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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

AnaLaura

Os mores maiorum so a base de desenvolvimento jurisprudencial e pretoriano do ius civile

O Ius Romano formado por fontes, que deram origem ao Ius Civile. So as fontes manifestandi, referentes ao modo de formao das normas jurdicas, nomeadamente os Mores Maiorum, que constituem a base do Ius Romanum. Os Mores Maiorum so a primeira fonte manifestandi, a primitiva interpretatio, sendo produzida pelo populus, que constitui a fonte exsistendi do Direito Romano. Assume-se como a tradio de uma comprovada moralidade, um saber/costume translactico que se impunha aos cidados como norma O costume romano era sempre algo moral, honesto, digno de acatamento e de imitaes, uma prtica reiterada com convico de obrigatoriedade. D-se, portanto, na sociedade Romana, a transformao da tradio, que no exige convico de obrigatoriedade, em costume, a partir do momento em que um acto de autoridade assumido por todos, ocorrendo a massificao do conhecimento / saber que se torna laicizado. Assim, uma questo se coloca: Como se reflecte tal transformao? Em Roma, a Autorictas constitua o saber socialmente reconhecido. Esse saber era reconhecido pelo populos aos jurisprudentes, que eram considerados sbios. No incio da monarquia, antes da Lei das XII Tbuas, os Mores Maiorum eram a nica fonte do Ius Romanum, sendo os sacerdotes-pontfices os detentores do poder Autorictas, devido ao facto de Religio, Moral e Direito constiturem um todo nico, sendo essencial interpretar. Toda a actividade da cincia jurdica se reduzia interpretatio, considerado um ius non-scriptum (direito no escrito). O Ius Romanum era um ius consuetudinarium, baseado nos costumes da sociedade. No perodo da Repblica, s Magistraturas que cabe o cargo de governar, que compreende todos os detentores de cargos polticos. As magistraturas de maior importncia eram a dos cnsules, a dos censores, a dos questores e a dos edis curis. Juntas formavam as magistraturas ordinrias, eleitas anualmente, estando integradas numa ordem hierrquica: a ordem mais baixa era do Questor, seguida da do Edis Curis, que juntas formavam os magistrados menores. Seguidamente tinha-se a do Pretor, a do Cnsul e a do Censor, correspondentes aos magistrados maiores. Existiam tambm as magistraturas extraordinrias, correspondentes ao tribunado da plebe e ditadura.
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O poder dos magistrados dividia-se em trs: potestas, imperium e iurisdictio. O potestas era o poder de representar o Populus Romanus, sendo comum a todos os magistrados. J o imperium era o poder de soberania, no comum a todos os magistrados, que tinha como funes: comandar os exrcitos, convocar o senado, convocar as assembleias populares e administrar a justia. Por ltimo, o iurisdictio era um poder especfico de administrar a justia de modo normal, sendo o poder principal dos pretores. O pretor era o magistrado que tinha os trs poderes: potestas, imperium, iurisdictio. Todavia, o poder de imperium do pretor estava subordinado ao dos Cnsules, que podiam vetar as decises do Pretor. Ao nvel jurdico, a magistratura mais importante a do Pretor. Era este quem criava Direito. Tinha as funes de interpretar, integrar e corrigir. Primeiramente existia apenas o Pretor Urbano, criado em 367 a.C., um ano depois da implantao da Repblica, tendo como papel a administrao da justia. A ele cabia tratar dos litgios dos cidados romanos, que tinham direitos potestativos: ius comubi, ius bonorossum, ius commerci, ius militari. Mais tarde surge a Pretor peregrino (242 a.C.), que era o responsvel pelo tratamento dos litgios referentes aos estrangeiros, aos no romanos, aos quais apenas era reconhecido o ius commerci. Todavia, quando em 212 a.C., a cidadania atribuda a todos, o Pretor Peregrino perde influncia. O Direito Romano tinha, deste modo, uma base personalista e no territoralista. O Ius Gentium era desenvolvido pelo Pretor Peregrino. Aquando de um litgio, as partes envolvidas apresentavam-se ao Pretor, expondo os seus argumentos. Nesta 1 fase, o Pretor analisava o aspecto jurdico da causa e com o recurso s lex actiones, qualificava o caso atravs da sua ligao a uma norma, a um costume. Fazia deste modo, uso do Ius Consuetudinarium que tem por base os Mores Maiorum. A interpretao do Pretor no se circunscrevia letra da lei, nem ao pensamento legislativo. Tinha em conta a unidade do sistema jurdico, assim como as circunstancias em que a lei foi elaborada e as condies do tempo em que aplicada. Nesta fase, verifica-se a existncia ou no do Direito. O pretor dava uma ordem ao Juz para este proferir a sentena em determinado sentido, conforme se provasse a veracidade ou falsidade de um determinado facto. O Pretor tomava a deciso, mas no executava a sentena. Era ao Juz que cabia a funo de a executar. Atinge-se assim a 2 fase do processo, que consistia na aplicao do Direito de acordo com uma ordem jurdica j anteriormente fixada, pelo Pretor. No entanto, os Jurisprudentes, que se encontravam no Frum, tambm assumiam um papel preponderante na resoluo de litgios, emitindo pareceres jurdicos. Devido
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ao facto de a Jurisprudncia ser a cincia do Direito, a rainha das fontes, e de os Jurisprudentes possurem um saber socialmente reconhecido (autorictas), a palavra destes era superior dos Pretores, sendo que o Jurisprudente com mais prestgio era aquele que resolvia mais casos. O poder dos Jurisprudentes e dos Pretores conjugava-se. As decises dos pretores e dos Jurisprudentes eram baseadas, conforme referido anteriormente, num Direito Consuetudinrio. O costume, tendo origem nos Mores Maiorum, representa uma prtica constante observada durante largo perodo de tempo pela generalidade de quantos habitualmente participam numa determinada relao, do mesmo modo e com a mesma fora obrigatria da lei. Da que a funo dos Pretores e dos Jurisprudentes seja interpretare, interpretar um costume vigente na sociedade. O costume reveste-se de experincia, o que constitui uma herana inalienvel s geraes futuras. Os Jurisprudentes fundamentavam o costume no consenso tcito do povo conservado pela tradio, pelo uso longnquo. Esse costume permitia a resoluo de casos concretos. A Jurisprudncia a Rainha das fontes do Direito Romano, a nica que resolves casos concretos.