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Tipicidade Conglobante

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Tipicidade Conglobante: Trata-se de um corretivo da tipicidade penal.

Esta (tipicidade penal) tem como requisitos a tipicidade formal e a tipicidade conglobante (constituída de tipicidade material e a antinormatividade do ato). Conseqüência: o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivado deixam de configurar excludentes de antijuridicidade, eliminando a própria tipicidade (atos normativos). Espera-se de um ordenamento jurídico ordem, isto é, os vários direitos determinando e incentivando os mesmos fatos (é uma incoerência o direito penal tipificar comportamento que os outros ramos determinam ou incentivam).

O conceito de tipicidade penal (sob o enfoque material e constitucional) que estamos defendendo (e que compreende a tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva) aproxima-se muito do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni [01], cujo enunciado mais elementar poderia ser descrito da seguinte maneira: o que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. Para o autor mencionado a tipicidade nos crimes dolosos é complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva é composta de uma parte sistemática e outra conglobante. Da primeira fazem parte a conduta, o resultado naturalístico (em alguns crimes), o nexo de causalidade e a adequação típica do fato à letra da lei. Integram a segunda (a) a lesividade e (b) a imputação objetiva. Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que é uma construção dogmática) tem a missão de limitar o exercício do poder punitivo, que não pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade objetiva tem a função de retratar um fato criminoso, isto é, um conflito penal (a conflitividade), que é uma das barreiras insuperáveis da racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, então, fazem parte o tipo sistemático (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A tipicidade conglobante é a sede da conflitividade. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputação objetiva. Para o autor citado, como se nota, os critérios de imputação objetiva (criação ou incremento de riscos proibidos) fazem parte do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria então composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade sistemática + tipicidade conglobante + dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

não se pode dizer que essa conduta tenha criado risco proibido. a tipicidade penal é composta da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. não há que se falar em desaprovação da conduta (ou em tipicidade penal). ou seja. no crime doloso. que requer (de acordo com nossa concepção) três juízos valorativos distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes). Esquematicamente. tudo que Zaffaroni insere na chamada tipicidade conglobante (o que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro juízo valorativo da tipicidade material. que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – "nexo de imputação"). ou seja. dirigida a bens jurídicos de terceiros (nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal). a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. finalista ou mesmo funcionalista). 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico. De qualquer maneira. logo. do juízo de desaprovação da conduta (criadora ou incrementadora de riscos proibidos). Para nós. O que está permitido. A exigência imperiosa da ofensividade (não há crime sem ofensa ao bem jurídico) não era retratada com clareza nas anteriores construções da teoria do delito (causalista.Em nossa configuração. Da obra de Zaffaroni podemos inferir mas não resultam claros os três juízos distintos que compõem o lado material da tipicidade (desvalor da conduta + desvalor do resultado jurídico + imputação objetiva do resultado). A distinção entre nossa construção (teoria constitucionalista do delito) e a de Zaffaroni (teoria da tipicidade conglobante) reside na agregação de alguns detalhamentos na tipicidade material. fomentado ou determinado por uma norma gera risco permitido. Aquela compreenderia a tipicidade sistemática + tipicidade conglobante. De outro lado. todos os delitos (dolosos ou culposos) contam com uma dimensão formal-objetiva (fática/legal) e outra material-normativa. fomenta ou determina a conduta. (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolerável. neokantista. O resultado jurídico será desvalioso quando a ofensa for (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade). Nos crimes dolosos ainda há a dimensão subjetiva. Se existe uma norma que permite. (b) transcendental. . A doutrina de Zaffaroni nesse sentido constitui a base da nossa teoria constitucionalista do delito. louve-se a virtude de Zaffaroni de insistir que a ofensividade (que ele chama de lesividade) faz parte do tipo penal. O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante (ofensividade + imputação objetiva) nós denominamos de tipicidade material.

são relevantes para o juízo de aprovação (ou desaprovação) da conduta. mas não ao doador). uma certa ordem e coerência. Certas intervenções cirúrgicas. Data venia. e é exatamente isso que a ordem jurídica pretende e deve impedir. Dessa forma. excluem a ilicitude da conduta. sua falta acarreta apenas a responsabilidade administrativa. Entendo que tais esportes são tolerados pela ordem jurídica e devem. Já nas intervenções cirúrgicas sem fins terapêuticos o tratamento é diverso. Zaffaroni considera que são conglobalmente atípicas. Nesse caso. Entretanto. não constitui fato típico (ou um fato materialmente típico). que o médico que cumpre com o dever de denunciar uma doença contagiosa comete uma violação de segredo profissional justificada ou o policial que detém um sujeito por prisão em flagrante comete uma privação ilegal de liberdade justificada. a conduta do médico é típica. em suma. sempre que a conduta tenha ocorrido dentro da prática regulamentar do esporte. por exemplo. que a ordem jurídica ordene ou fomente esportes como o boxe. segundo Zaffaroni. nos casos de estrito cumprimento do dever legal que. mas de ausência de tipicidade conglobante. são tratadas como excludentes da ilicitude. estar-se-ia diante de atipicidade conglobante. teríamos que considerar que o oficial de justiça que seqüestra uma coisa móvel comete furto justificado. Caso não haja consentimento do paciente. porque o fim terapêutico exclui essas intervenções do âmbito de proibição do tipo de lesões. uma vez que pretende excluir do âmbito da tipicidade certas condutas que. a prevenção de um dano maior ou a atenuação da dor. Essas ocorrem nos casos de cirurgia plástica ou extração de órgãos ou tecidos para serem transplantados em outra pessoa (o fim terapêutico diz respeito ao outro.Os critérios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni. O que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode ser proibido por outra. como no caso mutilação. Por uma questão lógica. portanto. pela doutrina tradicional. portanto. "ouso" discordar do tratamento dado às lesões desportivas por Zaffaroni. É com base nesse entendimento que Eugenio Raúl Zaffaroni constrói a teoria da tipicidade conglobante. Não me parece. nunca pode ser responsabilizado por lesões corporais. Por intervenções com fim terapêutico devem ser entendidas aquelas que perseguem a conservação ou o restabelecimento da saúde. tradicionalmente. haveria a guerra civil . O direito é um universo harmônico de normas que guardam. configura-se a conduta típica de lesões corporais dolosas. No caso de condutas em que a ordem normativa ordena ou fomenta. mas justificada diante do consentimento e da adequação às normas regulamentares. Caso contrário. Em relação às lesões desportivas. o médico é obrigado a pedir a autorização do paciente. ser tratados como usualmente o fazem a doutrina e . não se fala em exclusão da ilicitude. ao contrário do que ele afirma. o tipo não pode proibir o que o direito ordena ou fomenta. podendo-se atribuir a responsabilidade penal se configurar algum delito contra a liberdade individual. Porém. a conduta do médico é atípíca. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal. Caso contrário. por serem fomentadas pelo direito.uma guerra de todos contra todos -. Nos casos de intervenção cirúrgica com fins terapêuticos. entre si. perdendo a atipicidade conglobante e adquirindo tipicidade penal no caso de violação dos regulamentos.

jurisprudência. somente se reconhece a atipicidade conglobante nos casos de falta de tipicidade material. na instância comum.O princípio da insignificância como causa de atipicidade conglobante. o manifestamente irrelevante em sede de ofensa ao bem jurídico protegido. 2002/0091098-7 Relator : Min. Recurso provido e julgada extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa. Felix Fischer Penal. é de se reconhecer a extinção da punibilidade quando decorrido o prazo prescricional entre a data do julgamento do recurso e o recebimento da exordial. as atividades em que a ordem jurídica ordena ou fomenta são resolvidas no âmbito da atipicidade conglobante. A tipicidade conglobante é a antinormatividade aliada à tipicidade material. interna corporis . A tipicidade material significa que não basta que a conduta do agente se amolde ao tipo legal. Princípio da Insignificância. I . REsp 470978 / MG. não pode ser considerada da mesma forma que outras atividades. é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor.ou ainda. Nos casos de atividades perigosas.O dissídio pretoriano tem que observar o disposto nos arts. Como se pode observar nos acórdãos citados. A tipicidade legal é a subsunção (adequação) da conduta ao tipo penal previsto em lei. ainda é tímido o reconhecimento da tipicidade conglobante. que o direito apenas permite. Apropriação Indébita de Contribuição Previdenciária. as decisões foram absolutórias. . Prescrição Retroativa. Dissídio. II .A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto.No caso de furto. aquele. ex vi legis. O referencial deve ser calcado em norma que não seja meramente administrativa . Por fim. Aliás. REsp 457679 / RS. É preciso que lesione ou coloque em risco bens jurídicos penalmente relevantes. I . a tipicidade penal é a conjugação da tipicidade legal e da tipicidade conglobante. Já as condutas permitidas ou simplesmente toleradas são causas de exclusão da ilicitude. como a instalação de uma fábrica de explosivos. Em suma. 2002/0127163-8 Relator : Min. na atipia conglobante (dada a mínima gravidade). Felix Fischer Penal e Processual Penal. Este.Julgada procedente a ação penal. Princípio da Insignificância. para efeito da aplicação do princípio da insignificância. por exemplo.e provisória. diz com o ínfimo. em furto privilegiado. III . Em termos jurisprudenciais. Recurso Especial. Recurso Especial. afetando a tipicidade penal. mais precisamente em face do Princípio da Insignificância. que é fomentada pela ordem normativa e regulamentada. é sempre importante lembrar que uma das funções precípuas do direito penal é a proteção de bens jurídicos tutelados pela norma criminal. A circulação de veículos automotores. II . visto que. Furto. implica eventualmente. devem ser distinguidas as atividades fomentadas e as permitidas.

HC 11542 / DF. em razão de recurso. 21-STJ.Se. 1999/0116943-7 Relator : Min. dada a insignificância da res furtiva (R$ 1.255 do RISTJ e 541 do CPC (c/c o art.A quaestio acerca do excesso de prazo está. . afasta a tipicidade penal.00). Habeas corpus parcialmente concedido. determinando-se a pronúncia por homicídio qualificado. superada conforme o teor da Súmula n. agora. é afastada a figura de latrocínio. Homicídio Qualificado. já agora sem violência ou grave ameaça e sem vínculo causal com o primeiro delito. Pronúncia. Felix Fischer Penal e Processual Penal. Recurso não conhecido. a residual figura da subtração patrimonial. Princípio da bagatela que. pela atipicidade conglobante. Desclassificação do Latrocínio. Habeas Corpus. II . Roubo Descaracterizado. 3º do CPP). não pode ser admitida. I .

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