COORDENAO PEDAGGICA OAB EXAME 2011.

2 (V EXAME UNIFICADO) Prezados alunos, Com a divulgao do gabarito preliminar pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os professores do Complexo Educacional Damsio de Jesus apontam as seguintes questes como passveis de recurso. Importante: O prazo para a interposio dos recursos, conforme edital, de 7 a 10/11, ou seja, aps a publicao da lista preliminar de aprovados.

Boa sorte na interposio do recurso. Prof. Darlan Barroso (twitter @darlanbarroso) Coordenador Pedaggico OAB Prof. Marco Antonio Araujo Junior (twitter @profmarcoant) Coordenador Pedaggico OAB

QUESTES E FUNDAMENTOS PARA RECURSO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO (Professor Leone Pereira) 1 - QUESTO Caio, metalrgico, ajuizou ao trabalhista..., dando prosseguimento ao feito. A alternativa divulgada como correta no merece prosperar, por contrariar a posio amplamente majoritria da doutrina e pacificada na jurisprudncia consolidada do Tribunal Superior do Trabalho. A natureza jurdica da deciso denegatria da liminar de deciso interlocutria, com fulcro no art. 162, 2, do CPC. Trata-se de um ato do juiz que, no curso do processo, resolve questo incidente. Com efeito, uma das grandes caractersticas do Processo do Trabalho, no mbito dos recursos trabalhistas, a irrecorribilidade imediata (direta) das decises interlocutrias, luz dos arts. 799, 2 e 893, 1, da CLT, bem como na Smula 214 do TST.

Assim, se o magistrado profere uma deciso interlocutria, no cabe recurso imediato ou direto, somente sendo possvel a apreciao do seu merecimento em recurso da deciso definitiva (recurso mediato ou indireto). Portanto, no sendo cabvel a interposio de recurso imediato em face da concesso ou no da liminar, resta o cabimento do mandado de segurana, que uma ao de impugnao autnoma, desde que presentes os seus requisitos. No mesmo sentido, aduz o art. 5 da Lei 12.016/09. Por derradeiro, vale ressaltar que a concesso ou no da liminar constitui uma faculdade do juiz. Esse o entendimento pacificado do TST, em sua Smula 418. Dessa forma, a alternativa divulgada como correta est errada: A natureza jurdica da deciso denegatria da liminar de deciso interlocutria, no cabendo interposio de recurso imediato, devendo ser deferida a liminar. Concluindo, a alternativa correta dever ser a seguinte: A natureza jurdica da deciso denegatria da liminar de deciso interlocutria, no cabendo interposio de recurso imediato, razo pela qual cabvel a impetrao de mandado de segurana. Nesse caso, acreditamos que houve equvoco na divulgao do gabarito. DIREITO PENAL (Professora Patricia Vanzolini) 2 - QUESTO Apolo foi ameaado de morte por Hades... A questo versa sobre o tratamento jurdico penal das descriminantes putativas. Foi considerada correta a alternativa segundo a qual h dolo na conduta do agente. A posio majoritria na doutrina brasileira, no entanto , plasmada no item 17 da Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro, perfilha a teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual o erro de tipo permissivo exclui o dolo da conduta, admitindo apenas a modalidade culposa: Exposio de Motivos: Item 17. Definiu-se a evitabilidade do erro em funo da conscincia potencial da ilicitude (pargrafo nico do art. 21), mantendo-se no tocante s descriminantes putativas a tradio brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade (Culpabilidade e a problemtica do erro jurdico penal, de Francisco de Assis Toledo, in RT, 517:251). Nesse exato sentido posicionam-se, alm do precitado Francisco de Assis Toledo, tambm Damsio Evangelista de Jesus e Fernando Capez.

Embora no se desconhea a existncia de outros posicionamentos tericos (teoria extremada da culpabilidade, teoria do erro voltada s conseqncias jurdicas) que poderiam, em tese sustentar a posio sustentada na prova, a posio majoritria, insista-se, adotada pelo legislador quando da reforma da parte geral do Cdigo Penal, filia-se teoria limitada da culpabilidade, motivo pelo qual a questo deve ser anulada. 3 - QUESTO Joaquim, conduzindo seu veculo automotor... Foi considerada como errada a alternativa segundo a qual a leso corporal culposa na direo de veculo automotor consiste em infrao de menor potencial ofensivo. Tal alternativa, no entanto, est correta, como a seguir se ver: A leso corporal culposa na direo de veculo automotor tem pena de 6 meses a 2 anos de deteno. Enquadra-se, portanto, no conceito de infrao de menor potencial ofensivo previsto na Lei 9.099/95. Segundo o enunciado o agente trafegava em velocidade superior mxima permitida para a via 50km/h. Significa que, segundo as palavras do enunciado, transcritas acima, a velocidade permitida para a via era de 50Km/h e o agente excedeu esse limite. O problema, tal como redigido, no afirma que o excesso era de 50Km/h, mas sim que a velocidade mxima era de 50km/h. Tal questo tem relevncia pois, a partir do problema tal como narrado no enunciado, no h dvida de que a infrao de menor potencial ofensivo. Caso o problema dissesse, o que no faz, que o excesso de velocidade era de 50Km/h, ai sim haveria a incidncia do artigo 291,III do CBT: 1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.705, de 2008) I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora). Mas ainda que se entenda, ao contrrio do eu diz o enunciado, que o excesso foi de 50Km/h, o Cdigo de Transito exclui apenas a fazer pr-processual do rito sumarssimo (composio civil e

transao penal, notadamente) mas em momento algum afirma que a infrao deixa de ser considerada de menor potencial ofensivo ou no est includa na competncia do JECRIM. De forma que, por ter duas respostas corretas, a questo deve ser anulada.

DIREITO PROCESSUAL PENAL (Professor Flvio Martins) 4 - QUESTO Quando se tratar de acusao relativa prtica de infrao de menor potencial ofensivo, cometida por estudante de direito... A questo deve ser anulada pois o gabarito oficial contraria dispositivo legal. No h dvida de que a competncia se d pela natureza da infrao praticada (j que se trata de infrao de menor potencial ofensivo). No obstante, no podemos dizer que a competncia tambm fixada pelo local em que tiver se consumado o delito. Essa a regra geral, prevista no art. 70, do Cdigo de Processo Penal. No obstante, a Lei 9.099/95 possui regra especial prevista no artigo 63, da Lei 9.099/95. Art. 63. A competncia do Juizado ser determinada pelo lugar em que foi praticada a infrao penal. Na doutrina, h divergncia sobre o que seria lugar em que foi praticada a infrao penal. No obstante, a maioria da doutrina discorda do gabarito oficial divulgado pela OAB. Segundo Julio Mirabete: Como exceo regra geral do processo penal, portanto, a competncia ratione loci dos Juizados Especiais Criminais determinada pelo princpio da ubiqidade, ou seja, pelo lugar em que foram praticados um ou mais atos de execuo ou em que ocorreu o resultado total ou parcial. Adotando outra posio, mas ainda contrria ao gabarito divulgado pela OAB, temos Ada Pellegrini Grinover e outros renomados autores dizendo que A lei inovou. Segundo o Cdigo de Processo Penal (art. 70, caput), a competncia , de regra, determinada pelo lugar em que a infrao se consumou. Aqui, no. A competncia de foro ser estabelecida pelo lugar em que for praticada a infrao penal, ou seja, onde esgotados todos os meios ao alcance do autor do fato, independentemente do lugar em que venha a ocorrer o resultado. Portanto, vemos que parte da doutrina entende que a Lei 9.099/95 adotou a teoria da atividade (lugar onde foi praticada a ao ou omisso) e parte da doutrina adotou a teoria da ubiqidade. O GABARITO NO CONTEMPLA NENHUMA DESSAS DUAS TEORIAS, o que se mostra absolutamente equivocado, devendo a questo ser ANULADA. 5 - QUESTO Aristteles, juiz de uma vara criminal da justia comum, profere sentena em processo-crime cuja competncia era da justia militar. Com base em tal afirmativa... A questo versa sobre competncia de Justia ou de jurisdio. Ocorre que, h duas posies doutrinrias e jurisprudenciais no tocante conseqncia da incompetncia de jurisdio,

que fere a Constituio Federal, como na questo ora recorrida. Enquanto parte da doutrina entende que se trata de nulidade absoluta (como apontada no gabarito oficial divulgado pelo Exame da OAB), parte renomada da doutrina entende que no se trata de NULIDADE, mas de INEXISTNCIA DO ATO. o que dizem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho: A expresso constitucional do art. 5o, LIII (Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente), deve ser lida, portanto, como garantia do juiz constitucionalmente competente para processar e julgar. No ser juiz natural, por isso, o juiz constitucionalmente incompetente, e o processo por ele instrudo e julgado dever ser tido como inexistente. Ora, as duas posies so contempladas pelo gabarito (tanto a inexistncia do ato, como a nulidade absoluta do ato). As duas alternativas, portanto, encontram guarida na doutrina. A posio de que o ato inexistente mais benfica para o ru, pois d uma maior amplitude garantia constitucional do juiz natural. , pelo menos, estranho o Exame da OAB fechar os olhos para a posio mais benfica para o ru, adotando posio mais conservadora. A questo deve ser anulada ou, pelo menos, admitir duas respostas corretas.

DIREITO ADMINISTRATIVO (Professor Elisson Pereira) 6 - QUESTO No que tange chamada ao de improbidade administrativa... A questo deve ser anulada, pois nenhuma das alternativas apresenta uma afirmao correta quanto s disposies da Lei 8429/92. A Alternativa indicada como correta est errada, pois estabelece que a Lei de Improbidade Administrativa importa em sano de natureza penal. Isto est errado, uma vez que as sanes apresentadas na lei possuem natureza civil e administrativa, conforme o artigo 12. Alis, o referido artigo bem claro ao estabelecer a expresso "independentemente das sanes penais, previstas na legislao especfica". Portanto, embora alguns atos de improbidade possam caracterizar crime, a lei, para aquele que comete improbidade, somente elenca sanes civis e administrativas. DIREITO CONSTITUCIONAL (Professor Erival Oliveira) 7 - QUESTO O habeas data no pode ser impetrado em favor de terceiro.. Existe julgado do Superior Tribunal de Justia admitindo a impetrao de Habeas Data em favor de terceiro. Portanto, a primeira frase tambm est correta. CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIVA DE MILITAR DA AERONUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE

PASSIVA E ATIVA. NO-OCORRNCIA. OMISSO DA ADMINISTRAO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminh-lo ao Comando da Aeronutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informaes, no se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicao da teoria da encampao. Precedentes. 2. parte legtima para impetrar habeas data o cnjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. 3. O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificao dos registros errneos e (c) direito de complementao dos registros insuficientes ou incompletos. 4. Sua utilizao est diretamente relacionada existncia de uma pretenso resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informaes, seja de forma explcita ou implcita (por omisso ou retardamento no faz-lo). 5. Hiptese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante mais de um ano no pode ser considerada razovel, ainda mais considerando-se a idade avanada da impetrante. 6. Ordem concedida. (HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69)

Diante da jurisprudncia do STJ, a questo deve ser anulada.

DIREITOS HUMANOS (Professor Erival Oliveira) 8 - QUESTO A respeito da internacionalizao dos direitos humanos, assinale a alternativa correta... O gabarito apontou como correta a frase que afirma: A criao de normas de ... No entanto, tambm est correta a afirmao que afirma que J antes do fim da II Guerra Mundial ocorreu a internacionalizao dos direitos humanos.... A questo contm duas frases corretas. Importante que, mesmo antes da II Guerra Mundial, a doutrina afirma que existem precedentes histricos de internacionalizao dos direitos humanos, como as Convenes de

Genebra sobre Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a prpria Organizao Internacional do Trabalho. Portanto, por existirem duas afirmativas corretas, a questo merece ser anulada. DIREITO PROCESSUAL CIVIL (Prof. Darlan Barroso) 9 - QUESTO No curso dos processos, os juzes so dotados de poderes que lhes permitem... A questo relativa ao Poder Geral de Cautela, que permite ao juiz conceder a medida cautelar mais adequada para a defesa do bem jurdico sob perigo, independentemente de ser cautelar nominada ou inominada. A OAB apresentou como correta a frase que diz: se trata de autorizao concedida ao Estado-juiz para que conceda no apenas as medidas cautelares tpicas previstas no Cdigo de Processo Civil ou em outras leis, mas tambm medidas cautelares inominadas. A frase dada como correta, no adotou melhor tcnica de definio das cautelares: primeiro por confundir classificaes (tpica/atpica ou nominada/inominada), alm de prever a existncia de medidas tpicas na legislao extravagante, o que no se verifica. A frase o poder geral de cautela exercido pelo juiz, a quem caber, com base em tal poder, optar livremente por prestar a tutela adequada por meio das medidas cautelares nominadas existentes ou por meio de medidas cautelares inominadas tambm est correta, adotando idntico conceito da alternativa anteriormente citada. Com exceo da liberdade ou no de aplicao do poder geral de cautela, ambas as frases possuem conotao idntica, o que gera a nulidade da questo. No obstante o contedo similar, nenhuma das duas frases est adequada ao texto do artigo 798 do Cdigo de Processo Civil que trata do Poder Geral de Cautela. Assim, a questo merece ser anulada.