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DIREITO CONSTITUCIONAL 14/09/07 PODER CONSTITUINTE o poder de instituio ou reforma da Constituio.

o. Todo aquele poder que institui, como todo aquele poder que reforma uma Constituio um poder de instituio ou reforma da Constituio. Logicamente, os termos instituio e reforma possuem significados diferentes. Instituio deve ser entendido como criao, ou seja, a criao de uma nova Constituio. Reforma deve ser entendido como alterao de uma Constituio j existente. Logo, poder constituinte o poder que cria uma Constituio nova ou altera uma Constituio que j existe. Existe uma distino entre poder de sistema constituinte e poderes constitudos. Poder constituinte o poder de instituio ou reforma da Constituio, sendo matria exclusiva de direito constitucional. Poderes constitudos so poderes de instituio ou reforma da prpria legislao, quer dizer, das leis em geral, so matrias que tambm possui relevncia constitucional, mas no so matrias exclusivas de direito constitucional. Qual a classificao do poder constituinte? H diversas classificaes do poder constituinte, o Ministrio pblico adota a classificao do Professor Nelson de Souza Sampaio. Este autor fala que poder constituinte o gnero, e esse gnero pode classificar em duas espcies: poder constituinte originrio ou derivado. Se for derivado, poder ainda se dividir em dois: derivado reformador e decorrente. Se for reformador tambm poder ser dividido, em reformador de emenda e de reviso. Se for decorrente tambm poder ser divido em: decorrente institucionalizador e de reforma estadual.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO - OBJETOS: PODER DE INSTITUIO OU REFORMA DERIVADO: 1 - REFORMADOR: DE EMENDA DE REVISO 2 DECORRENTE: INSTITUCIONALIZADOR (C. Estaduais) DE REFORMA ESTADUAL

Essa classificao gira em torno de duas coordenadas. A primeira coordenada utilizada foi o objeto e a segunda foi a origem. O poder constituinte pode ter dois objetos, pode ter duas finalidades, uma a instituio e a outra a reforma. Tambm temos duas possveis origens no Brasil, a Constituio Federal e as Constituies Estaduais, logo, a origem pode ser Federal ou Estadual. Em relao a origem, a espcie de poder constituinte originrio e o poder que derivado tanto de emenda como de reviso so pertinentes Constituio Federal. A espcie de poder derivado decorrente, tanto aquele que institui quanto aquele que reforma, so pertinentes a Constituio do Estado. No poder constituinte originrio, os dois objetos possveis so instituio ou reforma. Ento, o poder constituinte originrio o poder de instituio da Constituio Federal, instituio indicando objeto e federal indicando origem. Todo o poder que cria uma Constituio Federal nova o poder constituinte originrio. Poder constituinte derivado ou reformador (emenda ou reviso), o objeto a reforma da Constituio Federal, logo, o poder de reforma da Constituio Federal, reforma indicando o objeto e federal indicando a origem. o poder que altera uma CF j existente, tanto atravs de emenda como atravs de reviso. Temos uma reviso na CF feita em 1993.

O poder constituinte derivado decorrente institucionalizador, tem como objeto a instituio da Constituio Estadual, ou seja, o poder de instituio da Constituio Estadual. O poder constituinte derivado decorrente de reforma, tem como objeto a reforma da Constituio Estadual, ou seja, o poder de reforma da Constituio Estadual. o poder que altera uma Constituio Estadual que j exista. A lei orgnica municipal uma Constituio do Municpio ou uma lei do Municpio, onde teria uma mxima importncia no Municpio mas no teria o carter de Constituio? A lei orgnica municipal vincula norma constitucional, por isso seria produto de poder constituinte, ou a lei orgnica municipal vincula norma legal, por isso seria produto de poder constitudo? H controvrsia sobre essa questo da natureza jurdica da lei orgnica do municpio. No existe no Brasil o poder constituinte Municipal, logo podemos dizer que a natureza jurdica da lei orgnica do municpio no de Constituio, a natureza jurdica de lei municipal, sendo produto de poder constitudo, chamado pela Constituio de Cmara Municipal. Distrito Federal possui Constituio? Art. 32 CF - O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio. Segundo este artigo, o Distrito Federal possui lei orgnica, ento, no existe Constituio do Distrito Federal. A lei 9868/99, a lei que regulamenta a ADIN, e nessa lei h o art 50 que diz que cabvel a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital, diante da sua lei orgnica. O controle de constitucionalidade o controle de compatibilidade ou no entre uma norma legal e outra constitucional. cabvel ao direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo distrital diante da lei orgnica distrital? Do ponto de vista doutrinrio, no constituio, uma lei do Distrito Federal, produto de poder constitudo. Sob o ponto de vista legal, enquanto este dispositivo no for declarado inconstitucional,

lei orgnica distrital Constituio, tanto Constituio que admite controle de constitucionalidade. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO o poder de instituio da Constituio Federal. Esse poder possui trs caractersticas bsicas: - Inicialidade: o produto do poder constituinte originrio o incio de uma nova ordem jurdica. Temos, a rigor, uma ordem jurdica que hierarquizada, a Constituio ocupa o vrtice, e abaixo dela temos novas normas, por exemplo, lei, portarias. A nova Constituio o fundamento de validade comum de todas as espcies normativas que formam a ordem jurdica. - Ilimitao: o produto do poder constituinte originrio no est sujeito a restries impostas pelo direito positivo anterior, ou seja, o direito anterior no pode oferecer limitaes ou restries ao poder constituinte originrio. - Incondicionamento: o produto do poder constituinte originrio no est sujeito a formas de manifestaes pr-concebidas, se manifesta de qualquer forma, as formas no so certas. No podemos esquecer que uma nova Constituio no zera o que veio antes dela, logicamente, normas anteriores a Constituio continuaro em vigor, ora a Constituio anterior, ora a legislao anterior. Qual o efeito do poder constituinte originrio sobre a Constituio anterior? O efeito do poder constituinte originrio sobre a Constituio anterior, no Brasil chamado de abrrogao, que quer dizer revogao integral, ou seja, surgida a Constituio nova, a Constituio antiga inteira est revogada, a no ser que haja disposio em contrrio.

A desconstitucionalizao no a teoria aplicada no Brasil, a nossa teoria da abrrogao. Em alguns Estados, por exemplo, ustria, adere a teoria da desconstitucionalizao. Essa teoria estabelece uma distino entre norma materialmente constitucional e norma formalmente constitucional, distino essa que o Brasil pode aplicar. Norma formalmente constitucional a forma da Constituio, significa norma prevista no texto da Constituio, mesmo que no verse sobre matria prpria dela, como o art 242 1 e 2. Art 242 1 - O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Norma materialmente constitucional so normas de matria prpria da Constituio, mesmo no estando previsto em seu texto. Se certo que a Constituio traz matrias que no so prprias dela, certo tambm que na legislao h algumas normas que so adequadas a Constituio, por exemplo, o CC fala em direito ao nome, o que a Constituio fala que h direito a honra e imagem, mas no fala em nome. Feita a distino os autores dos Estados que seguem a teoria da desconstitucionalizao, surgida a Constituio nova, deve-se verificar na Constituio antiga o que formalmente constitucional e o que tambm materialmente constitucional. As normas materialmente constitucionais da Constituio antiga esto automaticamente revogadas, as normas formalmente constitucionais da Constituio antiga continuariam em vigor com status de norma legal, ou seja, sem o status de norma constitucional. Qual o efeito do poder constituinte originrio sobre a legislao anterior? Temos a teoria da recepo, que somente envolve norma legal, tecnicamente envolve nova Constituio e leis anteriores a ela. Recepo indica ingresso na nova ordem jurdica de normas legais anteriores e com ela compatveis. A dvida que surge em relao ao nvel de compatibilidade, que compatibilidade exigida, se compatibilidade material, se contedo igual, compatibilidade formal, formal igual, ou compatibilidade material e formal, de

contedo e formas iguais. A compatibilidade exigida somente compatibilidade material, no se discute em termos de recepo compatibilidade formal. Qual o efeito da no recepo? O efeito a revogao. O fato da norma no ter sido recepcionada, gera como conseqncia sua revogao. O que significa filtragem constitucional? Seria uma recusa a mais em relao a recepo. Filtragem pressupe recepo, j houve a recepo. Depois da recepo, discute-se se haver ou no a filtragem constitucional. Filtragem constitucional a releitura de uma norma que j foi recepcionada, se a norma estiver compatvel, ingressar, se no estiver compatvel, estar revogada. A norma que est recepcionada deve passar por um filtro de valores, por novos valores que a Constituio traz, e com isso ela ganhar uma nova leitura. Existem leis anteriores a Constituio que falam em concubinato, algumas delas so compatveis com o texto novo, mas teremos que interpretar esta norma hoje, a luz de unio estvel, e no de concubinato. Essa nova leitura da norma a filtragem constitucional. Ilimitao o produto do poder constituinte originrio que no est sujeito a restries de forma a ser imposta pelo direito positivo anterior. Poderia haver restrio o tratado sobre direitos humanos? Se houver um conflito entre Constituio e tratado versando a matria sobre direitos humanos, prepondera a Constituio ou o Tratado? Art. 5 - LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; Esta norma entra em conflito com o art 7 do Pacto So Jos da Costa Rica. A Constituio aceita a priso por dvida do depositrio infiel e o pacto prev a impossibilidade de priso por dvida do depositrio infiel. Entendiam Francisco Rezek e Celso Lquer que, caso haja conflito entre norma constitucional e o tratado, prepondera a Constituio em qualquer hiptese. O argumento dado eram os arts 49 I e 84 VIII CF.

Art 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Art. 49 - da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; O tratado entra na tica brasileira na forma de decreto legislativo, e caso haja conflito com a Constituio, preponder sempre a Constituio. O Professor Celso Melo entende que, caso haja conflito entre Constituio e tratado, sendo o tratado sobre direitos humanos, prepondera a norma mais benfica a pessoa humana, qualquer que seja sua origem. Esta posio se fundamenta no art 1 III CF. Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; A emenda constitucional 45 trouxe uma norma que o art 5 3. Art 5 3. Os tratados e convenes internacionais que versem sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional, sero equivalentes as emendas constitucionais. Se o Tratado passar pelo mesmo procedimento da Constituio, ser equivalente a emenda. A idia acolhida a do Professor Celso Melo, mas no foi acolhida integralmente. Os tratados que versem sobre direitos humanos que forem mais benficos a pessoa humana, j so hoje tidos como formas materialmente constitucionais, mas somente tero assento formal na Constituio depois de aprovados.

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