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9 novembre 2009

EBay propose dans la rubrique Vos conditions dutilisation le recours aux services darbitrage plutt que de sadresser aux tribunaux en cas de litige. Notons quil sagit toutefois dune option puisque EBay se rserve le droit de choisir la rsolution du litige de manire conomique par le biais d'un arbitrage contraignant sans comparution des tmoins. Au consommateur qubcois en ce qui nous concerne de faire la part des choses et peser le pour et le contre. I. Clauses limitatives pour le recours larbitrage : EBay a pris linitiative de fixer les conditions pour lesquelles le recours larbitrage peut tre accept. Ainsi demble nous constatons que EBay utilise le terme Equity qui est l'une des bases du systme anglo-saxon sans quivalence dans le systme franais limage de la Common Law et droit commun qui nont pas le mme sens. Lon comprend mieux quand on lit que les prsentes Conditions d'utilisation sont rgies en tous points par les lois de l'Ontario et par les lois fdrales canadiennes applicables. En plus, il est stipul que toute rclamation ou litige opposant le consommateur qubcois eBay doit tre rsolu(e) par un tribunal du comt de Santa Clara, en Californie. Cela augure dune certaine complexit pour mener une action et au niveau cots et au niveau dlais. Quant la limitation du plafond pour les recours larbitrage la somme de 15000 $C, il sagirait dun montant issu de calculs statistiques permettant EBay doptimiser ses procdures de gestion des risques. Par ailleurs, EBay fait bien de prciser que le recours larbitrage est une option et ne peut tre en aucun cas impos au consommateur canadien dans la mesure o La Loi de 2002 sur la protection du consommateur 1 (2002, chap. 30, annexe A, par. 7 (2)) stipule clairement que la restriction de leffet dune condition exigeant larbitrage est invalide, dans la mesure o elle empche le consommateur dexercer son droit dintroduire une action devant la Cour suprieure de justice. Cette prrogative est appuye par le Ministre des Services aux consommateurs qui mentionne2 : La Loi de 2002 sur la protection du consommateur invalide toutes les clauses qui tentent de vous faire renoncer vos droits lgaux ou de vous faire promettre de ne pas aller en cour. moins que votre contrat ne date d'avant le 30 juillet 2005, toutes ces clauses contenues dans les contrats sont frappes de nullit lgale. Les consommateurs ne sont aucunement lis par celles-ci, mme s'ils ont accept l'entente.
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http://www.e-laws.gov.on.ca/html/statutes/french/elaws_statutes_02c30_f.htm http://www.sse.gov.on.ca/mcs/fr/Pages/Memberships_Arbitration_Clauses.aspx

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II. Dfinition de larbitrage, loi qubcoise et loi canadienne. Dans le cas gnral de larbitrage en droit, il sagit dune voie alternative de rsolution des conflits en opposition au mode tatique de rglement des litiges. Un arbitre intervient alors pour prendre des dcisions qui engagent les deux parties qui font appel ses services. Dans le cas du Canada on peut lire sur le portail du Ministre de la Justice1 : Larbitrage est probablement le mode de rglement des conflits le plus connu et le plus populaire. l'instar du litige, l'arbitrage est fond sur un modle accusatoire qui exige qu'une partie impartiale rende une dcision. Au niveau fdral, l'arbitrage commercial est rgi par la Loi sur l'arbitrage commercial : Loi sur larbitrage commercial2 (1985, ch. 17 (2e suppl.)). Au niveau du Qubec, et contrairement aux autres provinces et territoires qui ont deux lois sur
l'arbitrage (l'une sur l'arbitrage commercial et national, l'autre sur l'arbitrage er international), cest le nouveau code civil du Qubec, en vigueur depuis le 1 Janvier 1994, qui

rgit aux articles 2638 2643 la convention darbitrage3. Par ailleurs, tous les aspects procduraux qui chappent au choix des parties sont soumis aux rgles du code de procdure civile (art. 940 947.4). De plus les articles 948 951.2 C.p.c prvoient les conditions de reconnaissance et dexcution des sentences arbitrales trangres. Quant aux rgles de conflits, le droit international priv qubcois prvoit aux articles 3121 et 3133 C.c.Q. les normes devant servir dterminer la loi applicable la convention darbitrage et la procdure arbitrale. Dans le cas dEBay, il est vident que la loi fdrale prime malgr que le consommateur rside au Qubec puisque par le Browse wrap, il est tenu de se conformer aux conditions fixes par le site et qui sont en conformit avec la loi canadienne. Donc pour analyser les avantages et inconvnients du consommateur qubcois, nous allons analyser par rapport la L.R.C. (1985), ch. 17 (2e suppl.) qui dfinit le terme arbitrage : tout arbitrage que lorganisation en soit ou non confie une institution permanente darbitrage. Lexpression tribunal arbitral dsigne un arbitre unique ou un groupe darbitres o le terme tribunal dsigne un organisme ou organe du systme judiciaire dun tat. La loi canadienne en fixe les modalits et la procdure dans la loi sus cite et dfinit les comptences du tribunal arbitral (Les parties sont libres de convenir du nombre darbitres. Faute dune telle convention, il est nomm trois arbitres). Il est intressant de signaler que le choix des arbitres est soumis un dlai assez court (trente jours) et Nul ne peut, en raison de sa nationalit, tre empch dexercer des fonctions darbitre, sauf convention contraire des parties4.
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http://www.justice.gc.ca/fra/pi/sprd-dprs/ref/res/mrrc-drrg/06.html http://lois.justice.gc.ca/fr/C-34.6/TexteComplet.html 3 http://ccq.lexum.umontreal.ca/ccq/chapter.do?lang=fr&book=5&title=25&chapter=103

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http://www.canlii.org/fr/ca/legis/lois/lrc-1985-c-17-2e-suppl/31082/lrc-1985-c-17-2e-suppl.html

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Mohammed ALAMI MEJJATI III. Procdure darbitrage : avantages.

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Il parait vident de prime abord que lavantage mis en exergue par les diffrents protagonistes qui ont recours ce genre de procdure rside principalement dans la rapidit dexcution et que son jugement est applicable sans possibilit de contestation ou faire appel. De plus, il est plus facile dobtenir lhomologation dune dcision dun tribunal darbitrage que celle dun tribunal tatique. Cela rsulte de la Convention de New York laquelle adhrent plus de 130 pays (Comme on peut le lire sur le site de Lex-electronica2 : De plus, la Convention de New York prvoit spcifiquement la suspension de procdures nationales pendant l'arbitrage. Pour un qubcois en litige avec un tiers se trouvant hors frontires comme il est le cas dEBay, il est juste titre rticent faire confiance aux tribunaux publics ou trangers. Aussi mettre au crdit de cette procdure, larbitrage permet aux parties de choisir de participer au choix des arbitres qui ont dj fait leur preuve au plan de la comprhension des aspects techniques et/ou juridiques et de leur efficacit mener les dbats. Dans le cas des enchres lectroniques, il sagit en effet dun domaine o la jurisprudence est rare et la connaissance technique dun certain nombre de mcanismes est juge ncessaire. Par ailleurs, il faut signaler que dans le cas spcial dEBay, nous avons affaire des consommateurs fidles et rcurrents qui ne voudraient pas voir leur rputation ternie par un jugement du tribunal qui serait rendue publique contrairement la rgle darbitrage qui assure la discrtion et la confidentialit. Gnralement, lenqute, cest--dire laudition des tmoins, les plaidoiries et la dcision rendue sont entirement prives, labri des curieux ou comptiteurs. Voir larticle Pourquoi choisir le centre canadien d'arbitrage commercial1. Au niveau cot, les frais entrans par l'arbitrage et, en particulier, le cot du tribunal d'arbitrage sont partags parts gales par les parties, alors que le gouvernement prend sa charge le cot du processus judiciaire3. Ainsi, le consommateur qubcois na pas recours aux services dun avocat qui peuvent tre dispendieux voir mme hors budget pour une grande tranche de la population. Ainsi, larbitrage peut paratre plus rapide moins cher et plus efficace.

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http://www.cacniq.org/fr/ccac-pourquoi.php
http://www.lex-electronica.org/docs/articles_167.htm#_ftnref17 http://www.thecanadianencyclopedia.com/index.cfm?PgNm=TCE&Params=f1ARTf0000265

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IV. Procdure darbitrage : inconvnients. Les inconvnients en gnral de larbitrage sont connus, savoir : La dcision est finale et Il peut tre difficile pour les parties de sentendre quant au choix du ou des arbitres. Mais dans notre cas du cyber consommateur nous devons apprhender le problme autrement. Ainsi, et selon le blogue de Mr GAUTRAIS : Les montants caractrisant les transactions ayant cours dans le domaine de la consommation tant relativement peu levs, le consommateur hsitera recourir la voie judiciaire qui est complexe, fastidieuse, longue et coteuse, pour rcuprer le montant perdu1. En effet, linconvnient majeur de la clause darbitrage pour le consommateur est de lisoler en individu face la partie adverse qui sen tire moindre mal. En Ontario en loccurrence, province laquelle nous renvoie EBay pour lapplicabilit de ses clauses, les tribunaux ont soutenu que la question de lapplicabilit dune clause darbitrage ne devrait tre examine quaprs la tenue dun dbat au sujet de la requte en autorisation du recours collectif2. Mais cette conception de lapplicabilit dune clause darbitrage dans le contexte dune requte en autorisation de recours collectif soulve des interrogations. En effet, la Cour suprme du Canada insiste sur limportance des clauses darbitrage, y compris dans le contexte de requtes en autorisation de recours collectifs. Notons que le recours collectif prsente plusieurs avantages dont : 1. Cot : Le procureur agit pour le requrant assume les cots. Le Fonds d'aide aux recours collectif peut accepter d'avancer certains frais tels les frais d'experts et certains dbourss. 2. Le bnfice est suprieur dans un recours collectif : l'indemnisation individuelle est fonction de la nature et de l'tendue des dommages subis par chaque membre du groupe. 3. Dans un recours collectif qui choue, aucun honoraire ou frais nest, donc aucun risque. 4. L'accs la justice : Le recours collectif permet l'accs la justice au contribuable dont l'intrt personnel limit ne lui permettrait pas d'assumer seul les cots d'un litige. Rappelons aussi quune condition est absolument fondamentale pour qu'un arbitrage et une mdiation produisent des fruits: la bonne foi des parties3. Or, quand une entreprise propose larbitrage pour chapper aux procdures de recours collectifs, on a le droit den douter. Enfin notons une nouvelle solution pour les consommateurs : larbitrage collectif tel que prsent par Option consommateurs au bureau de la consommation et dindustrie Canada4.

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http://www.gautrais.com/Y-a-t-il-une-clause-d-arbitrage http://www.mccarthy.ca/fr/article_detail.aspx?id=3573

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http://www.barreau.qc.ca/publications/journal/vol29/no19/congresapa.html www.optionconsommateurs.org/documents/principal/fr/File/rapports/recours_collectifs/oc_arbitrage_colle ctif_200706.pdf

V. Clauses darbitrage EBay. On peut noter des discordances entre la procdure darbitrage dcrite par la loi et celle dEBay : Selon EBay : l'arbitrage doit avoir lieu par tlphone, en ligne et/ou ne reposer que sur des documents crits, la mthode employe tant choisie par la partie l'origine de l'arbitrage; Dans Lart 24 de la Loi concernant larbitrage commercial : Sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral dcide si la procdure doit comporter des phases orales pour la production de preuves ou pour lexpos oral des arguments, ou si elle se droulera sur pices. Cependant, moins que les parties ne soient convenues quil ny aura pas de procdure orale, le tribunal arbitral organise une telle procdure un stade appropri de la procdure arbitrale, si une partie lui en fait la demande. Selon EBay: l'arbitrage ne doit pas impliquer la prsence des parties ou de tmoins moins d'un accord contraire entre les parties; Dans le code civil, art 2843 : Le tmoignage est la dclaration par laquelle une personne relate les faits dont elle a eu personnellement connaissance ou par laquelle un expert donne son avis. VI. Conclusion : En rgle gnrale, je conclurai en disant que pour des prjudices mineurs et isols, larbitrage est une excellente solution pour le consommateur qubcois condition de bien choisir les arbitres, mais quen cas de faute grave, abusive ou portant atteinte la communaut, il faudra batailler pour obtenir le recours collectif qui lui seul peut garantir une indemnisation correcte. Analyse cas EBAY Page 5