FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

DO JUSNATURALISMO AO JUSPOSITIVISMO: UMA BREVE HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO Rodrigo Duarte Gigante

Presidente Prudente/SP
2010

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

DO JUSNATURALISMO AO JUSPOSITIVISMO: UMA BREVE HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO Rodrigo Duarte Gigante

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso, para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do Professor Srgio Tibiri Amaral.

Presidente Prudente/SP
2010

DO JUSNATURALISMO AO JUSPOSITIVISMO: UMA BREVE HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

Srgio Tibiri Amaral

Cludio Jos Palma Sanches

Sandro Marcos Godoy

Presidente Prudente, 18 de outubro de 2010

O direito no uma simples idia, uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a balana com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada, a impotncia do direito. Rudolf von Ihering

Dedico este trabalho a todos aqueles que entendem pela importncia e necessidade de se pensar o direito.

AGRADECIMENTOS

Agradeo, encarecida e merecidamente, A todos os que, direta ou indiretamente, contriburam feitura deste trabalho. A todos os autores compulsados em minha pesquisa. Sem eles, este trabalho seria impossvel. Ao Professor Srgio, meu orientador, pela proposio de um franco dilogo, desde as nossas primeiras conversas, pela confiana depositada neste projeto e pelo estmulo a pensar o direito. Selma, minha analista e parceira incondicional, por oferecer a base e a segurana necessrias ao meu processo de crescimento, alm das racionais ponderaes e do carinhoso acolhimento. Fernanda Polycarpo, essa linda, que, mesmo distante, sempre se fez to presente, e ainda se faz, presentificando-se em minha vida, e sempre e ainda mais, na forma mesmo de um presente. Ao meu irmo Alexandre, pela referncia, tantas vezes em minha vida, e pelo help final. Aos meus pais, pela minha criao e pelo auxlio, to necessrio, nesses ltimos anos. Aos meus colegas de classe preferidos: Cristiani, Leandro, Paulo e Renata, pelas estimulantes conversas acerca do direito e da vida, e tambm pela cumplicidade em todos os momentos. s Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, pela excelncia dos servios prestados. A todos os professores, sem exceo, que contriburam enormemente para a minha formao. Em especial, aos Professores Cludio e Sandro, por encaparem o projeto, dispondo de parcela de seus tempos, ao aceitarem meu convite para a composio da banca de avaliao. A todos os funcionrios, pela presteza, solicitude e simpatia no atendimento. Aos meus companheiros de futebol, pelos to necessrios momentos de descontrao. E, finalmente, e em resumo, a todos aqueles que viram o artista-filsofo-promissor, onde tantos outros s puderam ver um msico-mercador-fracassado. Este trabalho uma minha resposta.

RESUMO

Esta apreciao acadmica objetiva uma investigao histrica acerca do pensamento jurdico. Mediatamente, busca tambm uma contextualizao do Jusnaturalismo e do Juspositivismo, para efeitos crticos. A pesquisa foi exclusivamente bibliogrfica e o mtodo preponderante foi o histrico, muito embora tambm outros se faam presente. que a histria foi utilizada como um mero instrumento do pensar. Sob essa perspectiva, partiu-se da genrica conceituao acerca das duas grandes correntes do pensamento jurdico supracitadas, confrontando-as. Em seguida, enveredou-se pela trilha do percurso histrico. J nesse intento, o trabalho foi dividido de acordo com as eras histricas. E o que se observou que, no incio mesmo da civilizao greco-romana, direito e religio eram somente uma e a mesma coisa. medida que se vai avanando no curso da Idade Antiga, mormente pelo advento da Lei das XII Tbuas e a atuao dos filsofos gregos e dos pretores romanos, o direito se vai, cada vez mais, emancipando. Nesse sentido, o cristianismo acaba sendo marco essencial ao nascimento do direito, uma vez que pregava a diviso entre as coisas do cu e as da Terra. Tambm se destacou a diviso entre direito positivo e direito natural levada a termo pelos antigos. No perodo da Idade Mdia, por sua vez, ressaltou-se a importncia do Cdigo de Justiniano, em plena consolidao do Direito Romano que lhe antecede, bem como em seu decisivo contributo ao direito atual. Alm disso, observou-se tambm a tentativa de sobreposio da Igreja ao Estado, conceitualmente calcada nas doutrinas filosfico-crists medievais (a Patrstica e a Escolstica), e alguns prenncios da modernidade (tais como a atuao dos Gibelinos, dos Glosadores e a instituio da Magna Carta). J na Idade Moderna, percebe-se que o direito vai recuperando, e ainda intensificando, a sua autonomia, devido ao desenvolvimento do antropocentrismo. Em consequncia, as discusses poltico-jurdicas passam a recair agora sobre as relaes entre governantes e governados, e no mais sobre as relaes entre Estado e Igreja. Esta vai aos poucos sendo afastada daquela discusso. Nesse intento colocaram-se as doutrinas jusnaturalistas e as suas concepes de contrato social e de direito natural, que acabaram por instrumentalizar a Revoluo Francesa, inauguradora da Idade Contempornea. Nesse sentido, deu-se particular ateno influncia do pensamento iluminista nas primeiras declaraes de direito. A partir de ento, passa a reinar, quase que absolutamente, a doutrina do juspositivismo. Buscando a compreenso dessa passagem, foram analisadas as contribuies das correntes historicistas, a oposio que lhe fez o movimento codicista (em especial no tocante aprovao do Cdigo de Napoleo e infrutfera tentativa de codificao na Alemanha) e tambm a essencial contribuio do utilitarismo ingls para o estabelecimento do juspositivismo. Findada, ento, a parte histrica deste trabalho, foram retomadas as conceituaes de jusnaturalismo e de juspositivismo, agora sob nova perspectiva, para efeitos crticos. Argumentou-se, pois, que o fundamento do direito jusnaturalista, em Deus, na natureza ou na razo, no se sustenta de forma alguma e diversos motivos foram apresentados. Por outro lado, argumentou-se tambm que os dogmas juspositivistas da onipotncia do legislador, da completude do ordenamento jurdico e da estrita aplicao lgico-sistemtica tambm no possuem mais razo de ser nos dias de hoje. Nesse sentido, conclui-se pela necessria incapacidade das duas correntes de dar o enfrentamento questo da fundamentao do direito. Ao mesmo tempo acena-se com novas vertentes do pensamento jurdico, que buscam suprir tais limitaes, seja pela via do aperfeioamento de uma delas, seja pela do parcial acolhimento de cada uma delas, mesclando-as, ou seja ainda pela via da sua dupla negao. Palavras-Chave: Filosofia do Direito. Histria do Direito. Jusnaturalismo. Juspositivismo.

ABSTRACT

The purpose of this academic work is to accomplish a historical investigation of juridical thinking. At the same time, it also seeks a contextualization of Jusnaturalism and Juspositivism, for critical analysis. The research accomplished was exclusively bibliographic and the predominant method was historical, although other methods were also used. In the context, History was used as a mere instrument of thinking. From this perspective, this work started from the generic conceptualization of the two great lines of juridical thinking above cited, confronting them. After that approach, a historical timeline was followed. With this in mind, the work was divided according to historical ages. It was observed that, at the beginning of the greco-roman civilization, law and religion were intrinsically linked to each other. In the course of Ancient Times, especially with the advent of the Law of XII Tables and the performance of the greek philosophers and roman praetors, the law, more and more, emancipated itself. In this sense, Christianity turns out to be the touchstone for the birth of law, once it preached the division between the things of heaven and earth. Furthermore, the division between positive law and natural law carried to term by ancient people was very important. During the Middle Age, on the other hand, the importance of the Justinian Code was emphasized, in full consolidation of Roman Law which predates it, as well as its crucial contribution to modern law. Moreover, it was also observed the attempt of superposition of Church over the Estate, based on the medieval philosophical-Christian doctrines (the Patristic and the Scholasticism), and some harbingers of modernity (such as the performances of the Ghibellines, the Glossers and the institution of the Magna Carta). Once in the Modern Age, it was realized that law could recover itself, and even intensify its autonomy, due to the development of anthropocentrism. Consequently, the political and legal discussions occur now on the relations between governed and rulers, and no more between Estate and Church. This institution will slowly be removed from that discussion. With this intention, the jusnaturalist doctrines were developed, with their conceptions of social contract and natural law, which contributed to the French Revolution, inaugurating the Contemporary Age. In this line, particular attention was given to the influence of Enlightenment thinking in the first bills of rights. From then on, it will dominate, almost absolutely, the doctrine of juspositivism. To understand this passage, the contributions of historicist conceptions were analyzed, together with the opposition made by the coder movement (especially in relation to the sanction of the Napoleon Code and to the unsuccessful attempt of codification in Germany) and also the essential contribution of English Utilitarianism for the establishment of juspositivism. Once finished the historical part of this work, the conceptualizations of jusnaturalism and juspositivism were reviewed, now under this new perspective, for critical analysis. It was argued, therefore, that the foundation of jusnaturalist law, in God, in Nature or in reason, does not sustain itself in any way and several reasons are presented. On the other hand, it is also argued that the juspositivists dogmas of the omnipotence of the legislator, of the completeness of the juridical order and of the strict logic-systematic application of the law also do not make much sense today. In this direction, it was concluded that the two lines of thinking are incapable of completely solving the problem of the foundation of law. At the same time, new directions of juridical thinking are presented, that seek to overcome such limitations, either through the improvement of one of them, or through the partial acceptance of each, mixing them, or either through the negation of both. Keywords: Philosophy of Law. History of Law. Jusnaturalism. Juspositivism.

SUMRIO

1 INTRODUO .................................................................................................................. 9 2 O JUSNATURALISMO E O JUSPOSITIVISMO ....................................................... 15 2.1 O Jusnaturalismo ............................................................................................................. 17 2.2 O Juspositivismo ............................................................................................................. 18 3 A IDADE ANTIGA .......................................................................................................... 19 3.1 O Direito e a Religio ..................................................................................................... 19 3.2 A Lei das XII Tbuas e o Cdigo de Slon .................................................................... 21 3.3 O Direito Natural na Filosofia dos Gregos ..................................................................... 23 3.4 A Antgona de Sfocles .................................................................................................. 26 3.5 O Direito, os Deuses e o Estado ...................................................................................... 28 3.6 O Advento do Cristianismo ............................................................................................ 32 3.7 O Jus Civile e o Jus Gentium .......................................................................................... 33 4 A IDADE MDIA ............................................................................................................ 36 4.1 O Cdigo de Justiniano ................................................................................................... 37 4.2 A Patrstica e a Escolstica ............................................................................................. 40 4.3 O Partido dos Guelfos e o Partido dos Gibelinos ........................................................... 42 4.4 Os Glosadores e a Dogmtica Jurdica ........................................................................... 43 4.5 A Magna Carta e os Direitos Fundamentais ................................................................... 44 5 A IDADE MODERNA ..................................................................................................... 46 5.1 O Antropocentrismo Renascentista e o Direito .............................................................. 47 5.2 O Renascimento e o Moderno Pensamento Cientfico ................................................... 50 5.3 O Estado: Governantes e Governados ............................................................................ 52 5.4 A Doutrina do Contrato Social ....................................................................................... 53 5.5 A Moderna Concepo do Direito Natural em Grotius .................................................. 55 5.6 O Contratualismo Absolutista de Hobbes ....................................................................... 58 5.7 O Contratualismo Liberal de Locke ................................................................................ 60 5.8 A Sntese de Puffendorf .................................................................................................. 62 5.9 O Deus dos Modernos ..................................................................................................... 64

5.10 A exceo em Hume ..................................................................................................... 67 5.11 O Advento do Iluminismo e a Contribuio de Vico ................................................... 69 5.12 A Concretude Racionalista em Montesquieu ................................................................ 71 5.13 Rousseau: o Contrato Social por Natureza ................................................................... 73 5.14 A Moderna Filosofia de Kant ....................................................................................... 77 6 A IDADE CONTEMPORNEA .................................................................................... 80 6.1 A Filosofia da Restaurao ............................................................................................. 83 6.2 O Idealismo Subjetivo de Fichte e O Idealismo Objetivo de Schelling ......................... 85 6.3 O Historicismo Filosfico de Hegel ............................................................................... 87 6.4 O Historicismo Juspositivista de Hugo ........................................................................... 91 6.5 O Embate entre o Historicismo Jurdico de Savigny e o Codicismo de Thibaut ............ 93 6.6 O Cdigo de Napoleo e a Problemtica das Lacunas Legais ........................................ 99 6.7 A Escola da Exegese Francesa e o Pandectismo Alemo ............................................. 103 6.8 O Utilitarismo de Bentham ........................................................................................... 106 6.9 A Sntese Juspositivista de Austin ................................................................................ 109 6.10 O Nascimento do Juspositivismo ................................................................................ 113 6.11 O Positivismo de Comte e as suas Influncias no Direito .......................................... 114 6.12 Ainda o Juspositivismo ............................................................................................... 118 7 PROPOSIES CRTICAS ........................................................................................ 120 7.1 Crtica ao Jusnaturalismo .............................................................................................. 122 7.2 Crtica ao Juspositivismo .............................................................................................. 129 8 CONCLUSO ................................................................................................................ 136 9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 139

1 INTRODUO

A discusso acerca dos fundamentos do direito encontra-se em pleno descrdito. Em uma sociedade eminentemente prtica e imediatista, no se quer perder tempo pensando. Assim, mesmo no mbito acadmico, casa por excelncia do pensamento, bastante comum que as pesquisas venham a privilegiar justamente esse vis prtico e de aplicao imediata. Mormente no campo do direito. Parte-se, pois, em regra, de uma premissa qualquer, escolhida um tanto a esmo, meio a gosto do fregus, e sobre isso no se discute mais. A roda precisa girar. Para frente que se anda, de costume se dizer. O intento nem sempre malvolo, verdade, pois, em muitas das vezes, o que se busca somente evitar a paralisia a que o pensamento de vagar pode concluir (ou no concluir). A luva no entra na mo, contudo, e essa crtica bem melhor endereada aos sonhos e s utopias. No se aplica no mbito de um pensamento que se prope seriedade e dedicao. Ademais, o inevitvel risco do erro encontra-se a espreita em todos os lugares. Revela-se tanto na prxis quanto na teoria. E no direito no diferente. Em sentido contrrio, no obstante, pouco se apercebe que tambm muitas vezes se est a bater insistentemente a cabea em uma parede demasiado dura, quando bem melhor seria a elaborao de um plano que pudesse de fato remov-la. Enxuga-se muito gelo, enfim, neste nosso mundo. Dessa forma, a aparncia de se estar fazendo algo j o suficiente para que se encoste a cabea no travesseiro, de noite, e para que se durma tranquilamente, apesar de tanto barulho. Assim , por consequncia desse todo dito, que tambm o mundo jurdico padece dos mesmos males, somente que de maneira mais especfica: fala-se muito do direito em si (leia-se leis) e da sua aplicao prtica, mas muito pouco sobre o que o fundamenta ou lhe d legitimidade (ou quaisquer outras questes que exijam tempo e paciente dedicao). E foi justamente pensando nisso que se empreendeu aqui esta busca histrica acerca do pensamento jurdico no decorrer dos sculos. O intento eminentemente o de contextualizar o pensamento jurdico. buscar o que foi pensado at agora sobre o direito, em busca de subsdios para o pensamento jurdico na atualidade. preciso pensar o pensamento, afinal. A reflexo sempre foi essencial evoluo humana, e no mbito do direito no diferente. preciso, pois, pensar o direito e pensar o pensamento jurdico. Isso porque a discusso essencial ao direito mesmo e de nada adianta discutir sobre o direito em si, se no se discute sobre o que propriamente o direito e, principalmente, o que o fundamenta, legitima. A tarefa rdua e, sim, muitas vezes inglria. Isso, contudo, no deve servir para efeitos de dissuaso dessa to necessria tarefa. E

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nesse intento especulativo, vrias perguntas podem surgir. Em que se fundamenta o direito (se que se fundamenta em algo)? Porque so obedecidas (quando so) as regras de direito? Porque devem ser obedecidas (se que devem) as regras de direito? O que, na origem da civilizao, justificava o direito? O que passou a fundament-lo posteriormente e porque se deram tais mudanas? O direito carece de legitimidade? Se no, o que o legitima? Se sim, o que o legitimaria? possvel essa legitimao? Como que , enfim, de se pensar o direito? Existe uma forma para isso? Trata-se de um tema inesgotvel, mas que nem por isso deve padecer pela falta de enfrentamento. E claro que essas perguntas todas no sero respondidas neste breve trabalho de concluso de curso de um acadmico de direito. Talvez elas nem sejam de fato, algum dia, satisfatoriamente respondidas. Mas no caminhar em direo a elas que se acaba por mover o mundo. que muitas vezes, importa bastante mais o caminho que a prpria meta. Assim, buscando incentivar essa discusso, mesmo que de maneira limitada, sobre tema de tamanha importncia, que se enveredou por essa trilha do processo histrico do pensamento jurdico. Para tanto, utilizou-se do mtodo histrico, principalmente, mas no se furtando, contudo, ao enfrentamento das indagaes de outros cunhos, tais como o filosfico, o sociolgico ou o jurdico, que por acaso se tenham ofertado anlise. Tambm possvel dizer que o mtodo indutivo e o dedutivo so utilizados aqui. Isso porque parte-se da conceituao ampla e genrica de o que vm a ser o jusnaturalismo e o juspositivismo, os dois grandes polos do pensamento jurdico, para depois buscar a sua observao no mundo factual da vivncia histrica. Privilegia-se, nesse intento, o mtodo dedutivo. No obstante, aps essa incurso histrica, volta-se ao tema inicial, referente s duas correntes supracitadas, para efeito de observao crtica das mesmas. Assim, privilegia-se agora, o mtodo indutivo. Por fim, ao acenar com as tentativas de superao dessa contradio entre essas escolas do pensamento jurdico, utiliza-se tambm do mtodo dialtico, em tentativa de busca por uma sntese entre a tese jusnaturalista e a anttese juspositivista. Tampouco o mtodo comparativo fica de fora desta preleo, pois que as diversas correntes e pensamentos individuais sero, a todo o momento, colocadas lado a lado, buscando-se os seus pontos de contato e de contrariedade. que, hodiernamente, a pluralidade metodolgica uma realidade indeclinvel no mbito da pesquisa acadmica. Tambm no direito. Sobre isso, observa Miguel Reale (2009, p. 84):

Hoje em dia, no tem sentido o debate entre indutivistas e dedutivistas, pois a nossa poca se caracteriza pelo pluralismo metodolgico, no s porque induo e deduo se completam, na tarefa cientfica, como tambm por se reconhecer que cada setor ou camada do real exige o seu prprio e adequado instrumento de pesquisa. No que se refere experincia do Direito o mesmo acontece.

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No obstante, de se afirmar que o mtodo preponderante mesmo o histrico. Entende-se pelo acerto do pensamento de Comte (1978, p. 3) quando afirma que [...] uma concepo qualquer s pode ser bem conhecida por sua histria. Ou ainda que [...] no conhecemos completamente uma cincia se no conhecemos sua histria (COMTE, 1978, p. 29). Isso tudo, em especial, no tocante [...] ao estudo dos fenmenos sociais, que trata do desenvolvimento geral da humanidade, em que a histria das cincias constitui a parte mais importante, embora at aqui a mais negligenciada (COMTE, 1978, p 29). Muito embora tambm seja necessrio ressalvar que no se trata aqui de uma histria qualquer, mas, sim, uma histria da filosofia do direito. Afinal, o prprio intento final dessa incurso tambm de cunho filosfico, conforme j se observou. No se est a propugnar aqui, contudo, uma filosofia da histria do direito, nos moldes hegelianos. que, para Hegel (1999-B, p. 16), [...] em geral a filosofia da histria nada mais significa do que a sua observao refletida, j que a histria possui um sentido racional, pois dotada de Esprito. O assunto, contudo, ser mais adiante retomado. Mas de se deixar claro, desde j, que no esse o intento. Em comentrio sobre o assunto, Bobbio (2004, p. 67), infirma que, hoje, a Filosofia da Histria considerada uma forma de saber tpica da cultura do sculo XIX, algo j superado. O que se busca, portanto, enfim, uma histria do pensamento jurdico, enquanto embasamento para proposies filosficas. A filosofia pertencente ao mbito da cultura, artifcio humano, e no se encontra presa a uma necessidade histrica. Entende-se que a histria no tem um curso necessrio ao qual se devem adequar os homens, mas, sim, que so os prprios homens que fazem esse curso, por meio das suas escolhas. A observao da histria, portanto, serve, no para buscar-lhe o sentido, mas, sim, como maneira de se averiguar como os homens a fizeram no passado. Se a histria no determina o pensamento jurdico, por outro lado, instrumento de grande valia ao exerccio da razo. nesse sentido que Bobbio (2004, p. 44) afirma que:

O problema filosfico dos direitos do homem no pode ser dissociado do estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos, inerentes sua realizao: o problema dos fins no pode ser dissociado do problema dos meios. Isso significa que o filsofo j no est sozinho. O filsofo que se obstinar em permanecer s termina por condenar a filosofia esterilidade.

Estes os termos, pois, em que se coloca a presente apreciao acadmica. Em resumo, pode-se dizer que a histria foi utilizada enquanto instrumento da filosofia. O mesmo

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se d com os demais mtodos utilizados. A pesquisa foi exclusivamente bibliogrfica e privilegiou as obras que versam sobre a insero histrica do pensamento jurdico e tambm aquelas que l foram produzidas, pelos pensadores e viventes de outrora. Seu objeto: toda e qualquer conceituao ou abordagem, seja ela analtica ou crtica, de cunho histrico, filosfico, social ou jurdico, e que trate do tema-alvo da presente pesquisa cientfica, que se descortina desde j, a saber, o direito enquanto pensamento. Assim, o objetivo imediato compreender melhor o que se entende, e se entendeu no curso da histria, por jusnaturalismo e juspositivismo, para efeitos de clareamento da discusso sobre o assunto. Tambm se busca especificar os pontos favorveis e contrrios das duas correntes, contribuindo dessa forma, ainda que modestamente, para a superao do impasse em que parece se colocar o pensamento jurdico na atualidade. De maneira mediata, acaba por propiciar tambm uma maior clareza de pensamento acerca do direito, contribuindo assim tambm para a sua cotidiana aplicao. O caminho percorrido, buscando realizar o intento inicial desta preleo, foi assim. Primeiramente, procedeu-se a uma anlise sobre o que se entende por jusnaturalismo e por juspositivismo. Iniciou-se pela conceituao dessas duas grandes correntes doutrinrias, de maneira a confront-las, para, logo em seguida, estabelecer as suas individuais concepes. Num segundo momento, iniciou-se ento o percurso histrico. De pronto, abordou-se o perodo da Antiguidade, desde a fundao de Roma at o pleno estabelecimento do Jus Gentium. Durante esse caminho, foram abordados: 1) A estreita relao entre direito e religio no direito primitivo, bem como as caractersticas deste ltimo; 2) A vigncia da Lei das XII Tbuas e do Cdigo de Slon, bem como as alteraes sociais que as propiciaram e tambm as que essas leis engendraram; 3) A Filosofia Grega e as suas concepes acerca do direito, em especial o direito natural em Aristteles; 4) A Antgona de Sfocles e a sua problemtica acerca da diviso entre direito natural e direito positivo; 5) As relaes entre os deuses da natureza, o direito e o Estado, contrapondo a viso dos Esticos e de Epicuro concepo da Filosofia Grega Clssica; 6) As transformaes sociais ocorridas em relao ao advento do cristianismo, em especial pela sua influncia nas questes de Estado e no prprio direito; e, por fim, 7) A evoluo interna do Direito Romano, privilegiando-se a passagem do sistema do jus civile para o do jus gentium. Dando continuidade a esta anlise de descortino histrico, enveredou-se pela senda medieval, desde os antecedentes da feitura do Cdigo de Justiniano at os primrdios do Renascimento europeu. Em meio a estes marcos, foram destacados: 1) A importncia, os antecedentes, a estrutura e os efeitos do Cdigo Justinianeu; 2) As doutrinas da filosofia crist, a Patrstica, em Santo Agostinho, e a Escolstica, em Santo Toms de Aquino, e as suas concepes acerca das

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relaes entre Estado, Igreja e o direito; 3) A oposio poltica entre guelfos (pr-Igreja) e gibelinos (pr-Estado), atentando-se para a obra de Marslio de Pdua e a sua antecipao da doutrina do contrato social; 4) A atividade dos glosadores, por meio de sua exegese dos textos jurdicos romanos, em prenncio da dogmtica jurdica; e, finalmente, 5) Os antecedentes dos direito fundamentais, tendo por principal, dentre eles, a Magna Carta inglesa. J no perodo da Idade Moderna, engendrou-se em um arco de progresso do antropocentrismo eminentemente cientfico dos modernos, iniciando-se pelo Renascimento e terminando no Iluminismo. Durante esse percurso, foram abordados: 1) As relaes entre o nascente antropocentrismo dos modernos e as suas estreitas relaes com o direito; 2) Os aspectos gerais do movimento renascentista europeu, destacando-se as suas ntidas pretenses cientificistas; 3) O novo patamar das relaes e discusses acerca dos cidados e do Estado, e a ausncia da Igreja nessa nova realidade; 4) A moderna Doutrina do Contrato Social em suas caractersticas mais gerais e principais; 5) O pensamento de Hugo Grcio, em especial no tocante sua moderna concepo do direito natural; 6) O pensamento do primeiro grande contratualista, Thomas Hobbes, que o fundou em defesa do Estado Absolutista; 7) A fundamentao do contrato social no prprio indivduo, enquanto cidado, em John Locke, buscando a limitao do poder estatal; 8) O pensamento sistemtico de Puffendorf, e a sua caracterstica de sntese do moderno jusnaturalismo; 9) A relao entre Deus e os homens, segundo os filsofos modernos, em geral e no direito; 10) A figura de David Hume, e a incidncia de seu pensamento de exceo entre os filsofos modernos, e j em prenncio contemporaneidade; 11) As principais caractersticas do movimento iluminista, bem como as de Giambattista Vico, um seu expoente; 12) A concreo do direito no tempo e no espao estabelecida por Montesquieu e a sua doutrina poltica da tripartio dos poderes; 13) A profanao do estado de natureza pela sociedade civil em Rousseau, e a sua compensao por meio do contrato social fundado na vontade geral; e, por fim, 14) A filosofia de Kant, auge do Iluminismo, mormente em suas investigaes acerca do conhecimento, da moral e do direito. Por fim, foi devidamente abordada a Idade Contempornea, que se inicia pelo advento da Revoluo Francesa e se protrai at os dias de hoje, especialmente no tocante s implicaes jurdicas de tal passagem. Nesse intento, destacou-se: 1) A tentativa de restaurao das antigas concepes, por meio da crtica aos ideais jusnaturalistas e prpria revoluo; 2) O evolucionismo da filosofia alem, por meio do desenvolvimento do Idealismo Alemo, em Johann Fichte (subjetivista) e em Friedrich Schelling (objetivista); 3) O pensamento objetivamente idealista, e eminentemente historicista, de Georg Hegel, e as suas implicaes no

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campo do direito; 4) A contribuio de Gustav Hugo ao historicismo e ao juspositivismo; 5) O Historicismo Jurdico, sobretudo pelo contributo de Friedrich Savigny, e, em especial, no que se refere sua contenda contra o movimento codicista, representado por Anton Thibaut; 6) O processo de aprovao do Cdigo Napolenico, a sua vedao ao juzo de non liquet, e a consequente problemtica acerca das lacunas de lei; 7) O estabelecimento da legalista Escola da Exegese, na Frana, e da Escola Pandectista, na Alemanha, destacando-se as suas principais caractersticas; 8) A filosofia utilitarista de Jeremy Bentham, bem como o seu ideal codicista e a sua crtica common law na Inglaterra; 9) A fundao do positivismo jurdico, por meio da incidncia do sinttico pensamento de John Austin; 10) O nascimento do juspositivismo na Europa e, em especial, na Frana, na Alemanha e na Inglaterra; 11) O Positivismo de Auguste Comte, a criao da sua Fsica Social, bem como as suas influncias no campo do direito; e, finalmente, 12) Algumas ltimas consideraes acerca do juspositivismo. Finalmente, buscando concretizar aquele primeiro intento filosfico, foram efetivadas algumas proposies crticas s duas principais correntes do pensamento jurdico. Num primeiro momento, tomou-se as duas de maneira conjunta, buscando destacar-lhes os pontos de ligao e os de contrariedade. Ressaltou-se, nesse intento, que a ordem e a justia devem ser vistas como parte de um todo, que o prprio direito, e trabalhadas sempre de maneira conjunta e inter-relacionada. Argumentou-se tambm que tal aparente contradio entre esses dois conceitos (ordem e justia) deve-se justamente a uma ciso promovida tanto por jusnaturalistas quanto por juspositivistas no decorrer do processo histrico. Num segundo momento, passou-se ento a crtica individualizada do jusnaturalismo e as suas fundamentaes do direito em Deus, na natureza das coisas (e humana) e na razo natural. Nesse intento, buscou-se demonstrar a inconsistncia de tais fundamentos, no obstante a importncia que tiveram os jusnaturalistas no curso histrico do pensamento jurdico, em franco contributo sua evoluo. Logo em seguida, buscou-se o mesmo com relao ao juspositivismo, que, fundado exclusivamente no texto de lei, tambm engendrou em excessos e inconsistncias. Se, por um lado, contribuiu para uma autonomia nunca antes vista com relao ao direito, por outro, acabou por deixar outros aspectos importantes para o lado de fora da porta. Por fim, concluiu-se pela predominncia do juspositivismo na sociedade atual, embora no de maneira pacfica. Isso porque aquela primeira viso mais estrita e radicalmente legalista possui ainda muita fora nos dias de hoje, o que no desejvel, necessitando de superao. Essa tentativa, contudo, no se deve dar por meio de um retorno ao passado jusnaturalista. Outros aspectos do juspositivismo, contudo, foram tomados como sendo ainda nascentes, devendo ser, portanto, estimulados.

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2 O JUSNATURALISMO E O JUSPOSITIVISMO

Parte-se da constatao inicial de que, grosso modo, duas grandes correntes de pensamento acerca do direito se destacam, tanto no percurso temporal histrico, quanto at os dias de hoje: o jusnaturalismo e o juspositivismo. Diversas outras correntes h, conforme se ver no curso desta apreciao acadmica, embora, todas elas, em maior ou menor grau, na parte ou no todo, acabam por se colocar num destes dois plos, mais amplos e genricos. Os jusnaturalistas sustentam a existncia de um direito natural, que seria a base e o fundamento do poder coercitivo do Estado, que, do contrrio, seria ilegtimo. Os juspositivistas entendem que o direito positivo, elaborado pelo Estado, na conformidade de seus procedimentos, auto-suficiente no tocante a sua legitimidade, sendo, de fato, o nico direito existente. No obstante a hodierna prevalncia do juspositivismo, e da resistente oposio que insiste em lhe fazer o jusnaturalismo, outras vertentes h, surgidas elas justamente no encalo do embate deflagrado entre essas duas proposies elementares. Basicamente de duas formas elas se apresentam: aquelas correntes de pensamento que buscam uma tentativa de conciliao entre jusnaturalismo e juspositivismo, e aquelas que, de um modo diferente, buscam justamente a superao dessa dualidade. Estas ltimas enxergam tais posicionamentos, no mais das vezes, como sendo duas faces de um mesmo fenmeno. Nesse sentido, a incidncia em um de seus plos ocasionar, inevitavelmente, a reao do outro. No tocante essencial oposio entre essas duas correntes fundamentais, resume o professor Roberto Lyra Filho (2006, p. 28/29):

Vimos que as duas palavras-chaves, definidoras do positivismo e do iurisnaturalismo, so, para o primeiro, ordem, e, para o segundo, Justia. Isto se esclarece bem nas duas proposies latinas que simbolizam o dilema (aparentemente insolvel) entre ambas as posies: iustum quia iussum (justo, porque ordenado), que define o positivismo, enquanto este no v maneira de inserir, na sua teoria do Direito, a crtica injustia das normas, limitando-se ou a proclamar que estas contm toda justia possvel ou dizer que o problema da injustia no jurdico; e iussum quia iustum (ordenado porque justo), que representa o iurisnaturalismo, para o qual as normas devem obedincia a algum padro superior, sob pena de no serem corretamente jurdicas. Este padro tende, por sua vez, a apresentar-se, j dissemos, como fixo, inaltervel e superior a toda legislao, mesmo quando se fala num direito natural de contedo varivel. (original grifado)

Tem-se tambm que, historicamente falando, o jusnaturalismo antecede o juspositivismo, visto que deita suas razes j no alvorecer da civilizao ocidental, em especial

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no da civilizao greco-romana. A fundao de Roma, cujo incio se d no Sculo VIII a.C., por volta dos anos 750 a.C., ser tomada, portanto, como o marco inicial para os efeitos desta preleo. E justamente por causa dessa primeira incidncia do jusnaturalismo que ele ser primeiramente abordado. Isso porque se est a falar aqui de uma das maneiras possveis de se referir ao jusnaturalismo, ou seja, sendo o termo tomado em seu sentido mais amplo, lato. Estritamente, pode-se dizer que o termo referente a um perodo bastante mais restrito, a saber, o que permeia os sculos XVII e XVIII (BOBBIO, 2006, p. 20). Este espao cronolgico ser retomado, no seu tempo devido, no decorrer deste estudo. No , contudo, a esse perodo que se est referindo, mas, tambm, a todo o espao histrico que se lhe antecede, bem como algumas correntes que lhes so posteriores, ao se fazer o uso deste termo, cujo destrinar vem logo a seguir. O mesmo ocorre com o termo juspositivismo, tambm aqui tomado em sentido amplo, lato sensu, referindo-se s doutrinas que em geral entendem o ordenamento jurdico como algo que se legitima a si prprio, por si s, independentemente de um fundamento, qualquer seja ele, que se posicione alm do direito positivo. No se confunde, portanto, com aquele positivismo jurdico outro, mais especfico, tomado em seu sentido mais estrito, e que reinou no sculo XIX, de mos dadas ao positivismo de cunho filosfico e vis sociologizante preconizado por Augusto Conte. Tambm que, por outro lado, foi adotado justamente o termo juspositivismo para que no se confunda o objeto deste estudo, o positivismo estritamente jurdico, com o positivismo filosfico e a fsica social de Comte. que, a expresso positivismo jurdico [...] nada tem a ver com o positivismo filosfico [...] deriva da locuo direito positivo contraposta quela de direito natural (BOBBIO, 2006, p. 15) (original grifado). Ambos os termos, portanto, so aqui empregados em seu sentido mais genrico, amplo. Quando se quiser referir a algum dos termos de maneira mais especfica, isso ser textualmente destacado. Por fim, tambm de se ressaltar que, embora sejam conceitos estritamente ligados, e at mesmo imbricados, no h que se confundir o jusnaturalismo com o direito natural e o juspositivismo com o direito positivo. que tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo constituem-se, de fato, em meras tentativas de justificao e de entendimento acerca do direito. No so, todavia, o direito mesmo. Nessa senda, tem-se que, para o jusnaturalista, existem duas diferentes espcies de direito, a saber: o direito natural e o direito positivo. O jusnaturalismo , pois, dualista. E essa, justamente, a ideia prevalecente desde os primrdios da civilizao ocidental at a completa formao dos Estados de Direito, contemporaneamente institudos. E somente partir de ento, que se comea a desenhar uma ideia contrria, e prevalecente desde ento, de que o direito natural, absoluta e simplesmente,

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no existe. Ou, se existe, ao menos, no deve ser considerado enquanto direito vlido. O juspositivismo , portanto, monista. Pode-se dizer, resumidamente, que o jusnaturalista cr na existncia de um direito natural, mesmo que se classifique e justifique isso de diversas formas, conforme se ver. J de uma outra forma, o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo (BOBBIO, 2006, p. 26) (original grifado). Essas as caractersticas primeiras dessas duas grandes correntes do pensamento jurdico, sobre as quais, agora de maneira mais individualizada, sero tecidas mais algumas observaes.

2.1 O Jusnaturalismo

O jusnaturalismo uma concepo do direito, segundo a qual os seus fundamentos esto alm do ordenamento Estatal. Os jusnaturalistas entendem, em regra, que esse fundamento o prprio ideal de Justia, que seria satisfeito sempre que o direito positivo estivesse em conformidade com o direito natural. Este, por sua vez, origina-se, para os jusnaturalistas, a depender da corrente de pensamento, de Deus, da natureza das coisas ou da razo humana; ou, ainda, como ocorre no mais das vezes, de misturas variadas destes trs fundamentos. De qualquer forma, permanece um trao comum entre essas diversas concepes, qual seja: a crena de que o direito natural o fundamento ltimo do direito e que, justamente por isso, deve instruir o direito estatal, positivado, dando-lhe, pois, plena validade e legitimidade. O pensamento do jusnaturalista caminha nesse sentido porque espelha o entendimento de que: se algo decorre, como para ele se d, em relao ao direito natural, de Deus, da natureza das coisas ou da razo humana, esse algo uma verdade por si s. Ora, pensa ele, se se trata de um preceito divino, ento deve ser seguido. Ou, de outra forma, se essa a prpria natureza das coisas, ou do homem, como contrari-la? Ou, ainda, se a razo est a apontar determinado caminho, este o correto. No incomum at mesmo o pensamento, em espcie de unio de todos os argumentos, de que a razo leva necessariamente natureza das coisas, que, por sua vez, se conforma aos desgnios divinos, representando-o, j que este o seu construtor. Seguindo nessa trilha, tem-se que o direito positivo, se no estiver de acordo com algum destes preceitos, a depender da justificativa escolhida, ou ainda de uma outra que lhes equivalha, no ser de fato um direito verdadeiro, mas, sim, um direito errado, falso. No

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obstante, contemporaneamente falando, mesmo aqueles que entendem pela sua real existncia, em regra, entendem tambm pela necessidade de aplicao do direito positivo que afronte o direito natural, em ateno necessria garantia da ordem e da segurana jurdica.

2.2 O Juspositivismo

J o juspositivismo (ou positivismo jurdico), por seu turno, uma concepo de direito, que se contrape totalmente teoria jusnaturalista, negando-lhe, inclusive, no mais das vezes, a prpria existncia. Para o juspositivista, no existe qualquer outro direito que no aquele posto pelo Estado: o direito positivo. Em consequncia, tambm no existe nenhuma natureza a qual o direito se deva conformar. O direito , portanto, uma questo de escolha, decorre da vontade humana e da devida positivao dessa escolha. Assim, aquilo que estiver previsto no ordenamento jurdico estatal direito. O que no estiver no direito. No existe qualquer fundamento idealizado de justia a que se deva conformar o direito, pois ser justo exatamente aquilo que estiver juridicamente ordenado. Esse direito, ento, vlido e legtimo, somente por que decorre de sano estatal, pois o Estado possuidor do monoplio da produo legislativa. Trata-se de uma viso monista do direito, em contraposio viso dualista do jusnaturalismo, que entendia pela existncia de dois direitos: o positivo e o natural. Dentre as vrias correntes positivistas, algumas tendem mais a um estrito legalismo, sem qualquer observncia de outros aspectos, enquanto outros destacam caracteres historicistas (usos e costumes da sociedade), sociolgicos (fatos da natureza social e prevalncia do mtodo indutivo) ou psicologistas (interpretao dos juristas e/ou filsofos). No fim das contas, contudo, nenhum destes aspectos colocado acima da lei jamais. No mximo, aparecem enquanto fenmenos de colmatao de lacunas, para os que crem nessa existncia, ou de mera interpretao legal. Essas as caracterstica essenciais e gerais dessas duas grandes correntes, que sero, contudo, devidamente matizadas e contrastadas, na exata medida em que forem sendo desenvolvidas as suas devidas contextualizaes histricas.

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3 A IDADE ANTIGA

O objetivo desta busca historiogrfica no o de catalogar e enumerar as correntes filosficas do direito, que diversas so e inmeras peculiaridades possuem, cada uma delas. Desse modo, haveria um demasiado afastamento do tema proposto e perseguido nesta apreciao acadmica. Busca-se, sim, e to somente, um panorama das fundamentaes filosficas do direito no decorrer do processo histrico, visando detectar de que maneira elas acabam por interferir no conceito mesmo do que vem a ser entendido como direito e, em consequncia disso, na sua prpria aplicao. Trata-se de uma busca, portanto, pelo deslinde do pensamento jurdico no decorrer dos tempos. Entende-se pela correo do pensamento expresso por Tercio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p. 18) quando afirma que um panorama da Histria da Cincia do Direito tem a virtude de nos mostrar como esta cincia, em diferentes pocas, se justificou teoricamente, e esse justamente o intuito. Para tanto, pina-se, maneira de um curador, os personagens que melhor venham a se adequar ao propsito deste trabalho, ou seja, os que melhor representem a linha progressiva do pensamento jurdico. Assim, buscar tambm o embasamento para a enunciao crtica, referentemente s duas grandes correntes de pensamento jurdico supramencionadas, e que ser levada a termo no captulo sete deste breve estudo. Busca-se instrumentalizar, dessa forma, ainda que de maneira modesta, uma tentativa de superao da atual aparente contradio entre elas, esboada ao final deste estudo.

3.1 O Direito e a Religio

Na origem da civilizao ocidental, antes mesmo do apogeu da civilizao greco-romana, o direito era extremamente fusionado religio (COULANGES, 2005, p. 206/213). Em verdade, fuso sequer o termo mais adequado, pois d a impresso de duas realidades distintas que se encontram unidas. Isso para ns, hoje, talvez seja verdade, mas, para os antigos, o direito e a religio eram to somente uma e a mesma coisa. De fato, [...] o direito antigo era a religio; a lei, um texto sagrado; e a justia, o conjunto de ritos. (COULANGES,

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2005, p. 211). Trata-se de caracterstica essencial do direito primitivo e que permanece como tal durante toda a antiguidade greco-romana, muito embora isso se v amainando com o passar dos tempos, em especial pela aproximao da chamada era crist. De fato, o que ocorria ento que os rituais de adorao aos deuses manes (antepassados mortos, tidos como deuses e dessa forma adorados, tambm chamados lares, demnios ou heris), eram extremamente formalistas. Assim, exigiam, para a sua fiel realizao, o perfazimento de determinadas condutas especficas, as quais eram rigorosamente descritas e que deviam ser tambm rigidamente conduzidas. E as primeiras leis que existiram buscavam justamente garantir a perfeita exatido na execuo destes rituais. Eis o motivo por que os mesmos homens eram, ao mesmo tempo, pontfices e jurisconsultos: o direito e a religio se confundiam em uma s coisa (COULANGES, 2005, p. 207). Isso explica tambm o motivo do extremo formalismo que vigorou durante muito tempo ainda no direito romano e que, sob determinados aspectos, ainda que de maneira residual, persevera at os dias de hoje. Isso de tal forma, que, segundo os parmetros deste intenso formalismo do direito primitivo romano, se um contrato fosse corretamente celebrado, em sua essncia, mas erroneamente quanto a sua entoao ritualstica do preceito legal, o negcio no se havia de fato realizado. Era totalmente nulo. Noutro aspecto a ser ressaltado, tambm por causa dessa total confuso entre direito e religio que se supunha que tais leis eram verdadeiros desgnios divinos, e no propriamente dos legisladores. Assim, para os antigos, Slon, Licurgo, Minos e Numa puderam escrever as leis de suas cidades, mas no as fizeram (COULANGES, 2005, p. 207). As leis eram tomadas como j anteriormente existentes, sendo apenas reduzidas a termo pelos legisladores. Assim, o seu descumprimento era antes de tudo uma afronta aos prprios deuses e no aos homens demais. nesse sentido que Coulanges (2005, p. 209) destaca que no afirmao v a de Plato, de que obedecer s leis obedecer aos deuses. Essa ideia, inclusive, o que permite a Scrates, mesmo com a oportunidade da fuga, tomar a cicuta, submetendo-se, portanto, legislao, e, consequentemente, aos deuses mesmos. Esse teor sacro das leis continuou vigorando por muito tempo ainda e, mesmo na poca em que se passou a admitir que a vontade de um homem ou o sufrgio de um povo resultasse em lei, ainda era indispensvel consultar a religio, e que esta pelo menos o consentisse (COULANGES, 2005, p. 208/209). Ademais, essa sacralizao das leis as tornava imutveis e imprescritveis, chegando-se com frequncia ao ponto de conviverem regras contraditrias entre si, o que chegou a acontecer ainda, inclusive, com a Lei das XII Tbuas. Tampouco se pode dizer que o cdigo de Slon revogou o de Drcon, mas, sim, que a vigncia deste sobreviveu daquele. Por

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fim, de se destacar tambm que, quanto forma, tem-se que as leis eram transmitidas, de incio, oralmente, em versos (carmina para os romanos) ou cnticos (nmoi para os gregos), sendo, em qualquer uma das formas, ritmicamente entoadas. Quando passaram a ser escritas, as foram primeiramente nos textos sagrados. A religio, portanto, como se v, a origem primeira do direito. Nesse sentido, elucidativa a preleo de Fustel de Coulanges (2005, p. 206):

Entre gregos e romanos, assim como entre os hindus, desde o princpio a lei surgiu naturalmente como parte da religio. Os antigos cdigos das cidades reuniam um conjunto de ritos, de prescries litrgicas, de oraes e, ao mesmo tempo, de disposies legislativas. As normas sobre direito de propriedade e de sucesso estavam dispersas entre as regras relativas aos sacrifcios, sepultura e ao culto dos antepassados.

Contudo, o que se percebe, num engenho de anlise histrica deste perodo, que, aos poucos, o direito vai-se emancipando da religio. Alguns resqucios permanecem, mas a separao cada vez maior, provendo o direito, gradualmente, de uma dose bastante razovel de autonomia. dessa forma que ocorre j com a incidncia das chamadas legis regiae, que vigoraram em Roma, juntamente com os costumes (mores), em seu Perodo Rgio (que vai de sua fundao, presumida em 754 a.C. at a expulso dos reis, em 510 a.C.). que, muito embora seja possvel dizer, num sentido, que o direito sagrado (fas) est estreitamente ligado ao direito humano (ius) (VENOSA, 2007, p. 31) (original grifado), em outro, j existem essas duas categorias, diversas, de um mesmo e nico direito. Direito este que j no mais se encontra totalmente fusionado religio, como uma s coisa. Trata-se de um muito tmido primeiro passo, verdade, j que a estreita ligao entre eles ainda permanece. Isso porque, ainda aqui, a jurisprudncia [...] era monopolizada pelo colgio sacerdotal dos pontfices, que tinha o monoplio do ius e do fas (VENOSA, 2007, p. 31) (original grifado). No eram mais a mesma e nica coisa, pois, mas caminhavam ainda bem juntos, de maneira bastante simbitica.

3.2 A Lei das XII Tbuas e o Cdigo de Slon

A evoluo continua, no obstante, e de tal forma que, a partir de determinado

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momento, em especial pelo crescimento e politizao da plebe romana, possvel dizer que, [...] o direito foi tornado pblico e conhecido por todos. No mais o canto sagrado e misterioso [...] que s os sacerdotes escreviam [...] O direito saiu dos rituais e dos livros dos sacerdotes, perdeu o seu mistrio religioso; lngua que todos podem ler e falar (COULANGES, 2005, p. 333). Isso acontece, muito embora a interpretao desse mesmo direito continuasse ainda vinculada ao colgio sacerdotal, e ainda a acontecer de maneira secreta (VENOSA, 2007, p. 44). Contudo, os homens j podem conhecer do direito e isso realmente uma grande mudana. A lei no est mais num livro sagrado. lei, no religio. Trata-se de um passo decisivo nesse processo de autonomizao do direito. Passo esse que foi dado, principalmente, pelo advento de duas leis em especial: A Lei das XII Tbuas (por volta de 450 a.C.), em Roma, durante o seu Perodo Republicano (que vai da expulso dos reis, em 510 a.C., at 27 a.C., com a fundao do principado de Augusto), e da Lei de Slon (594 a.C.), em Atenas. Por fim, tambm interessante constatar como essas Leis, mesmo que tenham sido o golpe de misericrdia no direito primitivo, ainda apresentam, em seus prprios textos, os supracitados resqucios daquele primeiro perodo de total fuso entre direito e religio. No entanto, consubstanciam-se em verdadeiros marcos na conquista pela autonomia do direito. Assim que a Lei das XII Tbuas, por exemplo, tinha uma de suas tbuas totalmente direcionada s previses relativas ao culto dos antepassados. Nela, a Tbua Dcima Do Direito Sacro, podia-se ler, verbi gratia, dentre outros mandamentos, este, que ditava: No devei polir a madeira que vai servir incinerao (MEIRA, 1961, p. 174); tambm este: Que o cadver seja vestido com trs roupas e o enterro se faa acompanhar de dez tocadores de instrumentos (MEIRA, 1961, p. 174); ou ainda este: Que no se lancem licores sobre a pira de incinerao nem sobre as cinzas do morto (MEIRA, 1961, p. 174). Ntidos resqucios, como se v, daquele primeiro direito-religio. Por outro lado, e tambm por fora dessa mesma lei, a emancipao do direito j comea a se prenunciar, e de maneira bastante clara. que, tambm ali, via-se este outro mandamento, da Tbua Dcima Primeira, e que pregava, simplesmente: Que a ltima vontade do povo tenha fora de lei (MEIRA, 1961, p. 175). Tal dispositivo j denota uma conscincia bastante maior acerca da participao do homem e do povo nas questes polticas da cidade. A religio e os deuses ainda imperam, verdade, mas aqui que o homem comea a se reconhecer como sujeito criador de direito, mesmo que ainda timidamente. Um sincretismo muito prximo a este destacado na Lei romana ocorre tambm em Atenas, com o surgimento do Cdigo de Slon que como as doze tbuas, [...] afasta-se do direito antigo em muitos pontos, embora em outros lhe permanea fiel (COULANGES, 2005, p. 339). Essa

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legislao antiga havia sido consolidada por Drcon, formando as chamadas leis draconianas, [...] leis ditadas por uma religio implacvel, vendo em toda a falta uma ofensa divindade, e em toda a ofensa divindade um crime irremissvel (COULANGES, 2005, p. 338). O termo, no toa, virou sinnimo de severa crueldade. Assim, tambm o Cdigo de Slon um texto legal de transio e que propiciava uma maior publicidade ao direito. Eram consequncias, dentre outras coisas, de uma maior estruturao das cidades e bem como da ascenso e politizao da plebe, conforme j observado. Tambm contriburam para o seu aparecimento a perda de poder da famlia, mormente enquanto estrutura poltica, representadas pelos e submetidas aos seus respectivos pater familiaes, juntamente com o declnio da religio do culto domstico. Trata-se, no fim das contas, em ambos os casos, da incipiente materializao de uma nova maneira de se ver o direito e as leis. Aos poucos, de maneira lenta e gradual, vai-se iniciando o desenho de uma nova concepo acerca do direito: a de que so os homens que fazem as leis. por isso que, a partir de ento, origina-se a concepo de que ele pode, inclusive, alter-las, j que as cria. Isso no se pratica ainda, pois tal noo ainda nascente, mas onde ela acabar por desembocar. Trata-se de um ponto essencial no repisado combate entre os adeptos do direito natural e os do direito positivo e ser por isso retomado mais adiante. que antes, na vigncia do direito primitivo, no se cogitava da distino entre direito natural e direito positivo, pois se entendia que a prescrio legal era algo que existia por si s, e no por criao humana. Em consequncia, tinha-se que o desrespeito a tal prescrio era mesmo uma desonra aos deuses, e no aos homens demais. Agora, porm, comeam a se diversificar.

3.3 O Direito Natural na Filosofia dos Gregos

Se, por um lado, o direito vai-se desvencilhando da religio, e a partir da agora isso ocorre cada vez mais; por outro, permanece ainda muito viva na cabea do antigo a concepo de um direito divino, imutvel e universal, embora no mais estritamente dos deuses domsticos (pois agora outros deuses h, como mais adiante se v). Trata-se de um ideal ainda divino, mas que se coaduna perfeitamente com o ideal de justia dos gregos. Est-se falando do direito natural. Assim, pode-se dizer que essa justamente a sua origem. O direito, que anteriormente era mera prescrio religiosa, separa-se agora, pois, em direito natural, ligado

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ideia de divindade, e direito positivo, ligado s contingncias da humanidade. Assim que, em Plato (427/347 a.C.), ainda se v, e em termos bastante claros, essa mais antiga ligao existente entre o direito e os deuses. desta forma, por exemplo, que se expressa o antigo filsofo no seguinte trecho, retirado de sua obra A Repblica (2007, p. 319):

Se acreditarem em mim, crendo que a alma imortal e capaz de suportar todos os males e todos os bens, seguiremos sempre o caminho para o alto, e praticaremos por todas as formas a justia com sabedoria, a fim de sermos caros a ns mesmos e aos deuses, enquanto permanecermos aqui.

Observa-se que Plato estabelece uma ligao estreita entre a justia e os deuses. No obstante, destaca que a prtica sbia da justia tem como finalidade, alm de sermos caros aos deuses, sermos caros tambm a ns mesmos. que com o florescimento da cultura grega, e o seu apogeu filosfico, que lhe rendeu a alcunha de bero da civilizao ocidental, a ideia de um direito divino por si s no mais se sustenta. Pensa-se agora com novas ideias, relativas elas natureza das coisas (muito explorada pelos pr-socrticos) e razo humana. Embora pouco reconhecidos, foram de extrema importncia nesse contexto de separao do direito primitivo em direito positivo e direito natural, os filsofos sofistas. Estes os primeiros a questionar a ligao entre o justo por natureza e o justo por lei (DEL VECCHIO, 2010, p. 16), ligao essa na qual no criam. Alegavam, inclusive, que, se isso fosse verdade, todas as leis seriam iguais (DEL VECCHIO, 2010, p. 16). Ademais, donos de uma retrica impecvel e cticos ao extremo, eles foram os principais adversrios de Scrates, contribuindo, dessa forma, decisivamente para o crescimento da filosofia como um todo (DEL VECCHIO, 2010, p. 16). Foi numa prtica de superao desse pensamento negativista acerca das leis, que Scrates pode encarar com dignidade a sua pena de morte, j que pregava que o bom cidado devia prestar total obedincia s leis, tanto s boas, quanto s ms (DEL VECCHIO, 2010, p. 18). Um pouco mais adiante no curso da histria, j em Aristteles (384/322 a.C.), aparece, e agora com extrema nitidez, a distino conceitual entre: direito natural, ligado ideia de physis, [...] aquilo que por natureza [...] (BOBBIO, 2006, p. 15), em contraposio ao direito legal, atrelado ideia de thsis, [...] aquilo que por conveno ou posto pelos homens (BOBBIO, 2006, p. 15). nesse sentido, acerca das diferenas j percebidas pelo filsofo antigo entre o direito natural e o direito positivo, que se destaca, juntamente com Norberto Bobbio (2006, p. 16), o seguinte excerto da sua tica a Nicmaco (ARISTTELES, 2007-A, p. 117):

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A justia poltica em parte natural e em parte legal. A parte natural aquela que tem a mesma fora em todos os lugares e no existe por pensarem os homens deste ou daquele modo. A legal o que de incio pode ser determinado indiferentemente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecido.

Assim, Aristteles diferencia um direito natural, que no pode ser alcanado pela vontade humana, existente por si s, e um direito positivo, que, a princpio indiferente, mas que, nele, uma vez tendo sido escolhida uma regra, esta deve ser seguida. Segundo o antigo filsofo, a regra que diz [...] que deve ser sacrificado um bode e no duas ovelhas [...] (2007-A, p. 117) acolhida por mera conveno, e no por natureza, mesmo que destaque a necessidade de seu seguimento. J as coisas relativas natureza, dentre as quais o direito (ou justia) natural, tambm segundo o exemplo do filsofo, tem-se que elas so tais que [...] em toda parte tm a mesma fora (como o fogo que arde aqui e na Prsia) [...] (2007-A, p. 117). No obstante, Aristteles reconhece uma caracterstica de mutabilidade no prprio direito natural. Ainda fala em imutabilidade, quando leva em conta a tica dos deuses, mas, de maneira contrria, em mutabilidade, quando se fala pela tica humana. Por isso, conclama que para os deuses talvez no seja verdadeiro de modo algum, mas para ns existe algo que justo mesmo por natureza, embora seja mutvel (2007-A, p. 117/118). Persiste-se, portanto, na ideia de justia por natureza (direito natural), mesmo que mutante na realidade humana. Admite-se, contudo, certa antropomorfizao do ideal de justia, pois, apesar de possvel a sua imutabilidade no mbito divino, tida como mutvel no plano humano. Soa como introduo ideia de equidade, da qual Aristteles tratar um pouco mais adiante. Deve-se destacar ainda, e por fim, que, ainda aqui, tambm se fala em um direito natural originrio dos deuses, mesmo que mutante na realidade humana. Assim, mesmo aqui, no pensamento de Aristteles, muito embora se privilegie as caractersticas de natureza e razo como as principais do direito natural, persiste ainda o argumento divino. Ademais, destaca-se tambm que a prpria ideia de natureza no deixa de ser uma espcie de herana dos deuses, j que frequentemente se entende que so eles prprios os seus construtores e reitores. O filsofo finaliza, ainda e mais uma vez, com a ideia de separao entre direito natural e direito positivo, alvo principal deste destacamento de sua obra: De qualquer modo, existe uma justia por natureza e outra por conveno (2007-A, p. 118). Resumindo: direito que , e direito que se escolhe. Natureza e conveno. Direito natural e direito positivo, j devidamente delineados, em plena Idade Antiga.

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3.4 A Antgona de Sfocles

Endossando essa separao conceitual de direitos, existente, portanto, j na Antiguidade, embora, como visto, somente num segundo momento, aparece tambm a pea Antgona, de 444 a.C., tragdia escrita por Sfocles (496/406 a.C), em poca ainda anterior aos exemplos supracitados e que j possui claramente toda a temtica acerca do confronto entre direito natural e direito positivo. que Antgona, inconformada com a deciso do rei de Tebas, Creonte, de negar sepultamento ao seu irmo, Polinices, presta homenagens fnebres a este, em total contradita quele, por crer estar na posse de um seu direito natural de faz-lo. A pena impingida pelos deuses para o descumprimento dessa lei divina, a saber, a obrigatoriedade de sepultamento e seus ritos, no momento e depois, seria a de que a alma ficaria eternamente a vagar. Isso porque a ausncia de terra sobre o corpo no a prenderia sua nova morada, a da segunda vida, e que jazia por sob a prpria terra. Assim, com o tempo, acabaria por se tornar uma alma perversa, cujo nico intento passaria a ser ento o de atormentar os viventes (COULANGES, 2005, p. 16). No se deve, portanto, olvidar da demasiada coincidncia: ela sustenta um direito natural, justamente naquele ponto onde nasceu o direito, atrelado liturgia fnebre. Exatamente assim ela se pronuncia, ao afirmar que, sim, ousa a desafiar o decreto de Creonte, ao mesmo tempo em que lhe explica os motivos (SFOCLES, 2008, p. 96):

Sim, pois no foi deciso de Zeus; e a Justia, a deusa que habita com as divindades subterrneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; tampouco acredito que tua proclamao tenha legitimidade para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, nunca escritas, porm irrevogveis; no existem a partir de ontem, ou de hoje; so eternas, sim! e ningum pode dizer desde quando vigoram!

Observe-se tambm que a prpria Justia tomada por Antgona como uma deusa. Alm do mais, habitante do subterrneo, juntamente com os deuses manes. Fica aqui, portanto, bastante patente a ligao entre o direito natural, conforme proclamado por Antgona, e o direito primitivo, totalmente sacralizado. Antgona chama-lhe, inclusive, de direito divino. Alm do mais, afirma que esse mesmo direito divino no escrito (em oposio ao direito positivo, portanto), alm de eterno e irrevogvel. Trata-se de caractersticas tpicas do direito natural, conforme apregoado pelos seus mais variados cultores, desde Aristteles at a Idade Moderna. Segundo Bobbio (2006, p. 25), o direito positivo era o prevalecente na ocasio. Isso

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porque Creonte, alm de optar pelo no sepultamento de Polinices, condena Antgona pena de morte, uma vez que ela foi a nica a desobedecer a sua ordem, fielmente obedecida por todos os demais. E isso bastante razovel, pois, conforme o j visto, o direito caminhou por essa poca num freqente processo de dissociao da religio e afirmao do seu carter poltico. Porm, de se observar que Antgona recusa-se obedincia, pois no cr que tal decreto seja justo. Isso mesmo sendo a nica a afirm-lo perante Creonte, e mesmo sendo penalizada de morte pelo seu ato, uma corajosa afronta ao decreto real. Isso tudo significa que a separao entre direito e religio no se deu ainda por completo e que, na cabea do antigo, ainda permanece bastante presente a ideia de ligao entre eles. Somente que, agora, j devidamente transmutada na ideia de direito natural. Ademais, posteriormente, embora no mais a tempo de salvar Antgona da morte, acaba o prprio Creonte prestando homenagens fnebres a Polinices, por temor s advertncias de Tirsias. O que o convence, portanto, o prprio temor perante a ira dos deuses, seres que Tirsias, espcie de sacerdote-adivinho, sabe interpretar. Ademais, esse tipo de argumento foi tambm utilizado por Hmon, por Antgona e pelo Coro dos Ancios de Tebas. O prprio Creonte, embora agindo arbitrariamente, cria estar protegido pelos deuses ao dar a sua fatdica ordem. Por isso que, interpelado pelo Corifeu se no seria coisa dos deuses o misterioso rito fnebre prestado a Polinices (quando ainda no se sabia que era Antgona quem o tinha feito), responde-lhe da seguinte forma: Algum j viu deuses honrando criminosos? (SFOCLES, 2008, p. 91). Ou seja, ele prprio cria (ou pelo menos esperava isso) que os deuses estivessem ao seu lado nessa contenda. Ao final, porm, Creonte no escapa maldio dos deuses, nessa trgica e deificada histria de Sfocles. Assim que acabam por morrer, no somente Antgona, mas tambm a mulher de Creonte, Eurpedes, e o seu filho com ela, Hmon. Hmon acaba por se matar, porque no consegue suportar a dor advinda pela morte de sua ex-futura esposa, Antgona. J Eurpedes, mata-se pela dor da prpria morte de seu filho. Tambm o Coro de Ancios de Tebas, referindo-se indigna opo do homem pelo mal, de um modo geral, e tambm contextualizada essa afirmao na atuao mais especfica de Creonte, roga o seguinte: Quando no governo, freqentemente se torna indigno, abjura as leis da natureza e as leis divinas a que jurou obedecer, e pratica o mal, audaciosamente! (SFOCLES, 2008, p. 93). O coro refere-se a leis naturais e divinas. Isso porque alm da necessidade do rito fnebre, eixo principal de onde decorre toda a trama, outras questes existem, no sentido de mobilizar Antgona em seu intuito de desobedincia. Assim, por exemplo, a questo da igualdade. Se Creonte presta homenagens a Etocles, porque no a Polinices, j que so irmos? Contudo, ressalta-se que, se Creonte negasse o sepultamento

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tambm a Etocles, por acaso tambm no se lhe oporia Antgona? Afinal, essa situao imaginria aplacaria o ideal de igualdade, j que aos dois seria negado o sepultamento, mas no o de justia. Na verdade, seria mesmo uma dupla injustia, pela dupla inconformidade aos preceitos divinos. Imagina-se, portanto que, pelo contrrio, nessa situao, somente maiores motivos teria Antgona para se rebelar. Existe tambm ali, em anlise de um outro aspecto, a questo da democracia. Se todo o povo pensa diferentemente de Creonte, porque no ouvi-lo? Sobre tal, h que se destacar as advertncias de Hmon, seu filho e ento futuro esposo de Antgona, sobre a concordncia do povo com o ato de Antgona, no vendo nele quaisquer resqucios de um crime, sendo que [...] a cidade inteira lamenta o sacrifcio desta jovem [...] Por acaso no merece ela uma coroa de louros? eis o que todos dizem reservadamente (SFOCLES, 2008, p. 104). Esse foi o primeiro argumento, na tentativa de dissuadir Creonte de sua deciso, ou seja, a ilegitimidade do no sepultamento porque em discordncia com o pensamento e a vontade dos cidados tebanos, que, por sua vez, gostariam de ver aplicado o direito divino. Este mesmo tipo de argumento j tambm havia sido utilizado por Antgona: O povo fala. Por mais que os tiranos sejam afeitos a um povo mudo, o povo sempre fala. Fala sussurrando, amedrontado, meia luz, mas fala (SFOCLES, 2008, p. 98). Embora se referisse ao povo inimigo, o povo de Argos, sustenta ainda mais a igualdade dizendo que em todo o caso, no importando o lado em que estavam, Hades exige que ambos os irmos recebam os mesmo ritos! (SFOCLES, 2008, p. 98). Assim, h que se concluir que se trata tambm de um argumento essencial essa questo da querncia do povo. Todavia, o que o povo quer, em ltima instncia, justamente a aplicao das leis divinas. Concordam com a opo de Antgona, de pleitear o rito fnebre a Polinices. Logo, deve-se concluir que, no fundo, substancialmente, o principal motor da reivindicao da protagonista mesmo o direito divino, extremamente ligado aos ritos fnebres da religio dos manes, e que se consubstancia, portanto, em essencial caracterstica desse primeiro e mais antigo direito natural conclamado.

3.5 O Direito, os Deuses e o Estado

Por isso que se entende que, em todas as situaes acima elencadas, do direito primitivo tragdia de Sfocles, passando pelas Leis da XII Tbuas e de Slon, por Plato e

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Aristteles, existe um trao que lhes comum, a saber: a presena dos deuses, ora mais e ora menos, ligados prpria ideia de religio. Mesmo no discurso aristotlico, embora se esteja a falar em direito natural, embora seja bastante mais forte a desvinculao entre direito e religio a essa altura, embora tambm se privilegie o discurso pela razo humana e pela natureza das coisas, ainda assim, h ali muito do direito divino. Os deuses ficam a transparecer no fundo de tudo, enquanto fundamento de todas as coisas e como que pairando acima de todas elas. , portanto, espcie de elo entre as concepes at aqui analisadas. Contudo, no demais observar que os deuses privilegiados nesse perodo ureo da civilizao greco-romana so aqueles ligados prpria ideia de natureza (deuses do tempo, dos mares, dos ventos) e no mais aqueles deuses manes, familiares, que eram os antepassados que haviam morrido e eram, somente por isso, adorados. So os deuses da natureza fsica, deuses do Olimpo, na Grcia, ou deuses do Capitlio, em Roma, mais conformes ao esprito reinante na poca. De fato, embora no se possa precisar, bem possvel que essa religio tenha sido to antiga quanto dos lares domsticos. Somente que, por suas caractersticas, demorou mais para se estabelecer. Fato que, a essa altura, esta religio era predominante e suplantava aquela (COULANGES, 2005, p. 131/133). Basta observar que Antgona, nos trechos supracitados, refere-se a Zeus e a Hades. Este ltimo, alis, uma espcie de elo entre as duas religies j que deus da morte, o que o liga aos lares, e pertencente tambm ao Olimpo. De qualquer forma, a prevalncia destes deuses da natureza, s vem a corroborar o argumento de que, na cabea do antigo, se vo bastante unidos os deuses e a natureza. Assim tambm ocorre com o direito divino e o direito natural. Da mesma forma, para o antigo, tambm se ligavam por completo o indivduo e o Estado. que tambm este se encontrava em plena fuso com o direito e a religio no incio de nossa civilizao. E o at agora narrado processo de autonomizao do direito est em estreita ligao com o da autonomizao do prprio Estado. Logo, tambm da mesma forma, as concepes dos filsofos gregos acerca do Estado esto plenamente encharcadas do iderio naturista, sendo este, por sua vez, conforme j visto, impregnado dos desgnios divinos. Assim, Aristteles (2007-B, p. 56) ir afirmar, em sua Poltica, que, [...] a Cidade uma criao da natureza, e que o homem, por natureza, um animal poltico (isto , destinado a viver em sociedade) [...]. Entende at que o Estado anterior ao indivduo [...] uma vez que o todo necessariamente anterior parte (2007-B, p. 57). Assim, chega ao entendimento de que o Estado superior ao indivduo, sendo que este somente uma sua parte. Del Vecchio (2010, p. 25) traduz o entendimento de Aristteles como se segue: Vale dizer: como no possvel conceber, por exemplo, uma mo viva separada do corpo, assim no pode o indivduo,

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propriamente, pensar sem o Estado. O indivduo, portanto, no pertence a si prprio, mas Plis, ou seja, ao Estado. E tambm o direito se liga a isso tudo, uma vez que [...] a justia o liame entre os homens nas Cidades, pois a administrao da justia, a qual a determinao do que justo, o princpio da ordem na sociedade poltica (ARISTTELES, 2007-B, p. 57). o que permite, pois, essa unidade dos indivduos em sociedade, ligando-os. No entanto, j num momento mais recente, e em total contraposio ao acima afirmado, coloca-se o pensamento dos esticos, que, em total desprezo s leis e aos costumes, propunham uma plena autonomizao do indivduo em relao ao Estado, [...] retornando simplicidade primitiva do estado de natureza (DEL VECCHIO, 2010, p. 30). Observa-se, nesse sentido, que os esticos, que tiveram em Digenes o seu maior expoente, colocam as leis em separado, e at mesmo em oposio, ao estado de natureza. Para eles, o estado de natureza no o Estado. A natureza possui as suas prprias leis e o homem partcipe, por sua natureza, de uma lei que vale universalmente (DEL VECCHIO, 2010, p. 31). Assim, estes filsofos acabam por contribuir para o alargamento do fosso entre o direito natural e o direito positivo, em termos conceptivos. Nesse mesmo sentido de busca por uma dissociao entre Estado e indivduo, e tambm contribuintes, consequentemente, para uma maior dissociao entre direito natural e direito positivo, coloca-se tambm a escola epicuria. De fato, [...] para Epicuro, o direito apenas um pacto utilitrio, e o Estado efeito de um acordo que os homens poderiam romper toda vez que em tal unio no encontrassem a utilidade pela qual a concluram (DEL VECCHIO, 2010, p. 33). Ope-se por completo, portanto, ideia de natureza social do ser humano pregada por Aristteles. Estado, para a escola epicuria, conveno, artifcio. Trata-se de um distante prenncio, portanto, como j havia tambm se dado com os sofistas, da ideia de contrato social, muito explorada durante a Idade Moderna. A possibilidade de dissoluo do Estado tambm encontra ecos na moderna doutrina contratualista, mormente no pensamento de Locke. Ademais, de se destacar tambm a antecipao do pensamento eminentemente utilitarista de Bentham, mais adiante destacado. Apesar disso tudo, aquela velha religio dos manes continuava ainda na cabea dos antigos, tal a sua fora, continuando a aparecer nos textos jurdicos. Assim que Ccero (106/43 a.C.), num perodo j e ainda mais recente, embora ainda na Repblica Romana, em seu Tratado de leis (apud COULANGES, 2005, p. 206), prescrevia, dentre outras coisas: Que ningum se aproxime dos deuses com as mos impuras; que se cuide dos templos dos pais e da morada dos Lares domsticos; que os sacerdotes s empreguem nos banquetes fnebres as iguarias prescritas; que se preste aos deuses Manes o culto devido. No cria ele, contudo, em

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tais prescries. A presena destes preceitos em sua obra deve-se ao fato de que ele pretendia ser fiel s codificaes anteriores, perodo onde a fuso era ainda uma realidade incontestvel. Eram, portanto, meros resqucios das antigas leis. No entanto, de se observar que, se Ccero se sentiu obrigado a essas previses, porque esses cultos ainda possuam alguma fora na Roma de ento, apesar da ento total prevalncia dos deuses da natureza. Mas, Ccero, romanista difusor da filosofia grega, da qual foi um estudioso, era j um adepto da naturalis ratio. Cria que o direito funda-se em opinio arbitrria, mas existe um justo natural, imutvel e necessrio, pelo testemunho inferido da prpria conscincia do homem (DEL VECCHIO, 2010, p. 35). Nas suas prprias palavras, citadas por Del Vecchio (2010, p. 35/36):

Na verdade, a reta razo uma lei conforme natureza, difusa em todos, constante, eterna... no exige quem a explique, ou um outro intrprete. Nem existe outra lei em Roma, outra em Atenas, outra agora, outra depois, mas uma s lei existir para todas as pessoas e em todo tempo, eterna, imutvel... quem no lhe obedecer foge de si mesmo, e tendo desprezado a natureza do homem, sofrer por isso mesmo as maiores penas, embora fuja de outros sofrimentos, que imagine.

Trata-se de um clssico conceito de direito natural e em plena conformidade com as suas principais caractersticas, presentes elas em praticamente todas as conceituaes acerca do mesmo. Primeiramente, Ccero vaticina que a reta razo uma lei natural. Ou seja, est falando da razo natural, a razo que se origina da prpria natureza das coisas e, justamente por isso, o principal instrumento de captao de o que vem a ser essa prpria natureza das coisas. Isso de tal forma, com tal clareza e exatido, que sequer h necessidade de explicao ou interpretao das leis da natureza. E no se deve esquecer que a natureza, para o antigo, so tambm os deuses. Por fim, apregoa tambm a sua total imutabilidade, quer seja no tempo, quer seja no espao, em parcial contrariedade ao pensamento de Aristteles e em pleno acordo com a grande maioria das doutrinas dos demais jusnaturalistas. Entende pela natural existncia de um direito universal e imprescritvel, a ser captado pela via racional. o direito natural, mais uma vez delineado, agora pelo pensamento de Ccero, espcie de unio sinttica entre a produo jurdica romana e a tradio filosfica grega. Alm do mais, j nos limites do incio de nossa era, como que a sintetizar toda a conceituao acerca de um alegado direito originrio da natureza mesma das coisas e captado pela razo humana, a razo natural, a naturalis ratio.

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3.6 O Advento do Cristianismo

E o processo continua. Sempre continua. E medida que os homens se vo mudando, e tambm os seus deuses, assim tambm se vai o direito. E por isso que o direito, em conseqncia a toda uma mudana social, no poderia ficar inclume ao advento do cristianismo, incio de contagem dos anos na nossa civilizao e tambm marco decisivo na histria do direito. que a vitria do cristianismo o marco terminal da sociedade antiga. Com a nova religio se completa a transformao social que vimos comear seis ou sete sculos antes de seu advento (COULANGES, 2005, p. 412). E acontece que, se, por um lado, houve um renascimento do esprito religioso, por outro, no caso do cristianismo, isso no se deu em confuso com as instituies polticas, dentre elas o prprio direito. A nova religio, bastante influenciada pela metafsica dos filsofos gregos, em especial a de Plato e o seu mundo das idias, despregava-se por completo da terra, colocando-se parte das questes mundanas e, em consequncia, das questes polticas, do Estado. dizer, juntamente de Coulanges (2005, p. 413), que o divino foi situado fora e acima da natureza visvel. Em verdade, a pregao crist no se buscava imiscuir nas coisas de Estado. que, conforme destacam Del Vecchio (2010, p. 41) e Coulanges (2005, p. 416), Jesus Cristo pregava que as coisas do Estado, competiam to somente ao imperador. Deus seria o responsvel somente pelos assuntos da alma. A obedincia ao Estado e a obedincia a Deus, logo, passam a ser tomadas como coisas completamente distintas. No se confundem mais o Estado e a religio. Ademais, as questes polticas j andavam deveras amadurecidas para sofrerem maiores influncias religiosas. Assim que se pode concluir que somente aqui que se d por completo a separao entre direito e religio. E justamente esse o pensamento expresso, logo a seguir, por Fustel de Coulanges (2005, p. 417):

O cristianismo a primeira religio que no pretendeu regular o direito; ocupou-se dos deveres dos homens, no de suas relaes de interesses. No vemos o cristianismo controlar nem o direito de propriedade, nem a ordem de sucesso, nem as obrigaes, nem o processo. O cristianismo coloca-se fora do direito, como acima de tudo o que fosse puramente terreno. O direito tornou-se, pois, independente.

Paralelamente, tambm o Imprio Romano evolui e, com ele, o prprio Direito Romano. Somente que agora o direito no mais se confunde com a religio. As regras se vo alterando, medida que Roma vai evoluindo e tambm medida que vai sofrendo influncias

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dos povos que vo sendo conquistados pelo seu exrcito. Isso porque o Imprio Romano vigorou por mais de 12 sculos (j quase 13): desde a fundao da cidade, em aproximadamente 754 a.C., at a morte do imperador Justiniano, em 565 d.C., passando por vrias fases. Existe tambm o entendimento, embora no prevalente, no sentido de que o perodo do Imprio Bizantino, que vai do mesmo ano de 565 d.C. at 1453 d.C., quando os turcos invadiram e tomaram Constantinopla, tambm se trata de um perodo do Imprio Romano. A mais difundida, no entanto, a de que ele se queda juntamente com o corpo de Justiniano. De qualquer forma, o nascimento de Jesus Cristo, e a consequente reviravolta proporcionada pelo cristianismo, acontece logo no incio da terceira fase do Imprio Romano, o assim chamado: Perodo do Principado, que vai de 27 a.C., quando, conforme j se viu, estabeleceu-se o principado de Augusto, at 284 d.C., com a chegada de Diocleciano ao poder. Segundo Venosa (2007, p. 41), desse perodo, por volta de 130 d. C., que os juristas que participaram da obra de Justiniano recolheram o maior cabedal de informaes. O Cdigo Justinianeu ser tratado logo mais adiante, no captulo dedicado Idade Mdia. tambm nesse Perodo do Principado que surgem as duas Escolas Clssicas do Direito Romano, a saber: a dos Proculeanos (fundada por Labeo, e que foi sucedido por Prcules) e a dos Sabinianos (fundada por Capito, que foi sucedido por Sabino). Como se v, um perodo bastante rico para o Direito Romano e, por consequncia, para o prprio direito em si. Sobre a evoluo do Direito Romano aps o advento da Lei das XII Tbuas, necessrio que sejam tecidas mais algumas observaes.

3.7 O Jus Civile e o Jus Gentium

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 42), tambm conveniente distinguir uma evoluo interna no Direito Romano, dividindo-o em dois grandes quadrantes, o Ius civile ou direito quiritrio (Ius quiritum) e Ius gentium, muito embora outros prefiram uma diviso trifsica. De qualquer forma, no Perodo do Principado, quando, como se viu, nasceu Jesus Cristo, era ainda vigente, embora no exclusivamente, o chamado sistema do Jus Civile, que era um direito extremamente conservador e formalista, e que era aplicado aos limites territoriais da cidade. Era diretamente originrio daquele outro direito anteriormente analisado, o direito primitivo. Por isso que era aplicado aos membros da cidade somente, pois que estes

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eram ligados pelos mesmos deuses. Acontece, contudo, que, a partir de certo perodo, a jurisprudncia deixa de ser secreta para ser aplicada pelos pretores, por meio das frmulas a serem proferidas perante o magistrado (VENOSA, 2007, p. 44). Isso ocorre por volta do sculo II a.C. e engendra uma srie de mudanas no direito. Esses pretores, ento, passaram a publicar determinados programas, os editos, por meio dos quais buscavam dar publicidade aos seus modos de atuao durante o exerccio do cargo. Os editos, por sua vez, quando teis, passaram a ser copiados pelos pretores sucessores, inaugurando dessa forma um novo direito: o Jus Honorarium, que nada mais era do que [...] um corpo homogneo e coerente de frmulas procedimentais, com a funo de ajudar, completar ou corrigir o Direito Civil (VENOSA, 2007, p. 44). Muito embora os pretores no fossem investidos do poder de criar o direito propriamente dito, esse direito formular extremamente importante enquanto fonte do direito de ento. Era bastante aplicado, em virtude de sua estabilidade e grande difuso entre os cidados. Tambm propiciam uma substancial evoluo no mundo jurdico de Roma, j que se exercita com plenitude a aplicao do direito, com a devida publicidade. Acaba tambm, noutro aspecto, servindo de preparao do terreno para o posterior estabelecimento do Jus Gentium. Paralelamente, Roma fortalece e expande o seu comrcio, passando a ter um contato cada vez maior com estrangeiros. E, calcado nisso, e no esprito de publicidade jurisprudencial deflagrado pela atividade pretoriana, estabelece-se o Jus Gentium, o direito das gentes. Trata-se de um sistema de direito bem mais simplificado, despojado do procedimento formular, aplicvel em relao aos estrangeiros, e que foi ganhando uma projeo cada vez maior, medida que Roma aumentava o seu contato com outras civilizaes. Assim, nessa poca, vigoravam, concomitantemente, estes dois sistemas. Aos poucos, porm, o Jus Gentium vai influenciando o Jus Civile, que vai gradativamente perdendo aquele seu formalismo excessivo. Contribui bastante para esse crescimento da importncia do Jus Gentium o trabalho dos pretores, pois que eram, tanto este quanto aquele, bastante influenciados pelos ditames da equidade e do direito natural. Outros fatores fundamentais foram a extenso da cidadania romana a todos os estrangeiros, feita por Caracala em 212 d.C., e a diviso do Imprio Romano em duas partes (Imprio do Ocidente e Imprio do Oriente). O fator, no obstante, decisivo nesse sentido, e que serviu para a fuso definitiva entre os dois sistemas, foi [...] a abolio do procedimento formular feita por Diocleciano (VENOSA, 2007, p. 46). Assim, essa fuso ocorre j no perodo da Monarquia Absoluta, que vai de 284 d.C., com a chegada de Diocleciano ao poder, at a morte de Justiniano, em 565 d.C., perodo no qual tambm se erigiu o maior monumento jurdico da civilizao romana, contributo decisivo para a eternizao do

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seu direito: o Cdigo de Justiniano, tambm chamado, a partir do sculo XII, de Corpus Juris Civilis. E assim, feitas estas ltimas observaes, adentra-se ento no perodo da Idade Mdia, onde sero analisados, dentre outros aspectos, justamente o suprarreferido Cdigo de Justiniano, alm das doutrinas filosfico-crists e suas relaes com o direito e o Estado.

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4 A IDADE MDIA

Viu-se que o cristianismo foi o marco fundamental da dissociao entre direito e religio, e tambm destes em relao ao Estado. que ,a partir de ento, Estado e direito passam a ser vistos como coisas em si, autnomas e independentes, distintas elas da religio. Conjuntamente a essa dissociao, os antigos buscaram elucidar aquilo que se chamou de direito natural, atrelado ideia de justia e fundamentado pelos deuses, pela natureza e pela razo, oposto ideia de direito positivo, artificial, posto pelos homens. O direito natural coloca-se ento como uma espcie de ltima trincheira do misticismo no campo do direito, buscando sobreviver s investidas do direito feito pelos seres humanos. O Cdigo de Justiniano, por sua vez, consubstancia-se em espcie de sntese, no s de todo o direito romano que lhe antecede, mas tambm referentemente s ideias supracitadas. que o Estado Romano, por esses tempos, e em plena concordncia com o pregado pela doutrina crist, exercia o seu poder poltico e militar, em total independncia dos ditames religiosos e divinos. Ademais, o prprio Cdigo Justinianeu exemplo tambm da completa separao entre direito e religio, muito embora, claro, razovel imaginar que as antigas ideias religiosas tenham sido de alguma forma absorvidas pelo ento nascente direito. Direito e religio, contudo, no mais se confundem e este cdigo j um exemplo dessa nova realidade. No obstante, tambm de se destacar que o imperador romano era tido como representante de Deus na Terra, permanecendo, pois, ainda alguns aspectos daquela antiga ligao. E esse ser justamente o mote para a conflituosa unio entre Igreja e Estado, engendrada no curso da Idade Mdia, e referendada pelas doutrinas filosfico-crists deste perodo. Tambm essas doutrinas deram a sua contribuio no mbito do direito, em especial a doutrina escolstica, na pessoa de So Toms, em virtude de sua teorizao acerca do direto natural. No em termos de grandes novidades, verdade, pois seu conceito de direito natural aproxima-se em muito dos at agora vistos. No obstante, a novidade que ele tentar subordinar o direito natural aos ditames divinos, de uma maneira bem mais explcita, ressaltada at, buscando, dessa forma, subordin-lo tambm aos preceitos da Igreja. A anlise destes termos, contudo, ser devidamente enfrentada no decorrer deste captulo. Antes, contudo, foroso que se fale algo a respeito do Cdigo de Justiniano.

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4.1 O Cdigo de Justiniano

Essa obra jurdica, levada a cabo pelo imperador Justiniano, no Imprio Romano do Oriente, nos anos de seu governo (527/565), composta por quatro livros: Cdigo, Digesto, Institutas e Novelas. Trata-se de uma espcie de coroamento e beijo da morte do direito romano. Ao mesmo tempo em que sintetiza todo o direito que lhe precede, prepara tambm as bases para o ento futuro direito moderno. Alm do que, segundo Venosa (2007, p. 48), sua grandeza reside no fato de ser a ltima criao da cincia jurdica romana, um supremo esforo de concentrar-se um direito esparso prestes a se desagregar e a perder seu esplendor. Destaca ainda que to importante para o direito moderno, como a Lei das XII Tbuas foi para o antigo. E nesse sentido que se d a preleo de Gaston May (1932 apud VENOSA, 2007, p. 48):

Estes dois monumentos jurdicos que se erigem nas duas extremidades da carreira percorrida pelo Direito Romano testemunham transformaes profundas cumpridas nesse longo intervalo: o primeiro ainda impregnado do esprito das instituies primitivas, o segundo contendo j os princpios essenciais do direito das sociedades modernas.

Antes de seu advento, contudo, durante o perodo que vai do Direito Romano clssico at o Cdigo de Justiniano, embora pouco direito se crie, j existente uma ntida [...] inteno de fixar uma unidade dos documentos jurdicos (VENOSA, 2007, p. 47). Com esse intuito que Teodsio II e Valentino III elaboram uma constituio, a Lei das Citaes, de 426, que limita as opinies dos jurisconsultos clssicos opinio de to somente cinco deles (Papiniano, Ulpiniano, Paulo, Modestino e Gaio), sendo que seus escritos passam a ter fora de lei. As constituies imperiais, por sua vez, como os Cdigos Gregoriano e Hermogeniano, do sculo IV, buscavam a reunio das leges, que eram as leis criadas pelos imperadores. nesse sentido que Teodsio II, no Cdigo Teodosiano, em 438, efetuou uma compilao das constituies imperiais que lhe antecederam, desde o governo de Constantino at o seu prprio. Por fim, diversas outras compilaes buscaram unificar o jus, dos juristas clssicos, s leges imperiais. Contudo, de se destacar que [...] a codificao realizada no sculo V mostra-se incompleta e insuficiente (VENOSA, 2007, p. 47). justamente nesse vcuo que surge o Cdigo de Justiniano. Esta herica compilao, j que era enorme a quantidade de material legislativo a ser analisado, foi empreendida por uma comisso de jurisperitos, cujo destaque

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fica por conta de Triboniano. No obstante, as compilaes acabaram por se dar de maneira surpreendentemente rpida, suscitando diversas teses sobre os motivos de tal realidade. A primeira empreitada se deu com o Cdigo, obra que buscava substituir os cdigos Hermogeniano, Gregoriano, Teodosiano e as constituies particulares, sendo essa tentativa de unificao legislativa, alis, o seu principal mrito. Sua segunda edio, a que chegou at os dias de hoje, foi publicada e entrou em vigor em 534. O Cdigo comea por uma invocao a Cristo, em que se afirma a f de Justiniano (VENOSA, 2007, p. 49) (original grifado), deixando bem clara a nova influncia religiosa a ser sofrida pelos homens e as suas leis. J o Digesto, tambm chamado Pandectas, compilao de textos dos juristas clssicos que, por isso, foi mais trabalhosa, j que no se tinha ainda feito qualquer compilao nesse sentido. Era necessrio, contudo, j que o Cdigo era incompleto. Foi publicado e entrou em vigor em 533. Trata-se de obra essencial jurisprudncia moderna, sobretudo pelos estudos enveredados pelos pandectistas alemes. J as Institutas, por sua vez, era um breve manual de estudo, baseado nas Institutas de Gaio, muito embora, devidamente atualizado. Foi publicado e entrou em vigor, como manual destinado ao ensino, em 533. Foi o mais popular dos quatro livros, devido sua simplicidade e acessibilidade. Por fim, o quarto livro, as Novelas constituem-se nas novas constituies elaboradas por Justiniano aps o advento dos trs livros anteriormente citados, durante o perodo de 535 a 565, dispostas neste livro em ordem cronolgica. Essas as principais caractersticas do Corpus Juris Civilis, esta [...] obra de sntese e de fixao de um direito que estava desagregado e esparso (VENOSA, 2007, p. 52). Tal obra tem o mrito no s de mostrar posteridade o direito de sua poca, como tambm de estampar o pensamento dos juristas clssicos de muitos sculos atrs (VENOSA, 2007, p. 52/53). Assim, tambm no Cdigo de Justiniano, apogeu e sntese de todo o Direito Romano, encontramos a diferenciao entre direito natural e direito positivo. dessa forma que se destaca o fragmento de Ulpiano (Institutas, 1, 2, 1 apud BOBBIO, 2006, p. 18):

O direito natural aquele que a natureza ensina a todos os animais... O direito civil e o direito das gentes devem ser distinguidos: todos os povos que so regidos por leis e pelos costumes tm um direito que lhes prprio em parte e em parte comum a todos os homens. Com efeito, o direito que cada povo estabelece para si mesmo o direito prprio cidade: chama-se direito civil porque direito especial da cidade. Mas o direito que a razo natural estabeleceu entre os homens, que igualmente observado entre todos os povos, chama-se direito das gentes, isto , de todas as naes. (original grifado)

Para Bobbio (2006, p. 17), porm, o direito natural, em conformidade com o

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conceito que se est trabalhando, o direito das gentes, direito de todos os homens, ou seja, o jus gentium, e no o jus naturale citado por Ulpiano. Todavia, ressalta tambm que, muitas vezes, no dizer dos juristas romanos, este conceito engloba aquele. O direito positivo, por seu turno, para ele o direito civil, o jus civile, o direito de uma determinada cidade, no em seu sentido estrito, contrapondo-se ao jus honorarium, mas o englobando. Assim, Bobbio (2006, p. 18) acaba por concluir que o jus gentium, baseado no ideal de naturalis ratio, conforme se depreende do excerto de Ulpiano, direito natural. J o jus civile, baseado nas escolhas dos prprios cidados, direito positivo. No obstante, Del Vecchio (2010, p. 38) detecta nessa primeira frase do excerto de Ulpiano um indcio de que o jurista clssico entende, assim como os romanos em geral, [...] que o fundamento do direito est na natureza mesma das coisas, naqueles motivos que, desenvolvidos maiormente no homem, esto, tambm, em germe, nos animais inferiores. que, para Del Vecchio (2010, p. 39), o direito romano dessa poca possui uma diviso tripartite: direito civil (especfico de cada cidade), direito das gentes (direito comum a diversos ordenamentos) e direito natural (universal, eterno e imutvel). E ressalta ainda o referido autor que o jus gentium [...] conceito essencialmente romano, nascido da experincia histrica dos romanos, ao passo que o jus naturale [...] conceito expresso pela Filosofia grega (DEL VECCHIO, 2010, p. 39) e, logo, no se confundem, muito embora sejam conceitos ligados entre si. Isso porque um influencia enormemente o outro. Pode-se dizer, portanto, que o direito das gentes um direito eminentemente prtico, de vis universalizante, e, no sendo o prprio, ao menos plenamente encharcado daquele ideal de direito natural, conforme preconizado pelos gregos. No entanto, observa-se que era bastante comum que aquele ideal de direito natural arrefecesse os nimos perante o pensamento eminentemente prtico dos romanos. Por isso que Del Vecchio (2010, p. 39) destaca que [...] os juristas romanos reconheceram a escravido como contrria ao direito natural (pelo qual todos nascem livres); encontraram, todavia, para ela, justificativa na prtica comum dos povos, no jus gentium (original grifado). De qualquer forma, existe ali um direito natural e um direito positivo, bem como a sua devida diferenciao. de se ressalvar que, a essa altura, nessa distino feita por Ulpiano, no se fala mais em deuses. Claro que bastante provvel que se pense neles (ou Nele) como origem do que se chamou de razo natural. A nfase, contudo, recai sobre a natureza das coisas e a razo humana, como que a chancelar aquela dissociao entre direito, Estado e religio que se deu com o advento do cristianismo.

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4.2 A Patrstica e a Escolstica

No entanto, se o cristianismo, por um lado, propiciou a completa separao entre direito e religio, por outro, a partir de determinado momento, a Igreja passa a pregar a sua superioridade moral e poltica em relao ao Estado. A partir deste momento, portanto, a Igreja afirma-se como autoridade autnoma, superior ao Estado (DEL VECCHIO, 2010, p. 42). Para isso, em nada surpreende que tenha ido buscar as bases para as suas fundamentaes teolgicas no prprio direito natural. Essa conceituao, por sua vez, e no podia ser de outra forma, foi buscada justamente na conceituao dos antigos. Sobre isso, Del Vecchio (2010, p. 43) observa que tambm importante notar que os padres da Igreja deduziram dos juristas romanos a concepo do direito natural (dando-lhe, todavia, uma base teolgica), dominante sobre toda a lei positiva. Na verdade, conceitualmente, essa base teolgica afirmada por Del Vecchio j estava presente na concepo de direito natural dos antigos. De fato, essa a sua origem. Somente que ela arrefeceu um pouco os nimos durante o auge da civilizao greco-romana, embora, como visto, no totalmente. A substancial diferena que agora, mais uma vez, os deuses so outros. Ou ainda, para ser mais exato, agora o Deus outro. Um Deus, alis, mais forte, nico, universal, onisciente, onipotente e criador de todo o universo. Exatamente dessa forma se colocaram as duas grandes correntes de pensamento reinantes na Idade Mdia: a Patrstica e a Escolstica, que buscaram sobrepor o ideal divino ao prprio direito, em ntida oposio ao longo processo de individuao por qual passou o direito. dizer, aproveitou-se que a religio agora j estava separada do Estado e do direito, e enveredou-se por uma ntida tentativa de se colocar acima destes institutos. que o cu fica acima da terra. Assim que, acerca das relaes entre o direito e a religio (ou Deus) aps o advento do cristianismo, desde a sua origem at o sculo VIII, prevaleceu uma corrente de pensamento cristo, denominada Patrstica. O seu perodo de vigncia subdivide-se em dois grandes perodos, separados eles pelo Conclio de Nicia, de 325. Seu principal representante, Santo Agostinho (354/430), escreveu A Cidade de Deus (De Civitate Dei), onde pregava a supremacia da civitas coelestis (a cidade celeste) em relao civitas terrena, ou seja, o Estado. Del Vecchio (2010, p. 44) observa que, para Santo Agostinho, o Estado terreno [...] est sempre subordinado cidade celeste, isto , Igreja, que tende a procurar a paz eterna. Assim, consequentemente, tambm estar o direito. No obstante, no perodo da Escolstica (incio

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do Sculo IX at o fim do sculo XVI) que essa conceituao se aprofunda. Isso ocorrer, sobretudo, por meio da obra de Santo Toms de Aquino (1225/1274). Em sua Suma Teolgica, segundo Del Vecchio (2010, p. 46), o filsofo cristo pretende que existam trs espcies de lei: a lei eterna, a lei natural e a lei humana. A lei eterna seria a prpria razo divina (ratio divinae sapientiae), sendo que dela os homens no podem ter conhecimento, salvo alguns poucos bem aventurados, ou somente de maneira parcial. J a lei natural, sim, cognoscvel pela razo, em pleno acordo com a capacidade da natureza humana, sendo mesmo uma participao da lei eterna na esfera humano-racional. Por fim, a lei humana, aquela criada pelo homem. Bobbio (2006, p. 20) destaca que, em relao a esta, dois tipos h na obra tomista: a de [...] derivao per conclusionem quando a lei positiva deriva daquela natural segundo um processo lgico necessrio (como se fosse a concluso de um silogismo) (original grifado); e tambm a de [...] derivao per determinationem quando a lei natural muito geral (e genrica), correspondendo ao direito positivo determinar o modo concreto segundo o qual essa lei deva ser aplicada (BOBBIO, 2006, p. 20) (original grifado). Esta ltima a que vigora to somente pela fora do legislador. Bobbio (2006, p. 20) ressalta ainda um quarto tipo: a lei divina, ofertada por Deus aos homens, positivada (caso dos 10 mandamentos e das sagradas escrituras). O prprio Del Vecchio (2010, p. 47) tambm fala dela, ao dizer que, para Santo Toms, a lei humana poderia at mesmo contrariar a lei eterna e a lei natural e, ainda assim, deveria ser obedecida, por prestgio ordem pblica. No obstante, somente para efeitos prticos, j que, para ele, estas seriam necessariamente superiores quela, e deveriam, pois, de alguma forma, sempre a elas se reportar. Em se tratando, todavia, da lei divina, acima de todas as coisas, no se justificaria para Santo Toms de forma alguma essa obedincia. Desse modo, o que se observa aqui que, aps aquele doloroso processo de dissociao entre direito e religio, o pensamento cristo, nitidamente, coloca-se no sentido de tentar estabelecer uma relao hierrquica entre eles. Isso inclusive conceitualmente, conforme se apercebe da classificao engendrada por Santo Toms. E parece que conseguiu, pois a Igreja foi realmente muito poderosa durante esse perodo histrico. Deus faz as leis. E as que porventura no tenha feito decorrero das que Ele fez. O direito, por sua vez, que havia to lentamente se institudo, no se confundindo mais em expresso divina, e conquistado sua autonomia, passou ento, no mbito da doutrina filosfico-crist, a se quedar submisso Igreja, devendo-lhe obedincia, satisfao, adequao. Logo, o que se percebe nessa anlise do perodo medievo, que, assim como Santo Agostinho, [...] tambm Santo Toms formou do Estado como subordinado Igreja, qual deve ele obedecer sempre, ajudando-a a atingir seus

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fins (DEL VECCHIO, 2010, p. 48). Por isso que, segundo essa doutrina medieval, consequentemente, tambm o direito e as leis estariam subordinados aos ditames divinos e aos propsitos da Igreja, sua representante na Terra, devendo-lhes total subservincia. Del Vecchio (2010, p. 48) resume assim essa concepo acerca da relao entre Estado e Igreja na obra dos filsofos cristos supracitados: Um Estado que se oponha a Igreja no legtimo. Como representante do poder divino, tem o Papa o direito de punir os soberanos, e pode dispensar os sditos do dever de obedincia a eles, desobrigando-os do juramento de fidelidade. Trata-se de uma ntida tentativa de sobreposio da Igreja em relao ao Estado, inteno essa que ter o seu lugar durante o perodo medievo, mas perde bastante da sua fora, e de maneira decisiva, medida que se vo instituindo os prenncios da Idade Moderna. Quando da chegada desse novo perodo, no haver mais que se falar em tal sobreposio, como adiante se ver.

4.3 O Partido dos Guelfos e o Partido dos Gibelinos

No obstante, j na prpria Idade Mdia que se comea a desenhar os ideais Renascentistas, que, por seu turno, marcaro a transio para a Idade Moderna. Conforme ressalta Del Vecchio (2010, p. 49), havia [...] dois fundamentos sobre os quais se apoiava a vida poltica da Idade Mdia: o Papado e o Imprio. Politicamente, pregava-se a superioridade hierrquica de um sobre o outro, e vice-versa, a depender do posicionamento adotado. Nesse sentido, dois conglomerados polticos se destacavam: o Partido dos Guelfos, que entendiam pela superioridade da Igreja, e o Partido dos Gibelinos, que sustentavam o contrrio. Para os primeiros, em conformidade com a doutrina tomista, o Papa teria inclusive o poder de deposio do Imperador, em caso de contraposio deste aos ditames divinos. J para os segundos, interessava-lhes a soberania estatal, libertando-se assim o Estado das interferncias da Igreja. E so justamente esses os que de alguma forma contriburam para a transio acima mencionada. Dentre os escritores gibelinos, Del Vecchio (2010, p. 50) destaca Dante Alighieri (1265/1321), em especial por fora do terceiro livro de um seu tratado, intitulado Monarquia, onde ataca uma srie de argumentos firmemente estabelecidos em favor do Papado. Destacam-se tambm, nesse perodo e na mesma linha de pensamento, dentre outros, Guilherme de Occam (1270/1347) e, com maior proeminncia entre todos eles, Marslio de

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Pdua (Marsilius Patavinus 1270/1342), que tem por obra principal o seu Defensor Pacis, de 1324. Nela, parte do pressuposto de que o poder estatal emana do povo, e que o Prncipe deve, em respeito a esse mesmo povo, total obedincia s leis institudas. J o Papa carece de qualquer jurisdio coercitiva, seja em relao ao Prncipe, seja em relao ao povo, permanecendo a Igreja, inclusive, subordinada aos ditames estatais. Ademais, tambm j se delineia em sua obra a teoria do contrato social, base da jurisfilosofia da Idade Moderna, a ser tratada no prximo captulo. Segundo Del Vecchio (2010, p. 54), a partir de ento, discute-se sobre o valor e sobre clusulas do suposto contrato, mas no se pe em dvida (at o sculo XVIII) a sua existncia. o Estado, portanto, libertando-se do pesado jugo da Igreja, por um lado, e o povo, por outro, firmando-se como real fundamento do poder institudo.

4.4 Os Glosadores e a Dogmtica Jurdica

Tambm outro acontecimento revela-se, dentre os prenncios medievais da Idade Moderna, esse especificamente no campo do direito, e de fundamental importncia para a estruturao da dogmtica jurdica: o trabalho e estudo dos glosadores. Trata-se de juristas que, a partir dos textos de Justiniano, desenvolveram um mtodo de interpretao e explicao dos mesmos, por meio de glosas gramaticais e filolgicas, da sua alcunha. Glosas so notas explicativas, anotaes marginais ao texto principal, que, no caso, eram os textos dos juristas romanos. Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p. 21), dizer [...] de certo modo que a chamada Cincia europia do Direito nasce propriamente em Bolonha, no sculo XI (original grifado), justamente pela atuao destes mesmos glosadores. que, para o referido autor, [...] a cincia jurdica na poca dos glosadores se assume como cincia dogmtica do direito, como Dogmtica Jurdica, onde sobressai o carter exegtico dos seus propsitos e se mantm a forma dialtico-retrica (no sentido aristotlico) do seu mtodo (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 22). Assim, por meio, de interpretaes dos textos antigos, esses exegetas vo inaugurar uma nova maneira de se lidar com o direito. Isso porque, em contrrio, as teorizaes romanas sobre o Direito estavam muito mais ligadas prxis jurdica (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 18). Era muito mais uma aplicao imediata do que uma interpretao ou pensamento sobre o aplicado, [...] ao qual, porm, no falta certo senso de rigor na prpria

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construo de uma terminologia jurdica (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 19). de se repisar, contudo, que a ausncia de pensamento cientfico permanece, pois os romanos nunca levaram muito a srio a questo de saber se sua atividade era uma cincia ou uma arte (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 19). Assim, o que se depreende disso que est a se falar aqui dos primrdios da noo de uma Cincia do Direito, em acordo com a hodierna concepo do termo. Deve-se levar em considerao, no entanto, que a expresso Cincia do Direito relativamente recente, tendo sido uma inveno da Escola Histrica alem, no sculo passado (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 18) (original grifado). Os glosadores, por sua vez, so os primeiros a se colocar nesse sentido de estudo jurdico sistematizado, mesmo que ainda de maneira incipiente. Outro ponto a se destacar que, segundo Bobbio (2006, p. 19), devidamente embasado pelas pesquisas de Kuttner, em plena Idade Mdia que aparece pela primeira vez o termo: direito positivo. Isso ocorre em fins do sculo XI, na obra Dialogus inter philosophum, judaeum et christianum, de Abelardo (Patr. lat., 178, p. 1656 apud BOBBIO, 2006, p. 19), onde se v o seguinte excerto: Positivae autem justitiae illud est quod ab hominibus institutum [...]. Sua principal caracterstica, pois, a de ser posto pelos homens.

4.5 A Magna Carta e os Direitos Fundamentais

Paralelamente a esse crescimento doutrinrio, cientfico e filosfico, tem-se que, politicamente, tambm se deve dar especial ateno, pelo intento dessa preleo, aos antecedentes dos direitos fundamentais da humanidade, que deitam em plena Idade Mdia as suas razes. Direitos estes que sero consubstanciados, quando da passagem da Idade Moderna para a Idade Contempornea, em verdadeira materializao da moderna doutrina jusnaturalista. que, conforme nos ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho (2006, p. 11), deste jusnaturalismo racionalista a doutrina dos direitos do homem um aspecto. Mas o que o pensamento poltico iluminista imortalizou. Assim, citando-se esses precedentes histricos, prepara-se o esprito para a doutrina jusnaturalista entre os modernos, mormente em seus aspectos polticos, ressaltados pelas doutrinas do contrato social, bem como para as suas implicaes filosficas, sociais e jurdicas. Para tal, destaca-se de pronto que o registro de direitos num documento escrito prtica que se difundiu a partir da segunda metade da Idade

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Mdia (FERREIRA FILHO, 2006, p. 11). Dessa forma, por exemplo, eram os forais e as cartas de franquia. Nestes, que os senhores feudais, mormente os reis, outorgavam, inscreviam-se direitos prprios e peculiares aos membros do grupo direitos fundamentais, sem dvida para que, por todo o sempre, fossem conhecidos e respeitados (FERREIRA FILHO, 2006, p. 11). So ainda restritos a determinadas comunidades, mas possuem diversas das caractersticas dos direitos fundamentais a serem proclamados pelos modernos e contemporneos. No obstante a importncia de tais documentos, no intento de agora, dentre todos os que se revelam como verdadeiros antecedentes histricos do advento do Estado de Direito no perodo da Idade Mdia, o mais importante deles sem dvida alguma a famosa Magna Cartha Libertatum, de 21 de junho de 1215. Ou, simplesmente, Magna Carta. Trata-se do primeiro documento jurdico-poltico onde o Estado abdica de parcela de seu poder, em face dos cidados. Por isso que se diz que documento precursor da denominada Era dos Direitos (BOBBIO, 2004), em contraposio a uma era em que avultavam, antes de tudo, os deveres dos cidados na esfera poltica e civil. Essa, a principal caracterstica deste documento, que, embora outorgado por Joo Sem Terra aos cidados ingleses, trata-se, na verdade, de [...] um dos muitos pactos da histria constitucional da Inglaterra (FERREIRA FILHO, 2006, p. 11). Isso assim porque [...] efetivamente consiste no resultado de um acordo entre esse rei e os bares revoltados, apoiados pelos burgueses (no sentido prprio da palavra) de cidades como Londres (FERREIRA FILHO, 2006, p. 11). Nessa carta, contempla-se, pois, uma infinidade de direitos, que sero tomados eles como naturais pelos contratualistas, e que sero parte essencial das declaraes de direitos fundamentais, que iro, ao futuro, inaugurar a Idade Contempornea e os Estados Modernos. dessa forma, por exemplo, que se prenunciam: o direto de ir e vir, a inviolabilidade de domiclio, o devido processo legal, o juiz natural e o tribunal do jri (julgamento pelos seus pares). Por fim, destaca Ferreira Filho (2006, p. 12) tambm que dessa forma que a Inglaterra, pela soma dos Bills e do trabalho jurisprudencial de seus tribunais, atinge o assim chamado rule of law. Sobre o mesmo, Ferreira Filho (2006, p. 12) argumenta que [...] consiste exatamente na sujeio de todos, inclusive e especialmente as autoridades, ao imprio do Direito. Equivale, pois, ao Estado de Direito como limitao do poder num sistema de direito no escrito. Assim, feitas essas finais consideraes, acerca do prenncio dos direitos fundamentais da humanidade, projeta-se ento, a partir de agora, esta breve anlise histrica, ao perodo da Idade Moderna, onde ir dar-se, dentre outras coisas, o apogeu do movimento renascentista e tambm o da conceituao acerca do direito natural.

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5 A IDADE MODERNA

Com efeito, a partir do Renascimento que se estabelece o jusnaturalismo propriamente dito, ou seja, tomado em seu sentido mais estrito. Isso ocorre, principalmente, por meio de uma nova viso acerca do direito natural e das teorias do contrato social, que, por sua vez, serviro ao propsito de justificativa e fundamento do direito e do Estado. Segundo Limongi Frana (1963, p. 28), concepo clssica do Direito Natural, que dominou o pensamento jurdico medievo, sucedeu o Jusnaturalismo, cuja maior e mais autntica expresso foi Hugo Grotius, com a celebrrima obra De Iure Belli ac Pacis (original grifado). J Paulo Nader (2007, p. 131), por outro lado, prefere chamar de Escola Clssica do Direito Natural justamente esse perodo que agora se inicia. De qualquer forma, independentemente da nomenclatura utilizada, o que primordialmente se deve destacar que realmente h diferenas bastante razoveis entre o jusnaturalismo at aqui versado e esse outro, advindo no bojo do Renascimento, que agora se estabelece. Afinal, muitas foram as alteraes trazidas pelo movimento renascentista europeu, que representa essencialmente a liberao do esprito crtico, deprimido e sufocado, por longo tempo, pelos excessos de dogmatismo (DEL VECCHIO, 2010, p. 58). Persevera-se, porm, no posicionamento tomado acerca do uso de terminologia, pois que estes conceitos de direito natural todos, em que pesem as suas diferenas e particularidades, devidamente tratadas no curso desta apreciao acadmica, possuem enormes semelhanas entre si. E isso de maneira suficiente para coloc-los todos sob a gide de um mesmo termo genrico: o jusnaturalismo (aqui, porm, como se v, tomado em seu sentido mais amplo). Entende-se inclusive ser a escolha mais adequada, em especial, tendo-se em vista um critrio organizacional e tambm para efeitos didticos. Contudo, no se pode deixar de ressaltar que vrias so as caractersticas da modernidade incorporadas a estes novos conceitos de direito natural, bem como da doutrina do contrato social, estabelecendo mesmo como que um auge desses conceitos, diferenciando-os sobremaneira daqueles anteriormente existentes e que versavam sobre os mesmos assuntos. Dessa forma, Tercio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p. 22) acaba por se referir aos pensadores dessa poca como os jusnaturalistas da era moderna; incorporando, pois, tanto um quanto outro aspecto. Antes, contudo, de se tratar desse moderno jusnaturalismo, preciso destacar alguns aspectos relativos ao prprio Renascimento.

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5.1 O Antropocentrismo Renascentista e o Direito

No que concerne, portanto, a essas novidades trazidas pelo Renascimento, o que principalmente ocorre que, a partir de agora, inicia-se um grande processo de transio da viso de Deus como centro do universo (teocentrismo), para uma outra que, diferentemente, coloca o homem nessa posio (antropocentrismo). verdade, contudo, que esse moderno antropocentrismo, assim como aquele da antiguidade, que, alis, to prximo se lhe apresenta, institui-se ainda de uma maneira bastante relativa. que: se por um lado, as figuras humanas das pinturas e esculturas renascentistas so produzidas com especial detalhamento de musculatura, beneficiado este detalhar pela difuso da prtica da dissecao de cadveres (anteriormente, totalmente impensada); por outro, essas mesmas figuras aparecem ainda, com reiterada frequncia, olhando para os cus, em cenas religiosas ou de franca adorao. certo que a influncia da civilizao greco-romana coloca o pensamento do moderno em um outro parmetro, bem diverso daquele a que estava submetido durante a Idade Mdia. Contudo, de se destacar tambm que a onipotncia de Deus na cabea dos homens, bem como a igualmente onipotente atuao da Igreja no mundo terreno, ainda so uma realidade bastante presente. Em exemplificao do ora alegado, basta que se lembre dos afrescos de Michelangelo na Capela Sistina, pintura ao mesmo tempo humanstica e de divina adorao, a adornar aquele altar, com a sua cena do juzo final, e tambm aquele teto, com seus profetas e querubins. Os ideais cristos perpassam, ainda fortemente, toda a produo cultural dessa poca, muito embora isso se v amainando medida em que se vai progredindo na linha histrica. De qualquer forma, fato que o homem comea a se perceber como um construtor de cultura e desvia inegavelmente o seu foco de ateno, antes totalmente no sentido de Deus, volvendo-o para si prprio. Em decorrncia disso, perdem poder, a partir de agora, os representantes de Deus na Terra, a saber: a Igreja, j num primeiro momento, e o Soberano, mais lentamente, ao longo de toda a modernidade. Isso se d de maneira gradual, progressiva, mas tambm de maneira decisiva. Paralelamente, no campo mais especfico do direito, comea a se estabelecer, com uma nova e decisiva fora, a percepo humana de que so eles prprios, os homens, que fazem as leis. Isso no plena novidade, pois, conforme o que se viu na seo deste estudo dedicada Idade Antiga, a origem mais distante dessa percepo est mesmo na previso da

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tbua dcima primeira da Lei das XII Tbuas. Tal dispositivo foi, a um s tempo, semente e fruto do tambm relativo antropocentrismo de ento. No obstante, isso ressurge agora, de maneira revigorada, e at mesmo aprofundada, aps um grande perodo de total submisso dos homens a leis que absolutamente no lhe diziam respeito. Diz-se isso porque, na Idade Mdia, o homem reputava-se subordinado a leis extrnsecas, das quais no se reconhecia o autor, mas to-s sujeito passivo (DEL VECCHIO, 2010, p. 58). Essa noo vai ainda perseverar em seu curso evolutivo, at chegar clara noo de que o homem portador no s de deveres, mas tambm de direitos, e de que ele prprio, enquanto cidado, consubstancia-se no nico e real fundamento de todo e qualquer poder constitudo, bem como da ordem jurdica que lhe d sustentao. Essa completude de noo ir ocorrer justamente na passagem da Idade Mdia para a Idade Contempornea, sobretudo pela fora das modernas e contemporneas declaraes de direitos humanos, em conjunto com o pleno estabelecimento dos Estados de Direito, com os seus respectivos cdigos e constituies. Nesse sentido, elucida e conclui Bobbio (2004, p. 78):

com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de

vista do prncipe para o ponto de vista dos cidados. No Estado desptico, os indivduos singulares s tm deveres e no direitos. No Estado absoluto, os indivduos possuem, em relao ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivduo tem, em face do Estado, no s direitos privados, mas tambm direitos pblicos. O Estado de direito o Estado dos cidados.

Assim, cristalina a constatao de que, no mbito das primeiras discusses poltico-filosficas acerca do Estado e do direito, reafirmando-se as ideias acima preconizadas, a participao da Igreja tende a um bastante considervel retraimento. que, conforme ressalta Del Vecchio (2010, p. 59), demonstrado que a Terra no , como se cria, o centro fixo do mundo, mas uma poeira infinitesimal, abriu-se espao a novas concepes da natureza e tambm a vrias formas de pantesmo. E nesse processo, tambm se alteram as concepes acerca do Estado e do direito. Trata-se, na verdade, de um incio do processo de laicizao do Estado e do direito, em total conformidade com os novos ideais cientficos e antropocntricos. O giro copernicano, afinal, acabou por repercutir tambm os seus efeitos no mbito da sociedade poltica em geral, e assim tambm se fez no direito. Esses dois aspectos so nitidamente observveis no pensamento de diversos jurisfilsofos desse momento histrico, por meio da anlise de suas obras e conceitos. E, nesse sentido, as duas meninas dos olhos do jurisfilsofo moderno sero justamente as doutrinas do contrato social e as novas conceituaes acerca do direito natural. E mesmo que, ainda aqui, esteja a se falar em direito natural, sero

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privilegiadas, de um modo geral, como mais adiante se ver, as suas caractersticas de um direito originrio da natureza ou da reta razo, em franco desfavor da justificao divina. Alm do mais, ser tambm bastante freqente a sua umbilical ligao com as diversas doutrinas do contrato social. No demais relembrar, contudo, que, conforme j se afirmou, esse apregoado giro copernicano jurisfilosfico somente se far completo quando da instituio dos Estados de Direito, na transio da Idade Moderna para a Contempornea. E nesse sentido que se pode afirmar que a Idade Moderna de fato um longo perodo de transio. As mudanas surgidas no incio de sua vigncia (pois, mesmo que possuam os seus antecedentes j na Idade Mdia, somente aqui que elas se instituem de fato) tero o seu auge justamente nas revolues burguesas, que iro marcar o incio da Idade Contempornea. Em grande parte, servir-lhes-o, inclusive, enquanto justificativas. Assim, a colocao de Del Vecchio (2010, p. 57):

[...] manifestava-se [...] a tendncia a assegurar a necessria autoridade e a estabilidade do Estado, embora sob a forma de contrato. Chegou-se, assim, atravs de graus (como veremos), ao conceito do Estado de direito, prenunciado pelos bills of rights, e pela declarao dos direitos, isto , dos princpios da revoluo inglesa, americana e francesa, que tendiam a garantir os direitos individuais de liberdade nos limites da soberania do Estado (original grifado).

Dessa forma, percebe-se com clareza que o antropocentrismo renascentista, mesmo que ainda limitado, influenciou todo o pensamento que lhe sobreveio, inclusive no mbito do direito. Esse antropocentrismo ser, ainda no curso da Idade Moderna, bastante aprofundado pelas doutrinas dos Iluministas, tambm eles contratualistas e naturalistas, embora diferente. que, na obra destes jurisfilsofos, o argumento de procedncia divina, em mbito geral e, em especial nos seus principais expoentes, tender a um retraimento ainda maior. Assim, a Idade Moderna, mais do que um perodo antropocntrico, um grande processo de centralizao do ser humano em seu prprio mundo. Antes, porm, de se aprofundar toda essa discusso, aqui somente acenada, preciso situar os elementos no tempo e no espao. preciso dar um passo de cada vez, afinal. Passa-se agora, portanto, a uma breve anlise dos fatores contribuintes para o pleno estabelecimento do Renascimento, bem como de suas caractersticas e personagens principais, em mbito de generalidade, e que contriburam para toda a problemtica mais especfica no mbito jurisfilosfico e do prprio direito em si mesmo.

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5.2 O Renascimento e o Moderno Pensamento Cientfico

Primeiramente, de se destacar que as alteraes trazidas pelo advento da modernidade ocorreram, em grande parte, devido grande imigrao de sbios gregos, especialmente para a Itlia, j antes da Queda de Constantinopla, marco divisor das duas eras, e ainda mais aps a ela. Tais sbios, [...] tendo conservado em parte os tesouros do saber antigo, contriburam para reavivar o esprito da civilizao clssica, da a fazer surgir um novo humanismo em oposio ao esprito asctico dominante na Idade Mdia (DEL VECCHIO, 2010, p. 58). Outros fatores, contributos ao avano do Renascimento, e, concomitantemente, j expresses mesmas de seu estabelecimento, foram: a inveno da imprensa (Gutemberg), as descobertas geogrficas (Expanso Martima) e a Reforma Religiosa (Lutero, Calvino). Particular importncia nessa reviravolta do pensamento humano teve a assim chamada revoluo copernicana. Nicolau Coprnico (1473/1543), em seu livro Da revoluo das esferas celestes, publicado em 1543, ano de sua morte, foi quem pela primeira vez afirmou que no era o Sol que girava em torno da Terra, mas exatamente o contrrio. Est-se a falar aqui do assim chamado: heliocentrismo. Segundo Gilberto Cotrim (2006, p. 130), essa nova formulao [...] atingia a concepo medieval crist de que o homem o ser supremo da criao e, nessa condio, seu habitat, a Terra, deveria ter o privilgio de ser o centro em relao aos outros astros. Continuador do pensamento de Coprnico, e tambm considerado como espcie de fundador da fsica moderna, Galileu Galilei (1564/1642), idealizador e utilizador de um mtodo baseado na observao, no experimento e nas premissas da matemtica. Essa revoluo cientfica iniciada por Coprnico, em oposio ao geocentrismo ptolomaico, acabar por se completar com Isaac Newton (1642/1727), j no Sculo das Luzes, e a sua concepo do mundo enquanto mquina (mecanicismo), dando origem assim chamada fsica clssica. Deve-se destacar tambm, e at mesmo sobretudo, os [...] dois pensadores com os quais a Filosofia moderna se anuncia propriamente em seus caracteres programticos e sistemticos [...] (DEL VECCHIO, 2010, p. 65), a saber: Francis Bacon (1561/1626) e Ren Descartes (1596/1650). Bacon, em seu combate aos dolos (mitos, preconceitos e falsos conceitos), acaba por praticamente fundar o mtodo indutivo (COTRIM, 2006, p. 135). Sua investigao cientfica era eminentemente emprica, e plenamente calcada na experincia e na observao dos fenmenos naturais. J Descartes, de outra forma, e fazendo-lhe espcie de

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contraponto, com o seu cogito ergo sum (penso, logo existo), pregava uma preponderncia do racionalismo idealista e uma assaz desconfiana das percepes sensoriais. O problema gnoseolgico resolve-se para ele na prpria conscincia do homem, princpio de toda certeza. Trata-se de contradio que voltar tona em diversas outras oportunidades no curso da histria. Ambas as correntes de pensamento, contudo, embora divergentes nos aspectos ressaltados, so tambm coincidentes, em especial no tocante sua essncia e tambm pela funo que desempenharam naquele momento histrico. que ambas implicam em real [...] afirmao dos poderes cognoscitivos da razo humana, pois pressupe que a razo humana esteja em condies de, por si, descobrir a verdade, perquirindo os fenmenos, como pondera Del Vecchio (2010, p. 66). Assim, de se constatar que ambas so essencialmente antropocntricas e cientificamente metodolgicas. Portanto, conforme aos novos ideais. J o direito, por sua vez, tambm no ficar alheio a toda essa mudana de paradigmas. Especificamente, pode-se dizer que justamente aqui que ele comea a colocar-se nos termos prprios de uma cincia. que, desde ento, o direito no mais se estuda sob fundamento teolgico, mas sob bases humanas e racionais (DEL VECCHIO, 2010, p. 60). Isso porque, no obstante o tmido passo inicial dos glosadores nesse sentido, somente agora que ele passa a apresentar uma dose bastante razovel de sistematicidade. Esse o pensamento de Tercio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p. 24), que assim se coloca: A jurisprudncia europia, que at ento era mais uma cincia de exegese e de interpretao de textos singulares, passa a receber um carter lgico demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura dominou e domina at hoje os cdigos e os compndios jurdicos. O direito, em verdade, incorpora a cincia racionalista (ou, de outra forma, por ela incorporado), eminentemente exata e matemtica, dos pensadores modernos. Destaca tambm o supracitado jurisfilsofo a fora adquirida pela teoria jurdica enquanto [...] instrumento de crtica da realidade (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 26) (original grifado), exercida ela, substancialmente, por meio de [..] padres ticos contidos nos princpios reconhecidos pela razo (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 26). No obstante, ressalta ainda o referido autor que o jusnaturalismo, no consegue, por outro lado, romper [...] com o carter dogmtico, que tentou aperfeioar ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constri a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 26). Adquire, desde ento, foros cientficos, mas ainda fundada em dogmas. Com relao aos aspectos cientficos adquiridos pelo direito, constituindo uma germinal Cincia do Direito, bastante elucidativa a assero de Ferraz Jnior (1980, p.24):

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Numa teoria que deveria legitimar-se perante a razo, mediante a exatido matemtica e a concatenao de suas proposies, o Direito conquista uma dignidade metodolgica toda especial. A reduo das proposies a relaes lgicas pressuposto bvio da formulao de leis naturais, universalmente vlidas, a que se agrega o postulado antropolgico, que v no homem no um cidado da Cidade de Deus ou (como no sculo XIX) do mundo histrico, mas um ser natural, um elemento de um mundo concebvel segundo as leis naturais.

E nesse sentido, intrinsecamente ligado a essa idia mesma de sistema e antropocentrismo, mas j mais especificamente no tocante filosofia do direito, que ir evoluir tambm aquelas j existentes conceituaes acerca do direito natural (Aristteles, Ccero, Ulpiano, Santo Toms de Aquino). Agora, porm, em outro contexto histrico. Noutro plano, embora paralelamente, e de maneira interligada, tambm ser plenamente desenvolvida a doutrina do contrato social (j prenunciada por Epicuro e germinalmente desenvolvida por Marslio de Pdua), Antes, contudo, foroso que se faam algumas observaes relativas generalidade do novo patamar em que se coloca o pensamento poltico renascentista.

5.3 O Estado: Governantes e Governados

Primeiramente, em relao aos aspectos polticos e sociais dessa nova transio de eras, de se ressaltar que eles adquirem novos contornos factuais. E o que acontece nesse sentido que, em substituio aos feudos medievais, formam-se grandes Estados, grandes monarquias, com territrios determinados, mas independentes da hegemonia do Papado e do Imprio, e verdadeiramente soberanas (DEL VECCHIO, 2010, p. 60). Em consequncia a essas formaes, ou seja, dessas assim chamadas Monarquias Nacionais (ou Estados Absolutistas), acontece que a participao da Igreja tambm nas discusses acerca do Estado passa a ser cada vez mais irrelevante. Num Estado que se pretende, e almeja ser cada vez mais, laico, a discusso acaba por recair nas relaes [...] entre governados e governantes no Estado. No mais, como na Idade Mdia, entre a Igreja e o Imprio (DEL VECCHIO, 2010, p. 60). Nesse intento, alguns autores tendero mais para o lado do Estado (absolutistas) e outros, mais para o lado do Povo (democrticos ou liberais). Assim que se tem que o chamado Estado de Direito, contemporaneamente institudo em sua completude, tem aqui a sua origem mais

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imediata. Deve, pois, muito de sua formulao aos escritos de um filsofo e poltico renascentista Niccol Machiavelli (Nicolau Maquiavel 1469/1527), que lhe delineou os primeiros contornos. Sem adentrar numa discusso moral acerca de sua obra, to difundida quanto irrelevante, o fato que foi o primeiro a se utilizar do vocbulo Estado, tal como utilizado nos dias de hoje. Isso ocorre em sua obra O Prncipe, de 1513, espcie de manual prtico de atuao poltica, e cujo intuito principal era o de buscar a unificao da Itlia, bem como o de constitu-la em um Estado independente. Nela, logo em seu primeiro captulo, Os vrios tipos de Estado, e como so institudos (MACHIAVELLI, 2007, p. 29), assim ele se pronuncia: Todos os Estados que existem e j existiram so e foram sempre repblicas ou principados (MACHIAVELLI, 2007, p. 29). Esta, a original referncia acima aludida, tanto no tocante ao uso do vocbulo, quanto no tocante relao entre governados e governantes. Ressalta-se tambm, neste intento de busca pelos delineamentos do pensamento poltico renascentista, a importncia de outro escritor, tambm ele eminentemente poltico, prtico e absolutista, assim como Maquiavel. Est a falar-se aqui de Giovanni Bodin (1530/1596), cujo maior contributo para a cincia poltica foi uma definio mais bem delineada acerca do conceito de soberania, antes totalmente impossibilitado pela incidncia dos aspectos divinos na pessoa do imperador, e que foi levado a cabo em sua obra principal Da Repblica, de 1577. Por meio dela, Bodin afirma que em todo Estado deve existir um poder supremo, uno e indivisvel (no h Estado sem poder soberano) (DEL VECCHIO, 2010, p. 63). Para ele, exercia esse poder aquele que fazia as leis. Trata-se de um prenncio afirmativo, portanto, do princpio da onipotncia do legislador, conceito to caro aos juspositivistas contemporneos. Alm do que, pela incidncia da obra destes dois prticos e polticos pensadores, j se v com clareza a anunciao da formao do Estado laico, em franco desfavor do poder da Igreja.

5.4 A Doutrina do Contrato Social

Noutro aspecto, embora ligado a essa formao mesma dos Estados Modernos, j que os busca justificar, de se destacar essa que foi uma das principais concepes jurdicas advindas da produo jurisfilosfica desse momento histrico, e em total consonncia com o at agora j tratado sobre a Idade Moderna: a doutrina do Contrato Social. Nesse intento, vrios

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foram os autores que se pronunciaram sobre o assunto. Sero destacados aqui os principais deles, em tempo oportuno e com as suas devidas especificaes. No obstante, em cmputo de generalidade, de se afirmar que, segundo essa concepo, teria existido um momento, anterior reunio dos homens em sociedade (fundao de um Estado), e que foi ento chamado de status naturae. Neste estado de natureza, [...] os homens teriam vivido sem leis, sem autoridade, e sem governo, entregues inteiramente a si mesmos (DEL VECCHIO, 2010, p. 54). Os autores divergem bastante sobre o fato de esse anterior perodo ter sido melhor ou pior do que aquele que o sucedeu. De fato, a abordagem sobre o tema , de uma maneira geral, bastante maniquesta. Assim, para uns, o estado de natureza algo tal como o paraso, sendo que a civilizao chegou para findar esse estado benfazejo. J para outros, trata-se de um momento encharcado de medo e de insegurana, em virtude da total falta de ordenao. Difcil a comprovao da real existncia desse alegado momento anterior, se no se quer dizer realmente impossvel. Ademais, mesmo ele tendo existido, no se pode determinar com preciso e acerto o que de fato ocorreu. Por isso que Del Vecchio (2010, p. 83) chega inclusive a afirmar que os jusnaturalistas seguem um mtodo ambguo, e por isso imperfeito: do forma de narrativa histrica aos postulados ideais, e no ousam afirmar esses postulados sem buscar alguma comparao histrica. Tambm eles so semi-idealistas, e, podemos dizer ainda, pseudohistricos. Isso porque se trata de uma histria conjectural, meramente especulativa. Fato que, no obstante as discordncias entre tais pensadores e as possveis limitaes de tais teorias, todos os contratualistas, em suas respectivas teorias, concordam com essa anterior existncia (status naturae), ainda que discordem sobre a sua constituio. Concordam tambm, estes pensadores todos, que esse primordial estado de natureza foi posteriormente substitudo por um outro, denominado status societatis, e que se institui no exato momento em que o homem passou a conviver em sociedade, atravs de regras e ordenaes, tpicas de um Estado, mesmo que ainda de maneira primitiva. Essa passagem, por sua vez, e esse justamente o cerne dessa teoria, [...] faz-se atravs de um contrato, por cuja fora os homens se obrigam a respeitarem-se mutuamente e a conviverem pacificamente (pactum unionis) (DEL VECCHIO, 2010, p. 55). E justamente esse o chamado contrato social (ou tambm, de outra forma, pacto social). Em consequncia, aqueles que contrataram entre si estabelecem ento um Estado, designando desde j o seu governante. Dessa forma, de se alegar que a inteno primeira dessa doutrina poltica a de demonstrar que o poder tem sua origem primeira no prprio povo que o institui. Por isso que alguns pensadores dessa poca chegam inclusive a defender o poder de rebelio popular, que seria justificvel pela eventual

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ocorrncia da quebra deste mesmo pacto por parte do Prncipe. No obstante, outros contratualistas iro apregoar justamente o contrrio: o contrato de fato uma abdicao voluntria da liberdade, feita pelos cidados em favor da coroa, lastreada ela na proteo oferecida por este queles. Justificar-se-ia, dessa forma, o absolutismo. Ressaltando a questo da soberania popular, e a consequente responsabilidade estatal pela garantia e salvaguarda dos direitos naturais, em virtude do pacto firmado, coloca-se Del Vecchio (2010, p. 57):

Com a teoria do contrato social se quis, primeiro, afirmar em geral a soberania popular como poder absoluto, indeterminado; depois, cuidou-se de determinar as conseqncias jurdicas, as clusulas do hipottico contrato, vindo-se, desse modo, a investigar quais os direitos que o povo se reservou, e em quais casos e modos poderia exercit-los. Comeou-se, assim, a formular os direitos individuais, buscando-se manter possivelmente no estado de sociedade aqueles direitos que se dizia terem existido no estado de natureza (liberdade, igualdade, etc.).

Assim, como se percebe, a partir da premissa contratual hipottica, erigiu-se toda uma nova concepo do direito, fulcrada na prvia e natural existncia de determinados direitos, e que deviam ser observados pela sociedade civil. Essa observao se d de diversas formas, ao variar das teorias escolhidas, da mesma forma que variam bastante as percepes sobre quais so exatamente esses direito naturais. Fato que estes direitos existentes no estado de natureza seriam justamente os compositores do, assim chamado pelos jusnaturalistas modernos: direito natural. A partir de agora, debrua-se, pois, sobre esse conceito.

5.5 A Moderna Concepo do Direito Natural em Grotius

Assim que, no esplendor da Idade Moderna, e em consonncia com o at agora visto, avulta, dentre outros, o pensamento de Hugo Grotius (1583/1645), ou simplesmente Grcio. Trata-se de uma espcie de precursor da moderna Filosofia do Direito, j que o seu estudo recai sobre os prprios fundamentos do direito, seus princpios, e no sobre matria eminentemente poltica, como ocorria com Maquiavel ou Bodin. Em sua principal obra, De Jure Belli Ac Pacis, ou seja, Do Direito da Guerra e da Paz, publicada em 1625, Grcio versar, sobretudo, sobre o Direito Internacional. Este, em Grcio, fundado em base diversa

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daquelas internamente positivadas em cada um dos Estados, faz com que, para muitos, ele seja tomado como um seu precursor. E muito embora outros autores lhe tenham antecedido, em ambos os intentos, nele realmente que se observa uma maior completude de obra. Perdidas as foras polticas do Imprio e da Igreja, o pensamento de Grcio, influenciado pela revalorizao da civilizao greco-romana, vai buscar os seus fundamentos na razo e na natureza. E muito embora parta, assim como Santo Toms de Aquino, do conceito aristotlico do homem como ser eminentemente social e, portanto, destinado a uma sociedade poltica, sendo mesmo um aspecto de sua natureza, para Grcio, o mesmo no ocorreria com o prprio contrato social, que via como [...] um ato exterior, uma manifestao que deriva da opinio e de uma certa oportunidade do momento, no j da natureza prpria do homem (DEL VECCHIO, 2010, p. 72). Por isso que se pode dizer que ele cr em uma espcie de contrato social emprico, j bem revelando o esprito da poca que ainda se inicia. Por outro lado, entendia tambm que os sditos abdicavam a sua liberdade em favor de um rei, e que o contrato, uma vez firmado, deveria ser cumprido. Esses conceitos sero questionados mais a frente por Locke e, ainda mais fortemente, por Rousseau. o que se diz sobre o assunto, pois outros contratualistas, mais emblemticos, sero abordados logo mais adiante com maior vagar e detalhamento. Interessa mais aos rumos desta preleo, o particular da sua conceituao acerca do direito natural. Sobre isso, destaca-se que Grcio (2005, p. 78) entende que a melhor diviso do direito [...] a que se encontra em Aristteles, segundo a qual h um direito natural e um direito voluntrio [...]. Est referindo-se quele excerto presente na tica a Nicmaco e reproduzido no terceiro captulo deste trabalho. Da parte o seu conceito, to representativo do jusnaturalismo tomado em seu sentido estrito, e tambm reproduzido pelas obras de Del Vecchio (2010, p. 69) e Norberto Bobbio (2006, p. 20/21), no obstante as pequenas variaes de traduo. Nos exatos seguintes termos, coloca-se Grcio (2005, p. 79):

O direito natural nos ditado pela reta razo que nos leva a conhecer que uma ao, dependendo se ou no conforme natureza racional, afetada por deformidade moral ou por necessidade moral e que, em decorrncia, Deus, o autor da natureza, a probe ou ordena.

Segundo Del Vecchio (2010, p. 69), esse moderno conceito jusnaturalista consubstancia-se em uma ntida tentativa de desvencilhamento da doutrina teolgica, j que o direito natural, para Grcio, seria, pois, ditado pela reta razo e em conformidade com a natureza racional. Para tanto, o eminente jurisfilsofo (DEL VECCHIO, 2010, p. 69) cita outro

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excerto da obra de Grcio. Reproduz-se aqui o texto, apregoado por Del Vecchio, conforme encontrado na obra de Grcio (2005, p. 40): O que acabamos de dizer teria lugar de certo modo, mesmo que se concordasse com isso, o que no pode ser concedido sem um grande crime, isto , que no existiria Deus ou que os negcios humanos no so objetos de seus cuidados. Ou seja, suas afirmaes (de Grcio) acerca do direito natural independem da existncia de Deus ou de sua interferncia nas coisas dos homens. Deus colocado como que a parte dessa discusso. Observa-se, no entanto, que, em sentido contrrio, o pensador acredita na necessria existncia de Deus e, da mesma forma, que ele necessariamente cuida das coisas humanas. Chega at mesmo a classificar a desdita sobre tal existncia e divinos cuidados como um grande crime, tamanha a sua certeza. Confirmam ainda essa observao, os seguintes excertos, retirados da mesma obra de Grcio, e expostos logo aps queles outros acima destacados: [...] disso se segue que devemos obedecer a Deus, sem exceo [...] (GROTIUS, 2005, p. 40/41). E diz ainda: Nisso, ns Cristos, acreditamos convencidos de que somos testemunhas por nossa f indubitvel (GROTIUS, 2005, p. 41). Ademais, compulsando-se a obra de Grcio, percebe-se que as referncias a Deus so uma constante inarredvel. Por certo, diz Grcio, claramente, que Deus indubitavelmente existe e, ao mesmo tempo, fala ele em natureza racional. Como ele concilia tais coisas? Tomando-se a sua proposio pelo contrrio, tem-se que, para Grcio, Deus, enquanto autor da natureza, probe determinadas aes, consideradas imorais, e ordena outras, necessrias ao exerccio da correta moralidade. Estas, so justamente as que se conformam natureza racional. Por fim, o direito natural, ditado pela razo, aquele que busca mostrar justamente o que naturalmente racional. Logo, o direito natural tambm aquele que decorre de uma necessidade moral, por ordem de Deus. Dessa forma, fica bastante claro que, ainda aqui, a conceituao de direito natural ainda persiste bastante fundamentada na existncia e atuao divina, apesar de serem ressaltados outros aspectos, decerto, mais condizentes com o esprito da poca. No obstante, foroso ressalvar a concomitante existncia de uma ntida mudana no foco. Agora, para se descobrir as verdades ltimas, os desgnios divinos, basta to-s a observao racional da natureza, e no mais uma interpretao teleolgica. Nesse sentido, ntida tambm a inteno de Grcio, enquanto arauto do pensamento moderno, relativamente antropocntrico, em buscar maior autonomia do pensador no mbito da filosofia poltica e jurdica. Afinal, ele ressalta que diria o que diz, de qualquer forma, independentemente da existncia ou no de Deus, bem como de sua influncia ou no nas coisas humanas. E isso no pouca coisa. E justamente nesse outro sentido que, corroborando com aquela ideia primeira de vis antropocntrico,

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intensificando-a inclusive, Grcio (2005, p. 81) afirma que: O direito natural to imutvel que no pode ser mudado nem pelo prprio Deus. A imutabilidade, antes caracterstica ligada sempre ideia de Deus, agora se justifica, em Grcio, pela natureza das coisas. E isso de tal forma que nem mesmo Deus poderia alterar. uma novidade. E nesse sentido que se v como bastante razovel aquela afirmao de Del Vecchio, supracitada e destacada no incio deste pargrafo. Em resumo, pode-se dizer que a razo e a natureza figurando como caractersticas principais do direito natural; contudo, sempre, ainda aqui, sob os onipotentes olhos divinos. Por fim, tambm de se destacar, a ttulo de complemento, que, para o filsofo (GROTIUS, 2005, p. 85), o direito natural poderia ser provado de duas formas distintas: a priori, [...] demonstrando a convenincia ou a inconvenincia necessria de uma coisa com a natureza racional e social ou a posteriori. Nesta segunda maneira, considera-se [...] que uma coisa de direito natural porque tida como tal em todas as naes ou entre as que so mais civilizadas (GROTIUS, 2005, p. 85). Quanto ao segundo mtodo, constitui-se ele j num esprito empirista, to louvado por Bacon e ntido sinal dos novos tempos. Aqui, contudo, em Grcio, ele tomado apenas como um mtodo menor. Afinal, para ele, as concluses desse mtodo advindas somente podem ser tomadas enquanto mero juzos de probabilidade. So indcios somente da real existncia da razo natural, que no que ele realmente cr. que ele entende que [...] o direito natural deve valer propriamente por si mesmo, ainda se violado ou desconhecido (DEL VECCHIO, 2010, p. 71). Vale dizer, aprioristicamente, em total independncia de sua confirmao factual, e cognoscvel por meio do uso da naturalis ratio.

5.6 O Contratualismo Absolutista de Hobbes

No obstante as doutrinas do Contrato Social j destacadas (Marslio de Pdua e Hugo Grotius), pode-se afirmar que o primeiro grande contratualista foi mesmo Thomas Hobbes (1588/1679), pensador ingls, empirista e cuja filosofia possui um estreito vnculo com o pensamento poltico. Liga-se, portanto, por este ltimo aspecto, ao pensamento de Maquiavel e Bodin, muito embora seja muito mais um filsofo, um terico da poltica, do que um seu praticante (como foram os outros dois). Para Hobbes (COTRIM, 2006, p.149/150), a realidade algo consistente em corpo (materialismo) e movimento (mecanicismo). Tampouco cr ele no

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acaso e na liberdade, mas somente no condicionamento. em sua obra mais proeminente, O Leviat, de 1651 (assim titulada em referncia ao monstro bblico do Livro de J), que Hobbes ir desenvolver a sua teoria do contrato social, justificando nele a prpria criao do Estado. Nessa sua obra, Hobbes afirma que no existe um bem ou um mal em si, mas que, para o ser humano, o bem aquilo que lhe propicia a conservao da vida. Por isso que, para ele, o direito natural, a que muitos autores comumente chamam jus naturale, a liberdade que cada homem tem de utilizar seu poder como bem lhe aprouver, para preservar sua prpria natureza, isto , sua vida (HOBBES, 2010, p. 97). Como se v, Hobbes coloca-se em clara oposio ideia de sociabilidade intrnseca natureza humana, como se dava em Aristteles e Grcio, fundando seu pensamento na individualidade do ser humano, em total consonncia com os modernos ideais antropocntricos. Entende Hobbes, de fato, que o homem naturalmente egosta, e que somente se torna socivel pelo exerccio da disciplina, e no por natureza (DEL VECCHIO, 2010, p. 76). preciso condicion-lo vida em sociedade. Resume tal pensamento na seguinte mxima: homo homini lupus (o homem o lobo do prprio homem). Logo, para Hobbes, o estado de natureza, anterior ao firmamento do pacto social, era um estado de bellum omnium contra omnes, ou seja, uma verdadeira guerra de todos contra todos. Nesse p, somente a criao artificial de um Estado, transferindo-se o direito de auto-governo de cada cidado a um seu representante, de maneira absoluta, possibilitaria a convivncia entre os homens. Assim, os sditos deveriam submeter, por completo, [...] suas vontades vontade do representante e seus julgamentos a seu julgamento (HOBBES, 2010, p. 126). Nesse sentido, o pacto social, instituidor justamente do Estado Poltico, para Hobbes, resumidamente, o seguinte: Uma pessoa instituda, pelos atos de uma grande multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, como autora, de modo a poder usar a fora e os meios de todos, da maneira que achar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum (HOBBES, 2010, p. 126/127). O institudo seria, para ele, justamente o soberano, o representante de Deus na terra. Todos os restantes so sditos (HOBBES, 2010, p. 127). Hobbes, portanto, como se v, claramente um defensor do Absolutismo, o que tambm contribui para colocar o seu pensamento em maior proximidade com os de Maquiavel e Bodin. Tanto assim, que Hobbes pelo entendimento de que se trata de um [...] vnculo indissolvel, em qualquer sentido em que manifeste o poder a sua atuao, isto , mesmo quando ofenda, ao invs de proteger a segurana e a paz dos sditos (DEL VECCHIO, 2010, p. 78). como dizer: o soberano absoluto, no responde pelos seus atos. Deve-se destacar tambm que ele quer, na verdade, que no haja outro poder a no ser o do Estado e que a religio seja reduzida a

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um servio (BOBBIO, 2006, p. 37). Tanto assim, que pode-se ver, na obra do prprio Hobbes (2010, p. 128), esta sua ideia de que [...] no existe pacto com Deus, seno por intermdio de seus mediadores, que representam a pessoa divina; isso s pode ser feito pelo lugar-tenente de Deus, que, abaixo dele, o soberano. Assim, no se deve perder de vista o contexto histrico em que se coloca a obra de Hobbes. E a sua tendncia absolutista busca muito mais pacificar seu pas das inmeras guerras religiosas que ocorreram naquela poca, separando definitivamente Estado e religio, do que se opor democracia propriamente dita. Na verdade, pode-se dizer que ainda no era chegado o momento dessa discusso.

5.7 O Contratualismo Liberal de Locke

J na poca da incidncia do pensamento de John Locke (1632/1704), andava bastante mais amadurecida, em aprofundamento dos ideais antropocntricos, a clara noo do indivduo enquanto cidado. Assim, facilmente observvel a contraposio de sua obra em relao de Hobbes, apesar das semelhanas entre os autores. Isso porque, mesmo que tambm Locke seja um pensador ingls, contratualista, mais empirista que racionalista, e mesmo que tambm a sua filosofia possua um estreito vnculo com as questes polticas, sua obra, situada j bastante prxima ao sculo das luzes, desenvolve-se numa clara anunciao da chegada do Iluminismo. Dessa forma, Locke coloca-se como um ferrenho opositor do Absolutismo, sendo antes um precursor dos ideais liberais que culminaram nas revolues burguesas. Dando vazo a essa sua liberal pretenso chegou, inclusive, a participar, ativamente e de maneira destacada, da Revoluo Gloriosa, de 1688, fortalecedora ela dos poderes do parlamento e do povo, em detrimento do da coroa inglesa, e que veio a culminar na instituio dos Bill of Rights, em 1689. J no mbito de sua filosofia, Locke acreditava que o homem no possua idias inatas, desenvolvendo assim a sua teoria da tabula rasa, segundo a qual, o homem vinha ao mundo sem qualquer ideia previamente inscrita em sua mente. Elas seriam, portanto, adquiridas no decorrer da vida e atravs da experincia sensorial e da reflexo. Trata-se de um pensamento eminentemente empirista, pois, tambm Locke sofreu grande influncia do pensamento de Bacon. Assim, para Locke, da mesma forma, tambm no poderia existir um poder inato ou de origem divina; da, a inevitabilidade do pacto social (COTRIM, 2006, p. 150/152). A

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consequncia deste pacto, portanto, no poderia ser para ele a instituio de um Estado Absolutista, j que a instituio do Estado teria acontecido, justamente, pela impossibilidade de existncia de um poder inato, qualquer seja ele. Se Hobbes, busca principalmente desconstituir o poder da Igreja, Locke, por seu turno, vai buscar principalmente a limitao do poder estatal. Assim que, em sua obra principal, o Segundo tratado sobre o governo, de 1690, Locke defende um contratualismo bem mais brando do que aquele preconizado por Hobbes. que, segundo Locke, durante o perodo de vigncia do status naturae, nunca houve aquele estado de guerra total entre os indivduos alegado por Hobbes. Para ele, o que houve foi, to somente, uma srie de problemas em suas relaes interpessoais, uma vez que todos possuam plena liberdade para agir como melhor lhes aprouvesse. Assim, sua verso para o estado natural a de que nele os homens se encontram em [...] um estado de total liberdade para ordenar-lhes o agir e regular-lhes as posses e as pessoas de acordo com a sua convenincia, dentro dos limites da lei da natureza, sem pedir permisso ou depender da vontade de qualquer outro homem (LOCKE, 2006, p. 23). Dessa forma, cada qual tendia, naturalmente, a se arvorar em juiz da prpria causa. Mas, nada mais que isso. Por isso que, consequentemente, para ele, os indivduos sacrificam apenas aquele tanto de direito e de liberdade, que torna possvel a formao do Estado como rgo superior de tutela (DEL VECCHIO, 2010, p. 87). E caberia, pois, a este mesmo Estado, a salvaguarda da segurana dos seus cidados, por meio da proteo de seus direitos naturais, tais como a liberdade e a propriedade. O Estado, para Locke, no , pois, uma negao, mas uma reafirmao, sob certos limites, da liberdade natural, que encontra nele a sua garantia (DEL VECCHIO, 2010, p. 87). Ou seja, protege, no oprime. Decorre, inclusive, disso tudo dito, que o povo pode at mesmo vir a recuperar aquela sua anterior e originria soberania, em caso de desrespeito ao socialmente pactuado. Assim, para ele, [...] cabe ainda ao povo o poder supremo para afastar ou modificar o legislativo, se constatar que age contra a inteno do encargo que lhe confiaram (LOCKE, 2006, p. 109). Observa-se ainda que, para Locke, o legislativo era considerado como o poder supremo de um Estado. No fim das contas, o que se tem que ele vislumbra o Estado como [...] um corpo poltico, no qual a maioria tem a prerrogativa de agir e resolver por todos (LOCKE, 2006, p. 76). E em decorrncia, a vontade popular afirma-se, assim, como soberana em geral, e a legitimidade de um governo medida pelo consenso popular (DEL VECCHIO, 2010, p. 88), estabelecendo-se, assim, dessa forma, o nascimento da concepo do Estado democrtico e liberal. tambm razovel afirmar, nesse p, que Locke um verdadeiro precursor das idias de Montesquieu (sobretudo no tocante separao dos poderes, por ele

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prenunciada) e Rousseau, dos quais trataremos mais adiante, e que embalaram a Revoluo Francesa. Sua obra foi ainda, por fim, tambm instrumento de consecuo da Revoluo Americana, de 1776. Assim, pela primeira vez na histria, pelo pensamento de Locke, o indivduo coloca-se como principal fundamento da instituio do poder estatal.

5.8 A Sntese de Puffendorf

Outro pensador de suma importncia para a histria do direito e da busca pelos seus fundamentos, e tambm bastante caracterstico deste moderno jusnaturalismo, foi Samuel von Puffendorf (1632/1694). Suas principais obras so De jure naturae et gentium, de 1672, e De officio hominis et civis, de 1673, sendo esta, espcie de resumo daquela. Puffendorf legou uma obra completa e bastante representativa do perodo histrico em que viveu, embora sem maiores inovaes. Segundo Del Vecchio (2010, p. 83), acham-se de certo modo resumidas, em suas obras, quase todas as doutrinas que constituem o patrimnio da escola do direito natural. Tercio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p. 24/26) destaca, por seu turno, que a obra de Puffendorf tambm um exemplo bastante caracterstico daquela ideia do direito estabelecido enquanto sistema, caracterstica mais inovadora desse jusnaturalismo moderno. Resumindo, enxerga ele, em Puffendorf, [...] um grande sintetizador dos grandes sistemas de sua poca, dele partindo, por outro lado, as linhas bsicas que vo dominar sobretudo o direito alemo at o nosso sculo (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 24). Noutro vis, Puffendorf buscou tambm estabelecer uma mais ntida diviso entre a teologia moral (apta busca pela paz interna) e o direito natural (apto busca pela paz externa). Diviso essa que j havia sido prenunciada por Grcio e ser, no futuro, ainda mais aprofundada por Cristiano Tomsio (1665/1728), em sua Fundamenta iuris et gentium, em 1705. Alm disso, Puffendorf buscou tambm aprofundar a diviso conceitual entre direito positivo e direito natural, buscando uma melhor definio de suas fronteiras. Tambm o direito natural ser por ele internamente fracionado, donde se percebe todo o seu empenho categorizador, sistemtico. Assim, com relao ao direito natural, Puffendorf divide as suas normas em dois diferentes tipos: as normas congnitas (ou absolutas), que so aquelas que independem da associao do homem aos demais para a sua existncia e validade; e as normas adquiridas (ou hipotticas), que, ao contrrio, so aquelas que alcanam

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existncia e validade somente por meio da associao entre os homens. Estas ltimas imprimem um trao de mutabilidade e flexibilidade ao direito natural, tornando-o passvel de variabilidade histrica (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 26), muito embora tambm Aristteles j houvesse emitido parecer similar. Ferraz Jnior (1980, p. 26), destaca ainda que, no tocante sua metodologia, [...] Puffendorf desenvolve uma sistemtica jurdica caracterstica, mediante a conjugao da deduo racional e da observao emprica [...] ao mesmo tempo que no se confundem os limites entre uma teoria do dever social e o material colhido da prpria realidade social. Por isso, v nele tambm um precursor na busca pela autonomia das cincias da cultura. Noutro aspecto, tem-se que Puffendorf, assim como a grande maioria dos jusnaturalistas modernos, tambm foi um contratualista. Nesse sentido, segundo Del Vecchio (2010, p. 82), Puffendorf estabeleceu uma mescla das teorias de dois outros pensadores, a saber, Grcio e Hobbes. que, se por um lado, influenciado por Grcio, entende pela natural sociabilidade do ser humano, por outro, seguindo Hobbes, entende que essa natural sociabilidade deriva de um interesse pessoal de auto-conservao. dizer, o homem, naturalmente, quer conservar-se e, por isso, tende sociabilidade, tambm de maneira natural. J Ferraz Jnior (1980, p. 25), por sua vez, prefere destacar que, segundo Puffendorf, o homem, desamparado em sua solido (imbecillitas), tende, somente por isso, vida social (socialitas). Assim, a sociabilidade humana [...] para ele no um instinto natural teleolgico como em Grotius mas um mero princpio regulativo do modo de viver, muito embora tambm infirme que no se trata de um princpio qualquer, mas [...] o mais importante e mais racional dos princpios do direito natural (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 25). No entanto, preciso destacar que no se trata, portanto, do prprio direito natural, mas, antes, o seu fundamento. Possui, por isso, um carter meramente indicativo, e no imperativo. O direito natural, sim, que possui esse carter. Observa, contudo, Ferraz Jnior (1980, p. 26), por outro lado, que o direito natural para Puffendorf, na sua funo imperativa, tem seu fundamento na vontade divina, que originariamente fixou os princpios da razo humana perpetuamente (original grifado). Trata-se de caracterstica inarredvel, embora no mais das vezes permanea oculta, essa ligao entre Deus e Cincia no pensamento do homem moderno. de se dizer at mesmo que a cincia moderna, no mais das vezes, tentar apreender a natureza das coisas, o que, para o moderno algo posto por Deus. Tentam, portanto, em ltima instncia apreender Deus mesmo. O tema complexo, contudo, e merece um tratamento especial. Por isso, o prximo sub-captulo.

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5.9 O Deus dos Modernos

E em linhas bem gerais, pode-se dizer que o que os jusnaturalistas da modernidade buscaram foi muito mais uma desconstituio do poder dos representantes de Deus na Terra, a saber, o Papado e o Imprio, do que o de Deus propriamente dito. O que eles pretenderam mesmo, em ltima instncia, foi somente trazer o trono de Deus para um pouco mais prximo da Terra. At ento, contudo, jamais ousaram tentar dali demov-Lo. O que pretendiam era muito mais um contato direto, sem intermedirios, tornando-se eles prprios, todos os seres humanos, os fiis representantes de Deus na Terra. Vale dizer: os homens deixaram de ser empregados para serem gerentes, embora o dono de tudo continue mesmo sendo Deus. Nesse sentido, razovel inferir que os homens tenham passado a se enxergar, eles prprios, como a maior e melhor expresso dos desgnios divinos. O homem deixa, portanto, de ser o alvo predileto da ira divina, para se tornar a sua obra mais perfeita e bem acabada. Nessa condio, consequentemente, acabaram por se sentir merecedores (com direito, vale dizer) ao usufruto de certas regalias e privilgios, tais como pensar com independncia, fazer cincia e leis. Por isso que se diz que j se trata aqui de um antropocentrismo, porm, ainda relativo. Afinal, o homem somente se consegue colocar no centro de suas prprias preocupaes, por meio da alegao de que ele prprio um instrumento de Deus. por Deus que age, portanto, e no por si s. No obstante, tambm esse Deus dos modernos tem as suas peculiaridades. E justamente nesse sentido, por exemplo, que se manifesta a teoria do Deus imanente de Baruch Espinosa (1632/1677), postulada em sua tica, em 1677, na qual ele tentar provar a divina racionalidade da natureza. Espinosa parte da premissa de que somente uma substncia h, que permeia tudo, e a qual ele denominou de Deus sive natura (Deus ou natureza). Assim, observa-se que, para ele, um e outro, confundem-se por completo. So somente uma e a mesma coisa. Assim, razo natural e razo divina, nesse sentido, tambm so tomados por termos equivalentes. Ora, pensa Espinosa, se Deus racional, e se Ele tambm a prpria natureza, logo, tambm a natureza racional. E se tudo o que , por natureza, e esta necessariamente divina e racional, tudo tambm o . Dessa forma, acaba por concluir pela total impossibilidade de erros na natureza, pois tudo perfeito e divinamente racional. Ao futuro, essa ideia ir influenciar fortemente o objetivismo idealista propugnado por Schelling e, principalmente, por Hegel. Por isso que se pode afirmar que os jusnaturalistas modernos, ao

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versarem sobre a natureza e sobre a razo, esto, no mais das vezes, no fundo, falando mesmo de Deus. que, maneira de Espinosa, o pensador moderno cria na natureza e na razo como praticamente sinnimos de Deus, ou, quando menos, como mera expresso do seu Criador. Assim que, de maneira bem parecida, tambm se coloca o pensamento de Leibniz (1646/1716). Este, em sua Monadologia, sustenta tambm a existncia de uma harmonia pr-estabelecida no universo, ou seja, que ele seria racionalmente ordenado. Acreditava, em consequncia, que o mundo era necessariamente bom, j que decorrente da razo divina. J em sua Teodicia, em 1710, buscou uma reaproximao entre o direito e a teologia, uma infeliz desconstruo do que j estava devidamente assentado pela jurisfilosofia de Grotius e Tomasius, dentre outros. Ainda h que se falar tambm, no intento deste breve subcaptulo, um pouco sobre o pensamento de George Berkeley (1685/1753), que defendeu, em seu Tratado Sobre os princpios do conhecimento humano, de 1710, a existncia de uma mente csmica, que se relacionava com os espritos humanos (COTRIM, 2006, p. 152/153). Era, contudo, um imaterialista radical, pois cria que a matria enquanto substncia no existia, absolutamente, mas somente enquanto algo percebido por Deus e pelos nossos espritos. Trata-se, portanto, de mais uma confirmao do anteriormente alegado sobre a estreita relao entre Deus e a natureza no pensamento dos modernos. Neste ltimo, at mesmo de maneira mais radical que o comum, pois negava a prpria matria. Esses pensadores somente foram aqui destacados por terem dado enfrentamento direto a esse assunto. No foram os nicos, contudo, a tratarem do tema. Assim, pode-se constatar, tambm nas obras daqueles autores anteriormente citados, e que versaram essencialmente sobre o direito natural e sobre o contrato social, a ntida a incessante referncia a Deus, mesmo que Ele no se consubstancie no cerne de suas teses. Buscam tambm, por outro lado, no mais das vezes, o fundamento de suas teses na natureza racional do homem, verdade, mas vrios trechos de suas obras so dedicados inteiramente s questes divinas e crists. Evitam a fundamentao diretamente firmada nos desgnios de Deus, certo, mas ele est sempre l, como que pairando acima de todas as outras coisas. Desta forma, por exemplo, que se pode observar em Hobbes (2010, p. 257) a seguinte colocao: Entretanto, no devemos renunciar aos sentidos e experincia, nem quilo que a indubitvel palavra de Deus, nossa razo natural. Esses so os talentos que Deus ps em nossas mos para que pudssemos sobreviver at o retorno de nosso abenoado Salvador. Aqui, fica bastante claro o at agora alegado: a razo natural para ele, claramente, a palavra de Deus. Indubitavelmenteele diz. Ademais, propugna at mesmo que ela uma Sua ddiva, e que deve ser utilizada, para efeitos de sobrevivncia, enquanto o prprio Deus (ou Jesus?) no volta

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Terra para geri-la diretamente. Pode-se dizer que, justamente por isso, por temor a Deus, a razo natural deve ser respeitada. No, contudo, em voluntria renncia aos sentidos e experincia, j que sabido que o antropocentrismo se vai iniciando por aqui, conforme j se alegou. Alis, ainda assim, de se concluir, segundo o acima visto, que tambm os sentidos e a experincia acabaro por extrair da natureza o mesmo Deus (Deus-Natureza ou Deus-Criador). De maneira um pouco diferente, mas no mesmo sentido, coloca-se tambm Locke: As leis que elaboram para reger as aes humanas devem [...] estar consoante com a lei da natureza isto , declaradamente com a vontade de Deus [...] (LOCKE, 2006, p. 100). Claramente: o direito positivo deve estar de acordo com o direito natural, pois este exprime a vontade de Deus. O uso da razo e da observao emprica so, nesse intento, somente maneiras de se descobrir os desgnios divinos. O mtodo outro, e isso muda muita coisa, verdade. O fundamento ltimo, contudo, permanece inalterado. Com relao a Grotius e a Puffendorf, o assunto j foi suficientemente abordado e no ser, pois, retomado. H que se concluir, portanto, que os modernos entendem, em geral, como uma coisa sempre vinculada a outra: razo, natureza e Deus. E, assim, fica bastante clara a tentativa de conciliao entre Deus e as coisas dos homens entre os modernos. com esse intento que Norberto Bobbio (2004, p. 75) destaca que:

A doutrina filosfica que fez do indivduo, e no mais da sociedade, o ponto de partida para a construo de uma doutrina da moral e do direito foi o jusnaturalismo, que pode ser considerado, sob muitos aspectos (e foi certamente nas intenes dos seus criadores), a secularizao da tica crist (etsi daremus non esse deum) (original grifado)

dessa forma que se resume, portanto, todo o trabalho dos jusnaturalistas modernos, em sua tentativa de instituio antropocntrica do direito. As questes de direito e do Estado vo-se humanizando, e tambm se individualizando na pessoa do cidado, na mesma medida em que se vai promovendo a secularizao da tica crist. Ora, se se est a falar de uma tica crist, mesmo que pela via da sua profanao, no h como no ter em Deus um parmetro essencial. Ademais, conforme o visto, esses modernos jusnaturalistas creem em Deus e Nele fundamentam suas concepes, mesmo que Ele no seja a parte mais aparente de suas teses. No obstante, e apesar da permanncia dos atributos da tica crist, o que se busca justamente a sua secularizao. preciso, pois, que a poltica e o Estado sejam questes pertinentes aos seres humanos. justamente nesse sentido que Hobbes, conforme anteriormente elucidado, pregou pela total impossibilidade do firmamento de um pacto com Deus. E essa ideia vai-se firmando, cada vez mais, at chegar o momento de total prevalncia do juspositivismo, onde as

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leis e o Estado tendero a tomar esse lugar, antes a Deus destinado, enquanto nico e real fundamento do direito. Antes, contudo, restar ainda aos pensadores iluministas aprofundar ainda mais essa empreitada antropocntrica iniciada pelos primeiros pensadores modernos. Assim que se destaca, a partir de agora, o pensamento de Hume, que se colocou de maneira bem diferente sobre o at agora alegado, ao questionar toda uma gama de conceitos previamente estabelecidos, talvez at mesmo em prenncio da contemporaneidade, e j como autntico expoente do Iluminismo. Dentre eles, tambm o prprio Deus e a religio.

5.10 A Exceo em Hume

Se a filosofia moderna , em regra, plenamente calcada na secularizao da tica crist, nos moldes acima apregoados, isso no o que se d, embora excepcionalmente, no pensamento de David Hume (1711/1776). que Hume, simplesmente, era ateu (agnstico, para outros). Trata-se do primeiro, inclusive, pelo menos no que se depreende da bibliografia compulsada para a feitura deste trabalho, dentre todos os grandes pensadores que figuraram no curso da histria. Poderiam ser lembrados, nesse sentido, os esticos e os epicuristas, mas, quanto a isso, muito grande a controvrsia. Nela no se pretende adentrar, dada a brevidade deste estudo acadmico. Sendo que Hume nasceu e morreu no sculo das luzes, sua obra j se coloca com as principais caractersticas do Iluminismo, alm de antecipar caractersticas de correntes filosficas posteriores. o caso, por exemplo, do atesmo professado, por Friedrich Nietzsche (1844/1900), que por meio de sua obra A Gaia cincia, de 1882, anunciar nada menos do que isto: O acontecimento de maior grandeza dos ltimos tempos o fato de que Deus est morto, ou seja, o fato de que a f no Deus cristo despojou-se da sua plausibilidade j lana as suas primeiras sombras na Europa (NIETZSCHE, 2004, p. 181). Tal morte foi apregoada por ele tambm em outros momentos desse mesmo livro e retomada tambm em sua obra mais famosa, Assim Falou Zaratustra, de 1884, onde a anunciar pela boca do seu profano profeta. Voltando a Hume, tem-se que foi um filsofo e diplomata, e que escreveu a Investigao acerca do entendimento humano, de 1739, obra responsvel por acordar Kant de seu sono dogmtico, segundo escritos do prprio Kant, conforme sustentam Del Vecchio (2010, p. 112) e Paulo Nader (2007, p. 144). Alm disso, escreveu tambm os Ensaios polticos,

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morais e literrios de 1741/1742, e a Histria natural da religio, de 1757. Esta, considerada por muitos como a primeira obra cientfica sobre sociologia da religio. Hume era um filsofo eminentemente empirista. Assim, dando continuidade ao pensamento de Bacon e Locke, cria que as idias tinham a sua origem nas impresses, formadas pela anterior atuao dos sentidos. Por isso, ele afirma que [...] as causas e os efeitos no so descobertos pela razo, mas pela experincia (HUME, 1999, p. 50) (original grifado). Para ele, a experincia que comanda o processo cognitivo, e no a razo. Alm do que, entendia tambm pela impossibilidade de se fazer concluses lgicas a partir da observao das coisas, pois o fato de algo sempre ter acontecido no implicaria em consequncia lgica e necessria de que isso sempre voltaria a ocorrer. Esta, a exata preleo de Hume (1999, p. 48): Que o sol no nascer amanh to inteligvel e no implica mais contradio do que a afirmao que ele nascer (original grifado). Essa falsa certeza de que ele nascer, lgica e racional para muitos, mas no para Hume, derivaria do fato de que a razo, formada no mundo da experincia, fica completamente merc da influncia das crenas e dos hbitos. Dessa forma, acaba por se colocar em posio de crtico contumaz do raciocnio indutivo e do to festejado princpio da causalidade, em especial no tocante sua propalada infalibilidade. Por fim, acaba por concluir que, nesse mar de incertezas, as verdades somente poderiam ser postuladas em meros termos de probabilidade e nunca em termos de irrefutabilidade. Infirma, pois, pela inexistncia de verdades absolutas. por essas e por outras que se dir que ele , na realidade, um ctico terico, embora o fosse somente de maneira moderada. Buscava mais a abertura ao questionamento de dogmas infalveis do que uma paralisia frente ao desconhecido. J no mbito mais especfico da teoria do direito, destaca-se que, a seu ver, a justia no deriva de um sentimento originrio, mas da reflexo e da estimativa de sua utilidade (DEL VECCHIO, 2010, p. 89). Isso porque Hume entendia que a justia pertencia a uma segunda categoria de deveres morais, que [...] a dos que no assentam em qualquer instinto original da natureza, derivando inteiramente de um sentido de obrigao [...] (HUME, 1999, p. 207). Trata-se de um pensamento em franca oposio aos outros de sua poca, e j em clara prenunciao do pensamento contemporneo. Por fim, no tocante as questes atinentes religio e a Deus, diz, em sua crtica aos milagres, referindo-se religio crist, que: quem quer que, movido pela f, lhe d o seu assentimento [...] subverte todos os princpios de seu entendimento e o determina a crer nas coisas mais opostas ao costume e experincia (HUME, 1999, p. 128) (original grifado). Logo, como se observa, coloca que a f religiosa est em plena contrariedade com os princpios do entendimento, que, em sua filosofia eminentemente empirista, encontram-se na

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realidade dos costumes e da experincia. dizer: a crena em Deus e nos milagres contrria aos ditames da filosofia e da cincia. Trata-se de uma ntida afirmao do ideal antropocntrico, a maior at agora, e grande at mesmo para os parmetros iluministas, do qual faz parte.

5.11 O Advento do Iluminismo e a Contribuio de Vico

No obstante o anteriormente firmado, acerca da permanncia de Deus enquanto fundamento subentendido do direito na moderna doutrina jusnaturalista, conforme o tambm j visto durante todo este captulo, decerto houve uma bastante considervel valorizao do ser humano e de suas produes culturais durante esse perodo histrico, ora em anlise. Sobremaneira se compararmos com o que lhe precede historicamente. Dentre essas produes culturais, a cincia ocupou sempre um lugar de destaque na vida dos modernos. E acontece que, em decorrncia de toda essa ebulio cientfica direcionada, acabou por se instalar um perodo de enorme florescimento econmico, denominado Revoluo Industrial, e que modificou em muito as caractersticas socioeconmicas do ocidente, em especial as da Europa. Segundo Gilberto Cotrim (2006, p. 155), desse modo, disseminou-se a crena de que a razo, a cincia e a tecnologia tinham condies de impulsionar o trem da histria numa marcha contnua em direo verdade e ao progresso humano. Paralelamente, s vezes influenciando esse novo ideal de progresso, s vezes por ele influenciado, e tantas outras vezes ao lado somente, floresce tambm um grande movimento filosfico, denominado Iluminismo. Para Cotrim (2006, p. 157), o Iluminismo enfatizou a capacidade humana de, atravs do uso da razo, conhecer a realidade e intervir nela, no sentido de organiz-la racionalmente, de modo a assegurar uma vida melhor para as pessoas. Trata-se, pois, de uma tentativa de dar utilidade prtica s descobertas da cincia e da razo. Esse movimento, dentre outras funes, acabar tambm por municiar ideologicamente as revolues burguesas, e dentre elas a francesa, que ir marcar a transio da Idade Moderna para a Idade Contempornea. Aqui, destacam-se, em proeminncia e representatividade, dois pensadores, em especial: Montesquieu e Rousseau, ambos tpicos contratualistas, iluministas e franceses, e que sero logo mais adiante analisados. Sobre o Iluminismo, assevera Manoel Gonalves Ferreira Filho (2006, p. 24) o seguinte:

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O pensamento iluminista mdia das convices da Europa ocidental progressista no sculo XVIII pode ser resumido em cinco idias: indivduo (o homem deve ser considerado isolado da sociedade), razo ( a medida do certo e do errado), natureza (boa e previdente, cujas leis conduzem ao melhor dos mundos possveis), felicidade (o objetivo do homem) e progresso (tudo caminha para estgios mais altos e melhores).

Essas, em linhas gerais, as principais caractersticas do Iluminismo, que se estabelece na Europa a partir de ento. de se perceber que aos j tradicionais ideais de razo e natureza, acrescem-se queles de felicidade e, especialmente, o de progresso. Ao mesmo tempo, a promoo de uma maior individuao do ser humano, aprofunda ainda mais aquele intento antropocntrico, iniciado alguns sculos atrs. Essas caractersticas podero ser mais bem observadas, logo mais adiante, quando se passar anlise dos dois supracitados expoentes mais emblemticos do Iluminismo, bem como da filosofia kantiana, auge do Iluminismo e qui do prprio jusnaturalismo. Essa discusso ser devidamente retomada no momento oportuno. Antes disso tudo, porm, de se destacar o pensamento de Giambattista Vico (1668/1744), tipicamente iluminista, e cuja obra bastante afim da de Montesquieu, mormente pelos aspectos sociolgicos e histricos ressaltados. Assim que Vico, em 1725, por meio de seus Princpios de uma cincia nova, vai buscar uma conciliao entre Filosofia (cincia do vero) e Filologia (para ele, cincia do fato), baseado na mxima verum et factum convertuntur. Tenta unir, pois, a teoria ao fato histrico, coisa que em sua viso faltou aos tericos do contrato social, sobre os quais recai a sua crtica. No foge, contudo, regra geral da moderna crena. Para ele, nossa mente um reflexo da inteligncia transcendente e, ao mesmo tempo, imanente no mundo, que Vico chama de Providncia (DEL VECCHIO, 2010, p. 98). Busca tambm, por meio de um apanhado cultural de diversas naes, construir um prottipo daquilo que ele chama de mente comum das naes. Nega a transmissibilidade histrica do direito, inclusive relativamente influncia grega na Lei das XII Tbuas. Segundo Del Vecchio (2010, p. 99) acerta nesse particular, mas no no argumento principal, que no se sustenta de forma alguma. Acaba, contudo, ainda segundo o jurisfilsofo, incorrendo nesse erro por uma crena demasiada na uniformidade do esprito humano. Por fim, destaca-se tambm a sua fatalista viso de que toda a humanidade estaria fadada a passar e repassar por trs espcies de idades, indefinidamente: a divina (teocracia), a herica (aristocracia) e a humana (democracia). o que se diz sobre sua obra. Debrua-se agora sobre a obra de Montesquieu.

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5.12 A Concretude Racionalista em Montesquieu

Dentre os mais representativos pensadores do Iluminismo, figura Charles-Louis de Secondat, o baro de Montesquieu (1689/1755). Logo na abertura de sua obra principal, Do esprito das leis, de 1748, afirma que as leis, no seu significado mais amplo, so as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas (MONTESQUIEU, 2004, p.17). Tambm Montesquieu um criacionista, e Deus, se criou tudo, criou tambm as leis da natureza: Deus relaciona-se com o universo como criador e conservador; as leis, segundo as quais ele criou o universo, so as mesmas pelas as quais ele o conserva (MONTESQUIEU, 2004, p. 17). Assim, para ele, Deus, alm de criador do universo, tambm o responsvel pela sua conservao. Faz isso, por meio das suas leis, esculpidas na natureza. Sobre estas, Montesquieu (2004, p. 19/20) entende que so mais facilmente observveis, levando-se em conta o indivduo em seu estado de natureza. E o que Montesquieu entende enxergar quanto a isso que, no status naturae, quatro delas teriam vigorado: a paz, a busca por alimentos, a aproximao afetiva entre humanos e a associao para a busca do conhecimento. J sobre as leis civis, ele entende que cabe ao homem descobri-las, por meio de uma racional observao das coisas, buscando-lhes a natureza. Por consequncia, avulta em sua obra a utilizao dos mtodos histrico e sociolgico. Nesse sentido, Montesquieu desenvolveu um amplo estudo sobre as condies naturais e culturais de diversos povos, distantes entre si, quanto ao tempo e quanto ao espao, relacionando essas condies s suas leis. Sobre essas relaes, Montesquieu afirma que elas formam no conjunto aquilo que chamamos de Esprito das Leis (MONTESQUIEU, 2004, p. 22). Ele se debrua sobre essas particularidades de cada nao, pois entende que, de fato, prefervel dizer que o governo mais conforme natureza aquele cuja disposio particular melhor se relaciona com as disposies do povo para o qual foi ele estabelecido (MONTESQUIEU, 2004, p. 22). Entende que cada povo deve ter as suas prprias leis, em pleno acordo com as suas particularidades, pois justamente isso o que est de acordo com a natureza. Assim, para ele, o direito no derivava de uma idealizao racional, absolutamente, e nisso diferenciava-se dos seus antecessores, permitindo-se, pois, crtica dos mesmos. De fato, por isso que Paulo Nader (2007, p. 140), v nele um verdadeiro [...] precursor, na primeira metade do sculo XVIII, da Escola Histrica do Direito, que rejeitava os esquemas racionalistas em prol da lio da experincia. J segundo Del Vecchio (2010, p.101), o mrito maior de sua obra est no ter largamente utilizado o mtodo histrico. Mas a maior nomeada lhe vem do fato

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de referir-se a doutrinas polticas. Passa-se agora, pois, a este outro aspecto de sua obra. No mbito da Cincia Poltica, e com relao s formas de governo, em franca contraposio diviso aristotlica, Montesquieu (2004, p. 23) infirma pela existncia de trs diferentes espcies, sendo cada uma delas ligada a determinado princpio, que lhe rege a existncia (MONTESQUIEU, 2004, p. 34/43). A primeira delas a Repblica, que pode ser uma Aristocracia ou uma Democracia e pautada pela virtude, no sentido poltico de amor ptria, e tambm de igualdade e de participao poltica do cidado. A segunda a Monarquia, que, por sua vez, pautada pela honra, em exaltao e amor s distines e privilgios. Por fim, destaca tambm a existncia do Despotismo, que seria pautado pelo princpio do temor, j que estabelecido pelo uso da fora. A sua maior contribuio histrica, todavia, tambm no campo poltico, refere-se idealizao da tripartio de poderes. Em pleito justia, contudo, deve-se observar que tanto Aristteles (2007-B, p. 170/178) quanto Locke (2006, p. 106/108) j se haviam colocado a respeito. Foi Montesquieu, no obstante, quem deu maior nfase ao assunto e que melhor o sistematizou. Assim que Montesquieu (2004, p. 165), em sua obra j citada, ao versar sobre a Constituio da Inglaterra (para ele, modelo de constituio), afirma a existncia de trs diferentes poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Argumenta pela necessidade de tal tripartio, ao mesmo tempo em que descreve as caractersticas principais de cada um desses poderes, da seguinte forma: Tudo ento estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou o dos nobres, ou o do povo, exercesse estes trs poderes: o de criar as leis, o de executar as relaes pblicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares (MONTESQUIEU, 2004, p. 166). necessria a separao, pois. Assim, como maneira de se evitar os abusos de poder, que decerto ocorrero numa realidade de poder concentrado, preciso que o poder se auto-partilhe, para efeitos do exerccio de sua prpria auto-viglia. Montesquieu (2004, p. 164/165) resume tal entendimento da seguinte forma: Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder contenha o poder. Atualmente, esse mecanismo de auto-conteno, plenamente difundido nas constituies dos Estados contemporneos, chamado de Sistema de Freios e Contrapesos. E a sua funo justamente a de evitar os abusos no exerccio da funo pblica, muito embora nem sempre logre sucesso. Com relao opo terminolgica, deve-se destacar, juntamente com Del Vecchio (2010, p. 102), que no adequado se falar numa diviso de poderes, posto que a soberania necessariamente una e indivisvel. O melhor, portanto, seria falar-se em separao de rgos e funes, que o que realmente ocorre. Dentre esses trs, assim chamados, poderes, Montesquieu entendia pela total proeminncia do Poder

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Legislativo (como forma de se evitar as arbitrariedades judiciais), em franca afirmao do ideal da onipotncia do legislador, caracterstica essencial do juspositivismo, que j se aproxima. Afirmo, e parece-me que no escrevi esta obra seno para o provar: o esprito de moderao deve ser o do legislador (MONTESQUIEU, 2004, p. 589). Consequentemente, deveria ser algum apto captao do esprito das leis. Por fim, destaca-se que Montesquieu era um defensor da Monarquia Constitucional, pois entendia que o poder executivo deve permanecer nas mos de um monarca [...] (MONTESQUIEU, 2004, p. 170). Traou um quadro completo dessa forma de governo, o que, segundo Del Vecchio (2010, p. 103), rendeu-lhe a alcunha de pai do constitucionalismo, embora tambm seja razovel a dedicao de tal posto a Locke.

5.13 Rousseau: o Contrato Social por Natureza

Todavia, o pensador mais emblemtico do Iluminismo foi, sem dvida alguma, Jean-Jacques Rousseau (1712/1778), [...] que deu forma clara e racional a tudo o que se agitava confusamente na conscincia pblica daquele sculo (DEL VECCHIO, 2010, p, 103). Alm de enaltecer o mundo dos sentimentos e a vida natural, utilizava-se de uma linguagem bastante eloquente, em especial contradita aos encadeamentos lgicos e fundamentao racional sistemtica (to tpicas dos filsofos), o que lhe rendeu a fama de autntico precursor do Romantismo, movimento do sculo XIX. No seu Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, de 1753, Rousseau defende a tese de que os homens haviam sido livres e iguais quando da vigncia do estado de natureza, e que vieram a se corromper com o estabelecimento da civilizao. Para ele, a partir de ento, determinou-se, em suma, uma antinomia profunda entre a constituio natural do homem e a sua condio social (DEL VECCHIO, 2010, p. 104). Segundo as palavras do prprio Rousseau (2005, p. 61):

O primeiro que tendo cercado um terreno se lembrou de dizer: Isto meu, e encontrou pessoas bastante simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores no teria poupado ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas ou tapando os buracos, tivesse gritado aos seus semelhantes: Livrai-vos de escutar esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos e a terra de ningum!.

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Ntida, portanto, a sua inteno de colocar a instituio da sociedade civil, que se d pela primeira apropriao, para ele indbita, como origem de todos os males da humanidade. J em sua obra principal, Do Contrato Social, de 1762, logo em seu incio, Rousseau parte justamente dessa sua ideia originria, e plenamente desenvolvida na obra supracitada, para afirmar o que se segue: O homem nasceu livre, e por toda a parte geme agrilhoado (ROUSSEAU, 2008, p. 21). O homem, portanto, embora livre no estado de natureza, no tem condies de exercer sua original liberdade no seio da sociedade. E o que a sua teoria do contrato social vai buscar justamente uma tentativa de reverso dessa situao. Contudo, de se observar que, na verdade, segundo Del Vecchio (2010, p. 105/107), Rousseau coloca a sua teoria do contrato social to somente em um mbito idealstico, e no em termos empricos. Trata-se de caracterstica j presente na obra de Locke, de maneira germinal, e que ser, mais adiante, plenamente desenvolvida na filosofia de Kant. que, para Rousseau, o contrato social , em suma, um postulado da razo, uma verdade no histrica, mas normativa e reguladora (DEL VECCHIO, 2010, p. 106). Assim, ele no cr que o Estado se tenha realmente originado de um contrato, pois, [...] ao contrrio, os fatos observados contrastavam com ele (DEL VECCHIO, 2010, p.106). Na verdade, Rousseau chega mesmo a questionar, abertamente, a prpria existncia do estado de natureza. No outra coisa que ele faz, ao afirmar que [...] no empresa suave discernir o que h de originrio e artificial na natureza atual do homem, e conhecer bem um estado que no existe mais, que talvez nunca tenha existido, que provavelmente no existir nunca [...] (ROUSSEAU, 2005, p. 26). Como se observa, mais de uma tentativa de instituio de uma teoria poltica, em observncia a determinadas regras e direitos, tidos como essenciais, que se d especificamente por meio do exerccio da razo, e no pela via da histria. Esta serve, pois, somente a ttulo de ilustrao. dizer que, com o Contrato, quis afirmar categoricamente uma necessidade racional: indicar como a ordem jurdica deve ser constituda, por que devem ser conservados socialmente ntegros os direitos que o homem j possui da natureza. (DEL VECCHIO, 2010, p. 106) (original grifado). Trata-se para Rousseau, portanto, de um ideal de justia meramente racional, decorrente da prpria natureza das coisas, e que deve, portanto, ser salvaguardado pelo Estado, sendo que somente isso lhe daria plena legitimidade. E o que o Estado deve salvaguardar, principalmente, so os ideais da liberdade e da igualdade, que so o [...] fim de todo sistema de legislao [...] a liberdade, porque toda a dependncia particular outra tanta fora tirada ao corpo do Estado; a igualdade, porque sem ela no pode subsistir a liberdade (ROUSSEAU, 2008, p. 55). Mais especificamente, no atinente ao contedo e objetivo da sua teoria do

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contrato social, tem-se que o que ela pretende em ltima anlise achar uma forma de sociedade que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada scio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, no obedea todavia seno a si mesmo e fique to livre como antes (ROUSSEAU, 2008, p. 29). Assim, do seu entendimento que o pacto social deve servir antes garantia das liberdades individuais do que sua supresso. Dessa forma, Rousseau coloca-se em posio totalmente oposta aos seus predecessores contratualistas, pois entende que o pacto social no se firma com a disponibilizao da liberdade do cidado ao seu soberano, quer essa renncia se d de maneira total (como queria Hobbes) ou de maneira parcial (nos moldes de Locke). que, para ele, a liberdade faz parte da natureza mesma do homem, em decorrncia do seu instinto natural de auto-conservao (ROUSSEAU, 2008, p. 22), sendo-lhe, portanto, indisponvel. Nesse sentido, renunciar prpria liberdade renunciar qualidade de homem, aos direitos da humanidade, aos nossos prprios deveres (ROUSSEAU, 2008, p. 25). Da mesma forma, tambm impossvel a submisso a um rei que no seja por meio de conveno, pois [...] a fora no produz direito [...] (ROUSSEAU, 2008, p. 24). Para ele, portanto, o firmamento do pacto social, para a constituio de uma sociedade poltica, fruto de um ato voluntrio, e no uma caracterstica inerente prpria natureza do ser humano. No fim das contas, o que ocorre que o indivduo prope-se a nada mais do que uma mera troca de liberdades, a da liberdade natural pela liberdade civil, em prol da formao de uma sociedade poltica. Esta, contudo, somente merece essa denominao se estabelecida por conveno. Nunca pelo efeito da fora. Noutras palavras, as do prprio Rousseau (2008, p. 33):

Cifremos todo esse paralelo em termos de fcil comparao: o que o homem perde pelo contrato social a liberdade natural e um direito sem limites a tudo que o tenta e pode atingir; ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. Para no vos enganardes nessas compensaes, cumpre distinguir bem a liberdade natural, que s tem por termo as foras do indivduo, da liberdade civil, que limitada pela vontade geral; e a possesso, que s efeito da fora, ou o direito do primeiro ocupante, da propriedade, que no pode ser fundada a no ser num ttulo positivo.

Como se v, segundo Rousseau, se a liberdade natural era somente limitada pela fora de cada homem, a liberdade civil deve-se limitar pela vontade geral. Esta, na verdade, consubstancia-se na verdadeira mola-mestra da teoria de Rousseau. Por meio dela, permite-se que o pacto do cidado seja feito com o seu prprio povo, fonte legtima de toda soberania. Esse Estado, portanto, como se v, para Rousseau fruto justamente do pacto firmado entre os homens que o compem. Assim, o pacto no se firma com o governante mesmo, sendo que tambm este fica sujeito s leis, expresso maior da vontade geral. Cotrim (2006, p. 280)

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resume da seguinte forma: Assim, cada cidado passa a assumir obrigaes em relao comunidade poltica, sem estar submetido vontade particular de uma pessoa. Unindo-se a todos, cada cidado s deve obedecer s leis que, por sua vez, devem exprimir a vontade geral. E muito embora Rousseau (2008, p. 67) no creia ser possvel uma Democracia plena, pois, para ele, contra a ordem natural que o grande nmero governe e seja o pequeno governado; entende, por outro lado, que [...] s a vontade geral pode dirigir as foras do Estado segundo o fim de sua instituio, o bem comum [...] (ROUSSEAU, 2008, p. 36). Define vontade geral, por seu turno, como aquela atinente ao interesse comum, aqueles pontos de contato que permitiram a construo da sociedade. Difere-a, contudo, da vontade de todos, que [...] s v o interesse privado, e no mais que uma soma de vontades particulares [...] (ROUSSEAU, 2008, p. 38). Esta, de fato, mais desintegra do que integra. Disso tudo dito, decorre uma plena conceituao acerca da soberania popular. E justamente pela necessidade de adequao vontade geral que se tem tambm que tal soberania popular inalienvel e indivisvel (ROUSSEAU, 2008, p. 36/38), alm de imprescritvel, j que um direito natural. J por direito natural, Rousseau (2008, p. 44) entende, de maneira parecida com os demais pensadores vistos at agora, como algo que decorre da natureza, acessvel pela razo e ddiva de Deus: O que bem, e conforme ordem, tal pela natureza das coisas, sem dependncia das convenes humanas. Toda a justia vem de Deus, nica origem dela, e se ns a soubssemos receber de to alto no precisaramos de leis nem de governo. Observa-se, no obstante, que entende pela inacessibilidade das coisas de Deus por parte do homem. Logo, os homens precisam se virar sozinhos nesse intento de organizao poltica. Entendia ainda que h, sem dvida, uma justia universal s provinda da razo [...] (ROUSSEAU, 2008, p. 44), mas as leis civis, devidamente pautadas elas pela vontade geral, eram de total necessidade, pois, considerando as coisas humanamente, so vs entre os homens as leis da justia por falta de sano natural (ROUSSEAU, 2008, p. 44). Ora, o que ele est a afirmar no outra coisa se no que o direito natural existe e algo bastante respeitvel. Contudo, no possui qualquer valia se no se puder fazer cumprir, o que somente se pode dar pela via da sano estatal, j que no existe uma sano natural. que aqui o Estado laico j se vai bastante adiantado, conforme se observa. Isso a ponto de Rousseau (2008, p. 119) afirmar, j no final do seu Contrato Social, que [...] quem se atreve a dizer: Fora da Igreja no h salvao, deve ser expelido do Estado, salvo se a Igreja for o Estado, e prncipe o pontfice (original grifado). Estas, basicamente, as idias de Rousseau, to caractersticas do Iluminismo, esse movimento to presente no j bastante avanado curso da modernidade, e que tanto influenciou a Revoluo Francesa. Tanto

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esta quanto aquele, ambos, essenciais passagem para a Idade Contempornea e as diversas modificaes sociais e polticas que se sucederam. Novidades essas que sero devidamente tratadas, no continuar deste trabalho. Antes, todavia, foroso que se diga algo sobre Kant.

5.14 A Moderna Filosofia de Kant

Finalizando este j bastante longo captulo dedicado Idade Moderna, foroso que se diga algo ainda a respeito de Immanuel Kant (1724/1804). Segundo Del Vecchio (2010, p. 109/110), Kant fez, na ordem especulativa [...], qualquer coisa semelhante ao que, na ordem poltica, tinha feito Rousseau. O sujeito, reconhecido como o princpio na ordem poltica, tambm reconhecido como o princpio na ordem do conhecimento. por isso que, conforme o bem observado por Gilberto Cotrim (2006, p. 163), Kant coloca o seu pensamento em situao similar ao do de Coprnico, logo no incio do Renascimento, porm, no mbito da teoria do conhecimento. Tal comparao, feita pelo prprio Kant (2003, p. 29), no prefcio da segunda edio, de 1787, de sua Crtica da Razo Pura, originalmente de 1781, parte da ideia principal de que [...] os objetos se deveriam regular pelo nosso conhecimento [...]. Isso em oposio ao que se era de pensar, [...] at recentemente, que o nosso conhecimento se devia regular pelos objetos (KANT, 2003, p. 29). Trata-se, pois, de uma definitiva afirmao do racional antropocentrismo, tipicamente iluminista, e [...] cuja matriz se encontrava no pensamento cartesiano (BOBBIO, 2006, p. 45), fechando, pois, j no fim da Idade Moderna, aquele arco outrora iniciado com Coprnico e os pensadores Renascentistas. No que tange sua filosofia, em devida contextualizao, de se destacar que Kant buscou com o seu criticismo a superao do aparentemente insolvel antagonismo entre dogmatismo (impossibilidade de contestao) e ceticismo (impossibilidade de conhecimento). que ele entendia que as coisas somente poderiam ser conhecidas enquanto fenmeno (as coisas em sua aparncia) e no enquanto nmeno (as coisas em si mesmas). Para ele, portanto, possvel tanto o conhecimento quanto a sua contestao, mesmo que somente no mbito fenomenolgico. J com relao origem do conhecimento, Kant distinguia a possibilidade de conhecimentos a priori (anterior experincia, racional) e a posteriori (posterior experincia, emprico); bem como a existncia do juzo analtico (quando se ressalta um predicado que j

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est no sujeito) e do juzo sinttico (quando se deduz um predicado que no est contido no sujeito). Argumentava tambm, e em continuidade, que os juzos analticos (sempre juzos a priori) seriam juzos universais e necessrios. J os juzos sintticos (em princpio, a posteriori), no possuam tal caracterstica. Porm, quando indagado sobre a existncia de um juzo sinttico a priori, afirmou pela possibilidade de sua existncia (no mbito da matemtica e da geometria), conferindo tambm a essa espcie de juzo as caractersticas de universalidade e necessariedade. Logo, somente o conhecimento aprioristicamente originado tem, para Kant, as caractersticas supramencionadas. Da, facilmente se depreende a sua propenso ao argumento racional, em detrimento do emprico, muito embora buscasse superar tambm essa contradio. Essa sua perspectiva racional ir refletir-se tambm nas suas teorizaes acerca do direito. Segundo Del Vecchio, (2010, p. 110), costuma-se por isso dizer que [...] com Kant termina a escola do direito natural (Naturrecht) e comea a escola do direito racional (Vernunftrecht). O direito natural torna-se direito racional. Nesse sentido, Paulo Nader (2007, p. 143), mesmo em se enxergando uma relao de continuidade entre os pensamentos de Locke, Rousseau e do prprio Kant, acerca da fundamentao do direito natural, infirma que este se coloca em clara oposio queles. No obstante, ressalta Del Vecchio (2010, p. 110) que [...] Kant no fez outra coisa que cumprir um processo de correo metodolgica, j iniciado havia muito, e fora quase complementado na obra de Rousseau. Ressalta-se, dessa diferente forma, uma soluo de continuidade entre esses pensadores todos. A diferena entre eles, e tambm isso a que Del Vecchio chama de concluso do processo de correo de mtodo, que [...] Kant tem o mrito de ter removido aquela confuso entre o histrico e o racional, afirmando o valor puramente racional (relativo) dos princpios do direito natural (DEL VECCHIO, 2010, p. 110). Assim, o contrato social, em Kant, j um princpio regulativo, no mais um fato histrico, como ainda acontecia no pensamento de Locke e, mesmo que de maneira bem mais branda, tambm no de Rousseau. Todos eles, contudo, permanecem ligados pela premente tentativa de engendrar uma racional justificativa para a incidncia e realidade do direito natural. J com relao ao prprio direito natural, Kant entendia que a liberdade era o valor mximo a ser preservado, do qual decorrem os direitos naturais, reconhecidos aprioristicamente (sem a interveno dos sentidos) e, consequentemente, em total independncia da legislao positiva. Por isso que, em resumo ao at agora dito, infirma Cotrim (2006, p. 160) que [...] o ser humano, como ser dotado de razo e liberdade, o centro da filosofia kantiana. Em continuidade ao pensamento de Tomsio, aprofundou ainda mais aquela diviso entre direito (mbito externo, da ao) e moral (mbito interno, do pensamento).

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A moral, para ele, algo que no se confunde com a utilidade ou com o prazer, mas se funda, assim como toda sua teoria, num princpio, o imperativo categrico moral, que prev que todos devem agir como se a sua ao pudesse ser convertida em lei universal. Estas as suas palavras, proferidas em sua Fundamentao da Metafsica dos Costumes, de 1785: devo agir sempre de modo que possa querer tambm que minha mxima se converta em lei universal (KANT, 2005, p. 29). J o direito, por seu turno, busca tornar possvel a convivncia entre os homens. A coao, por fim, somente seria de razovel empregabilidade nos casos do direito em sentido estrito, ou seja, um direito que no viesse a abarcar a equidade e o direito de necessidade. Em se tratando de direito em sentido amplo, contudo, no haveria como se justificar tal coao. Por fim, com relao a Deus (assim como em relao alma e imortalidade), Kant entende como um princpio da razo, mas argumenta pela impossibilidade de se cogitar acerca de sua existncia, uma vez que [...] no possvel o experimento a respeito de idias metafsicas (DEL VECCHIO, 2010, p. 115). Pode-se provar, racionalmente, tanto que sim quanto que no. Lana, dessa forma, as bases do agnosticismo. Este termo, contudo, ser somente mais tarde inventado, por Thomas Henry Huxley (1825/1895), bilogo britnico, conhecido como o buldogue de Darwin, por lhe defender veementemente as ideias (Dawkins, 2007, p. 77/78). Ampara-se, para isso, justamente em Kant e tambm em Hume. Estudiosos discordam sobre o fato de Kant ser um homem religioso ou no. Dawkins (2007, p. 301) pensa que sim, possivelmente, em funo do momento histrico. Cita, no entanto, o filsofo Grayling, como exemplo dos que creem que no, pois que era de fato ateu. Del Vecchio (2010, p. 118) destaca que [...] como corolrio do imperativo, Kant chega a admitir a existncia de Deus e a imortalidade da alma, porque a razo exige necessariamente, como afirma Kant, o prmio ou a pena para as aes (original grifado). Ambos, contudo, concordam que a moral kantiana, verdadeira tica do dever, funda-se mesmo no seu imperativo categrico e no em Deus. Mesmo a suposta crena em Deus kantiana, segundo o prprio Del Vecchio, parte desse corolrio. Quanto a isso, todavia, de se observar que tambm o imperativo categrico nitidamente influenciado pela moral crist. Nele, avulta a influncia da mxima crist que prega que no se deve fazer aos outros aquilo que no se quer seja feito a voc mesmo, conforme o afirmado tambm pelo mesmo Del Vecchio (2010, p. 117). De qualquer forma, Kant encarna totalmente as caractersticas essenciais do Iluminismo, a saber, o primado da razo e o foco voltado ao indivduo, enquanto ser humano universal, sempre se tendo em vista o modernismo como um grande perodo de transio e de secularizao da tica crist. Assim, feitas essas ltimas consideraes, passa-se agora anlise da Idade Contempornea.

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6 A IDADE CONTEMPORNEA

Aps o sucesso ento da Revoluo Francesa, inicia-se, estendendo-se at os dias de hoje, o perodo histrico denominado de Idade Contempornea. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, originada desse momento revolucionrio (embora os ideais que lhe deram vida foram ao mesmo tempo tambm o seu motor), veio a ser totalmente incorporada na constituio francesa. De resto, serviu como influncia para uma infinidade de outras constituies, no decorrer dos anos posteriores, [...] como o modelo a ser seguido pelo constitucionalismo liberal (FERREIRA FILHO, 2006, p. 19). Destaca-se tambm, nesse p, que outras declaraes lhe antecederam, como o caso das j anteriormente citadas: Magna Carta, de 1215, Petition of Rights, de 1628, Bill of Rights, de 1689 e tambm a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, de 1776. de se afirmar, contudo, que essas declaraes vieram, aos poucos, progredindo, uma a uma, at atingir o seu auge na declarao francesa. Esta, a primeira com foros de universalidade, influenciada que era pelo ideal do direito natural, elaborado pelos jusnaturalistas, e, em especial, pelos ideais iluministas. Isso a ponto de Manoel Gonalves Ferreira Filho (2006, p. 22) destacar que [...] para os redatores do texto os direitos do cidado so corolrios dos direitos naturais que os subsumem. Ou ainda que: [...] do ngulo doutrinrio a Declarao a renovao do pacto social [...] (FERREIRA FILHO, 2006, p. 22). Ademais, tambm de se notar a enorme semelhana entre a primeira linha do Captulo I de O Contrato Social, de Rousseau (2006, p. 21), e o primeiro artigo da Declarao (FERREIRA FILHO, 2006, p. 167), ambos afirmando a inata liberdade do ser humano. No mais, tambm estar presente na Declarao da ONU, de 1948, quando chegar-lhe o momento, e tambm em seu primeiro artigo (FERREIRA FILHO, 2006, p. 183). Logo, as caractersticas desses direitos declarados so, numa primeira observao, as mesmas daquelas do direito natural. Em resumo, sero destacados os ideais de liberdade e de igualdade. No entanto, somente o fato de terem sido declarados e, posteriormente, positivados, j torna esses direitos do homem e do cidado um tanto diferentes do direito natural. A partir de ento, so direitos inscritos no tempo e no espao, firmados na mais estrita realidade mundana. Assim, se o modernismo foi responsvel pela secularizao da tica crist, j a Idade Contempornea ser a responsvel pelo processo de dessacralizao do direito natural (BOBBIO, 2006, p. 45). E justamente aqui, pela fora dessa inscrio do direito natural numa mera

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folha de papel, e tambm pelas sangrentas batalhas necessrias sua instituio, que, pela primeira vez de maneira substancial, o direito natural desce do Olimpo metafsico dos doutos, a sujar seus ps na lama. Nesse sentido, Bobbio (2004, p. 25) defende que os direitos humanos, [...] por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de maneira gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. De resto, essa caracterstica de insero histrica e casustica no estranha nem mesmo prpria definio e classificao do direito natural, embora Bobbio se esteja a referir aos direitos humanos, ou seja, o direito natural j inscrito. Isso assim mesmo com relao sua reivindicao, muito embora os jusnaturalistas, em sentido contrrio, e em regra geral, tivessem se esforado para justific-los no mbito da razo natural (que se quer, no mais das vezes, eterna, imutvel e universal). Contudo, realmente h diferenas entre o direito natural e os direitos fundamentais, apesar de idntica a matriz e da sempre muito estreita ligao entre ambos. Pode-se mesmo dizer que o cerne das semelhanas e diferenas entre esses dois direitos, ora analisados, est justamente na prpria palavra Declarao. que, se por um lado, a palavra denota uma pr-existncia desses direitos (pois so declarados, no criados), o que os aproxima do direito natural, por outro, a sua prpria declarao, por si s, j demonstra a vocao garantista a que se propem os direitos do homem e do cidado. E essa busca de garanti-los ser mesmo feita dentro dos ordenamentos estatais, por fora de seus cdigos e, de maneira mais preponderante, em suas constituies. Essa expectativa de torn-los lei expressa na prpria declarao, por fora da parte final de seu artigo 4 [...] estes limites apenas podem ser determinados pela lei (FERREIRA FILHO, 2006, p. 168). Por isso mesmo que Bobbio (2004, p. 51) declara:

Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a nica defesa possvel contra a sua violao pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistncia. Mais tarde, nas Constituies que reconheceram a proteo jurdica de alguns desses direitos, o direito natural de resistncia transformou-se no direito positivo de promover uma ao judicial contra os prprios rgos do Estado.

Assim que se inaugura uma nova categoria de direitos, chamados direitos fundamentais (direitos humanos, liberdades pblicas, direitos pblicos subjetivos, a depender de quem esteja a nome-los), partes indissociveis das constituies contemporneas, iniciando um considervel deslocamento da questo relativa aos seus fundamentos, para a questo de como salvaguard-los. Isso ao ponto de Bobbio (2004, p. 43), por exemplo, apesar de assumir a

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existncia de uma crise dos fundamentos dos direitos humanos, chegar a afirmar que, em especial aps o advento da Declarao da ONU, em 1948: O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico (original grifado). dizer: os direitos naturais foram, num primeiro momento, declarados (o que pressupe uma inegvel crena em sua prvia existncia, enquanto direitos naturais) e, posteriormente, positivados (o que lhes busca dar guarida, garantindo-os, ao mesmo tempo em que so concretizados no tempo e no espao). E, curiosa e paradoxalmente, foi justamente aqui, que o jusnaturalismo e as teorias do direito natural passaram a entrar em descrena e declnio. dizer, juntamente com Paulo Nader (2007, p. 142/143): O jusnaturalismo alcanou o seu apogeu no sc. XVIII, ao influenciar nas declaraes de direitos dos Estados Unidos e Frana, alm de se projetar nas codificaes dos direitos austraco, prussiano e francs. Ironicamente, todavia, com o seu triunfo teve incio a negao de suas idias. que, medida que se ia positivando os direitos naturais, perdia fora o seu propalado ideal de universalidade. Isso se dar, sobretudo, pelo processo de formao dos Estados de Direito, com suas consequentes codificaes, e tambm pelo vis historicista que assume o pensamento dos jurisfilsofos a partir de ento, como mais adiante se destaca. Bobbio (2004, p. 49) destaca ainda, em complemento, que [...] no so mais direitos do homem e sim apenas do cidado, ou, pelo menos, so direitos do homem somente enquanto so direitos deste ou daquele Estado particular. O direito natural, portanto, passa a ser direito estatal. Daqui em diante, o juspositivismo reinar absoluto, salvo uma ou outra corrente, que tentaro reavivar a naturalstica concepo do direito, embora noutros moldes, mais conformes realidade da poca em que se do. No o juspositivismo ainda, que somente se encontrar plenamente estabelecido, aproximadamente, a partir dos meados do sculo XIX, mas j o incio de sua jornada. Quanto insero das duas correntes na atualidade, observa Roberto Lyra Filho (2006, p. 27) que, muito embora o iurisnaturalismo (a ideologia do direito natural) seja a posio mais antiga (e de nenhum modo inteiramente liquidada) o positivismo que hoje predomina entre os juristas de nosso tempo [...]. Nesse sentido, Venosa (2007, p. 89) destaca que, j com as codificaes, passou-se a entender o cdigo como palavra definitiva do Direito, com apego muito grande a letra da lei, caracterstica essencial do juspositivismo. Na verdade, no mais das vezes, muito mais a interpretao dos cdigos do que eles prprios que garantiram essa nova formulao. A escola da exegese, por exemplo, intrprete oficial do cdigo de Napoleo, limitava substancialmente a atividade jurisdicional, ao estabelecer que o juiz deveria colocar-se nos termos exatos de um autmato, aplicando de maneira totalmente

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mecnica a onipotente vontade do legislador. Alm do que, consubstanciando-se em didtico exemplo de interpretao positivista da lei, os exegetas sequer admitiam a existncia de lacunas de lei. Ou seja, o que no era proibido era permitido, posio sustentada por muitos positivistas ainda hoje. E isso tudo, baseados, em muito, num critrio eminentemente hermenutico, embora no em claro desacordo com a previso do prprio cdigo, como mais adiante se ver. No entanto, apesar dessa nova vertente, alguns cdigos, numa espcie de resistncia jusnaturalista, deixam nitidamente gravada a inteno do recurso ao direito natural. o caso, por exemplo, do Cdigo Austraco de 1810, que ir prever que, em caso de lacuna de lei, so aplicveis os princpios fundamentais do direito natural, segundo bem observaram Limongi Frana (1963, p. 39) e Norberto Bobbio (2006, p. 44). Esse termo ser, no futuro, e tambm em outros cdigos da mesma poca, substitudo por outros equivalentes, que, no obstante, ora tendero ao jusnaturalismo, ora ao juspositivismo e ora ainda deixaro a discusso totalmente em aberto. Nesses termos, ressalta-se, por exemplo, o previsto pelo ordenamento jurdico brasileiro atual: os princpios gerais de direito, abrindo franca margem ao duelo entre naturalistas e positivistas. Noutro plano, por exemplo, o Cdigo Italiano de 1942, de notado vis positivista, vai se utilizar explicitamente do termo: princpios gerais do ordenamento jurdico, em ntida tentativa de fechar, por completo, o caminho para a passagem do direito natural nas discusses jurdicas. O prprio Cdigo de Napoleo, que creditava tal tarefa livremente ao juiz, um ministro de equidade, em um de seus projetos de lei, acabou capitulando em sua final redao. A discusso quanto correta aplicao principiolgica, quando da existncia de lacunas, contudo, no de todo superada, e no exagero algum a afirmao de que persiste at os dias de hoje, opondo juspositivistas e jusnaturalistas.

6.1 A Filosofia da Restaurao

De qualquer forma, independentemente da aplicao ou mesmo da existncia do propalado direito natural, fato que o jusnaturalismo acaba por cumprir o seu papel histrico na evoluo do direito, promovendo a transio da Idade Mdia para a Idade Contempornea. Por um lado, contribuindo decisivamente para a instituio do Estado de Direito, que se deu por meio da promoo do indivduo enquanto fundamento maior do direito e do Estado, em

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oposio sua mera portabilidade de deveres e em decisivo contributo para os ideais de Democracia e de soberania popular. Por outro lado, pela preponderante influencia nas formaes dos cdigos nacionais, em especial no tocante sua composio sistemtica. No obstante a esses avanos, tanto a Revoluo Francesa, quanto a prpria Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, no passaram de forma alguma inclumes a crticas. E sobre elas que se debrua a partir de agora. Antes, porm, o entendimento de Bobbio (2006, p. 45):

Para que o direito natural perca terreno necessrio um outro passo, preciso que a filosofia jusnaturalista seja criticada a fundo e que as concepes ou, ainda, os mitos jusnaturalistas (estado de natureza, lei natural, contrato social...) desapaream da conscincia dos doutos. Esses mitos estavam ligados a uma concepo filosfica racionalista (a filosofia iluminista, cuja matriz se encontrava no pensamento cartesiano). Ora, foi precisamente no quadro geral da polmica anti-racionalista, conduzida na primeira metade do sculo XIX pelo historicismo (movimento filosfico-cultural de que falaremos no prximo pargrafo), que acontece a dessacralizao do direito natural.

Logo, como se v, o historicismo cumpre um papel de fundamental importncia nessa tentativa de superao da doutrina jusnaturalista, mormente no tocante aos seus aspectos mitolgicos. E, nesse sentido, o racionalismo eminentemente abstrato dos jusnaturalistas ( dizer: metafsico) em geral foi tomado como o grande novo vilo da teoria filosfico-jurdica. E justamente esse vilo que ser o alvo preferencial dos historicistas em geral, que buscaro dessacralizar o direito natural, concretizando-o no tempo e no espao. Assim, as primeiras crticas j comeam a ocorrer, ainda com a revoluo em andamento, e desde o seu incio (muito embora, apresentem substancial aumento em sua fase mais terrfica). Estas, contudo, possuam um vis muito mais prtico, poltico, do que propriamente filosfico ou jurdico. O que essa primeira oposio ir buscar , sobretudo, uma volta ao passado monrquico e medieval. Da, ser comumente chamada de Filosofia da Restaurao ou, simplesmente, Restaurao. Sua principal caracterstica, uma tendncia [...] a exaltar a autoridade dos poderes estabelecidos e consagrados, h muito, contra as pretenses inovadoras da razo individual (DEL VECCHIO, 2010, p. 139). Destaca-se ainda, a Santa Aliana (1815), firmada entre os tronos de Rssia, Prssia e ustria, no campo da concretude, como sendo o ato mais emblemtico dessa corrente poltica. No tocante ao mtodo, como se sustenta o direito como algo fundado na histria, e no dedutvel mediante raciocnios individuais e abstratos, trata-se de uma espcie de movimento precursor dos historicismos filosfico e jurdico. Por isso, Del Vecchio (2010, p. 138) o denomina, alternativamente, de Historicismo Poltico. No simples,

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contudo, supor que todas as vertentes historicistas (poltica, jurdica e filosfica) possuam esse intento restaurador, sendo necessrio para tanto uma anlise caso a caso. Dentre os principais restauradores, Del Vecchio (2010, p. 141) cita De Maistre (1753/1821), [...] feroz adversrio do contratualismo e do racionalismo, fautor da teocracia e entusiasta da Idade Mdia. A respeito dele, Bobbio (2004, p. 130) ressalta que todas as doutrinas reacionrias passaram atravs das vrias concepes antiindividualistas [...] De Maistre declarou peremptoriamente: Submeter o governo discusso individual significa destru-lo. Contudo, a crtica mais contundente e simblica da Filosofia da Restaurao foi a que partiu do ingls Edmund Burke (1729/1797), especialmente por meio de suas Reflexes sobre a revoluo da Frana, de 1790. Nestas reflexes, ir enaltecer a constituio inglesa e a cultura histrica de seu povo, em total contraposio aos inspidos fragmentos de papel exaltando os direitos do homem (BURKE, 1963, p. 256 apud BOBBIO, 2004, p. 101). J Del Vecchio (2010, p. 142) destaca que Burke [...] critica a Declarao dos direitos do homem e do cidado, qualificando-a como um digesto da anarquia (original grifado). Da, a clebre polmica com Thomas Paine (1737/1809), que j havia participado ativamente da Revoluo Americana, com uma srie de escritos, em especial, o seu Senso Comum, de 1776. Nessa contenda, Paine contrape a Burke, por meio de seus Direitos do homem, de 1791, uma argumentao de fundo nitidamente religioso, e alegando pela existncia dos direitos humanos j no momento da divina criao do universo (BOBBIO, 2004, p. 101/102).

6.2 O Idealismo Subjetivo em Fichte e o Idealismo Objetivo em Schelling

J no mbito mais prprio da Filosofia, e tambm no da Filosofia do Direito, a grande novidade o incio do que se convencionou chamar de Idealismo Alemo, do qual fizeram parte Fichte, Schelling e Hegel. Com relao a essa corrente, num primeiro momento, por meio do pensamento de Johann Gottlieb Fichte (1762/1814), o que ocorre que aquele racionalismo subjetivista de Kant ser levado s suas ltimas consequncias. Discpulo direto de Kant, Fichte vai buscar em Kant justamente aquilo que mais o distanciava dos anteriores jusnaturalistas, ou seja, o abandono da [...] mitologia do estado natural, somente recordando a velha frmula como mera hiptese, com escopo demonstrativo (DEL VECCHIO, 2010, p.

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131). O pensamento de Fichte, portanto, em especial na primeira fase de sua obra, de ser considerado mesmo como que um auge da assim chamada Escola do Direito Racional, para os que entendem que ela existe e que Kant a fundou. Portanto, sob determinados aspectos, no se coloca exatamente em oposio ao jusnaturalismo, mas mais em posio de uma busca pelo seu aperfeioamento. Muito embora, j se distancie bastante daquele primeiro jusnaturalismo professado por Grotius, Hobbes e Locke, seu pensamento ainda tipicamente iluminista, esse segundo momento e at mesmo auge, do jusnaturalismo. Por isso, inclusive, colocou-se na vida prtica como rduo defensor da Revoluo Francesa, mesmo aps a sua degenerao em excessos, em 1793, o ano do terror. Afinal, partia do princpio de que [...] todo povo tem o direito de dar-se o governo que corresponda s suas aspiraes, e isso tambm com violncia, quando no seja possvel de outra forma (DEL VECCHIO, 2010, p. 128). E isso, para ele, era justamente o que se dava na Revoluo Francesa, na qual via o exerccio de um direito. No mbito de sua filosofia, tem-se que, para Fichte, o indivduo, que em Kant era princpio de conhecimento, passa a ser por ele tomado como o princpio criador mesmo da realidade. O mundo real, objetivo, portanto, passa a ser tomado como um produto humano, radicalizando aquele racionalismo antropocntrico preconizado pelo seu mestre. A esse universo externo ao Eu, criado pelo indivduo, Fichte chamou de no-eu. Tambm ele elaborar um imperativo categrico, nos mesmos moldes kantianos, embora um pouco diferente, e engendrar um ainda maior firmamento da distino entre direito e moral. J numa segunda fase de sua obra, distancia-se do pensamento de Kant, ao prever que o Estado, alm de ter como funo principal a garantia dos direitos humanos, deveria ser completamente autnomo, alm de jurdica e economicamente fechado ao seu exterior. Ainda mais a frente, chega a atribuir ao Estado uma funo moralizadora e de promotor de cultura. Por essas, frequentemente lembrado como um verdadeiro precursor do socialismo de Estado. Por fim, de se destacar o entendimento de Giorgio Del Vecchio (2010, p. 131), de que a escola do direito racional tambm responsvel por ter [...] efetivamente contribudo para os avanos legislativos, em especial na preparao dos Cdigos em vrios Estados; e mais teria podido ajudar se a ela no se tivesse oposto a escola do historicismo, em suas variadas formas. Uma dessas formas de que fala Del Vecchio o historicismo poltico, j analisado. Outra delas o historicismo de aplicao jurdica, do qual Savigny seu principal expoente e que ser mais adiante tratado. Antes, contudo, ser analisado o historicismo de cunho filosfico, que, alis, tambm versou sobre o direito, e que se instituiu na Alemanha de ento. Esse historicismo ter o seu auge em Hegel, mas tem suas bases no pensamento de Schelling.

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Se Fichte desenvolveu uma filosofia de idealismo subjetivo, plenamente calcada no Eu do sujeito, por outro lado, e de modo um tanto diverso, Friedrich Schelling (1775/1854), ir desenvolver um idealismo de cunho eminentemente objetivo. De resto, essa doutrina ser desenvolvida, tambm e ainda mais, por Hegel. Por isso que Del Vecchio (2010, p. 132) coloca estes dois filsofos (Hegel e Schelling), embora tambm eles sejam pertencentes ao idealismo alemo, como possuidores de traos suficientemente comuns para que sejam ambos categorizados como pertencentes ao Historicismo Filosfico. E, filosoficamente, o que ocorre que Schelling ir partir daquela premissa inicial de Fichte, substancialmente idealista, de um princpio criador de toda a realidade. No entanto, em contradita quele, nega que a realidade exterior seja um produto da mente subjetiva. Entende, na verdade, que isso ocorre pela existncia e atuao de uma mente objetiva, uma inteligncia, que seria o nico princpio de tudo e que se revela em toda a natureza, tendo o seu auge na razo humana. Assim, para ele, o homem a meta da natureza, ou seja, o olho pelo qual a natureza contempla-se a si mesma (DEL VECCHIO, 2010, p. 132/133). No , portanto, o criador da realidade externa a ele, mas parte dessa mesma realidade, criada pela mente objetiva. Assim, entende que a natureza encontra-se dividida em sujeito e objeto. Enquanto sujeito, a natureza denominada de alma do mundo (Weltseele). Da mesma forma, e em consequncia, existe tambm uma alma do povo (Volksseele), que definir determinada sociedade e, consequentemente, a sua constituio poltica. Essa ideia, de esprito do povo, ser bastante utilizada pela escola histrica do direito, assim como tambm ser plenamente desenvolvida por Hegel. Por fim, pode-se tambm perceber, no mbito da conceituao do Estado de Schelling, uma tentativa de reaproximao com a Igreja, o que leva [...] a uma confuso de domnios e de competncias, j superada e corrigida pela Filosofia poltica precedente (DEL VECCHIO, 2010, p. 133). Isso no surpreende, contudo, ao se constatar um carter religioso de sua obra, mormente por meio de seu conceito de esprito, ou inteligncia, bastante similar a prpria concepo do Deus cristo.

6.3 O Historicismo Filosfico de Hegel

Contudo, o pensador mais emblemtico do Idealismo Alemo foi mesmo Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770/1831). Tambm ele, maneira de Schelling, ir professar um

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idealismo de cunho objetivo e uma filosofia de vis historicista. Assim, se ainda se liga de alguma forma ao jusnaturalismo, to somente pela via de um ideal-racionalismo, embora com novas caractersticas. Definitivamente, no h mais que se falar aqui em direito natural e contrato social. Tambm os demais traos caractersticos da filosofia de outrora, j se vo bastante esmaecidos. At mesmo aquele individualismo subjetivo, ainda preconizado por Kant e Fichte, no mais se encontra presente na obra de Hegel, eminentemente objetiva e histrico-social. Na verdade, de se dizer, que, to logo se inicia a Idade Contempornea, j se inicia tambm uma tentativa de superao dos ideais jusnaturalistas e das suas concepes de contrato social e direito natural. Somente que aqui, em Hegel, tal tentativa j se encontra bem mais amadurecida. assim que, se, por um lado, e em mbito de generalidade, Kant pode ser considerado como que um auge mesmo do jusnaturalismo, por outro, o racionalismo kantiano j contm tambm o germe da sua prpria superao. Isso porque Kant foi de fato a principal contribuio para o estabelecimento do idealismo alemo (COTRIM, 2006, p. 171), local onde se situa o pensamento de Hegel, e onde se d tambm o primeiro grande passo no sentido de superao da doutrina jusnaturalista. Retoma-se o assunto, oportunamente. No tocante aos aspectos gerais da sua filosofia, tem-se que Hegel, por meio de sua Fenomenologia do Esprito, de 1807, uma de suas principais obras, ir desenvolver aquela mesma ideia de realidade como Esprito, presentes na obra de Fichte e, sobretudo, na de Schelling. Porm, altera-a substancialmente, ao dotar-lhe de um carter de dinamicidade. Parte, portanto, da realidade enquanto Esprito e sujeito, objetivamente, nos moldes de Schelling, e acrescenta-lhe mobilidade. Essa mobilidade subjetiva do Esprito, ou seja, das coisas mesmas, segue sempre um mesmo caminho, dotado de momentos sucessivos e contraditrios entre si, ao que Hegel chamou de movimento dialtico. Assim ele exemplifica (HEGEL, 1999-A, p. 296):

O boto desaparece no desabrochar da flor, e pode-se dizer que refutado pela flor. Igualmente, a flor se explica por meio do fruto como um falso existir da planta, e o fruto surge em lugar da flor como verdade da planta. Essas formas no apenas se distinguem mas se repelem como incompatveis entre si. Mas a sua natureza fluida as torna, ao mesmo tempo, momentos da unidade orgnica na qual no somente no entram em conflito, mas uma existe to necessariamente quanto a outra; e essa necessidade que unicamente constitui a vida do todo.

Assim, de se observar que esse movimento dialtico hegeliano difere daquele preconizado pelos antigos filsofos gregos, uma vez que, em Hegel, referente realidade mesma, em si, e no ao pensamento ou argumentao filosfica. que o Esprito, para Hegel, encontra-se inextrincavelmente ligado ao mundo material. Logo, as coisas, dotadas desse

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racional esprito, tambm deveriam transcorrer dialeticamente no tempo. A estrutura formal, contudo, a mesma. Assim, o movimento dialtico hegeliano dotado de trs fases, diversas e sucessivas entre si, e que buscaro, justamente por meio desse movimento, a superao entre as suas contradies. So elas: o ser em si (tese), o ser fora de si (anttese) e o ser para si (sntese). O movimento inicia-se por uma tese, a qual se ope sua anttese, acabando por se resolver numa sntese. Esta, por sua vez, ao mesmo tempo em que resolve a contradio existente entre as duas fases anteriores, transforma-se tambm em uma nova tese, que ser, futuramente, tambm oposta e sintetizada. E assim, se vai, indefinidamente. J no tocante s possibilidades de manifestao desse Esprito hegeliano, tambm tridica a sua diviso. Assim, o Esprito pode ser caracterizado enquanto: subjetivo (conscincia individual), objetivo (cultura historicamente produzida), e absoluto (filosofia, arte e religio). O direito pertence segunda categoria, assim como a moral, segundo se depreende dos seus Princpios da Filosofia do Direito, de 1821. J a histria, por sua vez, seria o prprio desdobrar-se do Esprito, objetivamente, no decurso temporal. que Hegel entende que a histria universal abarca [...] a realidade espiritual em ato [...] (HEGEL, 2000, p. 307). E, como esse Esprito tambm razo, a histria possui uma finalidade, ou seja, [...] o desenvolvimento necessrio dos momentos da razo [...] (HEGEL, 2000, p. 307). Logo, no existem erros na histria. Essa razo apregoada por Hegel, por sua vez, para ele de origem divina, conforme ele deixa bem claro quando, j finalizando a sua Filosofia da Histria, afirma que a histria universal [...] no apenas no se faz sem Deus, mas essencialmente a Sua obra (HEGEL, 1999-B, p. 373). Assim, pode-se dizer que, em ltima instncia, para Hegel, tudo o que existe est correto, to s e justamente, porque essa a vontade de Deus. Nesse mesmo sentido, coloca-se tambm a sua famosa afirmao, feita logo no prefcio dos seus Princpios da Filosofia do Direito, de que o que racional real e o que real racional (HEGEL, 2000, p. XXXVI) (original grifado). Ou seja, a racionalidade fica, dessa forma, completamente atrelada prpria realidade. Assim, consequentemente, em nada surpreende a afirmao de Hegel de que [...] em geral a filosofia da histria nada mais significa do que a sua observao refletida (HEGEL, 1999-B, p. 16); ou ainda que a filosofia diz respeito ao esplendor da idia que se reflete na histria universal [...] Seu interesse conhecer o processo de desenvolvimento da verdadeira idia [...] (HEGEL, 1999-B, p. 373). Noutras palavras, a funo da filosofia to somente a de captar essa ideia racional no prprio curso da histria, pois lhe intrnseca (o real racional). Isso por meio de sua observao e de uma reflexo sobre o historicamente observado. Nesse prisma, que Del Vecchio (2010, p. 138) observa, a respeito do idealismo

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hegeliano, que, efetivamente, identificando o real com o ideal, ele ao mesmo tempo um realismo. Por isso, no estranha que do seio da Filosofia hegeliana tenham surgido tambm sistemas materialistas. Isso , por exemplo, o que ocorrer no pensamento de Karl Marx (1818/1883) e Friedrich Engels (1820/1895), conceptores eles de uma dialtica histrica, nos moldes de Hegel, porm, de vis exclusivamente materialista. Por outro lado, Hegel ir afirmar tambm que tudo isso que est posto plenamente passvel de ser conhecido pelo ser humano. Este, portanto, no possui quaisquer limites sua capacidade de cognio (o racional real). Por isso mesmo que, contrariando Kant e o seu subjetivismo, Hegel ir objetivamente afirmar que, tambm o absoluto cognoscvel (DEL VECCHIO, 2010, p. 134). Nesse intento, ser contrariado por Arthur Schopenhauer (1788/1860), ao futuro, que em sua obra O mundo como vontade e representao, de 1819, ir retomar aquela noo de impossibilidade de conhecimento das coisas como elas so. No s nisso se ope a Hegel, chegando mesmo a alcunhar-lhe o termo charlato, em especial pelo envolvimento deste com o estado prussiano. J a Filosofia do Direito, no pensamento de Hegel, por sua vez, coloca-se de maneira bastante similar, somente que mais especfica. E, nesse mbito, o que ele entende captar como verdade no curso da histria do direito que ele [...] a existncia do livre querer. Em outras palavras, a liberdade que se pe externamente, a existncia externa da liberdade (DEL VECCHIO, 2010, p. 136). Esse livre querer, porm, essa liberdade, somente se pode estabelecer por meio do Estado, que [...] a realidade em ato da Idia moral objetiva, o esprito como vontade substancial revelada [...] (HEGEL, 2000, p. 216). Isso porque, para ele, [...] o indivduo obtm a sua liberdade substancial ligando-se ao Estado como sua essncia, como ao fim e ao produto da sua atividade (HEGEL, 2000, p. 216). Ou seja, o indivduo s tem razo de ser dentro do Estado. E o indivduo dele apartado uma mera abstrao que no se sustenta em hiptese alguma. Por isso que, em franca oposio ao jusnaturalismo, Hegel pelo entendimento de que no existe o homem em estado de natureza (COTRIM, 2006, p. 280). E justamente por entender dessa forma que Hegel ir criticar tambm a doutrina do contrato social, que [...] parte da idia do indivduo isolado que, posteriormente, teria se organizado em sociedade. Para Hegel, isso um equvoco (COTRIM, 2006, p. 280). O Estado, para ele, antecedente ao indivduo, pois aquele forma este, em seu prprio ser, pela via da formao da cultura no decurso temporal. Para ele, [...] a natureza do Estado no consiste em relaes de contrato, quer de um contrato de todos contra todos, quer de todos com o prncipe ou governo (HEGEL, 2000, p. 72). Vai ainda mais longe, em sua conceituao acerca do Estado, ao afirmar que [...] a sua essncia substancial no

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exclusivamente a proteo e a segurana da vida e da propriedade dos indivduos isolados. antes a realidade superior e reivindica at tal vida e tal propriedade, exige que lhe sejam sacrificadas (HEGEL, 2000, p. 89). E tambm por isso que Hegel ir negar tambm a existncia do direito natural. Paulo Nader (2007, p. 147) destaca, nesse p, que Hegel no concordava com a supervalorizao do conceito de natureza, nem a sua utilizao nas questes ticas e jurdicas. No obstante, j no momento seguinte, o referido autor discerne alguma semelhana do conceito hegeliano de direito abstrato com o de direito natural, pois que tambm aquele estaria fundado em um princpio subjetivo, maneira de Kant, cuja forma a de um imperativo categrico: O imperativo do direito portanto: s uma pessoa e respeita os outros como pessoas (HEGEL, 2000, p. 40). Assim, ainda h, em Hegel, algumas caractersticas de ntido vis jusnaturalista. Tambm o direito abstrato, fundado na vontade livre do indivduo, est totalmente ligado s ideias de indivduo e de universalidade. Ademais, de se destacar tambm a ntida influncia do pensamento de Spinoza na definio hegeliana do Esprito, em especial no tocante sua divina racionalidade. A caracterstica opositiva de seu pensamento permanece, porm, apesar desses resduos jusnaturalistas de sua filosofia.

6.4 O Historicismo Juspositivista de Hugo

J no mbito mais especfico da jurisfilosofia, tambm e ainda na Alemanha, e em proximidade com o visto at agora sobre a tentativa de superao do jusnaturalismo, ir despontar a chamada Escola Histrica do Direito, ou Historicismo Jurdico. Suas principais caractersticas so a concretizao do homem no tempo e no espao, em total contraposio quela abstrata universalizao racionalista presente no jusnaturalismo em geral. Trazem consigo, por outro lado, como espcie de efeitos colaterais, o apego demasiado aos costumes e s tradies e tambm um certo pessimismo quanto capacidade de progresso da humanidade. Embora tenha Burke, Montesquieu e Vico como predecessores, somente com a obra de Savigny que tal escola de fato se estabelece. O pensamento de Gustav Hugo (1764/1844), todavia, o principal responsvel pela fundamentao necessria ao futuro estabelecimento tanto da Escola Histrica do Direito, quanto do prprio juspositivismo, atuando, pois, em espcie de antecipao de ambas. que Hugo ir sustentar, por meio de sua obra,

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sugestivamente denominada de Tratado de direito natural como filosofia do direito positivo, de 1797/1798, que o direito natural est inserido dentro do prprio ordenamento estatal. Para ele, o direito natural a filosofia do direito positivo. Ou seja, conforme observa Norberto Bobbio (2006, p. 46), coloca-se como algo muito mais prximo de uma Teoria Geral do Direito do que de uma Filosofia do Direito propriamente dita. E por isso tambm que com a reduo do direito natural e filosofia do direito positivo, a tradio jusnaturalista esgotada (mesmo que ele, naturalmente v ressurgir por outras vias). A obra de Hugo assinala a passagem da filosofia jusnaturalista para a juspositivista (lato sensu) (BOBBIO, 2006, p. 46) (original grifado). Consubstancia-se, portanto, em importante marco da histria do pensamento jurdico. Muito embora no se esteja a falar aqui ainda em juspositivismo em sentido estrito, a positividade ganha aqui, na doutrina de Hugo, j bastante notoriedade, e mesmo uma proeminncia, chegando ao ponto de solapar aquele to antigo e resistente conceito de direito natural. Por isso mesmo que avulta a influncia que Hugo ter no pensamento de John Austin, este que ir, ao futuro, praticamente fundar o positivismo jurdico, aqui tomado em seu sentido estrito. Observa-se ainda, nesse nterim, que, segundo Bobbio (2006, p. 45), [...] escola histrica e positivismo jurdico no so a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o segundo atravs de sua crtica radical do direito natural. Assim, o historicismo e o juspositivismo ligam-se pela sua oposio ao jusnaturalismo. No obstante, como autntico precursor do historicismo, Hugo ir pregar tambm a possibilidade de aceitao do direito consuetudinrio, pois que entendia pela impossibilidade de previso da totalidade dos casos a serem abarcados pelos textos legais. J Tercio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p. 27) destaca que Hugo prope uma diviso tripartite acerca da Cincia do Direito: Dogmtica Jurdica (que busca saber o que legal), Filosofia do Direito (que busca indagar se aquilo que legal razovel) e Histria do Direito (que busca saber como aquilo que legal se formou). Entende tambm pela historicidade da Cincia do Direito, uma vez que tambm a dogmtica jurdica seria para ele algo inserido num contexto histrico. Assim, dizer que o direito, enquanto fenmeno histrico, viabiliza seu juzo crtico. Com isso, adiantando, de um lado, as investigaes da Escola Histrica, liga-se ele ainda, de outro lado, a uma perspectiva iluminista da fase inicial, que enfatiza a reflexo crtica (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 28). Trata-se, portanto, de obra de transio, mas j em prenncio das correntes jurdicas que a sucederam.

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6.5 O Embate entre o Historicismo Jurdico de Savigny e o Codicismo de Thibaut

No obstante toda a importncia e pertinncia do pensamento de Hugo, pelos motivos j destacados, de se dizer que a Escola Histrica do Direito, em seus termos mais exatos, constitui-se de fato com a jurisfilosofia do pensador alemo Friedrich Karl von Savigny (1779/1861). E os fundamentos desse historicismo aplicado ao campo do direito vm a lume, principalmente, por meio de sua obra Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia, de 1814. Por meio dela, Savigny ir buscar rebater o intento codificador, propugnado por Anton Friedrich Justus Thibaut (1772/1840), em sua obra Da necessidade de um direito civil geral para a Alemanha, de 1814. E dessa forma que acaba por se estabelecer um profcuo e clebre debate entre os dois pensadores acerca da convenincia e necessidade de uma codificao na Alemanha. Thibaut era a favor, Savigny, contra. de se observar que esse debate est inserido dentro de um contexto mais global, onde se podia observar um ntido movimento, amplamente difundido, pela tentativa de implantao dos cdigos nacionais. Sobre esse processo das codificaes em geral, destaca Norberto Bobbio (2006, p. 54):

As codificaes representam o resultado de uma longa batalha conduzida, na segunda metade do sculo XVIII, por um movimento poltico-cultural francamente iluminista, que realizou aquilo que podemos chamar de a positivao do direito natural. Segundo esse movimento, o direito expresso ao mesmo tempo da autoridade e da razo. expresso da autoridade visto que no eficaz, no vale se no for posto e feito valer pelo Estado (e precisamente nisto pode-se identificar no movimento pela codificao uma raiz do positivismo jurdico); mas o direito posto pelo Estado no fruto de mera arbitrariedade, ao contrrio a expresso da prpria razo (da razo do prncipe e da razo dos filsofos, isto , dos doutos que o legislador deve consultar).

Essa juno entre os ideais de autoridade e razo que, inclusive, acabou por engendrar o assim chamado Despotismo Esclarecido, estabelecido por meio de uma parceria firmada entre monarcas absolutos e filsofos, durante o Sculo XVIII. E justamente nesse todo contextualizado que se ir travar a batalha jurisfilosfica entre Thibaut e Savigny. Este, marcado pelo seu pensamento historicista, vai professar que a codificao provoca o enrijecimento do direito, que, dessa forma colocado, no conseguiria acompanhar o processo de evoluo histrica. Ademais, para ele, no se pode definir racionalmente o que direito, posto que ele deve ser observado no curso da histria, com total prevalncia dos usos e dos costumes. Savigny entende melhor, portanto, um direito consuetudinrio, oposto ao codificado. Diz isso

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em combate ao pensamento iluminista, preponderante nesse momento, e que entendia que os costumes tinham sempre algo de irracional, pois eram executados automaticamente, sem quaisquer questionamentos. Alm disso, pregavam que, no mais das vezes, a reiterada aplicao dos costumes acabaria por perpetuar o modo de vida medieval, j que eram meros resqucios desta. E isso, no obstante, era exatamente o que os iluministas buscavam superar. Segundo Bobbio (2006, p. 55), o movimento pela codificao representa, assim, o desenvolvimento extremo do racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista [...]. A codificao , portanto, um elo entre jusnaturalismo e juspositivismo. Essa ideia, contudo, ser mais adiante retomada. No tocante s caractersticas gerais que permitiram o aparecimento desse debate, ora em anlise, pode-se dizer que foram essas, conforme o destacado. O fato, todavia, que ir despertar a polmica de maneira decisiva a difuso do Cdigo de Napoleo na Alemanha, ainda em regime semifeudal, por meio da sua parcial invaso pelo exrcito francs. Surge ento um movimento pela busca de uma codificao que viesse a abranger toda a Alemanha, em prol da segurana jurdica, e tendo-se tambm em vista a sua tentativa de unificao. Um de seus principais defensores ser justamente Thibaut, que j havia escrito Sobre o influxo da filosofia na interpretao das leis positivas, de 1798, onde, se por um lado, liga-se sistemtica de cunho jusnaturalista, por outro, liga-se tambm ao conceito de historicidade do direito. Bobbio (2006, p. 57) resume seu pensamento da seguinte forma: Para ele, a interpretao filosfica (isto , lgico-sistemtica) no se contrape interpretao histrica, mas a integra. Procurava, portanto, assumir uma posio moderada, de conciliao, entre histria e razo [...]. J em 1803, escreve o Sistema do direito das Pandectas, que, juntamente com os Fundamentos de um sistema do direito civil comum, de 1807, de Heise, ir influenciar decisivamente a Escola Pandectista alem. Esta, instituda no decorrer do sculo XIX, vai dedicar-se ao estudo e aplicao lgico-sistemtica do Digesto (ou Pandectas), um dos livros do Cdigo Justinianeu, em franca adorao dos textos jurdicos romanos. Por fim, ressalta-se que, embora se costume dizer que Thibaut representante da Escola Filosfica, Norberto Bobbio (2006, p. 57) entende mais correta a classificao do seu pensamento, conforme definiu Landsberg, enquanto Positivismo Cientfico. A famosa polmica entre Thibaut e Savigny, enfim, inicia-se em 1814 por meio das obras acima j citadas. Primeiramente, Thibaut ir incitar os prncipes alemes promulgao de um cdigo, dentre outros afazeres acessrios, visando propiciar o que chamava de um renascimento da Alemanha. Alegava tambm que isso era de total merecimento do povo alemo, devendo ser feito de maneira a mais rpida possvel. Buscava ele clarear o direito,

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ilumin-lo de se dizer, alegando a total inconvenincia da disparidade de leis e de costumes vigentes em toda a Alemanha. Para tanto, concebia tal cdigo como algo propenso a nada menos do que pura e simples perfeio (formal e substancial), o que dizia faltar s leis utilizadas na Alemanha de ento (Direito Germnico, Direito Cannico e Direito Romano). Alegava ainda que o cdigo traria inmeras vantagens para todos (aos juristas, sejam eles prticos ou estudiosos, e tambm aos cidados e governantes), quer seja pela clareza e segurana que proporcionariam, quer seja pelo passo adiante e decisivo no sentido da unificao de toda a Alemanha. Noutro plano, Thibaut busca tambm combater aquele argumento eminentemente historicista de que a codificao engessaria o direito. que Savigny alegou que o cdigo matava o Direito. A vida era dinmica e o cdigo, esttico. O Direito escrito provocaria a fossilizao ou o esclerosamento do Direito (NADER, 2007, p. 151). Por isso que Thibaut alega, em contrrio, que, de fato, as necessrias mudanas no direito no so to frequentes como se alega e que isso, portanto, no seria um problema real. Nesse sentido, Bobbio (2006, p. 59) destaca que, Thibaut entende [...] que, na realidade, nos assuntos importantes para a vida social, as variaes do direito so muito menores do que se pensa. E essas mudanas, para Thibaut, so muito mais frutos de arbtrio dos prncipes do que propriamente das diferenas culturais e histricas. Assim, o direito codificado seria to artificial quanto os vrios direitos locais. Estes, por outro lado, ainda mais expostos ao arbtrio. J Savigny, em sua resposta, alegar, num primeiro momento, que a codificao no algo desprezvel em si mesmo. Somente vai ressalvar que ela no apropriada ao momento, uma vez que a Alemanha no se encontraria suficientemente madura para tal. Completa alegando que padecia ela at mesmo de uma certa decadncia, em especial no tocante s cincias jurdicas. Para melhor entender essa sua concepo, preciso destacar que Savigny estabelece uma diviso tripartite dos nveis de maturidade por quais passam as sociedades em geral, sendo que, cada uma delas, tende a se utilizar de um determinado direito. Assim, o direito popular seria o direito utilizado pelas sociedades primitivas, ainda em estgio de formao. J o direito cientfico, seria o utilizado pelas sociedades em pleno estgio de maturidade. Por fim, o direito legislativo, o utilizado pelas sociedades decadentes. Entendia ele, porm, que a reverso da decadncia de uma sociedade, justamente o que ele pretendia empreender na Alemanha de sua poca, somente se poderia dar mediante incentivo constante e vigoroso ao direito cientfico. J a codificao, por seu turno, somente poderia fazer piorar a situao. Nesse intento, chega, inclusive, a exemplificar o Cdigo de Justiniano, enquanto sntese da decadncia do Direito Romano, como algo j impuro e corrompido pela decadncia jurdica que absorveu. No

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obstante, Bobbio (2006, p. 61) destaca simplesmente que, [...] segundo ele, uma tal poca favorvel no existe jamais. que Savigny entende que, num perodo de direito primitivo, a codificao impediria a evoluo do direito; num perodo de direito maduro, a codificao seria desnecessria, dada a vigncia do direito cientfico; e, num perodo de direito decadente, ela serviria cristalizao de um direito decadente. Dessa forma, fica uma ntida impresso de que se trata mesmo de uma [...] oposio propriamente dita de princpio (BOBBIO, 2006, p, 61), e no conjetural como quer fazer parecer. Tudo isso acima dito sobre Savigny revela-se de pleno acordo com o seu pensamento historicista acerca do direito, onde o direito tido como algo que no se define de maneira racional e momentnea, mas, antes, como consequncia de uma evoluo histrica, em especial da cincia jurdica. Nesse sentido, aproxima-se sobremaneira o seu pensamento daquela filosofia historicista, empreendida por Schelling e por Hegel, e constituindo-se mesmo em um tipo de jurdica especificao daquele. E justamente isso o que tambm infirma Del Vecchio (2010, p. 143/144), no trecho adiante destacado:

O direito, sustenta Savigny, vive na prtica e no costume, que a expresso imediata da conscincia jurdica popular. A conscincia jurdica popular tem um conceito caracterstico, que a escola histrica do direito derivou do historicismo filosfico de Schelling e de Hegel. (Em verdade, toda essa corrente est em estreita conexo com o historicismo filosfico, e at se pode cham-la uma aplicao particular dele no campo do direito.)

Assim, como se percebe, para a Escola Histrica do Direito, os usos e os costumes de um povo so os alicerces onde se deve soerguer o edifcio jurdico. Isso porque os historicistas entendem que as manifestaes culturais, que se perfazem no curso da histria, so o reflexo maior do que eles denominaram de esprito popular (Volksgeist). Assim tambm se d com o direito, que deve, portanto, total obedincia aos costumes e as tradies de determinado povo, justamente no seio do qual ele brota. Nader (2007, p. 150) explicita isso da seguinte forma: A fonte ou origem do Direito est no esprito do povo (volksgeist). O Direito no tem por fundamento as idias abstratas, nem se baseia nos conceitos da razo. Ele deve ser a expresso da conscincia jurdica do povo. Assim, fica bastante patente a influncia exercida pelo pensamento de Schelling e de Hegel sobre o pensamento desses historicistas do direito. que tanto um quanto o outro [...] exaltaram a alma popular como expresso do esprito universal (NADER, 2007, p. 149). Logo essa influncia aparece, primeiramente, no tocante ao conceito de esprito mesmo, inclusive, no que tange sua expressividade histrica. Segundo, pelo fato de essa mesma expressividade estar umbilicalmente ligada determinada sociedade,

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onde adquire caractersticas especficas consubstanciando-se no esprito do povo dessa mesma sociedade. Por fim, destaca-se que, tambm para os adeptos do historicismo jurdico, somente a observao do curso da histria, buscando nela a conscincia jurdica popular, possibilitaria a apreenso do real direito. Nesse sentido, Ferraz Jnior (1980, p. 28) ressalta que, com isso, aquela primeira noo jusnaturalista de [...] sistema ganha [...] uma qualidade contingente, que se torna pressuposto fundamental de sua estrutura (original grifado). Continuando, preleciona tambm que Savigny enfatiza o relacionamento primrio da intuio do jurdico no regra genrica e abstrata, mas aos institutos de direito (Rechtsinstitute), que expressam relaes vitais (Lebensverhltnisse) tpicas e concretas (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 28). O direito, enfim, passa a ganhar uma maior concretude, ainda que pela via um tanto esotrica, um tanto mstica, da conceituao de esprito levada a termo pelos historicistas em geral. Logo, conforme se v, para essa escola, no h que se falar em criao racional do direito. E justamente disso que sero acusados, pelos mesmos historicistas, os jusnaturalistas. No entanto, de se observar que a pr-existncia do direito no de forma alguma uma ideia estranha ao jusnaturalismo. Somente que tais filsofos criam encontr-lo na natureza do ser humano, das coisas, ou em Deus, sendo que a sua apreenso, esta sim, devia-se dar, no mais das vezes, pela via da razo. No entanto, nem mesmo isso de todo verdade, pois, alguns jusnaturalistas eram tambm eminentemente empiristas e tentaram uma justificao histrica, em que pese as suas limitaes nesse sentido. Basta, para tanto, que se lembre dos pensamentos de Hobbes e Locke. Alm desses, tambm Vico e Montesquieu caminharam nesse sentido. A diferena principal, portanto, entre historicistas e jusnaturalistas, que, conforme a observao de Paulo Nader (2007, p. 148), com a Escola Histrica as atenes convergiram-se para a experincia, para os fatos da sociedade e seus costumes. Assim, buscavam, na observao das diversas sociedades em suas respectivas progresses histricas, um direito j previamente existente e j institudo, atuante; diferentemente dos jusnaturalistas, que buscavam justamente a garantia de direitos que julgavam existentes, mas que no eram necessariamente aplicados, visando inclusive, no raro, uma mudana no status quo. No entanto, se o mtodo muda, a atitude dogmtica em relao ao direito permanece. O historicismo no deixa de possuir estreita ligao com o jusnaturalismo, nesse sentido, j que o que se entende pelas duas escolas, em ltima instncia, que o direito deve ser reconhecido, no criado. Somente que esse reconhecimento deve-se dar na observao do mundo factual, para os historicistas, e mediante a abstrao racional acerca da natureza das coisas para os jusnaturalistas. Muito embora, tambm de se destacar que os jusnaturalistas tambm observam e os historicistas tambm abstraem. O

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maior fator de unio entre eles, todavia, que ambos partem de uma concepo do direito enquanto verdade absoluta (dogma), e que, na grande maioria das vezes, est em plena conformidade com os desgnios divinos (Criador da natureza ou Criador da histria). Para os historicistas, contudo, esse direito palpvel, prtico, j em aplicao. E nesse sentido que acabam por contribuir para a insero do direito no mundo da realidade factual dos homens. Noutro aspecto, os historicistas vo estabelecer tambm um paralelo do direito com a linguagem, como maneira de justificar o seu mtodo jurdico. que, para eles, a linguagem primeiramente surgiu, no decorrer da civilizao, e somente depois que ela foi reduzida a cincia, por meio do trabalho dos gramticos, que lhes definiram as regras e princpios. Assim, tambm o direito deve ser pr-existente produo legislativa. Essa escola frequentemente chamada de romntica justamente por defender essa pr-constituio do direito, que se daria de maneira instintiva, inconsciente, no seio da prpria populao. Essa pr-constituio jurdica seria dada pelo j prelecionado Volksgeist, o que lhe rendeu tambm a alcunha de uma doutrina um tanto quanto mitolgica. s leis, somente restaria ser a materializao desse direito, j previamente constitudo. H que se destacar tambm o enaltecimento que essa escola ir fazer do Direito Romano, a quem Savigny dedicou uma obra de nada menos do que 10 volumes. Sobre o tema Del Vecchio (2006, p. 147) assim se coloca: Observou-se, justamente que, sob certo aspecto, o Direito Romano tornara-se para a escola histrica um sucedneo do direito natural, combatido por ela. que o Direito Romano passou a ser tomado por essa escola algo como uma ultima ratio, assim como era o direito natural para os jusnaturalistas. J Ferraz Jnior (1980, p. 29), destaca ainda mais um ponto de contato entre as duas doutrinas, que tanto se confrontaram naquele momento histrico. que esse tratamento sistemtico que os historicistas deram ao Direito Romano, mormente pela continuao de seu pensamento na Escola Pandectista Alem, mas tambm j em Savigny, consubstancia-se em verdadeira retomada da sistemtica jusnaturalista em termos prticos. Por fim, no tocante ao caminhar da instituio do direito enquanto cincia, Ferraz Jnior (1980, p. 29) observa que a Escola Histrica teve o grande mrito de pr a si a questo do carter cientfico da Cincia do Direito. Como j salientamos, a expresso juris scientia criao sua, como seu o empenho de dar-lhe este carter, mediante um mtodo prprio de natureza histrica (original grifado). No somente do direito inserido na histria, mas tambm do direito construdo pela histria. Fez do direito, portanto, uma cincia eminentemente histrica. E j finalizando, de se lembrar tambm, mesmo que a ttulo de complemento e somente de passagem, o pensamento de Georg Friedrich Puchta (1798/1846), que deu continuidade ao trabalho de Savigny, em especial pela

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sua obra sobre o Direito Consuetudinrio, de 1828/1837, onde ir defender a supremacia deste. Sobre ele, Ferraz Jnior (1980, p. 33) destaca a [...] sua pirmide de conceitos, que enfatiza, conhecidamente, o carter lgico-dedutivo do sistema jurdico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas, da generalidade para a singularidade, em termos de uma totalidade fechada e acabada. Assim, inexistem as lacunas do direito, para Puchta. Conceito este que o coloca como um autntico expoente do juspositivismo e tambm o liga de certa forma escola da Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffsjurisprudenz). Segundo Bobbio (2006, p. 122), este termo [...] foi empregado principalmente com intuito polmico por seus adversrios [...], o que dificulta bastante a definio dos seus expoentes. No entanto, o mesmo autor afirma que O esprito do direito romano, de 1852/1865, de uma primeira fase do pensamento de Rudolf von Jhering (1818/1892), era uma referncia aos seus cultores. J numa segunda fase, Jhering ser, com a sua A finalidade do direito, de 1877/1883, representante principal da escola alcunhada de Jurisprudncia dos Interesses (Interessenjurisprudenz).

6.6 O Cdigo de Napoleo e a Problemtica das Lacunas Legais

Paralelamente a todo esse processo evolutivo do direito na Alemanha, outro ir ocorrer, de maneira diferente, mas com uma srie de elementos similares, tambm na Frana. que l, desde o incio da feitura do cdigo civil francs at o momento da sua concluso, houve muita discusso jurdico-doutrinria sobre os termos em que se estabeleceria o direito civil francs. E tal discusso marcou profundamente o desenvolvimento do direito, no s no mbito da Frana, mas tambm em mbito europeu e, pode-se dizer, at mesmo mundial. E a principal contribuio nesse sentido, foi, sem dvida alguma, justamente a prpria codificao. Segundo destaca Bobbio (2006, p. 63), [...] a idia de codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVIII e atuou no sculo passado: portanto, h apenas dois sculos o direito se tornou direito codificado. Dentre as codificaes que se originaram na passagem do sculo XVIII para o sculo XIX, a que mais influenciou o pensamento jurdico contemporneo foi, sem dvida alguma, a codificao francesa, ou, noutros termos, o seu prprio produto: o Cdigo de Napoleo. Assim que, durante o perodo da Revoluo Francesa, toma consistncia poltica a pretenso iluminista de construo de um s cdigo, cujas

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principais caractersticas formais seriam: a simplicidade, a brevidade e a clareza. J no mbito formal, deveria contemplar a pretendida harmnica e essencial legislao da natureza, em toda a sua idealizada universalidade. Acreditava-se ainda, por isso, que, consequentemente, as lides passariam a se constituir muito mais em questes de fato do que de direito propriamente dito, pois esse seria sempre claro e definitivo. No entanto, medida que se desenvolve a construo mesma do cdigo, aquele primeiro ideal iluminista vai perdendo corpo para uma viso mais condizente com a tradio jurdica francesa, bastante fundada no Direito Romano comum. Assim, numa primeira fase desse processo legislativo, ocorrida ela durante o perodo da Conveno (1792/1795) e do Diretrio (1795/1799), o grande nome da tentativa de codificao francesa foi Jean-Jacques Rgis de Cambacrs (1753/1824), que chegou a apresentar trs diferentes projetos, todos eles de vis nitidamente jusnaturalista. Nenhum destes trs projetos, contudo, alcanaram o seu intento final, sendo que foram todos rejeitados pelos legisladores franceses. O primeiro deles, em 1793, inspirado nos princpios da simplicidade, unidade e reaproximao da natureza, buscava dar guarida, especialmente, igualdade e liberdade, e no resistiu muito tempo. Sendo reprovado o primeiro, o segundo projeto, de 1794, buscar corrigir as motivaes que justificaram a recusa daquele, a saber, ser menos tcnico e ainda mais simples, prevendo somente as balizas mestras da legislao francesa. Foi, por isso, chamado por Cambacrs de Cdigo de Leis Fundamentais. No obstante, tambm no logrou xito. Seu terceiro e ltimo projeto foi apresentado em 1796, j no perodo do Diretrio. Tambm no foi aprovado, mas j exerce, diferentemente dos outros, alguma influncia no cdigo posteriormente aprovado. Esse projeto j bastante mais moderado, em virtude da busca pelo apoio dos juristas franceses mais tradicionais, que se opunham ao jusnaturalismo. Assim, dizer que Cambacrs realmente se deu conta de que a oposio dos juristas tradicionalistas (que, no clima moderado do Diretrio, haviam readquirido voz em assemblia) tornava impossvel a realizao de um cdigo de natureza, simples e unitrio, tal como ele havia almejado (BOBBIO, 2006, p. 70). Por fim, foi apresentado ainda um quarto projeto, por Jacqueminot, em 1799, mas que tambm foi rejeitado. De fato, sequer foi discutido. Por fim, o projeto definitivo do Cdigo Civil foi obra de uma comisso instalada por Napoleo, primeiro-cnsul, em 1800, e composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis (BOBBIO, 2006, p. 71). Dentre estes, avulta em importncia a participao e o pensamento de Jean Etienne Marie Portalis (1746/1807), que escreveu a obra sugestivamente denominada Do uso e do abuso do esprito filosfico durante o sculo XVIII, onde critica o ideal iluminista e, em especial, o pensamento de Kant. Ademais isso, [...]

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representa o ponto de passagem da filosofia iluminista da Revoluo para aquela (de inspirao espiritualista-romntica) da Restaurao [...] (BOBBIO, 2006, p. 72). O projeto ento foi discutido pelo Conselho de Estado e presidido, no mais das vezes, pelo prprio Napoleo, e foi aprovado por completo e publicado em 1804. Instituiu-se, ento, o Code Civil des Franais, cuja segunda edio, de 1807, mudou-lhe o nome para Code Napolon. Sobre o projeto aprovado, o prprio cdigo e as suas implicaes, leciona Bobbio (2006, p. 72):

O projeto definitivo abandonou decididamente a concepo jusnaturalista (que mesmo Cambacrs, ento membro do Conselho de Estado, no defendia mais). O ltimo resduo de jusnaturalismo, representado pelo art. 1 do Ttulo I [...] foi eliminado depois de uma trrida discusso no Conselho de Estado. O Cdigo de Napoleo representa, na realidade, a expresso orgnica e sinttica da tradio francesa do direito comum. Em particular, foi elaborado com base no Tratado de direito civil, de Pothier, o maior jurista francs do sculo XVIII. (original grifado)

O que esse artigo 1 citado por Bobbio previa era que existe um direito universal e imutvel, fonte de todas as leis positivas: no outro seno a razo natural, visto esta governar todos os homens (BOBBIO, 2006, p. 55). Assim, a sua no aceitao era j um ntido sinal dos novos tempos. O cdigo de Napoleo marca realmente uma nova era no campo do direito, na qual o direito natural no tem mais o seu lugar de antemo garantido. No obstante, o artigo 4 do Cdigo de Napoleo prev a vedao do juzo de non liquet, o que possibilita uma nova discusso. que, segundo a letra da lei: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada (BOBBIO, 2006, p. 74). Ou seja, o juiz tem que necessariamente decidir, est obrigado a isso, inexistindo qualquer pretexto que justifique a ausncia de julgamento. A previso desse artigo, ora em anlise, buscava refrear uma prtica bastante comum ao tempo da Revoluo, quando os juzes, perante a existncia de uma lacuna, simplesmente recusavam-se a julgar, requerendo ao Poder Legislativo o devido complemento da lei. Desde ento, a vedao ao juzo de non liquet regra plenamente difundida e passou ao pertencimento de inmeros cdigos nacionais. No Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973, por exemplo, tal vedao encontra-se devidamente albergada, por fora de seu artigo 126. O citado artigo 4 do cdigo francs fala da impossibilidade de tal recusa no julgamento, seja pela incidncia de silncio, de obscuridade ou de insuficincia de lei. Segundo Bobbio, (2006, p. 74), no caso de obscuridade de lei, [...] o juiz deve tornar clara, atravs de interpretao, a disposio legislativa que parece obscura. Havendo, contudo, a incidncia de silncio de lei ou de insuficincia da mesma, est-se falando, de fato, em lacuna legal. E esse, inclusive, o termo

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j utilizado pelo CPC brasileiro. Havendo lacuna de lei, portanto, o aplicador do direito dever ento supri-la, por meio de um processo denominado de integrao. A partir de ento, instituiu-se grande controvrsia que, em grande parte, prevalece at os dias de hoje. que, para alguns, seria possvel a resoluo do conflito apelando-se para um juzo subjetivo, calcado na equidade e fundado em algo de externo ao ordenamento jurdico, ao direito positivado (hetero-integrao), tais como o direito natural, a moral e os costumes. Outros, contudo, em contrrio, entendem que a integrao das eventuais lacunas somente seria possvel dentro do prprio ordenamento jurdico onde elas se instituram (auto-integrao), por meio da estrita utilizao de leis anlogas ou dos princpios gerais do prprio ordenamento jurdico. Por fim, existem ainda aqueles que entendem pela total desnecessidade de integrao, pois, se o ordenamento no prev, o direito simplesmente no existe. Assim, para estes ltimos, o ordenamento jurdico completo, basta-se a si s, e o legislador, onipotente. No obstante, Bobbio (2006, p. 75) destaca, baseado inclusive no prprio discurso de Portalis, proferido quando da apresentao do Cdigo de Napoleo, que a inteno dos redatores deste artigo era justamente a primeira, permissiva da hetero-integrao. No concebiam, pois, que o cdigo pudesse abarcar todas as situaes carecedoras de lei. Isso corroborado tambm pela leitura do artigo 9, suprimido do texto final, que, fazendo par com o artigo 4, dizia como se deveria dar a integrao das lacunas, ou seja, por meio de um juzo de equidade, fundado no direito natural e nos costumes. A posio adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro, por fora da previso do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dplice, pois fala tanto em auto-integrao (analogia) quanto em hetero-integrao (costumes). Prev ainda os princpios gerais do direito como mecanismo de integrao de lacunas. Este, um termo equvoco, sendo que bastante se discute sobre o fato de ser um ou outro tipo de integrao. Portalis entendia tambm pela demasiada subjetividade dos juzos de equidade, mas os julgava melhores do que deixar a resoluo para as prprias partes em conflito, em todo seu envolvimento e passionalidade. A salvo, porm, nas situaes relativas ao direito penal, pela vigncia da norma geral exclusiva, segundo a qual, tudo o que no for proibido permitido, em ateno estrita legalidade. Por outro lado, a supresso do artigo 9 foi interpretada por outros, com notadas e radicais pretenses positivistas, como vitria dos ideais da onipotncia do legislador e da completude do ordenamento jurdico. Sobre esse interpretao ir se estruturar a Escola da Exegese, na Frana, que, nesse intento, ir buscar sempre no prprio texto da lei, alm de na apregoada inteno do legislador, a correta resoluo dos conflitos que se apresentem, em total desprezo ao direito precedente e razo natural. E, para eles, o que no for lei no direito.

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6.7 A Escola da Exegese Francesa e o Pandectismo Alemo

Com o advento da Escola da Exegese francesa, surge ento a primeira grande escola juspositivista no curso da histria. E isso ocorre j em 1804, com a promulgao do cdigo francs, embora o seu auge ser mesmo atingido posteriormente, em especial no perodo que vai de 1830 at 1880. A partir de ento, entrar em um franco e progressivo declnio. Os exegetas franceses utilizavam-se de uma interpretao (exegese) totalmente mecnica e autmata do direito, fundando-se exclusivamente na letra da lei, e de maneira totalmente avalorativa. Sobre isso, Maria Helena Diniz (2006, p. 51) destaca que tal se deu porque toda poca de recente codificao idlatra da lei, que se apresenta no corpo dos Cdigos como algo completo e acabado. Assim, de se observar que o momento histrico contribuiu em muito para o seu aparecimento. J no tocante a essa concepo de definitiva completude do cdigo dos exegetas franceses, tem-se que ela guarda uma estreita relao com a sua inegvel tendncia sistematizao, herana do pensamento jusnaturalista. Entendiam, portanto, que o cdigo era um sistema perfeito, sem quaisquer lacunas, e que, por meio dele, todos os conflitos poderiam ser solucionados. Por isso Paulo Nader (2007, p. 179/180) destaca que para a Escola da Exegese o Cdigo representava a nica fonte do direito. O jurista deveria pesquisar o direito vigente to-somente nas regras esculpidas no codex, que seria um todo perfeito e sem lacunas. Assim, sempre a partir da letra da lei e no limites do cdigo, o exegeta, utilizava-se, exclusivamente, do mtodo da subsuno, para efeitos de interpretao ou de aplicao do direito. Segundo esse mtodo, uma conduta qualquer, concretamente realizada, deve-se encaixar em algum tipo legal, genericamente descrito, para que se saiba qual o direito violado ou existente. Trata-se de um mtodo dedutivo e que possui a forma de um silogismo, onde a premissa maior o texto legal, a premissa menor o caso concreto e a concluso a consequncia jurdica. J Bobbio (2006, p. 83) observa que a interpretao exegtica, alis, sempre o primeiro modo com o qual se inicia a elaborao cientfica de um direito que tenha sido codificado ex novo pelo legislador [...] (original grifado). E foi justamente isso o que ocorreu na Frana daquela poca. De fato, conforme se pode observar, havia um cenrio francamente favorvel instaurao da Escola da Exegese na Frana daquele tempo. Afinal,

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no s o cdigo era novo, mas tambm a prpria codificao. Ademais, o cdigo francs, dentre todos os cdigos que surgiram na Europa dessa poca, como frutos desse intento inicial codificador, foi o mais representativo. Na verdade, foi o cdigo por excelncia, desde a sua promulgao e durante todo o sculo XIX, servindo a uma infinidade de pases enquanto modelo, que nele buscaram as bases para os seus prprios ordenamentos jurdicos. No obstante, tambm outras causas contriburam para o aparecimento e consolidao do empirismo exegtico. preciso, portanto, que se diga algo mais sobre elas. Segundo Bobbio (2006, p. 78/83), uma dessas causas foi de vis nitidamente pragmtico. que o cdigo proporcionou uma maior imediatidade s resolues de conflitos, em verdadeiro contributo paz social. Alm do mais, garantindo a previso, por parte dos cidados, sobre qual era a exata legislao vigente e quais seriam as conseqncias jurdicas dos seus atos, proporcionava tambm um maior controle da atividade jurisdicional, evitando-se as arbitrariedades e garantindo uma maior segurana jurdica. Noutro aspecto, destaca-se tambm, em contributo proliferao do exegetismo, a dominante viso hierrquica dos juristas, que viam no legislador uma autoridade indiscutvel (onipotncia do legislador), aos quais, portanto, os aplicadores do direito deveriam necessariamente recorrer. Alm do mais, em respeito doutrina da separao dos poderes, os juzes colocavam-se numa situao de total impedimento para a criao de direitos, pois, dessa forma, estariam invadindo a competncia legislativa, que absolutamente no lhes dizia respeito. Por fim, de se destacar tambm um motivo de carter poltico, qual seja, a presso exercida pelo prprio governo de Napoleo para que esse fosse o mtodo adotado nas instituies de ensino jurdico de ento. E o mtodo de ensino das leis utilizado por essa escola, no tocante s matrias abordadas, consistia em um comentrio sequencial do cdigo, artigo por artigo, em total respeito distribuio legislativa levada a cabo pelo prprio legislador. Como se v, esse mtodo de ensino guarda estrita relao com os ideais exegticos de total prevalncia do cdigo e da letra da lei. No fim das contas, o que acaba por ocorrer com o advento da Escola da Exegese uma ntida sobreposio do direito positivo em relao ao direito natural. Este no ainda totalmente negado, verdade, mas passa a ser considerado como totalmente irrelevante, para o direito e para o jurista, enquanto no for devidamente positivado. Isso, inclusive, com a negao de sua aplicao subsidiria, nos termos da discusso do artigo 4, e em virtude da teoria eminentemente positivista da completude dos cdigos. Trata-se de uma decorrncia da assuno de novos dogmas, tais como o da exclusiva aplicao e validade do direito estatal, e o da onipotncia do legislador, com o devido reconhecimento de sua plena autoridade, e em total respeito ao por eles pronunciado.

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por isso, inclusive, que a inteno do legislador (mens legislatoris) passa a ser um dos principais critrios utilizado na interpretao da lei, alm do exclusivo apego ao seu texto. Por fim, com relao aos seus expoentes, avultam em importncia Duranton, Aubry e Rau, Demolonb e Troplong, todos eles pertencentes ao perodo de apogeu dessa escola (1830/1880), embora tambm se possa citar Proudhon, Melville, Blondeau e ainda outros. Tambm de se destacar que, muito embora o exegetismo tenha se originado na Frana e l tenha feito escola, muitas de suas caractersticas sero tambm encontradas em outros pases, tais como a Alemanha e a Inglaterra desse perodo. E muito embora, nesses pases, no tenha vigorado o exegetismo nos moldes franceses, vigoraram outras vertentes do juspositivismo, com diversos pontos de contato com a doutrina dos exegetas. O evolucionismo jurdico ingls ser abordado logo mais adiante, pelas letras dos prximos captulos. J com relao Alemanha, percebe-se que, paralelamente a esse evolucionismo jurdico francs, que acabou por culminar na sua escola exegtica, proliferou e vicejou o historicismo jurdico, conforme o anteriormente visto. Contudo, j num segundo momento, ao tempo em que o exegetismo francs j se ia bastante consolidado, o que se viu na Alemanha foi a constituio de uma nova escola interpretativa, e de caracteres muito parecidos com esses da escola francesa. Trata-se da Escola Pandectista Alem. Dentre os seus principais expoentes, de se destacar Windscheid, Dernburg, Bekker, Brinz e Glck. Tambm essa escola efetuou uma interpretao totalmente focada no texto da lei, sistematicamente ordenado, de maneira autmata e avalorativa, por meio do mtodo da subsuno. No obstante, existe uma diferena essencial entre elas: o prprio texto da lei. que, conforme se viu, o movimento codificador no logrou xito, em seu intento final de instituio de um cdigo alemo, uma vez que se pode dizer que Thibaut acabou por sair derrotado da batalha travada com Savigny. Por isso, o Direito Romano continuou ainda sendo aplicado na Alemanha, e com pleno vigor. Assim, os pandectistas, para efeitos do exerccio de sua interpretao legislativa, partiram justamente dos textos do Direito Romano, e em especial dos Pandectas (ou Digesto), um dos livros do Cdigo Justinianeu, e que lhe serviu inclusive a sua denominao. No obstante, se o ponto de partida outro, o caminho o mesmo e, no mais das vezes, tambm coincidente o ponto de chegada. E assim que Maria Helena Diniz (2006, 54) destaca que os pandectistas desenvolveram [...] uma atitude rigorosamente exegtica em relao aos textos do Corpus Iuris, bem semelhante que os franceses tinham relativamente ao Cdigo Napolenico (original grifado). Portanto, muito embora uns partam da lei estatal e outros partam do Direito Romano, ambos [...] desembocaram, por igual, num sistema rgido de fetichismo pelos textos e de construo

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sistemtica, apregoando o uso do mtodo dedutivo, exigindo a aplicao das leis de acordo com um processo rigorosamente silogstico (DINIZ, 2006, 55). Como se v, a Escola da Exegese francesa e a Escola Pandectista alem, j se colocam com todas as principais caractersticas do juspositivismo, que, assim, por meio delas, j se encontra em pleno estabelecimento e atuao. No obstante, mesmo que ainda bastante atuante, somente uma de suas vrias correntes.

6.8 O Utilitarismo de Bentham

Por fim, de se destacar que tambm na Inglaterra foi vivenciada uma similar evoluo do direito, embora tambm com caractersticas especficas. Tambm ali ir surgir um movimento pela codificao, e em especial por meio da atuao de uma escola filosfica denominada de Utilitarismo Ingls, da qual foram expoentes, dentre outros, Bentham, Stuart Mill e John Austin. Com relao a este ltimo, seu pensamento tambm costuma ser classificado enquanto Jurisprudncia Analtica. Com relao evoluo da cincia jurdica na Inglaterra, e mais especificamente ao pensamento de Bentham, observa Bobbio (2006, p. 91):

Na Inglaterra, pelo contrrio, onde j no sculo XVII existiu o maior terico da onipotncia do legislador (Thomas Hobbes), no houve a codificao, mas foi elaborada a mais ampla teoria da codificao, a de Jeremy Bentham, chamado exatamente de o Newton da legislao.

Jeremy Bentham (1748/1832) o expoente fundador do chamado utilitarismo ingls. Posteriormente, John Stuart Mill (1806/1873) vai lhe suceder o pensamento e, ainda antes deste ltimo, tambm o seu prprio pai, James Mill (1773/1836). Sobre Bentham, destaca-se que exerceu uma crtica radical do direito natural e do contrato social, que substitui por uma teoria do utilitarismo, mais adequado ao seu pensamento, eminentemente empirista. Atravs de sua teoria, utilitarista por excelncia, e em ntida tentativa de superao da doutrina jusnaturalista, Bentham entendia estar promovendo a substituio do mundo da fico pelo mundo dos fatos. Assim, que ir abrir sua Uma introduo aos princpios de moral e legislao, de 1789, com a seguinte afirmao: A natureza colocou o gnero humano sob o domnio de dois senhores soberanos: a dor e o prazer. (BENTHAM, 1979, p. 3) (original

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grifado). Isso para, logo em sequncia, professar a sua tese principal, qual seja, a de que o princpio da utilidade reconhece esta sujeio e a coloca como fundamento desse sistema, cujo objetivo consiste em construir o edifcio da felicidade atravs da razo e da lei (BENTHAM, 1979, p. 3) (original grifado). Sua teoria utilitria, portanto, encontra-se plenamente calcada na total submisso dos seres humanos ao prazer e dor, bases determinantes de toda e qualquer conduta humana. J a felicidade, objetivo de todo o sistema, por outro lado, seria justamente [...] desfrutar prazeres e estar isento de dores (BENTHAM, 1979, p. 19). Como se v, a teoria de Bentham plenamente calcada na ideia do prazer enquanto finalidade primordial da vida, e a ser garantida pelo direito e pelo Estado. Essa garantia, por sua vez, estabelece-se atravs do exerccio da punio e da recompensa, impingidas ao indivduo pelo Estado. Visando fiscalizao do cumprimento pelo Estado de tal intento, chega mesmo a estabelecer um mtodo para que se possa medir as quantidades de dor e prazer na sociedade, o que fez com que Del Vecchio (2010, p. 210) sustentasse que, para Bentham, [...] a moral no nada alm do clculo dos prazeres. no sentido dessa espcie de aritmtica moral, que ir sustentar tambm que o vcio apenas um erro de clculo na quantidade de prazer necessria busca da felicidade. Ainda nesse sentido moral, pelo entendimento de que tambm a virtude pode ser considerada como uma espcie de egosmo, j que busca uma satisfao pessoal, assim como se d com a renncia de um prazer imediato para usufruto de um maior prazer ao futuro. que, para ele, a moral algo que se esgota to-somente em questes de utilidade, estritamente relacionada dor e o prazer. Ora, o prazer em si mesmo um bem no s isto, mas at o nico bem, abstraindo da imunidade da dor; e a dor em si mesma um mal no s isto, mas o nico mal, sem exceo. De outra forma, as palavras bem e mal no tm nenhum significado (BENTHAM, 1979, p. 31) (original grifado). Assim, mais do que a busca por uma diviso entre o campo do direito e da moral, Bentham tenta mesmo um ataque a prpria moral, em si, buscando desmitific-la, dessacraliz-la, ligando-a aos prprios interesses individuais do ser humano. Destaca, porm, por outro lado, a necessidade da busca pela maior felicidade do maior nmero de pessoas possvel, pois que ningum deve ser excludo dessa repartio de prazeres e a cada um deve ser ofertado o mximo possvel dele. Bobbio (2006, p. 92) enxerga um vis nitidamente iluminista nessa concepo de Bentham, ligando o seu pensamento ao de Beccaria (de resto, influncia assumida pelo prprio Bentham). Liga-se, portanto, ao jusnaturalismo pela crena na possibilidade da existncia de uma tica eminentemente objetiva. Somente que, para Bentham, ela no se funda numa pretensa natureza humana, de cunho metafsico, mas, sim, na busca utilitria do homem pelo prazer e pela felicidade, em razo de

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fatos empiricamente observveis. Assim, observa-se que ele entende, jusnaturalisticamente, pela possibilidade do estabelecimento de leis universais, breves e claras, e que valham para todos os homens, de maneira totalmente indistinta. Portanto, persiste tambm aquele mais forte ideal racionalista, calcado na noo de sistema, to caro aos jusnaturalistas e s cincias matemticas e da natureza. No toa, foi, inclusive, um simpatizante da Revoluo Francesa, em sua primeira fase, muito embora tenha sido um crtico mordaz da Declarao Francesa, em virtude de seu contedo naturalstico. Recua, contudo, num segundo momento, ao perceber que a revoluo no buscava de fato to somente instituir o sistema constitucional ingls na Frana, como ele entendeu no incio, sendo esse o motivo principal de sua aproximao. No obstante, a crena na possibilidade de criao de uma legislao sistemtica baseada num padro de objetividade tica permanece. E justamente por isso, Bentham ir opor-se ao direito eminentemente consuetudinrio da common law, criticando-o e buscando a sua superao (BOBBIO, 2006, p. 96/100). que, para ele, o sistema da common law no oferecia nenhuma segurana jurdica. Primeiramente, porque o fato de o direito ser a cada instante criado, por meio das decises jurisprudenciais, faz com que o cidado no seja capaz de prever, com clareza, quais so as consequncias que podero advir de suas aes. Ademais, os critrios de aplicao utilizados pelos juzes nesse sistema desprestigiam por completo o critrio da utilidade. Assim, tais critrios deveriam ser previamente definidos pelo legislador, que, por sua vez, deveriam faz-lo em total respeito ao critrio da utilidade. Por fim, Bentham ressaltava as limitaes necessrias ao conhecimento dos juzes, que no podem saber sobre tudo, e a dificuldade de controle da atuao judiciria por parte dos cidados. Por isso tudo, pregava a codificao, contrrio senso, como o meio mais eficaz superao de toda essa problemtica. Nesse intento, em especial na terceira fase de seu pensamento, [...] Bentham projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificao completa, que deveria sistematizar toda a matria jurdica em trs partes: direito civil, direito penal e direito constitucional (BOBBIO, 2006, p. 95). A toda essa completa codificao, d o nome de Pandikaion, primeiramente, alterando-o depois para Pannomion. Como cria ser capaz de apreenso e sistematizao de uma legislao de cunho universalista, vai oferecer os seus servios legislativos a diversos Estados, na tentativa de reformar suas legislaes. Porm, no alcana sucesso nesse intento. Por fim, destaca-se que Bentham acreditava na plenitude do codificado, que, portanto, no apresentava qualquer lacuna. Para ele, somente as leis valeriam, ficando de fora todo o resto: os usos e costumes, o Direito Romano e o direito natural.

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6.9 A Sntese Juspositivista de Austin

Embora, como se viu, Bentham j se tenha aproximado bastante da teoria juspositivista, um passo ainda mais decisivo nesse sentido foi o dado por John Austin (1790/1859), que, segundo Bobbio (2006, p. 47), [...] considerado o fundador do positivismo jurdico propriamente dito. Em vida, Austin publicou uma nica obra apenas, a saber, A determinao do campo da jurisprudncia, em 1832. Esta possua tambm, como subttulo, a expresso Filosofia do direito positivo, intitulada maneira de Hugo e atestando a influncia que sofreu, muito embora ela tenha se dado com mais fora perante a obra de Savigny. Aps a sua morte, contudo, foram publicadas tambm as suas Lies de Jurisprudncia, em dois volumes. Segundo Bobbio (2006, p. 101), Austin [...] representa um pouco o trait dunion entre as vrias correntes que concorreram para fazer surgir o positivismo jurdico e particularmente entre a escola histrica alem e o utilitarismo ingls (original grifado). Dessa forma, dizer que Austin ir absorver da escola histrica aquela negao do direito natural, enquanto algo juridicamente vlido, pois a validade do direito repousa to somente na sua real existncia, tal como se d nas diversas sociedades. que ele entende que o Direito no deve ser tomado como algo que se pode decidir aprioristicamente, de maneira racionalista, mas, sim, como algo originrio da experincia de sujeitos e objetos de direito. Austin, contudo, era um utilitarista, um empirista, e no coadunava com as demais pretenses historicistas, tais como o enaltecimento do direito consuetudinrio, a romntica ideologia do Volksgeist e a averso ao ideal codificador. Pelo contrrio, entendia que a lei era [...] a forma tpica do direito e o fundamento ltimo de toda norma jurdica [...] (BOBBIO, 2006, p. 104). Como se percebe, aqui, com Austin, o pensamento juspositivista j se vai bastante delineado. Por isso que, em suas Lies de Jurisprudncia, Austin (1885, p. 86 apud BOBBIO, 2006, p. 106) argumenta que o objeto da jurisprudncia o direito positivo, ou o chamado simples e estritamente de direito, ou o direito posto pelos superiores polticos aos inferiores polticos. Como se v, para Austin, s existe um direito, que justamente o direito posto pelo Estado. Assim, Bobbio (2006, p. 108) ir destacar trs caractersticas bastante presentes no pensamento austiniano e que so tambm bastante caractersticos do juspositivismo. Antes, contudo, a ttulo de intrito dessa problemtica, de se destacar que Austin desenvolve um

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estudo das leis (lato sensu), separando-as em categorias. Primeiramente, divide-as em divinas e humanas. Estas ltimas subdividem-se, por sua vez, em moral positiva e direito positivo. E conforme se observa na citao acima, para ele, somente deveria ser considerado pela Cincia do Direito o direito posto, positivado. Nada mais. Por isso que se diz que a positividade a primeira dessas trs caractersticas. As outras duas so tambm definidoras do que vem a ser propriamente esse direito positivo. que, para que seja considerado direito positivo, esse mesmo direito deve ser posto pelo Estado, e, alm disso, essa norma posta pelo Estado deve possuir uma caracterstica essencial de comando. Da as outras duas caractersticas: a estatalidade e a imperatividade. Dentro dessa concepo de direito estatal, Austin vai diferenciar ainda o direito imediatamente posto (pelo soberano, ou seja, o responsvel, ou os responsveis, pela feitura das leis), do direito mediatamente posto (pelo poder judicirio, base do common law). Por outro lado, ir tambm dividir o direito, tendo como critrio o modo de produo legislativa. Assim, o direito legislativo aquele constitudo de normas gerais e abstratas. J o direito judicirio sempre referente a casos concretos, constituindo-se em normas particulares. Os rgos acima citados, contudo, podem produzir tanto um quanto o outro direito, embora existam prevalncias. O fato que Austin faz essa diviso mesmo para enaltecer o direto legislativo, pregando a sua superioridade. Embora tambm critique o direito judicirio, assim como fez Bentham, ope-se a este no tocante sua crtica de que no seria possvel o controle popular da produo judiciria e a de que o juiz agiria livremente na criao do direito. Esses argumentos no esto corretos para Austin, pois era do entendimento de que os juzes poderiam ser controlados, se fossem democraticamente eleitos, e tambm que eles esto necessariamente sujeitos, quando de seus julgamentos, ao sistema dos precedentes. No agem livremente, portanto, em plena criao do direito, como alegava Bentham. E basicamente, o que a sua crtica ao direito judicirio vai destacar que este no um direito de fato confivel. Para Austin (1885, vol. II, p. 1023/1024 apud BOBBIO, 2006, p. 117), melhor ter um direito expresso em termos gerais, sistemtico, conciso (compact) e acessvel a todos, do que um direito disperso, sepultado num amontoado de detalhes, imenso (bulky) e inacessvel (original grifado). Nesse sentido, Bobbio (2006, p. 110/112) destaca sete caractersticas principais do direito judicirio, deduzidas das crticas levadas a termo por Austin: 1) sua maior inacessibilidade; 2) a menor ponderao na sua feitura, devido presso da criao cotidiana; 3) a retroatividade da deciso (endossando igual crtica de Bentham), j que a lei estaria sendo criada aps a ocorrncia do caso julgado; 4) vagueza e incoerncia, pois a quantidade enorme de deciso impede a definio de regra a ser seguida; 5) dificuldade de

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transposio de algo concretamente decidido a outras situaes; 6) a necessidade de complementao legislativa, pois que o direito judicirio no se basta, confundindo todo o direito em demasia; 7) e, por fim, a dificuldade de se definir quais sero as normas vlidas. Sobre este ltimo, Austin entende que so critrios para tal definio: o nmero de decises (so vlidas as mais recorrentes), a satisfatoriedade da deciso (equitativa e tecnicamente), sua coerncia sistemtica e a autoridade do juiz que a prolatou. Em resumo, entendia pela completa incoerncia e obscuridade do direito judicirio, em total contraposio ao ideal de clareza codicista. Austin (1885, vol. II, p. 660 apud BOBBIO, 2006, p. 112) argumenta de maneira sinttica, o acima colocado contra o direito judicirio, da seguinte forma:

Em todo pas em que grande parte do direito consiste em direito judicirio, todo o sistema jurdico, ou o corpus juris inteiro, necessariamente um caos monstruoso: em grande parte consiste de direito jurdico, introduzido pouco a pouco e disperso numa enorme quantidade de decises jurdicas particulares, e em parte de direito legislativo acrescido guisa de remendo ao direito judicirio e disperso num enorme amontoado de leis ocasionais e suplementares. (original grifado)

Assim, por isso tudo que Austin ir defender a codificao. Nesse intento, buscar sustentar a sua argumentao da superioridade do cdigo, tambm por meio do estabelecimento de um paralelo entre o nvel civilizatrio de uma sociedade e o direito que ela se utiliza. Alega, pois, que, historicamente, o homem primeiramente iniciou o regramento social por meio do uso da moral, depois, no mesmo intento, passou ao uso dos costumes, para, somente depois, fazer uso das leis e dos cdigos. Estes ltimos, portanto, seriam para ele nada menos do que o auge do direito. No combate s crticas feitas codificao, comear pela tentativa de superao das crticas feitas por Savigny, oferecendo, nesse ponto, perfeito atestado de sua influncia de pensamento. Para tanto, afirmar que o jusfilsofo alemo no se opunha de fato codificao em si, mas, sim, to somente, sua implantao na Alemanha da poca. No mais, argumento tambm utilizado pelo prprio Savigny, muito embora bastante questionvel, conforme j tratado. Austin particulariza ento a sua crtica, no sentido de questionar as codificaes de ento, em particular a feitura do Cdigo de Napoleo, sobre o qual entendia serem faltantes as definies de termos jurdicos e tcnicos e das disposies do Direito Romano. Alm do que, alegava que o legislador francs no entendia o cdigo como algo completo, conforme se viu acerca da previso do artigo 4 (assuno da existncia de lacunas) e do extinto artigo 9 (modos de supresso de lacunas) deste mesmo cdigo. Isso ocorre porque o redigiu de maneira muito apressada, incorporando, dessa forma, um defeito

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tpico do direito judicirio. Portanto, pretendia que Savigny no se oporia ao cdigo da maneira como ele prprio, Austin, prescrevia. Entende ele, basicamente, que o cdigo deve estar a meio caminho do ideal iluminista e do ideal historicista. Por um lado, deve ser um cdigo sistematicamente organizado, e no uma mera consolidao das leis existentes. Por outro, no deve ser um direito criado, inventado, mas aquele vigente, consolidado e chancelado pela prpria histria de um povo. Bobbio (2006, p. 114) resume no seguinte: A codificao deve, portanto, limitar-se a dar uma roupa nova unitria, coerente, tecnicamente perfeita ao mesmo direito que j vige. Estes os requisitos bsicos, que devem estar presentes em qualquer cdigo, para que se surta os efeitos desejados. No obstante, de se constatar que tambm estes foram o caminho que acabou por tomar o prprio Cdigo de Napoleo, no curso de sua aprovao, conforme o visto. S que o Direito Romano no foi diretamente privilegiado, mas, sim, indiretamente, por fora da insero da tradio jurdica francesa, por ele influenciado. Com relao pressa da feitura, sua crtica parece acertada, embora seja difcil precisar se os legisladores franceses realmente no se deram conta da discrepncia entre a presena do artigo 4 e a ausncia do artigo 9, por motivos de apressamento; ou se, por outro lado, no souberam a contento resolver a situao, dada a novidade da problemtica e o nvel passional da contenda. Noutro aspecto, Austin tentar tambm refutar as crticas feitas ao intento codificador em geral, em especial por meio de fragmentos, que foram compilados e publicados ao depois sob o nome de Notas sobre a codificao. Destas notas, Bobbio (2006, p. 115/116) destaca cinco, tidas por ele como as mais importantes, dentre as quatorze prenunciadas por Austin. So elas: 1) a necessria lacunosidade do cdigo, que comprometeria a sua apregoada completude, ainda melhor do que a imensa e bem maior lacunosidade do prprio direito judicirio; 2) um nmero elevado de leis, minuciosamente descritas realmente comprometeria a comunicabilidade de um cdigo, porm, isso no necessrio, pois a sua completude decorre de poucas leis, porm, dotadas de generalidade e abstrao; 3) o cdigo no engessaria o direito (como queria Savigny) mais do que o faz o direito judicirio, j que este, baseado na analogia dos precedentes, perpetua as regras da maneira ainda mais drstica; 4) o direito codificado , sim, menos malevel aos casos concretos, mas isso bom, pois garante a segurana jurdica; 5) por fim, a ambigidade do direito codificado no propicia maiores equvocos, pelo contrrio, os elimina, uma vez que elimina as imprecises interpretativas. Nestes aspectos ressaltados, coloca-se em exata contrariedade e oposio ao pensamento de Savigny, pois entendia que era o direito judicirio que paralisaria o direito, e no o direito codificado.

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6.10 O Nascimento do Juspositivismo

Assim, por todo o analisado, de se dizer que o sculo XIX foi realmente o sculo de nascimento do juspositivismo e tambm o do seu pleno estabelecimento. Mais especificamente, dizer que [...] o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu resultado ltimo representado pela codificao (BOBBIO, 2006, p. 119). Sua principal caracterstica: a total prevalncia da lei, com mbito de generalidade e abstrao, posta pelo Estado, enquanto fonte primordial (e praticamente exclusiva) do direito. Tambm que, para o juspositivista em geral, essa legislao a ser seguida est sempre especificamente vinculada no tempo e no espao. Segundo a preleo de Maria Helena Diniz (2006, p. 102), o juspositivismo somente reconhece o direito posto por determinado Estado determinada sociedade, [...] limitando assim o conhecimento cientfico-jurdico ao estudo das legislaes positivas, consideradas como fenmenos espcio-temporais. Isso tudo fica bastante patente na Escola da Exegese francesa e, possvel at mesmo dizer, que essa grande virada se d justamente na feitura mesma do Cdigo de Napoleo, conforme j se observou. Simblicas, nesse sentido, so as supresses do artigo 1 e do artigo 9 deste cdigo. Este, porque atestava a existncia das lacunas legais, embora, como se viu, tal supresso no se tenha pacificamente consubstanciado em prova de tal inexistncia. Aquele, e isso sem sombras de dvidas, porque veiculava o ltimo grande e claro resqucio da doutrina jusnaturalista no cdigo, por meio de sua enaltecedora previso do direito natural e da razo natural. Assim, o sculo XVIII j se inicia eminentemente positivista, na Frana, apesar da insistente resistncia de alguns fundamentos jusnaturalistas. Esses ltimos resqucios, por outro lado, tambm se vo aos poucos dissolvendo, por meio da atuao estritamente legalista dos exegetas franceses, muito embora no se pode a contento anunciar a sua extino. Tambm que, mesmo na Alemanha, onde se pode argumentar que, pela atuao e precedncia da Escola Histrica, prevaleceu o direito costumeiro, o ideal positivista se faz presente, por dois motivos. Primeiro porque, muito embora a codificao no tenha sido levada a termo, havia um movimento nesse sentido, do qual, conforme visto, Thibaut era o principal defensor. Depois porque, segundo se depreende das alegaes de Savigny, conforme

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observado, possvel argumentar que [...] mesmo a escola histrica, embora se opondo codificao, compartilhava das mesmas exigncias que estavam na base do movimento pela legislao, a exigncia, a saber, de dar a uma determinada sociedade um direito unitrio e sistemtico (BOBBIO, 2006, p. 121). Somente que acreditavam que isso no se daria, em sua melhor forma, por meio da instituio de um cdigo, abruptamente institudo; mas, sim, por meio do estmulo ao direito cientfico e paulatina atuao dos cientistas do direito. No toa, acabou desembocando na sistematizao legalista e avalorativa levada a termo, j no momento seguinte, pela Escola do Pandectismo. Por fim, mesmo na Inglaterra, pas do direito consuetudinrio por excelncia, v-se a plenitude do iderio cdigo-legalista, juspositivista por excelncia, nos pensamentos de Bentham e Austin. Segundo Bobbio (2006, p. 120), no por acaso que o sculo XIX foi chamado de o sculo benthamiano, j que viu afirmar-se na Inglaterra a prevalncia do direito legislativo sobre a common law paralelamente consolidao do Estado parlamentar (original grifado). Ademais, e tambm no por acaso, foi justamente ali onde seu deu a plena fundao do juspositivismo em sentido estrito, mormente pelo pensamento de Austin, conforme visto. A partir de ento, o jusnaturalismo perde bastante espao e somente tentar uma reafirmao de si prprio, em franco proveito do esgotamento daqueles primeiros e mais radicais posicionamentos juspositivistas, j no fim do sculo XIX.

6.11 O Positivismo Filosfico de Comte, sua Sociologia e o Positivismo Jurdico

Conforme j observado, embora somente de maneira superficial, o positivismo filosfico no se confunde com o positivismo jurdico. O positivismo, no mbito da Filosofia, tem como principal meta [...] substituir o apriorismo pela experincia e a metafsica pelas cincias particulares (NADER, 2007, p. 173). Suas origens remetem ao pensamento emprico e indutivista de Bacon, refletindo tambm ainda no pensamento de Hobbes e de Maquiavel. nada mais que o predomnio das cincias positivas no mbito da Filosofia. Nesse sentido, coloca-se justamente a Filosofia Positiva de Auguste Comte (1789/1857), seu maior expoente. Mas mais do que isso, Comte buscou tambm a fundao de uma cincia social, instituda nos moldes das cincias positivas, a qual chamar, justamente por isso, de Fsica Social. Num segundo momento, Comte chamou- a de Sociologia. Diz o filsofo (COMTE, 1989, p. 53):

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Entendo por Fsica Social a cincia que tem por objeto prprio o estudo dos fenmenos sociais, considerados com o mesmo esprito que os fenmenos astronmicos, fsicos, qumicos e fisiolgicos, isto , como submetidos a leis naturais invariveis, cuja descoberta o objetivo especial de suas pesquisas. (original grifado)

A sua Fsica Social, portanto, pertence a uma doutrina maior e mais abrangente, a que Comte chamou justamente de Positivismo, j que era uma doutrina [...] fundada na extrema valorizao do mtodo cientfico das cincias positivas (baseadas nos fatos e na experincia) e na recusa das discusses metafsicas (COTRIM, 2006, p. 178). Nesse sentido, entendia Comte pela urgente [...] necessidade de substituir nossa educao europia, ainda essencialmente teolgica, metafsica e literria, por uma educao positiva, conforme ao esprito de nossa poca e adaptada s necessidades da civilizao moderna (COMTE, 1978, p. 15) (original grifado). Em especial, isso se dava para ele no mbito das [...] teorias morais e sociais, largadas ento a um isolamento irracional, sob a estril dominao do esprito teolgico-metafsico (COMTE, 1978, p 65). A oposio em relao teologia e metafsica justifica-se em Comte, inclusive, por um pensamento, a que ele chama de uma grande lei fundamental, a saber, a lei dos trs estados. Segundo essa lei comteana, todas as concepes e conhecimentos humanos passam necessariamente por trs perodos histricos sucessivos: o teolgico (chamado por ele tambm de fictcio), o metafsico (chamado tambm de abstrato) e o positivo (ou simplesmente cientfico). Assim, para ele, tambm as cincias sociais possuam as suas leis naturais, que necessitavam ser captadas pela observao e devidamente sistematizadas. Chega a afirmar, inclusive, em seu Curso de Filosofia Positiva, de 1830/1842, sua principal obra, que a fundao da Fsica Social era justamente [...] o primeiro objetivo deste curso, sua meta especial (COMTE, 1978, p. 9). Era, pois, o seu intento principal. O pensamento de Comte, no obstante, coloca-se de fato muito mais numa tentativa de reestruturao intelectual do que propriamente numa tentativa de reforma das instituies sociais mesmas. Em contrrio, isto o que ocorrer no pensamento dos socialistas franceses Saint-Simon (1760/1825), Franois Marie Charles Fourier (1772/1837) e Pierre-Joseph Proudhon (1809/1865), sobre os quais, Del Vecchio (2010, p. 199) destaca que [...] mais que filsofos, foram publicistas e reformadores polticos, e raramente se elevaram a concepes puramente especulativas em torno do direito. Contudo, de se destacar, em todo o anteriormente dito sobre Comte, que ele tambm foi deveras influenciado pelo pensamento de Saint-Simon, cujo trabalho filosfico secretariou e assessorou durante um perodo de sete anos.

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De maneira ainda mais fundamental, sofre grande influncia tambm daquele empirismo de Bacon, frequentemente citado em suas obras, embora tambm lhe busque a superao. Por outro lado, influenciar uma infinidade de pensadores que lhe sucedero o pensamento. Dessa forma ocorreu, por exemplo, com mile Durkheim (1858/1917), que, [...] continuando a obra de Comte, pretendeu tambm substituir a filosofia moral ou direito natural, considerado apriorstico e anti-histrico, pela cincia positiva da origem e evoluo dos costumes sociais, criando, dessa maneira, um conflito entre moral e sociologia (DINIZ, 2006, p. 103). Outra caracterstica essencial do positivismo comteano a crena no progresso, industrial e capitalista, em especial por meio de uma busca incessante do desenvolvimento tcnico e cientfico. Cotrim (2006, p. 178) observa nesse sentido, e em complemento, que [...] o positivismo reflete, no plano filosfico, o entusiasmo burgus pelo progresso capitalista e pelo desenvolvimento tcnico-industrial. Emblemtico nesse sentido o lema que incita ordem e ao progresso, de carter eminentemente positivista, e ntida influncia comteana, e que se encontra estampado em vivas cores na bandeira de nosso prprio pas. J Ferraz Jnior (1980, p. 31) prefere destacar que Comte, influenciado pela biologia fixista, em especial a de Cuvier, entende [...] que, numa ordem qualquer de fenmenos, a ao humana sempre bastante limitada, isto , a intensidade dos fenmenos pode ser perturbada, mas nunca a sua natureza. No mbito do direito, o juspositivismo, nascido e estabelecido no decorrer do sculo XIX, possui estreita ligao, embora no se possa falar em plena identificao, com a cincia social propugnada por Comte. Vrios foram os autores influenciados por esse positivismo sociolgico de Comte (ou, talvez melhor dizendo, sociologia positivista), que se assomou ao positivismo de cunho jurdico, tornando-se, nessa corrente de pensadores, uma sua forte caracterstica. que, conforme observa Paulo Nader (2007, p. 193), o positivismo jurdico constitui um grande polo doutrinrio na rea da Filosofia do Direito, que rene diversas correntes que se unem por alguns pontos em comum e se diversificam em outros. Assim, de se falar em um juspositivismo de cunho sociologista, que, sem abrir mo da prevalncia da lei estatal em sua avalorativa concepo acerca do direito, destacar tambm a imensa importncia do mundo dos fatos, da sociologia e das cincias da natureza para o mundo jurdico. Dentro dessa corrente, tambm vrias se instituram, sendo umas mais ligadas Comte e outras menos. Da Maria Helena Diniz (2006, p. 114) denominar o positivismo sociolgico tambm, alternativamente, de sociologismo ecltico. Ainda a referida autora, com relao queles que sofreram influncia mais direta do pensamento de Auguste Comte, propugna que ao sociologismo francs comteano e durkheimeano juntam-se, dentre outros, Georges Davy, Lon

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Duguit, Maurice Hauriou, Georges Gurvitch e Franois Geny (DINIZ, 2006, p.104). Destes, avulta a obra de Lon Duguit (1859/1928), que, maneira de Comte, pregava a observao dos fatos como o mtodo por excelncia das cincias. Assim que, para ele, tambm as cincias sociais deveriam seguir essa regra e, dentro delas, tambm o direito. De Durkheim, herda a noo de solidariedade social, com fulcro na diviso do trabalho. Noo essa que ir, inclusive, propiciar sua doutrina a alcunha de Solidarismo Jurdico. Paulo Nader (2007, p. 186) destaca sobre isso que Bodenheimer chega inclusive a classificar Duguit como jusnaturalista, por fundar o direito no conceito de solidariedade, embora esse no seja o seu prprio pensamento (de Nader). Para Duguit, haviam trs tipos de normas sociais: as econmicas, as morais e as jurdicas. Entendia que as duas primeiras somente se transformariam na terceira quando [...] exigidas pelos valores em apreo na conscincia coletiva, que so os sentimentos coletivos de solidariedade social, fundada na diviso do trabalho, e de justia ou autonomia recproca das vontades individuais, das quais nenhuma considerada superior s outras (DINIZ, 2006, p. 104/105) (original grifado). Assim, o direito objetivo de Duguit emana da prpria coletividade. Consequentemente, no h que se falar na existncia de direito pblico subjetivo, mas, somente em obrigaes, j que as pessoas no podem impor suas vontades s demais. Da mesma forma, a soberania do Estado uma fico, j que este somente se justifica pela conformidade ao direito objetivo, e no por um pretenso poder mandamental. Duguit, conforme j se observou no foi o nico a se abeberar do positivismo sociolgico de Comte. Nesse sentido, importante tambm destacar, em especial na esfera do Direito Penal (mais especificamente, na Criminologia), a atuao dos penalistas italianos Cesare Lombroso (1835/1909), Enrico Ferri (1856/1929) e Rafael Garofalo (1851/1934), ou seja, os representantes do Positivismo Criminolgico. Essa escola fez oposio Escola Clssica do Direito Penal, cujo expoente mximo foi Cesare Beccaria (1738/1794), que, por meio de seu clebre Dos delitos e das penas, de 1764, apresentou uma doutrina penalista conforme os moldes do iluminismo. Tambm os citados criminalistas formam uma espcie de positivismo sociolgico, nos moldes de Comte, j que para a escola positiva do direito penal [...] o crime passou a ser realidade fenomnica, fato humano e social, condicionado por fatores antropolgicos, fsicos e sociais. O delinqente era estudado como um fenmeno natural e social (DINIZ, 2006, p. 111). de se destacar ainda a influncia sofrida por esses pensadores, em relao aos bilogos evolucionistas e deterministas, mormente em Darwin e Spencer. Charles Darwin (1809/1882), por meio do seu Sobre a origem das espcies mediante a seleo natural, de 1859, firmou a teoria da evoluo das espcies, que propugnou, dentre outras coisas,

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o parentesco entre o homem e o macaco, em mais uma ntida afirmao antropocntrica. J Herbert Spencer (1820/1903), elaborou todo um sistema filosfico calcado na aplicao das descobertas darwinianas, relativas ao mundo natural, no mbito das relaes sociais humanas. Por fim, destaca-se tambm que, no Brasil, tambm bastante forte foi a influncia desse positivismo jurdico calcado no ideal da fsica social de Comte, com total prevalncia da observao dos fatos e do mtodo indutivo no mbito do direito. Isso observvel no pensamento de diversos juristas, dentre os quais, Maria Helena Diniz (2006, p. 108) destaca Pontes de Miranda, Djacir Menezes, Virglio de Lemos, Nestor Duarte e ainda outros. Feitas, pois, essas ltimas diferenciaes e semelhanas entre o juspositivismo e o positivismo sociolgico, bem como o destaque de seus pontos de ligao e as suas independncias, foroso que se faa algumas ltimas observaes acerca do juspositivismo.

6.12 Ainda o Juspositivismo

Assim, em intento de finalizao dessa parte histrica do presente estudo, destaca-se que, medida que se vai findando o sculo XIX, j em prenncio da chegada do sculo XX, todo esse positivismo at agora propalado comea tambm a receber as suas primeiras crticas. Continua ele a viver, verdade, e de se dizer que isso ocorre at os dias de hoje. No entanto, no mais aquele mesmo juspositivismo de outrora. que tambm possvel perceber que ele se vai modificando, readequando-se, na mesma medida em que vo sendo absorvidas essas mesmas crticas. Da mesma forma, tambm o jusnaturalismo possui vida longa e ainda se protrai no tempo. Mas, se tambm o jusnaturalismo teve o seu momento de total descrdito, para depois ressurgir de maneira diferente (se que alguma vez ele realmente se foi), tambm o juspositivismo passou por esse momento de total descrena. Claro que se est aqui a falar daquele juspositivismo nascente. Aquele referido no curso dessa rpida preleo histrica. Isso porque as suas caractersticas essenciais continuam ainda em pleno vigor e, mesmo de se dizer, em incio ainda de jornada. Pode-se mesmo dizer que o juspositivismo de fato muito mais um beb jurdico do que o velho encarquilhado, com o qual muitas vezes se quer fazer com que ele parea. A sua histria bastante curta, e remete ao ainda bastante recente perodo das codificaes. que, conforme j se afirmou outrora, numa sociedade de

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buscas eminentemente imediatistas, tudo passa inevitavelmente a adquirir uma caracterstica de descartabilidade. Ao longo de poucos e curtos anos, pois, tudo j se assemelha muito velho. No o que se d, contudo, com o juspositivismo que deve ter ainda um longo percurso de vida pela frente. No obstante, aquele primeiro momento juspositivista, talvez por fora demasiada em sua crena, ou talvez por necessidade imperiosa de superao de velhos dogmas (afinal, os resqucios medievais ainda se presentificavam), realmente acabou por engendrar em notveis excessos. Talvez, at mesmo, em inevitveis excessos. Assim que, passado aquele primeiro momento de euforia, tanto aquele positivismo jurdico mais atrelado dura interpretao dos exegetas, quanto aquele atrelado ao determinista mundo factual sociologista, comeam a sofrer profundas crticas. Nesse sentido, vrios pensadores vo tentar a superao de suas limitaes de pensamento, originrias estas, todavia, mormente de sua inevitvel insero histrica. Tais novidades crticas, porm, dificilmente abdicaro dos basilares princpios da tambm ainda to nova doutrina juspositivista. que, hodiernamente, praticamente impossvel se pensar em um mundo sem leis ou sem Estado. Isso parece mesmo ser algo imprescindvel. Se no, ao menos de se parecer que no se quer realmente disso prescindir. No obstante, notrias tambm so as diversas mazelas das quais padece tanto o Estado quanto o direito e, por isso, no cessam os questionamentos sobre o assunto. Assim, vrias foram as correntes que se instituram, aps o advento e pleno estabelecimento do positivismo. Todas elas, contudo, conforme o j visto e repisado, ligadas pela caracterstica de total prevalncia do direito estatal. Dentre estes, vrios podem ser citados, mesmo que somente de passagem. Contudo, isso no ser feito para que no se incorra em demritos e para que no haja um tratamento apenas superficial sobre o assunto. Ademais, as doutrinas contemporneas encontram-se ainda em pleno desenvolvimento. Alguns deles, porm, sero eventualmente utilizados na parte que se segue deste trabalho (crtica e concluso), mormente com o intuito reverberatrio do ali propugnado. Ademais, este breve estudo (que j se alonga por demais) precisa ter um fim. E essa finitude, no toa, possui estreita afinidade com um outro fim, a saber, a finalidade a que se props. Assim, de se destacar que o intuito principal da parte histrica deste estudo j foi plenamente atingindo. que j se vo suficientemente delineados os principais contornos das doutrinas do jusnaturalismo e do juspositivismo, captados e desenvolvidos que foram por meio deste engenho de anlise histrica. Logo, j se possui o instrumental necessrio composio dos derradeiros captulos desta pesquisa. Portanto, justamente disso que agora se cuida.

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7 PROPOSIES CRTICAS

Agora, portanto, findado o trabalho de busca histrica a que se props, chegado o tempo de serem retomadas, para efeitos crticos, aquelas primeiras conceituaes acerca do jusnaturalismo e do juspositivismo, levadas a termo no segundo captulo deste estudo. E, num primeiro momento, retoma-se aquela aparentemente insolvel contradio entre elas, nos moldes da equao posta por Roberto Lyra Filho (2006, p. 28/29), qual seja: a existente entre justia (jusnaturalismo) e ordem (juspositivismo). que, segundo essa proposio de Lyra, para o jusnaturalista, o que justo tambm j ordenado (iustum quia iussum), j que a justia antecede o direito positivo. Este, portanto, deve adequar-se quele outro direito (o natural), previamente existente e j naturalmente ordenado. Nesse sentido, a ordem seria algo decorrente da prpria natureza das coisas, a qual o homem somente deveria descobrir e sistematizar. Vale dizer, a justia a prpria ordem. J para o juspositivista, o que ordenado que justo (iussum quia iustum), uma vez que isso foi definido pelos homens como tal, segundo as regras tambm por ele elaboradas. Para estes, no existe um direito natural e pr-existente ou, ao menos, no se pode chegar a um consenso sobre quais eles sejam, engendrando em indesejvel desordem jurdica e social. Nesse sentido, a justia seria feita simplesmente pelo fato de os homens seguirem o que foi por eles ordenado. Vale dizer, a ordem que a prpria justia. E, no obstante o tanto de verdade que as duas proposies em certo sentido encerram, tambm ambas se revelam insuficientes ao tratamento da questo acerca dos fundamentos do direito. Primeiramente, deve-se destacar que ordem e justia so critrios completamente distintos. tarefa inglria e estril a tentativa de igual-los. Simplesmente, no existe uma justia ordenada por natureza, assim como no existe uma ordem que se justifica to somente pela fora de uma imposio legislativa. Essa temtica ser logo mais adiante desenvolvida, quando se tratar dessas duas doutrinas, separadamente. No obstante, por outro lado, trata-se de conceitos totalmente imbricados, indissociveis at, e que devem ser trabalhados sempre de maneira conjunta. Assim, de se dizer que cabe ao direito a salvaguarda tanto da ordem quanto da justia, mesmo que uma coisa no se confunda com a outra. Nesse sentido, embora pelo uso de outros termos, a preleo de Ronald Dworkin (1999, p 136):

Portanto, uma teoria poltica do direito completa inclui pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito circunstncias nas quais

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proposies jurdicas especficas devem ser aceitas como bem fundadas ou verdadeiras quanto fora do direito o relativo poder que tem toda e qualquer verdadeira proposio jurdica de justificar a coero em vrios tipos de circunstncias excepcionais. Essas duas partes devem se apoiar mutuamente. (original grifado)

Assim, a ordem e a justia devem, necessariamente, trabalhar sempre em conjunto. Assim, dizer: A ordem deve ser justa e a justia deve ser ordenada. Deve-se ressalvar, contudo, que a justia da qual se fala aqui no aquela propalada pelos jusnaturalistas, que se quer oriunda da prpria natureza das coisas (seja ela ou no a obra prima de um seu Criador) e captvel pela sua observao ou pelo mero exerccio da razo. A justia algo que se estabelece no curso da histria, no tempo e no espao, por meio das prprias escolhas dos seres humanos, em que pese a possibilidade de crtica aos mtodos como isso oficialmente se estabelece. Tem, portanto, tambm um ntido vis utilitrio e de criao teleolgica, e no existncia por si s. Tampouco a ordem que se quer garantir aquela que est escrita numa folha de papel, oficialmente vlida, e que, somente por isso, possui plena fora de lei. que esse texto de lei mera representao de algo e no a coisa em si. Nesse sentido, pode-se consubstanciar em veculo de toda sorte de arbitrariedades, privilgios e manuteno do estado atual de coisas (no raro, indesejvel), em total contrariedade aos fins sociais a que se deve propor. A ordenao que se busca, portanto, eminentemente social. Afinal, o povo, parte indissocivel do prprio Estado (que no se confunde, portanto, com os seus governantes), que o verdadeiro soberano do poder estatal. Assim, o direito estatal antes um direito popular. Ademais, e por fim, quando se diz que se tratam de conceitos totalmente relacionados (justia e ordem), quer-se dizer que um busca justamente garantir o outro, reciprocamente. que a finalidade da justia social justamente a de garantir a sua pacificao, ou seja, a ordem social. Esta, por sua vez, estabelecida, tambm justamente, para que se faa justia social, em busca dos fins a que se prope essa mesma sociedade. Um no vive sem o outro. Assim, um direito que se quer socialmente justo no pode deixar de levar em considerao a ordem social a que visa. Da mesma forma, um direito que busque ordenar uma sociedade no pode deixar de levar em considerao a justia social a que visa. Ambos os direitos, dessa forma institudos, seriam necessariamente injustos e desordenados, a um s tempo. Da, inclusive, a constatao de que se trata de uma falsa polarizao entre eles, que somente se institui por causa da viso parcial que se tem sobre cada um dos aspectos de um mesmo objeto, o prprio direito. Nesse sentido, um direito que se quer justo por natureza, sem qualquer preocupao com a ordenao social, estimular o seu contrrio eminentemente ordenador. Por sua vez, um direito que se quer

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ordenado pela mera positivao, sem qualquer preocupao com a justia social, estimular, tambm necessariamente, o seu oposto, substancialmente justificador. E isso engendraria em um eterno e bastante incmodo ciclo vicioso. Por isso, preciso dar um novo tratamento a esses conceitos, mais adequado aos dias de hoje, considerando-se o direito em sua totalidade. Antes, contudo, preciso desconstruir esses conceitos mais estritos de justia natural, efetuado pelos jusnaturalistas, e de ordem positiva, pelos juspositivistas. E disso que agora se trata.

7.1 Crtica ao Jusnaturalismo

Conforme se viu nos rumos dessa preleo histrica, vrias foram as crticas levantadas em desfavor das teorias de contrato social e da doutrina jusnaturalista, com suas diversas concepes de direito natural, no mais, bastante semelhantes entre si. O seu descrdito comea a ocorrer j na Revoluo Francesa, mormente com a instituio do historicismo, em suas variadas vertentes (poltica, filosfica e jurdica). Somente se dar por completo, contudo, com o pleno estabelecimento do juspositivismo, que vai, no mais das vezes, pura e simplesmente, negar-lhe a prpria existncia. Viu-se tambm que todas as doutrinas de direito natural foram plenamente calcadas em trs ideias basilares: Deus, natureza e razo, tomados como seus fundamentos. Embora s vezes seja destacado um ou outro aspecto, em detrimento de tambm um ou outro, nunca, em nenhum momento, porm, qualquer um deles foi totalmente colocado de lado. No incio mesmo da civilizao pode-se dizer at mesmo que eram somente uma e a mesma coisa, totalmente fusionados que estavam esses trs aspectos. Observou-se tambm que o argumento divino foi privilegiado durante toda a Idade Mdia, em especial por meio da doutrina de Santo Toms de Aquino, deixando os indivduos totalmente merc da sagrada interpretao dos telogos acerca do direito, da vida e de tudo o mais. Vai, contudo, perdendo sua influncia, a cada momento que passa, chegando a ser j bem fraca nas teorias iluministas, pr-contemporneas, em especial no pensamento de Rousseau. Durante os demais perodos, contudo, mesmo que muitas vezes de maneira acessria, o argumento divino continua sempre presente, embasando as mais diversas teorias jusnaturalistas. Por isso, de se iniciar essas observaes crticas ao jusnaturalismo justamente por aqui. Afirma-se, assim, de pronto, que Deus no algo que se possa afigurar enquanto real fundamento do direito. Primeiramente,

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porque sequer certa a sua prpria existncia, no sendo poucos os pensadores que se colocam em sentido totalmente contrrio a ela. Segundo, porque, mesmo que se parta do pressuposto de que Ele existe, no possvel saber ao certo o que ele estaria a pretender da humanidade, ou seja, quais seriam propriamente os seus desgnios. Isso porque cada um cr em um determinado Deus, ou seja, diversos so os modos de crena, que se afiguram em uma enormidade de religies, cada qual pregando s suas prprias maneiras. Ademais, mesmo numa mesma religio, variam ainda as correntes e tambm os modos dos prprios indivduos, o que contribui ainda mais para tal incerteza. Terceiro, que, mesmo que houvesse plena unidade nesse todo alegado, continuariam ainda os indivduos totalmente submetidos interpretao dos desgnios divinos feitas por seus representantes, tal como se deu no direito primitivo, com os seus pontfices jurisconsultos, e no direito medieval, com a interpretao dos telogos. A esses, sempre seria dado o direito, em sua ltima tentativa de justificao de seu posicionamento, de alegar simplesmente que as coisas so assim por que Deus quis, seja l quem for Ele e seja l quais fossem os seus motivos, findando-se assim qualquer possibilidade de aprofundamento da discusso e de reflexo sobre o assunto. Ora, o Estado e o direito so atualmente dotados de plena autonomia, no podendo, de forma alguma, portanto, ficarem de tal forma submetidos. Ademais, toda a evoluo histrica do direito e do Estado deu-se exatamente no sentido de se desvencilharem, cada vez mais, dos desgnios divinos (bem como de suas interpretaes), concentrando-se to somente nas coisas terrenas, dos homens. nesse sentido, por exemplo, que parece se colocar o j destacado argumento de Rousseau, buscando limitar a participao da Igreja nas coisas do Estado, j h mais de duzentos anos atrs. Afirma-se dessa forma, de maneira incontornvel, a pretenso antropocntrica do direito e da prpria humanidade. Qualquer teoria jurdica tendo Deus como pano de fundo, nos dias de hoje, portanto, seria um enorme e inegvel retrocesso no campo da Cincia e da Filosofia do Direito. O estado laico uma conquista histrica que trouxe inmeros avanos e deve, pois, ser preservado. J com relao ao segundo fundamento do direito natural, aquele relativo prpria natureza das coisas ou do homem, tem-se que foi ainda mais largamente utilizado pelos jusnaturalistas (sendo mesmo a sua essncia), nas diversas concepes jusnaturalistas surgidas no curso da histria. Da, inclusive, origina-se o termo: direito natural, ou seja, aquele que por natureza. Ocorre, contudo, que o termo ora em anlise consiste em contradio insolvel ou, pelo menos, em inegvel erro terminolgico. O fato que no existe, e nem pode existir, um direito que seja natural. E o direito natural no existe, no porque ns o eliminamos, mas porque simplesmente impossvel a sua existncia. Ora, o direito fruto do artifcio humano. A

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humanidade quem se ordena a si prpria. Ou, pelo menos, tenta. Mas ela quem tenta. nesse sentido que Eros Grau (2008, p. 860) infirma que [...] o direito um produto cultural, uma inveno do homem, sendo as realidades sociais o elemento desde o qual se processa a sua inveno. E isso sempre foi assim, mesmo que muitas vezes se tenha imaginado o contrrio. J segundo Bobbio (2004, p. 72), instrumentos e regras de conduta formam o mundo da cultura, contraposto ao da natureza. Pertencem, pois, a mundos distintos e contrapostos. Direito e natureza so como gua e leo. No se misturam em hiptese alguma. O homem, embora tambm faa parte da natureza, dela difere substancialmente por meio do artifcio. Aquilo que fruto da natureza fato, acontece por si s, independentemente da vontade humana. E o direito no um fato. No acontece por si s, da mesma maneira que algo despenca ao cho, quando solto do alto, pela fora da gravidade. O direito construdo, criado pelos homens. certo, porm, que o ser humano tambm possui essa parte que lhe natural, seus instintos e fisiologismos. E isso pode at ser considerado como sendo uma sua natureza, da qual no se pode esquivar. Mas da a se transformar em direito por natureza um grande e temeroso passo e os motivos para isso so vrios. Tais motivos sero agora destacados. Antes, porm, de se ressaltar uma ltima alternativa, qual seja, a sustentao de que o artifcio, por si s, faz parte da natureza mesma do ser humano e, logo, poder-se-ia dessa forma falar em um direito natural, mesmo enquanto artifcio. O ardil, contudo, se que chega a impressionar, no surte de fato quaisquer efeitos. Afinal, se assim fosse, todo o direito seria natural, embora todo ele artifcio fosse, e no haveria que se falar sequer em distino de direitos, ainda assim. E assim, tem-se que os nicos princpios sobre os quais poderia ser calcado todo o direito natural, embora no sem discusso, seriam aqueles propostos por Rousseau, e que adiante se destaca (2005, p. 28):

Deixando, pois, todos os livros cientficos, que s nos ensinam a ver os homens tais como foram feitos, e meditando sobre as primeiras e mais simples operaes da alma humana, creio perceber dois princpios anteriores razo, um dos quais interessa ardentemente ao nosso bem-estar e conservao de ns mesmos, e o outro nos inspira uma repugnncia natural de ver morrer ou sofrer todo ser sensvel, e principalmente os nossos semelhantes. Do concurso e da combinao que o nosso esprito capaz de fazer desses dois princpios, sem que seja necessrio acrescentar o da sociabilidade, que me parecem decorrer todas as regras do direito natural; regras que a razo , em seguida, forada a restabelecer sobre outros fundamentos, quando, por seus desenvolvimentos sucessivos, chega ao extremo de sufocar a natureza.

Logo, segundo essa colocao de Rousseau, as pessoas, em padres e situaes de normalidade, buscam a sua auto-preservao e so empticas tambm preservao dos demais entes sensveis. Nesse mesmo sentido, para Locke (2006, p. 100), [...] como a lei

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fundamental da natureza a preservao dos homens, no h lei humana em contrrio que seja vlida ou aceitvel. Apesar da razoabilidade de tais afirmativas, pois realmente no parece ser desejvel que os homens se destruam uns aos outros, no assim to simples afirmar que se trata de uma lei da natureza. que tambm bastante razovel a afirmativa, em sentido contrrio, de que o ser humano possui um outro instinto, de carter agressivo, destrutivo, sendo que a prpria histria demonstra que muitas vezes dele se utilizou. Assim, consequentemente, muitas vezes o ser humano tem uma inteno mesmo de eliminao do outro, ou ainda de si prprio, e isso tambm pode ser considerado como parte mesmo de sua natureza. nesse sentido, por exemplo, que Sigmund Freud (1978, p. 168), em seu O mal-estar na civilizao, argumenta que, de fato, a agressividade no foi criada pela propriedade, mas trata-se de algo intrnseco ao prprio ser humano. De quebra, contrape-se ainda quela outra ideia de Rousseau de que a sociedade, instituda por meio da primeira apropriao do solo, foi a semente da discrdia entre os homens. Desse modo, entende que a agressividade reinou quase sem limites nos tempos primitivos, quando a propriedade ainda era muito escassa [...] (1978, p. 168). Freud, nesse mesmo livro, descreve tambm uma tendncia que tem o ser humano de autointrojetar este impulso agressivo, como maneira de se possibilitar essa mesma sociedade. Da, inclusive, a origem do mal-estar por ele alegado. Assim, de se dizer que mesmo esses princpios de Rousseau so bastante questionveis. Ou seja, no s o direito natural, mas tambm a prpria natureza humana pode ser questionada, tanto quanto a sua constituio, mas at mesmo quanto a sua prpria existncia. neste ltimo sentido que se coloca, por exemplo, Jean Paul Sartre (1978, p. 6), que em seu O existencialismo um humanismo, afirma simplesmente que [...] no h natureza humana, visto que no h Deus para a conceber [...] o homem no mais que o que ele faz. Isso assim porque, em contraposio aos determinismos metafsicos, Sartre entende que o homem encontra-se fadado ao exerccio pleno da liberdade. Ou seja, o homem precisa fazer escolhas, est como que obrigado a tal. incitado a todo instante a faz-las, e as faz, quer tenha ele plena conscincia disso ou no. que, para o existencialismo, [...] a existncia precede a essncia [...] (SARTRE, 1978, p. 5). Assim, para Sartre, a essncia humana (ou seja, a sua natureza) algo que se estabelece no curso de sua vivncia. O homem cria-se a si prprio e, dessa forma, pode-se afirmar que tambm est necessariamente fadado criao do seu direito. Afinal, ningum poder fazer isso por ele. Por fim, a preleo de Sartre tambm deixa bem claro que esse conceito de natureza humana est estreitamente vinculado ao prprio conceito de Deus, vis tambm j destacado no curso dessa preleo. Nesse sentido, estendendo esse vnculo, porm, natureza em geral (no s natureza humana), coloca-se tambm o pensamento de Hans Kelsen (1998, p. 13):

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A vontade de Deus na doutrina do Direito natural idntica natureza, na medida em que a natureza concebida como tendo sido criada por Deus. Conseqentemente, as leis que regulam a natureza tm, de acordo com essa doutrina, o mesmo carter das regras jurdicas emitidas por um legislador: elas so comandos dirigidos natureza; e a natureza obedece a esses comandos assim como o homem obedece s leis emitidas por um legislador.

Assim, ligam-se umbilicalmente as noes de Deus e de natureza para os jusnaturalistas, como se v agora e tambm como j discorrido. Nesse sentido, os argumentos discorridos em combate pretenso jusnaturalista de se ter Deus como fundamentos do direito, tambm aqui so aplicveis. Noutro aspecto, embora interligado, avulta tambm uma ntida inteno dos jusnaturalistas em geral, de se predeterminar tambm a moral. que, se para eles, a natureza algo previamente determinado, assim tambm deve ser a natureza humana e as suas decorrncias, tais como o direito e a moral. Contudo, pelos mesmos motivos levantados pela impossibilidade de existncia de um direito natural, tambm a moral no pode ser algo j estabelecido por antecipao, por natureza. Assim, na verdade, o homem no pode ser considerado como naturalmente bom ou naturalmente mau. que tambm a moral decorre das finalidades primeiras do ser humano, por ele institudas, e no se coaduna com o mbito da natureza, mas, sim, aos do artifcio, mecanismo bsico da construo do mundo cultural, mormente pelo seu vis teleolgico. nesse sentido que Bobbio (2004, p. 68) infirma que o homem um animal teleolgico, que atura geralmente em funo de finalidades projetadas no futuro. dizer: se a humanidade quer-se autopreservar, por exemplo, a melhor moral deve ser a que isso propicie. Ademais, e por fim, j de h muito tempo moral e direito no se confundem, sendo tal discusso completamente desnecessria (e mesmo infrutfera) no mbito jurdico. No obstante, independentemente mesmo disso tudo alegado, ainda que tais princpios fossem absolutamente reconhecidos enquanto fundamento da prpria natureza humana, as maneiras que se pode pensar os estar salvaguardando so simplesmente infinitas. Disso, no decorre naturalmente um direito, a ser descoberto pela via racional. As razes so vrias, pois vrios so os seus portadores. Assim, na observncia do caso concreto, uns entendero que se deve prestigiar o primeiro princpio (de auto-preservao) e outros, o segundo (preservao da sociedade). E qual seria o direito natural nesse caso? E, em ltima instncia, at mesmo a inteno de se dar guarida a estes mesmos princpios, seja por meio da criao de um direito, seja por meio da criao de uma sociedade, no algo de natural, mas algo de opo. uma criao, enfim. Portanto, esses princpios propugnados por Rousseau, somente podem ser

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tomados como algo vlidos, se tomados como proposies passveis de escolha. Por outro lado, no possvel aceitar que isso seja instintivo, ainda mais de maneira totalmente prevalente, a ponto de estabelecer, por si s, naturalmente, um direito ou qualquer outra coisa que o valha. Por fim, com relao ao argumento de que o direito natural conforme razo natural, de se dizer que tambm isso no ocorre. Primeiramente, porque a razo natural, assim como o direito natural, tambm no existe. A razo o artifcio em si mesmo e, por isso, no tem como ser natural. O homem, sim, um ser da natureza, mas o nico dentre todos os entes que desenvolveu a razo e, por meio dela, estabeleceu um mundo prprio, o mundo da cultura. A razo, portanto, o veculo construtor do mundo dos seres humanos e, portanto, no tem como ser algo natural. De fato, se no se pode afirmar com certeza a existncia, ou ao menos a real estrutura, de Deus ou da natureza, tampouco isso pode ser feito com relao a uma razo que se quer justamente natural. Por isso, os argumentos relativos ao combate de Deus e da natureza enquanto fundamentos do direito tambm cabem aqui, j que so justamente esses os lugares onde esse raciocnio dito natural sempre ir desembocar. Isso porque tambm so essas as suas origens. que a razo para os homens em geral foi sempre de certa forma tomada como um arcabouo de verdades, e, dentre elas, tambm a verdade sobre o direito e sobre a moral. Por isso, a razo no era tomada como um instrumento, mas como algo determinado. Acreditava-se, pois, estar com a razo. Nesse sentido, no havia qualquer possibilidade de discordncia dos que l haviam chegado. Aquele que com a alegada razo natural no concordasse, seria tomado como simplesmente ignorante ao seu respeito. A razo natural, portanto, consubstancia-se em uma verdade que por si s, independentemente da vontade dos homens e, no mais das vezes, reflexo da razo divina. E a essa razo, deveria sujeitar-se o direito, a moral e todo o resto. No obstante, o que realmente ocorre que a razo no nada mais que um instrumento. No tem, por isso, como figurar enquanto fundamento de qualquer coisa que seja. Muito embora, enquanto instrumento, seja imprescindvel no s cincia do direito, mas a toda cincia e, at mesmo, a toda a existncia humana. No fim, contudo. meio. E, que se diga, um meio deveras ardiloso nas mos de quem ludibriar queira. Trata-se, portanto, de um mtodo de conhecimento e, muitas vezes, utilizado como mtodo de convencimento. Nesse intento, a razo somente servir para levar a um nico lugar, j previamente determinado. Para tanto, parte-se de um princpio, que se julga inquestionvel, e chega-se a qualquer lugar que se queira. De fato, esse lugar onde se queria chegar, essa pretensa verdade, foi na verdade o seu ponto de partida. O que vem aparentemente antes que foi construdo com o intuito de se chegar onde j se queria de antemo. No difcil, por exemplo, deparar-se com provas racionais da

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existncia de Deus, do direito natural ou de qualquer outra coisa que se queira. Dessa forma, por exemplo, colocam-se as doutrinas do contrato social, que buscavam de fato comprovar a existncia de um estado de natureza e de um consequente e inevitvel direito natural. Contudo, j se cria no direito natural de antemo. No se constroem castelos sobre areia, contudo. Assim, a razo que se justifica somente a razo crtica, questionadora. Aquela que busca, no as verdades absolutas (inexistentes), mas somente algum lugar, razoavelmente tranqilo, para que se possa armar uma rede e pernoitar, antes de seguir viagem. que tambm as verdades dos homens vo-se variando conforme variam os sujeitos que a buscam formular, bem como em conformidade com a insero desses mesmos sujeitos no tempo e no espao. Por fim, o que se percebe que, com relao a todos esses argumentos acima destacados, que eles sempre podero ser utilizados como maneiras de se estancar a discusso e colocar alguma pretenso do seu guardio de enfiar uma verdade qualquer goela abaixo de quem na sua frente estiver. Isso assim porque essa a ordem natural. Isso assim porque Deus quis. Isso o racional. A partir desse ponto, a discusso cessa e o oponente totalmente descartado como algum totalmente desprovido de poder de f ou capacidade sensitiva e racional para que possa enxergar a verdade como ela . Avulta, portanto, seu vis manipulador. No se quer com isso dizer, todavia, que isso tudo tenha inevitavelmente uma inteno malvola. Afinal, esperado que as pessoas defendam os seus interesses. Da, contudo, a afirmar que se trata de algo incontestvel, contudo, vai um passo realmente grande. Assim, ressaltando essa permanncia do carter dogmtico no pensamento jusnaturalista, mesmo entre os modernos, e destacando tambm, por outro lado, as principais contribuies destes ltimos, coloca-se Ferraz Jnior (1980, p. 26):

A Cincia do Direito, nos quadros do jusnaturalismo, se de um lado quebra o elo entre jurisprudncia e procedimento dogmtico fundado na autoridade dos textos romanos, no rompe, de outro, com o carter dogmtico, que tentou aperfeioar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constri a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. (original grifado)

No obstante todo esse carter dogmtico do pensamento jusnaturalista em geral, o jusnaturalismo possui um inegvel valor no que tange a sua incessante tentativa de combate s arbitrariedades em geral. Isso pode ser observado em toda a pregao do direito natural, desde a Antgona, de Sfocles, at o Discurso da desigualdade entre os homens, de Rousseau. Ademais, foi justamente essa concepo do direito que permitiu o advento das diversas declaraes de direitos humanos, parte essencial do direito contemporneo, inclusive, em plena justificativa da limitao atuao estatal. O problema que a sua perspectiva

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valorativa do direito fundou-se frequentemente em rgido dogmatismo, o que no l muito adequado necessria evoluo das coisas. No toa, o direito natural foi tido, no mais das vezes, como algo imutvel, universal e imprescritvel, alm de sobreposto ao prprio direito positivo. Tal rigidez no se justifica de forma alguma, mesmo quando muito boas as intenes. A questo do valor, contudo, praticamente eliminada ao depois pelas escolas juspositivistas mais radicais, essa sim, importa ao direito. J o jusnaturalismo moderno, mais especificamente, trouxe definitivamente para o direito a sua caracterstica de sistema, muito til at os dias de hoje, e elo insuspeito entre jusnaturalismo e juspositivismo, mostrando que a histria no se constri somente mediante contraposies, mas tambm mediante ligaes.

7.2 Crtica ao Juspositivismo

Como j visto, o juspositivismo institui-se, juntamente com o processo geral de codificao, na passagem da Idade Moderna para a Idade Contempornea. Desde ento, o direito natural foi progressivamente sendo banido das discusses acerca do direito e tambm da sua aplicao. Com isso, trouxe um enorme contributo ao direito, uma vez que tambm dele baniu qualquer incidncia das doutrinas morais e teolgicas. No em total novidade, certo, uma vez que tal transio j se tinha iniciado no incio mesmo da Idade Moderna. de se dizer, contudo, que, com as codificaes e declaraes contemporneas, aquele primeiro intento antropocntrico atinge o seu fastgio no mbito do direito. A partir de agora, o homem quem faz as suas prprias leis. E faz isso de acordo com as suas escolhas e no segundo um direito previamente existente, o qual ele deve descobrir e quedar-se submetido, submisso. O direito ganha, com a novidade do juspositivismo, sua mais plena autonomia. Contudo, se por um lado, o direito no deve mais ateno aos filsofos da moral e aos telogos, por outro, juntamente com o banimento do direito natural, tambm foi completamente banida do direito a sua vertente axiolgica. A partir de ento, embora isso se fosse amainando no decorrer dos tempos, a lei passou a ser tomada como o direito em si. A sua aplicao passou a ser feita em total desateno ao seu fundamento. O direito, ento, deixou de ser questionado para ser to somente aplicado. No mesmo sentido, Eros Grau (2008, p. 31) destaca que [...] o positivismo no tem como tratar da questo da legitimidade do direito. Por isso que, no seu quadro, a legalidade ocupa o lugar da

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legitimidade. Baniu-se, pois, qualquer discusso acerca de sua legitimidade, que passou a acontecer to somente por vir expressa num texto de lei, desde que, claro, oficialmente institudo. Fica dessa forma a impresso de que se passou a proceder tal como uma pessoa deveras descuidada que, aps dar um banho em um beb, e ao tentar descartar a gua suja que restara na bacia, acaba jogando fora o prprio beb. que algo de muito precioso passou a ser deixado de lado, mormente nas primeiras aplicaes juspositivistas, levadas a termo pelas escolas do empirismo exegtico. dizer: o direito ganhou autonomia, mas ao preo de se quedar solitrio. Nesse sentido, tambm o direito positivado pelo Estado acaba por se constituir em nada mais do que um verdadeiro novo dogma, mero substituto dos diversos outros que lhe antecederam. Se antes se podia dizer que as coisas eram de tal forma somente porque Deus quis (ou a natureza ou a razo), agora se passou a poder dizer, de maneira diferente, mas com aspectos bem semelhantes, que assim elas so simplesmente porque a lei (ou o legislador) assim o quis. E, dessa forma, o princpio da onipotncia do legislador, que no podia de forma algum ser questionado (e ainda hoje se v tal apregoao), acabou por legar ao prprio legislador o trono que havia ficado vago pela ausncia de Deus no mbito do direito. de se dizer, comparativamente, que, a partir de ento, o legislador passou a ser Deus, a lei passou a ser a natureza das coisas e a razo natural passou a ser a razo lgica, em especial pela prevalncia do dogma da subsuno. A diferena que, se antes a discusso teria que necessariamente acabar na ordem divina ou natural, com o advento do juspositivismo, ela passou a cessar ainda antes, na prpria lei. A lei assim porque o legislador quis. Ponto. E aquilo que a lei no diz porque o legislador no quis prever, pois o sistema jurdico perfeito, completo. Sobre isso, e com ntido intento crtico, bastante elucidativa a imagem proposta por Lyra Filho (2006, p. 30):

Quando o positivista fala em Direito, refere-se a este ltimo e nico sistema de normas, para ele, vlidas, como se ao pensamento e prtica jurdicas interessasse apenas o que certos rgos do poder social (a classe de grupos dominantes ou, por elas, o Estado) impem e rotulam como Direito. claro que vai nisto uma confuso, pois tal posicionamento equivale a deduzir todo Direito de certas normas, que supostamente o exprimem, como quem dissesse que acar aquilo que achamos numa lata com a etiqueta acar, ainda que um gaiato l tenha colocado p-de-arroz ou um perverso tenha enchido o recipiente com arsnico. (original grifado)

Assim, como se percebe, no se trata de tarefa assim to simples a aplicao do direito. que os textos legais tambm no so o direito mesmo. E foi buscando elucidar essa questo que Eros Grau (2008, p. 43), por exemplo, props-se [...] adoo das noes de direito posto e de direito pressuposto (original grifado). E o que ele pretende com essa diviso,

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conceber um direito (o pressuposto), de carter histrico-cultural, anterior ao direito estatal positivado (o posto), em privilgio da [...] sua dimenso axiolgica sem aderir s construes de carter metafsico que marcam a noo de direito natural (GRAU, 2008, p. 43). J o direito posto (positivo) [...] a traduo da correlao das foras produtivas existentes. (GRAU, 2008, p. 44). Ou seja, uma traduo, uma representao das foras sociais. E tambm nesse sentido, que, logo em seguida ao esgotamento do empirismo exegtico (e mesmo o ajudando a tal esgotamento), vrias doutrinas surgiram em tentativa de seu aperfeioamento. Afinal, o direito deve estar a servio da prpria sociedade que o institui, e no o contrrio. Todavia, essa maneira estritamente legalista de se abordar o direito encontra os seus proslitos ainda nos dias de hoje. E no obstante, a inteno primeira desse total apego ao texto de lei, originrio como visto da novidade da codificao, era a de clarear o direito, facilitar a sua aplicao e, justamente, a de evitar as arbitrariedades judiciais, to frequentes na Idade Mdia e ainda na Moderna. Assim que se coloca, dentre outros, Ferraz Jnior (1980, p. 32), ao afirmar que o perodo anterior Revoluo Francesa caracterizava-se pelo enfraquecimento da justia, mediante o arbtrio inconstante do poder da fora, provocando insegurana das decises judicirias. que, de fato, segundo preleciona Bobbio (2006, p. 38) o dogma da onipotncia do legislador, base principal deste demasiado apego ao texto da lei, possui duas vertentes, uma absolutista e outra liberal. Afinal, se, por um lado, [...] elimina os poderes intermedirios e atribui um poder pleno, exclusivo e ilimitado ao legislador [...], por outro, [...] tal eliminao dos poderes intermedirios [...] garante o cidado contra as arbitrariedades de tais poderes. Bobbio destaca ainda que tal dogma originrio mesmo da prpria pretenso codificadora jusnaturalista, em busca de garantia da justia, que apregoavam presente no direito natural. Tambm nesse sentido, destaca Ferraz Jnior (1980, p. 32) que o positivismo jurdico, na verdade, no foi apenas uma tendncia cientfica, mas tambm esteve ligado, inegavelmente, necessidade de segurana da sociedade burguesa. Dessa forma, avulta tambm o seu ideal garantista. Contudo, nesses moldes, no estando as leis em conformidade com os fins sociais a que se propem, no s no evitam as arbitrariedades, mas como as multiplicam. Isso porque se a prpria lei estiver calcada em uma arbitrariedade e todos os juzes forem obrigados a aplic-la de maneira mecnica, toda e qualquer aplicao judicial ser igualmente arbitrria. E justamente em intento de superao desse quadro indesejvel que Venosa (2007, p. 90) infirma que, nos dias de hoje, reconhece-se, sem rebuos, universalmente, o papel fundamental da doutrina e da jurisprudncia na criao e na transformao do Direito. O positivismo, na verdade, adquire novos contornos. Nenhum jurista de nosso sistema v nos Cdigos a nica fonte de Direito. Trata-se de uma das formas de se tentar amenizar essa dura aplicao

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jurdica, baseada estritamente no dogma da subsuno e na estrita observncia do texto da lei e da onipotncia do legislador. No as nicas, contudo, e ainda outras sero mais adiante abordadas. de se ressaltar tambm que o cerne dessa aplicao mecanicista do direito mesmo o dogma da onipotncia do legislador, essa teoria eminentemente iluminista, mas que foi levada s suas ltimas consequncia pelo juspositivismo. Acontece ainda que, por outro lado, saber o que exatamente quer o legislador (mens legislatoris) no se trata de tarefa assim to simples. Isso porque o legislador algum que de fato no existe. Trata-se de uma mera abstrao, e no de algum com existncia real, palpvel. Assim, tampouco tm real existncia as intenes desse ente fictcio. Nesse sentido, Ronald Dworkin (1999, p. 380) questiona:

Quais personagens histricos podem ser considerados legisladores? Como devemos agir para descobrir suas intenes? Quando essas intenes de algum modo diferem uma das outras, como devem ser combinadas na inteno institucional compsita? Suas respostas devem, alm disso, estabelecer o momento exato em que a lei foi pronunciada, ou em que adquiriu todo o significado permanente que tem.

Dworkin leva esse raciocnio s ltimas consequncias, em busca de se tentar definir qual seria exatamente a vontade do legislador, dentre outras formas, buscando a vontade prevalente entre os legisladores de carne e osso sobre determinado assunto. A tarefa inglria, contudo, e ele acaba por concluir pela sua total impossibilidade. A lei, de fato, resultado de um processo legislativo, que abrange inclusive as suas origens sociais, e no algo que possua uma clara intencionalidade, de teor plenamente determinado. Assim, pode-se questionar: O povo, em ltima instncia, um legislador? Se sim, qual a inteno do povo? Os auxiliares da justia que redigiram o texto so legisladores? Se no, qual a validade do seu texto? A inteno daqueles membros do Congresso que votaram pela fora de lobbies deve ser considerada? A inteno de perpetuao poltica tambm? A inteno daquele legislador que se institui no sentido de garantir privilgios a si prprio deve ser legitimada? Enfim, seu intento era poltico-pragmtico ou finalisticamente social. Por isso, Dworkin (1999, p. 404) acaba por concluir que [...] as leis precisam ser lidas de algum modo que decorra da melhor interpretao do processo legislativo como um todo. Ele est falando, pois, de um processo legislativo, no de uma figura onipotente, nos moldes do Deus cristo, que deve ter a sua vontade sempre satisfeita, sob pena de, iradamente, distribuir um sem nmero de punies e malefcios. Sua afirmao possui fulcro naquilo que ele chamou de direito como integridade. Para tal modo de aplicao do direito, faz-se necessria a observncia de tudo o que antecede essa mesma aplicao, tendo-se em vista tambm o seu futuro. Exemplifica por meio daquilo que ele

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chamou de romance em cadeia. Nesse exemplo, ele prope uma situao hipottica de produo comunitria de um grande romance. Nesse intento, cada coautor, ao escrever a sua parte, deve observar a parte anteriormente escrita, em busca da unidade necessria ao romance. Por outro lado, no se prende aos mtodos e maneiras dos coautores que lhe antecederam. Refuta, dessa forma, o convencionalismo estrito, com seu demasiado apego ao passado, e tambm o utilitarismo estrito, em seu total desprezo a esse mesmo passado. Utiliza-se de ambos, contudo. Somente que de maneira harmnica, integrada dizer. Para ele, no se deve criar direito sem ateno ao passado. Por outro lado, esse passado no pode impedir o progresso do direito. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que s entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas (DWORKIN, 1999, p. 271). A esse mtodo Dworkin deu o nome de interpretao construtiva do direito. Trata-se, pois, de uma mitigao do dogma da onipotncia do legislador, sem, contudo, deixar de lhe dar tambm guarida. dizer, busca-se preservar as caractersticas desejveis, expurgando-se os seus excessos. Afinal, os juzes no fazem leis, mas tambm fazem o direito. E tambm nesse sentido que muitos preferem falar em mens legis ou ratio legis, ou seja, a vontade da lei, ou a sua prpria razo. No obstante, tambm fcil detectar que se trata de mais uma fico, pois a lei no possui nem vontade e nem razo, pois que esses so atributos exclusivamente humanos. A tentativa, contudo, no mais das vezes, a de se afirmar tambm a razoabilidade, e at inevitabilidade, da perspectiva axiolgica tambm no processo de interpretao e aplicao do direito. Afinal, interpretar no apenas compreender (GRAU, 2008, p. 207) (original grifado). que, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva (GRAU, 2008, p. 208). Isso porque Grau parte do pressuposto de que no h somente uma e nica resposta correta para cada caso jurdico que se apresente. As proposies jurdicas no se colocam no mbito estrito da lgica, onde vigora a obrigatoriedade de algo ser exclusivamente verdadeiro ou falso. O aplicador do direito tem que, inevitavelmente, fazer uma escolha dentre as alternativas possveis para cada caso concreto, pois a lei, no mais das vezes, mormente pelo seu carter de generalidade e abstrao, no definir, caso a caso, qual a melhor soluo. No obstante, tal escolha no se d no sentido de exerccio de mera arbitrariedade, mas no sentido de que a prpria interpretao, ao ser aplicada, que produz a norma, mesmo que dentro dos limites do ordenamento jurdico em que

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est inserida, cuja amlgama e norte so justamente os princpios gerais desse mesmo ordenamento. Nas prprias palavras de Eros Grau (2008, p. 209): Por isso tambm insisto na inexistncia de uma nica resposta correta (verdadeira, portanto) para todos os casos jurdicos ainda que, repita-se, o intrprete autntico esteja, atravs dos princpios, vinculado pelo sistema jurdico (original grifado). Os legisladores fazem as leis, os juzes fazem a jurisprudncia e os doutrinadores fazem a Cincia do Direito. E todos eles fazem o direito. J com relao exclusiva aplicao do texto da lei, que se quer para o juspositivista crasso como algo completo e acabado, observa-se que vrios so os doutrinadores modernos que sustentam a necessria lacunosidade de todo e qualquer ordenamento jurdico. Para Maria Helena Diniz (2006, p. 444), por exemplo, [...] as normas, por mais completas que sejam, so apenas uma parte do direito, no podendo identificar-se com ele. Isso porque o sistema jurdico no tem um aspecto uno e imutvel, mas sim multifrio e progressivo (DINIZ, 2006, p. 444). Nesse sentido, abarca um subsistema normativo, um ftico e um valorativo, nos moldes inclusive da teoria tridimensional realeana. que, para Miguel Reale (2009, p. 64/65), o direito possui trs aspectos: [...] um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de Justia) (original grifado). Assim, consequentemente, para Diniz (2006, p. 446), existente a possibilidade de lacunas em cada um destes planos, que poder, portanto, ser normativa, ontolgica ou axiolgica. E essa necessria lacunosidade do direito decorre justamente da dinamicidade histrico-social, que proporciona, a cada momento, uma nova situao antes no prevista pelo legislador. Ainda segundo a referida autora, se assim no fosse, ocorreria que, a partir de determinado momento, o Poder Legislativo teria que necessariamente perder a sua prpria razo de existir, o que no ocorre (DINIZ, 2006, p. 452). Em sua dinamicidade, o direito vai buscando suprir tais lacunas, que so sempre completveis, mesma medida que outras se vo surgindo. Assim se vai o direito, sempre aberto, mas sempre se completando. Isso no se d, contudo, pelos trabalhos dos juzes, que somente tem o poder de colmatar as leis, e no o de cri-las. Salvo o entendimento de que a sentena faz lei entre as partes. Contudo, leis, dotadas de generalidade e abstrao e efeitos erga omnes, no. No obstante, podem as smulas vinculantes serem tratadas dessa forma, muito embora elas sejam melhor categorizadas no como leis, e nem como jurisprudncia, mas como um tertium genus. Os julgados que pretendam colmatar lacunas de lei, devero, pois, utilizar-se das outras vertentes do sistema jurdico, a saber, dos subsistemas ontolgico e axiolgico. Nesse sentido, inclusive, a previso do artigo 4 da Lei de Introduo

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ao Cdigo Civil Brasileiro. Assim, como se percebe, tampouco o dogma da completude do ordenamento jurdico sustentvel, e, em consequncia, a exclusiva aplicao do texto legal, nem sempre ser possvel. E, por outro lado, deixar de aplicar o direito na ausncia de lei, mesmo quando avulte a juridicidade do caso analisado, seria incorrer em total desservio sociedade como um todo. A colmatao de lacunas, contudo, deve sempre ser devidamente fundamentada, sob o risco de incurso em indesejveis arbitrariedades judiciais. Portanto, pelo todo discorrido acerca do juspositivismo, de se observar que determinadas caractersticas suas, surgidas logo no seu incio e persistentes at os dias de hoje, so completamente indesejveis. No obstante, as crticas ao juspositivismo em sentido amplo no encontram a mesma fora. Isso porque determinadas caractersticas dessa corrente de pensamento so at mesmo desejveis e deram o seu contributo aos rumos histricos do direito. Ademais, sua existncia relativamente nova em termos histricos e seus erros e acertos ainda no esto devidamente comprovados. Nesse sentido, Ferraz Jnior (1980, p. 36) toma um caminho bem parecido, ao justificar a dificuldade de se abordar as correntes jurdicas do sculo passado, [...] porque elas representam problemas ainda no fixados cabalmente em seus contornos. Ao contrrio, so problemas do nosso dia-a-dia. Por isso, a crtica e tambm a prpria preleo histrica desse estudo recaram sobre os anos mais afastados, e mais aptos observao. Pelo mesmo motivo tambm no se adentrou na conceituao do direito natural histrico, de contedo varivel, que buscou reerguer o pensamento jusnaturalista. No entanto, de se entender que o intuito final deste breve estudo j foi atingido. As duas grandes correntes do pensamento jurdico foram devidamente conceituadas, contextualizadas e criticadas. Nada mais a ser feito, portanto, a no ser os finais considerandos, postos a ttulo de concluso.

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8 CONCLUSO

E assim, em ateno a toda essa argumentao, e tambm ao discorrido na parte histrica deste estudo, de se concluir que nenhuma das duas correntes abordadas, pelo menos nos moldes em que foram tratadas, serve aos intentos de fundamentao e aplicao do direito. Isso porque ambas tratam apenas de parcela da realidade jurdica, tomando a parte pelo todo, e julgando-a completa. Essa afirmao no tambm nenhuma novidade e vrios doutrinadores buscaram a superao dessas correntes. Alguns, partindo do centro de alguma delas, tentaram aperfeio-la. Esse o caso, por exemplo, de Rudolf Stammler e a sua doutrina do direito natural de insero histrica e contedo varivel. De forma parecida, tambm se coloca o prprio Del Vecchio. Do outro lado, possvel citar, por exemplo, Norberto Bobbio e o seu positivismo moderado (ou juspositivismo em sentido amplo), que, sem abrir mo das normas postas pelos Estado, e por ele feitas cumprir (coao e imperatividade), descarta as noes de coerncia e completude do ordenamento jurdico, ao mesmo tempo em que reconhece as limitaes da interpretao lgico-mecanicista, conceito to caros aos juspositivistas mais extremistas (sentido estrito). Outros, ainda, buscaram uma tentativa de superao das mesmas, quer seja pela via da conciliao entre elas, quer seja pela via da negao de ambas (Reale, Lyra, Dworkin, Grau e outros). De qualquer forma, permanece em aberto a discusso sobre o assunto. O que parece bastante razovel a afirmao de que ambas, em suas verses mais caractersticas, no cumprem as finalidades a que se pretendem, enquanto fundamentos ltimos do direito. No obstante, quanto a essa questo dos fundamentos, de se observar ainda que, em ltima anlise, sempre ser possvel a fatdica pergunta: Afinal, em que se funda o fundamento? Portanto, talvez nem mesmo seja possvel uma satisfatria fundamentao acerca do direito. mais desejvel, contudo, manter essa perspectiva, mesmo que insuficiente, do que buscar uma fundamentao dogmtica, s para se aplacar a insegurana que se origina do fato de simplesmente no se ter um fundamento. Assim se deu, por exemplo, com o juspositivismo, que, ao tentar banir o dogmatismo excessivo dos jusnaturalistas, acabou por constituir outros dogmas, substitutos daqueles anteriores, e tambm insuficientes, enquanto fundamentos do direito. Contudo, por outro lado, tampouco essa incerteza deve servir de motivo para retrocessos no tocante ao assunto. que definitivamente no se pode mais, nos dias de hoje, aceitar de maneira passiva qualquer direito que se pretenda imutvel, universal e imprescritvel, como queriam os jusnaturalistas. Tampouco so de valia os fundamentos que deram para o

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direito, ou seja, Deus, natureza e a ratio naturalis. Por outro lado, tambm bastante questionvel a legitimidade de um direito, que se quer dessa forma to somente pelo fato de se ter oficialmente institudo, sem qualquer outra justificativa material. Ademais, tambm os dogmas juspositivistas no podem mais cumprir o seu papel. que tambm no h mais qualquer sentido, hoje em dia, endossar aquela praticamente divinizao do legislador; ou aquela idealizao do ordenamento jurdico, como algo completo, coerente e definitivo; ou ainda daquela estrita aplicao lgica, mecanicista e avalorativa do direito. preciso superar os dogmas, tanto os jusnaturalistas quanto os juspositivistas. E, no obstante, por um outro vis, permanecem intactas as relaes entre ordem e justia sociais como os pontos centrais de todo o direito. Portanto, somente por meio dessas duas foras motrizes bsicas que se pode fundar qualquer pensamento sobre o direito. Trata-se da espada e da balana de Ihering, da ordem e da justia de Lyra, da fora e dos fundamentos de Dworkin, do direito posto e do direito pressuposto de Grau, e de diversas outras possibilidades de se nomear essa bipartio da realidade jurdica. Essa dualidade, contudo, no se faz entre as duas doutrinas destacadas no curso dessa preleo. Isso porque uma sempre se quer sobrepor a outra. Cada um dos polos no se consegue enxergar enquanto parcela da realidade e busca ser a totalidade. Elas so de fato excludentes entre si. Na verdade, segundo o que se observou no curso dessa preleo, elas so at mesmo historicamente consecutivas. de se dizer, na verdade, que o jusnaturalismo, por meio da positivao dos direitos naturais, nos cdigos e nas declaraes de direito, acabou praticamente se transformando no juspositivismo. que o direito natural, uma vez positivado e declarado, perdeu muito da sua prpria razo de existir. No mais, de todo o analisado, fica tambm muito clara, alm da j destacada contrariedade entre as duas doutrinas, uma explcita relao de continuidade entre elas no curso da histria. Assim que, tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo, buscaram evitar as arbitrariedades. Tambm tanto um quanto o outro, buscaram a sistematizao e a codificao do direito. Ambas as correntes de pensamento ainda, partiram do indivduo para se chegar ao Estado, e no o contrrio, colocando-o enquanto fundamento da soberania estatal. Tambm ambas pregaram a separao dos poderes. No entanto, elas acabam por se separar, em muito, pelo momento histrico. E o marco dessa separao foi justamente a Revoluo Francesa, a um s tempo iluminista e legalista. Na verdade, os prprios jusnaturalistas, ao pretenderem o reconhecimento do direito natural pelo Estado, por meio da codificao enquanto maneira de salvaguarda de seus direitos, acabaram por empoderar definitivamente o Estado. dizer, reconheceu-se a necessidade da garantia dos direitos por meio do poder estatal. O juspositivismo foi, em ltima instncia, a concretizao do jusnaturalismo. Somente que fez isso da maneira como possvel fazer no mundo dos homens.

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Assim, na idade contempornea, o jusnaturalismo deixou definitivamente de ter voz, apesar de suas inmeras tentativas de reaparecimento. E talvez o intento primeiro desse eterno retorno que lhe promovem os seus cultores, seja somente o de bradar contra a total ausncia da vertente axiolgica no campo da aplicao do direito. Contudo, se assim o for, deve-se observar que no se faz necessrio ressuscitar o direito natural para tanto. que, ao se invocar esse termo, vem junto dele, necessariamente, tudo o que ele carrega consigo em termos de conceituao e historicidade. Impossvel, por exemplo, no pensar em natureza humana, em natureza das coisas, em razo natural, quando se fala em direito natural. Impossvel ainda no desconfiar que algum esteja tentando colocar os desgnios divinos na ordem do dia, trazendo-os para a discusso filosfico-jurdica novamente, de maneira implcita, como si acontecer desde o momento do Renascimento. Ademais, conforme se tentou demonstrar nesta preleo, no existe e nem pode existir um direito que seja natural. E se a tentativa a de afirmar um direito outro, que no o positivo, melhor que se utilize, pois, de um outro termo. Por fim, de se concluir que o juspositivismo a doutrina prevalecente nos dias de hoje. E sob determinados aspectos isso desejvel, pois no h mais espao para as doutrinas esotricas no mbito do direito. O direito feito pelos seres humanos, que se autorregulam, e assim deve ser. Nesse sentido, trata-se de uma conquista ainda muito recente e que deve ser preservada e estimulada, pois sequer ainda se instituiu por completo. Afinal, ainda bastante comum encontrar crucifixos pendurados nas paredes dos tribunais. Noutro plano, e em sentido contrrio, tambm no h mais espao para a estreiteza de pensamento de certas concepes juspositivistas. Assim, por exemplo: a aplicao lgico-mecanicista e avalorativa do direito, totalmente focado no dogma da subsuno; o endeusamento da mtica figura do legislador, colocando-o acima dos demais poderes, justificando-se isso inclusive na prpria repartio de poderes; a arrogante pretenso de imaginar que um ordenamento jurdico pode ser perfeito, completo e acabado; e, por fim, a cmoda confuso que se faz entre a representao do direito (que so as leis) e o prprio direito. O juspositivismo, contudo, em que pese os exageros desse seu incio, e que ainda perseveram em muito at os dias de hoje, ainda no cumpriu totalmente o seu papel. Ainda h muito o que se evoluir no tocante quele intento antropocntrico iniciado com a idade moderna e muito tambm a se evoluir no tocante formao do Estado de Direito. que o aperfeioamento do Estado de Direito (seja ele chamado de democrtico, social ou constitucional) tambm o aperfeioamento do prprio direito. No mais, preciso que o prprio direito (e tambm a sua aplicao e os seus fundamentos) seja tomado to somente como uma real criao dos homens e seus valores.

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