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DESAPROPRIAO DIRETA E INDIRETA por Lvia Nogueira Ramos 1.

Desapropriao Direta

A desapropriao um procedimento administrativo pelo qual o poder pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, substituindo por justa indenizao. forma originria de aquisio da propriedade, pois no prev nenhum ttulo anterior um procedimento administrativo formado por fases: uma de natureza declaratria, na qual vai se indicar a necessidade, a utilidade pblica ou interesse social e a fase executria, onde ser feita a justa indenizao e a transferncia do bem expropriado para o expropriante. Isso em se tratando de procedimento amigvel, caso contrrio, depois da declarao de utilidade pblica haver processo judicial. Em suma a desapropriao um instituto de direito pblico, estando pois, adstrita a essa ordem positiva e principiolgica. Sendo assim, objetivando cumprir um fim de utilidade pblica, em sentido amplo, o Estado est autorizado a adquirir irresistivelmente um bem de seu titular, seguindo necessariamente determinado procedimento e mediante prvia e justa indenizao. Segundo Jos Cretella Jnior, a desapropriao constitui a mais profunda penetrao do poder de polcia, no campo do direito privado. o instrumento jurdico mediante o qual o Estado se apodera do bem particular. Quaisquer bens podem ser objeto de desapropriao, podendo a mesma recair em bens mveis e imveis, corpreos ou incorpreos, consumveis e inconsumveis, conforme o art. 2 do Decreto-Lei 3.365/41. Assim, poder incidir sobre gneros alimentcios, diretos autorais, patentes de inveno, sobre o solo e o espao areo suprajacente e rea ocupada pelo imvel. Incidindo sobre o imvel poder abranger sua totalidade ou apenas parte do mesmo bem, como poder se estender rea adjacente, necessria ao desenvolvimento da obra a que se destina o imvel desapropriado. As autoridades pblicas esto tambm autorizadas a expropriar as zonas que valorizem extraordinariamente em conseqncia da realizao de obra pblica. Dispe o Decreto-Lei acima mencionado, no seu artigo 2 Mediante declarao de utilidade

pblica, todos os bens podero ser desapropriados, pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e territrios. Apesar desta amplitude existem alguns bens que so inexpropriados, como: os direitos personalssimos, direito pessoal do autor, direito vida, imagem, aos alimentos e a integridade moral. Quanto aos bens pblicos mencionados no Decreto-Lei 3.365/41, no pargrafo 2 so estabelecidos dois requisitos: Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios poder ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa. O pargrafo 3 acrescentado ao artigo 2 do Decreto-Lei acima, pelo DecretoLei 856, de 11.09.69, probe a desapropriao, pelos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios, de aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do Governo Federal e se subordine sua fiscalizao, salvo mediante prvia autorizao, por decreto do Presidente da Repblica. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Que aos bens pertencentes s entidades da administrao indireta, aplica-se, por analogia, o artigo 2 do Decreto-Lei n 3.365, sempre que se trate de bem afetado a uma utilidade pblica. Tais bens, enquanto mantiverem essa afetao, so indisponveis e no podem ser desafetados por entidade poltica menor. A desapropriao prevista no art. 182 pargrafo 4 da CF tem incidncia to somente sobre o solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, e desde que seu proprietrio no cumpra as exigncias do Poder Pblico, referenciadas no mesmo dispositivo. Dispe o Art. 2 inc VI alnea e da Lei n 10.257/01.

Art 2: A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: VI ordenao e controle de uso do solo, de forma a evitar: e) a reteno especulativa do imvel urbano, que resulte na sua subutilizao ou no utilizao.

Art. 5: Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para implementao da referida obrigao. 1 Considera-se subutilizao o imvel: I cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente;

Quanto desapropriao para reforma agrria, seu objeto o imvel rural que no atende sua funo social, conforme dispe o art. 186 da Constituio. Porm, o artigo 185 probe que essa modalidade de desapropriao incida sobre a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra.

1.1 Pressupostos

So pressupostos constitucionais para a desapropriao elencados nos Art. 5, XXIV, e art. 184 da CF:

Necessidade Pblica acontece quando a Administrao est diante de situaes de emergncia e que para ser sanada indispensvel incorporao de bens de terceiros ao seu domnio e uso.

Utilidade Pblica apresenta-se quando a transferncia do bem de terceiros para a administrao conveniente ao interesse coletivo, como o caso de alargamento ou prolongamento de ruas, construes de obras e a explorao de minas.

Interesse Social Segundo Jos Cretella Jnior, ocorre motivo de interesse social quando a expropriao se destina a solucionar os chamados problemas sociais, isto , aqueles diretamente atinentes s classes pobres, aos trabalhadores e massa do povo em geral, pela melhoria nas condies de vida, pelas mais eqitativas distribuies da riqueza, enfim, pela atenuao das desigualdades sociais.

Com base no interesse social, as expropriaes buscam atender o plano de habitaes populares ou de distribuio de terras, monopolizao de indstrias ou nacionalizao de empresas quando relacionadas com a poltica econmica-trabalhista do governo, etc. A definio de quais sejam os casos de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social no fica a critrio da Administrao Pblica, j que, como bem se percebe, as hipteses vm taxativamente expressadas em Lei. Sendo assim, faz-se indispensvel indicar no ato exproprietrio o dispositivo legal em que se enquadra a situao observada no caso concreto, no bastando mera meno genrica de um dos trs fundamentos.

1.2 Tipos de Desapropriao

A Constituio Federal consagra dois tipos de desapropriao: a clssica, tambm denominada comum ou ordinria e a especial denominada extraordinria. A desapropriao ordinria tambm utiliza-se da aplicao do princpio da funo social da propriedade. Subdivide-se em:

Art. 5, XXIV: a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro ressalvados os casos previstos nesta Constituio. Essa a desapropriao ordinria. Pode ser promovida pela Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios.

No art. 182, 4, III, teremos a desapropriao extraordinria destinada urbanizao, com a Lei 10.257/01 que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituinte Federal. Os requisitos do art. 182 so: - imvel includo no plano diretor; - no edificado, subutilizado ou no utilizados; - facultada exigncia por lei municipal de que o proprietrio promova seu adequado aproveitamento; - sucessividade das penas de parcelamento ou edificao compulsrios; - imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo;

- pagamento em ttulos da dvida pblica assegurado o valor real da indenizao e os juros legais. Desapropriao extraordinria para a reforma agrria: S vivel quando recair sobre imvel rural que no esteja cumprindo a sua funo social, nos termos do caput do art. 184 da Constituio Federal. No entanto, os arts. 185 e 186 aludem funo social e o fazem de maneira completamente diferente em cada caso. Requisitos: - interesse social; - incidir sobre a propriedade rural que no esteja cumprindo a sua funo social; - justa e prvia indenizao paga em ttulos da dvida agrria com clusulas de preservao do seu valor real; Competncia Sujeito Ativo e Sujeito Passivo pagamento das benfeitorias teis em dinheiro.

A Competncia para legislar sobre desapropriao privativa da Unio, dispe o art. 22, II, CF. Art. 22: Compete privativamente a Unio legislar sobre: II desapropriao;

Unio cabe disciplinar o procedimento administrativo e o processo judicial para que haja a expropriao. Competncia para declarar utilidade pblica e interesse social ser da Unio, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municpios, ou seja, cada um deles detm competncia emanada de lei infraconstitucional para, nos seus limites, editar ato exproprietrio. Portanto a competncia para declarar tida como concorrente, entre as pessoas polticas dentro de suas jurisdies.

A Legislao ordinria tratou de atribuir poder de expropriar ao DNER (Departamento Nacional de Estrada e Rodagem) atravs do artigo 14 do Decreto-Lei 512, de 21.03.69. contudo a desapropriao efetuada por esse Departamento dever limitar-se desapropriao por utilidade pblica para fins rodovirios. A

declarao da competncia do Diretor Geral da entidade e o procedimento o mesmo previsto no Decreto-Lei 3.365/41. fundamental se fazer a seguinte distino: as entidades indicadas no artigo 3 do Decreto-Lei 3.365/41 no se confundem com os sujeitos ativos da desapropriao. O sujeito ativo aquela pessoa jurdica que pode submeter o bem fora expropriada, o que se faz pela declarao de utilidade pblica ou interesse social. As entidades indicadas no artigo 3, somente podem promover a desapropriao, j que os bens expropriados passaro a integrar o seu patrimnio. No outro plo da relao processual, o sujeito passivo da desapropriao o expropriado, que tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, pblica ou privada. Quanto s pessoas jurdicas pblicas, deve se atentar para a norma do artigo 2, pargrafo 2, do Decreto-Lei n3.365/41. Competncia para executar, ou seja, praticar atos visando a consumao da desapropriao ser de qualquer pessoa poltica ou administrativa. Essa competncia delegvel na forma da lei e se efetiva atravs do ato declaratrio. A delegao faz-se normalmente entidade interessada diretamente no objeto da desapropriao. Assim, delegam-se s empresas concessionrias de servio pblico competncia para executar desapropriao de terreno necessrio prestao de servios delegados. Em suma, a Unio acumula as trs competncias: declaratria, executria e algumas legislativas. As outras pessoas quando autorizadas por lei, decreto ou contrato, somente tm a competncia executria, salvo alguma pessoa que por fora da lei, pode promover as competentes declaraes expropriatrias. A desapropriao desenvolve-se atravs de um procedimento. Este, por se tratar de uma sucesso de atos definidos em lei que culminam com a incorporao do bem ao patrimnio pblico, compreende, basicamente, duas fases: uma declaratria e a outra executria, sendo que esta se subdivide em uma fase administrativa e uma fase judicial.

2. Desapropriao Indireta

Desapropriao indireta toda interveno do estado na propriedade que venha a impossibilitar o uso e gozo de um bem, retirando-lhe o contedo econmico. Esta

desapropriao indireta pode vir "disfarada" na forma de uma limitao, uma servido, etc... no importa qual dos nomes afigure no ato estatal; lhe importa a essncia. certo que nestes casos, essa desapropriao visa a instituio de melhoria da qualidade de vida da coletividade - preceito insculpido vrias vezes na Constituio Federal (art. 3, 5, 225, dentre outros) - a que se obriga, inclusive, a ao do Estado (art. 225, caput). entretanto, esta mesma norma constitucional garante ao cidado o direito propriedade e da reparao dos danos decorrentes da atividade estatal. No h conflito jurdico: desapropria-se a rea para instituir um benefcio coletivo (rea de preservao ambiental permanente), indenizando-se o atual proprietrio. O que no pode o poder pblico fazer com que um particular custeie, isoladamente, a instituio de um benefcio coletivo, com o detrimento de seu patrimnio - que lhe garantido pela ordem constitucional. A desapropriao indireta um instituto no regulado por lei, mas que uma realidade no Direito Brasileiro, evidenciada por inmeras decises das diversas instncias, inclusive do Pretrio Excelso, onde j se proferiu: A desapropriao indireta no um conceito doutrinrio, e sim uma realidade processual, consagrada pela jurisprudncia. A desapropriao um procedimento formal que tem seus pressupostos estabelecidos na Constituio Federal Brasileira e legislao ordinria, estando ento totalmente disciplinado em lei. Entretanto, as disposies legais referentes desapropriao so postas de lado, em determinados casos margem pelo Poder Pblico. Portanto, a desapropriao indireta, em virtude de circunstncias excepcionais que ensejam a situao, processada de maneira diversa. A ocupao do imvel pela Administrao d-se sem existncia do ato declaratrio de utilidade pblica, e principalmente sem o pagamento da justa e prvia indenizao, sendo esta a diferena entre a desapropriao direta e a indireta. E como j foi dito, o poder pblico exerce supremacia sobre o direito individual, sendo conferido ao estado o domnio eminente sobre todos os bens existentes em seu territrio, objetivando sempre o direito da coletividade. Mas em contrapartida, no pode o poder pblico exercer esse direito de tal forma que o particular fique totalmente prejudicado. A Constituio de 1988, consagrou a propriedade como um dos direitos e garantias fundamentais, determinando a legalidade do procedimento expropriatrio uma vez respeitados os requisitos e pressupostos legais. Vejamos o conceito de Celso Ribeiro Bastos a respeito da desapropriao indireta. O apossamento irregular do bem imvel particular pelo Poder Pblico, uma vez que no obedeceu ao procedimento previsto pela lei. Esta desapropriao pode ser impedida por meio de ao possessria, sob a alegao de esbulho. Entretanto a partir do momento em que a

Administrao Pblica der destinao ao imvel, este passa a integrar o patrimnio pblico, tornando-se insuscetvel de reintegrao. Nada mais que o esbulho da propriedade particular e como tal no apresenta apoio na lei. uma situao de fato que vai se generalizando a cada dia. Esbulho caracterizase pela ocupao de bem alheio, principalmente imvel, sem o prvio decreto expropriatrio e as demais formalidades exigidas por lei. Segundo Hely Lopes Meyrelles:

(...) no passa de esbulho da propriedade particular e como tal no encontra apoio em lei. situao de fato que se vai generalizando em nossos dias, mas que a ele pode opor-se o proprietrio at mesmo com os interditos possessrios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domnio pblico, tornam-se, da por diante, insuscetveis de reintegrao ou reivindicao restando ao particular espoliado haver a indenizao correspondente.

Alguns doutrinadores estabelecem uma distino entre desapropriao indireta e esbulho. Na concepo de Joo Nunes Sento S, apoiado na predominante interpretao doutrinria francesa assim ressalta:

O contedo de desapropriao indireta vem sendo distorcido entre ns, com graves prejuzos para o proprietrio. Olvidando firme posio doutrinria no sentido da admissibilidade dos interditos contra atos da Administrao, ela est permitindo o prosseguimento de obras iniciadas em condies visivelmente irregulares, remetendo o proprietrio, com graves sacrifcios, para uma interminvel luta judicial em busca de sua indenizao. (...) Torna-se necessrio, contudo, distinguir as hipteses em que h desapropriao indireta e aquelas em que existe via de fato. (...) De outro modo no h desapropriao indireta, mas via de fato ou esbulho da propriedade privada. Conseqentemente o juiz deve ordenar a via de fato ou esbulho da propriedade privada. Conseqentemente, o juiz deve ordenar a paralisao da via de fato, ou mesmo prevenir a sua execuo, at o Poder Pblico pagar a indenizao competente. Conclui o autor acima que em ambas as hipteses, vedado ao juiz mandar destruir obra pblica, ou parte dela. Da mesma forma, caso o proprietrio no reaja em tempo hbil e o apossamento se consuma, sendo seu imvel utilizado em obra pblica, nada lhe restar sendo pleitear a respectiva indenizao.

A desapropriao, via de regra, observada em situaes de urgncia ou de puro arbtrio. A desapropriao indireta tida como imprpria, em razo de que toda desapropriao deve ser precedida da declarao expropriatria regular, na qual se aponte o bem a ser desapropriado, especificando a sua destinao pblica ou de interesse social. Desta forma, no pode haver desapropriao de fato, ou indireta. Contudo, persistindo na doutrina majoritria a idia do sacrifcio de um interesse (privado) em beneficio de outro (pblico), superior portanto, o interesse pblico pode e deve ser entendido como a soma do interesse individual com o interesse coletivo, evitando-se ao mximo o sacrifcio de qualquer um deles. Deve-se excluir da noo de desapropriao indireta o elemento intencional, afastando-se dela a idia de uma invaso consciente da propriedade particular, ainda que para a construo de uma obra pblica.

2.1 Distino entre Desapropriao Indireta e a Tcita e Condicional

A desapropriao tcita uma forma de desapropriao assemelhada desapropriao indireta. Decorrente do apossamento, da ocupao ou da destruio da propriedade particular. A indenizao ento ser feita por via administrativa ou judicial, porm aps o apossamento. Em relao ao que dispe o art 5 inc XXV da CF, que autoriza a autoridade competente, em caso de iminente perigo pblico a utilizar de propriedade particular, assegurando ao proprietrio a indenizao ulterior em caso de dano. Ou seja, consiste apenas na ocupao e a possvel indenizao caso ocorra dano. Desapropriao condicional, modalidade da desapropriao direta, uma ocupao temporria, enquanto perdurar o interesse pblico, justificando-se nos tempos de intranqilidade social ou perodo economicamente perturbado. Exemplificando em relao desapropriao condicional: Se o Estado necessita, por exemplo, de construir uma estrada de ferro ou de rolagem, mas fica na dvida quanto poro de terreno que deve desapropriar. Recorrer ao instituto da desapropriao condicional, decidindo-se, depois pela soluo mais conveniente, a qual decorre do relatrio apresentado pela comisso de avaliao que fixar a indenizao.

2.2 Comparao entre o Brasil e Outros Pases a Respeito da Desapropriao Indireta

A desapropriao indireta, tambm chamada de desapropriao inversa pelo direito argentino, tem como requisito a declarao de utilidade pblica pela Administrao Pblica sem adoo de procedimento expropriatrio aplicvel. Caso no haja a declarao de utilidade pblica ter ento o proprietrio o recurso de acciones e interdictos possessrios; de la accin negatria de la reinvidicatoria; remdios eficases; como dice la corte Suprema, que la ley civil establece em beneficio Del agraviado contra los actos y hechos ilegtimos de terceitos, seam particulares em de la administracin pblica. Comparando com a definio contida nas jurisprudncias e doutrinas brasileiras, na desapropriao indireta no se faz necessrio que a Administrao declare a utilidade pblica. Na Espanha o tratamento dado desapropriao indireta similar ao do Brasil. J em Portugal, a Constituio no exige a antecipao da indenizao, em tema de desapropriao, e o direito ordinrio chancela expressamente, a desapropriao sem forma de processo, fundada em estado de necessidade.

2.3 Divergncias Doutrinrias a Respeito da Desapropriao Indireta

Pela doutrina majoritria, defendida a necessidade da invalidao da desapropriao indireta inadmitindo qualquer hiptese de convalid-la. Estamos diante de um ato inconstitucional praticado pela Administrao Pblica, j que a desapropriao indireta surge de uma situao de fato em que o poder expropriatrio utilizado sem respeitar os preceitos constitucionais e legais previamente estabelecidos. Apesar de reconhecer a antijuridicidade da expropriao, a doutrina e a jurisprudncia tem conferido ao particular recurso, para que seja devidamente indenizado como deveria ser de forma previa e justa. Sendo considerada a desapropriao indireta, teria ento o expropriado direito reintegrao, porm no aceito pela maioria dos julgadores o fato de retornar a coisa ao seu status quo ante , pelo seguintes fundamentos:

a) a afetao do imvel ao uso pblico inviabiliza a ao reivindicatria; b) princpio da intangibilidade da obra publicada continuidade da prestao dos servios pblicos, ou seja, as edificaes da Administrao no podem ser demolidas, j que estaria com tal ato contrariando o direito coletivo;

Retornar a coisa ao estado anterior para ser devolvida ao particular seria muito oneroso e contrariaria o interesse pblico, j que, posteriormente, o Poder Pblico dever efetuar a desapropriao nos moldes legais. c) em virtude do artigo 35 do Decreto-Lei n 3.365/41:

os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos. A doutrina est se preocupando em resguardar tanto os direitos do expropriado como da prpria sociedade que no poder ser apenada pelas arbitrariedades do agente pblico. De h muito, a jurisprudncia do STF afirmou que a ao de desapropriao indireta tem carter real e no pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriao s avessas, tendo o direito indenizao o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenizao nos casos de desapropriao regular.