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O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades

Daniel Sarmento Palavras-chave: Neoconstitucionalismo no Brasil. Neoconstitucionalismo (conceito). Neoconstitucionalismo (objeções).Sumário: 1 Introdução - 2 O que é o neoconstitucionalismo? - 3 A recepção do neoconstitucionalismo no Brasil - 4 Três objeções ao neoconstitucionalismo - 5 Conclusão 1 Introdução O Direito brasileiro vem sofrendo mudanças profundas nos últimos tempos, relacionadas à emergência de um novo paradigma tanto na teoria jurídica quanto na prática dos tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo". Estas mudanças, que se desenvolvem sob a égide da Constituição de 88, envolvem vários fenômenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito;1 (b) rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.;2 (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;3 (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; 4 e (e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.5 Há quem aplauda entusiasticamente estas mudanças, e quem as critique com veemência. Contudo, não há como negar a magnitude das alterações que vêm se desenrolando por debaixo dos nossos olhos. No presente estudo, tenho duas intenções: em primeiro lugar, pretendo descrever o que se entende por neoconstitucionalismo, abordando a sua recepção no pensamento jurídico brasileiro. Além disso, tenciono discutir três questões que o paradigma neoconstitucionalista suscita, especialmente no cenário brasileiro: os riscos para a democracia de uma judicialização excessiva da vida social, os perigos de uma jurisprudência calcada numa metodologia muito aberta, sobretudo no contexto de uma civilização que tem no "jeitinho" uma das suas marcas distintivas, e os problemas que podem advir de um possível excesso na constitucionalização do Direito para a autonomia pública do cidadão e para a autonomia privada do indivíduo. 2 O que é o neoconstitucionalismo? A palavra "neoconstitucionalismo" não é empregada no debate constitucional norteamericano, nem tampouco no que é travado na Alemanha. Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na Itália, mas que tem reverberado bastante na doutrina brasileira nos últimos anos, sobretudo depois da ampla divulgação que teve aqui a importante coletânea intitulada Neoconstitucionalismo (s), organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell, e publicada na Espanha em 2003.6

Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas

que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dorkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. 7 Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não-positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do Direito8 e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica,9adeptos do liberalismo político,10comunitaristas11 e procedimentalistas.12 Neste quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como já revela o bem escolhido título da obra organizada por Carbonell, não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituação mais precisa.13 Para compreender melhor o neoconstitucionalismo, vale percorrer, de forma sintética e panorâmica, o processo histórico que ensejou o seu advento. Esta trajetória corresponde a fenômenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo pós-guerra, 14 e que se reproduziram mais tarde, com nuances próprias, em países do Terceiro Mundo como Colômbia,15 Argentina,16 México,17 África do Sul,18 Índia 19 e o próprio Brasil. Até a Segunda Guerra Mundial, prevalecia no velho continente uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal - quase como a fonte exclusiva - do Direito, e não atribuía força normativa às constituições.20 Estas eram vistas basicamente como programas políticos que deveriam inspirar a atuação do legislador, mas que não podiam ser invocados perante o Judiciário, na defesa de direitos.21 Os direitos fundamentais valiam apenas na medida em que fossem protegidos pelas leis, e não envolviam, em geral, garantias contra o arbítrio ou descaso das maiorias políticas instaladas nos parlamentos. Aliás, durante a maior parte do tempo, as maiorias parlamentares nem mesmo representavam todo o povo, já que o sufrágio universal só foi conquistado no curso do século XX. Depois da Segunda Guerra, na Alemanha22e na Itália,23 e algumas décadas mais tarde, após o fim de ditaduras de direita, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudança significativa deste quadro. A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteção dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob esta perspectiva, a concepção de Constituição na Europa aproximou-se daquela existente nos Estados Unidos,onde, desde os primórdios do constitucionalismo, entende-se que a Constituição é autêntica norma jurídica, que limita o exercício do Poder Legislativo e pode justificar a invalidação de leis.24 Só que com uma diferença importante: enquanto a Constituição norte-americana é sintética e se limita a definir os traços básicos de organização do Estado e a prever alguns poucos direitos individuais, as cartas européias foram, em geral, muito além disso. As constituições européias do 2º pós-guerra não são cartas procedimentais, que quase tudo deixam para as decisões das maiorias legislativas, mas sim documentos repletos de normas impregnadas de elevado teor axiológico, que contêm importantes decisões

substantivas e se debruçam sobre uma ampla variedade de temas que outrora não eram tratados pelas constituições, como a economia, as relações de trabalho e a família.25 Muitas delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e políticos, incluem também direitos sociais de natureza prestacional. Uma interpretação extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judiciário deu origem ao fenômeno de constitucionalização da ordem jurídica, que ampliou a influência das constituições sobre todo o ordenamento, levando à adoção de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do Direito.26 Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituições caracteriza-se pela abertura e indeterminação semânticas - são, em grande parte, princípios e não regras - a sua aplicação direta pelo Poder Judiciário importou na adoção de novas técnicas e estilos hermenêuticos, ao lado da tradicional subsunção.27 A necessidade de resolver tensões entre princípios constitucionais colidentes - freqüente em constituições compromissórias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiológico - deu espaço ao desenvolvimento da técnica da ponderação,28 e tornou freqüente o recurso ao princípio da proporcionalidade na esfera judicial.29 E a busca de legitimidade para estas decisões, no marco de sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias da argumentação jurídica,30 que incorporaram ao Direito elementos que o positivismo clássico costumava desprezar, como considerações de natureza moral, ou relacionadas ao campo empírico subjacente às normas. Neste contexto, cresceu muito a importância política do Poder Judiciário. Com freqüência cada vez maior, questões polêmicas e relevantes para a sociedade passaram a ser decididas por magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em razão de ações propostas pelo grupo político ou social que fora perdedor na arena legislativa.31 De poder quase "nulo", mera "boca que pronuncia as palavras da lei", como lhe chamara Montesquieu, o Poder Judiciário se viu alçado a uma posição muito mais importante no desenho institucional do Estado contemporâneo. A principal matéria-prima dos estudos que se identificam com o neoconstitucionalismo relaciona-se às mutações da cultura jurídica acima descritas. Em que pese a heterogeneidade dos posicionamentos jusfilosóficos dos autores que se filiam a esta linha, não me parece uma simplificação exagerada dizer que os seus principais pontos de convergência são o reconhecimento destas mudanças e a sua defesa.32 As teorias neoconstitucionalistas buscam construir novas grades teóricas que se compatibilizem com os fenômenos acima referidos, em substituição àquelas do positivismo tradicional, consideradas incompatíveis com a nova realidade. Assim, por exemplo, ao invés da insistência na subsunção e no silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade política do intérprete nos casos difíceis, na linha do positivismo mais moderno de Kelsen e Hart, o neoconstitucionalismo se dedica à discussão de métodos ou de teorias da argumentação que permitam a procura racional e intersubjetivamente controlável da melhor resposta para os "casos difíceis" do Direito.33 Há, portanto, uma valorização da razão prática no âmbito jurídico. Para o neoconstitucionalismo, não é racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido more geometrico de premissas gerais, como postulavam algumas correntes do positivismo. Também pode ser racional a argumentação empregada na resolução das questões práticas que o Direito tem de

como Luigi Ferrajoli. independentemente do que digam as fontes autorizadas do ordenamento. sobretudo pela via dos princípios constitucionais.equacionar.. Estado Democrático de Direito e solidariedade social.37 É certo que aqui reside uma das maiores divergências internas nas fileiras do neoconstitucionalismo. De um lado. É verdade que. pois de alguma maneira é da sua essência aspirar à realização da justiça. cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. E ao invés de uma teoria das fontes do Direito focada no código e na lei formal. pois mesmo os neoconstitucionalistas que se afirmam positivistas reconhecem a penetração da Moral no tecido jurídico.40e Suzana Pozzolo.38 Luiz Prietro Sanchís. e deixa de se identificar à lógica formal das ciências exatas. positivem valores morais. alinham-se os não-positivistas. na medida em que as constituições contemporâneas entronizam com prodigalidade os valores morais.41 que não aceitam a existência de uma conexão necessária entre Direito e Moral. de que normas terrivelmente injustas não têm validade jurídica. são endossadas teorias de democracia mais substantivas. este debate teórico perde bastante em importância. Porém. 35 No lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático. e aderem à famosa tese de Gustav Radbruch. eles não se afastam do brocardo hobbesiano de que autoritas non veritas facit legem. que afirmam que Moral e Direito têm uma conexão necessária.46 Contudo. e possibilitem a sua fiscalização por juízes não eleitos. igualdade.36 que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias. embora me pareça exagerado falar em superação da eterna querela entre jusnaturalistas e positivistas pela via do neoconstitucionalismo.43 Carlos Santiago Nino44 e seus seguidores. há quem insista na idéia de que o Direito possui uma "pretensão de correção". sempre que as autoridades competentes. validado por uma regra de reconhecimento aceita pela prática da comunidade política. como dignidade da pessoa humana. No neoconstitucionalismo. e o papel criativo da jurisprudência. como Ronald Dworkin.42 Robert Alexy. a ubiqüidade da sua influência na ordem jurídica..48 Neste quadro.. para os positivistas inclusivos. enfatiza-se a centralidade da Constituição no ordenamento. . não há dúvida de que a relevância prática da desavença é consideravelmente diminuída. mas de exigências da própria Moral. No final das contas. o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral. que impunha limites rígidos à atuação do Poder Judiciário. o fundamento das normas revestidas de conteúdo moral será sempre um ato de autoridade.45 Dentre estes autores. Do outro. para ambas as linhas os valores morais incluídos nas constituições são jurídicos e devem produzir efeitos no mundo concreto.47 Trata-se do chamado positivismo inclusivo. a leitura clássica do princípio da separação de poderes. acessíveis à razão humana. a vigência dos princípios morais não decorrerá de um "teste de pedigree".34 A idéia de racionalidade jurídica aproxima-se da idéia do razoável. Já para os não-positivistas. conferindo-lhes força jurídica. dentre as quais se inclui o poder constituinte originário. figuram os positivistas. mas reconhecem que pode haver uma ligação contingente entre estas esferas. Ao reconhecer a força normativa de princípios revestidos de elevada carga axiológica.39 Ricardo Guastini .

pela falta de legitimidade. ele se afasta de algumas linhas teóricas da esquerda. este debate torna-se crucial. que aposta na possibilidade de emancipação humana pela via jurídica. como os de igualdade e liberdade de todos os seus participantes. como o marxismo. Por outro lado. a argumentação jurídica. Outro traço característico do neoconstitucionalismo é o seu foco no Poder Judiciário. Este pluralismo mundivisivo torna inviável. no seu patamar mais elevado. não há uma posição clara nas fileiras neoconstitucionalistas sobre a forma como devem ser compreendidos e aplicados os valores morais incorporados pela ordem constitucional.50 Neste cenário. fundado em certos pressupostos normativos.53 O juiz é concebido como o guardião das promessas54 civilizatórias dos textos constitucionais. o neoconstitucionalismo alenta um ideário humanista.No paradigma neoconstitucionalista. Por isso. Esta obsessão pelo Poder Judiciário leva a uma certa desconsideração do papel desempenhado por outras instituições. pela sua vagueza e indeterminação. endossando na seara interpretativa os valores e cosmovisões hegemônicos na sociedade. cujo conteúdo seja definido através de um debate racional de idéias. há espaço tanto para visões comunitaristas.51 que buscam na moralidade positiva e nas pré-compreensões socialmente vigentes o norte para a hermenêutica constitucional. e a diferenciação entre eles.58 que denunciavam o Direito como um instrumento de opressão e dominação a serviço dos interesses das classes favorecidas. Não há como identificar o neoconstitucionalismo com nenhuma destas posições.49 Os juízos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepõem. uma vez que não há mais consensos axiológicos em torno das questões difíceis que o Direito é chamado a resolver. permanece em vigor. abre um significativo espaço para ela.52 que se orientam para uma moralidade crítica. a solução mais justa. na medida em que o próprio ordenamento incorpora. princípios de justiça. como o Poder Legislativo. Porém.56a Critical Legal Studies norte-americana57 e o movimento do Direito Alternativo no Brasil. relegando-se a um segundo plano a perspectiva externa. Em outras palavras. essencial nas sociedades complexas. mas as fronteiras entre os dois domínios tornam-se muito mais porosas. que apele à religião. como de que seria elitista e refratário ao autogoverno popular.55 Neste sentido. e a cultura jurídica começa a "levá-los a sério". abrem-se a leituras muito diversificadas. que conferem poder ao intérprete para buscar. daquele que participa dos processos que envolvem a sua interpretação e aplicação. que. e prescrição sobre como ele deveria ser. o uso da argumentação de cunho jusnaturalista. se atenua a distinção da teoria jurídica clássica entre a descrição do Direito como ele é. No contexto das sociedades plurais e "desencantadas" que existem no mundo contemporâneo. para equacionar as mais complexas controvérsias jurídicas. no próprio marco da ordem jurídica. . que marcam o importante debate entre comunitarismo e liberalismo na filosofia política contemporânea. à natureza ou à metafísica. do observador. como para teorias mais próximas ao construtivismo ético. O Direito é analisado sobretudo a partir de uma perspectiva interna. as fronteiras entre Direito e Moral não são abolidas. na interpretação constitucional.que serão analisadas mais à frente -. O grande protagonista das teorias neoconstitucionalistas é o juiz. através de um uso engajado da moderna dogmática constitucional. pela influência dos princípios e valores constitucionais impregnados de forte conteúdo moral. apesar de não se fundir com a Moral. em cada caso difícil. o que expõe o neoconstitucionalismo a várias críticas .

O Poder Judiciário não desempenhava um papel político tão importante. Parágrafo 4º. Parágrafo 1º). de emancipação pelo uso da razão.o que normalmente não ocorria. 5º. As constituições eram pródigas na consagração de direitos. A Assembléia Constituinte de 1987/1988. conviveu-se ainda com o constrangedor paradoxo da existência de duas ordens jurídicas paralelas: a das constituições e a dos atos institucionais. sociais e difusos . e os quartéis arbitravam boa parte dos conflitos políticos ou institucionais que eclodiam no país. e. sobretudo os direitos fundamentais. mas num suposto poder revolucionário em que estariam investidas as Forças Armadas. que coroou o processo de redemocratização do país. e ampliando e robustecendo os mecanismos de controle de constitucionalidade. as fórmulas constitucionais não eram seguidas. Porém. 60 e buscam descontruir as elaborações abstratas sobre as quais se fundou o Direito moderno direitos humanos. ela . não passando muitas vezes de meras fachadas. diriam os seus críticos -. a de 1891 instituíra o sufrágio universal. políticos. a lei valia muito mais do que a Constituição no tráfico jurídico. 60. mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes de plantão para saírem do papel . Neste último tópico. agora.mesmo quando apresentado sob o manto de uma retórica legitimadora de legalidade e de direitos individuais universais. Além disso. criando diversos novos remédios constitucionais. à integridade física e à vida. no Brasil só teve início após a promulgação da Constituição de 88. liberdade.os neoconstitucionalistas insistem no aprofundamento do projeto político da Modernidade.59 profundamente descrente em relação à razão. o desaparecimento forçado de pessoas e a tortura campeavam nos porões do regime militar. e não tinha o mesmo nível de independência de que passou a gozar posteriormente. na cultura jurídica brasileira de até então. igualdade etc . como estas idéias foram recebidas no Brasil. Exemplos disso não faltam: a Constituição de 1824 falava em igualdade. Nesta última quadra histórica. bem como do Ministério Público. Vejamos. 5º. a de 1937 disciplinava o processo legislativo. reforçou o papel do Judiciário. o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. portanto. mas as prisões ilegais. e promulgou uma Constituição contendo um amplo e generoso elenco de direitos fundamentais de diversas dimensões . que também não se compadece com o desencanto pós-moderno. de uma teoria otimista . a de 1969 garantia os direitos à liberdade. fortalecendo a independência da instituição. mas todas as eleições eram fraudadas. Trata-se. através dos instrumentos do Direito Constitucional. e a principal instituição do país era a escravidão negra. mas enquanto ela vigorou o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos. as constituições não eram vistas como autênticas normas jurídicas.aos quais conferiu aplicabilidade imediata (art. IV). quis romper com este estado de coisas. e protegeu diante do próprio poder de reforma (art.direitos individuais.ou naive. consagrando a inafastabilidade da tutela judicial (art. no Direito Público. Até 1988. Em contextos de crise. 3 A recepção do neoconstitucionalismo no Brasil O processo histórico que se desenrolou na Europa Ocidental a partir do final da Segunda Guerra. que não buscavam nas primeiras o seu fundamento de validade. É verdade que já tínhamos controle de constitucionalidade desde a proclamação da República. XXXV). Enquanto os pós-modernos criticam as "metanarrativas".

65 passam a advogar a tese de que a Constituição. e era do caráter mais . com a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade e a regulamentação da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.67 Na verdade. deveria ser rotineiramente aplicada pelos juízes. a Constituição de 88 regulou uma grande quantidade de assuntos . a doutrina da efetividade vai defender a possibilidade de um uso emancipatório da dogmática. até então. para que dê a palavra final à controvérsia. mas como pouco mais do que um repositório de promessas grandiloqüentes.subtraindo um vasto número de questões do alcance do legislador. tendo como eixo a concretização da Constituição. na medida em que conferiu a qualquer partido político com representação no Congresso. Alguns autores. o discurso da esquerda era de desconstrução da dogmática jurídica. com base na sua interpretação da Constituição. 103) e ampliou o escopo da jurisdição constitucional. a incidência direta da Constituição sobre a realidade social.62 Deve-se também destacar o papel importante da doutrina brasileira na mudança de paradigma do Direito Constitucional brasileiro Na minha opinião. igualdade e liberdade. como Luis Roberto Barroso64 e Clèmerson Merlin Clève. em larga medida.muitos deles de duvidosa dignidade constitucional . Ademais. tanto através de ação direta como do mandado de injunção. era quase revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica não tratava a Constituição como norma. o poder de provocar o STF. O que hoje parece uma obviedade. sendo norma jurídica. independentemente de qualquer mediação legislativa. o processo de judicialização da política. que envolve não só a inclusão no texto constitucional de temas outrora ignorados.a chamada filtragem constitucional do Direito. o que até então não ocorria. contribuiria para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidas na Carta de 88. é praticamente impossível que alguma questão relevante seja resolvida no âmbito parlamentar sem que os perdedores no processo político recorram à nossa Corte Suprema. às representações nacionais da sociedade civil organizada e às principais instituições dos Estados-membros. O seu foco principal centrava-se nas normas. Esta sistemática de jurisdição constitucional adotada pelo constituinte favoreceu. Além disso. dentre outras entidades. ela hospedou em seu texto inúmeros princípios vagos. promovendo justiça. mas dotados de forte carga axiológica e poder de irradiação. ou regulados em sede ordinária. O primeiro momento vem logo após a promulgação da Constituição de 88.66 Para o constitucionalismo da efetividade. há dois momentos distintos nesta evolução: o "constitucionalismo brasileiro da efetividade" 63e o póspositivismo constitucional.democratizou o acesso ao controle abstrato de constitucionalidade. cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de plantão. tratava-se de uma modalidade de "positivismo de combate". ao instituir no Brasil o controle da inconstitucionalidade por omissão.61 Assim. Se.68 A doutrina constitucional da efetividade não se caracterizava pela abertura do debate jurídico à argumentação moral. ao adotar um vasto elenco de legitimados ativos para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. como também a releitura de toda a ordem jurídica a partir de uma ótica pautada pelos valores constitucionais . Estas características favoreceram o processo de constitucionalização do Direito. E tal modelo vem se aprofundando desde 88.

a partir de meados dos anos 90. Também cresce muito o interesse doutrinário pelos direitos fundamentais. a partir de uma nova matriz teórica inspirada pelo giro lingüístico na Filosofia.74 Penal. No Direito Civil. teorias da argumentação. Por outro lado. há uma verdadeira febre de trabalhos sobre teoria dos princípios. concebia-se a jurisdição como o espaço privilegiado para a realização da vontade constitucional. assentado na separação cartesiana entre sujeito (o intérprete) e objeto (o texto da norma). Também deve ser salientada a ampla penetração. proporcionalidade e razoabilidade etc. colorindo-os com novas .ou menos denso do seu texto que o intérprete deveria extrair os respectivos efeitos. O segundo momento importante é o da chegada ao Brasil das teorias jurídicas ditas póspositivistas. no sentido de instalar no senso-comum dos operadores do Direito a idéia de que a Constituição é norma. ponderação de interesses. é substituída por uma discussão marcada pela preocupação com valores e democracia. pode-se afirmar que o protagonista desta teoria constitucional era o juiz. Por isso.pode-se dizer que a doutrina constitucional da efetividade teve êxito no Brasil. Neste contexto. repleta de novas categorias. do pensamento de filósofos que se voltaram para o estudo da relação entre Direito.75 Administrativo. mas a conquista que dela resultou para a dogmática constitucional brasileira foi um pressuposto para o surgimento deste outro movimento no nosso cenário. importadas sobretudo do Direito germânico. no âmbito de algumas pós-graduações em Direito.73 E esta nova racionalidade se espraia para diversos ramos do Direito.72 Nesta nova fase. independentemente de regulamentação dos seus dispositivos pelo legislador ordinário. 76por exemplo. a partir de uma perspectiva pós-metafísica. mas continuam deixando de fora os párias de sempre (veja-se a diferença da incidência da inviolabilidade do domicílio nas residências burguesas e nas favelas) . de Paulo Bonavides. Neste campo. que denunciou os equívocos do modelo positivista de interpretação até então dominante.que protegem muito bem o incluído. a ênfase na análise dos enunciados normativos.71 E ainda merece destaque o aprofundamento no país dos estudos de hermenêutica jurídica. como John Rawls e Jürgen Habermas. que pode e deve ser aplicada. Se antes estes eram vistos preponderantemente como normas programáticas. e a estudar as peculiaridades da sua aplicação. Tal doutrina ainda não corresponde ao neoconstitucionalismo. Moral e Política.70 que divulgaram entre nós a teoria dos princípios de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy. cada vez mais a doutrina emprega normas e valores constitucionais para reler os institutos tradicionais. a doutrina brasileira passa a enfatizar o caráter normativo e a importância dos princípios constitucionais. 69bem como do livro A Ordem Econômica na Constituição de 1988. que incorporam ao debate a argumentação moral. Foram marcos relevantes a publicação da 5ª edição do Curso de Direito Constitucional. o princípio da proporcionalidade e eficácia dos direitos fundamentais. e fomentaram as discussões sobre temas importantes. como o "mínimo existencial". Em que pese a falta de efetividade de diversas normas da Constituição. a "reserva do possível" e a "proibição do retrocesso". de Eros Roberto Grau. que caracterizava a doutrina da efetividade. passa-se a discutir a sua eficácia jurídica a partir de novas bases. Um dos motes do movimento era afastar o estudo do Direito Constitucional da Teoria do Estado para aproximá-lo do Direito Processual. e da eficácia social seletiva de outras tantas . sobretudo os direitos sociais. como a ponderação de interesses.

Nesta nova agenda de discussões sobre a jurisdição constitucional. pela leitura dos trabalhos destes e de outros autores brasileiros. abertura da argumentação jurídica à Moral.85 Eduardo Moreira. adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica. uma vez que. diversos estudos incorporam outras perspectivas à análise da questão. ocorre ainda uma significativa mudança no enfoque dos estudos sobre jurisdição constitucional no Brasil. pode-se preconizar um maior ou menor grau de ativismo judicial.86 Écio Otto Ramos Duarte87 e Thomas Rosa de Bustamante. o uso da expressão no Brasil é mais recente. E trata-se não apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais especificamente voltadas para cada uma destas áreas. mas. Dependendo do posicionamento adotado. O fenômeno é relativamente recente. Estas novas idéias já reverberam fortemente na jurisprudência nacional. dedicando atenção à complexa problemática da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade. muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos paradigmas.78 Num contexto como o nosso. a partir do final dos anos 90. nos últimos tempos. é digna de nota a influência da doutrina constitucional na atuação do Supremo Tribunal Federal. que compartilha com ele a crença numa ampla legitimidade do ativismo judicial em favor dos valores constitucionais. logo após a promulgação da Constituição de 88. os trabalhos nacionais sobre o tema se limitavam basicamente a discutir questões processuais. muito se tem escrito sobre o tópico e vários autores nacionais aderiram explicitamente à corrente. o debate relevante do ponto de vista prático não é o de tê-la ou não. com destaque para a ponderação. Antes. 81Antonio Cavalcanti Maia. Neste segundo momento. Apesar destas mudanças importantes que podem ser associadas ao neoconstitucionalismo. havia um . De lá para cá. recorrido à ponderação de interesses e ao princípio da proporcionalidade com freqüência e até se valido de referências filosóficas na fundamentação de decisões. que há um relativo consenso na definição das características centrais do novo paradigma: valorização dos princípios.84 Paulo Ricardo Schier.77 tendo em vista a chamada "dificuldade contra-majoritária" do Judiciário.79 Dentre estas posições. que.tintas.80 Lênio Luiz Streck. abrindo espaço para posições variadas. como Luis Roberto Barroso. mas recusá-lo em outras. Aliás. ou defender o ativismo em algumas áreas. em que a jurisdição constitucional está prevista pelo próprio texto magno. como os vários matizes de procedimentalismo e de substancialismo que vêm florescendo na doutrina brasileira. mas sem recair nas categorias metafísicas do jusnaturalismo.82 Ana Paula de Barcellos. como também de projetar sobre estes campos a influência dos direitos fundamentais e dos princípios mais gerais do nosso constitucionalismo. como José Ribas Vieira.90 E pode-se notar. seguindo-se à ampla difusão que recebeu na academia brasileira a já citada obra Neoconstitucionalismo(s).88 Outros adotaram postura crítica sobre a nova perspectiva. sobretudo do Supremo Tribunal Federal. mas sim a forma como deve ser exercida. organizada por Miguel Carbonell e publicada em 2003. reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do Judiciário na agenda de implementação dos valores da Constituição.83 Diogo de Figueiredo Moreira Neto. a argumentação jurídica se entrelaça inevitavelmente com o debate de Filosofia Política. Dimitri Dimoulis89 e Humberto Ávila. tem cada vez mais invocado princípios abertos nos seus julgamentos. não há dúvida de que a mais identificada ao neoconstitucionalismo é a substancialista.

constata-se um quadro radicalmente diferente: a maioria dos ministros do STF é composta por professores de Direito Constitucional. tenho a forte intuição de que a penetração destas novas idéias associadas ao neoconstitucionalismo é forte na cúpula e na base da hierarquia judicial. Atualmente. após a completa renovação do STF. adotando decisões que se refletem de forma direta e profunda sobre a atuação dos demais poderes do Estado. o Tribunal passou a intervir de forma muito mais ativa no processo político. deve-se acrescentar as mudanças acarretadas por algumas inovações processuais recentes na nossa jurisdição constitucional. 93e a progressiva superação da visão clássica kelseniana da jurisdição constitucional. têm mais contato com a produção intelectual de ponta na área e são mais suscetíveis à influência das novas correntes de pensamento. como as discussões sobre a validade de pesquisa em células-tronco embrionárias.os ministros do STF -. e hoje submetidos a uma intensa proteção judicial.98 Ademais.94 como as declarações de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e as sentenças aditivas. ampliando a possibilidade de atuação da sociedade civil organizada no STF. Em relação à cúpula . o STF tem se defrontado com novos temas fortemente impregnados de conteúdo moral. que cobrava a efetivação da Constituição pela via judicial. até pela origem. Aquele quadro podia em parte ser debitado à duvidosa opção do constituinte originário de manter no STF os ministros nomeados durante o governo militar. e a jurisprudência do STF. há um componente curioso na recepção deste novo paradigma jurídico pelo Judiciário brasileiro. boa parte dos juízes de 1º grau teve a sua formação num . tímida e reticente diante dos valores e das inovações da nova Carta . Porém.g. de grande reputação acadêmica. com a admissão de técnicas decisórias mais heterodoxas. bem como dos pressupostos de edição das medidas provisórias. Como ressaltado. muitas delas francamente incompatíveis com a nova ordem.95 Naturalmente. que permitiram a participação dos amici curiae. E as causas não são de difícil compreensão.96 aborto de feto anencéfalo97 e união entre pessoas do mesmo sexo. as razões já foram explicadas acima. Embora ainda não existam estudos empíricos a este respeito. São exemplos eloqüentes a alteração da posição da Corte em relação aos direitos sociais. que não tinham sintonia políticoideológica nem boa vontade diante do novo sistema constitucional.99 da que estabeleceu critérios rígidos para a fixação do número de vereadores de acordo com a respectiva população. bem como a realização de audiências públicas no âmbito do processo constitucional. Mas hoje. que. salvo determinadas exceções. Já no que tange à base do Judiciário.v. perda de mandato parlamentar.profundo hiato entre o campo doutrinário. mas ainda tímida nos seus escalões intermediários. Para citar apenas alguns casos. pode-se falar da decisão que assentou que a mudança de partido implica.92 a mutação do entendimento do Tribunal em relação às potencialidades do mandado de injunção. orientação então adotada pela Corte em relação ao mandado de injunção e ao controle judicial das medidas provisórias. antes tratados como "normas programáticas". E para completar o quadro. 91o reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. e que por isso se apegavam a visões e interpretações assentadas durante o regime pretérito. ao lado das questões mais tradicionais de Direito Público.100 e da intensificação do controle jurisdicional dos atos das CPIs. esta mudança de paradigma se reflete vivamente na jurisprudência do STF. a nova postura de ativismo judicial do STF estimula as forças sociais a procurá-lo com mais freqüência e contribui para uma significativa alteração na agenda da Corte. que a equiparava ao "legislador negativo".

de que a política parlamentar e partidária são esferas essencialmente corrompidas. que. é possível apontar a emergência de uma nova forma de conceber o Direito e o Estado na sociedade brasileira contemporânea. que se movem exclusivamente em torno de interesses e não de valores. composta majoritariamente por magistrados que se formaram e foram socializados no seu meio institucional sob a égide do paradigma jurídico anterior. há maior resistência à incorporação dos novos vetores constitucionais. Contudo. de maneira breve. É difícil um dia em que os principais meios de comunicação não discutam alguma decisão da Corte ou manifestação de qualquer dos seus membros. abordarei. e. que antes eram apenas discutidas dentro de um círculo muito restrito de iniciados. em detrimento de regras e subsunção. No cenário brasileiro. é perigosa. Neste quadro.do televisionamento das sessões do STF.como ocorreu no recebimento da denúncia criminal no caso do "mensalão". e na proibição do nepotismo na Administração Pública. preferi . se quisermos adotar a terminologia hoje em voga. Outras críticas importantes existem. em que pesem as múltiplas resistências que sofre. este fenômeno tende a diminuir com o tempo. Com tudo isso. E este fenômeno é potencializado tanto pela "extroversão midiática" de alguns ministros. seja até pela influência do pensamento e das orientações da cúpula do Judiciário sobre todas as suas instâncias. a ascensão institucional do Judiciário e a riqueza e importância prática ou simbólica dos temas que ele vem julgando tem provocado um grande aumento no interesse da sociedade pelo Direito Constitucional e pela atuação do Supremo Tribunal Federal. três críticas que podem ser levantadas contra o neoconstitucionalismo: (a) a de que o seu pendor judicialista é antidemocrático. Porém. sobretudo no Brasil. pode ser chamada de neoconstitucionalismo. 4 Três objeções ao neoconstitucionalismo Nas próximas linhas.sem precedentes em outros países . (b) a de que a sua preferência por princípios e ponderação.103 mas por limites de tempo e espaço. na definição de perda do mandato por infidelidade partidária. Assim. e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalização do Direito. eles tendem a levar para a sua prática profissional esta visão do Direito. em razão de singularidades da nossa cultura. seja pela consolidação do paradigma constitucional emergente. em detrimento da autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do indivíduo. em especial. seja pela promoção de magistrados mais antenados com o novo constitucionalismo. gera em alguns setores a expectativa de que a solução para os problemas nacionais possa vir do Judiciário. alimentada por sucessivos escândalos e pelo discurso de alguns meios de comunicação social.ambiente acadêmico que já valorizava o Direito Constitucional. as questões constitucionais. o descrédito no Poder Legislativo e nos partidos políticos. e reconhecia a força normativa dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais. Por outro lado. sobretudo na 2ª instância. muito mais voltado para os códigos e para a letra da lei do que para a Constituição e seus princípios.101 A percepção geral. hoje são amplamente debatidas no espaço público. o neoconstitucionalismo é também impulsionado por outro fenômeno: a descrença geral da população em relação à política majoritária. como também pelo fato .102 E este sentimento é fortalecido quando a Justiça adota decisões em consonância com a opinião pública .

visando a viabilizar a participação igualitária do cidadão na esfera pública. no qual deposita enormes expectativas no sentido de concretização dos ideais emancipatórios presentes nas constituições contemporâneas.110 na República de Weimar.priorizar aqui estas três. temos aqui uma questão de dosagem. o Judiciário brasileiro tem pecado muito mais por omissão. defendendo o statu quo. este viés judicialista sofre contestações pelo seu suposto caráter antidemocrático. É verdade que a maior parte dos teóricos contemporâneos da democracia reconhece que ela não se esgota no respeito ao princípio majoritário. não são eleitos e não respondem diretamente perante o povo. pois se a imposição de alguns limites para a decisão das maiorias pode ser justificada em nome da democracia. até os adeptos do constitucionalismo popular nos Estados Unidos de hoje. o neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judiciário. na medida em que os juízes. bem como alguma proteção às minorias.108 Daí a crítica de que o viés judicialista subjacente ao neoconstitucionalismo acaba por conferir aos juízes uma espécie de poder constituinte permanente. Neste quadro.107 O cerne do debate está no reconhecimento de que. do que por excesso de ativismo. ou pelo menos o ativismo judicial no seu exercício. E esta defesa pode ocorrer inclusive através do uso da retórica dos direitos fundamentais. que incluem a garantia de direitos básicos. Esta visão levou inúmeras correntes de pensamento ao longo da história a rejeitarem a jurisdição constitucional.105 Porém. diante da vagueza e abertura de boa parte das normas constitucionais mais importantes.106 E a questão não é apenas de divisão de poder ao longo do tempo. o Poder Judiciário pode atuar bloqueando mudanças importantes promovidas pelos outros poderes em favor dos excluídos. . na nossa história.109 passando por Carl Schmitt. pois lhes permite moldar a Constituição de acordo com as suas preferências políticas e valorativas. o paralelismo em questão não existe. a) Neoconstitucionalismo e "judiciocracia" Como salientado acima. é muito comum traçar-se um paralelo entre a defesa do ativismo judicial e posições sociais progressistas. acumpliciando-se diante dos desmandos dos poderes político e econômico. Contudo.111 No Brasil. Talvez isso se deva ao fato de que. A dificuldade democrática não está tão-somente no fato de as constituições subtraírem do legislador futuro a possibilidade de tomar algumas decisões. que são as que geram maior apreensão no cenário brasileiro. por cercear em demasia a possibilidade do povo de se autogovernar. nos Estados Unidos nas primeiras décadas do século passado.104 Esta crítica democrática se assenta na idéia de que. Muitas vezes. pressupondo antes o acatamento das regras do jogo democrático. é essencial que as decisões políticas mais importantes sejam tomadas pelo próprio povo ou por seus representantes eleitos e não por sábios ou tecnocratas de toga. diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo. numa democracia. dos revolucionários franceses do século XVIII. Isso se deu. por exemplo. o exagero tende a revelar-se antidemocrático. em detrimento daquelas do legislador eleito. quem as interpreta também participa do seu processo de criação. quem ousa questionar possíveis exageros na judicialização da política e da vida social no Brasil de hoje é logo tachado de conservador. Porém.

no período da Corte de Warren. estudo dos casos do Canadá. reforçando no arranjo institucional do Estado o peso do Judiciário. também é certo que os juízes não são semi-deuses. atuar em sinergia com a mobilização social na esfera pública.em período que ficou conhecido como Era de Lochner. será que a proteção absoluta que vem sendo conferida ao direito adquirido . em certos contextos.inclusive o de furar teto salarial do funcionalismo fixado por emenda à Constituição 114 . com base numa leitura substantiva da cláusula do devido processo legal. o Executivo. pode-se destacar a sobrecarga de trabalho. E. teria como pano de fundo uma tentativa das elites econômicas e culturais.e eles são muito graves no cenário brasileiro -.ele fez um atento. de manterem o seu poder. que perderam espaço na política majoritária. Trata-se de um desvio que gera conseqüências negativas tanto no plano descritivo como na esfera normativa. e que a esfera em que atuam tampouco é imune à política com "p" menor. se é verdade que o processo político majoritário tem seus vícios . mas que ignora as inúmeras mazelas que também afligem o Poder Judiciário. favorece-se um governo à moda platônica. Esta idealização da figura do juiz não se compadece com algumas notórias deficiências que o Judiciário brasileiro enfrenta.116 Sob o ângulo normativo.118 Justifica-se o ativismo judicial a partir de uma visão muito crítica do processo político majoritário. aqui no Brasil. Ademais. decorrentes sobretudo das falhas de um ensino jurídico formalista e nada interdisciplinar que ainda viceja no país. esta obsessão com a interpretação judicial da Constituição tende a obscurecer o papel central de outras instâncias na definição do sentido da Constituição .117 que são convidados a assumir uma posição paternalista diante de uma sociedade infantilizada. no movimento dos direitos civis nos Estados Unidos dos anos 50 e 60. E cabe referir também às lacunas na formação do magistrado brasileiro.como o Legislativo. Isto ocorreu. No cenário contemporâneo. uma ênfase excessiva no espaço judicial pode levar ao esquecimento de outras arenas importantes para a concretização da Constituição e realização de direitos.119 Só que. no qual elas ainda têm hegemonia.e o "ultra-garantismo" penal nos crimes do colarinho branco não seriam exemplos deste mesmo fenômeno? Por outro lado. Israel. gerando um resfriamento da mobilização cívica do cidadão.115 Mas nem sempre é assim. que foi aquecido pelas respostas positivas obtidos na Suprema Corte. Dentre elas. e a própria esfera pública informal. que não são . 112 quando a Suprema Corte impediu sistematicamente a edição de legislação trabalhista e de outras medidas que implicavam em interferência na esfera econômica em proveito das classes desfavorecidas. que compromete a capacidade dos magistrados de dedicarem a cada processo o tempo e a energia necessárias para que façam tudo que o que demandam as principais teorias da argumentação defendidas pelo neoconstitucionalismo. construindo-se teorias a partir de visões românticas e idealizadas do juiz. que não é captado com todas as suas nuances e riquezas. África do Sul e Nova Zelândia -. É verdade que o ativismo judicial pode. por exemplo. já que o foco se concentra apenas sobre a ação de um dentre os vários agentes importantes que povoam a seara da hermenêutica constitucional. Ran Hirshl113 sustenta que o processo de judicialização da política que vem ocorrendo nos últimos anos em diversos países do mundo . A ênfase judicialista pode afastar do cenário de disputa por direitos as pessoas e movimentos que não pertençam nem tenham proximidade com as corporações jurídicas. transmite-se uma imagem muito parcial do fenômeno constitucional. Sob o prisma descritivo. ainda que controvertido. de sábios de toga.

Em face do quadro de sistemática violação de direitos de certos segmentos da população. tendo em vista o amplo consenso em torno dela obtido durante o processo legislativo. se sentiram confortáveis até para defender a imposição de novas normas pelo STF na área do Biodireito. lhes faltava . do arranjo institucional desenhado pela Carta de 88. da visão de que o grande . Em que pese o caráter essencialmente constitucional do assunto. como a tutela de direitos fundamentais.senão o único . que começa a se instalar na nossa magistratura.que advogava para um dos amici curiae favoráveis às pesquisas -. que consideraram o ponto irrelevante. 125 Esta leitura descarta a autocontenção judicial bem como tende a desprezar a possibilidade de que sejam travados construtivos diálogos interinstitucionais entre diversos órgãos estatais para a definição da melhor interpretação dos ditames constitucionais. e da séria crise de representatividade do Poder Legislativo. arvorandose à condição de legisladores num campo para o qual. Outra conseqüência da obsessão judicialista do constitucionalismo brasileiro contemporâneo está refletida na nossa produção acadêmica. pelo menos em certas searas. de que o Judiciário deveria adotar posição cautelosa no julgamento da constitucionalidade da lei impugnada. 121 conferem ao Judiciário uma capacidade institucional privilegiada para atuar nestas áreas. Nesta linha. evidentemente. em outros campos. Naquela ocasião. 120e praticamente toda a literatura de qualidade produzida sobre o tópico tem vindo da Ciência Política. pode ser mais recomendável uma postura de autocontenção judicial. em votos vencidos. políticas públicas e regulação.intérprete da Constituição seria o Poder Judiciário. muitas vezes repetitivos. O maior insulamento judicial diante da pressão das maiorias. 123 seja pelo reconhecimento da falta de expertise do Judiciário para tomar decisões que promovam eficientemente os valores constitucionais em jogo.122 Mas. na nossa cultura jurídica. em áreas que demandem profundos conhecimentos técnicos fora do Direito . vejo com reticências a sedimentação. entendo que o ativismo judicial se justifica no Brasil. deve-se reconhecer que outros órgãos do Estado estão mais habilitados para assumirem uma posição de protagonismo na implementação da vontade constitucional.124 Nestes casos. Estou convencido de que o Poder Judiciário tem um papel essencial na concretização da Constituição brasileira. foi explicitamente rechaçado por alguns ministros. bem como um certo ethos profissional de valorização dos direitos humanos. a proteção das minorias e a garantia do funcionamento da própria democracia.corrigidas nos procedimentos de seleção e treinamento dos juízes. Enquanto somos inundados por livros e artigos. interpretação constitucional e tutela judicial de direitos fundamentais. quase nenhum constitucionalista se interessou por ele. sobre assuntos como princípios e regras. o importante argumento deduzido na tribuna e em memoriais por Luis Roberto Barroso . outros temas absolutamente essenciais para a vida do país passam ao largo da preocupação dos juristas.como Economia. tanto no Senado como na Câmara. em que pese o resultado final do julgamento ter sido substancialmente correto. seja por respeito às deliberações majoritárias adotadas no espaço político. É o caso da reforma política. 126 Um bom exemplo127 deste desvio ocorreu no julgamento da constitucionalidade das pesquisas em células-tronco embrionárias realizada pelo STF. E outros ministros.

como foi destacado acima. O primeiro é empregado para dar imponência ao decisionismo judicial. Se. Um dos efeitos colaterais deste fenômeno é a disseminação de um discurso muito perigoso. vestindo com linguagem pomposa qualquer decisão tida como politicamente correta. e harmônico com os valores do Estado Democrático de Direito. Os campeões têm sido os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade. e o segundo para permitir que os juízes substituam livremente as valorações de outros agentes públicos pelas suas próprias. Enfim. os operadores do Direito são estimulados a invocar sempre princípios muito vagos nas suas decisões. e a ditadura de toga pode não ser muito melhor do que a ditadura de farda. estável. envolvem um menor custo no seu processo de aplicação.e positivismo hoje no país é quase um palavrão. instalou-se um ambiente intelectual no Brasil que aplaude e valoriza as decisões principiológicas.com a chegada do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo.só tinha bom direito quem podia invocar uma regra legal clara e precisa em favor da sua pretensão . um dos eixos centrais do pensamento neoconstitucional é a reabilitação da racionalidade prática no âmbito jurídico. que não é. passou-se em poucos anos da água para o vinho. para o Judiciário. mesmo quando isso seja absolutamente desnecessário. sem demandarem tanto esforço do intérprete. já que não dependem tanto das valorações do intérprete em cada caso concreto. pela existência de regra clara e válida a reger a hipótese. aqui. que demandam muito dos intérpretes e sobretudo dos juízes em matéria de fundamentação das suas decisões. precisa tanto da aplicação de regras como de princípios. "oba-oba constitucional" e Estado Democrático de Direito Seria uma profunda injustiça com a teoria neoconstitucionalista acusá-la de promover o decisionismo ou de defender a tomada de decisões judiciais puramente emotivas. e não implicam.129 As regras são indispensáveis. que é eleito. Pelo contrário. depositando no Judiciário expectativas que ele nem sempre terá como atender de forma satisfatória. Este cenário é problemático porque um sistema jurídico funcional. de que voto e política não são tão importantes. Hoje. com a articulação de complexas teorias da argumentação. a prática judiciária brasileira recepcionou apenas parcialmente as teorias jurídicas de corte pós-positivista. os princípios não eram tratados como autênticas normas por aqui . a valorização dos princípios e da ponderação não tem sido muitas vezes acompanhada do necessário cuidado com a justificação das decisões. pois relevante mesmo é a interpretação dos princípios constitucionais realizada pelo STF.qualquer expertise. em uma transferência de poder decisório do Legislativo. Também os princípios são essenciais na . o neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso. e não aprecia tanto aquelas calcadas em regras legais.128 Neste contexto. e. até não muito tempo atrás.130 porque geram maior previsibilidade e segurança jurídica para os seus destinatários. Não pretendo sustentar com isso que se deva retroceder ao tempo em que os princípios não eram aplicados pelos juízes brasileiros. na mesma medida que os princípios. b) Neoconstitucionalismo. pois podem incidir de forma mais mecânica. sem lastro em argumentação racional sólida. diminuem os riscos de erro na sua incidência. Daí a dizer que o povo não sabe votar é um pulo. dentre outras razões. Porém. que são vistas como burocráticas ou positivistas .

ordem jurídica. tornando-se invisível. que não torne o processo de aplicação do Direito amarrado demais. sem descartar a importância dos princípios e da ponderação. o Direito. que tem no ideário democrático um dos seus fundamentos . O brasileiro .não pode ter como efeito colateral o agravamento de patologias que marcam as nossas relações sociais. sob a perspectiva de uma sociologia da interpretação constitucional. como ocorreria num sistema baseado exclusivamente em regras. que tende a antepor a lógica privada do compadrio e da simpatia à racionalidade objetiva das leis.138 a partir das categorias da teoria sistêmica de Niklas Luhman.132 A tendência atual de invocação frouxa e não fundamentada de princípios colide com a lógica do Estado Democrático de Direito. O importante é encontrar uma justa medida. como sucederia com um que se fundasse apenas em princípios. pois a violação rotineira dos seus direitos é naturalizada. naquelas hipóteses em que a aplicação de princípios for realmente apropriada. pois amplia as chances de arbítrio judicial. e de posições muito mais duras dirigidas aos grupos excluídos e marginalizados. quem tende a se beneficiar com a adoção de uma hermenêutica jurídica mais flexível? Uma reflexão importante sobre tema correlato foi empreendida por Marcelo Neves. Ela implica na adoção de posturas estatais em geral muito benevolentes em relação aos donos do poder e seus apanigüados. volte a levar a sério também as regras e a subsunção. e mais intenso o componente volitivo envolvido no processo decisório. no sentido de mostrar que a solução por ele adotada é a que melhor realiza os valores do ordenamento naquele caso concreto.a expressão é de Gustavo Zagrebelsky. 131 que.140 pois consistiria num subsistema social estruturalmente fechado em relação ao meio . nas hipercomplexas sociedades modernas. até que ponto a introdução entre nós de uma "dogmática fluida" . Para Luhman.136 Uns poucos acabam pairando acima das leis.o que é essencial numa sociedade hiper-complexa como a nossa . maior deve ser o ônus argumentativo do intérprete. seria autopoiético. Será que o nosso Direito precisa de mais rigidez ou de maior maleabilidade? Ao fim e ao cabo. Nossa cultura caracteriza-se muito mais pelo "jeitinho"133 e pelo patrimonialismo134 do que pela valorização do cumprimento impessoal de regras. sendo atingidos apenas pelo braço punitivo do Estado.139 em apertada síntese. Penso que é chegada a hora de um retorno do pêndulo no Direito brasileiro. enquanto outros permanecem abaixo dela. que não os alcançam para limitar a sua conduta ou sancionar os seus desvios. pois conferem mais plasticidade ao Direito .e permitem uma maior abertura da argumentação jurídica à Moral e ao mundo empírico subjacente. Deve-se adotar a premissa de que quanto mais vaga for a norma a ser aplicada. Ademais. Neste quadro. nem solto demais. ela deve dar-se de forma mais racional e fundamentada. gera insegurança jurídica e atropela a divisão funcional de poderes.137 um dos ícones do neoconstitucionalismo . Esta singularidade das nossas relações sociais não atua de forma neutra em relação a todos os cidadãos. cabe indagar. E há na sociedade brasileira traços que tornam ainda mais perigosa esta tendência à frouxidão e emotividade na metodologia jurídica.já dizia Sérgio Buarque de Holanda135 é o "homem cordial".a noção básica de que as decisões sobre o que os cidadãos e o Estado podem e não podem fazer devem ser tomadas preferencialmente por quem represente o povo e seja por ele escolhido.

Sustenta-se que a irradiação das normas constitucionais por todo o ordenamento contribui para aproximá-lo dos valores emancipatórios contidos nas constituições contemporâneas. O maior cuidado metodológico. que afirme a missão essencial do Direito de assegurar justiça e segurança às pessoas. no contexto da crise da aristocracia italiana do final do século XIX. condicionando o seu resultado. que operaria de acordo com um código binário próprio . Porém. ao preço da exclusão de outros. não se desenvolveu plenamente este fechamento estrutural do Direito. entendo que ela pode ter alguma pertinência também aqui. c) Neoconstitucionalismo e panconstitucionalização Uma das características do neoconstitucionalismo é a defesa da constitucionalização do Direito. desigualdade. a novidade do neoconstitucionalismo poderia parecer com aquela advogada pelo Príncipe de Salinas.envolvente. "jeitinho". adicionado à adoção de uma diretriz hermenêutica substantiva. diante das nossas tradições. 141A Constituição não é vista mais como uma simples norma normarum . em famosa passagem do romance O Leopardo. a Religião etc.142 Ela passa a ser enxergada como a encarnação dos valores superiores da comunidade política. cabe ao intérprete não só aplicar diretamente os ditames constitucionais às relações sociais. permitindo que elementos a princípio estranhos ao código binário do jurídico como a questão do poder político e do poder econômico . Por aqui. com a fluidez metodológica e abertura do Direito a outros domínios que preconiza. pelo menos para nos advertir sobre o perigo de que o neoconstitucionalismo. tratando-as como livres e iguais. As influências do meio envolvente sobre o Direito seriam filtradas através deste código. para que. Não penso que esta seja uma conseqüência necessária da adoção de uma perspectiva jurídica mais principialista no Brasil. Ela funciona muito mais como um mecanismo de cristalização de diferenças sociais. como também reler todas as normas e institutos dos mais variados ramos do Direito à luz da Constituição. mantendo a hiper-inclusão de uns. emprestando-lhes o sentido que mais promova os objetivos e a axiologia . Neste modelo. a Política. a necessidade de mudanças urgentes no governo. não há como negar que os riscos são elevados. assegurando a autonomia da esfera jurídica diante dos outros subsistemas sociais. esta maior abertura do Direito ao meio envolvente não assume o potencial emancipatório preconizado pela teoria neoconstitucionalista. Marcelo Neves sustenta que em sociedades periféricas.o lícito/ ilícito. pois teríamos um Direito em boa parte alopoiético. Nesta perspectiva. Contudo. como a Economia.cuja finalidade principal é disciplinar o processo de produção de outras normas. como o Brasil. possa acabar tornando-se um belo rótulo para justificar mais do mesmo: patrimonialismo. Esta reflexão de Marcelo Neves não se dirigiu ao debate metodológico contemporâneo envolvendo princípios e regras. de Giuseppe Lampedusa.Para tal perspectiva. ao final. pode minimizar as possibilidades de um uso enviesado da teoria neoconstitucional. as coisas pudessem permanecer exatamente do jeito que sempre foram.se infiltrem sistematicamente nos processos de aplicação das normas. que devem fecundar todo o sistema jurídico. fatores como a nossa "constitucionalização simbólica" geraram uma insuficiente diferenciação do Direito em relação a outros subsistemas sociais. ponderação e subsunção etc. A teoria dos sistemas de Luhman não funcionaria bem entre nós. Mas. quando defendia. que acabe favorecendo aos mesmos de sempre.

pudesse impor às . e que o legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte. de que alguma constitucionalização do Direito é positiva e bem-vinda. Daí porque. em detrimento da democracia. pelo menos no Brasil. despidas de maior importância ou dignidade. relacionada ao perfeccionismo moral145 na esfera privada. Este é um fenômeno característico da Carta de 88. que eu mesmo defendi em outro estudo. realizar as suas próprias escolhas. nega.) do qual tudo deriva. e que pode gerar obrigações positivas ou negativas para os indivíduos e não só para os poderes públicos.. seria terrível se o Direito.o seu principal agente acaba sendo o Poder Judiciário. Esta ordem de preocupações levou Ersnt Forsthof. quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela Constituição. a autonomia política ao povo para. Para dar um exemplo bem tosco. já se assentou a idéia de que os direitos fundamentais não se dirigem apenas contra o Estado. que se excedeu no casuísmo e nos detalhes. Aqui. na Alemanha. Poucos discordarão. E a questão torna-se ainda mais delicada diante da constatação de que. de um viés antidemocrático. Porém. elevando ao seu texto meros interesses corporativos ou decisões de momento. 143 Com efeito. de comportamentos e estilos de vida que elas próprias rejeitam. pela abertura semântica dos direitos fundamentais e dos princípios principal matéria-prima da constitucionalização do Direito . do Código Penal até a lei sobre a fabricação de termômetros"144. a constitucionalização do Direito também suscita outra linha de preocupações. O excesso de constitucionalização do Direito revestese. contudo. em cada momento da sua história. a criticar as teorias que viam a Constituição como uma espécie de "genoma jurídico (.. Em outras palavras entende-se que a própria Constituição já incide nas relações privadas. A constitucionalização do Direito de que cogita o neoconstitucionalismo não é aquela que resulta do caráter excessivamente analítico da Constituição. Até aqui.da Carta. Ademais. e leva ao entricheiramento de meras opções conjunturais do constituinte originário ou derivado. nada a contestar. o reconhecimento da vinculação dos particulares à Constituição suscita um risco que não pode ser ignorado: o de imposição às pessoas. portanto. Porém. o debate sobre a constitucionalização do Direito se imbrica inexoravelmente com as discussões a propósito da judicialização da política e do decisionismo. que acabam amputando em demasia o espaço de liberdade do legislador. 146 que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas é direta e imediata. sempre no afã de proporcionar uma proteção mais completa à dignidade humana. independentemente de mediações legislativas. vinculando também os particulares. pode-se objetar contra as teses extremadas sobre este processo. assim como em muitos outros países. ao dar a última palavra sobre a interpretação daquelas cláusulas. em detrimento da sua liberdade existencial. A constitucionalização louvada e defendida pelo neoconstitucionalismo é aquela que parte de uma interpretação extensiva e irradiante dos direitos fundamentais e dos princípios mais importantes da ordem constitucional. sem fôlego para perdurarem no tempo. em nome do princípio da solidariedade social. Entre nós tem prevalecido na doutrina a idéia. No Brasil. por conseqüência. pode-se discutir até que ponto o fenômeno é legítimo. por semear o ordenamento com os valores humanitários da Constituição. referidas acima. supostamente em nome de valores constitucionais.

neste sentido. da mesma forma. pretendesse interferir nas escolhas subjetivas e emocionais que os indivíduos fazem nas suas vidas privadas. en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria. mas defender que ela seja temperada por outras preocupações igualmente essenciais no Estado Democrático de Direito. numa democracia. mas numa medida em que não sacrifique em excesso à liberdade de conformação que. abra também espaço para os princípios e para a ponderação. reconheça e valorize a irradiação dos valores constitucionais pelo ordenamento. afirmar a incidência direta da Constituição nas relações privadas.147 Nenhuma destas duas questões é insuperável. mas sem invadir a esfera das opções existenciais da pessoa . más ponderación que subsunción. com a autonomia pública e privada dos cidadãos. Se for visto como uma concepção que. A constitucionalização.150 certamente eu não me considero um neoconstitucionalista. Ou se. está longe de ser privilégio dos neoconstitucionalistas. cujo reconhecimento.que. com apoio na Constituição.fenômeno em geral positivo. Certamente. É possível aceitar e aplaudir a constitucionalização do Direito .pessoas que demonstrassem afetos e sentimentos que elas não possuem genuinamente. uma visão equilibrada da Teoria do Direito com tais características pode contribuir para o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito no Brasil. omnipotencia judicial en lugar de autonomia del legislador ordinário. acima de tudo. o leitor pode estar se indagando se eu me alinho ou não ao neoconstitucionalismo.151 sem enveredar pelas categorias metafísicas do jusnaturalismo. De todas as afirmações do professor espanhol. se o neoconstitucionalismo for pensado como uma teoria constitucional que. coexistência de una constelación plural de valores. Contudo. y. tentando racionalizar o seu uso. deve caber ao legislador para realizar opções políticas em nome do povo. A minha resposta é: depende da compreensão que se tenha sobre o neoconstitucionalismo. em que as pessoas seriam forçadas a conformarem-se às expectativas sociais forjadas a partir de pautas de ação "politicamente corretas". Pode-se reconhecer a legitimidade da constitucionalização do Direito. como uma teoria do Direito que se orienta pelas máximas de"más princípios que reglas. sem constrangimentos. Se entendermos o neoconstitucionalismo de acordo com a conhecida definição de Luis Prietro Sanchís. é protegida pela própria Constituição das ingerências perfeccionistas do Estado e da sociedade. a única de que não discordo é aquela relacionada ao pluralismo de valores. poderia converter-se num pretexto para o exercício de um paternalismo anti-liberal.148 Pode-se. a veces tendencialmente contradictorios. O mesmo já não digo de concepções mais radicais do neoconstitucionalismo. en lugar de homogeneidad ideológica". aliás. por ultimo. omnipotencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos conflictos mínimamente relevantes. bem como a atuação firme e construtiva do Judiciário para proteção e promoção dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. que podem . de resto. sem desprezar o papel protagonista das instâncias democráticas na definição do Direito.149 5 Conclusão Ao fim da leitura destas páginas. sem descartar a importância das regras e da subsunção. E. por aproximar a racionalidade emancipatória da Constituição do dia-a-dia das pessoas -. em nome da isonomia. eu assumo o rótulo. se for concebido como uma visão que conecte o Direito com exigências de justiça e moralidade crítica.

Hermenêutica jurídica e(m) debate: o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. na literatura constitucional brasileira. mas que não se conciliam com exigências fundamentais de segurança jurídica. Rio de Janeiro: Renovar. 1 Sobre a teoria de princípios no Brasil. 2006. Teoria constitucional e democracia deliberativa.). A legitimação dos direitos humanos. A democracia e os três poderes no Brasil. em tons variados. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais do poder de reforma. A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas.ser muito boas para arrancar aplausos entusiasmados das platéias nos seminários estudantis. 2002. Ana Paula de Barcellos. Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. Belo Horizonte: Fórum. Rio de Janeiro: Renovar. 2 Veja-se. Ponderação. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. 2007. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 17-42. 4 Cfr. In: Luiz Werneck Vianna (Org. democracia e liberdade. 1999. Gisele Guimarães Cittadino. hermenêutica e teorias discursivas. constitucionalismo democrático e separação de poderes. Lênio Luiz Streck. confira-se os inúmeros artigos que compõem a coletânea organizada por Cláudio Pereira de Souza Neto e por mim. Tese (concurso de Professor Titular de Direito Constitucional da USP). 2002. Verdade e consenso: Constituição. 1999. Álvaro Ricardo de Souza Cruz. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ed. Pluralismo. Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Revan. 2002. 2007. 2006. 1999. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Margarida Maria Lacombe Camargo. 2003. Rio de Janeiro: Renovar. Judicialização da política. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar. Humberto Bergman Ávila. Ricardo Lobo Torres (Org. 2005 3 Sobre o fenômeno da constitucionalização do Direito. São Paulo: RT. veja-se Luiz Werneck Vianna et al. Rogério B. dentre outros. p. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Cláudio Pereira de Souza Neto. racionalidade e atividade jurisdicional. Samantha Chantal Dobrowolski. Arantes. A nova interpretação constitucional: ponderação. Interpretação constitucional. Belo Horizonte: UFMG. direito e justiça distributiva: elementos de filosofia constitucional contemporânea. Virgílio Afonso da Silva. A construção social do sentido da Constituição na democracia contemporânea: entre soberania popular e direitos humanos. 1998. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. São Paulo: Malheiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. que são alicerces de qualquer bom constitucionalismo novo ou velho. Inocêncio Mártires Coelho. Ana Paula de Barcellos. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Giselle Cittadino. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris.). direitos fundamentais e relações privadas. Oscar Vilhena Vieira. 2007. Rio de Janeiro: Renovar. Jane Reis Gonçalves Pereira. ed.. Constitucionalism. 5 Sobre a judicialização da política no Brasil. the . 2003. Lênio Luiz Streck. Luís Roberto Barroso (Org. São Paulo. veja-se.). 2. 2005.

Robert Alexy. 8 Cf. cit. The Judicialization of Politics in Latin America. p. 11 Lênio Luiz Streck. o seu denso texto "Nos vintes anos da carta cidadã: do póspositivismo ao neoconstitucionalismo". p. Daniel Sarmento.expansion of Justice and the Judicialization of Poltics in Brazil. New York: New York University Press. é também procedimentalista e adepto das teorias jurídicas de Jürgen Habermas. p. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Veja-se. New York: Palgrave Macmillan. em tom profundamente crítico. sem sombra de dúvida. 1995. 232-262. Madrid: Trotta.). 1985. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. por exemplo. Tobjorn Vallinder (Ed. Cf. defende posturas tipicamente comunitaristas. neste sentido. neste sentido. 70-100. In: Rachel Sieder. 2008. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Barcelona: Gedisa. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. 2003. Veja-se. 1997. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. 2. e. ativismo judicial e legitimidade democrática.de adeptos de doutrina econômica favorável ao Estado mínimo e ao mercado . ed. .mas sim no sentido corrente na Filosofia Política. 197-246. faleceu em 1993. quando ainda nem se empregava esta denominação. The Global Expansion of Judicial Power. revisão técnica da tradução e introdução à edição brasileira Claudia Toledo. Cambridge: Harvard University Press. Madrid: Trotta. p. não no sentido que se atribui ao termo no Brasil . como o papel da Constituição na definição de modelos de "vida boa" para orientação da vida social e da ação individual. Op.. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. Carlos Santiago Nino. 181-236. 2000. veja-se Neal C. Rio de Janeiro: Forense. Texto inédito. Luis Roberto Barroso. Alec Stone Sweet. 12 Antonio Cavalcanti Maia. autores liberais. Line Schjolden. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the New Constitucionalism. 2005. p. 2005. Para uma perspectiva comparativa.). 2007. Rio de Janeiro: Saraiva. 10 Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino são. A Matter of Principle. Lênio Luiz Streck. 2004. 2004. Oxford: Oxford Univesity Press. Cambridge: Harvard University Press. La constitución de la Democracia Deliberativa. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. que associa o liberalismo à defesa dos direitos individuais e da neutralidade do Estado em relação às diversas concepções sobre a "vida boa" existentes na sociedade. Verdade e consenso. Luis Roberto Barroso. 306-350. Neoconstitucionalismo(s). que se alinha ao neoconstitucionalismo. 2. 9 Cf. Tate. 6 Miguel Carbonell et al. gentilmente cedido pelo autor. Mais recentemente. ed. Gustavo Binenbojm (Coord. um dos mais ardorosos defensores do neoconstitucionalismo no país. o autor publicou nova coletânea também dedicada ao estudo do neoconstitucionalismo intitulada Teoria del Neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos. 95-288. Judicialização. p. São Paulo: Landy. 7 O jurista argentino Carlos Santiago Nino. Ran Hirschl. Alan Angell. Ronald Dworkin.

El Derecho de los Derechos. o das práticas judiciais. 21 Cf. Los Derechos Fundamentales en México. Interpreting Constitutions: A Comparative Study. 14 No mesmo sentido. p. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. 215-265. 57-96. Line Schonjen. p. à ponderação e a métodos mais flexíveis de interpretação. 203-250. 16 Cf. 2. 13 Segundo Miguel Carbonell. Catalina Smulovitz. ajudaram não só a compreender os novos modelos constitucionais. Alan Angell. que passaram a recorrer a princípios constitucionais. Oxford: Oxford University Press. Mauricio Pugliesi. The Changing Political Role of the Judiciary in México. Op. 67-104. Miguel Carbonell. S.. Carlos Bernal Pulido.. 117-168. The Judicialization of Politics in Latin America. Op. South África: From Constitucional Promise to Social Transformation. Tribunal Constitucional e emancipação social na Colômbia. Heinz Klug. 19 Cf. Op. 18 Cf. 297-339. 20 anos da Constituição brasileira. Line Scjolden. 2008. Neoconstitucionalismo: elementos para una definición. In: Jeffrey Goldsworthy. p. Sathe. In: Boaventura de Souza Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Gustavo Zagrebelsky. In: Jeffrey Goldsworthy. Eduardo García de Enterría. Manoel Jose Cepeda Espinosa. Alan Angell. Luis Roberto Barroso. p. Cf. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. Daniel Sarmento. 20 Veja-se. Alan Angell.Rio de Janeiro: Lumen Juris. 197-208. p.. 161-185.. 2007. que se tornaram mais substantivos e incorporaram amplos elencos de direitos fundamentais. Judicialization of Politics in Colombia: the old and the new. Il Diritto Mite. o neoconstitucionalismo desdobra-se em três planos de análise que se conjugam: o dos textos constitucionais. cit. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia. 2002. Petitioning and Creating Rights: Judicialization in Argentina. 2006. São Paulo: Saraiva. In: Rachel Sieder. cit. In: Eduardo Ribeiro Moreira. ed. 1992. Line Scjolden. Torino: Einaudi. p. 21-46. 2006. Rodrigo Uprimmy. a propósito. Maurício Garcia-Villegas. Índia: From Positivism to Structuralism. P. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. México: Porrúa. Pilar Domingo. sobretudo na área de direitos fundamentais. cit. 2009. The Judicialization of Politics in Latin America. com as suas idéias. p. In: Rachel Sieder. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. 15 Cf. p. em que esta sua dupla filiação intelectual é explicitada. p. La Constitución como Norma y el Tribunal . 17 Cf. The Judicialization of Politics in Latin América. Miguel Carbonell. In: Rachel Sieder. Op. A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. 266-320. p. 2006. mas também participaram da sua própria criação. e o dos desenvolvimentos teóricos de autores que. cit.

23 Na Itália. Akhil Reed Amar. Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials. Madison. Veja-se. 267-295.. Daniel Sarmento. American Constitutionalism: From Theory to Politics. 1985.Constitucional. Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective. Madrid: Civitas. esta leitura histórica é hoje objeto de intensa disputa. desde os primórdios.. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. cit. 24 Cf. Sanford Levinson. 3. Stephen M. Human Rights and Judicial Review in Germany. Dodrecht: Martin Urjhoff. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. editada em 1947. A constitucionalização do direito. Beatty (Org. apesar do controle de constitucionalidade não estar expressamente previsto no texto constitucional daquele país. In: David M. Jack Balkin. Op. 2000. a propósito. 271-294. 78. Madrid: Trotta. p. a reação contra o formalismo jurídico na Europa é bem anterior ao advento do constitucionalismo do 2º pós-guerra. adotada em 1949. "A constitucionalização do ordenamento jurídico e a experiência italiana". a propósito. a Corte de Cassação. que construiu teorias importantes. mas só após o funcionamento da Corte Constitucional. New York: Aspen Publishers. Griffin. 113-148. escrito por Alexander Hamilton antes da aprovação da Constituição. sustentando uma menor relevância do Judiciário no desenvolvimento histórico do constitucionalismo americano. 27 Na verdade. Argumenter en Droit: Une théorie critique de . Até então. ed.. 107-117. Veja-se.). que já estava assentada no Federalista n. em cujo centro situa-se o princípio da dignidade humana. Contudo. Dieter Grimm. que se irradia por todo o ordenamento. 22 Na Alemanha. 41. como a da Constituição como uma ordem de valores. Veja-se.). composta por juízes recrutados ainda no período do fascismo. Ubiqüidade constitucional: Os dois lados da moeda. foi posta em prática pela primeira vez contra lei federal no célebre caso Marbury v. A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Stamatis. a propósito. p. Constantin M. 79-103. julgado em 1803 pelo juiz Marshall. sob o argumento de que seriam programáticas. Ricardo Guastini. A versão mais convencional do modelo constitucional norte-americano enfatiza a importância central do Judiciário na atualização do sentido da Constituição do país. e foi fortemente impulsionada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional do país. a mudança ocorreu sob a vigência da Lei Fundamental. p. por exemplo. 26 Cf. e que o Judiciário pode invalidar as decisões legislativas que a contrariem. remontando ao final do século XIX. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. cit. Em sentido contrário a tal posição. as mudanças se deram sob a égide da atual Constituição. Op. a propósito. p. p. 1994. Esta idéia. o que fazia de forma muito tímida. No modelo do constitucionalismo norte-americano entende-se. 1996. 88-139.. 25 Cf. que a Constituição é autêntica lei. veja-se. Daniel Sarmento (Coord. Paul Brest. Luis Prietro Sanchís. p. Veja-se. que se deu em 1956. no mais das vezes negando eficácia jurídica às normas constitucionais. Daniel Sarmento. p.. 2003. New Jersey: Princeton University Press. era provisoriamente encarregada da guarda da Constituição.

No Brasil. que é possível reconhecer as mudanças em questão. Como reconhece o próprio autor. In: Ronald Dworkin (Ed. Antonio Manoel Hespanha. 1996. 96. nas palavras do autor italiano. cfr. Tradução de Maria Ermantina Galvão G. as densas análises de Carlos Bernal Pulido. Lisboa: Publicações Europa-América. Manuel Atienza.). mas vai além. Esta seria. 32 Contudo. Paris: PUF. p. Chaïm Perelman. Klaus Günther. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 136-208. Is Law a Sistem of Rules. On Law. 34 Cf. Constitucional Law in the Age of Balancing. 233-239. Discours de la Méthode Juridique. Trás la Justicia: Una Introducción al Derecho y al Razonamiento Jurídico. Politics and Judicialization. 75-98. p. São Paulo: Malheiros. Rio de Janeiro: Renovar. México: Distribuiciones Fontamara. Ética e direito. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales. Panorama histórico da cultura jurídica européia. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. a diferença entre o neoconstitucionalismo "teórico" e o neoconstitucionalismo "ideológico". p. cit. 297-382. In: Miguel Carbonell (Ed.). 1971. ideológico e metodológico. Teoria dos direitos fundamentais.. Teoria da argumentação jurídica. Formas de neoconstitucionalismo: Un análisis metateórico. 34-50. Cf. Veja-se. Tradução de Olivier Jouanjan. p. na linha de Paolo Comanducci. São Paulo: Ícone. Perira. Alec Stone Sweet. 33 Cf. cit. Barcelona: Ariel.l'argumentation juridique. Derecho y Razón Práctica. Op. Daniel Sarmento. Friedrich Muller. e propor novas teorias que sejam adequadas a elas. Robert Alexy. Op. Oxford: Oxford University Press. que fala em positivismo teórico. a propósito. . tal distinção baseia-se em uma semelhante acerca do positivismo. 1995. 943-1005. 2006.. Robert Alexy. deve-se admitir. Neil MacCormick. a propósito. 1993. 29 A bibliografia sobre o princípio da proporcionalidade é vastíssima. 196-235. sem defendêlas. Yale Law Journal. Paulo Comanducci. p. 1997. p. Ponderação. 28 Há vasta literatura sobre a ponderação. 1995. 2008. 2000. que não apenas constrói teorias mais compatíveis com os novos fenômenos. veja-se a análise densa e crítica de T. Paris: Publisud. p. 361-684. São Paulo: Martins Fontes. 2003. Op. New York: Oxford University Press. mas a obra mais influente sobre o tema é certamente o livro de Robert Alexy. São Paulo: Martins Fontes. 30 Cf. São Paulo: Landy. de Jane Reis Gonçalves Pereira. e. Martin Shapiro. Veja-se. Alexander Aleinikoff. Tradução de Cláudio Molz. Neoconstitucionalismo(s). Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. Tradução e notas de Marcio Pugliesi et al. 1987. no Brasil. Ronald Dworkin. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. 1995. Norberto Bobbio. Constitucionalismo discursivo. Argumentação jurídica e teoria do direito. cit. n. 2004. Robert Alexy. formulada por Norberto Bobbio. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. sustentando a sua legitimidade e propugnando pelo seu aprofundamento e expansão. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. 31 Cf. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Philosophy of Law. Ana Paula de Barcellos. p. Tradução de Luiz Afonso Heck. racionalidade e atividade jurisdicional. Tradução de Waldéa Barcellos. No cenário norte-americano. 2007.

Teoria constitucional da democracia deliberativa. Luigi Ferrajoli. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. 1996. 01-38. 1998. Tradução de L. Barcelona: Ariel. 1994. Cambridge: Harvard University Press.. Gustavo Zagrebelsky. p. p. cit. crítica. 37 Cf. p. La Crucifixión y la Democracia. Robert Alexy. 1996. In: Filosofia do direito. Cambridge: Harvard University Press. Derecho y Moral. Cinco minutos de filosofia do direito. Op. 419-464. Lo Racional como Razonable. Madrid: Taurus. Suzana Pozzolo. New Jersey: Princeton University Press. Danilo Zolo (Org. O Estado de direito entre passado e futuro. 2000. 01-35 43 Cf. 2. 2001.. 2006. ed. Luigi Ferrajoli. Elias Dias. 44 Cf. Law and Morals. 2006. In: Freedom's Law: The moral reading of the American Constitution. Tradução de José Antonio . p.G. In: La Institucionalización de la Justicia. p. 1989. veja-se Thomas da Rosa Bustamante. 1991..). Rio de Janeiro: Renovar. Carlos Santiago Nino. El Garantismo y la Filosofia del Derecho. p. 45 Cf. 414-418. 1789 et L'Invention de la Constitution. 11-48. 39 Cf. Gustav Radbruch. Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. 2006. Op. 17-30. 216-225. Coimbra: Armênio Amado. Op. In: Teoria do direito e decisão racional: temas de teoria da argumentação jurídica. Paris: L. 46 Cf. Ricardo Guastini. ed. Buenos Aires: Astrea. 36 Confronte-se. cit. cit. Tradução de Carlo Alberto Dastoli. 40 Cf.1993. Lucien Jaume (Dir. 179-217.D. Para uma densa problematização da "fórmula de Radbruch". Estado de direito: história. Cabral de Moncada. In: Michel Troper. Sur la Validité de la Constitution du Point de Vue du Positivisme Juridique. Ronald Dworkin. 2008.). Ronald Dworkin. p. 1979. cit. 41 Cf. Cláudio Pereira de Souza Neto. p. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. p. Op. Neoconstituzionalismo e Positivismo Giuridico. Op. In: Pietro Costa. São Paulo: Martins Fontes. Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise. 6. 38 Cf. Ronald Dworkin. In: Justice in Robes. Luis Pietro Sanchis. 42 Cf. Ética y Derechos Humanos. 213-260. In: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. 35 Cf. p. Sobre el Neoconstitucionalismo y sus Implicaciones.J. Aharon Barak. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales. Robert Alexy. cit. The Judge in a Democracy. Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise. Pós-Positivismo: o argumento da injustiça além da Fórmula de Radbruch. teoria. Aulis Aarnio. La Institucionalización de la Justicia. Torino: Giapppicheli. com perspectivas diferentes. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia. 101-135.

Interpretação constitucional. Tradução de A. 2006. Op. Jürgen Habermas. cf Keith Wittington. Ribeiro Mendes. p. In: Robert Goodin. Penélope Bulloch./ mar. The Practice of Principle: In defense of a pragmatist approach do legal theory. Op. cit. 299-339. Daniel Sarmento. p. Granada: Comares. Alfonso Garcia Figueroa. Revista de Direito do Estado. Princípios e direitos fundamentais.A. 2002. p. Sobre a penetração.. Oxford: Oxford University Press. Contemporary Political Philosophy. cit. Philip Pettit (Ed. em que ele responde às críticas ao seu pensamento que Ronald Dworkin lhe endereçara. 43-74. 1989. al. cfr. Hart à sua obra magna The Concept of Law. 2004. 53 O fenômeno também se reproduz na teoria constitucional norte-americana hegemônica. 31-54. 2. 131-172. Vinte anos da Constituição de 1988. Cláudio Pereira de Souza Neto. 141-163.. p. 89-104. p. A constitucionalização do direito. p. p. 103-120. depois de ser editado por Joseph Raz. Op.. A teoria constitucional e seus lugares específicos: notas sobre o aporte reconstrutivo. ed.. Michael Walzer. Para uma resenha dos tipos de positivismo no debate contemporâneo. In: Cláudio Pereira de Souza Neto.Barba. p.. 1999. New Haven: Yale University Press. mas ele foi publicado postumemente. In: Politics and Passion. p. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. El Constructivismo Ético. confira-se Dimitri Dimoulis. pré-compreensão e capacidades institucionais do intérprete. veja-se Gisele Cittadino.A. cit. Pós-escrito. bem como a possibilidade de encontrá-las e fundamentá-las racionalmente. Daniel Sarmento. 1991. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. O autor inglês faleceu antes de terminar o texto. 48 O texto mais importante do positivismo inclusivo é o pós-escrito de Herbert L.. 2005. The Communitarian Critique of Liberalism. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-politico. 65-166. 2006. 03-34. Madrid: Dykinson.Seone et. n. p. p. In: O conceito de direito. Daniel Sarmento. 1. 49 Cf. 51 Sobre o comunitarismo há extensa literatura. Tradução de Manuel Jimenez Redondo.. das posições do comunitarismo no constitucionalismo brasileiro. Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Derechos Sociales y Positivismo Jurídico: Escritos de Filosofia Política y Jurídica. 311-322. cit. São Paulo: Método. Gustavo Binebojm. Cambridge: Harvard University Press. veja-se Carlos Santiago Nino. p. Veja-se Herbert L. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. Também na linha do positivismo inclusivo. Antonio Cavalcanti Maia. Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning. Nos vinte anos da Constituição: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo.). Jules Coleman. jan. . 50 Cf. corrente filosófica que sustenta a existência de posições certas e erradas na Moral. Hart. direito e justiça distributiva. 52 Sobre o construtivismo ético. p. 1994. Dois textos clássicos deste linha de pensamento são. ed. Op. 1999. 2. 01-03. veja-se Gregorio Peces. Pluralismo. 47 Sobre o tema. Charles Taylor. Oxford: Oxford University Press. Barcelona: Paidós. 2462-256. 83-90. ainda que muitas vezes não consciente.

Niklas Luhman.16. Marxist Theory of Law. David Kairys (Ed. Eduardo Capellari. Luiz Werneck Viana. como "direitos humanos". Rio de janeiro: América Jurídica. A Constituição de 1988 na vida brasileira. London: new Left Books.. Le Gardien de Promesses: Le juge et la democratie. 36-45. p. Teoria crítica do direito. 57 Cf. p. cit. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Aderaldo e Rotshild. 1978. 1991. Tradução de Ricardo Corrêa Barbosa. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. A condição pós-moderna. Luiz Fernando Coelho. Lyotard. José Joaquim Gomes Canotilho. In: Gustavo Zagrebelsky. 2006. n. 59 Não há como abordar aqui as relações entre as inúmeras correntes do pós-modernismo e o Direito Constitucional. ed. 400). a propósito. Roberto Mangabeira Unger. p. Nico Poulantzas. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. uma das características centrais do pensamento pósmoderno. Paris: Odile Jacob. 91109.. de que é expoente. 63 A expressão foi cunhada por Cláudio Pereira de Souza Neto. 56 Cf. Píer Paolo Portinaro. La Constituzione como Acquisizione Evolutiva. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. 60 Para Jean-François Lyotard. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Filtragem constitucional. 355-367. p. "luta de classes" e "emancipação pelo uso da razão".). Jörg Luther. ed. grandiosas e totalizadoras. 1982. O terceiro poder na carta de 1988 e a tradição republicana: mudança e conservação. 1998. o eloqüente encerramento do Curso de Direito Constitucional Contemporâneo de Luis Roberto Barroso: ". ainda quando não estejam ao alcance dos olhos" (Op. 61 Cf. é a desconfiança em relação às metanarrativas construções abstratas. Marcelo. In: Ruben George Oliven. Cambridge: Harvard University Press.54 A imagem do Poder Judiciário como um "guardião de promessas" é explorada e criticada numa obra importante da teoria jurídica francesa contemporânea: Antoine Garapon. Paulo Ricardo Schier. 1996. Malden: Blackwell Publishers. Alan Hunt.o constitucionalismo democrático é a utopia que nos restou. Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil?: a eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídico-civil no contexto do direito pósmoderno".). Plauto Faraco Azevedo. 62 Cf. 5. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Socialism. 2008. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. The Critical Legal Studies Movement. Gildo Marçal Branda. In: Dennis Patterson (Ed. 07-16. 1996. Veja-se. Daniel Sarmento. The Politics of Law: A Progressive Critique. 58 Cf.. State. 83-128. Power. Il Futuro della Costituzione. 15. Fundamento e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstrução teórica à luz do princípio . 2. Cf. 1986. p. p. ed. A crise da modernidade e a Constituição. 2004. 1989. 1996.. típicas da Filosofia Moderna. New York: Pantheon Books. 1996. 2. 55 Neste sentido. Torino: Einaudi. 1999. Uma fé racional que ajuda a acreditar no bem e na justiça.

que também pugnava pela atribuição de força normativa às ambiciosas constituições de Portugal e Espanha. Eros Roberto Grau. p. É de 1968 a primeira edição da sua obra clássica: A aplicabilidade das normas constitucionais. Op. após o fim de experiências autoritárias naqueles países. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Lênio Luiz Streck. personagem central do movimento. J. 1996. Rio de Janeiro: Renovar. 34-53. 68 Segundo a avaliação atual de Luis Roberto Barroso.especialmente o prefácio desta segunda edição. Madrid: Civitas. cit. porém. Coimbra: Coimbra. pois até então ele havia sido menos do que norma" (Curso de direito constitucional contemporâneo. "o positivismo constitucional.. 72 Cf. 17-61. 2002. 66 Ressalte-se. Luis Roberto Barroso. 1981). La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. em que estou inserido desde 1997. São Paulo: Malheiros. primeiro como aluno. a louvável pregação dele e de outros juristas em prol da efetivação da Constituição não chegou a render maiores frutos. 224). então recentemente elaboradas. que dá conta da mudança de posicionamento). A título de exemplo. cit. ed. ed. 2003. que antes de 88. 64 Cf. e a partir de 2003 como professor. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. São Paulo: Revista dos Tribunais. mas sim em elevá-la a esta condição. 71 No âmbito da Pós-Gradução em Direito da UERJ. que deu impulso ao movimento. que adotava claramente esta perspectiva.. não importava em reduzir o direito à norma. pelo clima nada propício ao constitucionalismo que reinava por aqui até a nossa redemocratização. J. São Paulo: Malheiros. p. 3.. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito.. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmática constitucional emancipatória. 65 Cf. bem como a difusão das lições do Professor Eduardo García de Enterría (cf. a influência marcante do novo constitucionalismo ibérico neste movimento. ed. o Ricardo Lobo Torres teve papel central na difusão do pensamento destes e de outros filósofos entre os estudantes e o próprio corpo docente. 2. 69 Paulo Bonavides. A ordem econômica na Constituição de 88: interpretação e crítica. alguns juristas já defendiam a força normativa da Constituição.democrático. 1996. Arquivos de Direitos Humanos. 5. mencione-se a penetração no país do pensamento do Professor de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho. 1995. Constituição dirigente e vinculação ao legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. . Clèmerson Merlin Clève. como o Prof.. Todavia. Curso de direito constitucional. 2001 . n. José Afonso da Silva. 67 Deve-se assinalar. 70 Eros Roberto Grau. Gomes Canotilho. ainda. que ele posteriormente reviu. In: Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. (cf. Op. especialmente da sua teoria sobre a Constituição dirigente. 4. 1994.

A eficácia jurídica dos princípios: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2002. 2008. Já o substancialismo reconhece a legitimidade da atuação jurisdicional em favor da garantia e promoção de valores substantivos presentes na Constituição. judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Renovar.). 2. cit. é reproduzido em . 2002. Anderson Schreiber. defendido por teóricos como Ronald Dworkin e Laurence Tribe. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2006. Temas de direito civil. A proibição do comportamento contraditório. Rio de Janeiro: Renovar. mas apenas proteger os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia. Daniel Sarmento. ed. democracia e constitucionalização. Lênio Luiz Streck. Cláudio Pereira de Souza Neto. Direito administrativo e seus novos paradigmas. 75 Cf. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. o procedimentalismo sustenta que não é papel da jurisdição constitucional tutelar valores substantivos. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das lei penais. Marco Mazzeli Gouveia. 76 Cf. 2001. n. Ana Paula de Barcellos. p. O debate entre o procedimentalismo. 1986. José Adércio Leite Sampaio. ed. A eficácia dos direitos fundamentais. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Belo Horizonte: Del Rey. Luis Carlos dos Santos Gonçalves. 77 Cf. Luciano Feldens. Belo Horizonte: Fórum. Rio de Janeiro: Forense. e o substancialismo. 177. 1998. Floriano de Azevedo Marques (Coord. 74 Cf. 2003. 1989. Gustavo Tepedino. Andréas Krell. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional "comparado". Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Teresa Negreiros. Luiz Edson Fachin. 2004.73 Nesta linha. veja-se as obras que compõem a coletânea Cláudio Pereira de Souza Neto. 20-49. 78 A expressão "dificuldade contramajoritária" é de um clássico da teoria constitucional norte-americana: Alexander Bickel. 2008. 9. Jurisdição constitucional democrática. Álvaro Ricardo de Souza Cruz. Rio de Janeiro: Renovar.. Alexandre dos Santos Aragão. democracia e racionalidade prática. Ricardo Lobo Torres. 2003. Rio de Janeiro: Renovar. Belo Horizonte: Fórum. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Rio de Janeiro: Renovar. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais. Danos à pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. 2002. Porto Alegre: Livraria do Advogado. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar. O controle judicial das omissões administrativas. 79 Em síntese apertada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Op. identificado com as idéias de autores como John Hart Ely e Jürgen Habermas. Rio de Janeiro: Renovar. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instumentos de realização. Gustavo Binenbojm. 1999. Revista de Direito Administrativo. Jurisdição constitucional. Direitos sociais: fundamentos. New Haven: Yale University Press. 2001. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988. Ingo Wolfgang Sarlet. Maria Celina Bodin de Moraes. 2008. 2002. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2007. 2005. 2005. Gustavo Binenbojm. Belo Horizonte: Del Rey.

91 Cf. 82 Nos vinte anos da carta cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo. op. cit.. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. Rio de Janeiro: Renovar. 187-202. 83 Neoconstitucionalismo. São Paulo: Método. Glauco Salomão Leite. com atendimento em creches e pré-escola). Flávio Galdino (Org.215-4/RS. Constituição e efetividade constitucional. Op.praticamente toda a literatura contemporânea que trata de Teoria ou Filosofia Constitucional. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico. 90 Neoconstitucionalismo: entre a Ciência do direito e o direito da ciência. 251-270. a densa obra de Cláudio Ari Mello. A constitucionalização do direito. p.. julgado em 22/11/2005 (obrigação de fornecimento de vagas para educação infantil pelo município. cit. Ricardo Lobo Torres. 24 nov. Gustavo Binenbojm. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. Op. 2000 (entrega de medicamentos para portadores de HIV). cit. cit. direitos fundamentais e controle de políticas públicas. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Prof. São Paulo: Landy.. 43-60.. . Gustavo Binenbojm. 161. 31-60. 2004 80 Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. p. Op. 141-240. p. p. Petição 1. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 86 Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição. p.. 85 Novos desafios à filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário 271. Porto Alegre: Livraria do Advogado. a propósito. cit. p. Daniel Sarmento. Daniel Sarmento. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Flávio Galdino (Org. 84 Direitos humanos. 2008. 2006.286/RS. 201. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. Op. Ricardo Lobo Torres. Daniel Sarmento. e Agravo de Instrumento do Recurso Extraordinário nº 410. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao prof. Veja-se.246 MS/SC. 81 "A crise paradigmática do direito no contexto da resistência positivista ao (neo)constitucionalismo". legitimidade e constitucionalismo. In: George Salomão Leite...243-6/DF. 203-228. 2008.). p. 158.819/RJ. 2008. 92 Recursos Extraordinários nºs. In: Daniel Sarmento. Vinte anos da Constituição Federal de 1988.). 2006 87 88 Teoria do direito e argumentação racional: temas de teoria da argumentação jurídica. 89 Uma visão crítica do neoconstitucionalismo.715-5. Salvador: JusPodium.325-350. In: Daniel Sarmento. Op. cit. DJU. julgada em 31/01/1997 (obrigação do Estado de realizar transplante de células mioblásticas para salvar a vida de criança).

5º da Lei de Biossegurança. Hermenêutica constitucional. proposta contra o art. em que o STF. lançado em 2007. A cabeça do brasileiro. na doutrina brasileira. Belo Horizonte: Del Rey. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. por 6 votos a 5. ainda não foi julgada. que provocaram intensa participação da sociedade civil e grande interesse na mídia. que tem como relator o Ministro Marco Aurélio. A ação. 203-248. Texto ainda inédito. decidiuse que. 2008.783/89. Uma das pesquisas é relativa à avaliação das instituições. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Record. mas em seu bojo já ocorreram diversas audiências públicas. A ação ainda foi julgada. até o advento de lei regulamentadora sobre a greve no serviço público. 101 O livro de Alberto Carlos Almeida. No caso. 18 fev. p. 94 Sobre a tendência à superação da idéia do Judiciário como legislador negativo na jurisdição constitucional. tema em que a referência essencial no cenário germânico é Peter Häberle. 95 É lugar-comum dentre os autores que tratam da questão associar tais mudanças à pluralização das vozes na interpretação constitucional.604/DF. 187. ativismo judicial e legitimidade democrática. 165-190. revendo orientação anterior. 2005. Veja-se. Mandado de Injunção 670/ES. julgado em 25. . Luis Roberto Barroso. contém pesquisas feitas sobre uma ´série de temas. A ação foi julgada totalmente improcedente. Relator Ministro Carlos Ayres Britto. A ação. A cabeça do brasileiro. impugnava a autorização de pesquisas com embriões humanos resultantes de fertilização in vitro que fossem inviáveis ou estivessem congelados há mais de três anos.510/DF. A dimensão do Amicus Curiae no processo constitucional brasileiro. 1997. Peter Häberle. Antonio Carlos Almeida. Gilmar Mendes. 2007. Rel. 2002. p. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. gentilmente cedido pelo autor. veja-se José Adércio Leite Sampaio. 26. 99 100 Recurso Extraordinário 197. Informativo STF. obedecendo-se os limites impostos pela Lei 7. Veja-se ainda. Mandados de Segurança 26.10. Relator Ministro Carlos Ayres Britto. que trata dos movimentos paredistas em serviços essenciais no setor privado. p. 96 ADIN 3. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Dentre as treze avaliadas. Rel. 482. Gustavo Binenbojm. 102 Cf. Rio de Janeiro: Renovar. Min. p/ acórdão. a propósito. n.603/DF e 26.2007. In: Temas de direito constitucional e administrativo. César Peluso. com pessoas de todas as classes sociais e regiões do país. Cf.602/DF. 97 ADPF nº 54. Min. o direito de greve poderia ser exercido. deu eficácia normativa à sentença proferida no mandado de injunção. as duas que obtiveram menor aprovação foram os partidos políticos (avaliação positiva de 28% dos entrevistados) e o Congresso (avaliação positiva de 36% dos entrevistados). 98 ADPF nº 132. DJU. Judicialização.917/SP.93 Cf.

2001. já que privilegia os princípios. William Rehg. bem explicitada na fala de Jefferson. na teoria política contemporânea. que se realiza através das deliberações do dia a dia dos órgãos representativos. adotadas no passado. In: Larry Alexander. Jürgen Habermas.. porque nem tudo o que provém desta origem é necessariamente aristocrático. não é razoável estender esta crítica ao ponto de negar o caráter democrático da atuação judicial. Como ressaltou Eugenio Raúl Zaffaroni. 1999. 104 Contudo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. que defendia que. Robert A. defendida por Bruce Ackerman. por exemplo. El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia. há. São Paulo: Revista dos Tribunais. que tem atravessado o tempo. da política ordinária. In: James Bonham. Sobre a democracia. a cada 19 anos. 2003. La Constitución de la Democracia Deliberativa. Mexico: Fondo de Cultura Econômica. 188-192). Frank Michelman. 43). 106 A questão da tensão e sinergia simultâneas entre constitucionalismo e democracia é um dos debates mais fecundos da Teoria Política e da Filosofia Constitucional. e a Carta de 88 seria muito mais regulatória do que principiológica (Neoconstitucionalismo entre a ciência do direito e o direito da ciência. Em síntese apertada. . 217-262. p. envolve a problemática da partilha intergeracional de poder. como ocorre com o judiciário" (Poder judiciário: crise. Uma instituição é democrática quando seja funcional para o sistema democrático. Popular Sovereignity as Procedure. p. correspondente àqueles "momentos constitucionais". p. Jürgen Habermas. Deliberative Democracy. Esta teoria distingue a política extraordinária. de que o neoconstitucionalismo seria inadequado à realidade constitucional brasileira. desde o advento do constitucionalismo moderno no século XVIII. Constitucionalismo y Democracia. cit. 105 Cf. duas linhas principais de justificativa para a legitimidade destas restrições. Tradução de Juarez Tavares. p. devem ser protegidas do alcance da vontade dos representantes do povo. Cambridge: The MIT Press. acertos e desacertos. Jeremy Waldron. a política extraordinária . para que a Lei Maior daquele país não se tornasse um mecanismo de "governo dos mortos sobre os vivos". p. Carlos Santiago Nino. Para a perspectiva ackermaniana. p. Brennan and Democracy. p. formada em momentos em que a cidadania não esteja intensamente envolvida. 03-62. Princeton: Princeton University Press. Stephen Holmes. cit. 1997. que sustenta que as decisões adotadas pelo próprio povo. Dahl. Tradução de Beatriz Sidou. "Preocommitment and Disagreement". 153-173. Tradução de Mônica Utrilla de Neira. Brasília: UNB. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Cambridge: Cambridge University Press. quando seja necessária para a sua continuidade. p 35-66. In: Era das transições. Uma é a teoria da democracia dualista. 107 O problema da limitação do legislador atual pelas decisões do constituinte. formula outra crítica importante. 1995. Op. 271-299. In: Jon Elster. 97-113. em contextos de grande mobilização cívica. 1999. 1998. Rune Slagstad.103 Humberto Ávila. quer dizer. Veja-se. Op. O Estado democrático de direito: uma amarração paradoxal de princípios contraditórios?". deveria ser elaborada uma nova Constituição nos Estados Unidos. no debate contemporâneo. Constitucionalism: Philosophical Foundations. "uma instituição não é democrática unicamente porque não provenha de eleição popular.que não exige.

Ulisses and Sirens. é legítimo subtrair do alcance das maiorias determinadas questões fundamentais. Outra teoria é a do pré-compromisso. 1994.. formalização procedimental através de assembléia constituinte ou de emenda constitucional . Cambridge: Cambridge University Press. 2001.. We the people: Foundations. ou garantam os pressupostos da própria democracia. 120-132. cit. 317-328. Tradução de Manuel Martinez Neira. Carl Schmitt. 55-74. p. que expressam princípios fundamentais de justiça política. Op. p. Constitución: de la antigüedad a nuestros dias. Op. Bruce Ackerman. de caráter mais universal. Op. mas ensejam críticas importantes. 108 Cf. o povo possa ser vítima de suas próprias fraquezas ou paixões momentâneas. Para uma visão geral sobre o tema na literatura em língua portuguesa. Kramer. têm a sua dose de procedência. A nova jurisdição constitucional brasileira. o poder de definir o sentido das cláusulas vagas que abundam no texto constitucional daquele país. Miguel Nogueira de Brito. Coimbra: Coimbra. e não a uma elite de juízes não eleitos com assento na Suprema Corte. 110 Cf. Michel Troper. Madrid: Tecnos. Na defesa desta tese são empregados tanto argumentos de teoria e filosofia política. A Constituição e sua reserva de justiça. 2008. Jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. que é uma das mais complexas da Filosofia Política moderna e contemporânea. completamente avesso à idéia de jurisdição constitucional. atentando contra tais princípios (cf. La Defesa de la Constitución. Paris: PUF. Jeremy Waldron. The People Themselves: Popular constitutionalism and judicial review. Todavia. Maurizio Fioravanti. 1994. p. Gustavo Binenbojm. 265-312. cf. 03-33). advogando que deve caber ao próprio povo. Ambas as concepções . p. A Constituição constituinte: ensaio sobre o poder de revisão da Constituição. Cambridge: The Belknap Press. a oposição à jurisdição constitucional nos Estados Unidos . democracia e racionalidade prática. D. Justice Constitutionelle et Démocratie: In: Pour une Theorie Juridique de L'État. 106-130. Segundo ela. Princeton: Princeton University Press. Até algumas décadas atrás. p. Samantha Chantal Dobrowolski. Rodrigo Brandão. p.necessariamente. Larry. foge a escopo do presente trabalho analisar esta questão. Madrid: Trotta. que já foi advogada por Jon Elster. Op. New York: Oxford University Press. Op. e pode legitimamente impor limites a esta (cf. relacionadas à evolução do constitucionalismo estadunidense. Direitos fundamentais. em momentos de irracionalidade. nesta linha. cit. ou populismo constitucional. 1983. Veja-se. como razões históricas. Cláudio Pereira de Souza Neto. 59-112. 1991. Mark Tushnet. 111 O constitucionalismo popular.se situa em patamar superior à política ordinária. cit. Taking the Constitution Away from the Courts. democracia e cláusulas pétreas. Precommitment and Disagreement. 109 Sobre o modelo revolucionário francês de constitucionalismo. 2000. no processo político majoritário. 1999. 1979). cit. p. cit. tendo em vista o risco de que.a primeira mais próxima ao republicanismo e a segunda de viés mais liberal -. é uma importante corrente no debate constitucional norte-americano contemporâneo que nega a legitimidade democrática do controle de constitucionalidade. veja-se Oscar Vilhena Vieira.

em tom ainda mais cético do que o adotado neste estudo. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. bem como no livro de Adrian Vermeulle. da Direita. 2006. 199-261. 113 Towards Juristocracy …. Adrian Vermeulle. 2000. 567-581. Martonio Mont'Alverne Barreto Lima. p. ed. Chicago Working Papers in Law & Economics. 4. The Law as It Could Be. mencione-se Luís Roberto Barroso. Paulo Antonio Menezes de Albuquerque. Controle de constitucionalidade e democracia. Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no direito constitucional. 118 Para crítica semelhante no contexto germânico. Judging under Uncertainty: An Institutional Theory for Legal Interpretation. p. 114 Tratei do tema no artigo. The Rights Revolution. Daniel Sarmento. p. p. Interpretations and Institutions. democracia e justiça social.. Charles R. Conrado Hübner Mendes. 1988. 2003. 2002. 2006. Tradução de Martonio Mont'Alverne Barreto Lima. Processes of Constitucional Decisionmaking. New York: New York University Press. In: Livres e iguais. 26-70. 2000. é explorada no importante estudo de Cass Sunstein. que não se conformava com a jurisprudência extremamente liberal em matéria de direitos fundamentais. 2003. Cambridge: Cambridge University Press. p.partia. em regra. Rio de Janeiro: Elsevier. 244-249. Bauman. précompreensão e capacidades institucionais do intérprete. p. 117 Cf. Gustavo Binenbojm (Coord. American Constitutional Law. Op.). cit. e talvez a nova linha profundamente conservadora daquele Tribunal ajude a explicar esta mudança. Mineola: The Foundation Press. Tribe. Direito adquirido. 03-32. 2008. n. 115 Cf. p. estabelecida pela Corte entre os anos 50 e 70. Op. Gilberto Bercovici. In: Cláudio Pereira de Souza Neto. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito de Recife. uma boa parte dos opositores à judicial review situa-se à esquerda do espectro político. Atualmente. Owen Fiss. ed. O judiciário como superego da sociedade: sobre o papel da atividade jurisprudencial na 'sociedade órfã'. cit. 1998. Vinte anos da Constituição Federal de 1988. cit. 337-354. veja-se Laurence H. p. José Filomeno de Moraes Filho. 2. Chicago: The University of Chicago Press. autor de importante . Paul Brest et al. Rio de Janeiro: Lumen Juris. emenda constitucional.. 120 Dentre as honrosas exceções. 116 A importância e as peculiaridades da interpretação legislativa da Constituição são exploradas em importante obra coletiva: Richard W. Epp. Jurisdição Constitucional: um problema da teoria da democracia política. Cambridge: Harvard University Press. 119 Eu aprofundo a análise deste ponto no meu artigo Interpretação constitucional. veja-se Ingeborg Maus. 11. Op. The Least Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State. 112 Sobre a Era de Lochner. 01-55. New York: Aspen Publishers. Tsvi Kahana. 311-322. E a necessidade de optar por teoria de interpretação que leve em consideração as capacidades institucionais reais dos juízes. Martonio Mont'Alverne. comparando-as com as dos agentes de outras instituições..

Tratava-se de invalidar uma norma legal que estendera o foro de prerrogativa de função a exocupantes de cargos públicos. de que o legislador não pode interpretar a Constituição. Weak Courts.percentual de votos favoráveis à medida. p. em que se reconheceu a inconstitucionalidade formal de lei que pretendia interpretar a Constituição. veja-se a pesquisa de Maria Tereza Sadek. Op. O que me parece inaceitável e profundamente anti-democrático. 124 Em sentido próximo apontam as lições de Gustavo Binenbojm e Humberto Ávila. Min.. p. Revista de Direito do Estado. a questão é de inconstitucionalidade formal.e. Em sentido semelhante. com a devida vênia. 3. a propósito. ao invés de afirmarem a exclusividade ou mesmo a supremacia do Judiciário nesta seara. grau de participação social no processo legislativo. menos intenso deve ser o grau de controle judicial" (Uma teoria do direito administrativo. 236). 123 Neste ponto. cit. jul. uma interpretação a Constituição. New haven: Yale University Press. Para o STF. qualidade do processo deliberativo que a antecedeu . Democracia e direitos fundamentais. O primeiro.. não é o resultado alcançado pela Corte . 91-145. Na minha opinião. "não pode a lei ordinária pretender impor.. Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Practice. Perry. Op. difícil e técnico for o juízo exigido para o tratamento da matéria" (Teoria dos princípios.artigo com sugestões para a reforma política no país: Reforma política: uma proposta de sistema de governo. 125 Um exemplo extremado deste posicionamento está na argumentação adotada pelo STF no julgamento da ADIN 2. entendo que um standard importante que deveria ser adotado para controle de constitucionalidade é o de que quanto maiores forem as credencias democráticas de um ato normativo. 287-360.. Sepúlveda Pertence. tratando do controle judicial dos atos administrativos. Strong Rights: Judicial Review and . averbou que "quanto maior for o grau de tecnicidade da matéria..com o qual concordo . veja-se Michael J. Veja-se. New Haven: Yale University Press. p. cit. n. /set. visando a restaurar antiga jurisprudência do STF. estas credencias democráticas devem ser aferidas tanto por critérios qualitativos . 126 Existe hoje uma fecunda produção acadêmica no cenário anglo-saxão sobre as vantagens de modelos teóricos que favoreçam diálogos entre diversos órgãos e instituições na interpretação constitucional. cit.. 2004.797. 122 Em sentido semelhante. Já o segundo salientou que "o âmbito de controle pelo Judiciário deverá ser tanto menor quanto mais. Na questão de fundo abordada naquele caso. que acabara de ser cancelada.. Mark Tushnet. entendo que o STF estava certo.. Sager. Laurence G. veja-se Cláudio Ari Mello. Magistrados: uma imagem em movimento. como seu objeto imediato. Rel. sedimentada na Súmula 394 do Tribunal.g. objeto de decisão por órgãos dotados de expertise e experiência. the Courts and Human Rights..mas o argumento empregado. p. ínsita a toda norma da gradação inferior que se proponha a ditar interpretação de norma superior". 121 Sobre o ethos. Op. 126). p. que configurava nítido privilégio. O princípio republicano não era compatível com tal medida. 1982. The Constitution. judicial no Brasil.. eleitoral e partidário para o Brasil.como por critérios quantitativos . 298. 2006. Rio de Janeiro: FGV.. 2006. mais autocontido deve ser o Poder Judiciário ao avaliar a sua constitucionalidade.

Mesmo no Direito Público brasileiro. Making Police. mas uma espécie de jusnaturalismo de inspiração hegeliana. desde que os princípios estejam devidamente incorporados na ordem jurídicopositiva. como Luis Prietro Sanchís. como o falecido Geraldo Ataliba e Celso Antonio Bandeira de Mello. Oxford: Oxford University Press. não há nenhuma incompatibilidade lógica entre positivismo e princípios. 1998. Washington D. Veja-se. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência. cit. p. Supremocracia. tenho a necessária imparcialidade para criticar os equívocos da doutrina brasileira nas suas invectivas contra o positivismo. The Law under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany. Posturas institucionais e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurídico.Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Op. Quanto ao primeiro ponto. Miller.). 5. 1998. veja-se Frederick Schauer. Coimbra: Almedina./mar. p.os estudos mais autorizados de História do Direito comprovam que não foi o positivismo a teoria jurídica dominante no nazismo. . a propósito. 130 Sobre a importância das regras. 127 Colhi o exemplo no estudo de Oscar Vilhena Vieira. Michael Stolleis. e a de que ele teria sido a Filosofia do Direito cultivada na Alemanha nazista.a chamada redutio ad hitlerum . P. 2007. que muitas vezes caracterizam verdadeira "falácia do espantalho": ataca-se não a própria teoria positivista. Noel Struchiner. jan. Fories. juristas de inspiração positivista kelseniana construíram suas teorias com apoio em argumentação principiológica. Bruxelas: Émile Bruylant. 129 Cf. Chaïm Perelman. Vários autores positivistas contemporâneos já citados neste estudo. Humberto Ávila. Chicago: The University of Chicago Press. 1036. In: Daniel Sarmento (Org. 132 Cf. 128 Como um não-positivista. que se insurgia contra o formalismo e recorria com freqüência a conceitos muito vagos para justificar a barbárie. Jeb Barnes (Ed. 1978. 1998. La Motivation des Décisions de Justice. Filosofia e teoria constitucional contemporânea. 2009. José Joaquim Gomes Canotilho. No que tange ao segundo ponto . 2008. Op. Playing by the Rules: A Philosophical Exaxamination of Rule-Bases Decision-Making in Law and Life. Tradução de Thomas Dunlap. n. como os de "comunidade popular" (Volksgemeinschaft). mas uma distorcida caricatura dela. são muito freqüentes: a de que o positivismo recusa a aplicação dos princípios jurídicos. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 2004. que eu mesmo já fiz em textos anteriores. Filosofia e teoria constitucional contemporânea. 03-23. Duas afirmações erradas. Revista de Direito do Estado. Princeton: Princeton University Press. Mark C. Luigi Ferrajoli e Gregorio Peces-Barba atribuíram espaço importante para princípios nas suas teorias. Making Law: An Interbranch Perspective. In: Daniel Sarmento. cit. O direito constitucional em 2006.). 131 Esta é expressão empregada por Ana Paula de Barcellos. Rio de Janeiro: Lumen Juris.C: Georgetown University Press.

veja-se Luis Prietro Sanchís. 141 Cf. Ernst. Hans Kelsen. cit.. Keith Rosen. p. Brasileiro: Cidadão?. 142 Esta era. Op. 107-131. Dalmir Lopes Jr. Constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. Christian Starck. p. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales. p. UFMG. ed. p. cit.J. Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito. Apud Robert . 1971. Tradução de Alexandre Krug et al. São Paulo: Companhia das Letras. 140 Sobre a autopoieses do Direito. Presupuestos ideológicos y doctrinales de la jurisdición constitucional. Judicialização da política e a crise do direito constitucional: a Constituição entre ordem marco e ordem fundamenta. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 26-30. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. La suprematie La Suprematie de la Constitution et la Justice Constitutionnelle. a visão de Hans Kelsen (Cf. O direito como sistema autopoiético. In: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. 1995.Wolfgang Böckenförde. Rio de Janeiro: Renovar. 2008 144 Der Staat der Industriegesellshaft.133 Sobra a influência do jeitinho no Direito brasileiro. In: La Constitution Cadre et Mesure du Droit..G. São Paulo: Acadêmica. Tradução de José Engracia Nunes. cit. 8. 1994. 134 Sobre o patrimonialismo no Brasil. n. 138 139 A obra de Niklas Luhman é vasta e complexa e seus textos são de difícil compreensão para os não iniciados. Virgílio Afonso da Silva. Tradução de Fréderic Weill. Paris: Econômica.. 136 Cf. veja-se também a obra importante de Günther Teubner. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. p. v. O jeito na cultura jurídica brasileira. Revista de Direito do Estado. 2. 2005.. Sociologia do direito I e II. 1989. In: Le Droit. 137 Cf. 2./jun. 1983. Do sistema social à sociologia jurídica. p. p. p. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. Belo Horizonte: Ed. 15-19. cit. 143 Cf. Op. 21-100. Daniel Sarmento. Veja-se. p.. Op. 729-750. 2005. 144. Os donos do poder. 10. l'État et la Constitution Democratique. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Cf Marcelo Neves. Op. abr. 135 Raízes do Brasil. 153). Les méthodes d'interpretation de la Constitution: Un bilan critique. cf. Paris: L. basicamente. München: Beck. Alceu Maurício Jr. Luis Roberto Barroso. 1983 e 1985. Gustavo Zagrebelsky.D. ed. A constitucionalização simbólica. veja-se Raimundo Faoro. Tradução de Olivier Jouanjan. Il Diritto Mite. cit. Confira-se também a coletânea organizada por André-Jean Arnaud. 125-142. 2004. 26. José Murilo de Carvalho. 1994. do próprio autor. 275-288. 1997. ed. Rio de Janeiro: Globo. Op. 2003. Sistema Jurididico y Dogmática Jurídica. Para uma análise crítica desta posição. 1993. p. São Paulo: Malheiros. 391-394. Jurisdição constitucional. p. São Paulo: Martins Fontes. 2000. In: Pontos e bordados: escritos de história e política. 249250.

413-446. p. Rainer Forst. Constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. Ingo Wolfgang Sarlet. o perfeccionaismo é "la concepción según la cual es una misión legítima del Estado hacer que los individuos acepten y materializen ideales válidos de virtud personal. nem sempre a moralização do Direito se dá na direção da emancipação dos excluídos. Rio de Janeiro: Renovar. São Paulo: Malheiros.. 1980. 03-29. In: Teoria dos direitos fundamentais. 30-87. In: Luis Roberto Barroso (Org. ainda. 141-182. Princeton: Princeton University Press. não é suficiente.). entendo que o simples reconhecimento da penetração da Moral no Direito. 2003. Farrel. já que certas concepções morais podem tornar o ordenamento ainda mais opressivo do que já é. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org. Op. A nova interpretação constitucional: ponderação. Según este enfoque. Macário Alemany. Posfácio.. 151 Aqui... Sobre o tema na literatura nacional. 145 De acordo com Carlos Santiago Nino. Tradução de John M. 1989. 2006. 2004. Direitos fundamentais e relações privadas. Contexts of Justice: Political Philosophy beyond Liberalism and Communitarianism. 149 Tentei articular a minha teoria sobre eficácia horizontal dos direitos fundamentais com este objetivo. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. 1999. Konrad Hesse. 117.Alexy. p. Berkeley: University of Califórnia Press. veja-se também Wilson Antônio Steinmetz. Virgílio Afonso da Silva. 146 Daniel Sarmento. cit. Justice and the Bounds of Liberty. cit. Direitos fundamentais e relações privadas.. Rights. Op. M. Cf. p. por exemplo. 2. 1992. 2. p. 129-173. veja-se Joel Feinberg. 2001. direitos fundamentais e relações privadas. p. Afinal. Madrid: Iustel. 578.. A Constituição concretizada. Op. que sean necesarias para que los indivíduos ajusten su vida a los verdaderos ideales de virtud y del bien" (Ética y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentación. Daniel Sarmento. a propósito do uso do Direito Penal . Porto Alegre: Livraria do Advogado. Veja-se.). ed. p. Jane Reis Gonçalves Pereira. p. etc. p. 413). 119-192. Carlos Santiago Nino. a famosa polêmica jusfilosófica entre Lord Patrick Devlin e Herbert Hart nos anos 60 na Inglaterra. ed. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Veja-se. 2006. 148 Um sofisticado modelo que busca conciliar a constitucionalização do Direito com a democracia está exposto no "Pósfácio" à Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. p. Buenos Aires: Astrea. El Paternalismo Jurídico. cit. 150 Sobre el Neoconstitucionalismo y sus Implicaciones. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. 147 Sobre a questão da (i)legitimidade do perfeccionismo no Direito. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Concepto y Cualidad de la Constitucion. ed. Tradução de Pedro Cruz Villalón. Op. In: Escritos de Derecho Constitucional. cit. punitorias. el Estado no puede permanecer neutral respecto de concepciones de lo bueno en la vida y debe adoptar las medidas educativas. cit. acima citado. Op. 259-272. preconizada pelos neoconstitucionalistas brasileiros. Ética y Derechos Humanos.

The Philosophy of Law.para promoção de Moral. Herbert Hart. É preciso assentar as bases críticas desta Moral que deve penetrar o Direito. Texto obtido em: http://www. cit.editoraforum.com.. que o segundo contestava (Cf.br/sist/conteudo/lista_conteudo. mas volte pela porta dos fundos. ibidem). Immorality and Treason. Op.). In: Idem. para evitar que o moralismo conservador seja expulso do ordenamento pela porta da frente. p. como "ordem pública" e "bons constumes". em que o primeiro.asp? FIDT_CONTEUDO=56993 . In: Ronald Dworkin (Ed. lastreada em conceitos vagos. em razão da progressiva liberalização da sociedade. superado pela legislação moderna. 66-82. através da argumentação jurídica dos juízes. Lord Patrick Devlin Morals and Criminal Law. ou em standards como o comportamento do "bom pai de família". a partir de uma posição "pró-moral" sustentava a legitimidade da criminalização da conduta homossexual.