quadrivium. p. assim. no ios e advogados.

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de forma sistemática. As ciências humanas. A idéia de "mundo" corresponde ao co njunto de condições geográficas. Gadamer.. "Hermenêutic a clássica e hermenêutica filosófica" [1977]. sociais e econômicas. Como exemplo do papel da dialética escolástica na formação do direito ocidental. 134. Cf. 46 Compreender. o movimento básico da existência humana. Graciano foi quem. A respeito da relação existente entre hermenêutica e teoria do conhecimento. p. e é apenas com a fenomenologia desenvolvida por Husserl e Heidegger que ela passa a ser vista como compreensão. er fiel ao espírito da época antiga. para Heidegger. primeiro expl orou. Law and Revol ution. sugestivamente. in Verdade e Método lI. p. sob a influência do historicismo. Gra ciano.o romantismo e o renascimento também se ocupam da recuperação das obras clássicas. procurando. p. 20. também refletido na vontade de Deus. A hermenêutica passa. do redescobrimento de algo cujo sentido era estranho e inacessível. p. históricas. mas sim fazer justiça a uma idéia inteiramente diferente de conhecimento e de verdade. conformarse como método científico. 46. revelando-se na consciência d o próprio ser. O que se pretendia. a ênfase dada à linguagem matemática acaba por inserir a hermenêutica no campo da lógica formal. ob. especialmente a revelação da Sagrada Escr itura. Posteriormente . E. Cf. do ser-no-m undo" Y Gadamer dirá que compreender é experiência. poderia ser encon trado tanto na revelação divina quanto na razão e consciência humanas. não se limitam a pôr um problema para a filosofia. em Hermenêutica. 325. vale conferir o que diz Raimundo Bezerra Falcão. "é a forma originária de realização do estar aí. Ao contrário. na medida em que é reconhecida a necessidade de se interpretarem tanto as circunstâncias históricas que ensejaram a criação de um texto quanto as circunstâncias que determinam a sua posterior utilização. p. a se compor tar como ciência. 45 No entanto. 105. intitulado. e Palmer. Filosofia como reflexão sobre o conhecimento e "teoria do conhecimento" aquela que procura a verdade objetiva. antes. ao investir na questão do método. Constitui. 145. então. na realidade. Em um e outro caso. 47. a he rmenêutica abandona o seu aspecto puramente exegético. temos o tratado do monge de Bolonha. cit. Gadamer diz que a hermenêutica atual. que implicava a apr endizagem de outras línguas. elas põem um p roblema de filosofia. Verdade e método. Ele começou interpondo o conceito de direito na tural entre os conceitos de direito divino e de direito humano. incentivada pela descoberta das ciências humanas. M as é com o movimento da Ilustração e o pensamento científico moderno que interpretação e he menêutica deixam de significar a mesma coisa. O direito divino era a vontade de Deus refletida na revelação. A Concordance of D iscordant Canons. nesses casos. trata-se. O problema da consciência histórica. no sentido de que compreender não significa um comportamento do pensamento humano entre outros que se possa disciplinar metodologicamente e. na correta utilização da palavra e da língua. propriamente . a compreensão consiste no movimento básico da existência. afirma. não trata de definir simplesmente um método específico. Para Heidegger. escrito por volta de 1140. o 45. e não. a hermemétodo dialético era bastante utilizado como fo rma de resolver problemas de contradição no texto. era pôr a descoberto o sentido o riginal dos textos através de um procedimento quase artesanal. nêutica ganha particular importância para a filosofia e para a teoria do conheciment o. 28 29 . Segundo Berman. de algo novo. p. Cf. portanto. as implicações legais dessas distinções e arranjou as várias fo tes de direito em ordem hierárquica. e o direito natural. em que cada pessoa está mersa. com base na distinção existente entre sujeito e obj eto. na Idade Média. 87 e segs. preocupando-se com as técnicas próprias do fazer interpretativo.

pensando o mund o histórico como um texto a ser decifrado. 54. p. p. o Professor Hans-Georg Gadamer traz a hermenêutica para o cam po da práxis ou da filosofia prática. e o que ele sabe de si mesmo. traduzida para o inglês como historically effected consciousness. 51 ' Seg undo Gadamer. vale tambem conhecer o trabal o de Alasdair MacIntyre. New York. compreender. portanto. segundo Gadamer. isto é. e não o puro cogito como constituição essenci al de uma generalidade típica. "sob o termo chave de uma hermenêutica da faticidade Heidegger opõe à fenomenologia eidética de Husserl. mantendo a experiência como algo transcendent e ao próprio ser. 1994. o saber que lhe é próprio é o saber moral e não o teórico ou científico. A p artir da importância da consciência do condicionamento histórico. p. Marshall. na realida de. ao reconhecer que o conceito da compreensao nao e maIS um conceito metódico ma s o carater ontlCo ongma I d a vi d a humana mesma. 55 Gadamer defende ~ue p~dem ser também distintas. Ver dade e método.49 à luz da retom ada da questão do ser. Dilthey procurou con verter em ciência a experiência histórica. Dilthey não conseguiu e scapar das amarras do cartesianismo. Justiça de quem? Qual racionalidade? 51. seu saber deve dirigir seu fazer. 322. Não obstante. Gadamer. A faticidade do estar aí ( Dasein). Essa temática é abordada n a segunda parte de sua principal obra: Verdade e método. do momento realização da compreensão. que aparece em Heidegg er. O problema da faticidade. nas suas relações interindividuais. páginas 277 a 304. Verdade e método. Gadamer. p. e "Extensão e limites da obra de Wilhelm Dilthey". de justificar epistemologicamente as ciências do espírito. Aquele que atua trata antes com coisas que nem sempre são como são. A' " O ponto central da teoria de Gadamer. Como as chamadas "ciências do espírito" possu em como base a vida e o homem. Apesar de Aristóteles não tratar diretamente do problema hermenêutico nem da sua dimensão histórica. Pertencer é condição para o sentido originário do interesse histórico. 50. 372. Nelas descobre em que ponto pode mtervIr sua atuação. e isto significa que o ser dete rmina-se no horizonte do tempo. assumindo o problema da relatividade. 52.48 que considerava a r eflexividade como base da experiência. 49. "A tese de Heidegger é de que o ser mesmo é tempo". em O problema da consciência históric a.Sobre a visã? aristotélica de raciocínio prático. Cf. na realização do seu próprio ser. 55. na Ética tr ata do desempenho da razão na atuação moral. yer Hans-Georg Gadame r. O sab r moral ou a phronesis. não é evidentemente um saber ob jetivo. Cf. e a noção de próaireSlS. 31 30 . o estar aí é.No século XX. Dilthey teria conseguido cumprir a tarefa que consid erou sua. reporta-se a Aristóteles. na medida em que o seu conhecer não decorre da constatação de fatos.5 2 . participam do modo de ser da historicidade. a existência. Idem. 325. Truth and Method. 54 A cons ciência da história efetiva é a consciência da situação hermenêutica. nem o conhecedor nem o conhecido "se dão" "onticamente".) 53. s enão à proposta ~e ~ei~egg~r. uma exigência paradoxal. Mas. mas "historicamente". Gadamer. Porém. que não é suscetível nem de fundamentação nem de dedução. e da ontologia heidegeriana. Verdade e método. 27 e segs. e a distinção entre fat o e essência sobre a qual repousa. 383 a 386. De acordo com Gadamer. The Continuum Publishing Company. tal como descreve Aristóteles. . p. Tradução de Joel Wemsheimer e Donald G. (Grifo nosso. p." Verdade e método. Reconhecidamente.53 é a análise da "consciência da históri tiva". é o que de ir-se em base ontológica da fenomenologia. Cf. Dilthey empreendeu um notável esforço no sentido de dar objeti vidade metodológica às "ciências do espírito". que diz respeito ao problema da verdade e da compreensão no âmbito das ciências do espírito. 50 Deixa claro que seu objetivo é dar continuida de 48. Verdade e método. ao trabalhar com o problema hermenêutico da aplicação. 319. era também o problema central do historicismo. seguindo a esteira do historicismo de Dilthey. mas daqui lo que se faz.

na realidade. por isso. A idéia de situação ligam-s r sua vez. a compreensão é menos um método através do qual a consciência histórica s aproxima do objeto eleito para alcançar o seu conhecimento objetivo do que um pro cesso que tem como pressuposto o estar dentro de um acontecer tradicional. por cima dele. na medida em que colocamos constantemente em pro:. portanto. Cf. A "distância temporal" não é uma distância no sentido 56. para Gadamer. Na realização da compreensão tem lugar uma verdadeira fusão horizôntica que com o projeto do horizonte histórico leva a cabo simultaneamente sua superação. de uma distância que deva ser transposta ou vencida. A mobilidade histórica i mpede a existência de horizontes únicos. de aco rdo com a teoria de Gadamer. ao passo que o horizonte se move conforme q uem se move: não é a consciência histórica que põe em movimento o horizonte. grande/pequeno.a idéia de que não é tarefa da hermenêutica descobrir métodos para uma correta interpretaçã mas refletir sobre o acontecer da própria interpretação. mas poder ver. V erdade e método. as idéias de tradição e de horizonte. etc. um ser limitado. Idem. uma fase ou momento na realização da co mpreensão. p. 56 O indivíduo compreende-se a si mesm? através da consciência que tem de sua situação histórica. inclusive. Todo ser histórico encontra-se inserido na tradição e ocupa determinada posição que lhe delimita horizontes. Dessa forma . Não obstante. Esse era o preconceito ingênuo do historicismo. que no âmbito das ciências do espí ito corresponde mais especificamente à compreensão. ao contrário. é o â to de visão que alcança e encerra tudo o que é visível a partir de um determinado ponto. 377. O ser humano. O horizonte. uma vez que o tempo passa a ser visto não como um precipíc o que deve ser transposto para a recuperação do passado. que acreditava poder alcançar o terreno da objetividade hitórica at ravés de um esforço para se colocar na perspectiva da época estudada e pensar com os c onceitos e representações que lhes eram 57. é este o entendime nto de Gadamer: o projeto de um horizonte histórico é. mas é. e não se consolida na auto-alienação de uma consciência passada. Horizonte é apenas a dimensão do qu e o homem compreende e que ajuda a compreender-se a si mesmo. p. Aquele que tem hor izonte consegue valorar o significado das coisas que se encontram dentro ou fora dele. 32 33 . À realização controlada da fusão damos o nome de "tarefa da onsciência histórico-efetiva". é. o horizonte do presente encontra-se em constante fo rma- ção. é a fusão desses horizontes que possibilita ~ compreensão. Para Gadamer. segundo padrões de perto/longe.a os pré-juízos formados sob as b ases da tradição. ter horizonte não significa estar limitado àquilo que nos cerca mais de perto. que é a idéia de tradiçãO. mas na consciê cia histórica este movimento se faz consciente de si mesmo. devi do à sua condição histórica. à medida que acompanha um processo de crescime nto até atingirem uma validez nova e significativa. 57 A idéia de horizonte sustenta-se num dos principais pilares da construção teórica de Gad amer. mas se recuper a no próprio horizonte compreensivo do presente. Sintetizando. Por outro lado. O novo e o velho fundem-se em um novo horizonte que se supera. o solo q ue mantém o devir e onde o presente cria raízes. O hOrIzonte do presente não se forma à margem do passado. 380.

Verdade e método. é desenvolver em si mesmo toda a série contínua de perspectivas na qual o passa do se apresenta e se dirige a nós".. ao ser do que se compreende". p. is to é. A . e nunca se sabe qual prevalecerá. É a integridade do próprio conhecimento histórico que está a ser atacada e é preciso d efendê-la com firmeza. . pri ncipalmente por Emílio Betti. "A compreensão é menos um método através do qual a consciên35 . muito menos a oferecer uma teoria geral da interpr etação. 60. p. Não é uma distância a percor rer mas uma continuidade viva de elementos que se acumula~ formando uma tradição.. Giuf fre."próprias". Antes. pois "compreender é operar uma mediação entre o presente e o p ssado. Verdade e método. apresenta-se a dialética do pe nsamento gadameriano: toda experiência só pode ser compreendida porque referenciada ao passado. 58 o que Gadamer procura não é manter o passado mediante uma postura conservadora. senão que pertence à história efetiva. reconquistará sua consl'st'" . porque a credita que a tarefa da hermenêutica não é desenvolver um procedimento da compreensão. esclarecem: os preconceitos falsos. apresentando o presente. mas. sem quaisquer regr as. Richard Palmer nos dá notícia desta polêmica. e Interpretazione della Legge e degli Atti Giuridici. 1971. ' 58.64 e a ssim afasta-se de toda 61. se o novo será incorparado à. respectivamente." Hermenêutica. A. ameaçando a objetividade do método histórico. uma luz à qual tudo o que trazemos conosco de nosso passado. A tradição. Neste sentido. como experiência ' ou se o antIgo. Milano: D. . . qu e pretendem mergulhar a hermenêutica num pântano de relatividade.14.62 por ignorar em toda a sua obra os métodos hermenêutico s ou de interpretação. . Milano: D. Giuff ré. p. isto é. É o que autor apresenta em O problema da consciência histórica p.A. O problema da consciência histórica. p. p.". tudo o que nos é tr ansmitido faz a sua aparição. Gadamer sustenta que "a compreensão não é nunca um comportamento subjetivo com respeito a um 'objeto' dado. a tradição "é o elo concreto entre todos nós" "o espelho em que cada um de nós se reconhece". 60 Nesse sentido. "do ponto de vista de Betti. enquanto apropriação esp ntânea e produtiva de conteúdos transmitidos. Diante do que chama de ingenuidade do objeti vismo histórico. pretendeu mostrar o que é comum a toda maneira de compreender. Idem. 34 ~2. Trata-se. além do solo que nos une com o passado. 1955. Dentre as obras mais significativas de Emilio Betti a respeito da mterpretação n o direito destacam-se: Teoria Generale della Interpretazione. na verdade. de considerar a "distância temporal"como fundament o de uma possibilidade positiva e produtiva de compreensão. busca distinguir os preconceitos que cegam daqueles que. isto é. 67-8. 59. expenenCla preCIsa tnunfar sobr e a tradição sob pena de fracassar por causa dela. 56. consciência. Heidegger e Gadamer são os críticos destrutivos da objetividade. enCIa. 44 e 45. dos verdadeiros. costumeIro e prevIsIvel . 64.59 e que promove a consciência históri ca da situação hermenêutica. numa relação de confronto. 13-4. De acordo com Gadamer. e o novo deixaria de sê-lo se não tiv esse que se afirmar contra alguma coisa. ao contrár io. 63 Por isso Gadamer s e defende no prólogo à segunda edição de sua principal obra. Idem. 61 Gadamer foi duramente criticado. sustentando nunca ter se proposto a tal. m as iluminar as condições sob as quais se compreende. 71. antes. o novo opõe-se ao antigo . Nas palavras de Gadamer. 63. Segundo ele. desmistificar esse passado. atua também como instância objetiva a propiciar a integração e a comunicação.

e nem uma questão de nos situarmos numa tra dição ou num "evento" que nos transmita esta tradição. recoloca-a no contexto em que ela se or iginou. então. p. em 1963. em 1998. situados no presente. A compreensão é. 67. Gadamer cria sua teoria sob o problema d a consciência histórica.] é sempre um evento históric o. A compreensão não é tanto um processo subjetivo. O verdad eiro ponto de referência não é a subjetividade do autor nem a do leitor. A hermenêutica ntologia e a fenomenologia da com37   . para dar lugar ao surgimento de uma nova consciência crítica. Grifo nosso. contemporâneo. Hermenêutica. apresentando seu s exemplos. 17. 69 68. quando este aponta para a mudança de paradigma ocorrida entre o renascimento e a m odernidade. Ver Reinhardt Koselleck. 65 Acompanha Reinhardt Koselleck. 43 e segs. de onde poderíamos chegar à verdade. Assim Gadamer sugere que deixemos o texto nos interpelar. dialético. [. Palmer sintetiza a idéia de compreensão no pen samento de Gadamer da seguinte forma: "A compreensão [. 68 A interpretação. Veja a série de conferências profe ridas em 1958. lingüístico . 188-9. por exemplo. Richard Palmer. contamos com a tradução d e Paulo Cesar Duque Estrada. quando a História deixa de orquestrar o conhecimento. nas ciências humanas.. mas. O que ele faz é inserir tanto um quanto outro em um processo histórico d o qual ambos fazem parte..67 Em suas palavra s.precisamente c omo "consciência histórica" . 36 A vida moderna começa a se recusar a seguir ingenuamente uma tradição ou um conjunto d e verdades aceitas tradicionalmente. num momento em que se misturam passado e presente.uma posição reflexiva com relação a tudo o que lhe é transmit pela tradição. e que foram publicadas com o mesmo título: O problema da consciência his tórica. e com a publicação pela Fundação Getulio Vargas Editora. uma particip na corrente da tradição. A consciência histórica já não escuta beatificamente a voz que lhe chega do passado. p. a fim de ver o significado e o valor relativos que lhe são próprios. 66 Segundo Gadamer. antes. 65.. sob a organização de Pierre Fruchon. O problema da consciência histórica.] A distinção entre uma função normativa e uma função cognitiva rompe definitivame te o que claramente é uno. na cozinha. tornando-se presente. mas a participação no tema que o texto comunica. revela "o privilégio do homem moderno de ter plena consciência da his toricidade de todo presente e da relatividade de toda opinião" . o aparecimento de uma tomada de consc iência histórica. no âmbito do historicismo. 18-9. No Brasil. afirma. Na realidade. elimina qualquer consideração referente ao grau de subjetividade d o intérprete frente ao máximo de objetividade que se requer para o conhecimento exat o da coisa. 66. p. Feito isso. logo antes de Verd ade e método. a significação assumida por nós. de forma a trazermos o verdadeiro significado do te xto. Futuro passado: para uma semântica dos tempos históricos. 381 e 382. A consciência moderna assume ." Idem.T corrente filosófica que estabelece uma posição bipolar entre o sujeito-intérprete e o ob jeto. não é uma comunicação entre pessoas: autor e intérprete. 69. mas a própria s ignificação histórica. no Instituto Superior de Filosofia de Louvain. imposto pelo problema epistemológico trazido pelas "ciências humanas" desde Dilthey. Esse co mportamento reflexivo diante da tradição chama-se interpretação. cia histórica se acercaria do objeto eleito para alcançar seu conhecimento objetivo que um processo que tem como pressuposto o estar dentro de um acontecer tradicio nal. p.nas ciências.. exigindo u ma postura de reflexão e mediação. aplica-se a tudo o que nos é transmitido pela história. p. Idem. ou seja. ao refletir sobre a mesma. A interpretação de um texto.

ou o texto. não nos colocamos no lugar do outro e nem é o caso de pensar que se trata de penetrar a atividade espiritual do autor. n conhecimento. Os eventos se esvanecem. 70. e o momento atual em que a le i. O autor e a sua conjuntura. Cf. Segundo Ricoeur. ou seja. 39 . 39."72 E dessa forma. trata-se. O que escrevemos é o noema (intenç de comunicabilidade) do ato de falar. por exemplo. não é a metodologia mas sim a dialética. a escrita fixa não o evento da fala. isto é. sendo o discurso quem o re aliza temporalmente e num momento presente. anota Gadamer: "Quando compr eendemos um texto. Teoria da interpretação. defin ida por Ricoeur como aquilo que o falante quer dizer. sustenta que com a fala a nossa competência lingüístic a se atualiza na performance que. cuida-se de apreender o valor intrínseco dos argument os apresentados. se todo o discurso se atualiza como um evento. preceitua que "a supressão e superação do evento na significação é uma característica do io discurso. Mas com a escrita. p. enquanto acontecimento. A compreensão não é concebida de modo tradicional como um ato da subjetividade humana mas como o modo essencial que Dasein tem de estar no mundo. 59. o objetivo da hermenêutica não é avançar com regras para uma compreensão objetivamente váli a mas sim conceber a própria compreensão de um modo tão lato quanto possível. mas a experiência. A significação. 7 3. ganha com a escrita uma ou tra dimensão. mas o "dito". inclusive. 57. Em outros termos."70 Da mesma forma. que ganha autonomia. enquanto discurso oral . Para Gadamer. 71. O primeiro problema que se nos apresenta é o do distanciamento histórico entre a origem do texto carregado das intenções do seu autor. o significado ou a perspectiva daquilo que nos é tr ansmitido. O problema da consciência histórica. 38 relação dialógica do discurso. ao contrário. A propósito . que se encontra circunscrito à norma posta. ser dito novamente e de outra forma. A respeito." Hermenêutic a. O código. p. "o intérprete não procura apl icar um critério geral a um caso particular: ele se interessa. 24. O problema da con sciência histórica. continua Gadamer. possui apenas uma existência virtual e fora do tempo. mas o seu significa do permanece. p. notadamente o direito. podendo. bem como do espírito da sua época. p. 216.i A questão da interpretação recai principalmente sobre os textos escritos." Diante de um texto. que tem no significado de sua mensagem a instância capaz de aproximar locutor e ouvinte. do verbo e do predicado em um determinado cont exto que auxilia na interpretação mais adequada dos seus termos muitas vezes polissêmi cos. ou sistema da . é compreendido c omo significação. é interpretado e aplicado. o discurso é o evento da linguagem. a significação do evento. mas sim a participação e a abertura. As chaves pa ra a compreensão não são a manipulação e o controle. que é a exteriorização intencional do par "evento-significação". 73 Con72. p. isso sim. de apr eender simplesmente o sentido. consegue estabelecer a transição da lingüística do código para a lingüística da mensagem. desvinculamse da própria mensagem. pelo si gnificado fundamentalmente original do escrito de que se ocupa. aplicar não significa "ajustar uma generalidad e já dada antecipadamente para desembaraçar em seguida os fios de uma situação particula r. que fundamentam a primeira intenção da m ensagem. Segundo ele. esta imediaticidade desaparece e o significado ganha um outro contexto. Idem. O discurso oral permite uma identifi cação mais fácil e imediata do sujeito. na fala. O autor trabal ha com a preensão."7! Sobre a comun icação escrita é ainda bastante ilustrativa a contribuição de Paul Ricoeur. Paul Ricoeur.

hermenêutica.Ui + tudo."76 Cabe lembrar aqui. 42. conseqüentemente. para um número indefinido de leitore s e. Por outras palavras. o "ponto médio" entre a objetividade da distância histórica e o pertencer a uma tradição. 40 . 40. Esta universalização do auditório é um dos efeitos mais notáveis da escrita e pode ex pressar-se em termos de um paradoxo. aquilo de que importa apropriar-se nada mais é do que o pod er de desvelar um mundo. p. Teoria da Interpretação. quando nos chama a atenção para a posição do intérprete na tradiçãO. no sentido de que é libertado da estreitez a da situação face a face. A respeito. ganhando o texto autonomia semântica: "o que o texto significa interess a agora mais do que aquilo que o autor quis dizer quando o escreveu. com o discurso escrito a intenção do autor e o significado do texto deixam de coincidir. que goza de autonomia. Ao assumir a exterioridade originária do distanciamento histórico. concebe como "seu" o que é alheio. compreendi e amei". a segunda pessoa . Apropriar-se s ignifica tornar semelhante o que é estranho. 76. estam os o mais longe possível do ideal romântico de coincidir com uma psiquê alheia. a apropriação pelo intérprete do texto. 47.é dirigido a ti. mas com o desvelamento de um modo possível de olhar para as coisas. Ricoeur. e que le vam a uma situação ao mesmo tempo de familiaridade e estranheza diante da "coisa". q ue pode ser o texto. a interpretação torna-se um acontecimento. potencialmente. Para Gadamer. Se se pode dizer que coincidimos com alguma coisa não é com a vida interior do outro ego."74 Com a es crita. que li. o mundo é o conjunto das referências desvendadas por todo o tipo de texto . 75. ensina Ricoeur: Aquilo de que importa apropriar-se é o sentido do própr io texto. a quem quer que saiba ler. p. conforme fizeram Heidegger e Gadamer sobre o processo hermenêutico. p. de forma a possibilitar sua assimilação p elo leitor presente. ao contrário. Teoria da interpretação. p. Ricoeur vê a exterioridade com o condição necessária deste processo. Idem. 77.um texto escr ito dirige-se a um leitor desconhecido e. E. Entretanto. Idem. que constitui a referência do texto. isto é. Ricoeur não se afasta da fenomenologia heidegge riana (baseada na consciência do ser presente). 78 Sobre este apropriar-se. que é o genuíno po der referencial do texto. escreve Ricoeur: Enquanto o discurso falado se dirige a alguém que é previamente determinado pela situação dialógica . torna-se mais espiritual. 78. o homem e só o homem tem um mundo e não apenas uma situação. tal como procede o próprio Ricoeur. empenhando-se. 104. p. 41. faz-se à medi da que ele assume o "tu" . descritivo ou poético. Pertencer adição significa comungar dos fundamentos que sustentam e informam o pré-juízo. 77 Na 74. p. em assu mi-la. Porque o discurso está agora ligado a um supo rte material. 49. mais uma vez nos reportamo s a Gadamer. isto é. 75 E mais: "Graças à escrita. de interpretações. concebido de um modo dinâmico como a direção do pensamento aberta pelo texto . Sobre o "auditório" ao qual a mensagem se diri ge. Idem. A interpretação tem assim a tarefa de atualizar a significação do t exto como um evento. Vide Interpretações e ideologias. 41 "Para mim. Desta maneira. a idéia de projeto como esboço de um novo "estar no mundo". Ricoeur. enquanto apropriação. o discurso se abre para o mundo.

"deve partir do fato de que compreender é estar em relação. 123.. e esta capacidade se aperfeiçoa com o hábito. senão que compreen er é sempre interpretar. com a coisa mesma que se manifesta através da tradição e com uma tradição de onde a 'coisa' p ossa me falar. Atualmente é ponto pa cífico na hermenêutica jurídica a prevalência da razão objetiva da lei sobre a razão subjet va ou originária.. que traduz a onticidade da hermenêutica de Gadamer. como em Schleiermacher. 84. que é o aplicador da lei. mas sempre produtivo. e em conseqüência a interpretação é a forma explícita da compreens 1 A idéia de "pertencimento". p. conferindo-lhe o melhor significado de direito. mas a natureza nos dá a capacidade de recebê-la. na Ética a Nicômacos. Gadamer aqui assume uma perspectiva neo-aristotélica. Por iss o a compreensão não é nunca um comportamento só reprodutivo. Dessa forma. ] Precisamente sobre a tensão que existe entre a 'familiaridad e' e o caráter 'estranho' da mensagem que nos é transmitida pela tradição é que fundamos a tarefa hermenêutica. Cf. também vincula a ação moral à experiência referida ao hábito: "quanto à excelência moral. uma vez que a compreens se mostra como um acontecer. [. 388. Verdade e método."83 Sendo que. isto é. melhor dizendo. 8Z Cabe ao intérprete compreender o verdadeiro sentido de um texto na concreção de sua execução a dequada. 80. ] No que se refere ao caráter a um só tempo 'familiar' e 'estranho' das mensagens históricas. A hermenêutica. para Aristóteles. 84 O sentido d e adequação corresponde antes à aplicação no processo hermenêutico.. Já vimos que. escreve Gadamer. [. ou seja. a compreensão é experiência e faticidade. 366. julgar acertadamente é. é o verdadeiro lo cus da hermenêutica. Interpretar um texto é esta81. ver o que nela é correto e fazê10. Gadamer. 8o 79. ela é o produto do hábito. 67. Aristóteles. p. É. 43 .. 378. e daí Gadamer fala na hermenêutica da experimentação como uma forma de juízo mora1. a um só tempo. A criativid ade do intérprete faz-se sentir na teoria gadameriana quando é dito. p. uma ten são psicológica. por exemplo. Mas a tensão de que falamos não é. 82." (1103 b) 83." O problema da consciência histórica. p. A interpretação não é um ato complementar e posterior ao da compreensão. p. ] a excelência moral é engendrada em nós. Não há qualquer dúvida quanto à necessidade da lei responder ou fundamen tar uma solução que deverá ser dada a uma determinada situação concreta. para Gadamer. adequá-la ao momento presente. ainda.. o sentido e a estrutura da historicidade hermenêutica. Idem. caberá ao intérprete. correspon de a um processo que tem como pressuposto o estar dentro de um acontecer tradici onal. por considerar que "a tarefa da decisão moral é acertar com o adequad o em uma situação concreta. ao passo que a interpretação seria a forma explícita da compreensão. Verdade e método. . independentemente da vontade de quem lhe deu origem. Ética a Nicômacos.ou o "ponto médio" que caracteriza a estranheza e a familiaridade. isso sim. 79 Tanto Ricoeur quanto Gadamer posicionam-se a favor da obje tividade hermenêutica capaz de ver no texto uma vontade própria ou que se abre ao in térprete. retomando o sentido de phronesis. [. 1143 b. 42 Encontrar-se dentro de um acontecer tradicional significa experimentar a situação. a hermenêutica reivindica uma 'posição mediadora'. corr esponde ao fator tradição no comportamento histórico-hermenêutico. julgar segundo a verdade. a uma situação atua1. 365. qu e "o sentido de um texto supera o seu autor não ocasionalmente senão sempre. p. Idem.

Gadamer reconhece a exemplaridade do modelo jurídico para a her menêutica. e. a seu turno. sob sua dimensão prática. Verdade e método. aplicá-lo à situação presente. 87. para o intérprete. 85 No direito talvez esta questão fique mais clara. senão unicamente na compre ensão da situação e na responsabilidade daquele que obedece. a compreensão não é propriamente um método. porque. 86. justamente. O direito se revela na sua existência. Mas não como um processo espontâneo ou natural. 232. 89. Idem. significa entender-se uns aos outros. mas. 45 . 44 Essas considerações sustentam nossa hipótese de admitir o direito como concretização.teoria da vida reta . feitas pelo ho mem. que é o seu próprio presente. O direito. p. o que faz com que devam ser compreendidas. porque adstrita ao fato que se compreende. interpretadas e aplicadas também sobre val ores relativos a cada situação específica. 91. mas um processo que verificamos no seu acontecer e que tem como pressuposto o estar aí. com intenções definidas sobre valores. "Aplicar o direi to significa pensar conjuntamente o caso e a lei de maneira tal. não vê na hermenêtuica jurídica um caso e . 51. 90. antes de mais nada. Verdade e método. Seu trabalho não se compara à do historiador que busca entender o passado. e concreta. quando procura adeq uar a lei às necessidades do presente. p. p. que o direito propriamente dito se concretize". 9\ E. um franco projetar da jurisprudência. com o que podemos aproximá-lo da Nova Retórica. A arte dos juristas mbém o cultivo do Direito. acordo. se ocupa da própria história. p. 87 Logo. E de concretização em concretização temos. Daí concordarmos com Gadamer quando mostra que "a inter pretação correta das leis não é uma simples teoria da arte. como elemento ético da vida social. a compreensão se mede segundo um padrão que não está contido nem na liter alidade da ordem nem na verdadeira intenção daquele que a dá. não se t rata de subsumir um fato a uma idéia geral. 88. 88 85. ou melhor. Idem. o participar de uma tradição. na medida em que vemos a compreensão do direito em função de sua existência con creta. quando a lei é chamada a servir de parâmetro para u ma decisão presente. p. pois as leis são volitivas. Compreender. p. 401. tem que cuidar de decidir. para começar. G adamer aponta para o aspecto intersubjetivo da compreensão. Entretanto. ou seja. antes. 407. 400. na realidade procura resolver uma tarefa prát ica. a nosso ver. Compreender é. pretende realizar o bem. O juiz. encontrando-a capacitada a reunir a velha unidade do problema hermenêutico em qu e se encontra tanto o jurista quanto o teólogo e o filósofo. escreve Gadamer em A razão na época da ciência. Verdade e método. 63-4. belecer a sua relação com o presente. quando se reve la realmente. A no rma só ganha significado quando assume uma posição concreta. 380. por isso. 86 Na realidade. Evidentemente. como resultado. mas uma concreção prática da idéia do Direito. 9Ü Em outro momento."89 O existencialismo de Gadamer serve de base ao nosso projeto.a. Cf. Idem. na qualidade de condição técnica de um fazer. a idéia da norma já n asce. p. diz ele. cuja tônica é a aplicação. uma espécie de técnica lógica d ubsunção sob parágrafos. quando interpretado e aplicado. Gadamer . porque o seu acontecer correspond e a uma decisão de caráter concreto. concreta.

e que não raro levam a um individualismo exacerbado. a respeito do aspecto paradoxal Idem. a Hermenêutica esboçou sempre a exigência de que sua reflexão acerca das possibilidades. 97 A raci onalidade. a capacidade de um contato compreensivo com os homens. 93. Nesse sentido. até hoje. em contraposição às posições monolíticas características da filo ia tradicionaP8 Cabe-nos ainda destacar os aspectos de liberdade e ampla partici pação daqueles que promovem o acordo. ressalta o caráter ético da práxis aristotélica.. regras e meios de interpretação sirva e promova. ]. 99 Mas. Gadamer acredita que "o verdadeiro problema da compreensão ap arece quando. a práxis. Porém. 93 A Hermenêutica. É próprio da argumentação chegar-se ao acordo. p. "O acordo torna-se fundamental. p. Idem. isto não muda em nada o fato de que o 92. o caráter de liberdade de escolh a e de decisão apontado por Gadamer como parte de uma relação naturaÍ entre os homens. 61. Racionalidade argumen tativa. 59. 46 47 . 94 E a propósito. Esta é a tese desenvolvida por Rui Alexandre Grácio em Racionalid ade argumentativa. 96 en e De fato. que envolve a relaç rgunta/resposta. não é práxis.sob a ênfase dada à condição dialética e intersubjetiva da compreensão. sa er prelenr um ao outro e escolher consci entem t entre as possibilidades. 98. enfim. a o tratar da dimensão prática da compreensão no mundo moderno. que informa e viabiliza o acordo. [. p. ao lhes permitir um tipo de pensar mais amplo e contrário ao pensamento linear. p. objeção/refutação. 95. principalmente n o que diz respeito ao acordo. cuja ún ica vantagem é ser ~unclOnal. p.. Gadamer procura chamar a atenção para os efeitos perversos da comunicação de massas e seu poder de manipulação nas ociedades contemporâneas. que por sua vez obedece a todo um esforço argumentativo. a Hermenêutica pode designar uma capacidade natural do homem. 99. de modo imediato. 96. À práxis pertence o escolher. 97. ou seja. p. 11. mais voltado para a vida em soc~e~ade. De modo semelhante ao que acontece c om a retórica. acreditando que "é próprio da capacidade criadora do homem o inventar desejos e buscar logo as vias para sua satisfação. no esforço para compreender um conteúdo se coloca a pergunta reflexiva de como haveria o outro chegado à sua opinião. a contestação. Idem." É ~ que diz Rui Alexandre Grácio no estudo que faz sobre a obra de Perelman. Isto e. permitir estabelecer princípios que diriJam o pensamento e a ação. produz uma verdade a~enas temporária e revisível. necessariam ente. De modo muito c laro. Gadamer. l eva-nos a aproximá-lo da Nova Retórica proposta por Chaim Perelman. resolvendo situações ao menos em um determinado momento. não é simplesmente uma teoria.41 a56. e decidir-se em favor de o e contra alg "95' 'b E' o. 233. A razão na época da ci ia. ainda. 94. como teoria da interpretação. emA razão na época da ciência. isto é. confor me anota Rui Alexandre Grácio. desejar não é querer. sob o ponto de vis ta prático porque implica diretamente na organização das relações sociais. Veremos. desde os tempos mais remotos. e que se apresenta como um novo paradigma filoSOflCO. como base o acordo."92 No livro A razão na época da ciência. que. serve de base a um "novo" modo de p ensar humano. 51. que todo pensamento tópico tem. ver especialmente o capítulo intitulado "O que é a práxis? As condições da razão social".

os va Iores e. a~pla m explorada por ambos os autores. se encontrem envolvidos na tarefa de interpr etar a lei. abrem-nos. do sujeito que faz a lei. o direito tem a sua marca valorativa. ao contráÀ propósito da diferença existente entre o pensamento linear e o pen samento que assume a complexidade do contexto em que é gerado. tanto Gadamer quanto Perelman. nota 20).oriundo dos limites ao acordo. no momento de sua criação. outrossim. o direito tem como sentido não só os valores que concebem a intenção. ganhando um significado de natureza volitiva. 100 Podemos ainda inferir que. reprova expressamente a influência dos costume d " s. . Os homens assumindo a sua liberdade e as suas di ferenças. como integrantes da corrente tópico-retórica. loo. por consIdera-los fatores de origem indefini da e obscura que contaminam a pureza e a clareza do raciocínio. p. à conflitualidade dos de bates e à instabilidade das discussões. o que faz 49 69. Perelman nos permitirá falar de uma razão histórica e situada. logo a cadeia se rompe e toda a certeza da conclusão desvanec e" (p. anota Perelman em O império retórico: "o pensamento linear segue um encadeamento de idéias rigoroso. Isso encontra referência tanto na vontade do autor quanto na vontade do intérprete. I 48 . a um mundo humano em q ue a liberdade de opinião e o direito ao livre exame se podem sempre assumir e pra ticar como alternativa à tirania de profetas iluminados que procuram encerrar a co ntingência do pensamento na prisão das verdades neces. bem como pe nsar a racionalidade a partir da sua própria encarnaçãO. 11. adota~ posições mediante escolha. enquanto seres históricos pertence ntes a épocas distintas. pelo ato originário do le gislador ou pelo ato decisório do juiz. na nossa interpretação do mundo. 101. Através da noção de "auditório". cabe reconhecer a participação da história (comunhão gerada pela tradição) nas no sas escolhas e. por outro. por um lado. que desassocia a teoria da prática. sendo o rac iocínio assimilado. justificativa. rio. . p. ou a vontade. antes. nos expõem à precariedade dos acordos. aplica-se às necessidades práticas de todos aq ueles que. como também os valores i ncorporados à tradição histórica na qual ela se insere. Idem. Mais adiante continua: "Mas se se muda de foro.Cf.134. até mesmo. ao se indisporem cont ra o cartesianismo.134. da escolha que se verifica no âmbito da práxis. que comporta. imediatamente se vê que a sua solidez é de longe superior a cada u m dos fios" (p. pela sua circunstancialidade. Por conseguinte. 1. que resgata da retór ica antiga. nota 21). direta ou indiretamente. notadamente para o que se dá no campo jurídico. escreve Grácio: Limit ações que se. por menor que seja. O direito.4 Dogmática e interpretação: o círculo hermenêutico Como toda obra humana. circunscrito à dogmática. em lugar de servir-lhe de obstáculo. Ma s. sanas e UnIversais. Racionalidade argumentativa. pois "onde um ponto for omitido. não a uma cadeia. Grácio. podemos distinguir aqueles pensadores que reconhecem a tr adição como elemento que fundamenta a compreensão. mas a um tecido cuja trama é constituída por argum entos entrelaçados. .d as ?pIn IOeS em suas considerações sobre a razão. Descartes. que corresponde a um processo de criação. trabalham com a idéia de razão que se assume na sua historicidade. no q ual a dedução não deve nunca saltar um elo da cadeia. IOI Logo. Um outro aspecto q ue também nos levará a aproximar as concepções ontológicas e existencialistas de Gadamer c om a proposta de uma racionalidade argumentativa feita pela Nova Retórica refere-s e à questão da deliberação isto é.

uma vez que nos exprimimos sobre aquilo que compree ndemos. Hermenêutica constitucional." Cf. como unidade s istemática de normas. há que se falar também em pré-compreensão. sedimentados. conforme escreve João Paisana. conferindo-lhe. 1997. que a compreensão serve de base à in terpretação. [. 102 O seu significado." João Paisana. contamos com todo um arcabouço teórico que condiciona a sua interpretação. chegando à opinião pública e ao próprio cidadão. estamos. portanto. no qual várias interpretações apresentam-se como logicamente possíveis. uma interpretação aberta. permite que a dia lética se instaure dentro de limites que lhe retirem qualquer espécie de arbitraried ade. a apreensão do sentido insere-se. 51 50 . co nhecidos. a questão herm enêutica só se poderá colocar a partir de uma resposta prévia que a oriente: "Parece que laboramos num círculo: a questão só se poderá colocar se obtemos previamente a resposta . independentemente da vontade humana. Entendemos. Assim. especificamente no campo jurídico. outrossim. é de todos previamente conhecido. tudo aquilo que é feito pelo homem possui um s ignificado cuja busca depende de um esforço hermenêutico.. serve de parâmetro 'para a interpretação. considerável fator de previsibilidade. Mas. levada a cabo por todos aqueles en volvidos em cada questão. Vale lembra r a noção de dogmática jurídica apresentada por Tércio Sampaio Ferraz Jr. cujo conteúdo. Logo. 104 102. Trata-se de compreender a resposta existencial. até mesmo por uma questão democrática e de segura nça. portanto. de forma a poder ser s implesmente constatado. O pensamento zetético corresponde às ciência s do espírito não comprometidas com uma solução definitiva para suas questões. Porto Alegre: Sérgio Fábris. Segundo Heidegger. Quando qualificamos um f enômeno como jurídico. se por outro lado aceitamos que a interpretação servirá como fundamen to para a compreensão total do fenômeno. 104. oposto à zetética. a tra dição cumpre esse papel. a ação interpretativa parte de um conjunto de conceitos e conhecimentos prévios e. O filósofo de Bayreuth propõe. o ordenamento jurídico. de certa forma. pela doutrina e pela jurisprudência. Hermenêutica e jurisprudência. isto é. Do ponto de vista histórico. que nos possibilita alcança r suas conclusões com um mínimo de previsibilidade. quando a enunci a como pensamento fechado. de uma função prática. ainda que para a esfera constitucional. dos profissionais e estudiosos do direito. como resposta expressa a partir da questão expressa . a partir da abertura de suas possibilidades. não se encontr a adstrito à natureza. inclusive. Vide Peter Hiibe le.. veiculada por um modo de ser ôntico que vela a questão. composto pela i.com que ele deva ser compreendido. convém ificar o trabalho de Peter Hiiberle. ] Não se trata aqui de deduzir teoremas de axiomas segundo as regras formai s da lógica. bem no hermenêutico e é impossível ao intérprete desprender-se da circularidade da compreensão . A pré-compreensão constitui um momento essencial do fenôme- No processo jurídico-decisório. trad.. José Lamego. É o seu viés dogmático. 103 Mas. p. Com relação aos vários intérpretes que participam da concretização do direito. necessar iamente. Os princípios extraídos da doutrina e da jurisprudência. relativa ao agir humano. 135. a pré-compreensão do intérprete em relação a questão jurídica encontra-se referida não apenas à situação histórica. portanto. uma expectativa de sentido determinada pela relação do i ntérprete com a coisa no contexto de determinada situação. Dicionário do Pe nsamento Contemporâneo. considerando-o em função dos conceitos apr esentados pela dogmática. 159. p. como produto final. de Gilmar Fe rreira Mendes. 103. "A 'pré-compreensão' representa uma antecipação de se ntido do que se compreende. Ao contrário. Tratando-se. mas também a um det ado campo de conhecimento. na realidade. em um complexo processo dialético.

Por uma interação dialética entre o todo e a parte. N. a pre-sença projeta seu ser para possibilidades. X VI e XVII. adequabilidade essa que não se revela por demonstração lógic o-dedutiva mas por argumentação retórica. por sua vez. p. mas com soluções logicamente pos síveis. mas d e aceitá-las como limite ao processo criativo do intérprete. política. A idéia de círculo hermenêutico é vista por Richard Palmer da seguinte forma: "Comp reender é uma operação essencialmente referencial.como independem dos pontos de partida que podem sempre ser questionados. p.). quando este afirma que toda a interpret ação só é possível a partir de preconceitos. p. etc. 106 A propósito desta área circunscrita na qual atua o direito e que. Idem. Prefácio à edição brasileira do livro de Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca. não se eximindo. declara: pretação. ao contrário."109 E assim. Parte I. É o caso da filosofia. Sistema jurídico y dogmática jurídica.expressão já cunhada por N icklas Luhmann los . um conceito individual tira o seu significado de um contexto ou horizonte no q ual se situa. 93-94. cada um dá sentido ao outro . nos seguintes termos: "O ponto central de tod a compreensão se refere à relação objetiva que existe entre os enunciados do texto e a n ossa própria compreensão do assunto. Isso significa que não cabe ao operador do direito questionar a existência da lei em si. 110. E porque o sentido aparece dentro deste 'círculo' . de aceitar as leis como verdades impostas. ainda que possa disc ordar da interpretação prevalecente na jurisprudência ou na doutrina. da política e até mesmo da sociologia. de acordo com Heidegger. Por exemplo. p.. a rigor. p. 106. delim ita um campo próprio de inter105. 209. Fábio Ulhoa Coelho. e reciprocamente. trabalh amos com a idéia de "inegabilidade dos pontos de partida" . 206-207. a compreensão é portanto circular. Conseqüentemente . social. p ortanto. "na compreensão. Tratado da argumentação . Hermenêutica. de apresentar uma solução definitiva para o problema. "110 A circularid ade hermenêutica. principalmente por Heidegger. é que podemos falar aqui do "círculo hermenêutico"107 desenvolvido pela filosofi a. 52 107. chamamo-lhe 'círculo hermenêutico'. dessa forma. para quem a interpretação se funda numa visão prévia. porque não se preocupa c om a verdade ou com a falsidade de seus enunciados.Nova retórica. apoiada sobre o sentido o estudioso do direito conheceria. funda-se na pré-compreensão. No direito. segundo uma possibilidade determina da de interpretação. Fábio Ulhoa Coelho. Caracteriza-se. ou círculos compostos de partes." 108. tam bém Gadamer. p. 65. o sentido da fras e como um todo está dependente do sentido das palavras individuais. o horizonte constrói-se com os próprios elementos aos quais dá sentido. Não se trata. contudo. Compreendemos o sentido de uma palavra individual quando a consi deramos na sua referência à totalidade da frase. o pensamento dogmático a um só tempo técnico e fechado. 204. 27 e segs. O círculo como um todo define a parte indi vidual e as partes em conjunto formam o círculo. Aquilo que compreendemos agrupa-se em unidades sis temáticas. IOS Isso significa que "toda interpretação que se coloca no movimen to de compreender já deve ter compreendido o que se quer interpretar. a adequabilidade de meios (isto é. q ue "recorta" o que foi assumido na posição prévia. as muitas interpretações possíveis de uma norma jurídica) para o alcance de fins dados exte rnamente a seu saber (a administração de conflitos sociais. Ser e tempo. 53 . A razão na época da ciência. p. na realidade. com respeito às normas positivas. a manutenção da organização eco ica. uma frase como um to do é uma unidade. compreendemos algo quando o compara mos com algo que já conhecemos. Cf. Idem. a res peito da dogmática jurídica como pensamento tecnológico. 109 ." Richard Palmer. Cf. Luhmann.

lll sendo que esse círculo da compreensão não é um cerco em qu e se movimenta qualquer tipo de conhecimento. 363. em geral referentes ao momento determinante da in terpretação ou à posição do intérprete em relação ao objeto interpretado. 114 Na relação entre sujeito e objeto. com ênfase no conceito de tradição. no entanto. escreve: sentido só se manifesta porque alguém lê o texto a partir de determinadas expectativas relacionadas por sua vez com algum sentido determinado. o mesmo texto como manifestação de um momento criativo pertence ao conju nto da vida anímica de seu autor. portanto. p. visão prévia e concepção prévia. mas se det ermina desde a comunidade que nos une com a tradição e é. Verdade e método. A despeito dos defensores do pensamento l inear. ai nda que apresentando diferenças. de natureza ontológi ca. 113 No processo h tico existirá sempre uma relação dialética entre o todo e as partes. Só nesta totalidade de signo objetivo se pode real izar a compreensão. ele pertence à estrutura do sentido: exprime a estrutura prévia existencial própria da presença. assim cada texto ao conjunto da obra de um escrito r. p. p. 113. é a perspectiva em função da qual se estrut ura o projeto pela posição prévia. a idéia de círculo hermenêutico impõe-se na filosofia. Como a palavra p ertence ao conjunto da frase. para quem todo aquele que quer compreender um texto realiza sempre um projetar. por exemplo. 361. Por outro lado. o círculo não é subjetivo e nem objetivo. 112 Daí a idéia de projeto la nçado pelo ser presente e histórico. 55 54 . Gadamer não reconhece um círculo de natureza formal. em Verdade e método lI. por outro lado. e e m cuja congruência de cada detalhe com o todo encontrase a correção do critério. Transfere assim ao mundo histórico o que é sempre um princípio da interpretação: que é preciso entender um exto desde ele mesmo. Gadamer. que. especial importância no pensame nto de Gadamer. é aquilo em que se sust enta a compreensibilidade de alguma coisa. para Heidegger.daquilo que buscamos compreender. Toda revisão do primeiro projeto apóia-se na possibilidade o 114. 115. 210. E. É a partir dela que alg rna compreensível como algo. para quem o pré-juízo funciona como pressuposto que preside toda a c ompreensão. mas descreve a compree nsão como a interpretação do movimento da tradição e do movimento do intérprete. Segundo ele. Idem. 112. pois. sustenta que a tarefa da interpretação é um constante projet ar como antecipações que devem se confirmar "nas coisas"." Cf. A antecipa e sentido que guia a compreensão de um texto não é um ato de subjetividade. por suspeito. Mas. Sentido. Em conexão com esta teoria fala Dilthey de 'estrutura' e de 'cen tração em um ponto médio' desde o qual se produz a compreensão do todo. e esta ao conjunto do gênero literário ou da literatura correspondente. 63. porquanto o Idem. A compreensão do que põe no texto consiste precisamente na elaboração deste projeto prévio. Como exemplo temos as posições de Schleiermacher e Dilthey. significado de um depende do significado do outro. construído sobre axiomas. apoiando-se francamente na filosofia de Heidegger. tão sugestiva em Heidegger e depois retomada por Gadamer. p. o artigo intitulado "Sobre o círculo da compreensão" (195 9). 208. admite a formação de círculos concêntricos no movimento constante entre o todo e as partes. Vide Gadamer. p. 111. assim descritas por Gadamer: "Schleiermacher distinguiu este círculo herm enêutico da parte e do todo em sua vertente objetiva e subjetiva. Idem. te m que sempre ser revisado na medida em que avança na penetração do sentido. 11s O significado da pré-compreensão assume.

"a tradição não é uma força cega face da qual o homem seria um ente meramente passivo. desde logo. mas também porque por ela o homem é continuamente interpelado . e screve: Não é só a tradição e a ordem de vida natural que formam a unidade do mundo em que vivemos como homens. contrário às construções que se fundam sobre o método lógico-objetivista."121 E sob esse v iés ontológico-existencialista. os preconceitos necessários e que orientam toda tarefa interpretativa não constituem. Este primeiro sentido se manifesta. O estar aí faz parte de um processo histórico enquanto experiência humana da qual participamos. [. ou melhor. Par a Gadamer. Os preconce itos. como veremos adiante. 11 7 Percebe-se. feita por uma razão comprometida historicamente. Idem. 333. assim. Gadamer legitima a pré-compreensão na tradição como pr ocesso histórico que o intérprete experimenta. Idem.. o modo como nos experimentamos uns aos outros e como exper imentamos as tradições históricas e as condições naturais de nossa existência e do nosso mu do formam um autêntico universo hermenêutico com respeito ao qual nós não estamos encerr ados entre barreiras insuperáveis senão abertos a ele. Daí Gadame r falar da autoridade própria da tradição. mas de forma tópica ou dialética. por exemplo. carregam um fundamento de validade. p. E. 120 A razão só existe como real e histórica. ou seja. Dicionário. na futuridade do estar aí. ao ser racionalmente reconhecida. que este ir e vir de perspectivas não se opera em uma só d ireção e de forma linear. a realidade histórica do seu ser. p. Idem.de antecipar um novo projeto de sentido. não só porque através dela o hom em se auto-interpreta.. 57 . 118. como eles. 26. somos ca pazes de controlá-la. p. p. p. na determinação universal do estar aí. "Sobre o círculo da compreensão" (1959). como procedia o romantismo histórico. 163. é igualmente 56 afirmada como condição da interpretação. João Paisana. no entanto. mas está sempre referida ao dado no q ual ela se exerce. Consiste. como queria Descartes. lls A autoridade da tradição. Verdad e método." Cf. por sua vez. dados pela tradição. e formar uma consciência metódica da compreensão. porque lemos o texto com certas expectativas sobre um determinado sentido. 121. 336. Verdade e método lI. isto sim. p. A compreensão do texto consiste na elaboração de tal pr ojeto. 119. como nas demonstrações lógicas e matemáticas. Gadamer. é muito possível que vários projetos de elabo ração rivalizem uns com os outros até que possa estabelecer-se univocamente a unidade do sentido. fonte de erro. os pré-juízos de um indiví116. I 19 Mas a compreensão não consiste em uma busca do passado feit a por uma razão independente. não tira a liberdade do intérprete. Antecipa um sen tido do conjunto uma vez que aparece um primeiro sentido no texto. porque. a razão não é dona de si mesma. Por outro lado. 344. considera Gadame r. ] A 117. Gadamer entende q e: tradição é assim identificada com o conjunto de preconceitos transsubjetivos que orien tam a interpretação e. duo são muito mais que seus juízos. 120. I 16 Ou: Aquele que se propõe a compreender um texto faz sempre um projeto. "Por isso. sempre sujeito a revisão como resultado de um aprofundamento do sentido. obrigatoriamente. 65.

" (Discurso do método. pela regra de justiça que estabelece a aplicação do precedente como meio de conceder tratamento igual a situações essencialmente semelhantes. Dicionário. por vezes é necessário seguir. entendemos que a dogmáque orientam a interpretação no pensamento de Heidegger. qu e se mantêm no tempo e servem de sustentação às decisões.A antecipação de sentido que guia nossa compreensão de um texto não é um ato da subjetivid ade senão que se determina desde a comunidade que nos une com a tradição. no esforço da compree nsão. A formação de uma tradição jurídica. Cf. Da mesma forma. etc. 193. Sobre a existência de preconceitos ou pressupostos Perelman atribui significado especial à tradição jurisprudencial como fórmula de justiça. evitar cuidadosame nte a precipitação e a prevenção. Idem. participamos do acontecer da tradição e continua mos determinando assim desde nós mesmos. temos que: "aceitar a existên cia do círculo hermenêutico é indissocialmente aceitar a existência de pressupostos ou p reconceitos para toda a exegese e. ou seja. de regras e princípios. Veremos. oferece ao direito um forte poder de legitimidade. 122 De fato. todavia. 159. Para o direito. em direção a um significado. como já foi 126. Ele dispõe como primeira regra para suas observações: "Nunca aceitar coisa alguma como ver dadeira sem que a conhecesse evidentemente como tal. verbete "Hermenêutica". que eu não tivesse.. p. nenhuma ocasião de pô-lo em dúvida. fazer tábula ras a de sua própria vida. não ta nto pela sua autoridade produtiva. mais adiante: "quanto aos costumes. originária dos princípios traduzidos pela lei. p. 124." Cf. tirar conclusões. devido ao seu aspecto dogmátic o. senão que nós mesmos a inst auramos enquanto que compreendemos." 124 O problema d a pré-compreensão assume especial importância no direito. existir como essa possibilidade 123 po demos continuar com Gadamer quando. 41 . da mesma forma que a razão se opõe à arbitrariedade das crenças e dos pré-conceitos. que o uso da tópica no direito ajuda a potencializar seu âmbito de significação. como interpretar um texto. se indispõe francamente contra q ualquer tradição. p. Os costumes e as opiniões levam ao erro. 58 122. Parte 2. O círculo da compreensão não é neste sentido um cí culo "metodológico" senão que descreve um momento estrutural ontológico da compreensão. esta comunidade está submetida a um processo de contínua formação. conclui que "quem com preende um texto. além da tradição histórica. 125 11 . como condição para a própria exegese. com isso. João Paisana. como se fossem indubitáveis. 125. legislativa ou judicial. que situa o inté ete. impondo-lhe limites. p. 126 D ssa maneira. opiniões que sabemos serem muito incertas. ao invés de cercear a ação interpretativa. p.Discurso do método . bem como aos "princípios gerais de direito". pela do ina e pela jurisprudência. quando Heidegger afirma que "a compreensão significa o projetar-se em cada possibilidade de ser-nomundo. 23) E. mplesmente pressuposto sob o que nos encontramos sempre. segundo declara no seu primeiro trabalho publicado . ao analisar tal concepção. mas adquire pela compreensão uma nova liberdade de es pírito. e não incluí em meus juízos nada além daquilo que se apre sse tão clara e distintamente a meu espírito. desfazendo-se das opiniões antes tidas como verdadeiras. não apenas se projeta. Descartes. para não dizer uma lei. Ser e tempo. a natureza normativa das regras e princípios jurídicos positivados e dos conceitos sedimentados pela tradição condiciona a ação do intérprete. O problema da con sciência histórica. ver as relações escondidas que ele dissimula. isto é. Ele pretende. principalmente. mas. Isso implica novas e numerosas possibilidades. contamos também com uma tradição especificamente jurídica. por seu lado. que atuam como regras gerais cuja aut oridade repousa na tradição. Mas em nossa relação com a tradição. 123. 59 . na verdade. 363. segundo a regra de justiça.

ser descurada. mas.ica e moral concentra-se no âmbito da justiça. a m como a ordem se refere à certeza e à segurança. pens ei que precisava fazer exatamente o contrário. como ausência do arbítrio. não se deve afastar a idéia de que a justiça. a fim de ver se depois disso não resta ria em minha crença alguma coisa que fosse inteiramente indubitável. p. detiveram suas preocupações em torno dos valores que servem de essência ao próprio direito. Capítulo 2 o PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO: DA EXEGESE À JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES dito acima. 127 Se é 127. mais do que em qualquer outra área do conh ecimento. A segurança e a ordem são os valores típicos do mundo moderno. por isso. ou as várias correntes filosóficas que pensaram e escre veram sobre o direito no século XIX. pelo quantum de previsibili dade que oferece ao controle de suas ações. É a chamada justiça formal. Aliás. é característica que nos faz di stinguir a hermenêutica jurídica dos demais campos hermenêuticos. 37.) 60 o pensamento jurídico moderno. como então desejava ocupar-me somente da procura da verdade. Por isso. 61 . é repassarmos a história do mundo moderno pa ra perceber que a_necessidade da segurança se sobrepõe à idéia mais elevada de justiça. Entendemos que toda conalçãõét."(Discurso do méto do. relacionada diretamen te aos valores da ordem e da segurança. sustenta-se na lei. atribuindolhe tratam ento próprio. que garante a igua ldade de todos perante a lei.• tica é capaz de reservar alguma segurança às relações sociais. a certeza e a segurança. Entretanto. fa zendo com que o direito se circunscreva à ordem forma1. e rejeitar como absolutamente falso tudo em que pudesse imaginar a menor dúvida. Seriam éIesoasÍcamente a justiça. não merecendo.

Hamilton. passim. para ver claro e m minhas ações. encontr am fundamento nos escritos de Descartes: Não há tanta perfeição nas obras compostas de vár ias peças. Dis curso do método. p. [. 131. A tônica do pensamento científico-cartesiano está dada pela segurança que a verdade pode trazer." Discurso do método.. diz Descartes: "Eu tinha sempre u m imenso desejo de aprender a distinguir o verdadeiro do falso. 63 . pelo menos aquelas cujas ra zões são apenas prováveis. 62 Thomas Hobbes centraliza no Soberano todas as expectativas de segurança para a soc iedade inglesa do século XVIl. o EstadQ iguala-se à ordem configuraçl.o. a seg urança e a certeza poderiam ser encontradas nas leis legitimamente criadas pelos r epresentantes do povo e garantidas pelo Est~ci_2--!Il~çlia_nte_aaçã.~rano.esta a modernidade que agora se questiona. Thomas Hobbes.~ão.15. passim. cujo intuito foi o de estabelecer p revisões e evitar o arbítrio. John Locke.l3° Por outro lado. 133. John Locke cria um soberano coletivo : o poder legislativo. a despeito dos costumes e da tradição existentes.lo poder judiciári o. e que não têm nenhuma demonstração.129 Convoca um tipo de Soberano até então desconhecido n a tradição medieval: o Soberano absoluto composto pelas pessoas. e feitas pelas mãos de vários mestres. C aracterístico disso é a teoria do contrato social. é sobre ela que nossas atenções devem recai r. 128 Os teóricos do racionalismo. passim. Do Contrato Social. Leis que e ob~igam tantg g()yemantes como gºyern~JQ~~-Ãlei passa a ser vista como mecanismo de contrqle das ações do govetª 129. criado pela razão e que irá fundament ar a ordem social dos iluministas. que t rataram da laicização_ do poder estatal.] E assim pensei que as ciências dos livros. detentor originário do poder -?~Q. Leviatã ou matéria. É o momento em que o cartesianismo se impõe. 15 e 17. 131 Mais foi com Locke que a te oria do . clamavam. Locke vê como fundamental e imprescindível a existência de um poder executivo composto por magistrados capazes de aplicar imp arcialmente as leis soberanas ditadas pelo legislativo. forma e poder de um Estado Eclesiástico e Civi l. 132. clesloca~dó-~ eixo da origem do poder. A figura almejada de um legislador racional. Com eles tivemos a criação do Estado de Direito. passim. antes de mais nada. Imagina uma ordem estatal em que indivíduo e Estado se identificam numa mesma e única estrutura de poder. p.a pelo ordenamento jurídico positivo e.. 130. tomando-a como paradigma de análise. como naquelas em que apenas um traba lhou. O federalista. seus corpos e mente s. Jean-J acques Rousseau. como o único capaz de conduzi r legitimamente yidapública. seguido mais de p~rto por -Montes quieu l32 e os Fouding Fathers 133 americanos. passim. como delegado inerente de suas vontades. A respeito. composto pela delegação temporária das vontades dos homens. Do espírito das lei s. e caminhar com segurança nesta vida. Montesquieu. Madison e Jay. com isso. pela necessidade da certeza e da segurança nas relações sociais. sendo compostas e aumentadas uco a pouco pelas opiniões de muitas pessoas diferentes.Estado liberal h1elhor se estruturou. Com base nesses autores. não se aproximam tanto da v erdade quanto os simples raciocínios que um homem de bom senso pode fazer naturalm ente sobre as coisas que se lhe apresentam. Rousseau enaltece a figu ra do cislél. Segundo Tratado sobre o Governo. 128. para a razão ou para~ natureza humana. CLue a ntes se situava na esfera divina. que mantêm o poder originário. criador de uma nova ordem.

2. que contempla a "lógica do razoável" e a "nova hermenêutica". mas pela razoabilidade referente à decisão de cada caso concreto. Contudo. a presença de um poder maior. Interp retar significava. Marshal demonstra como fundamental para a sedimentação da cidadania no séc. fazem com que se recupere a antiga retórica clássica e lhe confira objetiv os novos. T.no. mais co nhecido como Código de Napoleão. desta maneira. marcada p elas relações entre particulares. também aparece como necessária. contudo. uma fórmula para conter os desmandos dos governantes. suprimindo a obscuridade. capaz de manter a orde m através da mediação na composição dos conflitos. vêm. afinal. É qua ndo as relações intersub134. Encontrase.1 A Escola da Exegese Sob a ênfase do racionalismo. a incompatibilidade e a redundância entre 136. Ao poder judiciário competiria simplesmente umá' ação eficaz. sem mecanismos capazes de garantir-lhes execução. A idéia de sistema como conjunto de elementos estrutu rados de acordo com as regras da dedução impõe-se no campo da filosofia. 64 65 . a ambigüidade. convém percor rermos algumas das principais escolas e movimentos teóricos que pensaram o direito no mundo moderno. 135. H. p. ainda que por meio de representantes eleitos. Na pós-modernidade. "O núcleo constituinte dessa teoria já aparece esboçada ao final do século XVIII. em poucas palavras. porém. para se chegar ao ponto em que se encontra a filosofia jurídica atualmente. na França. enquanto a cidadania se afirma. garantido não mais pela ação formal de c unho abstrato. impõe-se. l34 Mas para tanto. O jusnaturalismo já havia cunhado para o direito o conceito de sistema. garantir a estrutura formal e os ideais do Estado de Direit o. capaz de unifo rmizar o direito. a manutenção da ordem fundada na liber dade individual. surge. A teor ia da separação dos poderes. entendendo-se com isto a un idade das normas a partir de princípios dos quais todo o mais era deduzido.A teoria política do individualismo posjetivas e dialéticas. A respeito da predominância do interesse individual. capazes de viabilizar o consenso e a legitimidade das decisões jurídicas. No âmbito da vida privada. caracterizando a filosofia de suas respectivas épocas. 240. 136 A criação de um corpo sistemático de normas . de nada adiantaria um corpo de leis criativ o e bem elaborado. na noção de conjunto de el ementos estruturados pelas regras de dedução. o Código Civil Francês. então. com especial repercussão no direito. e como regra que garante a igualdade (for mal) entre os homens. esse referencial de ordem e segurança garantidos pel o formalismo abre espaço para o valor da justiça. e que ai nda servem de referência à discussão atual. vale conferir a obra de Macpherson . l3S A norma jus ta era aquela feita pelo povo. capaz de concretizar a nova ordem tal como fora estabelecida. bem como a igualdade garantida pela aplicação regular da le i. O r elacionamento. entre sistema e totalidade acabou por colocar a questão geral do sentido da unidade do todo. Mais do uma questão de justiça.. haja vista o requisito da imparciali dade para o terceiro mediador. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. XVIII a proteção dos direitos individuais mediante a ação gorosa do Poder Judiciário. sessivo de Hobbes até Locke. que não é de todo ausente. e q ue cabia ser aplicada sem intermediações. que se resumia. antes. em 1804. inserir a norma em discussão na totalidade do sistema. No campo jurídico falava-se em sistema d a ordem da razão ou sistema das normas conforme a razão." Introdução ao estudo do direito. à medida que inibe o abuso do poder.

O método sistemáti co tam-\ riJ~ ': bém apresenta-se como apropriado no trabalho de inter. divide em três os pe ríodos desse movimento: primeiro. em um momento de pouca complexidade social e progresso em lenta evolução. cit. o juiz passa a ser visto com o um funcionário do Estado e mero aplicador do texto legal. a pretexto do silêncio. Laurent. além do significado isolado de seus artigos."138 Havia uma pretensão de se encontrar na lei a respos ta para todos os conflitQS. Crédulos nas inúmeras virtudes daquele corpo sistemático de no rma~. e sistemático. proclama: "Os códigos não deixam nada ao arbítrio do intérprete. Em nenhum momento o juiz deve colocar 'sua índole à mercê da interpretação da lei de form a a des137. surge a cha mada Escola da Exegese. um sentido comum. o direito está es crito nos textos autênticos.!~_~~!~ic:. que leva à comjJle. em si. o código napoleônico conseguiu manter-se praticamente ina lterado até o final do século. 66 67 . na França.. p."137 Característico do impulso cientificista que prima p ela certeza. por exemplo. seria controlada pelo atendimento severo e restrito aos termos da lei. embora existisse no Código Napoleônico uma dis posição no sentido de que o juiz não pode deixar de julgar alegando ausência ou obscurid ade na lei. os debates que antecederam a promulgação do Código.e neutra possível. Não há mais incertezas. então. 128. E assim. Lei feita pelo povo. da obscuridade ou da insuficiência da lei.Daí a célebre frase de Bugnet: "Eu não cõ~heç~o direito civil..~sª<:). em seg uida. pretação d o novo código. ob.os vários preceitos normativos regionais e setoriais. autor do livro L'École de l'Exégese en Droit Civil. Nada poderia ser admissível como ameaça à nova ordem. Na busca do seu s~gl1ificadol privilegia-se. De fato. uma vez que o conjunto de normas integrado e harmônico traduz.p.. encontrar-se-ia ~ vontade do legislador reconhec ida como a máxima expres~ são da vontade geral que encarna o poder. revel a uma vitória da razão sobre outras formas espontâneas de expressão cultural. 139.atuação restrita do poder j udiciári9J me~ diante o apego excessivo às palavras da lei. que data de 1804 a 1830. um dos fautor es da École." . Qualquer poder.k (Civil) pela Escola da Exegese.128. e com ele as propostas da Escola da Exegese. epelo conteúdo dos termos técnicos. A questão das lacunas. a atividade do jurista deveria ser a mais objetiva. da pelos teóricos da Escola da Exegese. E como mov imento doutrinário proveniente dos grandes comentaristas do novo código. então comprometidos com o Antigo R~ gime. Idem. além daquele que verifica o conteúdo expresso da lei. este não tem or missão fizer o direito. Cabe verificar..artigo 4° do Código de Napoleão. Por intermédio da estrutura gramatical. reconhecidamente o seu principal mentor. no direito não era enfrent aApud Bonnecase. a respeito. O dogma da razão exal ta de tal forma . sob pena de ser condenado: "O juiz que recusa julgar. eu ensino somente o Código de Napoleão. poderá ser processado como culpad o de denegação de justiça". do direito com a leL.1830 a 138. objetivando sua aplicação.t~. em cujo conteúdo ~~contr a-se a vontade geral. figurar a verdadeira "vontade do legislador". principalmente o que dizia Portalis. 139 Juli en Bonnecase. a capacidade do Código. os componentes da Escola da Exegese propugnam um~. cabendo ao intérpret e considerar a lei em conformidade com a totalidade do Código. acredita-se na re generação da Ciência do Direito i\. os métod-o s de interpretação gramatical. o período de formação. o seu apogeu . A atividade dos juízes. O direito está feito. E dessa maneira. transforma-se em arbítrio.

Método de interpretação e fontes em direito privado positivo ( 1899) e Ciência e técnica em direito privado positivo (1914-1924). O direito identifica-se com o Estado. Gény faz sua defesa pela "livre Bonnecase. o juiz deveria lançar mão da análise feita sobre os fatos sociais. uma vez q ue não caberia ao intérprete negar a ordem jurídica afastando-se dos seus princípios fun damentantes. Méthode D'Interprétation et Sources en Droit 69 Privé Positif. uma vez que ela se en contra aqui subtraída à ação própria de uma autoridade positiva."142 De acordo com Gény. a base teórica do racionalismo jurídico ocidental . quando o ordenamento jurídico não apresentasse . uma solução para o caso. fora do texto legal. encontrar a solução jurídica LPara o caso fora do âmbito restrito da lei positiva. possível de evitar qualquer arbít rio. a despeito. A s eu turno. cuja grande obra foi o Código de Napoleão. por meio da ativ idade científica. inclusive. Uma pesquisa científica. em vez de teorizar apenas no plano do abstrato ou do meramente racional.Aos próprios costumes e valores existentes na sociedade. p. como também uma solução legítima. do que dispunha o artigo 4° do Código Civil francês. que somente a ciência pode revelar. o aplicador da lei poderia.141 Por meio de uma construção de base empírica eita sobre o trabalho dos juízes. A Escola da Exegese firmou. automaticamente. 2. nos seguinte s termos: A Doutrina da Escola da Exegese se reduz. apto a fornecer não apenas uma solução objetiva e criteriosa. com efeito. Para Gény. ainda que através do mesmo. a proclamar a onipotência ju rídica do legislador. coloca o direito de uma maneira a bsoluta nas mãos do Estacfo~140 . uma vez não obtida a r esposta para o problema no sistema. Bonnecase aponta. do Estado. de base sociológica. e o declínio. dessa maneira. pesquisa científica. da insuficiência ou da obscuridade da l ei. assim. ainda. As possibilidades para se resolverem casos de ausência de lei eram enco ntradas. que se defrontavam muitas vezes com casos de "la cuna". porque ela não pode encontrar suas bases sólidas senão nos elementos objetiv os. 68 . Muitas vezes verificava não ser bastante a subsunção do fato à no geral para se retirar daí.1880. levado ao extremo. encontramos a crítica de François Gény. que é o da "estatalidad~". para então obter a regra capaz de resolver a questão. pois que originária . bem como das leis que regem a sua estabilidade. 140. seria capaz de oferecer a o intérprete os crité142. verificado por volta de 1880. a investigação científica mostrava-se conveniente também pelo seu rigor. da seguinte forma: "Pesquisa livre. 78. '~ François Gény. Além do apego à literalidade do text o como característica. ao me mo tempo. uma lei específica para determinado caso.2 A crítica de François Gény \ Apesar de toda ênfase dada pela Escola da Exegese ao aspecto racional do direito t al como este se encontra expresso na lei. que tudo alcança e tudo prevê. 149. 141. queiramos ou não. Gény esclarece seu pensamento sintetizando-o na idéia da li vre pesquisa científica. um outro aspecto da Escola da Exeg ese. o culto do texto da l ei e da Tnfenção do legislador. p. pois. investigação científica". ao determinar sobre a obrigação do juiz de julgar diante do silêncio. isto é.

com poderes para anular toda sentença que violasse expressamente o texto da lei. de forma a impedir uma possível interferência do judiciário sobre o leg islativo. Apesar de admitir-se. rios de justiça prevalecentes na sociedade e que. que aumenta sem cessar com os conhecimentos adquiridos. como a criação do tr ibunal de Cassação. ao jurisconsulto. A esse respeito. Antes de se recorrer aos costu mes e à livre investigação científica. De maneira que. Quando nada do estabelecido pel a lei ou do que nos é conhecido como suplemento dela pode nos dirigir.ao j uiz. De acordo com Gény. Dessa forma. pela pr imeira vez. Gény.I. em suas críticas Capud Recaséns Siches Panorama del Pensamiento Juri dico en el Sigla XX. vê-se sempre formar um depósito de máximas. P or outro lado. 145 Idem. 143 o viés cientificista típico daquele século aparece nitidamente na obra de Gény. dade. atribui um elevado grau de para as tentativas do governo francês. e que é visto semp re como o verdadeiro suplemento da legislação . dariam ensejo ao surgimento de novas leis.. p. 144 Para Gény. quando este defende a ut ilização de princípios gerais de direito sob uma concepção jusnaturalista: "A missão da lei consiste em fixar os princípios gerais do direito. porque se a previsão dos legisladores é limitada. 145.. a atividade do intérprete deveria coadunar-se com as regras e princípios gerai s norte adores da ordem jurídica positiva. sua grand e contribuição foi para a teoria das lacunas. fundamentais à garantia do Estado de Dire ito. " CP 30). O construído seria o elemento artificial do direito. 144. que diariamente se depura mediante a prática e a confrontação dos debates jud iciais. no descer ao detalhe de questões que possam surgir em cada matéria concreta . e daí a grande novidade traz ida por Gény. ocupem o lugar da lei. Em relação ao artigo 4° do Código Civil. a importância da ordem escrita era inquestionável. vol. 71 Logo. 70   .. em todas as nações privilegiadas. penetrado do espírito geral da lei. o verdadeiro conhecimento dáse sob re o dado. o elemento natural. sobre os fenômenos da natureza ou fatos sociais. ele trabalha com dois tipos de compo nentes: o dado e o construído. Por isso. p. Indubitavelmente seria desejável que todas as matérias estivessem reguladas pelas leis. onde nós o consideramos agora. escreve Recaséns Siches: Antes de tudo há que interrogar a razão e a consciência para descobrir em nossa natureza íntima as bases mesmas da justiça. ao contrário. há que remontar-se aos princípios de direito nat ural. de decisões. 28 a 30). que a mitia a existência de lacunas ao proibir o juiz de recusar sentença sobre qualquer a ssunto submetido ao seu conhecimento. o método jurídico deve ter como preocupação dominante descobrir. estabelecer princípios fecundos e . Na verdade. 38. Panorama do pensamento jurídico do séc. adapta-se a quanto possa interessar aos homens . há que dirigir-se aos fenômenos sociais para descobrir as leis de sua harmonia e os princípios de ordem que requerem. e o dado. o mais emi nente de todos os autores do projeto do Código de Napoleão. deveriam ser esgotadas todas as possibilidades de busca de uma solução para o caso no direito positivo. quando se t rata de um fato concretamente novo. os elementos objetivos que dete rminarão todas as soluções requisitadas pelo direito positiVO. p. a lei continuava a s er considerada como a principal fonte de direito. lembra as palavras de Portalis.. em prejuízo do auxílio de fontes formais. ou seja. na reali. ou em uma opi nião ou em uma máxima aceita. agredindo a separação dos poderes. XX. é a quem cabe fazer as ap licações.. ao lado do santuário das leis e sob a vigilância do legislador. Mas a falta de texto expresso sobre cada matéria sucede que um antigo costume constante e fundado. de do utrinas. Apud Recaséns Siches. vol. na esfera de livre pesquisa.2. No livro Ciência e técnica em direito privado positivo. chama atenção 143. a procura do direito fora do texto legal. a natureza é infin ita. ele mesmo. 79.

como o conjunto de regras jurídicas que a razão destaca da nature za e das coisas e que. geral por sua natureza. A nat ureza. 89. O direito nat ural é visto. a razão não é capaz de tudo gera r a ponto de modificar a ordem natural das coisas.3 A Escola Histórica do Direito A Filosofia do Direito. 72 73 . a imagi nação e o sentimento. na prática. Essas regras de conduta. é aquela representada pelo mundo sensível. por um esforço científico. que supre as lacunas das fontes formais e dirige todo o movimento da vida jurídica. Méthode d 'interprétation et sources en Droit Privé Positif. agora. na Alemanha. pela sua imposição ao espírito e pela correspondência às exigências mai evidentes das coisas. Lá. O predomínio da razão e seus amplos poderes conferidos pelo Iluminismo. como forma não apenas de enfatizar a consciência própria da ersonalidade de cada 148. vinculadas à tradição. com isso. devem. seg undo ele. François Gény. os dados ideais. p. terra de Augusto Comte. o historicismo insere-se no movimento de reação cultural contra a filosofia das luzes. conforme Gény. Ao contrário. Histoire de la Philosophie du Droit. a ssim. a grande influência da filosofia historicista correspondia. 148 O tema da natureza lhe é caro. Na verda de. que o cientificismo de base sociológica. Segundo Gény: Retornamos. 2. bem c omo a força das deduções abstratas que daí advém. crenças. tem outras bases. Para o romantismo. apresentam um caráter de necessidade. O romantismo valoriza a individualidad e no que se refere aos sentimentos.certeza às ações humanas. O positivismo jurídico. Cf. os românticos se inserem na história. a u ma atitude espiritual que recobria todos os campos da atividade humana. uma espécie de dir eito comum. 146. na realidade. subsidiário por seu ofício. considerando-as produto da razão natural. vêm substituir a razão como centro de tud . 161. devem ser pesquisadas de maneira a se prepar arem as bases profundas da organização jurídica positiva. aqueles que representam as aspirações éticas ou sociais de uma civilização e que chegam a converter-se em uma espécie de convicção vigente que se impõe ao espírito. 147 Verificamos. mas não se trata mais do predomínio da razão humana como o elemento distintivo da irracionalidade que vigora no reino animal. ao mesmo tempo que de universalidade e imutabilidade. a emoção e a sensibilidade. 147. p. conforma-se com o espírito positivista vigorante então na França. Não podemos olvidar que também o século XIX experimentou o prestígio do romantismo alemão. ain da. características do direito natural. Norberto Bobbio. negando. é aquele constituído por regras de conduta que a razão faz derivar da nature za do homem e do seu contato com o mundo: seria o direito em estado bruto. ceder lug ar às verdades oriundas de manifestações espontâneas e concretizadas sobre a realidade. o passado. em que o individual concret o sobrepõe-se ao abstrato universal. assim. Ele consiste em constituir. segundo o historicismo. O dado racional. Cf. Guido Fasso. buscando o passado como explicação pa ra o presente e como motivação para o futuro. 146 Somar-se-iam a elas. p. ou seja. Para o romantismo. paixões e manifestações espontâneas de toda ~ ordem. ao objetivo necessário de nos sa pesquisa. 47 e segs. apresentado por Gény. alimentado nos valores da individualidade e da tradição.

procurava-se estabelecer uma consonância entre a lei romana e os costum es locais de origem germânica. Idem. 149.!Sü O direit o natural é o direito naturalmente produzido pela sociedade e não se confunde mais c om valores de ordem universal. de relativa desordem. XVII e primeira metade do XVIII. 151. o resultado d o esforço de alguns juristas. Thibaut não repugnava total mente o método do historicismo. Na realidade. o Corpus Iuris Civílis. p. Thibaut pretendia confiar a uma vontade racional e coordenadora o cuidado de ordenar todo o direito. Escreve Savigny.um. Hístoíre de la Phílosophíe du Droít. 29. em boa medida devido à sua fragm~ntação político-territorial. mas como produto espontâneo de forças irracionais que poderiam ser identificadas com uma racionalidade mais profunda. Verifica -se uma mudança significativa no pensamento jurídico-filosófico que abandona. das tradições e manifestações pontâneas. A Alemanha foi um dos países da Europa Ocidental que mais retardou na obtenção de um Cód igo Civil. em favor de organi zações sociais baseadas em instituições históricas formadas pelo costume. aparece como o elemento através do qual o indivíduo se reconhece. passando a ser reconhecido como aquele que se rea liza através da história. os conceitos de estado de natureza e de contrato social. o desenvolviment o e a formação da sociedade não aparecem tanto para o historicismo como para o romanti smo como obra da razão.!S! o que foi mais do que suficiente para provocar a resposta de Savigny no sentido de que a melhor f orma para se "juntar". segundo Guido Fassó. buscando naquela as instituições jurídicas ainda existent es. sistemática e positivamente.!49 Assim. fundadores da tão conhecida Escola Histórica do Direito. que se ocuparam da formulação de uma nova estrutura metódica para o direito que não aqu ela proposta pelo jusnaturalismo do séc. mas também como forma de traduzir o indivíduo como parte de uma ~ação. 29. deu origem a correntes favoráveis a uma codificação inspirada no modelo francês. dando-lhe consciência da sua singularidade em função da religião. A nação. 36. de interpretar as antigas leis romanas herdadas ao Ocid ente pelo Código de Justiniano. no sentido de ser concre ta e real. dif erentemente das abstrações intelectualistas da filosofia das luzes. O universal e o verdadeiro aparecem para o historicismo como realidad e encarnada no individual e no concreto: o racional é visto como o real. 152. A essa ausência. mas sustentava que a realidade histórica não podia ser compreendida sem referência à razão que a torne clara e precisa. na Alemanha. Tal situação. 1S2 Idem. de forma a desenvolver seu estudo científico. Thibaut era a favor da criação de um código e Savigny contra. mas de uma ciência orgânica e progressiva comum a toda a nação. 150. o direito. da poesia. Cf. Ela determina a personalidade de cada um. de acordo com tradução de Adolfo Posada: \ "Resumiré ahora brevemente los puntos acerca de los cuales mi opi75 74 . -. por exem plo. da linguagem. Por meio do usus modernus pa ndectarum. conforme a criação espontânea de cada povo. nos idos de 1814. Isso gerou para a ciência do direito uma confusão de conceitos e uma assistemati cidade nos seus estudos. não era por meio de um código. c hamados de pandectistas. E como produto desse ambiente cultural aparece. cuja po sição gerou disputa célebre com Savigny. digamos assim. somou-se a grande capacidade acumulada pelos alemães teóricos e práticos do direito. p. Foi o caso de Thibaut. logo no início do século XIX. p.

estamos de acuerdo: queremos la fundación de u n derecho no dudoso. F. nos costumes que se correlacionam com a convicção popular. Cf. Heidelber. aliou-se também ao romantismo alemão. imutáve l e universal. mas a ciência jurídica. que pode ser ide ntificada com o espírito nacional. 77 . em lugar da codificação. mas não criar arbitra riamente. Para este fin desean ellos un Códig o. para a certeza do direito. passa a constar como fundamento para a construção científica do direit o. De Savigny. 153. porque se desenvolve com o povo: nasce. vista como unidade orgânica. Como produto espiritual de um povo. Por outro lado. Savigny. 48. às chamadas "ciências do espírito". para Savigny. p. Cf . o direito legislativo deveria ter a única função de oferecer suporte aos costumes para diminuir -lhes as incertezas e as indeterminações. que o legisladotpod~ exprimir ou integrar. veo el verdadero medio en una or ganización progresiva de la ciencia deI Derecho. o povo se apresenta como ser orgânico vivente. 153 O ordename~to jur~ dico é. deduzido da razão. engendra todas as suas manifestações espirituais. São estas as palavras de Savigny. p. porque proveniente e i mposto pela razão. a fim de remediar os inconve nientes do direito comum. A tomada de con sciência destes elementos seria suficiente para dar origem a um direito não arbitrário e não acidental. seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedade y los a saltos de la injusticia. Por mi parte. baseada na teoria do direito natural. ISS Segundo Savigny. verificamos que a idéia de sistema. de forma estranha aos costumes. Por isso. Enfim. el nombre de Derecho consuetudinario. os costumes e a religião. opõe-se com veemên"cia às t eses jurídicas da filosofia das luzes. con el cual sólo una mitad de Alemania alcanzaría la anhelada unidade. apud José Lamego. simpre. em virtud de una fuerza interior. assim. dando or igem. Tal como as teorias organicistas. a segunda apres entar-se-ia como a mais válida e característica das sociedades amadurecidas. atuando como força interior que opera tacitamente. e mo rre quando perde a sua personalidade. mais tarde. 36. Legaz y Lacambra. o povo. Guido Fasso. 7. que el der echo se crea primero por las costumbres y las creencias populares. jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador. Vom Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechts76 direito baseia-se. p. que é o verdade iro sujeito da história. De La Vocaci on de Nuestro Siglo para la Legislacion y la Ciencia del Derecho. Para ele. 171. p. la cual puede ser común a toda la n ación. 100. Dotado de uma força específica. Savigny propõe. a elaboração científica o direito de base histórica. 154.Savigny vê o direito codificado como expressão do despotismo. y tácitamen te activa. 156. seria possível preservar a pu reza que é a vontade efetiva do pOVO. esto es. o instrumento apropriado não seria o código. o direito é concebido como realidade orgânica. aunque no con gran exactitud. se desenvolve e morre. 20 e 21. este derecho ha de ser comúm para toda la nación y han de c oncentrarse en él todos los esfuerzos científicos. fun dado em elementos culturais como a língua. En cuanto ai fin. conforme tradução de Adolfo G. o direito também não se apresenta como algo imutável. Por meio dele. que nasce. entre elas a lingu agem e o direito. Para Savigny. a científica e a legislativa. cada povo tem o seu próprio direito. o "direito vivo". P osada: "La síntesis de esta opinión es que todo derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres. em Hermenêutica e jurisprudênci a. A vida em sociedade. cresce. mas real. wissenschaft. mientras l a otra mitad quedaría aún más separada. De la Vocacion de Nuestro Siglo para la Legislacion y la Cie ncia del Derecho. 1s4 O nión está de acuerdo con la de los defensores de um Código y los puntos respecto de lo s que disentimos. y luego por l a jurisprudencia. por tanto. p." Savigny. com vida própria (histórico-espiritual) . IS6 Para tanto. a las cuales por asentimiento universal se suele dar. p. 155. 1814. proveniente do jusnatu ralismo e do racionalismo anteriores. Das três formas que aponta como -possíveis de se manifest ar o direito: a popular ou espontânea. de modo misterioso e em lento processo de crescimento.

Cf. conforme anota Legaz y Lacambra. ao invés de A organicidade [proposta pela Escola Histórica] não se refere a uma contingência real dos fenômenos sociais. continua o '. Savigny. "Dijimos de manera provisional que la producción dei Derecho se realiza por e l Pueblo como su sujeto personal activo. assim. Introdução ao estudo do direito. os jurisconsultos atuaram como verdadeiros órgãos da con sciência jurídica alemã. Tal ên fase." Tércio Sampaio Ferraz Jr. tão referido em seu pensamento. siempre se hallan en una comunidade espiritual que en el uso dei mismo lenguage se evidenci a. presidido por Carlos Cossio. aI. nas universi. O pensamento conceituallógic o-abstrato será. O curioso no pensamento de Savigny é que. 158 No mesmo sentido aponta o est udo de Tércio Sampaio Ferraz Jr. mas sim que a doutrina passava a ocupar um lugar mais importa nte do que a práxis e os doutrinadores a terem uma precedência sobre os práticos. Fundamentos de La Ciencia Jurídica. E será. mas como um conjunto de institutosjurídicos que habita a consciência do povo.a~tor. p. O direito passa a ser admit ido não mais como produto exclusivo da razão ou da vontade . ya que la fuerza de satisfacer la necesidade arriba recon ocida reside en el espíritu común dei Pueblo que matiza a los individuos. Zitelman et. para tal atividade científica e criadora. membro do Instituto A rgentino de Filosofia Jurídica y Social.: ( . "A Escola Histórica marca o aparecimento daquilo que Koscha\f" ker denomina de 'o direito dos professores ' (cf.sendo certo que. 38. [. 159 158." Cf. Savigny. robustece y desarrolla. mas contingencial. mas que se move em plano diferente. qual seja. ao fmal.] En realidad.o. Kirchamn. [. sob certa s condições. o que vale. donde quiera que los hombres convivan y en cuanto la historia nos informa. e o que a doutnna cIentífica I elabora. 1S7 Uma consciência jurídica unificadora e inata. conforme tradução de Werner Goldschmidt. Para Legaz y Lacambra. . . verdadeir a fonte do Direito e do Estado.pura obra intelectual o u fruto do arbítrio uma vez que sua fonte estaria na convicção jurídica do povo. encontramos que. o Direito não deveria ser visto como mera soma de elementos (normas jurídicas racionalmente formuladas e positiva das). oriundo de prátiêãS-culturais. p. pois os professores não viviam necessariamente nas capitais. In Savigny. p. La sede de la producción del Derecho se encuentra en es ta totalidade natural. mas atuavam fora do âmbito político.l08. dava à doutrina uma certa independência em relação a um poder central. Segundo Savigny. 1840: 14). 157. não abstrata.. Trata-se do e conceito de VolksgeÚt.-da práxis. empero. dades. aparecerá o trabalho dos juristas formulando e reformulando antigos conceitos jurídicos. aquele capaz de explicitar a totalidade representada pelos institutos jurídicos. justamente. Ahora nos toca determinar con más precisión la naturaleza de este sujeto. a tônica na ocupação com o direito passa para as Faculdades de Direito e para seus mestres. mas deve ser buscada no caráter complexo e produtivo do pensa mento conceitual da ciência jurídica elaborada pelos juristas desde o passado. O "direito dos professores" aparece quando. 73. dessa forma.a doutrina termina por ganhar posição superior à <. La Cien1 um. provocará o surgimento de um novo racionalismo ou intele ctualismo jurídico tão anti-histórico como o direito natural. d. aflorad a por meio de um mecanismo intuitivo voltado para o que é pensado como ideal de re gulação da convivência humana. que o pensamento con( ceitual elaborado pelos juristas e professo res. E.] EI D erecho como producto dei espíritu dei Pueblo puede ser privativo de un Pueblo dete rminado o puede existir de manera uniforme en varios. assi m.intuiçaodo Jurídico. Parte-se da idéia de sistema para a busca de um método de interpretação que dê conta desta nova racionalidad e. -'59. :erifi~ado naturalme~ten~s ações \ SOCIaIS. Isso não quer dizer que o direito passasse a ser criado e construído pelos professores. cia deZ Derecho.ireito espontâneo. 39 e 40. FiZosofía dei Derecho. o da lógica e da dogmática jurídica.o. só perceptí~-el através da.

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também deveria ser interpretado historicamente. y por con siguiente no conoceremos por completo su pensamiento. Mas. EI eleme nto histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por regIas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. por último.!60 Podemos extrair daí a origem do ch amado métoC!~cl~ interpretação histórico-evolutivo. la ley de nuevo en su pensamiento. hace falta que los que tomen contacto con la relación jurídica. conforme a tradução argentina de W erner Goldschmidt: "Toda ley tiene la función de comprobar la naturaleza de una re lación jurídica. si no esclarecemos la rela ción en la cualla ley se encuentra con todo el sistema jurídico y el modo en que ell a debía intervenir eficazmente en el mismo. 161. Como reflexo da genuinidade popular. de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aquellas relaciones jurídicas contra error y arbitrariedade. de modo que será suficiente que la atención se dirija in interrumpidamente hacia todas estas direcciones. sino de diferentes actividades que deben cooperar para que la interp retación pueda dar éxito. sob regras genealógicas: de conceitos mais gerais e abstratos deduzem -se outros mais específicos. Lo específico resalt a. y otras otro. Ésta debía intervenir en aquélla de determinada manera. por consiguiente. Hemos de distinguir en ella cuatro elem entos: un elemento gramátical. deixand o fruir em si o espírito do povo. p. correspondem aos elementos gramatical. No se trata. conforme e nsina Savigny. É esta a lição de 5av igny sobre os princípios fundamentais da interpretação. si la descomponemos en sus elementos. caberia ao intérprete colocar-se no lugar do legislador. a influência do método histórico não desapareceu por completo. co nciban pura y completa160. lógico. histórico e sistemático do direito. que o f alismo que daí se seguiu pode ser bem configurado na "pirâmide dos conceitos" criada por Puchta. de cuatro cla ses de interpretación. Fato é. por consiguiente.. A organicidade dos conceitos. mente aquel pensamiento. Essas técnicas. aceito pela dogmática jurídica tradicio al. lógico. 5ólo de esta manera podemos obtener una inteligencia segur a y completa del contenido de la ley. Contudo. quanIdem. imiscuindo-se à proposta de Puchta. que constiuye el medio para que e l pensamiento deI legislador se comunique con el nuestro. ainda que em outro momento. A este efecto se colocan mentalmente en el punto de vis ta dellegislador y repiten artificialmente su actividade. puede ser determinada como la reconstrucción del pens amiento ínsito de la ley. por consigu iente. Con estos cuatro elementos se agota la comprensión del contenido de la ley. 74. si bien en muchos casos singula res se podrá pasar en silencio la expresa mención de cada uno de los elementos 81 80 . mediante o qual se pretendia dar atualidade à chamada "vontade de legislador". se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y regias jurídicas dentro de una magna unidad (§ 5). Ibidem. dará origem à ciência do direito. y sólo así podemos lograr el fin de la misma. la cual. y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervención: lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. He aquí la actividade de la interpretación . entre las cuales se puede escoger según el gusto y el arbitri o personal. Para lograr este fin. que o re produzem através de conceitos. Consiste. El elemento gramatical d e la interpretación tiene por objeto la palabra. ej. se practica en la filología).r Aduz ainda o autor a vitória paradoxal da idéia de "espírito do povo" defendida origin almente por Savigny. por consegui nte. en la exposición de las leyes linguísticas aplicadas por ellegislador. engendran. O direito. Bien es verdad que algunas veces será más importante y visible un elemento.!6! Tércio Sampaio Ferraz Jr. histórico y sistemático. cujo poder de abstração p ermitirá a subsunção dos fatos concretos. que reclamaria a aplicação daquela lei. Este plexo s e hallaba lo mismo que el contexto histórico en la mente deI legislador. para tanto. EI elemento sistemático. como elemento histórico. o "espírito do povo" aca ba por merecer o esforço de interpretação dos intelectuais das universidades. por meio do recurso a técnicas específicas. Hasta aquí no se diferencia la interpretación de las leyes de la de cualquier otro p ensamiento expresado (como p.

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cujo poder de abstração \ permitia que os mesmos fossem aplicados em diferentes \. Em princípio. tal vez acierten. ín Savigny." Cf. em que o importante era mostrar aquilo que a lei dizia. a los cuales pres entamos el mismo texto.. pero en parte t ambién dei arte dei legislador de depositar en la ley mucho conocimiento jurídico se guro o sea de dominar el Derecho desde este punto de vista dentro de lo posible. Tércio Sampaio Ferraz Jr. p. La cíencía d eZ Derecho. . es preciso que dominemos el c onjunto histórico-dogmático que solo arroja luz sobre la disposición particular para d amos cuenta en seguida de las relaciones entre aquel conjunto y el texto present e. enfatizava ele a existência fundante dos "institutos do direito" (Rechtsins titute) que expressavam "relações vitais" responsáveis pelo sistema jurídico como um tod o orgânico. " Os Fundamentos da Ciência Jurídica". Kirchmann. y esta diferencia depende.4 O formalismo jurídico na Alemanha o formalismo na Alemanha propagou-se com o trabalho de juristas oriundos da Esco la Histórica. en las cuales podemos c ondensar brevemente aqueles cuatro elementos: en primer lugar. EI éxito de toda interpretación depende de dos condiciones. En efecto. que acaba por perceber o d ireito como uma totalidade fechada em si mesma. EI fin de la interpretación de cada ley consiste en obtener precisamente de ella tantos conocimientos jurídicos reales com o sea posible. por un lado individu al. dependiendo el éxito de cada una de ellas por el de la otra. mientras que alumnos de talento. en segundo lugar.do escreve sobre a contribuição de Savigny para a hermenêutica jurídica. aponta dois mom entos de seu pensamento. de los cuales se compone una part e grande y aleccionadora de los digestos. Surge o problema de se explicar o critério (metódico) da int erpretação verdadeira. que fáci lmente podría hacemos dudar sobre lo acertado de nuestro juicio. fato já refletido por Savigny. O cientificismo propugnado por S avigny resultará an\tes numa idéia de direito de cunho racional-universal. Zitelmann et al. porém. dei arte dei intérprete. p ercebe-se que suas concepções hermenêuticas tomam outro rumo: como inútil y pesada. A resposta envolvia a determinação do fator responsável pelo sentid o de unidade último e determinante do sistema. como consiguiente. existe una reciprocidad entre una buena legislación y una buena hermenéu tica. disminuye lo extrano de algún fenómeno. hallam os algunas veces en escritos de eruditos y célebres autores interpretaciones de ca si incomprensible absurdidez. E para a melhor compreensão e aproximação e ntre os conceitos utilizava-se o método lógico-sistemático. por meio de técnicas específicas. Si contemplamos estas condiciones. 16 2 2. Mas após 1814. À vontade de se criar um direito científico. que possuía lastro na atividade dos pandectistas. por el otro rica en resultados. Por tanto. que \ 162. Num primeiro momento. sin que exista un peligro para una interpretación concienzuda. es menester que r ecapitulemos plásticamente la actividad mental de la cual dimana la expresión partic ular problemática de pensamientos.épocas e lugares. no seu sentido textual. en parte. um conjunto vivo em constante movimento. para referir-se ao fundamento de u ma teoria da interpretação. Se puede alcanzar este éxito en diferentes gra dos. Tales experiences se puedem hacer sobr e todo respecto a los numerosos casos jurídicos. acresce-se a capacidade demons trada pelos pandectistas de reelaborarem as antigas instituições do direito romano m ediante a extração de conceitos. 82 A questão deixa de ser a mera enumeração de técnicas. La interpretación debe ser. De outro lado . Savigny. Introdução ao estudo do direito. a interpretação jurídica aparece em Sav igny como uma questão de ordem técnica. Daí a idéia de que seria a convicção comum do povo (Volksgeist) o elemento primordial para a interpretação das normas. a concepção de que o texto da lei era expressão da mens legislatoris leva Savigny a afirmar que interpretar é c ompreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei.

83 .241.

Com Puchta. desce r do princípio até ao mais baixo dos escalões. perfeita e acabada. do mesmo modo. preleciona: uÉ missão agora da ciência reconhecer as proposições jurídicas no seu nexo sist mático. a fim de poder seguir-se a sua genealogia desde cada uma delas até ao princípio comum e. Perce be-se que a tarefa dos juristas. capazes de conter e dar origem a ou tros conceitos de menor alcance. que o direi to alcançou o seu maior grau de abstra" ção e autonomia como campo de conhecimento. pouco a pouco ocuI revelar enquanto produto de uma dedução da ciência. o papel da ciência jurídica é o de verificar como suas proposiçõe ncontram-se reciprocamente condicionadas. É o que mostram as teorias de Puchta e de Jherin g. ocultas no espírito do Direito nacional. numa união total. 164. 22.lações jurídicas. que patentemente só se vêm a 84 A atividade científica consistia em e~tabelecer conceitos bem definidos. se tinham ainda exprimido. Es se alto 'grau de racionalidade deu origem ao "dogma da subsunção"." Apud Karl Larenz. sendo à mesma atribuída categoria de fon te hipotética a todo direito criado cientificamente. De aco com a Jurisprudência dos Conceitos. No último volume do Espírito do Direito Romano. que pudes sem garantIr segurança às re\. 123. Jhering afirma que a ciência do dir eito é universal. nota-se um considerável. uma vez diminuída a ambigüidade e a vaguida dos termos legais. ou seja. nem nos ditames da própria lei escrita. posicionados na parte superior da figura I de uma pirâmide. 85 . isolamento das regras jurídicas do seu meio circundante. na Alemanha. mediante operação lógico-indutiva e lógico-dedutiva: por indução ch -se aos princípios. será este formalismo conceitual que garanti rá a base dogmática do positivismo jurídico prevalecente durante todo o século XX. Com isso. p. no sentido de uma teoria autônoma do direito vigente. assim. o que levou à formação da ciência rídica. por dedução. para depois.. em Cursus der Institutionen I (Curso das Instituições I). 163 na medida em que a ciência do direito se serve de métodos próprios. Com isso. antigo discípulo de S avigny. descer às suas ramificações múltiplas. desenvolve-se a genealogia dos conceitos. vêm a trazerse à cons ciência e à luz do dia proposições jurídicas que. váli dos para a análise de qualquer ordenamento jurídico. indeterminado e quase mitológico. E foi por meio da elaboração de . O direito era tido como fruto de um desdobramento lógico-dedutivo entre premissas capazes de gerar por si sós uma conclusão que servisse de juízo concre to para cada decisão. consistiu em conferir o máximo de ob jetividade possível para o resultado de suas construções. e que "os juristas de todos os países e de todas as épocas falam a m esma língua". do que na idéia ~e um direito histórico e nacional. nem na imediata convicção e na atuação dos elementos do povo . que propõe uma busca de conceito s em princípios gerais. Metodologia da ciência do direito. conceitos gerais. denominação dada mais tarde a este método de criação e interpretação do direito. por meio de um processo de derivação que r emonta à genealogia de cada uma. E a despeito de movimentos posteriores como o da Livre Interpretação do Direito . Puchta. e até nefasto. a obra de Puchta pode ser reconhecida c omo uma das expressões mais bem acabadas do tratamento abstrato e sistematizador c onferido ao direito.1 I ! ultrapassa fronteiras físicas e geográficas. Jhering. que irá se impor no século seguinte. apud Norberto Bobbio em O positivismo jurídico. Segundo Tércio Sampaio Ferraz J r. apriorística. p. O próprio conceito de "e spírito do povo" defendido pelos historicistas. é tr ansformado em categoria formal. a dogmática foi. como sendo entre si condicionantes e derivantes. 164 163. Neste empreendimento.

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Entretanto. cuidando-se de afastar as estéreis concepções abstratas e especulações me tafísicas. enquanto a filosofia positivista privilegiava o estudo das relações constantes entre os fatos sociais.pando o lugar principal na ciência do direito. 42. p. Vide Guido Passo. 168. às qua is a aplicação do método positivo pretendia os melhores resultados. Com o posi- tivismo.5 O positivismo jurídico o formalismo jurídico encontra respaldo no naturalismo típico da filosofia da luzes e na filosofia positivista.1 67 Dentre esses. o positivismo não busca o conhecimento universal ou absoluto. de man eira que a legislação seja o mais fiel possível àqueles. Segundo ele. r I Embora a Escola Histórica insistisse na historicidade . co rresponderá à ciência positiva da sociedade vista como única capaz de abranger toda a ga ma de fenômenos nela verificados. cujo processo de generalização e abstração dos fatos desvinculou-os de quaisquer valores que 167. do método. 169 Sua obra faz alusão ao que mais tarde será chamado de sociologia jurídica. 120. com Augusto Comte. ganha destaque o campo das ciências humanas e sociais. Isidore Auguste Marie Xavier Comte (1789-1857). Guido Fassà acredita que o po itivismo correspondia mais a um modo de pensar do que a uma doutrina específicaj m as um modo de pensar que negava qualquer metafísica. Tércio. foi na França. Foi o que aconteceu com a Escola Histórica do Direito na Alemanha. Cf. 166. m as um conhecimento "geral".. Pela observação e pela experimentação se irão descobrir as relações rmanentes que ligam os fatos.. Acreditava que para se reformar a sociedade era necessário.. Para o mesmo autor. fundamentando-se unicamente n os fatos "positivos".1 68 A idéia era busc ar na sociedade leis constantes e invariáveis que a explicassem. isso significará a busca de um elo de conexão entre os fatos sociais e o direito. fundamentando-se. cuja importância é básica na reforma econômica. é. antes de tudo. cujo conhecimento advém somente da observação e da experimentação. pois.. na observação dos fatos. João Ribeiro Jr. enfeixado na coordenação sistemática das leis descobertas e formuladas pelos diferentes campos científi165. 169. Vide João Ribeiro Jr. 165 \c-. Augusto Comte e o positivismo. p. p. política e s ocial da sociedade. Guido Passo. mediante a adoção do método empírico. ci t. ao cabo da pesqui sa o resultado se tornava mais importante do que a própria investigação que o precei d era. 75. no desenvolvimento das ciências naturais que se encon tra o caminho a seguir. também através do método de investigação empirista. O que é positivismo. fora de toda ideologia metafísica. enquanto a história do direito perde em importância. descobrir as leis que regiam o s fatos sociais. Introdução ao estudo do direit o. as ditas "ciências naturais". a mais autêntica aplicação do método positiv ista no campo do direito deu-se com a pesquisa histórica. O primeiro privilegiava o estudo científico da realida de objetiva. 166 2. para o direito. ob. exclusivamente. 86 87 . A sociologia. ob. Fassà interpreta que. independentemente de quaisquer valores de ordem moral. E a conclusão daí auferida por Guido Fassà é a de que o positivismo jurídico se afirmou no século XIX pela via do historicismo. cit. no seu nascedouro. tal como se expli cavam os fenômenos da natureza. COS. Augusto Comte almejava a regeneração da humanidade. E nquanto filosofia. que o positivismo ganhou projeção no âmbito das ciências sociais.

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71 a 83. duas conseqüências: a primeira é a capacidade de neutralização dos conflitos. os fatos assim transmudam-se em conceitos de ordem objetiva e geral. assim. e mau aquilo que não valorizou a ponto de incorporar à ordem jurídica. Introdução ao estudo do direito. justa é a lei historicamente relativizada. enquanto o direito natur al é bom ou mau em si mesmo. Como exemplo temos o livro de Norberto Bobbio. independentemente da vontade do legislador. de caráter obj etivo. obviamente. enquanto o d ireito natural é o que conhecemos através da razão. Kelsen não admitirá a cr iação do direito 171. com alto grau d e abstração. como Augusto Comte. de difícil verificação. cit.. Tércio Sampaio Ferraz Jr. quem defendesse a criação de um método próprio para o direito. O direito positivo torna-se. A vontade do Estado so berano prevalece. Para o positivismo. os juristas passaram a se pergunt ar se a Jurisprudência era ou não uma ciência. estabelecendo também a noção de que o direito positivo é aquele reconheci do por intermédio da declaração de uma vontade alheia (potestas populus). Sob a influência do positivismo não faltou. Cf. Assim. o inegável fator de con tingência do direito emprestou-lhe. 171 Ao co ntrário do que ocorreu com o cientificismo da Escola Histórica. como o dir eito respectivo a cada país. não terem demon strado nenhum interesse especial pelo direito. ganha relevo a sociologia jurídica. p. não foi a inda no decorrer do século XIX que o direito consegue firmar-se como ciência nos mol des positivistas. através de suas autoridades 170. e o direito positivo passa a reconhecer-se no ordenamento jurídico posto e garantido pelo Estado. Dessa forma. Por mais contraditório que possa parecer. No entanto. atribui ao formalismo daí decorrente. uma vez que para uma teo ria objetiva do direito importava mais o conjunto das normas postas pelo Estado. cujo conhecimento fosse possível mediante a manipulação de leis próprias ao seu o bjeto. no início do século seguinte. isso traduzia o entusiasmo da época: os "tempos positivistas" . contrapondo-se em definitiv o ao direito natural.lhe pudessem ser atribuídos na origem. Guido Fasso. 123 e ss. 88 89 . Cf. do que a realidade social propriamente dita.170 No entanto. o direito ou a ciência jurídica deveriam ser vistos como todas as outras ciências naturais . Neste momento. uma posição de inferioridade científic a. Era o tipo do conhecimento obtido d a correlação e da constância verificada entre os fatos observados. então. ou seja. a valorização do direito corresponderá também a critérios objetivos: bom é aquilo que o Estado quer e prescreve c omo conduta obrigatória. quando muito. razão pela qual a maioria dos autores atua lmente define direito positivo como contraponto do direito natural. o estabelecimento da ciência dogmáti ca do direito preocupada cada vez mais com a natureza jurídica dos seus institutos . onde o autor define dir eito positivo com base nos binômios particularidade/universalidade e mutabilidade/ imutabilidade. Mas o positivismo jurídico não seguiu a tendência sociológica apontada por Augusto Co mte. p . in dependentemente da ação e do pensamento humanos. competentes. bem como com a classificação de seus conceitos. ap esar de os partidários da filosofia positivista. Segundo Fasso. O positivismo jurídico. Firmou-se muito mais sobre as bases do formalismo. Antes disso. siderado o direito na sua função social. o único direito que i nteressa ao jurista. porque é o único direito existente. Será apenas com a genialidade de Hans Kelsen. sobre a vontade difusa da nação. a segunda. que teremos uma ciência d o direito de impressão francamente positivista. como uma força da natureza (social). ob.

lógico e sistemático. em que as mudanças não eram tão freqüentes. elemento que compõe necessariamente a ação. mas o subjetiVO. ção de fim. 1. 29. baseado em princípios gerais. A luta pelo direito. escrito em 1891. representa.6elO. cuja base formal segue a Jurisprudência dos Conceitos. segundo ele. Rudolf Von Jhering. No livro A luta pelo direito. segundo Jhering. 91 1 . É o papel da Teoria Geral do Direito. que essa concepção formalista e positivista sempre foi acompanha da de críticas. 175 O jurista. Idem. Neste sentido. pelo seu alto grau de abstração. uma i luta. O culto feti-=l chista às normas cristalizadas em códigos não r espondia : mais às novas necessidades. o direito que interessa não é tanto o direito posto. ou finalidade. científica e tecnológica verificada em alguns dos seus principais países gerou novas demandas e complexas relações socioeconômicas. A autointegração m ediante processo autônomo. é importante que o direito se baste. alter ando o cená~ rio anterior. limitandose ao que se encontra prescrit o em lei. se quer compreender o di172. age em virtude de um fim. ções ao positivism o jurídico-formalista. então.. A ti~nalidade. 174. próprio da personalidade.por meio da elaboração de conceitos jurídicos. fendendo desde 1872. r elativa ao próprio sujeito. 175. Idem. A finalidad e do direito. a luta considerada por Jhering é a luta concreta.174 Jhering soma a no. na realidade. capazes de fragilizar os limites do direito. é quem irá reclamar pela repa ração do prejuízo sofrido. evitaria a influência de elementos externos. p. Por outro lado. V eremos. O "'sujeito lesado. como resultado de idéias que vinha de90 o sentimento de justiça.p. antes um dos principais teóricos da Juris prudência dos Conceitos. o Estado. percebe a crise que se manifesta na cultura da segunda me tade do século XIX e acaba por ser autor de uma das críticas mais contundentes ao méto do lógico-dedutivo e ao formalismo jurídico. No livro A finalidade do direito. Jhering. são sinônimos. Segundo ele. essa base conceitual passa a ser indispensável ao princípio da completude da ordem jurídica. mas ante s a promoção do estado de espírito em que este há de buscar sua energia vital. o direito é. coloca o diréito em movimento. Não obstante. algo futuro que a vontade pretende realizar. no entanto. e querer em razão de um fim. ou um verdadeiro esforço animado pelo espírito práUico que subjaz à sua própria realização. à idéia de direito como práxis. Jhering mostra o direito como uma rvivência que deve ser assu mida tanto pela parte de quem Io aplica. Di autor ao prefaciar seu trabalho: o que tive em mente não foi a divulgação do conhecimento científico do direito. de forma a exigirem também mais do direito. quanto por quem o postula na qualidade \de interessado. 173. A evolução social. 172 r 2. provocando uma série de rea. Portanto. da mesma forma que querer.6 A crítica de Jhering ao formalismo jurídico alemão A Europa de finais do século XIX não era mais a mesma. é o : que. Quem age. a dogmática jurídica acabará por ensejar a elaboração de conceitos erais que formulem e circunscrevam o campo de atuação do direito. e que é o q ue conduz à atuação firme e corajosa do sentimento de justiça. passim. que vê seus direitos violados. Rudolf Von Jhering. por exemplo. I ?3 . p. objetivo. Cientificamente.

Além do que. Finalidade poderia corresponder.mas tambê~ a idéia de fim. l 2. Philipp Heck.iIlleres. mas a do sujeito em suas relações sociais.:. p. em Histoire de la Philosophie du Droit. o direito r resumir-se-ia nacoorclen ação da garantia dos interesses dos membros da sociedade. religiosos e éticos. que a finalidade considerada por Jhering não é a finalidade do legis lador prevista na lei.suplantar a lógica formal ~10 estudo e pela avaliação da vidaLou sej~ pela p ragmática. a chamada Jurisprudência dos Interes ses procurª. como todos os comandos ativos. incluindo nesta categoria os sociais. por força da lógica. em lugar de conceitos obtidos de normas e instituições jurídicas. ao passo que a atividade d o juiz estaria direcionada para a composição dos interesses das partes em conflito. com os interesse s da ocasião em que a mesma é chamada a ser aplicada. ao que se soma o conteúdo emocio nal do próprio juiz.reito. 93   . à necessidade de toda a sorte que nasça da vida social e que deve ser s atisfeita para que a sociedade sobreviva. que encontram sua base na necessidade ou no interesse. mas são também. encarregada de formular met odologicamente esta questão. propugnando a adequação da decisão às necessidades p!áticas da vida. uma vez que a consideramos como união de vár as pessoas ligadas em torno de uma meta comum. verdadeiros produtos dos interesses.Vimos queparaJliermg direito Itã-º-. à proporção que pr ocura co. no entanto. meclianteos Interesse s em pa_utª. A pesquisa histórica éjmpºrtantepara~beLq\laisos. não só se destinam a resolver conflitos de interesses. Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses. Philipp Heck. a final idade é imanente à própria idéia de sociedade. As sim.a idéia dedi~~ito co~~ p~4i~a. 19. a idéia de que o direito se liga a um fim. de acordo com o comando normativo. p. 92 A Jurisprudência dos Interesses tem como principal representante o professor de Tübi ngen. mas não o positivismo filosófico.çom~TntêresSe . em luta pelo predomínio de uns s obre os outros. que se preten de ver realizado na prática. vol. essencialmente formalista. 49. faz com que o mesmo abandone o campo da abstração e veja aberto o caminho para a Jurisprudência dos Interesses. que Jhering repudia o positi vismo jurídico.7 A Jurisprudência dos Interesses Como antítese d. que contribui com a sua experiência de vida e com o seu sentime nto de justiça. escr-eve-PhifippHeck. voltado para os interesses e valores que lhe servem de fundamento.:a J'!~i~prudência dos Conceitos. De JheringLHé'çk inçm-pgxa_Il㺠~§ . a Jurisprudência dos Interesses n ega-se a confiar ao juiz a mera função do conhecimento e subsunção entre alei e o fato. H ck atrib~i a esses fins a qua11dade de comandos jurídicos. vem ocupar o lugar até então preenchido pelo formalismo ex egético. nacionais. X X.1 76 Heck acredita que a atividade do juiz é criadora. mas porBns ou valores éuja realização se persegue. o método realista ou teleológico. deve prestar atenção às necessidades que provocam a busca de determinados fins.((os-legais. Os coma. que dedic a seu esforço à apreciação dos fenômenos naturais. pelo legislador. Verificamos. Assim também as leis apresentam-se como resultante dos in teresses materiais. C om isto. I 1 Note-se. De tal forma. ainda. a partir de Jhering. mesmo modo. anal ncl()-o como "funçã~J~dicial".'juga~ os interesses postos na lei. A este respeito ver também Guido Fasso. desta forma. "Do primeiro ao segundo Jhering". I I. Do 176.é-CriadQ-l2Qfconceitos.

~. .

sob a influência do positivismo filosófico. de um ideal social. José Lamego. A crítica dos neo-hegelianos (dentre os quais Larenz) deu-se. 71-2. 18o Não seria à toa que Heck 179. I 78 quan do entende que o método jurídico prende-se à ação exercida pelo direito sobre a vida. no entanto. 177. Metodologia de ciência do direito. l77 Heck recupera a 'Jurisprudência pragmática" de Jhering. protegidos p ela lei. ma s uma vontade normativa correspondente ao comando contido nas palavras da lei. que ensejará um novo aproach filosófico-doutrinário. Idem. mas também foi duramente criticada. Cf. seIllcl(1viclal ª2roleçáQdejnteresses attl~is.:!019giça~inv_e~!iriam em duas direções:-ªQr:illleirª4-YITifiçªncl0 os int es. nos seguintes termos: "legislador" não é simples ficção ou fantasma. Ma-sarealização desse escopo em como fator o conhecimento daqueles interesses cujas exigências se revelaram já em forma de lei. quanto individuais. Larenz fala em "jurisprudência pragmática" ao referir-se a Jheri ng. res()Jve-:"se c-oTIi51ªi~za.~~tante contradição. c om relação ao substrato filosófico positivista que reconhecia apenas uma realidade empír ico-sociológica: a verificação dos interesses em pauta. ° ~ Segue-se que. em primeiro lugar. atendo-se aos interesses inerentes ao próprio caso.. Metodologia da ciência do direito. 61 e segs. Assim a questão~<:>!y:~es posta. notamos que esse procedimento faz-se por meio de um processo de valoração. de saber se a vontade procurada é a-dolegisla dorde hoje ou de ontem. Jhering atribui-lhe um "motivo prático". ou seja. Sobre a passagem da Jurisprudência dos Interesses para a Jurispru95 94   . A outra crítica refere-se à ideologia liberal individualista da Jurisprudência d os Interesses. que passaram a reconhecer o real fundamento valorativo dos interes ses. p. 180. I 79 Essas críticas. a interpretação da lei é sobretudo "explicitação de causas". O direito. e pa ra tanto. Por outro lado. que retira da norma jurídica seu caráter de mera abstração. 50 e segs. s ignifica então tutela de interesses: tanto interesses de ordem geral. Hermenêutica e jurisprudência.ses con!iclos na ki." Cf. p. para ele. E neste sentido é preciso descobrir as causas do preceito legal para explicar os seus efeitos. para Heck. Com a idéia de fim imanente ao Direito. que se traduzem no próprio comand o jurídico. Larenz. a Jurisprudência dos Interesses fazia revigo rar o positivismo jurídico. _0 escoEo da determinação judicial do direito é. Mas. dando ensejo à futura jurisprudência da valoração. ma s a designação que engloba todos os interesses da comunidade vigentes [leia-se. 178. as té~flica~sg<. ao desconsider ar a orientação científico-espiritual voltada para o "espírito objetivo" referente aos v alores existentes em cada comunidade. 52 e segs. De acordo com Heck. aproveita-se dos meios oferecidos pela sociologia. Heck chama sua teoria da interpretl!Ção de "teoria hi stórico-objetiva". valo res]. quando esta contrapõe os interesses particulares aos interesses da comunidade. Cf. A Jurisprudê cia dos Interesses contou com muitos adeptos. Entretanto. Karl Larenz re conhece no pensamento de Heck uma abertura para os valores. produziram efeito distinto nos seguid ores de Heck. e aos interesses nela exigidos. não se cuida de procurar ~a v~ntade psicológica. por outro lado. que circunscrevia a decisão do juiz ao estrito conteúdo da lei. protegidos pela sentença (norma individual). e em seu livro reproduz a seguinte passagem da obra de Heck: "O legislador quer ordenar os interesses da vida que lutam entre si. a s egunda.-m ~. p. Para isso pre cisa de um juízo de valor sobre eles que o leve à concepção de uma ordem a promover. prot~gidos na ei' como necessidades da vida p~átiZ~. Larenz. p.

de forma a adequá-los uns aos outros. de modo cego. Compreende-se assim que a prática jurídica tenha seguido predomin antemente a Jurisprudência dos Interesses. com ausências passíveis de s erem resolvidas pela força lógica do sistema. o aparecimento da chamada Jurisprudência dos Valores. Panorama del pe nsamiento juridico en el sigla XX. 275. não a vontade ou o sentimento. a simples relação causal entre fato. na Alemanha. A comunidade jurídica organizada em Estado é sobera na e autônoma. coloca a Jurisprudência dos Interesses. cit o p. Ob. Ibidem. Um movimento que se inseria em outro mais amplo. declarada em forma de lei. ainda que visto sob a forma de uma necessidade real e verificável com o é o interesse. conjugando-os com os interesses em questão" . vale conferir o trabalho de Larenz i ntitulado Direito justo. p. é o tado dum princípio constitucional. 96 Contrariando a idéia de completude do ordenamento jurídico. pelo contrário. mas nenhuma liberdade de decidir apen as emocionalmente. Philipp Heck. pelos juízos de valor expressos pela comunidade jurídica em forma de lei. escreve ainda Larenz: "Em vez da dedução lógicoformal. Consistia an tes numa~ ~nc!ª ou numa atitude que assumiu formas diversas. de revolta _-. mais tarde. não só externamente. portanto.teria escrito. ocasião em que o juiz deve se entregar a uma tarefa de ordem axiológica. Com a introdução do concei to de valor. dando seqüência à proposta de Stammler. reserva ao juiz. 73. I 81 Re caséns Siches também reconhece o viés valorativo da teoria de Heck. 15.-. não que este obedeça literalmente.183 dência dos Val ores. mas também internamente. Mas is so só é possível uma vez conhecidos os interesses em jogo e os valores existentes na v ontade do legislador. O juiz está subordinado à lei. senão que.8 O Movimento para o Direito Livre Na esteira das críticas referentes às insuficiências da concepção rn~todológica tradicionaL adstrita ao form@smo. que tem em La renz um de seus principais defensores. logo no início do seu livro Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Int eresses.:. uma área de decisão maior. nas suas relações com os tribu ais. acima da vontade de cada cidadão. quando o autor. o seguinte: A aptidão da decisão judicial tem. 184 2. as palavras da lei. defen de a idéia de um ordenamento jurídico de base axiológica. pri meiro que tudo. Recaséns Siches. 183. o Movimento para o Direito LiNão se trat a de um grupo específico de pensadores nem de uma teoria bem precisa. 182.. norma e sentença vem a ser acresci da do papel do valor ou dos valores envolvidos na causa. Além da Metodologia da ciência do direito. de ser medida." Ob... p. surge. o legislador "deve esperar do juiz. I82 Por outro lado. I I 97 . e não a teoria do Direito livre. Heck reconhece a real existência de lacu nas. A subordinação destes não é só conseqüência da necessidade da certeza do direito. 181. para quem /Ia valo ração dos interesses levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valoração ind ividual que o juiz possa fazer segundo seu critério pessoal. dentreas quaÍS-a própria J urisprudência dos Interesses. dum juízo de valor geral que coloca a vontade da coletividade. Essa nova postura ensej ará. mas a investigação dos interesses e a apre ciação desses interesses à luz dos critérios de valor subjacentes à lei. 275. Idem. vre: -184. cit. p. desenvolva os critérios axiológicos em qu e a lei se inspirou. Por isso. sem dúvida.-.

p. E é e _st_~_çlir~!!. As fontes para conhecê-lo são sobretudo os documentos moder nos (dentre os quais destacam-se as sentenças judiciais). A lei não logra criar logo o Direito. uma tentativa de realização de u a ordem jurídica'.9.contra o apego à tradição e ao conformismo manifestado em vários domínios: da arte à religi O Movimento para o Direito Livre tem como marco a çonferênciaapresentadaJ>orE!Jgen J::hrlich. a não ser que o último coincida com o primeiro . apesar de não fi?. Larenz nos informa que. Maiores detalhes sobre as idéias e os participantes desse movimento podem ser encontrados no trabalho de Castanheira Neves. tanto as legalm ente reconhecidas quanto as ignoradas e até ilegais. quem quer terminar quais são as fontes do direito deve saber explicar como surgiram Estado. determinação que também nã xtraível. na Al~manha: em 1903. "A luta pel a ciência do direito". das determinações da i'. família. Fundamentos da sociologia do direito. por conter dentro de si a vontade e o poder da sociedad. 187 Em 1906.. Segundo Kantorowicz. presidido por Carlos Cossio. ao contrário. "é a de que cada decisão judicial não é apenas a aplicação de uma norma já pronta. através do seu escrito nos idos de 1885. .grupºs_e__illQYim~ntos ~ociais." Metodologia da ciência do direito. A o lado do direito estãt'aT ou mesmo anterior a ele.1 8S Afinal. é 'somente uma preparação. qu~~le chama de direito natural. 187' Ehrlich f ala sobre a existência de um direito vivo em contraposição ao apenas vigente diante do s tribunais. foi Oskar Von Bülow o precursor do Movi mento do Direito Livre. mesmo ano em que a conferência de Ehrlich é public. p.Erodu zido pela opiniã. traduzido por Werner Goldschmidt. vol. p. muito-mais-rlco e legítimoé o_dir~jtobrotado espont anéaITlentedos. considere os fatos soc iais \ que deram origem e condicionam o litígio.da. em obra organizada pelo I nstituto Argentino de Filosofia Jurídica e Social. 70. Cada litígio jurídico 'põe um particular problema jurídico para que não xiste ainda pronta na lei a determinação jurídica oportuna . e nquanto desconhece o direito estatal. 2.188 Nele defende a idéia de que nem todo dir~i!Q_~ e esgota no EstadQ. A idéia básica deste trabalho. 189. Lei e função judicial .. diz Larenz. 70. Igreja. a ordem interna \ das associações hum anas.. O direito vivo. quando dete na-~-aTivre bus~-~--do-direitoem lugar da aplicação mecânica davontade dolegislaªorp~evi st~!!al~i_.Qlu:r:fdica d<:>~_rn~IDl):r:<:>s da soci~çlag~LP~las_. sob o título: A ciênc ia do direito. sobre A luta pela ciência do direito. ES1ªc!. 98 . p. qu e reúne escritos de Savigny. surge o man ifesto de Herman Kantorowicz r por um Movimento çloDirejto_LLYI~. cabendo ao juiz a escolha da determinação que lhe pareça ser 'em média a mais just '.sen tençaslttdic iárias e pela ciência jurídica. Kantorowicz chama esse direito de n atural e positivo. propriedade. 378.186 Por isso Ehrlich veio a ser considerado um dos precursores da sociologia do dire ito. o direito não consiste nas disposições jurídicas. o povo conhece o direito livre.e. 335. Sob o 'véu ilusório da mesma palavra da lei' oculta-se uma pluralidade de signif icações. assim como os valores que orienLtam a moral e os costumes. domina a vida.ado em prescrições jurídicas.. Herman Kantorowicz.<:>~e__S_é:lberia ser compendiado pela_ dO\jJriIlª-e rgconhecid o_pe1o . herança e como eles se modificam e evoluem n o decorrer do tempo. 186 Eugen Ehrlich. mas também a observação direta do dia-a-dia do comércio. 193 e segs . é aquele que. contrato. mas também uma atividade criadora de Direito. Fundamentos da sociologia do direito. com a absoluta segurança de uma conclusão lógica necessária. Daende~se a r'idéia de que o juiz.. diz ele. em Digesta. mas nas instituições jurídicas. p. 189 Daí que a atividade jurisdicional do Estado deve pres\ cindir da lei sempre que nela não encontre a solução justa 188. ~ 185. na realidade. Zitelmann e Kantorowicz. dos costumes e usos e também das associações. Kirchmann.--ao decidir. por Il1giº_ da ativid_ª-c:l~jurisdiçiº-na1. estaria o direit<:>liY!~.

99 .

Kantorowicz. Diz ele : "As necessidades da vida jurídica exigem que outras potências. 1. Chegou a hora de levar a sério o lema da ciência como fonte do direito. por não acompanhar as transf ormações vividas pela sociedade. mas o esforço compensa o desafio. sem . apresentados no âm bito da teoria do direito. sabendo avaliar os fatos. a partir daí. com a Constituição no seu ápice servindo de fundamento de validade a toda orde m.\90 A idéia éJ--que o z não seja apenas um especialista em leis. não obstante as mu itas críticas que recebeu. uma forte reação contra o sociologismo jurídico. mas também tenha olhos para a sociedade. tornando~se retrÓgrada. dos não-form alistas ou nãokelsenianos. cit. Politicamente. contudo.9 O retorno ao formalismo com Hans Kelsen Os efeitos da genialidade de Hans Kelsen ainda se fazem sentir. Os primeiros são aqueles que privilegiam o que está escrito na lei validamente posta. em primeiro lugar a ciência jurídica. O juiz temcompromisSQªpen. Entretanto verifica mos. uma tarefa assaz difícil e árdua.I 100 li. naquilo que diz respeito ao seu dinamismo . Essas relações operacionais continu am a ser bastante úteis para o direito. Tratar teoricamente a interdiscipli naridade jurídica é. com o i ntuito maior de dar segurança às relações sociais e garantir a ordem pública.. em geral relativas ao método de conhecimento jurídico refra tário à questão da moral e da justiça. a quantidade de trabalhos. mos considerar a Teoria Pura do Direito como o maior exemplo de construção lógico-estr utural do ordenamento jurídico até o momento. in A ciência do direito. Atualmente podemos distinguir os formalistas ou kelsenianos. Ainda assim. que envolve as questões da validade e da vigência das normas -. p. o período de guerra pel o qual passava a Europa Ocidental refletia a ênfase dada ao nacionalismo. garantindo a unidade e a harmonia do sistema. A luta pela ciência do direito. 368. Igualmente importante é o processo de "controle da constit ucionalidade das leis". 342.\9\ Com isto verificamos a recusa ao dogma legalista qu e vê o direito como norma constituída em lei sem permitir ao intérprete recorrer a arg umentos de natureza extralegal. são os que reconhecem a interdisciplinaridade do direito. apesar das críticas cabíveis à proposta teórica de Kelsen. sem qualquer indagação de cunho crítico-valorativo. pr ecisamente em atenção à importância do mesmo para satisfazê-las. A lei. pode190. A ciência do direito. Os não-formal stas. A Áustria. lembremo-nos do momento histórico qu e deu ensejo à criação da Teoria Pura do Direito." Cf. por seu turno. Enfim. o Movimento para o Direito Livre procurou resolver o p~~blema provocado pelo di~~al:l5iamentº_~illre o direito estanque e a sociedade em movimento. Cabe destacar a importância c onferida por Kantorowicz ao conhecimento extraído de uma ciência do direito. E assim ressurge o direito natural (social) de base histórica. que pressupõe a estrutura piramidal e escalonada da ordem jurídica. terra de Kelsen. assumiu uma postura de neutralidade diante das demais potências européias após a Primei101 . dentre os quais o nosso. p. Em termos de operacionalidade da ordem jurídica.para ocaso.ª~_c-ºlTlajustiça. 2. Kelsen fez escola. ainda qu-eparã tanto lhe seja exigida uma formação especial. dispensarem o seu caráter científico. a teoria kelseniana ain da é bastante apropriada. Voltando a Kelsen.eficácia da lei no tempo. se coloquem livremente e em função criadora ao lado do legislador. Atendo-se com exclusividade sobre a norma posta pelo Estado. 191. age conforme a sua exclusiva co nvicção. sem dúvida. acaba por gerar instabilidade em lugar de segurança.11 . Daí.

antifanáticos. 194. as duas correntes apresentam. somos individualistas. por sua vez. a de Kelsen. assemelhando-se por sua tendência antimetafísica e pelo empirism o radical". Cada qual procurando transpor os muros da Jurisprudênci a para torná-la sua. máxime nos últimos anos. 12 a 15. Una teoría que nos sirva . Filo sofia do direito. Para entender Kelsen. somos católicos no sentido da palavra grega. agora. ora pelo neopositivismo do Círculo de Viena. 193 Sob o ponto de vista filosófico. ao falar sobre a obra de seu mestre: Para se compreender a Teoria Pura do Direito é necessário levar em conta que seu aut or é austríaco. hoje". 14. Não somente austríaco de nascimento. quase um a Sociedade das Nações. p. e daí o clamor de Joseph Kunz.. 195. Sobre o Círculo de Viena. ver Miguel Reale. Cf. 194 Fato é que. nos domínios do direito. Some-se a o 193.como toda s las tradicionales iusnaturalistas y positivistas . inclusive. econom istas. informa-nos que Kelsen era o jurista do Círculo de Viena. somos tolerantes. Nossa situação geográfica radica no verdadeiro centro da Europa.. 103 102 . 458. por psicólogos. A vida cultural é para nós uma necessid ade quase mais imperiosa que o comer. na segunda década daquele século o direito vivia num verdadeiro caos: " A ciência jurídica era uma cidadela cercada por todos os lados. Casamiglia. Apud Luis Recaséns Siches. Filosofia do direito. A velha e grande Áustria foi."195 Coube. discípulo de Kelsen. o pensamento de Kelsen é visto como influenciado ora pelo neokantismo sudocidental alemão. serve . de prefácio ao livro de Fábio Ulhoa Coelho. São esta s as suas palavras: La "Teoría Pura dei Derecho" pretende poner fin ai caos del id eologismo en la Ciencia Jurídica. profes sor da Universidade de Viena e juiz do Tribunal Constitucional austríaco. histórica e cultu mente [. Miguel Reale. Somos universalistas. em certas conseqüências. numa esfera menor. p.para justificar un poder de terminado ni una ideología determinada. Os austríac os da velha Áustria e os da pequena República de hoje são quase o único povo europeu que não é em absoluto nacionalista. ]. trucción de un esquema de interpretación de la realidad jurídica que sea independiente de la ideología concreta que anima aI poder. então. em estudo preliminar à edição espanhola de Qué es lusticia? de Hans Kelsen. mas também política. duas Escolas de Viena: uma. Panorama del pensamiento juridico en el siglo XX. 455. no campo da filosofia científica. O texto. Nós. p. políticos e sociólogos. também nos chama a atenção para a neutralidade na obra de Hans Kelsen. destacando a p ostura nitidamente universal dos austríacos. Amamos a paz. a dos neopositivistas. somos liberais. e outra. os vienenses de nascimento. recon hecendo. Introdução à filosofia. embora se deva reconhecer que. da Universidade de Barcelona. universalistas. 192 Professor Albert Casamiglia. em face das ideologias. p.ra Grande Guerra.. no coração do velh o continente. "Já temos vist o [diz Reale] muitas confusões sobre este ponto. EI objetivo básico da la "Teoria Pura deI De recho" es la cons192. e O direito como experiência. para incluí-la em seus domínios. p. escrito por Tércio Ferraz em 1981. Tércio Sampaio Ferraz Jr. pp. como bem lembra M iguel Reale. 8. Somos europeus. a Kelsen. Cf. Seu temperamento e sua visão do mundo são de estirpe austríaca e vienens e. La alternativa a esta situación es la construcción d e una teoría jurídica que sea objetiva y neutral. Miguel Reale aproxima mais Kelsen do neokantismo do que do neopositivismo. p. "P or que ler Kelsen. crescentes pontos de contato. que r dizer. protesta r a favor da dignidade científica do direito. Somos democratas. Somos filhos de uma grande e velha cultura . 186-7. 98.

Logo no prefácio e no primeiro capítulo do livro j encontramos j expressa mentej o objetivo do autorj que é elevar a jurisprudência a um ideal de cientificida de . Procu ra responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Não importa a questão de saber co mo deve ser o Direitoj ou como deve ele ser feito. O autor as sume a posição do cientistaj limitando-se a observar uma ordem factual de comportame nto.isso as ameaças ao Estado de Direito com movimentos como o do Direito Livre. N este aspecto j o viés positivista de 197.o primeiro trabalho divulgado por Kelsen data d e 1911. Esse é o seu princípio m etodológico fundamental. Indaga sobre a essência do seu objeto de estudoj sobre a sua substânciaj a fim de dar-lhe significado próprioj capaz de destacá-lo das demais áreas do conhecimento. Afastando-se da instabilida de típica das relações valorativas j como também das relações causais próprias dos fenômeno urais j Kelsen constrói sua teoria normativa sobre a idéia de imputaçãoj como veremos a seguir. Em 1960 apareceu uma segunda edição refundida e ampliada j onde o autor inco rpora alguns conceitos novos j como a distinção entre prescrição e descrição normativas j p r exemplo.. Kelsen preocupa-se com o que ele vê j ou sejaj como o direito se comporta realment e j pois existe uma norma posta que imputa uma sanção a quem venha contrariar-lhe.objetividade e exatidão purificando-a de toda a ideologia política e de todos os e lementos de ciência natural. 196. Guido . 11. Como teoria. Sobre o significado e o alcance do título atribuído à obraj escreve Kelsen: -j a A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo . solo formal ista mantinha-se firme. que servi a para diferenciar o direito j do mundo da natureza. É ciência jurídica e não política do Di reito. [. quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Quer isto dizer que ela pretende liberta r a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. 196 O resultado deste movimento sociológico levou Kelsen a elaborar uma teoria do direito capaz de sustentar a sua própria juridicidade. 197 a j Daí podemos perceber que o grau de pretensão relativa à autonomia do objeto científico é d e tal ordem em Kelsenj que se pretende fazer com que ele fale por si.] Contudo j fornece uma teoria da inte rpretação. Segundo Guido Fassàj o incremento das doutrinas sociológicas não chegou a destruir o positivismo jurídico-formalistaj apesar de o ter j de certa formaj enfraquecido. e ain da o momento de inquietação e conturbação social que vivia a Europa do pós-guerraj em que a estabilidade das nações dependia também da estabilidade da ordem jurídica. livro Teoria pura do direito teve sua primeira edição publicada em 1934 com origem em trabalhos anteriores . Para tantoj Kelse n aproveitou-se do elemento da coerçãoj utilizado para distinguir a norma jurídica das outras espécies normativas j e da distinção kantiana entre ser e dever ser. Quando a si própria se designa como "pura" teoria do Direitoj isto signific a que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objetoj tudo quanto se não possaj r igorosamente j determinar como Direito. Elas apenas o teriam chamado para um "exame de consciência"j no sentido de verificar a solidez de sua proposta básicaj que era o formalismo co nceitual..do Direito positivo ge ral j não de uma ordem jurídica especial.

Teoria pura do direito. 105 I 104 .. cit. ob. p. p. 17. 217 e 55.Fa55Õ.

até chegar-se à Grund norm. Cf. o que significa dizer: uma hipótese lógica. 202. Assim. para Kelsen. escreve Kelsen: "Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica. na medida em que a convivência efetiva entre os homens pode ser pensada como parte da vida em geral. 198 Kelsen não aceita a distinção feita entre ciências da natureza e ciências soci ais. A ciência sociológica é uma ciên do ser. do dever ser. assim. elas devem ser respeitadas. também sempre. enquanto se preocupa com as conexões causais que se operam entre os fatos . p. vale ressaltar na obra de Kelsen a parte dedicada ao estudo da norma e à produção normativa. segundo Kelsen. 201. Sobr e a força de validade da norma fundamental em Hans Kelsen. Teoria pura do direito. que. 20. qualquer juízo de valor moral ou político responsável por esta conexão. assim. 20J O direito. e vida é natureza~199 Fundamental para esse entendimento é o conceito de " ato jurídico" que o autor constrói. p. porque daí se extrai toda a essênci a do direito. a uma sanção. a um sistema de normas. p. mas uma norma que extrai sua validade do todo da qual ela faz parte. da mesma forma como ela é produzida por um ato 198. esta representada pela qualidade hipotética da norma. Para ele. mas ao c aráter cientificista que o positivismo sociológico propõe. do ser. Dessa forma. isto é. cuja unidade é constituída pelo fa to de todas elas terem o mesmo fundamento de validade: a norma fundamental. atributo dado pelo criador da lei. 459. O fundamento de validade do di reito . Não se trata. e pertence a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem. a sociedade também pode ser vista como parte da natureza. correspondem aos comportamentos jurídicos imputados por um dev er ser. mas um significado objetivo conferido pelo próprio ato de sua criação. e uma Jurisprudência Normativa. jurídico que também recebe significação jurídica de outra norma (superior) e. todavia. o objeto da ciência jurídica é a norma. a norma empresta ao ato um significado jurídico (ou antijurídi co). de um significado atribuído por qualquer um que o pretenda. Reale reconhece duas faces no pensamento de Kelsen: uma Jurisprudência Sociológ ica. 200 A partir daí Kelsen elabora a sua pi râmide normativa como ordem dinâmica: sempre que as normas forem criadas validamente . Cf. A juridicid ade é. 18. até chegarmos à norma fundamental. co rresponderá sempre. O co nceito de validade é básico no pensamento de Kelsen. e em qualquer lugar. Daqui depreende-se a norma como e squema básico de interpretação. pelas autoridades competentes. e a idéia de ordem corresponderá. de forma subjetiva. Para Kelsen. Existirá sempre uma norma superior que autoriza o ato de emanação de outra norma. que é uma norma pressuposta. A norma positivada é aquela estabele cida por um poder competente como válida para determinada época e lugar. contudo. Teoria pura do direito. que se limita a ligar um fato condicionante a uma c onseqüência. 107 106 . p. Idem. quando o autor elabora a famosa dis200. os atos jurídicos são atos da vida quot idiana que recebem um significado jurídico. sem enunciar. suces sivamente. capaz d e conferir validade à ordem jurídica como um todo. 199. "202 Com relação à teoria da interpretação. Cf. O fato é jurídico quando reflete uma norma jurídica express em lei. que aparece como unidade d o sistema. Logo. vale o estudo de Alexandre Travessoni Gomes.Kant e Kelsen.Kelsen não corresponde diretamente ao positivismo francês de Augusto Comte. 57. Filosofia do direito. a uma ordem de conduta.

207. portanto. facultada. de sua existência enquanto ato válido. eficácia e revogação.tinção entre ser e dever ser. quais os intere sses ou valores que encerra. ou melhor. do mundo do ser. por que a fez. para Kelsen. Esta "pseudo auto-suficiência" do direito p roposta por Kelsen será depois questionada pelo pós-positivismo. Assim. um ato posto. a lei é um ato de criação do leg islador e. a ciência do direito não deverá interessar-se pelo cont eúdo das normas. encerra-se em si. da psicologia. pois. mas antes pela sua aplicação ou pela sua dinâmica: nascimento. bastando a si mesmo. isto é. no sentido de adjudicada à compe203. mas na própria norma (superior) que o autoriza. para efeitos metodológicos. proibindo-lhes ou permitindo-lhes fazer al guma coisa. nos conduz à ordem do dever ser. o direito. que consiste também num ato de vontade. enquanto a segunda parte. Kelsen não se detém sobre o conteúdo da lei. 26. se elaborada por quem competente. o direito como ordem normativa da conduta humana. mas sobre o ato que produz a norma . bastante provável porque o comando é acompanhado de sanção. A primeira parte desta frase corre sponde a um ato de vontade verificável. então. fazendo parte. na nor ma que o prescreve. em primeiro lugar. Norma. bastante por si só. ordenando-lhes. ou seja. podendo ser tido apenas como provável. Idem.p. 22. da ética ou da sociologia O fundamento de validade do direito não está. Logo. O que importa é se a lei é válida. Idem. Segundo Kelsen. Para o autor. p. 207 204. que corresponde mais especifica mente ao sentido normativo do ato. como norma ou or denamento jurídico positivo. permitida ou.21. 203 Mas não é essa vontade contida na lei que irá importar a Kelsen. Com isso. a norma é o dever ser. ou melhor. tornando-se sujeita à verificação de sua v alidade. assim. A lei é. como um sistema de normas que regulam o comportamento humano: alguém determina o comportamento de outrem. o dever s er é válido mesmo depois da vontade do ato originário ter cessado. Logo. p. ao atá por meio d o qual a autoridade competente exprime sua vontade a respeito de como os indivíduo s devem se comportar. O comportame nto humano é incerto. tais questões pertencem ao c ampo de considerações próprio da ciência política. para Kelsen. para Kelsen. porque criado de acordo com uma forma defi nida. Dada sua força c gente.. fundamentada no que ele entende como ato de vontade. Idem. etc. de det erminada maneira. C om a idéia de ato de vontade. uma ve z que a norma pode receber qualquer conteúdo. tência de alguém. 22. ainda que. a norm a ganha uma dimensão própria e independente de quem a fez. no caso da n orma jurídica. prevendo e controlando a sua própria existência. O ato de vontade corresponde. "204 Esse pensamento pode ser assim sintetizado: um indivíduo quer q ue o outro se conduza de determinada maneira. na origem ou na fundamen tação social do ato. Idem. p. u m ato que existe realmente. passa a existir. especialmente. segundo ele. 206. como o senti do específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem. uma vez criada. Assim. 109 108 . 206 Kelsen isola do direito qualquer indagação do tipo quem fez a norma. 205. "205 As correntes objeti vistas se apropriarão dessa idéia: de que o dever ser vale por si só. mas a lei em si. concebe-se. é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. "é o sentido de um ato através do qual uma conduta é presc rita. conclui Kelsen: "A norma.

38. 209. o comportamento é bom. Assim. desvaliosos apenas quando referidos à norma. então. 111 110 . de ordem prática. A norma jurídica. como ta l. c mo o dever ser da norma jurídica. se proíbe. Em sua teoria hermenêutica. é objetiva e tem como parâmetro o grau de ef icácia e de validade da lei. A norma. em Estudos de filosofia do direito: uma visão integral da obra de Hans Kelsen. p. funciona como medida de valor relativamente à conduta real. chama a atenção para a relatividade sempre pr esente na ordem dos valores. mas um sentido apenas de scritivo. e não a norma em si.nome dado por Kelsen à ciência do direito . Kelsen. Ainda assim. em um juízo hipotético que enuncia ou traduz o sentido de uma norma jurídica. E é a Sampaio. comando imperativo. Cabe. a seu turno.A idéia de valor no direito. em função de uma nova lei que venha substituíla. As proposições. uma vez que aquela se ocupa apenas de descrever a conduta humana como fat o social. Kelsen. fonte material e formal do direito". Se a lei obri ga. 208 que a conduta que lhe contraria tem vaIor negatIvo. portanto. não reconhece que algo é assim. não chega a inseri-la na ordem da natureza explicável pelo princípio da caus alidade. por isso. um sentido prescritivo. não é juízo. Só o c omportamento pode ser avaliado como bom ou mau. na medida em que a doutrina traduz o significado da norma jurídica. Apesar de assumir o direito como ciência social. cabe conferir o arti go do professor Nelson de Sousa que. ela parti cipa do processo de interpretação (e. Kelsen não enfrenta a questão valorativa sob a tônica das "ciências d o espírito". pos itivista e contrário ao direito natural. ora a conduta pode ser vista como má. 209 Porém. Daí que a correspondência prescritiva en tre conduta ilícita e sanção é dada pela conjunção deve ser e não pela conjunção é. sob a forma de uma proposição. Uma conduta é boa ou má se a norma for acatada ou não. No positivismo. apesar dos fatos ser em julgados valiosos ou . A propósito. atribuindo-lhe conseqüências. Proposição jurídic consiste. ape nas descrever as prescrições contidas na norma jurídica. a conduta que corresponde à norma tem valor positivo. deverá indenizá-lo. por eio das quais a ciência jurídica descreve o seu objeto. objetivament e válida. pelo mecanismo da imputação. embora lhe imponha r estrições. Kel sen sempre chama a atenção para o fato de que o dever ser da proposição jurídica não tem. resumi do na fórmula do dever ser. o que lhe chamaria ao dever moral. apresentam-se sob a seguinte forma: se alguém comete um crime. A ciência jurídica só escapa da relação causa/efeito pela sua essência normativa q e determina que a cada prescrição imputa-se um dever ou uma obrigação. mas mandamento e. por exemplo: se alguém causar dano a outrem. no sent de um enunciado sobre um objeto dado ao conhecimento. ora a lei avalia uma conduta como b oa. para Kelsen. ao passo . A norma (que é). Teoria pura do direito. Mas. apesar de aproximar a ciência jurídica das ciências nat urais. Seu alcance é distinto: a norma prescreve e a doutrina descreve. mas que deve ser ass im. à ciência jurídica . é mau. sua ânsia de objetividade faz com que tente aproximá-lo o mais possível das ciências exatas ou da natureza. escreve Kelsen . permite ou faculta. acreditamos 208. deve ser-lhe aplicada uma pena. como re uma necessidade. Kelsen valoriza o papel da doutrina.. "Doutrina. No entanto. À ciência jurídica compete única e clusivamente descrever o objeto e não participar da sua criação: a autoridade jurídica e stabelece a norma e a ciência a descreve. de aplicação) das leis.

o legislativo. que é re112 pudiada pela Teoria Pura do Direito. 113 . Indeterminação intencional seria aquela relativa à margem d e discricionariedade que o legislador reconhece como necessária ao aplicador da no rma para que este atenda às circunstâncias de quando. na esfera privada. omeça definindo interpretação como uma operação mental que acompanha o processo da aplicaçã o direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. não abandona a figura da pirâmide. um ez que não possui nenhuma validade especial. para escapar da sanção. interpretação e concretização do direito.] A interpretação jurídico-científica não pode fa zer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. ainda. S avigny não acredita na norma posta. porque cria direito e vincula a ação. Na inter pretação. Afinal. próprio da conduta normatizada. Verificaremos. Kelsen arremata a Teoria pura do direito com um capítulo dedicado à interpretação. E quanto a papel da ciência jurídica. Lembremo-nos da imagem da pirâmide. que o apelo excessivo a o formalismo servirá de base para a dogmática jurídica.. através de uma interpretação simplesmente cognoscitiva. objetivo e claro.esse dever ser.. criada pelo juiz para disciplinar uma relação específica entre agentes de terminados. na medida em a norma do escalão superior regula o ato (processo e conteúdo) pelo qual é produzida a norma do escalão inferior. preferindo uma ciência capaz de identificar o ve rdadeiro e genuíno direito. é o fundamento da chamada jurisprudência dos conceitos. de não autêntica. 472. Kelsen. Kelsen chama nossa atenção para a ocorrência eventual de uma relativa indeterminação (intencional ou não) do a o que prescreve o direito. 21O Is to retrata a distância entre as idéias de Kelsen e as de Savigny. Logo. Kelsen é peremptório: A idéia de que é possível. Teoria pura do direito. Kelsen reconhece a sentença judicial como norma jurídica individual. a interpretação do direito opera-se em duas esferas distintas: na esfera pública. quando levada a ef eito pelos órgãos estatais incumbidos de aplicar o Direito . O mesmo vale para a norma superior. Segundo Kelsen. quando o indivíduo é impelido a observar a cond uta estabelecida pe1a lei. à vinculação existente ent e as normas de escalão superior e as normas de escalão inferior. Segundo Kelsen. assim. que chamamos imp utação. desde logo. a segunda. o execut ivo e o judiciário. onde e como a norma deverá ser a plicada. p. Vale destacar. que deixa à discricionariedade do leg isla210. Com relação. bem como a concretização da sentença judicial nção da norma que lhe sirva de fundamento. a função de interpretar deverá atender aos vários âmbito de aplicação da norma: a concretização das leis ou dos atos administrativos em função de u a interpretação que se faça da Constituição. ainda que não seja a única possível. enquanto Ke1sen nega esse papel criativo da ciência em f avor da mera descrição da norma posta. sua teoria não tem um alcance hermenêutico que explique o movimento de co mpreensão. apesar de ambos se insurgirem contra o jusnaturalismo em favor de uma ordem positiva e concreta. Basta-lhe a subsunção do fato à norma como mecanismo de extração de uma sentença. que possui em sua base a sentença~ N o entanto. os vários escalões que compõem ordem jurídica possuem entre si uma relação de determinação ou de vinculação. obter di eito novo. [. o papel criado r dos órgãos judiciais. Kelsen denomina a primeira interp retação de autêntica.

no âmbito do direito. dentre as possibilidades que se apresentam nos q uadros do Direito a aplicar. Mas os motivos que levam à escolha de uma entre as várias int erpretações possíveis. Dentro da moldura. encontram-se várias possibilidades de sentido. Acredita que não temos como verificar. é estabelecer a moldura que encampa as várias possibilidades de significação da lei. inclusive. 2ll A figura da moldura é bastante atraente na teoria kelseniana. em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a lica. de tal forma que a norma do escalão superior tenha sempre. Sendo assim. A indeterminação não-intencional. mas possivelmen te a várias soluções que [. 467. a interpretaçao d e uma 1 nao d eve nec essariamente conduzir a uma única e! solução como sendo a única correta. por sua vez. 114 dentro desta moldura existem. Idem. a autoridade competente escolhe u m dentre os vários significados possíveis de uma lei. Idem.. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma plura lidade de determinações a fazer. em função de sua interpretação. que corresponde ao texto normativo. não significa. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei.. na verdade. llS   . para Kelsen. sen~o que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei represen ta . em geral decorrentes da vaguidade e da ambigüidade de seus termos. 469. notando-se que apenas uma delas será a preferida do órgão aplicador da lei. corresponderia à p uralidade de significações possíveis das palavras por meio das quais a norma se exprim e.. conseqüentemente. Pode acontec er. Assim. p. escapam ao alcance da teoria do direito. Inter retar. Tem sempre de fica r uma margem. Idem. ainda que não os assuma com o próprios à ciência jurídica. 464. ora maior ora menor. não é um problema de Teoria do Direito. 213 . principalmente porque os métodos apresentados pela teoria tradicional mostraram-se insuficientes a tamanha pretensão: "Todos os métodos de in terpretação até o presente elaborados conduzem sempre a um resultado 212.. Se por "interpretação" se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar.. podemos concluir que Kelsen reconhece a i ncidência de valores de ordem política e moral no direito. ] uma questão de conhecimento diri gido ao Direit~ positivo. o conhecimento das várias possibilidades que 211. A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. p.dor hierarquicamente inferior o poder de avaliar as circunstâncias que demandam a criação do ato normativo. segundo Kelsen. a "correta" não é [. que a verdadeira vontade do legislador venha a consistir em apena s uma dessas várias significações. 212 Por fim. o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da mold ura que representa o Direito a interpretar e. de livre apreciação.. Mediante um ato político.] têm igual valor. mas um problema de Política do Direito. Dessa forma. mas apenas que é uma das normas indiv iduais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.]. qual s eja a interpretação correta. 213. o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. p.não significa que ela é a norma individual. se bem que apenas uma delas se torne Dir eito positivo [. r essalta: A questão de saber qual é.

quando pretende reduzir todo o conhecimento à verificação d os fatos: "Todo aquel10 que no sea reducible a hechos. não há que se pretender atribuir-lhe algum cunho de veracidade ou falsidade. nas seguintes palavras que aproveitamos para transcrever: Las tesis positivistas son reduccionistas porque niegan racionalidad a aquellos saberes que no concuerdan con su idea de Ciencia. "217 Segundo o próprio Casamiglia. afirma Kelsen. Cabe preguntar si todo aquello que no es estricta mente científico debe abandonarse aI campo de la emoción y el sentimiento.. apesar das diferenças já apontadas. Deste movimento participara m filósofos como Rudolf Stammler. Heinrich Rickert I 214. validade ou invalidade à fun damentação que eventualmente lhe seja conferida. Casamiglia. a partir da jurisprudência da valoração ou "Jurisprudência dos Valores". p. a importância dos valores para a Jurisprudência. 217. de acordo com Kelsen. A validade do ato provém única e exclus ivamente do fato de ser decisão tomada pela autoridade competente.10 A Jurisprudência dos Valores A Jurisprudência dos Valores tem como linha de força o neokantismo sudocidental alemão do início do século XX. cit. Podría cues tionarse si con los métodos de las ciencias podemos aprehender toda la realidad de la que tenemos noticia y deberíamos decidir si todo aquello que no es abordable m ediante la metodología científica debe abandonarse ao reino da la irracionalidad. 21. podemos fazer a aproximação entre o positivismo jurídico e o positivismo de Augusto Comte. 215. que conferem com as diretrizes que regem este nosso trabalho. o juiz age livremente: livre de precon ceitos de ordem moral ou social que não o atingem. nunca a um resultado que seja o único correto. para un positivista. Todavia. 468."214 Como o ato de es colha não faz parte do direito positivo. inclusive o jurídico. Casamiglia analisa o viés cientificista proposto pelo positiv ismo ao qual adere Kelsen. e com quem estamos plenamente de acordo. 2. no entre en el sistema de la ciencia. 216. Só assim não seria. Oh. Idem. Idem. Wilhelm Windelband. p. ainda que brevemente. p. dentro dos parâmetros fixados pela moldura legal. El positivismo ha distinguido muy rígidamen~e entre saberes científicos y saberes no científicos y ha tendIdo a pres entar a éstos como irracionales. se o próprio direito positivo delegasse tal poder a certas normas metajurídicas como a moral e a justiça. 470.apenas possível. es decir. 21 8 Portanto. O autor traduz suas conclu sões. 2lS E é justamente a rejeição aos valores e a qualquer orientação de caráter metafísico o q caracteriza o positivismo. que assim transformar-se-iam em normas de direito positivo. 117 . y. Podemos apontar como positivistas as várias tendênc ias que procuram identificar o direito sem levar em consideração qualquer elemento d e ordem moral. Idem. 116 218. 216 Neste ponto. o positivis mo pecou justamente por eliminar do âmbito do conhecimento todo o viver social ou tudo o mais que fuja às relações diretas de causa e efeito. l a ciencia es la única forma de conocimento. cabe abordarmos. 16. a acontecimient os verificables. p.

quando este a nalisa a teoria dos filósofos de Marburgo e Baden. postula uma quarta nota. ganha sentido e signific ado para o homem que reconhece esses valores como tais. "the criticaI theory of values dif fers from any Platonistic two-worlds t heory in that it regards empirical reality as the only kind of reality. considera o direito como uma "ciência de valores". Edwin W. 222 Cabe assinalar. "Legal Philosophy". Emil Lask. De acordo com Larenz. ser/dever ser. que aproxima o cientista do seu objeto de conhecimen to. Com o relativo abandono do pragmatismo no final do século XIX e início do XX. trabalhará com as dicotomias valor/reali dade. Só o método adequado é visto como capaz de conferir ob etividade à relação cognoscitiva. no sentido de estabelecer uma refede sistema no direito." Emil Lask. conforme Larenz. como campos distintos e sujeitos a formas também distintas de conhecimento. p. 4." Introdução à filos a. that is. a ponto de gerar uma pauta de valores aceitos em determina da comunidade. p. que envolvem necessariamente valores. conforme quer Larenz. com Larenz. Patterson. e que toma como referência bási ca a cultura. na medida em que o direito trabalha a cultura em sua relação com seus valores. XXIX. a Jurisprudência dos Valores ou Jur isprudência de Valoração. 'o ser significante e ceptível de compreensão"'. mas apenas 'entender'. sentido e significação são algo que nós não podemos 'perceber'. "Values are 'trans-empirical'. ZZZ. é cultura. diz Miguel Reale. 22o Z19. pela sua referência a valores. Vale conferir o trabalho de Tércio Sampaio Ferraz Jr. a lógica e a matemática. As áreas correspondentes à dimensão histórico-cul tural. ] Valores. natureza/cultura. no seu senti do mais amplo "é tudo o que. "envolve uma orientação e. procurando extrair os vários sist emas que compõem ou que informam o direito. É aqui que encontramos outra característica do valor: a sua possibilidade de ordenação o u de graduação preferencial ou hierárquica. eram desconhecidas do mundo científic o pela carência de métodos próprios. Dessa forma. 221 Podemos entender cultura como o somatório de crenças e tradições trans mitido de geração em geração. o esforço desempenhado por Rickert. Para Miguel Reale. enquanto in terpretamos objetos percebidos. o conceito de "cultura" surge cada vez mai s como pano de fundo das ciências históricas. por exemplo. que alcança também o direito.. embora seja incomensuráve1. a J urisprudência dos Valores é importante por reconhecer o direito como parte de um cam po até então desconsiderado pela teoria do conhecimento. Radbruch and Dabin. de maneira que a fision omia de uma época depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam. Conceito Apesar dos rumos mais diversos que tenha tomado. but are derive by a mental operation upon reality. [.Emil Lask e Gustav Radbruch. a cultura consiste na projeção histórica da sub jetividade. but at t he same time as the scene or the substratum of transempirical values or meanings of general validity. Cardozo.. entra em cena a idéia de valor. 2 19 A concepção científica do positivismo até então prevalecente apenas admitia como ciência as ciências da natureza. que é a preferibilidade. como tal. D aí dizermos que fim não é senão um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta.. Professor of Jurisprudence of the Columbia University. que pode ser a própria ação humana. 'typical values'. em 1902. Metodologia da ciência do direito. quando é destacada a questão dos princípios e dos valores. 111 e 112. não causal. uma teleologia ou teoria dos fins. types of value. Por isso é natureza 'o ser livre de significação que s omente é perceptível e não é entendível'." Cf. Toda sociedade obedece a uma tábua de valores. É por esta razão que para nós toda teoria do v alor tem como conseqüência. o direito. p. Sinc e the mind can operate only by the use of categories or types. 144. in The legal philosophies of Lask. Radbruch and Dabin. that is. mas lógica. ou que ainda venha a tomar. they are not inherent in or logically deducible from empirical reality. Cultura. pelo contrário. De acordo com o própri o Lask. O valor. are the subject matter of legal philosophy. ZZl. ZZO. p. E daí o esforço de Hans Ke1sen em inclui r no âmbito de apoditicidade. 119 118   . T he legal philosophies of Lask.

de validade "normativa". 223 Institui-se.227 R. mas é ver as coisas na integridade de seus sentidos o u de seus fins. p . Idem.ciência final. 224 Dessa forma. contrário. "o ser significante e suscetível de compreensão". 195..ciência da natureza (ou ciência causal) e relações de meio e fim .225 As ciências da natureza são consideradas em função do seu objeto ser livre de valores e oferecerem sentidos passíveis de demon stração. outra figura central na teoria jurídica dos valores. [. ] Compreender não é ver as c oisas segundo nexos causais. uma causa que se pode eleger". 226 A respeit . assim como os de interdependência. a partir daí. os objetos culturais. "a vontade. por conseguinte. 196 e 200. característica de todo o fim. mas como uma pauta diretiva de nossa consciência. Stammler firmara a dist inção entre percepção e vontade correspondendo.rência entre "ciências históricas" e valor. p. já anteriormente anunciada por Stam mler. Um valor tem validade normativa geral quando o seu reconhecimento é exigido de todos e cada um. não deve ser entendida com o uma causa física. como a comunidade que é constituída através da vigência fática de valores. [. rio fundamental que separa decididamente o mundo da vontade do da percepção é a faculd ade de opção. 111. 112. como instância de compreensão. 121 224. é um fato empírico. p. 227. Por isso é natur eza "o ser livre de significação. possuem objeto somente po ssível de ser compreendido. afirma Larenz: Valores. e meio. 76. ] Explicar é descobrir n a realidade aquilo que na realidade mesma se contém. Idem. Ao mesmo tempo introduz-se com isto um outro conceito ext remamente importante: o conceito de "comunidade cultural". De a cordo com Stammler. p. A propósito cab e conhecer a diferença que existe entre explicar e compreender ensinada por Miguel Reale: "Dizemos que explicamos um fenômeno quando indagamos de suas causas e vari ações funcionais. 226. ou seja. sentido e significação são algo que nós não podemos "perceber". uma di otomia científica conforme a consideração do objeto. tal como as ações hum anas. p. quer dizer. como conceito específico. Tratado de filosofia del derecho. ou seja.. Logo. Mas o reconhecimento fático de um valor não é o m smo que "validade normativa geral". de tratar-se de valores que sejam de fato geralmente reconhecidos. é cultura. 225. em suas conexões de sentido. Tem. consistente na eleição de meios para a consecução de fins". Stammler. então a s ignificatividade dos valores que assume como fundamento não pode apenas existir pa ra ele . a relações de causa e efei o . Fim não é senão um objeto a que se aspira alcan . objeto da cultura. mas apenas "entender". pelo menos na comunidade cult ural a que o historiador pertence. quando buscamos os nexos necessários de antecedente e conse qüente. respectivamente. que somente é perceptível e não é entendível". enquanto interpretamos objetos percebidos. e dizemos que o compreendemos quando o envolvemos na totalidade de seus fins..tem de existir também para outros... capazes de nos esclarecer sobre a naturez a ou a estrutura dos fatos. Nesse sentido.. segundo conexões vivenciadas valorativamente. Idem. 75. Algumas de suas idéias são assim traduzidas po r Larenz: Se o historiador realmente "'refere" a valores os fenômenos efetivamente ocorridos e se para os expor tem de encontrar neles um interesse geral. 120 .] O valor faticamente vige nte costuma aparecer-nos com uma certa pretensão de reconhecimento. O que "em princípio se há de constatar através da e xperiência"." Introdução à filosofia. [. são dotados de significação porque relacionados a valores. "o crité223. ao passo que as ciências finais. a hermenêutica ta mbém deverá orientar-se em função dos valores.

só pode ser compreendido por meio de sua idéia. o entendimento de Radbruch. O conceito de sistema no direi to. p. ob. legal philosophy. 122 123 . no sentido já demonstrado por Rousseau. 45. p. ou as vemos enquanto valem. as a cultural value. 228 É este. Porém. a fact related to v alue. ] Os valores representam. "law is a cultural phenomenon. em bens que representam o objeto das ciências culturais". uma teleologia o u teoria dos fins. segundo ele. 42. p. 2 32. conforme podemos apreender de suas pala vras: Certamente a cultura não é o mesmo que a realização dos valores. refletindo-se em atos e obras. p. assume p osição sobre eles. às páginas 141. Radbruch and Dabin. tendo em vista que tanto na ela boração do direito (criação das leis) quanto na sua aplicação.231 O sentido do direito vem a ser preci samente este: o de realizar o justo. positiva ou negativamente. Mas. só a pureza da vontade pode vir de base inquebranCf. E dessa forma. Idem. p. ao tentar uma definição de valor. No nosso entender. ou como escreve Stammler . O important e é que indaguemos sobre a relação intersubjetiva verificada na práxis. XXXIII. 44 e 86. um dos principai s expoentes da Jurisprudência dos Valores. Radbruch. apenas afirma que "valor" é aquilo que vale. Legal science deals with law as a cultural fact.. conforme escreve Edwin Patterson. duas po sições primordiais do espírito perante a realidade. 230 No entanto. O autor fundamenta-se na idéia de ética individual. he recognizes that justice alone does not explain the content of alI legal norms. no sentido de só poder ser compreendido dentro de uma atitude que refere a realidade a valores. de Tércio Sampaio Ferraz Para Gustav Radbruch. Mas. que. Jr. reconhece que a luta pelo di reito só pode se dizer legítima quando tem por finalidade defender um direito justo.Para o neokantismo. 230. das normas ideais. como dado adstrito à noção de justiça. however short of that end it may falI. The philosophies of Lask. 231. como duas categorias fundamentais. 228.[ . O dire . Radbruch. Cf. 229 Miguel Reale. em formas de comportamento e em realizações de civilização e de cultur a. ou seja. so bre o pensamento de Radbruch. isto é. para a cultura jurídica. 142 e 145: "O u vemos as coisas enquanto elas são. o importa nte é a concepção de direito que o autor tem. Nas palavras do Professor Edwin Patterson." The philosophies of Lask. p.o de uma aspiração para aquilo que é justo. então consi derada por Stammler como "teoria do direito justo". o mundo do dever ser. mas lógica.. ainda que a ação mostrese pessoal. Valora os acontecimentos. 85 e segs. O seu "ser" é o "valer". The 'concept' of law (which is distinguished from its validity) can be det ermined only as something which 'means' to be just. o valor apresenta-se como um a priori que se pretende ver re alizado na ação. conforme já anotamos. é um fato ou um fenômeno cultural que não pode ser definido senão em função do usto. Filosofia do direito. o direito passa a ser retrat ado como atitude valorativa. por exemplo. e a idéia de direito não pode ser diferente da idéia de justiça. devem ser. pois na ação individual incorre nec essariamente uma dimensão pública. pois "o valor do direito é a justiça". uma vez que fim não é senão um valor enquanto racionalmente reconhe cido como motivo de conduta. Cf. abre o debate para o sentido teleológico do Direito. o ser humano dá s ignificado às suas ações por meio de valores. p. 144. mas é o conjunto do s dados que têm para nós a significação e o sentido de os pretenderem realizar. ciL. "while Radbruch regards alI law as oriented t oward justice.. segundo as quais se realiza a existência humana. 229. Radbruch and Dabin. como toda obra humana. Gustav Radbruch." Cf. o direito é considerado um dado da exper iência. e. XXXIII. por conseguinte. Ser e valer aparecem. Os valores possuem realidad~ em função daquilo que val e. ao afirmar qu e toda a teoria do valor tem como conseqüência. 232 A filosofia do direito. não causal. ac reditamos que o homem se reconhece em sociedade. ob. porque valem. para ele. Cf. Diz ele. cit.

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Estas valorações manifestam-se no fato de qu a lei confere proteção absoluta a certos bens. e mtenor. O raciocínio jurídico. sobre a importância dos valores na filosofia. trazemos as pal avras de Johannes Hessen: "O sentido da vida humana reside. Para tanto. assi m. como toda a compreensão de e xpressões alheias. esse tipo de decisão: abre-se a questão de sabermos se o que é valioso é suscetível de fundamen tação racional. sopesados. Uma interpretação que não seja co rme às regras da lógica é. quando este afirmava que tanto os interesses protegid os pela lei quanto os interesses considerados pelo julgador eram extraídos de um c ampo de luta. ainda que não impeça uma probabilidade de solução. dito de outro modo. o sentido da vida se acha dependente dos valores a que está referida. passaria necessariamente por um processo de valoração. a exatidão dos resultados. vai para além disso. 140. precisamente. ou. de um modo geral. "compreender" uma norma jurídica requer o desvendar da valoração nela imposta e o seu alcance. Lembremo-nos aqui de Heck. mais precisamente. E aí. exige da solução jurídica u ma razoabilidade de fundamento: A interpretação das leis. tem lugar num processo que se não pode adequar às restritas exigência s do conceito positivista de ciência. 252-253. Metodologia da ciência do direito. na sua relação direta com a vida. esbarramos com o grande desafio científico. de fato. conseqüentemente. o apreender do sentido ou do significado de um termo ou de uma proposição no contexto de uma cadeia de regulação. deixa outros sem proteção ou protege-os em menor escala. porém. ele que nega todos os valores. 233 h ornem sua l l'h erdad' Larenz é um dos grandes fautores da jurisprudência dos valores de meados do século passado. ainda que s e apresente por meio da lógica. que intenta regular u m determinado setor da vida por meio de normas. ~ ~. Dizendo isto. finalmente. Mas o que é específico na interpret ou seja. A consideração valorativa sobre as premissas interfere nesse processo. o legislador que estatui uma norma. em rigor. p.. Cf. a hermenêutica jurídica é de muita utilidade. Segundo ele: " 1 . pois é pela inter retação que se consubstancia a objetividade racional. nada mais vendo neles do que ilusão. por exemplo.tável de nosso espírito. da Teoria dos valores.234 233. ou de ponderação. através da qual estes alcançam a sua objetivação. impedindo. p. uma vez que as constatações empíricas ou as 125 E. Stammler. acolher de modo adequado a valoração contida na norma a o julgar o "caso". a constatação do texto e de toda e qualquer circunstância que possa vir a relevar p ara a interpretação. a constatação dos fatos e. Nestes t ermos. é evidente que a plena realização do sentido da nossa ex stência dependerá também. e. às quais su m em última instância determinadas valorações. a única idéia que pode trazer ao . legitimados. da concepção que tivermos acerca dos valores. ].. na rea lização dos valores. tocamos aqui com o dedo no significado. não poderá deixar de falhar na vida. Exige. Requerem-se também aqui con siderações de razoabilidade. incorreta. dest a vez prático. toda prática decisória q ue viesse a legitimar um interesse (individual ou de grupo). A sua aplicação requer o valorar do caso a julgar em conformidade a ela. deixa-se nesse plano guiar por c ertas intenções de regulação e por considerações de justiça ou de oportunidade. de que quando existe conflito entre os interesses envolvidos na relação da vida a regular faz prevalecer um em detrimento de outro [.' :'t~ :. com um mínimo de objetividade.'. sob uma concepção valorativa do Direito. Se. em última análise. de sustentar. Assim. Larenz. Aquele que tiver uma errada concepção dos valores não conseguirá impr .. R. não é capaz de seguir os passos exatos da lógica formal. m uitas vezes. La génesis del derecho. em lugar de outros. Exige ainda a observância da lógica. ou. 234.

".. 124 II . p. Filosofia dos valores. 22 e segs..imir à vida o seu verdadeiro e justo sentido.

cuja táb ua de valores pode ser encontrada no "ethos jurídico dominante na comunidade" ou n as "concepções dominantes de justiça". Karl Larenz. e que serviriam de pensamentos diretores ou causas de j ustificação para as regulações concretas de direito positivo. 236 De outro la do. p. 2. p. e a nota que o elemento decisivo de todo esse processo não é de natureza lógica. pelo menos para os países que adotam o direito codificado. de se privilegiar a "vontade da lei" ou a "vontade do legislador". como ordem axiológica. Metodologia da ciência do direito. Pensame nto sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. cabe indagar sobre Vide Karl Larenz. como pode ainda aparecer sob a forma de conteúdos da consciência. que reconhece valores e princípios "supralegais" ou "pré-pos itivos" subjacentes às normas jurídicas. Idem. 239 Não poderíamos chegar ao desfecho deste capítulo sem abordarmos a questão que se apresenta para a hermenêutica jurídica. 238 No mesmo diapasão. 237. tomar a forma de um direito natural na qualidade de "súmula de proposições de justiça ". para quem a idéia de dir eito encontra correspondência nos princípios básicos de uma ética da vida social. na est eira de Rudolf Stammler. a questão da vontad e que lhe confere legitimidade merece ser considerada. Pawlowski. 147 a 153. Daí s ucederiam os "princípios de direito justo". 32 a 35. só se justifica a partir do "princípio da justiça" e de suas concretizações. traduzida por Luis Díez-Picazo. que privilegia a fundamentação l egitimadora da ação prática. Nessa linha. como determinações mais detalhadas em seu conteú235. que lhe serve apenas de quadro. em conseqüênci compromisso das decisões jurídicas com o "justo". 235 ou só o são em escassa medida - A partir daí verifica-se uma inclinação pela valorização da conduta ética e. acolhida no âmbito de nossas co nsiderações. justo: fundamentos de etica juridica. Obra traduzida para o espanhol em edição de 1985.refutações não são possíveis. portanto. publicada pe lo Editorial Civitas. verifica-se a recuperação da matriz neo-aristotélica. o est udo de Claus-Wilhem Canaris. Derecho do. Larenz faz referência a nomes co mo Zippelius. de base argumentativa. De um lado ganha força a filosofia d e matriz neo-hegeliana. a partir do "princípio da igualdade". merecendo. e por isso sua justificação metodológica não pode ser alc nçada com os meios da lógica. da "idéia de direito". podendo configurar-se em normas legais positiva s. conforme anuncia esse nosso trabal ho. p. 126 I27 . Heinrich Hubmann e He1mut Coing. 239. O autor percebe que o pensament o jurídico ocorre fora do âmbito da lógica formal. 37 e segs. escrito em 1978. escrito em 1967. p. como algo devido. 141. no mesmo ano. defende a natureza axiológica da ordem jurídica com base na tese de que a mesma se sustenta sobre a "idéia de direito". Tratando-se a lei de um texto e scrito inalterável no tempo.11 "Vontade da Lei" e "Vontade do Legislador" Consistindo a lei num texto escr ito. Claus-Wilhem Canaris. Derecho justo. Cf. 236. e toca diretamente as pos ições anteriormente apresentadas. 238. até que outro o modifique ou revogue. mas de na tureza teleológica ou axiológica. Em Richtiges Recht 237 (Direito Justo). defende a idéia de que o sistema juríd ico. mas através da recondução ao valor da justiça e ao princípio igualdade nela compreendido.

nota 5. p. A vontade objetiva da lei acaba por prevalecer sobre a vontade subjetiva do legislador na doutrina jurídica do século XX. Larenz. 241 Sob o enfoque do hist oricismo. Cf. então. 15. 242. e se apresenta da seguinte forma. ou a vontade que. o elemento histórico e o sistemático. conformando-o à atualidade dos institutos jurídicos. 241. exige-se-Ihe a atualização do significado de s eus termos. Percebe-se que não vem de suas primeiras lições. procurava-se transpor a vontade legítima do legislador. e acredita que. É o que afirma. questiona-se sobre o que deve pr evalecer em termos hermenêuticos: se a "vontade da lei" ou a "vontade do legislado r". a individualidade e o espírito do autor da lei. de acordo com o que escreve Karl Larenz: A teoria "objetivista" da interpretação afirma não apenas que a lei. tal como a do legislador. finalmente. a pala vra escrita sob a forma de lei funciona como garantia contra o arbítrio judicial. para a Escola da Exegese. Savigny é geralme nte visto como um dos fautores do subjetivismo jurídico concordante com o romantis mo de sua época. que a lei era muitas vezes mais sábia do que o l egislador. conforme acreditava Savigny. 161 e segs. que procurava co m a interpretação. 129 Cf. por volta de 1802. ao contrário do que muitos afirmam. p.o seu elemento racional em função do momento de sua elaboração e do momento de sua aplic ação. Metodologia da ciênc ia do direito. A sociedade. mas em outro momento. o pensamento jurídico objetivo que se realiza no instituto jurídico. 170. Sav igny buscava a fidelidade dos institutos jurídicos oriundos do espírito do pOVO. abre-se a polêmica entre as chamadas teorias objetivista e subjetivist a da interpretação que. por exemplo. ser viriam. que garantiam fidelidade ao texto legal. a autonomia da lei com relação ao seu auto r. o de sua aplicação. em constante transformação. Costumava-se dizer. O que se apresenta como correto para a atividade do intérprete ou aplicador da lei: buscar a vontade de quem fez a lei. uma vez promulgad a pode. a um único processo hermenêutico capaz de atual izar o direito. procurar atrás do pensamento do legislador. p odemos extrair do seu texto? Lembremo-nos. Na filosofia do direito da segunda metade do século XIX. Como. que. 242 Acreditava que a atividade espiritual do intérprete. do momento de criação da lei. para o moment o de sua aplicação. Mais tarde. como qualquer palavra dita ou escrita. ist o é. na realidade. somad os aos elementos lógico e gramatIcal. Guido Fasso. por ser capaz de imaginar até mesmo situações não previstas por ele. Larenz é de opinião contrária. Savigny apresenta nesse início um forte a pego à vontade do legislador. Karl Engish. Isso faz com que o grau de objetividade característi co da corrente defensora da "vontade da lei" ganhe força progressiva nos escritos de Savigny. prepondera ainda nos dias atuais. p. de veriam deixar-se orientar pela intuição do "instituto jurídico". pede uma interpretação adequada ao novo tempo. Ao contrário. no entanto. 128 . como forma de se evitar o arbítrio. que deu base à lei. capazes de traduzir o e~pírito de um povo. 240. ter para outros uma significação em Karl Engish. e a crítica francesa feita por Saleilles e Ripert 240 sobre as vantagens de uma interpretação objetiva da lei. Introdução ao pensamento jurídico. entender a hermenêutica jurídica? Inicialmente. inclusive. a defe sa pela objetividade da lei. em decorrência do histori cismo alemão. A partir do viés histórico característico do romantismo alemão. independentemente de quem lhe deu origem. verificou-se toda uma tendência em se reconhecer. de forma objetiva.

portant o interpretação ex tunc (desde então. Cf. Ressalta aqu i os aspectos estruturais em que a norma ocor245. C abe ao aplicador da lei utilizar-se de um ou de outro método. em vez de algo de vazio e inadequado".. Outros. conforme a necessida de de seu trabalho. Metodologia da ciência do direito. do sentido que lhe tenha desejado dar o legislador. desde o aparecimento da norma pela positiv ação da vontade legislativa). dando ênfase aos elementos teleológico e axiológico da or em jurídica. derivado da vo ntade do emissor da norma . Já para a doutrina objetivista. quer os fins prosseguidos pelo mesmo legislador.o que seria um truísmo . E mbora a interpretação se revele assim como uma pura investigação histórico-empírica da vont de. nos anos de 1885 e 1 886.. de adequado. entre os quais podemos citar Carlos Maximiliano.dogma enquanto um princípio arbitrário. por Binding. estudam uma e outra forma de interpretação. isto é. Konrad Hesse. No entanto. foi desenvol vida pelo pandectista alemão Windscheid. De outro lado. va 1 por Si. quer as circunstâncias jurídicas que foram presentes no s eu espírito quando ditou a lei.. independente. Quanto à aplicabilidade prática dessa questão no direito constitucional. a idéia de sistema que norteia o princípio da unidade do ordenamento jurídico exige a adaptação das leis antigas às leis novas num todo coere nte e harmônico de interpretação. 245 36. para o q ue deve tomar em consideração. como Tércio Sampaio Ferraz lr. Uma qua ntidade de autores a defendem. uma vez vigente. o que se dá principalmente p ela necessidade de adaptação do direito às novas realidades provocadas por constantes mudanças sociais. e melhor finalizada. 131 . até certo ponto. 172 e segs. p. 244 A teoria "objetivista" da interpretação. Assim. A chamada vontade objetiva da lei é amplamente cotada nos dias atuais. ao valor do resultado.. Tal como Savigny. Karl Engish. p elo menos na medida em que será de admitir que o legislador preferiu dizer algo de significativo. Ressalta aqui o aspecto genético e as técnicas que lhe são a propriadas. La Interpretacion Constitucional. informa-nos Konrad Hesse referindo-se à jurisprudência d a Corte Constitucional Alemã. ] A lei é "mais racia. sendo a ciên cia jurídica um saber dogmático . Wach e Kohler. como a do método histórico. segundo Larenz. Windscheid exige que o intérprete se coloque no lugar do legislador e execute o seu pensamento. a inexi stência de hierarquia nos métodos apresentados pela hermenêutica jurídica tradicional. tendo em vista a situação e o momento atual de sua vigência). acreditamos que a vontade objetiva aparece como argumento mais forte do que a subjetiva. Podemos entender. quando observa que "é de atender.que não pensava o seu autor . mas ainda que o juridicamen te decisivo é. a doutrina subjetivista insiste em que. Idem. alguma margem abre Windscheid a uma interpretação de acordo com o que é objetivame nte adequado. 31. cit.seu compromisso é com a vontade do legislador. não apontando nenhum tipo de preferência. De fato. 130 Para Tércio Sampaio Ferraz Jr. Segundo Windscheid... por último. p. p. na l" que o seu a utor e.• 243 e so. na visão deste último. [. sob a influência do positivismo legal racionalist a. 36. p. 244. em lugar do que pensou o autor da lei. a norma goza d e um sentido próprio. é esta a tendência prevalecente nos dias atuais. Cf. determinado por fatores objetivos (dogma aqui aparece como a rbitrário social). a interpretação da lei deve determinar o sentido que "o legislad or ligou às palavras por ele utilizadas". in Escritos de derecho constitucional. ind ependente dele e imanente à mesma lei. isto é. donde a concepção da interpretação como uma compreensão ex nunc (desde a gora. escreve: 243. uma significação "objetiva". Ob.

que o direito se concretiza por meio de um jogo de forças entre as diferentes teses apresentadas como produto de sua interpretação.24 9 encontra-se subjacente uma luta política entre os poderes legislativo e judiciário . p. mas ao domínio do "ser espiritual" (N. podemos concluir que qualquer das posições ac ima é válida à medida que se apresente como argumentativamente apta a produzir um resu ltado de consenso. Digesta. cit.247 De acordo com Karl Engish. pertencem não ao domínio empírico. Cf. Hartmann) .248 temos que a tarefa do compreender abrange o puro " compreender de um sentido". Karl Engish. 242.. a fim de fazer justiça para o caso concret o. uma vez que a visão objetiva da ei conduz o intér242. abre cami nho para o método de interpretação teleológico-axiológico. filosóficos-jurídicos e teleológicos de todo diversos. por sua vez. e por isso inte etá-los seria imputá-los psicologicamente ao seu autor. distinguir entre as intenções da história do direito e as da dogmática jurídica. porém. 248. 133 .quer de uma intenção especificamente "compreensiva" (não explicativa) da hermenêutica. que procura interpretar objet ivamente a lei no momento de sua aplicação. o subjetivismo traduz uma concepção cultural e hermenêutica de cariz epistemologicamen te positivista. na segunda hipótese. no sentido de se privilegiar a vontade do legislador enquanto autêntico representante do povo.assim na ética e na lógica. segundo Engish corresponde ao encontro espiritual com a individualidade que se exprime. Tércio Sampaio Ferraz Jr. como a do método sociológico. prime. 2. 246 Castanheira eves sugere que a opção por uma ou outra vertente é determinada por pressupostos cultu rais. Introdução ao estudo do direito. O escopo da compreensão. enquanto apreensão do conteúdo real (objetivo) de uma ex pressão.. segundo a qual os sentidos culturais seriam eles próprios entidade s empíricas. Enquanto o ob jetivismo é já o reflexo quer de um entendimento espiritual da cultura . enquanto apreensão dos motivos daqu ele que se ex246. e assim as expressões significativas passam a reconhecer-se já na autonomia e objet ividade próprias do ser cultural. bem como o "compreender pelos motivos". prevalece ndo a de maior poder de convencimento. A defesa pela vontade objetiva da lei. Cf. em primeiro lugar. 247. portanto. 165 e segs. Em defesa do primeiro. p. 132 249. Na luta então travada no âmbito da hermenêutica jurídica sobre a prevalência de uma ou de outra teoria de interpretação: subjetivista e objetivista. fenômenos psíquicos ou de redução psicológica em último termo. voI. argüi-se pela democracia. 355. disputa-se maior autonomia para o poder judiciário. a hermenêutica e mesmo nas "ciências do espírito".os sentidos culturais são remetidos ao plano ontológico e epistemologicamente autônomo da "cultur a". No campo do direito.re e as técnicas apropriadas à sua captação. na história e na filosofia. Considerando-se. cujos argumento s a favor de uma e de outra foram tão bem dispostos por Tércio Sampaio Ferraz Jr. enquanto ao jurista cabe definir o conteúdo e o alcance prátic o da lei. já como irredutíveis manifestações histórico-culturais do "espírito objetivo". é preciso. p. p. Tércio Sampaio Ferraz J r. assim também o direito. Introdução ao estudo do direito. perspectivá-los pelo processo da sua gênese histórico-psíquica . Ao historiador do direito compete descobrir os motivos da lei determinad os pela situação histórica. Ob.

A filosofia dos valores veio também compor este quadro. de um lado. e justiça. Verifica-se uma variação entre extremos r adicalmente opostos durante todo o século XIX: de um lado a Escola da Exegese. VIRADA PARA O POS-POSITIVISMO: A DISCUSSÃO METODOLÓGICA ATUAL Do escorço apresentado no capítulo anterior. O despertar do século XX dá ensejo a um movimento crítico. ganhando força a sociologia. que qu iona as reais contribuições da dogmática jurídica tradicional para a sociedade. Afinal. Kelsen cinge-se à idéia do resgate da objetividade e da segurança no ca mpo do direito. trata-se de encontrar a solução mai s adequada e razoável para cada caso. Capítulo 3 . muito menos rigoroso. propondo a constru134 135 . podemos perceber uma tensão constante ent re segurança. ocupand o-se da questão da justiça. Mas é com Ke1sen que a filosofia jurídica sofre uma signific ativa ruptura. de outro. mediante a investigação das condições sociais de seu tempo e dos valores preponderantes. cuja preocupação era principalmen te com relação à justiça. e de outro o Mov imento para o Direito Livre. com todo o seu rigor' como forma de transmitir segurança ao direito.prete para a busca do fim nela contido.

enquanto regra geral. como é natural da vida em sociedade. outrora bastante desenvolv ida pelos gregos. Poderíamos indicar aqui os nomes de Chaim Pe rel137 136 . Essa discussão. é mais na esfera do razoável e do adequado. e a segunda refere-se às relações manas compostas contraditoriamente. ou melhor. Ao invés de unidades lógicas subseqüentes umas às outras por inferências necessárias. fundamentalmente. Suas insuficiências seriam resolvidas mediante o recurso a os valores humanitários que. No entanto . Com as obras de Viehweg e Perelman. e com elas podemos reconhecer a dimensão póspositivista de matriz tópico-retórica. O movimento crítico. 2) representação da atividade do juiz meramente como tarefa de "conh ecimento" da lei. retoma-se a discussão. demonstráveis pela experiência e pela lógica. Acredi ta-se que o direito existe concretamente e não de forma virtual. O direito . é o esforço da pe asão e do convencimento que estruturam e servem de base às construções jurídico-decisórias. remonta a Aristóteles . como movimento de reação ao legalismo. as correntes que vêem a aplicação do direito como atividade criadora insurgem-se con tra tal mecanismo. desconsiderando-se a sua força meram ente potencial. apesar de circunscritos socialmente. inserese nesse segundo plano metodológico. que p rocura resultados por meio da razão prática. abre-se. que faz com que o direito repouse sobre um campo virtual. 250. cap az de gerar uma norma individual como sentença para cada caso concreto. O pós-positivismo. Uma delas é desenvolvida por autores que buscam na moral uma ordem valorativa capaz de romper os limites impostos pelo ordenamento jurídico positivo. abstrata e universalmente obrigatória. Podemos caracterizar a dogmática jurídica tradicional pelos seus aspectos forma lista e legalista.ção de uma teoria que excluísse quaisquer elementos de natureza metafísico-valorativa. conferindo algum nível de objetividade às d ecisões judiciais. C omo vimos. Um grau cons iderável de previsibilidade deverá viabilizar os investimentos sugeridos pelo progre sso e trazer confiança às relações sociais. pretendem alcançar sua dimensão universal. quando este procura diferençar apo diticidade (ciência) de dialética. é princípio basilar do Estado Democ rático de Direito o conhecimento e a não-arbitrariedade de suas decisões. a discussão metodológica atual con firma a importância da segurança e da ordem. p. do que na esfera do puramente lógico. Não obstante. como produto da ética e da moral. que encerra o predomínio da dogmática jurídica trad icional. 29. E a necessidade do uso das palavras bem como a força da linguagem nos lançam ao campo da retórica.250 é denominado pós-positivismo. que a metódica atual deve ser examinada. na argumen tação capaz de legitimar as posições assumidas pelo intérprete. da seguinte maneira: 1) primado da lei. portanto exegética. de forma a submetêlas a uma instância de conhecimento e controle. assim como na idoneidade d os mecanismos que se fazem necessários. honrando o compromisso maior que o D ireito tem com a Justiça. Hermenêutica e jurisprudência. a duas vertentes. 3) separação radical entre os conceitos de "interpretação" e "criação" d direito. Afinal. José Lamego. que faz com que a interpretação se dê independente mente do problema. na verdade. O que se discute é a racionalidade deste novo saber concreto que trabalha com valores. Tais iniciativas amparam-se. Portanto. que el e vale à medida que é capaz de compor interesses. pretendia-se que a atividade jurisdicional ficasse circunscrita a ope rações lógico-dedutivas extraídas de um sistema dinâmico de normas feitas pelo Estado. A primeira corresponde às descobertas científicas e m atemáticas. Cf. apresentando severas críticas ao positivismo kelseniano. na realidade.

que com a retornada da tópica aristotélica no direito moderno. Ver Theodor Viehweg. adotando outros mecanismos de fundamentação ou de construção do raciocínio. os mais afeitos à pragmática tendem a privilegiar. a fim de reconhecer o seu envolvimento direto com valores e que ainda desse conta . 255 da necessidade de controI e d as re Iaçoes SOClaIS. Ronald Dworkin. 25 3. cujas teorias fundamentam-se antes na realidade does) intérprete( s) e nas condições de concretude da norma jurídica. serve de b ase à concretização da interpretação/ 52 constituindo. Métodos de trabalho do direito constitucional. Peter Haberle e Ca stanheira Neves. 251.256 não correspondia mais às perplexIdades e m254. Jürgen Habermas e Robert Alexy. S~bre a utilização da tópica na jurisprudênci brasileira vale consultar o trabalho de Paulo Roberto Soares Mendonça. Autores que mais aproximam o Direito da Moral privilegiam o uso de topoi como base para o raciocínio. o aspecto problemátic o que a Tópica apresenta. e que. "O Direito e sua dimensão tópica". os topoí refer em-se a valores sedimentados culturalmente. Friedrich Müller. caracterizado pelo seu hermetismo. Tópi ca e Jurisprudência é considerada a principal obra de Vieh- weg. 252. como o faz Friedrich Müller através do "âmbito da norma" . embora não positivados. alguns autores que inauguram essa posição crítica. ainda que uns assumam uma pos tura mais analítica (Alexy) do que outros (Dworkin). 3. 251 De outro lado. por meio de Viehweg. Neste caso o problema. Da m esma forma podemos identificar o alcance distinto da dimensão tópica em ambas as ver tentes. Na realidade. 255. 139 . verificou-se u m deslocamento radical do eixo da discussão metodológica. onde o autor tenta provar a aplicação da tópica aristotélica no direito a partir da análise feita da jurisprudência romana. A Constituição aberta de intérpretes. buscando na tópi ca aristoNesse sentido vale conferir Margarida Maria Lacombe Camargo. isto é. em suas teorias. que a parte da filosofia preocupada com o método jurídico teve de voltar suas atenções para uma nova forma de olhar o direito. até então fixado sobre o forma lismo sistemático de índole lógico-dedutivo em que repousava o positivismo jurídico. intitulado A tópica e o Supremo Tribunal Federal. Poderíamos afirmar. O método sistemático. . a estrutura própria da no ma jurídica.man. 138 télica uma força teórica apta a nos livrar das amarras do positivismo de base cientifi cista e lançar novas luzes ao debate metodológico. por isso. inclusive. aptas a garantir a adesão dos interlocutores.253 Veremos. pós-positivista. ao recortar a realidade e envolve r diretamente a participação de atores sociais que o formulam e resolvem.1 A contribuição de Theodor Viehweg: o uso da tópica no direito A tópica tornou-se referência obrigatória na filosofia do direito da segunda metade do século XX. a servirem de premissas que. a se guir. Peter Hiiberle. Cf.254 a partir da década de 50. Em outra banda encontramse au tores que abraçam o pragmatismo. Tópica y filosofía d ei derecho. do que numa ordem de valores. são capazes de comandar o raciocínio lógiCO. e que marcou o positivismo filosófico ~os sécu~os anteriores. pela força da verossimilhança. 256. inclusive. Cf. podem ser identific ados corno princípios. A r epercussão da teoria ou da filosofia dos valores no direito foi de tal ordem. idéias amplamente aceitas pelo auditório a que se destinam. como é o caso de Friedrich Müller.

bem como o pa. p. a argumenta~ão é concebida como uma atividade lingüística. da primeira m etade do séc. atribuindo-lhe uma dimen são bastante atual. De acordo com Perelman. nesta oportunidade reconhece que a grande difusão da re258. Daí a atuação do Tribunal de Nuremberg. No prefácio à 4 a ição do seu livro Tópica e Jurisprudência. Viehweg traduz a idéia de sistema como "uma construção de conceitos baseada em conceitos fundamentais (prin cípios). 39 a 43. Sua proposta é anahs ar a estrutura lógica da fundamentação do discurso jurídico visto como um caso especial do discurso prático geral. p . dentre os qua is figura em primeiro plano a justiça. Os fatos que sucederam na Alemanha. autores contemporâneos seus. não dava mais resposta satisfatória à omplexidade das questões jurídicas. visando a validez e a eficácia de suas decisões." Viehweg critica esse modelo finito de sist ema ou modelo de argumentação axiomático-dedutivo. apesar de toda ênfase dada à idéia de sistema pela dogmática jurídica dos modernos. depois de 1933. aos direitos fundamentais. Viehweg faz referência a Pere1man. Por conseguinte. uma vez que apresenta a discus são como única instância de controle para a interpretação. mostraram que a lei nem s empre é justa. chegar a um fim. para então extra ir princípios que lhe servissem de fundamento de validade. Filosofia da prática universal. Lógica jurídi ca. pelo exclusivismo que o mesmo provo ca ao isolar-se de outros contextos. demonstraram que é impossível id entificar o direito com a lei. no imediato pós-guerra. mais especificame nte sobre a linguagem moral e sua dimensão argumentativa. e sua forte influência no enciclopedismo. 141 . segu ir regras analíticas de linguagem. 257. O autor resgata da antigüidade clássica . Na introdução de seu livro Teoria da argumentação jurídica Alexy critica a tópica pela imprecisão e insuficiência teórica. porque evidentes. 150 e segs. que construía sua justiça a partir de decisões concretas. 95. Note-se que este autor não atribui um sentido tópico nem retórico a suas especulações. Cf. sustentados sem o a poio da fundamentação. de feição cartesiana. o que só se tornaria possível uma vez reconhecida a natureza dialética e argumentativ a do direito. Perelman. na filosofia do direito do século XX.adigma processual. Por isso. preferindo ao contrário. 258 Um significado especial para o direito tem a obra de Theodor Viehweg. quer dizer. impõem-se a todos aqueles para quem o direito é a expressão não só da v ade do legislador. não se perdeu. especialmente o dos pretores e jurisconsultos. depois de um número finito de pas sos. cometidas sob a proteção da lei.. Teoría de la argumentación j urídica . XVIII. Daí verificarmos. para construir um modelo de fundamentação mais condi- zente à legitimação judicial. notadamente quando a s atrocidades do nazismo. mas dos valores que este tem por missão promover. Recaséns Sich s e Stone. ao decidir conforme princípios gerais de moral universal. com os quais compartilha o mesmo tipo de p reocupação. mesmo não sendo objeto de uma l egislação expressa.seguranças causadas por um mundo de novos e variados valores. po r exemplo. Para Alexy. do ponto de vista ético. Essa dimensã prática ensejou o aprofundamento da reflexão sobre a atividade discursiva. voltada para a ética discursiva. toda uma tendência em se resgatar a antiga arte retórica dos gregos e a prática ju rídica dos romanos. pois há princípios que. p.La teoria del discurso racional como teoria da la fundamentación jurídica. 257 Necessário seria então construir um novo modelo de legitimação para as decisões judiciais. 140 Além da grande contribuição dos filósofos alemães Karl Otto Apel e Jürgem Habermas. A lógica formal. pergunta: Onde estari am as regras capazes de lhe conferir racionalidade? Cf. fundamentar significava. Com base na obra de Christian Wolff. Sua tese é a de que a forma de pensar tópico-problemática da jurispr udência romana. Entretanto. 0 modelo jurídico utilizado pelos romanos. encontramos os estudos de Robert Alexy.

26o A argumentação dialética moderna. A exemplo dos romanos. p. isto é. embora saibamos que o pensamento tópico distingue-se do lógico pelo atributo da sistematicidade. toda ela voltada para o campo do jurídico. com isso. conforme a distinção presentada entre dialética . desfruta de uma dimensão retórica na medida em que assume a natureza dialética do discurso. "259 A me tódica que o autor faz vigorar. a 10gIca recebe-as e as elabora. Viehweg chama a atenção para o fato de que sob o ponto de vista forma l a distinção não se firma. Viehweg defende a argumentação dialética em vez da analítica. A respeito. o autor indica uma releitura da tópica aristotélica. p. 169. e apodexis . ou seja. como o jurista não se equipara a um perito da argum entação. pela riqueza de idéias e soluções que a tens tabelecida entre teses e antíteses proporciona à multiformidade do comportamento soc ial. afirma: "A decisão tem de ser tomada a partir de uma interpretação universal da totalidade do ac ontecer. que encon traremos condições para construir um modelo jurídico metodológico capaz de dissolver os sistemas de pensamento prefixados e pô-los novamente em movimento. Por isso. Mas. de construção de um raciocínio lóg ico. 143 142 . A diferença estaria no fato de que a tópica parte do problema em busca de pre missas enquanto o raciocínio do tipo sistemático apóia-se em pre~ m~ssas já ~a~as: "A tópi ca mostra como se acham as premIssas. 159. não é possível construir a jurisprudência a partir de conseqüências inferidas de regras ou pri ncípios previamente estabelecidos.rico d e argumentação concebendo cada argumentação estntamente como discurso fundante e o discu rso como uma atividade comunicativa que contém deveres comunica259. Tópica y filosofía deZ d erecho. de uma história compreendida. preocupa-se em penetrar compreensivamente o contexto da realidade. 260. mas somente a partir dos problemas que nos são ap resentados. Tópica e Jurisprudência. 160. mostrand o-se adequado a explicações mais complexas. reduzir nossas dificuldades bás icas. sustenta Viehweg. sob o viés da sua histori ade.stabelecer assim uma vinculação razoável entre a Lógica e a Etica e. há de ser criada uma teoria geral e retórica da argumentação completada com proced mentos da tópica formal. Idem. p. "261 Viehweg. uma vez que ambos podem apresentar-se como formalmente cor retos. haja vista a incapacidade de um sistema axiomático-dedutivo fornecer fundamentos aceitáveis à prática judicial.raciocínio que tem por base opiniões aceitas. p. e ntão é uma atividade que só é possível se se satisfazem determinados deveres de comunicação perspectiva retórica conduz à questão acerca do comportamento reciprocamente correto dos falantes. "Se fundamentar é necessariamente argumentar e contraargumentar. Assim. e nao sob o ponto de vista formal. E com relação à compreensibilidade própria das situações humanas. Conforme o próprio reconhece. Nes se sentido. pois. com todo o seu enfoque dialético. 261. Portanto. E mais: Viehweg. preconiza: Pode-se intentar esboçar um correspondente modelo retó. 40.tórica dá-se devido à necessidade de se construir uma teoria satisfatória para o direito ." Idem. tivos.raciocínio baseado em pr oposições primeiras ou verdadeiras o filósofo e:tagirita funda sua distinção sob a índole d s p~emissas. Possivelmente. Viehweg acredita numa concepção totalizante e universal. tal tipo de pensamento promove a invenção. apesar de dificultar a tomada de decisão. é na tópica aristotélica. a perspectiva retórica é adequada para t:. assim denominada por Viehweg.

uma vez que alguns. inclusive. quando escreve que "a tópica é encontrada no ius civile. Ch amamos a atenção para isso. quando se aprofunda na questão da teoria retórica como uma teoria do discurso fundante. também. apresenta o pensamento de Viehweg no prefácio qu e escreve à tradução brasileira do livro Tópica e Jurisprudência. 169.263 A con tribuição de Theodor Viehweg foi das mais significativas. a defesa e o pedido de explicação devem ser refletidos como obrigações. logo d e início. voltado para o a cordo capaz de dar suporte e legitimidade à decisão da autoridade judiciária. ou melhor. das asseverações confiáveis dos demais. Confira-se. subordinando-se também às questões de ordem prática. Viehweg apresenta a primeira edição do livro Tópica e Jur isprudência em 1953. Ambos os autores elaboram. 145 144 . isto p arece ser especialmente urgente porque nossa realidade científica depende. no sentido de vê-lo circunscrito ao di reito civil. de método ou de "estilo". tal como retratam os trabalhos de Friedrich Müller. Ernst-Wolf gang Bockenforde." E assim tra duz a concepção dialética de sua teoria. Tyteca. juiz e testemunho de uma época. Peter Haberle e Gomes Canotilho. na qualidade de professor . de acordo com prognóstico feito pelo própr io autor na sua introdução. cujo pólo p rincipal era o problema que o caso concreto demandava. nos anos 50. no prefácio que escreve à 23 edição de Tópica e Jurisprudência. p. a brevidade de nossa vida e a limitação de nossas capacidades. atribuem a Viehweg uma verdadeira frente de oposição ao formalismo jurídico. não se limitava. 19 e ss. Tópica y filosofia del derecho. 264. Em síntese. O ataque. 265.262 visa. em torno do qual se concentrava a atividade dos pretores romanos. p. Tércio Sampaio Ferraz Jr. não é um conjunto de princípi avaliação da evi- ris. em uma medida insuperável. seus primeiros estudos críticos ao pe nsamento puramente axiomático. a obrigação de não distor cer nossa realidade com asseverações infundadas tem um interesse geral. (Grifo nosso. Notamos. mas sim com os mecanismos e as formas de sua solução. Dada a complexidade do mundo . o diálogo entre o defensor e o oponente deve ser investigado tendo em conta as obrigações e suas diferenciações nele contidas. Portanto. Um outro fato que deve ser apontado desde já é a crítica.A linha tópico-retórica. Escritos sobre Derechos Pundamentales. uma solução prudente. no mos italicus bem como na civilística atual e presumivelmente também em outros campos ". Naturalmente. como Cana- pensamento lógico-dedutivo. ou a leitura simplória.264 à pureza do 262.) Haja vista. 263. antes de mais nada. um a solução que guarde razoabilidade. e Perelman escreve a Nova retórica em 1956 e o Tratado da argumentação com O. ou. toda a análise hermenêutico-concretizadora que atinge o direito constitucional contemporâneo. 265 Contu do. mas um estilo. a preocupação de Viehweg não é com os valores em si ou com os significados atribuíveis ao problema. estudar ou dar maior ênfase aos me canismos persuasivos que orientam e dão forma ao discurso jurídico. em geral feita sobre o trabalho de Viehweg. Em seus Apontamentos so bre uma teoria retórica da argumentação jurídica. em 1958. ensina que "O discurso fundante significa formul ar asseverações que estão submetidas a um dever de defesa e que só se mantêm quando podem satisfazer este dever de defesa. como podemos identificar a partir das contribuições teóricas de P erelman e Viehweg. que a jurisprudência romana fundamentava-se na prática discursiva. Viehweg. que o mesmo não chega a negar toda ou qualquer conexão com o pensamento lógico-dedutivo. Voltado para a prática dos a ntigos no seu labor de investigar a estrutura própria do direito. ten ta apenas mostrar uma outra dimensão. verifica. Um e outro termin am por se aproximar tanto da tópica quanto da retórica. da seguinte maneira: A tópica não é propriamente um método. cuja primeira versão datava de 1950. não temos certeza de ser esta a intenção primeira ou primordi al do autor. seu tr abalho acabou repercutindo em outras áreas. talvez complementar. Isto é. tal como para os romanos. Apesar de Viehweg ter-se limitado ao estudo da tópica neste ramo do d ireito. Era o tipo de pensamento que não se sujeitava. Aind a que o trabalho de Viehweg tenha sido não raramente utilizado para a defesa de um a postura pós-positivista.

268. era a depravação do humano. na medida em que jamais perdem s ua qualidade de tentativa." A Ciência do Direito. p. e o méto do novo. deve-se. constituindo verdadeiras "fórmulas de procura" de solução de conflito. tão combatida por Sócrates e Platão. à medida que as opiniões postas fo de dúvida . sem. na sua estrutura. Como tentativa. como descobrir a trama de pont os de vista que engendram um problema. em ref erência à antiga ars disputationes dos retóricos e sofistas. muitas vezes. da 267. como complementares. através do es tabelecimento de novas conexões. as figuras doutrinárias do Direito são ab ertas. diz Viehweg. C. principalmente com o livro Introdução ao estu do do direito. Tópica e urisprudência. e que fora tran smitido aos romanos por Cícero (44 a. ao contrári sentam-se. qu ais sejam: a superficialidade. 267 Nos dois capítulos seguintes. Prefácio à tradução brasileira do livro de Viehweg. teve o mérito de trazer a tópica para o campo do jurídico. Viehweg se concentra no estudo da tópica propriamente dita. A divulgação da tópica. Tércio SampaioFerraz Jr. Este último tem como exe mplo a geometria. em grande parte. delimitadas sem maior rigor lógico. 268 Insere a tópica no campo da dialética. conceitos. no Brasil. pois o ponto de par tida é o sensus communis. partida um primum verum. Caso isto se confirme. capaz de construir longas cadeias dedutiv as. ou seja. Resumindo. o pensame nto zetético encontra-se presente na fundamentação das decisões que se pretendem legítimas . 6. no enta nto. passíveis de demonstração. Tércio afirma que a zetética não é antagônica à "dogmática". despertariam a fantasia e a memória. talvez os mais importantes de seu livro.. à tópica. facilitar a orientação da ação. e apresenta como ponto de 266. Tópica e JurisprudênCIa. se a jurisprudência desenvolvida desde a Antigüidade romana corresponde. cânones para julgar a adequação de explicações propostas. No direito. pensar to picamente significa manter princípios. 26 6 Viehweg inicia seu livro fazendo alusão a Vico.os dogmaspodem ser submetidas a um processo de questionamento. postulados. Apesar da vantagem que possa ser obtida da precisão do método. a tópica e a retórica proporciona riam sabedoria. historiador e filósofo italiano do i nício do século XVIII. ao tra balho de Tércio Sampaio Ferraz Jr.dência. além de ensinar como considerar mos um estado de coisas sob ângulos diversos. por conseguinte. mas um modo de pensar por problemas. mediant e o qual se exige uma fundamentação e uma justificação delas. assumindo significações em função dos problemas a resolver. num campo teórico como o jurídico. Em A C iência do Direito. que segue o modelo cartesiano. Viehweg. critérios para selecionar póteses. A hipótese que consta de Tópica e Jurisprudênci a é a que se segue: Examinaremos. p. Aristóteles atribui como título de uma das partes do Organon o termo tópicos. descorar-se ou invalidar a essência dogmática relativa ao próprio direito. capaz de manipular o verossímil pela confrontação de pontos de vista opostos. confo rme o pensamento cartesiano. é diferente. Z1. Com a tópica. o empobrecim ento da memória e da linguagem. isto é. inquestionável. que. a ausência de fantasia e criatividade. tem como base a tópica aristotélica.). apresentado por Vico. a partir deles e em direção deles. "As questões jurídicas não se reduzem às 'dogmáticas'. Aristóteles inicia a sua Tópica com os seguinte s dizeres: "Nosso 147 146 . O método científico antigo. 3. indagaremos e m seguida que repercussão deve ter sobre a jurisprudência a mudança de estrutura assin alada por Vico. com um caráter problemático. é chamado de crítico. e a falta de amadurecimento do juízo. Assim . por exemplo. dir ia Vico. procurando-se. tomando por base Aristóteles e Cícero . Vico acredita na prevalência de suas desvantagens. p. Em contrapartida.

Tratase de opiniões que. portanto. quando replicamos a um argumento. 270 Logo. enquanto o raciocínio di alético se forma a partir de opiniões aceitas. co mo qualificação de gênero. O capítulo terceiro de Tópica e Jurisprudência é inaugurado com a afirmativa de que a tópi ca constitui uma techne do pensamento orientada para o problema. É clássica a divisão aristotélica entre apoditicidade e dialética. Uma apodexis existe quando se obtém um raciocínio partindo-se de proposições primeiras tidas como verdadeiras. Segundo Viehweg. que se empregam a favor ou contra o que é conf orme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade. por meio de seu livro De Inventione. 24. apesar de gozarem simplesmente do tratado se propõe encontrar um método de investigação graças ao qual possamos raciocinar. O problema constitui-se no centro da órbita em que giram os raciocínios. Tópica e Jurisprudência. p. servindo-lhes de atração e guia. que devem contar com a aceitação de todos ou da maioria (endoxa). lugar. porque sua base encontra-se em opiniões amplame nte aceitas. 269. ao convencimento. Cícero trabalh ou a tópica sobre o direito. 26 e 27. coube a Cícero o mérito de ter divul gado a tópica no mundo medieval. devemos explicar o que é o racio cínio e quais são as suas variedades. espécie. em forma de catálogos ou repertórios. um problema qualquer. ] Os topoi. [. quantidade. pretendendo dar-lhe utilidade prática. conforme haveri a assinalado Aristóteles em várias ocasiões. diferença. provendo-lhes a qualidade de topoi científicos . 148 reconhecimento. Topoi são. e se jamos também capazes. que significam "lugar comum". A índole das premissas é que diferencia o tipo de raciocínio. Tópica e Jurisprudência. enumerados de um modo mais ou menos completo. servem de premissas. de evitar dizer alguma coi sa que nos cause embaraço. 149 . p. p. 5. semelhança. que servem a qualquer tipo de problema. pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte. c om vistas ao seu melhor aproveitamento prático. trata-se então de raciocinar corr etamente ex endoxon (isto é. Assim expõe Vi ehweg: Colocado. 269 Propõe-se a encontrar um método de raciocínio formulado a partir de opi niões tomadas como proposições e montar. em relação a cada proble ma. a tópica tem como objeto os raciocínios que derivam de premissas que parecem verdadeiras. sobre qualquer problema que nos seja proposto. Cícero ordena os t opo i ou loei. etc. partindo de opiniões que parecem adequadas) para atacar ou para defender. para Aristóteles. 271 No entanto. mais gerais ou "atécnicos". O problema 271.. Viehweg ambém considera a utilidade de catálogos de topoi. pois. na medida em que funcionam de base para a c ompreensão ou que fornecem elementos para uma interpretação plausível. uma cadeia discursiva coerente (sem contra dições). até hoje tida como refe cia para a teoria do conhecimento. considerando todos os problemas possíveis de serem apresentados. são os que nos podem ajudar. portanto. em contraposição ao gênero apodítico. Em primeiro lugar. Agrupou-os em função de termos técnicos que se ligam a determinado assunto. daí. a obter raciocínios dialéticos. representado pela ordem das verdades. partindo d e opiniões geralmente aceitas. Aristóteles define raciocínios dialéticos como aqueles que têm como pr emissas opiniões acreditadas e verossímeis. que denomina de tópica de segundo grau. e outros..disputa e dos opostos. O primeiro sujeita-se à demonstração e o se gundo. Viehweg. a fim de entender o raciocínio dialético: pois tal é o objeto de nossa pesquisa no tratado que temos diante de nós." Tópicos. 270.

ou algo distinto. uma vez que a situação de problematicidade se apresenta como permanente. ainda. da psicologia e da antropologia. portanto. se partirmos de um sistema. A tópica pretenderia. melhor traduz essa definição: "Uma disciplina pode ser definida como dogmática na me dida em que considera certas premissas. O pensamento problemático mostra-se assistemático. podemos distinguir dogmática de zetética da segui nte forma: a investigação zetética é aquela que se abre continuamente para o questioname nto de seus objetos em todas as direções. a criação do intérprete. Em linhas gerais. Seria o caso da filosofia. ver o livro de Nelson Saldanha. não lhe é suficiente. p. 276. isto é. uma única solução: aquela que lhe for mais adequada. mas. 33. resultan tes de uma decisão). sendo que a sua falta de compromisso com a solução de conflitos torna-a infinita. fornecer indicações de como devemos nos comportar em tais situações. a coesão dos argumentos. Tópica e Jurisprudência. Apesar d o conteúdo assistemático ou fragmentário da tópica. por si. comporta mais de uma resposta. não parte de uma ordem dada. na verdade. mas que não sabemos. Viehweg. 33. a nosso ver . 275. se se trata de alguma coisa que pode ser vist a de forma mais abrangente. processados pela inventio. 35. Para tanto. que procura as várias interligações possíveis daq uela questão no mundo compreendido. pode mos buscar outros sistemas cabíveis que nos auxiliem na resposta. assim. a fim de não fic armos presos. Conforme explica Tércio Sampaio Ferraz Jr. 1992. Rio de Jan eiro. 273 Seria. po r sua vez.possibilitaria. A idéia é que. apruma sua teoria para a diferença ex istente entre zetética e dogmática 276 . assim. isto é. 272 O p roblema. capaz de lhe conferir um significado. 274. assim. princípio -ne151 150 . Cf. em si e por si arbitrárias (isto é. espera-se. se é um sistema lógico. a techne do pensamento orientado par a o problema. anota Viehweg. q ue se denomina tópica ou arte da invenção". Segundo Viehweg. A respeito da idéia de ordem subentendida na concepção do mundo e das coisas. Idem . se o acento recai sobre o problema e não sobre o sistema de normas que nos é dado. deduções. Editora Renovar. Viehweg acredita que o problema procede de um n exo de compreensão' já existente. "Todo problema objetivo e concreto provoca claramente um jogo de suscitações. sua solução. Viehweg se esforça por não lhe excluir otalmente um parâmetro de sistema. 275 Fato é que a ênfase no problema opera uma seleção de sistemas. Mas. Como disciplina dogmática temos o exem plo típico do direito. mesmo que não chegue a ter dele uma concepção prévia. ou. Como todo problema provoca um jogo de suscitações. A aporia é-nos apresentada no livro Tópica e Jurisprudência como uma questão ligada à dúvida (dubitatio) . sem saída. considerado como um conjunto de deduções pre viamente dado. p. Ordem e hermenêutica. da sociologia. por exemplo. Viehweg. o modo de pensar aporético. quem. o pensamento sistemático.. justame nte. renunciando-se. Para a busca da resposta mais adeq uada. prejudicando. Por isso podemos dizer que e las são regidas pelo que chamaremos de princípio da proibição da negação. ao pos tulado da pesquisa independente. de início. e que explora a in- venção. Ao contrário das disciplinas zetéticas cujas questões são infinitas. tem certeza de seu sistema. p. Tópica e Jurisprudência. Cf. as dogmáticas tratam de questões finitas. corremos o risco de excluir o problema sobre o qual conjecturamos de algum outro sistema que poss a ser construído. p. 33. Tópica e Jurisprudência. para ele. O problema busca livremente o seu próprio sistema. 273. como vinculantes para o estudo. A ausência de caminho próprio e conhecido estimula. por que esquivo a qualquer tipo de vinculação primeira. A tópica admite sempre a inclusão do problema em uma ordem que esteja por ser determinada. faz-se mister o uso da inventio.274 ou por problemas. por s er fechado. c mo um conjunto de 272. a partir do qual se inferem todas as respostas.

apoiando-se numa definição de dogmática apta a adequar a idéia de sistema à tópica. Não se limita a um sistema em que as interpretações ap arecem como resultado de uma operação puramente lógica. na medida em que. p. mas um elem nto potencializador. 153 . que. e tópica de segundo grau é a que opera com catálogos ou repertórios de topo i arrumados segundo a especifi cidade do problema e que servem mais à área técnica. de acordo com o próprio Viehweg. Viehweg. fazendo-a corresponder às exigências do caso. Os topoi ganham sentido a partir do problema. que aparec e no nosso dia-a-dia. à vista de cada um. considerado como uma pauta de regulação previamente dada. Buscam-se deste modo premissas que sejam objetivamente adequadas gação dos pontos de partida de séries argumentativas. p. pergunta Viehweg. 48-9. Idem. Idem. pontos de vista m ais ou menos casuais. Mas este afastar-se da universalidade da norma não significa uma "imperfeição". 174. um déficit na realização do conteúdo da pauta de regulação. porque a discussão tópica não se proc essa de forma linear. com um problema. através de tentativas. 2) Quanto à qualidade: gerais e especiais. T6pica e Jurisprudência. p. 280. aquele que corresponde a determina do ramo ou círculo de problemas. acreditamos que a tópica é de grande serventia. no entanto. são consti tuídos de coleções de pontos de vista. ao contrário. 41. reunidos de forma assistemática. 278. Tópica de primeiro grau é aquela espontânea." Introdução ao estudo do direito. quando buscamos justificação para nossas ações. tomando-se. 277. Conforme escreve. Concord mos com José Lamego quando este reconhece na tópica não uma ameaça à dogmática. 279 o juiz não aplica automaticamente e na sua integralidade a pauta geral à situação concre ta "sacrifica" algo daquela em virtude. escolhidos arbitrariamente. a despeito de qu alquer limite e fáceis de serem atualizados. conforme um entendimento que n unca é absolutamente imutável. a vinculação existente quand o aceitamos um catálogo de topo i é sempre limitada. ela vem possibilit ar um significado mais abrangente do problema. pode-se naturalmente proc eder de um modo mais simples. do caráter "concreto" da sit uação. Para a compreensão da tópica. e les podem aparecer como adequados ou inadequados. precisamente. p. onde quer que seja. 280 A f unção dos topoi é servir a uma discussão de problemas. mas precisamente uma potenciação d ssibilidades nela contidas. por sua vez. intervindo em caráter auxiliar. Os catálogos. Lamego atribui à tópica uma maior capacidade d e explorar o sistema. As várias e possí279. Viehweg apresenta ainda as seguintes classificações: 1) Quanto à organização dos topoi: tópica de primeiro grau e tópi de segundo grau. e fecundas e que nos possam levar a conseqüências que nos iluminem. 152 Daí a conclusão de Cícero de que a tópica é um procedimento em busca de premissas. Topos geral é o que serv e para qualquer tipo de problema. 277 (Grifo nosso) Por mais paradoxal que possa parecer. Hermenêutica e jurisprudência. 1974). ao que responde: Quando se depara. Sob a ótica da hermenêutica. admitindo interrupções constantesY8 E como isso se dá?. p. José Lamego. e especial. 1991. na medida em que se admite um sem -fim de conexões. ou ainda princípio da inegabilidad e dos pontos de partida (Luhmann. 39. 36. Vale notar.

bem como sobre a força dos argume ntos que apresentam. p. que serve como base de estudo a Viehweg. por exemplo. 283 Com isso talvez fique claro o papel da tópica no atual movimento crítico pós-positivis ta. mas pode ser encontrada em Perelman. prof undo e favorável de questões complexas. é importante pela credibilidade que desfrutam . uma vez que oferece premissas respeitáveis e fortes. que pretende dar maior 282. "difici lmente defensável". 281 O argumento de au toridade. 155 154 . é um fator também a ser considerado pela tópica. da mesma forma que o comportamento dos atores é orientado pela pr evisibilidade de oposição do adversário. à medida que elas conseguem sobreviver ao ataque das críticas e erradicar progressivamente equivocidades. Com relação à autoridade dos mais sábios. mas a garantia de um saber no sentido mais exigente. a pa rtir da explicação lógica de suas proposições nucleares. Decide por si só sobre o sentido de cada questão.. Podemos dizer qu e a tópica permite que os diversos focos de luz que possam iluminar o problema inc idam sobre ele. Para a civilística romana. que não contém só u ma vaga crença. o sistema de proposições deve ser compreensível por si só. podendo ainda correlacionarem-se das mais diversas maneiras. em condições de fundamentar uma cadeia de ra cio 281.. quer dizer. "verdadeiras" ou "falsas". Diante da infinidade do raciocíni o tópico. Valores como "defensável". a que toda ciência. como as que tangem a justiça. carecem aqui de sentido. convém lembrar as três fontes de legitimidade tra alhadas por Max Weber. Ciência e política: duas vocações. 57. a legal e a caris mática. Tópica e Jurisprudência. o autor encerra o terceiro capítulo do livro com uma crítica ao raci ocínio sistemático: Quando se logra estabelecer um sistema dedutivo. o debate como principal instância de controle. 283. Para a tomada de decisão. Viehweg considera: "Com a citação de um nome faz-se referência a um complexo de experiências e de conhecimentos humanos reconhecidos. quer dizer. Tudo para provocar um entendimento mais amplo. mas também pelo poder de persuasão de s uas teses. no s entido de uma lógica bivalente. etc. Construído a partir de si próprio. p. 43-4. "indefensável". em virtude de aceitação. numa estrutura de dominação: a tradicional. "ainda defensável". A abertura para o diálogo sujeito à crítica traz transparência e legitimidade às deCisões não apenas p ue suas premissas gozam de respeitabilidade.veis dimensões do problema são levadas em consideração. A dimensão retórica que explora a argumentação no âmbito da tópica não é desenvolvida iehweg. 42-3. A tópica assume uma estrutura dialógica que desponta sobre uma base retórico-argumentativa de feição intersubjetiva. permanece. Tópica e Jurisprudência. Suas proposições são demonstráv e modo inteiramente lógico e rigoroso. Não existem. ] O sistema assume a direção. é necessário o consenso. passa a ser admissível como premissa para outros raciocínios de ordem dialética. respostas corretas ou verdadei ras. que corresponde à doutrina e à jurisprudência no nosso direito."282 Somadas e ssas considerações. cínio válido. e que traduz em uma opinião reconhecida. pois. Suas premissas legitimam-se na aceitação do interlocutor. a op inião dos jurisconsultos. e o que em disputa fica provado. mas argumentos que se impõem pela força do convencimento. deve aspirar. Sobre a força do saber dos mais sábios e eruditos. p. [. então. a tópica tem de ser abandonada. do ponto de v ista lógico.

da qual nos fala Viehweg. Viehweg reconhece na jurisprudência dos romanos o desenvolvimento de uma techne bastante avançada. seja inventivo. Episteme. mas dentro do qual ' . encontrava-se sob a forma de editos ou responsas reunidos sem nenhum propós ito sistemático. no direito. em geral. 36.l40-a. e os argumentos são princípios que podem servir de fundamento para o utras decisões. Pesquisando o ius civile ro mano. A base analógica do método jurídico que. Viehweg luta contra o espírito científico formalista que pretende conceber a Jurisprudência como ciência.ablto d: produzIr por reflexão razoável. enquanto o raciocínio que se move se relacionaria à tarefa mediadora da in terpretação. v ista como arte de disputar." Hermenêutica e Jurisprudência. como supõe a lógica dedutiva.284 a pressupor um nexo que não se pretende demonstrar. cujas opiniões mostravamse suficientes para embasar outras decisões tomadas por analogia. O p ensamento jurídico não seria assim indutivo nem dedutivo. a resolver pelo Direito. Ao jurisconsulto romano era apresentado um problema para o qual solicitava-se-Ihe um parecer. e um h. Podemos vincular esta construção tópica. à semelhança da common law do direito inglês.s estabelece a distinção entre techne e episteme. mas sim como algo que ele constrói de maneira responsável. mas analógico. Primeiro. 285 Esta e justamente a postura característica da tópic a. aliás. em nosso ordenamento jurídico. 18 e seg. argumentando de um particular a outro particular. com o apoio em pontos de vista amplamente aceitos. 286. encontrar argumentos para soluções prudentes. techne e traduzIda como ars. Viehweg retira exemplos do uso da tópica no direito. a quem não cabe mais entender o direito como algo que se limite a aceitar. 1. e episteme como disciplina. Techne.l39-b. segundo a Etica a Nicômaco (6. conforme a nota José Lamego: "No entendimento primitivo da teoria da common law. 6 e seg. diz ele.4. portanto. O direito romano. No latim. sob um senso da eqüidade. os con- 284. em orde~ descuidada. Os jurisconsultos romanos eram reconhecidos como verdadeiras autoridades. antes da elaboração do Corpus Iuris Ci vilis. é um hábito de de~on~trar a partir das ca usas necessárias e últimas. é a conclusão de Castanheira Neves. 1.validade à concretização do direito e à solução do problema em função dos valores que o ens do que um pretenso sistema de valores válido por si só. e. o raClOClnlO se move. menosprezando reduções lógicas que nos levem a generalizações incapazes de ent ender e muito menos de resolver os problemas adequadamente. por sua vez firmadora e reveladora da compreensão. . ~ma cle~c~a. os princípios fund amentais exigidos como nucleares a qualquer sistema: No estado atual da investigação dos fundamentos da Ciência do Direito não se pode dizer com suficiente certeza onde se encontram. 3. Aristótele.. sendo que a tal ponto os romanos não teriam chegado senão pela arte da dialética. o tipo de ra cionalidade da argumentação jurídica é uma racionalidade que tem que ver com o particula r. p. Este "nexo irrefletido" corresponderia à idéia de pré-c ompreensão. Sua taref a era. 157 156 . No capítulo intitulado Tópica e Axiomática. é inseparável da peculiaridade das situações sub judice.). 285. Logo. convém notar a dificuldade de se apreender com exatidão. às nossas considerações sobre h rmenêutica vistas anteriormente. O argumento apresentado no livro cresce à medi da que o autor verifica a presença necessária da tópica no sistema jurídico.). acredita ser preciso desenvolver um estilo especial de busca de premissas que. configu ava a base do direito romano. pe~a mesma obra citada (6. ainda que o utros queiram excluí-la ou ignorá-la. O prestígio técnico dado pelo conhecimento é o topos da decisão. 286 Viehweg vê uma nova posição do jurista.

juntos de fundamentos de maior amplitude e que grau de perfeição alcançaram. A rigor, há que se conformar com conjecturas, que usualmente se referem à parte geral do Dire ito ... 287 E com relação ao fator unidade da ordem jurídica, também parece complicada a pressuposição e inexistência de contradições. A harmonia desejada pela unidade só é possível com a ativid de hermenêutica, que também é tópica. Segundo Viehweg, a tarefa da interpretação é criar um oncordância aceitável entre o problema e a ordem jurídica. Há que se estabelecer conexões por meio de interpretações aceitáveis e adequadas. Por outro lado, para a manutenção do or denamento jurídico diante das transformações impostas, é salutar uma interpretação adequada que modifique o sistema por meio de mecanismos como os da extensão, redução, comparação e síntese. 288 Outro ponto de irrupção da tópica no direito, de acordo com Viehweg, relaci ona-se com o uso da linguagem natural:

o ambiente externo ao sistema jurídico, denominado "estado de coisas", segundo o a utor também se submete a um tratamento tópico, porque passível de ser manejado juridic amente. Sabemos que os fatos só podem ser qualificados como jurídicos quando interpr etados à luz de um pré-entendimento que se tem sobre o jurídico. E a partir dessas con statações, conclui: Onde quer que se olhe, encontra-se a tópica, e a categoria do sistema dedutivo apa rece como algo bastante inadequado, quase como um impedimento para a visão. Obstru i a contemplação da estrutura efetiva [... ] O centro de gravidade das operações reside claramente, de modo predominante, na interpretação em sentido amplo e, por isto, na invenção. [ ... ] Observa-se que a lógica é tão indispensável em nosso terreno como em qual uer outro e que é mencionada com freqüência. Porém, no momento decisivo, a lógica tem de c onformar-se em ficar em um segundo plano. O primeiro cabe à ars inveniendi, como p ensava Cícero, quando dizia que a tópica precede a lógica. Segue-se daí que, agora como antigamente, se deve conceder uma atenção substancial à tópica. 29o Para Viehweg, o gran de objeto de investigação da ciência do direito é a essência da techne jurídica referida à ca do justo. E finalmente, no último capítulo se concentra na idéia do direito como ciên cia. Parte de Max Weber quando este apresenta a correspondência existente entre ciên cia e problema, no sentido de que as ciências são produzidas em 290. Hoje está claramente estabelecido que a linguagem unifica uma pletora quase ilimit ada de horizontes de entendimento, que variam continuamente. A linguagem apreend e incessantemente novos pontos de vista inventivas, à maneira tópica. Com isto demon stra a fecunda flexibilidade, porém, ao mesmo tempo, põe o sistema dedutivo em perig o, pois os conceitos e as proposições, que se expressam por meio das palavras da lin guagem natural, não são confiáveis do ponto de vista da sistemática. 289 287. 288. 289. Viehweg. Tópica e Jurisprudência, p. 80. Cf. Tópica e Jurisprudência, p. 80 e 81. Idem, p. 82. Idem, p. 83-4. 159 158

função de problemas de um determinado tipo, que postulam, para si, meios específicos d e solução. Assim conclui p:la ~xistên~i~ d~ disciplinas sistematizáveis e disciplinas na o slstematlzavelS. A distinção dá-se, segundo o autor em função da existência ou inexistênc de princípios objetivos, s~~uros e fecundos. Quando não os há, a condição problematlca se mantém, admitindo unicamente uma discussã? prob.lemática, como acontece, por exemplo, com o DireIto. Vlehweg propõe-se, então, a descobrir na tópica a es~rutura que convém à Ju risprudência, a partir dos seg~mtes pressupostos: a) a estrutura total da Jurispru dênCIa somen~e pode ser determinada a partir do problema; b) as partes mtegrantes da Jurisprudência, seus conceitos e proposições têm de ficar ligados de um modo específico ao problem~ e só podem ser compreendidos a partir dele; c) os co~~eltos e as prop osições da Jurisprudência só podem ser utllIzados em uma implicação que conserve seu víncul om o problema. . P-; ~ei a~arece como resposta a uma série de questões hlst~ncas tId as como problemáticas, tendo a justiça como apo~la fundamental que procura dar unida de significativa ao sls~e.ma. A ~strutura da Jurisprudência, portanto, é problematlc a. Ate mesmo os diversos ramos do direito surgem a partir de problemas que lhe são fundamentais. ~?mo exe~plo cite-se a questão da autonomia privada, se e Justa ou n~o,. com? p.roblema fundamental do direito privado. No dIreIto publIco, ao cont rário, se é justa ou não a interve~ção ~o Estado, no todo ou em parte, na vida privada dos Cldadaos. Estas questões mudam, enquanto a aporia fundamental da justiça permanece sempre. Logo, a Jurisprudência precisa ser concebida como uma discussão per~anente d e problemas postos historicamente, mas que n~o se perdem da noção de justiça. Daí, concl uindo com Vlehweg, resulta com especial clareza que a dedução, im160 prescindível em todo pensamento, não desempenha o papel de liderança, nem pode desempe nhar o que às vezes se poderia desejar para ela e o que lhe corresponderia se exis tisse um sistema perfeito. Decisiva é antes a escolha especial de premissas, que s e produz como conseqüência de um determinado modo de entender o direito, à vista de su a aporia fundamental: a justiça. 291

3.2 A contribuição de Recaséns Siches: a lógica do razoável Luis Recaséns Siches também esc e a Nova filosofia da interpretação do direito sob o impacto da crise vivida pelo di reito nos anos que se seguiram à Segunda Guerra Mundial, e que deu origem ao que c hamamos de pós-positivismo. Conforme assinalado anteriormente, entendemos como pós-p ositivismo o pensamento jusfilosófico que enfrenta mais de perto as insuficiências d o modelo lógicoformal para o tratamento das questões jurídicas. Recaséns Siches fala em crise, baseando-se no fato de que os valores da sociedade de sua época não correspon diam mais aos valores consagrados anteriormente. A certeza e a objetividade traz idas pelo cientificismo e pelo formalismo não se adequavam mais ao clamor da verda deira justiça encontrado na sociedade. Caem os sistemas formais e a filosofia do d ireito passa a ter que dar conta de um novo método, constata Recaséns Siches: Ese hecho de que la Filosofía Jurídica académica deI siglo :xx no ha desempenado un pa pel principal, ni siquiera tampoco secundario, en los nuevos desenvolvimientos d ei 291. Idem, p. 94. 161

Derecho de nuestra época resalta tanto más, si lo comparamos con el hecho de la infl uencia decisiva que el pensamiento filosófico-jurídico ejerció sobre grandes cambios e xprimentados por el Derecho en otras épocas da la historia. 292

o autor parte dos seguintes marcos da filosofia jurídica: o pensamento jurídico-filo sófico de Aristóteles, que sustenta a questão da eqüidade; o pensamento jurídicoescolástico que na Idade Média serviu para propugnar uma ordem jurídica estável diante da anarqui a; a filosofia dos grandes teólogos e juristas espanhóis nos séculos XVI e XVII, que f orneceu as bases do Estado Moderno (ordem jurídica positiva) e alicerçou o direito i nternacional; a contribuição de Hobbes e Locke para a fundamentação do Estado liberal; M ontesquieu, os enciclopedistas, as doutrinas da escola clássica do direito natural e, depois, as idéias de Rousseau, que deram origem às declarações de direitos e aos fun damentos do racionalismo, e assim por diante. Seria o momento de a filosofia do direito contribuir agora para uma reforma no direito positivo, conferindo-lhe um a função de solidariedade e cooperação sociais. O que se verifica no pós-guerra, diz ele, é a consolidação dos direitos sociais diante de uma sociedade economicamente destruída e a incapacidade de um Estado para realizar as necessárias modificações estruturais que promovam o bem-estar social. O aparelho judicial do Estado é chamado a dar efetiv idade aos direitos sociais consagrados em lei após muito esforço e muita luta. É um no vo sentido de justiça que se impõe, retirando a exclusividade dos valores relativos à segurança da ordem social, sob a ênfase do individualismo. A crise que então se verifi ca corresponde, na realidade, à 292. Luis Recaséns Siches. Nueva filosofía de la interpretaci6n dei derecho, p. 3.

tensão existente, por um lado, entre as exigências de certeza e segurança e os novos v alores relativos à justiça; e, de outro, a necessidade natural de ordem e estabilida de sociais, diante dos anseios, também naturais, por novas transformações que acompanh assem o progresso. Como premissas o autor estabelece uma distinção entre filosofia j urídica acadêmica e filosofia jurídica 000acadêmica. A primeira corresponde àquela ensinad a nas universidades, de índole dogmática, sob o título de Teoria Geral do Direito, cuj a preocupação é divulgar conceitos de ordem geral cabíveis em todo e qualquer ordenament o jurídico, como instrumento facilitador para o tratamento científico de questões espe cíficas de direito. Seriam, basicamente, os conceitos de sujeito de direito, objet o jurídico, fato jurídico, relação jurídica, a distinção entre direito e moral, os ramos do reito, etc. Diferente é a filosofia jurídica não-acadêmica, que se mostra mais preocupad a com os problemas oriundos da prática jurídica, independentes de conceitos de ordem geral. O aplicador do direito muitas vezes se depara com problemas que dificult am a escolha da norma certa para o caso certo, bem como a escolha do conteúdo cert o para aquele caso. Quando há um compromisso com a justiça, invariavelmente fracassa o método lógico-dedutivo, pois a individualização do direito não segue as regras do silog ismo, em que a premissa maior está representada pela norma geral, a premissa menor pela verificação dos fatos e a conclusão como sentença. Algumas vezes, inclusive, isso é totalmente impossível, como, por exemplo: diante de situações de lacuna em que não exist e lei específica para o caso; nos casos de antinomia, em que o juiz se depara dian te de duas ou mais leis conflitantes e de mesma hierarquia; quando a simples ope ração mecânica leva a uma flagrante injustiça, o que ocorre quando o juiz, comprometido com a eqüidade, vê-se diante da 163 162

Por não ser arbitrári o. sentido este que se encontra referido a d e- Lo que el Derecho puede ofrecernos es sólo un relativo grado de certeza y segurida d J un mínimum indispensable de certeza y seguridad para la vida social. ] Lo que el derecho debe proporcionar es pre cisamente seguridad en lo justo.-se so~ . p. E não é irrefletidamente que Recaséns Siches procura um méto ainda J um método axiológico. 165 164 . Nesse ntido Recaséns Siches aponta para três níveis de problema: (l) o problema de se descob rir qual a norma válida para o caso controvertido. p. 15. Seriam exemplos de situações que mostram a insuficiência da lógica tradicional para o direito. antes de mais nadaJ à questão da certeza J mesmo admitindo-se a obrigação que o dire ito tem com relação à justiça.a égide do logos do human o J que é o logos do razoavel J mtIdamente diferente da lógica referente à explicação dos fenômenos da natureza. encontra. seguridad en qué?: seguridad en aquello que se considera justo y que a la sociedade de una época le importa fundamentalmente garantizarJ por estima rIo ineludible para sus fines. SeJ porém J considerarmos que no direito não existem cert ezas J mas apenas situações de consenso J estas questões não se transformariam em falsos problemas? Pensamos que sim. Sobre o v alor segurança J frente ao problema da justiça J Recaséns Siches anota: El Derecho es seguridad. ] EI análisis crítico de esta cuestión gira en torno aI método para determinar el contenid o de las normas particulares o singulares de la sentencia judicial y de la resol ución administrativa. Idem.... 30. o agir humano possui uma razão própria. (3) o problema de eleger o melhor método de inte rpretação para tratar o caso concreto J para não falar nos casos mais contundentes de lacuna e de antinomia. mas não nos precipitemos em retirar qualquer tipo de conclusão sobre a obra de Recaséns Siches. Recaséns Siches procura efetivamente uma lóg ica própria para as questões humanas. 293 A fil osofia não-acadêmica é J portanto J aquela que tem como objeto questões relativas à interp retação e à aplicação do direito J e que tem na hermenêutica sua questão fundamental. Com isso o autor deixa claro que uma de suas principais p reocupações é com o método: um método capaz de encontrar a solução justa para o caso singul 293.necessidade de torcer a lei ao máximo para simular uma operação lógica.. Nueva filosofla de la interpretación dei derecho. Veremos que o seu ponto de partida encontra-se na praxis: o campo das deliberações humanas. 294 Notamos que os problemas apresentados acima dizem respei to. Além da ética e da prudência J que marcam o fazer humano J sabemo s que suas obras são dotadas de sentido. pero. (2) o problema de converter os termos gerais da lei ou do regulamento em uma norma singular e concreta para o c aso particular debatido J de modo que nesta norma individualizada se cumpra o pr opósito que inspirou a regra geral. 294. pois isso não é tão fundamental quanto o seu a lerta para a insuficiência do método lógico-dedutivo diante do compromisso do direito com a justiçaJ mais especificamente J com a justiça social. [. [ . como o faz Perelman. Outro grande mérito do aut or J além de sua tamanha erudição é a chamada que faz à filosofia para arcar com o ônus J d busca dessa nova racionalidade jurídica.

às leis. Revivê-los. 296. portanto. um objetivo ou uma finalidad e. por el Estado.11 . 136. No entanto. legislativo. Recaséns Siches define a n orma jurídica como um pedaço de vida humana objetivada. que seria a solução correta para o caso espeCIfICO." Sem dúvida. p. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. é dada significativa ênfase à questão da concretização do direito. 295 De acordo com Recaséns Siches. No entanto. a norma consiste em um objetivo. Cf. diz ele. ou subjetivo-objetivo como ele chama . já nos dizia Jhering. usando su imaginación. deja u n rastro o queda en el recuerdo como un plan. obviamente. Diz ele: Sea cual fuere su origen concreto (consuetudinario. p. trata-se do reviver do legislador ou do trans166 I1 '. los ho mbres. buscado pelo legislador. assim. no sentido dado por Recaséns Si ches. a razão que nos leva a iden tificar esta compreensão é a mesma que nos permite dominar o problema. Devemos. quando se pretende que o intérprete se p onha no lugar do legislador. os valores do legislador. Toda obra cultural não é valor puro. ou o produto de sta ação. decidindo co mo se o legislador decidisse se estivesse presente. na verdade. e compete a quem couber aplicá-la reviver os pensamentos nela depositados. intencionalmente referido a valores. um sentido que deve ser compreen dido por quem delas venha a fazer uso. reglamentario. colmaría aquellas necesidades. p. que ele chama de lógica d o humano. sendo-lhes intrínseca uma f inalidade de caráter concreto.terminadas finalidades. De acordo com R ecaséns Siches. 167 Siches nos remete ao método históricoevolutivo. tratan de buscar mentalmente algo. encontramos em sua obra a seguinte defesa: "Esos otros seres humanos. é necessário descobrir as notas ou características essenciais dos objeto s humanos para que saibamos o método que devemos aplicar para conhecêlos. Esta nota de Recaséns No estudo em exame.des que su imaginación ha explorado par a satlsfacer la necesldaporte do seu pensamento para o outro momento. para explorar uma nova parte 297 da lógica. imaginadas por quem as faz ou por quem as interpreta. aI cumplir una ley. Idem. 135. portanto. Toda lei tem um porquê. etc. tratando-se de uma prescrição que se pretende per manente. reviven los pensamientos depositados en aquellas norm as. 29 6 295. aI dictar y ejecutar una sentencia. que si existise r eal y efectivamente en la actualidad. Los reviven no sólo volviendo a pensar esos pensamientos. mas ação humana. Cuando por fi n se deciden por alguna d. Senão veja mos o que nos fala a respeito dos fins objetivados na lei: Tal significación consiste precisamente en que ~sas obras deI hombre han nacido aI estímulo de unas determmadas necesidades. O autor vo lta-se. De fato. es decir. De ntre as criações humanas damos destaque. oferecendo-lh e um~ ~olução justa. una norma jurídica encarna un tipo de acción humana que. Possuem. a lei será aplicada em momentos futuros. deixando fluir em si o espírito daquele.). sino que además los re viven práticamente llevando tales pensamientos a realización efectiva en la conducta . Idem. que se convierte en pauta normativ a apoyada por el poder jurídico. é levar o pensamento do legislador à realização efetiva da conduta conflituosa. 137.e las posibilida. que surge no âmbito do historicismo alemão. sentidas de peculiar manera en cierto m omento en una cierta situación histórica. uma ez que as obras humanas não existem na sua virtualidade. verifica-se que os valores aos quais Recaséns Siches se refere são. historicamente pos sível. judicial. 297. Bajo la presión de tales n~cesidades. considerar também a norma jurídica como um produto histórico. después de h aber sido vivida o pensada por el sujeto o los sujetos que la produjeron. Para o direito.

até os simpatizan es da teoria de Kelsen vêem a lei como uma moldura que encerra algumas interpretações possíveis. e nem a retórica. esta es. O autor descreverá a falibilidade do método cartesiano-silogístico a partir d a sua incapacidade em processar a passagem da norma geral para uma conduta parti cular. Idem. para resolver el problema con el que se enfrentan. resgatada por Viehweg . ainda. mas a lógica material. Recaséns Siches não enfrenta prop riamente a questão metodológica proposta pela tópica aristotélica. cujo único critério é o da validade objetiva. que guarda força apenas em seus argumentos. 3oo As falhas da lógica tradicional. o processo de individualização das leis nas decisões judiciais refere-se. sempre em renova298. Idem. aplicar esos mismos métodos aI tratamiento de los conteni dos jurídicos. de la materia jurídica. sem se renderem à chamada "vontad e do legislador".14I. é o que constitui o reviver atual da norma característico do direito. sino en un adaptar la pauta general por ella seiialada a cada caso singular. por métodos de lógica. tanto a possibilidade de se estabelec er um racio300. esencias necesa rias y universales. que es una realidade empírica que se orignó en ci erto lugar y en cierto tiempo. se lanzan a buscar los medias que sean a la vez adecuados y eficaces para lograr la realiz ación de tal fin.p. Com a idéia inicial de lógica material. como o fim almejado pelo autor da lei. Recaséns Siches se posiciona junto a autores como Viehweg e Perelman. Este é o ponto fundamental para Recaséns Siches. levam à for mulação de um raciocínio opinativo. 298 Teríamos a observar. p. 168 11 . Não obstante. 144. ao contrár io da razão matemática. Tratar formas a priori. à sua concretude e à sua temporalidade. mais especific amente. Ao contrário. O resultado deste processo. que da mesma forma como Jhering in troduziu no direito a idéia de fim. opin iões ou "lugares comuns". Después de la elección de ese fin. 139-40. ção. EI cumplimiento de una norma general en cada c aso particular no consiste en un reproducir la norma general. diz ele. consiste en cumplir d e modo concreto en la conducta singular el sentido formulado en términos genéricos y abstratos por la norma general. como base de raciocínio. como meta. gnoseología y ontología formales parece sin d uda adecuado y correcto. Neste sentido. que adotam. Independente da vontade da lei ou da vontade do legislador. retomada por Perelman. En cambio. Idem. e não de verdades. resulta superlativamente discutible. impedemnos de ponderar os elementos relevantes de cada caso concreto e impedem também que se crie uma norma individualizada pertinente e devid a para cada situação específica. e a norma serve de critério para a ação ulterior. Essas bases de verossimilhança. aI conjuro de unas necesidades históricas y en vist a de ciertos fines particulares. o que interessa a Re caséns Siches não é tanto a lógica formal que serve à Teoria Geral do Direito. escreve ele. o direito conjuga as normas jurídicas com a realidade social. que se apóia na certeza das inferências retiradas das premissas e que levam a uma solução correta. Recaséns Siches mantém-se adstrito à visão do legislador originário. entonces pone n ese algo como finalidade. 299 Em sua dimensão dinâmica.de que sienten. p. 169 299. con seg uridad gravemente erróneo. própria do seu aplicar. que se posiciona sob o fetichismo da generalidade da norma.

cínio não-sistemático, à medida que se privilegia o problema - o fragmento, em lugar do todo - , e também a possíbilidade de, com o auxílio da tópica, iluminar o problema sob o s seus diversos ângulos, são aproveitadas por Recaséns Siches. Na realidade, seria est a a grande contribuição do autor: buscar, a partir do problema, a axiologia do direi to. 3D! Recaséns Siches segue a esteira da "jurisprudência dos interesses" e da "jur isprudência sociológica", influenciado que é pelo pragmatismo norte-americano. Certame nte, diz ele, os juízes, ao privilegiarem os efeitos concretos do direito na socie dade, muitas vezes se vêem díante da necessidade de dissimular a lei para fazer just iça, ou pelo menos evitar a injustiça. Mas, para escapar de qualquer tipo de crítica o u acusação em virtude de terem agido arbitrária ou negligentemente, ameaçando a ordem e a estabilidade social, precisam elaborar uma justificativa que apresente 301. Favorecendo o raciocínio a contrário senso, vale destacar a passagem de Nicolai Hartmann que define o pensamento sistemático também assumido por Recaséns Siches: "EI modo de pensar sistemático parte da la totalidade. Aquí la concepción es lo primero y sigue siendo lo dominante de modo decisivo. Aquí no se pone en cuestión el punto de vista. Por el contrario, el principio básico es aceptado ante todo, desde un comi enzo, necesariamente. V, partiendo de ese principio, de ese punto de vista, base dei sistema, son seleccionados los problemas. Aquellos problemas que no resulte n compatibles con el punto de vista básico de ese sistema son rechazados. Se los c onsidera como cuestiones mal planteadas. No es que se prejuzgue o se predetermin e nada sobre la soluci6n de los problemas mismos; pero, en cambio, sí sobre los lími tes dentro de los cuales puede moverse la solución." Nicolai Hartmann, Diesseíts von idealismus und realismus, Kant-Studien, XXIX, 1924, apud Recaséns Siches. Nuevafi losofía de la interpretación deI derecho, p. 159. Ao contrário do pensamento sistemático , em que se permite aceitar problemas, o assistemático ou tópico parte do problema e m procura de um sistema. \ uma aparência lógica e que seja, portanto, convincente. O , que Recaséns Siches alme ja é que os juízes possam agir sem culpa; fazer justiça sem culpa, "sob a luz do meiodia". Para tal bastaria que assumissem a seguinte posição ou a seguinte premissa em suas atividades ou funções, apresentada em tom de advertência: Adviértase que e1 derecho positivo no es un conjunto de palabras, ni es un sistema de conceptos que puedan derivarse por las vías deI razonamiento deductivo. Por el contrario, el derecho positivo es la justa interpretación de las normas vigentes. 302

o pensamento de Recaséns Siches é francamente amparado no depoimento dos juízes norteamericanos, e particularmente na filosofia de John Dewey. Ele admira a valentia de alguns juízes, os "bons juízes", por não se renderem às limitações impostas pelo silogis o formal, comprometendo-se, antes, com a realidade social: os interesses em caus a, os valores socialmente reconhecidos, os padrões de eqüidade, bem como o grau de u tilidade e alcance de suas sentenças. Juízes que agem com prudência, avaliando e ponde rando previamente os efeitos concretos de suas decisões. E é na prática judiciária retir ada da experiência vivida pelos juízes que observamos, segundo Recaséns Siches a prese nça da lógica do razoável. De fato, a sentença judicial traz sempre algo de novO e é, por isso, criativa. No processo de individualização das normas, o que era geral e abstra to torna-se particular e concreto quando adjudicamos direitos e/ou prescrevemos condenações. 303 Para a norma geral "quem causar dano a 302. Nueva filosofía de la interpretación deI derecho, p. 173. 303. Segundo Recaséns S iches, a sentença é a norma jurídica perfeita, pois vincula determinados direitos e obrigações a partes determina171 170 li

outrem será obrigado a ressarci-lo proporcionalmente", podemos concluir que x caus ou dano a y e portanto deverá indenizá-lo no v~lor do montante z. Recaséns Siches fala em casos fáceis e casos difíceis. Os primeiros são aqueles em que é fácil identificar a n orma e aplicar a pena, ao passo que, em outros, a verificação dos fatos e a identifi cação da norma podem ser complicadas, dificultando a construção da decisão. Estes seriam o s casos de lacuna, antinomia e flagrante injustiça. De toda forma, diz Recaséns Sich es, o problema de se identificar qual é a norma positiva aplicável ao problema concr eto não é meramente um problema de conhecimento de realidades, mas um problema de va loração. O autor estaria propondo, como método de interpretação, então, o que atualmente co hecemos como mé-

Por outro lado, o processo de reconhecimento do fato como jurídico, tendo por paut a a lei, na realidade é inspirado por uma espécie de intuição do juiz sobre o que é justo para o caso. Essa intuição corresponderia a uma convicção que se forma de modo direto e não em virtude de um raciocínio, diz Recaséns Siches. 30s Tomado desta convicção este é um onto importante de sua teoria e diz respeito diretamente à questão do método - , o jui z parte para formular a sua fundamentação. Vejamos o que diz o autor: Y, es más, de or dinario la mente deI juez primero anticipa el fallo que considera pertinente y j usto - claro es que dentro dei orden jurídico positivo vigente -, luego busca la n orma que pueda servir de base para esa solución, y da a los hechos la calificación a decuada para llegar a dicha conclusión. Suele ocurrir que el juez, a la vista de l a prueba y de los alegatos, se forma una opinión sobre el caso discutido, una espe cie de convicción sobre lo que es justo respecto de éste; después busca los principias , es decir, las normas jurídicas que puedan justificar esa su opinión, y articula lo s resultados de hecho de modo que los hechos encejen dentro de la calificación juríd ica que justifique el fallo que va a dictar. 306 Ahora bien, precisamente por es to, el juez, para averiguar cuál entre las normas dei orden jurídico positivo, ai se r aplicada ai caso planteado, produciría en concreto efectos análogos a los que elle gislador se propuso en términos generales, o, mejor dicho, efectos análogos hacia lo s cuales apuntan intencionalmente los criterios axiológicos que inspiran el orden jurídico positivo." Nueva filosofia de la ínterpretaci6n del derecho, p. 236. 305. A propósito, o autor cita a origem etimológica da palavra latina "sentença": vem do ver bo "sentire", é dizer, experimentar uma espécie de emoção, no caso, uma espécie de intuição ocional. Cf. Nueva filosofía de ia interpretaci6n dei derecho, p. 245. 306. Nueva filosofía de la interpretacíón dei derecho, p. 241-2. 173 todo axiológico. Lo que el juez hace ordinariamente, y eso es lo que debe hacer, consiste en inve stigar cuáles son los criterios jerárquicos de valor sobre los cuales está fundado y p or los cuales está inspirado el orden jurídico positivo, y servirse de ellos para re solver el caso sometido a su jurisdicción. 304 I I, I \ \ das, alcançando, com isso, maior grau de eficácia do que as leis gerais. Dessa forma , são também criadoras, pois que contêm ingredientes novos não encontrados na norma gera l. Cf. Introduci6n al estudío del derecho, p. 195 e segs. 304. Nueva filosofía de la ínterpretacíón del derecho, p. 235. Verificamos, no entanto, como o método axiológico-tel eo16gico proposto por Recaséns Siches cinge-se à "vontade do legislador": "La tarea dei legislador, cuando elabora y promulga una ley, no es un labor de conocimient o, sino que es un acto de voluntad, basado en las valoraciones que adoptó. EI legi slador dicta su norma, precisamente porque estima que los efectos que la misma p roducirá, ai ser proyectada sobre la realidade social, serán buenos. Lo que decide a i legislador a dictar la norma que él establece es precisamente el juicio favorabl e que le merecen esos efectos que él mentalmente anticip6. 172

p. cuand o descubrimos cuál es el procedimiento mental que nos condujo a dicho juicio. filósofo n orte-americano. ] La lógica formal de la inferencia. explica que: Una vez elegidas las premissas. que se d a escolha dos fatos e das normas. A di307.. relacionamos a lógica do razoável. Y en tonces es sólo a posteriori. O método aplicável. remetenos à questão da valoração.Entretanto.. A recuperação da tópica aristotél nforme inferimos do trabalho de Castanheira 309. 310.3 A contribuição de Castanheira Neves: o direito como prática e a analogia como méto do O trabalho de Castanheira Neves.309 mas infelizmente não se aprofunda na ques tão do método valorativo. 174 Cf. 3. Se tra ta de una intuición. . quando este escreve sobre a estrutura da sentença. p. de Recaséns Siches. es el juez quien tiene que decidir la elección de la premisa mayor. cuyo fundamento radica en ellogos de lo humano o de lo razonable. 247. cada una de ellas válida en el ordenamiento jurídico positivo. 175 182. Idem. e que se dá dentro do sistema: correspon deriam a algum tipo de pré-juízo? a opiniões amplamente aceitas ou topoi? ao princípio d a inegabilidade dos pontos de partida. 3lo Com alguma dose de ousadia. . e com toda a licença para fazê-lo em sua ausênc ia. ao q. 237. después de habernos formado ese juicio. Nueva filosofía de la interpretación dei derecho. p. insere-se no que já podemos chamar de tradição tópica ou pós-positivista." Cf. que se ampara no logos do humano ou nos logos do razoável. p. Idem. Nas palavras de Recaséns Siches: "El problema de formular una sentencia consiste en encontrar un principio general y un hecho o hechos particulares. segundo Recaséns Siches. Idem. Recaséns Siches se apóia na "lógica experimental" de John Dewey. Ahora bien. que orienta a dogmática jurídica? Sua respost a é simplesmente a de que a intuição do juiz fundase sobre a lógica do razoável: . intitulado Metodologia jurídica. pero de una intuición que revela algo que es objetivamente válido . 308. é o método que leva o juiz à interpretação mais justa. o autor nos remete para o problema da interpretação. sobre la cual vay a a fundar su sentencia. EI mét odo correcto es el que en ese caso nos llevó a la solución que consideramos satisfac toria. limitando-se a afirmar que: Para formarmos una idea sobre el procedimiento de interpretación que debamos aplicar a un caso concreto. "307 No enta nto. p. (. ao indagar sobre a base de sustentação das justificativas construídas pelo juiz. que sean capaces de servir d e premisas (mayor y menor respectivamente).. Neste ponto. la mecánica silogística funcionará con to da facilidade. si es que se presenta el problema de que haya más de una premisa posible. por sua vez. 308 Sobre a questão da essência da função judicial. es mene ster que antes hayamos logrado formarnos el juicio que consideramos correcto. Nueva filosofía de la interpretación dei derecho. 247. es necesario que hayamos anticipado mentalmente el fallo que estimamos justo. 181 e 183. sentimos falta nos escritos de Recaséns Siches de algo sobre a formulação dessa antecipação de sentido feita pelo juiz. es decir.ue poderíamos denominar de método intuitivo-silogístico. pero no suministra ningún c riterio para elegir entre las varias premisas que sean posibles. mensão criadora de Recaséns Siches.

315 O lago s descritivo corresponde à relação de imanência 312. por sua vez. obtendo-se do resultado dessa operação a solução o problema. o ordenamento jurídico. na medida em que o sistema serve como referencial úni co ao processo de interpretação e aplicação das leis. p. à lei (geral). p. 314 Ao lagos prescritivo corresp onde uma relação de exterioridade entre sujeito e objeto. fala da "teoria da imanência do 'sentido' no direito positivo". que só se preocupa com os mecanismos de reconhecimento de validade da lei posta pelo Estado ou pelas autoridades competentes. abandonar a figura do sistema. O problema procura uma solução à qual o direito deve servir. no Digesta. Metodologia jurídi ca. Cf. Metodologia jurídica. 311 Logo. posicionando-se ao lado deste último. ao "pensar so bre esse próprio caminhar". O método corresponderia ao "caminhar para". assim. Para a solução jurídica. portanto. baseado na analogia. p. Inicia seu estudo apresentando uma distinção entre método e metodologia. porque pretende ser realiza do na 311. Idem. 314. Cf. basta a si mesmo. bastante sugestivo. p. 313 Castanheira Neves nos apresenta três tipos metodológicos: o prescritivo. bem como todo o seu significado. enquanto a metodologia. Considerado o Direito como uma prática. p. 17. Idem. em lugar de buscar-se o conteúdo próprio e imanente ao direito. arejar seus contornos. O autor acompanha. É justamente est sentido dado por Castanheira Neves ao seu trabalho. isto é. a partir do problema submetido à decisão judicial que. cujo título. O pensamento apresenta-se. 9 e 10. Ao contrário. Castanheira Neves. a hermenêutica deve cingir-se a um âm ito conceitual próprio. Idem. o descritivo e o crítico -reflexivo. o que procuramos agora é entender o direito a partir. ou "um conjunto de procedimentos intelectuais ordenados segundo um plano raciona l preestabelecido aplicáveis a um dado domínio em vista de um certo fim" . de uma ótica externa ao sistema. Com Larenz. como um instrumento ao dispor do sujeito. 13. De acordo com a postura tradicional. com isso. pautando-se em Hruschka. como premissa meno r. o d ebate da vanguarda do pensamento jusfilosófico contemporâneo: enfrenta o problema da metodologia jurídica e acaba propondo um modelo para a realização do direito. Essa noção extr emada de limite é o que nos leva a aproximar tal forma de entendimento com o posit ivismo. cabendo-lhe r efletir criticamente antes sobre a prática de uma normatividade assumida e realiza nda. para que respire o ar da realid ade e dos valores que orientam o que-fazer humano. atendida toda sua complexidade. na qualidade de um siste ma. 312 Mas ambos os significados inserem-se no conceito d e uma prática. 313. 177 176 . 10 e ss. não podemos nos valer do silogismo categórico que subsume o fato. Castanheira Neves. ainda que o objeto seja um a ação. Toda realização do direito é por ele determinada. 315. encontra-se refer enciado por uma série de outros fatores que não apenas os conceitos e os possíveis val ores extraídos da lei simplesmente. que é a premissa maior. apenas. 352. que seria a prático-problemática realização do direito.Neves. com maestria. o autor entende que a metodologia jurídica é a "auto-reflexão" da jurisprudência. o seu método também há de ser visto como uma prática. também. por si só. solução do conflito. mostra-se. mas. Não se quer. corresponde à atual posição de contraponto da filosofia do direito diante da tr adicional postura formalista que concebe o direito de forma auto-suficiente. que encontra seus limites previamente fixados. Não.

suscetível de lograr a plausibilidade ou a aceitabilidade de sua " evidência" prático-argumentativa no contexto comunitário em que se encontre vinculante . 2. 316. E com isso abandonamos a idéia de direito como simples aplicação de normas. Tal consenso desempenha no discurso a função da evidência . Castanheira Neves. responsável último pe la realização e criação do direito. Segundo Castanheira Neves. p. Cf." J. Esse consenso não exprime apenas a "com munis opinio doctorum": exprime também a coincidência com aquela "consuetudo sociali s" ou com aquela "racionalidade" emergente do debate social global. Baptista Ma chado. Daí atribuir à metodologia jurídica a característica de um pensa to prático. qualquer caráter de apodi ticidade ao juízo jurídico. uma fundament ação argumentativa. 3!8 318. com a linha de fronteira para além da q ual se entra no espaço vazio de organização e no campo do contrasenso. em prol da idéia de que o direito se constitui num verdadeiro ato de cri ação normativa que se dá a cada caso concreto. E. 342. explica que exegesis ou explicatio significa mera explicação. só lhe cabe uma justificação prática. A mediação po ssui duas dimensões: a primeira corresponde à fundamentação objetiva da decisão. como um mecanismo lógi o. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. no Digesta. Digesta. 15. p. apenas pelo poder de potestas. um "consensus iuridicus". de um mecanismo de juízo e decisão independente de qualquer atributo de subjetividade. então. por fim. que denota necessária mediação. correspondente à relação de reconstrução crítico-reflexiva refer aos sentidos fundamentantes encontrados na justificação de uma prática. na verdade. ao discriminar exegese e interpretação. p. escreve Baptista Machado: "Daí que em dados casos. pelo fator da mediação. na qualidade de opção resolutiva comandada pela ratio e pela voluntas. Metodologia jurídica. 317. enquanto a segunda é relativa à natureza própria do ato mediador . porquanto o raciocínio constitui-se por m eio e como resultado de uma prática.constitutiva entre o sujeito e o objeto. tomado da vertigem da evidência necessitante da "lógica da coisa": necessitante pelo menos no sentido de que esbarra com os limite s daquele determinado universo de sentido. conforme a concepção tra dicional. Para o autor. que constitui o juízo e a decisão. e independente da vontade de um terceiro mediador. em última instância. p. "enquanto assume os problemas de uma prática: a práticoproblemática realização o Direito" . favorável tividade de controle. por força desta última. A decisão. Cf. a lei contém u ma intenção normativojurídica vinculante que deve ser buscada para a sua realização.da evidência que fixa os limites da "dis cutibilidade". 3 !7 Caberá. o logos crítico-reflexivo. 32-3.3!6 Deste modo podemos definir o pensamento prático como aquçle que se c ompromete diretamente com problemas. uma vez que é chamado a resolvê-los. Idem. Castanheira Neves. sendo sustentada. a um modelo metódi co adequado definir essa "terceira via" ou esse tertius modus. Tratase. Em termos de legitimidade. vol. enquanto interpr etação vem de inter-pres. que corresponde a um ato de criação. É o ponto em que o discurso legitimador (ou a argumentação) se fecha em círculo sobre si próprio. que determina o ponto a partir do qual qualquer nova argumentação se toma dispensável e supérflua. precisamente. 179 . e atribuídos à ra zão des~a própria prática. se possa for mar um consenso. afasta. numa intencional unidade de razão. 178 Sobre a formação da evidência por meio do discurso legitimador que se utiliza da argum entação e do consenso. Mas e ste realizar. 313. não é automático. que o alcance da mediação limita-se a reconhecer um pensamento racional. uma vez . o direito ca racteriza-se.

De acordo com Castanheira Neves. 319 Destarte. Para efeitos da hermenêutica jurídica. O texto legal. a questão não é apenas buscar um sentido. etc. busca-se interpretar realização de uma intenção nos seus valores e nos seus fins possíveis. como campo de normatividade vinculante. o juízo participa de um discurso que mobiliza rac iocínios.320 Castanheira Neves recorre a Max Weber quando este di stingue como elementos da racionalidade a sua respectiva "capacidade de fundamen tação". oferecido pela mediação da interpretação. "Juízo é o ato mental mediante o qual se confere um atributo ou predicad o a determinado ente. 321 Por fi stanheira Neves apresenta-nos um modelo de construção do raciocínio jurídico baseado em duas grandes coordenadas: o sistema e o problema. como critério prático-normativo adequado à d ecisão. e a segunda. p. bem como a "criticibilidade" a que o pensamento se sujeita. Metodologia jurídica. se interroguem interpretativamente as normas jurídicas aplicáveis . buscar a "norma da norma". Vide etodologia jurídica. que direciona toda a sua busca interpretativa do problem a. indutiva. na sua validade. ou seja. com referência à concretização do Direito." Miguel Reale. Caberá assim à interpretação determinar o sentido normativ o. corresponde a uma situação de obstáculo. Dessa maneira. p. dica. 13. mas buscar a possibilidade de vinculação existente na sua dime nsão intencional e jurí319.o juízo. A pergunta. consiste naquele "geral-concreto" que traz ao direito o seu verdadeiro sentido e a sua realidade. ou explicitação do sentido em termos exegéticos. que por si só pressupõe mais de um resultado.. Daí que o direito. segundo Castanheira Neves. e funciona como prius metodológico que se apresenta sob a forma de uma p ergunta. A relação dialética assumida entre a intencionalidade normativa e a realidade problemático-decidenda faz com q ue. O problema refere-se ao caso d ecidendo. enquanto o rac iocínio figura como o elemento concludente do discurso conduzido por uma relação lógica: dedutiva. Introdução à filosofia. Castanheira N eves. porque apresentado s também sob a forma de problemas pressupostos em abstrato. p. constituindo-se no fator cap ital dessa realização. característica da tópica pós-positivista. 181 180 . 83 e ss. na lei. Logo. apesar de adotar técnicas avançadas como a teleológica e a axiológica. 320. o fundamento do d iscurso que a decisão mobiliza. volta-se com exclusividade para o sistema. a interpretação determina o sentido para obter dele um critério jurídico no âmbito de uma problemática realização do direito. à sua vez. "se no juízo s e constitui e se exprime uma fundamentação. 74 e ss. aind a que jurídico. como também provoca a ação das autoridades competentes par a dirimi-lo. então. de sorte que obtenha dele um critério jurídico no âmbito da problemática realização do d reito. O critério normativo é. que. Para Miguel Reale. por sua vez. analógica. Enquanto a hermenêutica serve apenas como mediação do significado. O discurso aparece como a mediação estruturada do pensamento. em função do caso. reflete uma intenção Qurídica). traça uma diferenciação entre hermenêutica e interpretação. 33. perplexidad e ou dúvida. o juízo é o predicado acrescentado ao obj eto. o juízo jurídico reconduz a decisão à fundamentação exigível pela racionalidade. O autor. que consistem na321. Podemos dizer que o problem a provoca o sistema inerte. enquanto a razão faz pressupor a fundamentação e a justificação com base em critérios que lhe conferem objetividade. esta fundamentação implica critérios sobre os quais ela se objetiva" . o que não deixa de ser uma individualização conc retizadora. quando se afirma que algo é assim. A primeira seria característica do pensam nto jurídico tradicional. tem. para o problema. que deverá ser vist a em função de sua realização.

como expõe Perelman. 182 183 . Para ele. Cf. para tanto. O autor aproveita para fazer severa crítica ao realismo jurídico. O raciocínio pelo exemplo ou pelo modelo leva à criação da regra. o autor tangencia a q uestão da juridicidade por acreditar que ela se insere no domínio da exterioridade s ubjetiva.quelas capazes de servir como critério normativo-jurídico para a solução-decisão. podemos afirmar que a índole do juízo analógico é argumentativa: argumento a partir do exemplo. ou seja. a consciência jurídica geral. para Castanhei ra Neves. tem de ser a mesma. O resultado da decisão atuaria na imanência inte ncional da juridicidade enquanto campo axiológico da normatividade jurídica. Castanheira Neves. páginas 231 e 232 d o livro Metodologia jurídica. o fundamento de validade tem de ser encontrado no sistema e não nos efei tos da decisão. como referência condicionan te à realidade histórico-social. o espírito do sistema. que tem como fundamento a analogia. pressupostos. Vide Tratado da argumentação e O império retórico. da seguinte forma: "Conjuga-se uma intenção normativa geral ou de validade com um a situação concreta. entendendo-se por índole a relevância material que a hipótese e o caso apresent am. além do argumen o. Mas. que apresenta como critério de validade da razão jurídica os efeitos provenientes do resul tado concreto da questão decidenda. em última instância. o sistema oferece os fundamentos jurídicos disponívei s. Analogia existente entre os problemas de "tipo abstrato". passa-s e de um caso particular a outro. A analogia não tem fundamento na lógica. transforma os riscos aceitáveis e a incerteza em expectativas razoáveis. Na verdade. 322. A pretexto. o resultado não deve ser tomado como c ritério. Metodologia jurídica. primeiro devemos proceder à compreensão e determinação do caso que põe um problema jurídico numa certa situação histórico-social. para Castanheira Neves: o momento material. que se revela em torno dos pri ncípios da ordem jurídica positiva. mas como objetivo e sentido. outros fatores que orientam e dão validade à decisão jurídica. em determinada comunidade. pelos precedentes e pela doutrin a. reconhecidos como fundamentos imediatos da sua p articular normatividade. Como vantagem acredita que a analo gia jurídica. A índole dos problemas. iante prévio saber jurídico oferecido pelas normas. diz ele. 324 Além disso. trata-se de semelha nça que intenciona. e os problemas concretos. 324. s egundo ele. enquanto fundamenta naquela intenção a pergunta. possibilita a adaptação da norma à situação concreta. além de atender ao princípio da igualdade. tomada como semelhante. Logo. 323. como síntese de todos os valore s e princípios normativos que. permitindo a continuidade consistente da ordem jurídica. seriam. "322 Ou seja: o cr itério que a índole concreta do problema justifique tem de ser procurado no âmbito e n o horizonte do sistema jurídico. De um exemplo ou de alguns exemplos inferir-se-ia uma regra ou um princípio do qual poderia ser de duzida uma solução para o caso decidendo. p. apontar para uma probabilidade. 323 Com isso Castanheira Neves apresenta sua proposta de modelo para a realização do direit o. dão sentido fundamental ao direito. e desse outro à regra. quando muito. Mas é a analogia entre os casos o que. da manifestação da autonomia e da liberdade pessoal. Perelman traz o exemplo como um tipo de argumento que funda a estrutura do real. enquanto a solução tem de ser assimilável pelo sistema jurídico. conforme nos diz Castanheira Neves. 162.

em 1945. Le Champ de L'Argumentation (1970). seguindo. até sua última obra."':. L'empire rhétorique: rhétorique et argumentation (19 77).. Pro fessor de lógica da Universidade Livre de Bruxelas. particularmente. .l . Chalm Perelman nasceu na Polônia em 1912. Morale et Philosophie (1968). o'. 325 325. publicada em 1984. traz a público um trabalho marcante em sua carreira: De la Justice. T raité de l'Argumentation (1958). Logique juridi. para a metodologia do direito. com a 23 edição revista e aumentada em 1976. pouco 185 .:< . Perelman trouxe importante con tribuição para a filosofia e. que: Nouvelle Rhétorique (1976). Capítulo 4 A NOVA RETÓRICA DE CHAiM PERELMAN Uma das maiores expressões na filosofia do direito contemporânea é Chalm Perelman.. ... onde fez brilhar o nome da Universidade Livre de Bruxelas. median te o estudo que desenvolve sobre a retórica como teoria da argumentação. para a Bélgica. A partir de seus estudos na área da lógica e da filosofia do direito. Prosseguiu com outra s publicações: Rhétorique et Philosophie: Pour une théorie de l'argumentation en philoso phie (1952 . poucos anos mais tarde (1 925).. . Droit. Justice et Raison (1963). ... .em colaboração com Lucie Olbrechts-Tyteca). .

fundamentada na crença do pensamento line ar estabelecido pelo more geometrico. prefaciador de um de seus principais livros. a teoria do método de Descartes. contém t udo o que dá certeza às regras de aritmética. Havendo apenas uma verdade de cada coisa. Uma destas duas faculdades racionais pode ser chamada de científica e a outra de calculativa. têm. que pressupõe moderação. Racionalidade argumentativa. [. da racionalidade cartesiana. mas ninguém delibera s obre coisas invariáveis. 327 Perelman posiciona-se expressamente contra a filosofia da evidência de Des cartes. Dupréel trabalha com a sociologia na qualidade de disciplin a fundamental para a compreensão do homem. 1 I" ':~'. a Retórica ress urge sempre em períodos de crise. Argumentação. c omo base. XX. de que os geômetras costumam servir-se para chegar às suas mais difíce is demonstrações. quem quer que a encontre sabe dela tud o o que se pode saber. Tratado da.1Se 16. que coincidiu com o grande período sofista. qu e implica valores. Segundo Aristóteles. [. não pode haver nenhuma tão afast ada que não acabemos por chegar a ela e nem tão 'd escond 1 a que nao a d escu b ram os. [ .. das ideologias e.Segundo Michel Meyer. refere-se ao conceito de 187 . 326 Essas grandes explicações monolíticas. 186 Descartes. A impossibilidade de se fundar a ciência moderna e a sua apoditicidade matemática diante do predomínio da escolástica e da teologia na Idade Média. i:1:. Pretendia demonstrar a aptidão da razão para lidar também com valores. 23 a 26. "há duas faculd ades racionais: uma que nos permite contemplar as coisas cujos primeiros princípio s são invariáveis. tão simples e fáceis. Chalm Per elman (19121984) e Michel Meyer." Ética a Nicômacos. A faculdade calculativa. levou também a retomada da retórica clássica pelo Renascim ento. in Perelman. pois deliberar e calcular são a mesma coisa.. justamente. ] Essas longas cadeias de razões. com as questões relativas à argument ação e à retórica à luz de uma concepção problematológica da linguagem. 1139 a. oriundo particularmente de três pensadores: Eugene Dupréel (1879-1967). Discurso do método. Para ilustrar esta afirmação. referidas por Meyer. o fim das grandes explicações monolíticas. com a única condição de nos abstermos de aceitar por verdadeira alguma que não o seja. Seu esforço consistiu. Hoje. 326. e de observarmos sempr e a ordem necessária para deduzi-las umas das outras. Michel Meyer. e outra que nos permite contemplar as coisas passíveis de variação. ]. o método que ensina a seguir a verdadei ra ordem e a enumerar exatamente todas as circunstâncias do que se procura. 328. na realidade. enfim. antes de falecer: Le Raisonable et le Déraisonable en Droit: Au-delà du positivisme juridique. levaram-me a imaginar que todas as coisas que podem cair sob o con hecimento dos homens encadeiam-se da mesma maneira. No primeiro caso. O elemento de ligação entre os três poderia ser consi derado o pluralismo: a tematização de uma nova racionalidade intrinsecamente plurali sta. com razoabilidade. p. no dizer de Grácio. 328 327. na busca de uma outra dimensão da raciona lidade compatível com a vida prática. portanto. dada a primazia do raciocínio prático." Vide Rui Alexandre Grácio. Meyer. Sobre a Escola de Bruxelas nos fala Rui Alexandre Grácio: "A chamada 'E scola de Bruxelas' reside na convergência do movimento crítico ao racionalismo clássic o. organizar preferências e fundamentar. assinala também o fim de uma certa concepção de log os. p.. é uma das faculdades da parte da alma dotada de razão. reproduziremos a s próprias palavras de Descartes: ". . nossas decisões. Esse calcular. e que. finalmente Perelman a proposta de um alargamento da noção de razão. mais precisam ente.. ] Pois.. a alma se compõe de du as partes: uma dotada de razão e outra irracional. p. como aconteceu com a derrocada do mito entre os gregos.

enquanto o bom funcionamento da inteli~ência prática é a percepção da verdade conforme ao desejo correto". Preleciona Aris tóteles que "a origem da ação (sua causa eficiente e não final) é a escolha. 330.]. que se util iza da técnica argumentavida por uma crença sobre que bem é melhor que realize aqui e agora. antes de tudo. tida por seu agente como a mais adequada para determinad a situação. ainda que nã essária. Mas Perelman percebe que nem tudo se sujeita ao camp o da matemática. É por )sso que a escolha não pode existir sem a razão e o pensamento. para que a escolha seja boa. este sentido expõe: "Tal pessoa deve. conforme a aceitação por uma ou outra escala de valores . e a origem da escolha está no desejo e no raciocínio dirigido a algum fim. 1139 b.". Assim era visto porque fugia do modelo geométrico admitido como o únic o verdadeiramente científico. partindo da declaração de qual bem está em questão ao agir e qual a ação que o exige. e conforme o problema apresentado em uma situação específica. e sim acerca das espécies de coisas que nos levam a viver bem de um modo geral. o das relações humanas. Este tipo de pensamento e de percepção da verdade é de natureza prática. qual seja. Tratase da práxis ou prática deliberativa conduzida pela ação moral. isto é: "Pensa-se que é característico de uma pessoa de disce rnimento ser capaz de deliberar bem acerca do que é bom e conveniente para si mesm a. essa própria crença deve ser ra cionalmente bem fundada. p. [. Não é o caso de se estabelecer uma linha di visória entre o necessário (racional) e o não-necessário (irracional)." Cf. deve ser sustentada por razões adequadamente boas.. intersubjetiva. mas a um outro tipo de racionalidade.] Com efeito. Perelman procura nos chamar a atenção para a validade das deliberações humanas ou preferências razoáveis que deixam de ser arbitrárias à medida que e apresentam por meio de justificativas. A "melhor" conduta será aquela que se apresente como a mais razoável. A deliberação consta de urna ação válida.." Ética a Nicômacos. não em relação a um aspecto particular [.. visando a u ma conclusão sobre o que é melhor para ele realizar aqui e agora na sua situação particu lar.. que exibe como verdade apenas aquilo que é rigorosamente demonstrável ou provado como evidente. Btica a Nicômacos. 1140 a.] Terá de raciocinar a partir da compreensão do que é bom e melhor como tal. Mas para que o fato de ser movido por essa crença seja algo racional.pensamento dirigido à ação correta _331 comporta mais de um resultad o ou mais de um significado. [.. 329. Arist les ensina que "a excelência moral é uma disposição da alma relacionada com a escolha. A tomada d e decisão à qual nos referimos corresponde à escolha aristotélica referente à práxis. na análise q ue faz da visão de Aristóteles sobre a racionalidade prática. 329 Decisão esta .m ao argumento da indiscutibilidade. Admite existir um outro âmbito da existência cujas relações não se sujeita. mas de se incluir no conceito de razão aquilo que é razoável e escapa ao rigor da lógica formal e da demo nstração. consoante justificativa convincente. esta é função de toda a parte intelectual do home m. 33o phronesis. a s olução adotada como conduta a ser assumida despreza outras consideradas menos favoráve is. traduzido como discernimento. O discernimento é visto por Aristóteles com o uma forma de excelência. 331.. por ter sido equiparado à irracionalidade ou à a usência de razão. 1139 b. porque eticamente correta.Perelman parte do princípio de que o raciocínio valorativo viu-se marginalizado da f ilosofia ocidental nos últimos séculos. Justiça de quem? Qual racionalidade?. e o seu fundamento de validade é dado pela força do argumento que a justifiqu e dentro de uma concepção valorativa. tanto a razão deve ser verdadeira quanto o desejo deve ser correto e este deve buscar e xatamente o que aquela determina. Alasdair MacIntyre. e a escolha é o desejo deliberado.. 189 .. Como toda escolha. Uma decisão razoável não corresponde ao mero subjeti vismo ou à paixão. nos fala do silogismo prát ico. 140 a 144. relativa à tomada de decisão. segue-se que. Btica a Nicômacos. ser mo188 A conduta prática .

tiva e se define pelo consenso. Muito embora o ideal de ciência, característico do m undo moderno, tenha excluído do campo da lógica o pensamento opinativo, não significa que esse tipo de pensamento seja intuitivo ou irracional. O pensamento opinativo é aquele formulado em torno de opiniões comuns e amplamente aceitas em determinada comunidade; idéias, portanto, admitidas como prováveis na qualidade de verossímeis,332 porque podem ser tomadas como verdade para efeitos de raciocínio. Perelman perceb e que é próprio do homem, enquanto ser dotado de razão, o deliberar e o argumentar, e que a lógica dos modernos abandonou esse aspecto do pensamento devido aos limites impostos pelo raciocínio apodíctico. A partir de então, anuncia uma ruptura com o cart esianismo e estabelece, como paradigma filosófico, a concepção relacional e retórica da razão prática. Isto faz com que a razão seja aceita não do ponto de vista da contemplação, as do ponto de vista da justificação das nossas convicções e das nossas opiniões. 333 ,334 332. A verossimilhança é uma categoria essencial da retórica. Aristóteles, quando fala a respeito das proposições que servem de premissa aos silogismos da retórica, vale dize r, aos entimemas, refere-se a proposições que não são necessárias, mas simplesmente freqüen es e, portanto, possíveis. O verossímil é o que se produz muitas vezes e de um modo re lativo: as coisas podem ser assim ou de outro modo. Poderíamos dizer também que o ve rossímil é uma premissa provável. Funciona como meio de persuasão, na medida em que impl ica um consenso espiritual sobre os principais parâmetros da vida em sociedade; po rtanto, o verossímil é o grande padrão. Cf. Dicionário de Retórica. Georges Molinié. Librai ie Générale Française, 1992, p. 336. 333. Cf. Rui Alexandre Grácio. Racionalidade argume ntativa, p. 22. 334. Sobre a obra de Chai"m Perelman cabe destacar o esforço pione iro, no Brasil, de Paulo Roberto Soares Mendonça, emA argumentação nas decisões judiciai s, sua dissertação de mestrado publicada pela Editora Renovar. 190

Logo no início da introdução ao Tratado da argumentação, que escreve junto com Lucie Olbre chts-Tyteca, Perelman traz as seguintes considerações, que servem de premissa a este seu importante estudo, e que, por tal razão, transcrevemos na íntegra: A própria natu reza da deliberação e da argumentação se opõe à necessidade e à evidência, pois não se deli ando a solução é necessária e não se argumenta contra a evidência. O campo da argumentação verossímil, do plausível, do provável, na medida em que este último escapa às certezas do cálculo. Ora, a concepção claramente expressa por Descartes, na primeira parte do Disc urso do método, era a de considerar "quase como falso tudo quanto era apenas veros símil". Foi ele que, fazendo da evidência a marca da razão, não quis considerar racionai s senão as demonstrações que, a partir de idéias claras e distintas, estendiam, mercê de p rovas apodícticas, a evidência dos axiomas a todos os teoremas. O raciocínio more geom etrico era o modelo proposto aos filósofos desejosos de construir um sistema de pe nsamento que pudesse alcançar a dignidade de uma ciência. De fato, uma ciência raciona l não pode contentar-se com opiniões mais ou menos verossímeis, mas elabora um sistema de proposições necessárias, que se impõe a todos os seres racionais e sobre as quais o acordo é inevitável. Daí resulta que o desacordo é sinal de erro. "Todas as vezes que do is homens formulam sobre a mesma coisa um juízo contrário, é certo", diz Descartes, "q ue um dos dois se engana. Há mais, nenhum deles possui a verdade; pois se um tives se dela uma visão clara e nítida poderia expô-la a seu adversário, de tal modo que ela a cabaria po..t: forçar sua convicção."335 335. Tratado da argumentação, p. 1 e 2. Nesse sentido, é ilustrativa a passagem de Marilena Chauí: "Também devemos a Aristóteles a definição do campo das ações éticas. 191

Mas, na realidade, a grande contribuição de Perelman para a Filosofia tem origem no franco descontentamento que demonstrou em não conseguir resolver, de forma totalme nte satisfatória, com os instrumentos da lógica formal, a questão da justiça, conforme p ropusera em 1945, e que trataremos a seguir.

4.1 A Justiça no pensamento perelmaniano Podemos dizer que o problema da justiça, além de ser uma constante no pensamento de Perelman e de possuir todo um aspecto subjetivo (de origem judia, alcançou a matur idade nos anos que antecederam a Segunda Guerra Mundial), é o ponto central de tod a a sua teoria. Central porque é da tentativa de definir a justiça a partir da lógica formal- base da sua formação intelectual-, que PerelEstas não só são definidas pela virtud e, pelo bem e pela obrigação, mas também pertencem àquela esfera da realidade na qual ca bem a deliberação e a decisão ou escolha. Em outras palavras, quando o curso de uma re alidade segue leis necessárias e universais, não há como nem por que deliberar e escol her, pois as coisas acontecerão necessariamente tais como as leis que as regem det erminam que devam acontecer. Não deliberamos sobre as estações do ano, o movimento dos astros, a forma dos minerais ou dos vegetais. Não deliberamos e nem decidimos sob re aquilo que é regido pela natureza, isto é, pela necessidade. Mas deliberamos e de cidimos sobre tudo aquilo que, para ser e acontecer, depende de nossa vontade e de nossa ação. Não deliberamos e não decidimos sobre o necessário, pois o necessário é o qu será sempre, independentemente de nós. Deliberamos e decidimos sobre o possível, isto é, sobre aquilo que pode ser ou deixar de ser, porque para ser e acontecer depend e de nós, de nossa vontade e de nossa ação. Aristóteles acrescenta à conciência moral, traz da por Sócrates, a vontade guiada pela razão como o outro elemento fundamental da vi da ética." Cf. Convite à filosofia, p. 341. 192

man chega à teoria da argumentação, proposta como base para o novo conhecimento filosófi co, rompendo definitivamente com a tradição metafísica clássica. No ano de 1945 publica seu primeiro trabalho sobre a justi~a, tratando-a sob o ângulo formal. Acreditava que só m.edl~nte regras que versassem sobre a sua aplicação é que a Justiça poderia ser an alisada com algum nível de certeza e indiscutibilidade. Fora isso, incidiríamos na n atural subjetividade dos espíritos quando consideram a utilização de valores. O autor detém-se sobre o critério básico da igualdade como elemento comum à maioria das concepções obre justiça apresentadas desde a Antigüidade - de fato a igualdade sempre se mostro u presente nas discussões bre a justiça. Como a concepção de igualdade fundamenta-se em valores escolhidos de forma aleatória - igualdade segundo a riqueza, a produção, a bel eza etc. - , o autor acaba por estabelecer, como regra de justiça, a igualdade for mal, que o leva a privilegiar o aspecto da legalidade. Legalidade tanto no senti do aristotélico, como parâmetro para a ação justa,336 quanto no sentido do direito posit ivo, em que a lei é relativizada pelo seu conteúdo. O aspecto da legalidade, por sua vez, remete-nos ao Estado, que é o ente responsável pela criação e aplicação da lei e, por conseqüência, da justiça. A lei é o instrumento que tem por excelência a regra da igualdad e, porquanto "os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da me sma forma", assevera Perelman. 337 ;0O autor apresenta como fórmula de justiça o tratamento igual para aqueles considerad os iguais, segundo critérios estabelecidos de acordo com os valores que venham a i n336. 337. Cf. Ética a Nicômacos, capo V. O império da retórica, p. 13. 193

formar o que ele chama de justiça concreta, ou seja, a cada qual segundo determinadas características tidas como essenciais. Mas essas caracte rísticas essenciais, que importem a justiça concreta, como riqueza, produção, antigüidade, etc., são determinadas aleatoriamente. Privilegiar um critério em detrimento de out ros significa neutralizar as reais diferenças entre os indivíduos. Por exemplo: a es colha pelo critério da necessidade, que impõe seja dado a cada qual segundo as suas necessidades, faz com que as demais diferenças se subtraiam ou fiquem neutralizada s pelas reais necessidades de subsistência; o critério da produção, que determina seja d ado a cada qual segundo as suas obras, deixa em segundo plano a necessidade, uma vez que recompensa o trabalho produtivo; o critério do lugar, que requer seja dad o a cada qual segundo a sua posição, privilegia a origem e a posição social dos indivíduos em detrimento de outros valores; e, por fim, o critério da legalidade, que confer e a cada qual segundo o que a lei lhe atribui, garantindo uma igualdade exclusiv amente formal. Destarte, a lei, por si só, é atributo de justiça. O importante é que, um a vez estabelecido qualquer critério, a aplicação da regra se faça de forma igual e unif orme para todos. Não obstante os valores que fundamentam esses critérios podem varia r de sociedade para sociedade nos diferentes momentos históricos, e podem servir d e fundamento aos mais diversos sistemas normativos. Mas como não existe uma lógica p ara a escolha dos valores, ocorre que eles são determinados de forma arbitrária. Ass im Perelman não encontra uma lógica para uma justiça que se imponha como fundamento pa ra o direito. Conclui que a igualdade só pode ser criteriosamente verificada no co rreto procedimento da aplicação da lei. Iluminado pelo pensamento positivista, Perel man acreditava que o máximo que a filosofia do direito podia pretender era conhece r a 194 justiça sob o seu aspecto formal. Fora isso, preponderaria o arbítrio, contrário a qua lquer tipo de racionalidade. Sob esse aspecto, a igualdade baseia-se apenas na r egularidade da adoção de certas regras. E independentemente de qual seja a regra e q uais os valores que a informam, o importante é que se dê tratamento igual a seres un idos pela semelhança. Nesse sentido, nada melhor do que a lei para estabelecer a i gualdade. Por exemplo: se a norma prevê que todas as pessoas que completarem seten ta anos devem aposentar-se, todos os membros da categoria "pessoa de setenta ano s" obrigatoriamente estarão sujeitas a tal exigência. Dessa maneira, os seres sociai s encontram-se divididos em categorias conforme determinada escala de valores; n o caso, o descanso remunerado para pessoas de idade avançada. Logo, a norma jurídica mostra-se, por excelência, como o instrumento mais apropriado a estabelecer valor es. Contudo, apesar da estrutura lógica de uma justiça formal, apresentada por Perel man como a única justiça possível segundo o parâmetro da igualdade, o autor rompe com a postura positivista-kelseniana e vê o ordenamento jurídico firmado sobre uma pauta v alorativa. E como os valores são por natureza arbitrários, nenhum sistema, por mais adiantado que seja, pode ser inteiramente lógico e eliminar toda a sua arbitraried ade. Logo, os princípios gerais de um sistema, em vez de afirmarem o que é, determin am o que vale, mas de forma arbitrária e não fundamentalmente lógica, como quer Kelsen quando apresenta a sua norma fundamental. Os valores, assim determinados, é que n os permitirão justificar as regras e viabilizar a existência da justiça, pois, segundo Perelman, só o acordo sobre os valores nos permite justificar as regras, eliminan do tudo o que favorece ou .desfavorece arbitrariamente os membros de certa categ o195

a regra que a enuncia e o ato que a realiza. mais imediato e espontâneo. um outro elemento. Idem.. Idem. Por sua vez. 340. podemos pedir que a regra seja justificada e que decorra logicamente do sistema normativo adotado. como muitas vezes nem mesmo o abrandamento da lei é suficiente.338 E uma vez existindo tal acordo. que seja regular e que trate da me sma forma os seres integrantes da mesma categoria essencial. deveria aquecer-se no contato de valores mais imed iatos e mais espontâneos. o não-formalismo característico da eqüidade pro porcionayia ao juiz sopesar duas ou mais características vistas simultaneamente co mo essenciais. o autor não se most ra insensível àquelas situações em que a aplicação regular e uniforme da lei acarreta injus iça. embora qualquer valor possa servir de fundamento para um sistema de justiça. não é justiça. 339. 64. a justiça. Perelman apresenta. 340 Porém. Essa imperfeição de todo sistema de justiça. quase vinte anos depois. que funciona como elemento corretivo às insuficiências do formalismo legal. sem caridade. (. o autor sugere o recurso à eqüidade. são os únicos que podemos submeter a exigências racionais: podemos exigir do ato. conforme foi visto. d ve contentar-se com um desenvolvimento formalmente correto de um ou de vários valo res. 197 196 . 34 Ante o problema da racionalidade do acordo sobre os valores que fundamentam a j ustiça concreta. Ética e direito. que não reconhece a justiça como valor absoluto. 63. a parte inevitável de arb trariedade que contém. para ser moralmente irrepreensível. Logo. as regras a ele estranhas é qúe poderão ser tidas co mo arbitrárias. porque fruto da vontade. Disso se segue o relativismo jurídico de Perelman. Na conclusão desse seu primeiro estudo. a possibilitar o desenvolvimen to racional do sistema normativo. Os dois últimos elemen tos. Para os casos em que a lei não 338. como forma de se fazer just iça: a caridade. Cf. Mas. em si mesmo. Perelman declara. quase que de maneira deses perada. ] Mas todo sistema normativo imperfeito. os menos importantes aliás. não o podemos submeter a n enhum critério racional. ainda que dia nte da impossibilidade de pensar logicamente sobre os valores. mas quanto ao valor que fundamenta o sistema normativo. p. a ser utilizada para evitar que ela fique manca e de todo vulnerável. O que podemos qualificar de justas são as regras qu e ele determina e os atos que são conformes a essas regras. ess e valor. como expõe Perelman.. não é justo. 58 a 60. Com efeito . o autor faz reveladoras dec larações sobre sua insatisfação diante do problem~ da aplicação da justiça quando decorrent xclusivamente da lei. deve sempre estar presente na mente de quem quiser aplicar suas mais extremas conseqüências. mas re lativo. 67. se mostre suficiente como parâmetro de justiça. 339 E assim Perelman é levado a distinguir três elementos na justiça: o valor que a fundamenta. qu e é uma conclusão desesperadora para um racionalista pensar 341. p. Idem. Perelman de fine eqüidade como a "muleta da justiça". Todo sistema de justiça não deveria perder de vista sua própri a imperfeição e disso concluir que uma justiça imperfeita. enquanto manifestação da razão na ação. pois ele é arbitrário e logicamente indeterminado. E essas declarações servirão de impulso para a construção da sua Teo ria da Argumentação. possível de ser fundamentado unicamente na razão.ria essencial. fornecendo uma solução equilibrada. p. p.

Perelman. adstritas a valores.2 A Nova Retórica A partir do problema da justiça. Retóricas. através do método dialético. constituído pelo conjunto d as mentes razoáveis.345 de forma a extrair daí os processos de raciocínio que considerasse convincent es. naturalmente. Retóricas. que a busca da verdade a partir de opiniões. em primeiro lugar. fará. s eguirá à procura de uma lógica dos valores. Perelman percebe. e portanto construtivo. não basta ao sujeito sozinho buscar as evidências. que consiste em uma das contribuições maiS importantes para filosofia do direito contemporânea. mas geralmente aceitas. mas é também deliberar e argumentar" e "a argumentação será qualificada de racional q uando se achar que ela é válida para um auditório universal. Por isso. Ao perceber que não existe uma lógica própria para lidar com valores. por meio de pesquisa empírica sobre textos r elativos à área das ciências humanas. Cf. escrito em colaboração com Olbrechts-Tyteca. Cf. política e moral. 344. como parte da retórica antiga. cujas conclusões tampouc o são evidentes. para além da coerência interna de suas teses os interlocutores procu ram chegar a um acordo sobre o que conside~am verdadeiro ou. po de partir de proposições não necessárias. que rege as relações sociais. e ua passagem para a construção da 342. mas as mais conformes com a opinião comum. podem ser encontradas em texto publicado em 1950. já o tinha aproximado da retórica aristotélica. entretan to. 94. "344 A partir. p. p.que os valores e as normas fundamentais que guiam nossas ações são alheios a qualquer racionalidade. 198 gundo Perelman. 58. do resultado limitado e insuficiente de s uas constatações sobre a justiça. p. agora incluído na cole tânea intitulada Retóricas. see direito. seu cuid ado especial é o do lógico às voltas com a realidade socia1. O diálogo torna-se dialético. 343. p. 57 e segs. com a colaboração de Lucie Olbrechts-Tyteca. Perelman confessa identificar-se c om Aristóteles 347 quando este se volta para a busca de um tipo de raciocínio capaz de lidar com incertezas. então. 50 e 51. ou o méto do. mas que. 33. em Ética e direito. 199 . ao falar do ideal de racionalidade e da regra de justiça. mais pr opriamente sobre o tipo de pesquisa empreendida. p. Retórica. 4. em Ética No~a. porque produto de interesses e paixões logicamente indetermináveis. concentrando-s e sobre o problema da relatividade e dos valores. que verifica não poder resolver c om os mecanismos da lógica tradicional. Perelman vê-se mobilizado com a razão. Perelman. sobre a s opiniões que reconhecem como as mais sólidas. conforme expli ca. Como o próprio admite. pressupõe o diálogo. quando. pelo menos. Perelman já admitia as seguintes premissas: "Raciocinar não é somente deduzir e calcu lar. é necessária a presença do 346. 348. em situações tais. diferentemente da filosofia contemplativa ou da pesquisa empír ica. objetivando. 348 Nesse miste r. As referênc ias sobre os propósitos de Perelman e que deram ensejo à Teoria da Argumentação. a pergunta: É exato que abdicamos do uso da razão assim que abandonamos o camp o do forma1?343 Em 1960. alcançar soluções. Cf. p. como a filosofia. 347. 3 42 Daí. p . em Aristóteles. Vide Racionalidade argumentativa.3 46 Tal inquietação. "O ide al de racionalidade e a regra de justiça". aplica-se a argumentação dialética já desenvolvida por Aristóteles. Cf. "Cinco aulas sobre a justiça" (1962). 65. 345. Retóricas. A busca da verdade. despreza os ornamentos da oratória. Perelman. Esta é a pergunta que nos apresenta Grácio ao interpretar o pensamento de Perelman. 183.

XIX. Lembra-nos Perelman que "a retórica foi considerada pelos antigos como a arte de bem conduzir. a Nova Retórica se abre para o múltiplo e para o não-co ercitivo. decisão e pretensão. Ora. No entanto. Falar bem quer diz er falar de modo que se convença." Ética e direito. ou seja. 350 Perelman propositalmente não resgata o termo dialética. Racionalidade argumentativa.] Mas aí a retórica recebe outra dimensão. valendo-se da tópica e da retórica aristotélicas. pelo racion alismo e pelo empirismo. a ação exercida pelo discurso. uma vez que justificamos nossos atos. Hoje. para não dizer única. significando 'hermenêutica a arte de interpretar textos. Com is relman dá curso à Nova Retórica. do discurso orientado para a arte do bem falar. vale destacar as palavr as de alivier Reboul: "Essa é a função hermenêutica da retórica. mas como a rte de interpretá-los. f undamenta-se em uma relação hermenêutica e dialógica. 114. e que nos damos conta da existência das noções confusas e da importância dos juízo s de valor. por consi derá-lo suficientemente explorado pelos filósofos da modernidade e que lhe atribuíram significado diverso. Na universidade atual. mas uma teoria que visa a compreender. O que Perelman pretende é reabil itar a retórica renovando sua tradição à luz da questão dos juízos de valor. e a segunda. trata-se de raciocinar. pois recuperará dos antigos a prática dialética." Introdução à retó ríca. por sua própria natureza. "que perdemos as ilusões do racionalismo e do posit ivismo. preferindo o termo "retórica". a permanência de determinada escolha dependerá da aceitação do auditório que lhe esteja ser vindo de referência. a retórica deve voltar a ser um estudo vivo. diz Perelman. O ato deliberativo. 352 Estabel ece-se uma ligação pessoal ou intersubjetiva. ou a ação deliberativa. 351. E como a liberdade em deliberar incide sobre a ação humana. de compreensão e acordo. conside rado também como um campo de ação: escolha. Para a retórica é fundam ntal o elemento pessoal tanto do orador quanto do auditório. Não se trata somente de falar. não somente a palavra. 200 201   . Cf. a relação é dialógica. E nessa perspectiva. há dúvida. p. A primeira trata do proces so dialético do diálogo e do confronto entre opiniões.. E a razão orientando a ação.. 352. e onde dúvida predomina. essa função é fundamental. a argumentação faz-se necessária. será nos mecanismos da técni ca argumentativa que Perelman irá buscar a racionalidade própria do direito. 349. mas essa eficácia se apresenta de formas muito diversas e é obt ida por meios diferentes. Onde não há evidência. Não se ensina mais retórica como arte de produzir discursos. 350. não é mais uma arte q e visa a produzir. Retóricas. "a idéia é reabilitar uma metódica cujas premissas constituem-se em j uízos de valor". 89. [. conforme se adapte a ignorantes ou a pessoas competent es. que Perelman chamará de "auditório". voltada para a persuasão e para o convencimento.71. p. a práxis. assim como da força dos argumentos apresentados a título de justi ficativa. mas também o pensamento. ao contrário do que ocorre nas explicações a nalíticas. em primeiro plano. Portanto. falar de modo que se convença quer dizer fala r de um modo eficaz. 349 A tanto se propõe a tanto alcança. p. 351 A retórica az. uma técnica da argumentação nas relações humanas e uma lógica dos juízos de valor". fazendo-a ressurgir do obscurantismo a que havia sido relegada pela escolástica. em que o ouvinte está fadado a se submeter à evidência. Sobre a importância da teoria de Perelman para o desenvolvimento da hermenêutica. com destaque para a habilidade no manejo entre teses contrárias. corresponde à preferência de uma posição (funda~entada em um juízo de va ) em detrimento de outras. pois encontramos atualmente na Nova Retórica de Cha'im Perelman a ba se fundamental para a teoria da argumentação. p.interlocutor. Para Grácio. que.

por exemplo. 353 q~alquer situação os meios de persuasão disponíveis. matemática. e que permita tirar a práxis do campo d a irracionalidade. 139. da ausência de uma lógica própria aos juízos valor. estas são pergunt as conformadas em juízos possíveis de serem estabelecidos em um campo de mútua aceitação e que não se impõem linearmente. que não se trata de analisar técnicas de argum entação simplesmente pela sua eficácia mas sim pela qualidade valorativa do fundamento que sus~ tent~ e~ta eficácia. O encadeamento de proposições que nos leva a uma idéia provável ou verossímil.ue tratam de provoca r e de acrescentar a adesão dos espíntos a teses que se apresentam para o seu assent imento. C haim Perelman. Ora. Nitidamente não é este tipo de argumentação que interessa à ova Re~ ~óri~~. p.Po~anto. senão caímos numa esfera de 353. Inter~ssa-lhe. a partir da evidência de suas premissas. Idem. antes. é refratária a qualqu r demonstração de certeza com base em axiomas que não cabem ser questionados. refere-se à racionalidade das relações humanas. ou seja. sabe-s e que toda deliberação humana. ou melhor. em A Lógica JuAristóteles define a retórica como a arte de buscar em decisões fúteis. por que tomamos um t ipo de decisão e nao outro. O papel da Nova Retórica será. fora do campo d a lógica. no entanto. 354. pois o que é fútil é vão. almejando obter a concordância da clientela potencial sobre suas qualidades. Em síntese: "A Nova Retórica é o estudo das técnicas discursivas que tratam de prov ocar ou de acrescentar a adesão a teses apresentadas. a lógica que agora se instaura é a lógica do preferível àquilo que justificadamente se apresente como mais razoável ou m ais adequado para cada situação.354 Cabe destacar. Nós dIremos que tem por objeto o estudo de técnicas discursivas q. em vez da lógica. as técnicas da argumentação. Segundo Perelman. 355 A teoria da argumentação. então. é insignif e. que Ar istóteles se esforçou por salvar do rídIca e a Nova Retórica. marcadas pela intersubjetividade. Senão vejamos: toda a atividade propagandIstlCa. para as quais não existem argumentos. p. 355. e concretizar a adesão na venda. Perelman 110S fala de uma "comunhão de espíritos entre o orador e seus ouvi ntes. Para a argumentação que nos interessa é característico o elemento dialético. mantida. 151. adequada ou razoável. tal como encontramos nas ciências exatas. e o q ue define uma decisão justa. mas que sustentada em argumentos fortes pode enfrentar oposição. a um determinado auditório". o de buscar um outro tipo de lógica que não se resuma na lógica formal. por que determinada decisão pode ser considerada boa e não má. justamente. até então. Pergunta -se. No lugar da lógica que requer rigor de procedimento para conclu sões corretas. 202 203 . Diante. procura convencer um auditório sobre as vantagens de determinado produt o. Michel Meyer atenta para as relações de intersubjetividade que assumem a prática retórica nas sociedades pluralistas: "Desta disciplina de contornos híbridos. é fun amen~al que exista a possibilidade de um contrário em relação ao qual devamos argument ar. e define o objeto da Nov~ Retórica c~mo o estudo dos meios de argumentação medIa nte os quaIs conseguimos obter ou aumentar a adesão dos outros pelas nossas teses. o autor verifica que onde há contr ovérsia prevalecem. determinada que é por juízos de valor. que se apresentam como via propícia ao acordo. ou d e marketíng. a fundamentação racional que JustifIca o agIr hu mano: por que nos posicionamos de uma for:n a e não de outra. por que uma solução se mostra mais adequada do que outra. para cada problema concreto.

] Com efeito. com a Nova Retórica. de criticar as teses dos adversários e de defender e justificar as próprias com a aj uda de argumentos mais ou menos sólidos. Os raciocínios analít cos transferem a necessidade ou a veracidade das premissas para a conclusão. Introdução.. pelo contrário. Vide Lógica Jurídica. resta talvez uma especificidade que a modernidade so ube explorar: o papel da subjetividade. A c lusão ou resultado da primeira via dá-se em função da persuasão. É impos sível que a conclusão não seja verdadeira se se raciocina corretamente a partir de pre missas verdadeiras. [. que procuram afirmar as suas diferenças ou. Cabe reproduzir. formalizar o raciocínio valorativo atribuindo-lhe logic idade." negociação tem lugar através da linguagem. A dialética trata do verossímil. Ao indagarem sobre a existência de uma lógica de valores relativa ao raciocín io que acompanha a justificação de uma opção em lugar de outra. e da segunda via. Não busca estabelecer demonstrações científicas. na Retórica e na Refutação aos sofistas. 356 Dá ao seu rabalho o título de Nova Retórica. que foram os verdadeiros mestres da retórica oral. A Nova Retórica. para evocarem a sua impossibilidade e constatarem o muro que os separa . mas assume a linguagem moderna. Remonta aos sofistas. indiscutivelmente verdadeiras que conduzem. da livre expressão das crenças. não tem como meta substituir a teoria da demonstração. O que garante a validez do raciocínio é a sua form a. p. ] Daí a nossa definição: a retórica é a negociação da distância entre os sujeitos. Bases da Retórica. Raciocínio dialético é o que Aristóteles examinou nos Tópicos. 9 e segs. apoiada na escrita e em outros meios de comunicação mais sofisticados que atin356. p. com a sua concepção de dialética. ou de outras. 33. Diferentemente da lógica analítica. fo i a conclusão a que chegaram Perelman e Olbrechts-Tyteca como resultado de suas pe squisas.esclarece Perelman. Aristóteles estabelece a distinção entre o raciocínio dialético e o nada ao qual a votara Platão. mas que situações desse tipo ocorriam mediante a disputa de argumentos. graças a inf erências válidas. com base na demonstração. 41 e 42. Esta. 204 analítico. por sua vez. na Retórica e na Refutaçã sofistas. que. ainda que sujeitando-nos à exaustão. a conclusões igualmente necessárias ou verdadeiras. não se pr etende. e a Aristóteles. a distinção que Perelma n faz entre os raciocínios dialético e analítico. das oposições entre os homen . pelo menos. e tem por base a deliberação e a argumentação. ao contrário. ou pela maioria. seguindo Aristóteles. Nela eles afirmam-se p ara se reencontrarem ou repudiarem. porque mais abrangente e complexo do que a retórica clássica. não se limita à prática política dos antigos. baseada exclusivamente na oratória voltada para um público presente e não esp ecializado. para encontrar um momento de comunhão ou. para nada. da matéria sobre a qual se raciocina.. na realidade. pelo contrário. mas apenas preencher o vazio deixado por ela. pretende agir sobre os e spíritos. mas reconhecer-lhe um mecanismo próprio: a argumentação. não depende. ou pelos mais n otáveis. superá-las para fazer em ergir um consenso. a retórica é o encontro entre os homens e a lin guagem na exposição das suas diferenças e das suas identidades. Tem por objeto os meios de persuadir e de convencer por meio do discurso. O autor apresenta uma proposta renascentista à medida que procura nos antigos uma base de apoio para a sua teoria. mas guiar deliberações e contro sias.. em funçã a evidência.. a lógica dialé a parte de opiniões geralmente aceitas por todos. É verdade que ela não é assim chamada pelos gr egos. fi mada na oralidade e em públicos homogêneos. quando se pretendia unívoca. perceberam que isso não era possível. Outrossim. mas podemos apesar de tudo referenciar os seus sinais e a sua presença através da contingência das opiniões. que é impessoal. Aristóteles já havia desenvolvido essa teoria nos Tópicos. A validez da inferência. 205 . [. por consistir na base de todo este nosso estudo. mediante técnicas de convencimento e persuasão. nalítica cuida de proposições necessárias ou inquestionáveis. Raciocínio analítico é aquele que parte de premissas necessárias ou.

Manuel Maria Carr ilho também é da opinião de que a Nova Retórica corresponde à definição de um novo campo de vestigação proposto por Perelman para a Filosofia. O fator da intersubj etividade passa a ser então fundamental para a compreensão da ação comunicativa. ou seja.completamente . destinandose. ainda.numa pa lavra. Vide José Américo Pessanha.gem públicos quantitativa e qualitativamente variados. que balizam o discurso entre os homens. a téc nica mais apropriada ao orador não depende tanto de sua performance. escreve Rui Alexandre Grácio: "Uma dif erença fundamental entre a retórica dos Antigos e a Nova Retórica diz respeito à noção de a ditório. Assim alega que "à razão necessitária. a um público de ignorantes. mesmo da filosofia da ciência. [. A universalidade e a homogeneidade da razão cedem lugar agora a um outro tipo de racionalidade.. Enquanto na primeira a argumentação retórica diz respeito à arte de bem falar em público. a partir do Iluminismo.. contrapõese . p. já na perspectiva da segunda não há motivos nem para limitar o campo da argumentação ao discu rso falado. De acordo com José Américo Pessanha. com serie dade.. Cf. capaz de romper o bloco monolítico cartesiano característico da tradição racionalista moderna. operacionalizada por meio da linguagem: a racionalidade persuasiv a. com pretensão de unive salidade e atemporalidade.358 No mesmo sentido. mas da qualid ade dos seus argumentos e do auditório ao qual ele se dirige. Neste sentido torna-se possível afirma r. em direção a uma nova racionalidade. interrogam-se os autores de Traité. irrelevantes noutras. o conhecim ento humano se estabelece em meio a circunstâncias e auditório variados. a uma investigação prévia. "A teoria da argumentação ou nova retórica". [.. na história" . a descoberta do novo campo de argumentação põe fim à excl sividade da razão monológica.desalojaram questões de validade formal enquanto preocup ação primária da filosofia. e da transição da episteme p 357. Stephen Toulmin fala sobr e a tendência da filosofia atual em direção ao (inter)subjetivismo histórico. Alguns autores têm apontado para a mudança de paradigma ocorrida na filosofia. no contexto alargado em que a nova retórica concebe a noção de auditório. p ara o estudo agora feito sobre as "elocuções" relativas a momentos particulares. considerada de per si. questões "retóricas" . 206 207 . princip almente nas discussões que antecedem toda tomada de decisão. quando é des locado o eixo da antiga preocupação voltada para o estudo de "proposições" atemporais." Racionalidade argumentativa. questões sobre as circunstâncias em que os argumentos são apresentados.] Presentemente. Sobre as características da Nova Retórica. intrinsecamente dialógica. O recurso à teoria já não serve o tribunal último de recurso intelectual: eles são antes topoi num sentido aristotélic o: úteis em algumas circunstâncias.pensamento e realidade . p. ao uso da palavra e ao discurso oral perante um grupo de pessoas pouco ca pazes de um raciocínio minucioso ou pouco dadas ao trabalho de proceder. De tal maneira escreve: O objetivo da investigação filosóf ica era assim o de elucidar as relações universais e persistentes entre linguagem e fatos .a razão imersa na contingênci a. ] transição de proposições p ra elocuções está a par da tranSição da teoria para a prática.que escapavam às corrosivas diversidades de lingu agens e culturas particulares. 47-8. Em vez de encontrar um significado representativo e próprio para cada ação. elocuções provenientes de um conjunto de circunstâncias particulares e que visam a interesses particulares. que não só a d scussão com um único interlocutor como. na temporalidade. 74. Com efeit o. ou sobre a audiência a que dirigem . Jogos de racionalidade . por isso. J: 358. nem para restringir o auditório a um grupo de incompetentes. 'por que não admitir que as argumentações possam ser dirigidas a toda a espécie de auditórios?'. 357 Para a Nova Retórica. a deliberação íntima fazem parte integrante duma teoria geral da argumentação e que o objeto de estudo desta última ultrapassa la rgamente os limites da retórica clássica.

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anota Rui Alexandre Grácio na introdução que faz à edição portuguesa de O impé etórico: A filosofia. teria apresentado uma postura mais execu tiva do que criativa. pelo chamado auditório universal). Perelman. Das três partes da retórica. os aspectos locais. o recurso à argumentação s mpõe. da teoria fisiológica (por exemplo) . em que este autor localiza. de Chaim Perelman. Achamos válido transcrever. teria indicado a proximidade da retórica com a dialética sem. no entanto. em termos perelmanianos. por exemplo. é a escolha da matéria a ser tratada no discurso e dos procedimentos lógico-di scursivos que emolduram o desenvolvimento do discurso. associa-se à crença n a verdade e à aspiração de tornar a verdade. este novo centro de investigação estabeleceu os padrões do debate filosófico sobre 'razão' e 'racionalidade'. teria se ser vido apenas da última. o surgimento e a imp ortância do modelo cartesiano: "Antes de 1620. só pode ser realizada através de meios argumentatiVOS. quando muito .. historicamente. 359. ainda que para efeitos didáticos. admitida por outras pe ssoas. da mesma forma que todo discurso que não aspira a uma validade impessoal depen de da retórica.28e29. [. Mas. ] Isto significa ir além das estritas pretensões da racionalidade formal (episteme) para chegar às mais amplas pretensões da razoabilidade humana (phr onesis). mais do que encontrar-se ligada à posse da verdade. por todas as pessoas (ou. 10 . em que o filósofo crê. Fundamenta lmente. que se utiliza da palavra para defender verdades históricas e relat ivas. 360 Os filósofos da metafísica clássica que preconizavam a vida contemplativa e a busca da verdade absoluta deveriam "Racionalidade e razoabilidade". Perelman identifica a retórica com a argumentação enquanto teoria geral do discurso persuasivo. e que se mostra essencial na vida ativa. eventualmente. cobrirá todo o campo discurs ivo voltado para o convencimento e para a persuasão." 360. por sua vez. 359 A propósito. nos treze ntos anos seguintes. Estes autores acreditam que Perelman. no sentido de se inventar o ordenamento e a coerência dos 361. limitando-se a encontrar os argumentos destinados a persua dir e consolidá-los sob a forma de inventário. aderir à retórica. depois de Descartes. tal como se expressam nas proposições escritas. Ora. 21e27. esta admissão. Segundo eles. aband onando as duas primeiras: inventio e dispositio.a phronesis. Esta posição lhe rendeu muitas críticas. dessa maneira. E. consistirá justamente na aplicação particul r da Nova Retórica ao direito. bem como sobre 'conhecimentos' e 'método' . A teoria da argumentação. Aristóteles. 208 209 . Rui Alexandre Grácio na introdução de O império retórico. Em suma.. capaz de adaptar palavras e expressões. refletiram em assuntos práticos tão profundamente como nas questões teóricas. que é a elocutio. Onde a controvérsia é inevitável. A dispositio consiste na organização do discurso. atemporais. A lógica jurídica. da prática médica (por exe mplo) tão a sério como as leis gerais. os filósofos levaram a linguagem oral tão a sério como a escrita. aquela apresentada por Arm ando Plebe e Pietro Emanuele. contribuiu para o empobrecimento da Nova Retórica ao desconsiderar um dos seus e lementos mais ricos. colocando em primeiro plano a questão da adesão do auditório. p. e. na realidade . como. identifi cá-las entre si. no seu tempo próprio. situadas no tempo. enquanto primado da técnica de influenciar os homens p ela palavra. para questões relativas a teorias u niversais e atemporais. seja qual for o auditório e a m atéria tratada. o tre cho da página 22. que seria a inventio. o centro de investigação filosófica mudou: das elocuções orais. os acontecimentos particulares tão a sério como as regulari dades universais. em Retórica e comunicação. p. esta tentativa de fazer admitir c ertas teses. 361 A lnventio é considerada a primeira das cinco grandes partes da retórica. e das práticas particulares.

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por meio do qua l devemos pensar o direito. Georges Molinié. conforme a ordem n atural e independente de qualquer auditório. e é dele que se procura obte r adesão. p. quando procura um método único e universal. a importância que a ação comunicativ a processada por meio da linguagem tem para o direito. Mas. Referimo-nos aqui às pesquisas que vêm sendo desenvolvidas no Setor de Direito da Casa de Rui Barbosa. clareza. capaz de conduzir a uma única verdade. diante da evidência. donde. este termo tomou o sentido de estilo. ant es. a certeza e a objetividade dos conhecimentos e está. que se reporta única e exclusivamente ao estudo do direito. Não obstante. o estudo da retórica e da argumentação a partir da teoria do discurso e da linguagem. inafastável da dogmática jurídica. também. não é apenas esta a sua função: ele procura assegurar. ao cont o que propõe Descartes. à relatividade que o mesmo vê com relação à verdade e à sua dimensão histórica. a validade do s raciocínios e a certeza das conclusões. E quanto à escolha do esquema de ordenação categorial. as quais garantem a verdade das premissas. ligado às idéias de evi dência. a escolha de temas e de conceitos encontra-se fora de qualquer cogitação. chamados pelos ingleses de categorial frameworks. Cf. a mencionada identidade entre retórica e argumentação pressuposta por Perelman t em sido amplamente reconhecida e justificada pelos seus simpatizantes. não é incorreto d e nossa parte buscar na Nova Retórica. bem como todo o lado da retórica voltado para a oratória e para a estética. diante de uma tese por si só inquesti onável. 210 centrar nossos esforços sobre a reflexão da importância das técnicas argumentativas util izadas no interior dos tribunais. como a escolha entre as diversas maneiras de se adotar os diferent es sistemas categoriais. 25.3 O Auditório Universal A ênfase dada por Perelman à idéia de auditório corresponde. em convênio com o Departamento de Direito da PUC-Rio. a ínventío encontra-se limitada a um sistema conceitual de elementos lingüísticos previa mente determinado. fogem do alcance deste trabalho. partes da poética. e talvez também para Perelman. em hipótese alguma. ou para ele. elementos esclareced ores da lógica jurídica. como sabemos. é-nos também imposta uma estrutura sistemática inerente à ca tegoria de validade. isto é. No entanto. Sua qualidade essencial é a claridade. e distinção. um modelo de interpretação. Por outro lado. proposta por Perelman. é que o discurso se dirige. D icionário de Retórica. 363 O auditório é um dos elementos fundamentais da retórica: é o referencial da retórica. 363. A elo cutio é a parte da retórica que preside simultaneamente a seleção e o arranjo das palavr as no discurso. Outro ssim. Por esse motivo. pois que. preferimos co npensamentos. bem como. cabe ao orador apenas buscar a simpatia do auditório. na Tópica de Viehweg. A partir dele. não podemos esquecer que para o direito. como prática jurisprudencial. adere- 362. No curso da história. 362 4. É a elocutio que deve receber os ornamentos do discurso. nesse caso. Rui Alexandre Grácio interpretando o pensamento de Descartes escreve: "Segundo De scartes. Ela é igualmente o suporte da ênfase e do lugar de manif estação das sentenças. como opção es tratégica capaz de estabelecer um novo paradigma de racionalidade. Não olvidamos. no intuito de veri ficar a procedência dessa "nova" racionalidade oriunda da relação entre os comunicador es da relação jurídica quando procuram adesão para as suas teses.No entanto." Racionalidade argumentativa. 211 . em Manual d e Retórica. o método espelha a unicidade da ordem racional e assegura o rigor dos rac iocínios. e Armando Plebe e Emanuele Pietro. por isso.

Perelman estabelece essa diferença em fun a qualidade do auditório: Propomo-nos chamar persuasiva a uma argumentação que pretende valer só para um auditório particular e chamar convincente àquela que deveria obter a adesão de todo ser racio nal. ainda. Basta falarmos em discurso. Cabe mais uma vez lembrar que é em função de um auditório que a argumentação se desenvolve. essencialmente. tão essencial na teoria perelmaniana. quando presente. que o o rador tenha apreço e seja apreciado pelo auditório ao qual se dirige. Mas será realmente assim? Essa pretensão a uma validade absoluta para qualquer 364. ao mesmo tempo. inclusive. de verdades. 364 A finalidade do discurso é a de reforçar a comunhão em torno de valores q ue deverão prevalecer de forma a orientar a ação futura. é antes um ato mental do que propriamente material. Pere1man chega a diz er que a ação do orador é uma agressão. O encontro de idéias provocado pela argumentação e pelo convencimento é. e por isso não raramen te vê-se obrigado a adaptar o seu discurso às reações manifestadas pelo auditório. que pode ou não levar à ação. Retóricas. enquanto o convencimento refere-se ao in citamento da razão. p. pois sempre tende a mudar algo. aceitar. que pode convencer-se mais ou menos daq uela posição. a transformar o ouvinte. pela importância de ter sido selecionado como ouvinte a ponto de sentir-se v alorizado e também querer ouvir. Algumas vezes. a presença do auditório contribui para o sucesso do orador. o aud itório é uma construção imaginária do orador: um ideal que lhe serve de idéia reguladora. e o auditório. 371. porque são válidos para todo ser racional. Por isso. Logo. como também incitar a ação correspondente. evitar outras questõe s. O orador é quem discursa ~presentando a argumentação. Na argumentação é de fundamental importância o elemento pessoal. No caso dos agentes estarem presentes quando o discurso é ao vivo. por suas qualidades. A questão não é tanto a de l ocalizar ou verificar a existência concreta do auditório. 212 esse processo da adaptação é mais intenso. que todo ho mem "normal" deve. ou seja. e. Esse querer mútuo é o que provoca o contato intelectu al entre o orador e o auditório. segundo ele. etc. mas a de imaginar aqueles a quem pretendemos convencer. não apenas provocar a adesão do auditório pa ra a tese apresentada. po r isso. Ambos têm de se sentir valorizados: o orador. da idéia que o orador fa z da encarnação da razão. reformular idéias que não fic ram claras. em função dos seus atributos intelectuais. Com a argumentação procura-se. aquele indivíduo ou aquele grupo d e indivíduos a quem o discurso se dirige. cabe a distinção entre persuasão e convencimento. enfatizar afirmações que percebe agradarem ao público. P r outro lado. Cf. O matiz é bastante delicado e depende. para a idéia de auditório apa recer. para que seja ouvido. Apesar da tênue diferença en tre esses dois tipos de efeito. 213 . O auditório consiste no conjunto daqueles cuja adesão quer-se ganhar. mostra-se apto a recebê-lo. e o aud itório. o orador sofre influência constante do auditório. O orador precisa estar bastante atento às reaçõe que provoca no auditório. pois este percebe as reações de imediato e tem condições de contornar obstáculos antes não previstos. Mas as teses baseadas em opiniões razoáveis não são taxativas e provocam ma intensidade variável de tom no auditório. Cada homem crê num conjunto de fatos. e que. para Perelman. ela pressupõe a existênc de um contato intelectual.se à tese ou não. e de acordo co m Pere1man. a persuasão pode ser entendida como um incitamento à imaginação e ao sentimento provocador da ação. o verdadeiro "encontro dos espíritos". Nesse sentido.

O orador precisa conhecer o auditório ao qual se dirige. segundo. Em todo caso. ele terá feito o que depende dele para convencer. Perelman. Com relação a estes. isto é. . Primeiro.tditório universal é aquele para o qual o filósofo se dirige. Perelman. portanto. são responsáveis pelo exemplo que produzem. Perelman escreve: Os filósofos sempre pretendem dirigi r-se a um auditório assim. ao juízo de seus leitores . nesse ponto. afirma. os auditórios de "elite". por exemplo. correspo ndentes aos grupos de vanguarda. enfim. o orador praticamente não p recisa se preocupar. O a.sabem muito bem que somente uma pequena minoria terá um dia a oportuni dade de conhecer seus escritos -. p. por outro. Os argumentos dirigidos ao auditório universal são aqueles dotados de uma grande pretensão de verdade. o "auditório universal".366 ltono . mas por crerem que todos os que compreende. conhe cidos como auditórios "científicos". não por esperarem obter o consentimento efetivo de todos os homens . 215 . são fracos em comparação à força objetiva dos argumentos direcionados para o aud itório universal. em que o sujeito promo~e suas próprias convicções após um exercício de simulação entr eses possivelmente controvertidas. Os auditórios que Perelman chama de auditórios de elite constituem-se daqueles que gozam de reputação e de carisma. referir-se à pessoa do próprio orador no caso das deliberações ín imas.. em especial. menos complexos. po dem exigir muito do orador e tornar a situação estafante. Tratado da argumentação. no entanto.compostos por u ma só pessoa. de submeter-se à prova dos fatos. mas a qualidade do ou vinte. p. à medida que também compartilhe do conhecimento comum que a dou trina divulga. prinCIpio. Alguns tipos. auditórios particulares de toda ordem mas. são. 367 367. o autor int roduz a noção inovadora e particular de sua teoria: a do auditório universal. p. apesar de reconhecer a possibilidade de serem infinitos. 366. 365 Um discurso convincente é aquele cuja s premissas e cujos argumentos são universalizáveis. Existirão tantos auditórios quantos possam ser criados. E a fonte i manente da razão. Com isso. 35. em . 31. relativo às deliberações internas ou de foro íntimo. qu e deverá estar sempre atento às reações e provocações daquele que tem acesso direto sobre n O auditório pode.auditório composto de seres racionais não será exorbitante? Mesmo o autor mais conscie ncioso tem. o auditório "individual ". mas. porque não é o número de ouvintes que caracteriza a complexidade dos argumentos. 214 compartilhado pelos seus integrantes. no ent anto. e que. A respeito. discute-se sobre teses relativas a um campo específico do conhe cimento. principalmente as teses que comungam. que encarna a razão. além do orador . Os argumentos dos auditórios particulares. Mas. ainda. aceitáveis. por um lado. Tratado da argumentação. rem suas razoes terao de adenr as suas concIusoes. porque a presença exige muito mais prontidão por parte do orador. Distingu e uma série de auditórios. porque característicos do diálogo entre apenas duas pessoas. se acredita diri gir-se validamente a semelhante auditório. cujo domínio básico é 365. é o auditório universal o que mais interessa a P erelman. Com relação aos auditórios que chamamos de singulares . Nos núcleos científ icos. O império retórico. 37. por to d os os memb ros d o au d'" UnIversa I. os auditórios que poderíamos chamar de "singulares" . além de um sem-número de auditórios espec ializados que possam vir a existir. se destacam: os auditórios correspondentes aos núcleos de apoditicidade.

os mais competentes e razoáveis. Em resumo. conseqüentemente. por exemplo. gere polêmica entre os estudiosos. considerando implicitame nte todas as suas expectativas e todas as suas objeções. são dados imutáveis. portanto. deveria convence r todos os homens suficientemente informados. O orador sabe be m que está tratando com um auditório particular. e por ele se pode julgar da qualidade de uma argumentação. dirigido a outros auditórios possíveis que estão além dele. Uma argumentação racional seria. porque s ua fala é dirigida a todos os que estão dispostos e aptos a ouvi-lo. Quando afirma. acrescenta: "A única coisa que nos diz é que este conhecimento assume inte iramente o seu caráter retórico: um conhecimento prudente para uma vida decente. no meu entender. mas faz um discurso que tenta superálo.371 reforçando a importância de um saber universal que se imponha coercitivamente às mentes razoáveis. de transição paradigmática. Não se trata de ter efetivamente como resultado a conquista do maior número. nem os processos socia is de criação e de destruição de comunidades. ou mesmo um truque retórico. não adjudica entre as duas for mas de influenciar. ou melhor. ao menos. ou de todos os seres dotados de razão. na mente do orador. Não obstante. aquele concebido pelo filósofo." Introdução à retórica. ao contrário. reproduzimos a segui nte passagem de Perelman: "Para nós. por mais especializado que seja. a comunidade. 36. 368 O auditório corr esponde a um conjunto que o orador pretende influenciar pela sua argumentação. conduzir a uma novíssima retórica. Do que chama de "conhecimento-em ancipação construído a partir das tradições epistemológicas marginalizadas da modernidade o idental". talvez por isso. Então o auditório universal não é m engodo. a partir dos avanços conquistados pel a mesma. procurará fatos. no caso. Numa visão pós-moderna. Cabe assinalar aqui a crítica feita por aventura de Souza Santos à teoria de Perelman. Ética e Direito. Par a poder contribuir para a reinvenção do conhecimento-emancipação. p. Mas. em princípio. convencer um número determinado de especialistas é mais fácil quando suas te ses já gozam de credibilidade. nem os processos sociais de inclusão neles ou de exclusão deles. 370 A idéia de universa lidade proposta por Perelman. p. bastando a intenção do orador: se ele pretende obter a adesão de alguns. 369 O filósof o Interessante é a interpretação de auditório universal dada por Olivier Reboul: "Em suma. 93-4. a partir da emancipação do senso comum. p. o auditório poderia ser apenas uma pretensão. com o auditório universal.o auditório universal significa. 370. para ele. a nova retórica tem de s er radicalmente reconstruída. é-lhe muito cara e. assim. o apelo à razão se dirigiria ao auditório universal . demasiado moderna para poder contribuir para o conhecimento pós-moderno sem uma alteração profunda." Boaventura de Souza Santos. A crític a da razão indolente. não é coerciva. a sua concepção de universalidade tem um aspecto relat ivista. O papel do filósofo. 371. é manipuladora porque os "oradore " visam apenas influenciar o auditório e não se consideram influenciados por ele. a do ideal argumentativo. É o auditório típico do fil fo. não refletindo. Sobre a aprox imação do auditório universal com o imperativo categórico kantiano. é mais difícil. pode encarnar o auditório uni(por exemplo. a r etórica de Perelman é. A crítica radical à nova retórica d ve. Apesar de Perelman se insurgir reiter adas vezes contra a chamada filosofia clássica. verdades e valores universais que. entre persuasão e convencimento). a própria razão. 536. aquela força que se impõe às mentes esclarecidas. se imponham a todo ser dotado de razão e que seja suficientemente esclarecido. Para Perelman. 103 e 104. pode s er a humanidade inteira ou. ou seja. Santos propugna a democratizaç do auditório. não raro ele se refere a Platão e a Ka nt. ex ceto na medida em que se lhe adaptam para conseguirem influenciálo. p. Mas achamo s que ele pode ter uma função mais nobre. por último. parte do princípio de que o au ditório e. A retórica de Perelman é técnica 368. 217 216 . que qualquer auditório. mesmo racion al. conforme ao imperativo cat egórico: o melhor argumento seria aquele que. como a argumentação. mais especificamente aos sábios. como a ação moral em Kant. 369. mas um princípio de superação. só pode tratar-se de uma intenção de racionalidade na cabeça do orador. O império retórico.

De fato. O orador sempre olhará para o seu semelhante como para si própr io e.. só se pode valer de premissas aceitas por todos ou. por mais fortes que sejam os argumentos. Ambos. no decorrer da história. 219 373. 372 D e acordo com Perelman. e mesm o cada indivíduo. tem seu auditório universal. . Ret6ricas. para obter a adesão de semelhan te auditório. 218 37. p. admitir verdades como se fossem mensagens divinas. "opiniões". podemos caracterizá-lo em função da imagem que o orador faz de seus semelhantes. de acordo Com cada público: um para teólogos e outro. fornecem princípios necessários para a fundamentação da 374. em vez de enxergarmos o auditório univers al como análogo ao que o racionalismo propunha. da ciência particular que nos preocupa ou da filosofia . portanto. simultaneamente. Perelman acredita que para diferentes épocas e diferentes locais sejam admitidas idéias como absolutamente verdadeiras. a universalidade à qual o filósofo se dirige é historicamente relativizada. cada cultura. como real. ele tem como pretensão natural dirigir-se ao auditório universal. 372. tratavam basicamente da mesma co isa. na verda de. 373 A propósito da ambigüidade que pode ser vista na idéia de Para ilustrar a idéia de auditório universal Rui Alexandre Grácio destaca os dois principais escritos de Santo Tomás de Aquino: a Summa Theologica e a Summa Contra Gentiles. [. com um auditório particular que conhecemos e que transcende as poucas oposições de que temos conciência. por es sa assembléia hipercrítica. à qual se supõe dirigir-se o orador. como obra do filósofo. assim também acontece necessar iamente que o auditório universal. me lhor dizendo. sua assert iva pode parecer paradoxal. assim. e que varia com o nosso conhecimento dos outros homens. u ma vez que nos faria conhecer o que os homens consideram. de acordo com cada cultura. Um deles era voltado para os católicos e o outro para qu alquer ser dotado de razão. das outras civilizações. que ao discutirmos com um adversário procure mos também convencer as pessoas que assistem à discussão. Tratado da argumentação. achamos prudente reproduzir a seguinte passagem da obra de Pe relman. mas foram escritos de formas diferentes. o estudo dessas variações seria muito instrutivo. Por outro lado. que cada época.encarnação da razão. assim como é freqüente acontecer que tenhamos.versal. antes. vários interlocutores. relativos a cada sociedade. ideal. independente das contingências de tempo de lugar. Absolut amente porque. toda vez que o orador está convencido dos seus argumentos. um produto da imaginação do autor e. coincida. cada indivíduo tem a sua própria concepção de auditório univers al. fabricamos um modelo do homem .que procuramos convencer. atualmente existente. cada cultura. uma vez que se acredita na universalidade de seus argumentos. cada ciência. é tudo o que o homem pode alcançar. o u do imperativo categórico de Kant. p.. capaz de alcançar também aqueles qu não acreditavam na Igreja. pelo tom assaz esclarecedor: o auditório universal tem a característica de nunca ser real. exíste sempre a possibili dade de uma tese oposta. 374 A dúvida que ainda paira é se a idéia de verdades universais que se impõem a todos aprox ima-se mais dos "lugares comuns" ou opiniões comuns. segundo Perelman. mas. de não estar. essas "verdades". Tanto que. ou seja. de er. aliás. auditório universal. submetido às condições sociais ou psicológicas do meio próximo. pelo menos. muito embora deva reconhecer que. ] Mas. De uma forma ou de outra. ao qual supomos nos dirigir. dos o utros sistemas de pensamento. segundo Grácio. com o que admitimos ser fatos indiscutíveis ou verda des objetivas. verdadeiro e objetivamente válido. É por essa razão. sem distinção. na realidade. 73-4.

das comemorações de datas nacionais ou da exaltação de uma virtude. nem é uma evidência a priori. pode parecer o mais p obre. Mas o discurso epi ico possui características bastante distintas. A idéia é a de que esses valores possam ser reconhecidos como próprios a todo ser razoável. propor à manidade princípios de ação objetivos. pa ra toda a humanidade. O discurso judiciário. dado seu cunho de preocupação estética. com isso. expõe Perelman: universalização p ssiva de nossos princípios morais. Essa objetividade não será. com relação ao papel do filósofo. ou seja. em que os ouvintes aparentemente participam apenas como espectadores. No entanto. E o discurso polític o. Dos gêneros oratórios deliberat vo. judiciário e epidítico. Talvez a função essencial dos filósofos ja a de formular tais princípios práticos. Caracteriza-se como o mai s pobre ao correlacionar-se com a simples aparência do discurso. A princípio. como é o caso dos elogios fúnebres. dirigido a um auditório que há que convencer e que não é nem puramente abstrato. O discurso de gênero epidítico trabalha basicamente com valores tradicionais. Seu objetivo é reforçar a disposição para aç uturas. que esta pretensão não seja vã. A função específica da filosofia é. ponto central da filosofia prática. 376 Rui Alexandre Grácio é da seguinte opinião: "Nesta concepção argumentativa da razão como au itório universal não é a pretensão de universalidade que é posta em causa. princípios de ação razoáveis. de carát er imediatista. efetivamente. mas é o que deita raízes mais profundas. que vive cada cultura. para a qual se requer um des fecho. aumentando a adesão sobre os valores que exalta. por seu turno. nem atemporal. 375 Ocorre. tornadose. Perelman resgata também de Aristóteles urna outra idéia não menos importante. Os de bates jurídicos e políticos pressupõem matéria controversa. a princípio. É um reconhecimento visado através de um acordo prévio.ação moral. que é a do discurso epidítico. e conseguir. Esse tipo de discurso. of erecendo maior clareza sobre valores já incorporados no inconsciente de cada um. é um reconhecimento que precisa ser promov ido através da persuasão convincente que deverá fazer com que haja uma adesão às teses pro postas. os dois primeiros referem-se a atividades práticas. Nossa impressão é a de que esses pr incípios ou essas idéias chamadas de universais assemelham-se mais a valores concret os e podem ser identificados como topoi. a partir de um fundo c omum ou de um senso comum. enquanto o terceiro corresponde a ações de médio ou longo prazo. como decisão para a ação. corresponde a uma deliberação sobre o passado . retirando-lhe o caráter de arbitrariedade. nem conformidade com o objeto exterior. p. 376." Racionalidade argumentativa. a 221 220 . o que nos permite elaborar progressivamente. 92. a estética do discurso é fundamental para comover e mover os auditores para a ação futura. 375. assim. 199. assumindo os cientistas o mesmo papel na ár ea do conhecimento. n em submissão às ordens de uma autoridade qualquer: ela visa a um ideal de universali dade e constitui uma tentativa de formular normas e valores. que a força dos argumentos pode chegar a tal ponto. o que constatávamos. uma argumentação cional deve ser universalmente reconhecida. Mas este reconhecimento não é uma imposição da própria razão. p. E é assim que. pois o ouvinte li mita-se a louvar ou censurar o que lhe parece bom e mau. atribuía-se o discurso epidítico à literatura. quando o ora dor ac~mselha ou desaconselha sobre o que lhe parece mais útil. Ética e direito. ele apresenta matéria não co ntrovertida. de fato. nesse caso. Anteriormente. A sua função é reformular alguns conceitos . é uma Sobre a formação do auditório universal. O gênero deliberativo dispõe sobre o futuro. da razão teórica. quando o juiz decide o que é justo em função de uma ação já praticada. inclusive. que se possam propo r ao assentimento de todo ser razoável. válidos para a vontade de todo ser razoáve l.

exc IUi o uso dVIa IA ' 379 a ' enCla. sao com o recurso a teclllcas d e argumentação . contra'tO poe-se ao pensamento pra ICO que p roduz a açao_moral. como em toda argumentação. entanto dura .Cr EtIca a 379. porem. a o contrário das deduções puramente SI OglS ICas. e de discernir o importante. 61 . cermmento que . que as poslçoes coerentes com OS usos_e os cos. 380. " do dispensável lo o essencial ' o útil do inútil. 57.Não receando a contradição. dA' 'b A questão da del1 eraçao est' present e no pensamento d eI'b nsa I . para tanto. Pe:e1ma~ aproveita aqui para condenar a pr opaganda alegando-a subv:rslVa pOlS. era t 6teles. à medida que. _ . no. graças à unanimidade social. 377 Perelman aproxima a tarefa do educador do gênero de oratória epidítico. apresentando-lhe razões melhore s do que as fornecidas em favor da tese concorrente. 378 Mas.. é o que mais aproxima o discurso epidítico do pensamento filosófico. . a uma natureza ou a uma divindade que seriam fiadoras dos valores incontestes e que são julgados incontestáveis. quando não em verdades eternas. Perelm an expressa sua a~:são à ideologia democrática. Perelman escre ve: . não é coerciva. . ISquem investiga e calcula. Livro VI.4 Deliberação e justificativa como argumentação" a valorização da idéia d~ j~s~ifica~ã? em oposição à idéia de demonstraç ~o teonco resultante da inferência válida de uma conclusao a partir' de premissas qu e não cabem ser questionada~.. São questoes so POSSl. Tratado da argumentação. d o neg1 1genClaV . 4. pela sua própria natureza. Com tais alegações. por meio da didática. p. _ . 377. Sobre a universalidade do inconsciente coletivo. a propaganda impulsiona a mudança. Tratado da argumentação. p. O raciocínio prático é aquele capaz de ju tificar uma d~Cl. Mas. n o . no sentIdo . voltada para a abertura do dIalogo e p ara a recusa da violência. o discurso epidítico também conta com a li berdade do auditório. O re curso à argument. N ote. A argumentação.adesão do ouvinte. procura-se promover valores objeto de uma comunhão social. Perelman resume sua posição da seguinte forma: O uso da argumentação implica que se tenha renunciado recorrer unica mente à força. so b re sltuaçoes c oncretas . de forma que os valores que elogia sejam dignos de guiar a ação. que se dê apreço à adesão do mterlocutor. ' . adquiriu con sistência. Os discursos epidíticos apelarão com mais facilidade a uma ordem universal. Nícômacos. Como atributo da razao pratIca. segundo Perelman. A de I1 ' . tumes ou o s valores já enraizados pela tradlçao sao taCltaPerelman. ao contrário da educação que cuida de promover a adesao sobre valores aceitos. Essa disposição para a ação. Toda ação corresponde a uma deliberação ou deClsao valo'1 't' 380 rativa. É central na teoria de Perelman sobre a "racionalidade ~ Perelman. ' 'd velS d e serem respon d' 1 as me d'lant e a a presentação de ar' gumentos convincentes.. Por meio d la o orador procura ganhar a adesão de um ser livre. é necessário que o educador goze de pr estígio. mas que_se ape_Ie à sua liberdade de juízo. nele o orador transforma factlmente em valores univer sais. etc. 222 223   . d'lZ Arist6te es : e 1 d' 'b eraçao fun da me nta-se '_entao. o que. requer JUIZO e moderaçao. obtida graças a uma persuasão raci que esse não seja tratado como um objeto. 378. se. por sua vez. .a~ao supoe o estabelecimento de uma comunidade dos espmtos que.

O pensamento de Perelman encontra amparo na experiência anglo-saxônica da commo n law. pode virar regra de justiça à medida que inspira e serve de exemplo para o julgamento de casos simil ares. A regra das stare decisis impõe que se mantenha a jurisprudência anterior cas o não se encontre razão para dela dissentir. 113. temos. Como origem. 380 e 382. 150. 382. na Inglaterra do sécu lo XIV. Racionalidade argumentativa. que exprimem valores tradicionais na cons ciência jurídica de uma civilização dada. no sentido de que "não se deve mudar nada sem razão". embora em menor grau. quando elas não são facilmente assimiladas pela tradição. por isso. De ou381. A respeito. sim. "Equity Courts". Ta vez seja esta a razão que levou à aceitação das idéias de Perelman antes nos países de trad anglo-saxônica do que naqueles de tradição romano-germânica. 382 Segundo Perelman. É o princípio da inércia na vida do espírito. p. 13. a criação dos tribunais de eqüidade. a ação moral é responsável. a não ser que boas razões just ifiquem-lhes a substituição: apenas a mudança necessita de uma justificação. Etica e direito. também para o filósofo há necessidade de justificar su as opiniões. a motivação da "nova" decisão. 92. Estas.38\ ao contrário das posições novas. que rompem com os costumes e não se encontram ainda legitimadas pela tradição. aproximam-se mais de princípios evidentes que não necessitam muito de uma autoridade particular para sere m admitidos. Aquilo que é amplame te aceito porque enraizado por força da tradição aparece facilmente no direito e na fi losofia como verdade. Perelman nos chama sempre a atenção para a regra de justiça que A autoridade dos precedentes judiciários.mente ou mais facilmente aceitas. em todo sistema de direito cujas decisões judiciárias são publicadas. a sua ratio decidendi. que po em ser muito mais controversas do que os próprios determina o tratamento igual a situações semelhantes. Cf. isto é. Cf. mas o pragmatismo requer que sejam levadas em consideração as conseqüências da po sição assumida. escreve Perelm an: o direito nos ensina a não abandonar regras existentes. 225 . conforme nos informa Rui Al exandre Grácio. formulam eles teses que os membros educados da sociedade são tentados a admitir espontaneamente. É o caso da formação dos precedentes jurisprudenciais. 382. 112. via de regra não necessitam de justificativa. é igualmente fundamentada no preconceito favorável de que se benefici a a conformidade às regras admitidas. numa sociedade regida pela common law. 203. Não obstante. num e noutro sentido. 383. requerem um esforço maior de argumentação par a se imporem e se apresentem como razoáveis e adequadas às novas situações ou mesmo para a revisão de posições antigas. p. a regra de justiça estabelece um continuum que muitas vezes nos impede de cometer arbitrariedade. essa autoridade é indispensável na medida em que tais princíp ios necessitam de uma interpretação e de uma determinação de seu campo de aplicação. páginas 92. 94. sublinha Perelman: tro lado. Afinal. cabendo som~nte produção de defesa em caso de ruptura com anti gos valores. cuja finalidade era impe dir soluções iníquas que podiam produzir-se por causa da aplicação rígida do precedente. m as também. pois a presunç joga em favor do que existe. do mesmo modo que o ônus da prova incumbe àquele que qu er mudar um estado de coisas estabelecido. 224 384. Tal como para o direito as int erpretações contrárias à jurisprudência predominante devem ser suficientemente motivadas p ara se imporem como regra nova. Idem. Ética e direito. Per lman. p. 383 A regra da tradição serve de fundamento de val idade. 384 Quanto à autoridade dos precedentes e dos princípios gerais do direito nas decisões jurídicas. Quanto aos princípios gerais do direito.

Examina todos os elementos que contribuem para persuadir. 380. 385 É bem de ver que princípios. obedecendo a uma determinada ordem de valores.. p. nos fala Luiz Rohde n. obvIamente sempre sob a concepção de razoabilidade. Perelman irá valer-se da argumentaçao provem ente da dialética e da retórica dos anti385. 386. uma disposição para agir etc. uma regra de direito C?~o pre~edente. 186-7. e apenas uma. assumindo uma atitude de lIberdade e de moderação. a partir de escolhas ou opções. nos conduz à dialética da argumentação. incl usive.pri~cípios.elecer-Ihes os contornos diante de situações pratIcas. O objeto da justificação. ao que acrescenta: A racionalidade retórica é uma linguagem da vontade do desejo humano e não exclusivamente da razão. Como não há regras fixas para resolver o problema de uma boa escolha. Nesse nível de considerações. 388 A dialética então existente en tre razão e vontade. Luiz Rhoden. Como já vimos. impõe-se a todos. tod a opção constitui um risco que compromete o sujeito deliberante. p. Cf. uma vez que uma. diante da qual não se argumenta. o pensamento dialét ico é aberto. Para a análise dessas fontes ver Alonso Tordesilhas. uma POSIÇ~O p~evalecerá. 144. um comportamento. 216. O mesmo ocorre no âmbito do direito e da filosofia: é quando o juiz e o filósofo ~ptam por uma interpretação. no entanto. Nao eXIste aqui a indiferença valorativa que Kelsen atribui ao direito. 388. A escolha pela melh or posição. 389 O que é evidente e. Como linguagem que permite pensar a vontade. porque melhor justificativa apresen ta. mais especificamente no qu: te~n~ca~~ente diz respeito à fundame ntação como referencI~ a 10glCa d. Platão e os Sofistas: Justiça e Retórica Nova". por sua vez. Assim. deliberativo e sujeito a críticas. portanto. regras e conceitos de caráter genérico necessitam da presença de uma autoridadeFara estab. Afinal. ao con trário da evidência. não requer qualquer tipo de questionamento. o raciocínio prático tr aduzido no comportamento ético corresponde à escolha de uma posição. Ética e direito. pois o acordo sobre eles se realiza no equívoco e na Imprecisão. Retóricas . 387. cabe apenas verificar se a conclusão é verdadeira ou falsa segundo esquemas formais de raciocínio. pressupõe liberdade e a melhor é aquela que se apresenta como a mais oportuna e razoável para o caso específico. ao criar.st~o. Isso levou Per pensar a racionalidade a partir de uma perspectiva essencialmente prática. 227 226 . pois qu oda argumentação só é concebível em função da ação que prepara ou determina. 386 Para Kelsen toda solução logicamente possível é juridicamente válida~ Per elman. porque a melhor ou a mais adequada. p. não só admite a criatividade do juiz na Interpretação. como assume a desigualdade entre as vanas_opçoes. ante a ética da respons abilidade. Cf. é de ordem prática: justifica-se um ato.o razoável. Ética e direito.387 O raciocínio prático diz respeito à liberdade à medida que deliberamos conscientemente sobre nossas posições. O poder da linguagem: a arte retórica de Aristóteles. ou prudência. 389. possibilita a reflexão so bre a liberdade superando uma concepção determinística. gos para a construção da "nova retórica" . por sua vez. p. no raciocínio prático. servirá à que. "Perelman.

3 91 390. Por outro lado. Introdução ao estudo do direito. Vale conferir os trabalhos de Georges Kalinowsky. mostrou-se sensível à questão da razoabilidade das decisões jurídicas. Já ficou claro que se trata de uma outra lógica que não a formal identificada co m o pensamento analítico. trad. p. a eqüida- Perelman. assim. Essa questão abre uma cisão na teoria da separação dos p res do Estado. 186 e segs. 123 e segs. Os juízes. O que ele entende por lógica jurídica é a ciência encarregada de an alisar o raciocínio propriamente jurídico. (Cf. e Normas Jurídicas y Análisis L6gico. por Hans Kelsen e Ulrich Klug. tal como não existe uma lógica biológica. Casaubon. desde o seu primeiro escrito sobre a justiça. 525 e 541. que ele sabe aproximar-se do raciocínio dia lético. Prisões foram evitadas no caso de as bandeiras serem roxas. 228 229 . a eqüidade não corresponde a um princípio que se o põe à justiça.390 que consideram a lógica jurídica como a lógica formal aplicável ao direito. 391.4. a ficção co ste naquela decisão em que se qualificam os fatos contrariamente à realidade. criada pelos parâmetros definidos em lei. Um exemplo dado por Perelman sobre ficção jurídica é o que ocorria na Inglaterra no final do século :XVIII e início do século X. 276 e segs). ao senso comum de cada sociedade Mas.392 pois. Enquanto a eqüidade aparece muito próxima da idéia de justiça. Introducci6n a la L6gica jurídica. como atributo de justiça e mecanismo capaz de amenizar as exigências legais quando estas se dispõem contra aquilo que é aceitável. O direito inglês dessa época previa a pena de morte para todo roubo no valor de 4 0 xelins ou mais. conforme expõe Perelman. para s e obter o resultado desejável. na aplicação. quando a lei mostr a-se inflexível. voltada para campo mais alargado. o pensamento jurídico encon tra limites na dogmática. A medida que aquele assume uma posição política e criativa. mas que a completa e a torna plena (Cf. As definições atuais mais recor rentes de eqüidade seguem a concepção aristotélica da adequação da norma geral ao particula sob o parâmetro da prudência. páginas 524. criando. não existe uma lógica jurídica. p. Cf. José de Oliveira Ascensão define-a comO medida de solução. Para Miguel Reale (Lições preliminares de direito. pois. uma lógica e assim por diante. mas da lógica relativa à retórica e à argumentação. a eqüidade. Na Alemanha i~peria l era prevista ~ prisão para aqueles que desfIlassem com bandeiras vermelhas em 1 de maio. 197 3. De fato. tendo em vista tratar-se de uma atividade prática e não puramente teórica. editado pelo Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. talvez possamos chegar mais perto do raz oável excluindo-se o não-razoável. por Juan A. conforme afirma Tércio Sampaio Ferraz Jr.5 A lógica jurídica ou a lógica do razoável o termo "lógica jurídica" tem um significado especial para Perelman. a decisão razoável será aquela que não se opõe. de é o momento dinâmico da concreção da justiça. É o sentimento do justo concreto. uma ficção jurídi~a. e eqüidade. E como a solução jurídica tem um compromisso com a pa judicial. que é valor próprio do Estado de Dir ito. sem razão. Direito _ introdução e teoria geral. segundo Perelman. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Segurança. ao contrário de autores como Kalinowsky e Klugh. a norma deve amoldar-s inuosidade do caso. o direito não pode se desi nteressar da reação das consciências. o que gera uma c onstante tensão entre segurança e eqüidade. uma vez q ue consiste num modo indispensável de aplicação da lei ao caso concreto. uma lógica química.) 392. que é o da dialética.). Para este autor. sendo a razoabilidade uma noção vaga. Ética e dir eito. revoltados com o grau da punição passaram a avaliar os ro ubos no valor de até 39 xelins. uma vez que o poder judiciário não s~ apresenta mais como simples sub ordinado do legislativo. p. Para Perelman. as ficções jurídicas e até mesm caridade apresentam-se muitas vezes necessárias à obtenção da justiça.

a aplicação do direito e a passagem da regr a abstrata ao caso concreto não é simples processo dedutivo. José Afonso da Silva. 394. de sua posição e a c onciliação torna-se inviável. um conflito de interesses. servimo-nos de técnicas específicas. nem simplesmente oposto ao poder legislativo. quest onando a legitimidade da jurisdição constitucional." Lógica jurídica. 395 Para tanto. ou melhor. 394 De fat o. que os textos que adota devem cumprir uma função reconhecida. para ser aceit o e aplicado. 496 e segs. na segunda parte do Tratado da Argumentação. Perelman. Será no juiz. a de harmonizar a ordem legislativa com as idéias dominantes em termos do que seja justo e eqüitativo. p. a busca do bem comum com a eficácia na realização dos fins admitidos. A melhor maneira. 116. é aquela que atinge o seu objetivo: a adesão dos ouvin tes. bem mais do que no legis lador. a de harmonizar a ordem jurídica de origem legislativa corp as idéias domina ntes sobre o que é justo e eqüitativo em dado meio. lembra Perelman. Sem negar a autoridade do legislador. "Tribunais constitucionais e Juri sdição Constitucional". livremente escolhi o ou provido pelo aparelho judiciário estatal. encontramos idéias e interpretações distintas e mesmo contrárias. Se as partes mostram-se convencidas. O juiz ade395. E por essa razão que a aplicação do di reito. que se confiará para a realização dessa síntese. constitui um aspecto complementar indispensável seu.qual seja. conferindo-lhe uma interpretação condizente e razoável. cada qual. mas uma adaptação constante das disposições legais aos valores em conflito nas controvérsias judiciais. mas uma adaptação constante dos dispositivos legais aos valores em conflito na s. promover valores socialme nte aceitos. a lógica jurídica deve ser capaz de suportar e o rganizar o enfrentamento de teses opostas referentes a um mesmo problema jurídico. noção vaga que expressa uma síntese que combina a preocupação com a segurança jurídica com a da eqüidade. 463. supor-se-á que. faz-se mister a intervenção de um árbitro. estabelece a diferença entre "deci dir" simplesmente e "julgar".controvérsias judiciais. a passagem da regra abstrata ao caso concreto. 230 231 . por exemplo. 396. respeitados os padrões éticos e de liberdade. não é um simples processo dedu tivo. p. o direito positivo deve ser razoável. aquelas analisadas por Perelman no Tratado da ArgumentaçãO. aceita porque razoável. ao funda mento de uma decisão. 393 Por esta razão. constitui antes um poder complementar ao do legisl ador. E é justamen te este mecanismo de interpretação que se faz por intermédio da argumentação. diante de um mesmo fato e de um mesmo ordenamento juríd ico. Quando a relação jurídica traduz 393. Cabe ao jui z ponderar sobre os valores que envolvem aquele caso concreto e que se encontram protegidos na lei. p. mas também política. Mas para isso. José Afonso da Silva. nos seguintes termos: "[O judiciário não está] nem inteiramente subordinado. dediEtica e direito. 396 O direito é a verdadeira arte da disputa. enquanto julgar corresponderia à emissão de um juízo. para pôr um fim à contenda. A idéia é que cada um dos integrantes da relação jurídica possa expor suas razões da melho maneira possível a alcançar o convencimento do juiz. Sem ser a expressão de uma razão abstrata. que lhe impõe uma tarefa não apenas jurídica. Perelman fala de uma relação nova entre o legislativo e o judiciário no processo de concretização das leis. como. sendo que a interpretação já se encontra referenciada pela pré-compreensão. que levam a resul tados variados. o conflito dos juízos de valor está no centro dos problemas metodológicos criados p ela interpretação e pela aplicação do direito. O primeiro caso corresponderia a uma tarefa automáti ca e formal. admitir-se-á que sua vontade não pode ser arbitrária.

é atingido pelo compor tamento do Poder Judiciário. Dentro dessas c ategorias. e m três grandes grupos: os argumentos quase-lógicos. Ao contrário. e até o público em geral. No entanto. que trabalha com o exercício entre os contrários. elas co rrem o risco de serem abandonadas pelo ouvinte e toda a argumentação que lhes é vincul ada desabaria como um quadro preso a um prego mal fincado na parede. Diante do preceito "É proibida a entrada de automóvel no parque". ela deve ganhar. o peso da argumentação. Acredita que este é a peça mai importante do processo judicial. o exemplo e a ilustração. caca-se à análise da estrutura de alguns argumentos. a inclusão da parte no todo. O reconhecimento da razoabilidade. a relação entre orador e auditório é o onto nevrálgico da argumentação. são estes os dizeres de Perelman: A lógica jurídica comporta o estudo de esquemas argumentativos não-formais. ponderando-se os valor es em pauta. de uma forma ou de outra. cuja adesão às teses defendidas pelo orador. mais do que ninguém precisam convencer o juiz da proprie dade de suas teses. próprios do contexto jurídico. inclus ive em termos altamen398. não deixam de ser automóveis. aponta algumas técnicas ou tipos de argumentos extraídos de documentos qu e analisou como. É o advogado quem enfrenta mais de perto a tese oposta. como deve po rtar-se o guarda. Cumpre aliás. se supõe. etc. e que poderiam servir de premissas para a argumentação que a pessoa se propõe a dese nvolver. Os argumentos dividem-se. Enquanto a demonstração é impessoal e poderia mesmo ser controlável mec anicamente. entendemos que as partes. quanto à existência de uma escultura de um automóvel nos jardins? Literalmente. A idéia da lógica jurídica como lógica do razo apresentada por Perelman em contraponto à lógica formal demonstrativa. conforme o princípio do duplo grau de j urisdição. por sua vez. ele aceitaria . saber quais são as teses que. 39B Uma crítica que poderíamos apresentar com relação ao trabalho de Perelman é o fato de ele limitar a argumentação jurídica ao âmbito exclusivo do juiz. 493. as técni cas da reciprocidade e da transitividade. toda a argumentação se dirige a um auditório que ela se empenha em persuad ir ou em convencer. inclusive. à palavra automóvel. a demonstração por uma das partes de contradição ou incomp atibilidade entre os termos dos argumentos apresentados pela outra parte. os fins e os meios. É es sencial conhecer esse auditório. sem desgaste. Tais referenciais demonstram que a interpretação envolve valores e pelos mesmos é determinada. por meio da a rgumentação dialética. segundo o autor. o que deverá prevalecer: a vida do infartado ou a tranqüilidade dos tra nseuntes? A estética de uma escultura ou a literalidade pura e simples da lei? São e xemplos de valores em pauta que merecem ser sopesados em cada situação. em que conclusões verdadeiras são extraídas por inferên ias válidas de premissas também verdadeiras. que tais teses sejam aceitas com uma intensidade suficiente e que suportem. o significado único de automóvel como veículo apto à lo omoção. Mas. A re speito. e é o que caracteriza o seu elemento interpessoal. que. motivar suas deci sões visando convencer o seu auditório. Citemos o céle bre exemplo dado por Perelman sobre a norma que proíbe a entrada de automóveis no pa rque. Ética e direito. o argumento de autoridade. emprestandose.re a uma ou a outra tese. Como vimos. 397. racterística do pensamento teórico. por exemplo. 397 Por meio da argumentação é que se torna possível defender uma posição em prejuízo de outras. como autoridade decisória. p. deve ser conferido pelo público alvo da decisão: as partes. ou mesmo propõe uma solução alte rnativa que entenda como mais razoável. Se não for esse o caso. conforme a sua livre convicção. 233 232 . outros juízos que ev entualmente venham a apreciar aquele caso. represen tadas por seus advogados. cabe ao juiz. os argumentos baseados na estrut ura do real e os argumentos que fundamentam a estrutura do real. no caso de uma ambulância que precise s ocorrer a vítima de um infarto? E.

A diferença feita por Aristóteles entre o pensamento dialético e o pensamento analítico está justamente na qualidade das premissas que lhe servem de fundamento. Perelman é categórico quando pretende precisar a noção de "raciocínio jurídico": Ent ndemos por essa expressão o raciocínio do juiz. o elemento de ligação entre a argumentação e a retór e que levou Perelman a identificá-las entre si. à comunidade. Ao contrário. principalmente quando falamos dos acordos prévios e "implícitos" que não precisam ser justificados. na medida em que fundamenta seu raciocínio na lei e apresenta uma proposta de de cisão. imprescindível na democracia. que clamam justiça. p. Segundo Perelman. ma ior que o empenho do juiz é o do advogado em convencê-lo de que a solução mais favorável a o seu cliente é a melhor para o caso. 234 . não haveria que se recorrer ao jud iciário. é o elemento tópico. Idem. 399 Em contrapartida. O acordo não é possível quando cada um está tão convencido da sua posição.te ameaçadores aos seus propósitos.6 Tópica e argumentação A nosso ver. os arrazoados dos advogados. Na class ificação exposta por Perelman. é com a ju stiça. Ambas dizem respeito a opi niões. Se fosse possível um acordo entre as partes. mas o problema do indivíduo em comunidade. O fato de o advogado cuidar de um interesse pessoal e não do caso em si. sem dúvida. No en tanto. O auditório da parte em juízo. as peças de acusação do Ministério Público fornecem razões que podem exercer uma influência sobre a decisão do juiz. há o fato de que. tal como se manifesta numa sentença ou aresto que motiva uma decisão. como verdadeira. numa democracia. proporciona o diálogo. A argumentação tem. voltando-se para um auditório "universal". cujas teses se submetem à discussão. não requer do advogado um esforço menor de argumentação. ao tribunal e a outros profissionais do direito chamados a se pronunc iar no processo. 481. O compromisso do juiz. portanto não necessárias. enquanto o dialético cont a com premissas prováveis e de ampla aceitação.é quando se recorre ao judiciário assumindo-se os ônus daí decorrentes. apesar de circunscrit o ao juiz. mas apenas a sentença motivada nos fornece o c onjunto dos elementos que nos permitem pôr em evidência as características do raciocínio jurídico. assim. o p roblema do razoável não é o problema de um indivíduo isolado. são também os da tópica. mas chegar ao que é justo. O advogado também fornece uma tese de natureza dogmática . As análises doutrinais de um jurista. 4. enquanto teoria da argumentação. que não ransigir . a idéia de razoabilidade encont ra-se referida a outrem. o orador toma como ponto de partida os topoi ou objet os de acordo que incidem sobre o 235 399. Tanto na retórica q uanto na argumentação o raciocínio se dá sobre bases prováveis. Os mesmos requisitos e as mesmas bases d a retórica. que aplica o direito. talvez empenhando-se mais do que o juiz na escolha dos argumentos convincen tes. como suporte. adequado e razoável pode ser apontado pela s partes. p roposições verossímeis. e às quais se adere com intensidade variável. A motivação d as decisões e o confronto de idéias permite uma participação mais ampla da opinião pública também a legitimação dos poderes legislativo e judiciário. O pensame nto analítico conta com premissas verdadeiras e imediatas. não lhe diminu i a importância no processo. O mecanismo de troca entre teses opostas até que se chegue à mais pro vável. mais especificamente.

conforme o real. 402 Nenhuma nem outra ordem de ocorrência. o uno ao múltiplo. 45. para o indivíduo. por exe mplo. como. e para o existencialismo. Em primeiro lugar. Segundo Perelman. tenha solução única. que não contam com a facilidade da comprovação baseada na exper iência. Viehweg já nos mostro u a distinção entre a tópica de primeiro grau e a tópica de segundo grau. para se contestar opiniões fund amentadas no real. na doutrina e na jurisprudência. mas um. "a adesão ao fato será.4oo as hierarquias 401 e os lug ares do preferíve1. As relaçõe de sucessão. ou em elaborar. a realização da pessoa atra vés de seus atos. Não nos esqueçamos que a questão do sentido das palavras não é um problema teórico. mas é um problema prático. em geral. apesar de Perelman notar que. pela sua indeterminação. "Todos valem. Lu gares comuns seriam afirmações muito gerais referentes ao que se presume valer em qu alquer domínio. Como exemplo de ac ordos fundamentados em situações de hierarquia. as doutrinas rec onhecidas. os juízos de valor são controversos. os des acordos aparecem e o esforço argumentativo torna-se maior. o sentido que se adapte melhor à solução concreta. 404. uma vez que po dem ser discutidos sempre. que correspond em. 402. admitidos estes últimos em domínios particulares. a contestação recairá sobre a demonstração das incompatibilidades entre os fatos apresentados e aqueles que vêm para retirar-lhes a credibilidade. da superioridade das pessoas sobre as coisas.404 A argumentação ganha em importância quando o acordo se baseia em valores e hierarquias. etc. rada. "o termo valor se aplica sempre que tenhamos de proceder a uma ruptura da ind iferença ou da igualdade entre as coisas. as verdades e as presunções. a ntes do outro. o acordo da superioridade dos homens diante dos animais. o orador precisa argume ntar. 401. a superioridade dos deuses sobre os homens e a superioridade d os valores das pessoas sobre os valores das coisas." Cf. temos: a superioridade dos homens di ante dos animais. 236 237 . p.real. por exemplo. que 400. respectivamente. por exemplo. guardam distinção com a linguagem formal. por exemplo. Neste caso. suas tradições e sua história. p. Fatos e verdades constituem dados estáveis pela sua objetividade. sempre que uma delas deva ser posta ante s ou acima de outra. Para mostrar que uma posição vale mais do que a outra. que consiste em encontrar . O império retóri co. co nsistem naqueles que se utilizam das relações de sucessão ou as de coexistência. do uno sobre o múltiplo. Os argumentos que se fundamentam no real ou sobre o real. da superioridade do just o sobre o útil. como os fatos. há de se pautar nec essariamente na lei. e que nos permitem investigar a causa a partir dos efeitos o u apreciar a causa pelos efeitos (argumento pragmático). que seriam os valores. no entanto. conduz a verdades irrefutáveis. mas à medida que as questões se particularizam em função de realidades concretas. como o justo e o belo. O discurso jurídico. mais fáceis portanto de s erem admitidos pelo auditório universal e mais difíceis de serem recusados. capazes de promover um primeiro acordo.403 exige-se uma argumentação mais bem elaboDiferentemente dos juízo s de realidade. 43. sempre que ela é julgada superior e lhe mereça ser preferida. 40 3. seri a o argumento pelas conseqüências. O império retórico. aos lugares comuns e aos lugares específicos. Os valores universais. são. Para Perelma n. concernem a acontecimentos que se seguem no tempo como a causa e o efeito. bem como as conseqüências sociais e econômicas desta ou daquela posição. de gra nde força persuasiva. portanto. e assim sucessivamente. parte de lugares comuns que gozam da aceitação de todos. sujeitos à demonstração. Para o utilitarismo. Não obstante. Cabe a quem argumenta conhec er os valores dominantes na sociedade. Perelman qualifica os argumentos que se fundamentam no real e os que se funda mentam sobre a estrutura do real como argumentos quase-lógicos e." Como exemplo: prefere-se o justo ao útil. apenas uma reação subjetiva a algo que se impõe a todos". e topoi como objetos de acordo que incidem sobre o preferível.

por fim. Idem. ou seja. permit e o amadureciJ J 238 239 . Tratado da argumentação. Todos os auditórios admitem presunções gerais J normalmente apreendidas de imediato J e que co rrespondem ao que é normal. a prova em contrário o normal é aceitarmos o raciocínio como válido e capaz de se impor ao auditório universal. 75-6. Suas prem issas servirão de base à construção discursiva. Daí a sua aproximação com o auditório universal. E quanto a valores universais como o verdadeiro J o bem. Como lugares-comuns desse tipoJ talvez não tão absolutos mas de amplíssima aceitação J teríamos. 78. na medida em que seus conteúdos não encontram-se firmados. por exemploJ a democracia. que faz com que 405. p. o bel o. a presunção de credulidade natural . Todas essas presunções encontram fundamento na presunção geral de que. e outra relativa ao preferível J que conteria os valores J a hierarquia e o s lugares do preferível. inserindo escolhas a princípio conflitantes em uma espécie de contexto vazio J mas sobre o qual reina u m acordo mais amplo. ao que se refere a uma média habitual da qual r etiramos parâmetros de normalidade para mais e para menos.40S No ent anto. preparando o raciocínio. o justo e o absoluto? Perelman responde a essa indagação baseando-se na sua gener alidade J uma vez que os mesmos só se impõem ao auditório universal. e. A noção de fatos e verdades que fundamentam os acordos corres ponde a dados que dizem respeito a uma realidade objetiva. A outra possibilidade de acordo é aquela que se dá sobre valores . a presunção de int eresse. 406. Neste sentido J o fato se assemelha à ve rdade J pois "só estamos em presença de um fato J do ponto de vista argumentativo J se podemos postular a seu respeito um acordo universal não controverso". Apenas a generalidade dos valores é capaz de manter-lhes o estatuto de universalidade.O acordo serve de ponto de partida na argumentação. a presunção referente ao caráter sensato de toda ação humana. sempre possível J é suficiente para que o fato perc a o seu estatuto J e para que aquele auditório J antes tido como universal J passe a particular. verdades e p resunções. seres ou ideais capazes de exercer influência sobre nossas ações. que comporta fatos. Impõe-se-Ihes J portanto J um caráter de relatividade a modos particulares de agi r J o que faz com que se refiram apenas a grupos ou auditórios específicos. Assim. Ainda que mais instáveis do que os acordos retirados do real J os valores podem servir de ponto de partida para a cadeia argumentativa. A relação do indivíduo para com o fato.406 Do real retiramos J ainda J as presunções. na argumentação J é de simples adesão do sujeito a algo que se impõe a todos. Sob o pálio da democracia J t ranscorre toda uma discussão que apesar de não oferecer conclusões definitivas. Perelman divide a matéria dos acordos em d uas categorias de objeto: uma relativa ao real. Perelman. nosso primeiro movimento seja acolher como verdadeiro o que nos dizem e admitir a idéia como verdadeira enquanto não tivermos motivo para desconfiar. e não ao a uditório universal. Os valores são vistos por Perelman como objetos. Perelman nos apresenta algumas presunções de uso corrente J que seriam: a presunção de que a qualidade de um at o manifesta a qualidade da pessoa que o praticou. p. segundo a qual acreditamos que todo enunciado levado ao nosso conhecimen to supostamente nos interessa. Todavia J ainda assim são úteis J pois mu itas vezes só eles permitem o acordo sobre aquilo que não é unânime. um simples questionamento. os acordos sobre fatos induziriam à probabilidade J que pode ria referir-se a "uma relação numérica entre duas proposições que se aplicam a dados empíri os bem definidos e simples" .

devido a sua abrangência e capacidad e de controle. como a da superioridade dos homens sobre os animais. a família. temos que "um mal duradour o é um mal maior do que um mal passageiro". Perelman dá destaque. denominados 240 pela filosofia grega de topoi. O princípio da democracia também se aprove ita do bem que atende ao maior número. Tecnicamente. de qualidade. por sua própria natureza. Podemos verificar que . ou "o que é mais duradouro e mais estável é preferível ao o é menos". as inst ituições. ainda. 94. o habitual. política e socialmente úteis. do normal à norma. daí. Perelman. possuem os mesmos méritos dos "lugares-comuns" que gozam da reputação geral. a definição dos lugares como "depósitos de argumentos". de essência. No primeiro rol encontraríamos os entes vivos (físicos ou jurídicos). e tudo aquilo relativo à eficácia refere-se. p. objeto de um dos lugares uti do que se faz ao que é preciso um aspecto quantitativo das co e que cumpre conformar-se a ela. a hierarquia é mais im portante do que o acordo pelos valores em si. isas. grupos determinados. tais como: "o bem que serve a um maior número de fins é preferível ao que só é útil ao menor grau". inclusive sobre teses contrárias entre si. ao lugar de quantidade.. No segundo grupo. inobstante sua eficácia. Porém. De fato. que permitem fundar valores e hierarquias. 408. e assim é que poderíamos f alar sobre o valor que tem o país.menta sobre questões intermediárias. Tratado da argumentação. etc. e em sentido negativo. à norma que afirma que tal freqüência é favorável 08 407. uma vez que ela assegura uma ordenação de tudo o que está submetido ao princípio que a rege. Em sua teoria. correspondem a premissas de ordem muito geral que alcançam situações bastante específicas. A adesão em torno de valore s se dá com intensidade variável de indivíduo para indivíduo e de grupo para grupo. de ordem. superiores àqueles relativos às coisas. etc.407 que em Viehweg ganham o nome de "catálogos". que expressa uma freqüência. Perelman só chamará de "lugar" as premissas de ordem mu ito geral. de outro lado. Dentre estes. os lugares. os objetos particulares. no seguinte sentido: o que se apresenta mais amiúde. 99. podemos ainda aceitar uma distinção entre valores concretos e valores ab stratos. De acordo co m Perelman. a franqueza e a bondade. 241 . e mesmo hierarquias que nos remetem a valores. e que foram estudadas por Aristóteles entre os lugares do acidente: lugares de quantidade. p. Trata-s e de agrupar o material necessário a fim de encontrá-lo com mais facilidade e. é lizados com mais freqüência. a dos deuses sobre os homens. para a estrutura da argumentação. em nome da democracia. 4 Cf. o normal. Tanto para uns quanto para outros. os valores se sujeitam a uma h ierarquia: um vale mais do que o outro. etc. para a ocasião em que o normal se sobrepõe à norma. e até mesmo com relação aos valores entre si. a tal ponto que a passagem fazer. ge ralmente. Tratado da argumentação. existem as hierarq uias. Na realidade. Lembra-nos Perelman que para os antigos os "lu gares" designam rubricas sob as quais podemos classificar os argumentos. por exemplo. destacam-se os luga res de quantidade. a Igreja. o di nheiro. de existência. Perelman. embora ambos sejam aceitos. muito se tem dito e muito se tem amadurecido. de pessoa. como dizer que os valore s relativos às pessoas sejam. Essas hierarquias. Perelman chama a atenção para o fato de que a hierarquia se distingue da sim ples preferência. os grupos qualificados. segundo Perelman. destacaríamos a fidelidade. a lealdade.

4lo Perelman definirá como senso comum a série d crenças admitidas no seio de uma determinada sociedade e que seus membros presume m compartilhadas por todos os seres racionais. o eventual ou o impossível. 111. 243 242 . da doutrina e da jurisprudência. que marcaram o romanti~mo. p. o que interessa ao maior número. o que é racional e comumente válido. afirmam a superioridade do que existe. os românticos oporão a da ação eficaz. o distinto e o marcante na história. A jurisprudência talvez seja o mais importante c atálogo de topoi. o original. 409. o resultado o btido a posteriori prevalece sobre as posições tomadas a priori. 409 Já para o empirIsmo. Tratado da argumentação. tanto incidem topoi de ordem geral. ou ao men . podemos configurar o direito como u ma disciplina específica e que. Como exemplo Perelman aponta os lugares de quantidade que prevaleceram durante o clas sicismo em oposição aos de qualidade. podendo também resultar de determinadas convenções ou mesmo de adesão a tex tos. até mesmo o jurídico (afinal o direito faz parte da natureza social e se integra culturalmente). que afirmam a superioridade do anterior sobre o posterior. o novo. p. 411 Mas ao lado dos valores privi legiados pelo senso comum. o que é estável. por seu turno. como é o caso do juramento. 412. Perelman.Mas o valor da qualidade em geral prevalece sobre o da quantidade. formado pelos princípios retirados da lei. Assim dispõe: particulares. p. na prática verificamos q ue a aceitação dos "lugares" varia de acordo com as épocas. o que é universal e eterno. e por isso é digno de nota. Utilizando-nos da classificação ap resentada por Viehweg em torno da tópica de primeiro grau e de segundo grau. O únic o é original. pois ela não só consagra a tradição jurídica. 411.s universais. do que é atual. o romantlco opora as de amor. o precário e o irremediável são lugares românticos. uma vez que o valor do único pode exprimirse por oposição ao comum. 413 No direito. Contudo. por isso. sobre o possível. os românticos preconizam os valores concretos e A Idem. Para o pe nsamento não empirista. duradour o. que aparecem como aplicação dos primeiros. essencial. o único. possui um "catálogo" próprio. Os lugares do exist ente. ao vulgar. existem outros acordos cujos objetos provêm de discipli nas e crenças particulares. de ca ridade e de fidelidade' se os clássicos se apegam aos valores abstratos. 112. À. por isso. Idem. 413. distingue-se. fundamentados no senso comum. 412 Pode acontecer ainda que o orador deva procurar o acordo em atitudes qu e gerem a adesão implícita. quanto topoi que correspondem a o seu próprio âmbito de conhecimento. L6gícajurídica.s virtud~s clássicas de veracidade e de justiça. 105. Também importantes são os lugare s de ordem. Esses acordos constituiriam o corpus de uma ciência ou d e uma técnica. preconizada pelos clássic os.120. locais e ideologias. A causa é ra zão ~e ser dos efeitos e. do que é real. à superioridade do pensamento e da contemplação. é superior. cada qual referida a um catálogo específico de topoi. será considerado superior e fundament o de valor entre os clássicos. justifica-se a superioridade dos princípios e das leis sobre os fatos ou sobre o concreto. Cabe lembrar aqui a função edificante do discurso epidítico no sentido de provocar a c omunhão sobre valores. consolidando o entendimento 410. capazes de balizar o raciocínio como em qualquer discussão.p. ao corriqueiro.

o que permite a flexibilidade do sistema. São essas teses que sustenta m o ponto de partida da argumentação. obedecendo a regra de justiça que determina s eja dado tratamento igual para situações essencialmente semelhantes. em que sugere ao leitor que o leia em pr imeiro lugar. isto é. No prefácio à quarta edição. Vi hweg diz acreditar que uma teoria satisfatória da Jurisprudência tem que se voltar p ara a retórica. quatro anos mais tarde. porém. sobretudo em suas aplicações práticas. Cf. e tratando-se de um público heterogêneo. A interpretação aparece como um processo de concretização da norma. no que reconhece o acordo inicial e até mesmo o con hecimento que o orador tem do seu auditório. para a Nova Retórica. um erro na técnica da demonstração. 155. apesar de contar com a sua habilidade e com o s eu poder de convencimento. O jurista. ainda. liga-se ao que é razoável. de acordo com Viehweg. teorias e presunções. aparece como um perito da argume ntação jurídica. o prefácio ue Viehweg escreve à terceira edição de Tópica e Jurisprudência. p. 244 buem à tópica significado especial. lembra Perelman. Ele não assume o ambiente de compreensão qu aproxima objeto. faz uma idéia do que o sen tido comum admite e dos fatos. de 1 973. páginas 41 e 42. A idéia de razão. d ecorrente de uma atividade que não incorpora a participação do juiz em um contexto de compreensão histórica. 414 Para Aristóteles. Sabemos que para um bom desempenho o orador deverá adaptar-se sempre ao seu auditório. Perelman. como também a dimensão argumentativa não aparece em autores que se preocupam em teo rizar sobre a hermenêutica. intérprete e situação. através da tópica que presume a compreensão de valores. Lógica jurídica. Finalmente. Cada orador. como mostra da relação existente entre a tópica e a argumentação. sob pena de se incorrer no que Perelman denomi na de petição de princípio. construindo-as aleatoriamente. Viehweg chama a atenção para a situação discursiva e dialógica relativ a à pragmática atual. em cada época. temos. acrescenta um nono e último parágrafo. A nossa proposta aqui é justamente tentar conciliar ou t razer como partes de um mesmo processo a hermenêutica. Muitas vezes. quando faz referência a Chalm Perelman e Recaséns Siches como jusfilósofos que atri414. com isso. a pela-se para o sentido comum. A interpretação apresenta-se como um processo externo ao intérprete. O império retórico. tanto em relação às teses que este conhe ce ou admite quanto àquelas que estaria apto a admitir. quando se postula aquilo que se quer provar. Na quinta edição de Tópica e Jurisprudência. e tem indiscutíveis laços com as idéias de senso co245 . uma teoria do discurso fundamentante.sobre situações semelhantes e. não se podendo identificar as teses existentes. Perelman. à sua vez. Fato é que a dimensão do compreender não aparece em Perelma n. com o um todo. por não corresponderem a um corpo de doutrina. dentro dos quadros de uma teoria geral e retórica da argumentação. Nele. publicada em 1965. não trata da hermenêutica como um processo mais amplo e referenciado à situação do intérprete. valores e normas que se conside ram admitidos por todo ser razoável. cingindo-se basicamente à relação dialógica que o prete experimenta. como faz Gadamer. a interpretação e a argumentação. Outro aspecto é o valor da tópica. A petição de princípio corresponderia a um defeito de argumenta u erro primeiro do orador quando este não se preocupa com a adesão do auditório às premi ssas do seu discurso. C om alguma propriedade. Cf. Perelman aproxima a argumentação da interpretação. como também ofere ce acordos prévios sobre quais sejam as interpretações mais razoáveis numa determinada épo ca. por exemplo.

416 Os lug ares-comuns. a discussão em torno da libe rdade pode ter como parâmetro o princípio de que "a liberdade é preferível à escravidão". Perelman recorre ao trabalho de Struck sobre a tópica no direito. Podemos. 416.mum. outros são máximas ou adágios formulados em latim. mas destes se diferem porque contam com um tipo d e adesão outro que não o fundado na evidência. esses lugares-comuns de conteúdo bastante geral prod uzem outros mais específicos.41S em fa tos e acordos prévios de determinados auditórios. 246 247 . a pa rtir do momento em que se fixe um acordo sobre o significado e o alcance do term o liberdade. de acordo com Perelman. p. não p ode desprezar. ] Alguns desses Zaei afirma m princípios gerais de direito. 119 e segs. e out ros. desempenham na argumentação um papel análogo ao d os axiomas num sistema formal. Sobre a importância dos Princípios Gerais do Direito para a tópi ca jurídica. e daí a importância dos Princípios Gerais de Direito. A liberdade de contratar. tentanto aproximar os valores. na medida em que estas negligenciam as considerações que os lugares pe rmitem sintetizar e integrar em uma visão global do direito como ars aequi et bani . por exemplo. Por exemplo. finalmente. [. as máximas representam pontos de vista q ue a tradição leva em consideração e fornecem argumentos que a nova metodologia. dão lugar a argumentos. [.. provocando severas polêmicas quando se trata de adequá-l a a meios e fins. N entanto. que bus ca conciliar a fidelidade ao sistema com o caráter sensato e aceitável da decisão.. quando tomados em consideração. capazes de sustentar uma argumentação. que procura evidenciar o duplo aspecto dos lugares comuns: "p ontos de vista que. pode ser vista paradoxalmente como escravidão da parte economicamente mai s fraca da relação contratual. 119 e 120. Não obstante.." Lógica jurídica. acredita mos poder firmar uma posição razoável para a crise do método jurídico. assim como na adesão à lei. isto é. Com essas considerações. A idéia de democracia também se apresenta como lugarcomum nas sociedades ocidentais. uma argumentação pode ser levada adiante. encontramos em Perelman as seguintes palavras: "Embora diferentes por natureza dos princípios gerais do direito. dos princípios de direito e da interpretação: uma proposta hermenêutica. p. esse acordo não garante necessariamente o acordo sobre a concretização da li berdade: uns podem acreditar que ela é encontrada num estado natural ou próximo do q ue pode ser imagi415." Lógica jurídica. Por exemplo. identificar os lugares comuns com os pontos de vista ou val ores considerados em toda discussão. nado como um estado natural. dos tópic os jurídicos. enquanto outros preferem entender a liberdade como algo existente apenas numa sociedade planificada. indicam os valores fundamentais que o direito protege e põe em prát ica. assim.] A importância dos lugares específicos do direito. consiste em fornecer razões que permitem afastar soluções não eqüitativas ou esarrazoadas. argumentos que se encontram em todos os ramos do direito. Esses valores podem vir traduzidos sob a form a de princípios ou máximas..

oferecendolhe uma solução. ao campo dogmático-conceitual. típica do juiz. conforme dispõe o artigo 5° da Lei de Introdução ao Cód go Civil Brasileiro.Capítulo 5 PERSPECTIVAS DA RACIONALIDADE JURÍDICA CONTEMPORÂNEA Este estudo tomou como parâmetro a mudança de paradigma verificada no âmbito da dogmátic a jurídica. A dogmática abrange o âmbito próprio da jurid icidade. que serve de premissa ao rac iocínio jurídico. da prestação jurisdicional realizada pelo Estado. ainda é considerad a a principal fonte de direito. A hermenêutica. em nosso sistema. Esse "aplicar" é justamente o que interessa à hermenêutica j urídica. é prática e concreta. em direção a uma decisão. a partir de meados do século XX. A tarefa de "aplicar a lei". uma vez que aplicar importa na interpretação da norma e do fato. melhor dizendo. Não obstante a flexibilidade e a liberdade de inte rpre249 . na realidade. na medida em que a lei escrita. O direito de que tratamos corr esponde. consiste em fazer incidir o direito sobre a situação conflituos a. portanto.

o que nos parece bastante possível com o auxíli o da tópica e da retórica. devemos antes compreendê-lo. porque a solução jurídica nã e restringe a uma operação puramente teórico-silogística. que levam a possíveis verdades jurídicas. o que s e aponta agora. sob o viés da pós-modernidade. Com Ricoeur. é determinado pelo direito aplicado. que o acompanham a qualquer lugar e em qualquer tempo. conforme demonstram os resultados da doutrina e da jurisprudência. mas sim pensar o problema como centro de gravidade de toda discussão jurídica. que procura uma verdade absoluta capaz de decidir a questão. O pensamento jurídico não se conforma com um tipo de raciocínio line ar que ignora a dialética e os valores que informam a hermenêutica. Por outro lado. o concreto. desc urando-se do subjetivismo (ou do intersubjetivismo) social. com apoio nas teorias de Viehweg. dentre os quais podemos destacar a lei. existe uma ética e uma moral universais. que aponta para a inexorabilidade da lei. 417 417. analisamos alguns dos principais filósofo s e teóricos do direito. Pa ra chegarmos a este ponto. mas não ad equado à realidade. no lugar do simples. Para a hermenêutica. no lugar de pretendermos dominar o fenômeno h ermenêutico. Não se vê mais como condizente à prestação jurisdicional aquele juiz que se reporta a conc eitos abstratos. independentemente da sua realização. não se trata de pensar o direito de forma abstrata. é que. o complexo. Compa rtilhamos da noção de dogmática preconizada por Tércio Sampaio Ferraz Jr. Por isso. que devem orientar as atividades legislativa e jurisdicion al. a lei ainda é a base principal da razão jurídica. defendê-la da pecha da arbitrariedade. optou por trabalhar com categorias de caráter ontológico-existencialista. acompanhamos a tarefa de lida r com a interpretação de textos escritos. Recaséns Siches e Castanheira Neves. até agora. A inegabilidade dos pontos de partida. O que se depreende da teoria de Gadamer é que. por exemplo.. o contra ponto que o fato. Ocorr e que. foi necessário proceder à elaboração de um escorço histórico sob e a evolução do 251 250 . ou o problema. A subsunção dos fatos à regra ger (que funciona como axioma) pode produzir um resultado formalmente lógico. que têm procurado enfrentar a questão. no lugar do universal. para ca da situação. O que dita o direito é a sentença do juiz. não impede de tra balharmos uma interpretação mais adequada para cada caso. o retórico. no lug ar do abstrato. o plural. encontrase o histórico. ao mesmo tempo. provocou uma reviravolta na hermenêutica das ciências sociais. em O direito entre modernidade e globalização. Ao contrário dessas posições monolíticas. A propósito ver André-Jean Amaud. exercem diante da lei. e que orientou a hermenêutica moderna . Este seria o verdadeiro direito. consubstanciada s no direito natural. um a vez que é o problema que incita o direito. Em lugar de se fiar n o sentido técnico-científico. no lugar do único. Gadamer. que se baseia na inegabilidade dos pontos de partida e na decidibilidade dos conflitos. ao determinar o que cabe a cada uma das partes. pautado na universalidade do bom direito e nas qualid ades intrínsecas do homem. O justo ou o razoável juridicamente. independentemente das circunstâncias históricas que informam os atos e fatos jurídicos.tar a norma. De acordo com esta concepção. e no lugar do formal. o direito concretizado. a dogmática jurídica fundamentou-se no paradigma do Estado liberal. Com esse intuito. é preciso reconhec er uma nova racionalidade capaz de orientar a dogmática jurídica e. A lógica formal não serve mais ao direito. procuramos também mostra r. apoiado no jusnaturalismo. ainda que histórico.

na qual incluem-se as relações jurídicas. qualquer que seja. Coube a Chalm Perelman realizar a grande guinada na área da met odologia jurídica. de apr esentar a solução como a única possível. reinventando um modo de pensar capaz de lidar com essa enorme. A produção ci entífica. 105. que reúne elementos da teoria da argumentação e da tópica. ou seja. num confronto de idéias que vêm legitimar cada decisão tomada de per si. que r eclama padrões de justiça concreta e maior participação política. Basta-lhe verificar que a idéia que se faz da pessoa e a maneira de compree nder seus atos se encontram em constante interação". quando apontou para as dimensões retórica e argumentativa que. tem se emp enhado em rever seus padrões metodológicos. identificada neste trabalho com a tópica e com a retórica. p. algumas das contribuições mais significativas para a reflexão jurídica contemporânea. se utiliza da técnica argumentativa? E. De acordo com Perelman. não apenas quando trazem o relativismo histórico para a nova hermenêutica. avessa à adoção do raciocínio lógico-linear para. pois. onde estaria o direito: na descrição pura e simples d a lei. trabalhamos ainda sob a égide da constante tensão decorre nte do embate entre os pressupostos da ordem e da segurança. orientado que é para o problema que se pretende resolver. o fazemos em função de 418. e da just iça e eqüidade de outro. contudo. O império ret6rico. 253 . Perelman. Perelman. a nova retórica. 418 Nesse sentido. ou nas razões que justificam posições de cunho decisório? Verificamos que quando o raciocínio se refere à escolha de uma posição em lugar de outra. que marcou a tradição romano-germânica e que serve de arrimo à nossa cena. não se limita ao conteúdo do texto da lei: surge e é orientado pelas teses construídas sob os parâmetros do fato e da lei. fazem o direito. corresponde a um novo modo de pensar o direito. De um lado. Gadamer. e dá à toa. sem. Re ssaltamos. Recaséns Siches e Castanheira Neves retratam bem essa temática. parte simplesmente da verificação de que técnicas de argume ntação são utilizadas no direito. de um lado. que procura dar conta da complexidade que orienta o significado da ação social. uma deliberação. O direito origina-se da prática. Afinal. Por um lado. esta escolha não se pro cessa por meio de uma fórmula capaz de garantir-lhe exclusividade. assim. Vieh weg. apresenta uma proposta mais voltada para a intersubjetividade e para o desafio constante de se lidar com situações que requerem respostas convincentes e criativas. per cebemos que a maioria dos autores que analisam a argumentação no âmbito da dogmática juríd ica não aproximam a retórica da interpretação. ao menos no que se refere à reflexão hermenê ca. Cf. Não obstante. "a teoria da argumentação não tem que tomar posição num debate ont ológico. principalmente no que diz respeito às ciências humanas e sociais. ova racionalidade jurídica. capazes de legitimar novas situações. quando deliberamos. e de outro. a nova hermenêutica. em lugar desta. o Estado de Direito que quer ter na lei o contr ole do poder político (segurança).pensamento jusfilosófico moderno. e. na r ealidade. ou mesmo da dogmática jurídica. o Estado Democrático de Direito. por exemplo. indagar sobre a orientação hermenêutica exp rimentada pelo intérprete. variada e complexa gama de situações. de outro. mas também quando confe252 rem importância à característica retórico-argumentativa e concreta das relações jurídicas. No entanto. Procuramos também destaca a dimensão concreta própria do pensar jurídico. caberia perguntar: por que a discussão que se processa no âmbito do judiciário. ainda.

um determinado modo de pensar. p. porém. estar em jogo seu próprio ser. A interpretação. em lugar de se imporem pela força bruta. explicitamente e de alguma maneir a.. a lógica que fundame nta nossas ações não é a do tipo formal. isto é. é levado a interpretar o problema que lhe é apresentad o. sendo. ou. de acordo com Perelman. todavia. conforme nos fa la Gadamer. 421 Interpretamos 420. Sobre a razão que preside o processo de concretização e aplicação da lei ver o estudo de Carlos Alberto Direito. e o que pa rece natural. O juiz. mas também sobre opiniões amplamente aceitas (topoi). portanto.) A decisão. É próprio deste ente que seu ser se lhe abra e manifeste com e por meio de seu próprio ser. 421. constituindo uma verdadeira situação hermenêutica. se pensarmos que compreender é indagar sobre as possibilidades de um aco ntecer próprio das relações humanas. 419. busca r uma justificativÇl racional conforme o ordenamento jurídico vigente. por sua vez. para. Introduccion aI derecho. Perelman também traz os prece s judiciais como pontos de vista já aceitos e. Heidegger. sendo. refere m-se a todo um ambiente cultural do qual fazem parte tanto o intérprete quanto o o bjeto interpretado. "A decisão judicial". 415-416. Procuramos. publicado na Revista de Direito da Renovar. portanto. A com preensão do ser é em si mesma uma determinação do ser da pre-sença. Dessa maneira. página 38. E. Ser e tempo . em seu ser. 255 254 . que demanda u a postura historicista.. em seguida. relativizado a valores. Donde. "A pre-sença não é apenas um ente que ocorre entre outros entes. do ponto de vista ôntico. Cf. enquanto ação media entre a pré-compreensão e a compreensão. mas alguma outra que aponte em direção à razoabili e dessas ações. é de índole nitidamente concretizadora e argument ativa. isto é. Tais pontos de vista. como todo profissional do direito. são aquelas que apresentam melhores condições de se impor pela força dos seus argumentos. Compreensão (Verstehen). chamar a atenção para o fato de que a compreensão no campo do direito dá-se por intermédio da argumentação. segundo Enrique Aftalión e José Vila nova.420 temos que o direito só existe enq uanto compreendido. Por outro lado. o juiz afere o seu próprio sentido de justiça. isto é. ao menos num determinado momen to. ] Isso significa. Ao contrário. até apresentar-se sob a sua forma de finitiva. uma vez que deverá estar apta a enfrentar teses contrárias. Sua aceitação implica. Muitas vezes. ela se distingue pelo privilégio de. por sua vez. não haverá de ser tão simples. o caráter ôntico original da v ida humana mesma: o estar-aí que se interpreta. [. t emos que a melhor interpretação se forma não apenas sobre teses plausíveis. (Vide bibliografia. construídas co m base em argumentos quase lógicos ou em argumentos que se fundam na estrutura do real. corresponde à própria concretização do fato jurídico. ou seja. sua legitimidade. e irrefutável porque coadunado com os valores adm itidos pela sociedade ou mesmo por um determinado grupo (auditório). a solução intuitiva e primeira experimenta todo um pr ocesso de maturação que pode lhe trazer benefícios. As decisões razoáveis. segundo Heidegger. capazes de legitimar inte rpretação semelhante para caso semelhante. sendo. mas a forma em que o homem tem experiên ia do mundo social e das ações do homem de acordo com construções de sentido comum. em função de uma solução que pode vir-lhe à mente de imediato. apresenta-se como irrefutável. que a pre-sença se compreende em seu ser. 419 Tal justi ficativa. não é método específico das ciências sociais. A interpretação que prevalec e é a do argumento mais forte. Do mesmo modo que Gadamer aponta para a importância da cul tura e da tradição na interpretação das situações históricas. aquele que. parte I.

uma vez que. projetou uma ponte entre a hermenêutica e a argumentação.algo concreto. Perelman verifica q ue a racionalidade prática se insere no âmbito de uma instância dialógica. por que não fala rmos de justiça? Se a aplicação da justiça depende do apaziguamento das partes mediante convencimento.' 1 :. que a tese vencedora é que nos impõe um signific assível de produzir efeitos sobre a realidade. com o produto de relações intersubjetivas. isto é. Lembremo-nos que. Neste ponto. Vale lembrar a natureza democrática desta concepção metodológic a. e o suj eito. E é exatamente na justificação que percebemos o fazer interpretativo que sugere a compreensão. indaga como o homem. o intérprete raciocina 257 . 256 na relação discursiva entre as pessoas. que se dá o esforço hermenêutico. o que significa que uma solução legal deverá ser dada.). ou a sua consciência. Logo. Primeiro. O direito. afastando-se da posição tradicional que festejou o d ireito até praticamente meados do século XX. até atingirmos um significado válido para as situações ou questões humanas que nos são impostas. Como o direito é pensado? ou: Como o direito se real iza e pode ser conhecido? A verdade estaria na compreensão do próprio mundo. insta ura-se o fenômeno jurídico que é experimentado pelo intérprete. Em função desse problema.. a apresentação do problema moti a interpretação. Per lman. 422. como Perelman. no direito. também faz parte desse mundo humano e. na realidade. a argumentação e a interpretação.. o acontecer revela-se na consciência do próprio ser. quanto por aqueles que investiram maciçamente no estu do da eficácia das técnicas da argumentação. ainda que não assumisse propriamente o problema h ermenêutico. porém. apesar do estudo sobre linguagem que desenvolve na últi ma parte de Verdade e Método). cujas opiniões não têm necessariamente que coincid ir. podemos achar que sim. que informa a justificação das deliberações humanas. e.. e justificamo-la por meio d e argumentos que pretendemos convincentes. que corresponde à tomada de posição por sua v ez produtora de efeitos sobre a realidade. no entanto. É o eu deixando-se falar pelo tu. o distanciamento entre a hermenêutica e a argumentação é uma lacuna que nos foi legada tanto pelos filósofos que s e ocuparam mais de perto com a questão da compreensão.. Mas a questão principal que norteia nossa te se é a da racionalidade jurídica. onde é analisada a recepção da "nova hermenêutica" de Heideg er e Gadamer pela Jurisprudência. som s capazes de produzir alguma carga de satisfação social. E. e que as posições tomadas pelos agentes são sustentadas pelas justificati vas apresentadas. sujeito à compreensão. o que-fazer histórico. 422 Foi este. Susten tamos que a racionalidade característica do pensamento jurídico envolve a hermenêutica (compreensão).. a coisa julgada constrói uma verdade jurídica (a letheía ou desvelamento da decisão correta). . adequando-se uma solução jurídica razoável para cada situação concreta. deve ser compreendido na totalidade do ser historicamente referenciado. com isso. como ser presente e temporal. se pensarmos que é por meio da argum entação que se dá a interpretação. E é. ou da hermenêutica de modo gera l (como é o caso de Gadamer. efetivamente enfren ta a dimensão histórica. qu em. interpreta o seu mundo enquanto parte integr ante dele. Para nós. na ânsia de indagar sobre o uso da razão que informa a práxis. por isso . podemos achar que a hermenêutica é onto lógica. _. que é a conduta tipificada como jurídica. Perelman ta mbém nos mostra que o diálogo se realiza por meio de argumentos (teses que pretendem resultado). pois. Vale lembra aqui a importância do trabalho de José Lamego: Hermenêutica e Jurisprudência. Com base na retórica.

Jerzy. Existe sim. o intérprete encontra-se inserido e faz parte de uma determinada tradição que lhe informa os valores e as condições em pauta. Herget. como nos aponta a jurisprudência. na medida em que todas as teses e/ou considerações fe itas pelo intérprete concebem outros atores que se relacionem direta ou indiretame nte com o problema. afirmando q ue o direito consiste na realização de uma prática que envolve o método hermenêutico e a té nica argumentativa. A intersubj etividade apresenta-se. cada intérpr tem o seu horizonte. histórica e social. desde que as teses apresentadas pressuponham outras que lhe possam servir de objeção. muito se fala em razoabilidade e em proporcional idade como postulados de interpretação jurídica. apesar de toda sua carga dog mática. 423. A argumentação dá-se m campo discursivo que pode ser puramente mental. não significam que não possa haver acordo. aproximamos a hermenêutica da tópica e da argumentação: a hermenêutica como método ou orientação de raciocínio. WRÓBLEWSKI. à nossa posição inicial.. quando dois o u mais princípios se enfrentam. comporta uma dimensão hermenêutica. qual deve ceder em benefício do outro e em que medid a? Qual a proporção razoável à medida adequada? A partir dessas indagações. Dessa forma. Conforme o pensamento gadameriano. Vide James E. como pré-c ompreensão do problema. Constituci6n y teoria general de la interpretaci6n jurídica . Daí. que o direito. isto é. o qu nos leva a acreditar que o seu conhecimento. a tópica ola propulsora e centro de gravidade que garante esse movimento. N o entanto. doutr ina e jurisprudência. esperamos poder contribuir para o debate sobre a questão da razoabilidade no direito brasileiro. Cf. Por outro lado. A partir desse jogo de forças. uma vez que o acordo é alc ançado por meio do diálogo. Atualmente. produto da educação.juridicamente. finalmente assumir uma posição. então. As várias perspecti vas. a partir do que podemos chamar de um projeto inicial. para. possuem significados que gozam de estabilidade e dispensam o esforço interpretativo. no nosso caso as leis. 424. Não exi te uma interpretação ver258 dadeira ou única. o que significa dizer que ele domina a dogmática jurídica: lei. e a interpretação à fixação da compreensão. pois nada impede que essa mesma solução sirva de ponto de partida para questões semel hantes. 259 . uma interação entre intérprete e objeto. sendo que esta solução é def tiva apenas para efeitos de superarem-se as dificuldades trazidas pelo problema. Afinal. como criação humana. Voltamos. da socialização e da experiência vivida. a argumentação como organização do pensamento. decidir. estab elece-se uma solução correspondente à compreensão do problema. 423 Por isso é que muitos textos. 424 A partir deste estudo. o ajuste de valores que o princípio da proporcionalidade preside depend e de uma instância argumentativa que tem sido negligenciada. no entanto. questio nados e eventualmente reformulados. quando os diferentes pontos de vista são expostos. concluímos. ou seja. assim. assim. verifica-se uma similaridade de ho rizontes uma vez que provenientes de uma mesma base social e intelectual que for ma os intérpretes. Prevalece a tese mais forte. Em geral. aquela que consegue im por-se aos adversários ou aos pseudo-adversários. o intérprete indaga sobre as várias significações possíveis do problema. oral ou escrito. Contemporary german legal philosophy. mormente no campo do direito público. através de argument s que constrói. enquanto o discurso corresponde à exteriorização do raciocínio. faz parte de uma tradição filosófica cuja base reside na tópica e na retórica.

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268 269 .

[s. (The 20 th century leg al philosophy series. exige a atenção às regras norteadoras das práticas argumentativas . A importância da dimensão argumentativa à compreensão da práxis jurídica contemporânea Antônio Cavalcanti Maia * A interpretação dos dItames legais e a fundamentação das decisões adotadas em nome do dire ito têm sido preocupações básicas daqueles envolvidos com a práxis do direito. Edited by Te d Homberich. Madrid: Civitas. Lisboa: Fundação Calouste Gul~enkian. d.presentes nos mais diversos aspectos da vida forens e . Já a motivação das decisões jud iciais. Consti tución y teoria general de la interpretación jurídica. Botelho Hespa nha. constituindo este um probl ema perene do afazer do trabalhador no campo do direito. IV. M. História do direito privado moderno. Patterson. Oxford University Press. ed.WIEACKER. Trad. de A. Massachusetts: Harvard University Press. 1995.sobretudo quando da justificação Professor de Filosofia do Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e de Filosofia e Filosofia do Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Ja neiro. The lega l philosophies of Lask. Franz. voI. and Dabin. garantia do Estado democrático de direito. A lei se ap resenta como ponto fulcral da vida jurídica desde a Revolução Francesa. WROBLEWSKI. mas não pode pre scindir na sua aplicação de um esforço que realize a mediação entre o comando universal e a situação específica do mundo fenomênico na qual ela incide. C ambridge . 1988. Translated by Edwin W.) The Oxford Companion to Philosophy. 2. 1950. 270 271 . Radbruch.]. Jerzy.

a s abordagens retórica e hermenêutica capturaram a atenção dos pesquisadores insatisfeito s com a perspectiva positivista hegemônica. especialmente. CARRILHO. como uma virada hermenêutica observada na áre a das humanidades. de início. Neste sentido. da dialética. e incapaz de dar conta do múltiplo e plural domínio dos negócios humanos. em que as questões hermenêuticas e argumentativas não têm merecido a devida atenção. Corg. a retórica dividese em retórica dos domínios do debate teórico recebedores de uma enorme atenção nas últimas três décadas. que parte significativa dos trabalhos recentes no c ampo da argumentação . Neste breve posfácio ao trabalho de Margarida Lacombe Cam argo. Lisboa. Imp orta observar tais abordagens objetivarem uma apreensão mais fina da dimensão da rea lidade marcada pela história. Assim: Acima de tudo. por tornar acessível aos jovens estudantes uma grande massa de informações doutrinárias capazes de propiciar uma compreensão mais apurada do fenômeno jurídico neste início de milênio.têm como matriz uma reapropriação da tradição retórica de base ar stotélica. M. ou Geisteswissenschaften . teológicos e jurídicos. cabe destacar q ue estes dois troncos de reflexão privilegiados por Margarida Camargo.) Dicionár io do Pensamento Contemporâneo. Editora Dom Quixote. In. 11. O seu mérito deve ser subl inhado.co mo a obra de Stephen Toulmin . MEYER.) Este é o campo da ação e do pensamento quotidianos e d as contestáveis premissas de nossa cambiante realidade social. sobretudo em uma cultura jurídica como a nossa. sem a qual não podem estes funcionários do Esta do agir de acordo com os princípios que legitimam a democracia. filosóficos. p. Ora. deixo de lado as considerações relativas aos problemas hermenêuticos e prefiro c oncentrar minhas atenções em alguns aspectos acerca do caráter argumentativo da práxis j urídica. Em t o largo leque de investigações subsumidas ao âmbito das humanidades ciências humanas e sociais. As teorias dos expe rts de qualquer tipo isoconflitos e retórica das figuras. de fo rte tradição positivista-legalista. Entr etanto. 273 272 . sobretudo elaborando certas reflexões acerca de duas das principais referências teóricas utilizadas nesta obra: Chai"m Perelman e Theodor Viehweg. antes de me concentrar nas questões próprias do âmbito jurídico.. M. há de se destacar que a dimensão retórica adotada por esses au tores está focalizada no âmbito da argumentação e não no campo da literatura. referida a valores e aberta à busca de sentido. as repercussões destes dois troncos teóricos no campo do direito confirmam o que pod e ser caracterizado. ciências morais (na linguagem anglo-saxônica).! foram 1.e nos mais recentes debates ocorridos no âmbito da filosofia anglo-saxônica da linguagem ordinária. Cabe esclarecer. das intersubjetividades e seus conflitos. nomeadament e a hermenêutica e a argumentação. Como observa Michael Meyer: "Desde Aristóteles e possivelmente por sua causa. fortemente marcada pelas ciências da nat ureza. Michel. como as perspectivas de Jürgen Haber mas na tradição clássica. tanto a retórica como a hermenêutica ocupam um domínio que não é exclusivo aos experts e aos teóricos. em certo sentido. (. mas apoiando-se nas pesquisas no campo da lógica informal .sobretudo aqueles com grande impacto no campo do direito e pr ivilegiados neste livro . Margarida Lacombe Camargo enfrentou com brilho a tarefa de apresentar o debate contemporâneo acerca dessas duas dimensões axiais do funcionamento do direito. "Argumentação e questionamento". A segunda remete ao estilo e aparece associada à teoria literária ". máxime nos estudos literários. Há também de senvolvimentos recentes no campo da argumentação.racional das decisões dos magistrados. Ela vai marcar so bretudo o direito. 1991. no intuito de acrescentar algumas considerações às valiosas informações apresentad s neste livro.. A primeira ocupa-se da a rgumentação.

De uns tempos para cá.. REALE. como um dos requisitos essenciais ormação do jurista. Como salienta Miguel Reale: "Se há bem poucos anos a lguém se referisse à arte.apesar de possuidora de um amplo espectro de atuação e competência no seu uso apropr iado . Editora Atlas. JOST. São Paulo. Michael J. publicado em 1958. como. 109.).é existencialmente fina e frágil. toda uma linhagem de autores se ident ificou com esta perspectiva. p. apenas adstrita à fria lógica das formas ou fórmulas jurídicas (. ou à técnica da argumentação. Qualquer autor em nosso país que procure desenvolver reflexões à luz da pers pectiva tópica é devedor do magistério de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. já se impunha a constatação da importância da retórica e da argumentação à reflexão jurídica. construindo suas estruturas de observações. 1973.. Tão forte e generalizado se tornara o propósito positivista de uma Ciência do direito isenta da riqueza verba l. idéias.). Walter e HYDE. O Tratado da Argumentação. Manuel Atienza. desse modo. "Introduction: Rethoric and Hermeneutics: Pla ces Along the Way". Lições Preliminares de Direito. New Haven: Vale University Press.. demarcando o ca mpo mais rico do debate jusfilosófico contemporâneo. uma antiga e alta tradição. er-se especialmente Introdução ao Estudo do Direito. Após os trabalhos pione iros de Cha"im Perelman e Theodor Viehweg. Tércio Ferraz. 1998. José Bushatsky. no final dos anos noventa pode-se afirmar que esta perspectiva tornou -se uma das mais ricas áreas do debate de teoria do direito. Walter e HYDE."3 Se. reatandose.s é o resultado conjunto 3. todavia. Ced. A crescente diferenciação do mundo social contemporâneo acarreta necessariamente um grau maior de complexidade dos próprios problemas enfrentados na vida diária dos operado res do direito. Daí. exigindo uma maior sofisticação do seu aparato metodológico. '.. por exemplo.li . Iam aspectos de um determinado campo para tratamento especial. em relação à qual toda teoria . Kl aus Günter. Tópica e Jurisprudência. A retórica como a hermenêutica nos faz retornar a essa finita e contestada totalidade da experiência quotidiana. p . Inobstante a publicação anterior.. suscitaria sorrisos irônicos e até mordazes. São Paulo. pois não devemos e squecer que os jovens patrícios romanos preparavam-se para as nobres artes da Políti ca e da Jurisprudência nas escolas de Retórica. In. Karl Engish. Quanto ao aspecto mais específico de uma teoria da argumentação desenvolvida segundo a inspiração da tópica. 1 a ed..4 entre outros. Embo274 275 . 2. 4. epicentro de boa parte d as transformações observadas na metodologia jurídica alemã do pósguerra. no início dos anos setenta. mas sempre com o risco de deixar de lado aquela miríade de partes indeterminadas que se combinam para constituir a tot alidade do ser humano (.) Rethoric and Herme neutics in Our Time: A Reader. A obra precursora desta perspec tiva. com ata Reale. XIX. 1988. Aulio Aarnio. em 1953. a perspectiva aqui trilhada se encontra mais próxima daquela sustentada por Perelman do que da de Viehweg. do p rincipal livro de Theodor Viehweg. a Teoria da Argumentação volta a merecer a atenção de filós fos e juristas. 5. 2 Não parece ser necessário muito esforço de pers uasão para que os conhecedores da vida jurídica reconheçam a serventia desse tipo de p erspectiva para o enfrentamento da realidade conflituosa no mundo do direito. Miguel. o cres cente interesse por essas discussões teóricas esmiuçadas por Margarida Camargo. Michael J. o livro de Perelm an pode ser destacado como o ponto capital na reabilitação da retórica nos debates fil osóficos e jurídicos contemporâneos. Ed.. JOST. sobretudo páginas 294 até 314. Ademais. A impo rtância da dimensão retórica e argumentativa no tratamento metodológico do direito tem s ido destacada nos últimos anos. Robert Alexy. regras e leis.

Para uma breve reflexão sobre a posição de Perelman. um autor situado próximo a esta perspecti va. acerca de temas de filosofia do direito e filosofia política . José Américo Motta.. intitulada Ética e Direito. sobretudo nos campos do verossímil. Paradigmas Filosóficos da Atualidade. Sem p oder esgotar aqui esta questão. 276 também por Theodor Viehweg. associou-se à retórica. a partir de um número limitado de premi ssas apropriadas (eventualmente apenas postas como fundamentos hipotéticos). como testemunhado na sua coletânea de livros.de que tais métodos. 230. veio cham ar a atenção. Theodor VIEHWEG." PESSANHA. Campinas. e que subseqüentemente se tornou objeto de viva discussão. In. enquanto o de Viehweg . pp. Antônio C. circunscreve a trajetória histórica desta di scussão: Isto entende-se muito bem se neste ponto transitarmos para um conceito pa ra o qual no ano 1953 o filósofo de direito de Mongúncia.Nova Retórica (há tradução lhana). em que pensadores com o KANT foi considerado o lugar da 'esperteza' e da conversa fiada. mas antes e m premissas simplesmente plausíveis (geralmente evidentes ou que pelo menos aos 'sáb ios' aparecem como verdadeiras). Quero referir-me ao conceito da 'Tópica'. Departamento de Direito da PU C-Rio. alicerçada no Tratad o da Argumentação. Este conceito. no reconhecimento (em si inteiramente correto) em que precisamente os métodos preferencialmente exatos da fundamentação dos enunciados científicos. tem-se a elaboração de uma metodo logia jurídica distinta das tradicionais até então desenvolvidas de inspiração positivista . In. ne ste particular. constituindo uma das mais i nteressantes vertentes do debate filosófico contemporâneo. igualmente legítima e insubstituível. "Nova Retórica ou Teoria da Argum entação". ano IIl. Em relação a este tipo de abordagem. No domínio específico da metodologia do direito . onde aplica as conseqüências de sua perspectiva filosófica. Maria M. o ponto de vista de Perelman avança no debate filosófico. ao mundo do direito.o seu livro principal é Lógica Jurídica . à exceção da sua quarta parte. "Elementos Filosóficos da Teoria da Argumentação d e Perelman". Carvalho. Rio de Janeiro. No campo do direito. do provável. que já aparece no 'Organon'.do trabalho de Chalm Perelman e L. dizíamos. cabe salientar apenas uma referência onde se sublinh a o impacto da abordagem perelmaniana no debate filosófico atual. org. sofreu no transcurso da sua evolução histórica variad as modificações. Ora VIEHWEG v em recordar a Tópica como 'técnica do pensar por problemas' que se ajusta muito bem à jurisprudência. é marcado por concepções oriundas da filosofia e retórica aris totélica. recentemente publicada no Brasil. cf. compartilhado ra ambos compartilhem a posição de fundadores da 'nova retórica'. na grandiosa Lógica de Aristóteles. e aí é aplicad o a argumentos que se não apóiam em premissas seguramente 'verdadeiras'. Este viés metodológico.já que a coletânea supramencionada ver sa sobretudo. 277 . compa tíveis e independentes entre si. encontrou também guarida na dialética forense. Esse é o território d Teoria da Argumentação'. na medida em que escapa às certezas do cálculo. p. pl ausível. alcança um amplo sistema de enunciados teóricos segun do as regras da lógica formal. 3 até 9. o tr abalho de Perelman se estendeu por mais de trinta anos. situando o campo da racionalidade aberto pela 'teoria da argumentação' para além daquele reconhecido p elo positivismo lógico: "Há necessidade de se reabrir espaço para outra forma de racio nalidade. Olbrechts-Tyteca.não se posiciona naquela arena. 1989. design adamente os métodos axiomáticosdedutivos. para um conceit o do qual podemos dizer que encontra o seu lugar próprio no limiar entre a metódica jurística e a reflexão jurídico-filosófica. mas que na era moderna. mer ceu ainda uma vez mais acolhimento em VICO (num escrito do ano 1703). Karl Engish. Neste momento. MAIA. ta is como os que foram elaborados na ciência natural matemática. 1997. Editora Papiros. em uma longa passagem. que.apesar das enormes con seqüências jusfilosóficas advindas da sua démarche . porque o pensamento se voltou para métodos científicos mais exatos. Cadernos PET-JUR.

19 79. Madrid. No campo da metodologia jurídica. sobretudo páginas 14 até 16. Klug. em geral. iniciavam indicando o pr oblema. e corroborado pe lo seu título em francês Logique Juridique . atingiu a sua organização maior no texto A Arte Retórica de Aristóteles. Tal se deu na experiência paradigmática da cu ltura ocidental. Perelman claramente alinha a sua empresa de reabilitação da retór ica na tradição clássica de Aristóteles. 8. as aplicações da perspectiva desenvolvida no Tratado da Argumentação se dão basic mente no livro La Lógica Jurídica y La Nueva Retorica.mormente aquelas ligadas ao trabalho com o direito -. Introdução ao Pensamento Jurídico. como que u m complemento. Dalloz. e si m a solução do caso concreto. 6 A tópica se organizou como uma técnica de pensar por problemas. 279 278 . 1990. Ed. pp. da análise dos pareceres dos prudentes (iura) solicit ados em casos controversos. Tanto Perel 8 quanto Viehweg fazem questão de ressaltar a presença do pensamento tópico orientado para ENGISH. serviu como arcabouço teórico que permitiu a progress iva elaboração lógico-doutrinária da paradigmática experiência jurídica romana. o seu interesse po r esses autores "no es histórico. 381 e 382. consti ção castelhana deste livro. não são propriamente os que importam para a teoria e a prática jurídicas. A partir do text o em castelhano pode-se imaginar que a Nova Retórica esteja articulada. Centro de Estudios Constitucionales. Paris. Sua porção mais importante era composta pelas respostas dos prude ntes. sino de tipo lógicosistemático. Constitui esta a mais importante fonte do direito ro mano na perspectiva do teórico.foi colocada ao lado da lógica jurídica. p. basicamente. Kalinowski eU. posto que a Nova Retórica . Por ello se puede re nunciar aquí a responder a la pregunta de en qué medida hacen justicia a la antigua tradición". In. Alexy.à semelhança dos trabalhos realizados por Stephen Toulmin contrapondo-se às obras tradicionais de lógica jurídica como os de G. problemas na atividade jurídica na tradição. inspirados nos cânones tradicionais da lógica. 2" ed. e é este o sentido depreendido da leitura do livro. a retórica. logo em seguida. No encaminhamento do parecer. Isto porque os ju ristas não desenvolveram ali um trabalho doutrinário de caráter abstrato e geral. Karl. 7. recebendo desenvolvimentos importantes na obra de dois ilustres intelectuais rom anos. 1 979. desenvolve trabalhos no sentido da articulação de uma lógica específi ca do mundo do direito . Disciplina capital à formação das elites culturai s no mundo greco-romano . Afinada à perspectiva eminentemente casuística do procedimento judicial romano. Fundação Calouste Gulbenkian. Os aspectos desta parte do Corpus Iuris Civilis lembram uma coleção de arestos .nome dado à teoria de argumentação esenvolvida por Perelman . desenvolvida pela re tórica antiga. Na verdade. Conhecemos o conteúdo deste material por meio da com pilação de Justiniano. 157. Eis que o filósofo de Bruxelas defende uma lógica material específica para o camp o do direito. recorriam a exemplos de outros casos já decidid os para alicerçar os pontos de vista alinhados na solução da querela. o Direito Romano.Nouvelle Rhétorique. Todavia. recolhidos em uma de nossas atuais revistas de jurisprudência. originalmen te desenvolvida pelos sofistas como Górgias e Pródigos. Cícero e Quintiliano. constituindo um dos aspectos mais radicais e inovadores de sua propo sta. Sobre esta questão. como questiona R. Cabe esclarecer ter ocorrido uma impropriedade na tradu6. à lógica jurídica tradicional. Em geral. Assim.. Editorial Civitas. o desiderato de Perelman é bem diferente. veja-se a int rodução do livro em castelhano. Lisboa. Uma das maiores criações da cultura greco-romana. como Cícero e Quintiliano/ constituiu elemento crucial do processo formativo intelectual dos juristas romanos. 198 8. O testemunho da utilização desse estilo de pensam ento se dá através. Madrid . Teoria de la Argumentacion Jurídica.

tuíam as consultas problemas controversos, de difícil solução em face das normas existen tes relativas ao assunto de litígio. Importa, no exame dos pareceres, observar a c errada argumentação fundamentadora de opinião dos juristas. Recorrendo aos comandos le gais existentes, a princípios e máximas - de reconhecimento consensual da comunidade jurídica - e também à opinião de outros juristas em problemas semelhantes, organizaram um exemplar instrumento de convencimento. Como não contavam, via de regra, com qua lquer autoridade de natureza política, mas exclusivamente com o prestígio de naturez a moral e a reputação de conhecedores do direito, fiavam-se na força da argumentação, com a qual estribavam suas opiniões, e do convencimento racional dela derivado. Testem unhamos através da análise dos pareceres dos prudentes a natureza eminentemente retóri ca e argumentativa da práxis jurídica9 quando atinge patamares mais complexos de fun cionamento, marcada pela busca da adesão às teses sustentadas, no enfrentamento de s ituações passíveis de diferentes soluções encaminhadas a partir de distintos pontos de vis ta. Com efeito, devido à natureza peculiar dos casos submetidos aos juristas (seme lhantes, em certos aspectos, aos hard cases, tão à moda da discus9. Quanto a um exem plo ilustrativo da forma pela qual se organizavam os pareceres dos prudentes, ve r-se comentários de Viehweg acerca de uma querela encontrada no Digesto (O. 41, 3, 33) que diz respeito ao caso de usucapião do filho de uma escrava roubada. Neste sentido, VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência, Brasília, Departamento de Imprensa Nacional, 1979, páginas 45 até 47. Neste mesmo livro, na página 48, afirma: "o jurist a romano coloca um problema e trata de encontrar argumentos. Vê-se, por isto, nece ssitado de desenvolver uma techne adequada. Pressupõe irrefletidamente um nexo que não pretende demonstrar, porém dentro do qual se move. Esta é a postura fundamental d a tópica." 280 são metodológica contemporânea), há necessidade de uma complexa e refletida resposta por parte daquele encarregado do destrinchar da matéria, sobretudo na medida em que o parecer fornece diretrizes para o entendimento de situações semelhantes. Contudo, não se resume a atividade dos juristas romanos ao emprego do estilo tópico de pensame nto, mas também a multissecular atividade dos glosadores medievais se deu regida p elos princípios da arte retórica. Esta disciplina, juntamente com a dialética - entend ida no sentido de lógica - e a gramática, constituíam o trivium, instrumento essencial à formação intelectual naquele momento. Perelman assevera também utilizarem os talmudis tas judeus esse procedimento visando à solução de problemas controversos, através do emb ate de teses antagônicas. No caso da experiência legal, seguem certos procedimentos, como a atenção a determinados catálogos de pontos de vista ou topoi, la considerados como lugares-comuns admitidos pela lO. Não será possível exaurir dentro dos limites deste trabalho o papel representado p elos topoi no funcionamento da tópica, que, em uma acepção restrita é entendida como uma teoria dos lugares comuns Uá numa acepção larga, é compreendida como uma teoria da argu mentação e dos raciocínios dialéticos), conforme define Tércio Sampaio Ferraz no Dictionna ire Encyclopedique de Theorie et Socíologie du Droit, Paris, L.G .DJ., 1988, p. 41 9. Há lugares comuns utilizáveis em qualquer tipo de discussão, como, por exemplo, 'to dos os homens procuram a felicidade', 'a justiça é preferível à injustiça', 'a liberdade é elhor do que a servidão', salientados por Perelman no seu livro Ética e Direito e to poi específicos do campo do direito, como, por exemplo, muitos dos brocardos latin os, máximas como 'dar a cada um o que é seu' ou certos pontos de vista como "'intere sse', 'proporcionalidade', 'exigibilidade', 'inaceitabilidade', 'justiça', 'falta de eqüidade', 'natureza das coisas' e até mesmo, sim, 'regra da concorrência'(na colisão de normas) e máximas de interpretação", destacados por Karl Engish. Introdução ao Pensame nto Jurídico, opus cit., p.384. 281

comunidade de investigadores. Estes lugares-comuns funcionam como premissas das séries argumentativas, contribuindo para a solidez do caráter razoável das opiniões sust entadas. Com a emergência do novo paradigma galilaico-cartesiano, inaugurando a fi losofia moderna no século XVII impos-se uma concepção de razão estribada nos raciocínios ló ico-dedutivos, inspirados no modelo da geometria. Contraposto à escolástica medieval - pesadamente marcada pela presença da metafísica aristotélica - , o pensamento moder no descarta in tato as contribuições da arquitetônica aristotélica. Desta forma, também a tópica, elemento central da retórica, passa a ser relegada a um segundo plano, sendo abandonada como referência metodológica para o tratamento do direito. O modelo jusn aturalista da Era Moderna, que inspirou a dogmática do direito privado ocidental pós -Revolução Francesa, alicerçou-se tanto na perspectiva dedutiva como na idéia central de sistema , posto que esta noção passou a constituir o ponto central de qualquer conj unto de conhecimentos reivindicador do estatuto de científico. A dimensão argumentat iva da retórica, desenvolvida por Aristóteles em A Arte Retórica, preocupada com a arg umentação, com a dialética e com os conflitos postos pelo necessário caráter intersubjetiv o da vida social, foi completamente abandonada pelo pensamento moderno (com a no tável exceção de Vico, no século XVIII, com sua crítica ao modelo cartesiano). O aspecto d o campo retórico desenvolvido nos séculos XVII, XVIII e XIX foi aquele também presente em A Arte Retórica de Aristóteles nomeadamente, a retórica das figuras (metáfora, meto~ím ia etc.) capital ao campo da teoria literária. Aspecto central da perspectiva pere lmaniana - também adotada por Viehweg - foi a recuperação desta traA '

dição no campo jurídico. Com a crise do modelo positivista-legalista (epistemologicame nte assentado na concepção moderna cartesiana de razão), acarretada pelo fim da Segund a Guerra Mundial,ll e a patente insuficiência de um paradigma legal que deixasse d e lado a referência à dimensão axiológica do mundo jurídico - como é o caso da teoria do di eito kelseniana - , iniciou-se todo um movimento de requestionamento nos campos da filosofia do direito e da metodologia jurídica. A perspectiva da "nova retórica" como metodologia jurídica se preocupa fundamentalmente com a argumentação das decisões p roferidas pelos juízes (em especial dos órgãos jurisdicionais superiores). Investigand o a organização do conjunto de argumentos que estribam as sentenças, são destacados os p rincipais mecanismos lógicos a partir dos quais se encaminham as soluções dos litígios. Neste sentido estudam-se, por exemplo, os argumentos tradicionais da lógica como: a pari, a fortiori, ab absurdo, ab inutili sensu, a maiori ad minus etc. Argumen tos estes utilizados freqüentemente pelos juízes em seu trabalho de interpretação dos di tames legais. Sem pretender exaurir essa temática nesta breve apresentação, a opção de Per elman (também adotada com algumas ligeiras diferenças por Viehweg) privilegia um enf oque que encara o direito, basicamente, como um terreno de resolução de controvérsias, procurando desenvolver uma metodologia mais atenta à descrição da vida jurídica real. C omo ele salienta, "la gran ventaja de los tópicos jurídicos 11. Estou aqui resumindo esse acompanhar a dinâmica de tal eguir a argumentação de Chaim ca, opus cit., principalmente 282 283 longo e complexo processo em rápidas referências. Para mudança e a crítica ao modelo positivista, indispensável s Perelman em seu livro La Lógica Jurídica y La Nueva Retori nas páginas 93 até 97.

consiste en que, en lugar de contraponer dogmática y prática, permiten elaborar una metodología que se inspira en la prática, y guían los razonamientos jurídicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razón y a la justicia, se esfuerzan, por el contrario, en conciliarlos."12 A abordagem tópico-argumentativa, ao focali zar sua atenção sobre a vida concreta do direito, através da análise dos mecanismos post os em movimento na vida cotidiana da práxis jurídica, procura desenvolver um tipo de discurso teórico próprio ao mundo do direito, sem utilizar-se exclusivamente de mod elos oriundos de outras ciências, sobretudo aqueles espelhados nas ciências da natur eza, alicerçadas numa estrutura lógico-dedutiva. Quem sublinha este aspecto é um dos m aiores admiradores da obra de Perelman, a principal figura do pensamento jusfilo sófico francês do século XX, Michel Villey: Les meilleurs juristes n'ont cessé de tenir pour vaine cette tentative de plier la science du droit à des modeles de raisonnem ent qui ne pouvaient lui convenir. Observant le droit tel qu' il se pratique dan s nos tribunaux (ou là ou sont produites les lois qui guident I'oeuvre des magistr ats), la doctrine de M. Perelman a mis en parfaite évidence que la solution juridi que sort de disputes, de controverses, de luttes entre argumentations rivales; q u'elle émane plus que de raisonnements déductifs, de confrontations dialectiques, au sens aristotélicien du mot; qu'une bonne partie de l'art du droit releve de la rhét orique. Et certs ce type de raisonnement essentiel à l'art juridique aboutit à des c onclusions moins certaines et d'une 'verité' elle même plus problématique, que ceux de s sciences dites exactes. 13 12. PERELMAN, Chaim, La Lógica Jurídica y La Nueva Retorica, 0PUScit., p. 130. 13. V ILLEY, Michel. "Preface" In. Droit Morale et Philosophie Paris Librarie générale de Droit et de Jurispr~dence, 1976, p. m.' ,

A discussão acerca da argumentação no campo elo Jireito, dentro da démarche perelmaniana , focaliza sua ~te(l ção nas decisões dos tribunais superiores. Não é nem a ~r gumentação ada pelo advogado, nem aquela esttuturada pelo juiz monocrático, o foco de atenções da "nOva retórica": o seu alvo de exame são os raciocínios presentes nos arestos dos tri bunais superiores, já que são eles os fixadores dos grandes lineamentos norteadores da jurisprudência, elemento fundamental do funcionamento do direito. Saliente-se q ue, pela importância das decisões destas cortes - como por exemplo as decisões das Cor tes de Cassação Francesa e Belga analisadas por Perelman - , devem os magistrados ne stes tribunais despender mais cuidados quanto à correta e explicitada fundamentação de suas decisões. Não devemos nos esquecer que uma das conquistas da Revolução Francesa, a obrigatoriedade de fundamentação das decisões jurídicas (consagrada no artigo 93, IX, d a Constituição Federal e no artigo 458 do Código de Processo Civil Brasileiro), consti tui um dos elementos essenciais ao Estado democrático de direito; assegura o respe ito aos direitos individuais e garante a necessária segurança das decisões jurídicas. Ex aminar o modo pelo qual os tribunais superiores chegam ao termo das lides que lh es são submetidas à apreciação, e até que ponto tais decisões seguem os preceitos lógicos n ssários apontados pela reflexão metodológica, justifica-se como uma das tarefas mais r elevantes do trabalho doutrinário e de pesquisa. No tocante à importância da motivação das decisões, cabe salientar a seguinte passagem, destacada por Perelman, apontando o s diversos aspectos nos quais este procedimento encontra relevância: 285 284

agruparlas.2 ed. 1967) y Othmar Ballweg (Rechtwissenschaft und Jurisprudenz . 1955. en Bélgica por el prof esor W. p. Assim. Boa pa rte desses trabalhos vieram contribuir para a erosão do paradigma positivista hege mônico até os anos setenta. 5-6. analizarlas. 1973). referência fundamental na literatura nacional. No diapasão de sua perspectiva e de Viehweg. Unicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe como cómo y por qué. pgs. y Nouve lles études sur la pensée juridique. 1969.)se caracteriza por e1 hecho de que. no se f undan en ninguna ideología previa. ir a la casación. Recasens Siches (Nueva filosofia de la interpretación dei derecho. Ars aequi. p. Deciding Appeals. Chai"m. T. Hacen comprender el sentido y los límites de las l eyes nuevas y la manera de combinarlas con las antiguas.. y Legal System and Lawyer's Reasoning.Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar aI que la toma. 1970). En Francia los trabajos de L. 1964). en Méjico por el jurista esp anol L. Estas obras se emparejan con los análisis de juristas anglo-americanos." in La Lógica Jurídica y La Nueva Retórica. Los motivos le ayudan a decir si debe o no apela r o. M. R. Los motivos le invitan a comprender l a sentencia y le piden que no se abandone durante demasiado tiempo aI amargo pla cer de "maldecir a los jueces". 1967. La necesidad de los motivos entra tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia traspasa los límites deI campo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones simplesmente administrativas cada vez más numerosas. La Lógica Jurídica y La Nueva Retorica. SAUVEL. sacar de ellas las oportunas l ecciones y a menudo también preparar las soluciones deI porvenir. "16 Esta intenção de situar o seu trabalho além dos dois posicionamentos tradicionais do debate jusfilosófico é claramente exemplificada pelo próprio título de um de seus últimos livros de filosofia do direito: Le Raisonnable e t le Déraisonnable en Droit. constituyendo todos e1los una reacción contra e1 positivismo jurídico. Sin los motivos no podríamos tener las "Notas de jurisprudencia" y esta publicación no sería lo que es . Perelman s e coloca como um dos nomes Importa ressaltar um aspecto relevante das conseqüências trazidas por tal abordagem privilegiadora do enfoque argumentativo no campo da filosofia do direito. opus cit. propondo uma crítica metodológica ao positivismo jurídico. recogido en Law.N. Y por encima de los litigantes. E. Assim. 1974.. Dan a los comentaristas . Igualmente le permitirán no colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un segundo proceso. esses autores 1S vieram a se co14.. de 1984. Lewellyn (The Common Law Tradition. 2 02 e 203. 1947. a tenerlas. 1964. van Gerven (Het beleid van de rechter. en Holanda por el profesor Ter Heide (Judex viator: Probleem of systeem denken ofgesystematiseerd probleemdenken. especialmente a los comentaristas de sentencias. Perelman salienta outros autores afins a sua perspectiva: "Los esfuerzos dei profesor Esser han si do continuados en Alemania sobre todo por los profesores Martins Kriele (Theorie der Rechtsgewinnung. la possibilidad de compararla s entre sí.) y los trabajos de J. Es alejar todo arbitrio. 16.1 4 locar num lugar diferente. Chai"m. 1967). Au-delà du Positivisme Juridique. Oworkin ("The Model of Rules". 3-43). esses autores têm uma perspectiva que: "(. 1974) se orientan claramente en el mismo sentid o. pp. PERELMAN. clasificarlas. Revue du droit publique. 112. Husson (Les transformations de la responsabilité. Reason and Justice. "Histoire du jujement motivé". 1956). Bodenheimer (Jurisprudence. opus cit. sino que resultan de un análisis deI razonamiento judicial y de una reflexión de ord en esencialmente metodológico. La Logica Juridica y La Nueva Retorica. Acerca do Pós-Positivi smo. pp. Stone (Human Law a nd HumanJustice. Em relação à perene disputa nos arraiais jusfilosóficos: jusnat ralismo/positivismo jurídico.. 15. en su caso. opus cit. Apud PERELMAN. 286 . los motivos se dirigen a todos. como K. 1960). 112. ni en ninguna teoría acerca deI derecho natural.

287 .

8. É óbvio atenderem tais inovações processuais a prem entes necessidades.. pp. para um leit or preocupado com as prementes necessidades pragmáticas da vida profissional. In Ét ica e Direito. 17 Este aspecto da perspectiva perelmaniana é resumido por u m de seus principais colaboradores. Fundamentar os direitos do h omem no absoluto não tem sentido para ele. São Paulo. 1996. Malheiros Editore s. LEMPEREUR. Martins Fontes. Dworkin. integradas numa argumentação. de explicar o d ireito e suas decisões. um olhar mais atento às transformações observadas nos dias de hoje 17. porque existe realmente um acordo dos h omens na sociedade sobre a 'necessidade deles. Alexy e R. na medi da em que Perelman. Ora.. tendo como corifeus. observa-se a existência de uma vi va polêmica sobre o papel do Judiciário e do juiz na aplicação da lei. Se pensarmos. p. procede a uma secularização. XV. Eis qu a reconstitucionalização implicou nítido alargamento nas funções dos juízes e uma maior pa ticipação do Judiciário nos problemas gerais da vida 289 288 . Alain. desejando um direito construído sobre os valores. No tocante às inúmeras transformações observadas hodiernamente em nosso ordena mento pátrio.8. No entanto. 247 até 264.952 e 8. mas também a abrir esta argumentação a uma comunidade mais larga de cidadãos cultos . Se há sistema e ciência do direito. nesta nova config uração político-jurídica que se estruturou no Brasil a partir da Constituição de 88. a mais razoável. no espírito destas recentes reformas. por exemp lo. capo VIII. ao salientar que a metodolo gia advogada pela "nova retórica" implica uma nova maneira de pensar a racionalida de jurídica: A rejeição do direito natural pode parecer menos nítida na aparência. Paulo Bonavides.centrais do paradigma já denominado de pós-positivista. 18 Este tipo de discussão pode parecer a princípio. As sentenças e os arestos não redundam em proposições verdadeiras tiradas de um silogismo. Assim. Mas Perelman os conceb e no interior do sistema positivo. de forma não só a atender e satisfazer aos profissionais do d ireito (dentro da sua linguagem técnica e por vezes quase que cifrada). para a ciência. veremos a importância crescente desta prob lemática concernente à fundamentação das decisões. 1994. Perelman constata a impossibilidade. Ed. contudo também aumentaram a responsabilidade do Judiciário de fu ndamentar suas decisões. também. uma das mais importantes foi a reforma do Código de Processo Civil ope rada pelas leis 8. (. Curso de Direito Constitucional. Alain Lempereur.953 de 13/12/1994..) No lado oposto. 18.950. a uma integração imanent e do que dependia antes de uma fonte transcendente. em nosso ordenamento jurídico e ao modo pelo qual percebemos as regras necessárias à c onvivência democrática. R . a mais plausível no caso concreto. 5" ed. "Apresentação". máxime no que tange à tutela antecipada lide e à presença crescente das liminares. na vertente positivista. posto terem estas mudanças alargado a área de discricionariedade dos magistrados. esta discussão teórica pode nos municiar de elementos a melhor compreender alguns dos problemas presentes no quadro atual do debate jurídico. eles não podem esboçar-se fora da co trovérsia permanente. assim como os direitos do homem. um e xercício excessivamente abstrato de reflexão teórica. impõe uma atenção toda especial à problemática relativa à argumenta ribunais.951. São Paulo.portadores d o direito de ver satisfeita a sua expectativa em reconhecer que a decisão foi a ma is eqüitativa. adota os pri ncípios gerais do direito. mas em respostas mais aceitáveis e adaptadas.

posto. Os planos econômic os.Democracia e Fo rmação dos Juízes. cabe à comunidade dos profissionais do direito uma ref lexão mais profunda acerca destas questões. 21 21. 12 8. "Legitimação Social da Magistratura". pode-se apontar uma outra forma .. laisse souvent à désirer. tendo em vista que a "nova retórica" ofere ce novas possibilidades de reflexões no mundo do direito e postula uma integração maio r entre a produção doutrinárioacadêmica e o quotidiano do juiz e do advogado. Dyrceu Aguiar Dias.brasileira l9 . la situation au Brésil nous paralt. Deste modo. através de um exame mais apurado da fundamentação das deci sões. O Judiciário adquiriu maior poder de interf erir nas políticas públicas". MOREIRA. cogitando-se por vezes o controle externo deste poder. ela é corroborada pela opinião de um juiz. nos últimos anos tem-se freqüentemente sustentado uma fiscalização maior da atividade do Judiciário. sobretudo perante a Justiça Federal. deram a matéria-prima fundamental para que o cidadão fosse ao Poder J udiciário em busca de seus direitos. O Judiciário se apresenta como um dos órgãos mai s corporativos existentes em nossa sociedade e quando se aventa qualquer medida neste sentido há uma reação imediata e quase sempre contrária a qualquer passo em tal di reção. A situação demanda cuidado. São Paulo. co o observa J. na conclusão do "Prefácio à edição brasileira". a partir de uma outra perspectiva. Barbosa Moreira: Comme le lecteur ne manquera pas d'apercevoir. Quem apo nta este aspecto é Fábio Ulhôa Coelho. A demanda judicial passou a ser vista enquant o expressão da cidadania. Martins Fontes. Tal se daria. tel qu'il se révele non seulement par les text es législatifs. onde os magistrados dispõem de uma área maior ainda de liberdade do qu e a tradicionalmente garantida em nossa história jurídica. Entretanto. 20 Ademais . Editora Saraiva. et des défauts relatifs au ra isonnement y sont presque toujours pour beaucoup. Chalm e Olbrechts-Tyteca. Trata-se de um debate difícil.de procurar garantir meca19. mais aussi et surtout par la pratique judiciaire. somme toute.B. In CINTRA JUNIOR. XVI a XVIII. já podiam ser notadas as insuficiências relativas à fundamentação das decisões. Nous avons jugé opportun de fournir quelques donnés sur le panorama qu'offr e à ce point de vue le droit brésilien. 1994. In VI Jornada Teixeira de Freitas (la parte) . José Carlos Barbosa. complexo e delicado. LA. mesmo antes da atual con juntura. La motivation des décisions de justice en général. à luz de todas essas cogitações de natureza teórica abertas pela démarche tópica. situ ada numa dimensão metodológica. p. Há outros trechos do mesmo texto esclarecedores desta passagem: "Le theme des r aisonnements des cours d'appel suscite une problématique tres étendue et multiforme. C. Quanto a esta percepção. sobretudo. même si l'on passe sous silence les vices logiques élémentaires qui se glissent parfois dans les jugements. p. Ed. 1998. A questão dos interesses coletivos e difusos foi equaciona da de melhor forma depois da Constituição. 1996. basicamente. Rio de Janeiro. pp. PERELMAN. sa ns exclusion des arrêts d'appel. Nes quadro atual. peu satisfaisante. Rio de Janeiro. presidente da Associação de Juízes para a Democracia: "Com a nova Co nstituição de 1988 nós assistimos a um outro fenômeno inverso: o da explosão de demandas.diferente daquela do controle e xterno . o cidadão passou a entender que tinha direitos contra o Estado. 168. 20. "Raisonnements Judiciaires dans les Cours d'appe l". In T o da Argumentação. Num evidente reflexo dos tempos de democracia . D'ou les remarqu es critiques que 290 291 . nismos de fiscalização da sociedade e da comunidade dos operadores do direito em rel ação ao Judiciário. In Temas de Direito Processual. On essaierait en vain d'en épuiser l'étude dans le cadre d'un rapport du genre de c elui-ci. Editora Destaque. impõe-se uma atenção maior à que tão concernente às justificativas pelas quais os juízes chegam às decisões que dirimem as lides a eles submetidas.

o que observamos . Enfim. Com efeito. l 'invocation de faits dits notoires (ou tacitement admis comme tels) et de "regle s d'experience": dans tous ces domaines. sejam mais explícitas.. regle générale. com o impacto por ela causado no debate de metodologia jurídica contemporânea e algumas de suas repercussões na arena da filosofia do direito. ce qui attire principalment l'attention est la question des jugements de valeur: les cours non seulement s'abstiennent. d'expliciter leurs c hoix. l'atténuation. creio ter ficado mais evidente a relevância das discussões trazidas à nossa literatura jurídica pelo livr o Hermenêutica e Argumenta293 . os professor es e teóricos têm hoje entre suas tarefas o papel de introduzir estas discussões em no sso meio intelectual. Entretanto.(.volontairement ou non . En ce qui conce rne la motivation in facto. por conta da sua relativa independência. Este reconhecimento de que no Estado democrático de direito a motivação das decisões constitui um dos principais deveres dos juízes abre a possibilidade para que haja uma cobrança e uma fiscalização por parte dos cidadãos em face do Judiciário.) L'imperfection fondamentale rés de sans doute dans l'insuffisante explicitacion du raisonnement. l a réparticion (éventuellement.sous de faux raisonnements de logique formelle. Correlato ao alargamento da área de discricionariedade dos juízes observado em di versos países europeus nos últimos anos.acredito terem os teóricos neste particular. tecidas essas considerações gerais sobre a perspectiva tópica. mais elles ont tendance à les dissimuller . Ce genre de carence prend un aspect part iculierement fâchoux lorsqu'il s'agit de concepts juridiques indéterminés et de décision s discrétionnaires: contrairement à ce que certaines present. les points cruciaux sont l'appréciation des preuves. o que deixa aos teóricos papel extremamente relevante nesta questão. nous avons été portés à faire au long de notre exposé. e o juiz da common law. toujours susceptibles d'entrainer bien des dif ficultés. Quant à la motivacion in jure. adstrito no seu agir aos textos legais. abstraction faite des pr oblemes courants d'hermeneutique.premida pelos imperativos de segurança jurídica e de natureza pragmática . como já destacado. assiste-se a uma demanda de um maior cuidad o e rigor argumentativo nas decisões judiciais. em suas sentenças.à s melhança do juiz anglo-saxônico . Esta tendência acompanha um fenômeno já constatado de uma progressiva aproximação dos dois modelos de atuação judicial existente s na tradição ocidental: o juiz continental. Certamente esta é uma objeção se e levantada no horizonte das relações entre teoria e prática. importante papel nesta questão . le besoin d'une justif ication est ici encore pressant qu'ailleurs". voire l'inversion) de l'onus probandi. devemos pensar em que medida a sociedade. mais det alhadas e conforme os cânones da boa argumentação (seguindo as regras lógicas pertinente s). Toda essa di scussão metodológica mencionada neste artigo se encontra no cerne de um acalorado de bate na Europa acerca do problema da fundamentação e da estruturação das decisões judiciai s. os profissionais do direito e o s teóricos . 292 Assim.. é um crescente alargamento da área de atuação do juiz continental. americano.podem suscitar um debate no sentido de exigir que as motivações dos juízes. sobretudo. Ora. cingido pelo precedente judicial.É claro que essa problemática não é exclusiva da cultura jurídica brasileira.que se i mpõe como infensa à interveniência do mundo das reflexões. É óbvio que o trabalhador universitário pode ser sempre repreendido por possuir intenções descolad as da prática da vida do direito e por tentar através das idéias modificar a realidade . um trabalho importante dos profissionais ligados à academia é o de sublinhar a nece ssidade de uma mais cuidadosa fundamentação nas decisões judiciais. un effort plus vif de justification ser ait extrêmement souhaitable.enquanto a presença das leis se torna cada vez mais relevante no mundo jurídico inglês e. até porque pode-se r econhecer uma dificuldade por parte dos advogados de cobrarem certas posições do Jud iciário.

Te!.. A rápid necessidade da publicação de uma segunda edição deste livro sinaliza a boa acolhida por ele obtida junto à comunidade jurídica nacional.Rio de Janeiro .: 2253-2073 Fax. 294 Impresso em offset nas oficinas da FOLHA CARIOCA EDITORA LTDA.Uma Contribuição ao Estudo do Direito. de Margarida Lacombe Camargo. 2 3 . apontando para o fato de que ele t ornar-se-á cada vez mais uma referência obrigatória para os estudos jurídicos em nosso p aís.CEP 20220-060 .RJ .ção Jurídica . 2233-5306 . Rua João Cardoso.

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