Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias de Lisboa

Direito do Trabalho
I.º Semestre

Resumo do Manual
Autor

António Monteiro Fernandes

Realizado por: Rita Beira – Ligia Cardoso – António Albuquerque

Resumo do Manual de Direito do Trabalho - Autor: António Monteiro Fernandes Direito do Trabalho – I.º Semestre

I PARTE - NOÇÕES GERAIS ......................................................................................................................4 § 1. Introdução .....................................................................................................................................4 1.1. Objecto e âmbito do direito do trabalho ...............................................................................4 1.2. As funções do direito do trabalho.........................................................................................5 § 2. O conteúdo do direito do trabalho..............................................................................................5 CAPÍTULO I - AS FONTES..........................................................................................................................6 § 3. Noções Gerais...............................................................................................................................6 § 4. A Constituição Portuguesa como fonte do direito do trabalho e os direitos fundamentais dos trabalhadores................................................................................................................................6 4.1. A “constituição do trabalho” ou a Constituição como fonte de direito do trabalho ...............6 4.2. Os conceitos de trabalho, trabalhador, classes trabalhadoras na Constituição. O percurso desde 1976. ................................................................................................................................7 4.3. (Continuação). A ideia de empresa: a empresa como suposto da relação de trabalho:......7 4.4. Descrição da cartografia constitucional relativa ao trabalho. Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e direitos sociais. Outras posições jurídico-constitucionais relevantes: ..................................................................................................................................8 4.5. Os direitos fundamentais e a sua refracção no contrato de trabalho. Direitos do trabalhador como cidadão:..........................................................................................................9 4.6. As estruturas subjectivas ...................................................................................................10 4.7. A Constituição como complexo normativo federador e integrador do actual Direito do Trabalho. Conclusão.................................................................................................................11 § 5. Fontes internacionais.................................................................................................................11 5.1. Convenções internacionais gerais .....................................................................................11 5.2. As convenções da OIT.......................................................................................................11 5.3. As fontes comunitárias.......................................................................................................12 6. Fontes internas..............................................................................................................................12 6.1. O elenco geral....................................................................................................................12 6.2. Leis do trabalho .................................................................................................................12 A. Da legislação avulsa ao CT...........................................................................................12 B. A participação na elaboração das leis do trabalho........................................................13 6.3. Regulamentos de condições mínimas e regulamentos de extensão: ................................14 6.4. Convenções colectivas de trabalho: ..................................................................................14 § 7. Hierarquia das Fontes ................................................................................................................15 7.1. A relação entre as fontes internacionais e as fontes internas............................................15 CAPÍTULO II - O CONTRATO DE TRABALHO ........................................................................................16 § 8.A noção legal do contrato individual de trabalho.....................................................................16 8.2. Sujeitos: o trabalhador e a entidade empregadora ............................................................16 8.3. Retribuição.........................................................................................................................17
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8.4. Subordinação jurídica: .......................................................................................................17 § 9. A diferenciação do contrato de trabalho..................................................................................18 9.1. Importância da distinção e dificuldades operatórias ..........................................................18 9.2. Os tipos contratuais: contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços................18 9.3. A determinação da subordinação: .....................................................................................18 9.4. As presunções de existência de um contrato de trabalho..................................................19 9.5. Os «contratos equiparados» ao contrato de trabalho ........................................................20 9.6. Contratos de Trabalho com regime especial: ....................................................................22 9.7. O Contrato de trabalho e figuras contratuais próximas:.....................................................22 § 10. Caracterização jurídica do contrato de trabalho....................................................................24 10.1 Contrato Sinalagmático ou Bilaterais: ...............................................................................24 10.1.1. Contrato consensual: ....................................................................................................24 10.1.2. Contrato duradouro ou de execução duradoura. ..........................................................25 § 11. O contrato de trabalho e a relação de trabalho: ....................................................................26 § 12. Os direitos fundamentais no ambiente de trabalho: .............................................................27 CAPÍTULO III - O TRABALHADOR...........................................................................................................28 § 13. A Noção jurídica de “trabalhador”..........................................................................................28 § 14. A posição funcional: ................................................................................................................28 14.1. A actividade contratada e a categoria:.............................................................................28 14.2. A estrutura da empresa, a organização do trabalho e o objecto do contrato...................29 14.3. A categoria e a função .....................................................................................................29 14.4. A flexibilidade funcional: a reconfiguração legal do objecto do contrato de trabalho.......30 14.5. A flexibilidade funcional (cont.): o direito de variação da actividade ................................30 14.6. A flexibilidade funcional (cont.): o exercício de funções em comissão de serviço: ..........30 § 15. A antiguidade............................................................................................................................31 § 16. Os deveres acessórios do trabalhador...................................................................................32 16.1. Enunciado geral ...............................................................................................................32 16.2. Dever de lealdade............................................................................................................32 16.3. Dever de assiduidade e de pontualidade.........................................................................33 16.4. Dever de custódia ............................................................................................................34 16.5. Dever de prevenção.........................................................................................................34

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I Parte - Noções Gerais § 1. Introdução 1.1. Objecto e âmbito do direito do trabalho O direito do trabalho é um conjunto de normas cujo objecto é o trabalho humano, nas várias modalidades em que ele se apresenta na vida social. O domínio do direito do trabalho é o dos fenómenos de relação e as actividades só podem entrar no objecto do direito do trabalho se forem realizadas em proveito alheio, ou seja, satisfazendo imediatamente as necessidades de outra pessoa (beneficiando indirectamente quem as realiza, caso sejam remuneradas). O direito do trabalho só trata de formas de trabalho livre, ou seja, voluntariamente prestado fundando-se num compromisso livremente assumido, mas numa imposição externa (da lei ou da autoridade pública). Este compromisso pode ser determinado por necessidades permanentes e concretas. A liberdade é uma liberdade formal, isto é, consagrada no art. 47º da CRP e que assenta na possibilidade abstracta de aceitar ou não um compromisso de trabalho. Por isso, o direito do trabalho desenvolve-se em volta de um contrato (o contrato de trabalho), sendo este o título jurídico típico de exercício dessa liberdade. O direito do trabalho só regula o trabalho livre e em proveito alheio, só lhe interessa o trabalho remunerado, ou seja, aquele que é realizado mediante uma contrapartida económica fornecida pelo seu beneficiário directo. Este trabalho livre, em proveito alheio e remunerado, traduz-se na aplicação de aptidões pessoais, de natureza física, psíquica e técnica. Para quem o realiza faz render essas aptidões no sentido de obter um benefício económico. Este objectivo é alcançado mediante a auto-organização do agente. O agente dispõe da sua aptidão profissional de acordo com o seu critério, definindo para si próprio as condições de tempo, de lugar e de processo técnico em que se aplica o seu potencial, ou seja, ele autoorganiza-se, auto-determina-se, trabalha com autonomia. O indivíduo pode aplicar as suas aptidões numa actividade organizada e dirigida por outrem, ou seja, pelo beneficiário do trabalho e deixando de ser responsável pela obtenção do resultado desejável. Trata-se de trabalho juridicamente subordinado, uma vez que esta relação de dependência não é meramente factual, ou seja, o direito reconhece-a, legitima-a e estrutura sobre ela o tratamento das situações em que ocorre. São relações de trabalho subordinado que delimitam o âmbito do direito do trabalho. Nem todo o trabalho dependente ou juridicamente subordinado é objecto de regulação pelo direito do trabalho, isto é, a função pública assume características que a diferenciam relativamente às pessoas envolvidas em relações jurídico-privadas de trabalho. Assim, o direito do trabalho regula as relações jurídico-privadas de trabalho livre, remunerado e subordinado. O direito do trabalho é o trabalho subordinado, heterodeterminado ou não-autónomo. É através do contrato de trabalho que “uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas” – art. 10º do CT. O contrato de trabalho é enquadrado por uma série de normas que vão desde as condições précontratuais, passam pelos direitos e deveres recíprocos das partes, atendem intensivamente aos termos

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em que o vínculo pode cessar e vão até aos aspectos pós-contratuais (como a preferência na readmissão e abstenção da concorrência). O direito do trabalho também cobre as relações colectivas que se estabelecem entre organizações de trabalhadores (as associações sindicais) e empregadores, organizados ou não. 1.2. As funções do direito do trabalho A determinação das condições pelas quais se regem as relações individuais de trabalho é dominada por quem oferece a oportunidade da ocupação, visando o preenchimento de um posto de trabalho e não por quem procura essa oportunidade com objectivos pessoais. Por isso, a normal debilidade contratual do trabalhador consiste na desvalorização da sua vontade real no processo de formação do contrato, assim, a função atribuída ao direito do trabalho é a de compensar esta debilidade contratual originária do trabalhador, no plano individual. No direito do trabalho o padrão de referência é a desigualdade originária dos sujeitos, ou seja, a diferença de oportunidades e capacidades objectivas de realização de interesses próprios, daí que a sua finalidade seja compensadora e assumida como um pressuposto da intervenção normativa. Este objectivo é prosseguido pela limitação da autonomia privada individual, ou seja, condicionando a liberdade de estipulação no contrato de trabalho, definindo-se através das normas, condições mínimas de trabalho. Tendo em conta que a subordinação e a dependência económica do trabalhador podem limitar ou eliminar a sua capacidade de exigência e protecção dos seus direitos na pendência da relação de trabalho, o ordenamento laboral estrutura e delimita os poderes de direcção e organização do empregador, submetendo-os a controlo externo. O ordenamento laboral organiza e promove a transferência do momento contratual fundamental do plano individual para o colectivo. O direito do trabalho estrutura o sistema de tutela dos direitos dos trabalhadores, integrando meios e processos administrativos (os que se referem à actuação da inspecção do trabalho), meios jurisdicionais (tribunais especializados que seguem regras processuais especiais) e meios de autotutela colectiva (acção sindical na empresa, meios de luta laboral). O direito do trabalho tem a função de promover a realização, no domínio das relações laborais, de valores e interesses reconhecidos como fundamentais na ordem jurídica global. Isto deriva da constatação do grau de implicação da pessoa do trabalhador na relação de trabalho, relevando a necessidade do desenvolvimento dessa relação não afectar negativamente a sua vida, garantindo-lhe a realização pessoal e a afirmação de cidadania. A sua terceira função é a de garantir uma certa padronização das condições de uso da força de trabalho. Tem um duplo efeito regulador, condiciona a concorrência entre as empresas ao nível dos custos do factor de trabalho e limita a concorrência entre trabalhadores, na procura de emprego e no desenvolvimento das relações laborais. § 2. O conteúdo do direito do trabalho Existem três núcleos de regulamentação. O primeiro é o das normas (de direito privado) que regulam a relação individual entre o dador de trabalho e o trabalhador e que definem os direitos e deveres recíprocos que eles assumem por virtude do contrato e sancionadas por meios de direito privado. O segundo consiste nos preceitos (de direito público) alusivos às relações entre empregador e o Estado e que definem os deveres de observação incumbidos ao primeiro, dos meios de controlo e das sanções correspondentes ao seu incumprimento e, fundados na defesa do interesse geral. O terceiro e último são as normas que regulam as relações colectivas de trabalho, votadas à tutela dos interesses colectivos, de categoria profissional e ramo de actividade.
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Capítulo I - As Fontes § 3. Noções Gerais Para a acepção técnico-jurídica, fontes de direitos, tratam-se dos modelos de produção e revelação de normas jurídicas, ou seja, dos instrumentos pelos quais essas normas são estabelecidas e, da mesma forma, expostas ao conhecimento público. A par das fontes em sentido técnico, são relevantes outros factos que regulam ou conformam as relações laborais, como as cláusulas contratuais gerais, cujo regime é aplicável aos aspectos essenciais do contrato de trabalho quando o contrato seja celebrado por adesão (96º), os actos organizativos e directivos do empregador, quando assumem forma genérica (regulamentos, ordens de serviço, etc.), os usos e as práticas laborais quando gerados no quadro da empresa, as correntes jurisprudenciais desenvolvidas pelos tribunais superiores e a doutrina dominante nacional e estrangeira. Existem tipos de fontes comuns à generalidade dos ramos de direito, como por exemplo a lei ou o decreto-lei. Como tipo privativo de fonte temos a convenção colectiva, esta não é apenas uma fonte de direito, mas também, um produto de negociação. As fontes heterónomas (ex.: Lei) traduzem intervenções externas (do Estado) na definição das condições de trabalho e aspectos conexos, ou seja, na composição dos interesses dos empregadores e trabalhadores. As fontes autónomas (ex.: Convenções Colectivas) são formas de auto-regulação de interesses, ou seja, exprimem soluções de equilíbrio ditadas pelos próprios titulares daqueles, os trabalhadores e empregadores, colectivamente organizados ou não. Existem também as fontes internacionais e as fontes internas. As primeiras resultam do estabelecimento de relações internacionais, no âmbito de organizações existentes ou fora dele, ou seja, de negociação directa, bilateral ou plurilateral entre Estados, como cume do sistema das fontes de direito do trabalho (a CRP). As segundas são o produto de mecanismos regulados pelo ordenamento jurídico interno de cada país. § 4. A Constituição Portuguesa como fonte do direito do trabalho e os direitos fundamentais dos trabalhadores 4.1. A “constituição do trabalho” ou a Constituição como fonte de direito do trabalho Compete à CRP, como sendo um sistema normativo e base que legitima outras fontes de direito, um papel elevado no direito do trabalho. No capítulo III, do Título II, da Parte I, existe um agrupamento de artigos denominado “direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores” que descrevem regras e princípios relativos ao trabalho e áreas sociais ao lado do título III (“direitos e deveres económicos, sociais e culturais”). Os direitos fundamentais que propiciam o tratamento constitucional do trabalho comandam todo o ordenamento jurídico, pois ilustram uma ideia de dignidade humana e do trabalho em que o próprio sentido de realização de igualdade tem uma importância predominante. Estes direitos fundamentais do trabalho protegem a liberdade e a autonomia dos membros de certas camadas sociais, isto é, daquelas que só agora, através da luta social, ascendem a uma cidadania integral (os homens trabalhadores). A ideia de “Constituição do Trabalho” e da tutela específica que lhe está associada, nem sempre faculta o melhor instrumento de análise quanto à mudança nos direitos das pessoas e do cidadão, de quem trabalha no plano da vivência empresarial, sujeito a um regime de direcção e obediência para o qual se evidenciou a fórmula de subordinação jurídica como distintiva do contrato de trabalho.

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4.2. Os conceitos de trabalho, trabalhador, classes trabalhadoras na Constituição. O percurso desde 1976. As normas constitucionais não podem, na sua raiz, compreender-se sem a sua associação ao projecto socialista da Constituição de 1976. Este projecto incorporava um sentido político de revolução socialista, de tomada de poder pelas classes trabalhadoras e de construção de uma sociedade sem classes. A Constituição de 1976 persistiu nas formulações que concediam direitos aos trabalhadores, mas mudaram o projecto político e socioeconómico indispensável para a concretização desses mesmos direitos. Em matéria económico-social e de trabalho, actualmente a lei fundamental portuguesa pouco tem a ver com a elaborada durante o processo revolucionário. Desapareceram, não só o objectivo de transição para o socialismo vigente em 1989, como as proclamações originais do texto de 1976 quanto à criação de condições para o exercício democrático do poder pelas classes trabalhadoras. Desapareceram subitamente as referências ao trabalho e aos trabalhadores nos princípios fundamentais e nos princípios gerais da organização económica da Constituição. O texto de 1976 revelava um conflito de lógicas não resolvido: por um lado, a concepção assentava numa determinada noção de classes trabalhadoras, não resgatadas e exploradas, presas nas malhas do contrato de trabalho, obedecendo a ordens desapossadas de tudo e até, por contratos desiguais da sua própria força de trabalho. Por outro lado, os trabalhadores surgem como cidadãos por excelência, cujo poder lhes está prometido, como sendo os actores de transformação, criadores ou produtores de riqueza. Os trabalhadores, sempre considerados com uma referência de classe, eram as vítimas do processo de exploração e de opressão, que esperam o fim da relação salarial e a nova sociedade sem classes, em que ocupariam o seu lugar dirigente na ilusão socialista. Por isso, e considerando a própria existência de Estado colectivista, o direito ao trabalho coincidia com o dever de trabalhar (58º/2 da CRP de 1976). O legislador de 1976 estabeleceu um núcleo de direitos conferidos a cada trabalhador e às suas estruturas representativas. O trabalhador, sendo um homem isolado e desapossado (em estado de sujeição), necessitava de ver a sua posição fortalecida pela concessão política e jurídico-constitucional de um vasto complexo de direitos. Com isto, pretendeu-se tornar incontornável, através da obrigatoriedade das leis de revisão constitucional, o respeito pelos direitos dos trabalhadores, pelas comissões dos trabalhadores e pelas associações sindicais (290º), pelo princípio da apropriação colectiva dos principais meios de produção (209º/-f)) e pela cristalização das nacionalizações como conquistas irreversíveis das classes trabalhadoras (83º). De qualquer forma, uma ilegitimidade de base, os próprios execesos proclamatórios e ideológicos, um novo espírito comunicado pela adesão à UE e ao sistema de mercado substituíram este projecto. A Constituição, em 2003 e relativamente à matéria social e laboral, nada tem a ver com o texto de 1976. A verdade é que continua uma leitura clara na história dos tópicos constitucionais. 4.3. (Continuação). A ideia de empresa: a empresa como suposto da relação de trabalho: O iluminismo, desde a Revolução Francesa, não compreende que um contrato civil, entre os homens à partida iguais, possa estabelecer entre ambos uma relação de subordinação, ou seja, que um obedeça ao outro. A reacção pela qual o trabalho não é uma mercadoria nem um simples factor de produção, é uma determinação que não corresponde à realidade, pois aquele que trabalha está subordinado em sentido de súbdito ou submetido. Na modernidade, o homem que trabalha é o homem que obedece. O trabalhador transfere para o domínio de outrem a sua liberdade, mas com limites.

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Quem obedece a alguém e, a liberdade de autodisposição da força de trabalho, mesmo na sua capacidade de criação e de contributo para a transformação do mundo, exige o empregador e o empresário. A Constituição não podia deixar de se conformar com a subordinação e naturalidade da hierarquia e da obediência que um contrato reclamava relativamente a uma parte. Havia que aceitar a ideia de empresário, implícito no conceito de contrato, e toda a protecção ao trabalho e ao trabalhador, e a ideia de empresa que é necessária para o desenvolvimento da própria personalidade do trabalhador. O conteúdo essencial do direito de livre empresa exige a preservação da liberdade dos empresários para entrarem ou não entrarem, para permanecerem ou retirarem-se do sector económico, em função do juízo que lhe mereçam as limitações impostas ao exercício dessa actividade. 4.4. Descrição da cartografia constitucional relativa ao trabalho. Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e direitos sociais. Outras posições jurídico-constitucionais relevantes: As normas contidas na Constituição sobre matéria laboral são consideram os direitos fundamentais dos trabalhadores, que se encontram consagrados na parte I, referente aos direitos fundamentais, quer no capítulo III do II título “direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores”, quer no capítulo I do III título “direitos e deveres económicos, sociais e culturais”. Nos termos da CRP distinguem-se os direitos previstos no II título da I parte e que beneficiam de força jurídica dos direitos, liberdades e garantias, exprimindo a medida das relações de poder na empresa diversamente do que resultaria do puro sistema de liberdade da empresa e da autonomia contratual. O art. 53º da CRP refere-se à segurança no emprego, proíbindo os despedimentos sem justa causa, levantando-se aqui a problemática da “soberania” na empresa, ou seja, para além da reestruturação ou não dos sistemas representativos dos trabalhadores na empresa, o empregador e os empregados têm o seu “poder” na mesma empresa, sendo este definido de acordo com o regime de despedimentos. Se ao empregador cabe despedir sem qualquer tipo de limite, ele tem uma vasta “soberania” sobre a massa de relações de trabalho que constitui o suporte humano da empresa. Tem que se reconhecer um “poder” do trabalhador sobre a empresa, expresso pela “propriedade de emprego”, quando nela se pode manter e conservar estavelmente e por força do Direito. A Lei Fundamental institui um conjunto de direitos de exercício colectivo, consagrando o carácter de massa das acções de intervenção dos trabalhadores para reequilíbrio e igualdade das situações desfavorecidas: o direito da constituição de comissões de trabalhadores e os poderes desta (54º), no sentido de defender os interesses dos trabalhadores. Para além destes dispositivos, a CRP consagra as posições clássicas de interlocução e confronto pelas associações sindicais. Tais posições são como que garantias institucionais, dimensões objectivas dos sistemas, construções do homem que trabalha indispensáveis à sua liberdade e desenvolvimento da personalidade. Estão também reconhecidos direitos subjectivos e individualizados. Estabelece-se o princípio da liberdade sindical (55º/1), cujas competências estão definidas no art. 56º, n.ºs 3 e 4, entre elas o direito da negociação colectiva, que transpõem as concepções da Organização Internacional do Trabalho. A contratação colectiva é um mecanismo para a superação a desigualdade substantiva no contrato (ou debilidade contratual do trabalhador), para determinar as justas condições de trabalho. O direito ao conflito e uma defesa das posições sindicais em caso de conflito (pela largueza conferida ao direito à greve e proíbindo-se o lock-out – art. 57º) encerram a definição dos direitos dos trabalhadores inscritos no capítulo III.

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No que se refere aos direitos e deveres económicos e sociais, relativos ao trabalho (58º e 59º), a CRP consagra o princípio do direito ao trabalho (58º), o direito à retribuição igualitária garantindo uma existência condigna (59º/1-a)), relacionando-se, e como incumbência do Estado, a fixação do salário mínimo nacional (59º/2-a)) e estabelecendo-se por lei especiais garantias para os salários (59º/3). Enunciam-se outros direitos ligados às boas condições de trabalho, como o da organização do trabalho em condições socialmente dignificantes (59º/1-b)), os direitos à higiene, segurança e saúde no trabalho (59º/1-d) e n.º2-b)), o direito ao repouso e a férias (59º/1-d)) e, como realização do direito à saúde, referencia-se a melhoria das condições de trabalho no art. 64º, n.º2, al. b). Estão consagrados os direitos referentes ao emprego (58º/2-a)) e à escolha de profissão (58º/2-b)), à formação (58º/3-c)) e à igualdade de oportunidades (58º/2-b)). O legislador segue aqui uma técnica de separar em cada artigo, no número um, os direitos dos trabalhadores e, no número dois e seguintes, as obrigações de prestação, de programa ou outro tipo por parte do Estado. Esta sistemática pretende cumprir finalidades expositivas e não de imputação de deveres ou obrigações, mas é útil que se note obrigações do Estado nesta área, ou seja, é nítido que todos estes direitos não são só prestacionais, estendendo-se para além das obrigações estaduais ou públicas. Na alinea c) do n.º2 do art. 59º, o Estado tem como obrigação proteger o trabalho das mulheres durante a gravidez e pós parto, bem como o trabalho dos menores, de diminuídos e dos que desenvolvem actividades violentas ou insalubres. Não se pode desvalorizar a relevância do direito internacional e comunitário, a intervenção dos trabalhadores como destinatários obrigatórios de consulta, o quadro da concertação social, do qual decorre no plano prático a produção legislativa, assim como outras questões estruturais, ou seja, o acesso e a tutela dos direitos, o funcionamento judicial, etc. As organizações de trabalhadores (comissões e associações sindicais) têm o direito de participar na elaboração da legislação laboral, conforme o art. 54º/5-d) e 56º/2-a), isto é o chamado princípio de participação política. Quando haja inobservância deste princípio os diplomas são declarados inconstitucionais. Esta regra evita surpresas legislativas e factos consumados, moderando a própria intervenção legislativa. A principal via para esta intervenção na legislação laboral, efectua-se através da presença das organizações de trabalhadores no Conselho Económico e Social e pelos mesmos canais no que se refere às funções do Estado, principalmente no que se refere ao Parlamento. A CRP assume a politicidade do conflito social e assume também uma ideia de concertação social (56º/2d)), como procedimento de administração e de legislação. Por outro lado, a CRP ainda estabelece competências de relevo relativamente à actuação do Estado e entrega aos sindicatos meios relevantes de intervenção pública. Por fim e ainda no plano normativo, a construção da UE e das suas normas (7º/5 e 6 e 8º/3) influencia as regras do trabalho transnacionais. Assim, a CRP considera de competência relativamente reservada da AR, as matérias associadas aos direitos, liberdades e garantias (165º/1-b)) e a maioria da legislação laboral. É importante acentuar a garantia de tutela do trabalho assumida pela irreversibilidade da CRP relativamente a certas posições jurídicas dos trabalhadores (288º-e)). 4.5. Os direitos fundamentais e a sua refracção no contrato de trabalho. Direitos do trabalhador como cidadão: Decorrem posições jurídicas que devem ser defendidas nas relações de trabalho. O princípio da confiança jurídica, a intimidade da vida privada, o direito à honra ou consideração e os direitos de

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expressão política devem ser defendidos quando capazes de ameaça e de abuso, como acontece nas relações de poder próprias na situação de trabalho. Ao se afirmar que o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais dos trabalhadores e as respectivas posições jurídicas, situam-se num contexto em que se aceita o trabalho subordinado e se promove o emprego e a livre empresa, então há que se saber em que medida certos direitos constitucionais comuns são afectados pela circunstância do contrato de trabalho e pela condição de trabalhador ao serviço. A dignidade própria dos direitos fundamentais, não vai a tal ponto, que permita sempre a invocação incompatível com a própria natureza da condição concreta do trabalhador, emergente de um contrato legalmente assente na subordinação jurídica, pela qual se promove a integração durante bastantes horas em cada dia, de uma actividade humana na iniciativa empresarial e sob autoridade do titular da empresa. Por exemplo, um trabalhador não pode invocar a liberdade de residência para, morando a km do lugar de trabalho, pôr em crise a execução da prestação, nem pode invocar a liberdade de manifestação para abandonar o serviço e participar num desfile, e menos ainda, invocar a liberdade de expressão para perturbar o desenvolvimento normal da actividade da empresa. A aprovação de direitos específicos e próprios aos trabalhadores assenta, no reconhecimento constitucional de situações de constrangimento e de relativa iliberdade, caracterizadoras do contrato de trabalho, situações exigidas pelo próprio sistema produtivo, apoiado na iniciativa privada e na gestão de prestações humanas. A CRP admite de forma estrutural a livre iniciativa, a empresa privada e o regime do contrato de trabalho. É a compensação para uma situação desfavorecida e perigosa do trabalhador subordinado que legitima um conjunto de direitos privilegiados dos trabalhadores (como a greve). A discriminação positiva que a CRP estabelece, favorecendo os trabalhadores subordinados e a ideia de trabalho e do emprego como realização pessoal, implica não só a aceitação da dignidade constitucional da posição subordinada, mas também a da autoridade da empresa, como fonte da situação desvantajosa. Sendo certo que o direito ao trabalho, o contrato de trabalho e a autonomia contratual, restringem o exercício de direitos e liberdades comuns, esforçando-se o Direito por compatibilizar a vida na empresa de alguém que prometeu obedecer a outrem com a prática destas mesmas posições jurídicas. Os direitos fundamentais dos trabalhadores só podem ser limitados se e na medida em que o seu exercício colidir com interesses relevantes da empresa, ligados ao bom funcionamento da mesma e ao correcto desenvolvimento das prestações contratuais, sempre obedecendo aos critérios de proporcionalidade e de respeito pelo conteúdo mínimo do direito atingido. 4.6. As estruturas subjectivas O problema relativo aos direitos fundamentais é um problema de direito constitucional. Quando se trata do direito à greve, diz-se que os direitos fundamentais e, marcadamente, os direitos sociais não se comparam com o âmbito da relação jurídica e do direito subjectivo, que atribui a uma pessoa um único poder jurídico ou pretenção unidireccional ou unidimensional. Na realidade o direito à segurança no emprego, a liberdade sindical, o direito à greve, o direito ao trabalho, o direito à retribuição de modo a garantir uma existência condigna, etc., são, antes de mais, publicações de valores, que se declaram como lema e sentido do projecto da comunidade. Num sentido mais operativo, estes direitos fundamentais representam princípios objectivos da ordem jurídica, que têm importância no plano da ordenação, interpretação e aplicação do Direito. No seu núcleo essencial têm o valor jurídico de programa. Estes direitos carecem de densidade vinculativa ou exequibilidade, podendo valer como garantias institucionais ou como direitos institucionais.
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As posições subjectivas efectivas defendem que são direitos de liberdade contra o Estado, são direitos de prestação ou até direito procedimentais relativamente à Administração Pública e mesmo direitos subjectivos de conteúdo e titularidade diverso no âmbito das relações públicas e privadas. 4.7. A Constituição como complexo normativo federador e integrador do actual Direito do Trabalho. Conclusão Pela concessão de direitos fundamentais aos trabalhadores e pela consequente delimitação jurídica de poderes soberanos empresariais relativamente a estes, a CRP integrou os preceitos sociais nos poderes do Estado através de um processo de juridificação do mundo do trabalho. Encontramos a integração dos trabalhadores no sistema e assim, uma espécie de relegitimação da ordem jurídica. Os direitos fundamentais entendem-se, enquanto sistema cultural de bens e valores que cria para os indivíduos em estatuto material integrador, capaz de § 5. Fontes internacionais 5.1. Convenções internacionais gerais Têm uma natureza idêntica à dos tratados internacionais, são um conjunto de instrumentos convencionais que visam, através do seu conteúdo, definir constitucionalmente uma ordem social internacional. Importa referir a DUDH que proclama princípios de direito ao trabalho, da liberdade de escolha de trabalho, da igualdade de tratamento, da protecção no desemprego, do salário equitativo e suficiente, da liberdade sindical, do direito ao repouso e aos lazeres, da limitação da duração do trabalho e do direito a férias (23º e 24º). A declaração serviu como modelo da redacção das normas constitucionais referentes a este tema. É um instrumento vinculativo para os Estados que a ratificaram, mas com um âmbito geográfico restrito. De seguida vem o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que se traduz na reprodução mais vasta (4º e 11º) da Convenção Europeia. Na mesma altura também foi assinado um Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, que integra e repete os princípios da equidade e suficiência dos salários, do direito ao repouso, da liberdade sindical, entre outros. Antes dos Pactos Internacionais, foi aprovada a Carta Social Europeia (1961) que, na sua parte vinculativa, desenvolve-se como um conjunto de obrigações a assumir pelos Estados ratificantes. Assim, a Carta como, Convenção Internacional vale enquanto produto de um esforço codificador, à escala europeia, de directrizes que já estavam acolhidas, de forma dispersa, pelas convenções da OIT. Como fontes do direito do trabalho português temos: a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, os Pactos Internacionais de Nova Iorque e a Carta Social Europeia. 5.2. As convenções da OIT A OIT foi fundada em 1919, é uma organização tripartida, ou seja, têm assento representantes dos governos, das entidades patronais e dos trabalhadores dos vários países membros. A OIT tem como objectivo preparar as convenções ou recomendações referentes aos vários problemas oriundos das relações laborais, com o fim de influenciar as legislações internas para uma melhoria progressiva dos padrões existentes nesta matéria. A OIT assegura assistência técnica aos governos e desenvolve actividades de pesquisa nas áreas económica, social e técnica das relações de trabalho. A diferença entre recomendações e convenções assenta no grau de vinculação que delas resulta, ou seja, só a segunda é que são verdadeiras normas que integram as legislações internas. As primeiras são meras directrizes ou princípios programáticos sem verdadeiro carácter normativo.

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No direito português vigora o sistema de recepção automática quanto às normas que constem em convenções, como consagra o art. 8.º da CRP. Mas existem condições para tal: Têm que entrar na ordem internacional, geralmente, 12 meses após o registo da ratificação de dois Estados membros da Organização; Têm que ser aprovadas e ratificadas pelo PR, conforme o art. 135.º, al. b) da CRP; Tem que ser publicadas em Diário da Republica. A vinculação do Estado português pode cessar com a denúncia da convenção, nos termos em que esta define. A eficácia da denúncia, internamente, equivale à revogação das normas incorporadas em consequência da ratificação. 5.3. As fontes comunitárias A ordem jurídica comunitária desenvolve-se em dois níveis hierarquicamente relacionados, o do direito comunitário originário e o do direito comunitário derivado. O primeiro é integrado pelo conteúdo dos tratados que instituíram o perfil constitucional das Comunidades (Tratado Paris, 1951; Roma, 1957; Acto Único Europeu, 1987; Tratado EU, 1992; Tratado Amesterdão, 1997), definindo a sua orgânica, as competências dos órgãos e as regras de funcionamento, consagrando várias fases do seu alargamento. A adesão de Portugal determinou a recepção automática (8º/2 CRP) do Direito comunitário originário no Direito interno, como as consequentes limitações da soberania. O segundo, ou seja, o Direito comunitário derivado ou secundário é o conjunto de normas emitidas pelos órgãos comunitários competentes para o efeito. As fontes não vinculativas correspondem, às recomendações e aos pareceres e as fontes vinculativas são os regulamentos, as directivas e as decisões. O regulamento tem carácter geral, é obrigatório em todos os seus elementos e é directamente aplicável em todos os Estados membros, é uma lei comunitária. A directiva define aos Estados membros um resultado a alcançar, ou seja, cabe-lhes a eles actuar e escolher os instrumentos normativos, adequados à obtenção daquele objectivo. Significa isto que, a directiva assume natureza vinculativa aos Estados, pois cria-lhes a obrigação de concretizarem, pelos meios adequados, a orientação definida, sendo a escolha desses meios da competência de cada Estado. 6. Fontes internas 6.1. O elenco geral Incluem-se no elenco das fontes comuns as leis constitucionais, como também as leis ordinárias comuns, ou seja, não especificamente dirigidas à regulamentação laboral. As fontes específicas estão consagradas no art. 1º do CT, que se refere aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e aos usos laborais. Quanto aos instrumentos de regulamentação colectiva, destacam-se as convenções colectivas, que são uma contribuição própria do direito do trabalho para o elenco das fontes de direito. A par com estas, temos os actos normativos da Administração, ou seja, o regulamento de condições mínimas e o regulamento de extensão, aos quais se refere o art. 2º/4 CT. 6.2. Leis do trabalho A. Da legislação avulsa ao CT A designação de “leis do trabalho” abrange as fontes estaduais, ou seja, aquelas normas jurídicas criadas e emitidas pelos órgãos do Estado competentes, o que inclui leis ordinárias, decretos-leis, os decretos regulamentares.

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B. A participação na elaboração das leis do trabalho a) O regime de apreciação pública: A CRP institucionaliza um certo tipo de participação das comissões de trabalhadores (54º-d) CRP) e das associações sindicais na elaboração da legislação laboral (56º/2-a) CRP). Aqui devemos ter em conta duas notas, a primeira refere-se à natureza e ao alcance da participação de que se trata, ou seja, a CRP não a especifica. O alcance desta participação situa-se no plano político. O processo legalmente estabelecido para o seu exercício implica a abertura de um espaço de debate social, antes do acabamento de qualquer medida legislativa na área laboral. A segunda nota respeita à titularidade deste direito de participação. Ele é apenas atribuído, pala CRP, às associações sindicais. Mas pela Lei 16/79, as organizações de trabalhadores são titulares do direito de participação, assim como as associações patronais (Lei 36/99), sendo a consagração constitucional das associações sindicais, meramente simbólica. A organização judiciária do trabalho e o correspondente regime processual devem ser considerados, funcionalmente compreendidos no conceito de legislação do trabalho. Este conceito consiste em proporcionar expressão de certos interesses colectivos, no âmbito dos processos legislativos e em que o fundamento e a viabilidade desses interesses sejam especificamente destinados. O mecanismo da participação inclui três exigências processuais sucessivas: 1. A publicação dos projectos e propostas dos diplomas nos boletins adequados, indicando o prazo para apreciação pública, que regra geral é superior a 30 dias (art. 528.º); 2. O anúncio da publicação feita deve ser feito através dos órgãos de comunicação social (art. 527.º, n.º3); 3. Os resultados da apreciação pública devem constar, ou no preâmbulo do diploma (caso de trate de um Dec.-Lei ou Dec. Regional), ou no relatório anexo ao parecer da comissão parlamentar ou da comissão da assembleia regional (quando o diploma emanar da AR ou de uma ARegional). b) A concertação legislativa Outro modo de participação na elaboração da legislação laboral é através da concertação social (art. 526.º do CT), esta é uma fase necessária da elaboração das lei do trabalho. Assim, os projectos de legislação laboral, que não concretizem compromissos assumidos entre o Governo e os parceiros sociais devem, baseando-se na vinculação política genérica constante no regulamento da CPCS (Comissão Permanente de Concertação Social), ser sujeitos à apreciação da mesma. Esta apreciação terá o perfil de uma negociação, mas o projecto discutido pode seguir o rumo geral do processo legislativo independentemente do resultado. Existem dois momentos de participação: 1. Só intervêm as confederações sindicais e patronais, tem um carácter meramente negocial; 2. As organizações dos trabalhadores só se prenunciam através de um meio que possibilita a audição de outras entidades e organizações.

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A participação constata-se pela negociação das directrizes político-legislativas incluídas nos acordos de concertação social. Os parceiros sociais subscritores dos acordos participam na definição dos textos dos projectos legislativos, que concretizam aquelas normas, no âmbito da CPCS. 6.3. Regulamentos de condições mínimas e regulamentos de extensão: Entre as fontes estaduais do direito do trabalho, existem as normas oriundas do Ministério do Trabalho, dentro da sua competência atribuída por lei. Os regulamentos de extensão são instrumentos administrativos de alargamento do âmbito originário de convenções colectivas e decisões arbitrais. Um RE pode ser emitido conforme o art. 575º do CT. A função do RE é a de substituir a inexistência de cobertura convencional de determinado universo laboral, aproveitando uma regulamentação pactícia préexistente. Os regulamentos de condições mínimas (RCM) são actos administrativos de conteúdo genérico (normativo), cuja competência cabe ao Ministério do Trabalho e ao Ministro da tutela responsável pelo sector de actividade (577º do CT). Os seus pressupostos constam no art. 578º do CT. 6.4. Convenções colectivas de trabalho: A regulamentação por via convencional é a que mais se destaca em matéria laboral. O principal instrumento deste tipo de regulamentação é a convenção colectiva de trabalho, ou seja, trata-se de um acordo realizado entre associações de empregados e de trabalhadores, ou entre empresas e organizações representativas de trabalho. No primeiro caso aplica-se o contrato colectivo (em que agem associações de ambos os lados), ao segundo aplica-se o acordo colectivo (na intervenção de vários empregadores para diferentes empresas) e o acordo de empresa, em que faz parte só um trabalhador para uma só empresa ou estabelecimento. A convenção colectiva tem um aspecto negocial e outro regulamentar. Por um lado, é o resultado de um acordo obtido pela negociação que vale como uma fórmula de equilíbrio entre os interesses colectivos dos trabalhadores e dos empregados envolvidos, reflectindo-se em obrigações mútuas entre os próprios contraentes (sindicato e empresa ou associação patronal). Por outro lado, a convenção colectiva de trabalho é um acto normativo, ou seja, do acordo resultam normas jurídicas que incidem nos contratos individuais de trabalho dentro do seu âmbito de aplicação (552º do CT). Assim as convenções colectivas de trabalho têm uma função regulamentar, na medida em que as suas cláusulas condicionam directamente o conteúdo dos contratos individuais no seu contexto, preenchendo as lacunas das partes e sendo de carácter imperativo substituindo-se às condições, individualmente contratadas, que delas divirjam (114º/2 do CT). 6.5. Os usos laborais A lei inclui como fontes específicas do direito laboral, os usos laborais que não sejam contrários ao princípio da boa fé (1º do CT). Esta expressão traduz-se em práticas usuais, normais ou tradicionais, que definem as soluções comuns ou regulares para questões práticas que podem advir nas relações de trabalho, e que se verificam pela observação da realidade do modo pelo qual se desenvolvem essas relações em qualquer sector de actividade e em qualquer empresa. O que caracteriza estas práticas é, precisamente, a repetição ou a continuidade que define uma solução uniformizada, mas não com carácter imperativo incontornável. Os usos laborais são vários e com várias funções jurídicas:

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Usos interpretativos: são práticas normais, tradicionais ou correntes, que reflectem soluções reveladas pela realidade social e que servem para ultrapassar as dificuldades de interpretação e as omissões oriundas dos contratos. Usos integradores da lei: são soluções normais, que assumem o aspecto particular de que a lei os integra como instrumento de valoração da realidade. (ex.: ajudas de custo) Usos laborais autónomos: são vinculantes por si mesmos ou em função das características que certas práticas assumem. Em suma, os usos laborais são factos que regulam ou conformam as relações de trabalho em certos âmbitos, e particularmente no da empresa concreta, sem assumirem na sua essência a natureza de fontes intencionais nesta área do direito. § 7. Hierarquia das Fontes 7.1. A relação entre as fontes internacionais e as fontes internas O que importa saber é qual a relação existente entre as fontes internacionais, após a sua recepção nos termos do art. 8.º, n.º2 da CRP, e as fontes internas nesta área do direito? Este ponto só é relevante no que se refere às leis ordinárias, pois a supremacia das normas constitucionais relativamente ao direito internacional recebido nem sequer se discute. Mas deve ser considerada, por exemplo, uma convenção da OIT ratificada como prevalente sobre um dec.-lei que dispõe sobre o mesmo assunto em termos divergentes? Em caso afirmativo, implicava que o regime do dec.-lei fosse inaplicável, mesmo se posterior à retificação da convenção. Em caso negativo, as duas fontes estariam ao mesmo nível hierárquico, aplicando-se o efeito revogatório da mais recente. Mas o problema só releva, quando a norma interna seja posterior à recepção da norma internacional, e assim sendo, temos um confronto entre dois mecanismos de geração de direito interno, ambos constitucionalmente regulados. Mas a CRP garante, no art. 8.º, n.º2, a vigência das normas internacionais recebidas, enquanto estas vincularem internacionalmente o Estado português, ou seja, não é viável dividir o plano da vigência interna e da vinculação externa, daí que se opte pela supremacia hierárquica das fontes internacionais, com a ressalva da CRP. 7.2. A hierarquia das fontes internas As fontes de direito do trabalho ordenam-se segundo uma ordem de prioridade na aplicação atendendo aos casos em que se verifique coincidência nos domínios especial pessoal ou material de algumas delas. Assim se, por exemplo, o CT estabelece para o regime de adaptabilidade, a semana máxima de trabalho de 50 horas (165º) e uma convenção colectiva, para a indústria da panificação, fixar o limite de 52 horas, qual o regime a aplicar? Neste caso existe, entre as fontes mencionadas, uma graduação referente à solenidade ou dignidade formal e à própria amplitude dos interesses protegidos: nestes dois planos a lei tem prioridade ante a convenção colectiva, pois esta última não é emanada de órgãos com competência normativa originária e aparece referenciada a interesses colectivos sectoriais, de ramos de actividade ou categoria profissional. Por sua vez, a lei (em sentido material) parte, normalmente, de interesses gerais, através da concretização de princípios aplicáveis a qualquer relação de trabalho, seja qual for a sua natureza ou o sector de actividade a que respeite. O CT visa a generalidade das relações de trabalho e as normas que nele estão inseridas, constituem a moldura dentro da qual surgem os regimes de trabalho particularizados (11º).

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Capítulo II - O Contrato de Trabalho § 8.A noção legal do contrato individual de trabalho O campo de actuação do direito do trabalho é delimitado pela situação de trabalho subordinado. Esta delimitação faz-se com a constituição de um certo tipo de contrato, que é aquele em que se funda a prestação de tal modalidade de trabalho, ou seja, trata-se do contrato individual de trabalho. O contrato individual de trabalho está definido no art. 10.º do CT. 8.1. Objecto do contrato: a actividade do trabalhador O primeiro elemento consiste na natureza da prestação a que se obriga o trabalhador. Esta prestação de actividade concretiza-se quando se faz algo, ou seja, quando se aplica ou exterioriza da força de trabalho, que se torna disponível à outra parte, através deste negócio. Isto é um primeiro elemento que distingue as relações de trabalho subordinado e as relações de trabalho autónomo. As relações de trabalho autónomo, quem fornece a força de trabalho é quem controla a actividade correspondente, sendo apenas o objecto do seu compromisso o resultado da mesma actividade. Só este é que é devido nos termos pré-determinados no contrato, estando os meios necessários para o atingir, completamente fora do contrato, ou seja, são de livre escolha e organização por parte do trabalhador. No contrato de trabalho, o que está em causa é a actividade do trabalhador, dirigida e organizada pela outra parte, estando o resultado fora do contrato de trabalho. Significa isto que, caso o trabalhador cumpra de forma diligente a sua prestação, não pode ser responsabilizado pela não obtenção do resultado pretendido. Aqui, é a actividade do trabalhador que preenche o objecto do contrato de trabalho. O trabalhador obriga-se a colocar e a manter a sua força de trabalho (aptidão psíquica e física) disponível à entidade patronal, em certos termos e dentro de certos limites qualitativos e quantitativos, enquanto o contrato vigorar. Quando se diz que a actividade do trabalhador é objecto do contrato, significa que é ela o modo de concretização da força laboral que interessa, directamente, ao contrato de trabalho. Ao referenciar-se o vinculo à actividade, significa que o trabalhador não o possível risco pela não obtenção do resultado pretendido pela contraparte. A actividade que o contrato de trabalho visa pode ser total ou parcialmente constituída pela prática de actos jurídicos em nome ou por conta do empregador. Quando se trate de aplicar a força de trabalho, a prestação de trabalho é instrumental relativamente aos fins da entidade patronal, ou seja, é a finalidade que dá sentido, forma e limites à actividade que o trabalhador se comprometeu realizar. O fim da actividade só importa, na medida em que for ou puder ser conhecida pelo trabalhador, manifestando-se no elemento diligência, integrador do comportamento por ele devido e com base no contrato. Segundo o art. 121.º, n.º1, al. c) do CT, o trabalhador obriga-se a realizar o trabalho com zelo e diligência. Em sentido normativo, a diligência define-se como sendo o grau de esforço que é exigido para certa determinação e execução de conduta que representa o cumprimento de um dever. Relativamente à prestação de trabalho, a diligência varia consoante a natureza desse trabalho, o nível da aptidão técnicolaboral do trabalhador e como o objectivo que se pretende atingir. 8.2. Sujeitos: o trabalhador e a entidade empregadora Do ponto de vista do direito laboral, o trabalhador é aquele que, por contrato, disponibiliza a outrem e mediante retribuição, a sua força de trabalho. Entidade patronal, empregador ou entidade empregadora é a pessoa individual ou colectiva que, por contrato, adquire o poder de dispor da força de trabalho de outrem, no âmbito de uma empresa ou não, mediante pagamento de uma retribuição.

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8.3. Retribuição É outro elemento essencial do contrato individual de trabalho que, pela troca da disponibilidade de trabalho, é devida ao trabalhador uma retribuição, normalmente em dinheiro, mas também pode ser paga, parcialmente, em géneros, conforme art. 267.º, n.º1 do CT. Qualquer forma de trabalho gratuito exclui-se deste âmbito. 8.4. Subordinação jurídica: Para que o contrato de trabalho seja reconhecido é preciso que ocorram as características da subordinação jurídica por parte do trabalhador. A subordinação jurídica traduz-se numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador, na execução do contrato, face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador e dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem. Esta subordinação acarreta dois significados: 1. É um elemento que o Direito reconhece e garante (atribuindo ao empregador um poder disciplinar); 2. A par deste tipo de subordinação, existem outras formas de dependência que surgem associadas à prestação de trabalho, mas sem que sejam elementos distintivos do contrato em causa. Por vezes a subordinação pode não estar patente em cada momento do desenvolvimento da relação laboral. Por vezes pode aparentar uma autonomia do trabalhador, não recebendo estas ordens directas e sistemáticas da entidade patronal, mas sabe-se que existe a subordinação jurídica, pois é suficiente um estado de dependência potencial (ligado à disponibilidade que o empregador obteve através do contrato), não é necessário que essa dependência seja manifesta ou explícita em actos de autoridade e direcção efectiva. Podem ser objecto do contrato de trabalho (e levadas a cabo em subordinação jurídica) as actividades cuja natureza implica a salvaguarda absoluta da autonomia técnica do trabalho, como por exemplo, um engenheiro (112º do CT). Nestes casos e em matéria de organização do trabalho, o trabalhador fica sujeito ao acatamento das orientações gerais do empregador (logo existe subordinação jurídica sem dependência técnica). A subordinação jurídica não se confunde com a dependência económica, revelando-se esta através de dois traços fundamentais e associados: 1. O facto de quem realiza o trabalho, exclusiva e continuamente, para certo beneficiário, vê na retribuição a sua única forma de subsistência e; 2. O facto de que a actividade exercida, ainda que de forma técnica ou juridicamente autónoma, insere-se num processo produtivo e dominado por outrem (ou seja, verifica-se a dependência sob o ponto de vista da estrutura no mesmo processo). A subordinação revelada na caracterização do contrato de trabalho corresponde a um estado jurídico que se contrapõe a uma situação jurídica de poder. A subordinação implica um dever de obediência para o trabalhador. A subordinação jurídica implica um dever de obediência para o trabalhador. O art. 121º, n.º1, al. d) do CT completa a definição do art. 10.º, uma vez que nos diz que o trabalhador deve cumprir as ordens e instruções do empregador relativamente à execução e disciplina do trabalho, a não ser que estas sejam contrárias aos seus direitos e garantias, ou seja, pode haver uma desobediência legítima, no sentido em que existe uma área demarcada de subordinação e que o poder patronal é tem os seus limites fixados na lei pelos instrumentos regulares inferiores. Assim, a delimitação do dever de obediência implica a ponderação de vários elementos tais como:

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a) A actividade contratada; b) O local de trabalho e; c) As garantias gerais do trabalhador (122º do CT), assim como as definidas de forma especial na regulamentação colectiva aplicável. § 9. A diferenciação do contrato de trabalho 9.1. Importância da distinção e dificuldades operatórias Uma vez que o direito do trabalho não trata todas as formas de trabalho em que alguém é beneficiado pela força de trabalho de outrem, através de uma contrapartida pecuniária, existem espécies relevantes de relações sociais que se baseiam na aplicação da força de trabalho que são alheias ao direito do trabalho. Estas relações sujeitam-se às regras gerais do direito privado que se referem às obrigações e aos contratos. No direito do trabalho e porque ele só trata das relações com uma estrutura do trabalho subordinado, é decisiva e delicada a determinação concreta do trabalho subordinado, pois ele é o facto que gera a relação laboral. Como por vezes é difícil ver, nos factos particulares, se estamos diante de uma situação de subordinação jurídica, então temos que recorrer a métodos de aproximação que se baseiam na interpretação de indícios. 9.2. Os tipos contratuais: contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços A grande diferença entre o trabalho subordinado (contrato de trabalho) e o trabalho autónomo (prestação de serviços) é a lei que a reflecte, quando configura equivalentes tipos de contratos definidos por ela, em termos que já supõem um critério (o legal) que demarca dois campos e delimita o âmbito do direito do trabalho. O contrato que se destina a cobrir o trabalho subordinado é o contrato de trabalho, ele está definido no art. 1152º do CC, cujos termos foram igualmente usados no art. 10º do CT. O legislador civil apenas acrescenta (1152º) que ele está sujeito a regime especial (CT). A referência feita pelo CC a este tipo de contrato, na parte em que trata dos contratos em especial, distingue o contrato de trabalho de outro tipo (ou espécie) de contratos em que se insere o trabalho em proveito alheio. O art. 1154º do CC define o contrato de prestação de serviços, em que se pode ver a existência da contraposição do resultado do trabalho (sendo objecto do contrato) à actividade que caracteriza o contrato de trabalho. O resultado do trabalho corresponde ao processo tendente à sua produção, a organização dos meios precisos e a ordenação da actividade que o condicionam não estão no contrato, ou seja, não são vinculados, são antes determinados por quem vai fornecer o trabalho. Significa isto que, tais contratos são uma espécie de alienação de trabalho, só que esse trabalho não é nem determinado, nem organizado pelo beneficiário final (que apenas controla o produto), mas sim por quem o fornece (logo é trabalho autónomo). Temos como exemplos (1155º CC) do contrato de prestação de serviços: o mandato (1157º e 1158º/1 CC) o depósito (1185º e 1186º CC) e a empreitada (1207º CC). 9.3. A determinação da subordinação: Sendo a subordinação definida no art. 10º do CT, pois refere-se à autoridade e direcção do empregador, e sendo definida também pela doutrina como um estado de heterodeterminação em que se coloca o prestador de trabalho, ainda não temos os elementos suficientes e seguros para conseguir qualificar a subordinação em casos concretos. Não se consegue determinar a subordinação concebendo-a como pertencente a uma espécie ou género, pois ela é um conceito que é determinado por várias características que se podem combinar de várias formas e em muitos casos.

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Assim para se determinar se estamos diante de subordinação e como não podemos ficar na dúvida, existe o método tipológico (aplicado pelos tribunais) que é baseado na procura de indícios (são outras tantas características) parcelares do trabalho subordinado, de acordo com o modelo prático do conceito de subordinação em estado puro. Desta forma, determinar-se a subordinação através deste método, estamos a fazer um simples juízo de aproximação entre dois modos de ser analiticamente considerados: o da situação concreta e o do modelo típico de subordinação. O objectivo desta operação é identificar qual a lei que se aplica, usando este método permite-nos ver se existe uma semelhança suficiente entre o tipo e o caso concreto para que possamos aplicar o mesmo regime jurídico. É também por isto que a subordinação se considera como sendo matéria de facto e não de direito. Que indícios da subordinação se destacam? 1. Destacam-se os elementos retirados da situação típica de integração numa organização técnicolaboral predisposta e gerida por outrem: Vinculação a horário de trabalho; A execução da prestação em local definido pelo empregador; A existência de controlo externo do modo de prestação; A obediência a ordens; A sujeição à disciplina da empresa. 2. Acrescem, aos anteriores, elementos relativos à modalidade de retribuição (regra geral, em função do tempo), à prioridade dos instrumentos de trabalho e à disponibilidade dos meios complementares da prestação; 3. E ainda, indícios de carácter externo: Observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem. O conjunto dos traços integrantes no «momento organizatório» de subordinação não tem um valor absoluto na identificação do contrato de trabalho, ou seja, a subordinação não é uma decorrência forçosa de qualquer tipo ou grau de articulação da prestação de trabalho na organização da empresa. O contrato de prestação de serviços pode harmonizar-se com a inserção funcional dos resultados da actividade (1154º, CC) no metabolismo da organização empresarial. 9.4. As presunções de existência de um contrato de trabalho As presunções podem ter importância operatória na aplicação do ordenamento do trabalho. As presunções, segundo o art. 349.º do CC são as ilações que se tiram de um facto conhecido para fundamentar um facto desconhecido. A presunção da existência de um contrato de trabalho suscita dois problemas: 1. O de considerar que existe contrato de trabalho em situações que não se incluem em manifestações expressas de vontade das partes e;

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2. O da qualificação laboral de outras situações em que as declarações das partes, ou outros elementos indicativos, apontem para a identificação de outro tipo contratual. O contrato de trabalho, segundo o art. 102º do CT, pode ser u negócio informal, ou seja, as relações de trabalho podem-se estabelecer, em muitos casos, sem que se detectem as declarações expressas de vontade das partes: muitas vezes o contrato de trabalho assenta numa ou mesmo duas declarações de vontade tácitas. Este silêncio de uma ou ambas as partes não implica que o julgador se abstenha de se pronunciar sobre a existência da relação contratual e qualificá-la, para escolher qual o regime jurídico aplicável. Para tal efeito, a definição do art. 10 do CT serve se, no caso concreto, existe uma pessoa que preste a outra a sua actividade manual ou intelectual, mediante retribuição, e estando sobre as ordens da segunda, conclui-se ainda que sem suporte declarativo expresso, que existe um contrato de trabalho. A isto se chama uma presunção judicial (351º CC), mas pode ser suprimida caso se prove que o trabalho é realizado a título puramente facultativo e ocasional, no quadro de uma relação familiar ou de amizade. Com efeito, o juízo de proximidade entre o conceito-tipo (contrato de trabalho) e a situação concreta a qualificar, é uma ilação de certos elementos da relação de trabalho subordinado que não se verificaram, mas que são indispensáveis à sua identificação ou diferenciação, a partir de factos adquiridos ou provados. A qualificação resulta da união de elementos do conceito tipo que se confirmam com outros que são deduzidos, ou seja, que se adquirem por presunção. Existem também as presunções legais da existência de contrato de trabalho (350º CC), ou seja, aquelas que a própria lei liga à verificação de certos factos uma conclusão (provisória ou definitiva) sobre factos desconhecidos. Constatando que certas características das relações laborais se relacionam à existência de subordinação, a lei pode estabelecer que, perante elas, o julgador presuma a existência de um trabalho subordinado, embora se ressalve a possibilidade de prova em contrário (ou seja, que prove a existência de um trabalho autónomo). A presunção legal, quando existe, influencia na atribuição do ónus da prova, ou seja, caso o trabalhador alegue e prove que executa uma actividade remunerada em proveito alheio de outrem, cabe ao empregador provar a inexistência de trabalho subordinado. Trata-se aqui de provar que existe um trabalho autónomo, ou seja, factos positivos que excluem a subordinação. O art. 12 do CT estabelece que se presume a existência de um contrato de trabalho quando se verifiquem as seguintes condições: a) Que o prestador do trabalho seja inserido numa organização do beneficiário da actividade e realize a prestação sob as ordens deste; b) O trabalhe tem que ser realizado na empresa beneficiário ou no local que seja controlado por ela, observando-se um horário de trabalho definido previamente; c) Tem que haver uma retribuição em função do tempo de trabalho ou dependência económica de quem presta o trabalho relativamente ao beneficiário deste; d) O beneficiário da actividade tem que fornecer os instrumentos de trabalho; e) Situações deste tipo têm que ter uma duração sem interrupções, por mais de 90 dias. 9.5. Os «contratos equiparados» ao contrato de trabalho a) O art. 13.º do CT estabelece a noção de «contratos equiparados»

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Os contratos equiparados, segundo o art. 13.º do CT, são situações que têm por objecto a prestação de trabalho, sem subordinação jurídica, sempre que o trabalhador deva considerar-se na dependência económica de quem beneficia da actividade. São as situações em que o trabalhador está economicamente dependente da pessoa que recebe o produto da sua actividade, sendo que é o trabalhador que auto-determina e organiza a sua actividade. b) O regime legal do trabalho no domicílio Existia uma lacuna de regulamentação relativamente às situações de trabalho em regime de dependência económica. Hoje esta lacuna normativa superou-se pelos arts. 14.º e segs. da Lei 35/2004, que veio regular e complementar, em algumas matérias, o CT. Assim exige-se que o dador de trabalho: a) Mantenha o registo dos trabalhadores domiciliários ocupados (19º); b) Impõe-se ao dador de trabalho, a obrigatoriedade da realização de exames médicos iniciais, periódicos e ocasionais ao trabalhador domiciliário, devidamente documentados (16º e 19º); A ambos os contraentes se impõem deveres acessórios: Trabalhador: a. Tem o dever de sigilo relativamente às técnicas e aos modelos de que lhe seja dado a conhecer (15º/4); b. Tem um dever de custódia relativamente às matérias-primas e equipamentos utilizados (15º/5); Beneficiário do Trabalho: a. Deve respeito pela privacidade e autodisponibilidade do trabalhador e da sua família (15º/1); Relativamente à remuneração ela é calculada através da articulação do tempo médio de execução do bem à peça ou do serviço e de um valor remuneratório de referência, que pode ser convencionalmente estabelecido para a categoria ou que corresponda na empresa, a esse trabalho, ou o da retribuição mensal mínima garantida (20.º). Estendem-se, a estas situações, o regime de contribuições e benefícios de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, com as respectivas adaptações (26º), e o regime dos acidentes de trabalho e doenças profissionais aplicáveis aos mesmos trabalhadores (16º/1). A cessação dos contratos pode ser feitas através: a. De denúncia por qualquer uma das partes, para o termo da execução da incumbência de trabalho; b. De caducidade resultante da inexistência de encomendas por certo tempo (60 dias); c. Resolução por incumprimento, promovida por qualquer das partes; a mesma resolução pelo dador de trabalho, observando-se o aviso prévio previsto no art. 20.º, n.ºs 1 a 5. As consequências económicas da cessação do contrato encontram-se no artigo 24º.

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9.6. Contratos de Trabalho com regime especial: Existem verdadeiros contratos de trabalho (ou seja, que obedecem às características do art. 10.º do CT), mas que estão sujeitos a regulamentação especial. Isto não descaracteriza as consequentes relações laborais (como as de trabalho subordinado), nem as afasta do âmbito do direito do trabalho. Os contratos de trabalho especiais, uma vez que carecem de regulamentação que seja adequada às suas especificidades, então o art. 11.º do CT considera que se lhes aplicam as regras gerais do CT, desde que não sejam incompatíveis com a especificidade desses contratos. Estes contratos sujeitam-se à combinação do CT com uma regulamentação especial. Assim, temos os seguintes contratos especiais: a) Serviço doméstico (Dec.-Lei 235/92, de 24 de Out); b) Trabalho rural, em princípio aplica-se o regime do CT, pois é o regime geral de todas as relações de trabalho subordinado. c) Trabalho a bordo (Dec.-Lei 74/73 de 1 de Mar – referente à marinha do comércio; e Lei 15/97 de 31 Mai – esta refere-se às embarcações de pesca); d) Contratos de trabalho com pessoas colectivas públicas (Lei 23/2004 de 22 de Jun). 9.7. O Contrato de trabalho e figuras contratuais próximas: a) Contrato de Empreitada: assenta na prestação de um resultado (obra) por meios que, ao devedor dessa prestação, cabe agenciar e organizar. É uma das formas negociais correspondentes ao trabalho autónomo. Neste tipo, é o dono da obra pode deter, com base no contrato, faculdade de precisa e extensa determinação dos moldes pelos quais se vai pautar o resultado pretendido (fornecendo o projecto da casa, etc.) e até de, mais ou menos, apertada e constante fiscalização dos trabalhos. b) Trabalho Temporário: corresponde à situação típica em que uma empresa cede a outra empresa, a título oneroso ou gratuito, e por tempo limitado, a disponibilidade da força de trabalho de um certo número de trabalhadores. Estas relações também se podem designar como «locação de mão-deobra», «empreitada de mão-de-obra», etc. A particularidade deste tipo de trabalho, perante a empreitada, é que aqui temos uma cedência da disponibilidade de um ou mais trabalhadores, por parte do seu empregador, a outra empresa que efectivamente os utiliza em seu proveito, ou seja, o pessoal cedido, embora seja remunerado pela entidade cedente, fica funcionalmente integrado na organização da empresa utilizadora e, consequentemente, enquadrado pela sua direcção ou chefia. O trabalho temporário está regulado no Dec.-Lei 358/89, de 17 de Out e pelos arts. 322.º a 329.º do CT. A cedência de pessoal é considerada de duas formas: 1. A do trabalho temporário como objecto de uma actividade empresarial (3º e ss DL 358/89); e 2. A de cedência ocasional de trabalhadores por uma empresa a outra (322º e ss do CT). Assim, enquanto que a cedência de pessoal pode constituir objecto de exploração empresarial, também pode, em certas circunstâncias, surgir como uma ocorrência isolada na vida das empresas que se dedicam a qualquer ramo de actividade. Independentemente das suas modalidades, o trabalho temporário tem características que permitem considerá-lo de forma unitária. O aspecto central consiste na cisão da posição contratual do empregador, isto é, a direcção e organização do trabalho pertencem aio utilizador e o trabalhador deve obedecer às normas e prescrições de higiene, segurança e saúde no trabalho, assim como às condições de acesso aos equipamentos sociais da empresa utilizadora (20º/1). As obrigações
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contratuais (nomeadamente as remuneratórias), os encargos sociais e o exercício do poder disciplinar pertencem à entidade que é parte no contrato de trabalho, ou seja, pertencem à empresa cedente (arts. 20.º a 22.º). c) Contrato de Mandato: a prática de actos jurídicos, característica do objecto do contrato de mandato, pode incluir-se no contrato de trabalho sem que por isso ele deixe de estar caracterizado (111º/3 CT), ou seja, a prática de actos jurídicos por conta de outrem pode assumir a forma de contrato trabalho subordinado. Esta qualificação pode não ser tão evidente quando, por exemplo, os advogados exercem a sua profissão para uma empresa ou quanto às profissões de administrador ou gerente de uma sociedade. Relativamente ao primeiro exemplo, há que se proceder à análise das relações que foram estabelecidas entre o profissional e o utente dos seus serviços, como forma de se verificarem se concorrem nelas os indicadores de subordinação jurídica (nomeadamente a sujeição a horário de trabalho e às regras de disciplina interna da empresa). No segundo exemplo, os administradores das sociedades anónimas e os gerentes das sociedades por quotas, enquanto tais preenchem as características do mandato e não as do contrato de trabalho. A titularidade da gerência comercial pode cumular-se na mesma pessoa com a posição de trabalho subordinado, máxime quando nela não concorra a qualidade de sócio. d) Sociedade: Embora o recorte legal dos contratos de trabalho e de sociedade não deixe dúvidas quanto às suas diferenças essenciais, existem duas formas de confusão possível:

1. As referentes à situação do sócio de indústria e; 2. A do trabalhador com participação no capital social.
Em ambos os casos existe, pelo menos formalmente, convergência das qualidades do prestador de trabalho e de membro de uma colectividade de sócios. Relativamente à primeira situação, não oferece dificuldade, pois a própria definição do contrato de sociedade constante no art. 980º do CC, esclarece que só o sócio de indústria não tem, na sociedade em que faz parte, uma posição subordinada que possa fazê-lo entrar no âmbito do ordenamento jurídico-laboral. A especial natureza da entrada de tais sócios determina soluções próprias no que toca à distribuição dos lucros e das perdas. As regras supletivas do art. 992º do CC tratam o sócio de indústria, de forma paritária com os restantes, relativamente à distribuição dos lucros, mas não relativamente à das perdas, no plano das relações internas (n.º2) A coexistência na mesma pessoa, das qualidades de participação no capital e trabalhador subordinado de uma sociedade é um fenómeno ao que não se opõe nenhum obstáculo jurídico nas chamadas «sociedades de capitais», máxime nas sociedades anónimas. Só incompatibilidade quando, pelo tipo de sociedade (ex.: sociedade em nome colectivo), as pessoas dos sócios se confundem de alguma forma com a do próprio ente colectivo, ou seja, consubstanciam a figura do empregador. Fora disto, o vínculo de subordinação estabelece-se entre o trabalhador e a sociedade, representada pelos órgãos de gestão estatutariamente competentes. e) Associação em Participação: está definida no art. 21º do DL 231/81 de 28 de Jul. Este não se confunde com o contrato de sociedade, uma vez que não decorre necessariamente da associação em participação, o fenómeno característico de se porem em comum os bens ou serviços de uma pluralidade de pessoas, mas apenas o da complementaridade entre dois (ou mais) centros de imputação de ganhos e perdas, relativamente ao exercício de certa actividade económica por uma pessoa, que sobre ela mantém controlo gestionário.

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§ 10. Caracterização jurídica do contrato de trabalho 10.1 Contrato Sinalagmático ou Bilaterais: Cada um dos sujeitos do contrato compromete-se a realizar certa prestação para que e se o outro efectivar uma prestação que interessa ao primeiro. É o que acontece no contrato de trabalho. São elementos definidores e essenciais deste contrato a obrigação de trabalho e a obrigação de retribuir, ligadas por um nexo de condicionalidade recíproca. Este nexo não releva, porém, somente na formação do contrato, isto é, no momento em que os sujeitos assumem aquelas obrigações, pois projecta-se no desenvolvimento da relação jurídico-laboral. Assim, no regime da suspensão do contrato de trabalho, se entende que a formulação do art. 331º/1 CT: “durante a redução ou suspensão mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes medida em que não pressuponham a efectiva prestação de trabalho” – contém implícito o princípio segundo o qual sem prestação de trabalho não há direito a salário. Este princípio sofre desvios explícitos, relativamente a certas modalidades de suspensão do contrato (onde não há trabalho, mas há direito a retribuição) – Exemplos: arts. 350º e 351º. Mas a lei nada diz a esse respeito para o caso de a suspensão assentar em impossibilidade da prestação do trabalho por facto ligado ao trabalhador: não há desvio ao princípio. Este aplica-se em pleno. No regime legal das faltas vigora a regra oposta: as faltas justificadas não determinam a perda da retribuição, salvo em determinadas situações que se podem definir pelo traço comum de ao trabalhador serem presumivelmente assegurados rendimentos sucedâneas do salário (230º CT). A obrigação laboral não se efectiva, essencialmente, pela execução material do trabalho, mas sim pela colocação e permanência do trabalhador na disponibilidade da contraparte; esta situação de disponibilidade comporta-se dentro dos limites do exigível e harmoniza-se, por isso, com situações eventuais de ausência justificada – quer dizer, situações em a comparência do trabalhador se não possa ter por socialmente exigível, não prejudicando tais, a falta de disponibilidade por ele devida, na medida em que o é. 10.1.1. Contrato consensual: a) A liberdade de forma: Para que certos contratos sejam válidos, a lei exige que na sua celebração sejam observadas determinadas formalidades, por exemplo, documento escrito. Não basta que a vontade dos sujeitos seja declarada por qualquer meio: a lei estabelece «que a declaração de vontade negocial só tem eficácia quando realizada através de certo tipo de comportamento ou acções declarativas. Este tipo constitui a forma negocial». Quando a lei formula, quanto a certo contrato, tal imposição está-se perante um contrato formal. A regra válida para a generalidade dos contratos, e para o contrato de trabalho em particular. Este, segundo o art. 102.º CT, “não depende da observância de forma especial, salvo quando se determina o contrário” – diz-se, por isso, que é um contrato consensual. A liberdade de forma, assim, reconhecida, exprime uma opção, feita pelo legislador, entre as vantagens de celeridade e maleabilidade no estabelecimento das relações de trabalho e a conveniência de se dispor de meios de prova concludentes sobre o conteúdo das estipulações. Assim, exige-se forma escrita em casos como os previstos pelos arts. 95.º/2, 94.º/1, 127.º, 146.º/2, 177.º/1, todos CT; e ainda para as várias modalidades em que pode surgir o contrato de trabalho, prevista no art. 103.º/1.

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Além disso, a natureza de certas actividades susceptíveis de constituírem objecto de contrato de trabalho (como a dos médicos) impõe a necessidade de, na celebração deste, ser utilizado escrito, designadamente para efeitos de controlo da observância das regras deontológica da profissão. Finalmente, há que referir a exigência de forma escrita no contrato de trabalho para que seja possível invocar, com base nele, certos regimes especiais. São os casos da dispensa temporária de contribuições de segurança social e da atribuição de incentivos à criação de emprego para jovens à procura do primeiro emprego e desempregados de longa duração. A exigência legal surge aí fundamentada em necessidades de prova e, ainda, no propósito de garantir a consistência dos contratos celebrados. As consequências da inobservância dessas exigências formais não são idênticas para todos os casos. Assim, é certo que a falta de forma escrita determina a invalidade total do contrato celebrado com um médico para o exercício de actividade própria da profissão, é igualmente verdadeiro que a inobservância dessa forma no contrato a termo apenas vicia a aposição de termo, ou seja, implica mera invalidade parcial – o contrato vale sem termo (art. 131.º/4 CT). Por outro lado, a falta de forma escrita nos casos previstos pelo DL 89/95 e pelo DL 34/96, não combate com a validade dos contratos, mas apenas com a produção dos efeitos derivados da celebração deles – concretamente, com a invocabilidade, pelo empregador, dos correspondentes benefícios. b) O dever de informação do empregador. A liberdade de forma no contrato de trabalho traduz a preferência do legislador pela facilidade ou simplicidade no estabelecimento de relações de trabalho, sobre a convivência de se garantir a certeza e a consistência das condições estipuladas. De resto, há que contar com o facto de que o contrato de trabalho, só em medida muito limitada constitui o instrumento modelador das condições em que se desenvolverão as relações entre as partes: a lei e, sobretudo, a contratação colectiva preenchem grande parte do conteúdo regulatório característico do contrato do trabalho. A exigência de forma legal para este contrato não significaria, um reforço importante para a certeza e a consistência das posições contratuais. É nesta lógica que deve ser situado o regime contido nos arts. 97.º e ss CT. Ele impõe às entidades empregadoras, sem excepção, o dever de informarem o trabalhador sobre aspectos relevantes do contrato de trabalho (97º). Tal informação, cujo objecto é detalhadamente definido (98º/1), deve constar de um ou vários documentos escritos (99.º/1) a entregar ao trabalhador dentro de 60 dias subsequentes ao início da execução do contrato (99.º/4). É claro que a natureza consensual do contrato de trabalho não resulta afectada por esta imposição legal – antes, de certo modo, se reforça, visto que é retirado à alternativa oposta grande parte do seu fundamento. Por outro lado, o legislador quis também recusar a redundância: se o contrato de trabalho está reduzido a escrito, e contém todos os elementos de informação que o art. 98.º/1 requer, o dever de informação «considera-se cumprido» (99.º/3). 10.1.2. Contrato duradouro ou de execução duradoura. Nos contratos, cuja execução se prolonga no tempo, por as prestações implicarem uma conduta continuada ou uma série de actos e comportamentos: está-se, então, perante contratos duradouros ou de execução duradoura, entre os quais alinha o contrato de trabalho. Da própria noção legal do art. 10.º CT ressalta esta característica: a obrigação de actividade que o trabalhador assume a continuidade, a situação de subordinação tem carácter duradouro, supõe a integração estável de uma das partes na organização de meios predispostas pela outra. A característica relaciona-se, aliás, com relevantes interesses das partes.

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Assim, sob o ponto de do trabalhador, o carácter duradouro do contrato faz surgir o interesse na estabilidade; encarado deste ângulo, o vínculo tem por alcance a atribuição de uma determinada situação económica e social ao trabalhador, não só dentro dos limites da organização laboral, mas também, com reflexos no seu círculo familiar e social. Na mesma perspectiva, a cessação do contrato significará a destruição de um «quadro de vida» – a quebra de um processo contínuo de angariação de meios de subsistência, o pagamento de perspectivas de «carreira», uma crise de «segurança», em suma. Ao lado do empregador se manifestam interesses ligados à perdurabilidade do contrato. Esses interesses, é certo, concorrem com os da adaptabilidade da organização de trabalho. Mas ambos devem ser reconhecidos: se o empregador tem vantagem em ajustar a duração do contrato à necessidade efectiva de trabalho, é verdade também que a participação contínua do trabalhador no processo de realização de escopos alheios gera a sua progressiva identificação com esses escopos e desenvolve assim as suas aptidões especificas, «reforçando e cimentando o complexo dos actos volitivos de apego e de fidelidade à empresa, e atenuando a subordinação». Nesta medida, a continuidade pode ser um factor favorável à adaptabilidade. § 11. O contrato de trabalho e a relação de trabalho: Quando uma pessoa coloca, por via de um contrato, a sua força de trabalho à disposição de outra, passam a desenrolar-se entre ambas, contactos de diversa natureza, através dos quais vão sendo emitidas directrizes e precisados objectivos, ao mesmo tempo que se vai concretizando, por forma continuada ou sucessiva, a actividade laboral oferecida. Simultaneamente, as esferas pessoais dos sujeitos entram também em múltiplos contactos, com projecções psicológicas, económicas e sociais. Todos estes elementos constituem uma relação interindividual complexa que podemos designa, por relação factual de trabalho. No plano jurídico, surge-nos a relação jurídica de trabalho, que é o produto da conformação dada pelo Direito aquele complexo factual. Uma relação jurídica é fundamentalmente uma relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa de um direito subjectivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma sujeição. Todavia, este é apenas um modelo genérico: «também podemos dar o nome de relação jurídica a um conjunto de direitos subjectivos e de deveres ou sujeições, quando tais direitos e deveres ou sujeições advêm de um mesmo facto jurídico». A este modelo corresponde a relação jurídica de trabalho: o seu conteúdo é integrado por um conjunto de direitos e deveres assumidos pelo trabalhador e pelo dador de trabalho, por efeito de um certo facto jurídico – o contrato individual de trabalho. A distinção entre a relação factual e relação jurídica resulta, afinal, de uma dualidade de perspectivas que podem ser utilizadas na observação de uma só realidade – realidade una para o Direito, pelo menos. Assim, a relação de trabalho tem uma dimensão jurídica e uma dimensão factual, obviamente entrecruzadas. Se, por um lado, o trabalhador e a entidade patronal se vêem ligados por direitos e obrigações que se vão renovando com o decurso do tempo, e que constituem o conteúdo da relação jurídica que entre eles se estabeleceu – é também, por outro lado, certo que essa relação jurídica pode ser «modelada», no decurso da sua existência, pelas vicissitudes acontecidas no contacto entre trabalhador e a entidade patronal ou que nele se reflictam. É a este propósito que se coloca a questão de saber que nexo existe entre o contrato de trabalho e a relação de trabalho que, é constituída pelo conjunto dos direitos e deveres entre as partes. Questão que se desenvolveu, sobretudo na Alemanha, entre as chamadas teorias do contrato e da incorporação.

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Segundo a primeira, a relação jurídica do trabalho é constituída e modelada pelo contrato. A celebração deste é suficiente +ara investir os contraentes (trabalhador e empregador) nos direitos e deveres relativos ao trabalho e à retribuição, que constituem os elementos principais e definidores da relação jurídica de trabalho. Os defensores da teoria da incorporação (Nikisch, Siebert, Molitor, Maus) entendiam, ao invés, que o contrato individual nada mais cria de que uma relação obrigacional cujo conteúdo é definido pelo dever (para a entidade empregadora) de oferecer ocupação efectiva ao trabalhador e pela obrigação (investida no trabalhador) de entrar ao serviço da outra parte. A relação jurídica de trabalho (dever de trabalhar, dever de retribuir, além de outros deveres de carácter acessórios) só se constitui quando surge o elemento factual da ocupação: a incorporação na organização de meios estabelecida peça entidade patronal (a empresa). A entrada ao trabalho, possibilitada pelo empregador é, pois, o acto determinante da relação jurídica em causa. A controvérsia inscreveu-se numa alongada evolução dogmática, frequentemente penetrada pela influência de condições ambientais (no plano de ideológico e no da acção política) e de certo modo paralela à linha de desenvolvimento da discussão sobre a natureza (obrigacional/comutativa ou comunitária/jurídico-pessoal) da relação laboral. O interesse prático da polémica centrava-se fundamentalmente nas situações em que ocorre na prática, a prestação do trabalho subordinado e pago, embora não havendo contrato válido (ex.: o médico de empresa sem contrato escrito; o trabalhador que presta serviço de electricista sem carteira profissional; o trabalhador com idade inferior à mínima imposta por lei). No direito positivo português, como na maioria dos sistemas europeus, a perspectiva contratualista é dominante. Não se discute, entre nós, à face do direito positivo, que o contrato individual de trabalho é o facto gerador da relação jurídica de trabalho; isso não impede, que o facto da incorporação do trabalhador, isto é, ao inicio da relação factual de trabalho, devam ser atribuídos importantes reflexos na fisionomia daquela relação jurídica. § 12. Os direitos fundamentais no ambiente de trabalho: A relação de trabalho ao ser a relação do poder de uma pessoa sobre outra, esse poder é, ele próprio, juridicamente revestido e dotado de instrumentos que podem ser utilizados de várias maneiras. À subordinação jurídica associa-se, normalmente, a dependência económica, acrescendo a vulnerabilidade de uma das partes da relação laboral referente ao interesse económico e às restantes motivações possíveis do outro. A relação de trabalho é, pela sua natureza, limitativa da liberdade de acção do trabalhador (liberdade de movimentos no espaço, liberdade de organização no tempo) e confinante, quando não é conflituante com outras esferas da existência pessoal dele, nomeadamente a familiar. A execução do contrato de trabalho envolve uma implicação profunda da pessoa do trabalhador, nas suas várias dimensões, que não apenas as técnico-profissionais. Assim, reduzindo-se a abordagem normativa das relações laborais às dimensões do contrato de trabalho e nas obrigações que nele se fundam, seria insuficiente. Esta insuficiência resulta da necessidade de incorporação, no ambiente da relação de trabalho, para além das consequências obrigacionais do vínculo voluntariamente assumido por ambas as partes da relação (trabalhador-empregador), elementos “meta-contratuais”, ou seja, os que se referem à tutela da personalidade dos trabalhadores, numa perspectiva de cidadania. Em suma, existe uma área em que se sobrepõem os direitos inerentes à capacidade jurídica das pessoas, os direitos e liberdades reconhecidos aos cidadãos e os direitos dos trabalhadores enquanto tais.

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A CRP tutela direitos, liberdades e garantias dos cidadãos enquanto tais, em que alguns desses direitos , mesmo antes de serem atribuídos de cidadania, são elementos intransmissíveis da capacidade jurídica das pessoas e encontram, por isso, acolhimento do CC (70º e ss.). Para, além disto, a CRP, também consagra um conjunto de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, que começa no art. 53.º e termina art. 57.º. Seguidamente aos direitos e deveres económicos, temos um rol de direitos dos trabalhadores, encabeçado pelo art. 58.º, mas que ganha relevo no art. 59.º (este artigo apesar de garantir direitos dos trabalhadores, surgem incumbências ao Estado, que lhes garantem consistência e realidade. A garantia constante do art. 53.º e os direitos consagrados no art. 59.º são os alicerces constitucionais a todo o regime legal das relações individuais de trabalho (Título II da Parte Geral do CT). Por sua vez, os arts. 54.º a 57.º enquadram todo o designado direito colectivo, compreendido no Título III. Nesta fase a CRP desempenha a função de fonte específica de Direito do Trabalho, uma vez que configura direitos fundamentais privativos da condição do trabalhador e que pautam a acção do legislador ordinário, na regulação das relações individuais de trabalho, ou seja, na abordagem dos tópicos essenciais da regulamentação laboral. Existem outros direitos constitucionais (correspondem aos arts. 15.º a 21.º do CT), próprios do estatuto geral de cidadão, que podem ser postos em jogo em situações referentes aos ambientes de trabalho. Isto porque, por um lado, são incluídos no conteúdo das relações de trabalho, criando novas referências para a definição dos comportamentos devidos pelas partes. Isto é relevante, no que se refere às práticas de direcção e controlo em que os poderes do empregador podem desafiar privacidade e, até, a própria dignidade pessoal do trabalhador. Por outro lado, permite-se a definição de condições ou limitações resultantes do enquadramento organizacional em que vão operar. Capítulo III - O Trabalhador § 13. A Noção jurídica de “trabalhador” Actualmente a lei rotula o trabalhador como sendo, geralmente, as pessoas que exercem uma actividade por conta de outrem sobre o regime de subordinação jurídica. Certas relações de trabalho que se estabelecem com um grupo de trabalhadores encarado como uma unidade técnicolaboral, desiganam-se trabalho de grupo, de esquadra ou de equipa autónoma. Estes grupos não são verdadeiras pessoas colectivas, pois sob o ponto de vista jurídico, cada um dos seus membros fica individualmente vinculado ao representante dos outros membros, quer na celebração do contrato, quer na cobrança do salários e quer noutras relações de ordem organizativa ou disciplinar. Rigorosamente não se fala de um estatuto do trabalhador, como um quadro de direitos, deveres e garantias, que sejam adquiridos através do contrato de trabalho, mas é certo que a posição jurídica do trabalhador envolve alguns elementos comuns, que condicionam alguns direitos e deveres típicos. § 14. A posição funcional: 14.1. A actividade contratada e a categoria: A posição do trabalhador na organização na qual está integrado, através de contrato, define-se pelo conjunto de serviços e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho e que se determina a partir da actividade contratada com o empregador (111º CT). Quando não existe contrato escrito, ou dele não consta a indicação da natureza do trabalho, a determinação da “actividade contratada” tem que de deduzir da prática das relações de trabalho, ou seja, dos comportamentos pelos quais se pode entender que as partes exprimem o seu acordo.
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A posição funcional que se estabelece e indica corresponde à sua categoria. Ela resulta, essencialmente, de dois factores: pelo lado do empregador, a vaga que existe na organização define-se pela «função» ou pelos «serviços» necessários, pelo lado do trabalhador, a sua profissão ou aptidões profissionais adquiridas ou, simplesmente, as suas aptidões laborais (físicas, psíquicas e técnicas). A categoria exprime um género de actividades contratadas, em que nele cabe, pelo menos, a função principal atribuída ao trabalhador dentro da organização (151º CT). A categoria é um meio fundamental que determina os direitos e garantias dos trabalhadores, uma vez que define o posicionamento do trabalhador na hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais e ela que funciona como referencial para se saber o que a entidade patronal pode ou não exigir ao trabalhador. A categoria é objecto de tutela legal e convencional, uma vez que reflecte, de alguma forma, a posição contratual do trabalhador (para além de sinalizar o seu estatuto socioprofissional). Assim, o dador de trabalho não pode «baixar a categoria do trabalhador» (122º-e) CT), a não ser que este aceite e haja uma autorização da Inspecção-Geral do Trabalho e, ainda assim, só quando a baixa seja imposta por necessidades permanentes da empresa ou por estrita necessidade do trabalhador (313º CT). Consagra assim, a nossa lei, o princípio da irreversibilidade da carreira, ou seja, traduz-se numa forma de protecção da profissionalidade como valor inerente à pessoa do trabalhador. Diferente é a categoria, pois assume a natureza de conceito normativo, ou seja, no sentido em que ela converte uma realidade empírica, a da execução consensual de certos trabalhos, num título de acesso a certos direitos, benefícios e garantias pré-estabelecidos de um estatuto profissional reivindicável pelo trabalhador. A designação categorial atribuída a um trabalhador é um simples elemento indiciário, para a determinação da concreta posição funcional que lhe corresponde na organização técnico-laboral da empresa. 14.2. A estrutura da empresa, a organização do trabalho e o objecto do contrato A determinação da actividade contratada, objecto do contrato de trabalho e, consequentemente, da categoria correspondente pode depender: do modo pelo qual a empresa se encontra estruturada e, do modo em que a organização dos processos de trabalho se encontra fixada pelo empresário. 14.3. A categoria e a função A categoria exprime um género de actividades. Ela deve ser atribuída através da aplicação de um critério de correspondência ou adequação entre a definição abstracta de funções que a identifica e o arranjo concreto de funções que se traduz na actividade contratada. Normalmente os conteúdos funcionais correspondentes às categorias estão pré-determinados: as convenções colectivas de trabalho, quase sempre, inserem descritivos das funções que caracterizam cada uma das categorias de um elenco também contratualmente definido. Assim, quando a classificação profissional aparece desta forma normativamente condicionada, coloca-se a questão das correlações entre categoria e função, sob o ponto de vista da certeza do estatuto profissional de cada trabalhador. O primeiro problema é o de se saber se é obrigatória a atribuição de uma categoria ao trabalhador, ainda que a actividade contratada não corresponda directamente a nenhuma das possíveis. Este problema resolve-se, regra geral pelas próprias convenções colectivas, a entidade empregadora tem que atribuir ao trabalhador uma das categorias convencionalmente fixadas. Uma vez que o critério de classificação é o contratualizado, ou seja, tem valor normativo, então tem que se subsumir nos moldes categoriais previstos, a função concretamente exercida pelo trabalhador. A segunda questão prende-se com o facto de se saber se podem ser atribuídas ao trabalhador, funções diferentes das que estão definidas na sua categoria. Esta questão tem uma solução afirmativa, ou seja, a

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actividade contratada pode transcender os limites da categoria atribuída ao trabalhador, pois pode constituir uma combinação de tarefas ou funções possíveis de caberem em várias categorias. A última questão é a seguinte: poderá a entidade empregadora, sem o assentimento do trabalhador, modificar a actividade exigida dentro do género correspondente à sua categoria? O art. 151.º, n.º5, admite que o empregador possa atribuir ao trabalhador funções no âmbito da actividade para que foi contratado e, dentro deste âmbito, o exercício da direcção do trabalho pode traduzir-se nas alterações que o processo de trabalho impuser. Os limites a atender são os da actividade contratada e não os da categoria. 14.4. A flexibilidade funcional: a reconfiguração legal do objecto do contrato de trabalho A realidade das relações laborais e o próprio jogo dos interesses das partes, apontam no sentido de uma certa flexibilidade funcional, ou seja, para a possibilidade de se conceber a actividade contratada como núcleo central da posição contratual do trabalhador, sem que se excluam outras aplicações da sua força de trabalho, dentro de certos limites e mediante certas condições. Este tema contrapõe-se com a delimitação do objecto do contrato de trabalho, e suscita a questão da amplitude e das condições de exercício do poder de direcção do empregador. A polivalência funcional assenta na declaração do art. 151.º, n.º2, e m que o exercício de ordenar ao trabalhador a execução dessas tarefas é limitado. O empregador não pode, de forma unilateral, subverter a estrutura da actividade contratualmente devida pelo trabalhador. O género de trabalho reflectido na categoria continua a ser o elemento central e nuclear da actividade principal do trabalhador. O condicionalismo do recurso à possibilidade do empregador utilizar a força de trabalho do trabalhador para além dos limites da actividade contratada, não se limita á relação qualitativa e funcional entre as actividades em causa, pois o trabalhador tem que ter qualificação profissional adequada para o exercício das actividades adicionais (151º/2, 3 e 4), assim como também tem direito à retribuição mais elevada que corresponda às actividades acessórias, enquanto tal exercício se mantiver (152º). 14.5. A flexibilidade funcional (cont.): o direito de variação da actividade A lei reconhece ao empregador a faculdade de exigir ao trabalhador, temporariamente, que este efectue serviços que não estejam abrangidos pelo objecto do contrato. A lei admite que o empregador faça ao trabalhador exigências fora do objecto do contrato. Mas existem requisitos que são: Só se o interessa da empresa assim o exigir (interesse objectivo, associado a ocorrências ou situações anômalas na vida da empresa e que não se confunde com as convivências pessoais do empregador); Tem que ser uma variação transitória; Não pode diminuir a retribuição nem alterar substancialmente a posição do trabalhador; O trabalhador tem que ter um tratamento mais favorável; Tem que existir ordem expressa do empregador. 14.6. A flexibilidade funcional (cont.): o exercício de funções em comissão de serviço: A aplicação do regime de comissão de serviços, relativamente ao exercício continuado de certas funções e a aquisição de estatuto profissional, só pode ter lugar nos cargos de administração ou equivalentes, de direcção dependentes da administração, e ainda, a funções de secretariado pessoal ou outras previstas em instrumentos de regulamentação colectiva, cuja natureza suponha especial relação de confiança. O exercício de funções neste regime pressupõe acordo escrito entre empregador e trabalhador (245º/1c)). Também pode haver contrato de trabalho em regime de comissão de serviço, celebrado
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precisamente para que certa pessoa exerça, a título transitório, uma função com cabimento no art. 244.º. Assim, o regime de comissão de serviço pode surgir de duas formas: a) Pode ter fundamento num acordo intercalar, celebrado entre trabalhador e empregador o decurso de uma relação de trabalho estável e; b) Pode ter fundamento num contrato de trabalho que, desde logo, se apresenta como duração limitada à do exercício das funções em causa. A cessação da comissão de serviço está regulada no art. 246.º. § 15. A antiguidade O contrato de trabalho tem carácter duradouro, é de execução duradoura. O tempo é um dos factores mais influentes na fisionomia da relação de trabalho concreta e mesmo na forma da disciplina jurídica que a tem por objecto. Sobressai aqui a ideia de continuidade, que caracteriza a relação laboral, e que consiste num “estado de facto que indica a mais ou menos prolongada inserção de um trabalhador num organismo empresarial: melhor, a possibilidade dessa prolongada inserção, que faz de um prestador de trabalho um elemento normal da empresa”. Ora, a continuidade determina, na esfera jurídica do trabalhador, a antiguidade. Em cada momento, ele tem uma certa antiguidade que lhe é juridicamente reconhecida por ela decorrer, para a sua posição na relação laboral, uma determinada fisionomia concreta. A antiguidade reflecte-se na dimensão e no conteúdo dos direitos do trabalhador e, em particular, na modulação do regime aplicável em caso de cessação do contrato. Sob o ponto de vista do trabalhador, ela relaciona-se intimamente com o risco de ruptura: quanto maior a duração do contrato, mais profunda a integração psicológica do trabalhador na empresa, mais indesejável ou perturbadora, portanto, a possibilidade de cessação do contrato. Assim, a antiguidade cria e vai acrescentando uma expectativa de segurança no trabalhador. Pelo que diz respeito aos interesses da entidade patronal, ela significa que a empresa pôde concretizar, ao longo de certo período, as disponibilidades de trabalho de que carecia, mantendo-se incorporado um elemento de cuja integração nos objectivos da empresa é garantia desse mesmo tempo de vinculação. Pergunta-se a partir de que momento se conta a antiguidade do trabalhador? Trata-se de averiguar se a antiguidade é computada a partir do momento da celebração do contrato ou com base na duração efectiva do serviço, ie, a partir do início da execução do mesmo contrato. Estes dois momentos podem achar-se mais ou menos distanciados, e não é por isso indiferente, mesmo na prática, a opção por qualquer deles. Sendo o contrato considerado como “título de inserção” do trabalhador na empresa, o que interessa, em sede de antiguidade, não é, a “incorporação formal”, ou jurídica, mas a efectiva integração do prestador de trabalho num conjunto organizado e apto a funcionar. O momento da efectiva admissão do trabalhador, ie, aquele que o trabalhador passa realmente a encontrar-se “ao serviço” da empresa, que deve relevar para efeitos de contagem da antiguidade. Segundo os arts. 141º e 145º, após a conversão do contrato a termo em contrato sem termo, a antiguidade do trabalhador conta-se “desde o início da prestação de trabalho”; e do art. 104º/3, que consagra a regra segundo a qual “a antiguidade do trabalhador conta-se desde o início do período experimental”.
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Outra questão é a da contagem da antiguidade a partir daquele momento. De harmonia com dados legais inequívocos, a antiguidade do trabalhador não se restringe à dimensão temporal do serviço efectivamente prestado. Para o caso de cessação do contrato numa altura do ano em que o trabalhador ainda não tenha gozado as férias devidas, estabelece o art. 221º/2, que esse período de férias será adicionado à antiguidade. Por aplicação deste preceito, seja maior do que o período de duração do contrato… Mas a grande massa de situações em que a inexistência de serviço efectivo não prejudica a exactidão da antiguidade é de outro tipo: corresponde àquilo que a lei, em sentido amplíssimo, designa por suspensão da prestação de trabalho (férias, faltas, etc.). Trata-se de um conjunto heterogéneo de situações em que a prestação de trabalho efectivo se interrompe sem que cesse a relação jurídica que está por detrás. Assim, contam-se na antiguidade os períodos de licença sem retribuição (355º/1 331º), de faltas justificadas (230º), de suspensão por impedimento prolongado, ainda que conexo ao trabalhador (331º/2). Verdadeiramente, apenas fogem a esta linha geral os casos de faltas não justificadas (231º/1), que, pelos mesmos motivos que podem conduzir à integração de um tipo de infracção disciplinar (231º/2), se presume constituírem manifestações de uma atitude de desconformidade com o ordenamento interno da empresa – ou seja, quebras culposas da “disponibilidade” do trabalhador. A antiguidade goza de protecção específica assegurada pelo art. 122º/-j), que proíbe a cessação do contrato seguido de readmissão, com objectivo de prejudicar a antiguidade do trabalhador mesmo com o acordo dado por este. A inobservância desta proibição incorre numa contra-ordenação muito grave (653º). A cessação do contrato inicial, ainda que de harmonia com regras legais será ineficaz se for provado que o empregador teve a referida intenção quanto à antiguidade do trabalhador. § 16. Os deveres acessórios do trabalhador 16.1. Enunciado geral Para além da obrigação principal assumida através do contrato – executar o trabalho de harmonia com as determinações da entidade patronal –, recaem sobre o trabalhador outras obrigações, conexas à sua integração no complexo de meios pré-ordenado pelo empregador, sendo umas de base legal (dever de lealdade) e outras de origem convencional (não fumar). Há efectivamente “deveres” que constituem afinal modalidades daquele comportamento, estão “dentro dele”, como a obediência e a diligência; e há, por outro lado, situações subjectivas “laterais”, que podem não coincidir com ela, como as de lealdade, assiduidade e custódia. 16.2. Dever de lealdade Decorre do art. 121º/1-e) a consagração de um “dever de lealdade” do trabalhador para com a entidade patronal; e, ainda, que são manifestações típicas desse dever a interdição de concorrência e a obrigação de sigilo ou reserva quanto à “organização, métodos de produção ou negócios” no empregador. Entende-se que a exigência geral de boa fé na execução dos contratos assume particular acentuação no desenvolvimento de um vínculo que se caracteriza também pelo carácter duradouro e pessoal das relações emergentes. Estas notas típicas das relações de trabalho subordinado têm contribuído para que, nalgumas construções doutrinais e jurisprudenciais, se coloque o acento tónico no elemento fiduciário das mesmas relações, isto é, na necessidade de subsistência de um estado de confiança entre as partes como fundamento objectivo da permanência do vínculo.
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O dever de fidelidade, de lealdade ou de “execução leal” tem o sentido de garantir que a actividade pela qual o trabalhador cumpre a sua obrigação representa de facto a utilidade visada, vedando-lhe comportamentos que apontem para a neutralização dessa utilidade ou que, autonomamente, determinem situações de “perigo” para o interesse do empregador ou para a organização técnico-laboral da empresa. “O trabalhador deve, em princípio, abster-se de qualquer acção contrária aos interesses do empregador, mas o dever de lealdade tem igualmente um conteúdo positivo. Assim, deve o trabalhador tomar todas as disposições necessárias quando constata uma ameaça de prejuízo ou qualquer perturbação da exploração, ou quando vê terceiros, em particular outros trabalhadores, ocasionar danos”. O dever geral de lealdade do trabalhador pode ser especificado em contextos de natureza de condutas positivas ou abstensivas (no circulo de manifestações do dever de lealdade, embora a lei a lei portuguesa tipifique certo numero de obrigações neste circulo), admitindo-se, necessariamente, que estas condições são meramente exemplificativas e que não deixam de que se opere num dever geral não especificado. O dever geral de lealdade tem um carácter subjectivo, decorrente da relação de confiança entre as partes. É necessário que a conduta do trabalhador não seja susceptível de destruir ou abalar essa confiança. Por outro ângulo pode dizer que o dever de lealdade tem um carácter objectivo (necessidade do ajustamento da conduta do trabalhador ao principio da boa-fé no cumprimento das obrigações (762º, CC)). Hoje resulta do art. 119º/1 que o empregador e o trabalhador, na execução do contrato, “devem proceder de boa fé”. Desta exigência promana o imperativo de uma certa adequação funcional da sua conduta à realização do interesse do empregador (conteúdo de um dever geral de lealdade (119º/1)). Expressões típicas do dever de lealdade poder-se-ão encontrar nos art. 121º/1-e) o trabalhador não deve negociar por conta própria ou alheia em concorrência com o empregador nem divulgar informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios. Trata-se, respectivamente, da proibição de concorrência e da obrigação de sigilo ou reserva profissional. 16.3. Dever de assiduidade e de pontualidade Estabelece o art. 121º/1-b, que o trabalhador deve “comparecer ao serviço com assiduidade”. Este dever de assiduidade, inclui-se na própria obrigação de trabalho – é apenas uma das suas faces, que exprime a permanência da disponibilidade do trabalhador nos períodos estipulados. Mas é, para certos efeitos, valorizada em si mesma. O trabalhador deve estar disponível nas horas e locais previamente definidos. Os parâmetros da assiduidade são o horário de trabalho, que ao empregador cabe definir (170º/1), e o local de trabalho, que constitui um dos elementos da caracterização contratual da prestação (154º/1). A assiduidade engloba, por conseguinte, a pontualidade, isto é, o cumprimento preciso das horas de entrada e saída em cada jornada de trabalho. Esta noção de assiduidade releva apenas para a configuração do dever contratual a que alude o art. 121º. Nesta acepção, não pode o trabalhador ser responsabilizado por quebra da assiduidade devida, no caso de faltar ao serviço com justificação atendível. A nossa lei é, até, particularmente radical neste domínio: afirma o princípio de que “as faltas justificadas não determinam a perda ou prejuízo de quaisquer direitos ou regalias do trabalhador”, nomeadamente a da retribuição (230º/1).

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16.4. Dever de custódia O dever de custódia resulta do art. 121/1-f: o trabalhador está obrigado a “velar pela conservação e boa utilização dos bens relacionados com o seu trabalho, que lhe forem confiados pela entidade patronal”. É uma consequência do facto de a aplicação da força de trabalho requerer o uso de meios de produção que não pertencem ao trabalhador, mas que lhe ficam adstritos (quando esse é o caso). A exigência e a intensidade do dever de custódia dependem, por conseguinte, da natureza do trabalho, do grau de exclusividade do uso do instrumento ou da máquina, e ainda dos usos profissionais. Esta situação do trabalhador a quem o empregador entregou ferramentas, equipamentos de segurança e outros que mantém à sua guarda assemelha-se à situação de depositário no contrato de depósito (1185º, CC). 16.5. Dever de prevenção A necessidade de manter condições de segurança, higiene e saúde no trabalho adequadas impõe ao empregador a instauração desse sistema com as diligências necessárias para as concretizar, mas exigese também ao trabalhador um empenhado envolvimento. Pois se um tem que “criar o sistema” o outro deve observar modelos que permitam a eficiência desses meios. O comportamento contratualmente devido por ele incorpora actos e omissões exigidos pelo cumprimento das regras e prescrições de higiene, segurança e saúde no trabalho porque há conhecimento do trabalhador e é executável porque esses meios se encontram ao dispor. Para atentar aos diversos ângulos contemplados, sobre este conceito, podem observar-se as alíneas h) e i) do n.º 1 do artigo 121º.

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