Introdução Ao Estudo Do Direito I - Teste 4 de Nov. 2011

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I - TESTE 4 DE NOV. 2011 (PROF. DR.
JOS ALBERTO VIEIRA)
As componentes fctica e normativa da ordem social A ordem social : um factor cultural que h ordem social. Mas podemos agora distinguir nela dois momentos distintos. Uma realidade diz-se tica ou normativa quando s se compreende do ponto de vista da norma. No se cifra numa mera descrio, antes se dirige a orientar a conduta humana, pautando o processamento desta. Uma ordem normativa necessariamente uma ordem de condutas humanas. No entanto, nem todas as ordens de condutas humanas so normativas. Ser H em toda a sociedade elementos de mero facto, que contribuem para ordem social, sem que possuam qualquer ndole normativa. Dever Ser Nenhuma ordem social se esgota porm nesta ordem do ser. Entram na sua composio tambm consideraes de dever ser. No se pode dizer que s que assim; em relao a certo sector da ordem social teremos de dizer que o sentido s se apreende como um dever ser assim. A convivncia humana uma realidade tica, que acorda consideraes de dever ser. Neste aspecto da ordem social encontramos bipolaridade, ou uma tenso, entre ser e dever ser, que nos vai acordando para a complexidade do fenmeno jurdico. Ordem Normativa A ordem normativa por um lado um facto porque, tendo sido participada em medida mais ou menos vasta pelos membros da sociedade, integra o prprio ser desta como que . Por outro lado exprime um dever ser, insito na sua especfica realidade, e como tal entendida pelos seus destinatrios. A ordem normativa um ser, efectivamente, mas um ser que tem o sentido de um devido, dum dever ser. Nenhuma combinao de causas e efeitos susceptvel de absorver em si a riqueza das ordens normativas. Toda a ordem normativa uma ordem inviolvel. Pode o homem adequar ou no a ela a sua conduta; tal rebelio, enquanto se no propagar no todo social, no pe em causa a vigncia da regra. Como toda a realidade tica, a conduta prevista proposta aos membros da comunidade, mas no uma conduta fatal.
Tiago Guerreiro/FDL 22227
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I - TESTE 4 DE NOV. 2011 (PROF. DR. JOS ALBERTO VIEIRA)
Ordem normativa e ordem tcnica A ordem tcnica a ordem de agir do homo faber, dominado a natureza de modo a obter bens que esta no oferece espontaneamente. A tcnica implica uma ordem de condutas A lei tcnica A ordem tcnica exprime-se por leis, que traduzem o encadeamento das condutas, necessrio para a consecuo dos objectivos em vista. O dever, que est insito na formulao das leis tcnicas, pode introduzir a pensar que estas so ainda leis ticas, por exprimirem um dever ser. Mas no assim. A eticidade no se satisfaz com uma referncia formal a um dever, tem de traduzir-se nua qualquer forma de imperatividade. As leis tcnicas no tm imperatividade: pois se comea sempre por "se queres". Caso o sujeito no queira obter aquele resultado, no violou nenhum dever. O sujeito pode pois desinteressar-se da aplicao da lei. o contrrio do que acontece na autntica lei tica ou normativa, em que o destinatrio da norma est necessariamente implicado nela, queira ou no queira: o desinteresse traduz-se pois por rebelio. A lei tcnica traduz-se sempre numa outra expresso da lei natural, que o homem captou, e cuja aplicao lhe faculta o resultado desejado. A aparncia da normatividade da lei tcnica desfaz-se se a transpusermos para uma formulao meramente descritiva. A normatividade aparente e a ordem tcnica no pertence ordem normativa da sociedade. Pode porm o contedo da regra tcnica ser assumido por uma verdadeira regra tica.
As instituies A ordem social existe em todas as sociedades, na sociedade civil como nas restantes. As relaes sociais no podem ser arbitrrias. O que representa o elemento essencial de toda a sociedade, e constitui o fundamento profundo da ordem existente, so as instituies que lhe so prprias. Uma sociedade no pode ser confundida com uma mera justaposio de indivduos. O que caracteriza cada uma destas sociedades so as ligaes que existem ente os seus membros. So uma realidade de ndole cultural. Elas unificam os participantes numa nova unidade. Deve-se-lhes dar a designao de instituio mas tal designao ambgua. Por instituio entende-se normalmente instituies pblicas, instituies de caridade Tal acepo, de momento, nada nos interessa. Designao Instituio designa etimologicamente, o que est numa sociedade, o que permanece para alm da evoluo; por isso faz a unidade dos seus membros. As instituies so realidades objectivas, porque no dependem do estados psquicos dos membros, so supra-individuais; mas no tem existncia prpria. No so meras entidades subjectivas, embora s permaneam se participadas pelas pessoas que so os seus suportes. A Teoria da Instituio Hariou definia instituio como "uma ideia de obra ou empreendimento que vive e perdura no meio social". Adeptos desta teoria so tambm Renard, Delos e Santi Romano. No devemos esquecer que a vida social no se descreve s de modo naturalstico. Compem-na tambm sentidos, relaes de valores - elementos de ordem cultural. Esses elementos do afinal a essncia de cada sociedade. So eles que permitem que esta permanea ntegra no tempo para alm da variao dos seus membros. A ordem social funda-se em instituies: pode exprimir-se por regras, mas essas devem corresponder s instituies sociais.
A evoluo social A ordem social fundada nas instituies permite a identidade e a durao da sociedade. As instituies no so imutveis, variam sempre: por vezes muito lentamente, por vezes com grande rapidez. Nesta, as estruturas tradicionais so progressivamente afectadas e transformadas pelo contacto com formas de vida diferentes. Da resulta sempre a invaso e o predomnio dos elementos mais tcnicos. Hoje em dia, a prpria evoluo social passou a ser orientada e controlada do exterior, atravs do aperfeioamento das tcnicas adequadas. O Direito o instrumento capaz de provocar mudanas na sociedade. As ordens tradicionais das comunidades perdem as suas origens nos tempos, e so caracterizadas por uma coeso profunda dos seus membros. As suas instituies so muito duradouras. A interveno da civilizao tcnica leva a uma alterao deste estado de coisas. Desenvolve-se um tipo de agremiao urbana em que o povo se transforma em massa. O lugar que pertencia s instituies em grande parte ocupado pelos "slogans". Os vnculos sociais afrouxam e o elemento voluntrio, em lugar do elemento histrico, passa a desempenhar o papel proeminente na gnese da regra. Isto significa que em tais sociedades a ordem social, embora unitria diversamente participada nos seus sectores menores, com caractersticas especficas ou diferenciadas. A regra escrita. A ordem social no postula a existncia dum corpo escrito de regras. A ordem social j se apresentava com o mesmo significado antes do aparecimento da escrita, e as instituies continuam hoje operantes, levem ou no formulao de regras escritas.
A reduo do Direito ao facto. Empiristas e realistas. O Direito surgiu-nos, num primeiro momento, como um facto. Mas pouco a pouco vamonos apercebendo de uma outra dimenso, essa normativa, que faz integrar o Direito entre as cincias normativas. Semelhante enquadramento no universalmente aceite. Certas escolas propugnam a caracterizao do Direito como uma mera cincia de factos sociais. Empiristas e realistas, todo o Direito se resumiria ao estudo de factos. Empirismo Tudo se resumiria a um encadeamento de factos, que funcionariam como causas e efeitos. Nas relaes sociais encontraramos a causa das relaes jurdicas e a cincia do Direito limitar-se-ia a apurar a expresso desta resultante directa dos fenmenos sociais. A sua viso unilateral insuficiente justamente por deixar de fora o aspecto essencial do Direito como propulsor da mudana social, e no apenas como produto desta. Realismo O empirismo foi continuado ou fortalecido pelos vrios realismos contemporneos. O realismo jurdico norte-americano vai ao ponto de reduzir toda a regra a uma mera previso da maneira como o juiz decidir aquele caso. A regra um facto, precedendo outro facto futuro. Conceber a regra como uma previso da deciso do juiz deixa por explicar justamente o essencial - qual o critrio que impele o juiz, pois este no se pode evidentemente basear numa previso do que ele prprio vai decidir. A cincia do Direito no se reduz a receitas imediatistas para advogados. A integrao duma lacuna, portanto a resoluo de um caso concreto que no contemplado por nenhuma regra jurdica, supe um raciocnio que est para alm de toda a seriao de causas e efeitos. Supe um dever ser; ultrapassa a descrio do facto. Para saber o que o jurdico precisamos de um critrio, e mediante este que chegamos soluo de casos concretos. A eliminao da norma ou, mais vastamente, de todo o elemento dentico (de dever ser) levaria a tornar impossvel distinguir as seriaes jurdicas de causas e efeitos das restantes seriaes. H um transbordar do
Direito em relao ao facto, e esta doutrina no consegue captar todo o sentido daquele.
Imperatividade (caracteriza a ordem tica e a ordem normativa) Toda a ordem tica caracterizada pela imperatividade. A ordem tica baseia-se numa noo de dever e h que entender este em sentido prprio. Por isso a ordem tica exprime-se por regras, e a regra na essncia um dever ser. Nada tem de condicional, no uma mera descrio dum processo desencadeado por um acto humano ou facto de natureza, no uma espcie de conselho - pretende em absoluto realizar-se. As ordens ticas ou normativas so caracterizadas pela imperatividade. A expresso "imperatividade" destina-se a traduzir esta exigncia incondicionada ou categrica de aplicao, exprimindo assim a essncia dessas ordens. Esta imperatividade, este sentido do dever, prprio de toda a ordem tica. No se pode pensar que uma ou mais ordens emprestam imperatividade s restantes. Interessa o prprio sentido objectivo de cada ordem, que imprescindvel para a compreendermos como tal. No procuramos saber quais as razes por que as pessoas, na esmagadora maioria dos casos, obedecem s normas jurdicas. Podem faz-lo por medo, ou por interesse; tal como podem faz-lo com o sentido do cumprimento de um dever moral. A moral refora a imperatividade da ordem jurdica ao considerar a obedincia s autoridades polticas. H regras que participando da imperatividade que prpria da ordem jurdica, consistindo portanto num dever ser, no representam todavia imperativos, tomadas por si. A imperatividade que aqui nos ocupa somente a imperatividade prpria da ordem normativa no seu conjunto, no cabe cada regra em particular.
Direito objectivo e direito subjectivo Uma vez assente que o direito fenmeno social, passmos ao estudo da sociedade, observmos a ordem que em toda a sociedade se encontra, individualizmos enfim dentro desta uma ordem jurdica. Direito palavra ambgua. O uso corrente no d por esta ambiguidade, fundado numa efectiva origem comum a todas as acepes. Distino fundamental do direito em: objectivo (Direito) e subjectivo (direito). Direito das Sucesses uma realidade objectiva: est-se mais perto da ideia de uma ordenao da vida social. O direito de suceder uma realidade subjectiva; refere-se necessariamente a um sujeito dado para significar que ele goza de uma certa posio favorvel. O Direito das Sucesses uma realidade que no se encerra na titularidade de ningum; no subjectiva. Relao entre as duas acepes H uma prioridade, pelo menos lgica, do momento objectivo sobre o subjectivo. Podemos falar tambm de uma derivao do direito subjectivo do objectivo. O direito subjectivo uma dessas situaes concretas, resultantes da aplicao de uma genrica previso normativa.
Direito objectivo e ordem normativa No Direito (objectivo) podemos distinguir 3 acepes principais, pois o Direito pode ser entendido como: Justia Usa-a a referncia ordem normativa para afinal focar o que deveria ser o objectivo principal desta - a justia. Ordem normativa e Cincia Entre as duas restantes acepes h uma intercomunicao muito visvel. O objectivo da cincia a prpria ordem normativa. A acepo do Direito que nos aparece em primeiro plano a de ordem normativa.
Direito e ordem jurdica A ordem jurdica uma realidade muito mais englobante que as regras pelas quais ela se traduz. A utilidade da expresso est justamente em nos permitir fixar a ordem em si. O direito mais que uma srie de regras. Orientaes normativistas em que "Direito" e "regras jurdicas" se confundem praticamente. O Direito nunca poderia ser s regra ou srie de regras teria pelo menos de ser um complemento destas, uma totalidade. No por o Direito se traduzir por regras que podemos permitir que uma viso dispersa faa perder o sentido do conjunto. Entendemos ordem jurdica como uma noo englobante em que se inscrevem: As instituies Os rgos As fontes de Direito A vida jurdica ou actividade jurdica. As situaes jurdicas.
Todos estes elementos compem o tecido que a ordem jurdica global de uma sociedade. Pode estranhar-se que no incluamos justamente as regras jurdicas mas as regras, ou o complexo normativo, no so a ordem jurdica, mas expresso desta. Quando se fala de Direito pode-se referir a mesma totalidade, porque o Direito necessariamente sistema ou ordem. Neste sentido Direito e ordem jurdica equivalem-se. Mas pode-se tambm tomar Direito como a expresso da ordem jurdica. Essa expresso dada justamente pelas regras. O Direito seria o complexo normativa que exprime a ordem jurdica total. O sistema normativo acaba por surgir em primeiro plano como objecto de anlise no mbito do Direito objectivo. Pretende-se excluir as situaes que, no seu aspecto concreto, so realidade dos sujeitos. Elas compe assim a ordem jurdica, como realidade concreta, mas no o Direito objectivo.
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As regras jurdicas As regras jurdicas exprimem a ordem jurdica. Numa regra jurdica distinguem-se dois elementos: Previso Estatuio
Estes designam-se por vezes antecedente e consequente mas so menos expressivas, pois s indicam a posio relativa dos dois elementos. Em toda a regra jurdica se prev um acontecimento ou estado de coisas e se estatuem consequncias jurdicas para o caso de a previso se verificar historicamente. previso de cada regra se chama a factispcie, no seu sentido de figura ou modelo dum "facto". A estatuio o efeito jurdico (por exemplo, a obrigao de indemnizar) que a norma associa verificao da factispcie (por exemplo, a danificao de coisa alheia). Mas os textos normativos podem ser formulados na ordem inversa. Factispcie A palavra que usamos um neologismo. Falam alguns em "tipo legal". A expresso equvoca, pois traz confuso com a teoria do tipo, como processo de concretizao. A expresso "hiptese normativa" no seria incorrecta, mas de difcil generalizao. Recorrem outros a expresses estrangeiras consagradas. Outros consideram prefervel o latim medieval factispecies.
No vemos motivo para no aportuguesar a palavra, falando simplesmente em factispcie.
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A expresso "fontes do Direito" A ordem jurdica uma realidade histrica. regra jurdica que a exprime deve corresponder uma gnese, historicamente ocorrida. Fontes Fonte representa antes de mais uma imagem, e de tal vastido que se adapta a vrias realidades jurdicas. De "fontes do Direito" tem-se falado e pode-se falar nos seguintes sentidos: Histrico Tm-se em ateno as origem histricas dum sistema e as influncia que sobre eles se exerceram. Direito Romano fonte do nosso Direito. Instrumental So documentos que contm os preceitos. Alguns falam em fontes iuris cognoscendi, que se contraporiam s fontes iuris essendi, ou fontes em como realidade ideal que se liberta do veculo que serviu sentido sua tcnico-jurdico. A desapario das primeiras no atinge subsistncia regra, relevao. Mesmo que, aps publicada uma lei num jornal oficial, desaparecessem todos os exemplares a lei contnua a existir, enquanto de algum modo pudesse ser aprovada. Orgnico So os rgos incumbidos da produo de regras jurdicas. um sentido que interessa especialmente o Direito Pblico. Tcnico jurdico ou dogmtico So os modos de formao e relevao das regras jurdicas. Sociolgico ou material Ser o circunstancialismo social que provocou, determinada norma. uma acepo pouco aconselhvel. No h uma derivao directa da norma a partir da circunstncia social, pelo que inconveniente falar em fonte.
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Fontes do Direito (apenas Direito objectivo) O que se abrange exclusivamente o Direito objectivo. O Direito muito mais vasto, se entendido como ordem jurdica, pelo que tomada letra a expresso "fonte de Direito" abrangeria tambm as instituies. A expresso "fonte do Direito" imprpria. Utilizamo-la porque corrente. Fala-se em fonte do Direito porque h uma realidade que tem o sentido de conter normas jurdicas.
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A formao e revelao das regras Diz-se que as fontes do Direito so modos de formao e revelao de normas jurdicas. Mas h autores para quem as fontes do Direito so s modos de revelao, e outros para quem elas so s modos de formao de normas jurdicas. Ambiguidade oculta na definio corrente de fontes do Direito Quando se fala em revelao tem-se em vista a manifestao exterior, que pode ser o texto da lei. A regra, objecto ideal, revela-se nos factos. Quando se fala em formao tem-se em vista o facto de que derivam regras (o acto legislativo, por exemplo). E assim, atender-se- tambm a aspectos da gnese da norma, que esto ausentes no primeiro sentido. "Direito Privado" interessa mais ao primeiro sentido: procuram-se as regras tais como elas se revelam, e sem ter em grande conta o seu processo de formao. A fonte pois vista como a resultante final, e no como um processo. Direito Pblico atender mais ao modo de formao das leis em si, e por isso falar de fontes do Direito atendo a factos e at preferivelmente a tipos de actividade de certos rgos. E como a lei tambm um efeito de Direito e os efeitos derivam dos factos, a referncia a facto normativo irrepreensvel. No plano prtico a situao diversa. No podemos esquecer a coexistncia com estudos de Teoria Geral do Estado, em que se devero considerar os factos normativos com um interesse muito particular. Na nossa anlise refluamos mais para o segundo sentido, de fonte do Direito como o modo de revelao da norma jurdica. A fonte ser o elemento que contm a regra. a interpretao que permite extrair a regra desse dado. O que interessa no o acto mas o preceito que ele emana. Como realidade histrica, a norma jurdica h-de ter uma gnese - acto legislativo, pronncia do acrdo com fora obrigatria geral, etc. Estes so factos normativos e encontram-se na origem de toda a norma. A considerao desse facto normativo indispensvel para muitos efeitos.
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Aspectos da ordem normativa: ordem religiosa, moral, de trato social e jurdica A ordem normativa da sociedade uma ordem complexa. Entram na sua composio quatro ordens diferentes que traduzem aspectos tambm diferentes do dever, inerente vida em sociedade. A Ordem Religiosa Ordem normativa que assenta num sentido de transcendncia. Ordena as condutas tendo em vista as relaes com Deus. em parte intra-individual: como na zona relevantssima em que ordena cada pessoa a Deus. Mas repercute-se tambm na ordem social enquanto, com a mesma finalidade, ordena condutas exteriores de membros da sociedade. Sempre a ordem religiosa influenciou de algum modo a ordem social. No h sociedade cuja ordem no reflicta de alguma maneira este elemento. A Ordem Moral Ordem de condutas, que visa o aperfeioamento da pessoa, dirigindo-a para o Bem. Em grande parte intra-individual. Dirige-se ao aperfeioamento do indivduo, no da organizao social. Todavia, qualquer que seja a posio que se adopte quanto fonte da norma moral, esta acaba por se repercutir sobre a ordem social. A moral positiva representa o conjunto de regras morais, ou aceites como tal, que vigoram numa sociedade. Essas regras determinam comportamentos e relaes sociais em medida necessariamente vasta, pois o aperfeioamento individual s se realiza na participao social. Tambm elas compem a ordem tica da sociedade. Os comportamentos sociais no podem ser compreendidos se ignorarmos as convices morais imperantes. Toda a ordem moral, mesmo que de no generalizada aceitao, aspira transformao da ordem social, fazendo banir dela elementos nocivos ao aperfeioamentos dos seus membros, tender a fazer implantar as condies favorveis para tal. A Ordem de Trato Social
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Regras de cortesia ou de civilidade. expressa pelos usos ou convencionalismos sociais, subdistinguindo-se ainda sectores especficos, como os relativos cortesia, moda, s prticas profissionais. Muitos destes usos formam-se no interior de um crculo social. A violao destes usos provoca a reprovao social e at sanes sociais difusas. No pe todavia em causa nenhuma regra jurdica da comunidade. As regras de trato social podem todavia em condies especiais ganhar um certo reflexo jurdico. A Ordem Jurdica Ordena os aspectos mais importantes da convivncia social e exprime-se atravs de regras jurdicas. Os valores cuja prossecuo visa so a justia e a segurana.
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Sanes Jurdicas (Estatuio) A coercibilidade desemboca sempre na susceptibilidade da aplicao de sanes. A sano est ligada imperatividade. Toda a regra jurdica, ou outra, pode ser assistida por uma sano, que refora a sua imperatividade. A sano sempre uma consequncia desfavorvel que atinge aquele que violou uma regra. A sano no um facto, um efeito jurdico, contedo de uma regra jurdica que prev a violao de uma regra de conduta. A sano implica pois sempre a entrada em vigor de novas regras sancionatrias. Estas so regas subordinadas e complementares das regras principais, que actuam no caso de aquela no terem sido observadas. A sano pois a estatuio de uma regra sancionatria. A regra sancionatria pode ser por sua vez sancionada. Entra em aco uma nova regra sancionatria, cuja previso a violao da primeira regra sancionatria. As vrias espcies de sanes distinguem-se pela funo que desempenham. Propemse sempre impor uma consequncia desfavorvel em reaco violao de uma regra, mas podem ter finalidade: compulsria reconstitutiva; compensatria; preventiva punitiva
Vrias sanes podem acumular-se numa s violao. Ex: Um homicdio pode pr em aco
sanes compensatrias (indemnizao por danos pessoais por exemplo), preventivas (medidas de segurana) e punitivas (priso).
* Sanes Premiais Aos actos das partes podem corresponder, em vez de consequncias desfavorveis, prmios ou vantagens.
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* Proteco coactiva preventiva da norma jurdica A ordem jurdica no actua s aps a violao consumada, pode prever tambm intervenes pela fora se necessrio for, para prevenir ou evitar violaes das regras. Sanes Compulsrias De priso De carcter pecunirio Direito de reteno
Destinam-se a actuar sobre o infractor da regra para o levar a adoptar, tardiamente embora, a conduta devida. No deixa de ter havido infraco, mas procura-se chegar situao que resultaria da observncia da regra atravs do comportamento do infractor. Procura-se atingir um resultado final quanto possvel semelhante, por intermdio doutras sanes, mas prescindindo-se da colaborao do faltoso. Em certos casos reage-se ao ilcito no cumprimento atravs de meio destinados a infligir um sofrimento ou uma privao ao faltoso de modo a for-lo a cumprir. As sanes compulsrias no so frequentes. De priso
Suponhamos que um pai, condenado prestao de alimentos, se omite. Poder ser preso, at que pague. A finalidade compulsria da priso evidencia-se na circunstncia de esta cessar logo que a penso alimentcia for paga. O que interessa no pois castigar o infractor , mas conseguir que a obrigao seja cumprida afinal De carcter pecunirio
A requerimento do credor, o tribunal condenar o devedor inadiplente ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infraco. Direito de reteno
Outra hiptese de sano compulsria, fora da priso por dividas. Ningum pode recusar a entra de coisa alheia alegando que o dono no pagou o que devia. Mas em certos casos a reteno da coisa alheia torna-se possvel:
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quando h uma certa entre a causa da divida e a deteno do objecto. Aquele que tem eu seu poder, de boa f, coisa alheia, na qual fez beneficiaes, pode recusar-se entreg-la ao titular dela enquanto no for indemnizado das despesas feitas. Quem no dono pode reter para compelir o dono a pagar. Temos ento uma hiptese de direito de reteno. Tambm neste caso a sano um meio compulsrio, pois a restituio deve fazer-se logo que a dividida seja satisfeita
Sanes Reconstitutivas (reposio, restaurao da situao) A reaco da ordem jurdica inobservncia da norma a imposio da reconstituio em espcie da situao a que se teria chegado com a observncia. Reconstitui-se a situao que existiria seno tivesse havido violao. Direito das obrigaes
O mesmo acontece no domnio do Direito das Obrigaes pelo menos quando for possvel a execuo especfica. Ex: Na base da figura chamada direito de
crdito ou obrigao est o dever de realizar uma prestao em benefcio de outrem, o credor. Suponhamos que o devedor no cumpre. Nem por isso o credor perder o direito prestao. O devedor continua vinculado a realiz-la, enquanto ela for possvel. Por isso o credor pode exigir judicialmente essa prestao, e com a sua realizao, pelo devedor ou por terceiro, o seu direito satisfaz-se. Se o devedor ainda ento no cumprir, o credor recorre ao processo
executivo ou execuo, que se destina justamente a dar realizao efectiva ao direito declarado. A mandado do tribunal, a coisa retirada ao devedor e entregue ao credor. Pode em certos casos chegar-se aco executiva sem se passar pela aco de condenao. Assim acontece se o credor, mesmo no tendo um sentena, tiver j um ttulo executivo. Este um acto, formalizado de maneira a que a lei liga tambm o atributo da certeza.
Prestao de facto (829. C.C. e +)
Se a prestao a que o devedor se obrigou consiste na realizao de um facto, j mais difcil chegar execuo especfica. Essa realizao mesmo impossvel quando a prestao tem por objecto uma actividade de caractersticas pessoais.
o
Prestao de facto negativo: se a prestao consiste em no fazer uma

determinada obra e o devedor a realiza, mas for possvel desfaz-la, a obra ser desfeita pelo devedor ou custa dele.
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o Prestao de facto positivo fungvel: se a prestao de facto mas esse

facto pode ser realizado por outras pessoas, alm do devedor o credor tem o direito de requerer que o facto seja realizado por terceiro custa do devedor.
o Obrigao de contratar: se algum se tiver obrigado a celebrar certo

contrato e faltar promessa pode o credor, nos casos normais, obter sentena que funciona como sucedneo da declarao de vontade da outra parte. Tudo se passa como se houvesse contrato e a parte faltosa fica vinculada como se tivesse dado o seu consentimento, para ele.
Indemnizao especfica
Reconstituio da situao atravs do recurso a um bem equivalente. Em sentido amplo, a indemnizao abrange tudo aquilo que h direito a receber em consequncia de se ter sofrido um dado que outrem deve reparar. A lei d preferncia indemnizao especfica, sempre que no haja motivo para a afastar. Se houve destruio de um bem do credor, a indemnizao consistir primacialmente na entrega de bem igual. H uma sano reconstitutiva: d-se a reconstituio natural.
Sanes Compensatrias H sempre indemnizao. Constitui situao que embora diferente, seja todavia valorativa, equivalente primeira. No h reconstituio da situao anterior. A sano compensatria opera sempre atravs de uma indemnizao de danos sofridos. Consoante a natureza do dano assim podemos distinguir vrias modalidades. A indemnizao pode-se destinar a cobrir: Falta do prprio bem devido
No se cumpre o prometido e esse s ser cumprido se houver coaco o que no admissvel. Mas como no pode chegar-se a um bem igual ao devido ento o infractor condenado a pagar uma quantia que represente a perda. Ex:
pintor extremamente dotado que no pode ser substitudo por qualquer outro.
Outros danos patrimoniais
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Os danos sofridos pela violao da norma vo com frequncia alm da falta do prprio bem devido. Por isso, esses danos podem no ser totalmente cobertos pela reconstituio natural. Hipteses em que algum deixa de lucrar em consequncia do facto de certa prestao no ser realizada no momento devido, sendo obtida tardiamente. No obstante a situao final ser igual devida h para o credor danos patrimoniais, forma de sano da violao de regra o dever de os indemnizar. E o mesmo acontece se o equivalente da prestao no cobrir todos os danos sofridos. Danos no patrimoniais
A reparao dos danos no patrimoniais pois mais uma forma de sano, pela qual se pretende (embora s de modo muito grosseiro ou aproximado) atribuir uma compensao do prejuzo sofrido. Ex: indemnizao pela morte de algum.
Sanes Punitivas A pena consiste numa sano imposta de maneira a representar simultaneamente um sofrimento e uma reprovao para o infractor. J no interessa reconstituir a situao que existiria se o facto se no tivesse verificado, mas aplicar o necessrio castigo ao violador. Tm funo repressiva: Penas criminais, penas civis, sanes previstas fora do direito criminal e at independentemente da prtica de qualquer acto criminoso. Existem ainda as penas disciplinas que correspondem s infraces disciplinas (praticadas por funcionrios contra disciplina administrativa. Sanes Preventivas Reage-se violao de uma regra jurdica, e por isso h verdadeira sano; mas a finalidade da sano prevenir violaes futuras, de que a anterior prtica do ilcito justifica o receio - medidas de segurana. A quem pratica factos previstos na lei penal podem-se aplicar providncias desta ordem. No tm funo punitiva: funo punitiva tem a penas. Aqui a funo evitar a prtica futura de crimes que concretizem a tendncia para delinquir que o passado revela. Ex: interdio do exerccio de profisso;
medidas de segurana privativas da liberdade; pagamento imediato de todas as prestaes na falta de pagamento de uma; inibio do exerccio da tutela s pessoas que tenham praticado factos ou incorrido em situaes cuja ndole faz temer justamente um mau exerccio do cargo; a
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inabilitao para o exerccio de funes pblicas; todas as sanes em que se visa primariamente uma garantia contra a prtica dum acto ilcito.
Modalidades da ineficcia Ineficcia a no produo de efeitos a que o acto se dirige. Distinguem-se 3 tipos de ineficcia, por ordem decrescente de gravidade: Inexistncia jurdica: Corresponde queles casos mais graves em que verdadeiramente se pode dizer que para o direito no h nada. No h sequer uma base que permite afirmar-se que existiu um acto invlido. Ex: um casamento, contrato celebrado entre duas pessoas,
inexistente sempre que falta declarao de vontade de um ou de ambos nubentes.
Invalidade: D-se a invalidade quando a lei considera o prprio acto que deveria ser fonte dos efeitos, sem valores. Pode revestir duas modalidades: a nulidade e anulabilidade, consoante a gravidade relativa do vcio ou defeito do acto. O acto anulvel produz efeitos como se fosse vlido, mas pode ser destrudo, ao passo que o acto nulo ineficaz desde logo. E isto porque a nulidade corresponde a vcios de maior gravidade.
Anulabilidade: como que deixada na disponibilidade daquele cujo interesse tutela: se quiser invoca-a, mas seno quiser no a invoca. Seno a invocar o vcio sana-se, a partir de certo prazo, e o acto considerado vlido para todos os efeitos. Nem os outros sujeitos, nem sequer o juiz, podem suprimir a passividade do interessado, fazendo actuar a invalidade. Se pelo contrrio o interessado quiser impor a anulabilidade, deve promover a pronncia judicial. Ex: ?
Anulabilidade: como em princpio visa proteger um interesse pblico, actua desde o princpio, independentemente da declarao judicial, e no se sana com o decurso do prazo. Se o juiz verificar a presena de uma nulidade no anula o acto, declara-o nulo; e pode faz-lo mesmo que as partes no tenham pedido essa declarao. Ex: ?
Ineficcia em sentido restrito:

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Muitas vezes a lei no considera invlido o acto que no observou os requisitos legais, mas impede que ele produza todas ou parte das consequncias que se destinava a produzir. H ento uma mera ineficcia, total ou parcial. Lei geral, lei especial e lei excepcional Lei geral: fixa o regime regra para uma determinada matria. Ex: Cdigo Civil. Lei especial: adapta o regime regra matria da lei geral conferindo, no entanto, soluo particulares que so diversas da lei geral. Contudo, existe conformidade de princpios com a lei geral. Ex: Cdigo Comercial relativamente ao Cdigo Civil. Lei excepcional: lei em que se adoptam princpios jurdicos contraditrios aos da lei geral. Ex: Hipottico tratamento fiscal mais favorvel para os Aores, face sua situao
geogrfica, em relao ao restante pas. Notas: Tendo duas leis, uma especial/excepcional e outra geral, aplica-se sempre a especial/excepcional; Uma lei especial ou excepcional por relao a uma lei geral; Uma lei pode ser especial em relao a uma lei e geral em relao a outra; No mbito da lei especial/excepcional aplica-se sempre esta e no a lei geral;
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Lei formal (Detalhe U.E - Direito Comunitrio) vs Lei material (Detalhe) Lei formal: expresso normativa da funo legislativa do Estado:
Lei da Assembleia da Repblica (leis constitucionais, leis ordinrias reforadas e leis ordinrias tocu (?)) Decreto-lei do Governo Decreto-legislativo Regional
Face existncia da U.E, coloca-se em causa a lei formal como a verdadeira expresso normativa da funo legislativa do Estado. Sero os actos jurdicos da U.E lei em sentido formal?
(1)Regulamentos e (2)Directivas (em portugus, directrizes) - so leis em sentido formal: Tm contedo normativo, contm regras jurdicas e so por conseguinte fonte de Direito no sentido tradicional. Regulamento: acto jurdico atravs do qual a U.E pratica um acto legislativo que vigora directamente nas ordens jurdicas dos Estados-membros. Directiva: Regimes jurdicos em que a U.E fixa um conjunto de obrigaes aos Estadosmembros para que estes transponham o regime jurdico incerto na directiva para a sua ordem jurdica. Tem propsito de harmonizao de um regime comunitrio mas, essa harmonizao feita deixando aos Estados-membros a liberdade para integrar esse regime na sua ordem jurdica atravs da forma que entenderem. Trata-se de uma fonte de direito menos agressiva e que fere menos a soberania de cada Estado-membro, comparativamente ao regulamento. (3)Decises: So obrigatrias mas tem destinatrios determinados, logo, no tm carcter normativo, no so fonte de Direito enquanto formao de normas jurdicas. Atravs das decises a U.E no cria Direito, no cria regras jurdicas. (4)Recomendaes e (5)Pareceres: No tm carcter vinculativo, no representam nem decises jurdicas, nem normas jurdicas. Nenhum dos contedos tpicos do Direito aparecem nas recomendaes e pareceres. Emitem apenas decises sem vincular destinatrios.
Lei material: leis, que o sendo, no provem do exerccio da funo legislativa:

Regulamentos do Governo (poder no legislativo, apenas regulamentar)
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i. ii. iii. iv.
Decreto regulamentar: sujeito a promulgao do Presidente da Repblica. Resoluo normativa do conselho de ministros: deciso tomada por todos os membros do governo que contm normas jurdicas Portarias: regulamentos do governo da autoria de um nico ministro ou de dois ou mais ministros consoante a competncia da portaria. Despachos normativos de cada ministro: regulamento criado apenas por um ministro segundo a sua competncia.
Lei no apenas expresso do poder do Estado. H actos legislativos que provem de organizaes internacionais mas sobretudo na ordem jurdica interna a Constituio e a lei ordinria reconhece a outras entidades, que no o Estado, o poder de criarem leis (em sentido material):
Notas: Em caso de divergncia Direito Comunitrio/Direito Interno prevalece o Direito Comunitrio, prevalecendo inclusive sobre a Constituio dos Estados-membros, exceptuando a matria dos Direitos Fundamentais. Ter em conta a disposio hierrquica dos regulamentos do governo. Fonte de grau inferior no pode dispor de fonte de grau superior! A lei no apenas uma manifestao normativa do Estado, decorre de qualquer exerccio de um poder normativo que pode ser atribudo a uma entidade que no Estado, quer ao nvel internacional, quer ao nvel interno. Estado reconhece a outras entidades (infra) poder normativo mas subordina a validade desse Direito compatibilidade com o Direito do Estado. Autarquias locais (municpios e juntas de freguesia): regulamentos de higiene... Institutos pblicos e privados: avisos do Banco de Portugal, Instituto de Seguros de Portugal tem competncia para criar uma norma... Regulamento da Faculdade...
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Publicao Acto que normalmente indispensvel para conferir lei a obrigatoriedade. Destina-se a tornar possvel o conhecimento por todos. A lei no nasce para ser mantida secreta. Para que todos possam pautar por ela a sua conduta, so mesmo organizados processos com a funo especfica de tornar possvel o conhecimento geral. A vida jurdica processa-se da por diante como se a lei fosse efectivamente conhecida por cada um. A ignorncia da lei juridicamente irrelevante. As formas de publicao variam muito com os tempos e lugares. Processo que oferece o mximo de certeza: a publicao num jornal oficial. Mas as leis gerais no pormenorizam o processo de publicao. Dispe o artigo. 5/1 do C.C. que a lei s se torna obrigatria depois de publicada no jornal oficial. Refere-se lei, o que excluir os costumes, os tratados e acordos internacionais, as normas corporativas e os diplomas das autarquias locais. No quer isto que no estejam sujeitos tambm a publicao; mas se o estiverem por fora de regras especiais, e no do art.5. Para as leis centrais, o jornal oficial em Portugal o Dirio da Repblica. Este ainda se subdivide em vrias sries, conforme os diplomas cuja publicao est em causa. Em Portugal s ainda rgos do Estado certos rgos locais, como os governadores civis e institutos autrquicos. Tambm os diplomas emanados destas entidades devem' ser publicados no jorna oficial? Seria absurdo admitir que o C.C impusesse actuao to desconforme com a pratica actual. O art. 5/1 do C.C. deve pois ser objecto de interpretao restritiva. O legislador no quer na realidade referir todas as leis, mas s aquelas que devam ser publicadas no jornal oficial. Portanto a norma nsita naquela disposio deve formularse assim: a lei que deva ser publicada no jornal oficial s se torna obrigatria com essa publicao. No h regras uniformes quanto publicao. H ainda formas de publicao no dependentes da insero no jornal oficial: assim, as posturas e regulamentos locais so afixados "no lugar de estilo" Legislao comunitria n figura no DR.
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Rectificaes A publicao deve reflectir integralmente o texto original, que faz f. Por vezes isso no acontece. A anomalia pode consistir na alterao posterior dum texto j promulgado. Para ocorrer a este segundo tipo de divergncias inserem os jornais oficiais rectificao de textos anteriormente publicados. Em principio, a rectificao confunde-se com o prprio texto do diploma, pelo que seria desnecessrio dai por diante distinguir o texto ordinal e a rectificao. Mas a utilizao abusiva do processo provoca problemas delicados. Pode a incorreco havida no prejudicar a apreenso pelo pblico da regra legal; mas pode, pelo contrrio, acontecer que o significado s fique completo com a publicao da rectificao. Em Portugal rectificaes a diplomas publicados na 1 serie do DR s so admitidos ate 60/90 dias da publicao do texto rectificado. Problema grave o de determinar neste caso quais os efeitos resultantes do texto inicialmente publicado, se desconforme com o original. No houve uma verdadeira lei, pois o texto no correspondeu a nenhum acto legislativo. A publicao da rectificao no surge como verdadeira revogao do diploma incorrectamente publicado. A primeira formulao ver cessar automaticamente os seus efeitos com a publicao da rectificao. sombra del se podem ter celebrado actos e constitudo direitos, que merecem respeito por assentarem na garantia muito particular que dada pelo jornal oficial. Por isso tm de se considerar ressalvados os efeitos aparentemente produzidos pelo texto incorrectamente publicados. Pode acontecer que antes da entrada em vigor da lei o seu texto seja rectificado. supondo que a rectificao altera o sentido do texto. O prazo de vacatio legis comear a correr da nova publicao. O mesmo se dever entender se se fizer rectificao parcial, em que nada se disponha sobre a entrada em vigor, quanto a parte afectada por essa nova rectificao.
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Vigncia Com a publicao a lei fica em condies de produzir efeitos; passa a ser um elemento vinculante dentro da ordem jurdica. A vigncia da lei pode comear com a publicao, ou pode comear s em momento posterior. A vigncia d-se com a entrada em vigor da lei. Em casos em que no h forma de publicao obrigatria pois ento a lei entra em vigor no momento em que nela se determinar. Se nada se determinar, entende-se que entra imediatamente em vigor. Se h forma de publicao que condiciona a entrada em vigor o princpio geral que se deve observar uma vacatio legis, ou seja, um intervalo entre a publicao e a vigncia da lei. Para as posturas e regulamentos locais, o art. 53 do Cdigo Administrativo portugus diz mesmo que esse prazo no pode ser inferior a oito dias. Para a generalidade das leis, o artigo 5/2 do Cdigo Civil dispe igualmente que decorrer um intervalo entre a publicao e a vigncia da lei. Isso quer dizer que durante esse tempo a lei antiga mantm a sua vigncia. Os prazos normais de vacatio dos diplomas emanados do Governo central so fixados no art.2 da referida lei 6/83. As leis comeam a vigorar no continente 5 dias aps a publicao no Dirio da Repblica; no Aores e na Madeira 5 dias aps a publicao. aplicvel contagem dos prazos o art. 279c do C.C. Estes so os prazos normais pode haver variaes. Para mais: dificuldade de apreenso de certas leis, como cdigos, que exigem exame prolongado. dificuldade de adaptao das pessoas ao novo regime Para menos: O legislador pode reduzir esse prazo atendo a consideraes de urgncia, sempre que no houver disposio hierarquicamente superior que imponha uma determinada vacatio. A fixao legal da vacatio e expressamente apresentada de modo supletivo. Pode o legislador chegar ate a supresso total da vacatio H certos casos em que a imediata entrada em vigor da lei uma necessidade absoluta: por inadivel urgncia - caso de catstrofe publica para evitar o prejuzo ou frustrao dos objectivos da lei.
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Cesso ou termo da vigncia As leis que no estiverem sujeitas a prazos especiais de vigncia permanecem tendencialmente para sempre. A antiguidade da lei nunca argumento contra a sua aplicao. A vigncia duma lei pode ser porem suspensa. O principio o de que quem tem mais competncia para fazer e revogar leis pode tambm suspend-las A suspenso pode fazer-se por prazo limitado ou ilimitado. Atravs da suspenso da lei chega-se muitas vezes a resultados semelhastes aos que se obteriam com a sua revogao. Mas pode a prpria lei ser atingida , e no apenas os seus efeitos; d-se a cesso ou termo de vigncia da lei. Deixando de parte as hipteses de anulao da lei, podemos dizer que a cesso da vigncia so se da por: Costume contra legem Dizendo-se que a lei s cessa de vigorar quando for revogada por outra lei, o legislador pretende excluir necessariamente o costume contrario e o desuso. A relevncia do costume contrario deriva da admisso do costume contra legem. O mero desuso duma lei no importa a extino desta.
Caducidade D-se por mero efeito da supervenincia dum facto, e por tanto independemente da nova lei: nisto se distingue da revogao. Os preceitos referidos prevem a caducidade, pois comeam por ressalvar a lei que se destine a ter vigncia temporria. Mas a vigncia temporria apenas uma das causas da caducidade. Podemos dizer que est se d: quando a prpria lei prevenir um facto que leve cesso da sua vigncia. Esse facto pode ser: o meramente cronolgico. Uma lei pode estabelecer qual o seu prazo de durao. o um facto doutra ordem, o termo da lei nela previsto. quando desaparecem os pressupostos da aplicao da lei. A lei no vale em abstracto, mas pela insero numa certa situao social, que d os pressupostos da sua aplicao. Aqui temos uma impossibilidade definitiva de aplicao da lei, que no pode deixar de implicar a extino desta.
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Revogao (7./1 C.C.) No interessa de que rgos provm. A revogao opera no domnio da mesma hierarquia de fontes e com a entrada em vigor! Constituio revoga qualquer lei. A revogao ocorre somente se a lei nova versar sobre a matria da lei antiga, tem lugar porque h uma incompatibilidade entre lei nova e lei antiga.
Revogao total: revoga-se todo o decreto de lei 9/2009... Revogao parcial: revoga-se apenas o artigo 75./1 C.C... Revogao expressa: legislador declara qual ou quais normas deixam de
vigorar devido lei nova.

Revogao tcita: legislador no a declarou e a lei nova incompatvel com a
anterior (7./2 C.C.).

Revogao global: todo
direito referente a uma rea da ordem jurdica
substitudo (exemplo decreto de lei que aprovou o cdigo civil).
Notas (7./3 C.C.): Lei geral nova, no revoga lei especial ou excepcional anterior. Lei especial ou excepcional nova, no revoga lei geral anterior. Notas (7./4 C.C.): Diplomas (A,B,C). A(1990)->revogaB(2000)->revoga?C(A)(2010). revoga B mas no reencorpora a A.
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Introdução Ao Estudo Do Direito I - Teste 4 de Nov. 2011

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I - TESTE 4 DE NOV. 2011 (PROF. DR.

JOS ALBERTO VIEIRA)

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No vemos motivo para no aportuguesar a palavra, falando simplesmente em factispcie.

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Prestao de facto (829. C.C. e +)

Prestao de facto negativo: se a prestao consiste em no fazer uma

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o Prestao de facto positivo fungvel: se a prestao de facto mas esse

o Obrigao de contratar: se algum se tiver obrigado a celebrar certo

Outros danos patrimoniais

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Ineficcia em sentido restrito:

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Lei material: leis, que o sendo, no provem do exerccio da funo legislativa:

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i. ii. iii. iv.

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vigorar devido lei nova.

anterior (7./2 C.C.).

direito referente a uma rea da ordem jurdica

substitudo (exemplo decreto de lei que aprovou o cdigo civil).

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