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Desvio de Função Sentença

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Desvio de função sentença

Proc. n° 94.0007398-4 Ação Ordinária - Classe 01000 Autor(es): NINA ROSA MENSITIERI PEDREIRA DE CERQUEIRA E OUTRA Réu(s): DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS DNOCS EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Desvio funcional. Pedido para permanecer, sem concurso público, no cargo desviado, ou para fins de percepção de diferenças salariais, enquanto permanecer o desvio. 2. O pedido de enquadramento viola o inciso II do art. 37 da CF/88 (STF Re. l65128-8, Rel. Min. Marco Aurélio in Informativo STF, ll a l5.03.l996, nº 23). 3. O pagamento das diferenças só é aplicável aos celetistas (Súmula 223 do ext. TFR). O servidor estatutário só faz jus ao vencimento do cargo de que é titular. Iterativa Jurisprudência, inclusive, do STF. O desvio no âmbito do Estatuto do Servidor Público é um ilícito. 4. Improcedência do pedido.

1. Relatório

Trata-se de Ação Ordinária proposta NINA ROSA MENSITIERI PEDREIRA DE CERQUEIRA, LOURÂNIA SOARES DE SOUSA e LINO JOSÉ PESSOA DE OLIVEIRA, em face do DNOCS, na qual alegam que se proceda a alteração de seus vencimentos, no sentido de equipará-los aos vencimentos dos ocupantes do cargo de Procurador Autárquico e, no caso do último autor, de Engenheiro, em razão de haverem sido designadas, por desvio de função, a exercerem as atribuições dos cargos citados.

Em resposta, o DNOCS defendeu a improcedência dos pedidos, alegando que o pleito fere o princípio da legalidade.

Houve réplica, em que a parte autora pretendeu refutar os argumentos do DNOCS.

Dúvidas acerca da prevenção ou não da 5a Vara para processar o presente feito foram dirimidas às fls. 94, onde, através de decisão irrecorrida, ficou decidido que não há óbices a esta 4a Vara processar e julgar a ação.

É, no que interessa, o relatório. Passo à fundamentação.

2. Fundamentação

O pleito autoral não merece prosperar, pois esbarra em óbices constitucionais e legais intransponíveis, em especial o princípio da necessidade de concurso para a ocupação de cargo público.

Como já decidiu o douto Juiz Federal Agapito Machado, em caso bastante semelhante ao que ora aprecio,

"a propósito de desvio funcional, em se tratando de CELETISTAS, o assunto era pacífico, vale dizer, o direito às diferenças ficava assegurado enquanto durasse o desvio, conforme Súmula Nº 223 do extinto TFR "verbis": "O empregado, durante o desvio funcional, tem direito à diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira". As autoras são comprovadamente servidoras estatutárias regidas pela Lei 8.112/90, portanto, não celetistas. Cheguei a admitir, anteriormente, que pelo fato da referida Súmula falar em empregado, porque editada na época em que a CLT era aplicada também ao servidor público (estatutário), por analogia. Reexaminando melhor o assunto constatei que o próprio STF não admite pagamento por tais desvios, em se tratando de servidor estatutário porque isso implica violar a própria Constituição. Não se pode admitir que um erro da Administração Pública, erro esse contrário à Constituição possa resultar em direitos aos servidores ou a quem quer que seja. O que deve ocorrer é se responsabilizar a própria Administração Pública.

O desvio de função, no caso de servidor estatutário, sempre constituiu prática irregular, de modo que não gerava idêntico efeito. No regime estatutário, o funcionário público limita-se a fazer jus, uma vez ocorrendo o desvio de função, apenas aos vencimentos do cargo de que é titular, sem direito a qualquer vantagem ou diferença salarial, como pacificamente tem entendido o S.T.F., conforme decisão publicada no DOU de 26.09.85, pg. 6900. Conforme lembra o Jurista ANACLETO DE OLIVEIRA FARIAS "Desvio de Função", in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.24, pág. 297/298 "verbis": "Dá-se, em direito administrativo, o nome de 'desvio de função' à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém. Em verdade, no âmbito do serviço público, a todo e qualquer cargo corresponde um rol de atribuições. Assim, o funcionário público possui competência para agir unicamente dentro das atribuições próprias ao cargo. Nesse particular, aliás, inovando o conceito, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei nº 10.261, de 28-10-1968), no art. 4º, define como 'cargo público' aquele que é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário'. 2. Afere-se, pelo exposto, que o desvio de função constitui prática irregular e condenável e que, por isso mesmo, não pode gerar direitos ou vantagens de qualquer natureza em prol de quem atua de modo diverso das funções inerentes ao cargo ocupado. Aliás, o desvio de função é expressamente proibido pelos diversos estatutos dos funcionários públicos. Veja-se, neste sentido, o art. 7º da Lei Federal nº 1.711, de 28-10-52: 'É vedado ao funcionário encargos ou serviços diferentes dos que os próprios de sua carreira ou cargo, e que, como tais, sejam definidos em lei ou regulamento' (no mesmo diapasão, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68, art. 10). A propósito do assunto, o STF firmou diretriz no sentido de que: 'O direito do servidor se limita aos vencimentos do cargo de que é titular, ainda que exerça, de fato, outras atribuições' (Rec. Extr. n. 71.162/SP, RTJ, 68:216). V. ainda, seguindo a mesma direção, os venerandos acórdãos do Pretório Excelso constantes da RTJ, 68:861; RDA 116:147 e 120;143; e RT 469:257 e 470:266. Ainda no mesmo sentido, o DOU de 26-9-1975, p. 6.900, publica aresto do STF com a seguinte ementa: 'Servidores públicos têm direito aos vencimentos do cargo de que são titulares; não daqueles que exercem por designação, a menos que a lei disponha diversamente'. É mister não confundir 'desvio de função' com 'exercício de fato'. Na primeira das situações em exame, como já se afiançou, o funcionário exerce funções diversas das inerentes ao cargo de que é titular; no exercício de fato, o funcionário exerce, de boa fé, embora investido de modo irregular

(investidura, contudo, com um mínimo de verossimilhança), as funções próprias do cargo público criado por lei. Reconhecido o direito de fato, o servidor fará jus a retribuição pelos serviços efetivamente prestados, com imediata responsabilização da autoridade que tenha provocado tal anomalia. Já no desvio de função, como se salientou acima, o funcionário perceberá apenas os vencimentos próprios ao seu cargo e nunca os relativos às funções porventura exercidas". O eg. TRF da 5ª Região, a propósito, assim tem decidido "verbis": a) Administrativo. Desvio de Função. Enquadramento. O desvio de função é um ilícito administrativo. Admitir o enquadramento com base no desvio de função, seria afrontar o princípio da legalidade, atribuindo direito em decorrência de ato ilícito praticado pelo administrador (AC n. 66l07-PE, Rel. Juiz Francisco Falcão, DJU de l7.02.95, pág. 7289); b) Administrativo. Desvio de Função. Pretensão às vantagens do cargo exercido. Impossibilidade. O exercício por Inspetor do Abastecimento de funções do cargo de Procurador Autárquico não lhe assegura direito às gratificações e vantagens específicas deste. O desvio de função está proibido no ordenamento jurídico brasileiro desde a Lei nº 5.645, de l970(AC n. l0.898PE, Rel. Juiz Castro Meira, DJU de l7.0l.92, pag.452). O STF, por outro lado, já decidiu que qualquer acesso a cargo público só se dará mediante concurso público, de provas e títulos (Adin RJ 2l7).

Elucidativa também é a decisão do Juiz Federal Luis Praxedes Vieira da Silva:

"O desvio de função, no caso de servidor estatutário, sempre constituiu prática irregular. No regime estatutário, o funcionário público limita-se a fazer jus, uma vez ocorrendo o desvio de função, apenas aos vencimentos do cargo de que é titular, sem direito a qualquer vantagem ou diferença salarial, como pacificamente tem entendido o S.T.F., conforme decisão publicada no DOU de 26.09.85, pg. 6900. (...) O desvio de função constitui prática irregular e condenável e que, por isso mesmo, não pode gerar direitos ou vantagens de qualquer natureza em prol de quem atua de modo diverso das funções inerentes ao cargo ocupado. Aliás, o desvio de função é expressamente proibido pelos diversos estatutos dos funcionários públicos. Veja-se, neste sentido, o art. 7º da Lei Federal nº 1.711, de 28-10-52: 'É vedado ao funcionário encargos ou serviços diferentes dos que os próprios de sua carreira ou cargo, e que, como tais, sejam definidos em lei ou regulamento' (no mesmo diapasão, o Estatuto dos Funcio nários Públicos do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68, art. 10).

A propósito do assunto, o STF firmou diretriz no sentido de que: 'O direito do servidor se limita aos vencimentos do cargo de que é titular, ainda que exerça, de fato, outras atribuições' (Rec. Extr. n. 71.162/SP, RTJ, 68:216). Seguindo a mesma direção, os venerandos acórdãos do Pretório Excelso constantes da RTJ, 68:861; RDA 116:147 e 120;143; e RT 469:257 e 470:266. Ainda no mesmo sentido, o DOU de 26-9-1975, p. 6.900, publica aresto do STF com a seguinte ementa: 'Servidores públicos têm direito aos vencimentos do cargo de que são titulares; não daqueles que exercem por designação, a menos que a lei disponha diversamente'. É mister não confundir 'desvio de função' com 'exercício de fato'. Na primeira das situações em exame, como já se afiançou, o funcionário exerce funções diversas das inerentes ao cargo de que é titular; no exercício de fato, o funcionário exerce, de boa fé, embora investido de modo irregular (investidura, contudo, com um mínimo de verossimilhança), as funções próprias do cargo público criado por lei. Reconhecido o direito de fato, o servidor fará jus a retribuição pelos serviços efetivamente prestados, com imediata responsabilização da autoridade que tenha provocado tal anomalia. Já no desvio de função, como se salientou acima, o funcionário perceberá apenas os vencimentos próprios ao seu cargo e nunca os relativos às funções porventura exercidas".

Realmente, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, assim dispõe:

"Art. 37. (omissis) II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

Diferentemente do regime constitucional anterior, não se admitem mais, sob a égide da Constituição de 1988, as diversas modalidades de provimento derivado de cargos públicos, sem concurso, como a ascensão, a transferência, o enquadramento, o aproveitamento e a reinclusão.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria é pacífica nesse sentido, destacando-se decisão proferida na ADIn 231 (DJ de 13.11.92 - RTJ 144/24), que constitui o leading case, relatada pelo Ministro MOREIRA ALVES:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSÃO OU ACESSO, TRANSFERÊNCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a 'promoção'. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o 'aproveitamento', uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Rio de Janeiro" (apud SOBRINHO, Osório Silva Barboas. A Constituição Federal vista pelo STF. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 275)

Dos fundamentos expendidos no voto do insigne Ministro-Relator, destaca-se que "não mais aludindo a atual Constituição, em seu artigo 37, II, à 'primeira' investidura, nem admitindo que a lei possa dispensar o concurso público de provas ou de provas e de títulos, é evidente que caíram por terra os argumentos que compatibilizavam os institutos da transferência e da ascensão (ou acesso) com o artigo 97, § 1o, da Emenda Constitucional n. 1/69, por exigir este concurso público de provas ou de provas e títulos para a 'primeira' investidura em cargo público, e serem aqueles institutos formas de provimento derivado de quem já fora investido, originalmente, em cargo público por concurso."

Ainda sobre a impossibilidade de provimento derivado de cargo público sem concurso à luz da Constituição Federal de 1988, o STF assim decidiu:

"Servidor estadual. Reenquadramento em cargo de nível superior. Posterior revogação do ato. Exigência de concurso público. CF, art. 37, II. Predomina nesta Corte o entendimento no sentido de que, em face da atual Constituição, não mais se admitem outras formas de provimento de cargo que não decorrente de promoção. Logo, institutos outros como a ascensão funcional, a transformação, o reenquadramento, a redistribuição e a transferência de cargos foram abolidos, posto representarem forma de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou, sem o concurso exigido pelo inciso II do art. 37 da Carta da República. Recurso extraordinário conhecido e provido" (RE 135410-1, relator Min. Ilmar Galvão. Informativo STF n. 63, DJ 14.03.97).

Desta forma, qualquer medida tendente a viabilizar o acesso a cargos na Administração Pública, sem a submissão a concurso público de provas ou de provas e títulos, manifesta-se incongruente com o art. 37, II, da CF/88, razão pela qual o pedido autoral deve ser rejeitado.

3. Dispositivo

Ante o exposto, considerando a necessidade de concurso para a investidura em cargo público e que o desvio de função de servidores estatutários é um ato ilícito, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, condenando os autores, pro rata, no pagamento das custas remanescentes e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

P. R. I.

Fortaleza, 1 de fevereiro de 2002. GEORGE MARMELSTEIN LIMA Juiz Federal Substituto da 4ª Vara

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