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Max Weber ECONOMIA E SOCIEDADE Fundamentos da sociologia compreensiva ‘VOLUME 2 Traducdo de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Revisdo técnica de Gabriel Cohn, EDITORA ra imprensaoficial Sdo Paulo, 2004 M1 Reitor Vice-Reitor Diretor imprensaoficial Diretor Presidente Diretor Vice-Presidente Diretor Industrial Diretor Financeiro e Administrativo Micleo de Projetos Institucionais Projetos Editoriais FUNDAGAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA Lauro Morhy ‘Timothy Martin Mulholland Eprrora UNIVERSIDADE DE BRASILIA Alexandre Lima ConseLHO EDrrortat Consesteinos Alexandre Lima Clarimar Almeida Valle Dione Oliveira Moura Henryk Siewierski Jader Soares Marinho Filho Ricardo Silveira Bemardes Suzete Venturelli PRENSA OFICIAL DO ESTADO DE SAO PAULO. Hubert Alquéres Luiz Carlos Frigerio Teiji Tomioka Flavio Capello Emerson Bento Pereira Vera Lucia Wey Copyright © 1999 by Editora Universidade de Bras ia Titulo original: Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie Impresso no Brasil DIREITOS EXCLUSIVOS PARA ESTA EDICAO EM LINGUA PORTUGUESA’ EDITORA UNIVERSIDADE DE BRASILIA. IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DE SAO PAULO SCS ~ Q. 02 - Bloco C n° 78-- Ed. OK ~ 28 andar Rua da Mooca, 1921 = Mooca 7030-500 Brasilia-DF 03103-902 ~ Sao Paulo-SP Tel.: (0x61) 226-6874 Tel.: (Oxx1 1) 6099-9800 Fax: (0x61) 225-5611 Fax: (Oxx1 1) 6099-9674 editora@unb.br www.imprensaoficial.com.br livros@imprensaoficial.com.br SAC 0800-123 401 Todos os direitos reservados. 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Tradug&o de: Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie 1. Economia. 2. Sociedade. 3. Assuntos. I. Titulo 91-1205 CDD-330 301 indice para catélogo sistemitic: 1. Economia 330 2. Sociedade: Sociologia 301 Foi feito o depdsito legal na Biblioteca Nacional (Lei n® 1.825, de 20/12/1907) SUMARIO Volume 2 Capitulo VII. Sociologia do Direito... . . 1-153 § 1. A diferenciagao das Areas juridicas objetivas 1 § 2. As formas de criacao dos direitos subjetivos .. 4 § 3. O cardter formal do direito objetivo i =o § 4. Os tipos de pensamento juridico e os notiveis na justiga ..... 85 § 5. Racionalizacao formal e racionalizagao material do direito. Direito teocratico e direito profano : seuneuniee — 100 § 6. Direito oficial e estatuto principesco patrimonial. As codificagoes . : 7 § 7. As qualidades formais do direito revolucionariamente criado. © direito natural e seus tipos esses 133 § 8. As qualidades formais do direito moderno ee 142 Capitulo VIII. Comunidades Politicas 155-186 § 1. Natureza ¢ “conformidade a lei” (legitimidade) das associagdes politicas.... ss 155 § 2. Fases de desenvolvimento da relagao associativa politica... 157 § 3. O prestigio do poder e as “grandes poténcias” 162 § 4. Os fundamentos econdmicos do imperialismo .... 164 § 5. Anagio 172 § 6. A distribuigao do poder dentro de comunidade. Classes, estamentos, partidos... 175 Capitulo IX. Sociologia da Dominagio ... 187-580 Segio | Estruturas ¢ Funcionamento da Dominagio § 1. Poder e dominagio. Formas de transigio : . 187 § 2. Dominacao ¢ administragio. Natureza ¢ limites da administracio democratica : — 193 § 3. Dominacio por meio de “organizagao”. Fundamentos da validade da dominagio ...... 196 MAX WEBER Segdo 2 Natureza, Pressupostos e Desenvolvimento da Dominagao Burocratica Segiio 3 Dominagao Patriarcal e Dominagao Patrimonial Segio 4 Feudalismo, “Estado Corporativo” ¢ Patrimonialismo Segao 5 ‘A Dominagao Carismatica e sua Transformagéio 1, Natureza e efeitos do carisma sevssnenemenin — 323 Nascimento e transformagio da autoridade carismatica ven 331 3, disciplinamento ¢ a objetivagao das formas de dominagao 356 Segao 6 Dominagao Politica e Hierocratica Segio7 A Dominagdo Nao-Legitima (Tipologia das Cidades) 1. Conceito e categorias da cidade 408 2. Acidade do Ocidente . 425 3. A cidade de linhagens na Idade Média e na Antiguidade. 445 4. A cidade plebéia 469 5. Democracia na Antiguidade e na Idade Média .. 494 Segao 8 A Instituigdo Estatal Racional e os Modernos Partidos Politicos ¢ Parlamentos (Sociologia do Estado) 1, © nascimento do Estado racional 517 O Estado racional como grupo de dominacao institucional com o monépolio da violéncia legitima 525 3. © empreendimento estatal de dominas30 como administragao. Direcao politica e dominio dos funcionirios .. 529 4, Partidos e organizagio partidaria 544 5. O parlamento como érgio do Estado € o problema da publicidade da administracao. A tarefa da selecao dos lideres 560 6. Parlamentarismo € democracia Capitulo VII SOCIOLOGIA DO DIREITO § 1. A diferenciagao das areas juridicas objetivas “Direito puiblico” e “direito privado”. — “Direito criador de pretensdes" e “regulamento”— “Governo e administragao”. — “Direito penal” e “direito civil’. — “Iegalidade” e “delito” — Imperium, “limitagao do poder” e “divisto de poderes”. — “Direito” e “proceso”. — As categorias do pensamento juridico racional. Na teoria e pritica juridicas atuais, uma das distingdes mais importantes é a entre 0 “direito publico” ¢ o “direito privado”. No entanto, ha discordancia quan- to ao principio da delimitagao. 1. Em virtude do seu carater informal, hi dificuldades técnicas na simples definigdo, correspondente A distingao sociolégica do direito publico, por um lado, como conjunto das normas para as agdes que, segundo o sentido que a ordem juridica Ihes deve atribuir, se referem instituigao estatal, isto €, que se destinam a conservagio, 4 expansio ou a execugao direta dos fins dessa instituicao, vigen- tes por estatuto ou consenso, €, por outro lado, do direito privado como conjun- to das normas para as agdes que, segundo o sentido atribuido pela ordem juridi- ca, nao se referem instituigao estatal, sendo apenas reguladas por esta mediante normas. Mesmo assim, quase todas as delimitagdes entre ambas baseiam-se, em iltima instancia, numa distingao desse tipo. 2. Com freqiiéncia, essa distingdo esta entrelagada com outra: poder-se-ia identificar 0 direito “piblico” com a totalidade dos “regulamentos”, isto é, as normas que, segundo seu correto sentido juridico, contém apenas instrugdes para Os Grgios estatais ¢ nao justificam direitos subjetivos adquiridos de individuos, em oposicao as “padronizagées de pretensdes” em que se fundamentam tais di- reitos subjetivos. Cabe agora compreender corretamente essa oposigao. Também ha normas do direito publico (por exemplo, as referentes a elei¢io presidencial) que podem criar direitos subjetivos e, mesmo assim, “ptiblicos” de individuos; por exemplo, o direito de votar. Mas esse direito publico do individuo nao é conside- rado hoje, em seu sentido juridico, um direito adquirido no mesmo sentido que, por exemplo, a propriedade; direito que, em principio, o préprio legislador julga intocavel, e justamente por isso o reconhece, pois os direitos publicos subjetivos do individuo, em seu sentido juridico, passam, na verdade, por incumbéncias subjetivas dos individuos, no sentido de agir, para determinados fins limitados, como érgios da instituicio estatal. Portanto, apesar da forma de direito subjetivo que adotam, na verdade podem ser considerados como meros reflexos de um 2 MAX WEBER regulamento € nio como decorréncias de uma padronizacio objetiva de preten- Ses. Também nao sao, nem de longe, direitos subjetivos “adquiridos” todas as pretensées do direito privado, no sentido exposto (no item 1), existentes numa ordem juridica. Mesmo 0 teor estabelecido no caso concreto do diteito de proprie- dade pode ser considerado um “reflexo” da ordem juridica, e o problema de se um direito é ‘adquirido” reduz-se muitas vezes, na pratica, A questao de se sua climinacao suscitava pretensdes 2 indenizagao. Portanto, poder-se-ia talvez afir- mar que, segundo o sentido juridico, todo direito pablico seja apenas regulamen- to, mas nao que todo regulamento crie apenas direito public. Em ordens juridi- cas, porém, em que 0 poder governamental € considerado direito patrimonial adquirido de um monarca ou em que, ao contrario, certos direitos civis subjetivos sio julgados pura ¢ simplesmente inescapaveis, no mesmo sentido que o direito privado “adquirido” (por exemplo, por tratar-se de “direito natural"), nem isso seria correto. 3. E, por fim, poder-se-ia fazer a disting3o separando-se, como pertinentes 20 “diteito privado”, todos os assuntos juridicos em que aparecem varias partes consideradas juridicamente “iguais”, sendo o sentido juridicamente “correto” da acio do legislador, do juiz ou das proprias partes (mediante acordo juridico) 0 de delimitar as esferas juridicas dessas, dos assuntos do “direito publico”, nos quais um detentor de poderes preeminente, com poder de mando autoritirio, aparece diante de pessoas que, segundo o sentido juridico das normas, Ihe estao “subme- tidas”. Mas nem todo 6rgao do Estado tem poder de mando, e nem sempre a acto regulada pelo direito piblico dos érgaos estatais é um mando. Além disso, preci- samente a regulamentacio das relagdes entre varios 6rgaos estatais, isto é, entre detentores de poderes igualmente preeminentes, € obviamente a esfera interna propriamente dita do direito “pablico”. E nao apenas as relacdes diretas existen- tes entre os detentores de poderes ¢ os submetidos a0 poder, como também aquelas agdes dos submetidos ao poder que servem para nomear e€ controlar © detentor ou os detentores preeminentes de poderes, fazem necessariamente par- te da esfera das agdes regulamentadas pelo “direito publico”. Mas uma distingao desse tipo retoma, em grande parte, os caminhos da anteriormente mencionada. Ela nao trata todo poder de mando autoritario e suas relagdes com os submetidos a0 poder como assunto do direito public. Evidentemente, nao o faz com o do empregador, porque nasce de “acordos juridicos” entre formalmente “iguais”. Mas também o poder do pai de familia é tratado como autoridade baseada no direito privado, ¢ isso somente porque o Estado é considerado a tnica fonte de poder legitimo, e, por isso, somente as ages que, segundo o sentido que a ordem juridica Ihes deve atribuir, se referem a conservagao da instituicio do Estado ¢ execucao dos interesses de que cuida, por conta propria por assim dizer, sto consideradas relevantes no sentido do direito “publico”. A questao de quais se- jam, em cada caso, os interesses de que deve cuidar a prépria instituigao do Estado, até hoje, est sujeita a mudangas. E, sobretudo, pode acontecer que uma rea de interesses seja intencionalmente regulamentada mediante o direito esta- tuido, de tal maneira que a criagao de pretensdes privadas de individuos e a de poderes de mando ou outras fungdes de érgios estatais, as vezes até referentes mesma questao, coexistam numa situagdo de concorréncia. Também hoje, portanto, nao € univoca por toda parte a delimitagio das esferas do direito piblico e do privado. Muito menos ainda aconteceu isso no passado. Pode até faltar completamente a possibilidade de uma distingao. Isso acontece quando todo direito e todas as competéncias, especialmente todos os poderes de mando, tém o carater de privilégios pessoais (na maioria das vezes, tratando-se do chefe do Estado), denominados “prerrogativas”. Nesse caso, a fa culdade de pronunciar o direito em determinada causa ou de chamar alguém as armas ou de exigir sua obediéncia noutras situagdes € tanto um direito subjetivo *adquirido” e eventualmente também objeto de um acordo juridico, de uma alie- nacio ou de uma transmissao hereditaria, quanto, por exemplo, a faculdade de aproveitar determinado pedaco de terra, Nesse caso, 0 poder politico, do ponto de vista juridico, nao tem estrutura de instituigio, mas apresenta-se na forma de relacdes associativas € compromissos concretos dos diversos detentores € preten- dentes de faculdades de mando subjetivas. Quanto 3 sua natureza, 0 poder de mando politico, o do pai de familia, o do senhor territorial ou o do senhor de servos nao diferem neste caso: trata-se da situagio de “patrimonialismo”. Confor- me a extensio, em cada caso, dessa estrutura do direito — ¢ ela nunca foi reali- zada até as Glimas conseqiéncias —, tudo 0 que corresponde a nosso direito “ptiblico” € juridicamente objeto de um direito subjetivo de detentores de poder concretos, exatamente como uma pretensao juridica privada Mas a elaboragao do direito pode assumir também o cardter exatamente oposto, faltando-Ihe por inteiro, em amplas areas que hoje Ihe esto sujeitas, 0 direito “privado” no tltimo sentido empregado. Isso ocorre quando faltam todas as normas que tém o cardter de direito objetivo criador de pretensdes, isto é, quando todo 0 complexo de normas tem juridicamente o carater de “regulamen- to”; quando, portanto, todos os interesses privados tém a possibilidade de prote- io nao como direitos subjetivos garantidos, mas apenas como reflexos da vigén- cia daqueles regulamentos. Conforme a extensio dessa situaco — e também ela nunca reinou universalmente —, todo direito reduz-se a um fim da administra- 80: 0 “governo”. “Administracao” nao € um conceito exclusivamente do direito plblico. Existe a administracao privada (por exemplo, da unidade domiciliar pré- pria ou de uma empresa aquisitiva) e a ptiblica, dirigida pelos 6rgios institucio- nais do Estado ou por outras instituiges por ele legitimadas, e portanto heterd- nomas. Em scu sentido mais amplo, o circulo da administragao “publica” abrange trés coisas: a criacdo do direito, a aplicagao do direito € aquilo que resta de atividades institucionais publicas depois de se separar aquelas duas esferas (que aqui denominamos “governo’). © “governo” pode estar vinculado a normas juridicas e limitado por direitos subjetivos adquiridos. Essa qualidade ele tem em comum com a criagio do direito € com a aplicacdo deste. Mas isso abrange apenas dois aspectos: 1) um positivo, que € 0 fundamento da legitimidade da competéncia propria: um governo moderno desen- volve sua atividade em virtude de “competéncia” legitima, que, em tiltima instancia, se concebe, do ponto de vista juridico, sempre como baseada na autorizagao dada pelas normas “constitucionais” do Estado. Além disso, resulta daquela vinculacao ao direito vigente € aos direitos adquiridos; 2) como aspecto negative, a limitagio de sua li- 4 MAX WEBER berdade de agdo, com a qual ele deve conformar-se. Mas sua natureza especifica consiste, positivamente, no fato de ele nao ter 0 objeto Unico nao s6 de respeitar € realizar 0 direito objetivo vigente, uma vez que este est em vigor € constitui o funda- mento de determinados direitos adquiridos, mas também o de realizar outros fins, de caréter material, sejam estes politicos, morais, utilitérios ou outros quaisquer. Para o “governo”, o individuo e seus interesses, no sentido juridico, sto, em principio, obje- tos, no sujeitos juridicos. No entanto, precisamente no Estado moderno existe a tendéncia a promover uma aproximacio formal entre a aplicagio do direito e a admi- nistracao (no sentido de “governo”), pois, dentro da justiga, nao € raro que se exija do juiz atual, em parte em nome de normas juridicas positivas, em parte com base em teorias do direito, que fundamente suas decisdes em principios materiais, na morali- dade, na eqiiidade ou na conveniéncia. E perante a “administragao", a organizagao estatal atual concede ao individu (que, em principio, € apenas seu objeto) meios para proteger seus interesses. Estes, pelo menos formalmente, tm a mesma natureza daqueles da aplicagao do direito: a “jurisdigao administrativa’. Mas nem todas estas garantias conseguem eliminar a oposigao fundamental mencionada entre a aplicacao do direito e 0 “governo”. O “governo” aproxima-se da criagao do direito, mas quando, renunciando & livre decisio em cada caso, cria regulamentos gerais para a forma de realizar negécios tipicos, € isto, em certo grau, mesmo quando nao se considera comprometido por estes regulamentos, pois mesmo neste caso espera-se dele, como © normal, a aceitacao deste compromisso, € a atitude contréria costuma ser censurada, pelo menos convencionalmente, como “arbitrariedade”. © portador original de toda “administragio” é a autoridade doméstica. Na auséncia de limitagdes que primitivamente a caracterizam, nao hé direitos subje- tivos dos submetidos ao poder perante o chefe da familia, e, quanto ao compor- tamento deste diante daqueles, as normas subjetivas existem no maximo como reflexo heterénomo das limitagdes sacras de suas acdes. Em consonancia com isto, também é primitiva a coexisténcia da administragao, em principio totalmente ilimitada, do chefe da familia dentro da comunidade doméstica, por um lado, e do proceso arbitral, baseado em acordos sobre expiacao € provas entre os clas, por outro. Somente nele se discutem “pretensées” (direitos subjetivos, portanto) € pronuncia-se um veredicto; somente nele encontramos — ¢ ainda veremos por que — formas fixas, prazos, regras referentes 4s provas; em suma, os inicios de um procedimento “juridico”. O procedimento do chefe da familia no ambito de seu poder desconhece tudo isso. E a forma primitiva do “governo”, do mesmo modo que aquele procedimento € a forma primitiva da aplicagao do direito. Am- bos distinguem-se também quanto as suas esferas. A soleira da casa era ainda, incondicionalmente, o limite da justica da Antiguidade romana. Veremos adiante como 0 principio da autoridade doméstica foi transferido, para além de seu ambi- to primitivo, a certas formas do poder politico: o principado patrimonial, e com isso também a certas formas da aplicagao do direito. Onde quer que isso aconte- ¢a, rompem-se os limites entre a criagao do direito, a aplicagio do direito eo governo. A conseqiiéncia pode ser dupla. A aplicacao do direito adota formal ¢ objetivamente o carater de “administragao”, realizando-se como esta sem formas e prazos fixos, segundo critérios de conveniéncia e eqiiidade, mediante simples comunicados ou ordens do senhor aos submetidos. Em seu pleno desenvolvi- ECONOMIA E SOCIEDADE, 5 mento, essa situagao existe apenas em casos-limite. Aproximam-se dela, no en- tanto, © processo “inquisitorial” e toda aplicagio do “principio da atuagao ofici- al”, ou, a0 contririo: a administragao adota a forma de um proceso juridico — isso ocorria em grande escala na Inglaterra e, em parte, ocorre ainda hoje. 0 Parlamento inglés discute os private bills, isto é, atos puramente administrativos (concessées, etc.), da mesma forma, em principio, que discute os “projetos de lei”, ea falta de separagao das duas esferas é propria do procedimento parlamen- tar mais antigo, sendo até decisiva para a posicdo do Parlamento, pois este nas- ceu como instituigao judicial e, na Franga, chegou a assumir completamente este carter, Essa dissolugao dos limites foi condicionada por circunstincias politicas. Mas também na Alemanha trata-se 0 or¢amento, um assunto administrativo, como “lei”, seguindo-se o modelo inglés, e por motivos politicos. A oposi¢ao entre a “administraco” e o “direito privado” também se torna indistinta quando a agdo dos érgios da associago como tais adota as mesmas formas que a relacio as- sociativa entre individuos, isto é, quando os 6rgaos da associag’o, em virtude de seus deveres, fazem com individuos, membros da associagao ou nao, um “acor- do” (contrato) sobre prestagdes © contraprestagdes entre © patriménio da associ agao e o dos individuos. Nao é raro que a essas relagdes nao se apliquem mais as normas do “direito privado”, sendo elas organizadas, quanto ao contetido € 3 natureza de sua garantia, de modo diferente e subordinadas 4s normas da “admi nistrag4o”. Mas as pretens6es dos individuos envolvidos, quando garantidas por possibilidades de coagao, nao deixam de ser por isso “direitos subjetivos”. Quan- lo a isto, a distingZo é somente de natureza técnica. Como tal, no entanto, ela pode adquirir importancia consideravel na pratica. Mas sO uma interpretagao com- pletamente errénea da estrutura global do “direito privado” romano (da Antigui- dade) permite incluir neste apenas as pretensdes realizaveis mediante um proces- so ordinario de jurados, na base da /ex, e nao os direitos baseados no reconheci- mento do magistrado, que em determinada época tinham, na pritica, importanci econémica muito maior. Tao livre de limitagdes estabelecidas por direitos subjetivos e normas obje- tivas quanto o poder primitivo do chefe da familia, pode ser também a autoridade de magos e profetas e, em certas circunstancias, o poder dos sacerdotes, desde que sua fonte seja uma revelagao concreta. Em parte, ja falamos sobre isso, em parte, ainda o faremos. Mas a crenga magica é também uma das fontes originarias do “direito penal”, em oposigao ao “direito civil”. Mas nem hoje se realiza de modo plenamente inequivoco a distingdo corrente, segundo a qual, por um lado, na justiga penal, se defende um interesse piblico, de natureza moral ou utilitdria, na expiagao de uma infracao das normas objetivas, impondo aos drgios do Esta- do um castigo e garantindo-se ao suspeito um procedimento regulamentado, por outro a defesa de pretensdes privadas cabe ao prejudicado e tem por conseqiién- cia nao o castigo mas o restabelecimento das condigdes garantidas pela lei. A justica primitiva nem a conhece. Ainda veremos que até em sistemas juridicos, de resto muito desenvolvidos, toda queixa era originalmente uma queixa ex delicto, sendo totalmente desconhecidos ao direito primitivo “obrigagdes” e “contratos” Num direito como o chinés, observam-se ainda hoje as repercussdes desse fato muito importante no desenvolvimento de todos os sistemas juridicos. Toda infra- 6 MAX WEBER das pretensdes do cla, propria a inviolabilidade da pessoa e da propriedade reclamada por parte de estranhos, exige, em principio, vinganga ou expiacio, ¢ a realizagao desta € coisa do prejudicado, com o apoio do cla. O procedimento expiatorio entre os clas inicialmente nao conhece, ou somente em forma rudi- mentar, a distincao entre 0 delito, que requer vinganga, ¢ a infragao juridica, que apenas exige restituigao. A falta de discriminac’o entre a simples defesa de pre- tensdes, que para nds pertence ao “direito civil”, e a apresentagao de uma queixa que exige “castigo”, no conceito unico de “expiagao” da infrago ocorrida, en- contra apoio em duas peculiaridades do direito e do proceso juridico primiti- vos: 1) na auséncia da consideracao da “culpa” e também, portanto, do grau de culpabilidade definido pela “intengao”. Quem tem sede de vinganga nao se pre- ocupa com 0 motivo subjetivo, mas apenas com o resultado objetivo, que domina seus sentimentos, da acao alheia que provocou sua necessidade de vinganga. Sua célera desencadeia-se indiferenciadamente sobre objetos mortos da natureza que Ihe causam dano imprevisto, sobre animais que o ferem inesperadamente (assim também no sentido primitivo da actio de pauperie romana — responsabilidade pelo fato de que 0 animal nao se comporta como deve! — e da noxae datio de animais, para fins de vinganca) e sobre pessoas que o ofendem sem querer, por negligéncia ou de propésito. Toda infrag2o é, portanto, um “delito” que reclama expiagdo, e nenhum “delito” € mais que uma “infrag3o” que reclama expiagao. Mas, além disso, 2) a natureza das “conseqiléncias juridicas", da “sentenca" e da “execugio” — como diriamos hoje — atua no sentido de conservar essa falta de distingao, pois continua a mesma, trate-se de uma disputa sobre um terreno ou sobre um assassinato. Nao existe originalmente nenhuma execugao “de oficio” da sentenga, € muitas vezes nem em procedimentos expiat6rios razoavelmente regu- lamentados. Espera-se do veredicto conseguido pelo emprego de ordculos e mei- ‘0s magicos e pela invocagao, sob juramento, dos poderes magicos ou divinos que sua autoridade, protegida pelo medo de maleficios, seja respeitada, porque a violaco constitui um crime gravissimo. Onde — em conseqiiéncia de determina- dos desenvolvimentos militares que logo mencionaremos — este procedimento expiatorio assumiu a forma de um processo juridico tratado diante de uma assem- biéia judicativa, participando esta como “circunstancia” na elaboracao da senten- a — como era 0 caso entre os germanos nos tempos histéricos — pode-se tam- bém supor que, com esta assisténcia, nenhum dos participantes impedira a exe- cugdo da sentenca uma vez pronunciada e nao criticada, ou entio criticada sem resultado. Mas, além dessa atitude passiva, a parte vitoriosa nao pode esperar mais nada. Cabe a cla e a seu cla reclamar, por iniciativa propria, a execucio da sentenga favordvel a eles quando esta demora, e, tanto entre os germanos quanto em Roma, esta iniciativa propria — trate-se de uma disputa sobre um bem mate- rial ou sobre um assassinato — significa, em geral, que se toma como refém a pessoa condenada, até consumar-se a expiacao estabelecida pelo veredicto ou ainda a ser combinada. O imperium do principe ou do magistrado somente inter- fete, por interesse politico, na pacificagao contra aquele que impede a execugio, ameacando 0 condenado resistente com desvantagens juridicas ¢ até com a im- possibilidade total de uma vida pacifica e pondo, afinal, diretamente a disposi¢a0 do prejudicado aparatos oficiais para a execu¢ao. Mas tudo isso ocorre primeiro, ECONOMIA E SOCIEDADE a sem distingao, entre procedimentos do “direito civil” e “criminais”. Esta primitiva falta total de discriminagao repercute ainda naqueles sistemas juridicos que, sob a influéncia de magistrados honordrios especiais para questdes juridicas, conser- varam, por maior tempo, certos elementos da continuidade do desenvolvimento que partiram da antiga justia expiat6ria e foram menos “burocratizados”: o siste- ma romano € o inglés, que, por exemplo, reprovam a execugio real para recupe- rar objetos concretos. Em principio, por exemplo numa agio relativa 4 proprieda- de de um terreno, a condenagao expressa-se numa indenizagio pecuniaria. Mas isso nijo € conseqiiéncia de um desenvolvimento avangado do mercado, que ensinou a avaliar tudo em dinheiro, mas conseqiiéncia do principio primitive de que toda violagao do direito, também a posse ilegitima, reclama expiacao ¢ nada mais, tendo o individuo que responder pessoalmente. No continente, a execugio real foi estabelecida relativamente cedo, nos inicios da Idade Média, correspon- dendo ao crescimento acelerado do poder do imperium principesco. Em contra: te, so conhecidas as peculiares ficgdes a que recorreu 0 procedimento inglés até © tempo mais recente, para possibilita-la no caso de terrenos. Em Roma, a mini mizagio geral da atuagio oficial — conseqiiéncia do dominio dos magistrados honorarios, como veremos mais tarde — é a raza0 de conservar-se a condenagio pecunidria em vez da execugao real. A circunstancia de que inicialmente toda queixa pressupunha nao apenas uma injustiga objetivamente existente como também um crime do acusado influ- enciou também, de modo muito profundo, o direito material. Originalmente, to- das as “obrigagdes”, sem excegao, eram provenientes de um delito; por isso, como ainda veremos, quase todas as obrigagdes contratuais eram construidas, inicialmente, 2 maneira de obrigagdes provenientes de um delito, sendo formal- mente vinculadas, na Inglaterra, a delitos ficticios ainda na Idade Média. Explis se por essa circunstincia, € pela auséncia geral da idéia de um “direito de suces- sio”, que, originalmente, as dividas nao passavam para o “herdeiro” como tal, € somente por via da responsabilidade solidaria pela injustiga dos membros do cla, primeiro, e depois dos membros da comunidade doméstica ¢ dos submetidos ao poder ou dos seus detentores, foi construida a responsabilidade do herdeiro por dividas provenientes de contratos, e isto, como veremos, com resultados bastante diversos. Um principio juridico como “uma mio cuida da outra’, supostamente vel no comércio atual e que significa a protec4o do adquirente de boa- fé de objetos contra a interven¢ao do proprietario, originalmente resultou, de modo direto, do principio de haver queixas, somente ex delicto, contra o ladrao ou 0 receptador. Mais tarde, porém, sofreu, nos diversos sistemas juridicos, des- tinos muito distintos, com o desenvolvimento das queixas baseadas em contratos € a distingao entre queixas “materiais” e “pessoais”. Assim, este principio foi eli- minado em favor da vindicagao, tanto no direito romano da Antiguidade quanto no inglés € no indiano, que, em oposi¢ao ao chinés, desenvolvera um cariter relativamente racional, e somente foi recriado nos tltimos dois, agora de forma racional, no interesse da seguranca do comércio, em favor da compra no mercado aberto. O fato de ele nao ter vigéncia no direito romano ¢ no inglés, em oposigao ao direito alemao, € mais um exemplo da possibilidade de se adaptarem os inte- resses comerciais a sistemas de direito material muito diversos e do alto grau em 8 MAX W que o desenvolvimento juridico segue suas proprias leis. Também 0 malo ordine tenes da queixa relativa a terras, nas férmulas francas, foi interpretado, com ou sem razio, no sentido da exigéncia de um delito para 0 processo. Em todo caso, a vindicagao bilateral dos romanos € a diadicasia dos helenos, bem como as queixas relativas a terras dos germanos, construidas de modo totalmente diferen- te, permitem a conclusio de que nesses casos, em que se tratava originalmente de queixas de status, isto é, da questo da pertinéncia 4 comunidade das pessoas com plenos direitos em virtude da posse de terras (fundus significa “companhei- ro", Kléros, participacio de companheiro), regiam principios juridicos especiais. ‘Assim como nao existe originalmente uma execucio realmente oficial de sentengas, tampouco ha uma perseguiclo “de oficio” de delitos. No ambito do- méstico, todo castigo ocorre em virtude do poder doméstico do senhor. Conflitos entre os membros de um cla sao resolvidos pelos ancidios. Mas, uma vez que em todos estes casos a forma e 0 grau do castigo dependem do arbitrio dos detento- res do poder, nao ha nenhum “direito penal”. Este se desenvolveu, primitiva- mente, fora do Ambito doméstico, a saber: onde a ago de um individuo prejudi cava a fotalidade dos membros da associagio de vizinhos, de cla ou politica a qual este pertencia. Isso podia acontecer, sobretudo, com dois tipos de agdes: 0 crime religioso € 0 militar, Primeiro, portanto, com a violagio de uma norma magica considerada tabu, por exemplo, pela qual a ira dos poderes magicos, espititos ou deuses recaia, em forma de maleficio, nJo apenas sobre o préprio infrator, como também sobre a comunidade que © tolerava em seu meio. Nesses casos, 0s companheiros, induzidos pelos magos ou sacerdotes, reagiam com ex- pulsao (perda da paz), linchamento (como, por exemplo, o apedrejamento entre 0s judeus) ou um processo religioso de expiagao. O crime religioso era, portanto, uma das fontes principais do “castigo interno”, como se pode denominar este procedimento, em oposig’o a “vinganga”, que acontece entre os clas. A outra fonte principal do castigo “interno” era de origem politica, isto €, primitivamente, de origem militar. Quem ameagava a seguranga da associacao militar, por traigao, ‘ou quando ja existia 0 combate disciplinado, por falta 3 disciplina ou covardia, expunha-se & reacdo punitiva do comandante e do exército, depois de uma averi- guacdo geralmente muito sumiria dos fatos. Partiu, principalmente, da vinganga um caminho que conduziu diretamente a um “processo criminal”, o qual — veremos ainda por que razdes — estava sujeito a formas e regras fixas. A reacao do chefe da familia, a religiosa ¢ a militar, contra infragées nada conhece, em principio, de formas e regtas. No caso do poder patriarcal, essa situacao continua, em geral, a mesma. Apesar de eventuais limitacées, pela intervengao de outros poderes — primeiro, o poder do cla, mais tarde, o religioso e 0 militar —, dentro de seu Ambito, este poder est4 vinculado, apenas em casos muito isolados, a regras juridicas. Ao contrario, os primitivos poderes extradomésticos, inclusive o poder de tipo doméstico que se transfere a relagées nao-domésticas (poder “patrimonial” do principe), todos aqueles pode- res nao-intradomésticos, que vamos subsumir sob a denominagio comum de imperium, acabaram, ainda que em grau diferente, vinculados a determinadas Adiamos 0 exame da proveniéncia dessas regras € da extensio em que eram estabelecidas pelo portador do imperium, em seu interesse préprio, ou tinham que ser estabelecidas, em face dos limites efetivos da obediéncia, ou Ihe ¢ram impostas por outros poderes: estas questdes pertencem ao exame da domi- nagao. O poder de castigar, especialmente o de vencer a desobediéncia nao ape- nas por violéncia direta mas também pela ameaca de desvantagens, constitui um componente normal de todo imperium — mais, talvez, no passado do que hoje. Pode dirigir-se contra outros “6rgios” do imperium, subordinados ao detentor (poder disciplinario), ou contra os “stiditos” (poder penitenciirio). Nesse ponto, © “direito publico” tem contato direto com o “direito penal”. Em todo caso, po- rém, 0 “direito ptiblico”, o “direito penal”, 0 “direito processual penal” e 0 “direi- to sacro", como objetos especiais de consideracées cientificas, mesmo em germe, somente surgem onde possam ser encontradas semelhantes regras que formem um complexo de normas consideradas efetivamente vigentes. Estas normas cons- tituem sempre outras tantas restrigdes para o respectivo imperium, ainda que nem toda restricio a ele tenha carater de “norma”. A natureza dessas restrigdes pode apresentar dois aspectos: 1) limitagao do poder, e 2) divisdo de poderes. Ocorre que um imperium concreto, em virtude de uma tradigao considerada grada ou de um estatuto, depara com os direitos subjetivos dos stiditos: que ao detentor do poder cabe apenas dar ordens de determinado tipo ou de todos os tipos, mas com algumas exceges € apenas em certas condi¢des, sendo estas, portanto, legitimas e validas apenas nestes casos. Para a questo de se se trata de uma restrigao “juridica” ou “convencional” ou apenas “consuetudinaria”, € decisi- va a circunstincia de se um aparato coativo garante, de algum modo, a observa- ¢A0 destes limites, por mais precdrios que possam ser os meios de coacao, ou se isso ocorre apenas pela desaprovagio convencional ou se, por fim, falta comple- tamente uma delimitagao consensual. Pode ser também que (2) 0 imperium de- Pare com outro imperium, de poder igual ou até superior em determinados as- pectos, cuja vigéncia Ihe impoe limites. Ambas as circunstancias podem coincidir, € nesta combinacao fundamenta-se a peculiaridade da institui¢ao do Estado mo- derno como articulada segundo as “competéncias”, Quanto a sua natureza, 0 Estado moderno é uma relacao associativa iristitucional dos portadores de deter- minados imperia, selecionados segundo determinadas regras, e delimitados exte- riormente por regras gerais de divisao de poderes e ainda afetados todos eles, em virtude de uma testricao estatuida dos poderes, por limitacées internas da legiti- midade de seu poder de mando. Ambas, tanto a divisio quanto a limitagao de poderes, podem, no entanto, ter uma estrutura muito diferente daquela que cara- teriza a forma do Estado moderno. Isso vale especialmente para a divisio de poderes. No direito de intercessio romano da Antiguidade, da par majorve potes- tas, € na organizacao politica patrimonial, estamental ¢ feudal, ela apresenta for- mas absolutamente diversas, como veremos mais tarde. Mas, de modo geral, se compreendida corretamente, vale a tese de Montesquieu: que somente a divisao de poderes torna possivel a concepgio de um “direito publico”, embora nado necessariamente uma concepgao da mesma natureza do que ele acreditava encontrar na Inglaterra, Entretanto nem toda forma de divisio de poderes ja da ori- gem a idéia de um direito publico, mas somente a especifica do Estado racional. Uma doutrina cientifica do direito puiblico foi desenvolvida apenas no Ocidente, porque 10 somente nele a associagao politica assumiu totalmente o carter de uma instituicio com competéncias racionalmente articuladas ¢ divisio de poderes. A Antiguidade conhecia 0 direito pablico na estrita medida em que existia uma divisio de pode- res racional: a ciéncia ocupava-se da doutrina do imperium de cada funciondrio romano. Todo o resto era essencialmente filosofia do Estado, nao direito publico. A Idade Média conhecia a divisto de poderes apenas como concorréncia entre direitos subjetivos (privilégios ou pretensdes feudais), e, por isso, ninguém se ocupava especialmente do direito puiblico. O que existia no sentido deste encon- trava-se dentro do “direito feudal” e de “servigo”, Somente a combinagao de va- rios elementos: no mundo dos fatos, o desenvolvimento da relagao associativa dos privilegiados em direcio a uma corporagio publica no Estado estamental, que combina, de maneira crescente, a limitagao € a divisio de poderes com uma estrutura institucional; e, no mundo das teorias, 0 conceito romano de corpora- Gao, 0 direito natural e, por fim, a doutrina francesa criaram as concepcoes juridi- cas decisivas do direito puiblico moderno. Do desenvolvimento deste, na medida em que nos interessar, falaremos ao tratar da dominagio. Por isso, a seguir trata- remos principalmente da criagao e da aplicagao do direito nas reas de importan- cia econémica direta e que hoje caem no dominio do “direito privado” ¢ do “processo civil”, Para nossas concepsées juridicas atuais, a atividade das associagdes puibli- cas na drea do “direito” apresenta dois aspectos: a “criagao do direito” ¢ a sua “aplicagdo”, que, por sua vez, tem sua continuagao puramente técnica na “execu- 40”, Por “criagao do direito” entendemos atualmente o estabelecimento de nor- mas gerais estatuidas, das quais cada uma, na linguagem dos juristas, assume 0 carater de uma ou varias “disposigdes juridicas” racionais. A “aplicagao do direi- to” significa para n6s a utilizagao daquelas normas estatuidas ¢ das respectivas “disposig6es juridicas” (a serem deduzidas das primeiras pelo esforco do pensa- mento juridico) a “fatos” concretos que sio a elas “subsumidos”, Mas nem todas as épocas da histéria do direito pensaram assim. A diferenca entre a criacao do direito, a criagdo de “normas juridicas” e a aplicagio do direito, a “aplicagao” delas a0 caso concreto, nunca existe onde a jurisdi¢ao nada mais é que uma “administragao” livre, que decide caso por caso. Faltam neste caso tanto a norma juridica quanto o direito subjetivo a sua “aplicacao”. Mas aquela diferenga tam- bém nao existe onde o direito objetivo é considerado um “privilégio” subjetivo, €, portanto, nao se concebeu a idéia de uma “aplicacao” de normas juridicas objetivas como fundamentos das pretensdes juridicas subjetivas. Além disso, essa diferenca nao existe onde e na medida em que a aplicagao do direito nao se realiza como aplicag4o de normas juridicas gerais ao caso concreto, isto é, pela subsungao deste 2 norma. Isso ocorre em toda aplicagao irracional do direito. Esta, como veremos, constitui a forma primitiva de toda aplicagio do direito ¢ que, como também veremos, fora do Ambito de aplicacio do diteito romano, dominava em todo o passado, as vezes totalmente, as vezes pelo menos de modo rudimentar. Também a distincdo entre as normas do direito (a ser aplicado medi- ante decisdes juridicas) e as normas que regulam estas decisdes juridicas nem sempre é to clara quanto € hoje a distingao entre o direito material e o direito processual. Por exemplo, onde o procedimento juridico se baseia na influéncia ECONOMIA E SOCIEDADE eT do imperium sobre a instrugao do processo, como ocorre no direito romano mais antigo e, de forma tecnicamente muito diferente, no direito inglés, tende-se a considerar idénticos a pretensao juridica material e o direito a utilizacio de deter- minado esquema de queixa processual: a actio romana ou o writ inglés. De fato, a sistemética juridica romana mais antiga nfo distingue da mesma maneira que nés 0 direito processual e 0 direito privado. Por razdes formais totalmente dife- rentes, uma mistura pelo menos semelhante de questdes do direito processual e do material — segundo nossos conceitos — podia surgir onde a aplicagao do direito se fundamentava em meios de prova irracionais: no juramento € no apoio a este e sua primitiva significagdo magica ou em ordalios. Nesse caso, o direito ou © dever de realizar este ato magicamente significativo aparecem como parte da pretensao juridica material ou facilmente como idénticos a esta. Nao obstante, a distingdo entre as normas para o procedimento juridico e as normas juridicas materiais, ainda que diferente, é t2o clara em sua forma peculiar, na separagao do cédigo processual (Richtsteige) dos livros de direito, quanto na sistemética romana mais antiga Como mostram as consideragées jé feitas, 0 processo de diferenciagao das concepgdes fundamentais de esferas juridicas, hoje correntes, depende, em alto grau, de fatores técnico-juridicos e também, em parte, da estrutura da associagio politica. Em conseqiiéncia, pode ser considerado, apenas indiretamente, condicio- nado pela economia. Fatores econémicos desempenharam um papel, na medida em que a racionalizag4o da economia, na base da relacao associativa de mercado e dos contratos livres (e, com isso, a complexidade cada vez maior dos conflitos de interesses a serem resolvidos pela criagao e aplicacao do direito), promoveu fortemente tanto o desenvolvimento da racionalizagao especifica do direito como tal quanto 0 desenvolvimento do carater institucional da associago politica, como reiteradamente veremos. Todas as demais influéncias puramente econdmicas es- 140 condicionadas por situagdes concretas e, por isso, n4o podem ser expressas em regras gerais. Veremos também, seguidamente, que as qualidades do direito, que sao condicionadas por fatores técnico-juridicos internos e por fatores politi- cos, repercutem fortemente na forma assumida pela economia. Em seguida expo- remos, de forma resumida, apenas as mais importantes das circunstancias que influenciam as qualidades formais gerais do direito, da criagao do direito e da sua aplicagao. Considerando estas qualidades, importamo-nos especialmente com 0 grau ea natureza da racionalidade do direito, sobretudo, como € claro, do direi- to economicamente relevante (o atual “direito privado”). Um direito pode ser “racional” em sentido muito diverso, dependendo do rumo que toma a racionalizacio no desenvolvimento do pensamento juridico. Por um lado, no sentido da manipulagio intelectual (aparentemente) mais ele- mentar: a generalizagdo. Isso significa, nesse caso, a redugao das razdes que determinam a decisao, no caso concreto, a um ou a varios “principios”, que s40 as “disposigdes juridicas”. Esta redugao est geralmente condicionada por uma anilise prévia ou paralela dos fatos, a fim de encontrar os elementos que interes- sam ao ajuizamento juridico. Por outro lado, 0 apuramento de “disposigdes juridi- cas” cada vez mais amplas a partir destes elementos reflete-se na determinagao das caracteristicas singulares, possivelmente relevantes, dos fatos: tem seu funda- 12 MAX WEBER mento na casuistica e, por sua vez, a fomenta. Mas o desenvolvimento de uma casuistica detalhada nem sempre leva ao desenvolvimento de “disposigdes juridi- cas” altamente sublimadas em sua légica, nem ocorre paralelamente a ele. Exis- tem também casuisticas juridicas muito abrangentes sobre a base de “analogia’, isto é, de associagdes meramente coordenadoras dos fatos concretos. Paralela- mente a obtengio analitica de “disposigdes juridicas” a partir dos casos concre- tos, ocorre entre nés 0 trabalho sintético da “construcao juridica” de “relagdes” € ‘institutos juridicos”, isto é: a determinagao daquilo que, numa ago social ou numa ago consensual, se realiza de maneira tipica, € juridicamente relevante € a determinacao da forma, logicamente consistente, em que estes componentes relevantes devem aparecer coordenados de acordo com 0 direito, isto é, como “relagao juridica”. No entanto, por mais intima que seja a ligagao entre esta mani- pulacdo ¢ as anteriores, uma sublimagao extremamente alta da andlise pode coin- cidir com uma abrangéncia construtiva muito deficiente das relagdes vitais juridi- camente relevantes, e vice-versa. Apesar de uma andlise pouco avangada, a sinte- se de uma “relagao juridica” pode ser relativamente satisfatoria, na pratica, as vezes até em consequéncia do cultivo limitado da andlise pura. Esta ultima con- tradic’o € conseqiiéncia da circunstancia de que da andlise costuma nascer outra tarefa logica, que, apesar de ser em principio compativel com o trabalho sintético de “construgao”, entra muitas vezes em conflito com ele na pritica: a sistematizagao. Em todas as suas formas, ela é um produto tardio. O “direito” primitivo nao a conhece. Para nosso modo atual de pensar, ela significa o inter-relacionamento de todas as disposigées juridicas obtidas mediante a andlise, de tal modo que formem entre si um sistema de regras logicamente claro, internamente consisten- te ¢, sobretudo, em principio, sem lacunas. Um sistema, portanto, que busca a possibilidade de subsumir logicamente a uma de suas normas todas as constela- ¢6es de fatos imaginaveis, porque, ao contrario, a ordem baseada nestas normas careceria de garantia juridica. Tal pretensdo nao existe em todos os direitos atuais (falta, por exemplo, no direito inglés) € com muito menos freqiéncia existia nos direitos do passado. Mas onde existia, a sublimagao légica do sistema era muitas vezes pouco desenvolvida. Na maioria dos casos, a sistematizacio era, sobretu- do, um esquema externo para organizar a matéria juridica e exercia pouca influ- @ncia sobre 0 modo como, mediante a andlise, eram criadas as disposi¢ées juridicas € sobre a construcao das relagdes juridicas. A sistematizacio especificamente moder- na (desenvolvida segundo o modelo do direito romano) costuma partir da “interpre- tagao légica do sentido” tanto das disposigdes juridicas quanto do comportamento juridicamente relevante, mas nao raro as relagdes juridicas a casuistica resistem a esta manipulacao, pois tém sua origem na observacao de fendmenos “evidentes"” Todos estes fenémenos contradit6rios em parte sio acompanhados, em parte so cruzados pela diversidade dos meios técnico-juridicos com os quais a pratica juridica tem que trabalhar nos casos concretos. Dai resultam os seguintes casos mais simples: ‘A ctiagio e a aplicacao do direito podem ser racionais ou irracionais. S40 for- malmente irracionais quando, para a regulamentacao da criagao do direito e dos problemas de aplicacao do direito, sio empregados meios que nao podem ser racio- nalmente controlados — por exemplo, a consulta a ordculos ou a sucedaneos destes. ECONOMIA F SOCIEDADE 13 Elas so materialmente irracionais, na medida em que a decisio € determinada por avaliagdes totalmente concretas de cada caso, sejam estas de natureza ética emocio- nal ou politica, em vez de depender de normas gerais. Também a criag3o e a aplica- 40 “racionais” do direito podem ter esta qualidade, em sentido formal ou material. Um direito € “formal* na medida em que se limita a considerar, no direito material € no proceso, as caracteristicas gerais univocas dos fatos. Este formalismo, por sua vez, pode ter carter duplo. Por um lado, as caracteristicas juridicamente relevantes podem ter cardter sensivel, evidente. A adesio a essas caracteristicas externas — por exemplo, que determinada palavra foi dita, uma assinatura foi aposta, um ato simb6- lico com significado definitivamente estabelecido foi realizado — constitui a forma mais rigorosa do formalismo juridico. Entio descobrem-se as caracteristicas juridica- mente relevantes mediante uma interpretagao légica do sentido, construindo-se e aplicando-se depois conceitos jutidicos fixos em forma de regras rigorosamente abs- tratas. Nesta racionalidade l6gica, perde-se algo do formalismo baseado em fendme- nos evidentes, porque desaparece a univocidade das caracteristicas externas. Mas 0 contraste entre ela e a racionalidade material torna-se, com isso, ainda mais forte, pois esta Ultima significa precisamente que as decisdes de problemas juridicos so- frem a influéncia de normas com dignidade qualitativamente diferente daquela das generalizacées de interpretagdes abstratas do sentido: imperativos éticos, por exem- plo, ou regras de conveniéncia — utilitarias ou de outra natureza — ou maximas politicas, que rompem tanto o formalismo das caracteristicas externas quanto o da abstracao ldgica. Mas uma sublimagio juridica, especifica € qualificada, do direito, no sentido atual, somente € possivel quando este tem carter formal. Nos limites do formalismo absoluto da caracteristica evidente, ela esté limitada & casuistica. Somente a abstracio interpretadora do sentido faz com que surja a tarefa especificamente sistematica: a de coordenar e racionalizar, com os meios da légica, as regras juridicas, cuja vigéncia € reconhecida num sistema, internamente consistente, de disposigdes juridicas abstratas. Vejamos agora como os poderes participantes na criagao do direito influen- ciam o desenvolvimento das qualidades formais do direito. O trabalho juridico atual, pelo menos naquilo em que alcangou o mais alto grau de racionalidade logico-metédica, isto é, a forma criada pela jurisprudéncia do direito comum, parte dos seguintes postulados: 1) que toda deciso juridica concreta seja a “apli- cacao” de uma disposigao juridica abstrata a uma “constelagao de fatos” concreta; 2) que para toda constelacao de fatos concreta deva ser possivel encontrar, com ‘os meios da légica juridica, uma decisao a partir das vigentes disposigdes juridi- cas abstratas; 3) que, portanto, o direito objetivo vigente deva constituir um siste- 1a “sem lacunas” de disposigdes juridicas ou conter tal sistema em estado laten- te, ou pelo menos ser tratado como tal para os fins da aplicagio do direito; 4) que aquilo que, do ponto de vista juridico, nao pode ser “construido” de modo racio- nal também nao seja relevante para o direito; 5) que a ago social das pessoas seja sempre interpretada como “aplicagao” ou “execucio” ou, a0 contrario, como “infra- 40” de disposicdes juridicas (esta posigao € defendida, sobretudo, por Stammler, ainda que nao expressis verbis), isto porque, de modo correspondente 4 auséncia de lacunas no sistema juridico, também a “situagao juridica ordenada” seria uma categoria basica de todo acontecer social. 14 MAX WEBER Por enquanto, nao nos ocuparemos desses postulados do pensamento, mas examinaremos algumas das qualidades formais gerais do direito que tém impor- tancia para o seu funcionamento § 2. As formas de criacao dos direitos subjetivos Categorias légicas das “disposicées juridicas’— “Direitos de liberdade" e “disposicdes autorizadoras”.— A “liberdade de contrato”— © desenvolvimento da liberdade de con- Uato== “Contratos de status’ ¢ “contratos funcionais’; a origem juridico-histérica dos contratos funcionais.— As diversas significagdes praticas e os limites da “liberdade de contrato”. — Liberdade de contrato, autonomia e personalidade juridica das associagdes.— Liberdade e coacao na comunidade juridica A fusio de todas as demais associagdes que sao portadoras de uma “cria¢ao de direito” numa tnica instituicao estatal coativa, que reivindica para si a condi- 40 de fonte de todo direito “legitimo”, manifesta-se de forma caracteristica na maneira como 0 direito se coloca a servico dos interesses dos que tém a ver com cle, especialmente a servigo dos interesses econémicos. Consideramos, em outro lugar, a existéncia de um direito concreto, a potiori, como concessio de uma probabilidade adicional de que determinadas expectativas nao sejam frustradas, em favor dos individuos aos quais o direito “objetivo” atribuiu certos “direitos subjetivos”. Continuamos considerando a criagao a potiori desse “direito subjeti- vo” do interessado individual no direito como 0 caso normal, que, do ponto de vista sociol6gico, est ligado por formas de transi¢ao ao outro caso em que a possibilidade juridicamente garantida existe para o individuo apenas na forma do “eflexo" de um “regulamento”, deixando-o, portanto, sem “direito subjetivo”. Quem tem, de fato, poder de disposicao sobre uma coisa ou pessoa obtém, me- diante a garantia juridica, seguranca especifica quanto a perduragao deste poder, ¢ aquele a quem foi prometida alguma coisa obtém seguranca de que a promessa seja cumprida. Estas sao, de fato, as relagdes mais elementares entre 0 direito ¢ a ‘economia. Mas nao sao as tinicas possiveis. O direito pode também funcionar de tal modo — ou, em termos sociol6gicos, a aco do aparato coativo, em virtude de ordens empiricamente vigentes, pode assumir tal forma — que somente com agdes coativas possibilite a criagao de determinadas relagdes econémicas: ordens relativas ao poder de disposic’o econdmico ou as expectativas econémicas base- adas em acordos, na medida em que cria precisamente para este fim, de modo racional, um direito objetivo. Mas isso pressupde um estado muito especifico do “direito”, e sobre este pressuposto cabe agora dizer alguma coisa. Do ponto de vista juridico, um direito moderno compée-se de disposi¢des juridicas, isto é, normas abstratas com o contetido de que determinada situacao, de fato, deva ter determinadas conseqiiéncias juridicas. A divisdo mais corrente das “disposigdes juridicas”, como em todas as ordens, € a em normas “imperati- vas’, “proibitivas” e “permissivas”, das quais nascem os direitos subjetivos dos ECONOMIA E SOCIEDADE 15 individuos de ordenar, proibir ou permitir aos outros determinadas agdes. A este poder juridicamente garantido e limitado sobre as agdes dos outros correspon- dem sociologicamente as seguintes expectativas: 1) que outras pessoas facam determinada coisa ou 2) que deixem de fazer determinada coisa — as duas for- mas de “pretensdes” — ou 3) que uma pessoa pode fazer ou, se quiser, deixar de fazer determinada coisa sem intervengao de terceiros: “autorizages”. Todo direi- to subjetivo € uma fonte de poder que, no caso concreto, devido 4 existéncia da respectiva disposigao juridica, pode também ser concedida a alguém que sem esta disposicao seria totalmente impotente. Ja por isso, a disposigao juridica é uma fonte de situagdes inteiramente novas no interior da acao social. Nao se trata, porém, aqui deste assunto, mas da ampliagao qualitativa da esfera de disposi¢ao do individuo mediante disposigdes juridicas de determinado tipo. Atualmente, o tiltimo tipo mencionado de expectativas juridicamente garan- tidas, as “autorizagdes”, em sua extensao e natureza, € de especial importincia, de modo geral, para o desenvolvimento da ordem econémica. Compreendem dois aspectos. Primeiro, os chamados “direitos de liberdade”, isto é, a simples protecao contra determinadas perturbagées por parte de terceiros, e, especial- mente, por parte do aparato estatal, dentro do Ambito do comportamento juridi- camente permitido (liberdade de residéncia, de consciéncia e de disposigao so- bre uma coisa que constitui propriedade). Além disso, as disposigdes juridicas autorizadoras deixam também & disctig¢ao dos individuos 0 regulamento auténo- mo, dentro de determinados limites, de suas relagdes reciprocas, mediante acor- dos juridicos. O ambito em que este livre-arbitrio € permitido por uma ordem juridica € 0 dominio do principio da liberdade de contrato. A extensio da liberda- de de contrato, isto , dos contetidos de acordos juridicos garantidos como “vali- dos” pelo poder coativo — a significacio relativa, portanto, das disposi¢des juri- dicas que “autorizam” semelhantes atos de disposigao baseados em acordos juri- dicos no interior de uma ordem juridica — é naturalmente fungao, em primeiro lugar, de uma ampliag4o do mercado. Onde predomina a economia fechada, sem troca, o direito tem, naturalmente, muito mais a fungao de delimitar, exteriormen- te, como complexos de relagées juridicas e mediante disposigdes imperativas ou proibitivas, as situagdes em que o nascimento, a educagao ou outros processos no puramente econémicos colocam as pessoas, atribuindo, assim, ao individuo uma esfera de liberdade, determinada pelo nascimento ou por outros fatores extra-econdmicos. “Liberdade” significa, no sentido juridico, ter direitos, efetivos € potenciais. Estes, porém, numa comunidade sem mercado, devido & natureza dessa, nao se baseiam, em sua grande maioria, em “acordos juridicos” celebrados pelos individos, mas sim diretamente nas disposi¢des imperativas € proibitivas do direito. A troca, sob 0 dominio de uma ordem juridica, é um “acordo juridico”: aquisiga0, cessio, remincia, cumprimento de pretensoes juridicas. Com toda a ampliagao do mercado, estas aumentam e diversificam-se, Mas em nenhuma ordem juridica a liberdade de contrato é de tal modo ilimitada que o direito ponha & disposicao sua garantia coativa para acordos de qualquer contetido. £ antes caracte- ristica de cada ordem juridica a decisao sobre os contetidos para os quais isso ocorre, ou nao. Nesta questo, dependendo da estrutura da economia, a influén- 16 ‘MAX WEBER, cia decisiva vem de interessados muito diversos. Na situagio de ampliacao progressi- va do mercado, vem em primeiro lugar, e sobretudo, dos interessados no mercado. Por isso, € hoje a influéncia-deles que primeiro determina a forma daqueles acordos juridicos que o direito regula mediante disposicdes autorizadoras. ‘A situacao, hoje normal, de ampla ‘liberdade de contrato” de modo algum existe desde sempre. E quando existiu no passado, nao se desenvolveu, na mai- oria das vezes, naquela area em que hoje predomina, mas principalmente em 4reas nas quais hoje ja nao existe ou apenas em extensio muito mais limitada Percorreremos, num breve esbo¢o, as etapas de seu desenvolvimento. A peculia- ridade material, essencial da vida juridica moderna, especialmente na area do direito privado, em oposicao a situacao anterior, é a importancia muito maior do acordo juridico, especialmente do contrato, como fonte de pretensdes garantidas pela coacao juridica. Essa situagao é tho caracteristica da esfera do direito privado que se pode até chamar, a potiori, de “sociedade de contratos” a forma atual de relagdo associativa, no que se refere ao Ambito dessa esfera. Do ponto de vista juridico, a situagao econémica legitima, isto é, a soma dos direitos legitimamente adquiridos no sentido juridico ¢ das obrigagdes legitimas do individuo, € hoje determinada, por um lado, por herangas recebidas em virtude de relagdes regula- mentadas pelo direito familiar, e, por outro, por contratos concluidos por ele mesmo ou por terceiros em seu nome. A aquisigao de direitos que se origina no direito de sucessao constitui, na sociedade atual, o residuo mais importante da- quele tipo de razao de posse de direitos legitimos que antigamente — e também precisamente na esfera econémica — predominava absoluta ou quase absoluta- mente, pois, na esfera do direito de sucessio, tinham e continuam tendo impor- tancia relativamente grande, para o individuo, fatores sobre os quais a acdo juri- dica dele préprio, pelo menos em principio, nao exerce influéncia alguma, mas, pelo contrario, constitui, em grande extensio, o fundamento previamente dado dessa aco. Falamos de sua pertinéncia a determinado circulo de pessoas, condi- cionada, em regra, pelo “nascimento” como membro de uma familia, isto é, pelas relagdes naturais reconhecidas no direito, e que, por isso, dentro da ordem social € econémica, aparece como uma “qualidade” social, inseparavel dele; como algo, portanto, que — para o direito privado — “é", de modo originério, independente- mente de suas agdes proprias, em virtude de consenso ou de uma ordem imposta, nao se tratando, portanto, de “relagdes” no sentido do direito privado que ele mesmo tenha criado para si intencionalmente, por meio de atos de relagao associativa. Naturalmente, a oposi¢ao é relativa, pois também pretenses de heranga podem basear-se em contratos (pactos de sucesso), e, no caso da sucessao tes- tamentéria, o fundamento juridico da aquisi¢ao nao € a pertinéncia ao circulo de parentes, mas uma disposicio unilateral do testador. No entanto, pactos de suces- sio nao sao freqiientes hoje em dia, e seu caso normal de aplicagao (em algumas legislacdes, como na austriaca, 0 nico) € 0 pacto de sucesso entre cénjuges, feito na maioria das vezes ao contrair o matriménio, regulamentando-se, paralela- mente, a situacao do futuro casal em relagao aos bens; existe, portanto, em cone- xdo com a entrada numa relagio familiar. A grande maioria dos testamentos tem hoje — além dos atos de munificéncia, que s4o considerados um dever moral — © fim de equilibrar os interesses dos membros da familia diante das necessidades ECONOMIA E SOCIEDADE 17 econémicas condicionadas, seja pela forma de composigio do patriménio, seja por relagdes pessoais individuais. Em todo caso, fora do ambito do direito anglo- sax6nico, © testador fica estreitamente limitado em sua liberdade de agio, em virtude do direito dos parentes mais préximos. A relativa liberdade de testar de certas legislagdes da Antiguidade e da Epoca Moderna e a importancia muito maior dos acordos contratuais na 4rea das relagdes familiares, no passado, serao examinadas, noutro lugar, quanto a sua significacao e as razdes de seu desapare- cimento. Hoje, a significagao do acordo juridico com contetido livremente esta- belecido pelas partes, em cada caso concreto, esta relativamente limitada a 4rea do direito familiar e de sucessio. E verdade que, na drea das relagdes juridicas publica, a presenca de acor- dos contratuais, mesmo hoje, nao é insignificante, sob aspectos puramente quan- titativos, pois toda admissao de um funcionario piblico € efetuada na base de um contrato, € também alguns processos muito importantes da administragao consti- tucional (como, sobretudo, a fixagio de um orcamento) pressupdem, ainda que nao formalmente, mas apenas devido a prépria situagio, um acordo livre entre varios Srgaos estatais auténomos, nenhum dos quais tem o direito de forgar outro. Juridicamente, porém, o contrato de admissio do funcionario publico nao costuma ser considerado hoje como “causa” de seus deveres estabelecidos pela lei — no mesmo sentido que um contrato qualquer na 4rea do direito privado —, mas como ato de submissio do funcionario ao poder do servigo publico. E o acordo, de fato livre, acerca do orcamento no costuma ser tratado como “contra~ to”, nem o acordo, em geral, como um ato juridicamente essencial. Isso porque — por bons motivos juridicos — a “soberania” é considerada um atributo essen- cial do Estado atual, e este € visto como uma “unidade”, enquanto os atos de seus 6rgios sao considerados obrigatérios. O lugar em que encontramos hoje contra- tos livres, dentro da area das relagdes publico-juridicas, € principalmente o direi- to internacional. Essa concepgao nao existe desde sempre, nem seria adequada para as relagdes efetivas entre as associages politicas do passado. Sem diivida — para continuar com os exemplos —, a posi¢ao do funcionario publico correspon- dia, no passado, muito menos que hoje, a uma relagao contratual livre como causa, baseando-se, a0 contrario — como veremos mais tarde —, na submissio a uma autoridade senhorial, totalmente pessoal, de cardter familiar. Mas outros atos politicos, como, por exemplo, precisamente a concessio de meios para fins pu- blicos, e também muitos outros atos administrativos nao passavam, nas condi- gdes da associagao politica estamental, de contratos entre os poderes unidos, em virtude de seus direitos subjetivos — privilégios e prerrogativas —, como mem- bros da associagao politica — principes e estamentos — e juridicamente eram compreendidos neste sentido. O nexo feudal, em sua esséncia, fundamenta-se em contratos. E quando as relagées do direito vigente, como as contidas nas leges barbarorum — “codificagdes de leis”, em nossa terminologia —, freqtientemente autodenominavam-se pactus, queriam dizer precisamente isto; pois um direito realmente “novo” somente podia ser criado, naquele tempo, mediante um acordo livre entre 0 poder administrativo e as associagées julgadoras. E, por fim, precisa- mente as primitivas associagdes puramente politicas freqtientemente fundamen- tam-se, quanto 4 sua forma juridica, num acordo livre entre varios grupos, que 18 ‘MAX WEBER internamente continuam sendo auténomos (“casas”, entre os iroqueses), Tam- bém as “casas dos homens” sao primariamente relagdes associativas livres, s6 que concebidas para durar, em oposi¢ao as primitivas relagdes associativas ocasionais para fins de aventura, que formalmente se baseavam, por inteiro, em acordos livres. Nao menos originario € 0 contrato livre na 4rea da aplicagao do direito propriamente dita, sendo praticamente a origem de tudo. O pacto arbitral, proce- dente dos pactos expiatérios entre os clas — a submissao voluntéria a uma sen- tenga ou a um juizo de Deus —, é a fonte nao apenas de todo direito processual, mas também, como logo veremos, dos tipos mais antigos de contratos do direito privado, que tém sua origem, em sentido mais amplo, em contratos processuais. Além disso, quase todos os progressos técnicos mais importantes da pratica pro- cessual, pelo menos formalmente, so produtos de acordos livres entre as partes litigantes, e as intervengées oficiais no processo (pelo lorde chanceler ou pelo pretor) realizavam-se, em grande parte, na forma caracteristica de forgar as partes a chegar a certos acordos que possibilitassem a continuagao do processo: como “coagao juridica para fechar contratos’, portanto coagao que também na area do direito politico (feudal), como “coagao para enfeudar”, desempenhava um papel importante. Também nas épocas e etapas passadas e até nas mais remotas do desenvol- vimento do direito, era, portanto, muito freqiiente a concepgao do “contrato”, ni sentido de um acordo livre, como fundamento juridico que d4 origem a determi- nadas pretens6es e obrigagées. E isso precisamente naquelas areas em que hoje a importancia do acordo livre diminuiu muito ou desapareceu totalmente: no direito publico e processual e no direito familiar e de sucessio. Ao contrério, a importancia do contrato para a aquisicao de bens a partir de fontes que nao estio sujeitas ao direito familiar ou de sucessio, contratos que hoje s4o fundamentais, € tanto menor quanto mais remontamos ao passado. A importéncia atual do con- trato nesta area é sobretudo produto do progresso intenso das relagdes associati- vas mercantis e do emprego de dinbeiro, Além de representar, portanto, a impor- tancia crescente do contrato de direito privado — em geral, 0 lado juridico da comunidade de mercado —, 0 contrato difundido por esta comunidade é também internamente de natureza diferente daquela do contrato primitivo, que antiga- mente desempenhava um papel tao mais importante do que hoje, nas areas do direito publico e do direito familiar. Correspondendo a essa transformagao pro- funda do carter geral do acordo livre, denominaremos aqueles tipos de contra- tos privados contratos de status, em oposi¢’o aos contratos especificos a troca de bens, isto é, 2 comunidade de mercado, que serio denominados contratos “fun- cionais". A diferenga manifesta-se do seguinte modo: todos aqueles contratos primitivos pelos quais eram criadas associagdes politicas ou pessoais de outro tipo, duradouras ou temporérias, ou relagdes familiares, por exemplo, continham uma transformacao da qualidade juridica global, da posicao universal ¢ do habi- tus social de pessoas. Para poder efetua-los, eles so originalmente, sem exce¢ao, atos magicos, ou diretamente de alguma forma magicamente significativos, e por muito tempo conservam em seu simbolismo residuos desse cardter. Na maioria deles (particularmente no caso dos exemplos mencionados), trata-se de “contratos de confraternizacao”. Alguém deve ser, daqui em diante, filho, pai, mulher, irmao, ECONOMIA E SOCIEDADE 19 senhor, escravo, membro do mesmo cla, companheiro de luta, patrao, cliente, sequaz, vassalo, stidito, amigo, no sentido mais amplo: “companheiro” de outra pessoa. Mas uma “confraternizacao” nesse sentido no significa a realiza¢3o ou promessa mtitua de determinados atos tteis para fins concretos, nem significa, como nés diriamos: que daqui em diante se promete um comportamento mituo novo, qualificado em determinado sentido, mas sim: que as pessoas “se tornam” qualitativamente outras, sem 0 que nao seria possivel aquele comportamento novo. Os participantes devem deixar que neles entre outra “alma”. O sangue ou a saliva tém de ser misturados e ingeridos — simbolo jé relativamente tardio —, ou 0 processo animista de criar uma nova alma tem de ser realizado com outros meios magicos equivalentes. Outra garantia de que os participantes realmente adaptem seu comportamento miituo global ao sentido da confraternizagao est fora da imaginagao do pensamento magicamente orientado, ou pelo menos — tal como se modifica 0 processo com 0 dominio crescente da idéia de deuses em lugar do animismo — cada participante deve colocar-se sob 0 patrocinio de um poder “sobrenatural” que a todos protege e ao mesmo tempo ameaca, no caso de atos lesivos a fraternidade: 0 poder do juramento, imaginado originalmente, de maneira magica, como entrega propria condicional aos maus espiritos, assume agora este cardter de condenacio propria e invocagao da ira divina, O juramento continua sendo, portanto, uma das formas mais universais de todos os contratos de confraternizagao. Mas nao apenas destes, pois ele — em oposicao aquelas formas de confraternizagao genuinamente magicas — € também tecnicamente adequado como meio de garantir contratos “funcionais”, isto é, acordos que tém apenas a funcao de produzir determinados atos ou resultados concretos, quase sempre econdmicos, deixando intocado o status das pessoas participantes, isto é, que — como a troca, por exemplo — nao dao origem, nestas pessoas, a novas qualidades de “companheiro’. Este fendmeno nao € originario. Originalmente, a troca — 0 arquétipo de todos os contratos meramente fancionais entre membros da mesma comunidade econémica ou politica — é um fenémeno de massa tipicamente regulamentado apenas na area nao-econémica: como troca de mulheres entre clis ex6garhos, que assim se encontram numa situagao dupla peculiar, sendo em parte companheiros, em parte estranhos. Esta troca significa, no caso de exogamia, ao mesmo tempo um “ato de confraterniza- 640”, pois, ainda que nela geralmente a mulher apareca apenas como objeto, nao costuma faltar por inteiro, com poucas excecdes, a idéia de que se trata de uma mudanga de status a ser conseguida por meios magicos. Aquela situagao dupla peculiar que faz surgir, na relagao reciproca dos clas ex6gamos unidos, a exoga- mia regulamentada talvez possa explicar o fenémeno muito discutido de que, as vezes, a celebracao do matriménio com a mulher principal se realiza de modo informal, enquanto, no caso das mulheres secundérias, existem para ela formas fixas: a posi¢ao da mulher principal, por ser originaria e pré-ex6gama, nao preci- saria, neste caso, ser afirmada por determinadas formas, porque a troca primitiva- mente, antes da exogamia, nada tinha a ver com atos de confraternizagao. Parece, porém, mais plausivel a explicagao de que a necessidade de uma protec4o econd- mica, especial mediante contrato das mulheres secundérias, diante da situacao econémica geralmente estvel da mulher principal, condicionou as formas con- 20 MAX WEBER tratuais fixas. A troca econdémica nunca é apenas troca entre pessoas ndo-perten- centes 4 mesma comunidade doméstica, mas também e principalmente troca para fora, entre estranhos, sem haver consangilinidade ou confraternizacao, entre nao- companheiros em todos os aspectos. Por isso, ela dispensa, na forma j mencio- nada da “troca muda”, todo formalismo magico, € somente aos poucos, na forma do direito do mercado, vai sendo colocada sob a protecao sagrada — o que geralmente s6 foi possivel, de forma regulamentada, depois que ao lado da ma- gia, cujos meios somente eram apropriados para garantir, pelo menos diretamen- te, contratos de status, surgiu a idéia de deuses. Ocorreu, as vezes, que também a troca foi colocada sob a garantia dos contratos de status, mediante atos especi- ais de confraternizacao ou outros equivalentes. Mas isso acontecia, em geral, somente nos casos em que se tratava de terrenos, cuja situac&o especial logo sera exposta. O normal, porém, era a falta — pelo menos relativa — de garantia na troca e, em geral, a auséncia total da idéia de que se possa assumir uma “obriga- 40” nao oriunda de uma confraternizacao universal, artificial ou dada pela natu- reza, Isso condicionou que, primeiramente, a troca se realizasse sempre e exclusiva- mente como entrega reciproca e imediata da posse dos bens de troca. A posse, por sua vez, esta protegida pelo direito de vinganga e expiagao diante do ladrao. Por isso, a “protecao juridica” de que goza a troca nao € nenhuma “protegao de obriga- des”, mas protecao de posse, pois a obrigacao posterior de oferecer uma garantia, quando aparecia na pritica, era originalmente apenas protegida de modo indireto (em forma de uma queixa de furto contra o vendedor nao-autorizado). Uma auténtica construgio juridica de carater formalista somente comega a ligar-se & troca ao desenvolver-se a fungi monetiria de determinados bens, nascendo, assim, 0 ato de compra. Isso ocorre nao s6 quando aparece o dinheiro cartal ou até o estatal, mas também, como mostra, especialmente o direito roma- no, jé na base dos meios de pagamento ponderaveis. Os negécios per aes et libram sao uma das formas origindrias de acordos juridicos do antigo direito civil romano. Na base do desenvolvimento do direito urbano romano, essa forma de compra & vista conquistou fungdes praticamente universais para quase todos os tipos de acordos juridicos privados, tratando-se de assuntos do direito familiar e de sucesso ou de trocas auténticas. Em oposi¢4o aos contratos de confraterniza- 20 e outros contratos de status que sempre levam em considerago determina- das qualidades universais do status social da pessoa, de sua integracio numa associagao que abarca a personalidade inteira, e que envolvem direitos e deveres universais que requerem qualidades espirituais especificas, surge assim 0 contra- to pecuniario, como acordo especifico em sua esséncia e fun¢ao, qualitativamen- te limitado e fixado e, consoante seu sentido, estranho a qualidade, abstrato e, em geral, condicionado por fatores puramente econdmicos: 0 arquétipo do con- trato funcional. Em sua condig&o de contrato funcional aético, o contrato pecuni- rio era um meio adequado para eliminar 0 cardter mAgico ou sagrado dos atos juridicos, sendo, portanto, um meio para tornar profano o direito (assim, temos 0 matriménio civil romano, em forma da coemtio, em oposicio ao matriménio sacra- mental, a confarreatio). Nao era 0 tinico meio para isso, mas o mais apropriado. Como negécio 2 vista especifico, sem, pelo menos, originalmente conter qual- quer elemento de carater promiss6rio que, transcendendo 0 préprio ato, se pro- ECONOMIA E SOCIEDADE 21 jetasse sobre o futuro, era até de natureza fortemente conservadora, pois também ele somente criava propriedade segura, garantia o bem adquirido, mas nao dava nenhuma garantia quanto ao cumprimento de promessas feitas. A idéia de uma obrigacao nascida de um contrato era totalmente estranha aos direitos primitivos Obrigacoes referentes a determinadas prestagdes e direitos de reclamar alguma coisa somente existiam, na grande maioria deles, numa tnica forma: como exi- géncias ex delicto. O direito do prejudicado estava claramente tarifado pela prati ca do procedimento expiatério e da tradicao vinculada a este. A divida expiatoria determinada pelo juiz era a divida auténtica mais antiga, e a partir dela desenvol- veram-se todas as outras relagdes de divida, E, nesse sentido, também todas as pretensdes reclamaveis na justi¢a eram originalmente pretensoes referentes a de- terminadas obrigagdes, Nao existiu originalmente, tratando-se de disputas entre membros de clas diferentes, um processo formal para tratar da devolugao de coisas. Toda queixa apoiava-se, necessariamente, na afirmagao de que o acusado em pessoa tivesse feito um mal expiavel 2 pessoa do acusador. Por isso, além de no poder haver a queixa referente ao contrato e a reipersecutéria, também nao podia existir a queixa de status. © direito de considerar-se membro de uma comunidade doméstica, de um cla ou de uma associacao politica era assunto interno unicamente destes grupos. Mas, precisamente nesse aspecto, a situacao mudou, pois uma das normas basi- cas de toda espécie de confraternizacao ou comunidade de piedade era a de que © irmao nao podia levar o irmao perante o juiz ou depor contra ele, nem o podia fazer membro de um cla ou de uma corporag4o com © outro ou © patrio com o cliente, assim como nao era possivel entre eles a vendeta. Vingar os delitos come- tidos entre eles era coisa dos espiritos e deuses, do poder sacerdotal de proscri- cao, do poder doméstico ou da justiga de linchamento da associagao. Mas depois de a associagao constituir-se como comunidade militar, dependendo agora a ap- tidao para o servico militar e 0 direito politico do nascimento num matriménio reconhecido pela associagio como perfeitamente vlido € nao podendo, portan- to, as pessoas nao-livres ou de qualidade inferior ter 0 direito de portar armas ou de participar do despojo de guerra, surgiu a’ necessidade de estabelecer um meio juridico que permitisse definir 0 status contestado de uma pessoa. Em conexio com isso comecam a surgir as queixas relativas A posse de terras. Com a escassez crescente, o poder de disposigao sobre certas areas de solo aproveitavel tornou- se o fundamento cada vez mais importante de toda associagao — tanto da associ- acao politica quanto da comunidade doméstica. A participagio na associagio, com todos 08 direitos, conferia o direito de participagao nas terras, e, reciproca- mente, somente o proprietdrio de terras era membro da associagio com todos os direitos de cidadao. Por isso, as disputas entre as associacées relativas 4 posse de terras sempre tinham, necessariamente, efeitos reipersecutérios: a associagao vi- toriosa recebia as terras disputadas. Com a progressiva apropriacao individual do solo, a parte acusadora nao era mais a associag4o, mas um membro individual contra outro, e cada um deles recorria ao argumento de possuir a terra em virtude de seu direito de membro da associag4o. Num processo relativo ao diteito de os membros de uma associacdo possuir terras, tinha que ser adjudicado a um dos litigantes 0 objeto disputado, a base de toda a sua existéncia politico-social, pois 22 MAX WEBER apenas um dos dois podia ter este direito, como membro da associacao, do mes- mo modo que alguém somente podia ser ou membro ou nao-membro, homem livre ou nao-livre. Particularmente nas associagdes militaristas, como a pélis da Antiguidade, a disputa pelo fundus ou kleros tinha que assumir a forma de um proceso necessariamente bilateral, no qual nao se perseguia, pelo pretenso pre- judicado, a outra parte como autora da injustiga, procurando esta tltima provar sua inocéncia, mas cada um dos dois, evitando a evidéncia objetiva, tinha que declarar-se o titular. Quando se tratava, dessa forma, da questao do direito de membro de uma associagao como tal, o esquema da queixa de delito era inaplic4- vel. Um fundus nao podia ser roubado, € isso néo apenas por razdes naturais, mas porque nao se podia roubar a alguém sua qualidade de membro de uma associago. Por isso, quando se tratava de questées de status ou da posse de terras, surgiu, a0 lado da queixa de delito unilateral, a queixa bilateral — a dia- dicasia helenica ¢ a vindicatio romana — com reconvengio obrigatria do acu- sado contra a pretensao do acusador. Aqui, nos litigios relativos ao status, aos quais pertencia também a disputa do direito & participacao nas terras comunitari- as, encontrava-se a raiz da distingao entre pretensdes reais e pessoais. Esta distin- a0 foi produto de um desenvolvimento € apareceu somente com a dissolugao das antigas associagées pessoais, sobretudo com a do dominio rigoroso do cla sobre a propriedade de bens. Pode-se dizer: aproximadamente na fase de desen- volvimento da comunidade de camponeses e do direito a participagao nas terras comunitérias ou numa fase correspondente da organizacao da propriedade. O pensamento juridico primitivo, em lugar dessa oposi¢a0, conhecia duas situagdes fundamentais: 1) em virtude de meu nascimento ou de minha criagao na casa do X, e em virtude de meu matriménio, minha adogao, confraternizagao, habilitacao para as armas, iniciac4o, sou membro da associagao Y e, por isso, posso preten- der para mim a utilizagao do bem Z; 2) X, membro da associacao Y, cometeu contra mim, A, ou contra um companheiro de minha associacao, B, a ofensa C (a linguagem juridica arabe nao diz: foi derramado o sangue de A, mas, sim, foi derramado o sangue de nés, membros do cla), por isso, ele e seus companheiros devem & nossa associacao, da qual A é membro, a expiagao. Da primeira situagio desenvolveu-se, com a apropriacao individual progressiva, a pretensio real (sobretudo as queixas relativas & heranca ¢ & propriedade) contra terceiros. Da segunda nasceu a pretensio pessoal contra aquele que deve cumprir, em favor do titular e somente em favor dele, certas obrigacées, também e especialmente aquelas que prometeu cumprir € cujo cumprimento somente pode ser realizado por ele pessoalmente. A clareza da situagao, de fato primitiva, e o desenvolvimento retilineo que dela parte so cruzados pelo dualismo da relacao juridica entre as associagdes de cla e dentro delas. Entre os membros do mesmo cla, como vimos, nao havia controvérsias juridicas, mas apenas a arbitragem dos anciaos ¢, contra o relutan- te, 0 boicote. Faltam todas as formalidades juridicas magicas do processo; a con- ciliagao dentro do cla era um assunto administrativo. O processo juridico e 0 direito, no sentido de uma pretensao garantida pela aplicagao do direito e a coagao subseqiiente, somente existiam na relagio entre associagées de cla dife- rentes € seus membros, que pertenciam & mesma associagao politica. Ao desinte- grar-se o cl em favor da coexisténcia de comunidades domésticas, comunidades ECONOMIA E SOCIEDADE, 23 locais e associacao politica, levanta-se a questao de até que ponto se estende o procedimento juridico da associagao politica as relagdes entre os membros do mesmo cli ¢, afinal, da mesma comunidade doméstica. Quando isso ocorreu, as pretensdes individuais sobre 0 solo tornaram-se objeto de processos entre os membros do mesmo grupo perante o juiz. Primeiro, na forma mencionada da vindicagao bilateral. Mas 0 poder politico também podia assumir carater patriar- cal, pertencendo, portanto, 0 método de resolver os litigios, em extensio maior ou menor, ao tipo “administrativo”, aplic4vel primitivamente apenas nas contro- vérsias internas. Podia ocorrer, entdo, que este tipo se estendesse também ao procedimento juridico da associagao politica. Com isso, confundia-se, freqiente- mente, a tipicidade clara, tanto da concep¢ao antiga quanto da nova, na distingio entre as duas categorias de pretensdes. A forma técnica de delimitar as duas nao nos interessa aqui. Voltaremos 4 questo de como chegou a desenvolver-se, a partir da responsabilidade pessoal, a obrigagao contratual e como, a partir da falta delituosa como razao de queixa, surgiu a divida contratual. O elo que ligava as duas era a responsabilidade pela divida expiat6ria constatada ou reconhecida no processo juridico. Um dos primeiros casos tipicos em que o reconhecimento da divida contra- tual tinha que se tornar uma necessidade econdmica é a divida por empréstimo. Precisamente nesse caso, revela-se a lentidao da emancipagio da situagao primi- tiva, de responsabilidade exclusivamente pessoal. Originalmente, como vimos, 0 empréstimo era apenas tipico entre irmaos, como ajuda em caso de necessidade, sem pagamento de juros, Ja que era uma transagio entre irmaos, isto é, membros do mesmo cli ou da mesma corporagio, ligados entre si por relagdes de clientela ou piedade, nao podia haver nenhuma queixa. Um empréstimo concedido fora da associag’o confraternal, quando ocorria, nao estava sujeito juridicamente ao preceito da gratuidade, mas, sob o dominio da responsabilidade pessoal, era originalmente insuscetivel de queixas. Como meio de coacao, o credor defrauda- do tinha a sua disposi¢o somente procedimentos magicos, em parte numa forma que nos parece grotesca e cujos restos sobreviveram por muito tempo. Na China, © credor ameagava suicidar-se e, eventualmente, até o fazia, na esperanca de poder perseguir o devedor apés a morte. Na India, o credor sentava-se diante da casa do devedor, mortia de fome ou enforcava-se ali, porque desse modo o cla tinha um motivo de vingar-se no devedor, e, quando o credor era brimane, o devedor caia, como assassino de um bramane, nas maos do juiz. Em Roma, a improbidade das Doze Tabuas e, mais tarde, a infamia, em casos de faltas graves a fides, eram provavelmente restos do boicote social que ocorria, em lugar da inexistente coagao juridica, no caso de desrespeito da boa-fé. O desenvolvimento de um direito de obrigagdes uniforme tem sua origem, sem diivida, na queixa de delito. Da responsabilidade do cla por um delito partiu, por exemplo, o desenvolvimento da responsabilidade solidaria, muito divulgada, de todos os membros do cla ou da comunidade doméstica pelo contrato fechado por um deles. Mas, em geral, o desenvolvimento da obrigacao contratual proces- savel seguiu depois seus préprios caminhos. Muitas vezes, 0 aparecimento do dinheiro na vida econémica desempenhava nisso o papel decisivo: 0 nexum, 0 contrato de divida per aes et libram, e a stipulatio, o contrato de divida mediante 24 MAX WEBER a entrega simbélica de um objeto de fianga, as duas formas contratuais primitivas do ius civile romano, eram ambos, a0 mesmo tempo, contratos pecuniarios, pois também no caso da stipulatio pelo menos isso me parece certo. Mas ambas as formas nao negam sua origem na situacao pré-contratual do direito. Os atos eram de natureza rigorosamente formal, realizaveis apenas oral e pessoalmente. Am- bos tém a mesma origem. Quanto A stipulatio, podemos supor, de acordo com Mitteis, apoiando-nos na analogia do desenvolvimento juridico, conhecido tam- bém no direito germanico, que ela deriva do processo, fora do qual parece ter desempenhado, originalmente, apenas um papel insignificante, servindo princi- palmente para estipulagdes acessérias (juros, etc.), pois, além da troca, também o comicato expiat6rio em que se baseava o processo jé se encontrava no caminho que levava ao contrato funcional, por ser um contrato entre inimigos e no um contrato de confraternizagao, exigindo a formulacao precisa do ponte litigioso e, sobretudo, da questao sujeita 4 prova. O préprio processo, quanto mais fixa sua forma, oferecia cada vez mais oportunidades para o desenvolvimento de acordos juridicos criadores de obrigacdes contratuais. Um dos passos mais importantes era a garantia da parte litigante diante do adversario. O processo, que pretendia acabar com a iniciativa propria, comecou em muitos sistemas juridicos com atos de iniciativa propria. O acusador arrasta o acusado perante o tribunal e somente © solta depois de ter certeza de que este, se 0 juiz o declarar culpado, nao se esquivard da expiagao, Nesses casos, a iniciativa propria dirigia-se sempre contra a pessoa do adversario, pois a queixa sempre se baseava, originalmente, na afir- mago nao apenas de uma ago objetivamente contraria a lei, mas também, o que era considerado totalmente idéntico, de um crime do acusado contra 0 acusador, crime pelo qual tinha que responder pessoalmente. A garantia que o acusado tinha que dar para ficar livre até a sentenga arbitral consistia na pessoa de um fiador (sponsor) ou num penhor. Estes dois institutos juridicos aparecem aqui pela primeira vez no proceso como acordos juridicos coerciveis. Em lugar da fianga de um terceiro, permitia-se, mais tarde, ao proprio acusado prometer o cumprimento da sentenga, sendo a concepgio juridica a de ele ser o fiador dele proprio, do mesmo modo que a forma juridica mais antiga do contrato de traba- Iho livre era, por toda parte, a venda da propria pessoa para uma escravidao temporalmente limitada, em vez da venda normal por parte do pai ou senhor. As obrigagées de dividas mais antigas, baseadas somente em contratos, representam a transferéncia de atos processuais para a vida juridica extraprocessual. A entrega de penhores ou reféns era também, no direito germanico, o meio mais antigo de contrair dividas, nao apenas do ponto de vista econdmico, mas precisamente sob © aspecto do formalismo juridico. A fianga, da qual tanto neste direito quanto naquele foi derivada a autofianga, sem duvida, tem sua origem, para o pensamen- to juridico, na responsabilidade pessoal solidaria dos clas e dos membros da comunidade doméstica. © penhor, porém, a segunda forma de garantia para obri- gacdes a serem cumpridas no futuro, era tanto no direito romano quanto no alemio, originalmente, ou um penhor tomado (penhor de execugio) ou entregue voluntariamente, para evitar a queixa pessoal ou a execugio, nao sendo, portan- to, como hoje, uma garantia relativa a uma pretensdo existente separadamente. A entrega de um penhor inclui, ao contrario, a autorizacao de utilizar determina- ECONOMIA E SOCIEDADE, 25 dos bens que, enquanto nao seja paga a divida garantida, so propriedade legiti- ma do credor; mas, depois de ser paga pontualmente a divida, passam a ser propriedade ilegitima dele, constituindo a utilizagao ulterior um delito contra 0 ex-devedor. O penhor podia, portanto, ser integrado, com relativa facilidade, a0 esquema das razdes de queixa mais antigas, familiar ao pensamento juridico: ofensa real 8 pessoa ou ofensa real a sua propriedade. O acordo juridico, também universalmente divulgado da autovenda condicional para a servidao por dividas, tem sua origem, em parte, na possivel forma de execucao, em parte, na entrega de um refém, costumeira no processo. O corpo do proprio devedor era, nesse caso, o penhor dado ao credor e tornava-se definitivamente propriedade legitima deste quando nao era paga a divida. A responsabilidade por dividas a base de contratos, do mesmo modo que a responsabilidade expiatéria por atos que recla- mavam vinganga, origem da primeira, nao era originalmente uma responsabilida- de pessoal no sentido atual, somente relativa ao patriménio do devedor, mas referia-se A pessoa fisica deste e a mais nada. Em caso de nao-pagamento, o credor somente podia contar com a pessoa do devedor. Matava-o ou prendia-o como refém, ficava com ele como servo, vendia-o como escravo, e, quando havia varios credores, estes podiam corté-lo em pedagos, como propunham as Doze Tabuas, ou 0 credor sentava-se 4 mesa do devedor e este tinha que servi-lo — o que j4 era um passo em direcao a responsabilidade patrimonial. Mas esta impés- se apenas paulatinamente, e a responsabilidade pessoal como conseqiiéncia da insolvéncia desapareceu em Roma somente durante a luta de estamentos e entre nds somente no século XIX. Os mais antigos contratos puramente obrigatérios, 0 nexum e a stipulatio, a wadiatio dos germanos, significam a submissao volunté- ria a uma prestagao de bens prometida para o futuro, para evitar a responsabilida- de pessoal imediata. Mas, quando a prestag3o nao era realizada, a ago conse- qiiente limitava-se, também, 4 pessoa do devedor. Todos os contratos primitivos eram relativos a transferéncia de posse. Por isso, todos os acordos juridicos que representavam formas realmente antigas da responsabilidade contratual por dividas, especialmente a responsabilidade pecu- nidria pelas dividas, rigorosamente formal por toda parte, estavam sempre simbo- licamente ligados a uma transferéncia de posse formal-juridica. Alguns desses simbolismos baseavam-se, sem diivida, em idéias mégicas. Mas durante muito tempo permaneceu decisiva a circunstancia de que o pensamento juridico nao reconhecia como relevantes fatos invisiveis, 4 maneira das meras promessas de pagar as dividas, mas apenas delitos, ¢ estes eram ofensas contra os deuses, 0 corpo e a vida de pessoas ou a propriedade visivel. Um contrato que pretendesse ser juridicamente relevante geralmente tinha que incluir uma disposi¢4o sobre a posse de bens visiveis ou, pelo menos, ser suscetivel de interpretacao nesse sen- tido. Sendo esse 0 caso, podia ele incluir, no curso do desenvolvimento, os con- teidos mais diversos. Dos negécios impossiveis de revestir essa forma, primitiva- mente tinham validade juridica apenas os negécios 3 vista e aqueles em que era paga uma entrada, como prestacao parcial, excluindo-se, assim, a possibilidade de 0 promitente mudar de idéia. Disso resultou, em muitos sistemas juridicos, o principio primitivo de que somente os contratos funcionais onerosos podiam ser compromissérios duradouros. Essa idéia teve influéncia tao profunda que ainda, 26 MAX WEBER no fim da Idade Média (século XV, oficialmente desde Henrique VIID, a doutrina inglesa da consideration se refere a essa necessidade: quando era paga uma taxa real (consideration), ainda que fosse apenas aparentemente, 0 contrato podia ter quase todo contetido que nao ofendia a lei. Era vlido, mesmo que nao tivesse, fora daquele pressuposto, nenhum esquema juridico ao qual pudesse correspon- der. Os principios das Doze Tabuas, referentes & aquisiglo de propriedade, muito discutidos em seu sentido, eram em seu teor uma sangio, ainda que muito mais primitiva, da liberdade material de disposicao, tendo, em principio, um pressuposto formal semelhante, mas uma capacidade de desenvolvimento mais limitada. Além de desenvolver os esquemas originados, por um lado, nos negécios pecunifrios formal-juridicos e, por outro, nas fiancas processuais, as necessida- des da vida juridica serviram-se de uma terceira possibilidade de conseguir, para © contrato funcional, a garantia da coacao juridica: 0 desenvolvimento artificial de novas queixas de delito. Isso ocorreu mesmo em sistemas juridicos muito desenvolvidos, como o inglés, ainda em plena Idade Média. A racionalizagio econémica do direito favoreceu o nascimento da idéia de que a responsabilidade expiat6ria nao era tanto resgate da vinganga (a idéia primitiva) quanto compensa- a0 do prejuizo. O nao-cumprimento de um contrato podia entio ser qualificado também como danificagao que devia ser expiada. A pratica dos advogados e a jurisdigo dos tribunais reais na Inglaterra, desde 0 século XIII, qualificam como tres-pass 0 nao-cumprimento de um ntimero cada vez maior de contratos, criando assim para estes uma protegao juridica (particularmente por meio do writ of assumpsii), de modo semelhante — ainda que tecnicamente de forma muito dife- rente — A que a pritica juridica dos pretores romanos que estendeu a protegao juridica para além de seu Ambito primitivo, primeiro pela ampliagao da pritica das queixas de delito, e mais tarde pelo conceito de dolus. Com a criacgao de pretensdes contratuais processaveis e livremente diferen- ciaveis em seu contetido nao se alcanga ainda, nem de longe, a situagao juridica exigida por um comércio desenvolvido, exclusivamente interessado em negé- cios. Todo empreendimento racional, especialmente, requer a possibilidade de adquirir direitos e assumir obrigagdes, ambos fixados em contratos, por meio de representantes — com fungdes ocasionais ou permanentes. Um comércio desen- volvido requer, além disso, a possibilidade de cessio de crédito, possibilidade legitima e com base juridica segura para o adquirente, que dispensa a revisao dos direitos do antecessor juridico. O desenvolvimento das instituigdes juridicas in- dispensdveis para o capitalista moderno sera examinado noutro lugar. Aqui re- lembramos em poucas palavras a pritica do passado mais remoto. Nos direitos da Antiguidade, a representagao direta em acordos juridicos, a fim de assumir obri- gacdes, foi quase impossibilitada no direito romano, em oposi¢ao ao direito gre- go, que a conhecia. Estas condicdes juridicas, ligadas ao formalismo da queixa civil, permitiam, evidentemente, o emprego de escravos nos empreendimentos de fato capitalistas, para os quais a representacao estava, em grande parte, reco- nhecida na pratica. A cessao de crédito era estranha ao direito romano antigo a0 germanico, devido ao cardter rigorosamente pessoal da relagao credor—deve- dor. Somente muito mais tarde, 0 direito romano criou um sucedaneo, ao admitir ECONOMIA E SOCIEDADE 27 a representago indireta, chegando afinal a um direito de cessdo, cuja utilidade para o proprio comércio foi novamente contrariada pelas tendéncias para uma ética material da legislagao imperial posterior. Uma necessidade pratica bastante grande de poder ceder o crédito existia, até o comego da Epoca Moderna, somen- te em relagao Aqueles direitos que eram objeto de transagdes regularmente efetu- adas ou serviam diretamente para ceder crédito a terceiros. Para estas necessidades foi criada a comercializagio mediante os documen- tos a ordem e ao portador, que funcionam tanto para a cessio de créditos, espe- cialmente pecuniarios, quanto para a transferéncia de poderes de disposi¢ao so- bre bens mercantis e participagdes em empreendimentos. Para o direito romano eram totalmente desconhecidos. Até hoje, nao temos certeza de se, como supe Goldschmidt, alguns dos documentos helenisticos emitidos ao portador ou, como acredita Kohler, dos babilénicos, que ja existiam no tempo de Hamurabi, sio documentos ao portador auténticos. Mas, em todo caso, possibilitavam o paga- mento a terceiros e por terceiros de uma forma que o direito oficial romano somente permitia indiretamente. O direito romano classico desconhecia 0 docu- mento dispositivo, a nao ser que se queira qualificar como tal o contrato literal da contabilidade banciria. No direito helenistico e no romano tardio, a obrigagao de registro, que primeiro servia, principalmente, para fins fiscais, foi provavelmente imposta pelo Estado. Isso deu origem ao desenvolvimento ulterior da técnica documental do Oriente, existente desde os tempos mais remotos, relativa 4 docu- mentacao obrigatéria de determinados negécios e ao surgimento de titulos and- logos aos valores. Nas cidades helénicas e helenisticas, a técnica documental era aplicada, no interesse da publicidade, por duas instituigdes desconhecidas dos romanos: os secretarios judiciais e os notarios. A instituigao dos notérios chegou da parte oriental do Império para 0 Ocidente. Mas somente a pratica documental do tempo pés-romano, a partir do século XII, trouxe ao Ocidente o desenvolvi- mento ulterior da pratica documental romana tardia, fomentado talvez pela forte imigracio de comerciantes orientais, especialmente sirios. Em seguida, 0 docu- mento em sua qualidade de vefculo de direitos, tanto como documento a ordem quanto ao portador, experimentou um desenvolvimento extremamente rapido, inesperavel numa época cuja intensidade de comércio, comparada 4 da Antigui- dade classica, devemos considerar extremamente limitada. Parece, portanto, que, neste caso, como ocorre freqiientemente, a técnica juridica seguiu seus prdprios caminhos. O decisivo € que, depois de desaparecer 0 direito uniforme, os inte- ressados dos centros comerciais e seus notérios com preparo apenas técnico de- terminaram o desenvolvimento e que, da tradigio comercial-juridica da Antigui- dade, 0 notariado sobreviveu como tnico representante, com atividades criati- vas. Aconteceu, no entanto, como j4 mencionamos, que precisamente na pritica documental o desenvolvimento foi favorecido pelas formas de pensamento irra- cionais do direito germanico. Na concep¢ao popular, o documento representava uma espécie de fetiche, cuja entrega formal, primeiramente na presenca de teste- munhas, dava origem a efeitos juridicos especificos, do mesmo modo que outros simbolos originalmente semimagicos: 0 langamento do dardo, a festuka do direi- to germanico e sua contrapartida no direito babilénico, o bukannu. O ato simbé- lico tradicional nao era realizado primitivamente com o documento escrito, mas 28 MAX WEBER com 0 pergaminho em branco, no qual os participantes escreviam 0 protocolo somente apés este ato. Mas enquanto o direito italiano, em virtude da agao con- corrente do simbolismo juridico-germanico e da pratica notarial, j4 nos inicios da Idade Média favoreceu fortemente a prova documental, o direito inglés ficou ainda por muito tempo sem conhecé-la, com 0 selo desempenhando o papel decisivo na criagao de direitos. O desenvolvimento dos diversos tipos de valores do direito mercantil moderno, porém, realizou-se em grande parte sob influéncia drabe, em conseqiiéncia de necessidades, em parte comerciais, em parte adminis- trativas, que surgiram durante a Idade Média. O comércio romano da Antiguida- de, ao que parece, podia arranjar-se — e tinha que fazé-lo — sem esses importan- tes meios técnicos que hoje consideramos indispensaveis. Por fim, a situac4o que temos, em principio, na atualidade: que qualquer contetido de um contrato cria direito entre as partes, desde que os limites da liberdade de contrato nao o impecam e que este ato somente exige formas espe- ciais quando 0 direito o prescreve, de modo obrigatério, por razdes de conveni- @ncia, particularmente no interesse da demonstrabilidade univoca dos direitos e, portanto, da seguranca juridica. Esta situac4o somente foi alcangada muito tarde, em Roma, devido a internacionalizacgao paulatina do direito, e na Epoca Moder- na, devido a influéncia da doutrina do direito comum e das necessidades do comércio. Se, apesar dessa liberdade de contrato, hoje geralmente existente, a legislacio moderna no se contenta com a constataao de que, com a reserva de certas restrigdes especiais, em principio, se pode acordar, com validade juridica, ‘© que se quiser, mas regulamenta, mediante varias disposigdes autorizadoras es- peciais, os diversos tipos de acordos, de tal modo que as conseqiiéncias legais advém onde as partes nao combinam outra coisa (direito dispositivo), essas me- didas determinam-se, em primeiro lugar, por meras consideragdes de convenién- cia: em regra, as partes nao cogitam em regulamentar expressamente todos os pontos possivelmente relevantes, e além disso € cémodo poder orientar-se por tipos provados e, sobretudo, conhecidos. Sem estes, a pritica juridica moderna dificilmente seria possivel. Mas com isso nao se esgota, nem de longe, a significa- ¢a0 das normas autorizadoras e da liberdade de contrato, pois estas podem ter uma significacao muito mais fundamental Em certos casos, a regulamentag’o por meio de normas autorizadoras ultra- passa, necessariamente — e isso nos interessa agora —, a esfera da simples deli- mitagao do espaco de liberdade individual das partes, pois os acordos juridicos permitidos incluem, geralmente, a autorizag¢ao, em favor dos interessados, de envolver também terceiros, nao-participantes no respectivo ato. Em algum grau e sentido, quase todo acordo juridico entre duas pessoas influi sobre as relacdes com um ntimero indeterminado de terceiros, por modificar a forma de distribui ¢40 dos poderes de disposicao juridicamente garantidos. Mas isso ocorre de for- ma muito diversa. Quando 0 acordo cria direitos e obrigagées somente entre aqueles que o concluem, a aparéncia puramente exterior nao revela essa situa- G40, pois, nesse caso, parece estar juridicamente garantida somente a possibilidade de que a promessa sera cumprida. Tratando-se nesse caso — como em regra — de transferéncia de propriedade, mediante acordo juridico, de uma pessoa para outra, o interesse de terceiros parece pouco afetado pelo fato de que devem ECONOMIA E SOCIEDADE 29 respeitar agora outro proprietario de um objeto jé antes inacessivel. Na verdade, esta nao-afetagao dos interesses de terceiros € sempre relativa. Assim, os interes- ses dos credores eventuais de qualquer pessoa que contraia uma divida sao afe- tados pelo aumento das obrigagdes dessa pessoa, € os interesses dos vizinhos, no caso da venda de um terreno, sao afetados, por exemplo, por aquelas modifi- cagées que o novo proprietario, a diferenga do anterior, est4 ou no economica- mente capaz de realizar, no que se refere & utilizagao do terreno. Estes sio, de fato, efeitos reflexos possiveis dos direitos subjetivos juridicamente permitidos e garantidos, e nem sempre as ordens juridicas os ignoram, como demonstra, por exemplo, a proibic’o da cessio de crédito a “mais poderosos” (potentiores) no direito romano tardio. No entanto, hd casos em que os interesses de terceiros podem ser afetados, de uma outra maneira especifica, pelo aproveitamento da liberdade de contrato. Quando, por exemplo, alguém se vende para a “escravidao” ou uma mulher se coloca sob a “autoridade marital”, mediante contrato, ou quando um terreno € declarado “fideicomisso” ou varias pessoas fundam uma “sociedade por agées”, 08 interesses de terceiros sao efetivamente afetados por estes atos em grau muito diverso em cada caso e freqentemente até em extensio muito menor do que nos exemplos anteriores, mas sempre de uma forma qualitativamente diferente da destes casos, pois, nos tltimos casos, em oposi¢ao aos primeiros, as regras das relagoes juridicas validas até entio, de modo geral, para determinados bens ma- teriais e pessoas, por exemplo, regras relativas a validez de contratos ou ao aces- so dos credores a objetos que fazem parte do patriménio, sio substituidas, em conseqiiéncia destes acordos, por normas juridicas especiais totalmente novas e diferentes, em favor dos contratantes, que se estendem também as pretensdes € possibilidades de terceiros, concedendo-se ao livre-arbitrio dos contratantes vi- géncia juridica e garantia coativa. Pelo menos todos os contratos futuros, mas muitas vezes também os anteriores, do escravo, da esposa, do proprietario de terras que se tornou fiducidrio e também certos contratos das pessoas que repre- sentam a sociedade nova estio, dali em diante, sujeitos a disposigdes juridicas totalmente diferentes daquelas que até ent4o eram aplicdveis segundo as regras geralmente vigentes: estao sujeitos a um diretto especial. A técnica de expresso juridica oculta muitas vezes, nestes casos, a forma em que sao afetados os inte- resses de terceiros € sentido do direito especial. Por exemplo, que uma socie- dade por acées deve ter legalmente determinado “capital” declarado e que, sob determinadas condigées cautelares, pode “diminuir” este capital, por decisio da assembléia geral, significa praticamente: por disposicao da lei, as pessoas que acordam uma sociedade funcional deste tipo devem declarar, no interesse dos credores e dos sécios futuros, determinado excedente permanentemente existen- te de bens materiais e crédito possuidos em comum, sobre as “dividas”. Esta declaracao compromete os diretores € os outros sécios participantes no célculo do “lucro” a ser distribuido, sob a ameaga de conseqiiéncias penais, no sentido de que 0 “lucro” somente pode ser distribuido quando, aplicando-se as regras de avaliagao e contabilidade regulares, fique coberta aquela quantia declarada como “capital”. Mas, sob certas condigdes cautelares, os sécios participantes no caso concreto esto autorizados a revogar aquela declaragio ¢ também, portanto, a 30 ‘MAX WEBER diminuir a correspondente garantia para os credores € s6cios futuros, isto é, a distribuir o lucro, apesar de nao estar coberta a quantia inicialmente declarada. E claro que a possibilidade, baseada nestas ou noutras semelhantes disposigdes juridicas especiais, de fundar uma “sociedade por a¢des” afeta, de forma qualita- tivamente muito especifica, os interesses de terceiros nao-pertencentes ao grupo dos sécios: os credores e os acionistas futuros. O mesmo ocorre, naturalmente, no caso do escravo, cuja capacidade contratual em relagao a terceiros fica limita- da com a entrada na escravidao, ou, por exemplo, no caso das hipotecas gerais que surgem com o casamento da mulher e que esta, em alguns sistemas juridicos, adquire no patriménio do marido, mesmo as custas de obrigacdes mais antigas, garantidas por penhor. E, além disso, € claro que esta forma de influéncia sobre a situagao juridica de terceiros ultrapassa aqueles “efeitos reflexos’, que, fora do circulo dos participantes, podem acontecer como conseqiiéncia de quase todo acordo juridico, por distanciar-se das regras juridicas geralmente vigentes. Nao examinaremos aqui o grau em que entre estas situacdes opostas existem formas de transi¢o. Em todo caso, a “liberdade de contrato" — no sentido de uma autorizagao para contrair, de modo vlido e com um nimero relativamente limita- do de restrigdes que protegem o interesse de “terceiros", acordos juridicos que ultrapassam a relagao interna dos contratantes nao apenas 4 maneira de um refle- xo, mas em virtude de um direito especial de carater especifico — significa mais do que a mera concessio de um “direito de liberdade”, no sentido de uma sim- ples autorizacao para realizar ou omitir arbitrariamente certos atos concretos. Por outro lado, o direito pode também negar a validez juridica a acordos que nao parecem afetar, pelo menos nao diretamente, os interesses de nao-parti- cipantes ¢ que nao compreendem nenhuma regra especial que ultrapasse o direi- to geralmente vigente, ou que parecem prometer aos terceiros apenas vantagens, mas nenhum prejuizo. As razGes dessas restrigdes da liberdade de contrato po- dem ser as mais diversas. Assim, 0 direito romano Classico excluiu nao apenas todas as formas de responsabilidade limitada que afetam diretamente, em forma de direitos especiais, os interesses de terceiros e constituem um direito anormal (sociedade por agdes e semelhantes), € as normas especiais da sociedade mer- cantil aberta (responsabilidade solidaria e patriménio especial), como também negou, entre outras coisas, a possibilidade de constituir rendas perpétuas que afetam terceiros somente 4 maneira de um reflexo, como, por exemplo, a compra de rendas e as relagdes de enfiteuse (pelo menos para pessoas particulares, pois a instituigao do ager vectigalis tinham originalmente acesso apenas as comunas, € somente mais tarde também os senhores de terras). Além disso, desconhecia os documentos 2 ordem e ao portador e primitivamente nem permitia a cessdo de crédito a terceiros. E também o direito especificamente moderno nao apenas recusa, por exemplo, o reconhecimento de contratos que encerram uma sujei¢ao pessoal numa relagao semelhante a escravidio, isto €, a criagao de um direito especial, mas também excluiu, na Alemanha, até pouco tempo, do mesmo modo que 0 direito romano, todo gravame de terrenos com rendas perpétuas (que ago- ra est permitido, sob determinadas condigées). Declara, além disso, “contrarios aos bons costumes” e, por isso, inv4lidos muitos contratos que nao afetam tercei- ros, nem por criarem direitos especiais nem por produzirem efeitos reflexos, € ECONOMIA E SOCIEDADE 31 que na Antiguidade eram considerados totalmente normais. Impossiveis so, par- ticularmente, acordos individuais relativos a relagdes sexuais (para os quais exis- tia, por exemplo, no Egito antigo, liberdade de contrato quase total) em favor do matriménio legal, a Gnica relacdo atualmente admissivel, do mesmo modo que outras estipulagdes na Area do direito familiar, como a maioria dos acordos co- nhecidos na Antiguidade, relativos a autoridade paternal ou marital. As razdes dessas limitag6es, cada vez mais diferentes da liberdade de con- trato, so diversas. A auséncia de determinadas autorizagdes pode dever-se a0 fato de que o reconhecimento juridico das respectivas instituigdes ndo constituia nenhuma necessidade urgente da técnica comercial da época em questdo. Assim, se poderia explicar a auséncia de documentos & ordem ou ao portador no direito romano antigo ou, para expressi-lo com maior cautela, no direito oficial do Im- pério Romano, pois documentos de aspecto semelhante nao eram desconhecidos na Antiguidade, nem na época da Babilénia antiga. Explicaria também a inexis- téncia das modernas formas capitalistas de relagdes associativas, das quais ape- nas encontramos paralelos nas associagdes capitalistas-estatais da Antiguidade, pois o capitalismo da Antiguidade vivia principalmente do Estado. Mas a ausén- cia de um instituto juridico, no passado, nem sempre pode ser explicada pela inexisténcia de uma necessidade econémica. Os esquemas racionais de relacdes técnico-juridicas, aos quais o direito deve dar garantias, do mesmo modo que manipulagées profissional-técnicas, primeiro tém que ser *inventados” para po- der colocar-se a servico de interesses econdmicos atuais. Por isso, a peculiarida- de técnico-juridica especifica de uma ordem juridica, a natureza das formas de Ppensamento com que esta trabalha, é de importancia muito maior do que se costuma imaginar para a probabilidade de ser inventada em seu meio determina- do instituto juridico. Situagdes econémicas nao engendram, automaticamente, novas formas juridicas, mas compreendem em si apenas a possibilidade de que uma invengio técnico-juridica, uma vez feita, também se divulgara. O fato de que muitas de nossas instituigdes juridicas especificamente capitalistas sdo de origem medieval e nao romana — apesar de que, nos aspectos l6gicos, o direito romano estava muito mais racionalizado do que o inedieval — deve-se, sem duivida, a algumas razdes econdmicas, mas, além disso, a varias razdes puramente técnico- juridicas. As formas de pensamento do direito medieval ocidental, por exemplo, seu conceito nao puramente légico do documento como meio racional de prova, mas puramente plastic (originalmente magico), como “representante” material de direitos — uma espécie de “animismo” juridico —, assim como seu costume, resultante do particularismo juridico, de admitir a responsabilidade solidaria obri- gatoria nas relagées exteriores de todas as espécies de comunidades por seus membros, € seu habito de aceitar a desintegragao de patriménios especiais nas Areas mais diversas — ambos os fenémenos explicam-se somente por determina- das condigées politicas —, todos estes “atrasos” do desenvolvimento do direito em diregao 3 légica © a instituigdo estatal permitiram ao mundo das relagdes comerciais o desenvolvimento de uma riqueza muito maior de esquemas técnico- juridicos praticamente titeis do que era acessivel ao direito romano, muito mais tacionalizado sob aspectos légicos € técnico-politicos. E, de modo muito geral, aquelas criagdes especiais que — como particularmente as instituigdes do direito