LA LIBERTAD COMO CONTROL: EL DERECHO Y LA

MENTALIDAD DE GOBIERNO EN MICHEL FOUCAULT

I. Introducción.-

Tradicionalmente el derecho ha sido concebido como el producto del poder

soberano. H.L.A. Hart, tal vez uno de los más importantes teóricos positivistas del
derecho, señala los elementos que permiten distinguir al derecho de la moral y se
ocupa del análisis del derecho en relación con el poder soberano.1 Basado en esta
concepción, el derecho es analizado como un producto y como un instrumento.
Como producto, en tanto es el Estado el encargado de producirlo, y cómo un
instrumento, en tanto ese Estado lo usa con el fin de producir orden en la sociedad.
Como lo ha mostrado Dario Melossi, la concepción positivista del derecho,tanto en
la versión de Hart como en la versión de Kelsen, se basa en una teoría del Estado
de tipo Hobbesiano. En efecto, para Hobbes uno de los derechos del soberano es la
posibilidad de establecer reglas para conservar la paz social. El Estado, como un
hombre artificial, existe con el fin de la paz social y para ese fin se vale del derecho
como instrumento.2 El derecho en manos de este hombre artificial no es otra cosa
que un instrumento y su poder se agota en la definición de lo que está permitido y
prohibido en una sociedad determinada. No es casual que el modelo del derecho
penal –con sus delitos y castigos- sea el modelo que mejor refleja la concepción
moderna del derecho.
La concepción del positivismo coincide en su visión instrumental con la
visión de otras teorías liberales y no liberales del derecho. El análisis marxista, por

1
H.L.A. Hart. The Concept of Law. (Oxford: Oxford University Press, 1994).
2
Dario Melossi. El Estado del Control Social. (Madrid: Siglo XXI editores, 1994).
 2

ejemplo, lo concibe como un instrumento que está en poder del Estado con el fin de
beneficiar a una clase social en perjuicio de otra. De este modo, en la formulación
clásica, el derecho es ideología, esto es, un elemento con el cual se ejerce
dominación de una clase sobre otra. Otros autores han concebido al derecho como
un instrumento de una particular forma de producción, esto es, el derecho aparece
así como un instrumento del capital para su reproducción.3 Alan Stone lo ha
presentado de la siguiente manera: “ el derecho capitalista (ejemplificado en la ley
de contratos) refuerza una ideología que abraza el individualismo, la autonomía
privada y el interés egoista pero que, al mismo tiempo, afirma la mutua obligación
y obediencia a la autoridad externa”.4 Como se verá más adelante, la concepción
marxista del derecho, al menos en alguna de sus vertientes, conduce a su
eliminación una vez se supere el estado capitalista de la sociedad actual, lo que ha
llevado a algun autor a sostener que en el marxismo no existe una teoría del
derecho sino una teoría contra el derecho.5 Sin embargo, a partir de un análisis del
carácter productivo de la ley, otros autores, como E.P.Thompson y Alan Hunt,
encuentran que el derecho no sólo es dominación sino también constitución de
identidades.
Lo que caracteriza a estas diferentes concepciones del derecho es su
concepción instrumental y la ubicación del poder soberano. En las teorías liberales
del derecho así como en las marxistas, el poder de producción normativo se
encuentra en el Estado, ya sea legislador o jueces, en tanto que en la sociedad civil
se ubica el espacio de la libertad. De este manera se entiende en estas tradiciones
que existe una contradicción entre derecho y libertad. Así, la libertad es controlada

3
Michael Tigar. Law and the rise of Capitalism. 2a ed. (New York: Monthly Review Press, 1999).
4
Alan Stone. “The Place of Law in the Marxian Structure-Superstructure archetype”. 19 Law and
Society Review, No. 1 (1985). 39-67.
5
Boaventura de Sousa. “Popular Justice, Dual Power, and Socialist Strategy”. En Bob Fine et al.
eds. Capitalism and the Rule of Law. (London: Hutchinson, 1979).
 3

a través del derecho, pero es inconcebible que los sujetos se constituyan y sean
controlados a través del uso de su libertad.
En Michel Foucault encontramos una concepción diferente del derecho.
Basados en Vigilar y Castigar, podríamos decir que en Foucault se encuentra una
concepción del derecho como práctica de disciplinamiento de los sujetos. Sin
embargo, una interpretación tal mostraría a Foucault muy cercano al discurso
marxista tradicional, en el cual el derecho es un instrumento de dominación de una
clase sobre la otra. Pero en otras obras, como Historia de la Sexualidad y el texto
sobre la mentalidad de gobierno,φ se dá una diferente concepción del derecho. Esto
es, para Foucault el poder deja de ser simplemente negativo y en su lugar el pasa a
una concepción del poder como positivo, esto es, como constitutivo de
identidades.6 Para algunos autores, en Foucault, como en algunos Marxistas, se dá
un rechazo de la ley para dar paso a las disciplinas, pero para otros la ley se
enmarca en una mentalidad de gobierno por la cual el poder controla poblaciones
a través del uso de su libertad. 7 En este texto se analizarán las concepciones que
Foucault tiene del derecho en estas dos obras y se dará cuenta de la polémica
existente acerca de este punto.
Alan Hunt y Gary Wickman, por ejemplo, consideran que en Foucault se
pasa de una concepción puramente disciplinar del derecho, en donde los sujetos
eran sometidos a practicas disciplinares desde las instituciones para ser

En este punto conviene aclarar que traduzco governmentality como mentalidad de gobierno y no
como gobernabilidad o actividades de gobierno por razones que se derivan de la concepción de
Foucault sore el tipo de control que se ejerce en la época moderna.
6
Mark Brewer. “Foucault, Power, and Institutions”. Political Studies (1999), XLVII, 345-359.
7
En una conferencia dictada en el año 2001, Peter Fitzpatrick mostró como en Foucault se dá un
análisis del poder soberano en término similares a aquellos de Carl Schmitt. Es decir, el poder
soberano produce el derecho desde el afuera del derecho, señalando precisamente que no hay un
afuera del derecho. Para Fitzpatrick el biopoder involucrado en la mentalidad de gobierno tiene
preeminencia sobre la soberanía y la ley. Ver Peter Fitzpatrick. Bare sovereignty: Homo Sacer and the
Insistence of Law. Conferencia dictada en Amherst College, Diciembre 2001. Ver también Giorgio
Agamben. Homo Sacer. Il potere sovrano e la nuda vita. ( Torino: Einaudi, 1995).
 4

constituidos como sujetos de derecho, a una concepción en la cual el control de los

sujetos se da a través de su libertad. Desde una perspectiva distinta, Francois
Ewald y Victor Tadross opinan que en Foucault no se dá un tránsito de la
disciplina a la regulación sino un movimiento mucho más sutil, esto es, una
incorporación de la disciplina y de la regulación en el biopoder. Esto significa el
ingreso de la vida en la historia.8
De acuerdo con estos autores, en Michel Foucault la ley no desaparece sino
que comienza a funcionar como una norma y el aparato judicial es incorporado en
una serie de aparatos que son mas bien regulatorios. Dado el balance hecho por
Foucault, Francois Ewald se pregunta cuál es el papel que le queda al derecho
despues de su incorporacion en una serie de tecnologias del yo.9 Al contrario de
quienes piensan que la ley desaparece y es reemplazada por una serie de normas
no estatales, Ewald señala que el derecho legislado coexiste con la normalización.
Rose y Valverde, en un artículo escrito como respuesta y complemento a
aquel escrito por Ewald, muestran como en Foucault el derecho no fue
simplemente desechado. A diferencia de Austin y de Hart, cuya tradición entiende
al derecho como orden (command) y como poder centralizado en un sujeto –el
Estado-, en Foucault el poder absoluto desapareció en la edad moderna, lo que se
observa en su expresión de que al soberano ya le fue cortada su cabeza. Este
modelo es llamado juridico por parte de Foucault.10
Sin embargo, con la aparición de un modelo neoliberal de gobierno, el
Estado empieza a perder centralidad y el complejo legal, compuesto de leyes,
códigos, etc., ha sido complementado con una serie de prácticas no legales, como
siquiatría, sicología, que han hecho que el derecho se vea crecientemente
8
Francois Ewald. “Norms, Discipline, and the law”. En Representations No. 30. P.138.
9
Ewald. Supra n. 6.
10
Nicholas Rose & Mariana Valverde. Governed by Law. Social and Legal Studies No. 7 Vol. 4.
541-551.
 5

normalizado11. Aunque en Foucault parece existir una contradicción entre derecho

y disciplina, de acuerdo con Rose y Valverde esta contradicción es sólo aparente,
pues las estrategias biopolíticas de la mentalidad de gobierno han usado y
requerido un marco legal, como por ejemplo las leyes de esterilización de los
Estados Unidos y de la Alemania Nazi. El carácter constitutivo de la ley es
mostrado a través del discurso de los derechos civiles y a través de la constitución
de los individuos como ciudadanos.12 Como lo señala Baker, citado por Valverde y
Rose, la soberanía democratizada sirve a los fines de la vigilancia a través de la
destrucción de los obstáculos que impiden el desarrollo de la sociedad
disciplinaria.
La diferencia entre lo jurídico y lo normativo (derivado de la mentalidad de
gobierno) se da en el hecho de que la ley es heterónoma en tanto la norma se basa
en el carácter autónomo de la persona. No por casualidad el modelo de la ética
moderna es la ética kantiana del deber que señala con toda claridad esa distinción
entre sujetos heterónomos que no son libres y sujetos autónomos que sí lo son. Sin
embargo en la época moderna este carácter autonomo tomó otro camino y aquellos
sujetos incapaces de gobernarse a sí mismos fueron calificados como anormales,
esto es, como no sometidos a la norma. Esto significa la aparición del sujeto
anormal: el niño anormal, la familia anormal, et cetera. Como lo sugiere Ewald, la
norma es la observación del grupo de sí mismo, nadie tiene el poder de declararla
o de establecerla. Lo que se da es una división entre lo jurídico y lo normal y entre
las disciplinas y las normas. Los sujetos que son controlables a través de su

11
Lo correcto sería decir gubernamentalizado, pero una expresión tal conduciría a confusión,
dejando de lado que governmentality es una mentalidad de gobierno.
12
Por ejemplo el caso de Hawaii que Sally Merry explica en su libro Colonzing Hawaii y en Sally
Engle Merry. “Rights, religion and community: Approaches to Violence against women in the
context of globalization”. Law and Society Review Vol. 35 No. 1 (2001).
 6

libertad son objeto de la norma, en tanto los anormales serían objeto de tecnologías
del yo que los someterían a disciplinamiento.
La norma instituye así un juicio impersonal y si se quiere democratico sobre
los sujetos. Ya no es un soberano alejado de los sujetos el que se encarga de
determinar qué es lo prohibido y qué lo permitido. Ahora de lo que se trata es del
control y del gobierno de sujetos que son libres e iguales y por tanto que gozan con
la capacidad de gobernar y gobernarse. Esto significa que la ley deja de ser la ley
del Estado y pasa a convertirse en una ley social, o sea, en una ley producida por y
para la sociedad. Para Valverde y Rose esto no significa que el derecho haya
cedido su lugar a lo normativo, pues esto significaría aceptar que existe algo
llamado LA ley o EL derecho. Por el contrario, el derecho es producto de una serie
de prácticas destinadas a producir el discurso legal. El derecho no es solo lo que la
ley dice que es, sino también lo que los jueces y los abogados y los sujetos en sus
prácticas cotidianas dicen que el derecho es.13 Analizar el complejo legal implica
entonces estudiar el papel jugado por los mecanismos legales, las arenas legales,
los funcionarios, las formas de razonamiento legal en las estrategias de regulación.
El análisis no es entonces acerca de la ley como tal, sino acerca de la forma en que
un problema se convierte en un problema legal y como esta conversión es solo
parte de una estrategia de gobierno y de regulación de los sujetos. En Foucault,
entonces se rompe la tradicional división entre Estado y Sociedad Civil propia de
los análisis modernos sobre el Estado, para dar paso a una interrelación entre
sociedad y Estado, al menos en cuanto al control de aquellos que se desvían de la
norma. Desde este punto de vista el derecho –en tanto forma de control producida
por el Estado- es una forma de intervención del Estado en los espacios de libertad
que sólo existen en la sociedad civil, pero a la vez son las practicas las que

13
Austin Sarat. “…the law is All Over”: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the
Welfare Poor”. En Yale Journal of Law and the Humanitie 2 (2): 343-379.
 7

determinan cuando el Estado esta habilitado para intervenir en esos espacios de

libertad a través de la constitución de lo legal en cuanto tal.
Valverde y Rose analizan cuatro formas en que la mentalidad de gobierno
trabaja: subjetificación, normalización, espacialización y autorización. Para ellos la
subjetificación no constituye a los sujetos en la ley, sino que constituye proyectos
del yo de una manera tal que las prácticas especificas se alinean con otras formas
de gobierno. Con respecto a la normalización muestran como la ley ha pasado a
estar intimamente conectada con la regulación, sin embargo advierten que la
normalización no es un logro –una meta- sino una zona móvil y heterogénea de
transacción y de conflicto y alianza entre diferentes expertos. Por su parte la
espacialización busca mostrar como las prácticas legales estan involucradas en la
constitución de lo que podría denominarse espacios gobernables. En estos
espacios la conducta es de hecho gobernada por la ley, pero por modos de
pensamiento, regulación y ejecución que son muy diferentes a aquellos que
tradicionalmente asociamos con la legalidad. Finalmente, Rose y Valverde
muestran como a través de la ley, sujetos no legales son investidos de autoridad
con fines de regulación.
Barbara Hudson, en un artículo publicado en el mismo volumen y tratando
de dar cuenta de la teoría de Foucault con respecto a las nuevas prácticas de
control, señala que éstas han variado en los años ochenta y eso hace que el modelo
disciplinar no sea tan adecuado para su análisis. Hudson señala que en Foucault
no hay una definicion de lo juridico, indicando que no puede confundirse
simplemente con la ley.14 Sin embargo, es en Tadross donde encontramos un
análisis en el que lo juridico se define como la delimitación entre lo permitido y lo
prohibido, en ocasiones a través de la ley. De acuerdo con Tadross lo juridico es

14
Barbara Hudson. “Punishment and Governance” Social and Legal Studies No. 7 Vol. 4. P. 554-
559
 8

toda forma de poder que intenta prevenir ciertas acciones a través de la amenaza
de sanciones legales o sociales. Tadross distingue entre la acción individual de la
ley y lo que hace la mentalidad de gobierno que dirige sus acciones hacia los
individuos.
Para Hudson, la diferencia entre la disciplina y la mentalidad de gobierno se
da en el hecho de que el regimen disciplinario intenta alterar el comportamiento
individual y la motivación, en tanto el regimen actuarial –normativo- altera las
estructuras físicas y sociales en las que los individuos se mueven. El movimiento
desde la normalización (cerrando la brecha entre distribución y norma) y la
acomodación (respondiendo a las variaciones en la distribución) incrementa la
eficiencia del poder porque cambiar a la gente es dificil y caro. Hoy en día, por
tanto, la tendencia es hacia un gobierno desde la distancia. La contracción del
Estado refleja así la desaparición de lo social.15 A diferencia de Hunt y Wickman,
Victor Tadross considera que en Foucault no se da una identificación entre lo
jurídico y la ley. Para este autor lo juridico en Foucault es una representación del
poder antes que una representación de la ley. El derecho y la ley operan en lo que
Foucault llama el bio-poder.
Tadross aclara que Foucault no esta tratando de contestar a la pregunta de
qué es el derecho, como lo creen Boaventura Santos y Hunt, sino que él usa el
término juridico para referirse a relaciones de poder de tipo Austiniano. La ley no
es la única forma en la que el poder jurídico se manifiesta. Si esto es cierto,
entonces las relaciones entre el derecho y otras formas de poder tienen que ser
analizadas. El poder y no la ley simplemente es lo que en Foucault adquiere un
carácter Austiniano de reglas más sanción. El poder jurídico ve al sujeto como
transgresor y lo disciplina para socializarlo, en tanto el poder normativo domina

15
Debe tenerse en cuenta que lo social es producido desde el Estado.
 9

toda su vida para constituirlo como sujeto normal. El poder en Foucault es por eso
un biopoder que es productivo, que constituye sujetos. El poder austiniano –
propio de una soberanía jurídica- ha sido reemplazado por un biopoder que posee
dos matrices, una el poder disciplinar y otra las técnicas de gobierno. Mientras la
primera actúa sobre los individuos, la segunda actúa sobre grupos de individuos
que son o pueden ser considerados en riesgo o de riesgo.16
Para Tadross, la ley actúa así como un mecanismo de conexión entre lo
disciplinar y la mentalidad de gobierno. Así, aquéllas pueden intervenir en éstas y
a través de esa conexión enmascara la necesidad de estas formas de poder de
legitimarse a sí mismas. La historia de la ley penal muestra que el modelo
austiniano ha venido siendo complementado con un modelo disciplinar, pues las
técnicas de intervención sobre el sujeto, mostradas por Foucault en Vigilar y
Castigar, dependen de una transgresión del sujeto que lo haga susceptible de un
ejercicio de autoridad. Pero la disciplina no tiene sólo el fin de castigo, más bien
este es reemplazado en sus funciones tradicionales y pasa a cumplir una función
de transformación –disciplinamiento- de la vida del individuo y de su propio
grupo.
De acuerdo con Tadross, en Historia de la Sexualidad, Foucault parece
identificar la ley con lo jurídico, pero lo que se da más bien es una referencia al
código y a la red de relaciones de poder. En Foucault se da la ley, la red de
relaciones de poder y el código por el que el poder se presenta. Lo que Foucault
llama juridico es ese complejo de poder entre la ley y las diversas relaciones de
poder existentes. En la época moderna esa relación varía y toma una forma más
disciplinar y de gobierno, sin que por ello la ley desaparezca. Para Tadross la
mejor expresión de lo jurídico, tal y como lo entiende Foucault, se da en la obra de

16
Victor Tadross. Between Governance and Discipline. The Law and Michel Foucault. Oxford
Journal of Legal Studies. 18:1 Spring 1998.
 10

John Stuart Mill. Para lo juridico, la serie de los actos señala el campo en el que el
poder se ejercita. Actuar contra el poder jurídico no significa otra cosa que cruzar
el límite establecido por ese poder. No hay resistencia sino transgresión. Para
Foucault, al contrario que para Mill, no hay espacios libres en los que ocurran
acciones espontaneas y naturales. El espacio libre de poder esta sobredeterminado
por el poder disciplinar, el cual eventualmente coloniza los tradicionales lugares
del poder jurídico.
Los Estados ganaron aceptación porque se presentaron como agencias de
regulación, arbitraje y demarcación como un modo de introducir orden en medio
de los poderes existentes con anterioridad. La forma en que el poder fue
codificado en el Estado llevó a lo que Deleuze y Guatari llaman un “ensamblaje de
captura”, cuyo mecanismo más importante es la ley. La ley se impuso no por la
amenaza de violencia sino por su poder unificador de otros poderes previamente
existentes.
La representación simbólica de la ley fue el monopolio de la violencia
ejercida por el soberano cuando una trangresión se hubiese presentado. Esta
manifestación simbólica de la ley se dio a través de dos modos de producción de
verdad y que ayudaba a legitimar la forma en que actualmente opera la ley. El
primer modo fue el de la investigación y la confesión por medio de la cual el
investigado aporta el mismo la verdad de sí mismo al proceso. La segunda parte
era el castigo espectacular, con el cual no sólo se obtenía la confesión sino que
además se ratificaba el poder del soberano. De este modo la ley comenzó a ser
identificada con el poder jurídico y así ésta fue vista como el derecho del soberano
al ejercicio de la fuerza antes que un mecanismo de dirección política.
Con el fin de entender el desarrollo del derecho moderno, Tadross presenta
las diferencias entre la forma jurídica de poder y la forma disciplinar:
 11

1) Las disciplinas intensifican y reprimen: A través de la disciplina el

individuo se convierte en un sujeto normalizado.
2) La disciplina actúa en la producción de sujetos. La violación de la norma no
era considerada como una transgresión cualquiera, pues la ubicación dentro
de la norma definía al sujeto dentro del campo que podía ocupar al lado de
otros individuos.
3) El poder disciplinario es idealmente invisible en sus aplicaciones. Las
disciplinas aparecen como el orden natural de las cosas, una forma de poder
que no require de ninguna justificación en término de derechos. El poder
jurídico es el poder propio de la época clásica, en tanto el poder derivado de
la mentalidad de gobierno es el poder de la época moderna.

Con la tecnología de gobierno, la ley no era usada en sentido jurídico,

aunque algo de esto quedó, sino como una técnica de control de poblaciones. Para
ello lo que se hace es recolectar información acerca de ellos y es por ello que en esta
época adquiere relevancia el estudio de la estadística. El moderno carácter
regulatorio del derecho, no debe ser entendido entonces como meramente
confiriendo poder, sino que debe también ser visto como interviniendo en la
construcción social y de gobierno del sujeto moderno. La ley se encuentra así
atrapada entre dos poderes: el de la disciplina y el del gobierno. En Vigilar y
Castigar Foucault analiza el trabajo de las disciplinas y el poder de los dispositifs
que van mas allá de los muros de las instituciones. El individuo dócil escapa al
poder de la institución pero no al poder de la red de disciplinas.17

17
Por dispositif Foucault entiende el sistema de relaciones que pueden ser establecidas entre un
ensamblaje heterogéneo de discursos y de relaciones de poder.
 12

Las disciplinas introducidas en la prisión modificaron su naturaleza, pues

dejo de ser un instrumento de castigo para convertirse en un instrumento de
transformación de los sujetos. Funciona en el individuo, trata al sujeto como
delincuente, y produce la delincuencia. A pesar de que Foucault no se ocupó de
otras formas de conexión entre lo disciplinario y lo propio de la mentalidad de
gobierno diferentes a la sexualidad, Tadross considera que es la ley el otro
mecanismo que puede cumplir esa función en la época moderna. La ley está
conectada a los mecanismos de disciplina a través del juicio, en el que los
mecanismos de gobierno se unen a los mecanismos disciplinares. En la
democratización del soberano en trabajos como el de Rousseau se articuló la idea
de la legitimidad del espacio libre en el que el poder disciplinario y las tecnologías
de gobierno se pueden desarrollar.
Para Tadross, el concepto de gobierno de Foucault parece tratar de algo
importante acerca del papel de la ley en la época moderna. Pero esto es el
resultado de la evolución de la mentalidad jurídica y su reemplazo por una
tecnología de poder que es flexible y autopoietica que responde a un campo
diferente del conocimiento: el campo de las vidas en contraposición al campo de
los actos. Así la liberación de la tecnología de lo jurídico no lo libera a uno de estar
sujeto a la fuerza amante del biopoder.
En este trabajo se pretende mostrar, entonces, la concepción que del derecho
se deriva en los últimos textos de Foucault. Sin embargo, para ello, quiero mostrar
brevemente el debate que se dio en el interior del Marxismo, pues la teoría
neomarxista implica un acercamiento del Marxismo a la concepción que del poder
se deriva en Foucault, esto es, un poder productivo que controla y regula a través
de la libertad. La clásica teoría marxista del derecho implica una pregunta por el
 13

papel del derecho en una sociedad socialista. En la obra de Pashukanis la ley y el

derecho desaparecen con la desaparición del capitalismo.
Sin embargo los modernos textos marxistas se ocupan de la cuestión de la
hegemonía y muestran el carácter productivo del derecho. Del mismo modo,
algunos críticos como Hunt y Wickman han creido ver en Foucault una pérdida de
relevancia de la ley una vez se pasa de los jurídico al biopoder. A traves del
análisis de los textos más relevantes veremos si en Foucault la ley forma parte de
ese biopoder y por tanto posee un carácter positivo –en tanto productor de sujetos-
o si por el contrario el derecho ha cedido paso a la regulación, como algunos han
creído verlo en una sociedad en la cual cada vez más se dan procesos de auto
regulación. Al final veremos de qué manera la ley y la regulación se ocupan del
control de los espacios de libertad a los cuales se refería John Stuart Mill.

II. MARXISMO Y DERECHO

Para algunos autores, el derecho no es otra cosa que ideología legal. El

derecho es el producto de la aparición de la burguesía y particularmente el
resultado de la aparición de la forma del contrato con el cual se regulaban las
relaciones entre los obreros y sus empleadores. Gracias a la forma del contrato, lo
que realmente eran formas de dominación se convertían en transacciones libres
entre sujetos iguales, en las cuales unos sujetos vendían su fuerza de trabajo y otros
las compraban a un precio establecido por las leyes del mercado.18 La dominación
de la burguesía sobre el proletariado era producida gracias al paper legitimador
que cumplía la ley. De esta forma la ley era una forma de ideología, esto es, una
forma de falsa consciencia sobre la realidad que hacía que sujetos jurídicamente

18
Michael E. Tigar y Madeleine Levy. Law and the Rise of Capitalism. (New York: Monthly
Review, 2001). 2a ed.
 14

iguales realizaran transacciones realmente desiguales. De acuerdo con Levy, la

legalidad burguesa se basaba en tres mitos: El mito de la bondad del Estado; el
mito de la neutralidad de los principios en los que se fundaba el Estado; y el mito
del proceso legal. Este último se caracterizaba por considerar a las Cortes como el
único lugar en el cual el cambio social era posible.19 Esta concepción del derecho
está asociada a la concepción que del Estado se deriva en las análisis clásicos del
Marxismo. Para algunos marxistas clásicos, el Estado es un instrumento de poder
de una clase que es utilizado para el control y la dominación de otra clase. En esta
concepción el poder es visto como ejercido por el Estado y como esencialmente
negativo. El poder, para esta perspectiva, es pura dominación.20
Tal vez la concepción más clásica de las relaciones entre derecho y
capitalismo se encuentre en la obra de Eugenio Pashukanis.21 Aunque en Marx no
se da una verdadera teoría del derecho, Pashukanis intenta desarrollar una teoría
del derecho a partir de los escritos de Marx sobre el modo de producción
capitalista. A partir de la teoría de la mercancía, Pashukanis realiza un análisis de
la ley y la equipara en su abstracción y carácter ideológico a la mercancía, por lo
cual su teoría ha sido conocida como la teoría jurídica del intercambio de
mercancías. Al contrario de Karl Renner, Pashukanis no sólo se ocupa del
contrenido de leyes burguesas sino de la forma misma de la ley, que él encuentra
directamente asociada al capitalismo.22
19
Esta ideología ha sido definida como la ideología del liberalismo legal. Ver Laura Kelman. The
strange career of legal liberalism.
20
Ver esta discusión en Antonio Negri. Capitalist Domination and Working Class Sabotage. Sin
embargo, en Negri se observa un análisis que conduce a resultados similares a aquellos de Michel
Foucault. De acuerdo con Negri, en la étapa actual del capitalismo el Estado no puede ser
entendido más como un simple instrumento de dominación. El Estado ha sido reestructurado y ha
resucitado para un mejor control la ideología de la libertad.
21
E.B. Pashukanis. Pashukanis: selected writings on Marxism and Law. Editada por Piers Beirne y
Robert Sharlet. (London/New York: Academic Press, 1980).
22
Steven Spitzer. “Marxist Perspectives in the Sociology of Law”. Annual Review of Sociology. Vol. 9
(1983). P. 106.
 15

Para Pashukanis existe una homología entre la lógica de la forma de la

mercancía y la lógica de la forma legal. Las dos son equivalentes universales que
en la apariencia igualan lo que es en realidad desigual: en la mercancía se oculta el
trabajo que hay involucrado en su producción, en tanto en la ley y en los derechos
se oculta la desigualdad política de los sujetos.23 Como los críticos han señalado,
en Pashukanis lo que adquiere primacía es la forma del contrato y la lógica del
derecho privado, viendo en el derecho público solamente una forma burda de
dominación de una clase sobre la otra y la utilización del Estado para la realización
de intereses particulares. Teniendo en cuenta que las sociedades capitalistas se
basan en la primacía de la mercancía, una vez desaparezca el capitalismo
necesariamente debe desaparecer la forma de la mercancía. De la misma manera,
dado que existe una homología entre mercancía y ley, una vez desaparezca el
capitalismo, entonces por fuerza debe desaparecer la ley.24 Para Pashukanis el
Estado es un Estado dual, pues es a la vez un Estado político y un Estado legal.
Señala que el Estado es “una organización de la dominación de clase, y como una
organización para la conducción de las guerras externas no requiere interpretación
legal y en esencia no lo autoriza. Este es el punto en el que el principio de la
eficiencia desnuda se impone”.25 La forma política del Estado es el instrumento de
dominación de la burguesía sobre el proletariado y es usado en contra de éste en
las luchas políticas. Sin embargo, el Estado legal refleja el carácter impersonal y
abstracto del equivalente en el intercambio de mercancías.
Como era natural, con el advenimiento al poder de los Bolsheviques en lo
que luego sería la Unión Soviética, una de las primeras actividades de los
revolucionarios de Octubre fue acabar con la ley y con el derecho y en su lugar

23
High Collins. Marxism and Law. (Oxford: Clarendon Press, 1982).
24
Pashukanis. Supra n. 20, p. 9.
25
Pashukanis. Supra n. 20, p. 11.
 16

establecer al pueblo como el directo dispensador de justicia. Pashukanis, en esta

línea, se opuso a todos aquellos que intentaran establecer un sistema legal
proletario pues para él eso constituía una contradicción en los términos. En efecto,
desde su punto de vista, el derecho y la ley no podían asumir la forma del
intercambio de mercancías y a la vez proletarias o socialistas en su contenido. De
este modo, no podía ver en la existencia de leyes en la Unión Soviética algo distinto
a rezagos de la legalidad burguesa en la construcción del socialismo, del mismo
modo que había rezagos de propiedad privada en la sociedad socialista que se
estaba construyendo. En una época en que Stalin estaba tratando de construir una
legalidad socialista, comentarios como los de Pashukanis no podían menos que
causar la ruina de aquél que los profiriera, como en efecto sucedió con la
desaparición de éste en enero de 1937.26
La teoría de Pashukanis no gozó de mucha acogida ni en la Unión Soviética
ni en el marxismo occidental, pues no era capaz de dar cuenta acerca de la
existencia de leyes bajo el feudalismo –aunque al final de su vida trató de superar
esta crítica- ni mucho menos bajo el socialismo. Al concebir a la ley como un
instrumento de dominación, Pashukanis dio primacía a lo económico sobre lo
político, olvidando que el carácter de algo como propiedad y de alguién como
propietario esta directamente conectado a una definición legal.27 La teoría de
Pashukanis se concentra en el intercambio de mercancías, esto es, se concentra en
la preocupación de la ley de que se cumplan los requerimientos del libre
intercambio de mercancías.28 Sin embargo, la teoría de Pashukanis no es capaz de
dar cuenta de todo el proceso de producción y su historia. De este modo en esta

26
Ronnie Warrington. “Pashukanis and the Commodity Form Theory”. En David Sugarman (ed).
Legality, Ideology and the State. (London: Academic Press, 1983). P. 43-67.
27
Sobre la relevancia del Estado con respecto a la Economía ver Karl Polanyi. The Great
Transformation.
28
Warrington. Supra n. 23. P. 53.
 17

teoría la ley no es otra cosa que la respuesta refleja –a la Pavlov- de las fuerzas
económicas. A pesar de que este tipo de análisis desmitificó a la ley como una
forma ideológica en las sociedades capitalistas, también ha creado dificultades en
la comprensión de la ley por parte de la teoría marxista. La ley como objeto de
análisis desaparece, y así el marxismo no ofrece una teoría del derecho sino más
bien una teoría contra el derecho.29
De este modo, el marxismo estaba en medio de una discusión que hacía de
la ley un mero instrumento de dominación (Renner) o la otra cara del intercambio
de la mercancía en el capitalismo (Pashukanis). De cualquier manera, la
especificidad del derecho en la sociedad moderna y su carácter productivo era
irremediablemente perdido. Debido a esto, no existe forma de saber desde un
punto de vista marxista el preciso significado funcional del derecho.30
La revisión de la teoría marxista del derecho y del Estado se centró
alrededor de dos teorías: una estructuralista, basada en la obra de Louis Althuser,
y otra culturalista, basada en la obra de E.P. Thompson. Estas dos perspectivas
han tratado de responder al modelo economicista presente en Renner y
Pashukanis, respondiendo a la vez a la pregunta por la relación existente ente las
estructuras externas y la ley.31
Uno de los más importantes aportes de las teorías estructuralistas es el
reconocimiento de la autonomía del derecho. La ley es concebida de este modo
como dependiente/independiente de la economía en un cierto sentido. Desde esta
perspectiva se entiende que el derecho y la ley no son sólo mecanismos de
represión y de dominación, pues en la ley se encuentran verdaderos derechos que
los movimientos sociales usan en su favor con el fin de avanzar sus agendas. El
29
Spitzer. Supra n. 21.
30
Spitzer. Supra n. 21. P. 107.
31
Esta discusión recuerda la reciente –desde los años 1980s- reintroducción de las instituciones en
las teorias del nuevo institucionalismo. Ver Koblen y Sckopol.
 18

derecho es de este modo, en la expresión de Poulantzas, parcialmente positivo y

parcialmente negativo.32 En una combinación entre el carácter autonómo del
derecho y el carácter hegemónico de las producciones ideológicas en la sociedad
moderna, algunos autores han comenzado a hablar de una teoría constitutiva del
derecho.33
Es con un texto publicado por Karl Klare en 1979 que el análisis marxista del
derecho se adentra por nuevos caminos, en los cuales se reconoce la fuerza
productiva del derecho y la necesidad de analizar al derecho no sólo como un
instrumento sino además como praxis. De acuerdo con Klare, la ley representa una
forma de practica social expresiva en la que la comunidad participa en configurar
el texto moral, localizador y adjudicador de la vida social. Esto significa, que el
orden legal no es constituido sólo por los actores dominantes en la sociedad sino
también por los oprimidos en sus prácticas cotidianas. Como lo han señalado
Negri y Arrighi, en las luchas sociales el Estado se reestructura a través de la
reintroducción de la idea de libertad, de modo que sean los mismos oprimidos
quienes contribuyan a su situación de opresión a través de la auto regulación de su
libertad.34 De este modo la producción del derecho no es sólo el producto de las
estructuras económicas, sino también de la actividad de los sujetos.35
Desde una perspectiva más cultural, E.P. Thompson concibe a la ley como
adentro y afuera, indicando que hay estructuras visibles e invisibles del derecho.
En la base del análisis de Thompson se encuentra una negación de la separación
entre estructutra y supraestructura, pues las dos son mutuamente constitutivas.
Desde este punto de vista surge una pregunta que es relevante para toda la

32
Nikos Poulantzas. Estado, poder y Socialismo. (Mexico: Siglo XXI Editores: 1980).
33
Ver Maureen Cain. “Gramsci, the State and the Place of Law”. En David Sugarman (ed). Supra
n. 24 P. 95-117.
34
Negri. Supra n. 19. Giovanni Arrighi. The three hegemonies of modern capitalism.
35
Karl Klare. “Law-making as praxis”. Telos 40. 123-135. (1979).
 19

discusión marxista acerca del derecho: cómo puede la ley inhibir y promover la
transformación de la sociedad?36
Desde el punto de vista de una reconceptualización del papel de la ley bajo
el capitalismo, debe decirse con Paul Beirne que el derecho moderno es la creación
del Estado y a la vez el Estado es creación del derecho. Así no se puede decir que
los derechos están en contra del Estado necesariamente, sino que en ocasiones lo
están y en otras se desarrollan a través de éste. Una de las consecuencias mas
importantes de esta concepción es que los derechos no son vistos como una
concesión del Estado a los sujetos, pero a la vez, se reconoce que ellos pueden ser
protegidos también a través del uso del Estado, o como lo ha dicho Tigar, a través
del ejercicio de una jurisprudencia de insurgencia.
La ley es así también práctica y consciencia. El derecho se concibe de este
modo como parte del poder hegemónico del Estado. Al no ser más un instrumento
en manos de una clase en contra de otra y al no concebirse más al Estado como el
comité ejecutivo de las clases dominantes, el papel del derecho en la sociedad
capitalista moderna se entiende de una mejor manera. El derecho y la ley son
hegemónicos no solo frente al proletariado sino también frente a las clases
dominantes. Dicho de otra manera, en la producción de los sujetos se producen los
sujetos dominantes y a los sujetos dominados.
Esta nueva concepción del marxismo, producto de la discusión acerca de los
límites de las teorías existentes y no como resultado de un cierto progreso en el
conocimiento de la sociedad, ha llevado a que se analice con mayor precision el
carácter hegemónico del derecho o, como ha sido llamado desde Gramsci,
dominación por consentimiento.37 Al contrario de la visión tradicional, esta

36
Spitzer. Supra. n 21. P. 110.
37
Colin Sumner. Reading Ideologies: an investigation into the Marxist Theory of Ideology and Law.
(London: Academic Press, 1979).
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perspectiva ve al derecho como un instrumento que controla a los ciudadanos a

través de su consentimiento, o en el lenguaje de Foucault, control a través de la
libertad. En una colección de ensayos publicada por Duglas Hay y en la cual se
encuentran análisis de la historia del derecho inglés, se observa que la dominación
de las clases subalternas se da sin coerción sino con su colaboración. Si partimos
de la base de que el derecho no es simple ideología o engaño de las masas, es
necesario explicar este tipo de control. Para Hunt, lo que se da es una mistificación
del dominio burgues del Estado. Lo que hace efectivo y legítimo al Estado a los
ojos de los subalternos es precisamente el hecho de que éste expresa derechos e
intereses de las clases subalternas. El discurso de los derechos se convierte en un
discurso de los oprimidos en contra del Estado que es protegido y promovido por
el Estado. Esta paradoja del control moderno no puede ser explicada con los
instrumentos teóricos del marxismo clásico. Alrededor del discurso de los
derechos se construye un consenso con respecto al ejercicio del poder por parte de
la burguesía. Las campañas de ley y orden –que apuntan a aglutinar a los sujetos
alrededor del Estado- no sólo apuntan a la protección de las clases dominantes, en
la medida en que también protejan y beneficien a los subalternos su existencia se
legítima y se ejerce con su ayuda.38 Como lo ha señalado Colin Sumner en su
análisis del carácter ideológico del derecho, la ley es presentada en términos de la
libertad del individuo antes que en términos de la libertad de la burguesía de
expandir su capital a expensas de la clase trabajadora o de la obligación de los
trabajadores de trabajar o simplemente morirse de hambre.
Es en este punto que vale la pena introducir la discusión de Foucault acerca
del derecho, pues es en este contexto de nuevas formas de control y crecientes
preguntas acerca de la naturaleza del poder que se formula su teoría acerca de la

38
Sumner. Supra n, 35. P. 265.
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mentalidad de gobierno. Sin embargo antes de analizar en que consiste la

mentalidad de gobierno, lo que cada vez con mas frecuencia se asocia con la
concepción neoliberal del Estado y con la globalización en tanto ampliación global
del capitalismo, vamos a analizar el rol que las disciplinas juegan en la obra de
Foucault y su relacion con lo jurídico y lo normal.

II. DISCIPLINA Y DERECHO EN FOUCAULT.