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Monografia D. Civil. Guarda Compartilhada.

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UNIVERSIDADE TIRADENTES

FABRÍCIO CARVALHO DE SOUZA

DIREITO CIVIL: UM ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Aracaju 2008

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FABRÍCIO CARVALHO DE SOUZA

UM ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Monografia apresentada à Universidade Tiradentes como um dos pré-requisitos para obtenção do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROF. LUCIVÂNIA GUIMARÃES SALLES

Aracaju 2008

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FABRÍCIO CARVALHO DE SOUZA

UM ESTUDO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tiradentes – UNIT, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Aprovado em ______/______/_______. Banca Examinadora

__________________________________________________________
Prof. Lucivânia Guimarães Salles Universidade Tiradentes

__________________________________________________________
2º Examinador Universidade Tiradentes

__________________________________________________________
3º Examinador Universidade Tiradentes

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Aos meus pais.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço: A Deus pela vida... Aos meus pais (Francisco e Helena) pela presença e apoio incondicional... Aos meus irmãos (Mayko e Helenilza) pela compreensão... As minhas Tias (Cristina e Railde) pelo carinho e apoio... Ao Meu Padrinho (Dom. Carlos Alberto) pelo apoio... Ao Padre (Valtewan Correia Cruz) pelas conversas de incentivo... A minha orientadora a doutora Lucivânia Guimarães Salles, pela dedicação em orientar esse trabalho. Aos meus colegas pelo companheirismo... Aos meus amigos pelas descontrações...

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Se realmente entende o problema, a resposta virá dele, porque a resposta não está separada do problema.

Krishmamurti

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RESUMO

O trabalho vislumbra a legitimação da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, precisamente em nosso Código Civil de 2002, possibilitando assim o modelo ideal de guarda além da guarda unilateral já existente desde que devidamente aplicados os princípios do melhor interesse da criança e da afetividade. Tendo por objetivo esse trabalho monográfico a análise da guarda compartilhada em nosso Código Civil de 2002, mesmo que de forma breve, enfocando as vantagens e desvantagens, direitos e deveres, tutela e concessão e a aplicação desse instituto que agora está legitimado no ordenamento nacional. O estudo com base nos clamores sociais precisamente no direito de família encontra justificativa, pois, preocupa-se coma situação dos filhos depois da separação e o devido papel do pai e da mãe, ou seja, suas devida responsabilização igualitária no desenvolvimento do filho menor. Agora se torna fundamental a guarda compartilhada para o ramo do direito de família já que sua previsão legal está nos artigos 1.583 e 1.584 ambos do referido código civil de 2002, atuando este em conformidade com a Constituição Federal e demais princípios.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda compartilhada; Responsabilização igualitária;
Ordenamento nacional.

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ABSTRACT

The study envisions the legitimacy of shared custody in our legal system, especially in our Civil Code of 2002, thus enabling the ideal model of custody beyond the existing unilateral guard if properly applied the principles of the child's best interest and affection. With the aim of this monographic study examining the shared custody in our Civil Code of 2002, even very recently, focusing on the advantages and disadvantages, rights and duties, authority and grant application and that Office who is now legitimized in national planning. The study based on social cries precisely the right to family reasons is, therefore, is concerned coma situation of children after separation and the due role of father and mother, that is their due equal responsibility in the development of a minor. Now it is essential to shared custody to the branch of family law since his forecast is legal in both 1584 and 1583 articles of the Civil Code of 2002, this act in accordance with the Constitution and other principles.

WORDS-KEY: Guard shared; Accountability egalitarian; National Planning.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................

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FATORES HISTÓRICOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO

DE FAMÍLIA 2.1 Conceito e evolução do direito familiar...................................................... 2.2 O princípio da dignidade da pessoa humana............................................. 2.3 O princípio da monogamia.......................................................................... 2.4 O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.................... 2.5 O princípio da igualdade e o respeito às diferenças.................................. 2.6 O princípio da autonomia e da menor intervenção estatal......................... 2.7 O princípio da pluralidade de formas de famílias....................................... 2.8 O princípio da afetividade........................................................................... 14 14 19 21 21 23 24 26

3 PODER FAMILIAR 3.1 Origem......................................................................................................... 3.2 Conceito....................................................................................................... 3.3 Titularidades do poder familiar..................................................................... 3.4 Pessoas sujeitas ao poder familiar.............................................................. 3.5 Suspensão, destituição e extinção.............................................................. 3.6 Entidades familiares constitucionalizadas................................................... 28 29 30 31 33 34

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4 GUARDA E SUAS FORMAS........................................................................... 4.1 Guarda compartilhada................................................................................. 4.2 Guarda compartilhada no direito comparado e a realidade nacional.......... 4.3 Pressupostos e fundamentos da guarda compartilhada.............................. 4.4 Questões relevantes sobre a guarda compartilhada e unilateral concessão e titularidade...................................................................................... 4.5 Responsabilidade civil na guarda compartilhada.........................................

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5 CONCLUSÃO..............................................................................................................

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REFERÊNCIAS..............................................................................................................

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1 INTRODUÇÃO

O desenvolvimento desse trabalho se fez por meio de pesquisa na internet e doutrina, para serem demonstradas as possibilidades de como se aplicava a guarda compartilhada antes da fundamentação legal no ordenamento nacional precisamente em nosso Código Civil de 2002. Primeiramente o direito de família é um ramo do Direito Civil e está ligado a toda sociedade e é através dos seus anseios faz desse importante ramo um perfeito retrato da vida privada. Sendo assim, tem essa monografia o objetivo de demonstrar as mudanças ocorridas no ramo do direito de família mais precisamente no tocante a guarda, ou seja, relação paterno, materno e filial que também dizem a terceiros, além dos genitores, mudanças essas consideradas de vital importância, pois, trata-se de uma lacuna que foi suprida no nosso atual Código Civil de 2002 na tentativa de acompanhar a evolução social. A primeira mudança no que diz respeito à guarda, se deu com a lei do divorcio em 1977, lei essa muito importante, pois, rompeu com vários conceitos e valores ultrapassados que até essa lei ainda cultivávamos. Sendo a lei do divorcio o embrião para grandes transformações ocorridas na órbita do direito de família, percebe-se que a guarda ficou estagnada, pois os tribunais ainda concediam a guarda unilateral e sempre na figura materna como regra e em raríssimos casos como está demonstrado nesse trabalho à guarda compartilhada era concedida, e sempre que era concedida usava-se com fundamentação a Constituição Federal de 1988, que tem por princípio a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres e o melhor interesse do menor, além

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do

direito

comparado

que

posiciona-se

plenamente

favorável

a

guarda

compartilhada. Agora que a guarda compartilhada está definitivamente legitimada em nosso ordenamento jurídico, isso a torna regra frente à guarda unilateral, mas sempre devendo respeitar e observar critérios para sua concessão, pois, a guarda compartilhada poder ser regra, mas não pode ultrapassar os devidos interesses do menor devendo somente esse interesse prevalecer em qualquer ocasião em deferimento de guarda. Contudo, antes de adentramos no principal assunto da monografia, far-seá necessário um estudo de forma sucinta nos fatores históricos e princípios fundamentais do direito de família, Poder familiar, pois, veremos conceitos, origem e suas formas, a família constitucionalizada, a guarda e suas modalidades para chegarmos a uma conclusão convincente da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico. Esses tópicos devem ser alisados de forma a não perder o foco principal que é a guarda compartilhada. Depois dessas considerações, adentraremos no tema guarda

compartilhada, demonstrando sua efetivação no direito comparado, sua evolução no Brasil, pois, depois da constituição cidadã de 1988, obtiveram-se as bases necessárias como melhor interesse do menor e o princípio da igualdade entre Homens e Mulheres, e comprovar que se passando 20 anos de vigência dessa atual Carta Magna para só assim ser suprida a lacuna da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico mais precisamente em nosso Código Civil de 2002. Além das possibilidades de concessão da guarda compartilhada podendo ser entre genitores e ainda a terceiros desde que assim correspondam melhor aos interesses do menor, veremos as vantagens e desvantagens, direitos e deveres dos

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cônjuges ou terceiros que estiverem com a guarda do menor, sendo abordada a questão da responsabilidade civil por eventuais fatos danosos cometidos pelos filhos, as possíveis escusas de um dos genitores, pois, se comprovar que apenas um deles deu consentimento ao fato que gerou o dano, somente um dos genitores será responsabilizado

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HISTÓRICO, CONCEITO

E PRINCÍPIOS GERAIS DO

DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 Conceito e evolução do direito familiar

O direito de família, entre todos os ramos do ordenamento jurídico é o mais intimamente ligado à própria vida, pois, de modo geral as pessoas surgem no seio familiar e é nela que as mesmas consideram-se vinculadas durante sua existência, mesmo que constituam outra família pelo casamento ou união estável. Em sentido lato a família compreende pessoas ligadas por sangue no tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade ou adoção,

compreendendo cônjuges, companheiros e afins, para melhor entendimento, Carlos Rodrigues Gonçalves (2006, p. 01, apud JOSSERAND) que para este a família deve ser entendida em princípio como “o único verdadeiramente jurídico, em que a família deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermédio entre individuo e o Estado.” Entende-se ser o direito familiar um composto de regras de direito que afetam o individuo dentro de um pequeno núcleo social, relativamente pequeno onde ele nasce, cresce e se desenvolve disciplinado suas relações jurídicas de ordem pessoal e patrimonial, tendo por objeto o bem estar social. Para melhor compreendimento, Silvio Rodrigues (apud LAFAETE, 2007, p. 3,) ensinando “que o direito de família tem por objeto a exposição dos princípios de

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direito que regem as relações de família, do ponto de vista da influência dessas relações não só sobre as pessoas como sobre seus bens. O direito de família tem como atuação três setores: relações pessoas, patrimoniais e assistências, nessa ótica Gonçalves (apud PEREIRA, 2006, p. 03), que para ele o direito de família tem “Conforme sua finalidade ou seu objetivo, as normas do direito de família ora regulamentam as relações pessoas entre cônjuges, ou entre os ascendentes e os descendentes ou entre parentes fora da linha reta; ora disciplinam as relações patrimoniais que se desenvolvem no seio da família, compreendendo as que se passam entre cônjuges, entre pais e filhos, entre tutor e pupilo; ora finalmente assumem a direção das relações assistências, e novamente têm em vista os cônjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do tutor, o interdito diante do seu curador. Diante do exposto percebemos a complexibilidade do direito de família entre os ramos do direto, pois, este está inteiramente ligado a formação do ser humano em sociedade, pois, é no seio da família que nos desenvolvemos enquanto cidadãos adquirindo toda estrutura para uma melhor formação e convívio, tais normas servem para regular essas relações com o fim de garantir estrutura, proteção e dignidade no seio familiar. Mediante todas essas relações que o direito de família tutela, o principal ponto a ser desenvolvido nesse trabalho é a guarda compartilhada por ser algo inovador no ordenamento jurídico brasileiro. A noção de família que era refletida mo art. 229 do Código Civil de 1916, determinava que a família somente fosse composta através do casamento, sendo a família extraconjugal ilegítima e os frutos decorrentes dela ou filhos eram classificados como ilegítimos, porem o modero Direito Civil brasileiro apresenta

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outras definições de família, possuindo um conceito restrito, amplo e sociológico (VENOSA, 2006, p. 2). A definição restrita: “compreende somente o núcleo formado de pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar” (VENOSA, 2006, p. 2). A Constituição Federal no § 4° do art. 226, estendeu sua tutela inclusive para entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes é a chamada família monoparental. No aspecto amplo, “o conjunto de pessoas unidas pelo vinculo jurídico de natureza familiar” (VENOSA, 2006, p. 2). Compreendendo nesse sentido os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, considerando

ascendentes e descendentes do cônjuge, pois, são considerados parentes por afinidade. Sob o prisma sociológico é “integrado pelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob a autoridade de um titular” (VENOSA, 2006, p. 2) esse conceito coincide com a visão clássica do Direito Romano no tocante ao pater famílias. Durante a evolução do casamento, percebe-se que passou a ser organizada de diversas formas. A era romana era conhecida pelo poder absoluto do marido sobre a família tendo direitos inclusive de vida e morte dos filhos. “No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater famílias exercia sobre os filhos o direito de vida e morte (ius vitae ac necis)” (GONÇALVES, 2006, p. 15). No século IV é concebida a concepção cristã ao direito de família dando caráter moral, conseqüentemente foram-se reduzindo o poder do pater famílias, sendo uma evolução, pois, a mulher e os filhos nessa época possuíam maior autonomia.

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“Com o imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a concepção cristã da família, na qual predominam as preocupações de ordem moral” (GONÇALVES, 2006, p. 15). A idade média para o casamento foi marcada de forma que suas regras regiam-se especialmente em conformidade com o direito canônico, somente sendo conhecido o casamento na igreja católica. “Durante a idade média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direto canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido”

(GONÇALVES, 2006, p. 16). Para melhor compreendimento, faremos uma análise da evolução legislativa nacional até chegarmos à moderna forma de família considerada na atual constituição federal de 1988. O Código Civil de 1916, regulava a família constituída unicamente pelo matrimonio, tendo uma visão estreita da família, limitando somente ao grupo de casamento, azia distinções entre os membros fazendo discriminação entre os filhos advindos de vínculos extraconjugais e o filho legítimo advindo do casamento, tendo os filhos advindos de relações extraconjugais os direitos excluídos. A primeira evolução de forma expressiva pela qual passou a família no Brasil perante o Código de 1916, foi o Estatuto da Mulher Casada, (Lei. nº 4.121/62), dando a mulher plena capacidade sobre seus bens reservados, assegurando-lhe propriedade dos bens adquiridos com o fruto do trabalho. A Instituição do divórcio é outra evolução significante, pois, acabou eliminando a indissolubilidade do casamento, nesse momento a mulher ganha maior autonomia sexual, pois com o desenvolvimento de novos métodos contraceptivos dissociaram a idéia de casamento, que antes tinha como foco o sexo e reprodução.

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A Constituição de 1988 consagrou a igualdade entre homens e mulheres, alterando o conceito de família e protegendo todos os membros de uma maneira igualitária, bem como a união estável entre homem e mulher e a igualdade entre filhos advindos do casamento e relações extraconjugais. O atual Código Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, sendo que o projeto original data de 1975, sendo anterior a lei do divorcio e ainda as inovações trazidas pela Constituição Cidadã de 1988, então antes mesmo de vigorar passou por transformações profundas e mesmo assim com esse texto atual não traspassa a clareza necessária a sociedade, a doutrina o chama de código antigo com texto novo, trazendo profundas alterações, modificando conceitos como a homem poder utilizar o sobrenome da mulher e agora traz a guarda compartilhada.

2.2 O princípio da dignidade da pessoa humana

A expressão desse princípio como a conhecemos é criação Kantiana do século XIX. O próprio Kant quem demonstrou que a dignidade da pessoa humana decorre da natureza humana e não de variáveis externas, essa é a forma de dignidade de pessoa humana que chegou até nós englobou-se no ordenamento jurídico através de nossa Constituição Federal de 1988. Nesse sentindo pondera Pereira (2007, p.95). Esse princípio e de fundamental importância a qualquer ordenamento jurídico, não se admitindo pensar em diretos desatrelados a idéia de dignidade. Mesmo sendo essa idéia composta na evolução do direito privado, nos dias atuais

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tornou-se também pilar do direito numa forma geral, pois, é fundamento da ordem constitucional e vértice do Estado de Direito. A dignidade nada mais é que uma coleção de princípios éticos englobando valores de outros princípios essenciais, tais como a liberdade, autonomia privada, igualdade, alteridade e solidariedade. Então quaisquer atos que não tenha como fundamento a soberania e a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político serão considerados contrários ao nosso ordenamento jurídico. No Direito de Família que tem como valores a intimidade e a afetividade e a felicidade deve-se evitar e banir o tratamento indigno de toda e qualquer pessoa humana. A ordem é que independente das circunstâncias ou regime político, todo ser humano tem que ser reconhecido pelo Estado através do seu valor como pessoa e a garantia de que não será menosprezada por nenhum dos poderes sendo obrigação estatal reconhecimento de fundamental princípio supra mencionado e dar todas as garantias a sua aplicabilidade.

2.3 Princípio da monogamia

Além de ponto chave nas relações morais e amorosas sua existência nos ordenamentos jurídicos funciona como princípio básico na organização nas organizações jurídicas de família no mundo ocidental, não sendo mera regra moral, pois se fosse assim seria admitida também a poligamia dos países do oriente médio.

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Não é objeto analisar as questões filosóficas ou antropológicas a respeito do surgimento da monogamia, pois, para o direito interessa saber que tal princípio tem sua essência em uma proibição de ordem sexual.
A Caracterização do rompimento do princípio da monogamia não está nas relações extraconjugais, mas na relação extraconjugal, em que estabelece uma família simultânea àquela já existente, seja ela paralela ao casamento, união estável ou a qualquer outro tipo de família conjugal (PEREIRA, 2007 p. 108).

Entende-se que para haver o rompimento do princípio da monogamia não está somente atrelado a conjunções carnais ou atos diversos da conjunção carnal, como certamente os populares pensam, mas das relações extraconjugais que andem lado a lado com a relação conjugal existente, sendo que a expressão conjugal é feita pra fazer a diferenciação da família patronal, sendo que uma poderá está contida na outra, mas conjugal fundamenta-se no amor conjugal presumindo o amor sexual. O princípio em estudo encontra-se no Diploma Legal Cível de 2002 que inclusive repetiu o disposto no art. 231 do Código Civil de 1916, somente acrescentando o inciso V que dispõe sobre respeito e consideração mútua. Nos ordenamentos mais modernos tem abolido a culpa do fim da relação conjugal não obrigando a pessoa ser fiel, nosso ordenamento segue a mesma tendência e com isso surge uma dúvida referente à perda de força jurídica de tal princípio, mas a mantença da fidelidade é algo que não pode ser exigido em juízo, pois, diz respeito a natureza de cada pessoa dessa forma inexistem demandas nesse sentido, sendo que geralmente o que se busca nesses casos é a separação conjugal.

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2.4 O princípio do melhor interesse da criança e adolescente

Esse princípio se fundamenta nas mudanças contemporâneas referente à estrutura familiar, onde dar-se a melhor atenção ao companheirismo e afetividade do que o poder econômico propriamente dito passado à família a valer enquanto fosse vinculada a valorização do sujeito e dignidade dos membros, diante desse fato o menor e adolescente ganham mais atenção por estarem em fase de formação de personalidade de desenvolvimento, pois tanto o pai como a mãe independente de condição financeira são responsáveis pelo desenvolvimento das potencialidades referente à educação, formação moral e profissional do menor e adolescente. Para aplicar esse princípio dever-se analisar o caso concerto, pois não existem taxativamente concepções que determine o que é melhor para o menor se é ficar sobre tutela do pai, mãe, ou outros responsáveis podendo até ser comportada a guarda compartilhada se houver uma relação amistosa entre os pais e de fundamental interesse no bem estar do menor adolescente, onde não perderá o vinculo familiar. Em suma o principio do melhor interesse da criança e do adolescente é garantir o direito de ter uma família, claro que sendo analisados os fatores sociológicos e axiológicos para que possa ser analisado o que realmente possibilite o bem estar do menor e adolescente, e nesse sentido o princípio em estudo tem status de direito fundamental com embasamento na constituição federal de 1988.

2.5 O princípio da igualdade e o respeito às diferenças

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Sendo esse um dos princípios chaves pra as organizações jurídicas e especialmente para o direito de família, pois para haver justiça deve ser observada a dignidade do sujeito de direito, estando ligadas a cidadania e presunção do respeito às diferenças, pois vivemos em sociedade de forma igual perante um ordenamento jurídico. A construção da verdadeira cidadania é feita na diversidade, pois sendo necessário mudar velhos consentimentos de superioridade e hegemonia sobre as diferenças, é necessário aceitar as diferenças sem inferiorizá-las e encará-las com algo nem superior nem inferior, mas diferente. Dentre essas igualdades podemos citar a igualdade de gêneros entre homem e mulher descaracterizada a inferioridade feminina que está assegurada na constituição federal e a igualdade formal onde torna homens e mulheres iguais em plenos direitos um dos efeitos da igualdade formal é a possibilidade do homem ao casar-se anexar ao seu nome o nome da mulher, algo que antes só a cônjuge fazia em nome de uma falsa união de espírito, falsa, pois, somente a mulher era obrigada a anexar o nome do marido. Através dos movimentos feministas, que exigiam os direito de igualdade gênero e formal, objetivos esses alcançados e legitimados no ordenamento jurídico nacional com esses reflexos observa-se uma mudança no conceito de família, pois hoje a mulher não é simples dona de casa, ela trabalha conquistando sua autonomia financeira e liberdade sexual não precisando renegar suas vontades apenas por ser dependente do cônjuge varão, descartando a situação estabelecida por séculos de o patriarca ser o provedor dos recursos do lar, essa autonomia conquistada através dos movimentos feministas deram total embasamento para a guarda compartilhada sem sombra de dúvidas.

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2.6 O princípio da autonomia e da menor intervenção estatal

Para iniciar a observação a esse princípio é de essencial importância o reconhecimento de que é no seio da família que o individuo, nasce, desenvolve suas potencialidades preparando a personalidade para que se integre em meio a sociedade, sendo a família a base de estruturação do indivíduo. “A chave da compreensão da integração entre o desenvolvimento pessoal e a mudança social reside na família” (CAMPOS, 1995, p. 50). Existem doutrinas que alegam ser o direito de família um ramo do direito público e outras que alegam ser o direito de família ramo do direito privado, certamente o direito de família é ramo do direito privado, pois se trata de relações entre particulares onde o estado está somente para tutelar, mas o estado não pode interferir na vontade do individuo nas relações familiares.
Não se deve confundir, pois, esta tutela como poder de fiscalização e controle, de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a liberdade dos indivíduos. Muito menos se pode admitir que esta proteção alce o direito de família à categoria de direito público, apto a ser regulado por seus critérios técnico-jurídicos. Está delimitação e de fundamental importância, sobretudo para servir de freio à liberdade do estado em intervir nas relações familiares (PEREIRA, 2007, p.154).

Antes da Constituição de 1988 os pilares do Direito Civil eram centrados nos contratos e na propriedade, com a carta política atual essa concepção foi alterada dando maior importância a dignidade da pessoa humana, com essa despatrimonialização e aplicação da autonomia privada também nas relações familiares considerando os membros da família de forma individualizada e que estes integrantes ditem sua próprias formas de convivência.

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No seio da família, são os seus integrantes que devem ditar o regramento próprio da convivência. Desta órbita interna ex surgem disposições que foram com que a sociedade e o Estado respeitem e reconheçam tanto a família enquanto unidade, como os seus membros individualizadamente (PEREIRA, 2007, p. 155).

Para chegarmos a intervenção mínima do estado como a conhecemos é preciso foi preciso passar por três fatores históricos: Absolutismo onde o monarca era o soberano, Liberal ascendência da burguesia defesa da cidadania, respeito a dignidade da pessoa humana e intervenção mínima estatal e o Estado Social ou chamado de democracia social ou socialismo, deixando para trás a velha concepção de família numerosa onde o pai era provedor e dono das vontades da mulher e futuro dos filhos, pois até com quem eles se casariam era o pai quem determinava essa concepção de família ser propriedade do pai durou até meados da revolução industrial. Hoje com reflexo de todos esses fatores históricos nosso Estado não é interventor, respeitado a liberdade dos indivíduos estando o estado na condição de protetor e ditando os rumos para uma melhor bem estar dos entes familiares.
A Constituição de 1988 definiu e não deixou margem para dúvidas quanto a concepção da intervenção do Estado e assunção deste papel de “Estado Protetor” e não um “Estado Interventor”, ao dispor no art. 226: “ A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado (PEREIRA, 2007, p.158).

2.7 O princípio da pluralidade de formas de família

Na era imperial não existia o casamento civil, pois o estado confundia-se coma igreja, justamente por esse fator quem Dom Pedro primeiro não fez referência

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em 1824 a família materializada, a não ser a própria família imperial, somente em 1891 no período republicano que faz menção ao casamento, mas sem configurar uma proteção a família, significava também o período de ruptura do Estado coma Igreja estabelecia o casamento civil e gratuito. As constituições posteriores a 1891 não tiveram alterações significativas referente à família, em 26/12/1977 foi promulgada a lei do divórcio, permitindo a dissolução do vinculo matrimonial constituição de novo casamento, só a carta política de 1988 que faz uma verdadeira revolução no direito de família, legitimando modelos de famílias dando maior atenção ao vínculo não basicamente ao casamento tradicional. Nesse sentido, houve o rompimento com a premissa de que o casamento era o único instituo formador e legitimador da família brasileira, e do modelo de família hierarquizada, patriarcal, impessoal e necessariamente, heterossexual, em que os interesses individuais cediam espaço à manutenção do vínculo (PEREIRA, 2007, p. 164). Desta forma além das famílias já tipificadas na constituição federal que é casamento, união estável e entidade monoparental, com relação as novas formas de família estão legitimadas as parentais sendo categoria de famílias que estão unidas pelos laços de parentesco biológico e socioafetivo homem e mulher sem par conjugal e sua prole, comunidade compostas de irmãos, avós e netos e também por filhos advindos de relações conjugais anteriores. “Poderemos designar por família parental a entidade familiar que se forma por um grupamento de pessoas unidas pelos laços de parentesco ou socioafetivo” (PEREIRA, 2007, p. 173).

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Família unipessoal, ou seja, pessoas que estão solteiras por convicção ou são lavadas a viverem assim, viúvos, separados, divorciados sem filhos ou mesmo os que já constituíram família, sendo que a característica primordial não é morar sozinho e sim não estarem vinculados maritalmente. “A Característica principal dos “singles” é não estarem vinculados maritalmente” (PEREIRA, 2007, p.178).

2.8 O Princípio da afetividade

As famílias antes da revolução industrial e principalmente da revolução feminista eram meramente patriarcais, sendo patriarca provedor e detentor de poderes de dominação tanto da mulher como dos filhos, decidindo todos os passos destes, pois o vinculo era meramente econômico a mulher casava-se unicamente para unir heranças ou até mesmo para ter uma vida melhor ao lado de um homem com posses. “A família no século XIX, era marcadamente patriarcal, e estruturava-se em torno do patrimônio familiar, visto que sua finalidade era, principalmente, econômica” (PEREIRA , 2007, p.179). Com a independência feminina através da revolução feminista elas deixaram de serem apenas donas de casa e passaram a ocupar o mercado de trabalho, sendo indispensável sua contribuição para a receita da família, então a mulher passou conviver com alguém não exclusivamente por esse alguém ter posses, mas pela questão das afinidades e afetividade.

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“Diante dessa nova estrutura a família passou a se vincular e a se manter preponderantemente por elos afetivos e detrimento de motivações econômicas que adquirem uma importância secundária” (PEREIRA, 2007, p.180). Só a mera afetividade não é requisito para a constituição de uma família, pois nesse caso meros amigos seriam formadores de famílias, pois, para se configurar a família além do requisito imposto pelo princípio da afetividade, existe a ostensibilidade e a estensibilidade, a estabilidade significando a comunhão de vida e a ostensibilidade pressupõe a entidade familiar reconhecida pela sociedade tendo que ser apresentada publicamente. Tem a afetividade valor de princípio jurídico desde o momento em que a houve a despatrimonialização do Direito Civil, dando maior ênfase ao ser humano e sua felicidade não deixando de citar o macro princípio da dignidade da pessoa humana que legitimam quais quer formas licitas entre homens e mulheres que os levem a felicidade.

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3 PODER DE FAMILIAR

3.1 Origem

O poder familiar passou por alterações profundas ao decorrer dos tempos, pois, para chegar à denominação que temos hoje no Diploma Civil brasileiro de 2002, disposto no artigo 1.630 tratando que os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, para entender esse poder dados aos pais ou o (antigo pátrio poder) será necessário analisar peculiaridades da família romana e partindo daí acompanhar a história da família até suas notáveis transformações no atual direito. Na família romana tem por significado um conjunto de pessoas agrupadas sob poder de um chefe denominado de “paterfamilias” e seu patrimônio. A família tinha por base o poder patriarcal, tudo girava em torno do parterfamílias que tem o “dominus” in domo, ou seja, era um conjunto de pessoas colocadas sob domínio de um chefe, nessa ordem, as pessoas que se sujeitavam a esse domínio eram, a mulher casada que era chamada de “materfamilias”, sendo totalmente submissa ao marido, os filhos que são os descendentes e a mulher deste e os escravos ou pessoas assimiladas, referente aos filhos essa pratica não se extinguia com o casamento deste, casados ou não, continuavam pertencendo a família do chefe, também chamado esse poder de “pátria potestas”. Em regra esse poder vitalício e quase absoluto que é contraído mediante o casamento civil e foi atenuado com o tempo e só podendo ser extinto com a morte do “parterfamilias” e durante a vida do mesmo a pátria “potestas” só extingui-se

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como ensina OLIVEIRA (2005, p. 74), mediante emancipação; elevação dos “filius” a certas dignidades; abandono do “filius” pelo pater e perda da “libertates” ou da “civitas” pelo “pater”. Para melhor compreendimento referente à pátria potestas, Basílio de Oliveira (2005, p. 74) cita Beviláqua, para quem a autoridade paterna.
em período de mais profunda barbárie, diferentes são os moldes da autoridade paterna, outra é a condição dos filhos. Enquanto débeis, dependem dos pais, de um modo absoluto, as crianças de ambos os sexos. Podem ser mortas ao nascer, vendidas, ou de outra forma utilizadas pela vontade dos progenitores, particularmente do pai, ou mesmo da tribo inteira.

Além do poder originalmente exercido pelo “paterfamilia”, demonstra a condição de dependência dos filhos e nesse contexto o pai tinha o direito de vender o filho, matá-lo, até de expor.

3.2 Conceito

Diante da evolução jurídica e de uma justa equidade no que diz respeito ao direito de família propriamente dito. O poder de família não é mais caracterizado pelo exercício do autoritarismo do patriarca, mas de obrigações recíprocas, conjuntas entre os cônjuges ou figuras paternas e maternas em detrimento da lei. A doutrina pode nos apontar várias definições no tocante ao poder de família. Basílio de Oliveira (2005, p. 75) cita Clóvis que entende o poder de família ser “o conjunto dos direitos que a lei confere ao pai sobre a pessoa e os bens de seus filhos legítimos, legitimados, naturais reconhecidos ou adotivos, toma a denominação de pátrio poder”.

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Silvio Rodrigues (2007, p. 356), conceitua “O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”. Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2007, p. 341) conceituam o poder de família como “sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da idéia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo no afeto”. Nesse sentido, o poder familiar deve ser visto como conjunto de direitos e deveres exercidos de forma conjunta entre figura paterna e materna em favor dos filhos menores e não emancipados.

3.3 Titularidade do poder familiar

O Código Civil de 1916 defendia o marido como chefe da sociedade conjugal, o exercício do poder de família era exercido poder ele e em sua ausência a mulher era chamada para exercê-lo e em caso de divergência prevalecia à opinião do marido só podendo ser alterado em caso de abuso de direito, os pais eram titulares, só que o exercício não era simultâneo. Com o advento da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, inciso I, e artigo 225 parágrafo 5 e o artigo 1.631 do novo Código Civil de 2002 (in verbis):
Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo.” o artigo 21 do Código civil também menciona (in verbis): O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

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O Estatuto da Criança e Adolescente (Lei n° 8.069/90) trata claramente que o poder pátrio será exercido em conformidade entre pai e mãe, descartando a condição de figurar somente a figura paterna. Diante dos artigos mencionados e do estatuto da criança e do adolescente, percebemos estarem solucionada quaisquer dúvidas referente à titularidade, sendo estas solucionadas no ordenamento jurídico. A legislação vigente assegura a igualdade do pai e da mãe para exercer o poder familiar, e em caso de dissolução do casamento, ou união estável, ainda será preservado o exercício conjunto do poder familiar (RODRIGUES, 2007, p. 357). E em relação à guarda poder ser compartilhada, pois já está prevista essa possibilidade no ordenamento jurídico nacional.

3.4 Pessoas sujeitas ao poder familiar

O poder de família no que diz respeito à pessoa dos filhos, está disciplinado no Código Civil de 2002 de forma concisa no art. 1.634 (in verbis):
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – Dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III- concederlhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV- nomear-lhes tutor pro testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V- representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento; VIreclamá-los de quem ilegalmente detenha; VII exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade.

Em relação ao inciso segundo, somente em alguns casos que poderá ter suprido a mesma como, por exemplo, à situação dos pais separados, o consentimento para casamento tratado no inciso terceiro, diz respeito aos filhos menores, que se for negado sem justificativa ou ser impossível, poderá o menor

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pleitear judicialmente e essa autorização só poderá ocorrer em favor do menor, em relação ao inciso quarto argumenta (VENOSA, 2006, p. 326) “A faculdade de nomear tutor (inciso IV) é de pouca utilização prática, objetivando também o cuidado com a prole, mormente na morte do progenitor”. O inciso quinto trata dos atos de menores que se for absolutamente incapaz será nulo de pleno direito e os atos praticados por menores relativamente incapazes sem assistência é anulável, como ensina Venosa (2006, p. 326). O Inciso sexto, diz respeito geralmente a pais separados que não se conformam com a guarda, daí uns dos pais possam reclama o filho de quem detenha ilegalmente. O inciso sétimo trata da obediência e respeito, mas devem ser recíproco, não podendo haver autoritarismo e excessos por parte dos pais e só podendo ser exigido do menor o que for comum a respectiva idade, também não podendo ser explorados a fim de laboro só podendo figurar na condição de aprendiz como determina o art. 7°, XXXIII da Constituição Federal de 1988 e castigos imoderados podem ocasionar a perda do poder pátrio como ensina Venosa (2006, p. 327). Mediante o que determina o Código Civil 2002, os pais têm responsabilidade perante os filhos, no tocante a sua sobrevivência, utilidade social e formação do menor para que chegue a vida adulta com todas as condições necessárias de sobrevivência, faltando com essa responsabilidade o progenitor responde além da ceara cível, também na ceara criminar pelo crime de abandono material e intelectual. Nesse sentido raciocina (VENOSA 2006, p. 326) “Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 246 do Código Penal)”.

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3.5 Suspensão, destituição e extinção

O pátrio poder é exercido pelos pais em função do interesse do menor, pois, deve o Estado intervir nesse exercício disciplinado essas relações de família onde o titular poder ser privado do exercício por período determinado ou definitivo. Sempre em benefício da parte mais frágil da relação que é o menor ou adolescente. A suspensão ocorre por motivos justificados caracterizados pela conduta do titular do poder pátrio ou por fatos involuntários e sempre será decretada pelos juiz depois de apuradas as hipóteses da perda desse poder, ou seja, quando o titular falta com seus deveres ocasionando abuso de poder, quando o titular é condenado por sentença penal irrecorrível superior a 2 anos e a suspensão por fatos involuntários ocorre quando o titular é juridicamente interditado ou quando declarado ausente. Todas essas hipóteses estão contidas no artigo 1.637, CC, disciplinado inclusive as pessoas legitimadas para requererem o pedido de suspensão que pode ser algum parente ou o Ministério Público, o juiz poderá suspender o poder pátrio por tempo indeterminado, ou seja, o tempo que for necessário para segurança e bem estar do menor. O Estatuto da Criança e Adolescente também traz possibilidades de perda e suspensão do pátrio poder no artigo. 24, remetendo as hipóteses do código civil além das hipóteses de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações do artigo 22 do mesmo estatuto. A destituição ou perda do poder pátrio estão com as hipóteses previstas no art. 1.638 do Código Civil de 2002, essas são as hipóteses judiciais onde o pai ou a mãe perdem o poder pátrio, são situações onde o titular do poder pátrio castiga

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imoderadamente o filho, deixa o filho em abandono, pratica atos contrários à moral e bons costumes e incidir reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637. O estatuto da criança e do adolescente prevê a perda do poder pátrios nos artigos 22 e 24, são artigos que tem como previsão tanto a suspensão como extinção, tudo dependerá da gravidade da conduta dos pais. A Extinção do poder familiar poderá ocorrer através da morte dos pais ou do filho, emancipação, maioridade, adoção e decisão judicial conforme artigo 1.638 CC/2002. No caso de desaparecimento de um dos titulares o titular sobrevivente será o detentor do poder familiar, em caso de morte dos dois será nomeado um tutor que continuará protegendo o menor e cuidará dos seus interesses pessoais e financeiros. O menor completando 18 anos ou mesmo na condição de emancipado, adquirindo a capacidade civil, presume-se que o indivíduo já não mais precisa da proteção estabelecida no poder familiar, já será considerada sua maturidade. Com a adoção o menor sai da esfera do poder pátrio dos genitores para o poder dos pais adotivos, extinguindo o poder familiar de origem independentemente da maioridade. No tocante a decisão judicial apontar alguma falha grave será extinguindo esse poder, pois essas falhas não têm relação com a legitimidade do poder familiar.

3.6 Entidades familiares constitucionalizadas

Antes da atual constituição promulgada em 1988 o modelo de familiar era fundamentado unicamente no casamento, ou seja, entidades matrimonializada, com

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o desenvolvimento dos ordenamentos jurídicos principalmente em países ocidentais foram reconhecidas outras entidades socioafetivas. Rodrigo da Cunha Pereira (2007, p. 166) alega que “Desfaz-se a idéia de que a família se constitui, unicamente, para os fins de reprodução e de legitimidade para o livre exercício da sexualidade”. Atualmente cabe ao indivíduo aparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana decidir sobre planejamento familiar, ao estado resta apenas o dever de proporcionar todas as condições entre recursos educacionais e científicos, banindo qualquer atividade coercitiva por parte de órgãos oficiais, sendo legitimado pelo nosso Código Civil art. 1.513 “in verbis”: “é defeso a qualquer pessoa, de direto público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.” E na nossa constituição está disposto no art. 226 §§7° e 8°. Nossa constituição cidadã de 1988, define claramente proteção a família no art 226, legitimando tanto família constituída no casamento, como a união estável, além da família natural e a adotiva
in Verbis: A família, base da sociedade tem especial proteção do estado. In verbis: § 3° para efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua convenção em casamento. In verbis: § 4° entende-se, também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Nesse sentido (Venosa, 2006, p. 18) cita o sociólogo Francisco José Ferreira Muniz que em seu entendimento,
A família à margem do casamento é uma formação social merecedora da tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento da personalidade de seus membros e à execução da tarefa de educação dos filhos. As formas de vida familiar à margem dos quadros legais revelam não ser essencial a nexo família-matrimônio: a família não s efunda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e família são para a constituição realidade distintas. A constituição apreende a família por seu aspecto social (família sociológica).

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Nesse sentido a Constituição Federal de 1988 garante igualdade de tratamento entre marido e mulher além da igualdade entre filhos provindos do casamento ou de outras relações extras conjugais. Todas essas inovações percebidas também no Código Civil de 2002 inflamem e priorizam a função social da família, que além de garantir a igualdade entre cônjuges e filhos.

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4 GUARDA E SUAS FORMAS

O conceito de guarda surgiu através de várias circunstâncias que levam em conta o bem-estar, e a preservação do potencial do menor, pois ele deve ser educado, sustentado, para assim atingir a maioridade com saúde física, mental, educacional, e sociável, pois deve estar preparado para viver em sociedade, atendendo assim ao princípio fundamental de ser sujeito de uma vida digna, fundamento esse disposto em nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1°, III. A autora Leira (2000, p. 3, apud MIRANDA) que para este guarda “é sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guarda significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar”. Para melhor entendimento da autora, Leira (2000, p. 3, apud PEREIRA) que para este a guarda “é a situação do detentor da responsabilidade sobre o sustento e a manutenção do menor.” Surgindo à guarda sempre com o término da sociedade conjugal em todos os termos de família constitucionalizada que já fora demonstrado nesse trabalho. A guarda obriga toda a forma de prestação e assistência ao menor com o intuito de torná-lo cidadão de bem em meio social. O estatuto da criança e do adolescente determina em seu artigo 33, “In verbis”: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

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Segundo a autora, Leira (2000, p. 3) não há diferença entre guarda conjunta e guarda compartilhada, pois, o termo compartilhada expressa a idéia conforme com o instituto da guarda conjunta, ou seja, da guarda pelos dois genitores. Existem quatro modalidades de guarda de filhos no nosso ordenamento jurídico, sendo composto de guarda alternada ou quinzenal, guarda dividida, aninhamento ou nidação e a guarda compartilhada. Assim frisado pelo autor Oliveira (2006, p.140). Na guarda alternada cada um dos pais de maneira ajustada obtém a guarda do filho dentro de um lapso temporal podendo ser de mês, quinzena ou semanas é nesse tempo que o genitor não-guardião irá exercer os diversos poderes oriundos do poder paternal, constituindo a guarda física e legal alternadamente por cada um dos genitores. Para o autor Oliveira (2006, p.140), esse método é muito criticado por prejudicar a continuidade do lar devendo ser sempre observada em função da preservação do bem-estar da criança e outro fator é a inconveniência gerada por afastar um dos genitores do convívio do filho, sendo uma forma de guarda unilateral. Para melhor entendimento Oliveira (2006, p.140, apud OLIVEIRA) que para ela:
As visitas quinzenais típicas dos arranjos jurídicos relativos à guarda única têm efeito pernicioso sobre o relacionamento pais-filhos, uma vez que propicia um afastamento, tanto físico como emocional, devido a angustias frente aos encontros e separações, levando a um desinteresse definitivo do genitor não-guardião de estabelecer contato com os filhos.

Já a guarda dividida a criança vive em um lar fixo e o genitor não guardião a visita periodicamente em horários determinados. Para o autor Oliveira (2006, p.141) essa forma de guarda é ainda mais censurada, pois afasta de maneira progressiva o genitor não guardião, sendo este vitima de decisivas influências do

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genitor guardião que acaba encarado muitas vezes o genitor não-guardião como intruso e vilão, pois, mães e pais devem ser presentes na construção do desenvolvimento do filho. O Alinhamento ou nidação é uma forma raríssima de guarda de filhos, na qual os pais é que se muda para a casa onde vive o filho em períodos determinados. O autor Oliveira (2006, p.141) essa forma de guarda é surrealista e utópica, jamais atingindo o interesse do filho, pois, cada genitor tem sua individualidade e necessariamente sua privacidade determinada pelo lar que vive, não teria lógica passar a convivem mesmo por tempo determinado em outro lar que não seja o seu.

4.1 Guarda compartilhada

Como já foi objeto deste trabalho, a guarda compartilhada, vem sendo utilizada em diversos países da Europa e nos Estados Unidos da América, sendo um novo instituto em face dos fatores humanos como o sentimento, questão emocional, moral, psicológica e social. Nossa constituição cidadã de 1988 prioriza em seu art. 5°, I o princípio da igualdade entre homens e mulheres, e no âmbito da sociedade conjugal resguarda a dignidade e proteção às crianças e adolescentes no art. 227. CF/88. E logo depois a criação do Estatuto da Criança e Adolescente viu-se necessária a melhor interpretação e aplicabilidade aos direitos e princípios já mencionados e garantidos na carta política federal.

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Com todas essas inovações trazidas na constituição de 1988 no tocante a poder de família e o estatuto da criança e adolescente, surgiu um movimento em prol da guarda compartilhada de filhos em nosso ordenamento jurídico, ou seja, havendo separação ou divorcio dos pais visando melhor interesse do bem estar do filho, judicialmente essa guarda poderia vigorar. Nesse sentido pondera (Oliveira, 2006, p.139):
Evidentemente, essa apregoada modalidade de guarda seria também extensível a qualquer tipo de separação entre os pais, em cuja sede se deva decidir judicialmente sobre a guarda de filhos (na união estável, separação de fato, de corpus, etc.). Em função do superior interesse do filho menor.

Os maiores defensores desse movimento foram às agremiações defensoras de pais separados tipo a associação de pais separados do Brasil, essas associações tem por objeto reconhecer os direitos e deveres dos pais e mães que mesmo depois do rompimento do vínculo conjugal, desejam manter maior vínculo com o filho e assim manterem suas obrigações e responsabilidades, além dessas associações houve mobilizações por parte de advogados da área de família, ganhando maior força para esse movimento que hoje se encontra legitimado no atual código civil como ensina o nobre autor Oliveira (2006, p.140). A guarda compartilhada tem por conceituação o chamamento de pais separados para atuarem conjuntamente na guarda do filho ampliando entre eles a orientação e educação do filho menor. “É um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade, com a ampliação da convivência entre ambos e co-participação equânime na orientação da criação e educação do filho” (OLIVEIRA, 2006, p. 141).

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Como justificativa para a adoção desse sistema tem-se a realidade social e judiciária, que garante necessariamente o melhor interesse da criança e a igualdade entre genitores na responsabilização da prole. O objetivo da guarda compartilhada é proporcional a co-responsabilidade entre os pais garantindo maior convivência, já que se observa que filhos separados sempre acabam afastando-se dos genitores que não detêm a guarda, pois o genitor não guardião não pode ser privado da responsabilidade com a prole, devendo ele acompanhar e contribuir conjuntamente com o genitor guardião para o

desenvolvimento e bem estar da prole assim ensina o autor Oliveira (2006, p.142). E a guarda compartilhada o amplo exercício da autoridade paternal, sendo a expectativa dos pais exercem com maior amplidão possível o poder familiar para criar e educar os filhos, podendo ser exercida sem a necessidade de intervenção judicial, visando manter o mesmo ambiente que a criança estava habituada antes da separação, divórcio ou dissolução da união estável, devendo ser sempre consultada a vontade da prole como acentua o Estatuto da Criança e Adolescente no art. 161 parágrafo 2°, sendo natural à criança preferir estar com ambos não entre um ou outro dos pais. A guarda compartilhada está essencialmente entrelaçada nos novos ditames do direto de família no tocante a valoração da dignidade de cada membro que compõem a entidade familiar, nesse sentido Oliveira (2006, p.144, apud PINTO) que para ela:
Notam-se grandes alterações comportamentais nas uniões conjugais, com a valorização do sentimento em detrimento da relação de poder, com um crescente incremento do número de dissoluções de casamentos. Priorizase o aspecto afetivo, sentimental, em detrimento do aspecto patrimonial. E, como conseqüência, dar-se mais importância ao aspecto afetivo das relações entre familiares é atitude que tem reflexos não só nas relações de direito de família puro, mas também nas relações de direito patrimoniais que nascem na família.

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4.2 A guarda compartilhada no direito comparado e a realidade Nacional

Como ensina o ilustre autor Oliveira (2006, p.145) a guarda compartilhada surgiu na Inglaterra em plena década de sessenta, foi lá que surgiu a primeira decisão a respeito do “Joint custody”. Estendendo-se da França ao Canadá formando inclusive jurisprudência, em 1976, o entendimento jurisprudencial na França provocou o monopólio da autoridade parental e para a pacificação e tranqüilidade da sociedade francesa o Código Civil Francês no art. 373-22 passou a prevê a guarda compartilhada com redação da Lei nº 305 de quatro de março de 2002. No Direito Civil italiano, também está disposto o instituto da guarda compartilhada, percebendo-se a necessidade de ambos os pais participarem conjuntamente da vida do filho surgiu o art. 155 no Código Civil italiano com redação da lei 898/1970 que prevê as decisões em conjunto sobre a vida do filho. No Direito Civil português, cabe aos genitores zelar mesmo na separação judicial ou divorcio zelar pela integridade física mental do menor, além de garanti-lhe condições adequadas ao desenvolvimento, não sendo essa tarefa apenas do genitor guardião, estando expresso no artigo 1.905 do código português, mas com a redação da Lei nº 84, de 31 de dezembro de 1995. Será necessário dar maior ênfase a guarda compartilhada no direito anglo-saxão, precisamente no direito norte americano, pois é de lá a expressão “Best interst of the child”, ou seja, o melhor interesse da criança, para orientar melhor a decisão no tocante a guarda, deverá ser analisando o amor entre genitores

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e afeto destes com a criança, alem da religião, lar onde vivem, escola, opinião do filho e provável respeito do genitor em respeitar a figura paternal do outro genitor, gerando de fato uma boa relação entre o menor e genitores para assim garanti-lhe condições de desenvolvimento. Como ensina o saudoso autor Oliveira (2006, p.127) Nos Estados Unidos, as maiorias dos estados possuem lei que dizem respeito à guarda compartilhada, sendo modelo opcional de custodia de filhos, sendo que o estado da Califórnia e colorado são as que dão maior preferência a guarda compartilhada, em quadro comparativo, essa forma de guarda foi concedida em 80% dos casos na Califórnia, enquanto que no colorado foram 95% dos casos, demonstrando não haver duvidas entre a sociedade dos benefícios trazidos pela guarda conjunta aos filhos. No direito norte americano a guarda compartilhada é dividia em modalidades, modalidades estas que o autor Oliveira (2006, p.145) determina em “joint legal custody”, ou seja, guarda jurídica compartilhada e “joint physical custody”, ou seja, a guarda física ou material compartilhada, na primeira modalidade tem por prerrogativa as decisões que são tomadas em conjunto no que diz respeito à vida do filho e na segunda modalidade diz respeito ao bem estar psicológico gerado pelos genitores estarem em convívio com o menor, sendo assim ele que é a parte mais frágil nessa relação, terá menor impacto com a separação dos pais. Para melhor entendimento o autor Oliveira (2006, p.128, apud OLIVEIRA) aludindo que:
A “joint legal custody”, portanto, como o direito de ambos os pais tomarem decisões sobre o futuro dos filhos, embora possa a guarda física da criança ser submetida a somente um deles, já existe no Brasil, com a contemplação expressa do ordenamento jurídico, eis que o não guardião está exercício pleno da autoridade paternal. O genitor não guardião não está privado do poder familiar e podendo tomar decisões sobre o futuro dos filhos”.

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Não obstante a legislação dos estados, pois nos estados unidos existe uma federação de fato onde os estados membros têm autonomia legislativa, a guarda compartilhada é prevista e recomendada. O autor Oliveira (2006, p.129) transcreveu tópicos interessantes contendo vários exemplos em que a guarda compartilhada é aconselhável. O primeiro é o ajuste consensual da guarda para que o divórcio vincule formalmente, sendo necessária emissão de decreto judicial terminando a relação legal do casamento inclusive os consensuais, daí são chamados juízes formalmente para assegurar a forma de custodia apropriada e suporte para qualquer criança menor oriunda do casamento. O segundo tópico é a ajuda de equipe de profissionais multidisciplinares, nesse caso quando os pais não chegam a uma decisão sobre a guarda do menor, o estado precisa dessa equipe de profissionais multidisciplinares composta de psiquiatras, assistentes sociais, guardiões apoiados pela corte para a criança e outro profissional de saúde para orientar o juiz na melhor decisão referente a guarda do menor. O terceiro tópico é a custódia exclusiva e a guarda compartilhada, que esses arranjos de custodia devem ser determinados entre os pais, pois eles têm o direito constitucional de criarem suas crianças livres de qualquer intervenção desnecessária, a corte não pode intervir removendo as crianças dos pais sem antes ter provas de que elas foram abusadas, negligenciadas, diante desses fatos, cabe a corte decidir sobre a custodia exclusiva ou guarda conjunta. Como foi demonstrado, percebe-se que a realidade nos países da Europa e Estados Unidos neste ultimo a partir de legislações dos estados federados, pois podem legislar independentemente e suas cortes estaduais têm competência em

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matéria de divórcio e família, comprovando-se em vários casos as decisões favoráveis no tocante a forma mais benéfica ao crescimento do menor é o que se poder ver no “American Bar Association” onde são feitas pesquisas e estudos multidisciplinares tendo aprofundado a busca de melhores condições para o magistrado para este ser hábil ao deferir a guarda compartilhada sem proporcionar maiores traumas a parte mais fraca da relação que são os filhos menores. A realidade brasileira está sendo composta por estudos de profissionais do direito de família, estes profissionais estão sendo encarregados de se aprofundarem sobre estas questões, verificando nas varas de família a preocupação com a guarda e o interesse de melhores condições para o menor. A autora, Leira (2000, p. 14) cita uma decisão favorável ao bem estar do menor preocupando-se com a guarda deste já em 1992 quando nossa constituição cidadã de 1988 tinha apenas quatro anos de vigência, o HC 69.303/MG teve como Relator, o ministro Néri da Silveira, e o relator para acórdão o ministro Marco Aurélio, Pleno, Julg. 30-06-92, DJ 20-11-92, p. 21.612
HABEAS CORPUS - A CRIANÇA E O ADOLESENTE- PERTINÊNCIA. À família, à sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar, como prioridade, à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 27. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes de termino litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto à permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, a fim e, por conseguinte, de permanecerem na companhia deste ou daqueles ascendentes, uma vez inexistem motivos morais que afastem razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se as cosias fossem, voltarem a determinada localidade, objetivado a permanência sob a guarda de um dos pais. O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor, que a letra do artigo 227 da constituição federal tem como alvo prioritário. Concede-se a ordem para emprestar a manifestação de vontade dos menores – de permanecerem na residência dos avós maternos e na companhia destes e da própria mãe – eficácia maior, sobrepujando a definição da guarda que sempre tem color

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relativo e, por isso mesmo, possível de ser modificada tão logo as circunstâncias reinantes reclamem.

Percebe-se já nessa época onde não havia regra especifica sobre a guarda compartilhada que as sentenças e acórdãos de nossos tribunais já continham o teor do melhor beneficio para o menor pendendo para a guarda conjunta, por ser menos traumática para o mesmo, pois, é a parte mais frágil da relação, sendo essa preocupação com a guarda e melhor interesse para o menor embrião para que a guarda compartilhada seja uma realidade no nosso ordenamento jurídico, mais de perto em nosso Código Civil de 2002. Mesmo antes da alteração feita pela Lei nº 11.698/08 nos artigos 1.583 e 1584 ambos do atual Código Civil, a guarda compartilhada já estava sendo concedida, tendo em vista que os interesses do menor devem ser protegidos e essa proteção em favor do menor devendo ser instrumentalizada na guarda

compartilhada, pois esse era um dos fundamentos para a concessão da guarda compartilhada. Nesse sentido o autor Rodrigues (2009, p. 69) cita os agravos de instrumento números 368.009-4/0 e 368.648-4/6-00, respectivamente da décima e da quarta câmaras de direito privado do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, tendo esses tendo como ponto chave a prevalência dos superiores interesses do menor. Antes da Lei nº 11.698/08 e mesmo após para serem concedidas tanto a guarda compartilhada como a guarda unilateral, os magistrados levam em conta os superiores interesses do menor sendo garantidos no artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil, ou seja, aptidão dos genitores em proporcionar aos filhos o afeto, saúde, segurança e a educação inerentes ao desenvolvimento da

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prole. Independentemente da mera situação financeira da situação financeira dos genitores a decisão judicial deve pesar no sentido do melhor para o menor, quem poder ser guardião da criança e se será unilateral ou compartilhada. Para melhor compreendimento o autor Rodrigues (2009, p. 70) cita como entendimento jurisprudencial apelações cíveis números 111.018-4; 281.474-4/8-00, respectivamente da nona, sétima e quinta câmaras de direito privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

4.3 Pressupostos e fundamentos legais da guarda compartilhada

Para haver guarda deverá existir o fator da ruptura conjugal, somente a partir dessa mudança de situação familiar que será necessária a figura do guardião em conformidade com os interesses do menor, podendo essa guarda ser unilateral ou compartilhada. Perdas são difíceis e acarretam sempre fatores psicológicos

principalmente se essa perda ou ruptura provier de litígio entre os pais. Fazendo-se necessário entre os pais um acordo para assim resultar na guarda compartilhada por ser considerada menos traumática para a criança, procurando remediar essa ruptura, esse laço conjugal a qual o menor estava acostumado. Viemos perceber essas alterações na família brasileira a partir da década de 70 com a chamada lei do divórcio e a inserção da mulher no mercado de trabalho, fazendo se necessário o ordenamento jurídico acompanhar essas transformações e necessidades da sociedade Brasileira.

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Então surge em 1988 a atual Constituição Cidadã, além de romper com um regime político ditatorial, abriu um maior numero de possibilidades jurídicas em nome da melhor qualidade de vida de nossa sociedade, garantindo o bem comum a todos sem qualquer forma de descriminação como assim está escrito em seu artigo 3°, IV, “in verbis”, “Promover o bem comum de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer forma de descriminação”. O artigo 5° da mesma carta magna trata da igualdade e liberdade, “in verbis”:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - Homens e Mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos dessa constituição.

O capítulo VII do mesmo diploma constitucional vem o artigo 226 que diz a família ser a base da sociedade e terá especial proteção do Estado e o artigo 227 responsabilizando a família a sociedade e o próprio Estado para assegurarem à criança e ao adolescente o direito a vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, convívio digno familiar e protegendo de qualquer fora de descriminação, exploração, violência, negligencia crueldade e opressão. Além de a constituição dar todo embasamento para a guarda compartilhada a autora Cenezin (2004, p.13) cita a Declaração Universal dos Direitos da Criança, Tratado internacional que o Brasil é signatário, afirmando que o direito de convivência entre pais e filhos e a igualdade nas responsabilidades de criação dos filhos pelos pais. Em seu artigo 9° é garantido a criança o direito de viver com um dos pais ou com ambos os pais, exceto quando for incompatível com o interesse do menor.

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Diante do clamor social, houve vários estudos sobre o tema guarda compartilhada, inclusive sua aplicação no direito comparado, embasando na Constituição Federal de 1988 e no tratado da declaração universal da criança e do adolescente dentre outros fundamentos legais, aprova-se então projeto de Lei n° 11.698, de 12 junho de 2008, projeto este que altera os artigos 1.583 e 1.584 do nosso Diploma Civil de 2002 instituindo definitivamente a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, sanando definitivamente essa lacuna do código, cujo juiz para determinar a guarda compartilhada só poderia fazê-lo baseando em princípios constitucionais e outros fundamentos legais.

4.4 Questões relevantes sobre a guarda compartilhada e a unilateral, concessão e titularidade.

Segundo o autor Rodrigues (2009, p. 63) a dissolução da sociedade e do vinculo conjugal tem por conseqüência a proteção da prole do casal, se desenvolvendo através da guarda dos genitores sobre os filhos, essa guarda podendo ser acordada entre os pais ou resolvida por via judicial. Os filhos abrangidos pela guarda são os menores de dezoito anos, ou seja, os menores e também tendo abrangência aos filhos maiores incapazes, conforme expressa o artigo 1.590 do Código Civil de 2002. Com o advento da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, com vigência a partir de sessenta dias de sua publicação, estando tal publicação no Diário Oficial da União, sessão I, de 16/06/2008, página 08, que modificou os artigos 1583 e 1584,

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ambos do Código Civil vigente, imperando no sentido de que a guarda será unilateral ou compartilhada, compreendendo a guarda unilateral sendo atribuída a um só dos genitores ou a alguém que a substitua e a guarda compartilhada a sendo concedida a ambos os genitores, pois, serão estes responsáveis conjuntamente no exercício dos direitos e deveres referente aos filhos sendo concedido poder familiar mesmo não morando sob o mesmo teto. Antes dessa lei que alterou nosso atual Código Civil, somente era cabido ao detentor, ou seja, quem morasse com o menor a sua guarda exclusiva, cabendo ao outro genitor somente o direito de visita, e em raríssimos casos que poderia ser deferida a guarda compartilhada, visando o beneficio do menor assunto esse já tópico anterior. Hoje é possível que a guarda e não só o direito de visitação seja exercido pelos pais ao mesmo tempo, podendo ser exigida legalmente, pois já está legitimado em nosso Código Civil de 2002. O Rodrigues (2009, p. 64) cita como exemplo que “o filho morar com o pai durante três ou quatro dias na semana e com a mãe durante o resto da semana”. Sendo atribuída a guarda unilateral, por acordo entre as partes ou decisão judicial, o detentor da guarda será o genitor que revele as melhores condições para e propiciar – lhe afeto, saúde, segurança e educação, sem embargo do poder do outro genitor conforme o artigo 1.583 e seus parágrafos.
Na hipótese da guarda ser atribuída a um só dos genitores (guarda unilateral), por acaso entre eles ou por decisão judicial, quem deve ser titular da guarda é aquele genitor ou genitora que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos o afeto, a saúde e segurança e a educação, sem embargo do poder de supervisão do outro genitor, conforme artigo 1.583, parágrafos segundo e incisos e terceiro, do código civil (RODRIGUES, 2009, p. 64).

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Ensina o autor Rodrigues (2009, p. 64) que o fator financeiro não é prioridade na questão da guarda, tendo por prioridade o afeto, saúde, segurança e a educação do filho menor tudo de acordo com o determina o artigo 227 da nossa Constituição cidadã de 1988,”in verbis”:
É dever da família, sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, á dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Mesmo com a reunião de todos esses atributos se houver divergência entre os genitores no tocante a guarda compartilhada ou unilateral, será sempre aplicada à guarda compartilhada segundo o artigo 1.584, parágrafo segundo do código civil 2002, passando a guarda compartilhada a ser regra geral, mas sem emprego de caso a caso, sempre sendo verificado os atributos de afeto, saúde, segurança e educação e mesmo que a guarda seja unilateral esses atributos podem ser supervisionados pelo outro genitor.

Em audiência de conciliação o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada e sua importância, as questões de direitos e deveres conjuntos e sanções pelo descumprimento destes direitos e deveres, expressa o artigo 1584 parágrafo único do Código Civil 2002, então os genitores não podem alegar ignorância sobre o tema guarda compartilhada. Quando estiver em vigência o casamento dos genitores do filho estará estabelecido o poder natural de família entre ambos, pois a guarda é atributo deste poder e o exercício conjunto do casal de genitores. Dessa maneira a guarda, tanto unilateral como compartilhada somente será aceita com pedido em juízo, nas hipóteses de separação, divórcio ou dissolução da união estável, mesmo em sede de cautelar havendo ou não acordo entre os cônjuges a guarda compartilhada será decretada pelo juiz, pois, é a regra, mas devem ser consideradas melhor interesse do menor e as hipóteses do artigo 227 da Constituição Federal:

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Por isso é que a guarda, unilateral ou compartilhada, somente é de ser aceita com pedido em juízo nas hipóteses de separação, divórcio ou dissolução de união estável, mesmo em sede cautelar (“verbi gratia” separação de corpus), dependendo, sempre de acordo entre os genitores ou, em não havendo o acordo, será decretada pelo juiz, sendo, a guarda compartilhada, a regra, conforme já explicamos, devendo em todo e qualquer caso, levarmos em consideração os superiores interesses do menor, “ex vi” do artigo 227 da carta magna (RODRIGUES, 2009, p. 65).

Também serão aplicadas as normas de guarda compartilhada e unilateral aos filhos dos nubentes em caso de invalidade do casamento, pois, o não sucesso do casamento não poderá interferir na vida dos menores, adolescentes ou maiores incapazes em conformidade com o artigo 1.587 do Código Civil de 2002. Ensina o autor Rodrigues (2009, p. 65-66) que mesmo na hipótese de novas núpcias tanto do pai como da mãe do menor, não perdem estes o direito de ter os filhos podendo haver guarda unilateral ou compartilhada de acordo com o artigo 1.588 do Diploma Civil atual. Conforme o artigo 1.589 do Código Civil de 2002 mesmo na hipótese de um dos genitores não tiver a guarda, poderá este visitar os filhos periodicamente, ou por acordo entre cônjuges, ou determinação judicial, podendo inclusive fiscalizar as condições em que os filhos estão sendo criados, no que diz respeito a educação, saúde, moradia, o que não pode é afastar a prole do genitor sem determinação legal. A guarda compartilhada tem por conseqüência lógica a possibilidade do filho menor morar com os dois genitores, mesmo estando separados, durante certo tempo estipulado judicialmente, indo muito além do que a mera visita aplicada a um dos cônjuges na guarda unilateral. Podendo o juiz de oficio ou requerimento do Ministério Público, tendo por base o trabalho de profissionais para que se estabeleçam as devidas atribuições de cada genitor e o período de convivência conforme expressa o artigo 1.584 do Código

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Civil de 2002. Sendo esse trabalho realizado por assistentes sociais, psicólogos e outros profissionais, sempre visando o bem estar do menor. Depois de todos esses estudos feitos pelos profissionais já citados no parágrafo anterior e baseado nesse trabalho o juiz proferir a decisão, cabe aos cônjuges cumpri-las, pois, estão sujeitos a sanções previstas no artigo 1.584 do Código Civil de 2002, esses sanções dizem respeito à diminuição de prerrogativas atribuídas ao detentor da guarda na opção unilateral ou dos detentores na opção compartilhada, pois, essas sanções, servem para ambas as modalidades de guarda. Para o autor Rodrigues (2009, p. 67) o juiz poderá alterar a qualquer momento o sistema de guarda compartilhada, estando amparado no artigo 227 da nossa Constituição Cidadã de 1988, pois, estão em questão os superiores interesses do menor. Esse preceito imposto pelo artigo 227 da Constituição Federal é tão amplo que permite ao juiz não só alterar a modalidade de guarda compartilhada, mas inclusive deferir a guarda à terceira pessoa, pois, como estão em questão os superiores interesses do menor, então se terceira pessoa obtiver preferência e compatibilidade e a família do pai, por exemplo, seja bruta no trato com o filho e a mãe cultive hábitos contra moral e bons costumes, legitimará o juiz a tomar tal decisão embasado na só no mencionado artigo 227 da Constituição Federal de 1988, mas no artigo 1.584, parágrafo único do nosso atual Código Civil de 2002. Para que se prove a aptidão de ser guardião ou mesmo a inaptidão para ser guardião nas modalidades unilateral ou compartilhado, cabe ao genitor, ou seja, pai ou mãe alegar o que deve ser provado, pois, assim determina o artigo 333 e incisos do Código de Processo Civil atual, nesse sentido não cabe somente a alegação, mas tudo que for dito deverá ser provado, estando em jogo à titularidade

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da guarda que tanto poderá ser exercida pelos genitores, um deles ou terceiros, ou seja, quem melhor se enquadre na condição de proporcionar melhor qualidade de vida ao menor, estando de acordo com os superiores interesses do menor. Como foi visto, além da guarda poder ser concedida a terceiros, poderá a guarda compartilhada ser concedida no exterior. Ensina o autor Rodrigues (2009, p. 72) que devido a globalização é comum haver casamentos e separação no exterior envolvendo brasileiros, com filhos de casal nascidos no exterior ou no Brasil, mas com vida no exterior. Nesses casos é “mister” a fixação da guarda sobre o filhos do casal então o Supremo Tribunal Federal, reconheceu guarda compartilhada no exterior (STF, RT 824/130), e nesse sentido também foi solucionado a questão do conflito de competência número 64012/TO. O autor Rodrigues (2009, p. 70-71) para melhor compreensão cita duas jurisprudências uma no sentido que se houver duvida quanto à aptidão para ser guardião, mas não havendo provas essa não será desconstituída, não importando o tipo de guarda, unilateral ou compartilhada. Constando o agravo de instrumento número 516.707-4/9-00, da oitava câmara de direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. E a outra jurisprudência é no sentido da titularidade da guarda poder ser em favor de terceiro que possa ter melhor entrosamento com menor,

proporcionando-lhe melhor criação, trata-se de apelação cível número 530.381 – 4/2 00, da quarta câmara de direito privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

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Já sabemos que a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta de direitos e deveres entre pai e mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar. Os cônjuges em posse de provas a respeito poderá ajuizar uma demanda visando à mudança da guarda compartilhada, tornando-a unilateral, por razões diversas já expostas como, por exemplo, a perda de um dos cônjuges das condições necessárias para se manter a guarda compartilhada. Conforme explica o autor Rodrigues (2009, p. 72) se o genitor tiver domicílio diferente deve prevalecer o juiz do foro em foi processada a separação do casal, onde foi decretada a separação, litigiosa ou mediante acordo homologado naquele juízo, estando de acordo com o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência número 40719/PE. Concedida o guarda compartilhado e estabelecido os dias que a crianças passará com cada genitor, se chagar o devido dia de entrega e um dos genitores não cumprir o estabelecido não entregando o menor, cometerá crime tipificado no Código Penal Brasileiro no seu artigo 148, pois, é crime contra liberdade individual alguém, indevida ou ilicitamente, restringir a liberdade de alguém. Ou autor Rodrigues (2009, p. 73) cita uma decisão na guarda compartilhada se um dos genitores não entregar a criança no prazo estabelecido, tipificando o artigo 148 do diploma penal brasileiro, trata-se de um Habeas Corpus Número 405.721-3/4, da quinta câmara criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

4.5 Responsabilidade civil na guarda compartilhada

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Ensina a autora Cenezin (2004, p.16) que a guarda compartilhada diz respeito, a guarda física e jurídica, sendo que a física essa é alternada, se isso for para o bem do menor já a guarda jurídica é de responsabilidade de ambos os genitores. Aplicando-se essa guarda compartilhada, depois de analisados todos os requisitos para a aplicabilidade dessa modalidade, surgem conseqüências no que diz respeito à responsabilidade civil dos atos praticados pelo menor, cuja estão estes dispositivos no atual Código Civil nos artigos 1521 a 1523. Se o menor der causa a lesão de direito de terceiro, havendo necessidade de renascimento de prejuízos, a responsabilidade será solidária de ambos os genitores por todos os prejuízos causados pelo menor. Para a autora Cenezin (2004, p.16) se a guarda é compartilhada, a responsabilidade será de ambos os guardiões, sendo que a guarda conjunta também poderá ser estabelecida para terceiros que não os pais biológicos, pois, se a guarda compartilhada for concedida a terceiros, estes serão responsáveis solidariamente pelos atos do menor. Caso contrário estar-se-á negando o próprio instituto da guarda compartilhada. Comprovando-se dentro do principio da ampla defesa que houve culpa ou permissão de apenas um dos genitores para a pratica de determinado ato lesivo, só este será responsabilizado. Para melhor compreensão a autora Cenezin (2004, p.16, apud RODRIGUES) que:
Examinando-se o dispositivo (art. 1521 do Código Civil), agora que vige sem a restrição que era sua irmã gêmea (prova de culpa do pai a ser produzida pela vitima), nota-se que a revogação do código de menores de 1927 ampliou consideravelmente a responsabilidade dos pais, pois tirou-lhes a válvula de escape, representada pela possibilidade de ilidir sua responsabilidade, provando que não houve culpa ou negligencia de sua

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parte. Sua responsabilidade, dadas certas circunstâncias, é objetiva, pois não mais existe a presunção de culpa, consignada no Código de Menores de 1927. Entretanto, para que a responsabilidade do pai emerja é preciso que o filho esteja em sua companhia ou guarda. É o que diz a lei. Portanto se o filho justificadamente não estiver em sua companhia e sob a sua guarda, sua responsabilidade não caracterizará. O grifo no advérbio justificadamente foi deliberado, pois se o menor, por culpa do pai, se encontra alhures e causa dano a outrem, não vejo como possa fugir da indenização.

A prova de não-culpa produzida pelos pais deve ser, considerada com mais liberalidade pelos juízes, pois se deve levar em conta que as crianças recebem com maior intensidade que antes influência educacional de terceiros, ou seja, educação fora do lar. Dividindo com o Estado, os educadores profissionais e os meios de comunicação, pois, desde os três anos de idade maioria das crianças têm formação outras advindas de outras pessoas além do pai e da mãe. Se o ato danoso é cometido por criança menor de 7 anos é praticamente inarredável a responsabilidade dos pais, acima dessa idade, a incidência vai passando progressivamente da culpa in vigilando para a culpa in educando.

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5 CONCLUSÃO

Percebe-se ao longo desse trabalho que é de fundamental importância a companhia do pai e da mãe na vida do filho, mesmo que estes tenham constituído outras famílias, pois, a criança desde muito cedo percebe sua ligação ou vínculo intimo com os pais, então se torna necessário esse apoio para que se possibilite o desenvolvimento de suas aptidões. O término da relação conjugal possibilita certa fragilidade na questão psicológica da criança, podendo esse menor tornar-se um adulto problemático, mesmo ocorrendo esses problemas por parte do menor, percebe-se que existem genitores que desejam compartilhar a guarda, mas não existia essa possibilidade no ordenamento jurídico. Sendo necessário abordar nesse trabalho monográfico, mesmo de forma sucinta o que seria fatores históricos e princípios fundamentais do direito de família, Poder familiar, conceitos, origem e suas formas, a família constitucionalizada, a guarda e suas modalidades até chegarmos a uma a o ponto definitivo que é a da guarda compartilhada legitimada em nosso ordenamento jurídico. Depois de vários estudos que foi possibilitado posteriormente a Lei do Divórcio de 1977, Lei esta que foi chamada de “divisor de águas” no direito de família, pois ela permitiu o divórcio, acarretando a questão da guarda do filho que nessa época era concedida apenas a um dos cônjuges enquanto o outro cônjuge tinha o direito de visita, já sendo considerada um avanço significativo, pois, rompia com vários conceitos centenários ultrapassados.

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Esses estudos sobre a guarda, baseados no direito comparado, Estados Unidos, Canadá e Europa levaram a conclusão de que a guarda unilateral não priorizava o melhor interesse do menor, pois, ele não tinha um ambiente idêntico ao que ele era acostumado antes do fim da relação conjugal, acarretando-lhe várias seqüelas de ordem psicológica. A inserção da guarda compartilhada no atual Código Civil de 2002 é de vital importância sendo considerado um avanço significativo em beneficio do interesse do menor, pois, agora que está legitimada a guarda compartilhada no ordenamento jurídico tornando-se regra e a guarda unilateral exceção, cabendo ao juiz analisar as melhores condições para que seja concedido esse tipo de guarda. Antes da possibilidade da guarda compartilhada o que se percebia eram casais que se separavam de forma litigiosa, criando dificuldades para que o outro genitor possa ter convívio com o filho e casais que se separam de forma consensual não tinham esse problema, pois, ao contrário, estimulam o outro cônjuge para que tenha um melhor convívio com o filho, percebendo-se que a problemática está principalmente em casais que se separam de forma litigiosa. Sendo de total valia a inserção no ordenamento jurídico dessa modalidade de guarda, ganhando a sociedade e principalmente o menor que é a parte mais frágil da relação, pois, a modalidade de guarda antes de ser concedida será analisada por profissionais tanto o juiz como pessoas especializadas que o auxiliam, para livrar o menor de conseqüências negativas geradas por fatores afetivos dos genitores. Fatores afetivos que deixam de lado o melhor interesse do menor.

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REFERÊNCIAS

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MADALENO, Rolf e PEREIRA, Cunha Rodrigo da. Rio de Janeiro: Forense, 2008, Rio de Janeiro

OLIVEIRA, José Francisco de. Guarda, visitação, busca e apreensão de menor, guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2005.

RODRIGUES, Décio José. Guarda compartilhada. Leme-SP: Imperium, 2009.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família: volume 6/ 28. Ed. rev. por Francisco José chali, de acordo com o novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2004. VENOSA, Silvio de salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. vol. 3, São Paulo: Atlas: 2006 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, Fernando José. Direito Civil. vol. 5, série concursos públicos - direito de família, São Paulo: Método 2007.

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