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Resumo

1. PROPEDUTICA: SABER, CINCIA E DIREITO. Cincia e Histria: o problema da cientificidade da histria. Histria e interdisciplinariedade. Direito e Histria. Poltica jurdica possibilidades de converter o Direito ideal em realidade Dualismo metodolgico mundo do ser e do dever ser Natural substitudo pela Escola Histrica.

HISTRIA DO DIREITO Histria do Direito: propedutica ao Direito e no um manual de histria. Historia: estudam a existncia do Direito e os fatos da vida jurdica A histria do Direito tem por objeto o estudo do ser, o desenvolvimento e a ao do Direito. Pode limitar-se a estudar o desenvolvimento imanente do Direito, mas pode tambm investigar a interao do Direito com outras manifestaes da cultura, ou bem trata de compreender, desde o ponto de vista cientfico- espiritual, o direito de uma poca partindo da totalidade da cultura da poca em questo. Difere-se do direito comparado, pois este recae sobre a justaposio das diferentes ordens jurdico-nacionais. Mas quando recae sobre os povos primitivos, acaba enfocando a Histria Universal do Direito: comunismo primitivo propriedade privada; matriarcado ao patriarcado; status ao contrato Direito europeu ocidental: CARACTERSTICAS Frana, Ibria, Alemanha, Austria e Itlia Qual a importncia da Histria do Direito na formao dos juristas? Histria do Direito A misso da histria do Direito antes a de problematizar o pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias o racional, o necessrio, o definitivo. Escola Histrica Alem: Direito surge do esprito da Nao Volksgeist depositado em suas tradies culturais e jurdicas. Histria do Direito crtica ao Estado como forma: universalismo ( abstrao ) e artificialismo (decorre do papel estruturante atribudo vontade poltica dos soberanos ou das assemblias representativas) objetivo: buscar as fontes no legislativas do Direito Sociedade: orgnico - h traos do passado e estes condicionam o futuro Volkgeist: unidade e sentido lngua, produo cultural, folclore, literatura. Alma nacional

Conseqncias: 1) antilegalismo: reao ao movimento das codificaes, pois o direito vivo 2) valorizao dos elementos consuetudirios e doutrinrios do direito papel essencial no aperfeioamento do tratamento orgnico do direito saber jurdico universitrio alemo vinha desenvolvendo um trabalho em relao tradio romanstica. 3) revalorizao da histria do direito e do seu papel dogmtico, como reveladora no de um passado morto e separado do presente, mas de um passado que fecundava o presente. 4) sistematicidade e organicidade da jurisprudncia. construo dos juristas objetivava a construo de um sistema de conceitos jurdicos. P. 19 H a possibilidade de buscar-se uma estratgia de legitimao diversa linearidade do progresso jurdico HISTRIA PROGRESSISTA Direito com sua fase juvenil de rudeza e hoje como um apogeu Histria do Direito Enfim, a histria progressista promove uma sacralizao do presente, glorificado como meta, como o nico horizonte possvel da evoluo humana e tem inspirado a chamada teoria da modernizao, a qual prope uma poltica do direito baseada num padro de evoluo artificialmente considerado como universal. Faculdades de Direito so templos de cincia? HISTRIA DO DIREITO A histria crtica do Direito Conscincia metodolgica: acontecimentos histricos so criados pelo trabalho do historiador seleciona a perspectiva prpria, constri objetos ou cria esquemas mentais Responsabilidade: remodelam a realidade histrica, carter criador da sua atividade intelectual, razes sociais embebidas neste processo. formas de disciplinar poltica, relaes quotidianas, , poderes moleculares dispersos nos mais diversos nichos das relaes sociais HISTRIA DO DIREITO Esquema PLURALISTICO DESCENTRALIZAO DIREITO Pluralismo jurdico advm da antropologia jurdica, coexistncia de diferentes ordens jurdicas, legais ou costumeiras em um mesmo espao social. ALARGAMENTO DO CAMPO DO HISTORIADOR DO DIREITO, para alm de documentos oficiais. NORMAS RELIGIOSAS, COSTUMES, REGRAS DE ORGANIZAO, MANAGEMENT HISTRIA DO DIREITO O direito como um produto social Direito em sociedade?

O papel do Direito no seio de processos sociais mas, alm disso, a produo do Direito um processo social. Capacidade do Direito em relacionar atravs de sua fora, e modelar imaginrios sociais mais abrangentes. releituras de um mesmo discurso tradio jurdica momento textual X momento extratextual HISTRIA DO DIREITO Contra a teleologia A histria do Direito no linear, necessria, progressiva. Histria agregativa? Idia de ruptura leva histria do Direito constituda por uma sucesso de sistemas jurdicos sincrnicos, fechados. O passado libertado do presente. p 31 HISTRIA DO DIREITO A IMPORTNCIA DA HISTRIA JURDICO-INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTRICO H um redesenho da centralidade da poltica e do poder, passada a vaga do economicismo A teoria poltica medieval e moderna expressa com recurso aos termos da teoria jurdica, todas as situaes sociais eram reguladas juridicamente havia uma estreita relao entre normas jurdicas e outras ordens normativas Formalismo documental e litigiosidade constituem um fenmeno muito visvel civilizao do papel selado Hoje isso ainda existe? Direito divino, direito secular e moral; Direito incorporava idias muito mais profundamente enraizadas quanto ao modo de organizar e controlar as relaes sociais. Histria do Direito no pode ser ignorada, pois visualizou a compreenso da antiga sociedade europia. HISTRIA DO DIREITO Modelo de Estado: separao entre sociedade poltica e civil; poderes pblicos X poderes privados; contratos; identificao da lei como a vontade geral dos cidados; justia oficial. Anuncia-se o fim do Estado; a antipatia s formas macro Historiografia do Direito e das Instituies no pode ficar apartada da evoluo dos movimentos da sensibilidade poltica. Continuidade de dogmas jurdicos constitui uma via de naturalizao do direito e a Histria possuiria um papel unicamente dogmtico.

HISTRIA DO DIREITO A histria uma permanente construo e reconstruo dos seus objetos pelo olhar do historiador Relativismo metodolgico tolerncia, dilogo. A especial legitimidade dos juristas para levar a cabo este diagnstico decorre de sua especializao tcnica; mas, sobretudo (ou exclusivamente) se esta incidir sobre o direito em sociedade, pois s a considerao da tcnica jurdica e do conhecimento da sociedade podem abalizar a uma avaliao correta dos valores a eleger como valores constitucionais p. 70.

1. PROPEDUTICA: SABER, CINCIA E DIREITO. Cincia e Histria: o problema da cientificidade da histria. Objetividade e subjetividade no conhecimento cientfico. Histria e interdisciplinariedade. Direito e Histria. Texto base: HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura Jurdica Europia sntese de um milnio.Lisboa, Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 1997. Captulos I, II e III. HISTRIA DO DIREITO comunismo primitivo propriedade privada; matriarcado ao patriarcado; status ao contrato; comunidade sociedade Concepo materialista da Histria: Karl Marx e Engels estrutura econmica a base real, a partir da qual se levanta uma superestrutura jurdica e poltica modo de produo da vida material condiciona o processo de vida jdco-politico. Poltica jurdica possibilidades de converter o Direito ideal em realidade Dualismo metodolgico mundo do ser e do dever ser Natural substitudo pela Escola Histrica.

HISTRIA DO DIREITO Histria do Direito: propedutica ao Direito e no um manual de histria. Justifica-se a a desnecessidade de estudos de antiguidades. Historia: estudam a existncia do Direito e os fatos da vida jurdica A histria do Direito tem por objeto o estudo do ser, o desenvolvimento e a ao do Direito. Pode limitar-se a estudar o desenvolvimento imanente do Direito, mas pode tambm investigar a interao do Direito com outras manifestaes da cultura, ou bem trata de compreender, desde o ponto de vista cientfico- espiritual, o direito de uma poca partindo da totalidade da cultura da poca em questo. P. 13. Gustav Radbruch. Difere-se do direito comparado, pois este recae sobre a justaposio das diferentes ordens jurdico-nacionais. Mas quando recae sobre os povos primitivos, acaba enfocando a Histria Universal do Direito: comunismo primitivo propriedade privada; matriarcado ao patriarcado; status ao contrato Direito europeu ocidental: CARACTERSTICAS Frana, Ibria, Alemanha, Austria e Itlia Qual a importncia da Histria do Direito na formao dos juristas? Histria do Direito A misso da histria do Direito antes a de problematizar o pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias o racional, o necessrio, o definitivo. p.15

funo CRTICA Direito conservador - separao entre fatos e normas sein und sollen e a intromisso de conhecimentos sociais no mundo dos valores jurdicos ainda inaceitvel Metodologia prpria para sustentar diferentes discursos sobre o Direito A HD como discurso legitimador legitimar o direito estabelecido, at o sculo XIX. o Direito necessita de legitimao- consenso social sobre o fundamento da sua obrigatoriedade, sobre a necessidade de se lhe obedecer Por que que o poder legtimo? Para o Direito, a legitimao advm de carter histrico ex: o direito justo o direito longamente praticado Histria do Direito Estudo da HD era base para a resoluo de questes dogmticas: aplicao anterior, se estavam vigentes no presente, interpretao de contedo, hierarquia. Escola Histrica Alem: Direito surge do esprito da Nao Volksgeist depositado em suas tradies culturais e jurdicas. Perodo da codificao sculo XVIII e XIX Alemanha: conscincia nacional prevalecer, sobressaindo-se a idia de cultura e a contrariedade idia de que o Estado e o direito fossem a nica forma de manifestar a identidade poltica e jurdica de uma nao Valorizao das antigas formas comunitrias de vida e formas polticas nacionais anteriores ao Estado Rudolf Jhering 1818- 1892 adotou a teoria da Escola Histrica, segundo a qual as razes do Direito e do jurdico estariam do esprito do povo. Histria do Direito crtica ao Estado como forma: universalismo ( abstrao ) e artificialismo (decorre do papel estruturante atribudo vontade poltica dos soberanos ou das assemblias representativas) objetivo: buscar as fontes no legislativas do Direito Sociedade: orgnico - h traos do passado e estes condicionam o futuro Volkgeist: unidade e sentido lngua, produo cultural, folclore, literatura. Alma nacional Conseqncias: 1) antilegalismo: reao ao movimento das codificaes, pois o direito vivo 2) valorizao dos elementos consuetudirios e doutrinrios do direito papel essencial no aperfeioamento do tratamento orgnico do direito saber jurdico universitrio alemo vinha desenvolvendo um trabalho em relao tradio romanstica. 3) revalorizao da histria do direito e do seu papel dogmtico, como reveladora no de um passado morto e separado do presente, mas de um passado que fecundava o presente. 4) sistematicidade e organicidade da jurisprudncia. construo dos juristas objetivava a construo de um sistema de conceitos jurdicos. Histria do Direito Proteo Direito contemporneo contra inovaes legislativas e arbitrrias

Hoje a tradio deixou de ser a principal estrutura de legitimao PLURALISMO Por outro lado: DISCURSO JURDICO Instituies, Estado, pessoa jurdica, pertencem razo jurdica. Prvia formulao Firmaram-se consensos, valores vigente at o presente. Conceitos como pessoa, liberdade, democracia, famlia, obrigao so construes jurdicas CONTINUIDADE TERMINOLGICA independe de seu SIGNIFICADO SEMANTICO sentido das palavras, que eminentemente relacional ou local Por detrs da continuidade aparente na superfcie das palavras est escondida uma descontinuidade radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade semntica frustra por completo essa pretenso de uma validade intertemporal dos conceitos embebidos nas palavras, mesmo que estas permaneam. P. 19 H a possibilidade de buscar-se uma estratgia de legitimao diversa linearidade do progresso jurdico HISTRIA PROGRESSISTA Direito com sua fase juvenil de rudeza e hoje como um apogeu Histria do Direito Enfim, a histria progressista promove uma sacralizao do presente, glorificado como meta, como o nico horizonte possvel da evoluo humana e tem inspirado a chamada teoria da modernizao, a qual prope uma poltica do direito baseada num padro de evoluo artificialmente considerado como universal. P. 21 Presente imposto ao passado, e a leitura do passado perde a sua especificidade prpria. Autonomia Ex: leitura representativa do Parlamento Antigo Regime Frana: era assemblias que representavam o reino, mas no como seus delegados ou mandatrios. Limitao. Nos trazem lies? retiram a autonomia Legitimao dos juristas acadmicos papel do jurista Justificativa: veredicto jurdico uma posio cientfica, tcnica Neutralizar politicamente a deciso jurdica preocupaes so meramente tericas, abstratas, eruditas. Faculdades de Direito so templos de cincia? HISTRIA DO DIREITO A histria crtica do Direito Conscincia metodolgica: acontecimentos histricos so criados pelo trabalho do historiador seleciona a perspectiva prpria, constri objetos ou cria esquemas mentais Responsabilidade: remodelam a realidade histrica, carter criador da sua atividade intelectual, razes sociais embebidas neste processo. verdade histrica? Vertente literria com regras prprias. Eleger como objeto da histria jurdica o direito em sociedade: histria total Annales A percepo dos poderes perifricos

Sentido meramente relacional ou contextual, ou seja, referente ao papel que as normas jurdicas atribuem aos demais sistemas normativos que formam o seu contexto. Demais sistemas moral, disciplina domstica, organizao trabalho... formas de disciplinar poltica, relaes quotidianas, , poderes moleculares dispersos nos mais diversos nichos das relaes sociais HISTRIA DO DIREITO Esquema PLURALISTICO DESCENTRALIZAO DIREITO Pluralismo jurdico advm da antropologia jurdica, coexistncia de diferentes ordens jurdicas, legais ou costumeiras em um mesmo espao social. ALARGAMENTO DO CAMPO DO HISTORIADOR DO DIREITO, para alm de documentos oficiais. NORMAS RELIGIOSAS, COSTUMES, REGRAS DE ORGANIZAO, MANAGEMENT HISTRIA DO DIREITO O direito como um produto social Direito em sociedade? O papel do Direito no seio de processos sociais mas, alm disso, a produo do Direito um processo social. Direito um processo que envolve a sociedade como um todo, e no apenas o jurista. DIREITO RELACIONADO COM OS ESPAOS SOCIAIS, COM OS DIVERSOS CAMPOS OU PRTICAS DISCURSIVAS. Capacidade do Direito em relacionar atravs de sua fora, e modelar imaginrios sociais mais abrangentes. releituras de um mesmo discurso tradio jurdica momento textual X momento extratextual HISTRIA DO DIREITO Contra a teleologia A histria do Direito no linear, necessria, progressiva. Histria agregativa? Idia de ruptura leva histria do Direito constituda por uma sucesso de sistemas jurdicos sincrnicos, fechados. Valores so relacionais! Tradio est presente, na jurisprudncia O passado modela o presente, pois. A idia de descontinuidade, se nos d uma perspectiva sobre o presente, tambm influencia o nosso modo de observar o passado. Este deixa de ser um precursor do presente, um ensaiador de solues que vieram a ter um completo desenvolvimento no presente. E, com isto, deixa de ter que ser lido na perspectiva do que veio depois. O passado libertado do presente. A sua lgica e as suas categorias ganham espessura e autonomia. A sua diferena emerge majestosamente. Esta emergncia da diferena, dessa estranha experincia que nos vem do passado, refora decisivamente o olhar distanciado e crtico sobre os nossos dias (ou, no nosso caso, sobre o direito positivo.p 31 HISTRIA DO DIREITO A IMPORTNCIA DA HISTRIA JURDICO-INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTRICO

H um redesenho da centralidade da poltica e do poder, passada a vaga do economicismo A teoria poltica medieval e moderna expressa com recurso aos termos da teoria jurdica, todas as situaes sociais eram reguladas juridicamente havia uma estreita relao entre normas jurdicas e outras ordens normativas Formalismo documental e litigiosidade constituem um fenmeno muito visvel civilizao do papel selado Hoje isso ainda existe? Direito divino, direito secular e moral; Direito incorporava idias muito mais profundamente enraizadas quanto ao modo de organizar e controlar as relaes sociais. Ex: direito secular Todas estas imagens, profundamente presentes na conscincia social, eram evocadas quando os juristas se referiam s caractersticas naturais (naturalia) de diferentes papis sociais (o rei, o pai, a mulher) ou instituies (como os diversos contratos ou a propriedade). Ou quando elegiam a boa e recta razo(bona vel recta ratio) como critrio supremo para avaliar a justia de uma situao.p. 34. - Ideologia articulada sociedade. Histria do Direito no pode ser ignorada, pois visualizou a compreenso da antiga sociedade europia. HISTRIA DO DIREITO Modelo de Estado: separao entre sociedade poltica e civil; poderes pblicos X poderes privados; contratos; identificao da lei como a vontade geral dos cidados; justia oficial. Crticas: impessoalidade do Estado; desconhece-se a lei; suspeita-se da justeza da justia oficial; criao de formas supra-nacionais de punio e de produo legal. Anuncia-se o fim do Estado; a antipatia s formas macro Historiografia do Direito e das Instituies no pode ficar apartada da evoluo dos movimentos da sensibilidade poltica. Continuidade de dogmas jurdicos constitui uma via de naturalizao do direito e a Histria possuiria um papel unicamente dogmtico. Duas leituras: evoluo e permanncia Estado Liberal: fim da Histria? HISTRIA DO DIREITO Descoberta do Pluralismo Jurdico Multiplicidade de mecanismos de normao e de resoluo de conflitos nas sociedade contemporneas Fontes jurdicas: preservar a lgica original das fontes, mesmo que no coincidente com a atual. (Paolo Grossi); Como na arqueologia, a escavao do texto tem que progredir por camadas. Normalmente, os textos tm sido um constante trabalho de re-interpretao Enfim, no h valores permanentes, sendo a justia ou injustia das situaes produto de avaliaes locaisou contextuais. HISTRIA DO DIREITO A histria uma permanente construo e reconstruo dos seus objetos pelo olhar do historiador Relativismo metodolgico tolerncia, dilogo. Direito impe valores de convivncia social mnimo de regras comuns/ consensuais: todos tiveram a oportunidade de participar

de forma equilibrada de sua produo/ variveis de acordo com uma cuidada interpretao de cada situao. Papel dos juristas: garantir a vigncia dos princpios, a fim de que o estrutural e permanente no flutue ao sabor do conjuntural momentneo Cabe, ento, aos juristas reenraizar as pessoas em valores comuns e reconstruir, assim, a ordem social (e o sentido de comunidade e de segurana. A especial legitimidade dos juristas para levar a cabo este diagnstico decorre de sua especializao tcnica; mas, sobretudo (ou exclusivamente) se esta incidir sobre o direito em sociedade, pois s a considerao da tcnica jurdica e do conhecimento da sociedade podem abalizar a uma avaliao correta dos valores a eleger como valores constitucionais p. 70.

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