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COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

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  • 1 INTRODUÇÃO
  • 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTÓRICAS
  • 2.1 A homossexualidade no curso na história
  • 2.1.1 A homossexualidade na Antiguidade
  • 2.1.2 A homossexualidade na Idade Média e o início da hemofobia
  • 2.1.3 A homossexualidade e o cristianismo
  • 2.1.4 A patologização da homossexualidade
  • 2.2 A história da homossexualidade no Brasil
  • CONSTITUCIONAIS
  • 3.1 Princípio da igualdade
  • 3.2 Princípio da dignidade da pessoa humana
  • 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR
  • 4.1 Evolução histórica do conceito de família
  • 4.2 Conceito constitucional de instituição familiar
  • 4.3 Paralelo entre união homoafetiva e união estável
  • 4.3.1 União estável
  • 4.3.1.1 Requisitos para configuração da união estável
  • 4.3.1.1.1 Diversidade de sexos
  • 4.3.1.1.2 Convivência pública
  • 4.3.1.1.3 Fidelidade
  • 4.3.1.1.4 Coabitação
  • 4.3.1.1.5 Estabilidade: união duradoura e contínua
  • 4.3.1.1.6 Ânimo de constituir família
  • 4.3.1.1.7 Inexistência de impedimentos matrimoniais
  • 4.3.2 União estável homoafetiva
  • 5 DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS
  • 5.1 O Direito parental
  • 5.2 O direito do menor à adoção
  • 5.3 A adoção por homossexuais
  • 5.3.1 Omissão legal proibitória
  • 5.3.2 Inexistência de prejuízos ao menor
  • 5.3.3 Entendimentos Jurisprudenciais
  • 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
  • REFERÊNCIAS
  • ANEXOS
  • ANEXO A - Resolução CFP N°001/99 de 22 de março de 1999
  • ANEXO B - Resolução CFESS N°489/2006 de 03 de junho de 2006

INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE RIO VERDE – IESRIVER FACULDADE DE DIREITO

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

RIO VERDE - GOIÁS 2010

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior de Rio Verde, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof.: Camilo Barbosa Vieira

RIO VERDE - GOIÁS 2010

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior de Rio Verde como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof. Camilo Barbosa Vieira aprovada em ______de __________de __________.

BANCA EXAMINADORA

Orientador: ______________________________________________________
Titulação, nome completo. IESRIVER

Membro: ________________________________________________________
Titulação, nome completo. IESRIVER

Membro: ________________________________________________________
Titulação, nome completo. Instituição de origem

A meus filhos amados, Lunara e Leonardo, pelo amor que me dedicam; à minha mãe, por ainda acreditar em mim; e ao amigo Wanderley, pela confiança depositada em minha pessoa; a vocês, dedico este trabalho.

e ao professor Camilo Barbosa Vieira.Agradeço a Deus. que muito contribuíram para a elaboração e conclusão deste trabalho monográfico. a meu companheiro Júlio. .

E. antes disso. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência.A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. Maria Berenice Dias . de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória.

homoafetiva. que são baseados nos direitos fundamentais do ser humano. a luta pela aplicação dos direitos humanos tem se mostrado vitoriosa e os tribunais vem reconhecendo alguns direitos. além de deveres e obrigações. a propriedade construída pelos parceiros e o direito à adoção. a saída da clandestinidade destas relações e a regulamentação. Família . A convivência de pessoas do mesmo sexo fez nascer polêmicos Projetos de Lei. protegendo assim. como entidade familiar. Sucessão. a partir da convivência em comum. Adoção. O propósito de dar as parcerias homossexuais status de união estável possui fundamento. direitos esses contidos no contexto legal.RESUMO Por mais que as uniões homoafetivas tenham sido alvo de muitos preconceitos. Palavras-chave: União homoafetiva. disposições de caráter patrimonial. marcando assim. no reconhecimento dos direitos de todo o ser humano. garantindo ainda o direito de sucessão nos bens do parceiro falecido. Princípios constitucionais.

rights those contained in the legal context. Constitutional principles. . still guaranteeing the succession right in the died partner's goods. Succession. The people's of the same sex coexistence made to be born controversial bills. Union gay family. protecting like this dispositions of patrimonial character. the fight of the human rights is being victorious and the tribunals are recognizing some rights starting from the coexistence in common. marking like this the exit of the secrecy of these relationships and the regulation as family entity that you/they are based on the human being fundamental rights. Adoption. The purpose of giving the partnerships homosexuals status of stable union possesses foundation in the recognition of the whole human being rights besides duties and obligations.ABSTRACT No matter how much the unions gays have been objective of many prejudices. the property built by the partners and the right to the adoption. Keywords: Union gay.

.......................................1...........1................. 46 4.....................5 Estabilidade: união duradoura e contínua .....3................. 2 Convivência pública..3............................ 41 4.................................................................................................2 Princípio da dignidade da pessoa humana .. 45 4..........................1 Omissão legal proibitória ......................1.................1..........1 Requisitos para configuração da união estável ......3 A adoção por homossexuais.................................... 12 2..... 14 2.................3...............................3...............3 Fidelidade.................2 União estável homoafetiva ...1...2 Conceito constitucional de instituição familiar..............................SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .............. 18 2..20 2..............3............ 44 4............1..................................2 A homossexualidade na Idade Média e o início da homofobia............... 51 5..........................................................3...................1.............................. 28 3..................................... 16 2................................... 12 2........ 38 4..........1.........................1.................1 Princípio da igualdade ....3......... 43 4....1 Evolução histórica do conceito de família...............................4 A patologização da homossexualidade...........52 5.....................3.....................................2 A história da homossexualidade no Brasil.......1.............................................................................................1................................................................................................. 41 4.............1 Diversidade de sexos.............................. 46 4......................................................................... 40 4....................... 32 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR.. 49 5..3 Paralelo entre união homoafetiva e união estável ..1...............................1 União estável .......................7 Inexistência de impedimentos matrimoniais ......4 Coabitação..3...................1 A homossexualidade no curso da história ........ 54 5....................................3 A homossexualidade e o cristianismo ................................................................ 42 4.................................................................................... 36 4....................................... 47 5 DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS..................................1.............3.....1......1 A homossexualidade na Antiguidade .......2 O direito do menor à adoção....................................................................... 22 3 ANÁLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS............................................... 57 ...1.................................................................................................. 10 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTÓRICAS ............................................... 36 4..................................................1........................1.............................1.....................3.....1.... 26 3..6 Ânimo de constituir família..................................................45 4.............1 O Direito parental ....

.......................................................................................................... 60 6 O SILÊNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANÇO JURISPRUDENCIAL..........................................................................................................................................................................................Resolução CFESS N° 489/2006 de 03 de junho de 2006...................................................5................................. 75 ANEXO B ........3..................................70 ANEXOS.......68 REFERÊNCIAS.... 77 ....................... 58 5.............. 64 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................... 74 ANEXO A ........Resolução CFP N° 001/99 de 22 de março de 1999.....................3...........................2 Inexistência de prejuízos ao menor.....3 Entendimentos Jurisprudenciais .......................................

apresentando um caso concreto. Caput. insculpidos na Magna Carta. o estudo do conceito amplo de instituição familiar. abrangendo as uniões homoafetivas. O tema possui importância ímpar. seja pela separação ou pela morte de um dos conviventes. o respeito e a proteção recíproca a seus membros. Os objetivos específicos são: analisar os princípios da digninidade da pessoa humana e da igualdade. na sociedade. a união homoafetiva duradoura é uma forma de instituição familiar? Em caso do rompimento da união homoafetiva. que destaca a pessoa humana. que envolvem a família. que cunhou o neologismo “homoafetividade”. como modalidade de família. foram levantados os seguintes problemas: Levando-se em consideração os aspectos legais. Por se tratar de pesquisa bibliográfica. Vinícius Marçal Vieira e Liliane Jaime Mendonça de Araújo. a fidelidade. Para o desenvolvimento deste trabalho. a tarefa de conceituar família tornou-se árdua. considerando-se que a união familiar funda-se precipuamente. por pares homoafetivos. 5º.10 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico tem a pretensão de analisar as relações homoafetivas à luz da Constituição Federal de 1988. mormente em confronto. em privilegiado patamar. a análise da possibilidade de adoção de crianças. insculpido no art. Carla de Castro Abreu. e Paulo Roberto Vecchiatti. que as instituições familiares seculares gozam. com fundamento na Carta Magna. e necessitam da mesma proteção estatal. é possível a partilha de bens adquiridos por ambos na constância da união? É possível o aperfeiçoamento do registro de filhos adotados pelo casal homoafetivo? Tem como objetivo geral demonstrar que as uniões homoafetivas são uma realidade no Brasil. em sentimentos nobres. tais como Maria Berenice Dias. como o amor. . em função das mudanças institucionais familiares. através de comparativo com a união estável formada entre um homem e uma mulher. foram consultados autores polêmicos e de vanguarda. com o princípio da igualdade. bem como jurisprudências pátrias relacionadas ao tema. da Magna Carta. dentre outros. obrigação alimentar e a adoção de filhos. como aquisição de patrimônio comum. Atualmente.

com o seu advento. visando manter o amor de seus familiares e o respeito da sociedade. culminando. teve início o processo de redemocratização da nação brasileira. caminhando ao lado da religiosidade. Como extensão ao capítulo anterior. sem distinção alguma. O trabalho monográfico se encerra com o silêncio da lei em confronto com o avanço jurisprudencial. que. As pessoas que nutriam sentimento por outras de mesmo sexo. a despeito das intensas modificações no conceito de família. A igualdade entre as pessoas. passaram a sentirse discriminadas pela sociedade. ou mantinham seus sentimentos na clandestinidade. o quinto capítulo estuda a possibilidade de adoção por pares homoafetivos. . O quarto capítulo fará um estudo acerca da homoafetividade como instituição familiar. para dar lugar ao novo Código Civil. várias foram as Leis promulgadas com escopo exclusivo de atender aos anseios da nação brasileira e amoldar-se com o texto constitucional. que data de séculos. que modificou profundamente o Livro que trata do direito de família. entre união estável e união homoafetiva. em atendimento ao alargamento do conceito de instituição familiar. As discriminações e os preconceitos em relação à cor da pele. Entretanto. mediante a apresentação do conceito constitucional de instituição familiar. O terceiro capítulo fará uma análise da homoafetividade em conformidade com a Constituição Federal de 1988. em sua evolução. será primeiramente traçado. preferências religiosa e sexual são severamente abominados pela Constituição Federal. não existem no cenário nacional leis regulamentadoras da união homoafetiva. adquiriu status constitucional. mais humanitário.11 Em razão da problemática levantada. e a família passou a gozar de especial proteção pelo Estado. idade. um relato histórico acerca da homossexualidade. atribuiu a tais relações a pecha de pecaminosa e abominada por Deus. as relações entre pessoas do mesmo sexo deixaram de ser admitidas pela sociedade. O arcaico Código Civil de 1916 deixou de existir. como sendo um Estado laico. no segundo capítulo. contido no bojo da Lei Maior. sexo. Nos últimos vinte anos. com um parâmetro. A partir do cristianismo. que.

a quem. responsável pelo sentimento de afeição entre as pessoas. de resto. crença em inúmeros deuses. durante o período menstrual. conforme vários relatos históricos. a intimidade física entre o erastes e o erômenos verificava-se no âmbito de uma relação. a que pertenceu Platão. A dificuldade em compreender o feminino. bem como sua aceitação social. a cada um atribuindo-se a responsabilidade por certos fenômenos. Os homens. as relações homoafetivas eram comuns entre os homens. antes de tudo. como o deus Amor. não compreendia penetração anal e sim o coito interfemural (fricção do pênis entre as coxas.1 A homossexualidade no curso na história As relações homoafetivas existem há séculos. assinalava-se. 1). não conseguiam compreender a natureza feminina. Mensalmente. eram consideradas impuras e não eram tocadas por seus maridos. naquela época. a intimidade sexual de caráter prazeiroso acontecia com seus companheiros. onde os primeiros filósofos célebres da história. pela bissexualidade masculina. A assim chamada homossexualidade grega encarnava um costume altamente moral de finalidade educadora. quando a relação passava a ser de amizade. sob a aprovação dos respectivos pais. e pela pederastia. . ainda. dentre eles Platão. p. exclusivamente. em que aceitavam-se as relações sexuais de homens com mulheres e com homens.12 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTÓRICAS 2. mais velho de 25 anos. Lacerda Neto (2007a. suas peculiaridades relacionadas à sua própria natureza. junto da genitália). com quem tinham momentos de absoluto prazer e alegria. diziase homossexual. servia de amigo e educador até os seus 18 anos. e o matrimônio visava essencialmente à perpetuação da espécie. formadora do caráter do mais moço. relacionamento entre o erastes e o erômenos: aquele. em que o mais velho desempenhava um papel significativo na transmissão de valores. Na antiguidade. O amor. procurava um moço de entre 12 e 15 anos (o erômenos). caracterizava-se pelo politeísmo. favoreciam as relações homoafetivas entre os homens. sem conteúdo sexual que. assim preleciona: A antigüidade grega.

na atualidade. vale ser colacionado no presente trabalho monográfico. Lacerda Neto (2007b. e Ardjuna.000 anos antes de Cristo até os primórdios da era cristã.13 O portal História do Mundo (s. Os textos hindus mais antigos. desde que ele e os pais do menino consentissem com tal ato. As relações sexuais não eram hierarquizadas por meio de uma distinção daqueles que praticam optavam pelos hábitos homo ou heterossexuais. a despeito de tal fato. especialmente neste último. o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo chegava. o que resultou. para amar a terceiros e manter atividade sexual com eles. enquanto a passividade de um parceiro mais velho era motivo de reprovação. sem nenhuma restrição. Já em Roma. narra: Na Índia. sem atribuir a autoria do texto que. . assim. Na cidade-Estado de Atenas. em certos casos. os deuses eram afetiva e sexualmente bissexuais. Na Índia. Recuando para os tempos antigos poderíamos nos deparar com uma visão bastante peculiar ao notarmos que afeto e prática sexual não se distinguiam naquele período. No Egito e na Índia. p.1). até o advento da ocupação britânica.d) traz um relato histórico interessante acerca da história da homossexualidade. Na China antiga. a ter uma função pedagógica. os filósofos colocavam o envolvimento sexual com seus aprendizes como um importante instrumento pelo qual se estreitavam as afinidades afetivas e intelectuais de ambos. responsável por uma alteração das mentalidades e dos comportamentos. em uma certa renegação da homossexualidade e a sua atribuição à influência do Ocidente. relações homossexuais eram alçadas à categoria de divindade. Entre os 12 e os 18 anos de idade o aprendiz tinha relações com seu tutor. um deus que assume formas humanas. a homossexualidade integrava as culturas antigas. os relacionamentos homossexuais eram comuns. sendo livre e aberta a prática da homossexualidade. sem nenhuma repressão ou preconceito. designados como literatura védica (cerca de 200 antes de Cristo a 800 depois de Cristo). em igual sentido. o que influenciou a população indiana. Na Grécia. contém a narrativa relacionada com Crixna. Vários deuses indianos eram homossexuais ou bissexuais. por exemplo. fora do pressuposto (ocidental) da afetividade entre os cônjuges. havia distinções onde a pederastia era encarada com bons olhos. simultaneamente divino e humano: tratava-se de amigos que se amavam. Relatos históricos revelam que 3. por meio da geração de filhos. os casamentos correspondiam a vinculações voltadas a constituir ou a fortalecer laços entre famílias. livres. entretanto eram livres para manterem relacionamentos extraconjugais. Os chineses casavam-se visando a procriação.

O relacionamento homossexual entre um homem mais velho e outro mais novo relacionava-se à mitologia e conjunto de lendas. Nas sociedades primitivas. que a Igreja exercia sobre os fiéis. 41). 2008a. 2008a. 40). Os registros históricos referem-se apenas à homossexualidade masculina. O marco histórico da proibição da prática homossexual surgiu a partir do cristianismo. a mulher era desprezada. a homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade. geralmente. através da exclusão do contato com a mãe. através de tal relacionamento. Por norma. anteriormente à era cristã. afirmação esta atribuída a Goethe. consequentemente. as pessoas não se preocupavam com isso. p. Ocorre que na antiguidade. p. o relacionamento sexual entre homens era prática constante e aceitável. deixando de lado a feminina.1 A homossexualidade na Antiguidade Conforme já narrado alhures. 2. sem conotação afetiva: a exemplo de outras culturas antigas. apenas com a sexualidade (VECHIATTI. que permeavam as tribos antigas. o menino atingiria a masculinidade. no poder de persuasão. porém. Acreditava-se que.14 Lacerda Neto (2007b. . a prática era também repudiada. Outras crenças fundavam a aceitação do relacionamento homossexual masculino. havia atração sexual e amor romântico dos homens por ambos os sexos. os homens casavam-se e procriavam.1. 42). Imperioso ressaltar que o conceito de identidade homossexual atual diverge do que existia em tempos antigos. independentemente do sexo do terceiro.1) afirma que: Na China. Entre os judeus. segundo informa Vechiatti (2008a. que somente com essa prática se alcançaria a fertilidade para futura procriação. visando a aprendizagem dos costumes masculinos de seu povo (VECHIATTI. os membros do casal eram livres para realizar-se afetivamente em outras relações. p. p. sendo que nessa época.

. Também nas representações teatrais. 44): Já na cidade-estado de Esparta. Não era considerada uma degradação moral. em relação à Roma. a visão do amor entre homens tinha um enfoque um pouco diferenciado. O mais famoso casal da mitologia grega era formado por Zeus e Ganimede. p. 35): Na Grécia. Nas Olimpíadas. o soldado estaria lutando não apenas por sua cidade-estado. para torna-lo ainda mais eficiente. exibindo sua beleza física. instituição pedagógica ou ritual iniciatório. quando este ia para a guerra. ao mesmo tempo sutil e perceptível: o extremo valor dado pelos romanos à virilidade masculina e àquilo que entendiam por virilidade. Era ela estimulada dentro do exército espartano. obviamente. sendo questionado se tais hipóteses serias excludentes entre si. e a heterossexualidade aparecida como preferência de certo modo inferior e reservada à procriação. Vista como uma necessidade natural. mas com uma diferença. Em relação à Esparta. Segundo Dias (2009. O macho romano se via como um dominador agressivo e acreditava que. no sentido de ser comum o amor de homens mais velhos por meninos-adolescentes. para a procriação e perpetuação da espécie. Era vedada a presença das mulheres nas arenas. se perversão admitida. a princípio. mas igualmente para proteger a vida de seu amado. Lendas falam do amor de Aquiles por Pátroclo e dos constantes raptos de jovens por Apolo. o que não significa que não existiam na antiguidade. estava lhes proporcionando prazer. dois termos. por não terem capacidade para apreciar o belo. A bisexxualidade estava inserida no contexto social. o mesmo modelo ‘bissexual’ anterior. cuja sociedade dava mais ênfase ao desenvolvimento militar do que ao cultural. a homossexualidade restringia-se a ambientes cultos. aumentaria o grau de dedicação do combatente. reis e heróis. Todo indivíduo poderia ser homossexual ou heterossexual. Isso se explica por um simples fato: com a existência constante de relacionamentos homoafetivos dentro do exército. por sinal. Até hoje se indaga sobre o caráter e a importância de tais práticas. verdadeiro privilégio dos bem-nascidos. Os povos considerados mais tolerantes à homossexualidade foram os gregos e romanos. como manifestação legítima da libido. esta é a dicção de Vechiatti (2008a. os papéis femininos eram desempenhados por homens travestidos ou mediante o uso de máscaras. porém não eram os únicos. ensina Vechiatti (2008a. um acidente ou um vício. desconhecidos na língua grega. p. o livre exercício da sexualidade fazia parte do cotidiano de deuses. p. 45): A sexualidade em Roma manteve. reinando grande preconceito em relação ao feminino nesse tempo. No mesmo sentido.15 servia apenas. os atletas competiam nus. quando forçava outros a se submeterem. Os relacionamentos homoafetivos femininos não mereceram registro por essa razão. o que.

seja masculina ou feminina. Na dicção de Vechiatti (2008a. 2008a). Na Idade Média. e nos dias hodiernos. contra a prática homossexual. 2.1.2 A homossexualidade na Idade Média e o início da hemofobia Enquanto na Antiguidade a homossexualidade era aceita. que era de igual forma abominada pela Igreja. surgiram os primeiros sinais de intolerância.. entretanto. A suposta ligação entre a homossexualidade e a feitiçaria e o demonismo fez com que os heterossexuais em geral passassem a ter cada vez menos tolerância contra aqueles que amavam pessoas do mesmo sexo. Este pensamento foi consolidado na Idade Média. influenciados por ministros religiosos. vez que a sexualidade era intimamente ligada ao sentido de dominação (DIAS.16 Nesta esteira. A violência contra os homossexuais se externa . Havia o pensamento de relacionar o homossexualismo com a feitiçaria. tais continuaram sendo praticadas às escondidas. com a consolidação da Igreja. na Idade Média. dizimando aproximadamente um terço da população. para não ser discriminado pela sociedade preconceituosa medieval (VECHIATTI. 55) [. verifica-se que a diferença entre as percepções acerca dos relacionamentos homoafetivos entre gregos e romanos consiste no fato de que aqueles cortejavam os meninos. ligaram ditos desastres às condutas sexuais tidas por imorais (todas aquelas fora do casamento e sem intuito procriativo) aumentando ainda mais o ódio contra os homossexuais. o governo administrativo confundia-se com o clero. ao invés de coibir as práticas homossexuais. Isso porque os chefes de Estado da época. com muita discrição. ambos possuindo grande poder de domínio. embora seja inaceitável. A Igreja Católica Apostólica Romana vê o sexo apenas dentro do casamento. e estes praticavam o amor homossexual apenas com meninos escravos. Essas afirmações ganharam força considerável entre os anos 1348-1350. com finalidade específica de procriação.] a condenação homofóbica continuou cada vez com mais força. visando a conquista.. nos quais a Peste Negra devastou a Europa. é comum a homofobia. o prazer sexual é considerado pecaminoso. 2009). O preconceito atravessou a Idade Média. p.

em todos os aspectos de sua vida. Ora. que pretende atribuir direitos aos homossexuais. Este é o fundamento para a lei não ser aprovada. No Brasil. seja laboral ou social. Nos países islâmicos é prevista pena de morte aos homossexuais. cuja bancada é formada em sua maioria por evangélicos. contra o homossexual. Sudão e Emirados Árabes ser homossexual é sinônimo de sentença de morte (DIAS. 1996). Enquanto isso. e que de noite se transveste em Geni. nos cultos. desveladas sob as diversas representações sociais acerca da homossexualidade. foi impressionante: desaforos.) “O que eu ouvi por causa da música Geni e o Zepellin. Nesse comentário da música. fiquei profundamente identificado com as personagens. que durante o dia é Genival. falar mal dos homossexuais. nos parece exemplar a canção de Chico Buarque de Holanda “Geni e o Zeppelin” do álbum a “Ópera do malandro”. 79): De tão singelo. Os versos a seguir ilustram essa realidade: “Joga pedra na Geni Joga pedra na Geni Ela é feita pra apanhar Ela é boa de cuspir Ela dá pra qualquer um Maldita Geni.d.003/2001. que propõe sanções às pessoas que pratiquem crime de discriminação e preconceito contra homossexuais. Embora não pareça crível.) retrata bem a homofobia: Para ilustrar a violência brutal ao homossexual. tramita o Projeto de Lei 5. Sobre o tema. os religiosos de plantão no Congresso Nacional. é crime discriminar o negro. é pertinente trazer à colação o escólio de Dias (2009. desde o preconceito escondido até práticas violentas. baseado na “Ópera dos Três Vinténs” de Brecht. Mas para eles há a Lei Afonso Arinos. Simplesmente diz: é crime discriminar por orientação sexual. apenas o Chile criminaliza a prática homossexual. não permitem a aprovação de projetos de lei. A Música narra uma pequena história em que o marginalizado é um homossexual. Na América do Sul. Valéria Amim (s. a homofobia segue seu curso.” A rejeição social à imagem produzida pela personagem Geni foi comentada da seguinte forma pelo autor: (. as pessoas que jogavam pedras na Geni eram as mesmas que reclamavam dela e por conseguinte de mim. o Brasil é o país campeão de assassinatos de homossexuais. e ainda.. que também é alvo de crimes de ódio. pelo simples fato de possuir orientação diferente. protestantes e católicos. é até difícil sustentar a indipensabilidade de sua aprovação. que nos agrediam de uma forma implacável” (apud Carvalho. Arábia Saudita. 2009). insultos. A cidade é o seu carrasco.. A justificativa de alguns parlamentares é no mínimo bizarra: dizem simplesmente que não poderiam. p.17 de diversas formas. l982). excluindo-a e agredindo-a das formas mais perversas. Segundo Mott (in Velho. Chico Buarque conseguiu captar com maestria um fenômeno social: o homossexual vem sendo tratado como o esgoto da sociedade ocidental contemporânea. No Afeganistão. entre todas as minorias são os .

1. precisando ser regulamentada urgentemente.3 A homossexualidade e o cristianismo Uma das indagações que muitas pessoas fazem quando param para refletir sobre a condição da homossexualidade. Na verdade. omissão da lei e etc. É . agressões simbólicas e físicas. configurando um quadro de violência que chega a barbárie. mas é possível encontrar uma passagem que demonstra exatamente o tema. mas entre as inúmeras espécies de animais. que o abomina e sente vergonha da orientação sexual deste. os portadores de doenças especiais.18 mais odiados. que a homossexualidade é algo que está intimamente ligado. com os seres humanos e com todos os animais. posto que o negro encontra amparo em sua família e com outros negros. como: chacotas. em Levítico 18:22. como se fosse mulher. O cristianismo apresenta-se entre outros movimentos religiosos ligados à moral e aos bons costumes. no mesmo sentido. A intolerância à homossexualidade. que veda qualquer tipo de preconceito às minorias. "com o homem não te deitarás. não sendo possível ser varrida para debaixo do tapete. por estar em desacordo com a Constituição Federal. o homossexual sofre preconceito no seio de sua própria família. dentre as demais minorias. Portanto. Ressalte-se que o homossexual é a maior vítima de preconceito. A regulamentação de sanções para coibir a homofobia é medida que se impõe. a homossexualidade está presente não somente entre os homens. a sociedade em geral entende. Não se pode admitir manifestações homofóbicas. Entretanto. 2. tem-se apresentado das formas mais diversas. que combatem radicalmente os relacionamentos homoafetivos. No Antigo Testamento. A Bíblia Sagrada não traz a palavra homossexual. lê-se. a hemofobia. sendo este um acontecimento que se dá desde os tempos mais remotos da história da humanidade. repousa na idéia de ser a mesma uma característica exclusiva do ser humano ou não.

a igreja entende que a homossexualidade é contrária a lei divina (BÍBLIA DE ESTUDO ALMEIDA. conforme a célebre passagem de João 8:7. pois. contraria os ensinamentos da Bíblia ao autorizar o divórcio. mulheres. porque o marido é a cabeça da mulher. É complexo e delicado o caminho entre o Direito e a Religião. 145). a família deixou de representar a instituição nuclear.. E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois. p. mas uma só carne. p. não se pode olvidar que a doutrina bíblica que condena a homossexualidade. assim como a igreja está sujeita a Cristo. mais uma vez. com a perpetuação da espécie. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bíblicos. Mas. " [. em razão da evolução da sociedade. seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher. Sendo assim. por se tratarem de teorias e valores diferenciados. tanto é verdade que o Direito. conforme Marcos 10:7-9: "Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. questões contrárias a Bíblia e a religião. mas que não acompanham a evolução da sociedade. 1999. Como exemplos. sendo ele próprio o Salvador do corpo. segundo a doutrina apresentada por Jesus Cristo.] não se deve misturar Direito e Religião. e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. Quem. Mas. quando se fala em textos bíblicos. somente Deus pode julgar os seres humanos. condena também. A Igreja se mostra inflexível em suas idéias. que leva fatalmente ao conflito de idéias e princípios. ao passo que a doutrina bíblica é a mesma. como também Cristo é a cabeça da igreja. sendo que o direito tem dever de regularizar tais fenômenos. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem.. formada pelo pai (chefe de família e mantenedor do . p. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: "Vós. em pleno século XXI.. pois são coisas diferentes." (Efésios 5:22-24).7) assim se posiciona [. Na atualidade. Deve-se lembrar ainda.. e unir-se-á a sua mulher. a sociedade e os valores familiares mudaram e clama pela igualdade entre os povos. Com o advento da Constituição Federal em 1988. 151). cita-se o divórcio e a independência da mulher. mantendo até os tempos atuais a vinculação da família. submetei-vos a vossos maridos. Enéas Castilho Chiarini Júnior (2004.19 abominação”. 1999. Nesse sentido. assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. que o Direito não está submisso à Religião. o julgamento feito por qualquer pessoa. como ao Senhor.] aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra” (BÍBLIA DE ESTUDO ALMEIDA.

Gomes faz assertivas extremamente alheias à realidade. afirmava que o “homossexualismo” traduzia-se em forma de perversão sexual. p. casais descasados se unem levando consigo suas respectivas proles. Todavia. 1985. e deixando de lado a religiosidade exacerbada. Outrossim. A busca para explicações científicas para fenômenos aparentemente sem explicação passaram a pautar a conduta do homem desse tempo. várias famílias são formadas sem filhos. De forma extremamente didática. “isso levou a que. mencionado autor fazia a distinção entre homossexualismo masculino e feminino. A regra é que as práticas sejam alternadas. por opção do casal.4 A patologização da homossexualidade A partir do século XIX. posto que externado em pleno século XX.1. Ou ainda. passível de fazer com que os indivíduos sentissem atração por outros do mesmo sexo. Ressalta-se que o pensamento do autor é relativamente recente. de 1985. 412): O homossexualismo masculino é também chamado uranismo (congênito) e pederastia embora este último termo rigorosamente signifique amor pelas crianças. Em sua obra “Medicina Legal”. Sodomia ou pedicação é o coito anal com mulher. com repulsa absoluta ou relativa para as pessoas do sexo oposto (GOMES.20 lar). A mulher contribui efetivamente com o seu esforço para a manutenção do lar. 1985). A distinção entre pederastas ativos e passivos não é obrigatória. Muitos pederastas não chegam ao coito . na Idade Contemporânea. mas como uma doença a ser tratada” (VECHIATTI. 2008a. p. mãe (submissa e dona de casa) e filhos que se desenvolvem sob o olhar protetivo materno. através da evolução do pensamento humano. a partir do século XIX. 2. o uso emprega a palavra pederasta para traduzir o coito anal entre homens. da seguinte forma (GOMES. permeadas de homofobia. O Professor de Medicina Legal Hélio Gomes. o homem foi gradativamente valorizando a racionalidade. assim. 59). formando uma família ímpar. ganhasse força a posição de que a homossexualidade não deveria ser vista como um pecado contra Deus. os filhos crescem sob os cuidados de babás ou em creches.

21 anal. à vista do Estado. foi substituído por "dade" que designa modo de ser. que deu origem ao outro nome da perversão – safismo.. o termo homossexualismo deixou de constar nos diagnósticos da CID-10. por “dade” (modo de ser). o Conselho Federal de Psicologia baixou a Resolução 1/1999. lobotomia e terapias por aversão (VECHIATTI. Segundo os médicos o homossexualismo não pode mais ser “. a mesma continua sendo um desafio aos profissionais da psicanálise. aduzindo que: Em decorrência da não caracterização da homossexualidade como doença. e o Conselho Federal de Serviço Social editou a Resolução 489/2006. quando foi excluído o sufixo “ismo” (doença). o sufixo "ismo" que significa doença. que vedam condutas discriminatórias. em função da orientação social. (. ou praticam a sucção do clitóris.. 2009). Isto porque os transtornos dos homossexuais realmente decorrem muito mais de sua discriminação e repressão social derivados do preconceito do seu desvio sexual. 2008a). através do uso de práticas terapêuticas para “cura” do homossexual. dentre eles: terapias de choques convulsivos. Em razão da patologização da homossexualidade. à masturbação recíproca.) O homossexualismo feminino comporta tripartição didática: ou as honossexuais se atritam os órgãos sexuais em práticas recíprocas (tribadismo). ou se masturbam reciprocamente. no exercício de suas respectivas funções (DIAS. Visando coibir o preconceito. A palavra lesbismo deriva de Lesbos. em sua tentativa de compreender o psiquismo humano (DIAS.. . 1). e sem qualquer punição deste. Desde 1991. por parte de psicólogos e assistentes sociais. Entrementes. alternativamente (safismo ou lesbismo). Chiarini Júnior (2003. a despeito da despatologização recente da homossexualidade. a Anistia Internacional considera violação aos direitos humanos a proibição da homossexualidade. limitam-se ao perienal. p. visando a cura da pseudo patologia. A patologia do homossexualismo perdurou até o ano de 1992. 2009). ilha onde antigamente viva um grupo de mulheres homossexuais chefiado pela poetisa SAFO. sustentado enquanto diagnóstico médico.. a carinho no leito. pois. diferenciados tratamentos extremamente desumanos foram impingidos a homossexuais. elaborou um estudo acerca do tema.

Neste norte. As decisões eram chocantes. Foi. 2008a). banimento da cidade ou do país. 64). Suíça e Holanda protestantes puniam severamente a sodomia. não apenas a Espanha. 2008a. execração e açoite público e até castração. também aqui. Portugal. Em relação às punições. conforme a lavra de Vechiatti (2008a. Oportuno transcrever uma sentença proferida pelo Santo Ofício da Inquisição. visando extirpar de modo definitivo a homossexualidade da vida humana.2 A história da homossexualidade no Brasil Relatos históricos remontam que a homossexualidade existe no Brasil desde antes da colonização. XVII e XVIII. p. 64): Na Europa dos séculos XVI. p. fato que os levaram a catequizar os nativos. amputação das orelhas. morte na forca. variando historicamente desde multas. somente com a chegada da moral judaico-cristã que se começou a perseguição à prática homossexual no Brasil. confisco de bens. vale trazer à colação o seguinte relato de Trevisan (2004) apud Vechiatti (2008a. A homossexualidade indígena foi considerada pelos cristãos colonizadores como sendo consequência. de seus costumes pagãos. visando a adequação dos costumes. através de penas de fogueira. empalamento e afogamento.22 2. prisão. 65-66): . trabalho forçado (nas galés ou não). a última aplicável até o advento do Código Civil em 1916 (VECHIATTI. morte na fogueira. conforme seus costumes e suas lendas. através de relacionamentos bissexuais ou homossexuais entre os índios nativos. passando por marca de ferro em brasa. pode-se dizer que a sexualidade dos nativos brasileiros seguia o que ocorria na Antiguidade Clássica européia. Verifica-se que as leis possuíam cunho implacável. proferidas com requintes de crueldade e sadismo. mas também a Inglaterra. que passou a trazer punições desumanas e sádicas aos homossexuais (VECHIATTI. p. Manoelinas e Filipinas. confisco de bens e infâmia previstas nas Ordenações Afonsinas. e executadas do mesmo modo. visando a instauração da moral e dos bons costumes cristãos. com algumas variantes de tribos para tribos. França e Itália católicas. Seus praticantes eram condenados a punições capazes de desafiar as mais sádicas imaginações.

Não existe uma lei sequer que ampare essa minoria. para onde será embarcado na forma ordinária. Álvares de Azevedo. Paulatinamente. Visitador. 4 de agosto de 1594. com muitas provas de arrependimento. a despeito das tentativas de extirpar a homossexualidade da sociedade. a qual ele pediu confessando sua culpa depois de preso.) o qual confessou que já foi preso Olha de São Tomé e mandado para Portugal preso onde andou remando nas galés por fazer as torpezas de pecado de molície (masturbação) e outrossim mostra-se que depois disso o réu fez e efetivou muitas e diversas vezes o horrendo e nefando crime de sodomia. e seja açoitado publicamente por esta vila e vá degregado para as galés do Reino por oito anos. O absoluto silêncio do legislador constituinte e ordinário demonstra de forma clara e inequívoca a inadmissível omissão estatal. Através do teor da decisão supra. a homofobia permanece no seio da sociedade brasileira. Capitania de Pernambuco. época na qual os criminalistas passaram a defender a internação dos homossexuais. Vendo porém como réu de misericórdia. Heitor Furtado de Mendonça. declarações das testemunhas e a confissão que fez depois de preso o sodomita Salvador Romeiro. Olinda. condenam o réu Salvador Romeiro que vá ao Ato Público descalço. a homossexualidade foi deixando o caráter de crime e passando a ter contornos de enfermidade. inclusive pela própria família. com a cabeça descoberta. conhecida . e que seus filhos e descendentes fiquem ináveis e infames como os daqueles que cometem o crime de lesa-majestade.23 Decide o Visitador do Santo Ofício que vistos os Autos.340/2006. Mário de Andrade. quando foi despatologizada. conforme já narrado alhures. A repressão à homossexualidade prevaleceu forte no Brasil até o século XX. como forma de cura da pseudo-patologia. e pague as custas do processo. João Guimarães Rosa. para que de seu corpo e sepultura nunca mais haja memória e todos os seus bens sejam confiscados pela Coroa Real posto que descendentes ou ascendentes. discriminada em toda sociedade. remando sem soldo. fazendo penitência de tão horrendas e nefandas culpas. seja queimado e feito por fogo em pó. nas quais servirá os dito oito anos ao Reino. (. dentre eles Gregório de Matos. A homossexualidade era retratada por vários autores. com pouco temor de Deus e esquecido da salvação de sua alma. em corpo. sendo umas vezes agente e outras vezes paciente. Adolfo Caminha. Apenas a Lei nº 11. nenhuma logrou êxito. em relação aos pares homoafetivos. cingido com uma corda e com uma vela acesa na mão. no qual caso as leis e Ordenações do Reino mandam que qualquer modo que o fizesse. E outrossim mostra-se o réu muito notado e infamado de sodomítico e cometedor de tais torpezas. Entretanto. verifica-se que a Igreja Católica possuía rigor extremado para exterminar aqueles que ousavam viver a vida de modo diverso de sua pregação moralista e ritualística. Aluísio de Azevedo. dentre outros (VECHIATTI... Entretanto. 2008a). Olavo Bilac. em especial a partir da década de 1990.

p.. A despeito da omissão estatal.. muito menos um representante do povo. as decisões são diversificadas. 2009). financiamento habitacional no Estado de São Paulo. 75-76): A omissão covarde do legislador infraconstitucional em assegurar direitos aos homossexuais e reconhecer seus relacionamentos.) De forma pra lá de injustificável. Forças conservadoras tomaram conta do Congresso Nacional. seja através da via administrativa. ao invés de sinalizar neutralidade. o medo de desagradar o eleitorado e comprometer sua reeleição inibe a aprovação de qualquer norma que assegure direitos à parcela minoritária da população. é o posicionamento de Dias (2009. Mas ninguém. não há a mínima chance de ser assegurado aos homossexuais o direito de serem respeitados e de verem seus vínculos reconhecidos como entidade familiar. são concedidos o Seguro DPVAT. a evidenciar postura discriminatória e preconceituosa. Administrativamente. encobre grande preconceito. As igrejas evangélicas se juntam com os católicos. em ação civil pública promovida pelo Ministério Público. pensão por morte no âmbito da Justiça Federal. Lideram bancadas fundamentalistas de natureza religiosa que são cada vez mais numerosas. a qual assegura a liberdade de credo. 2009). no Congresso Nacional. Na esfera judicial. O receio de ser rotulado de homossexual. Nesse sentido. (. Vários projetos de lei relacionados a homoafetividade foram apresentados. em decorrência de decisão liminar proferida pela Justiça Federal de São Paulo. condição de dependente. havendo. vários direitos tem sido assegurados aos pares homoafetivos. dependendo se o magistrado possui ou não o preconceito em relação ao tema.) Este panorama permite afirmar que a sociedade brasileira é marcada pela discriminação aos desiguais. enorme é a resistência em aprovar qualquer projeto de lei que enlace as uniões de pessoas do mesmo sexo no sistema jurídico. em seus artigos 2º e 5º (DIAS. dentre outros. Outros direitos.24 como Lei Maria da Penha refere-se ao termo orientação sexual. (. da Circular 257/2004 (DIAS. extingue o feito por impossibilidade jurídica do pedido.. pode se deixar levar pelo discurso religioso. entretanto. Assim. . o que afronta a Constituição Federal. do CNJ – Conselho Nacional de Justiça. como o visto de permanência. Há um fato surpreendente para o qual não se encontra qualquer explicação. que ensejou a edição pela SUSEP. os protestantes e com conservadores de plantão.. o exacerbado preconceito e visível homofobia dos parlamentares impedem o conhecimento das matérias deduzidas nos projetos. que é alvo da discriminação. por força da Resolução 39/2007. ou pela via judicial.

. dos costumes e dos princípios gerais do direito. valendo-se da analogia. em razão da omissão legislativa. não se eximirá em dizer o direito ao caso concreto.25 Em sendo o magistrado agente político de vanguarda. para a efetiva prestação da tutela jurisdicional.

40-41): Raras vezes uma constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual Constituição Federal. a união estável e família monoparental. e a união estável dispensa todas as solenidades previstas. A família monoparental é constituída pela entidade familiar formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.. através de processo de habilitação. grandes artífices de um novo Estado Democrático de Direito que foi implantado no País...26 3 ANÁLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Para analisar com segurança as relações homoafetivas.] A supremacia da dignidade da pessoa humana está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade. a idéia taxativa de que família é constituída pela união de um homem e uma mulher. a dignidade da pessoa humana e igualdade. descrevendo. A Constituição Federal afirma. pelo amor entre pessoas do mesmo sexo. formadas. quer da parentalidade. A consagração da igualdade. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira reconfiguração. em seu art. permanece de modo nefasto. [. publicação de proclamas dentre outros. expressões como ilegítima. Assim. o pluralismo familiar. impura estão banidas do vocabulário jurídico. que a entidade familiar é formada pelo casamento. destarte. p. a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.. 2º. espúria. que tratam da proteção à família. §§ 1º. O casamento e a união estável têm como fundamento a pluralidade de sexos. [. ensina Dias (2010. o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio. divergindo um e outro apenas em aspectos formais.. ao matrimônio. informal. é necessário que sejam estudados os princípios constitucionais. 226. adulterina.. que não possui mais um significado singular. O casamento enseja formalidade procedimental.] O alargamento conceitual das relações interpessoais deitando reflexos na conformação da família. . quer da conjugalidade. as uniões homoafetivas. dentre eles. desconsiderando de forma inequívoca.] O pluralismo das relações familiares – outro vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. 3º e 4º. mudando profundamente o conceito de família. [. Entrementes. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento. Neste sentido.

orientação sexual. intelectual e social. Embora de maneira tímida. que começou a ser chamada de família monoparental. nível educacional. Não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. Dentro desse espectro mais amplo.27 Dias (2006. cultura. p. que não são transformados em lei. não cabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo. em relação aos companheiros de uniões homossexuais. verbis: Art. também denominada Lei Maria da Penha. sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência.] Art. antes clandestinos e marginalizados. e está contida na Lei 11. assim preleciona: A Constituição Federal.340/2006. Mas não só nesse limitado universo flagra-se a presença de uma família. Parágrafo único. 37) apud Vieira e Araújo (2007. p. pela atuação da Igreja Católica e dos segmentos evangélicos. viu a necessidade de ser reconhecida a existência de outras entidades familiares. Assim. Não existe ordenamento legal para amparar as uniões homoafetivas. goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. p. lesão.. raça. sem embargo de serem os mais comuns. sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. a lei em comento tutela os interesses da mulher vítima de violência doméstica. configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte. ressaltando que as garantias contidas na lei independem da orientação sexual.. preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral. o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas que as pessoas encontram para buscar a felicidade. o legislador mantém os olhos fechados. [. além das constituídas pelo casamento. A única referência legal vigente é discreta. independentemente de classe. a despeito de tramitarem no congresso projetos de lei acerca do tema. No entanto. Os fenômenos sociais ensejam a criação de leis para os regularem. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos. . sofrimento físico. 59-60). enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF 226 § 4º). essa é uma regra padrão para o surgimento das leis. 2º Toda mulher. adquiram visibilidade. por isso mesmo merecendo referência expressa. 5º Para os efeitos desta Lei. etnia. idade e religião. embora o Brasil seja um Estado laico. 2010. renda. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. 2505). rastreando os fatos da vida. (Brasil. que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. em seus artigos 2º e 5º. os tipos familiares explicitados são meramente exemplificativos. A despeito desta máxima.

e o aspecto material se consubstancia no fato de que todas as pessoas devem ter tratamento igualitário pela lei. conferindo àqueles menos favorecidos economicamente um patrimônio jurídico inalienável mais amplo. Este princípio é deveras amplo. para ampararem os direitos destas famílias diferenciadas.1 Princípio da igualdade O princípio da igualdade encontra amparo no art. restam apenas fragmentos constitucionais. provenientes da diferença das aptidões e oportunidades que o meio social e econômico permite a cada um. Há que se considerar entre os desiguais as minorias. Segundo Montesquieu. ‘a verdadeira igualdade consiste em tratar de forma desigual os desiguais’. aquela que postula um tratamento uniforme de todos os homens perante a vida com dignidade. p. 77): O Princípio da Isonomia ou Igualdade pontua as cadeiras do Direito. pelo ordenamento jurídico e respeitadas à luz da dignidade da pessoa humana. A isonomia formal (caput) pugna pela igualdade de todos perante a lei. é quase utópico. se a Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei. que afirma serem todas as pessoas iguais perante a lei. externada através do silêncio absoluto do legislador em relação ao tema. Vale trazer à colação o entendimento de Motta (2006. O aspecto formal estabelece a igualdade de todos perante a lei. e seu estudo será restrito ao objeto do presente trabalho monográfico. O princípio da igualdade possui aspecto duplo. em relação às uniões homoafetivas prevalece a discriminação odiosa da lei. Há que se distinguir a isonomia formal da isonomia material. com observância a situação.28 Nos outros sentidos. da Constituição Federal. que não pode impedir que ocorram as desigualdades de fato. sem distinção alguma. 3. em que se encontram. sendo um formal e outro material. e inciso I. Já a igualdade material. 5º Caput. as famílias formadas com base no homoafeto. Ora. . que devem ser reconhecidas. dentre elas. ou seja. visto que nenhum Estado logrou alcança-la efetivamente. norteando todas as relações jurídicas.

a liberdade. como postulado fundamental do Estado de Direito. 199): O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade. proclama (CF 5º): ‘todos são iguais perante a lei. deixando-os órfãos de reconhecimento legal. ignorando as entidades familiares homoafetivas. Mais. pluralista e sem preconceitos. não existe’.29 Verifica-se o posicionamento de Vieira e Araújo (2007. Na lição de Vecchiatti (2008a. sem dificuldades. p. a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. a nuvem escura que ainda paira sobre nós é a da omissão inconstitucional do legislador que. infringe a norma. ao outorgar a proteção do Estado à família. pouco importando o sexo da pessoa eleita. a Constituição Federal. . A Constituição Federal prevê e privilegia a liberdade de escolha. 69): Diante desse quadro. bem como afronta o fundamental princípio constitucional da igualdade. p. veda discriminação e preconceitos por motivo de origem. estampado já no seu preâmbulo. mesmo diante deste fato social de tão importante relevância. IV. parcela expressiva de cidadãos brasileiros. em função de sua orientação sexual. devendo aqueles receberem a mesma proteção jurídica concedida a estes por intermédio das citadas técnicas interpretativas. Ao elencar os direitos e garantias fundamentais. que não se vê. furta-se ao dever de promover (por meio da lei) o bem de todos (heterossexuais e homossexuais) artigo 3º. pois. está sendo discriminado. mas recebe o repúdio social por dirigir seu desejo a alguém do mesmo sexo. Fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar. considerando que o atual entendimento empíricocientífico demonstra que a homoafetividade é tão normal e tão digna quanto a heteroafetividade. da Constituição Federal de 1988 – e atropela preconceituosa e discriminatoriamente. se igual ou diferente do seu. Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. através de um abominável silêncio. Ao conceder a proteção a todos. não podem os casais homoafetivos serem discriminados em relação aos casais heteroafetivos por conta unicamente da homogeneidade de sexos daquele casal. que veda qualquer tipo de discriminação. sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais. o bem-estar. apesar de algumas poucas propostas legislativas no sentido de conferir juridicidade às uniões homoafetivas. p. consagrado em cláusula pétrea. Assim. reconhecendo como união estável somente aquela existente entre um homem e uma mulher. sem distinção de qualquer natureza’. raça. o desenvolvimento. Conforme lição de Dias (2010. a segurança. 130): Disso resulta que. ‘é mais fácil acreditar que aquilo que não se ouve. sendo preconceituoso o entendimento em sentido contrário. Se um indivíduo nada sofre ao se vincular a uma pessoa do sexo oposto.

. é uma decorrência lógica do principio da laicidade estatal essa proibição. vez que tal tratamento faz gerar a distinção pelo sexo que possui (DIAS. Sob este enfoque. o que significa que. Como preceitua o parágrafo segundo do artigo 5º. nos dias atuais. que não admitem discussão. a escolha do sexo. que acreditam pecaminoso. Como dito em linhas volvidas. que supõe a existência de pelo menos um fundamento lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério discriminador erigido. Afinal. visto que as religiões baseiam-se em supostas ‘verdades universais’. que amparem os direitos dos casais homoafetivos não saem do papel. p.. as investidas tímidas do legislador na criação de leis. ao contrário. são recepcionados por nosso ordenamento jurídico os tratados e convenções internacionais. Se todos são iguais perante a lei. seja pelo princípio da igualdade. sem distinção de qualquer natureza.] é evidente que o Estado Brasileiro não pode utilizar-se de fundamentações religiosas para justificar discriminações políticas e jurídicas. da Constituição Federal. mas de outros valores dignos relativos à natureza humana. ante a afirmação de que seria baseada na ‘palavra de Deus’. aí está incluída a opção sexual que se tenha. Lembrando: o Brasil é um estado laico! Conforme Vecchiatti (2008a. a isonomia exige comprovação lógico-científicoracional. ante a proibição de manutenção de dependência ou aliança com credos religiosos. fundamentar uma discriminação jurídica em explicações religiosas afrontam também o princípio da igualdade. Mas. sendo esta a única forma válida de se criarem discriminações jurídicas. Dito impedimento discriminatório não tem exclusivamente assento constitucional. A ONU tem entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos. 2009). 132-133): [.30 A família. não pode ensejar tratamento desigualitário em relação à pessoa que escolhe. seja com base no princípio de respeito à dignidade humana. Contraditoriamente. a igreja interfere fortemente contra o tema. apresenta como preceito de formação familiar muito mais do que a simples caracterização de sexo. Está posto na Convenção Internacional Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San José. Ademais. por mais que toda racionalidade humana aponta para o sentido contrário. § 2º. dos quais o Brasil é signatário. além de violar o princípio do Estado Laico. as religiões baseiam-se em um ponto que lhes é muito cômodo: a fé não necessita comprovação – basta que alguma colocação seja professada e que nela se acredite. .

sempre existiu e cabe à justiça emprestar-lhe visibilidade. as discriminações jurídicas são admissíveis apenas em cumprimento ao princípio da igualdade. e em relação à lei. p. 2010a. que deve ser aplicada de forma isonômica e proporcional. é inconstitucional e extremamente repudiada no Estado Democrático de Direito. e os desiguais de forma desigual. o que faz crescer a responsabilidade da Justiça. 1). não poderia ser diferente. . Ambos necessitam de cuidados especiais. Igualmente não cabe invocar o silêncio da lei para negar direitos àquele que escolheu viver fora do padrão imposto pela moral conservadora. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito. O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos às minorias alvo da exclusão social.31 A sociedade não concebe a discriminação jurídica. Preconceitos e posições pessoais não podem levar o juiz a fazer da sentença meio de punir comportamentos que se afastam dos padrões que ele aceita como normais. sobretudo frente a situações que se afastam de determinados padrões convencionais. deve o juiz se socorrer da analogia. tendo por escopo a religiosidade e seus dogmas. A omissão da lei dificulta o reconhecimento de direitos. mas que não agride a ordem social (DIAS. nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. O fato de não haver previsão legal não significa inexistência de direito à tutela jurídica. na célebre visão de Montesquieu. A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar a prestação jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito. bem como o idoso. Ainda que o preconceito faça com que os relacionamentos homossexuais recebam o repúdio de segmentos conservadores. haja vista a hipossuficiência da qualidade especial que detém a criança e o adolescente. O silêncio do legislador precisa ser suprido pelo juiz. este é o aspecto material (e utópico) do princípio em tela. A homossexualidade existe. Na omissão legal. que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Em nada se diferenciam os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante (DIAS. É o caso de leis como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso. costumes e princípios gerais de direito. Para os doutrinadores. p 2) É pacífico na doutrina que o princípio da igualdade deve tratar os iguais de forma igual. a minoria composta de casais homoafetivos necessitam de proteção estatal especial. De igual forma. 2010a. o movimento libertário que transformou a sociedade acabou por mudar o próprio conceito de família.

possibilitando assim o desenvolvimento do cidadão em liberdade. O indivíduo tem o direito de ser homossexual. desta forma não seria diferente. É pacífico o entendimento de que a dignidade da pessoa humana constitui um princípio jurídico essencial do Estado Democrático de Direito (VECHIATTI. p. o conteúdo de todos os direitos fundamentais. e a viver em sociedade com essas diferenças. e a Constituição Federal já resguardava este direito. com os homossexuais. estes não se tratam de uma espécie diferente do ser humano. Cada ser humano é diferente entre si. são os valores fundantes do Estado Democrático de Direito. mas este mesmo indivíduo terá dificuldade. O princípio da dignidade da pessoa humana é o verdadeiro fundamento da República Brasileira. É. para assumir a sua opção sexual em uma sociedade altamente discriminativa e homofóbica. a resguardar os direitos individuais. 5) afirmam: O princípio da dignidade da pessoa humana. Isso se mostra como uma nova tendência jurídica. sendo é pois um conceito amplo. tendo respeitado sua individualidade. pois esta escolha somente lhe diz respeito. com todos os direitos inerentes a um casal heterossexual. relacionada à individualidade de cada pessoa. Abreu e Basile (2004. A Constituição Federal resguarda a cada um o direito a “ser diferente”. se direciona no sentido de resguardar a cada um o direito a “ser diferente”. ou de optar por ser homossexual. não podendo fazer de sua escolha algo reconhecido juridicamente. sendo os mesmos direitos reservados a eles. a liberdade e a igualdade sem distinção de qualquer natureza. ou seja. pois. presentes no texto constitucional.2 Princípio da dignidade da pessoa humana Os Direitos Humanos estão sempre ligados com as mais diversas situações que envolvam os seres humanos. não afetando os direitos de ninguém. A dignidade humana não admite discriminações de quaisquer espécies. O Direito. coibindo qualquer forma de discriminação. a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. atraindo. onde teremos uma nova dimensão com vistas a regulamentar os direitos individuais e suas peculiaridades. p.32 3. na atualidade. 2008a. . sob qualquer aspecto. com isso. O princípio da dignidade da pessoa humana traz ao homem o respaldo necessário a viver em sociedade de forma plena. 145).

estabilidade e ostensividade. Continuam os citados autores (VIEIRA. da nãodiscriminação e do repúdio ao preconceito (Art. 63): Gizadas estas considerações. 3º. ante a omissão legislativa. sexo. que visam a garantia da dignidade da pessoa humana. também. 3º. raça. encontra assento no art. 63). com fulcro nesta visão.. interpretações e regras constantes do sistema. tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral. 2010. é simultaneamente expressão de autonomia da pessoa humana.. ou seja. que pauta pela filtragem constitucional de todos os institutos. Tal . especialmente quando não puder exercer sua autodeterminação. sem preconceito de origem. 2007 . 13). estribado ainda nos valores basilares da igualdade . A promoção do bem de todos inclui o aspecto sexual. p. com ânimo de constituir família e compartilharem uma vida comum. Os objetivos fundamentais do Estado brasileiro. Seguindo o raciocínio do legislador constituinte. 3º. bem como expressão de proteção por parte da comunidade e do Estado. raça. pela qual se proíbe a exclusão de toda e qualquer entidade que preencha os requisitos mínimos para que se possa configurar como familiar: afetividade. verbis (BRASIL. ‘Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de TODOS. é de se perceber (facilmente) que sua gêneses emana da própria Lei Suprema. sem preconceitos de origem. conquanto o constituinte não tenha se referido de maneira expressa às uniões homoafetivas.: Art. idade e quaisquer outras formas de discriminação’ – sem destaques no original) e. ao mesmo tempo que limite. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [. ARAÚJO. cor. p. (Original com destaques). cor. Vieira e Araújo (2007. no desenvolvimento pluralista do conceito de entidade familiar. da Magna Carta. Nesta trilha. que merecem atenção especial do aplicador do direito. natural o reconhecimento do artigo 226 da Constituição Federal como sendo uma cláusula geral de inclusão. no que diz respeito às decisões essenciais à própria existência. p.] IV – promover o bem de todos.. não há como ser excluído deste rol os casais homoafetivos.. vinculando-a à idéia de autodeterminação. dissertam: Dessa maneira. este princípio.. inciso IV. idade e quaisquer outras formas de discriminação. SEXO.33 pois. tem-se que o amor é o sentimento que faz com que pessoas se unam.

não reprimir uma pessoa pelo simples fato de ela pensar ou agir de forma diferente da sua. Em suma. Não há razão para não se tratar com dignidade os homossexuais e reconhecer a sua entidade familiar e seus direitos inerentes. conceitua o ato de respeitar da seguinte forma: Respeitar é o ato de demonstrar tolerância com terceiros. do princípio da dignidade da pessoa humana decorre a obrigação de respeito ao próximo. e entabularem uma união de fato. prejuízos que inexistem na homoafetividade. ‘não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos’. p. de juízo de valor dezarrazoado. . Ora. afirmando também que o Estado não pode interferir nesse âmbito íntimo do indivíduo. chama a atenção para o direito da felicidade. ainda. ou seja. em nosso ordenamento legal. na medida em que a realidade empírica demonstra que a própria existência humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que acreditamos que trará felicidade. o que. que é ‘a faculdade de o indivíduo formular juízos e idéias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda’. Vecchiatti (2008a. 146). que a homoafetividade não causa nenhum prejuízo a heterossexuais. verbis: A dignidade humana constitucionalmente consagrada garante a todos o direito à felicidade. ou seja. p. se todos têm o direito de autodeterminar a forma como viverão suas vidas. é evidente que têm o direito de ter a sua autodeterminação respeitada pelos demais membros da sociedade quando isso não implique prejuízos a terceiros. Parafraseando Luiz Alberto David Araújo. como é evidente. irracional. Outrossim. propiciará maiores condições de alcançar a felicidade do que se vivessem isoladamente. Respeitar é.portanto. isso decorre de profundo preconceito. 146): Note-se. de admitir maneiras de pensar e agir diversas das suas próprias. Se um heterossexual se sente incomodado ao vislumbrar um casal homoafetivo. 146).34 sentimento não é exclusivo dos casais heterossexuais. p. não podendo ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. pelo direito fundamental à liberdade de consciência. com toso os seus ônus e benefícios. desprovido de lógica e racionalidade a fundamentá-lo. a própria noção de contrato social implica a compreensão de que esse pacto coletivo só é aceito em geral por acreditarem que a vida em sociedade. ainda. Vecchiatti (2008a. sendo comum pessoas do mesmo sexo se apaixonarem uma pela outra. é respaldado. Assim conclui Vecchiatti (2008a. Qualquer pessoa inserida dentro do Estado Democrático de Direito tem que ter seu direito a liberdade respeitado. o que significa que todas as pessoas merecem o mesmo respeito pelo simples fato de serem pessoas humanas. o respeito é condição basilar para a vida em sociedade.

Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias) (BRASIL. desde que preenchidos os requisitos ensejadores da união estável. É direito humano fundamental que acompanha a pessoa desde o seu nascimento. com os deveres de lealdade. UNIÃO HOMOAFETIVA. de sexos do par e comprovando-se uma convivência duradoura. conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual. garantidores da harmonia e paz social. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. ainda que meramente biológica. pois decorre de sua própria natureza. Como direito do indivíduo.35 Neste norte. não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. (Apelação Cível nº 70012836755. inalienável e imprescritível. assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. conforme leciona Dias (2010. de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida. Portanto. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. cumprindo os parceiros. a partir dos pensamentos doutrinários jurídicos atuais. pois é um elemento integrante da própria natureza humana e abrange sua dignidade. violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. 200). havendo identidade. O direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva. . APELAÇÃO CÍVEL. Negado provimento ao apelo. fidelidade e assistência recíproca em uma verdadeira comunhão de vida. A convivência homoafetiva. deve ser reconhecida como instituição familiar. Vale trazer à colação o entendimento jurisprudencial pátrio. p. pública e contínua. 2005). vê-se que. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos. não se pode desconhecer desses fatos com as barreiras do preconceito e da hipocrisia. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. A sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode se realizar como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade. o respeito é o cerne do princípio da dignidade da pessoa humana. RECONHECIMENTO. é um direito natural. O direito à sexualidade também está inserido no princípio da dignidade da pessoa humana. há que se reconhecer formarem eles uma união estável homoafetiva. Sétima Câmara Cível. enlaçadas pelo afeto. Pensar de forma diversa representa o rompimento com os princípios maiores contidos na Constituição Federal.

1 Evolução histórica do conceito de família O acasalamento não é exclusividade da raça humana. conforme art. a união de tribos. deixando à deriva as uniões homoafetivas. a apenas uma pessoa sua semelhante. via de regra. existe o acasalamento. conclui-se que a intenção do legislador constituinte foi a de celebrar a família. surgindo a monogamia. 3º e 4º. 2º. entretanto limitou este conceito familiar. portanto. ou seja. Assim. união estável e ainda. sendo visível no mundo animal a união de espécies iguais visando a preservação da espécie. §§ 1º. nas uniões em sociedade. Conforme Vecchiatti (2008a. união estável entre homem e mulher. Desde o homem das cavernas. 226. não existem normas permissivas ou proibitivas. e família monoparental. um verdadeiro LAR – Lugar de Afeto e Respeito. a compreensão da família como uma comunidade de afeto. se matrimonial. um vínculo que faz nascer uma família. que é constituída por qualquer um dos pais e seus descendentes. relação de pessoas: a família como a relação das pessoas ligadas. A evolução da espécie humana levou o homem a se unir.36 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR A legislação brasileira é omissa em relação às uniões homoafetivas. união homoafetiva. 2010). O amor é o sentimento. afinidade ou afetividade. pode-se dizer que a família é uma construção cultural (DIAS. para o julgamento de casos apresentados em juízo. envolvendo questões atinentes aos relacionamentos homoafetivos. da Constituição Federal. Assim. não importa a natureza da instituição. que ocorria de modo intuitivo. visando a preservação da espécie. . que com os animais irracionais. por um vínculo de consangüinidade. os juízes não possuem nenhuma fundamentação legal. 4. a entidade familiar no Brasil é formada pelo casamento. 198): Justifica-se. p. Conforme dito em linhas anteriores. da mesma forma. Assim.

em determinado momento histórico. os vínculos afetivos.37 A família possui importância fundamental na história da humanidade. Durante sua vigência. ao adquirir a racionalidade. o matrimônio era a única maneira legal de se constituir família. Nela.. sempre de acordo com os desígnios de seu marido – tanto que. a mulher deixava de ser plenamente capaz para os atos da vida civil. institui o casamento com regra de conduta. o marido era o chefe da sociedade conjugal. não se preocupava com o amor ou com as pessoas nela existentes: tinha o intuito meramente patrimonialista de garantir que o modelo econômico do País se mantivesse intacto. ser desejante que. tende a fazer do outro um objeto. Segundo Dias (2010.] a família jurídica do início do século XX. necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. p. É por isso que o desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade. do Código Civil de 1916. mesmo que com objetivo de vida comum e intuito de formação de família. o afeto era completamente ignorado. p. repudiava qualquer forma de união existente entre homem e mulher. 186): [. No Brasil. o homem não suporta a solidão. Nessa forma familiar. de modelo predominantemente rural. admitia-se como sendo entidade familiar apenas aquela formada pelo casamento. capaz de trazer o sentimento de felicidade e realização. 27): O intervencionismo estatal levou à instituição do casamento: convenção social para organizar os vínculos interpessoais. na busca do prazer. Vivendo em tribos. Essa foi a forma encontrada para impor limites ao homem. e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições.. A própria organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar. sem que houvesse o vínculo matrimonial. cabendo exclusivamente a ele a direção desta e restando à mulher a mera tarefa de administradora do lar e responsável pela educação dos filhos. em razão da perpetuação da espécie. ao casar. tornando-se relativamente incapaz e passando a ter o patrimônio administrado pelo marido. para merecerem aceitação social e o reconhecimento jurídico. A sociedade. e diante disso. o casamento surgiu como forma de intervenção estatal nas famílias. Considerando que a lei nasce após a existência do fato. Conforme preleciona Vechiatti (2008a. atribuindo status de socialmente aceita a família apenas se formada pelos laços do matrimônio. Em uma sociedade conservadora. . a vida em grupo sempre foi objetivo do ser humano. ou seja. o Código Civil de 1916. Em razão de sua natureza gregária. o homem passou a entender que a vida a dois possui importância diferenciada.

2 Conceito constitucional de instituição familiar O conceito de família se tornou complexo. A própria Constituição Federal de 1988 tratou do tema. a mulher conseguiu o sonhado planejamento familiar. de 10. Entrementes. o novo ordenamento civil demonstra a necessária evolução. 186). introduziu importantes mudanças no capítulo destinado ao Direito de Família. advindo então. de modo a garantir plena proteção às famílias. Diante de tamanha evolução no bojo da sociedade. adaptando-se à evolução social e à Constituição Federal. em razão da complexidade presente na instituição familiar. conseguiu espaço no mercado de trabalho.01. .2002.406. 4. 2010). desde o casamento até disposições sobre união estável e concubinato.38 A situação da mulher casada era delicada. O próprio Código Civil de 1916 era machista e intolerante. a Lei do Divórcio e a Lei do Concubinato. p. 10. a Lei nº. A Constituição Federal aduz que a família é a base da sociedade brasileira. a “colocação do homem em posição hierarquicamente superior à da mulher no casamento civil decorreu da postura machista da época” (VECHIATTI. à margem da sociedade famílias foram se formando desprovidas de vínculos matrimoniais. 226 Caput (BRASIL. Essa é a redação de seu art. sequer conseguia emprego remunerado. Outrossim. e deve receber especial proteção do Estado. A mulher se emancipou. 2008a. em razão do preconceito acirrado existente à época. o Estatuto da Mulher Casada. em relação ao arcaico Código Civil de 1916. Com o surgimento da pílula anticoncepcional. Entretanto. o direito não poderia ficar inerte. Ora. dentre elas. resta um longo caminho a ser percorrido para que o sentido de entidade familiar encontre firme alicerce. Assim. embora contra os dogmas da igreja. diversas leis que garantiram direitos às famílias não convencionais e à mulher.

ao atribuir o reconhecimento como ente familiar as uniões formadas apenas com os vínculos do amor e do afeto. Apesar de posturas discriminatórias e preconceituosas. A despeito da coragem do legislador constituinte. Neste sentido. adquiram visibilidade.. 41): A Constituição Federal. carece de acolher os direitos dos pares homoafetivos. pautadas pelo amor e afeto. antes clandestinos e marginalizados. o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. p. . 211). p. O elemento distintivo da família. gerando comprometimento mútuo. 226 § 4º). não existem motivos plausíveis para o solene silêncio legislativo brasileiro em relação ao tema. Ademais. que a coloca sob o manto da juridicidade. em razão da existência de uniões homoafetivas. além do reconhecimento da família monoparental.. consagrou-se ainda. enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF art. que começou a ser chamada de família monoparental. viu a necessidade de reconhecer a existência de outras entidades familiares. p. além das constituídas pelo casamento.] não cabe excluir do âmbito do direito das famílias os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo. 41): [. é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns. No entanto. sem embargo de serem os mais comuns. formada por um dos genitores e sua prole. respeito recíproco e identidade de vida comum. o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas de convívio que as pessoas encontram para buscar a felicidade. rastreando os fatos da vida. que também carece de proteção estatal.39 Inovou a Magna Carta. Seguindo essa esteira. embora a Carta Cidadã tenha alargado o conceito de família. afirma Dias (2010. 2008a. a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. uma vez que elevou à condição de entidade familiar a família monoparental” (VECHIATTI. Mas não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. com louvor. prevalece à margem da lei a família homoafetiva. que “a capacidade procriativa da entidade familiar não é indispensável à constituição da família. não é mais possível deixar de emprestar-lhes visibilidade. por isso mesmo merecendo referência expressa. os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos. Nos dias de hoje. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos. verifica-se que. Na lição de Dias (2010. Se o direito evolui conforme a evolução da sociedade. que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto. Assim.

Afinal. 4. A maior dificuldade em amoldar-se a união homoafetiva com a união estável. que a ausência de norma regulamentadora enseja. Isso porque o não reconhecimento da união estável homoafetiva caracteriza discriminação por orientação sexual e mesmo discriminação sexual. 308): [. que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. Novelas tratam abertamente acerca do tema. não haveria discussão alguma ao reconhecimento do Direito de Família como o aplicável à sua relação.. é importante ressaltar que os elementos caracterizadores da união estável são: objetivo de constituir família (idéia de vida em comum. repousa no fato de que esta consiste em união de pessoas de sexo distintos. No entanto. afirmando em sua redação.3 Paralelo entre união homoafetiva e união estável A União Estável é protegida pela Constituição Federal. estabilidade (a união estável tem que ser sólida. tendo em vista que. Além do sentimento de afeto. protegido constitucionalmente. inclusive como cláusula pétrea de nossa Carta magna.. se não fosse especificamente ele (ou ela) do seu sexo. estando. ou seja. que garante ao instituto o status de família. com todas as conseqüências benéficas que dito reconhecimento traz – como o direito a alimentos. dever de mútua assistência). formada entre um homem e uma mulher. tendo em vista que tal entendimento afronta diretamente o princípio da isonomia. pela verificação do sexo da pessoa para com a qual exterioriza seu amor romântico. meação patrimonial de acordo com o regime de bens escolhido etc. duradoura). continuidade (a união estável . ou seja. mas alguém sem sexo oposto em sua situação. que unem os pares homossexuais. prevalece desprovida de tutela a família homoafetiva. reprisando a vida real.40 Não se pode fechar os olhos à realidade presente na sociedade contemporânea brasileira. excluídas as homoafetivas. Segundo Vechiatti (2008a. sujeitando os companheiros à insegurança jurídica. a orientação sexual do individuo só pode ser verificada quando da exteriorização do amor dele para com aquele (a) com quem mantém um relacionamento amoroso. p. destarte.] não há que se falar em possibilidade de aplicação do instituto da união estável somente aos casais heteroafetivos.

1. Analisando o dispositivo supra. o dispositivo possui origem na Magna Carta. Na verdade. não ligadas pelo vínculo do matrimônio. do Código Civil Brasileiro. que reconhece como união estável aqueles existentes entre pessoas de sexo distinto. 3).3. notoriedade (o casal deve ser socialmente reconhecido como tal) (FERNANDES NETO.1. com ânimo de constituir família. para a constituição da união estável está na diversidade de sexos. verifica-se que o primeiro requisito. haja vista que o legislador expressamente se refere a “união estável entre o homem e a mulher”. §1º A união estável não se constituirá se ocorrerem impedimentos do art. configura-se pela convivência entre duas pessoas de sexos distintos. 2006. contínua e duradoura e estabelecida com objetivo de constituição de família.521. p. A união estável.1 Requisitos para configuração da união estável Os requisitos para configuração da união estável estão presentes no art. sob o mesmo teto. não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. ou apenas concubinato. 1.723 do Código Civil Brasileiro. 2010) Art. são as relações não eventuais. 4.1 União estável A união entre um homem e uma mulher pode ser entendida doutrinariamente como sendo pura ou impura. 1. O concubinato impuro. entre o homem e a mulher. ou concubinato puro.723.41 ininterrupta). . 4. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher. verbis (BRASIL.523 não impedirão a caracterização da união estável. conforme exata dicção do art. impedidos de casar.727. 1. 1.3. § 2º As causas suspensivas do art. configurada na convivência pública.

possa tal prazo ser de meses ou dias. a doutrina tem-se preocupado com o tempo. Segundo Diniz (2002.1. aparência de casamento ‘perante terceiros ou de posse de estado de casado’. tendo como início o ato de unirem os companheiros suas vidas. sem o liame matrimonial. prevalecendo a opinião de que o período de 5 anos de permanência das relações (CGJSP – enunciado 4) é suficiente para configurar o estado convivencial. sendo que este. tem como termo inicial a sua celebração formal. é necessário. aplaudindo o novo Código Civil.42 4. Ante o fato de a Lei n.3. para efeitos de investigação de paternidade. De outro norte.1.723. que os sujeitos da união estável sejam pessoas de sexos diversos. que não exige tempo mínimo para a configuração da estabilidade de qualquer prazo afastaria a tutela legal certas situações que a ela fariam jus e daria ensejo a manobras de fraude à lei com interrupção forçada da convivência às vésperas da consumação do lapso temporal para o seu reconhecimento e para a produção de seus efeitos jurídicos. ante a solenidade que o reveste. embora. no caso das uniões homoafetivas. haja vista a absoluta desnecessidade do transcurso de tão longo lapso temporal.1 Diversidade de sexos Como dito em linhas volvidas. ainda que repetidas durante muito tempo. residindo sob o mesmo teto e mantendo uma convivência como se casados fossem. p. haja vista a previsão legal da conversão da união estável em casamento. Ora. como estável é distante da realidade fática. a fixação de prazo de cinco anos para configurar a união. não revelam companheirismo. . hipótese juridicamente impossível. para que seja reconhecida notoriamente a entidade familiar formada. art. que requer estabilidade. a união estável não se reveste de formalidades. isto é. 1.278/96 e o Código civil. ou homem e homem. ligação permanente entre homem e mulher para fins essenciais à vida social. não mais determinarem prazo. não tutela o instituto da união estável as convivências entre mulher e mulher. 9. O marco inicial da união estável diverge do matrimônio. 316 e 319): Meras relações sexuais acidentais e precárias. sem os laços do matrimônio. De forma evidente. Há quem entenda ser desaconselhável a fixação a priori do lapso temporal da convivência. que se unem com ânimo de constituir família.

1): A união estável. o dos vizinhos do companheiro. de modo a afastar qualquer pecha de clandestinidade que possa se revestir nessa união”. que atestam ser a convivência estável. havendo ou não prole comum. como se matrimônio fosse. sendo bastante que a união seja do conhecimento de pessoas íntimas. não se exige que a publicidade da convivência seja ampla. Importa que haja entre os conviventes o amor e respeito recíprocos.2 Convivência pública A publicidade da convivência se externa pela notoriedade de afeição recíproca. 4. p. o dos amigos. segundo a qual a ligação concubinária há de ser notória. caso em que a divulgação do fato se dá dentro de um círculo mais restrito. sendo inócuo tentar impor restrições ou impedimentos. Tanto é assim que as provas da existência da união estável são circunstanciais. . porém. não dispõe de qualquer condicionante. A esse respeito bastante expressiva é a lição de Cunha Gonçalves.. suas entradas e saídas. como marido e mulher. porém pode ser discreta.1. .3. bem como a assistência material e moral. Nasce do vínculo afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna ostensiva. A convivência more uxório deve ser notória. que não significa de modo algum publicidade. (2009. o das pessoas de íntima relação de ambos. aplicando-se a teoria da aparência. como afirma Scavone Júnior et. Nesta esteira. do reconhecimento público e notório da existência da união estável. revelando a intentio de constituir família.. não importando o lapso temporal que perdura. socialmente. 2015-2016). p. Não há qualquer interferência estatal para sua formação.43 Segundo Dias (s. al. parentes e amigos.1. os companheiros deverão tratar-se. isto é. 319-320): Notoriedade de afeições recíprocas.. dependem de testemunhas que saibam do relacionamento ou de documentos que tragam indícios de sua vigência. passando a ser reconhecida e aceita socialmente. “trata-se da fama. Na lição de Diniz (2002.d. p. que poderão atestar as visitas freqüentes do outro.

e tendo em vista a mens legis latoris.3. que é inerente ao casamento (Art. termo mais adequado. manifestações de afeto que devem permear a união estável.278/96. do Código Civil de 2002). ficando na iminência de se romper. desde que presentes outros requisitos caracterizadores.44 Embora a lei se refira a publicidade da convivência. tampouco na Lei 8. o correto é afirmar. Havendo a quebra da fidelidade. prevê que são deveres dos conviventes o respeito e consideração mútuos. amparando-se na moral e nos bons costumes.566. A fidelidade é a forma de externar o amor e respeito ao companheiro. . dever este que jamais poderia ser dado por cumprido. sem a existência da fidelidade entre os parceiros. assim se posiciona Hendges (2003. Trata-se do dever de lealdade que deve estar presente na união estável. visando a procriação ou não. o relacionamento se fragiliza. que o presente requisito traduz a notoriedade de afeições recíprocas. também deve existir na relação concubinária. existe apenas um relacionamento com base em encontros sexuais furtivos. Sobre o tema. a fidelidade.3 Fidelidade A fidelidade é aspecto comum dos relacionamentos monogâmicos. em seu art. p. inexistente tal dever. sempre existiram na raça humana.1. já que a nova lei. entre um homem e uma mulher. 130): Mesmo que não esteja expressamente previsto na lei 9. I. 4. 2º. Entretanto.1. desprovido dos requisitos necessários para a configuração da união familiar. 1. Os relacionamentos formados com base no amor recíproco. reconhecesse resultados jurídicos a esta relação. 231. sendo que. I. e art. configurada a boa fé entre os companheiros.971/94. a exemplo do casamento putativo. do Código Civil de 1916.

3. p.5 Estabilidade: união duradoura e contínua A estabilidade da união é elemento de grande importância.4 Coabitação Como dito alhures. do STF.45 4. Para corroborar tal entendimento. e como tal. (2009. haja vista que os companheiros podem ter a necessidade de ficarem temporariamente separados. propriamente dito. 2016). mas a intenção de constituir família. hipóteses passíveis de ocorrer inclusive no matrimônio.1. . Relacionamentos marcados pela instabilidade não podem ser considerados como união estável.3. more uxório1. Falece a orientação de ser necessário o transcurso do prazo de cinco anos para caracterização da convivência. haja vista sua semelhança com o casamento. Scavone Júnior et al. tal dever não é absoluto. devendo a convivência se estender pelo tempo. asseveram: Contínua e duradoura: No sentido de ser estável – em oposição às uniões marcadas pela instabilidade – qualificada pelo animus durabilis. Entretanto. ou três anos para a sua configuração. os companheiros devem conviver sob o mesmo teto. sem que haja um prazo certo de um. em razão de doença.1. 1 segundo o costume de casado (à maneira matrimonial). não é indispensável à caracterização do concubinato”. vale trazer à colação o teor da Súmula 382. externando a convivência harmônica entre os companheiros. pelo que se deve levar em consideração não é o tempo. dois.1. a união estável deve ter a aparência de casamento. “a vida em comum sob o mesmo teto. 4. trabalho ou viagem profissional. sem rupturas.1.

não deve haver impedimentos matrimonias. conclui-se que os conviventes devem ter o desejo de constituir uma família. ambas ou pelo menos uma delas.1994 e a 9.278.3. Trata-se da vontade dos companheiros em constituir uma vida comum mediante o esforço comum de ambos. A primeira é ditada pelo próprio legislador. porque se aproxima mais da idéia de família. vale dizer. a vontade. 2017): Embora as Leis 8. Scavone Júnior et. Ressalta-se que tal impedimento não alcança o companheiro que está separado de fato ou judicialmente. al. .12. p. o ânimo de constituir família possui status constitucional. a doutrina e a jurisprudência mais autorizadas corroboravam o entendimento lógico de que a inexistência de impedimentos dirimentes absolutos constituía um dos pressupostos para a configuração da união estável.016). um dos cônjuges.1996 nada tenham disciplinado a respeito.1. de 29. p. aduzem: Trata-se do animus familiares.6 Ânimo de constituir família Elemento de grande importância.7 Inexistência de impedimentos matrimoniais Entre os conviventes. de aspecto prático. A segunda. embora casadas.05.1. revelando assim. a intenção. ao asseverar que não se aplicaria a pecha de impedimento para as pessoas que. de duas pessoas conviverem de modo a constituir uma verdadeira família. compreenda-se esse animus como o objetivo. estivesses separadas de fato ou de direito. aqui compreendida como a união fática entre duas pessoas que. de 10.3. desconheça a existência de impedimentos dirimente absoluto.1. 2. Nesta esteira. é o posicionamento de Scavone Júnior (2009. enfim. Sobre o tema. não pode estar casado. (2009.1. Com efeito. sustentado por alguns doutrinadores.46 4. visando a prole comum ou não. na parte final desse parágrafo. é a concernente à possibilidade da união estável putativa. termo que preferimos ao invés do affectio quase maritalis. 4.971. a seriedade do compromisso firmado entre os companheiros. Há duas exceções que se abrem para essa descaracterização.

passam a produzir efeitos no mundo jurídico e. é necessário o reconhecimento de seu status familiar para que passem a gozar da proteção legal existente para a família. portanto. os afins em linha reta. que são fatos jurídicos.. De outro norte. Por mais que o Direito não regule os sentimentos puros. o amor familiar é o elemento essencial das relações interpessoais que dão origem às famílias oriundas da união amorosa.. isoladamente considerados. respeito recíproco. donde se percebe que tal ocorre por mera construção doutrinária contra legem criada pelos profissionais do Direito. a merecer a proteção do Estado. do Código Civil Brasileiro. pois duas pessoas que não sintam profundo amor uma pela outra não terão livre vontade de se relacionar em uma comunhão de vida e interesses. de forma pública. 1. Contudo. até o terceiro grau. contínua e duradoura. 4º . arrola as causas suspensivas ao matrimônio. conforme dicção do art.521. o art. o adotado com o filho do adotante. com os descendentes. unilaterais ou bilaterais. os irmãos.523 do citado diploma legal. formando. havendo a presença dos requisitos ensejadores da união estável.3. assim. o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. em caso de inexistência de litígio. que não impedem a configuração da união estável. à exceção da diversidade de sexos. ao contrário do que estes entendem. 1. tendo em vista que ditas uniões formam. que podem ser reconhecidas judicialmente. a família homoafetiva. contra o seu consorte. contínua e duradoura). [. sim. não se pode atribuir antijuridicidade às uniões homoafetivas. Diante disso. resolvem viver sob o mesmo teto. aduzindo que não podem casar os ascendentes. as pessoas casadas.47 Os impedimentos matrimoniais encontram-se arrolados no art. tais uniões são relegadas a segundo plano sem qualquer fundamento normativo.. p. seja o parentesco natural ou civil.. 4. é o posicionamento de Vechiatti (2008a.] No caso das uniões homoafetivas.2 União estável homoafetiva A união estável homoafetiva configura-se quando duas pessoas do mesmo sexo. não há como falar em ‘casal’. uma entidade familiar [. Em relação ao tema. 223-224): Hoje. Sem ele. de forma pública. com identidade de projetos.]. através de ação declaratória que. unidas por intenso amor e afeto. o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio. e demais colaterais. a partir do momento em que estes são associados a outros fatores (comunhão de vida e interesses.

. já tive oportunidade de sustentar no julgamento da Apelação Cível n° 598409167. São Paulo: Revista dos Tribunais. que querem os embargantes ver reconhecida como existente. conforme narrado em linhas volvidas.2) refere-se ao voto proferido por Dias nos Embargos Infringentes nº 70002656353: A busca da certeza jurídica a respeito de um fato é expressamente assegurada pelo inciso I do art. a declaração rejeita fatos incertos ou inexistentes acerca do thema decidendum. trazendo a lição de Pontes de Miranda. p. mesmo que tais seqüelas não sejam buscadas em juízo. não se restringe a via judicial tão somente para o fim de ‘dar a cada um o que é seu’. que garante a igualdade da aplicação da lei. independentemente de qualquer discriminação. Cabe lembrar. dispõe inclusive de referendo constitucional. ou seja. 861 do mesmo diploma. Conforme bem lembra Araken de Assis. seja para documentá-la. Ora. p. julgado em 11/4/2001). os interessados devem fundar seus pleitos no Texto Maior. não possui mera eficácia distributiva de efeitos das relações juridicizadas. ainda que de forma minoritária. 2010. além da jurisprudência do STJ antes referida. a jurisprudência pátria tem avançado. Novaes (2005. a relação jurídica. conforme traz o voto minoritário. 7ª Câmara Cível. Não se pode obstaculizar o uso da via judicial para revestir de certeza fato que exala efeitos jurídicos. 4º do CPC. ou de autenticidade ou falsidade de documento”. Para que haja o efetivo reconhecimento judicial da existência da união homoafetiva. A despeito do silêncio do legislador em regulamentar tais uniões. esclarece que se supõe que os fatos informadores do objeto declarável. tenham efetivamente incidido no respectivo suporte fático (Cumulação de Ações. e. em união estável. se até mesmo para aquelas relações jurídicas cuja existência e possibilidade de inserção no âmbito do direito ainda enfrentam a recalcitrância de alguns é assegurado o acesso à via declaratória. onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou até previdenciário. segundo a convicção judicial. no sentido de garantir aos pares homoafetivos direitos análogos aos casais conviventes. nada justifica que se recuse tal possibilidade para se emprestar certeza jurídica à relação que nasce de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente. Relator Dês. “se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica. 613). p. atribuindo-lhe a legislação ordinária um leque de efeitos. Esta posição. 80). Assim. Ao depois.48 do Código de Processo Civil Brasileiro (BRASIL. que esta Corte já reconheceu como viável juridicamente a justificação judicial para a finalidade de comprovar a convivência entre duas pessoas homossexuais. o uso da via de justificação para efeito meramente certificatório. seja para uso futuro em processo judicial. sendo inclusive facultado. 1989. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Mesmo tendo restado isolado este entendimento no julgamento dos Embargos Infringentes n° 597191998 acabou por ser referendado pelo STJ. pelo art. (Apelação Cível n° 70002355204.

Adoção. Acima de tudo de amor. mais três. Trazer para si uma criança como sendo filha. “Visou tal dispositivo exterminar a odiosa diferença entre filho natural e . o arranjo familiar pela adição de mais um. por força de uma ficção advinda da lei. que permite a constituição. Comunga também desse entendimento Orlando Gomes. fatalidade da vida na ausência de um filho que se perdeu e a incapacidade biológica de procriação. Conforme dispõe o art. por força dessa ficção jurídica. a adoção é o instituto pelo qual alguém estabelece com outrem laços recíprocos de parentesco em linha reta. adoção é. O adotante passa. Caio Mário da Silva Pereira preconiza que adoção é ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho. sócias e econômicas. mais dois. do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta. p. Para nós. étnicas. Vai além. assim. E. com os mesmos direitos e deveres. Trata-se de ficção legal. transformando. pois recompensa o vazio existencial da psique humana. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. é direito parental. É um ato bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre duas pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente. alcança a benevolência. adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil.49 5 DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS A adoção é um ato de amor extremo. independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim. independentemente de fato natural da procriação. p. pela consciência do bem-estar do próximo e não somente pela satisfação de interesses e necessidades pessoais. entre duas pessoas. inclusive sucessórios.. na lição de Liborni Siqueira. a adoção de maiores se regerá em conformidade com o Código Civil Brasileiro. atribuindo-lhe todos os direitos inerentes à filiação biológica transcende própria paternidade. como se este tivesse sido concebido por aquele. 7): A adoção é um ato de amor e solidariedade. 86): Para Arnoldo Wald. um ato de amor. no conceito puramente sentimental.. Na dicção de Santos (2008. a adoção atribui condição de filho ao adotado. o vínculo de filiação. para quem adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece. Segundo Silva (1995. É importante ressaltar que a adoção de menores de dezoito anos tem como regramento o Estatuto da Criança e do Adolescente. É o amor excelso que ultrapassa as barreiras culturais. que se transmuta em concepção sócio-afetiva de imensurável valor. própria do que ama. a ser o pai do adotado. tecendo um novo fio em vínculo de afeto e carinho à parentela por consangüinidade e às relações por afinidade. verdadeiramente.

2009. É o convívio diário. terão os mesmos direitos e qualificações. comprovada estabilidade familiar (art. 2010. cada um querendo mostrar ao outro as suas qualidades. aduzindo que todos os filhos tem os mesmos direitos. independentemente do estado civil (art. Em relação à estabilidade familiar. se a denominada estabilidade da família vincula-se ou não a um lapso temporal de casamento ou de concubinato. Tal estabilidade familiar deve ser estendida à família homoafetiva. porém. Vem a pêlo a seguinte indagação: cônjuges casados há apenas 2 meses. possuir mais de dezoito anos de idade. . A Constituição Federal veda qualquer diferença entre filiação biológica ou adotiva. segundo o nosso modo de pensar.50 filho adotivo. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL. que acaba por desnudar os defeitos. p. ainda. educação. inclusive no que concerne aos direitos sucessórios” (ISHIDA. Para o deferimento do pedido de adoção conjunto. paulatinamente experimentado ao longo dos anos. é necessário o preenchimento dos requisitos previstos no Estatuto Menorista. 42 Caput). ou por adoção. disserta Silva (1995. dentre outros sentimentos paternais. 227. a estabilidade resulta do relacionamento duradouro e harmonioso. atribuindo ao mesmo amor. a adoção rompe o liame que havia entre o adotado e a família consangüínea. quando pleitear a adoção conjunta. conforme redação do art. O início de qualquer relacionamento amoroso é marcado por amabilidades de parte a parte. carinho. os pontos negativos e as indiossincrasias de cada consorte ou concumbino. para reivindicar em juízo a adoção de um menor. Para que se possa adotar. Neste sentido. garantindo ao mesmo todos os direitos inerentes aos descendentes. e no caso de adoção conjunta. 99): Resta saber. “os filhos. § 6º. embora vivendo sob a mais perfeita harmonia. Assim. entendemos que um casal com apenas 2 meses de matrimônio não se mostra habilitado. mister que os adotantes estejam realmente aptos para receber um estranho como se filho biológico seu fosse. havidos ou não da relação do casamento. p. negativa. 42. dentre eles. § 2º). Por essa razão. 77). podem requerer a adoção de uma criança ou adolescente? A resposta é. 137). p.

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5.1 O Direito parental

O direito parental não se confunde com o direito de família. As relações de parentesco decorrem da consangüinidade e da afinidade, através de liame que liga a família de forma indissolúvel. O vínculo natural de parentesco consiste na prole comum, nos filhos concebidos biologicamente, que estão em primeiro lugar na ordem de vocação hereditária. Entretanto, existe ainda o vinculo jurídico, que é estabelecido por lei, em nada alterando a essência do direito parental. Na lição de Dias (2010, p. 338):
Além de um vínculo natural, o parentesco também é um vínculo jurídico estabelecido em lei, que assegura direitos e impõe deveres recíprocos. São elos que não se constituem nem se desfazem por vontade. A espécie de parentesco, a maior ou menor proximidade dos parentes, dispõe de reflexos jurídicos diversos, a depender do grau de intensidade da solidariedade familiar. De modo geral, atenta-se ao critério de proximidade: os parentes mais próximos são os primeiros a serem convocados. [...] As profundas alterações que ocorreram na família se refletem nos vínculos de parentesco. A própria Constituição encarregou-se de alargar o conceito de entidade familiar ao não permitir distinção entre filhos, afastando adjetivações relacionadas à origem da filiação (CF 227 § 6º). Ocorreu verdadeira desbiiologização da paternidade-maternidade-filiação e, consequentemente, do parentesco em geral. Assim, deve-se buscar um conceito plural de paternidade e de maternidade e de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento, a afetividade e a responsabilidade jurídicas terão missões relevantes.

Neste norte, tem-se que o direito à parentalidade consiste em direito fundamental do ser humano, qual não pode ser tolhido. O ser humano cresce acreditando que somente alcançará a felicidade plena quando tiver a própria família, através da união com outra pessoa, advindo daí a própria prole, seja biológica ou afetiva, por meio do sublime ato de adotar. Tal pensamento é incutido na mente humana desde o início de sua racionalidade, seja através da própria família, sociedade, escola ou igreja, e mesmo por meio da mídia, através de novelas que repetem exaustivamente o mesmo tema: duas pessoas apaixonam-se, sofrem revezes para ficarem juntas, e ao final, são felizes uma ao lado da outra, formando uma família. Embora as novelas tenham retratado uniões homoafetivas de maneira isenta de preconceitos e sem caricaturas, existe a resistência no sentido de que duas

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pessoas do mesmo sexo possam formar verdadeiramente uma família, e em conseqüência, ter o direito à parentalidade. No dizer de Vechiatti (2008a, p. 532-533):
[...] considerando que essas pessoas só atingirão a felicidade por meio do exercício da parentalidade, então esta se afigura como um direito humano fundamental, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se, ainda, que esse direito fundamental é um direito de personalidade de todas as pessoas (donde, obviamente, também das pessoas homossexuais), que, como dito, só serão plenamente felizes se puderem ter filhos ou adotar uma criança ou um adolescente. Afinal, se determinada pessoa só puder atingir a felicidade pelo exercício da parentalidade, então esta é uma faculdade que lhe deve ser garantida como sucedâneo da dignidade humana constitucionalmente consagrada, que garante a todos o direito à felicidade. Assim, negar o direito à parentalidade a determinado grupo de pessoas é uma verdadeira agressão psicológica a estes, pois essa negação impossibilita que eles alcance a felicidade plena, que inequivocadamente afronta os princípios da dignidade da pessoa humana (que garante o direito à felicidade) e de igualdade (que proíbe discriminações arbitrárias como essa).

Seguindo esse raciocínio, o direito à parentalidade decorre dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, garantidores da felicidade e do tratamento igualitário. Subtrair do par homoafetivo o direito parental é retirar do mesmo o direito fundamental de ser feliz.

5.2 O direito do menor à adoção

Todo menor que não tenha genitores biológicos conhecidos, ou quando estes forem considerados inaptos, para o exercício do poder familiar, tem o direito de ser adotado. Ante a relevância da matéria, a Constituição Federal garante a integral proteção da criança e do adolescente em seu art. 227.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocalos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 2010, p. 136-137).

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Verifica-se que o Estado, em conjunto com a família e a sociedade, possui o dever de zelar pela preservação da integridade da criança e do adolescente. No mesmo sentido, aduz o art. 19 da Lei 8.069/1990 (BRASIL, 2010, p. 1932).
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e. excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Infere-se dos dispositivos supra, que a intenção do legislador foi de atribuir ampla e irrestrita proteção à criança e ao adolescente, de modo a lhe propiciar pleno crescimento e formação de caráter. Seguindo este raciocínio, toda criança tem o direito fundamental de viver no seio de uma família, seja ela biológica ou substituta. Estando a criança em situação de risco, ante a ausência de pais biológicos ou pela destituição do poder familiar, a adoção se revela como imprescindível para o atendimento do interesse maior da criança e do adolescente: o de ter um lar, uma família que a acolha e ame. Neste sentido, preleciona Santos (2008, p. 8):
A causa que levou à aplicação do mecanismo da adoção advém de fatores provenientes da realidade social e que demandam ações imediatas de políticas públicas do Estado, de forma a minimizar substancialmente as mazelas que corroem os valores humanos, éticos, religiosos, solidários, que ainda sustentam a dignidade de uma grande população relegada à miséria por um modelo histórico-econômico concentrador de riquezas, injusto e desumano. A realidade social de nosso país é ‘o outro lado da moeda’ que precede à adoção que é meio para reintegrar a criança ao seu processo de socialização primária nos molde de uma família.

Para que seja deferida a adoção, é necessária a configuração de reais vantagens para o adotando, e o pedido deve estar fundado em motivos legítimos. Regra contida no art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, verifica-se que o legislador definiu os critérios da adoção, sendo o primeiro consubstanciado nas reais vantagens para o adotando, de modo a minorar as consequências da colocação em família substituta, e caso seja adolescente ou saiba expressar sua vontade, sua oitiva é medida que se impõe. O

acompanhamento técnico é da mesma forma, imprescindível (ISHIDA, 2009). O segundo critério são os motivos legítimos dos adotantes, que “devem pleitear a adoção por motivos de afeição, carinho dentre outros, e não por outros

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motivos, como fins imorais (visando empregar o menor para fins domésticos) ou ilícitos (objetivando a prostituição)” (ISHIDA, 2009, p. 84). O grupo que apregoa a oposição da adoção por homossexuais, mediante o argumento de que a homossexualidade dos pais poderia prejudicar o menor, afrontam o princípio da integral proteção ao menor, garantido na Magna Carta (VECCHIATTI, 2008b). Preservados os interesses maiores da criança, impõe-se o deferimento da adoção, para garantia do direito fundamental de ter uma família.

5.3 A adoção por homossexuais

A legislação brasileira dispõe os requisitos para a concessão da adoção, conforme já narrado alhures. Entrementes, não se pode olvidar que a realidade das uniões homoafetivas estáveis, formadas pelo afeto, são indiscutivelmente a estabilidade familiar que se refere o art. 42 § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, requisito este indispensável para a concessão da adoção conjunta. O par homoafetivo, por constituir entidade familiar, anseia a concretização da família através da adoção de filhos, haja vista que a esterilidade natural em razão da orientação sexual inviabiliza a procriação. Soluções alternativas tem sido procurada por pares homoafetivos, através da fertilização artificial, entretanto, o registro dos filhos havidos através da modalidade em comento encontra resistência no ordenamento legal. Recentemente, as parceiras Adriana Tito Maciel e Munira Khalil El Ourra, paulistas que realizaram o sonho de ser mães através da tecnologia da genética, causaram polêmica. Munira é a mãe biológica, mas não carregou os filhos no ventre. Sua parceira gerou as crianças de nome Eduardo e Ana Luísa, que nasceram tendo duas mães. Agora, o casal luta pelo registro dos filhos, em nome de ambas as mães, como qualquer família comum (LIMA, 2009). A polêmica é tamanha, e o preconceito acirrado, faz com que os pares homoafetivos que possuem estabilidade familiar se mantenham acanhados, com medo e vergonha de buscarem a tutela jurisidicional no sentido de realizar o sonho de ter filhos.

. Fere-se o direito constitucional à família. formada por assistentes sociais e psicólogos. denominada Lei Nacional da Adoção. Parece que o Projeto olvida o que diz a Constituição: que é dever não só da família e da sociedade. Negar um lar não é proteger. fechou os olhos para a realidade da família homoafetiva. A posição da autora é acertada. como se gays e lésbicas não tivessem condições de desempenhar as funções inerentes ao poder familiar. que farão visitas no futuro lar da criança. em razão do abandono pelos pais ou pela destituição do poder familiar. a despeito do avanço jurisprudencial acerca do tema. desprovidos do amor existente no seio de uma família. visto que. além de equivocada. comete duas ordem de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional à família (art.55 A Lei 12. que normalmente aguarda ansioso pela adoção. vã é a tentativa de impedir duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família com prole. é o posicionamento de Dias (2010b. com absoluta prioridade. mediante a ajuda de equipe interprofissional. mas é também dever do Estado proteger. quase vingativa. 226) e não garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (art.010. é preconceituosa e discriminatória. Impedir significativa parcela da população que mantém vínculos afetivos estéreis de realizar o sonho da filiação revela atitude punitiva. ou em abrigos coletivos. este não pode ser tão onipotente a ponto de fechar os olhos ante a realidade da sociedade. 1): A chamada Lei Nacional da Adoção assume viés conservador ao tentar impedir a adoção por famílias homoafetivas. de tudo visto e analisado. Sobre o assunto. deverá elaborar relatório circunstanciado para o conhecimento da autoridade judiciária. vivendo não raras vezes na rua. p. independentemente da orientação sexual. o juiz deve analisar acuradamente a vida do adotante. o cidadão do amanhã. 227). obscatuliza-se o direito constitucional de ampla proteção à criança e ao adolescente. Também acaba negando a milhões de crianças o direito de sair das ruas. de 03 de agosto de 2009. Para o deferimento da adoção. ao negar o direito de família com prole aos pares homoafetivos. impedindo desarrazoadamente a adoção por pares homoafetivos que possuam convivência familiar estável. um complexo conjunto de prejuízos inadmissíveis se apresenta de forma inexorável. Ainda que venham a doutrina e a jurisprudência de vanguarda reconhecendo a união estável estável homossexual e admitindo a adoção homoparental. Se o Estado tem a função de proteger a criança e o adolescente. A postura. de abandonar abrigos onde estão depositadas. Ao depois. sonegando-lhes o direito a um lar e a chance de chamar alguém de pai ou de mãe.

mediante o preenchimento dos requisitos elencados na legislação menorista. proceder a oitiva de testemunhas que possam informar ao juízo acerca da idoneidade moral do adotante. com o requerente heterossexual que. ainda. O indeferimento do pedido de adoção formulado por homossexual. adotar uma criança ou um adolescente (e pode. a despeito dessa opção sexual.. Só depois de fazer um levantamento da vida social do requerente. exclusivamente. no trabalho. o homossexual pode. a adoção homoparental deve ser entendida como admissível. também. manifesta o desejo de adotar uma criança. enfim. Em relação ao homossexual que pretende adotar uma criança ou um adolescente. é a dicção de Silva (1995. no meio social onde vive. sim. contará com a valiosa colaboração da equipe interprofissional prevista no art. assumir sua guarda ou tutela). Se ele. é que o juiz. precipuamente. ficará na dependência do juiz apurar a conduta social do requerente em casa. a nosso ver. ouvido o representante do Ministério Público. . finalmente. no clube. A autoridade judiciária não poderá deferir de plano a adoção requerida. seja sob a forma de tutela. motivo capaz de obstar o deferimento do pedido de colocação em família substituta. por exemplo. do comportamento dele frente à sua comunidade. para a elaboração de estudo social pormenorizado. deferirá a adoção postulada. Neste norte. bem como sua estabilidade emocional e aptidão para o exercício do poder familiar. casado ou solteiro. seja sob a forma de guarda. com o homossexual o caminho a percorrer é o mesmo. Ora. deve ser o procedimento quando no pólo ativo figurar o homossexual. e dissertados em linhas volvidas. Mas o deferimento do pedido de colocação em família substituta dependerá. mostrar-se bastante comedido e portar-se com invejável discrição no serviço. É o que sucede. tudo independente da orientação sexual do postulante.56 Deve. consubstanciado na realização de visita domiciliar e avaliação psicológica. Para tanto. na escola. e de sua estrutura emocional. sob a modalidade de adoção. no clube. equipe essa composta por assistentes sociais e psicólogos. 116): A nosso ver. A autoridade judiciária deverá detectar. Neste sentido. seja. em razão de sua orientação sexual. é contrário aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Do mesmo modo em que se procede o processo de adoção por requerimento de pessoa heterossexual. sem antes detectar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no Estatuto. 151 do diploma menorista. p. não haverá. isto é. na faculdade etc. cabe ao juiz tomar as mesmas providências. além de externar inadmissível preconceito que a história tenta combater. de início. qual é o comportamento do requerente frente ao grupo social para o qual está voltado.

5º) como direito individual.. tornava explícita a permissão de adoção por casal homoafetivo exigindo a comprovação da estabilidade da convivência da mesma forma que se exige dos casais heterossexuais em união estável. previsto na Carta Magna (art. formada por assistentes sociais e psicólogos. 3º. para a efetivação do direito de adoção por um casal homossexual o relacionamento do par deveria ser considerado pela lei como uma união estável.. Deve o juiz proceder em conformidade com o procedimento previsto em lei. visando tão somente aferir as condições psicosociais do autor para o recebimento de um filho em seu lar. raça.] o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê que podem adotar os maiores de vinte e um anos (leia-se dezoito anos). Além disso. idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art. Trata-se de questão de foro íntimo e sua invasão iria de encontro ao direito à intimidade. mas igualmente é oposto pela lei que expressamente atribui ao homem e a mulher como par heterossexual habilitado ao casamento (. não impede a adoção unilateral pelo adotante homossexual. Nesse sentido. seria infligir o preceito constitucional que veda preconceitos ‘em razão da origem. da CF). . Santos (2008. independentemente de estado civil. posto que não existe também norma negatória. como dito anteriormente. o que de fato não o é.618. seria inconstitucional levar em conta a opção sexual do adotante como requisito abonador ou desabonador no processo de adoção. Logo. parte final. Além disso. o Estatuto da Criança e do Adolescente.57 5. mesmo se caracterizando como uma entidade familiar nos moldes dos princípios atuais do Direito de Família. em seu artigo 1.1 Omissão legal proibitória Embora não haja legislação permissiva.) O Projeto de Lei 6222/2005. p. é omisso em relação ao tema em comento. IV. Entretanto. mediante o argumento de impossibilidade jurídica do pedido. Contudo. Assim. sexo.3.. o Código Civil. 10): [. sofreu emenda que ao ser aprovada (em 20/08/2008) no Plenário da Câmara dos Deputados eliminou o texto com menção à adoção por casais homossexuais. através de investigação procedida por equipe interprofissional. O argumento para retirar a possibilidade de adoção parte de pares homossexuais foi o de que a legislação nacional não reconhece a união civil entre pessoas do mesmo sexo. O casamento seria outro meio para qualificar o casal homossexual. ensina Diniz (2008. 9): A lei. Seguindo o mesmo raciocínio. p. cor. deduz-se que qualquer pessoa que preencha os requisitos impostos pelo ECA e pelo Código Civil pode adotar. Em razão da omissão. instituiu que ‘só pode se qualificar como adotante pessoa maior de dezoito anos’.. que regulamente a adoção de menores. o juiz não pode se eximir de aplicar o direito ao caso concreto.

deve seguir a analogia e os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia. em relação ao aspecto familiar. para que haja a adoção por homossexual.. Reprisando que a opção sexual não deve servir de parâmetro para o indeferimento do pedido postulado por pessoa de orientação sexual diversa da moralmente aceitável pela sociedade. Se aprovado. consistente na inserção a um lar. p. ao menor.58 Note-se que qualquer projeto de lei visando a regulamentação da família homoparental falece em seu nascedouro. bem como o recebimento de amor e afeto. e todos os valores que configuram uma vida digna. . confiança. Entretanto. e dada a absoluta inexistência de prejuízos ocasionados por essa adoção. é extremamente preconceituosa em relação às diferenças. por força dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. a omissão legislativa prevalece solenemente. muito pelo contrário. é cabível uma interpretação extensiva ou uma analogia para permitir que homossexuais solteiros e casais homoafetivos adotem crianças e adolescentes. não obtendo êxito nenhuma legislação que regulamente de forma expressa a família homoparental. ressalte-se. e segue aguardando aprovação do Senado Federal.2 Inexistência de prejuízos ao menor O deferimento da adoção ao homossexual não enseja quaisquer prejuízos ao menor. atitudes homofóbicas serão penalizadas com reclusão de até 3 (três) anos. que. posto que serão atendidos os seus interesses. solidariedade.] ante a lacuna da legislação a respeito. essenciais para o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. que.3. Vale trazer à colação o ensinamento de Vechiatti (2008a. passará a receber amor. O Projeto de Lei que tipifica crime atitudes homofóbicas foi aprovado recentemente pelo Congresso Nacional. Seguindo este raciocínio. em atendimento ao seu direito subjetivo de ser adotado. respeito. 548): [. ante a omissão legal permissiva ou proibitória. 5..

que somente se vislumbra no seio familiar. estando colocados em abrigos específicos para crianças em tal situação. Tal negativa. No que tange aos casais homoafetivos. diversas pesquisas sobre o tema concluíram pela absoluta inexistência de prejuízos ao adotado. oriunda da absoluta incapacidade do Estado de lhes garantir uma criação digna. solidariedade e a possibilitar. ao contrário. indicando os estudos que mais de 90% dos filhos adultos de pais gays são heterossexuais (DIAS. ou por terem decaído do poder familiar.. Entretanto. 2009). respeito. por não ter ao lado os pais biológicos. pois tal negativa não permite a esses menores serem criados por pessoas que se encontram dispostas a lhes ofertar amor. Há ainda aqueles que vislumbram a possibilidade de a criança ser vítima de chacota no meio em que vive. condena-o a uma infância e/ou a uma adolescência infeliz. A criança e o adolescente necessitam apenas de amor para o pleno desenvolvimento. É pertinente trazer à baila o pensamento de Vechiatti (2008a. p. fato que poderia ensejar perturbações psíquicas (DIAS. A preocupação maior em relação ao sadio desenvolvimento do menor a ser adotado é a justificativa daqueles que negam a adoção homoparental. Veja-se que o princípio da integral proteção à criança e ao adolescente é infringido com a negativa de adoção por homossexuais. 2009). há igualmente uma afronta ao princípio da integral proteção ao menor no indeferimento de seu pedido de adoção conjunta. assim. Os mais conservadores sustentam que a ausência de referencial sexual pode ser extremamente perniciosa ao menor..59 De modo contrário. Uma pesquisa desenvolvida pela organização americana National Longitudinal Lesbian Family Studies concluiu que filhos de lésbicas tendem a serem mais felizes e saudáveis que as crianças filhas de pais heterossexuais (DIAS. em razão de sua orientação sexual. como exige a Constituição. As entidades estatais e não-governamentais não estão aptas a propiciar o amor desejado. o pleno desenvolvimento de suas potencialidades quando nenhuma outra pessoa se dispôs a tanto. 2009). vez que “não são constatados efeitos danosos no . 548-549): [. Diante deste quadro.] o princípio da integral proteção ao menor é igualmente afrontado pela negativa de adoção conjunta por pessoas homossexuais solteiras. não se pode atribuir prejuízos ao menor criado e educado por casal homoafetivo. o indeferimento trará prejuízos ao menor em situação de risco. na medida em que o deferimento apenas a um dos companheiros homoafetivos pode vir a trazer uma série de prejuízos à criança ou ao adolescente em questão.

Note-se aqui a existência velada do preconceito odioso. que a Magna Carta abomina. que clama pelo reconhecimento. Outrossim.3. (. 5. estão paulatinamente modificando o direito parental. 14): Além de configurar um profundo preconceito preocupar-se com a criação de um menor por um casal homoafetivo traria o pseudo-risco de que dito menor se tornasse homossexual (o que demonstra a não-aceitação da sexualidade como tão normal quanto a heterossexualidade. constitucionalistas respeitáveis. Neste norte. de forma reiterada. solidariedade. por inadmissível.. o abominado preconceito. 220) No mesmo sentido. vedado pela Lei Maior. 2008b. diversos estudos já demonstraram que o fato de um menor ser criado por um casal homoafetivo não tem nenhuma influência sobre sua orientação sexual. 2009. a alegação de que a criança poderia ser vítima de preconceito na escola. ou em qualquer outro meio em que viva externa. . na medida em que o preconceito jamais poderá ser um critério válido de discriminação [.].) Para sintetizar: inexiste qualquer prejuízo ao menor na sua criação por um casal homoafetivo.. Sendo a modalidade de adoção um meio que o Estado criou para atribuir ao menor em situação de risco a possibilidade de ser amado e criado no seio de uma família. por fim. p. no sentido de que a criação de uma criança por casal homoafetivo poderia contribuir nefastamente para sua orientação sexual. não existem razões plausíveis para negar a tutela com base tão somente na orientação sexual do pretendente à adoção. que o preconceito de terceiros para com a parentalidade homoafetiva jamais poderá ser usado como argumento válido para negar a adoção por um casal homoafetivo. por parte de colegas ou amigos.. apesar de a ciência médica mundial já tê-lo afirmado). falecem as argumentações dos conservadores. juízes e desembargadores de vanguarda. adequando-o à realidade latente.60 desenvolvimento moral ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio com pais do mesmo sexo”. Lembre-se. que pode lhe dar tanto amor.. p. é a dicção de (VECCHIATTI.3 Entendimentos Jurisprudenciais A despeito do imenso vácuo legislativo. no Estado Democrático de Direito contemporâneo. (DIAS. confiança e todos os valores que configurem uma vida digna quanto um casal heteroafetivo. respeito.

As meninas foram abandonadas pela família biológica e. viviam em um abrigo. A decisão foi objeto de recurso pelo Ministério Público. que acolheu o pedido de dois homens que conviviam em união estável por mais de dez anos. Uma solução encontrada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. responsável pelo julgamento do caso esclarece que não há lei que proíba a adoção por pessoas do mesmo sexo e que a Constituição veda qualquer discriminação de sexo. pelo juiz Marcos Danilo Edon Franco. independentemente do gênero e da opção sexual. dar guarda.R. surgiu como certeza de que isso era o melhor para as crianças’. ‘Não estou reconhecendo a união civil dessas duas pessoas. religião e outros. pela Sétima Câmara Cível do vanguardista Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (VECHIATTI. na cidade de Catanduva-SP. nesse caso. 2008a. 9): O juiz Élio Braz Mendes.M. atualmente. O fundamento de sua decisão foi a Resolução n° 01/1999. ambas viviam em união estável há mais de oito anos. concedeu a adoção de duas irmãs de cinco e sete anos. mediante o argumento. especificamente pelo Magistrado Marcos Danúbio Edom Franco. a decisão foi mantida à unanimidade. que a adoção por casal convivente somente poderia ocorrer entre homem e mulher.B. sustento e educação’. 556). e Li. Para ele. 2006). o importante é que os adotantes sejam capazes de cuidar das crianças. foi a determinação contida na sentença por ele prolatada. de que “no assento de nascimento das crianças conste que são filhas de L. o juiz Élio Braz Mendes. que conforme Santos (2008. cor. a um casal homossexual masculino que vive em Natal-RN. estou dizendo que elas constituem uma família afetiva capaz de exercer o poder familiar. ‘Minha decisão. p. raça. sem declinar a condição de pai ou mãe” (VECHIATTI. do Conselho Federal de Psicologia. .G. diz.M. No mesmo norte.61 A maior dificuldade encontrada pelos aplicadores do direito consiste no registro plural do adotado em nome dos adotantes que tenham o mesmo sexo. p. A segunda decisão apontando para a abertura judicial se deu na cidade de Bagé-RS. 2008a). que possibilitou a adoção conjunta de duas mulheres para com duas crianças. A decisão pioneira acerca do tema foi proferida em 2004. do Juizado da Infância e da Juventude de Recife-PE. para entrarem na fila de espera de pais adotivos. que estabelece normas acerca da não discriminação da homossexualidade (SILVA. entretanto. pelo Magistrado Júlio César Spoladore Domingos.

Relator: Desembargador Jorge Magalhães. formada por cinco ministros. preferência individual constitucionalmente garantida. É pertinente trazer à colação alguns julgados nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e estudos sociais). DEFERIMENTO DO PEDIDO.001. e capaz de formar o caráter do adotado.62 Vários são os arestos jurisprudenciais no sentido de conceder a adoção a casais homoafetivos. 3. sente agora orgulho de te um pai e uma família. A afirmação da homossexualidade do adotante. com características de duração. já que abandonado pelos genitores com um ano de idade. agora com dez anos. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. não pode servir de empecilho à adoção de menor. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica. por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. também é a adoção a ele entregue. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais. e atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda sociedade. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. que comprovem os requisitos previstos em lei. analisou o caso de duas mulheres que tiveram o direito de adoção reconhecido pela Justiça do Rio Grande do Sul. que casais homoafetivos têm o direito de adotar filhos. julgada em 05/04/2006) (BRASIL. 227 da Constituição Federal). . Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998. ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE. Apelação Cível n° 70013801592. recorreu ao STJ. 1. Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. cujos padrões de conduta são rigidamente observados. em decisão considerada histórica pelos próprios Ministros do STJ. A Turma. ao reconhecer por unanimidade. 9ª Câmara Cível) (BRASIL. a união formada por pessoas do mesmo sexo. publicidade. se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro. Reconhecida como entidade familiar. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. ADOÇÃO. O Ministério Público do Estado.14332. UNÂNIME. e inexistindo óbice outro. 2. continuidade e intenção de formar família. considerando que o adotado. NEGARAM PROVIMENTO. Julgamento: 23/03/1999. merecedora de proteção estatal. Relator Desembargador Luis Felipe Brasil Santos. fator de formação moral. No dia 27 de abril de 2010. (TJ/RS. tais como. que negou negou o pedido. 7ª Câmara Cível. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. idade mínima. o Superior Tribunal de Justiça inovou. 2006). Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos. mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. idoneidade. 1999). porém. cultural e espiritual do adotado. estabilidade familiar dentre outros. Votação: unânime. Resultado: Apelo improvido.

que o de ser adotado’. em casos do tipo. completou o ministro João Otávio Noronha (SELIGMAN. as decisões mencionadas não são pacíficas. 2010). Luis Felipe Salomão. De modo infeliz. ‘Precisamos afirmar que essa decisão é uma orientação para que.63 ao entender que em casos do tipo é a vontade da criança que deve ser respeitada. deve-se atender sempre o interesse do menor. ‘Esse julgamento é histórico pois dá dignidade ao ser humano. afirmou o relator. dignidade aos menores e às duas mulheres’. . não foi encontrada uma jurisprudência sequer acerca do tema. Os juízes mais conservadores preferem julgar pela impossibilidade jurídica do pedido. escorando-se na omissão perniciosa legislativa. Em busca no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.

As demais comunidades se acham implícitas. Direito sucessório. ‘A CF 226 caput é a cláusula geral de inclusão.orig. rel. Embargos infringentes acolhidos por maioria (Ementa oficial)’. iniciou-se uma progressão do entendimento anterior.). pois se cuida de conceito constitucional amplo e indeterminado. Através de reiteradas decisões proferidas pelo Tribunal gaúcho. interpretação que se reforça quando o preceito constitucional usa o termo ‘também’. Reconhecimento como união estável. embora as mais comuns. não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade. sem afastar-se as outras não previstas (voto vencedor do Des. exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades. EI 70003967676-Porto Alegre. ‘outrossim’.5.2003. Analogia.p/AC. onde os juízes julgavam tais feitos extintos sem resolução do mérito. quais são sempre mantidos pelos tribunais pátrios.Des. conduzindo à tipicidade aberta.v. j. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. mediante fundamentação nos princípios constitucionais maiores. José Carlos Teixeira Giorgis)’ (TJRS. julgando procedentes os pedidos deduzidos em juízo. Maria Berenice Dias. m. p. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul é pioneiro em apreciar as uniões homoafetivas. assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário. contido na CF 226 § 4º. impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável. a que a experiência de vida há de concretizar.64 6 SILÊNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANÇO JURISPRUDENCIAL A despeito do silêncio do legislador em relação ao reconhecimento das uniões homoafetivas como sendo instituição familiar. em razão de . 4° Gr. como instituição familiar. Incontrovertida a convivência duradoura. conforme Nery Júnior e Nery (2005. Cívs. dúctil. Direitos sucessórios garantidos. Câms. 9. dissertados em linhas volvidas no presente trabalho monográfico. 825): União homossexual. que se encontra devidamente regulamentada. pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo. estabilidade e notoriedade. Vários são os julgados favoráveis. adaptável. rel. que significa ‘da mesma forma’. ‘União estável homoafetiva. reconhecendo as uniões homoafetivas. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves.. afastada a declaração de vcância da herança. Des. os magistrados não têm se mantido inertes em relação ao tema. reconhecendo as uniões homoafetivas como lícitas e constitucionais. sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas. a saber: princípio da igualdade e princípio da dignidade da pessoa humana. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe que seja feita analogia com a união estável. em analogia com o instituto da união estável.

8. . além de discriminatória. pela sua própria dinâmica. 7. com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. vol. Atualmente. convivendo sob o mesmo teto e amealhando patrimônio comum. que num momento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das torças afetivas e sexuais. em função de sua orientação sexual. Mencionada decisão apresenta-se acertada e em conformidade com os princípios constitucionais maiores. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes. em outros de maneira explícita. Relator Desembargador João Batista Pinto Silveira). deveriam encontrar-se por ela abrangidas. se inclui a orientação sexual). (Revista do TRF da 4ª Região.. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém. (na qual. simplesmente. retira da proteção estatal. que se unem em nome do amor recíproco. 11. ignorar a condição pessoal do indivíduo. vários doutrinadores e estudiosos do direito de família seguem a corrente. 74)... devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais [.. As transformações sociais no mundo contemporâneo são intensas.] 6.65 impossibilidade jurídica do pedido. verbis: [. que. A exclusão dos benefícios previdenciários. sem sombra de dúvida. quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílioreclusão’. como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria. transcrevem o teor de uma decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial. que apregoa a existência do núcleo familiar formado por pares homoafetivos. ou timidamente. assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados. por imperativo constitucional. Não se pode. reconhecendo a pares homoafetivos benefícios previdenciários. às uniões formadas por pessoas de mesmo sexo. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental. em razão da orientação sexual. 10. reconhecia o liame através do direito obrigacional ou trabalhista. Uma vez reconhecida. 57/309-348. 310. pessoas que. Vieira e Araújo (2007. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais. 9. legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal. muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. deve a relação da Previdência para com os casais do mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais. seria dispensar tratamento indigno ao ser humano.]. p. e não pode o Estado se abster de analisar e deferir benefícios que casais conviventes em união estável têm direito.

Os sujeitos de uma relação estável homossexual.66 Tal discriminação se mostra incondizente e inadmissível no moderno Estado Democrático de Direito. tem se revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual. cabe ser reconhecido como entidade familiar. independentemente da celebração do casamento. Livraria do Advogado Editora). A prole ou a capacitação procriativa não são essenciais para que a convivência de duas .. 3ª ed. cujas reflexões sobre o tema merecem especial destaque: ‘A Constituição outorgou especial proteção à família. A evolução jurisprudencial chegou até o Supremo Tribunal Federal. em favor de parceiros homossexuais. bem como às famílias monoparentais. decidindo que da regra da inelegibilidade prevista na Constituição Federal alcança os pares afetivos.] o magistério da doutrina. incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis. ligadas por laços afetivos. Essa visão do tema. e embora o legislador insista em manter-se silente. os juízes não podem se omitir em apreciar os pedidos a eles deduzidos por este motivo. da nãodiscriminação e da busca da felicidade). nesse ponto. p. da CF. apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva. 85/99. Surgindo o caso concreto. p. cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência. 75-78). 2007.. dos princípios gerais de direito e dos costumes para proferir decisão acertada e justa. Recurso a que se dá provimento (VIEIRA E ARAÚJO. do pluralismo. verbis: [. utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana. vem sendo externada. 2006. relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais. a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto da cidadania às uniões homoafetivas (. até o Tribunal Superior Eleitoral manifestou-se. que tem a virtude de superar. 72). § 7º.. § 7º). p. Cumpre referir. em ordem a permitir que se extraiam. quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar. por eminentes autores. por Vieira e Araújo (2007. neste início de terceiro milênio. de concubinato e de casamento.. Registro de Candidato – Candidata ao cargo de prefeito – Relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município – inelegibilidade (CF 14. Sobre o tema. Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com os seus descendentes. com absoluta correção.. sem conotação sexual. o magistrado deve valer-se da analogia. conforme anotaram. decisão proferida pelo Ministro Celso de Melo. a notável lição ministrada pela eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (‘União Homossexual: O Preconceito & a Justiça’.). da liberdade. da igualdade. 14. como anteriormente enfatizado. de outro. à semelhança do que ocorre com os de relação estável. 71/83 e p. submetem-se à regra da inelegibilidade prevista no art. da autodeterminação. de um lado. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes. da intimidade. na ADI 3300 MC/DF.

pública e contínua entre duas pessoas. Ambas são relações afetivas. p. coabitação. Essa é a missão fundamental da jurisprudência. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Deve. é de se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. os Projetos de Lei regulando as uniões homoafetivas permanecem emperrados. formada com base no amor e respeito recíprocos.67 pessoas mereça a proteção legal. agora.)’ Conforme Vieira e Araújo (2007. a mudança de mentalidade. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Independente do sexo dos parceiros. estabelecida com o objetivo de constituição de família. vínculos em que há comprometimento amoroso.. descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. muito menos os juízes. impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. mister reconhecer a existência de uma união estável. Havendo convivência duradoura. Descabe confundir questões jurídicas como questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. pode fechar os olhos a essas novas realidades. sem apreciação da Casa de Leis brasileira. mútua assistência. (. como sendo entidade familiar. Mesmo com a chegada da discussão do tema junto ao Supremo Tribunal Federal. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. o Poder Judiciário tem realizado o papel honroso de suprir o silêncio legislativo em regulamentar as uniões homoafetivas. .. fazem jus à mesma proteção. a evolução do conceito de moralidade. que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade’. mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Presentes os requisitos de vida em comum. incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas. Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas – como já fez a maioria dos países do mundo civilizado -. A evolução contínua da jurisprudência reclama atitude urgente dos legisladores para que supram a omissão inconstitucional de reconhecer as uniões de pessoas do mesmo sexo. Assim. ninguém. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade. 72). garantindo a tais famílias todos os direitos previstos em lei.

que as instituições familiares seculares gozam. 126 do Código de Processo Civil. relacionadas à homoafetividade. valendo-se da analogia e princípios gerais de direito. como o amor. como instituição familiar. a tarefa de conceituar família tornou-se árdua. Ora. Ademais. haja vista a variedade de instituições familiares existentes. em sentimentos nobres. Seguindo este raciocínio. deixando que parceiros sobreviventes não tenham o direito a sucessão de bens de companheiros falecidos. deverão julgar as pretensões deduzidas em juízo. não se pode aceitar que o Estado cruze seus imponentes braços. por absoluta imposição legal contida no art. os juízes. minuciosamente detalhados. neste início do terceiro milênio. com enfoque especial na Constituição Federal. no presente estudo. haja vista o absoluto e imponente silêncio legislativo em relação ao tema. resguardando suas garantias fundamentais. que as uniões homoafetivas são uma realidade no Brasil. eis que a união familiar funda-se precipuamente. Os objetivos geral e específicos foram alcançados. o respeito e a proteção recíproca a seus membros. com fundamento na Carta Magna. a fidelidade. As hipóteses levantadas para a resolução do problema proposto foram confirmadas através das pesquisas realizadas. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. demonstrando. dentre outros direitos garantidos a companheiros que convivem em união heterossexual estável. deixe de ser considerada como instituição familiar. e mais importante. patrimônio que ajudou a amealhar. entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Os problemas suscitados foram resolvidos durante o estudo bibliográfico do tema delimitado. e art. com a sociedade plenamente evoluída e em constante mutação. que nutrem um pelo outro intenso amor. eis que não existe lei regulamentadora da união homoafetiva. de princípios constitucionais de superior importância. que coloca a pessoa humana em privilegiado patamar. acima de . e necessitam da mesma proteção estatal. não se pode crer que a união entre pessoas do mesmo sexo. entre pessoas do mesmo sexo.68 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS O trabalho monográfico que ora se conclui não pretende apresentar soluções definitivas para a união. Enquanto não existe lei específica que regulamente a união homoafetiva.

inclusive o direito à adoção de filhos. em suas variantes.69 tudo. especialmente Maria Berenice Dias e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. fazendo com que o Estado Democrático de Direito se concretize de forma igualitária. que vivem em união estável. deixando de atender as manifestações da vida social e econômica. É imperioso excluir do pensamento doutrinário jurídico. que criou precedente para o conhecimento de pedidos formulados por pares homoafetivos. vez que os doutrinadores consultados. o medo de reconhecer as mudanças sociais ocorridas no que diz respeito ao conceito e aos critérios da instituição familiar na sociedade atual. o respeito. necessitando do respaldo das decisões judiciais para acompanhar este processo. que necessita ser regulamentada e amparada pelo Direito Positivo. garantindo aos conviventes do mesmo sexo o status de família. O juiz não pode e não deixa de proferir despachos ou sentenças alegando a lacuna da lei. Na conclusão do presente trabalho monográfico. Depreende-se que as uniões homoafetivas é uma realidade que o Direito Civil deve reconhecer efetivamente para perpetuar o que a Constituição Federal já garante ao indivíduo. à dignidade da pessoa humana. há que se ressaltar que a jurisprudência pátria evoluiu de tal forma. no que diz respeito à liberdade de escolha. digna e justa em sociedade. A evolução humana tem se revelado mais célere. A metodologia de pesquisa utilizada colaborou para alcançar soluções aos problemas suscitados. que a evolução do direito. deve ser garantido aos conviventes em união homoafetiva. apresentaram fundamentos sólidos para o reconhecimento constitucional da união homoafetiva. Ante a ausência de conceito legal de família. A união homoafetiva é uma realidade incontestável. eis que o direito não pode se manter isolado do meio em que vigora. direitos similares aos garantidos às pessoas. em consonância com o exercício de sua opção sexual. .

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ANEXOS .

75 ANEXO A .Resolução CFP N° 001/99 de 22 de março de 1999 .

76 .

77 ANEXO B .Resolução CFESS N° 489/2006 de 03 de junho de 2006 .

78 .

79 .

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