Você está na página 1de 159

CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA PROGRAMA DE PS-GRADUAO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO EVELYN CAVALI DA COSTA RAITZ

O PRINCPIO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

CURITIBA 2008

15

CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA PROGRAMA DE PS-GRADUAO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO EVELYN CAVALI DA COSTA RAITZ

O PRINCPIO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

CURITIBA 2008

16

EVELYN CAVALI DA COSTA RAITZ

O PRINCPIO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

Dissertao Mestrado

apresentada em Direito

ao

Curso

de e

Empresarial

Cidadania do Centro Universitrio Curitiba, como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Professor Doutor Carlyle Popp

CURITIBA 2008

17

EVELYN CAVALI DA COSTA RAITZ

O PRINCPIO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba. Banca Examinadora constituda pelos seguintes professores:

Presidente:

___________________________________ DR. CARLYLE POPP

___________________________________ DR. ANTNIO CARLOS EFING

___________________________________ DR. LUIZ EDUARDO GUNTHER

Curitiba,

de

de 2008.

18

minha amada filha Duda, in memoriam, presente de Deus em minha vida.

Aos meus pais, que sempre afirmaram que o maior patrimnio que o ser humano pode ter o conhecimento intelectual.

19

AGRADECIMENTOS

A Deus, por ser meu refgio, minha fonte de esperana e fora em todo o meu caminho.

Ao meu orientador, Professor Doutor Carlyle Popp, por sua competncia, pelo aprendizado e incentivo nos momentos oportunos.

Aos meus pais, George Paulo e Maria Helena, pelo dom da vida, por meus valores e por minha formao acadmica.

A tia Maria Helena Jri Reston Pinto, pelas leituras, correes, ensinamentos, pacincia e disponibilidade em me auxiliar em mais uma etapa acadmica.

Aos colegas de Mestrado, em especial, Alessandra Mizuta, que com suas palavras e seu incansvel apoio, incentivou-me, em momentos delicados, a concluir os crditos.

A todos os professores e funcionrios do Mestrado em Direito Empresarial da UNICURITIBA, que contriburam para a realizao deste trabalho.

Aos membros das Faculdades Campo Real, de Guarapuava - Paran, por todo o suporte prestado.

20

Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades, Muda-se o ser, muda-se a confiana. Todo o mundo composto de mudana, Tomando sempre novas qualidades. (Lus Vaz de Cames)

21

RESUMO

A dissertao proposta possui vinculao direta com a Linha de Pesquisa Obrigaes e Contratos Empresariais: Responsabilidade Social e Efetividade, do Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio Curitiba, uma vez que os contratos consumeristas eletrnicos inserem-se como uma espcie de obrigao empresarial. Ainda, inserem-se no campo da responsabilidade social no que tange a sua funo econmica e relevncia no mercado dos dias atuais. O estudo se destina a verificar alguns aspectos dos contratos eletrnicos de consumo, tendo em vista, que, com o surgimento da Internet, o mundo e o Direito viram nascer um campo inteiramente novo, no que se refere s relaes entre os indivduos. O trabalho procura demonstrar, primeiramente, que a evoluo socioeconmica somada Revoluo Industrial ocasionou uma transformao na sociedade, que teve reflexos no Direito, ocasionando a substituio da teoria contratual clssica pela nova concepo social do contrato, ressaltando o surgimento de uma nova realidade contratual com as contrataes em massa, na qual se incluem as relaes jurdicas de consumo com as suas peculiaridades. Posteriormente, o estudo aborda os contratos eletrnicos de consumo, apontando que com o desenvolvimento da rede mundial de computadores, a possibilidade de celebrao de contratos pelos meios eletrnicos se tornou uma realidade contempornea. Conceitua os contratos eletrnicos, expe a sua classificao e as modalidades de negcios jurdicos que podem ser celebrados por meio da Internet, enfatizando as especificidades dos contratos interativos de adeso celebrados business to consumer, ou seja, entre consumidores e fornecedores. Ressalta, ainda, que essa nova realidade advinda com o desenvolvimento tecnolgico, na qual consumidores celebram contratos de adeso com fornecedores atravs da Internet, deve ser tutelada pelo Direito, por meio da utilizao das regras previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002. Por fim, a dissertao se destina a tratar da aplicabilidade do princpio da confiana, que deve ser considerado o aspecto fundamental a ser observado nas contrataes eletrnicas em decorrncia da complexidade do meio virtual. Aponta-se que esse princpio e os seus deveres anexos de transparncia, informao e segurana so as ferramentas hbeis a promover um maior desenvolvimento das contrataes eletrnicas de consumo, pois, os consumidores confiaro no meio eletrnico quando tiverem todas as suas legtimas expectativas asseguradas.

Palavras-chave: Empresarial; cidadania; contratos; contratos eletrnicos; direito do consumidor; princpio da confiana.

22

ABSTRACT

The dissertation proposal has direct links with the line of duty and contract research business: social responsibility and effectiveness of master in business Law and citizenship of the University Center Curitiba, since the consumeristas electronic contracts are structured as a kind of obligation business. Still, fall within the field of social responsibility with regard to its economic role and relevance in the market today. The study intend to verify some aspects of the electronic consumption contract, because with the emergence of the Internet, the world and the law saw birth a whole new field, with regard to relations between individuals. The work aims to show, first, that the socioeconomic developments added to the Industrial Revolution caused a transformation in society, which took effect on the law, causing the replacement of the classical theory contract for the new design of the social contract, highlighting the emergence of a new contract with reality the mass hiring, which include the legal relations of consumption with its peculiarities. Subsequently, the study addresses the contracts of consumer electronics, indicating that with the development of the global network of computers, the possibility of concluding contracts by electronic means has become a contemporary reality. Conceptualized the electronic contracts, sets out his classification and arrangements for legal transactions that may be awarded for the Internet, emphasizing the specifics of contracts awarded membership of interactive business to consumer. Emphasized also that this new situation arising with technological development, in which consumers enter into contracts with suppliers for membership the Internet should be governed by law, through the use of the rules in the Code of Consumer Protection and the Civil Code 2002. Finally, the thesis is intended to address the applicability of the principle of trust which should be regarded as the fundamental aspect to be observed in electronic contracts due to the complexity of the virtual environment. It points out that principle of trust and its annexes of transparency, information and security are able to promote further development of electronic contracts consumption, because consumers trust in the electronic media when they have secured their legitimate expectations.

Keywords: Corporate, citizenship, contracts; electronic contracts; consumer's right; principle of trust.

23

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................................................... 27 1 A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL ......................................................................................... 30 1.1 VISO HISTRICA..................................................................................................................................... 30 1.2 A CONCEPO CLSSICA DE CONTRATO ........................................................................................ 32 1.2.1 A DOUTRINA DA AUTONOMIA DA VONTADE................................................................................ 34 1.2.2 A LIBERDADE CONTRATUAL ............................................................................................................. 35 1.2.3 A FORA OBRIGATRIA DO CONTRATO ....................................................................................... 37 1.2.4 O EFEITO RELATIVO DO CONTRATO.............................................................................................. 38 1.3 A CRISE NA TEORIA CONTRATUAL CLSSICA ............................................................................... 38 1.4 A NOVA CONCEPO SOCIAL DO CONTRATO................................................................................ 42 1.4.1 O CONTRATO E A SUA NOVA VISO ................................................................................................ 42 1.4.2 O ESTADO E A SUA NOVA VISO....................................................................................................... 43 1.4.3 PRINCPIOS SOCIAIS DOS CONTRATOS.......................................................................................... 44 1.4.3.1 A AUTONOMIA PRIVADA .................................................................................................................. 45 1.4.3.2 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO ............................................................................................... 47 1.4.3.3 A BOA-F ................................................................................................................................................ 48 1.4.3.3.1 AS CONCEPES DA BOA-F........................................................................................................ 49 1.4.3.3.2 O DESENVOLVIMENTO DA NOO DE BOA-F OBJETIVA ................................................ 52 1.4.3.3.3 O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA NO CDIGO CIVIL DE 2002 ...................................... 53 1.4.3.4 EQUIVALNCIA MATERIAL DO CONTRATO.............................................................................. 54 1.5 A NOVA REALIDADE CONTRATUAL ................................................................................................... 55 1.5.1 RELAO JURDICA DE CONSUMO ................................................................................................. 55 1.5.2 RELAES CONTRATUAIS EM MASSA ........................................................................................... 56 1.5.3 CONTRATOS DE ADESO..................................................................................................................... 57 1.5.3.1 FORMAO DOS CONTRATOS DE ADESO................................................................................ 58 1.5.3.2 CARACTERSTICAS............................................................................................................................. 59 1.5.3.3 CONTRATOS DE ADESO NO CDIGO CIVIL DE 2002 ............................................................. 60 1.6 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO FERRAMENTA DA NOVA REALIDADE CONTRATUAL................................................................................................................................................... 60 1.6.1 ELEMENTOS DA RELAO DE CONSUMO ..................................................................................... 62 1.6.1.1 CONSUMIDOR....................................................................................................................................... 63 1.6.1.1.1 CONSUMIDOR PADRO .................................................................................................................. 64 1.6.1.1.1.1 INTERPRETAO FINALISTA ................................................................................................... 65 1.6.1.1.1.2 INTERPRETAO MAXIMALISTA............................................................................................ 66 1.6.1.1.1.3 INTERPRETAO FINALISTA APROFUNDADA.................................................................... 67 1.6.1.1.2 COLETIVIDADE CONSUMIDORA ................................................................................................. 68 1.6.1.1.3 CONSUMIDOR EXPOSTO S PRTICAS COMERCIAIS ......................................................... 69

24

1.6.1.1.4 CONSUMIDOR VTIMA DE ACIDENTE DE CONSUMO ........................................................... 69 1.6.1.2 FORNECEDOR....................................................................................................................................... 70 1.6.2 PRINCPIOS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR........................................................... 70 1.6.2.1 PRINCPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR........................................................... 71 1.6.2.2 PRINCPIO DA INFORMAO.......................................................................................................... 74 1.6.2.3 PRINCPIO DA BOA-F ....................................................................................................................... 74 1.6.2.4 PRINCPIO DA CONFIANA.............................................................................................................. 76 1.6.2.5 PRINCPIO DA TRANSPARNCIA.................................................................................................... 76 1.6.3 CONTRATOS DE ADESO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................. 77 1.6.3.1 CONTRATOS DE ADESO X CONTRATOS POR ADESO......................................................... 78 2 CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO ........................................................................................ 80 2.1 A INTERNET E O SURGIMENTO DA CONTRATAO ELETRNICA DE CONSUMO............. 80 2.2 CONCEITO DE CONTRATOS ELETRNICOS .................................................................................... 83 2.2.1 DISTINO ENTRE CONTRATOS INFORMTICOS E CONTRATOS ELETRNICOS.......... 84 2.3 PRINCPIOS APLICVEIS AOS CONTRATOS ELETRNICOS....................................................... 85 2.4 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS....................................................................... 86 2.4.1 CLASSIFICAO QUANTO AO GRAU DE INTERAO ENTRE AS PESSOAS E OS COMPUTADORES............................................................................................................................................. 86 2.4.1.1 CONTRATOS ELETRNICOS INTERSISTMICOS ..................................................................... 87 2.4.1.2 CONTRATOS ELETRNICOS INTERPESSOAIS........................................................................... 88 2.4.1.3 CONTRATOS ELETRNICOS INTERATIVOS............................................................................... 89 2.5 DISTINO ENTRE O CONTRATO ELETRNICO CIVIL E O DE CONSUMO ........................... 90 2.6 MODALIDADES DE NEGCIOS JURDICOS CELEBRADOS NA INTERNET .............................. 91 2.6.1 BUSINESS TO BUSINESS ........................................................................................................................ 91 2.6.2 BUSINESS TO CONSUMER ..................................................................................................................... 92 2.6.3 CONSUMER TO CONSUMER .................................................................................................................. 92 2.6.4 BUSINESS TO GOVERNMENT E CONSUMER TO GOVERNMENT ................................................. 93 2.6.5 GOVERNMENT TO GOVERNMENT....................................................................................................... 93 2.7 CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO E-COMMERCE ...................................................... 93 2.7.1 RELAO JURDICA DE CONSUMO NA INTERNET...................................................................... 95 2.7.2 REQUISITOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO................... 96 2.7.2.1 REQUISITOS SUBJETIVOS ................................................................................................................ 97 2.7.2.1.1 AGENTE CAPAZ ................................................................................................................................ 98 2.7.2.1.1.1 ASSINATURA DIGITAL ................................................................................................................. 99 2.7.2.1.1.2 TECNOLOGIA BIOMTRICA .................................................................................................... 100 2.7.2.1.2 MANIFESTAO VLIDA DAS PARTES ................................................................................... 100 2.7.2.2 REQUISITOS OBJETIVOS ................................................................................................................ 102 2.7.2.2.1 VALIDADE DO OBJETO................................................................................................................. 102 2.7.2.3 REQUISITOS FORMAIS .................................................................................................................... 102 2.7.2.3.1 FORMA............................................................................................................................................... 102

25

2.7.2.3.2 SEGURANA..................................................................................................................................... 104 2.7.2.3.3 DOCUMENTOS ELETRNICOS................................................................................................... 105 2.7.2.3.3.1 VALIDADE DOS DOCUMENTOS ELETRNICOS................................................................. 106 2.7.2.3.3.2 A FORA PROBATRIA DOS DOCUMENTOS ELETRNICOS ........................................ 107 2.7.3 OS CONTRATOS DE ADESO NO COMRCIO ELETRNICO.................................................. 109 2.7.4 FORMAO DO VNCULO CONTRATUAL NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE ADESO ............................................................................................................................................................................. 110 2.7.4.1 FASE PR-CONTRATUAL ................................................................................................................ 110 2.7.4.1.1 OFERTA ............................................................................................................................................. 111 2.7.4.1.1.1 PUBLICIDADE ............................................................................................................................... 113 2.7.4.1.2 ACEITAO...................................................................................................................................... 115 2.7.4.2 FASE CONTRATUAL ......................................................................................................................... 116 2.7.4.3 FASE PS-CONTRATUAL ................................................................................................................ 117 3 A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO ........................................................................................................................................................ 120 3.1 OS CONTRATOS ELETRNICOS E O PARADIGMA DA CONFIANA ....................................... 120 3.2 A AUSNCIA DE CONFIANA POR PARTE DOS CONSUMIDORES NO E-COMMERCE ....... 121 3.2.1 COMPLEXIDADE DO MEIO VIRTUAL............................................................................................. 122 3.2.1.1 DESPERSONALIZAO DO CONTRATO..................................................................................... 123 3.2.1.2 DESUMANIZAO DO CONTRATO .............................................................................................. 125 3.2.1.3 DESMATERIALIZAO ................................................................................................................... 126 3.2.1.4 DESTERRITORIALIZAO E ESPAO VIRTUAL ..................................................................... 127 3.2.1.5 ATEMPORALIDADE .......................................................................................................................... 129 3.3 CRISE DA CONFIANA........................................................................................................................... 130 3.4 PRINCPIO DA CONFIANA.................................................................................................................. 132 3.4.1 ACEPES NORMATIVAS DA CONFIANA.................................................................................. 132 3.4.2 ADOO DO PRINCPIO DA CONFIANA ..................................................................................... 134 3.5 BASES PARA A CONCREO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO ........................................................................................................................................................ 137 3.5.1 TRANSPARNCIA ................................................................................................................................. 137 3.5.1.1 TRANSPARNCIA NA FASE PR-CONTRATUAL ...................................................................... 139 3.5.2 INFORMAO........................................................................................................................................ 141 3.5.2.1 DEVER DE CONFIRMAO ............................................................................................................ 143 3.5.3 SEGURANA........................................................................................................................................... 144 3.6 PROTEO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO................... 145 CONCLUSO ................................................................................................................................................... 147 REFERNCIAS ................................................................................................................................................ 150 GLOSSRIO ..................................................................................................................................................... 166

26

QUADRO DE TABELAS

Tabela 1 ....................................................................................................................69 Tabela 2 ..................................................................................................................107

27

INTRODUO

A origem da Internet est relacionada a um projeto militar norte-americano, da dcada de 1960, denominado de Arpanet, que criou um sistema para interligar os centros universitrios de pesquisa e o Pentgono, a fim de que pudessem ser realizadas trocas de informaes seguras. Foram efetivados diversos aprimoramentos nesse sistema inicial, at a criao do world wide web, que permitiu a expanso dessa rede pelo mundo inteiro. Em 1988, o fenmeno chegou ao Brasil, em um primeiro momento, restrito exclusivamente ao meio acadmico. Anos depois, ocorreu a sua popularizao e uma revoluo nas comunicaes, no comrcio e no entretenimento. Atualmente, mais de 41 milhes de brasileiros tm acesso rede mundial de computadores1. Em decorrncia deste fato, observa-se uma revoluo nas relaes jurdicas, uma vez que a Internet proporcionou um novo meio para a celebrao de negcios jurdicos. Diariamente, inmeras pessoas navegam em diversos sites, por todo o mundo, tendo acesso a informaes, bens, produtos e servios, em tempo real. Portanto, havendo, onde quer que seja, um computador conectado rede, poder haver comunicao, troca de informaes, e, tambm, negcios. Na ltima dcada, as contrataes para fins comerciais efetivadas por meio da Internet alcanaram nveis significativos perante a economia mundial, sendo que existe uma tendncia de incremento destas operaes mercantis, inclusive nos pases em desenvolvimento, como o Brasil. Para se constatar a circulao de valores que o e-commerce tem proporcionado, basta que se observe pesquisa realizada, recentemente, onde foi constatado que as lojas virtuais apresentaram um crescimento de 55% no Natal de 2007, em relao s vendas de 2006. De acordo com o acompanhamento do setor realizado pela e-bit, durante o perodo de 15 de novembro a 23 de dezembro de 2007, as compras pela Internet superaram o faturamento estimado em R$ 1 bilho,

Dados obtidos no site www.abril.com.br, publicados no dia 27/06/2008, referentes pesquisa realizada pelo Ibope/NetRatings. Consulta efetuada em 05/07/2008.

28

com R$ 1,081 bilho. No ano de 2006, o faturamento, nesse mesmo perodo, foi de R$ 693 milhes.2 Recentemente, a E-Consulting e a Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico apresentaram os resultados do varejo online, no primeiro trimestre de 2008, indicando que as lojas virtuais brasileiras movimentaram 5,74 bilhes de reais nos meses de janeiro, fevereiro e maro de 2008, evidenciando um aumento de 29% em relao ao mesmo perodo do ano passado, que atingiu a marca de 4, 41 bilhes.3 Verifica-se que a celebrao de contratos por meios eletrnicos se tornou uma realidade dos tempos atuais, em que tudo se pode adquirir, de produtos a servios, de vesturio a utenslios domsticos, de um simples sabonete lista inteira de compras em um supermercado, de um ingresso para o teatro a um tour pelo mundo, incluindo passagem de avio, passeios tursticos, hotis, dentre outros. Assim, surge o comrcio eletrnico, uma das modalidades de negcio jurdico realizado atravs da Internet. Ocorre que, ao mesmo tempo em que o crescimento das contrataes por meio da rede mundial de computadores mobiliza novos mercados, gera novos empregos e aumenta a circulao financeira, por outro lado, as relaes virtuais tambm geram discusses, dvidas, incertezas e inmeros outros questionamentos. A nova realidade no pode mais passar despercebida pelo mundo jurdico. Existe a necessidade de que os operadores e estudiosos do Direito dediquem uma especial ateno a essa nova forma de contratao, pois, com o advento da Internet, o mundo viu nascer um campo inteiramente novo, no que se refere s relaes entre os indivduos. Em assim sendo, esta dissertao se destina verificao da aplicabilidade do princpio da confiana nos contratos eletrnicos de consumo realizados atravs da Internet, os quais se tornaram, na sociedade contempornea, um modo usual para a celebrao de negcios jurdicos. A estrutura deste trabalho foi desenvolvida em trs captulos. O primeiro captulo reservado ao estudo da teoria geral dos contratos, no qual sero abordados os seguintes temas: viso histrica do contrato, a concepo clssica do contrato, as transformaes sociais que ocasionaram a crise na
Dados obtidos no site www.itweb.com.br, publicados no dia 28/12/2007, relacionados pesquisa realizada em novembro de 2007 sobre o crescimento das vendas nas lojas virtuais. Acesso em 09/01/2008. 3 Dados obtidos no site www.tiinside.com.br, em 29/04/2008. Consulta realizada em 03/05/2008.
2

29

concepo clssica, a nova concepo social do contrato e o surgimento da nova realidade contratual, onde ocorreu a massificao das relaes contratuais e o surgimento do contrato de adeso. O segundo captulo abordar os contratos eletrnicos de consumo. Em um primeiro momento, sero apresentados a importncia e o conceito de contratos eletrnicos. Posteriormente, sero analisados, especificadamente, os contratos eletrnicos de consumo. Por fim, o terceiro captulo ser dedicado exclusivamente ao estudo da aplicabilidade do princpio da confiana nos contratos eletrnicos de consumo. A dissertao finalizar com as concluses resultantes da pesquisa. Ressalta-se que, esse trabalho possui vinculao direta com a Linha de Pesquisa Obrigaes e Contratos Empresariais: Responsabilidade Social e Efetividade, do Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio Curitiba, uma vez que os contratos consumeristas eletrnicos inserem-se como uma espcie de obrigao empresarial. Ainda, inserem-se no campo da responsabilidade social no que tange a sua funo econmica e relevncia no mercado dos dias atuais.

30

1 A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL

1.1 VISO HISTRICA Na seara do Direito, o contrato deve ser considerado um dos institutos mais antigos e expressivos na histria da sociedade, pois desde o surgimento da humanidade, h indcios de sua existncia e utilizao como instrumento hbil a permitir a circulao de riquezas, adequando-se, sempre que necessrio, s exigncias decorrentes da evoluo social, como relatam diversos doutrinadores. Arnoldo Wald (2000) afirma que pouqussimos institutos tiveram uma vida to longa como o contrato, que existiu na Antigidade, na Idade Mdia, no mundo capitalista e sobrevive na contemporaneidade, sendo que se desenvolveu e adaptou suas estruturas s transformaes das sociedades. Assim, o contrato o instituto que se adapta sociedade na qual se encontra inserido, tendo como fundamento as prticas sociais, a moral e o modelo econmico e poltico, vigentes em determinado momento histrico. Corroborando este entendimento, Enzo Roppo afirma:
Uma vez que o contrato reflecte, pela sua natureza, operaes econmicas, evidente que o seu papel no quadro do sistema resulta determinado pelo gnero e pela quantidade das operaes econmicas a que chamado a conferir dignidade legal, para alm do modo como, entre si, se relacionam numa palavra pelo modelo de organizao econmica a cada momento prevalecente. (ROPPO, 1988, p. 24)

Ainda, de acordo com Enzo Roppo (1988) o prprio modo de ser e de se conformar do contrato como instituto jurdico, no deixa de sofrer a influncia do modelo de organizao poltico-social em que se encontra inserido. Tudo isso, se exprime atravs da frmula da relatividade do contrato, ou seja, o contrato muda a sua disciplina, as suas funes, a sua prpria estrutura segundo o contexto econmico-social em que se encontra. Em decorrncia dessa constante vinculao existente entre o contrato e a realidade socioeconmica, torna-se praticamente impossvel determinar a data especfica de surgimento do direito contratual. Contudo, pode-se afirmar que a sistematizao jurdica ocorreu no Direito Romano, que estabeleceu as bases para a teoria contratual, definindo requisitos, garantias e classificaes.

31

Portanto, a idia de contrato vem sendo moldada, gradativamente, desde os romanos. No Direito Romano, em um primeiro momento, o contrato era o vnculo jurdico composto por atos solenes, do qual resultava uma obrigao para as partes. Nesse perodo, a forma era o elemento fundamental do contrato. Posteriormente, na poca de Justiniano, o elemento subjetivo vontade se sobreps ao formalismo e a plena manifestao livre de vontade passou a vincular os indivduos. Surge, assim, o princpio da autonomia da vontade, de acordo com Orlando Gomes (1998). Com a queda do Imprio Romano, ocorre a passagem para a Idade Mdia, poca caracterizada pelo feudalismo, cuja economia se baseava na agricultura e em pequenas trocas de produtos entre os feudos. Nos ltimos sculos do perodo medieval, a partir do Renascimento Comercial, iniciou-se uma fase de transio.
(...) no sculo XVII e XVIII as Cruzadas, as novas rotas martimas, os metais preciosos, as feiras, o aperfeioamento dos mtodos bancrios, a expanso dos mercados, tudo transforma a economia feudal na Europa, percebe-se o nascente capitalismo. (TEIZEN JNIOR, 2004, p. 45)

Na Idade Moderna, ocorreu, definitivamente, a substituio do feudalismo pelo capitalismo burgus. A ascenso da burguesia, que se dedicava ao comrcio e prestao de servios, foi um marco importante para a evoluo das relaes jurdicas patrimoniais. A partir desse momento histrico, o contrato passou a ser, efetivamente, o instrumento jurdico capaz de possibilitar a circulao de riquezas em sociedade. Contemporaneamente, devido a diversas transformaes

socioeconmicas, adotou-se a concepo social do contrato.


O Direito no tem assistido inclume s mutaes sofridas pela sociedade, quer em seus aspectos sociais, quer nos econmicos, polticos e religiosos, pois se trata de evidente fato histrico. No obstante isso, nem sempre consegue o Direito acompanhar a evoluo social de maneira adequada e clere. Muitas vezes, quando mudanas ocorrem, elas se destinam a manter tudo como est. Destarte, a histria e seus matizes fizeram com que o homem mudasse e esse mudou em face das alteraes sociais. A evoluo do conceito de contrato um grande exemplo disso. (POPP, 2008, p. 36-37)

Verifica-se, portanto, que o instituto jurdico do contrato passou por diversas modificaes para se adaptar, no podendo ser estudado desvinculado de sua historicidade, como ser observado nos prximos tpicos deste trabalho.

32

1.2 A CONCEPO CLSSICA DE CONTRATO O surgimento da concepo clssica de contrato vincula-se aos anseios que surgiram na sociedade ps Revoluo Francesa. No sculo XVIII, na Frana, existia uma sociedade politicamente organizada, regida por um Estado Absolutista, que limitava a atuao da burguesia, classe que fomentava o capitalismo, naquela poca. Ocorre que, essa classe, economicamente mais forte, estava insatisfeita com a falta de liberdade em suas relaes. Clamando por uma maior autonomia, insurgiu-se contra o Estado Absolutista, atravs da Revoluo Francesa, que teve como base o liberalismo econmico, a igualdade e o individualismo e exerceu uma forte presso sobre o Absolutismo, uma vez que tinha como finalidade a tomada do poder poltico e a construo de uma legislao que tutelasse os interesses da classe burguesa. Nesse sentido, Daniel Sica da Cunha (2007) afirma que os ideais libertrios apregoados pelos revolucionrios franco-burgueses pretendiam a reduo da ingerncia do Estado opressor e a criao de uma ordem jurdica privada, afastada das ingerncias do pblico e das foras polticas. Assim, em decorrncia desse cenrio poltico, econmico e social, ocorreu a substituio do Antigo Regime pelo Estado Liberal, hbil a dar sustentao aos ideais da classe burguesa. Foi a transio da Idade Moderna para a Idade Contempornea. A nova organizao estatal tinha como caracterstica a no interveno do Estado na economia, em atendimento aos interesses da burguesia, que possua a prerrogativa de regular a economia em seu favor, expandindo seus domnios. Foi o momento da consagrao do liberalismo econmico. Ainda, como particularidades provenientes da criao do Estado Liberal, pode-se citar: a criao de leis que tutelavam os direitos da burguesia, a consagrao do princpio da igualdade formal, da liberdade econmica e a garantia de direitos individuais fundamentais. Contudo, o mais importante fruto da evoluo social, poltica e econmica, ocorrida aps a Revoluo Francesa, foi a edio do Cdigo de Napoleo, em 1804, o qual apresentou as bases da teoria clssica do contrato.

33

Segundo Bortolozzi (2005), o Cdigo Civil francs refletia as concepes filosficas e econmicas introduzidas aps a Revoluo de 1789 e tinha a autonomia da vontade como base de todo o sistema estabelecido para os contratos. Nesse sentido, Teizen Jnior afirma:
Foi no Cdigo de Napoleo, smbolo do iderio liberal-burgus, monumento jurdico da Revoluo Francesa, que o contrato foi definido. Os princpios fundamentais que regem o contrato, como a autonomia da vontade, o consensualismo, a fora obrigatria foram a garantia jurdica para o livre comrcio, princpios estes, fundamentais cristalizao do capitalismo e sua expanso. (TEIZEN JNIOR, 2004, p. 55)

O Code Civil conjugou as influncias individualistas e voluntaristas do final do sculo XVIII; e, a partir delas, estruturou a concepo clssica de contrato, enquanto instrumento da economia liberal, norteada pelos valores da autonomia da vontade, de liberdade e de igualdade formal. A respeito do Cdigo Civil francs, Cludia Lima Marques (2002, p.47) afirma: Marco da histria do direito, esta codificao, que influenciaria grande parte dos ordenamentos jurdicos do mundo, coloca como valor supremo de seu sistema contratual a autonomia da vontade. Este sistema foi adotado, inclusive, pelo Cdigo Civil de 1916, que refletia o pensamento decorrente do liberalismo econmico. Para a teoria clssica, o contrato poderia ser definido como o acordo de vontades livres de duas ou mais pessoas, com a finalidade de produzir efeitos jurdicos, atravs da criao, modificao ou extino de direitos. Segundo Luciana Antonini Ribeiro (2007), a definio clssica de contrato elenca quatro elementos bsicos: o indivduo, a vontade do indivduo, livre isenta de vcios ou defeitos, definindo ou criando direitos e obrigaes. Verifica-se, portanto, que a livre manifestao de vontade das partes o cerne da teoria contratual. Em assim sendo, cabe, neste momento, um estudo pormenorizado da doutrina da autonomia da vontade, uma vez que foi erigida a condio de dogma da teoria clssica.

34

1.2.1 A doutrina da autonomia da vontade Como foi mencionado no tpico anterior, para o modelo de contrato do Estado Liberal, a autonomia da vontade era o fundamento da teoria contratual, pois, na concepo clssica de contrato, a utilizao deste princpio significava que a obrigao contratual tinha como nica fonte a vontade manifestada pelas partes. Augusto Geraldo Teizen Jnior (2004) afirma que, a partir da adoo da concepo clssica de contrato, o voluntarismo jurdico alcanou o seu apogeu, uma vez que o dogma da autonomia da vontade se tornou essencial para a criao, modificao e extino dos direitos e obrigaes. Constata-se que, naquele momento histrico, a autonomia da vontade das partes balizava as relaes jurdicas. Portanto, de fundamental importncia que se investigue o sentido da autonomia da vontade para a teoria contratual clssica. Nesse sentido, os ensinamentos do professor Antnio Carlos Efing esclarecem o significado de tal dogma:
O princpio da autonomia da vontade consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontade, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica, envolvendo, alm da liberdade de criao do contrato a liberdade de contratar ou no contratar, a liberdade de escolher o outro contratante e a de fixar o contedo do contrato. (EFING, 1999, p. 94)

A adoo deste princpio pela teoria clssica tinha como conseqncia direta que a expresso da vontade das partes era o cerne do contrato. A vontade era considerada a nica fonte competente para criar direitos e obrigaes, sendo que os contraentes eram dotados da livre declarao de vontade. Ou seja, as partes se obrigavam unicamente porque assim o quiseram e na exata medida de seu querer. Logo, o contrato vinculava-se idia individualista, pois as pessoas tinham a capacidade de gerir os seus prprios interesses, com amparo legal. Tudo aquilo quando contratado tornar-se-ia lei entre as partes, sendo justo na medida em que foi pelas partes escolhido. (RIBEIRO, 2007, p. 430). Em decorrncia disto, surgiu o clebre brocardo: o contrato faz lei entre as partes. Ento, a livre declarao de vontade originava a obrigatoriedade do contrato entre as partes, cabendo lei o papel supletivo ou subsidirio de assegurar o pactuado pelos contraentes.

35

Assim, sob a gide do Estado Liberal, a autonomia da vontade dos contraentes era concebida como princpio supremo e, conseqentemente, o que as partes livres e iguais convencionavam era tido como a mais sincera expresso de sua vontade, razo pela qual no podia ser modificada pela Lei ou pelo Juiz. (PASCUTTI, 2002, p. 53)

Ocorre que o emprego da doutrina da autonomia da vontade na teoria contratual no era auto-suficiente e conduziu aplicao de trs princpios: da liberdade contratual, da fora obrigatria do contrato e do efeito relativo do contrato, os quais sero analisados a seguir.

1.2.2 A liberdade contratual No tpico anterior, constatou-se que a autonomia da vontade era o cerne do contrato. Impende-se, portanto, uma anlise sobre o seu fundamento principal, a liberdade contratual, que concedia s partes a liberdade de gerir os seus prprios interesses. No sculo XIX, tal liberalidade era conferida s partes porque existia o pressuposto de que a igualdade formal coexistia com o princpio da liberdade contratual. Partia-se da idia de que as partes, as quais se encontravam em p de igualdade, tinham total liberdade em contratar ou no contratar. (BORTOLOZZI, 2005, p. 58). Em assim sendo, toda relao contratual livremente constituda era justa, porque era celebrada por pessoas livres e iguais. Para Enzo Roppo (1988), a utilizao do princpio da liberdade contratual demonstrava que as partes eram tendencialmente livres para organizar e desenvolver os seus interesses por meio dos contratos, segundo as modalidades e nas condies que melhor correspondessem aos seus interesses. Ocorre que, mencionar que a liberdade contratual era a faculdade de contratar ou no contratar, insuficiente para explicar a relevncia do princpio para a concepo clssica do contrato. Logo, o princpio da liberdade contratual deve ser analisado sob duas ticas: a de fundo e a de forma. Em relao ao fundo, a liberdade contratual se expressava atravs de uma trplice capacidade, descrita por Carlyle Popp (2008) da seguinte maneira: as partes eram livres para contratar ou para no - contratar; em decidindo contratar, eram

36

livres para escolher o seu parceiro contratual; optando por contratar e escolhido o parceiro contratual, as partes poderiam livremente estabelecer o contedo do contrato. A respeito da tica de fundo, Cludia Lima Marques afirma:
A liberdade contratual significa, ento, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o contedo e os limites das obrigaes que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteo do direito. (MARQUES, 2002, p. 48)

Corroborando este entendimento, Enzo Roppo menciona:


Com base nesta (liberdade de contratar), afirmava-se que a concluso dos contratos, de qualquer contrato, devia ser uma operao absolutamente livre para os contraentes interessados: deviam ser estes, na sua soberania individual de juzo e de escolha, a decidir se estipular ou no estipular um certo contrato, a estabelecer se conclu-lo com esta ou com aquela contraparte, a determinar com plena autonomia o seu contedo, inserindolhe estas ou aquelas clusulas, convencionando este ou aquele preo. (ROPPO, 1988, p.128)

Portanto, as partes, alm da liberdade de escolher se queriam ou no contratar, possuam a faculdade de discutir as condies contratuais, bem como a possibilidade de escolher com quem contratar, o contedo e o tipo do contrato. Como conseqncia dessa ampla liberdade contratual concedida s partes contratantes, o Estado Liberal estava proibido de intervir nas relaes contratuais. A sua nica funo era resguardar a vontade das partes. Por sua vez, a segunda tica da liberdade contratual, referente forma, indicava que a liberdade contratual postulava o consensualismo, ou seja, para a formao do contrato exigia-se apenas o livre acordo de vontade, dispensando qualquer forma especfica. Em resumo, o princpio da liberdade contratual vincula-se autonomia da vontade, uma vez que a vontade legitima o contrato; e, simultaneamente, fonte de obrigaes, sendo a liberdade um pressuposto da vontade criadora, no cabendo ao Estado intervir nas relaes contratuais, uma vez que as partes haviam se obrigado exatamente como desejaram na celebrao do contrato. Ainda, interessante salientar o papel que a liberdade contratual desempenhou para o desenvolvimento do capitalismo e do liberalismo econmico. Segundo

37

Augusto Geraldo Teizen Jnior (2004), a liberdade contratual preencheu trs importantes funes desempenhadas pelo contrato no sculo XIX. Primeiramente, o dogma da liberdade contratual permitiu que as pessoas agissem de forma autnoma e livre no mercado, possibilitando a livre concorrncia. A segunda funo decorreu do consensualismo, pois as partes ficaram apenas adstritas observncia do princpio da pacta sunt servanda. Por fim, coube ao direito assegurar s partes a maior independncia possvel, para se auto-obrigar nos limites que desejassem.

1.2.3 A fora obrigatria do contrato Constatou-se que, para a concepo clssica de contrato, a vontade era o cerne da relao contratual, uma vez que o acordo de vontades tinha a capacidade de criar direitos e obrigaes para as partes, sobrepondo-se prpria lei. Assim, teve origem o princpio da fora obrigatria, tambm denominado de pacta sunt servanda, pois, manifestada a vontade, as partes vinculavam-se ao cumprimento do pactuado no contrato, no podendo dele se desvincular, a no ser por outro acordo de vontades, pelo caso fortuito ou pela fora maior. Sobre a fora obrigatria dos contratos, Orlando Gomes pondera:
O princpio da fora obrigatria consubstancia-se na regra de que o contrato lei entre as partes. Celebrado que seja, com observncia de todos os pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente o seu contedo, vale dizer, definidos os direitos e obrigaes de cada parte, as respectivas clusulas tm, para os contratantes, fora obrigatria. (GOMES,1998, p.36)

Neste mesmo sentido, Humberto Theodoro Jnior (1999, p. 21) ensina que o direito reconhece, portanto, que os contratos, desde o momento em que adquirem existncia jurdica, so, quanto ao seu contedo, definitivos, e tm, a respeito desse, a mesma fora obrigatria que uma lei. Em assim sendo, o princpio da obrigatoriedade dos contratos importava no dever das partes em cumprir o contrato e, indiretamente, proporcionava segurana e estabilidade s relaes contratuais.

38

Ressalta-se que a mais relevante conseqncia do princpio da fora obrigatria dos contratos a intangibilidade do contedo pactuado, que significava a impossibilidade de reviso ou alterao do contedo do contrato, salvo quando as clusulas contratuais estivessem contaminadas por nulidades ou por vcios de vontade.

1.2.4 O efeito relativo do contrato O princpio do efeito relativo do contrato surgiu, na teoria clssica, em decorrncia da aplicao da doutrina da autonomia da vontade, da liberdade contratual e do princpio da obrigatoriedade dos contratos. Segundo Roberto Senise Lisboa,
Dentre os vrios princpios que regem os contratos, temos o da relatividade dos efeitos, segundo o qual o negcio jurdico em questo res inter alios acta tertio nec nocet nec prodest, isto , os efeitos da avena atingem tosomente aos que a celebraram, sem produo de benefcios ou danos aos estranhos ao vnculo. (LISBOA, 1997b, p. 107)

Em conseqncia da utilizao desse princpio, o contrato obrigava apenas aqueles que efetivamente participaram de sua formao, atravs de uma declarao de vontade. Ou seja, os direitos e obrigaes estabelecidos na celebrao do contrato eram inter partes, afetavam apenas as pessoas que tinham manifestado a sua vontade, no prejudicando e nem aproveitando terceiros, estranhos relao contratual.

1.3 A CRISE NA TEORIA CONTRATUAL CLSSICA A crise na teoria contratual est vinculada a diversas transformaes sociais que influenciaram sobremaneira o mundo jurdico, principalmente a teoria contratual, sendo que deve ser entendida como uma modificao na estrutura do contrato, ou seja, uma alterao nos fundamentos e princpios da teoria geral dos contratos. Bruno Miragem afirma:
O instituto do contrato, de alta significao jurdica como fonte de obrigaes, expresso mxima do auto-regramento da vontade pelos

39

particulares, conceito que se encontra em transformao. No que se afaste totalmente de sua finalidade clssica, vinculada liberdade individual de conformar direitos e deveres, em vista dos interesses particulares de cada um dos contratantes, ou na linha do entendimento mencionado por Enzo Roppo, como representao jurdica de uma operao econmica. Contudo, o fundamento tradicional do direito dos contratos, qual seja, da prevalncia da liberdade individual (autonomia da vontade) em um amplo espao de possibilidades na qual a lei apenas intervm de modo subsidirio, para negar validade jurdica a disposies que contrariem (a nulidade do objeto ou das clusulas ilcitos), d lugar a um cenrio em que a interveno do Estado-legislador e, sobretudo, do Estado-juiz, se amplia no sentido de proteger uma nova concepo de contrato. (MIRAGEM, 2007, p. 176-177)

Para analisar as transformaes ocorridas no direito contratual, faz-se necessrio um breve retrospecto dos motivos que as ensejaram. O sculo XIX, apogeu da concepo clssica do contrato, notabilizou-se pelo grande desenvolvimento econmico. Neste perodo, o contrato era a expresso da autonomia da vontade das partes, que tinham a liberdade de estipular o que lhes conviesse. O direito contratual servia apenas para fornecer os meios simples e seguros de dar eficcia jurdica a todas as combinaes de interesse das partes. Portanto, o contrato era o instrumento da expanso capitalista. Ocorre que o direito no acompanhou a evoluo socioeconmica, pois, mesmo aps as transformaes oriundas da Revoluo Industrial, continuava a ter como fundamento o individualismo, marcado pela autonomia da vontade, pela igualdade formal e pela no interveno estatal. O incio da crise da teoria contratual clssica vincula-se Revoluo Industrial, na Idade Moderna, que proporcionou o surgimento da produo em srie, a distribuio indireta e a difuso dos contratos. Sobre a ocorrncia da Revoluo Industrial e os seus reflexos, Srgio Cavalieri Filho afirma:
Se antes a produo era manual, artesanal, mecnica, circunscrita ao ncleo familiar ou a um pequeno nmero de pessoas, a partir dessa Revoluo a produo passou a ser em massa, em grande quantidade, at para fazer frente ao aumento da demanda decorrente da exploso demogrfica. Houve tambm modificao no processo de distribuio, causando ciso entre a produo e a comercializao. Se antes era o prprio fabricante que se encarregava da distribuio dos seus produtos, pelo que tinha total domnio do processo produtivo sabia o que fabricava, o que vendia e a quem vendia -, a partir de um determinado momento essa distribuio passou tambm a ser feita em massa, em cadeia, em grande quantidade, pelos mega-atacadistas, de sorte que o comerciante e o consumidor passaram a receber os produtos fechados, lacrados e

40

embalados, sem nenhuma condio de reconhecer o seu real contedo. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 448)

Como conseqncia direta da massificao da produo, surgiram novos instrumentos jurdicos tais como: os contratos coletivos, os contratos de massa e os contratos de adeso. Segundo Cludia Lima Marques, nesses novos instrumentos jurdicos,
(...) o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos prredigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnvel entre os contraentes um autor efetivo das clusulas, outro, simples aderente desmentindo a idia de que assegurando-se a liberdade contratual, estaramos assegurando a justia contratual. Em outros novos contratos a liberdade de escolha do parceiro ou a prpria liberdade de contrair no mais existia (contratos necessrios), sendo por vezes a prpria manifestao de vontade irrelevante, em face do mandamento imperativo da lei (contratos coativos). (MARQUES, 2002, p. 150)

Assim, a ocorrncia de contratos despersonalizados, com clusulas prestabelecidas unilateralmente por uma das partes, afetou a doutrina da autonomia da vontade e seus princpios reflexos: da liberdade contratual, da fora obrigatria do contrato e do efeito relativo do contrato. Neste sentido, Augusto Geraldo Teizen Jnior afirma:
Dessa forma o esquema do contrato de massa e da estandardizao em matria contratual rompe o paradigma contratual, em especial no que tange a doutrina contratual clssica. Assim, a vontade individual como elemento essencial do contrato o contrato lei entre as partes cede lugar ao Estado-legislador e ao Estado-juiz, diante da imperiosa reviso da intangvel autonomia contratual. (TEIZEN JNIOR, 2004, p. 78)

Segundo Daniel Sica da Cunha (2007), em decorrncia da massificao e do boom ocorrido nas relaes de consumo do sculo, o conceito clssico de contrato apresentou imperfeies. A partir deste momento, ocorreu, na concepo de Cludia Lima Marques (2007), a primeira crise do contrato, que deu incio ao declnio da teoria contratual clssica, que se mostrava insuficiente para tutelar os interesses das pessoas envolvidas nas contrataes. Ricardo Bortolozzi, citando Renata Mandelbaum, aponta quatro motivos que ensejaram a transformao da concepo clssica do contrato, quais sejam:

41

a) o processo de concentrao na indstria e no comrcio, correspondendo a uma crescente urbanizao e estandardizao; b) a crescente substituio da negociao individual pela coletiva, na sociedade industrial; c) expanso das funes estatais de welfare and social service e; d) alastramento das convulses polticas, econmicas e sociais, que resumem em si no somente as alteraes do sistema contratual, mas de modo geral, as do ordenamento jurdico como um todo. (BORTOLOZZI, 2005, p. 61)

Assim, pode-se dizer que em decorrncia da produo estandardizada e do incremento das negociaes coletivas impostos pela nova realidade social, o Direito no mais conseguia tutelar os conflitos e as relaes advindas desta evoluo socioeconmica e teve que se transformar. Neste sentido, Ricardo Bortolozzi afirma:
Com a evoluo social, surge a necessidade do direito de se adaptar a novas realidades sob pena de no mais atingir o seu objetivo. As regras embasadas na teoria acerca das relaes contratuais, sustentada principalmente pelos princpios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade contratual, no mais se encaixavam nas solues dos conflitos surgidos com o fenmeno da contratao em massa. (BORTOLOZZI, 2005, p. 59)

Cludia Lima Marques (2002) pondera que a concepo de contrato, com o intuito de atingir os seus objetivos no mundo moderno, evoluiu da livre e soberana manifestao da vontade das partes e se tornou um instrumento jurdico social, controlado e submetido a uma srie de imposies cogentes. Portanto, a fim de se adequar s exigncias da contemporaneidade, a conformao clssica de contrato, individualista e voluntarista, cedeu lugar a um novo modelo desse instituto jurdico, voltado aos valores e princpios constitucionais de dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana. O contrato deixou de ser apenas instrumento de realizao da autonomia privada, para desempenhar uma funo social. Assim, ocorreu uma renovao na teoria contratual, sendo que o contrato passou a ter uma concepo social, como ser analisado posteriormente.

42

1.4 A NOVA CONCEPO SOCIAL DO CONTRATO

1.4.1 O contrato e a sua nova viso Como se observou, anteriormente, a concepo clssica de contrato, veiculada no Cdigo Civil de 1916, era baseada no liberalismo econmico, no individualismo, na autonomia da vontade e na igualdade formal das partes contraentes. Segundo Novais (2000), essa teoria tradicional de contrato, para a qual a vontade era a nica fonte criadora de direitos e obrigaes, formando lei entre as partes e sobrepondo-se prpria lei, teve os seus pilares contestados e secundados pela nova realidade social que se imps. As evolues socioeconmicas e a Revoluo industrial geraram uma srie de transformaes em toda a sociedade, que refletiram na teoria contratual. Houve a massificao da sociedade e o surgimento de novas formas de contratao, tais como: os contratos de adeso, os contratos padronizados e, recentemente, os contratos eletrnicos. Segundo Cludia Lima Marques, a partir desse momento:
O contrato no mais pode ser observado como fundamento autnomo e independente, de interesse e com impactos somente em relao as partes contratantes. Considerando-se haver uma solidariedade orgnica entre os membros da sociedade, compreende-se que a viso de contrato no pode ser individualista, devendo considerar os reflexos de cada contrato na sociedade, na vida econmica da comunidade. (MARQUES, 2007, p. 435)

Neste contexto, a concepo clssica de contrato tornou-se ineficaz e necessitou evoluir, atravs de transformaes em seu contedo, em seus princpios e em suas funes. Assim, surgiu a concepo social do contrato, visando atender s necessidades impostas pela nova realidade socioeconmica. Cludia Lima Marques (2002) assevera que, na nova concepo de contrato, no importa apenas a manifestao de vontade das partes, devendo, tambm, ser considerados os efeitos do contrato na sociedade, bem como a condio econmica e social dos contraentes. Na busca deste novo equilbrio, passam a ser protegidos

43

determinados interesses de cunho social, valorizando a confiana do vnculo de contratao, as expectativas e a boa f.

1.4.2 O Estado e a sua nova viso Paralelamente ao surgimento da concepo social do contrato, a nova realidade, tambm, imps que o Estado Liberal se transformasse em um Estado Social, com um papel intervencionista bastante evidente nas relaes contratuais, a fim de sanar os excessos provenientes do liberalismo jurdico. Segundo Augusto Geraldo Teizen Jnior,
Este Estado Social surge como uma forma de corrigir os exageros e as distores provocadas pelo livre-arbtrio das partes. Revisa-se o velho esprito revolucionrio, impondo limites democrticos de justia por meio de uma nova ordem legal, como normas de ordem pblica, impondo limites liberdade contratual (no da liberdade de contratar), impedindo a opresso do fraco pelo forte, do tolo pelo esperto, do pobre pelo rico. O poder pblico comea a proporcionar, pelo ordenamento jurdico, uma apropriao mais efetiva dos princpios de igualdade e liberdade. (TEIZEN JNIOR, 2004, p. 91)

O Estado Social constatou a incongruncia dos fundamentos consagrados no Estado Liberal. Passou, ento, a estabelecer novas regras e a criar limites na teoria contratual. Ana Rispoli dAzevedo (2007, p. 285) afirma que o Estado Social impregnou o direito privado de conotaes prprias, eliminando os resqucios ainda existentes do individualismo e formalismo jurdico, para submeter o Estado a valores atuais de justia e equilbrio entre os diferentes interesses regidos em sociedade No Brasil, como pondera Pascutti (2002), tal fenmeno se verificou a partir da publicao da Constituio Federal de 1988, que se desvinculou do modelo liberal e delineou um Estado com capacidade de interveno nas relaes contratuais e elegeu a dignidade da pessoa humana como princpio norteador de toda ordem jurdica, criando uma verdadeira poltica de proteo contratual ao assegurar como direito fundamental a promoo da defesa dos direitos do consumidor, conforme se observa com a leitura do artigo 170 da Constituio Federal (CF).
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:

44

I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

Esta nova realidade, advinda com o dirigismo estatal, relativizou os princpios da teoria clssica e, ainda, incluiu na concepo de contrato os princpios da funo social do contrato, o princpio da boa-f objetiva e o princpio da equivalncia material do contrato, os quais sero analisados posteriormente. Assim, tornou-se evidente, no ordenamento jurdico brasileiro, a presena dos princpios contratuais oriundos do Estado Social.

1.4.3 Princpios sociais dos contratos A nova concepo de contrato, com uma viso mais social e coletiva, a fim de garantir a sua efetividade, inseriu novos princpios teoria contratual clssica. No entanto, Teizen Jnior ressalta:
Tais princpios sociais do contrato no eliminam os princpios liberais (ou que predominaram no Estado Liberal), a saber, o princpio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu trplice aspecto, como liberdade de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o contedo do contrato), o princpio do pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestao de vontades livres, reconhecida e atribuda pelo direito) e o princpio da eficcia relativa apenas s partes do contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram profundamente, seu alcance e seu contedo. (TEIZEN JNIOR, 2004, p. 129)

No mesmo sentido, Azevedo (1998) menciona que os princpios oriundos da teoria contratual clssica no foram abolidos pela nova concepo. O correto dizer que aos princpios clssicos foram inseridos trs novos princpios, quais sejam: a boa-f objetiva, o equilbrio econmico do contrato e a funo social do contrato.

45

Logo, os princpios informadores do direito contratual oriundos da concepo clssica no foram abandonados, mas sofreram uma nova leitura, com a publicao da Constituio Federal de 1988, do Cdigo Civil de 2002 e do Cdigo de Defesa do Consumidor. Faz-se necessrio, ento, uma anlise dos princpios adotados pela nova concepo social do contrato.

1.4.3.1 A autonomia privada O princpio da autonomia privada no pode e nem deve ser confundido com o princpio da autonomia da vontade, consagrado na concepo clssica de contrato. A respeito do princpio da autonomia da vontade, Sheila do Rocio Cercal Santos Leal afirma:
O modelo de contrato do Estado liberal colocava a autonomia da vontade dos contratantes como base fundamental do sistema contratual. Essa liberdade abrangia a deciso de celebrar ou no o contrato, com quem contratar e sobre o que contratar, cabendo s partes definirem, de comum acordo, o objeto do contrato, mediante o estabelecimento de todas as clusulas e condies. (LEAL, 2007, p. 57)

Ocorre que, em decorrncia da ascenso do Estado Social, esse princpio foi superado e substitudo pelo princpio da autonomia privada. Segundo Fernando Noronha (1994), a ocorrncia desta substituio fato notrio, pois, em conseqncia da reviso do liberalismo econmico e da concepo voluntarista de negcio jurdico, passou-se a falar em autonomia privada. Embora seja evidente a distino existente entre os dois princpios (autonomia da vontade e autonomia privada), diversos doutrinadores os tratam como sinnimos. A fim de comprovar a diferena existente, Francisco Amaral assevera:
A autonomia privada o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes que participam, estabelecendo-lhe o contedo e a respectiva disciplina jurdica. Sinnimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela no se confunde existindo entre ambas sensvel diferena. A expresso autonomia da vontade tem uma conotao subjetiva, psicolgica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto, real. (AMARAL, 2003, p. 348)

46

Pode-se dizer que a autonomia da vontade, por decorrer do voluntarismo, do individualismo e do subjetivismo, ampla, absoluta e irrestrita, sendo a nica fonte de direitos e obrigaes. Por sua vez, a autonomia privada existe em virtude e nos limites de um ordenamento jurdico estatal. Segundo Orlando Gomes (1998), a partir do momento em que se passou a sustentar que a fora da vontade advm do direito objetivo e no da prpria vontade, tornou-se indiscutvel que todo efeito jurdico se reconduz lei e s se produz na medida em que esta o autoriza. Ocorreu, assim, a efetivao do princpio da autonomia privada. A autonomia privada passou a ser considerada o alicerce que estrutura a dogmtica do contrato, o qual surge como instrumento dessa autonomia e simultaneamente, como meio pelo qual ela se manifesta e se realiza. Emilio Betti (1969) pondera que a autonomia privada deve ser considerada pressuposto e causa das relaes jurdicas, j previstas, em abstrato e em geral, no ordenamento jurdico, devendo ser reconhecida como atividade criadora,

modificadora ou extintora de relaes jurdicas entre particulares. Nesse sentido, Bortolozzi ensina:
(...) ao se mencionar a autonomia privada como um dos princpios norteadores do direito contratual, fica mais clara a limitao desse direito de expresso da vontade, pois a liberdade de contratar fica estritamente restrita aos limites da lei e no mais, ao pleno arbtrio da vontade das parte. (BORTOLOZZI, 2005, p. 67)

Para a celebrao dos contratos, passou, ento, a ser necessria a manifestao da vontade pelos contraentes4, com a observncia simultnea das limitaes, em regra, de cunho social, estabelecidas em lei.
Na nova concepo, o principal papel na formao do contedo contratual o da lei, pois ela que vai legitimar o justo e til no vinculo contratual e proteg-lo. A vontade continua essencial formao do contrato, mas sua conformao, ou seja, definio de seu contedo vinculante, sua importncia diminuda diante do controle exercido pelo juiz no contedo pactuado. Continua a vontade como fonte do regramento contratual; perdeu a exclusividade, entretanto. (CUNHA, p. 265, 2007)

Carlyle Popp (2008) adverte que existe tanto a autonomia privada positiva como a negativa. Ou seja, o querer negativo no sentido de abster-se de firmar um negcio jurdico tambm um ato de liberdade, de autonomia privada.

47

Portanto, na nova concepo social do contrato, a vontade perdeu a condio de elemento central da teoria contratual, que passou a ser a observncia de valores inerentes ao ordenamento jurdico ptrio, tais como: a funo social, a eqidade, a boa-f e a segurana nas relaes jurdicas.

1.4.3.2 A funo social do contrato Na teoria contratual oriunda do Estado Liberal, a autonomia da vontade era absoluta e irrestrita, visando unicamente a satisfao de interesses individuais das partes contratantes. Ocorre que esta situao se alterou com o surgimento do Estado Social, que inseriu o conceito de funo social concepo do contrato, A respeito da adoo deste princpio, Judith Martins-Costa assevera:
(...) diferentemente do que ocorria no passado, o contrato, como instrumento por excelncia da relao obrigacional e veculo jurdico de operaes econmicas de circulao da riqueza, no mais perspectivado dentro de uma tica informada unicamente pelo dogma da autonomia da vontade. Justamente porque traduz relao obrigacional relao de cooperao entre as partes, processualmente polarizada por sua finalidade e porque se caracteriza como o principal instrumento jurdico de relaes econmicas, considera-se que o contrato, qualquer que seja, de direito pblico ou privado, informado pela funo social que atribuda pelo ordenamento jurdico. (MARTINS-COSTA, 2000, p. 457)

Ainda, segundo Luciana Antonini Ribeiro:


Nesta nova concepo contratual, o contrato deixa de ser analisado como autnomo em relao sociedade, surtindo efeitos apenas e to-somente s partes contratantes. Na concepo social do contrato, os efeitos deste sobre a sociedade passam a ser considerados e ho de ser sopesados. O princpio da solidariedade vem refletido no direito dos contratos pela limitao imposta liberdade contratual a partir da funo social do contrato. O princpio da liberdade contratual, eixo fundamental do modelo de cdigo anterior, passa a conviver, harmonicamente, com a busca pela solidariedade. (RIBEIRO, 2007, p.436)

No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da funo social foi concebido como uma norma de ordem pblica, com previso no artigo 421 do Cdigo Civil, nos seguintes termos: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social dos contratos.

48

A respeito do dispositivo supracitado, Caio Mario da Silva Pereira ensina:


(...) o legislador atentou para a acepo mais moderna de funo do contrato, que no a de atender exclusivamente aos interesses da parte contratante, como se ele tivesse existncia autnoma, fora do mundo que o cerca. Hoje o contrato visto como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de alterao da realidade social. (PEREIRA, 2004, p. 13)

A partir da adoo desse princpio, o contrato deixou de ser visualizado como uma relao jurdica de interesse exclusivo das partes contraentes e passou a ser um instrumento jurdico dotado de dimenso coletiva, ou seja, a favor da sociedade. O individual cedeu o seu lugar ao coletivo. Ao princpio da funo social foi atribudo relevante papel no mundo contemporneo, pois, ao se voltar pela busca de uma sociedade solidria, tem o condo de limitar a autonomia privada, visando igualar as partes de um contrato, de modo que a liberdade, que a cada um deles compete, seja igual para todos. Neste sentido, Augusto Geraldo Teizen Jnior pondera:
O princpio da funo social do contrato tem um papel limitador da vontade dos contratantes, restringindo-lhes a liberdade contratual, impondo-lhes uma limitao sua extenso volitiva, ou seja, pertinente limitao do contedo do contrato, por fora de norma de ordem pblica, que lhe impe este limite. (TEIZEN JNIOR, 2004, p. 164)

Pode-se dizer que, atravs da limitao da liberdade contratual pelo princpio da funo social, o contrato no se limita a to-somente favorecer a circulao de riquezas, mas destina-se, principalmente, a promover os valores da solidariedade, da justia social, da livre iniciativa e o principio da dignidade da pessoa humana, previstos como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil na Constituio Federal de 1988.

1.4.3.3 A boa-f Uma das grandes marcas da evoluo da teoria contratual, em consonncia com a evoluo da sociedade e com a conseqente passagem do Estado Liberal para o Estado Social, foi a adoo do princpio da boa-f objetiva.

49

Contudo, antes de analisar a boa-f objetiva, propriamente dita, faz-se necessrio realizar a distino entre a boa-f subjetiva e a boa-f objetiva. 1.4.3.3.1 As concepes da boa-f Cludia Lima Marques (2002) assevera que a expresso "boa-f" possui origem no instituto da "fides" e da bona fides, que, nos tempos romanos, significava honestidade, confiana, lealdade e sinceridade, sendo que sua existncia decorre do primado da pessoa humana. A parte nfima da doutrina, na qual se inclui o doutrinador Antnio Hernandez Gil (1988), afirma que a distino entre boa-f objetiva e subjetiva foi superada, optando pela unidade de conceitos, que se fundamenta no fato de a boa-f atuar sempre como pauta de comportamento ditada pela moral social e, tambm, porque, tanto a boa-f subjetiva como a objetiva, conteriam uma normatividade. Contudo, inspirados nos ensinamentos alemes5, Judith Martins-Costa (2000) juntamente com a doutrina e a jurisprudncia majoritrias nacionais, entendem que a boa-f detm dois sentidos distintos, ora tratado como estado psicolgico do agente, ora como regra de conduta, da resultando em suas concepes subjetiva e objetiva, respectivamente. A boa-f subjetiva corresponde ao estado psicolgico da pessoa, sua inteno, ao seu convencimento de estar agindo de forma a no prejudicar outrem na relao jurdica. Judith Martins-Costa assevera, no seguinte sentido, sobre a boa-f subjetiva:
Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno de lesar outrem. (MARTINSCOSTA, 2000, p. 211)

Quando da aplicao dessa boa-f, o juiz emitir pronunciamento a respeito do estado de conscincia ou de ignorncia do sujeito. Com base nos ensinamentos de Antonio Menezes Cordeiro, podem ser corroboradas tais afirmaes:

Flora Margarida Clock Schier (2007) destaca que a noo de boa-f objetiva, distinta da boa-f subjetiva, foi desenvolvida na Alemanha.

50

Perante uma boa-f puramente ftica, o juiz, na sua aplicao, ter de se pronunciar sobre o estado de cincia ou de ignorncia do sujeito. Trata-se de uma necessidade delicada, como todas aquelas que impliquem juzos de culpabilidade e, que, como sempre, requer a utilizao de indcios externos. Porm, no binmio boa/m f, o juiz tem, muitas vezes, de abdicar do elemento mais seguro para a determinao da prpria conduta. (...) Na boa-f psicolgica, no h que se ajuizar da conduta: trata-se, apenas de decidir do conhecimento do sujeito. (...) O juiz s pode promanar, como qualquer pessoa, juzos em termos de normalidade. Fora a hiptese de haver um conhecimento direto da m-f do sujeito mxime por confisso os indcios existentes apenas permitem constatar que, nas condies por ele representadas, uma pessoa, com o perfil do agente, se encontra, numa ptica de generalidade, em situao de cincia ou ignorncia. (CORDEIRO, 2001, P. 515-516)

Em assim sendo, a boa-f subjetiva se ope m-f e j estava disciplinada pelo Cdigo Civil de 1916. No entanto, a concepo subjetiva de boa-f, ligada ao voluntarismo e ao individualismo que informaram o nosso Cdigo Civil de 1916, tornaram-se insuficientes perante as novas exigncias criadas pela sociedade moderna. Para alm da anlise da m-f subjetiva no agir, investigao eivada de dificuldades e incertezas, tornou-se necessria a considerao de um patamar geral de atuao, atribuvel ao homem mdio. Segundo Gustavo Tepedino,
Esta necessidade, fulcrada em exigncias de segurana e razoabilidade, faz surgir noo de que o comportamento das pessoas deve respeitar um conjunto de deveres, ligado a uma regra de atuao de boa-f. Deve-se frisar, entretanto, que esta boa-f no est mais restrita ao seu sentido subjetivo, interior (e, por isso mesmo, no mais das vezes imperceptvel para os outros sujeitos). Foi crescendo, portanto, uma noo de boa-f como uma regra de conduta, de ordem geral: em cada situao concreta h uma idia, comum e inescusvel ao homo medio, que traa as diretrizes de como ele deve se portar, alm de criar em seu ntimo uma convico de previsibilidade sobre a atuao dos outros em relao quela conjuntura. Pois no seria seguro nem razovel, que, sob o olhar complacente do Direito, pairasse entre as pessoas um eterno ponto de interrogao sobre a conduta dos outros, num hobbesiano cenrio de desconfiana generalizada.(TEPEDINO, 2000, p. 56)

Surge, assim, a boa-f objetiva, ou, simplesmente, a boa-f lealdade, que se relaciona com a honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento. Trata-se de uma regra tica, um dever de guardar fidelidade palavra dada ou ao comportamento praticado, na idia de no fraudar ou abusar da confiana alheia.

51

Sobre a boa-f objetiva, Judith Martins Costa afirma:


J por boa-f objetiva se quer significar segundo a conotao que adveio da interpretao conferida ao 242 do Cdigo Civil alemo, de larga fora expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe atribuda nos pases da common law modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em considerao os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao mecnica do standard, de tipo meramente subsuntivo. (MARTINS-COSTA, 2000, p. 411)

Complementarmente, Cludia Lima Marques ensina:


Boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes. (MARQUES, 2002, p. 181-182)

Trata-se, portanto, de uma tcnica que permite adaptar uma regra de direito ao comportamento mdio em uso em uma dada sociedade, em um determinado momento. Parte-se de um padro de conduta comum do homem mediano, levando em considerao os aspectos e acontecimentos sociais envolvidos e que traduz o estabelecimento de verdadeiros padres de comportamento no caso concreto. a sinceridade que deve nortear todas as condutas humanas, negociais ou no negociais. Em outras palavras, o sujeito deve ajustar sua prpria conduta ao arqutipo da conduta social reclamada pela idia imperante. Assim, pode-se dizer que a doutrina da boa-f objetiva caracterizada como um dever de agir conforme determinados parmetros, socialmente recomendados, de correo, lisura e honestidade. A margem de discricionariedade da atuao privada reduzida, uma vez que o sujeito, para a consecuo de seus objetivos individuais, tem que agir com lealdade, observando e respeitando no s os direitos, mas tambm os interesses legtimos e as expectativas razoveis de seus parceiros. Fernando Noronha (1994, p. 136), em interessante concluso, anota que, mais do que duas concepes de boa-f, existem duas boas-fs, ambas jurdicas. Logo, podemos identificar uma boa-f subjetiva, ou boa-f crena, e uma boa-f objetiva, ou boa-f lealdade.

52

1.4.3.3.2 O desenvolvimento da noo de boa-f objetiva Gustavo Tepedino (2001) aponta que, no sculo XX, por volta dos anos 30, comeou a proliferar no Brasil uma sucesso de leis extravagantes e especiais, que tinham por escopo disciplinar novos institutos surgidos com a evoluo econmica e com o recrudescimento da problemtica social. Provenientes de um fenmeno conhecido como dirigismo contratual, tais leis extra-cdigos passaram a disciplinar institutos especficos do direito privado (contrato, famlia, propriedade), criando assim os chamados microssistemas jurdicos, que condensavam um direito civil especial, gravitando ao redor do Cdigo Civil, que passou a guarnecer um direito civil comum, pois, segundo aponta Tepedino (2001, p. 212), o Cdigo Civil passou "a ter uma funo meramente residual, aplicvel to-somente em relao s matrias no reguladas pelas leis especiais". A era dos microssistemas deu origem a diversos estatutos, entre os quais se inclui o Cdigo de Defesa do Consumidor, de matriz e inspirao constitucional, uma vez que o legislador constituinte erigiu a defesa do consumidor categoria de direito fundamental (artigo 5 inciso XXXII) e ao princpi o da ordem econmica (artigo 170, , inciso V), ambos da Constituio Federal de 1988. Essa lei, especfica para as relaes de consumo, positivou expressamente a boa-f objetiva pela primeira vez no ordenamento jurdico ptrio, mencionando-a em dois momentos, sendo o primeiro no captulo da poltica nacional de relaes de consumo (artigo 4 inciso III) e o segundo na se o das clusulas abusivas (artigo , 51, inciso IV). Em uma primeira abordagem, a boa-f objetiva aparece como princpio, a saber:
Artigo 4 A Poltica Nacional das relaes de Consu mo tem por objetivos o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.

53

Em um segundo momento, a boa-f objetiva aparece como clusula geral, ou seja:


Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV- estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis como a boa-f ou a equidade.

No artigo acima transcrito, em se tratando de clusula geral, caber ao juiz, em primeiro lugar, examinar as circunstncias do caso concreto, a fim de averiguar se foram ou no observados os deveres decorrentes da boa-f; em segundo lugar, ento, criar a norma para o caso concreto. Logo, o princpio da boa-f objetiva traz uma regra de conduta impondo, por conseguinte, o dever de lealdade, transparncia, veracidade e cooperao recproca antes, durante e aps as relaes de consumo, devendo ser utilizado como controle de clusulas abusivas e prticas comerciais desonestas. Ora, o artigo 3. da Carta Constitucional de 1988 tem como um de seus objetivos fundamentais, "a construo de uma sociedade livre, justa e solidria". Quer ento o legislador que, atravs do princpio da boa-f objetiva, os consumidores se sintam protegidos. S assim estar sendo atingida a sociedade livre, justa e solidria proclamada como fundamento da Constituio Federal.

1.4.3.3.3 O princpio da boa-f objetiva no Cdigo Civil de 2002 Com o advento do novo Cdigo Civil de 2002, a boa-f objetiva foi consagrada, de forma clara a expressa, conforme dispe o artigo 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Flora Margarida Clock Schier pondera:
(...) verifica-se no art. 422, o princpio da boa-f como clusula geral, realando que mais ainda se ter que observar a efetivao desse princpio, por este, permitir uma interpretao comutativa do contrato. Vale dizer: com tal determinao legal possvel exigir prestaes recprocas a que se obrigam os contratantes. Perfeitamente equivalentes. Assim, alm daqueles direitos postos na Constituio, devem ser observados tambm os demais princpios que se encontram espalhados pelo sistema jurdico,

54

haja vista ser este dividido em microssistemas, mas que, ao final, formam um nico sistema. Portanto, pode-se dizer que a boa-f clusula geral com fora de princpio fundamental para as relaes negociais, que tem como fundamento a manuteno da segurana jurdica, uma vez que, por meio da boa-f, seja ela objetiva ou subjetiva, as avenas sero resolvidas, pois a autonomia da vontade, por si s, no permite mais a resoluo equitativa e justa das lides negociais, fazendo com que o princpio do pacta sunt servanda seja relativizado em face da boa-f contratual. (SCHIER, 2007, p. 45-46)

Constata-se que a boa-f objetiva uma clusula geral que diz respeito norma de conduta, definindo como as partes devem agir em uma relao contratual, durante a relao obrigacional, com o intuito de resguardar satisfao dos interesses globais das pessoas que se encontram envolvidas nessa relao. Na teoria contratual, a utilizao da boa-f permite a anlise das condies e da situao na qual o contrato foi firmado, o nvel sociocultural dos contratantes, bem como o momento histrico e econmico da celebrao do contrato. Com isso, interpreta-se a vontade contratual.

1.4.3.4 Equivalncia material do contrato Sobre o princpio da equivalncia material, Paulo Luiz Netto Lbo ensina:
O princpio da equivalncia material manifestao da busca da efetiva igualdade entre as partes na relao contratual. Quando a igualdade jurdico-formal caracterstica da concepo liberal mostrou-se insuficiente para garantir o equilbrio das prestaes nos contratos, esse princpio passou a ter grande importncia na teoria geral dos contratos. A equivalncia material busca harmonizar os interesses das partes envolvidas, e realizar o equilbrio real das prestaes em todo o processo obrigacional (LBO, 2002, p. 192).

Este princpio busca preservar a igualdade material entre as partes na relao contratual por meio da harmonizao dos interesses envolvidos, ou seja, busca a isonomia real dos contratantes por meio do equilbrio entre direitos e deveres assumidos pelos contratantes em decorrncia da celebrao de um contrato. A adoo desse princpio pela nova teoria contratual relativizou a fora obrigatria do contrato (pacta sunt servanda), o qual determinava que, aps estabelecido o contrato, esse tinha fora obrigatria e deveria ser cumprido independentemente da realidade ftica. Ocorreu a relativizao do princpio porque, a partir do reconhecimento de que a simples igualdade formal era insuficiente para

55

alcanar a justia contratual, foi preciso verificar as situaes concretas no momento da execuo do contrato. Portanto, com a adoo do princpio da equivalncia material, o contrato continua a ser obrigatrio, mas desde que exista um equilbrio entre as prestaes dos contratantes.

1.5 A NOVA REALIDADE CONTRATUAL

1.5.1 Relao jurdica de consumo Como o mencionado anteriormente, a concepo clssica de contrato teve origem no sculo XIX, poca do liberalismo econmico, onde no havia a interveno estatal nos contratos, pois apenas a vontade das partes era relevante para a celebrao do contrato. Segundo Cludia Lima Marques,
Na concepo tradicional de contrato, a relao contratual seria obra de dois parceiros em posio de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as clusulas de seu acordo de vontades. (MARQUES, 2002, p. 52)

Ocorre que esta situao no se sustentou por muito tempo, pois a concepo clssica de contrato se tornou insuficiente para atender s demandas de mercado, sofrendo, assim, adaptaes. O sculo XX trouxe modificaes relevantes para a estrutura do contrato e para a sociedade consumerista. O desenvolvimento industrial e tecnolgico, aliados a um mercado apto a consumir, despertou o surgimento de grandes indstrias, as quais criaram as produes em srie, visando atingir um maior nmero de consumidores. Foi o declnio das relaes comerciais individualizadas e a ascenso da massificao das relaes de consumo. No modelo de produo massificada, a figura individualizada dos contratantes desapareceu e, em conseqncia disto, segundo afirma Bortolozzi (2005, p. 74), as partes no mais em conjunto disciplinam a forma e o contedo contratual.

56

Neste sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jr. menciona:


Na sociedade de massas os indivduos, em suma, deixam de ser sujeitos e comeam a ser objetos. Eis a grande transformao que a massificao provoca em relao aos indivduos, e isso evidentemente tem suas conseqncias nos contratos. (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 122)

Conseqentemente,

as

relaes

contratuais

individualizadas

se

transformaram em relaes de consumo, envolvendo um grande nmero de pessoas. O fator determinante passou a ser o lucro obtido pelas vendas realizadas em larga escala, em detrimento da celebrao de contratos individualizados, nos quais, praticamente, no existia o lucro. Evidenciou-se a despersonalizao das relaes contratuais, uma vez que os mtodos de contratao em massa, ou estandardizados, passaram a predominar em quase todas as relaes contratuais. Surgiram os contratos de adeso, com clusulas pr-estabelecidas, que deveriam ser integralmente aceitas ou recusadas pela parte consumidora, da qual foi retirado o direito de discutir as regras do contrato: ou a parte aceitava os moldes prestabelecidos, ou no contratava. Logo, em virtude da evoluo social somada Revoluo Industrial e massificao do consumo, chegou-se a uma nova realidade contratual, na qual a antiga concepo de contrato, onde existiam duas partes em posio de igualdade, discutindo individual e livremente as clusulas do acordo de vontade, passou a existir em escala mnima e geralmente em negcios entre particulares. Portanto, faz-se necessrio um estudo pormenorizado da nova realidade contratual.

1.5.2 Relaes contratuais em massa O avano tecnolgico e industrial introduziu diversas mudanas nas relaes comerciais. O processo de produo e distribuio de produtos e servios pelas indstrias passou a ser em srie, promovendo a massificao das relaes civis e de consumo.

57

Sobre a massificao, Cludia Lima Marques assevera:


Como se observa na sociedade de massa atual, a empresa ou mesmo o Estado, pela sua posio econmica e pelas suas atividades de produo ou distribuio de bens ou servios, encontram-se na iminncia de estabelecer uma srie de contratos no mercado. Estes contratos so homogneos em seu contedo (por exemplo, vrios contratos de seguro de vida, de compra e venda a prazo de bem mvel), mas concludos com uma srie ainda indefinida de contratantes. Logo, por uma questo de economia, de racionalizao, de praticidade e mesmo de segurana, a empresa predispe antecipadamente um esquema contratual, oferecido simples adeso dos consumidores, isto , pr-redige um complexo uniforme de clusulas, que sero aplicveis indistintamente a toda esta srie de futuras relaes contratuais. (MARQUES, 2002, p. 53)

Em decorrncia dessa massificao dos contratos, surgiram os contratos de adeso, vinculados idia de impessoalidade, pois no se contratava diretamente com uma pessoa e, sim, com uma empresa. Os contratos, ento, passaram a ser firmados entre um indivduo e um ente despersonalizado, por meio de contratos previamente definidos e impessoais. Neste sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ponderam:
O homem contratante acabou, no final do sculo passado e incio do presente, por se deparar com uma situao inusitada, qual seja a da despersonalizao das relaes contratuais em funo de uma preponderante manifestao voltada ao escoamento em larga escala do que se produzia nas recm-criadas indstrias. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2005, p. 161)

Ento, a massificao deu origem a um negcio jurdico despersonalizado e estandardizado, documentado em um simples formulrio, em que uma parte adere ou no ao proposto pela outra parte, sem qualquer possibilidade de discusso do contedo contratual. Tal contrato recebeu a denominao de contrato de adeso como ser analisado no tpico a seguir.

1.5.3 Contratos de adeso Resultante das mudanas sociais ocorridas no ltimo sculo, os contratos de adeso devem ser entendidos como um fenmeno tpico da sociedade contempornea de consumo, que afetou diretamente o princpio da autonomia da

58

vontade, ao reduzir a sua amplitude e permitir a interveno estatal nas relaes privadas. Surgiram com o intuito de permitir a contratao simultnea com um grande nmero de pessoas e de um objeto idntico, atravs da utilizao de modelos uniformes. Segundo Antnio Carlos Efing (2008), os contratos de adeso se opem idia do contrato paritrio, uma vez que naqueles contratos inexiste a possibilidade de qualquer debate e transigncia entre as partes. Pode-se dizer que essa nova modalidade contratual caracteriza-se por permitir que apenas um dos contratantes determine, prvia e unilateralmente, o contedo e as condies do contrato. Elimina-se a possibilidade de qualquer acordo de vontades entre as partes, quanto ao contedo das clusulas contratuais. A outra parte apenas tem o direito de aderir ou no ao que foi prescrito no contrato. Neste sentido, Cludia Lima Marques define:
Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito. (MARQUES, 2002, p. 58)

Observa-se, portanto, que os contratos de adeso distinguem-se do modelo tradicional de contrato, por trs fatores determinantes: a estipulao unilateral do contedo contratual, a indeterminao das pessoas s quais o contrato direcionado e a forma de manifestao da vontade das partes, que aceita ou no o previsto no contrato.

1.5.3.1 Formao dos contratos de adeso Diferentemente da modalidade contratual tradicional, na qual existe efetivamente um acordo de vontades e as partes tm a faculdade de deliberar sobre as clusulas contratuais, nos contratos de adeso inexiste a fase de negociao prvia do contedo do contrato, uma vez que o contrato elaborado unilateralmente e se dirige a um nmero indeterminado de pessoas.

59

Assim, a formao do vnculo contratual, nos contratos de adeso, efetiva-se com a adeso s clusulas prvia e unilateralmente estipuladas por uma das partes e o consentimento do aceitante expresso, apenas, a ttulo de adeso em bloco ao contedo contratual previamente estipulado. Pode-se dizer que esse modelo de formao do contrato reflexo da existncia de duas etapas distintas no ato de contratao: a estipulao das condies gerais e a adeso. Segundo Renata Mandelbaum (1996, p.111), o termo condies gerais de contratao empregado para fazer referncia predisposio ou pr-formulao do contedo contratual. As condies gerais dos contratos, portanto, referem-se a uma fase prcontratual, na qual so estipuladas clusulas gerais uniformes a serem oferecidas a um nmero indeterminado e desconhecido de possveis interessados. A segunda etapa da contratao se efetiva no momento em que ocorre a adeso ao contrato, formando a relao jurdica, que passa a produzir efeitos no mundo jurdico. Assim, com a adeso, ocorre, efetivamente, a formao do contrato de adeso.

1.5.3.2 Caractersticas Os contratos de adeso possuem algumas peculiaridades que os distinguem do modelo tradicional de contrato. Impende-se uma anlise destas caractersticas. Segundo Roberto Senise Lisboa (1997a), os contratos de adeso possuem como caractersticas: a estipulao unilateral, a generalidade, a uniformidade, a abstrao, a inalterabilidade, a eficcia concreta dependente de integrao e a adeso. A estipulao unilateral prvia do contedo contratual por apenas uma das partes a caracterstica essencial que diferencia os contratos de adeso das demais espcies contratuais. Em tais contratos, inexiste uma fase de tratativas preliminares, na qual as partes tm a possibilidade de discutir todas as condies do contrato. Portanto, h uma reduo na liberdade contratual, pois a parte apenas pode aderir, em bloco, ao contrato, ou recusar todas as condies contratuais.

60

existncia

de

clusulas

gerais

uniformes,

tambm,

uma

das

caractersticas essenciais dos contratos de adeso, pois permitem a oferta uniforme e de carter indeterminado a todos os interessados.

1.5.3.3 Contratos de adeso no Cdigo Civil de 2002 O Cdigo Civil de 2002 no trouxe uma definio especfica de contratos de adeso; contudo, inovou ao incluir dois artigos que tratam especificamente do assunto, os quais esto transcritos a seguir:
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

Observa-se que o artigo 423 estabeleceu o princpio da interpretao mais favorvel em favor da parte mais fraca da relao, materializando, assim, o princpio da equivalncia contratual e o artigo 424, paralelamente, imps a nulidade s clusulas que estipulam a renncia antecipada da parte contratante. A relevncia de tais artigos est no fato de corroborar o entendimento de que os contratos de adeso, tambm, so aplicados nas relaes civis, quando envolverem apenas particulares e no apenas nas relaes de consumo.

1.6 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO FERRAMENTA DA NOVA REALIDADE CONTRATUAL

O desequilbrio nas relaes de consumo se tornou alarmante com o surgimento das relaes em massa e a utilizao dos contratos de adeso. Visando coibir os excessos provocados por esta nova realidade contratual, o legislador instituiu um Cdigo de cunho social, que conferiu uma maior ingerncia do Estado nas relaes contratuais, a fim de evitar as desigualdade entre as partes contratantes.

61

Desta forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor emergiu na sociedade contempornea como uma garantia de respeito s relaes de consumo. Segundo Joo Batista de Almeida,
Pode-se mesmo afirmar que a proteo do consumidor conseqncia direta das modificaes havidas nos ltimos tempos nas relaes de consumo, representando reao ao avano rpido do fenmeno, que deixou o consumidor desprotegido ante as novas situaes decorrentes do desenvolvimento. (ALMEIDA, 2002, p. 3)

No Brasil, em um primeiro momento, a tutela das relaes de consumo foi abordada pela Constituio Federal de 1988, que inovou ao incluir a defesa do consumidor em seu texto legal, como um direito fundamental, em seu artigo 5, inciso XXXII, ao mencionar que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; e no artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), ao determinar a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor. A incluso de matria relacionada proteo do consumidor na Constituio Federal adequou-se funo do Estado em intervir em situaes de desigualdade e desequilbrio social. que no poderiam ser satisfatoriamente acomodadas ou corrigidas com o uso de instrumentos meramente polticos ou econmicos. Cludia Lima Marques assevera:
Ningum discute hoje mais porque o consumidor foi o nico agente econmico a merecer incluso no rol dos direitos fundamentais do art. 5 da Constituio Federal, foi escolhido porque seu papel na sociedade intrinsecamente vulnervel frente ao seu parceiro contratual, o fornecedor. Trata-se de uma necessria concretizao do Princpio da Igualdade, de tratamento desigual aos desiguais, da procura de uma igualdade material e momentnea para um sujeito com direitos diferentes, sujeito vulnervel, mais fraco. (MARQUES, 2002, p. 189)

Pode-se afirmar que o objetivo do legislador constituinte foi o de implantar uma Poltica Nacional das Relaes de Consumo, uma disciplina nica e uniforme destinada a tutelar os interesses patrimoniais e morais dos consumidores. Posteriormente, em obedincia determinao constitucional, em 11 de setembro de 1990, foi publicado o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n 8.078, que consolidou os direitos dos consumidores, atravs da criao do microssistema das relaes de consumo. Trata-se de um diploma moderno, que inseriu novas normas e princpios jurdicos (todos de ordem pblica e interesse social) para a tutela dos consumidores, parte vulnervel nesse tipo de relao.

62

Com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), todas as questes que se vinculam s relaes de consumo receberam tratamento inovador. Nelson Nery Jnior (1992, p. 46) pondera que o CDC veio para regulamentar a relao de consumo, criando mecanismos para que se torne equilibrada, evitando a prevalncia de um em detrimento do outro sujeito da relao de consumo. Esse microssistema deve ser considerado um divisor de guas, pois a partir de sua publicao se tornou possvel a soluo dos conflitos advindos da revoluo industrial, com sua produo em srie e consumo massificado.

1.6.1 Elementos da relao de consumo Como foi mencionado, a Lei n 8.078/90 instituiu um microssistema jurdico de proteo ao consumidor, dotado de princpios prprios, que tem o condo de afastar os princpios do direito ordinrio, quando existir uma relao de consumo. Assim, se faz necessrio identificar quando ocorre uma relao de consumo. Roberto Senise Lisboa afirma:
No h definio expressa da relao de consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor, pois o legislador preocupou-se to-somente em delimitar a aplicao desse microssistema jurdico ao vnculo no qual encontram-se presentes os elementos subjetivos e o elemento objetivo.(LISBOA, 2006, p. 146)

Como a legislao no se preocupou em regular o termo relao de consumo, existe a necessidade de que ocorra uma individualizao dos elementos contidos no conceito elaborado pela doutrina. Nelson Nery Jnior (1992, p. 47) afirma que entende-se por relao de consumo a relao jurdica entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto o produto ou o servio. Da anlise do conceito supracitado, extraem-se os elementos da relao de consumo: os sujeitos, o objeto e o vnculo obrigacional. Embora o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) no tenha apresentado expressamente um conceito de relao de consumo, previu, em seus artigos 2 e 3, os elementos que caracterizam a relao de consumo, como se observa a seguir:

63

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifo nosso)

Assim, pode-se dizer que os sujeitos so o consumidor e o fornecedor e o objeto compreende os produtos ou os servios.

1.6.1.1 Consumidor Segundo Cludia Lima Marques,


Quando se fala em proteo do consumidor, pensa-se, inicialmente, na proteo do no-profissional que contrata ou se relaciona com um profissional, comerciante, industrial ou profissional liberal. o que se costuma denominar de noo subjetiva de consumidor, a qual excluiria do mbito de proteo das normas de defesa dos consumidores todos os contratos concludos entre dois profissionais, pois estes estariam agindo com o fim de lucro. (MARQUES, 2006a, p. 83)

Sabe-se que delimitar o conceito de consumidor em sentido jurdico uma tarefa rdua, porque existe uma tendncia em aceitar a concepo econmica de consumidor, que nem sempre admitida pelo direito. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) visando solucionar o problema existente na definio da figura do consumidor e proteger efetivamente os direitos dessa categoria, buscou colocar nmero significativo de pessoas sob a sua proteo. O artigo 2, caput define o consumidor real e simultaneamente equipara diversas pessoas aos consumidores, como se depreende da redao do artigo 2, pargrafo nico, do artigo 17 e do artigo 29.

64

Portanto, adota-se como ponto de partida o consumidor individualizado e concreto at se chegar aos consumidores equiparados, que, inclusive, no precisam ser identificados, para serem protegidos, como se observa no artigo 29 da lei que resguarda um universo difuso de consumidores, que merecero proteo pelo simples fato de estarem expostos s prticas comerciais dos fornecedores. Como a finalidade do presente trabalho verificar a aplicabilidade do princpio da confiana nos contratos eletrnicos de consumo, ser atribuda uma especial ateno ao consumidor, em detrimento dos demais elementos, pois, posteriormente, verificar-se- que o princpio da confiana visa resguardar os direitos do consumidor.

1.6.1.1.1 Consumidor padro O consumidor real est previsto no caput do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) que dispe: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Ao realizar a leitura do artigo supracitado, percebe-se que o legislador brasileiro optou por uma definio mais objetiva de consumidor. Pela definio legal, para ser consumidor so necessrios os seguintes requisitos: ser pessoa fsica ou jurdica, adquirir ou utilizar produto ou servio e ser destinatrio final. Neste momento, ser feita a anlise de cada um desses requisitos. Exige-se que o consumidor seja uma pessoa fsica ou uma pessoa jurdica, no importando os aspectos de renda e capacidade financeira. Tanto no caso das pessoas fsicas, quanto das jurdicas, o fator determinante para serem consideradas consumidoras ser a vulnerabilidade diante do fornecedor, ou seja, a sujeio integral s regras impostas pelo fornecedor. Ainda, o consumidor deve, necessariamente, adquirir (comprar diretamente) ou utilizar (usar, em proveito prprio ou de outrem) produto ou servio, sendo que se entende por produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial e por servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remunerao. O consumidor deve ser, portanto, o destinatrio final da relao de consumo, ou seja, o produto deve ser retirado da cadeia produtiva, o que significa que s ser

65

consumidor aquele que adquirir o produto ou servio para utilizao pessoal, sem reaplic-lo na cadeia produtiva. Para que o consumidor seja considerado destinatrio final, a operao de consumo deve encerrar-se nele, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou servio adquirido, sem revenda. Ocorre que a determinao e a amplitude do termo destinatrio final motivo para controvrsias e diferentes interpretaes, como ser observado nos tpicos a seguir.

1.6.1.1.1.1 Interpretao finalista Para os adeptos da interpretao finalista, em princpio, h uma restrio no emprego da expresso destinatrio final, ou seja, restringe-se a figura do consumidor quele que adquire ou utiliza um produto para uso prprio e de sua famlia; consumidor seria o no-profissional, pois o fim do CDC tutelar, de maneira especial, um grupo da sociedade que mais vulnervel. Essa corrente afirma que, ao se restringir o campo de aplicao do Cdigo queles que necessitam de proteo, lhes est assegurado um nvel mais alto de proteo, pois a jurisprudncia ser construda sobre casos em que o consumidor realmente a parte mais fraca da relao de consumo e no sobre casos em que profissionais-consumidores (empresrios) reclamam por mais benesses do que o direito empresarial j lhes concede. Para tanto, exige-se uma correta conceituao de destinatrio final. Maria Antonieta Zanardo Donato afirma:
Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. Assim no basta ser destinatrio ftico do produto, isto , retir-lo do ciclo produtivo. necessrio ser tambm destinatrio final econmico, ou seja, no adquiri-lo para conferirlhe utilizao profissional, pois o produto seria reconduzido para a obteno de novos benefcios econmicos (lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preo final do profissional. No se estaria, pois, conferindo a esse ato de consumo a finalidade pretendida: a destinao final. (DONATO, 1993, p.90-91)

Para individualizar a pessoa do consumidor, no basta verificar se o adquirente destinatrio final ftico do bem ou servio, pois ele necessita ser tambm o seu destinatrio final econmico, ou seja, deve ocorrer o rompimento da

66

atividade econmica com vistas satisfao de necessidade pessoal, no podendo o bem ou servio ser reutilizado no processo produtivo, ainda que de forma indireta. Ainda, Maria Antonieta Zanardo Donato (1993, p. 84) assevera que todos os bens ou servios adquiridos por quem exerce atividade econmica, mesmo quando utilizados para a incorporao no estabelecimento empresarial (portanto, presente a destinao final ftica), afastam a caracterizao da relao de consumo, uma vez que no ocorre a destinao final econmica, pois o bem ou servio continuar inserido no processo produtivo.

1.6.1.1.1.2 Interpretao maximalista Em oposio ao pensamento finalista, surge a doutrina maximalista. Para esta corrente, a definio do artigo 2 do Cdigo, puramente objetiva. Segundo Ftima Nancy Andrighi,
Define-se o consumidor, to-somente, em ateno destinao dada fruio do bem ou servio adquirido ou utilizado, a qual deve ser final, isto , capaz de consumi-lo ou utiliz-lo de forma a depreciar, invariavelmente, o seu valor como meio de troca. (ANDRIGHI, 2004, p. 6)

Percebe-se que a doutrina maximalista, ao realizar uma interpretao ampla da expresso destinatrio final, aceita que o enquadramento do adquirente do produto ou do servio, como consumidor, deve ser o mais abrangente possvel, para incluir todos aqueles que consomem, ou seja, transformam o produto ou servio adquirido, ainda que essa transformao ocorra visando a sua recolocao no mercado; para os adeptos dessa corrente, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) tem por objetivo regular o mercado de consumo e no apenas proteger o consumidor no-profissional. Ftima Nancy Andrighi menciona:
No influi na definio de consumidor o uso privado ou econmicoprofissional do bem, porquanto quem adquire ou utiliza, bem ou servio, com vistas ao exerccio de atividade econmica, sem que o produto ou servio integre diretamente o processo de produo, transformao, montagem, beneficiamento ou revenda, o faz na condio de destinatrio final, ainda que meramente ftico, o que caracteriza o conceito de consumidor. (ANDRIGHI, 2004, p.6)

67

Portanto, o destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, independentemente de ser pessoa fsica ou jurdica. Thereza Alvim menciona, sobre o assunto:
Procurou traar o legislador, objetivamente, a linha mestra do conceito de consumidor. Neste mister, estabeleceu no artigo 2 deste Cdigo que consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, ou seja, cuja aquisio se insere no termo final dos quadros de um ciclo de produo. (...). Logo a nica caracterstica restritiva seria a aquisio ou utilizao do bem como destinatrio final. Assim, para o art. 2, o importante a retirada do bem de mercado (ato objetivo) sem se importar com o sujeito que adquire o bem, profissional ou no (elemento subjetivo). (ALVIM, 1995, p. 31)

Percebe-se que a finalidade a ser satisfeita pelo ato de consumo no interfere na definio de relao de consumo, isto , verificada a aquisio ou a utilizao para a destinao final, pouco importa se a necessidade a ser suprida com o consumo ser de natureza pessoal ou profissional. Em assim sendo, a interpretao maximalista permite que as normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor sejam aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes no mercado, incluindo todas as pessoas fsicas e jurdicas que consomem, ou seja, transformam o produto ou servio adquirido, ainda que essa transformao ocorra visando a sua recolocao no mercado.

1.6.1.1.1.3 Interpretao finalista aprofundada A bipolarizao das opinies entre a doutrina finalista e a maximalista fez surgir uma nova linha de raciocnio. Desde a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, emergiu uma terceira teoria, subdiviso da primeira, que tem sido denominada de finalismo aprofundado, tendncia que se concentra na noo de consumidor final imediato e no reconhecimento do princpio da vulnerabilidade do consumidor. Cludia Lima Marques ao tratar do finalismo aprofundado menciona:
uma interpretao finalista mais aprofundada e madura. De um lado, a maioria maximalista e objetiva restringiu seu mpeto; de outro, os finalistas aumentaram o seu subjetivismo, mas relativizaram o finalismo permitindo tratar de casos difceis de forma mais diferenciada. (MARQUES, 2006a, p. 85)

68

Para os adeptos dessa corrente, o enquadramento da pessoa como consumidor depende, substancialmente, de dois fatores: da presena da vulnerabilidade, caracterizada na ausncia de poder de negociao (se houver amplo poder de negociao estar descaracterizada a relao de consumo); e o consumidor deve ser destinatrio final imediato do produto ou servio, ou seja, deve utiliz-lo em seu benefcio prprio.

1.6.1.1.2 Coletividade consumidora O ponto de partida da extenso do campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) a observao de que muitas pessoas, mesmo no sendo consumidoras stricto sensu, ou seja, no se encontrando abrangidas pelo conceito de consumidor previsto no caput do artigo 2, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado. No pargrafo nico do artigo 2 da lei n 8078/90, a coletividade de pessoas que, ainda que no possa ser identificada, tenha, de alguma forma, participado da relao de consumo, equiparada a consumidores. Essas pessoas, grupos e mesmo profissionais intervm nas relaes de consumo de forma a ocupar uma posio de vulnerabilidade. Jos Geraldo Brito Filomeno, ao comentar o referido pargrafo,

expressamente diz:
(...) o que se tem em mira no pargrafo nico do art. 2 a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e servios, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou servio, perspectiva essa extremamente relevante e realista porquanto natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou servios perigosos ou ento nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores. (FILOMENO, 1996, p. 195)

Por sua vez, ao tratar do consumidor equiparado, Antnio Carlos Efing (2008) afirma que o Cdigo incluiu no conceito de consumidor a coletividade de pessoas de uma forma geral, sejam elas determinveis ou indeterminveis. Portanto, a existncia dessa regra destina-se tutela coletiva dos interesses dos consumidores, nos casos de colocao no mercado de produtos ou servios que exponham perigo sade do consumidor.

69

1.6.1.1.3 Consumidor exposto s prticas comerciais

O captulo V do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que trata das prticas comerciais, equipara a consumidores todas as pessoas que, mesmo que no possam ser identificadas, foram ou esto expostas s prticas comerciais nele previstas. O artigo 29 da lei supera os limites da definio jurdica de consumidor para imprimir uma definio de poltica legislativa, visando harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, reprimir eficazmente os abusos do poder econmicos e proteger os interesses econmicos dos consumidores finais. Discorrendo sobre a abrangncia do supracitado artigo Maria Antonieta Zanardo Donato ensina:
(...) o art. 29, como j mencionado, possui uma abrangncia subjetiva bem mais extensa e ampla, bastando, para nessa categoria subsumir-se, a simples exposio do consumidor quelas prticas. Prescinde-se, pois, da efetiva participao da pessoa na relao de consumo (art. 2) ou de ter sido atingida pelo evento danoso (art. 17). Mostra-se suficiente estar exposto a essas prticas para receber-se a tutela outorgada. (DONATO, 1993, p. 104)

Afirma-se que se trata de uma definio difusa de consumidor, uma vez que todos esto, em tese, sujeitos s inmeras prticas comerciais e a simples exposio e o risco so suficientes para desencadear a aplicao desse dispositivo.

1.6.1.1.4 Consumidor vtima de acidente de consumo O artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) confere proteo legal ao terceiro, bystander, nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e servio, quando equipara aos consumidores todas as vtimas do acidente de consumo. Srgio Cavalieri Filho (1998, p. 367) define o acidente de consumo como o acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor, decorrente de um defeito. Portanto, pode-se dizer que quando ocorrerem danos, morais ou patrimoniais, que ultrapassem a esfera do produto ou servio haver acidente de consumo.

70

Nesses casos, basta que o indivduo seja vtima de um produto ou servio para ser privilegiado com a posio de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva. Roberto Senise Lisboa (2001), ao tratar da vtima do evento, menciona que no apenas o prprio consumidor recebe a ateno do legislador, mas tambm o terceiro prejudicado, ante o dano sofrido decorrente da relao de consumo, da qual no participou. A extenso do mbito de abrangncia do Cdigo s vtimas dos acidentes de consumo, protegendo terceiros que no fazem parte da relao direta de consumo, medida facilitadora da defesa em juzo, tendo em vista a possibilidade de inverso do nus da prova, bem como a tutela coletiva dos direitos, alm da alta relevncia no que se refere proteo da pessoa humana nas relaes de consumo.

1.6.1.2 Fornecedor O fornecedor o outro sujeito que compe a relao jurdica de consumo, sendo definido de forma clara e abrangente pelo artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ressalta-se que, no mercado de consumo, somente deve ser considerado fornecedor aquele que participa do fornecimento de produtos ou servios com carter de profissionalismo, ou seja, aquele que exerce habitualmente o comrcio, mediante o recebimento de remunerao, conforme expressa Antnio Carlos Efing (2008).

1.6.2 Princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor Sabe-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor surgiu para regular a nova realidade contratual e os desequilbrios por ela gerados. Para que esse microssistema alcanasse os seus objetivos foram previstos no artigo 4 da Lei diversos princpios com o intuito de tutelar a condio especial do consumidor inserido em um relao de consumo.

71

Os princpios fundamentais da Poltica Nacional das Relaes de Consumo so: da vulnerabilidade, da garantia de adequao, da boa-f nas relaes de consumo, da informao, entre outros. Embora tais princpios tenham previso expressa no Cdigo, Cludia Lima Marques (2006a) aponta que o princpio da transparncia, o princpio da eqidade contratual e o princpio da confiana devem ser somados aos princpios expressamente previstos em lei. Em decorrncia do objetivo desta dissertao, sero analisados, nos tpicos a seguir, apenas os princpios mais relevantes ao tema.

1.6.2.1 Princpio da vulnerabilidade do consumidor A vulnerabilidade do consumidor uma caracterstica marcante das relaes de consumo, que a identifica como relao entre desiguais. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) vem, justamente, tentar o restabelecimento da isonomia entre fornecedor e consumidor, estabelecendo instrumentos de direito material e processual. O artigo 4 do CDC prev:
Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Ao analisar o artigo citado, verifica-se a orientao normativa no sentido de que o equilbrio nas relaes de consumo possua observncia completa, partindo-se do pressuposto de que o consumidor a parte mais frgil da relao, alm da sua proteo concretizar um patamar de harmonia entre os princpios constitucionais da liberdade econmica e da justia social. Luiz Antnio Rizzatto Nunes menciona:
(...) o consumidor a parte fraca da relao jurdica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios de produo, cujo conhecimento monoplio do fornecedor. E quando se fala em meios de produo no se est apenas referindo aos

72

aspectos tcnicos e administrativos para a fabricao de produtos e prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. (NUNES, 2000, p. 106)

O princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo caracteriza o consumidor como ente vulnervel, sendo uma premissa bsica e indispensvel ao justo e equnime estabelecimento das relaes de consumo. Segundo Antnio Carlos Efing,
A vulnerabilidade se configura pelo simples fato de o cidado se encontrar na situao de consumidor, independentemente de grau cultural, econmico, poltico, jurdico, etc., sendo trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crdulos ou espertos. (...) A vulnerabilidade do consumidor justifica a existncia do Cdigo. (EFING, 2008, p. 105)

Pode-se dizer que o princpio da vulnerabilidade est diretamente relacionado com outro principio, que lhe pressuposto, qual seja, o da igualdade. Aquele que vulnervel, necessariamente, se encontra numa relao desigual. Pode-se afirmar que o principio da vulnerabilidade subprincpio do princpio constitucional da igualdade, previsto no artigo 5 da Constituio Federal. Percebe-se que a principal finalidade desse princpio evitar uma relao desigual e injusta, impedindo-se que o consumidor sofra qualquer espcie de prejuzo ou dano, devido a sua hipossuficincia em face do fornecedor. O princpio da vulnerabilidade do consumidor estabelece uma nova realidade, onde a desigualdade passa a ser reconhecida e positivada em um dispositivo legal, extinguindo-se a velha mxima de que a lei deve ser aplicada igualitariamente a todos. A vulnerabilidade um estado de fato e, como tal, se manifesta nos seguintes aspectos: jurdico, econmico e tcnico. O aspecto jurdico ocorre quando o consumidor se encontra em posio de submisso, no dispondo de meios de acesso justia, sendo menos esclarecido em relao a seus direitos e menos capaz de efetiv-los. Por sua vez, a vulnerabilidade econmica, tambm denominada de ftica ou patrimonial, a mais evidente e se refere posio econmica das partes da relao de consumo. Em regra, o fornecedor tem melhores condies econmicas

73

do que o consumidor, e cabe quele suportar as conseqncias de um produto ou servio, defeituoso ou viciado. No aspecto tcnico, vulnervel o adquirente ou usurio que no possui inteleco suficiente para avaliar a qualidade do produto ou do servio, ou seja, a adequao s suas finalidades, bem como os riscos que apresentam. Trata-se de um conhecimento especfico, que tornar possvel instruir o processo decisrio e, a seguir, possibilitar a escolha consciente do consumidor. A medida da vulnerabilidade tcnica ser dada, no pelo consumidor mdio, mas por aquele determinado adquirente, vista de suas qualidades e caractersticas pessoais. Portanto, a vulnerabilidade tcnica existir sempre que o consumidor no conhecer o funcionamento do produto, a sua forma de produo, de

armazenamento, de comercializao, dentre outros e, ocorrendo vulnerabilidade, estar presente a figura jurdica da hipossuficincia. Hipossuficiente o consumidor que tem a sua vulnerabilidade, que de todo e qualquer consumidor por presuno constitucional jure et de jure, exacerbada pelo desconhecimento tcnico do produto ou de servio que est sendo adquirido. No se deve confundir a vulnerabilidade do consumidor com a sua hipossuficincia, que uma caracterstica restrita a determinados consumidores que, alm de presumivelmente, vulnerveis so tambm, em sua situao individual, carentes de condies culturais ou materiais. Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin ensina a diferena entre a vulnerabilidade e hipossuficincia:
A vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crdulos ou espertos. J a hipossuficincia marca pessoal, limitada a alguns - at mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores. (BENJAMIN, 2001, p. 325)

No mesmo sentindo, Cludio Bonatto afirma:


A vulnerabilidade um conceito de direito material e geral, enquanto a hipossuficincia corresponde a um conceito processual e particularizado, expressando aquela situao a dificuldade de litigar, seja no tocante obteno de meios suficientes para tanto, seja no mbito da consecuo das provas necessrias para demonstrao de eventuais direitos. (BONATTO, 2003, p. 46)

74

Como se percebe, os trs aspectos de vulnerabilidade, freqentemente, coincidem, porm, basta que apenas um deles se manifeste para que se conclua que a pessoa consumidora, nos termos da lei. nos aspectos de vulnerabilidade e de hipossuficincia que surge a relao de consumo, sendo que a aplicao do direito do consumidor essencial nesse tipo de relao, sob pena de o consumidor sofrer ainda mais no mercado de consumo.

1.6.2.2 Princpio da informao O princpio da informao est consagrado no artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, da seguinte forma:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo.

De acordo com Antnio Carlos Efing (2008), esse princpio pode ser considerado ponto fundamental da Poltica Nacional de Relaes de Consumo. Em sua opinio:
A educao caminha junto com a informao, e estas almejam a efetiva proteo e defesa do consumidor. Desta forma, quanto mais desenvolvido o sistema educacional, maior a possibilidade de se concretizar o fim pretendido por estes institutos. medida que a sociedade de consumo passa a ser informada, suas chances de defesa e obteno de tutela aumentam em proporo igual ou superior. (EFING, 2008, p. 106)

Logo, o princpio da informao serve para resguardar os direitos dos consumidores como se observar posteriormente. 1.6.2.3 Princpio da boa-f De acordo com Cludia Lima Marques,
A grande contribuio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) ao regime das relaes contratuais no Brasil foi ter positivado normas

75

especficas impondo o respeito boa-f na formao e na execuo dos contratos de consumo, confirmando o princpio da boa-f como um princpio geral do direito brasileiro, como linha teleolgica para a interpretao das normas de defesa do consumidor (artigo 4, III, do CDC), como clusula geral para a definio do que abuso contratual (artigo 51, IV do CDC), como instrumento legal para a realizao da harmonia e eqidade das relaes entre consumidores e fornecedores no mercado brasileiro (artigo 4, I e II, do CDC) e como novo paradigma objetivo limitador da livre iniciativa e da autonomia da vontade (artigo 4, III, do CDC combinado com artigo 5, XXXII, e artigo 170, caput e inc. V, da Constituio Federal. (MARQUES, 2006a, p. 134)

Surge, assim, no Direito do Consumidor, o princpio da boa-f, como clusula geral. Pode-se dizer que possui um status mais elevado do que a norma, um mandamento nuclear, cujo desrespeito afeta todo o sistema jurdico consumerista. Em decorrncia da incluso desse princpio, existe a obrigatoriedade, entre os contraentes, da adoo da clusula geral de boa-f, que, invariavelmente, deve existir em todos os contratos de consumo, mesmo que no tenha sido inserida expressamente nos instrumentos contratuais que regem a relao contratual. Para Antonio Carlos Efing (2002), esse princpio deve ser considerado o mais importante do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que deve ser seguido pelas partes na relao de consumo. Esse princpio traz consigo a idia de regra padro de conduta, o qual se refere conduta que se espera das partes contratantes e que deve ser pautada na cooperao, no respeito, na informao, na lealdade. Em assim sendo, pode-se afirmar que o princpio da boa-f objetiva possui diversas finalidades na contratao contempornea. Neste sentido, Cludia Lima Marques argumenta:

O princpio da boa-f objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui muitas funes na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os chamados deveres anexos, 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos e 3) na concreo e interpretao dos contratos. (MARQUES, 2006a, p. 124-125)

Constata-se que a primeira funo criadora, uma vez que a adoo do princpio da boa-f objetiva cria novos deveres de conduta anexos aos deveres decorrentes da prestao contratual. A segunda funo a de limitar a existncia de clusulas abusivas, que porventura possam reduzir a liberdade de um dos contratantes.

76

Por fim, a terceira funo a interpretativa, segundo a qual o princpio da boa-f objetiva de fundamental importncia para a interpretao de um contrato. Em suma, pode-se dizer que a doutrina da boa-f objetiva caracterizada como um dever de agir conforme determinados parmetros socialmente

recomendados, de correo, lisura, honestidade e transparncia. A margem de discricionariedade da atuao privada reduzida, uma vez que, o sujeito, para a consecuo de seus objetivos individuais, precisa agir com lealdade, observando e respeitando no s os direitos e deveres decorrentes da relao contratual, mas tambm os deveres anexos.

1.6.2.4 Princpio da confiana Neste momento, ser feito um exame perfunctrio do princpio da proteo da confiana do consumidor, pois o terceiro captulo deste trabalho destinado exclusivamente anlise da confiana nas relaes de consumo celebradas atravs da Internet. Esse princpio tem a finalidade de resguardar as legtimas expectativas das partes que celebraram o contrato, tais como eram no momento da formao do vnculo contratual. Segundo Cludia Lima Marques (2002), o princpio da confiana, institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), abrange dois aspectos, quais sejam: a proteo da confiana no vnculo contratual e a proteo da confiana na prestao contratual. Portanto, a confiana assegurar o equilbrio do contrato de consumo e, simultaneamente, garantir ao consumidor a adequao do produto ou servio adquirido.

1.6.2.5 Princpio da transparncia O princpio da transparncia est positivado no ordenamento jurdico ptrio no artigo 6 inciso III, do Cdigo de Defesa do Consu midor, no seguinte sentido: ,

77

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem.

Em assim sendo, o princpio da transparncia assegura ao consumidor a plena cincia da exata extenso das obrigaes assumidas perante o fornecedor, devendo o fornecedor transmitir efetivamente ao consumidor todas as informaes indispensveis deciso de consumir ou no o produto ou servio, de maneira clara, correta e precisa.

1.6.3 Contratos de adeso no Cdigo de Defesa do Consumidor H muito tempo, j se falava em contratos de adeso no ordenamento jurdico brasileiro, contudo no existia nenhuma norma especfica que disciplinasse tais contratos. Com o advento do CDC, houve a definio da figura dos contratos de adeso, em seu artigo 54, como se observa a seguir:
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

Evidenciou-se, mais uma vez, que se trata de um contrato com peculiaridades prprias, uma vez que as clusulas so estabelecidas prvia e unilateralmente pelo fornecedor de produtos e servios, no existindo qualquer possibilidade de o consumidor estabelecer uma tratativa preliminar a respeito das condies contratuais. Ao consumidor cabe, apenas, aceitar o bloco de condies impostas, ou no contratar. Para Antnio Carlos Efing (2008), o fato de o consumidor aceitar o bloco de condies impostas no contrato, no significa que ele tem o pleno conhecimento de seu contedo, nem que esteja de acordo com todas as clusulas contratuais. Ocorre que, em diversas situaes, o consumidor no poder recusar-se a assinar um contrato, em razo da necessidade de determinada contratao.

78

Diante dessa realidade imposta pelos contratos de adeso, o Cdigo, em seus pargrafos, tentou criar parmetros para a atuao do fornecedor, a fim de limit-la, como ser observado a seguir. O pargrafo 1 do artigo 54 prev que a insero de clusula no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato. Antnio Carlos Efing (2008) assevera que, muitas vezes, os contratos de adeso so apresentados ao consumidor mediante formulrios, nos quais existem espaos em branco, para a insero de dados especficos de cada contratao. Tais inseres no alteram a natureza dos contratos de adeso e nem deixam de submet-los s observncias do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Por sua vez, o pargrafo 2 do artigo 54 prescreve que nos contratos de adeso admite-se clusula resolutria, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Assim, nos contratos de adeso em que a clusula resolutria estiver inserida, a resoluo ou no do contrato fica a cargo do consumidor. Ainda, os pargrafos 2 e 3 dispem:
3 Os contratos de adeso escritos sero redigido s em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. 4 As clusulas que implicarem limitao de direi to do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.

Tais regras tratam de aplicao direta dos princpios da transparncia, da boa-f e da informao. Deve-se lembrar que o artigo 51 do CDC apresenta um rol de clusulas abusivas, as quais acarretam a nulidade dos contratos de adeso, quando presentes.

1.6.3.1 Contratos de adeso X contratos por adeso Cabe ressaltar a distino existente entre o contrato de adeso e o contrato por adeso. Ao analisar a distino existente entre os contratos de adeso e os contratos por adeso, Plnio Larcerda Martins (2002) afirma que o artigo 54 do Cdigo de

79

Defesa do Consumidor uniformizou ambas as espcies, ao definir que o contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente; e, por sua vez, o contrato por adeso aquele cujas clusulas so estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios. Nos contratos de adeso, portanto, o consumidor perde a faculdade de aceitar ou no o bloco de condies impostas no contrato, uma vez que no pode se recusar a assinar um contrato por causa de uma condio imposta que no lhe seja conveniente, em razo da necessidade de determinada contratao. Pode-se dizer, ento, que o consumidor adere compulsoriamente s disposies contratuais dispostas no contrato de adeso, independentemente de sua vontade, enquanto que, nos contratos por adeso, o consumidor adere ao bloco de condies impostas, conforme sua convenincia e interesse. Segundo Antnio Carlos Efing (2008, p. 232), contratos por adeso, finalmente, so os contratos que contm demais estipulaes unilaterais, mas cujas clusulas no so irrecusveis pelo aderente. Em assim sendo, a caracterstica comum entre os contratos de adeso e os contratos por adeso, a aderncia, pelo consumidor, a clusulas e condies impostas unilateralmente pelo fornecedor. E a distino consiste no fato de que, no contrato por adeso, o consumidor possui absoluta liberdade de contratar ou no e, no contrato de adeso, o consumidor obrigado a aceitar o bloco de condies impostas no contrato, ou deixar de contratar. Ressalta-se que a distino existente entre contratos de adeso e contratos por adeso se aplica tanto ao contratos celebrados luz do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), como para aqueles contratos de adeso entre particulares, que guardam observncia aos preceitos do Cdigo Civil de 2002.

80

2 CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

2.1 A INTERNET E O SURGIMENTO DA CONTRATAO ELETRNICA DE CONSUMO

No captulo anterior demonstrou-se que a evoluo socioeconmica somada Revoluo Industrial ocasionou uma transformao na sociedade, que teve reflexos no Direito. No campo do direito contratual, houve o surgimento das contrataes em massa e a substituio da concepo clssica pela concepo social de contrato. Ocorre que a sociedade no esttica e continua a passar por constantes alteraes. Uma das relevantes novidades, que influenciaram o Direito, nos ltimos tempos, foi o aparecimento da Internet. Segundo Maria Eugnia Finkelstein (2008), a origem da Internet se relaciona a um projeto militar norte-americano, da dcada de 1960, denominado de Arpanet, que criou um sistema para interligar os centros universitrios de pesquisa e o Pentgono, a fim de que pudessem ser realizadas trocas de informaes seguras. Foram efetivados diversos aprimoramentos no sistema inicial, at que em 1989, como preleciona Liliana Minardi Paesani (2006), ocorreu a criao do world wide web (www ou w3), mtodo que permitiu a busca de informaes e de dados na Internet. Gustavo Testa Corra (2002) afirma que o world wide web acabou por popularizar a utilizao da Internet, por meio da criao de um protocolo (padro universal), que permite o acesso de qualquer computador ligado rede. Atualmente, a Internet6 pode ser definida, utilizando-se os ensinamentos de Ricardo Lorenzetti (2004), como uma rede internacional de computadores interligados que permite a comunicao e a troca de informaes no mundo todo.

De acordo com a Jailson Arajo, conforme definio da Embratel, a Internet uma rede de computadores de abrangncia mundial que engloba milhares de outras redes menores. Por isso, conhecida como a rede das redes. Com uma imensa variedade de computadores conectados permite que, diariamente, milhes de usurios espalhados pelo mundo troquem informaes. H um grande nmero de entidades (empresas, organizaes, entidades acadmicas, de pesquisa e de governo) e usurios (pesquisadores, estudantes, profissionais liberais, empresrios, funcionrios, etc.) conectados, permitindo a troca de informaes e experincias no mais diversos assuntos, integrao de processos, disponibilizao e utilizao de aplicaes, bases de dados, etc. (ARAJO, 2002, p. 100)

81

Em 1988, como assevera Valria Elias de Melo Gregores (2006), esse fenmeno chegou ao Brasil, em um primeiro momento, restrito exclusivamente ao meio acadmico, sendo que, a partir de 1993, deixou de ser uma instituio de natureza apenas acadmica e passou a ser explorada comercialmente, tambm, para o fornecimento de produtos e servios diversos. A partir da, a Internet propiciou a ocorrncia de relaes jurdicas em um novo meio, que se convencionou chamar de ambiente virtual ou ciberespao, por meio do qual, diariamente, inmeras pessoas tm a possibilidade de navegar em diversos sites, por todo o mundo, tendo acesso a informaes, bens, produtos e servios em tempo real. Logo, existindo, um computador conectado rede, poder ocorrer comunicao, a troca de informaes, e, tambm, a concretizao de negcios. Com o desenvolvimento dessa rede mundial de computadores, a

possibilidade de celebrao de contratos pelos meios eletrnicos se tornou uma realidade contempornea, em que tudo se pode adquirir, de produtos a servios, de vesturio a utenslios domsticos, de um simples sabonete lista inteira de compras em um supermercado, de um ingresso para o teatro a um tour pelo mundo, incluindo passagem de avio, passeios tursticos, hotis, dentre outros. Assim, surgiu o comrcio eletrnico, uma das modalidades de negcio jurdico realizado atravs da Internet. Nos ltimos anos, as contrataes para fins consumeristas efetivadas por meio da Internet alcanaram nveis significativos perante a economia nacional, conforme se demonstra pelos dados7 a seguir:

Dados obtidos no site www.e-commerce.org.br, referente pesquisa sobre a evoluo do faturamento dos sites e lojas virtuais, em virtude do aumento das transaes de compra e venda eletrnica, na qual no se considera as vendas de automveis, passagens areas e leiles on-line. Dados obtidos em 07/07/2008.

82

Tabela 1 EVOLUO VAREJO ON-LINE Pesquisa e-Bit

Em

conseqncia

do

surgimento

da

Internet,

ocorreu

uma

nova

transformao nas relaes jurdicas, uma vez que a rede mundial de computadores proporcionou um novo meio para a celebrao de contratos de compra e venda. Em menos de 10 anos, ocorreu um aumento de quase 6 (seis) bilhes de reais despendidos em compras atravs do meio eletrnico, com forte tendncia de crescimento. Vive-se uma nova realidade advinda das transformaes tecnolgicas, pois a Internet criou uma nova maneira de contratar. Ocorre que ainda no existe no ordenamento jurdico brasileiro uma regulamentao especfica sobre o tema, sendo, portanto, aplicvel aos contratos eletrnicos de consumo, no que couber, a legislao existente por analogia. Em assim sendo, as relaes de consumo celebradas pela Internet no ficam desamparadas juridicamente pelo fato de no existirem leis prprias de proteo a essa modalidade de comrcio, pois, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) o instrumento hbil a dirimir eventuais conflitos decorrentes dessas relaes. A partir deste momento, faz-se necessrio, um estudo pormenorizado do fenmeno jurdico e econmico denominado contratos eletrnicos de consumo, oriundo do desenvolvimento tecnolgico e social, que teve e tem reflexos sobre o mundo jurdico.

83

2.2 CONCEITO DE CONTRATOS ELETRNICOS Os contratos eletrnicos, assim como os contratos tradicionais, podem ser definidos como simples negcios jurdicos, de natureza bilateral ou plurilateral, que dependem, para sua formao, do encontro de vontades das partes interessadas, gerando, para estas, uma obrigao de natureza patrimonial. Os requisitos formao dos contratos eletrnicos so os mesmos aplicveis a todos as demais espcies contratuais, quais sejam: capacidade das partes, objeto possvel, forma prescrita ou no defesa em lei e consentimento. Embora se evidenciem as similitudes existentes entre os contratos tradicionais e os eletrnicos, h uma diferena essencial entre essas modalidades de contratao.
Aquilo que diferencia um contrato tradicional de um contrato eletrnico somente a sua formao, ou seja, a forma da apresentao do consentimento, de aperfeioamento do negcio, e, por conseqncia, sua prova, tanto judicial, como extrajudicial. (GREGORES, 2006, p. 37)

Tal distino decorre do meio em que cada contrato celebrado. Newton de Lucca (2001) ressalta que no se trata de uma nova modalidade contratual no mbito da teoria geral dos contratos, mas sim de uma modalidade na qual o contrato celebrado atravs da utilizao de um meio eletrnico. Nesse mesmo sentido, Ricardo Lorenzetti (2004) afirma que o contrato eletrnico caracterizado pelo meio que empregado para a sua celebrao, cumprimento ou execuo. Portanto, enquanto, no contrato tradicional, existe a materialidade, uma vez que a proposta e a aceitao so manifestadas e registradas mediante tinta sobre o papel, no contrato eletrnico as mesmas manifestaes de vontades so realizadas por meio da transmisso e recepo eletrnica de mensagens, como afirma Mrcio Merkl (2005). Segundo Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007), o termo eletrnico refere-se ao meio utilizado pelas partes para formalizar o contrato. Assim, quando o computador o meio utilizado para a manifestao e instrumentalizao da vontade das partes na realizao de um negcio jurdico, pode-se dizer que foi celebrado um contrato eletrnico.

84

O posicionamento de Katya Regina Isaguirre (2001) similar, ao afirmar que o contrato eletrnico recebe essa denominao porque praticamente virtual, uma vez que criado atravs da Internet. Corroborando o entendimento de que os contratos eletrnicos tm como caracterstica o fato de serem celebrados por meio de transmisso eletrnica de dados, Fbio Ulhoa Coelho (2000, p. 37) menciona: "A manifestao de vontade dos contratantes (oferta e aceitao) no se veicula nem oralmente, nem por documento escrito, mas pelo registro virtual (isto , despapelizado)." Diante do exposto, o conceito proposto por Erica Brandini Barbagalo sintetiza o essencial a respeito dos contratos eletrnicos.
(...) definimos os contratos eletrnicos como os acordos entre duas os mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vnculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por computadores interligados entre si. (BARBAGALO, 2001, p. 37)

No restam dvidas de que os contratos eletrnicos so vlidos e plenamente aceitos pelo Direito. Alm disso, no h qualquer dvida, no que tange aplicabilidade da legislao ptria a esse novo meio de contratao, pois o meio eletrnico e no o contrato em si.

2.2.1 Distino entre contratos informticos e contratos eletrnicos Segundo Antonio Lindberg Montenegro (2003, p. 122), possvel distinguir contratos que tm por objeto bens e servios relacionados a equipamento e programas de informtica daqueles outros que visam a utilizao desta como meio de contratao. Constata-se que o termo meio, que tem a funo de individualizar e caracterizar os contratos eletrnicos, possui duas significaes, podendo ser entendido tanto em seu sentido lato, como em seu sentido stricto. Em decorrncia desse duplo sentido, evidencia-se a distino existente entre os contratos informticos e os contratos eletrnicos.

85

Quando o termo meio utilizado em seu sentido lato, ocorre a materializao dos contratos informticos, os quais envolvem a prestao de um servio tecnolgico. Conforme expressa Carlos Alberto Soto Coaguila (2008), os contratos informticos podem ser definidos como os contratos que tm por objeto bens ou servios de informtica, celebrados por qualquer que seja o meio, informtico ou no. Nesses contratos o objeto sempre estar relacionado a uma atividade tecnolgica, mas o meio pode ser o eletrnico ou no. Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007) aponta os seguintes exemplos de contratos informticos: contratos de fornecimento de contedos a website, contratos de desenvolvimento de website, contratos de criao e veiculao de anncios publicitrios na Internet, contratos de compra e venda de domnios na Internet, entre outros. Por sua vez, quando o termo meio utilizado em sentido stricto, evidenciase um contrato eletrnico, o qual apenas utiliza o meio eletrnico para a realizao do contrato, independentemente do objeto contratado. Nesse sentido, Csar Viterbo Matos Santolim (1995) define os contratos eletrnicos como negcios jurdicos bilaterais que apenas se utilizam da Internet como um meio responsvel pela formao e instrumentalizao do vnculo contratual. Conclui-se, portanto, que a utilizao da Internet a caracterstica que define um contrato como sendo "eletrnico".

2.3 PRINCPIOS APLICVEIS AOS CONTRATOS ELETRNICOS Os contratos eletrnicos, de uma forma geral, nos quais se incluem tanto os contratos civis como os de consumo, guardam observncia tanto a princpios do direito contratual civil, como do direito do consumidor, todos j analisados no captulo anterior.

86

Ressalta-se que a Lei Modelo da UNCITRAL sobre comrcio eletrnico8, introduziu alguns princpios a serem aplicados nas contrataes eletrnicas. Segundo Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007), as contrataes eletrnicas devem ser analisadas luz dos princpios da equivalncia funcional, da neutralidade e da perenidade e da conservao, dentre os quais destaca-se o princpio da equivalncia funcional. Sobre o princpio da equivalncia funcional, Fbio Ulhoa Coelho (2000), assevera que esse princpio visa assegurar ao contrato eletrnico a mesma validade atribuda ao contrato tradicional, afirmando que o registro magntico cumpre igual finalidade a do papel. Portanto, os contratos eletrnicos devem ser considerados vlidos e eficazes.

2.4 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS Entendido que os contratos eletrnicos no devem ser considerados uma nova modalidade contratual, mas, sim, uma forma de celebrao das j conhecidas espcies contratuais, cuja nica distino a utilizao da Internet para a sua concretizao, impende-se que se estudem as formas de contratao eletrnica, por meio da anlise da classificao que vincula o grau de interao existente entre as pessoas e os computadores.

2.4.1 Classificao quanto ao grau de interao entre as pessoas e os computadores

A classificao foi inicialmente proposta por Manoel Santos e Mariza Rossi (2000), sendo adotada e aperfeioada por Barbagalo (2001). Os contratos eletrnicos so divididos em: intersistmicos, interativos e interpessoais.

Em 1966 foi criada a UNCITRAL, Comisso de Direito Comercial Internacional da Organizao das Naes Unidas (ONU), da qual o Brasil membro, cujo lema parece ser "Uma Lei de Comrcio para um Mundo de Comrcio", uma vez que promove o alinhamento internacional de legislao comercial, criando modelos de propostas de leis para eventual adoo em pases membros. Nesse diapaso, em 1996, a UNCITRAL publicou seu modelo de lei de comrcio eletrnico, que trata da validade de documentos e assinaturas digitais.

87

2.4.1.1 Contratos eletrnicos intersistmicos

Os

contratos

eletrnicos

intersistmicos,

preponderantemente,

so

celebrados por pessoas jurdicas em suas relaes comerciais de atacado, atravs da utilizao de sistemas fechados que contm aplicativos pr-programados, estando ausente a ao humana no momento em que a comunicao entre as parte ocorre. Assim, pode-se dizer que se trata de uma contratao efetivada mquinamquina. Nesse sentido, Marco Gomes da Silva Bruno (2001) afirma que os contratos intersistmicos so aqueles estabelecidos entre sistemas aplicativos previamente programados, sem que haja qualquer ao humana. Nesses contratos, a Internet apenas um meio de convergncia das vontades pr-determinadas, estabelecidas em uma negociao anterior. A principal caracterstica desses contratos que as partes se utilizam das redes de comunicao apenas como uma ferramenta de instrumentalizao de um acordo de vontades pr-existente, resultante de uma negociao preliminar. Nessa modalidade de contratao, destaca-se a utilizao do Eletronic Data Interchange (EDI)9, que permite, atravs da utilizao de protocolos ou padres de documentos, o intercmbio, a transmisso e a recepo de dados entre vrios computadores que estejam interconectados em um sistema aplicativo fechado prprogramado. Conforme expe Cesar Viterbo Matos Santolim (2005), os contratos intersistmicos celebrados por meio da utilizao de redes fechadas de computador, atravs do EDI, configuram o comrcio eletrnico entre partes no-consumidoras, ou seja, onde no se evidencia uma relao de consumo, pois se tratam de relaes entre pessoas jurdicas, onde ambas as partes desenvolvem atividades de fito lucrativo.

Segundo Manoel Santos e Mariza Rossi (2000), uma operao comercial de EDI se estabelece quando ocorre a comunicao entre o sistema de compras de uma empresa e o sistema de vendas de outra empresa. Nesta comunicao, documentos eletrnicos de pedido com ou sem autorizao de fornecimento, aceitao, fatura e outros registros so trocados entre os sistemas das empresas. Contudo, para que isto ocorra, as empresas devem ter em conjunto aplicativos previamente programados. Reduz-se, assim, os papis e os potenciais erros humanos.

88

2.4.1.2 Contratos eletrnicos interpessoais

Os contratos eletrnicos interpessoais se destacam por existir uma comunicao direta entre as partes, que podem ser tanto pessoas fsicas como pessoas jurdicas, atravs da utilizao de um computador, ou seja, uma contratao efetivada pessoa-pessoa. Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi (2000) afirmam que a caracterstica essencial desses contratos a necessidade de ao humana, tanto no momento da emisso da mensagem que dar origem a primeira manifestao de vontade contratual (proposta), como no momento da emisso da mensagem de aceitao da primeira. Ou seja, as manifestaes de vontade que daro origem ao contrato ocorrem, cada uma ao seu turno, no momento da transmisso da mensagem eletrnica. Segundo Erica Brandini Barbagalo (2001), os contratos eletrnicos podem ser: interpessoais simultneos, quando as partes esto ao mesmo tempo on line e manifestam suas vontades, simultaneamente, ou em curto lapso de tempo e interpessoais no-simultneos, quando h um lapso temporal maior entre a declarao e a recepo da manifestao da vontade. Como exemplo de contratos eletrnicos simultneos, citam-se aqueles celebrados em chats ou em videoconferncias. Por sua vez, os contratos celebrados por e-mail classificam-se como contratos eletrnicos interpessoais no-simultneos. Ressalta-se que esto enquadrados nesta ltima classificao os casos em que a homepage no oferece recursos de aceitao automtica da oferta, porm fornece um e-mail para contato. Quando se oferece um e-mail para que a parte manifeste a sua vontade, constata-se que no so possveis as declaraes simultneas de vontade e, em decorrncia, o contrato, embora eletrnico na sua formao, ser classificado como interpessoal e celebrado entre ausentes, uma vez que a formao ocorrer apenas quando o aceitante enviar o e-mail com a sua declarao de vontade.

89

2.4.1.3 Contratos eletrnicos interativos Por fim, os contratos eletrnicos interativos so aqueles utilizados pelo comrcio eletrnico de consumo, nos quais existe a comunicao entre uma pessoa e um sistema aplicativo previamente programado. Segundo Barbagalo (2001), este o modo mais usual de contratao atravs de um computador conectado Internet. A parte interessada em celebrar a contratao utiliza-se de um website da world wide web disponibilizado em rede aberta de computadores, para interagir com um sistema previamente programado e destinado ao processamento eletrnico de informaes ofertado por um fornecedor, sem que este esteja, ao mesmo tempo, conectado e sem que tenha cincia imediata de que o contato foi efetuado, equiparando-se, assim, aos contratos a distncia porque realizados por intermediao do computador, sem que as partes estejam simultaneamente presentes no momento da contratao. Nessa modalidade de contratao, uma loja virtual ou um site, mantm, permanentemente, a oferta de produtos, servios e informaes. Cabe, aos interessados, selecionar as ofertas previamente disponibilizadas que lhe interessem e, mediante um clique confirmatrio, declarar a sua aceitao ao contrato. A respeito das contrataes interativas, Manoel Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi expem:
O sistema aplicativo em questo funciona como uma espcie de vitrine e de loja ou estabelecimento virtual. Peculiariza-se por estar previamente programado para exibir produtos, servios, informaes ou outros itens oferecidos comercialmente aos interessados que o venham a acessar. Em termos jurdicos, a partir do momento que o sistema aplicativo dessa natureza colocado a disposio num ambiente eletrnico de rede, podese consider-lo como uma oferta. O adquirente dos produtos ou servios eletronicamente ofertados, por seu turno, estaria expressando sua vontade quando, aps acessar o sistema aplicativo e com ele interagir (verificar os itens oferecidos, escolher aqueles que lhes interessam adquirir, preencher os campos de dados, etc.), preenche o campo eletrnico que solicita a indicao de sua plena aceitao aos termos e condies de fornecimento constantes da oferta. (SANTOS e ROSSI, 2000, p. 112)

Ainda, sobre os contratos interativos, Sheila do Rocio Cercal Santos Leal assevera:
Este tipo de contrato tambm conhecido como contrato por clique ou clikwrap, pois, com um simples clicar de mouse, o consumidor confirma na

90

tela do monitor do computador a sua concordncia com os termos da contratao. Usualmente, aparecem na tela os termos, concordo, aceito, ok ou equivalentes, os quais, ao serem acionados, ao menos serviriam para demonstrar que o leitor tomou cincia dos termos e condies do contrato. O teor de todas as clusulas e condies pr-estabelecido unilateralmente pelo fornecedor (ofertante), restando ao consumidor aceitlas ou no. Caso no acate o contedo, poder apenas recus-lo, mas no poder discuti-lo adaptando-o s suas necessidades. (LEAL, 2007, p. 87)

Pode-se dizer, portanto, que na celebrao de contratos eletrnicos interativos ocorre a celebrao de contratos de adeso, pois o consumidor apenas adere oferta proposta pelo fornecedor.

2.5 DISTINO ENTRE O CONTRATO ELETRNICO CIVIL E O DE CONSUMO Em tpicos anteriores, constatou-se que os contratos eletrnicos apenas se diferenciam dos contratos tradicionais em virtude de serem celebrados por meio eletrnico, ou seja, pela via da Internet. O contrato tradicional civil pode ser definido, segundo Maria Helena Diniz (2004), como o acordo de vontades entre duas pessoas fsicas ou jurdicas, particulares, com a finalidade de produzir efeitos jurdicos. Por sua vez, o contrato tradicional de consumo pode ser definido como o acordo de vontade entre duas partes ou mais, sendo que, uma delas, o fornecedor, celebra tais contratos com a caracterstica da habitualidade. Se o contrato tradicional possui diversas modalidades contratuais,

destacando-se os contratos de natureza civil e os de natureza consumerista, o mesmo ocorre com os contratos eletrnicos, os quais possuem tanto contratos civis como consumeristas, uma vez que so contratos tradicionais com a particularidade de serem celebrados atravs da Internet. Faz-se necessrio distinguir os contratos celebrados na Internet que se caracterizam por serem uma relao pessoal entre as partes daqueles que se formam a partir de uma relao em massa. Pode-se afirmar que os contratos civis so as negociaes eletrnicas interpessoais e as intersistmicas, nas quais possvel a identificao das partes envolvidas na celebrao do contrato e a discusso das clusulas contratuais.

91

Por sua vez, os contratos de consumo so aqueles representados pelos contratos interativos, nos quais as clusulas esto prvia e unilateralmente impostas, sem qualquer possibilidade de discusso. Entre as vrias possibilidades de contrataes a serem realizadas por meio da Internet, este ltimo fenmeno, que configura uma relao jurdica de consumo de adeso o que interessa para os objetivos deste trabalho.

2.6 MODALIDADES DE NEGCIOS JURDICOS CELEBRADOS NA INTERNET Partindo da viso exposta no tpico anterior, observa-se que existem diversas espcies de negcios jurdicos que so celebrados atravs da Internet, diferenciando-se, uns dos outros, pela natureza da relao jurdica e pela qualidade das partes envolvidas na contratao. A seguir, apresenta-se um breve relato sobre as modalidades existentes de negcios jurdicos celebrados na Internet.

2.6.1 Business to business A primeira modalidade o business to business, mais conhecido como B2B, que representa uma relao estabelecida entre dois empresrios ou duas empresas. Segundo Petrus Tybur Junior (2005), nas contrataes realizadas sob a modalidade B2B, as empresas no atuam enquanto fornecedor de um lado e consumidor de outro, mas, atuam dentro de uma relao de direito privado. Nessa modalidade, as empresas organizam-se criando canais de

comunicao prprios, dos quais participam os parceiros comerciais, dando origem aos mercados virtuais (e-marketplaces), que so os sites que renem toda a cadeia produtiva em um nico local, ligando os fornecedores aos seus distribuidores conforme afirma Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007). Assim, pode-se dizer que as contrataes B2B so relaes civis tpicas, mais especificamente, relaes empresariais.

92

2.6.2 Business to consumer Por sua vez, segundo Ricardo Lorenzetti (2004), a contratao eletrnica sob a modalidade B2C, ou business to consumer, tambm denominada de e-commerce ou comrcio eletrnico, refere-se a uma relao consumerista, entre uma empresa fornecedora e um consumidor, por meio de sites disponveis na rede mundial de computadores. Tal relao pode ser desenvolvida tanto entre empresa fornecedora e uma pessoa fsica, como entre a empresa fornecedora e uma pessoa jurdica, estando essas pessoas na qualidade de consumidor de produtos ou servios. Em regra, essa modalidade operacionalizada por meio da compra e venda de mercadorias e servios, fsicos ou no, por meio eletrnico, entre as lojas virtuais e os consumidores finais, de acordo com Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007). Para atingir os objetivos do presente trabalho, essa a modalidade mais importante de contrato eletrnico celebrado atravs da Internet, pois se trata de uma relao de consumo, na qual esto presentes as figuras do consumidor e do fornecedor, os quais se relacionam em virtude de um produto ou servio.

2.6.3 Consumer to consumer As contrataes eletrnicas celebradas sob a forma consumer to consumer, recebem a denominao C2C. Nesses contratos, as partes celebram negcios jurdicos, geralmente por meio da intermediao de um agente. Ocorre que, em tais transaes, no esto presentes a habitualidade e o carter empresarial e, portanto, os contratos C2C se referem s relaes civis e pessoais realizadas entre pessoas fsicas ou jurdicas. Um exemplo dessa modalidade de contratao so as avenas celebradas entre duas pessoas fsicas ou jurdicas, para a compra e venda de um carro usado, atravs da troca de e-mails ou um site de classificados. Ressalta-se que, embora a modalidade seja denominada consumer to consumer, na maioria dos casos, no apresenta as caractersticas essenciais que definem uma relao como sendo de consumo, pois falta o requisito essencial da relao, que a vulnerabilidade de uma parte em relao outra.

93

2.6.4 Business to government e consumer to government A contratao eletrnica no atingiu apenas o setor privado, mas tambm as esferas do Poder Pblico. Um exemplo a existncia dos negcios jurdicos business to government, B2G e dos negcios consumer to government, C2G, celebrados entre o particular, pessoas fsicas ou jurdicas, e a Administrao Pblica, por meio da utilizao da Internet. Em assim sendo, o cidado se beneficia da prestao de servios pblicos atravs da Internet. Como exemplo, pode-se citar a obteno de certides digitais junto a diversos rgos pblicos, nas mais diversas esferas de poder.

2.6.5 Government to government Por fim, a ltima modalidade admissvel de negcios jurdicos celebrados por meio da Internet so os negcios eletrnicos restritos ao mbito da administrao pblica, os quais so denominados de government to government ou G2G. Nessa modalidade, no se deve falar em contratao eletrnica, mas sim em atos administrativos praticados dentro da esfera eletrnica.

2.7 CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO E-COMMERCE

Diante do exposto nos tpicos anteriores e com o intuito de limitar o objeto de anlise desta dissertao, a partir deste momento, sero analisados apenas os contratos eletrnicos interativos business to consumer, ou seja, os contratos que, preponderantemente, operacionalizam a existncia do comrcio eletrnico10.

De acordo com Cludia Lima Marques, o comrcio eletrnico pode ser definido: (...) como sendo uma das modalidades de contratao no-presencial ou distncia para a aquisio de produtos e servios atravs de meio eletrnico ou via eletrnica. De maneira ampla, podemos visualizar o comrcio eletrnico como um novo mtodo de fazer negcios atravs de sistemas e redes eletrnicas. Lato sensu, pois o comrcio eletrnico abrangeria qualquer forma de transao ou troca de informao comercial ou visando a negcios, aquelas baseadas na transmisso de dados sobre redes de comunicao como a Internet, englobando as atividades negociais, juridicamente relevantes, prvias e posteriormente venda ou contratao. (MARQUES, 2004a, p. 35)

10

94

Em assim sendo, quando for tratado sobre contrato eletrnico, ser feita referncia ao contrato interativo celebrado entre um consumidor e um fornecedor, o qual pode ser definido, segundo Ligia Maura Costa (2002), como todo e qualquer negcio realizado via Internet, tendo por um lado uma pessoa fsica ou jurdica, na qualidade de produtora, fabricante, fornecedora que se utiliza do meio eletrnico para a celebrao de contratos e, por outro, o consumidor, destinatrio final dos respectivos produtos ou servios, que tem a finalidade de operacionalizar o ecommerce. Nesse sentido, ngelo Volpi Neto (2001) afirma que o comrcio eletrnico pode ser definido no sentido amplo como a compra e venda de quaisquer bens, produtos ou servios que tenham sido ofertados, solicitados, enviados ou pagos por meio da Internet. Corroborando esse entendimento, Oliver Iteanu (1996) pondera que o comrcio eletrnico caracteriza-se pela oferta feita de modo audiovisual por uma rede internacional de comunicaes e pela interatividade entre profissional e cliente, de modo que este manifesta a sua aceitao por meio de sinais eletrnicos, configurando, portanto, contratos de adeso, nos quais as clusulas so unilateralmente formuladas e estipuladas pelo fornecedor, que podem ou no ser aceitas pelo consumidor. Por sua vez, na concepo de Alexandre Librio Dias Pereira, o e-commerce
Traduz-se na negociao realizada por via eletrnica, atravs do processamento e transmisso eletrnica de dados, incluindo textos, sons, imagens. Entre tais negociaes destacam-se as de bens e servios, a entrega em linha de contedo multimdia, as transferncias financeiras eletrnicas, o comrcio eletrnico de aes, conhecimento de embarque eletrnico, leiles comerciais, concepo e engenharia de cooperao, contratos pblicos, comercializao direta ao consumidor e servios psvendas. (PEREIRA, 1999, p. 14)

Cludia Lima Marques (2004a) menciona que uma caracterstica peculiar dessa modalidade de contratao que, muitas vezes, nesses contratos existe uma dificuldade em individualizar o fornecedor, seja porque ele no aparece, porque est inserido em uma longa cadeia, ou porque ele no existe territorialmente uma vez que existem diversos fornecedores que no possuem uma sede fsica. Na prtica, esses fornecedores continuam a existir, mas representados por computadores que reconhecem senhas, sinais, protocolos, como forma de

95

manifestao de vontade. Em conseqncia dessa maquinizao, os consumidores ficaram tolhidos da possibilidade de estabelecer um efetivo acordo de vontades com os fornecedores. A respeito do contato existente entre consumidor e fornecedor no comrcio eletrnico, Ricardo Lorenzetti ensina:
Diz-se que no existe um consenso baseado na justaposio de vontades, mas sim em atos unilaterais de autonomia que se manifestam sem uma fuso de vontades. J se observou que ocorre um acordo, mas no um contrato, no h um verdadeiro consenso, nem um dilogo, j um acordo deste tipo, como o contrato efetuado pelo meio eletrnico, caracteriza-se pela anulao da funo da lngua, passando-se do dilogo ao silncio. Uma parte oferta e a outra escolhe, havendo uma solitria unilateralidade de duas decises; o computador apresenta a superioridade do produto, da imagem; utiliza-se de uma linguagem tcnica distinta da ordinria, isso pode influir na tarefa de interpretao, j que no seria possvel aplicar os dispositivos legais referentes hermenutica contratual, aos contratos telemticos e nem mesmo aos usos e costumes locais, levando-se em considerao que se emprega uma linguagem tcnica e simblica carecedora de ambigidade, pressuposto inafastvel da interpretao. (LORENZETTI, 2004, p. 277-278)

Diante do exposto, impende um estudo sobre essa nova realidade contratual, sobre os contratos de consumo virtuais B2C (business to consumer), nos quais os consumidores celebram contratos com programas previamente disponibilizados na Internet pelos fornecedores.

2.7.1 Relao jurdica de consumo na Internet O comrcio eletrnico se utiliza dos contratos para operacionalizar as relaes jurdicas de consumo celebradas por meio da Internet, as quais possuem os mesmos elementos das relaes de consumo tradicionais, que so: os sujeitos, o objeto e o vnculo obrigacional. Portanto, pode-se dizer que as relaes jurdicas de consumo concretizadas em ambiente virtual se caracterizam pela identificao de uma relao estabelecida entre as figuras do consumidor e do fornecedor, que se vinculam em virtude de um produto ou servio disponibilizado em um website da Internet e do origem ao ecommerce. Nesse sentido, Flavio Alves Martins e Humberto Paim de Macedo (2002, p. 9) afirmam que o comrcio eletrnico deve ser entendido como toda relao jurdica

96

onerosa estabelecida para fornecimento de produto ou servio, realizado por meio de uma rede de computadores. Nas relaes jurdicas de consumo, tomando por base as conceituaes apresentadas no captulo anterior, pode-se afirmar que o consumidor toda pessoa fsica ou jurdica, incluindo aqueles que foram equiparados a consumidor por lei, que, atravs da Internet, manifestam a sua vontade, com o intuito de adquirir ou utilizar, como destinatrio final, produtos ou servios ofertados na rede mundial de computadores. A caracterizao do fornecedor estar sujeita habitualidade no

desenvolvimento das atividades. Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007) assevera que o fornecedor nos contratos eletrnicos via Internet todo ente que provisione o mercado de consumo de produtos ou servios, por meio eletrnico, atravs da rede mundial de computadores.11 Conclui-se que relao jurdica existir sempre que houver a contratao em virtude de um produto ou um servio disponibilizado pelo fornecedor em um website da Internet.

2.7.2 Requisitos de validade dos contratos eletrnicos de consumo Sabe-se que os contratos eletrnicos de consumo so uma das espcies existentes de contratos que possui particularidades que os diferenciam dos contratos em geral. Tais contratos devem, obrigatoriamente, ser vlidos no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, devem observar os requisitos previstos em lei, sob pena das contrataes eletrnicas serem consideradas nulas ou anulveis. Embora existam peculiaridades nas contrataes eletrnicas de consumo, os requisitos para validade jurdica so os mesmos reputveis aos contratos em geral, quais sejam: declarao hbil de vontade das partes, agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e a forma prescrita ou no defesa em lei, destacados por Orlando Gomes (1998).

11

Destaca-se a necessidade do fornecedor ser nacional para que ocorra a plena aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor.

97

Nesse sentido, Erica Brandini Barbagalo assevera:


(...) para que tenham validade jurdica e surtam os feitos pretendidos pelas partes, os contratos eletrnicos, assim como quaisquer contratos, precisam ter presentes os requisitos que lhes asseguram a validade, como capacidade e legitimao das partes, objeto idneo e licitude do objeto, forma prescrita ou no defesa em lei e consentimento. (BARBAGALO, 2001, p. 39)

Os contratos eletrnicos de consumo, portanto, devem preencher todos os requisitos aplicveis s demais espcies de contratos, previstos no artigo 104 do Cdigo Civil de 2002, expostos a seguir:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei.

Ao analisar tais exigncias, Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007) divide os requisitos dos contratos eletrnicos em: subjetivos, objetivos e formais, como ser demonstrado nos tpicos a seguir.

2.7.2.1 Requisitos subjetivos A semelhana do que ocorre com os contratos de uma forma geral, os contratos eletrnicos de consumo, tambm, tm como requisitos subjetivos a capacidade e a manifestao de vontade das partes. Ocorre que existe certa dificuldade na verificao da ocorrncia desses requisitos, em virtude da utilizao do meio eletrnico para a formao do contrato. Corroborando esse entendimento, Barbagalo afirma:
A verificao desses requisitos dificultada pela caracterstica, inerente aos contratos eletrnicos, de ser a declarao de vontade manifestada sem que as partes estejam uma perante a outra. Essa dificuldade, alias, verificase na maioria dos contratos firmados sem que as partes estejam fisicamente presentes. (BARBAGALO, 2001, p. 40)

Com o intuito de superar tais dificuldades inerentes ao meio em que esses contratos so celebrados, surgiram algumas tcnicas e entendimentos doutrinrios, como se observar a seguir.

98

2.7.2.1.1 Agente capaz Os contratos eletrnicos de consumo, para serem considerados vlidos, devem ser realizados por agente capaz, ou seja, por pessoas que tm aptido para praticar os atos da vida civil. A aquisio da capacidade plena para a prtica dos atos da vida civil ocorre, apenas, com a cessao da menoridade civil, aos 18 anos de idade, de acordo com o artigo 5 do Cdigo Civil de 2002, no seguinte sentido:
Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.

Logo, para que a celebrao de um contrato eletrnico de consumo seja considerada vlida, as partes devem estar dentro de suas faculdades mentais normais e ter no mnimo 18 anos de idade. Ressalta-se que, a partir dos 16 anos de idade, momento no qual as pessoas adquirem capacidade relativa, elas esto autorizadas a realizar negcios jurdicos. Contudo, o contrato celebrado em que uma das partes tenha entre 16 e 18 anos, necessita ser assistido por seu responsvel legal, sob pena de ser anulado, por ter sido celebrado por uma parte relativamente incapaz de praticar atos da vida civil, de acordo com os artigos 171, inciso I e 172 do Cdigo Civil de 2002. Ocorre que a verificao da presena desse requisito em um contrato eletrnico de consumo de difcil averiguao, pois as partes no esto presentes, uma diante da outra, no momento da contratao, fato este que dificulta a identificao dos contratantes. Para Newton de Lucca,
Questo fundamental que desponta na linha de frente das preocupaes com a celebrao dos contratos eletrnicos diz respeito certeza da

99

identidade das partes contratantes. Como certificar-se que a pessoa situada no outro plo da comunicao eletrnica seja quem diz ser? (LUCCA, 2001, p. 54)

Visando evitar tais questionamentos e solucionar o problema, adota-se a assinatura digital e os leitores biomtricos, como meios de identificao dos agentes contratantes e para garantir segurana s contrataes realizadas por meio eletrnicos.

2.7.2.1.1.1 Assinatura digital Para que os contratos celebrados entre um fornecedor e um consumidor, por meio da Internet, tenham validade jurdica, foi criada a assinatura digital, com o objetivo de garantir a veracidade e a autenticidade do documento eletrnico. Segundo Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007), a Lei modelo da UNCITRAL, precavendo-se contra a facilidade de adulterao dos documentos eletrnicos, determinou que eles necessitam ter o mesmo nvel de segurana dos documentos escritos, a qual deve ser alcanada mediante a utilizao de assinatura digital criptogrfica. Nesse sentido, Fabiele Behrens (2007) afirma que a assinatura digital permite a verificao da autenticidade do documento, e, ainda, tem a funo de inibir a falsificao, a transferncia, a duplicao de documentos eletrnicos Ricardo Luis Lorenzetti, pondera:
A assinatura digital no constituda por traos oriundos da mo do autor, mas por signos, chaves que a ele pertencem de maneira indubitvel e que no podem ser falsificadas, nem utilizadas por terceiros. O fundamento tcnico para que isso seja possvel a criptologia, a qual estuda ocultao, a dissimulao ou cifragem da informao e os sistemas que a permitem. (LORENZETTI, 2000a, p. 428)

Pode-se dizer que a assinatura digital formada por uma srie de letras, nmeros e smbolos, sendo que somente pode ser realizada atravs da utilizao de chaves pblicas e privadas e tem como finalidade a identificao da parte contratante de forma inequvoca.

100

2.7.2.1.1.2 Tecnologia biomtrica Segundo Maurcio Matte (2002, p. 46-47), a verificao biomtrica um mtodo automatizado pelo qual a identificao de um indivduo confirmada examinando-se uma caracterstica fisiolgica nica e pessoal ou por meio de anlise de caractersticas de comportamento. As tcnicas biomtricas, portanto so utilizadas, tambm, para aferir a capacidade das partes e garantir segurana s negociaes realizadas em meio eletrnico. Atualmente, utilizam-se os padres de voz, o exame de retina e o escaneamento das impresses digitais12 e da palma da mo.

2.7.2.1.2 Manifestao vlida das partes Para Kant (2003), o ncleo do contrato est na vontade das partes. Logo, a manifestao da vontade das partes requisito essencial para a validade de um contrato eletrnico de consumo. Segundo Ricardo Lorenzetti (2004), na celebrao de um contrato eletrnico existem hipteses em que a manifestao de vontade constatada por meio de um consentimento pleno, outras em que h a adeso a condies predeterminadas e outras em que as partes se relacionam com base na aparncia e na confiana criada, sem uma vontade consensual ou uma aderncia explcita, sendo que errneo pretender elevar qualquer uma dessas hipteses como regra geral. Em virtude dessas diferentes hipteses de manifestao da vontade, o objeto deste trabalho, como mencionado anteriormente, restringir-se- aos contratos interativos, realizados sob a modalidade business to consumer, nos quais a manifestao da vontade resulta da comunicao estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado, sendo que a demonstrao volitiva do aceitante se concretiza, via de regra, com o clicar no boto do mouse sobre as palavras exibidas na tela do computador, tais como sim, concordo, confirmar, finalizar. (LEAL, 2007, p. 135)
Samy Glanz, magistrado no Estado do Rio de Janeiro, levantou polmica sobre a identificao pelo sistema de impresso digital quando o dedo do usurio estiver ferido e coberto com o esparadrapo. Sendo que essa possibilidade tambm pode ser aplicada aos olhos. Essas hipteses, tratam de excees.
12

101

Nesse sentido, Ricardo Lorenzetti preleciona:


Quanto vontade, no que toca contratao, trata-se de dois tipos de atos: a) o de na tela do computador um clique com o mouse e a seguir fazer escolhas (point and click agreements), e b) o de abrir uma embalagem, seja esta real, como um pacote ou bem simblico, como o empacotamento de um programa de computador ou de um produto que contm informao (click-wrap agreements). Ambos constituem demonstraes da vontade de contratar, porquanto, ainda que se as qualifique como expressas ou tcitas, constituem prova suficiente da inteno de vinculao. (LORENZETTI, 2004, p. 408)

O supracitado doutrinador aponta duas modalidades de manifestao da vontade, uma expressa e outra tcita. Os contratos point and click agreements dependem de manifestaes expressas de vontade, ou seja, dependem de uma ao do contratante que representada pelo ato de clicar o boto em concordncia com a oferta disponibilizada na Internet. Por sua vez, os contratos wrap agreements so caracterizados pelos pacotes de programas de computador ou produtos enviados, os quais apresentam advertncia dirigida ao usurio, indicando-lhe que se for aberto o pacote, importar em uma aceitao tcita das condies gerais de contratao impressas no pacote. Como no ordenamento jurdico brasileiro vigora o princpio do consensualismo de formas, o artigo 107 do Cdigo Civil, prev: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir, ambas as declaraes de vontade so vlidas no ordenamento brasileiro. Logo, no a forma escrita que origina o contrato e, sim, o acordo entre duas declaraes vlidas de vontades. Nos contratos eletrnicos interativos o acordo celebrado sem o contato direto entre as duas partes, contudo h a manifestao de vontade do fornecedor por meio da oferta ou publicidade e a do consumidor por via da aceitao, que se d por meio da adeso a textos ou imagens disponibilizadas em um website ou loja virtual, que plenamente vlida perante o sistema jurdico brasileiro.

102

2.7.2.2 Requisitos objetivos

2.7.2.2.1 Validade do objeto Em tpicos anteriores, verificou-se que a relao de consumo se estabelece entre um consumidor e um fornecedor, na qual o objeto um produto ou servio. Constituem objeto dos contratos eletrnicos de consumo todos os produtos, mveis ou imveis, materiais ou imateriais e, tambm, os servios fornecidos no mercado de consumo mediante remunerao, desde que sejam lcitos, possveis, determinados ou determinveis. Para o objetivo desta dissertao, o objeto mais importante aquele relacionado compra e venda de produtos em geral e o produto disponibilizado para compra na Internet, portanto, deve ser, necessariamente, um bem material, mvel ou imvel, lcito, possvel, determinado ou determinvel. Por bem material entende-se aquele que tem existncia fsica, ou seja, corpreo, palpvel; produto lcito possvel, determinado ou determinvel, aquele realizvel, tanto materialmente como substancialmente, ou seja, que no se vincula a coisas impossveis como a venda por um site de um terreno em Marte, por exemplo, ou a coisas ilegais, como a oferta por um website de remdios proibidos ou de drogas ilcitas.

2.7.2.3 Requisitos formais

2.7.2.3.1 Forma Sabe-se que com o advento da rede mundial de computadores, a contratao realizada pela via eletrnica tornou-se uma realidade que no pode ser ignorada pelos operadores do Direito. Conseqentemente, o mundo jurdico necessita se adequar s novas formas de contratao oriundas da utilizao da Internet. No existe em nosso ordenamento jurdico uma regulamentao especfica que aborde contratos de consumo celebrados por meio eletrnico e isto no necessrio, uma vez que os contratos eletrnicos de consumo no representam uma

103

nova modalidade contratual, pois so os conhecidos contratos tradicionais, com a diferena de serem celebrados atravs da utilizao do ambiente digital, ou seja, da Internet. No ordenamento jurdico brasileiro vigora o princpio da liberdade de formas para os atos e negcios jurdicos, conforme dispe o artigo 107 do Cdigo Civil, anteriormente citado. Conseqentemente, os contratos, como afirma Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007), podem ser celebrados, verbalmente ou por escrito, por instrumento pblico ou particular, e, tambm por meio eletrnico, atravs da utilizao da Internet. Nesse mesmo sentido o artigo 5 da Lei Modelo da UNCITRAL, dispe que: no se negaro efeitos jurdicos, validade ou eficcia informao apenas porque esteja na forma de mensagem eletrnica. Ainda, o artigo 11 da mesma lei

determina que na elaborao de contratos, a menos que seja objeto de acordo entre as partes, uma oferta e a aceitao de uma oferta podem ser expressas atravs de mensagens de dados. Diante do exposto, observa-se que o meio eletrnico forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrnico, em respeito ao princpio da liberdade das formas negociais. Ocorre que, em determinados casos, a validade da declarao depende de forma especial, como acontece nos casos em que a lei exige a forma ad substantiam, ou seja, quando a forma inerente ao prprio ato e a declarao de vontade deve, obrigatoriamente, ser emitida na forma prevista em lei; e a forma ad probationem, ou seja, quando determinada forma deve ser observada para facilitar a prova.13 Quando h a exigncia dessas solenidades pr-determinadas, como requisito para validade ou prova do contrato, no existe a possibilidade de se falar em contratao eletrnica. Nesse sentido, Erica Brandini Barbagalo assevera:
Embora as negociaes preliminares possam ser entabuladas por meio das redes de computadores, o contrato solene no ser vlido se desobedecer formalidade prescrita em lei, que, invariavelmente, no A no observncia da forma ad probationem no invalida o contrato, mas dificulta a sua prova e retira alguns efeitos jurdicos.
13

104

prev a hiptese da utilizao dos meios eletrnicos como suplementar ou alternativa a essas solenidades. (BARBAGALO, 2001, P. 40)

Ainda, quando para a celebrao de um contrato a lei exigir forma escrita, originais de documento, assinatura de prprio punho, entre outras, que no se adequam ao meio virtual, conforme cita Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007), no se pode considerar vlido e hbil a ser provado o contrato celebrado em meio eletrnico. Conclui-se, portanto, que a manifestao de vontade, a fim de celebrar um contrato eletrnico de consumo, vlida apenas nos casos em que no existe uma forma de declarao expressamente prevista em lei.

2.7.2.3.2 Segurana O receio dos consumidores em celebrar contratos eletrnicos de consumo grande, em virtude da insegurana proporcionada pelo meio e pela inexistncia de legislao especfica que aborde as transaes celebradas pela Internet. Embora muitas medidas j tenham sido tomadas, pode-se dizer que a insegurana significativa no ambiente virtual, quer em razo do anonimato (muitas vezes no se conhece a estrutura fsica da pessoa com a qual se est realizando a contratao, ou se esta estrutura sequer existe), quer devido arquitetura da rede, que possibilita simulaes e fraudes por aventureiros, sendo um empecilho ao desenvolvimento do comrcio eletrnico. A insegurana do meio eletrnico se reflete direta e negativamente sobre a validade dos contratos de consumo celebrados atravs da Internet, de modo que cabe aos fornecedores a adoo de medidas que contribuam para o aumento da segurana, na rede mundial de computadores. Pesquisa realizada pelo site Reclame Aqui14 mostra que ndices de reclamaes e golpes no e-commerce foram altos em 2007, revelando que 38% dos consumidores foram vtimas de golpes. As empresas que lesaram os consumidores em muitos casos no entregaram o produto e fecharam as portas. Em 95% dos golpes, as quadrilhas divulgavam ofertas muito abaixo do normal para produtos de

14

Dados obtidos no site www.idgnow.uol.com.br, publicados no dia 23/01/2008, referente pesquisa realizada pelo site Reclame Aqui, com 10 mil consumidores de todo o pas. Acesso em 29/01/2008.

105

informtica. Entre os problemas apontados pelos consumidores est o atraso, com 29% de reclamaes. J 20% dos consumidores virtuais disseram ser vtimas de propaganda enganosa, 9% dos produtos eram defeituosos e 4% no conseguiram trocar a mercadoria com problemas. A pesquisa ainda revela que, mesmo com os dados negativos, 83% dos consumidores comprariam novamente pela Internet. Com os dados obtidos atravs da pesquisa, percebe-se que o consumidor, mesmo sabendo dos problemas que eventualmente pode enfrentar devido contratao por meio eletrnico, continua a acreditar na eficincia do e-commerce. Para que ocorra um incremento nas contrataes eletrnicas de consumo celebradas via Internet e para que os contratos sejam considerados vlidos fundamental que sejam apresentadas solues para os conflitos de interesses que existem nessa rea do direito, conferindo-se segurana s relaes jurdicas, pois, sob uma perspectiva funcionalista, o direito deve ser dinmico e responder eficazmente s mudanas que se verificam e aos anseios da sociedade produzidos por essa revoluo tecnolgica. A disponibilizao de uma maior segurana jurdica ao consumidor que utiliza a Internet para realizar contrataes de consumo necessria, pois reflete diretamente na validade dos contratos eletrnicos.

2.7.2.3.3 Documentos eletrnicos Antes de tratar da validade e da prova dos documentos eletrnicos, faz-se necessrio um estudo sobre a conceituao de documento e sobre o documento eletrnico. O Cdigo Civil, em diversos artigos, faz referncia ao termo documento, entretanto, no o define. Portanto, necessita-se do estudo da doutrina. Para Giuseppe Chiovenda (1998, p. 151), documento, em sentido amplo, toda representao material destinada a reproduzir determinada manifestao do pensamento. Por sua vez, Jos Frederico Marques (1997, p.233) afirma que o documento a prova histrica real consistente na representao fsica de um fato. O elemento de convico decorre, assim, na prova documental, da representao exterior e concreta do factum probandum em alguma coisa.

106

Dos conceitos acima transcritos, observa-se que ambos se apegam matria e ao meio de fixao fsica do mesmo ao seu contedo. Ocorre que existe uma certa dificuldade em aplicar a conceituao tradicional de documento aos contratos de consumo celebrados atravs da Internet, pois, nesses contratos, no existe a materialidade fsica do documento. Um conceito atual de documento capaz de ser aplicado ao documento eletrnico deve privilegiar o pensamento ou fato que se quer perpetuar e no a coisa em que este se materializa. Ou seja, o documento deve ser considerado, simplesmente, como o registro de um fato, isto porque o documento eletrnico totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado. Segundo Ana Paulo Lorenzoni (2005), o documento eletrnico no est preso ao meio no qual foi produzido, uma vez que pode ser transferido e armazenado em outros computadores, em pendrive ou em CDs e desde que se armazene a mesma seqncia de bits, estar-se-, sempre, diante do mesmo documento. Pode-se definir, portanto, o documento eletrnico como o registro de um fato realizado atravs da Internet, que armazenado em forma eletrnica, sendo percebido pelo homem por meio de um computador, que demonstrar uma seqncia de bits indicando um fato ou um pensamento gravado.

2.7.2.3.3.1 Validade dos documentos eletrnicos Tais documentos eletrnicos, para terem validade no ordenamento jurdico, devem, necessariamente, ser datados e observar os seguintes requisitos: confidencialidade, autenticidade, integridade e o no-repdio. Segundo Ana Paula Lorenzoni (2005, p. 144), a confidencialidade diz respeito segurana de que os dados dos consumidores no sero utilizados para fins diversos do que ficou pactuado, nem entregues a terceiros sem a autorizao. O requisito da autenticidade, por sua vez, refere-se identificao das partes contratantes, com elevado grau de certeza, aferindo-se a capacidade das partes e a autoria da contratao. Integridade significa a certeza de que o documento eletrnico no foi adulterado no caminho entre o emitente e o receptor ou por uma dessas partes e,

107

em caso de haver adulterao, que essa seja identificvel. (QUEIRZ, 2001, p. 384-385) Por fim, para Arthur Jos Concerino (2001), o requisito do no-repdio consiste na impossibilidade que as partes tm de negarem a autoria no envio de mensagens e das informaes nelas contidas. Os requisitos acima expostos somados previso do artigo 107 do Cdigo Civil de 2002 conferem validade jurdica aos documentos eletrnicos oriundos de contrataes eletrnicas de consumo.

2.7.2.3.3.2 A fora probatria dos documentos eletrnicos O mundo contemporneo se depara com a dificuldade em determinar a fora probatria dos documentos eletrnicos, uma vez que a Internet um meio bastante voltil e peculiar. Com o intuito de legitimar a utilizao do documento eletrnico como meio probatrio, utiliza-se a previso contida no artigo 332 do Cdigo Processual Civil, transcrito a seguir: "Todos os meios legais, bem como moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa. No existe dvida da validade dos documentos eletrnicos como meios de prova, quando da anlise do artigo 383 do Cdigo de Processo Civil, que diz:
Art. 383. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem for produzida lhe admitir a conformidade. Pargrafo nico. Impugnada a autenticidade da reproduo mecnica, o juiz ordenar a realizao de exame pericial.

Corroborando o entendimento da aceitao dos meios eletrnicos de prova, o artigo 225 do Cdigo Civil de 2002 dispe:
Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido.

108

Ocorre que a eficcia probatria dos documentos eletrnicos nos contratos de consumo celebrados atravs da Internet necessita ser analisada em conjunto com outras previses do ordenamento jurdico. Deve ser analisado o artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, que prev: "O juiz apreciar a prova livremente, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes, mas dever indicar na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento". Nesse sentido, Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi afirmam:
As disposies do Cdigo de Processo Civil, (...) relativos prova permitem sustentar a validade dos documentos eletrnicos. Com efeito esses diplomas legais admitem genericamente a prova dos atos jurdicos atravs de quaisquer meios legais ou moralmente legtimos, desde que idneos, ou seja, confiveis. (SANTOS e ROSSI, 2000, p. 119)

E, ainda, o artigo 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor prescreve ser um direito bsico do consumidor: A facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. Atravs da combinao dos artigos supracitados que o juiz deve analisar a existncia ou no da fora probatria de um documento eletrnico, invertendo o nus da prova, uma vez que, nos contratos interativos, a maioria dos consumidores hipossuficiente em relao ao fornecedor. Jos Rogrio Cruz e Tucci conclui:
Conclui-se, pois, que a eficcia probatria dos contratos eletrnicos deve ser autorizada sem quaisquer bices e subordinada prudente anlise do julgador, que, poder, por certo, quando se fizer necessrio (art. 383, pargrafo nico do CPC), recorrer aos demais meios de prova, em especial prova pericial para certificar-se da autenticidade do respectivo documento. (TUCCI, 2001, p. 206)

Em assim sendo, admite-se a utilizao do documento eletrnico como meio probatrio que ser apreciado pelo magistrado, uma vez que o Cdigo de Processo Civil reconhece a legalidade de diversos meios de prova, desde que lcitos e morais.

109

2.7.3 Os contratos de adeso no comrcio eletrnico Observados os requisitos expostos nos tpicos anteriores, surge um contrato eletrnico de consumo juridicamente vlido. Constatou-se que as relaes de consumo celebradas atravs da Internet envolvem um fornecedor de produtos ou servios, um consumidor usurio da Internet que adquire, como destinatrio final, os produtos ou servios colocadas disposio num website pelo fornecedor, e, por fim, uma contratao bilateral consistente num contrato eletrnico. A formao desse contrato eletrnico, segundo Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007), tem a finalidade de operacionalizar o comrcio eletrnico, ou seja, oficializar o ato de comprar e vender produtos ou servios por meio da Internet. Em muitos casos, tais contratos so interativos e celebrados sob a modalidade business to consumer, pois, como mencionado anteriormente, existe a comunicao entre uma pessoa fsica ou jurdica identificada como consumidor e um sistema aplicativo previamente programado disponibilizado na Internet, que dispe de uma vasta oferta de produtos, perfazendo o papel de fornecedor. A respeito desses contratos eletrnicos, Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi ponderam:
No mercado de consumo, que , onde se desenvolve a maior parte do comrcio eletrnico, a contratao eletrnica entre fornecedores e usurios se realiza atravs de contratos de massa, designao dada aos negcios jurdicos bilaterais ou plurilaterais que apresentam como caractersticas bsicas: a predisposio unilateral, a generalidade, a uniformidade, a abstrao, a inalterabilidade e a adeso pelo consumidor. O processo de formao do vnculo contratual se inicia com a oferta ao pblico pelo fornecedor e se aperfeioa com a aceitao dessa oferta mediante adeso do consumidor. Na verdade, a tcnica de negociao contratual presente no comrcio eletrnico reflete no s os mtodos de contratao de massa como tambm as condies do ambiente digital, em que a transao tem que ser concluda instantaneamente, mediante documento eletrnico e sem complicaes burocrticas. (...) Por essa razo, a contratao eletrnica desenvolve-se de maneira muito simples. O contrato oferecido ao usurio em modelo uniforme, contendo as clusulas essenciais (comprador, objeto e preo, com as condies de pagamento) e as clusulas acessrias. Ao consumidor compete apenas preencher os dados faltantes e manifestar seu consentimento aos termos e condies propostos mediante acionamento do boto mouse nos campos apropriados. (SANTOS e ROSSI, 2000, p. 123)

Ricardo Lorenzetti (2004) corrobora o entendimento de que o contrato eletrnico pode ser celebrado por adeso a condies gerais predeterminadas pelo

110

ofertante por meio da utilizao dos point and click agreements e dos click-wrap agreements. Logo, caracterstica fundamental e individualizadora dessa modalidade contratual o fato de serem contratos de adeso, nos quais a vontade do consumidor declarada por meio de um clique no mouse, em palavras que manifestem a concordncia com o que foi previamente estipulado pelo fornecedor no contrato, sem que exista a possibilidade de discusso das condies contratuais. Os websites, prvia e unilateralmente, estabelecem as clusulas contratuais, bastando que o consumidor, usurio da Internet, manifeste a sua aceitao oferta, mediante o preenchimento dos campos faltantes com os seus dados, aceitando todas as condies do contrato, ou manifeste a sua vontade por meio de cliques sucessivos em janelas que se abrem no site. Configura-se, portanto, nos contratos eletrnicos interativos business to consumer a figura do contrato de adeso, com todas as implicaes impostas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC).

2.7.4 Formao do vnculo contratual nos contratos eletrnicos de adeso Na formao do vnculo contratual de uma relao jurdica de consumo, realizada atravs da utilizao interativa da rede mundial de computadores, existem trs fases distintas, cada qual com sua peculiaridade. Tais fases so permeadas pelos princpios do direito civil e do direito do consumidor, sendo que o principal deles o da boa-f objetiva, que obriga os contraentes a cumprirem os deveres anexos ao contrato, como: o dever de informar, o dever de lealdade e o dever de transparncia.

2.7.4.1 Fase Pr-Contratual A fase pr-contratual inicia-se com as tratativas preliminares e finaliza quando ocorre a consumao do vnculo contratual, ou seja, quando o consumidor se manifesta, aceitando a proposta do fornecedor. Ressalta-se que, nos contratos interativos de consumo, a etapa das tratativas preliminares mitigada, pois predominam os contratos de adeso, nos quais o

111

fornecedor estabelece prvia e unilateralmente as condies contratuais, no existindo qualquer possibilidade do consumidor discutir as clusulas contratuais

2.7.4.1.1 Oferta Nos contratos interativos de consumo, o incio da formao do vnculo contratual ocorre com a oferta pblica de produtos. Segundo Antnio Carlos Efing (2008, p. 185), oferta ou veiculao de imagem publicitria, nestes termos, declarao unilateral de vontade que visa propositura de um negcio, dirigida a todos os indivduos enquanto coletividade. Portanto, no momento em que o fornecedor disponibilizar, em seu site ou loja virtual, produtos que podem ser adquiridos por eventuais consumidores, estar manifestando a sua vontade negocial e configurando a oferta pblica indeterminada. Segundo Cludia Lima Marques (2002), a oferta de consumo faz nascer deveres de boa-f, como o de informao, de identificao do fornecedor, de identificao de oferta comercial, entre outros. Em decorrncia do surgimento desses deveres anexos ao contrato, toda e qualquer oferta publicada na Internet implica em observncia do princpio da transparncia, ou seja, o fornecedor deve prestar informaes claras e precisas do produto oferecido para consumo. Nesse sentido, o artigo 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe:
Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.

Segundo Flora Margarida Clock Schier (2007), o dever de informar que se impe atualmente, visa, simultaneamente, o bom desenvolvimento das relaes de consumo e o esclarecimento de dados sobre o produto em si, por meio de informaes verdadeiras, leais e transparentes. A partir do momento em que o fornecedor especifica o produto, pormenorizadamente, permite que o consumidor tenha exato conhecimento daquilo

112

que pretende adquirir e o prepara para a ao de consumir livremente e por iniciativa prpria. (SCHIER, 2007, p. 70) Configurada a oferta pblica, em conformidade com o dever de informar, previsto no artigo 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), o fornecedor obrigado a concluir o contrato, pois, a mencionada lei prev a vinculao do fornecedor aos termos constantes no anncio que tornou pblica a oferta.
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer 15 veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Nesse sentido, as concluses do V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em 2000, em Belo Horizonte e expostas por Cludia Lima Marques:
No momento em que a oferta suficientemente precisa foi veiculada pela rede mundial denominada Internet, est o fornecedor a ela vinculado; (...) A oferta suficiente precisa veiculada pelo fornecedor, atravs da Internet, implica, via de regra, contrato de adeso concludo com aderncia virtual do consumidor, haja vista que o contedo contratual foi pr-elaborado de maneira abstrata, genrica, rgida e uniforme. (MARQUES, 2004a, p. 261262)

Assim, realizada a oferta com preciso de dados, o fornecedor no pode revog-la, uma vez que existe uma imposio legal que lhe obriga a celebrar o contrato de adeso em conformidade com a oferta pblica de produtos disponibilizada na Internet. Eventualmente, se o fornecedor esquivar-se em cumprir a oferta, o consumidor poder se utilizar de qualquer uma das faculdades que lhe so conferidas no artigo 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Ou seja, ao seu livre arbtrio, o consumidor exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, ou aceitar outro produto equivalente, ou, ainda, rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada e monetariamente atualizada e a perdas e danos.

15

Segundo a previso do artigo 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a publicidade equivale juridicamente oferta, vinculando o fornecedor que a veicula. Ou seja, a publicidade tambm obriga que o fornecedor celebre o contrato de consumo, tal como se encontrava no anncio de publicidade.

113

2.7.4.1.1.1 Publicidade rika Patrcia Tijaneiros Arce (2005, p. 184) afirma que a publicidade um instrumento fundamental para la ampliacin de ls ventas, sendo extremamente utilizada com essa finalidade em diversos sites da Internet. Cludia Lima Marques (2002, p.138) conceitua a publicidade como: toda informao ou comunicao difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o local ou o meio de comunicao utilizado. No meio eletrnico, essa publicidade realizada de diversas formas, sendo que, quase pode ser considerada sinnima de toda e qualquer informao ou comunicao comercial, institucional, grfica ou de marca exposta em um site, conforme destaca Cludia Lima Marques (2004a). O artigo 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor no define expressamente a publicidade, entretanto, equipara, juridicamente, a publicidade oferta, toda e qualquer publicidade apresentada em um site deve ser considerada uma oferta pblica. semelhana da oferta, o fornecedor que veicular publicidade no meio eletrnico obriga-se a contratar nos exatos termos do que fora proposto no anncio, de acordo com Antonio Carlos Efing (2008). Ressalta-se, ainda, que a publicidade deve-se observar o artigo 36 do Cdigo de Defesa do Consumidor que prescreve o princpio da identificao da publicidade, consagrado por Antnio Herman Benjamin (2001).
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal. Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem.

A respeito do artigo 36 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Antonio Carlos Efing comenta:


O art. 36 deste diploma legal determina que a publicidade deve ser veiculada de forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal. Este artigo proibiu a publicidade clandestina, (...) que impedem a

114

imediata visualizao do produto ou servio que est sendo veiculado, tcnica conhecida por merchandising. Assim, restou vedada a publicidade implcita, que confunde o consumidor e dificulta identificao do bem ofertado. (EFING, 2008, p. 190)

Portanto, toda e qualquer publicidade inserida na rede mundial de computadores, deve ser expressa, clara e precisa, possibilitando que o consumidor identifique, de plano, qual o produto ofertado contratao interativa de consumo. Por fim, deve-se atentar ao fato de que a publicidade enganosa vedada no ordenamento jurdico ptrio pelo artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao o u comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. 2 abusiva, dentre outras a publicidade discrim inatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. 3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio.

Tal regra, tambm, deve ser aplicada a publicidade disponibilizada na Internet, pois, Ricardo Lorenzetti (2004, p. 391) afirma que, a publicidade enganosa freqente, e tem como motivao o desejo de atrair o internauta.16 Em assim sendo, toda a publicidade inserida na Internet equiparada juridicamente oferta pblica de produtos, devendo, portanto, observar as regras previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor e os parmetros da boa-f.

De acordo com Ricardo Lorenzetti, a tendncia mais consolidada na utilizao da Internet se orienta para o emprego de ferramentas de busca e no busca individual e exaustiva feita pelo usurio, mais difcil e lenta; nestas ferramentas so empregadas palavras-chave, e o uso que delas se faz possibilita a feitura de anlises estatsticas. Conseqentemente, aquele que confecciona uma pgina poder incluir algumas das palavras mais freqentemente procuradas pelos usurios, conforme informao fornecida pelos sites de busca, de modo que cada vez que o internauta escreva essa palavra a pgina ser exibida, ainda que no tenha uma relao direta com o tema: utilizam-se palavras vinculadas ao sexo, s marcas de produtos e s empresas mais procuradas. Esta tcnica, denominada metatag, constitui publicidade enganosa com relao ao consumidor e aproveitamento indevido do nome, em caso de utilizao de marcas. (LORENZETTI, 2004, p. 391-392)

16

115

2.7.4.1.2 Aceitao A aceitao deve ser considerada a ltima etapa da fase pr-contratual, pois o aperfeioamento do contrato ocorrer aps a manifestao da vontade das partes contraentes. Portanto, a aceitao da proposta que completa o vnculo contratual. A aceitao, para Silvio Rodrigues (1990, p. 69), consiste na formulao da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adeso integral proposta recebida. Quando se trata de um contrato interativo de consumo, a aceitao da oferta disponibilizada em um site ou loja virtual, tambm, realizada pelo meio eletrnico, atravs da Internet. Nessa modalidade contratual, a aceitao ocorre com um simples clique no mouse, em alguma palavra ou expresso que demonstre a anuncia do consumidor oferta. Salienta-se que tal manifestao de vontade configura um contrato entre ausentes17, pois existe um lapso de tempo relevante entre a oferta e a aceitao. Nesse sentido, Sheila do Rocio Cercal Santos Leal assevera:
Se a contratao for interativa (sem a presena simultnea de fornecedor e consumidor), mediante o que se convencionou chamar de estado de oferta pblica permanente, considera-se o contrato entre ausentes e, nessa condio, concludo no momento em que a aceitao expedida pelo usurio da Internet. (LEAL, 2007, p. 115)

A partir da expedio da aceitao, fornecedor e consumidor tm o dever de dar cumprimento s obrigaes pactuadas.

A respeito dos contratos entre ausentes e os contratos entre presentes, Paulo S Elias aponta: Aquele que conversa diretamente com o proponente/policitante considerado presente, mesmo atravs de outro meio mais moderno de comunicao a distncia, ainda que os interlocutores estejam em cidades, estados ou pases diferentes. Para ns, so exemplos de comunicao entre presentes, para esses efeitos, aquelas realizadas com a utilizao da tecnologia existente nos softwares de comunicao instantnea, tais como o ICQ (AOL/Mirabilis), Microsoft Netmeeting, (Microsoft Messenger, Live Messenger, Google Talk, etc.) e demais conferncias eletrnicas on-line em geral. A comunicao realizada nesses ambientes efetivamente instantnea, e as partes esto naquele exato momento, assim como em uma ligao por telefone, conversando entre si. No h intermediadores (no sentido clssico) e nem grandes lapsos temporais que possam descaracterizar a instantaneidade. Por outro lado, no h como considerarmos o e-mail tradicional como comunicao entre presentes, justamente por existir quebra na instantaneidade, isto , ao enviar um e-mail, no possvel garantir que o mesmo chegar ao destino naquele exato momento, alm disso, seu iter variado e passa por diversos intermedirios (com maior possibilidade de reteno, redirecionamento e at mesmo extravio), tal como a j saudosa correspondncia epistolar. (ELIAS, 2008, p. 178)

17

116

2.7.4.2 Fase contratual Efetivada a aceitao da oferta, mediante um clique, o vnculo contratual est formado. Nessa fase contratual ocorrer a concretizao da relao de consumo, por meio do pagamento do preo e do recebimento do produto. Nos contratos interativos de consumo, o pagamento do preo ao fornecedor, muitas vezes, ocorre eletronicamente, atravs de cartes de crdito ou transferncias entre contas correntes, utilizando-se do home banking. Por sua vez, os produtos adquiridos via site sero enviados ao consumidor por Sedex ou por transportadoras. Quando consumidor e fornecedor cumprem com as suas obrigaes contratuais, exaurem-se, momentaneamente, os deveres dos contratantes. Ocorre que, nessa fase, em alguns casos, o consumidor pode perceber que o dever de informao da fase anterior no foi adequado e que o fornecedor no agiu com boa-f, por no receber o produto ou receber produto inadequado, entre outras vrias situaes. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), preocupado em tutelar a parte hipossuficiente da relao de consumo, previu alguns mecanismos e os disponibilizou ao consumidor, entre os quais o prazo de arrependimento, previsto no artigo 49 do Cdigo, nos seguintes termos:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

A doutrina tem admitido que tal benefcio foi estendido aos contratos eletrnicos de consumo realizados atravs da Internet, pois equiparam essa modalidade contratual aos contratos a distncia18, sendo que o prazo de reflexo

18

Contratos a distncia so aqueles celebrados fora do estabelecimento do fornecedor.

117

tem a finalidade de amenizar eventuais efeitos negativos provenientes da contratao realizada pela Internet.

2.7.4.3 Fase ps-contratual A fase ps-contratual surge aps o consumidor e o fornecedor terem cumprido com as suas obrigaes principais, com a responsabilidade ps-contratual do fornecedor, que tambm deve ser aplicada nos contratos de consumo celebrados via Internet. O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 927, dispe sobre a possibilidade de reparao do dano, em virtude da prtica de ato ilcito, no seguinte sentido:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos, especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Verifica-se que a responsabilidade objetiva do fornecedor prevista no CDC insere-se exatamente no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, ao mencionar que o causador do dano deve reparar a leso independentemente de culpa, ou seja, na relao de consumo a prova de culpa afastada, sendo suficiente a existncia do dano efetivo ao ofendido, configurando-se, portanto, a

responsabilidade objetiva nas relaes de consumo, como se observa a seguir:


Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.

Portanto, evidenciada a ocorrncia de um dano que afete o consumidor que adquiriu produtos pela Internet, o responsvel ter o dever de reparar, inexistindo a necessidade de que aquele comprove a culpa deste. Nesse mesmo sentido, prev o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor:

118

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Pela leitura dos artigos acima citados, verifica-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) visa proteger a parte vulnervel da relao de consumo, ou seja, o consumidor e evita abusos por parte dos comerciantes, fabricantes e prestadores de servios. O fornecedor sempre responder independentemente de culpa por todo dano que vier a ser causado ao consumidor, uma vez que, pela teoria do risco, deve suportar o nus da atividade que desenvolve. Srgio Cavalieri Filho menciona:
Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de lealdade, que perante os bens e servios ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmos. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 459-460)

Portanto, pode-se dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou a teoria do risco e estabeleceu a responsabilidade objetiva do fornecedor, diante de danos provenientes de acidentes de consumo, ou vcios na qualidade ou quantidade dos produtos, ou na prestao dos servios. De acordo com a teoria do risco, quando uma pessoa exerce atividade e cria um risco de dano para terceiros, esse risco, na verdade, um risco-proveito, pois surge em decorrncia da atividade realizada pelo agente. Logo, em razo do risco criado pela atividade, emerge para o agente a responsabilizao pelos danos causados em decorrncia de atividade, no sendo necessria a prova de dolo, negligncia, imprudncia ou impercia - culpa lato sensu.

119

Ratificando esse ensinamento, Nelson Nery Jnior ensina:


A norma estabelece a responsabilidade objetiva como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda indenizao derivada de relao de consumo, sujeita-se ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Cdigo expressamente disponha em contrrio. H responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, independentemente da investigao de culpa. (NERY JNIOR, 2002, p. 725)

Sabe-se que as contrataes eletrnicas de consumo guardam observncia aos preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), sendo que a responsabilidade objetiva consagrada no cdigo consumerista tem plena aplicao nos contratos de consumo realizados por meio da Internet.

120

3 A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

3.1 OS CONTRATOS ELETRNICOS E O PARADIGMA DA CONFIANA As contrataes eletrnicas de consumo, analisadas no captulo anterior, vm desempenhando, a cada dia que passa, um papel mais importante para a economia e para a circulao de riquezas, permitindo, assim, que o mercado cumpra a sua funo social. Pesquisa realizada pela e-bit19, empresa de consultoria que referncia no fornecimento de informaes sobre o e-commerce nacional, demonstra um crescimento constante no nmero de consumidores que utilizam a Internet como meio para efetivar suas transaes comerciais, como se observa na tabela a seguir:

Tabela 2

Quantidade de e-consumidores no Brasil E-bit (em milhes) 2001 2002 Consumidores na Internet 1.1 Cresc. % 2.0 81% 2003 2.6 30% 2004 3.4 31% 2005 4.8 41% 2006 7.0 46% 2007 9.5 36%

Embora seja evidente o crescimento das contrataes eletrnicas de consumo no Brasil, uma vez que, nos ltimos 7 (sete) anos, ocorreu um aumento de mais de 8 (oito) milhes no nmero de consumidores, que realizam compras em sites ou lojas virtuais, esse nmero poderia ser ainda maior. Ocorre que ainda existe uma desconfiana generalizada, por parte dos consumidores, quando se trata de realizar contratos de consumo atravs da Internet. Essa falta de confiana pode ser atribuda a diversos fatores: as caractersticas do prprio meio eletrnico, tais como a imaterialidade do meio, a atemporalidade e a desterritorializao, a falta de uma legislao especfica sobre o
19

Dados obtidos no site www.e-commerce.org.br, referente pesquisa sobre o nmero de consumidores que tem utilizado a Internet para efetuar compras. Dados obtidos em 07/07/2008.

121

assunto e a pouca informao que os consumidores tm sobre os seus direitos, entre outros, conforme aponta Cludia Lima Marques (2004a). Quando um contrato celebrado atravs de um meio que detenha essas caractersticas ocorre a desumanizao da teoria contratual, que gera a insegurana nas relaes de consumo. Contudo, essa situao no pode prosperar, sendo necessrio criar mecanismos que alterem a viso do consumidor e permitam que ele confie nas relaes jurdicas celebradas por meio da Internet. Citando o pensamento de Fuhrmann, Cludia Lima Marques afirma:
No momento em que o consumidor decide contratar por meio eletrnico, ele tem de confiar que o prprio complexo sistema da Internet funcionar, que o fornecedor cumprir a sua parte, que seus interesses econmicos sero preservados e que tambm seus direitos de personalidade e sua privacidade continuaro a ser protegidos. (MARQUES, 2004a, p. 96-97)

Diversos autores, entre os quais, Ricardo Lorenzetti (2004) e Cludia Lima Marques (2004a) apontam que a utilizao do paradigma da confiana essencial dentro dessa nova perspectiva contratual, pois possibilitar a adequao do Direito e do contrato ao momento atual, e, conseqentemente, influenciar no crescimento dos contratos de consumo celebrados por meio da Internet. O 3 (terceiro) captulo dedicar-se- a demonstrar as razes da falta de confiana do consumidor e como reverter o quadro, atravs da aplicabilidade do princpio da confiana nos contratos eletrnicos de consumo, a fim de permitir que ocorra um desenvolvimento, ainda maior, em tais contrataes.

3.2 A AUSNCIA DE CONFIANA POR PARTE DOS CONSUMIDORES NO ECOMMERCE

A celebrao de contratos interativos sob a modalidade business to consumer um fato social que no pode ser negado. No entanto, essa nova realidade bastante desafiadora, uma vez que inseriu situaes, nos meios jurdico, econmico e social, nunca antes observadas.

122

Em assim sendo, impende-se uma anlise dos fenmenos oriundos das contrataes celebradas pela Internet, que geram a falta de confiana dos consumidores nas contrataes eletrnicas.

3.2.1 Complexidade do meio virtual Segundo Ricardo Lorenzetti (2004), a Internet permite a comunicao entre milhes de pessoas e o acesso a informaes de todo mundo, sendo que possui algumas caractersticas que lhe so peculiares, tais como: uma rede aberta, sendo de acesso ilimitado a qualquer pessoa; interativa, pois o usurio tem a capacidade de navegar, gerar dados e estabelecer relaes; internacional, pois no existem fronteiras geogrficas; existem diversos operadores; apresenta uma acelerao do tempo histrico; permite uma desterritorializaao das relaes jurdicas e diminui os custos das transaes. Todas essas caractersticas inerentes ao meio tecnolgico contribuem para que o mundo virtual seja considerado complexo, pois se trata de uma inovao diferente de toda e qualquer realidade existente anterior ao surgimento da rede mundial de computadores. Portanto, a celebrao dos contratos eletrnicos de uma forma geral envolta por uma nova complexidade tcnica e jurdica relevante, uma vez que os contratos que eram antes celebrados presencialmente e envolviam documentos fsicos, no podem ser usados como modelo nessa realidade contratual ps-moderna. Nesse sentido, Cludia Lima Marques assevera:
A contratao por meio eletrnico efetivamente complexa e diferente daquela que estamos acostumados, contratao presencial e interpessoal (com vendedores, representantes, caixas bancrios), na lngua natal (contratao oral, por meio de palavras e gestos, ou por escrito, por meio de prospectos, manuais e textos contratuais impressos), geralmente sobre bens corpreos e nacionais. (MARQUES, 2004a, p. 57)

Com o surgimento e desenvolvimento da rede mundial de computadores, a contratao, em muitos casos, passou a ser realizada entre uma pessoa e um computador conectado a Internet em qualquer lugar do planeta, como nos contratos interativos de consumo, onde basta que o consumidor clique em um dos campos de

123

concordncia disponibilizados pelos sites ou lojas virtuais, para que a formao da relao contratual se consume. Segundo Cludia Lima Marques (2004a, p. 59), a distncia fsica, a imaterialidade do meio, a atemporalidade e a internacionalidade eventual da contratao, dificultam a eficcia do uso dos instrumentos tradicionais de proteo do direito e, com isso, diminui-se a credibilidade no meio eletrnico.

3.2.1.1 Despersonalizao do contrato O comrcio eletrnico trouxe um novo papel a ser desempenhado pelos sujeitos envolvidos na relao jurdica de consumo celebrada em meio virtual, pois os contratos de consumo eletrnicos so realizados por intermdio de contraes a distncia, por meios eletrnicos (e-mail e etc.), por internet (online) ou por meios de telecomunicao de massa (telemarketing, televiso, televiso a cabo etc.), de acordo com Cludia Lima Marques (2004a, p. 64-65). No ambiente digital, os fornecedores se organizaram em cadeias de fornecimento, sendo que vrias vezes impossvel identificar com quem se celebra uma relao de consumo. Nesse sentido, Cludia Lima Marques (2004a) destaca que nos contratos eletrnicos os fornecedores no tm mais rosto, ou seja, no podem ser individualizados.
O fornecedor no aparece materializado atravs de um vendedor, o fornecedor no tem mais cara, tem sim uma marca, um nome comercial, uma determinada imagem, um marketing virtual ou televisivo, uma estratgia de telemarketing. O fornecedor no tem endereo comprovvel, mas apenas informvel. Do fornecedor no se sabe sequer se realmente um profissional, pois dada a diminuio dos custos de oferta e transao que a internet traz, o fornecedor pode ser um iniciante ou mesmo um adolescente genial, o fornecedor pode ser, em resumo, um outro consumidor, como no caso dos leiles por rede ou dos negcios eventualmente realizados em chats ou salas virtuais. (MARQUES, 2006a, p. 95-96)

Os consumidores, por sua vez, tornaram-se sujeitos mudos, em qualquer lugar, falando qualquer lngua, sendo identificados apenas por uma seqncia de bytes, conforme ressalta Ricardo Lorenzetti,

124

Os processos de identificao do mundo virtual so diferentes dos que estamos acostumados a utilizar: se algum entra numa loja, existem exigncias municipais que regulam o seu funcionamento, marcas registradas, elementos fsicos, o que transmite uma certa segurana. Na Internet o indivduo se pergunta: aquele que se apresenta como um banco, um banco?; a pgina que diz ser uma companhia de turismo pertence realmente a ela? A rede dilui a potencialidade dos processos de identificao e autoria. (LORENZETTI, 2004, p. 46)

Assim, pode-se dizer que a utilizao da Internet afetou a relao jurdica, uma vez que as partes se comunicam, mas, no sabem, exatamente com quem esto se comunicando, pois, no existe mais a presena fsica e simultnea de dois contratantes, os quais passam a trocar informaes, atravs de meios eletrnicos, para a celebrao dos contratos. Na contratao eletrnica, um determinado fornecedor expe os seus produtos, por meio de imagens, em um site da world wide web e o consumidor simplesmente adere ao exposto, por meio de um clique em palavra assertiva de concordncia, representando uma manifestao expressa de vontade, ou atravs de cliques em um caminho virtual de imagens, sons e de mnimas palavras, representando uma manifestao tcita de vontade, ou, ainda, em silncio, abrindo wraps sem protestar ou cortar a conexo, conforme pondera Ricardo Lorenzetti (2004). Desse modo, forma-se o contrato eletrnico de consumo, sem que exista uma efetiva identificao das partes contratantes e um conhecimento pr-determinado entre elas. Segundo Cludia Lima Marques (2004a), em decorrncia da utilizao do meio virtual e do modo de formao que os contratos apresentam na Internet, ocorreu a despersonalizao das relaes contratuais, uma vez que, muitas vezes, os contraentes no conhecem a outra parte com a qual esto celebrando o contrato e nem possuem a capacidade de se identificar, mutuamente, no mundo real. Ocorre que o anonimato possibilitado pela utilizao da Internet abala a forma de relacionamento pessoal e identificado existente at ento, trazendo novas problemticas ao Direito. Em conseqncia, diversas dvidas e discusses surgiram, relacionadas utilizao do meio eletrnico para a celebrao de contratos, em torno do indivduo e da sua condio especial de ser, enquanto pessoa humana detentora de direitos fundamentais, uma vez que a despersonalizao da relao contratual torna a parte

125

aderente mais vulnervel, principalmente, no tocante, s relaes de consumo celebradas na Internet.

3.2.1.2 Desumanizao do contrato A teoria contratual clssica do sculo XIX tinha forte carter subjetivista, pois vinculava a celebrao do contrato ao consentimento, ou seja, manifestao vlida de vontade das partes. Ocorre que, atualmente, tal exigncia se torna inadequada, quando se trata de contratos eletrnicos de consumo. Nesse sentido, Ricardo Lorenzetti pondera:
Na contratao eletrnica pode ser muito difcil constatar a presena do consentimento de algum que opere um computador; pode ser extremamente rduo verificar se ocorreu uma inteno real de obrigar-se; pode ser impossvel provar o erro, o dolo ou a coao. Ademais, pode ocorrer de a declarao ser automaticamente elaborada por um computador e que a presena do sujeito seja apenas mediata, ao programar o computador, mas no imediata, no ato de celebrao. Estas dificuldades existem em inmeros vnculos em que so utilizadas mquinas automticas, mdulos, formulrios, a eletrnica e a telemtica, em que o consentimento transformado de forma aguda. (LORENZETTI, 2004, p. 277)

O surgimento desses novos modos de contratao perturbou as noes bsicas de contrato, porque se afastou do carter subjetivista e aproximou-se de uma concepo objetivista. De acordo com Cludia Lima Marques (2004a), o fornecedor se tornou um ofertante profissional automatizado e globalizado, sem uma sede e sem tempo (a oferta permanente, no espao privado e no pblico), que se utiliza da linguagem virtual (imagens, sons, textos interativos, cones etc.) para marketing, negociao e contratao. Por sua vez, o consumidor celebra um contrato por meio de cliques com base nas imagens, sons, textos interativos e cones expostos pelo fornecedor, sem que ocorra, efetivamente, um consenso entre as vontades dos contratantes. Na teoria contratual, doutrinadores italianos, dentre os quais se destaca Giorgio Oppo (1998), utilizaram-se da expresso desumanizao do contrato para explicar essa nova realidade oriunda da celebrao de contratos eletrnicos, na qual no h um consenso na justaposio de vontades, mas atos unilaterais de

126

autonomia que se expem sem se combinarem. O fornecedor realiza a oferta e o consumidor escolhe, existindo uma solitria unilateralidade em suas decises. Por sua vez, Natalino Irti, citado por Cludia Lima Marques (2004a) pondera que os contratos concludos atravs da utilizao do meio eletrnico so contratos em silncio ou contrato sem dilogo, nos quais a utilizao da linguagem substituda pela conduta de um clique no teclado do computador. A respeito da desumanizao sofrida na teoria contratual em decorrncia da evoluo tecnolgica, Cludia Lima Marques afirma:
A discusso sobre a desumanizao do contrato eletrnico uma das mais profundas na dogmtica dos ltimos anos. Giorgio Oppo identificou no pensamento de Irti esta decantada desumanizao do contrato, afirmando que haveria duas tendncias na maneira de ver o contrato eletrnico: aqueles que preferem objetivar as vontades (Maggiolo e Irti) e o acordo resultante do dilogo virtual e aqueles que preferem reincorporar na tradio consensualista dos contratos (Gambino e Oppo). Nos dois casos, h fico (criando a figura das trocas sem acordo scambi senza accordo de Irti ou alargando a figura do contrato para validar este dilogo em silncio eletrnico), uma fico jurdica para adaptao ao novo fenmeno dos negcios eletrnicos. (MARQUES, 2004a, p. 65-66)

Constata-se que o alto grau interatividade proporcionado pelo meio eletrnico trouxe dvidas acerca da formao do contrato, pois a Internet com o seu automatismo de respostas previamente elaboradas, excluiu as tratativas e o dilogo entre as partes contratantes.

3.2.1.3 Desmaterializao A desmaterializao ou imaterialidade do contrato imanente ao prprio meio em que eles so celebrados, pois, a Internet no algo tangvel ao homem. Sabe-se, apenas, utilizando-se das palavras de Gustavo Testa Corra (2002), que a Internet se trata de um sistema global de computadores, que permite a comunicao e a transferncia de arquivos entre computadores conectados rede. Trata-se, portanto, de um instrumento que no palpvel, ou seja, que no pode ser percebido fisicamente. Conseqentemente, os contratos celebrados nesse meio, tambm so impalpveis, no sentido de no serem materializados em um documento escrito e solene, e, sim, registrados em suporte magntico, por meio de uma seqncia de bits e cdigos binrios.

127

Pode-se dizer que a desmaterializao a substituio do documento em papel pelo documento magntico, o qual continua acessvel e disponvel para as partes contratantes, por meio da utilizao de computadores e softwares, que tm a capacidade de realizar a leitura desses documentos. Regis Magalhes Soares de Queirz (2001) afirma que no a desmaterializao do documento que gera insegurana no ordenamento jurdico, mas, sim, a possibilidade de ampla manipulao dos dados inseridos em um documento eletrnico, sem que existam vestgios das modificaes realizadas. Por fim, ressalta-se que no apenas o contrato sofreu uma desmaterializao, mas, tambm, a linguagem contratual, pois no meio eletrnico se utiliza de uma linguagem diferenciada e multimdia, que permite uma maior possibilidade de

ocorrncia de erros pelos seguintes motivos: a sofisticao tecnolgica to rpida, que impossibilita o indivduo e o Direito de acompanh-la e, muitas vezes, os indivduos no conseguem realizar uma correta leitura dos smbolos virtuais (cones, janelas, entre outros), ocasionando o erro.

3.2.1.4 Desterritorializao e espao virtual O surgimento da Internet, como um novo meio de comunicao hbil a possibilitar a celebrao de negcios jurdicos, trouxe diversas inovaes para o mundo social e jurdico, dentre as quais se destaca a desterritorializao. Trata-se de uma caracterstica essencial da utilizao da rede mundial de computadores, pois, ela propicia o rompimento com todo e qualquer aspecto geogrfico ou territorial. Os usurios interagem com a informao, em uma velocidade elevada, reduzindo, drasticamente, as distncias geogrficas, ao ponto de torn-las insignificantes. Sobre a Internet e o surgimento do espao virtual, Bill Gates afirma:
Um dos aspectos mais extraordinrios da nova tecnologia das comunicaes justamente a eliminao das distncias. Tanto faz que a pessoa com quem voc estiver entrando em contato se encontre na sala ao lado ou num outro continente, porque essa rede altamente intermediada no estar limitada por milhas ou quilmetros. (GATES, 1995, p. 16-17)

128

Em assim sendo, a Internet deu origem a um espao singular, nunca antes visto, distinto do espao fsico, o qual se convencionou chamar de espao ciberntico ou ciberespao. De acordo com Sheila do Rocio Cercal Santos Leal:
A expanso da Internet facilitou a comunicao entre as pessoas e suscitou o aparecimento de um espao novo a que se convencionou chamar de espao virtual ou ciberespao, entendido como sendo o conjunto de sites, computadores, pessoas, programas e recursos que formam a Internet. (LEAL, 2007, p. 10)

Nesse sentido, Pierre Lvy (1999) assevera que o ciberespao no se constitui por um aspecto fsico ou territorial, mas, sim, por um conjunto de redes de computadores, atravs das quais circulam informaes na forma de imagens, sons, textos, dentre outras. O espao virtual possui caractersticas que o distinguem do conceito de espao territorial20, quais sejam: intangibilidade, velocidade, quebra das barreiras geogrficas e jurisdicionais, facilidade de acesso, interatividade, insegurana. Exemplificativamente, uma pessoa que se encontra no Brasil e diz estar navegando na Internet, pode estar interagindo em um site ou com uma pessoa de qualquer regio do mundo, sem nem mesmo deixar o local onde se encontra, quebrando barreiras geogrficas e jurisdicionais por meio de um acesso a worl wide web, sendo que a distncia entre os usurios no influi no velocidade das informaes que so trocadas entre eles, pois, essas so simultneas. Constata-se que o ciberespao revolucionou e ampliou o espao jurdico, permitindo que pessoas e empresas interagissem em um novo meio que privilegia a comunicao de forma instantnea e global, de acordo com Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007). Em assim sendo, a utilizao da rede mundial de computadores permite o desaparecimento dos limites territoriais, surgindo, assim, conflitos inditos na seara do Direito.

20

Por espao territorial deve ser entendido o espao fsico e geogrfico, sobre o qual um Estado exerce a sua soberania.

129

3.2.1.5 Atemporalidade No decorrer deste trabalho, constatou-se que a Internet proporcionou o surgimento de um novo meio para a celebrao de contratos, que desafia diversos conceitos tradicionais, dentre os quais inclui-se o conceito de tempo. A idia de tempo real, amplamente utilizada no mundo dos fatos e no mundo jurdico, encontra-se modificada, conforme Ricardo Lorenzetti expressa:
O tempo virtual, da mesma forma que o espao, divorciou-se das categorias comunitrias e naturais que configuraram o tempo real. O dia e a noite definiram o tempo para o trabalho e para o descanso, mas agora se trabalha em locais fechados diante de computadores, no se interessando se dia ou se noite. No interessa a natureza, nem tampouco a comunidade. Se outrora havia horrios compartilhados para determinadas atividades, hoje eles desapareceram: na famlia, por exemplo, enquanto um trabalha, outro se diverte, um passeia, outro faz compras, tudo no mesmo horrio, simplesmente porque tudo se pode fazer simultaneamente. (LORENZETTI, 2004, p. 33-34)

Nos contratos eletrnicos, a definio de tempo no tarefa simples, pois, o tempo virtual um outro tempo, marcado pela celeridade e instantaneidade, destacando-se a noo de atemporalidade que situa os fatos na Internet, uma vez que os fatos ocorrem, acontecem e so atualizados, informaes so divulgadas, pessoas se comunicam e celebram negcios jurdicos, sendo que, tudo acontece sob um conceito de simultaneidade. Nesse sentido, Pierre Lvy (1993) esclarece que a noo de tempo real, resume bem a caracterstica da atemporalidade, presente na rede mundial de computadores, pois representa a condensao no presente, na operao em andamento, sendo que, sempre, o conhecimento de tipo operacional oferecido pela Internet est em tempo real. Evidencia-se o exposto, quando, independentemente do fuso horrio do local em que se encontre o computador que possibilita o acesso a rede, um usurio da Internet est presente em diversos locais ao mesmo tempo, conforme explica Sheila do Rocio Cercal Santos Leal (2007).

130

3.3 CRISE DA CONFIANA Os fenmenos da desumanizao, da desmaterializao, da

despersonalizao, da desterritorializao e da atemporalidade, inerentes s contrataes celebradas por meio da rede mundial de computadores, refletem em uma falta de confiana generalizada no meio eletrnico. Corroborando esse entendimento, Cludia Lima Maques pondera:
O meio virtual parece ter abalado este princpio-pressuposto das relaes contratuais. Seja pela despersonalizao das partes contratantes, do meio, do objeto, seja pela sua complexidade, distncia, atemporalidade ou internacionalidade, a concluso que, no meio eletrnico, h muita desconfiana. (MARQUES, 2004a, p. 94-95)

Em conseqncia dessa ausncia de confiana nas relaes consumeristas eletrnicas, que se encontra espalhada na sociedade, alguns doutrinadores, dentre os quais podem ser citados Ruy Rosado Aguiar e Cludia Lima Marques (2004a), afirmam que se vivencia, atualmente, uma 2 (segunda) crise no contrato, que seria a crise da confiana, tendo como fundamento externo a dogmtica contratual, uma vez que impulsionada pelo atual estgio de desenvolvimento da sociedade psmoderna. Nesse sentido, Niklas Luhmann, citado por Cludia Lima Marques (2006b), afirma que em uma sociedade hipercomplexa, tal como a sociedade tecnolgica em que se vive hoje, quando os mecanismos de interao pessoal e institucional passam a ser insuficientes para assegurar a confiana na atuao das partes, surge uma crise da confiana que afeta eficcia do prprio Direito. Por sua vez, Ricardo Lorenzetti assevera:
Na verdade, o contrato no est em crise, mas sim um modo histrico e particular de compreender o negcio; o contrato, todavia, manter, sempre o seu significado. Especificamente com relao ao acordo telemtico, j se apontou que este dever ser inserido ou adaptado tradio do consensualismo (...) Na nossa opinio, deve-se admitir que, dentro da noo de contrato, existe uma multiplicidade de fatores de atribuio dos efeitos obrigacionais. A contratao atual, assim como a sociedade, evolui na direo de mltiplos subsistemas autnomos; a hiptese ftica nica, o ideal do consumo fragmentado. Existem relaes por adeso e de consumo; verifica-se tambm a presena de megacontratos entre grandes empresas, relaes entre pequenas e mdias empresas, contrataes internacionais e muitas outras. Diante dessa diversificao, no se afigura sensato persistir na simplicidade, porque tal atitude conduz esterilidade e ineficcia das ferramentas jurdicas. H que se aceitar a diversificao,

131

produzindo respostas diferentes e ajustadas a cada hiptese legal. Cuidase de nada mais do que colocar a cincia jurdica em sintonia com as outras cincias da sociedade, j que a pluralidade uma caracterstica da ps-modernidade, assim como a segmentao inerente a uma economia evoluda. Como se disse, existe uma pluralidade de fatores de atribuio de efeitos obrigacionais no contrato, que podem advir da autonomia da vontade, mas tambm da aparncia, da boa-f, ou da ao da parte. Esta afirmao no deve ser entendida no sentido de supresso da autonomia privada. No plano dos princpios, ela conserva o seu papel predominante, mas no mbito das regras no o mantm, porque variar conforme a hiptese ftica. (LORENZETTI, 2004, p. 279-280)

Diante do exposto, observa-se que no existe unanimidade a respeito da 2 (segunda) crise do contrato. Compatibilizando os entendimentos, pode-se dizer que o avano tecnolgico, efetivamente, culminou na proliferao da Internet e em sua utilizao por pessoas de todas as classes sociais, sendo que esse foi o fator definitivo para alterar os modos de contratao e diminuir a eficincia do princpio da boa-f e da confiana, que serviram como bases para o direito privado e para o direito consumerista, no sculo passado. Segundo Jailson Arajo,
A ausncia de confiana tem sido uma grande barreira para o desenvolvimento do e-commerce no mundo, o que se transforma, ressaltamos, mais uma vez, na necessidade da observncia da boa-f objetiva, que corresponde a um dever de conduta contratual, no tocante ao cumprimento da respectiva obrigao por ambas as partes. Quais sejam, a entrega da coisa prometida por parte do vendedor e o pagamento do preo a cargo do consumidor na compra e venda; por exemplo, alm da observncia dos deveres secundrios, laterais, anexos ou instrumentais de conduta, tais quais os de informao correta, esclarecimento, lealdade, assistncia, dentre outros. (ARAJO, 2002, p. 124-125)

Nesse sentido, para que sejam superadas as dificuldades encontradas na teoria contratual, a falta de confiana generalizada e adaptar o Direito do Consumidor aos contratos de consumo eletrnicos, Cludia Lima Marques prope:
Para alcanar a mesma eficcia em tempos virtuais ps-modernos, pareceu-me necessrio evoluir para o uso de um paradigma mais visual (de aparncia), de menos fidelidade e personalizao (fides), de menos eticidade (valorao - bona ) e sim de mais socialidade (qualquer forma de declarao vincula o profissional organizador da cadeia de fornecimento) e de coletiva repersonalizao (realizar as expectativas legtimas de todo um grupo difuso de consumidores virtuais), a confiana, o modelo-me da boaf! (MARQUES, 2007, p. 21)

132

Portanto, faz-se necessrio, a superao da crise por meio da revalorizao do princpio da confiana, que tem como fundamentos os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva, expostos tanto no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), como no Cdigo Civil (CC), como se observar a seguir.

3.4 PRINCPIO DA CONFIANA O Direito contemporneo necessita superar a 2 (segunda) crise contratual oriunda do desenvolvimento tecnolgico, sendo que, para tanto, deve recorrer ao princpio da confiana, um instrumento hbil para dirimir os conflitos do ordenamento jurdico e solucionar os anseios da sociedade Nos contratos eletrnicos de consumo, o princpio da confiana se vincula necessidade de transparncia, de informao e de segurana que devem existir, obrigatoriamente, em tais relaes de consumo, com a finalidade de proteger as legtimas expectativas das partes contratantes, a partir do momento da celebrao de um contrato na Internet, o qual, em regra, baseado na confiana depositada nas promessas de outrem, na existncia ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas. Em assim sendo, nesse momento, exige-se um estudo do princpio da confiana e de suas peculiaridades.

3.4.1 Acepes normativas da confiana Karl Larenz, citado por Cludia Lima Marques (2004a), assevera que a confiana um princpio intrnseco a todo o direito, devendo ser considerada um princpio diretriz das relaes contratuais e resguardada pelo ordenamento jurdico, pois, fonte autnoma de responsabilidade. Diversos doutrinadores apontam os seus conceitos de confiana, sendo unnimes em afirmar que se trata de um elemento indispensvel da vida em sociedade no mundo contemporneo, como se observar a seguir.

133

A respeito da confiana, Clia Weingarten pondera:


En la esfera del Derecho, constituye una ventana por la cual el elemento etico ingresa en el mundo juridico, ya sea como principio basico de la vida social sin la cual seria impossible concebir la convivencia em sociedad -, o tambien, creando especificos de conducta conforma a las expectativas de conductas razonables por parte de los sujetos portantes. El hombre actua por motivaciones, y la primordial es la expectativa de confianza que supera la incertidumbre en cualquier orden, especialmente en el ambito juridico economico para romper con los riesgos del mercado, creando un marco de expectativa favorable a su sucesso, evitando daos innecesarios. La expectativa de confianza nace fundamentalmente a partir de la credibilidad objetivizada, que es la que orienta el comportamiento y guia las decisiones 21 del individuo y sus intencionalidades, especialmente a los consumidores. (WEINGARTEN, 2000, p. 34-35)

Antonio Menezes Cordeiro (2001, p. 1234) assevera que a confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efectivas. Por sua vez, Ricardo Lorenzetti preleciona:
La confianza tiene muchos significados normativos: es un bien jurdico protegido, es un carcter de los contratos, es una regla interpretativa y un criterio decisorio. La confianza como bien jurdico: La confianza es un bien jurdico protegido en el ordenamiento, lo cual es bien conocido. La frustracin de la confianza en las negociaciones precontractuales da lugar al resarcimiento del inters negativo o de confianza. () La confianza como principio jurdico y de interpretacin: Como principio jurdico y regla hermeneutica significa que se da primaca a lo objetivamente declarado, porque se protegen las expectativas creadas y a quien confi en ellas. El principio se concreta en reglas especficas, en el orden procesal mediante el establecimiento de presunciones, como mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurdica. La confianza como expectativa genrica de cumplimiento: La confianza es el fundamento de la celebracin de los contratos ya que lo que funda la fuerza obligatoria del contrato es la confianza que uno de los contratantes inspira al otro. () La confianza en que el otro se comportar de buena fe, est jurdicamente protegida en el Derecho, ya que la violacin de esa expectativa da lugar al resarcimiento al inters de confianza o inters 22 negativo. (LORENZETTI, 2000b, p. 16-17)
21

Na rea do direito, uma janela atravs da qual o elemento tico entra no mundo jurdico, quer como um princpio bsico da vida social - sem o qual seria impossvel conceber a convivncia na sociedade - ou ainda atravs da criao de condutas especficas em conformidade com as expectativas razoveis de comportamento por parte dos indivduos. O homem age motivado, sendo que a principal motivao a expectativa de confiana que supera a incerteza em qualquer ordem, especialmente no campo jurdico, possibilitando com que se rompam com os riscos econmicos do mercado, criando um quadro favorvel ao sucesso, evitando danos desnecessrios. A expectativa de confiana decorre, fundamentalmente, a partir da credibilidade objetivizada, que orienta o comportamento, as decises dos indivduos e as suas intenes, especialmente a dos consumidores. 22 A confiana tem muitos significados: um bem jurdico protegido, um personagem dos contratos, uma regra interpretativa e uma tomada de deciso. Confiana como um bem jurdico: A confiana reconhecida pelo Direito e protegida por lei. A frustrao dessa confiana nas negociaes gera a pr-compensao por violao da confiana. (...) A confiana como um princpio jurdico e

134

Niklas Luhmann (1985), por sua vez, consagra a confiana como o elemento central da vida em sociedade, devendo ser adotada como base da atuao do indivduo, com o intuito de reduzir a complexidade que se encontra espalhada pela sociedade e conferir uma maior segurana jurdica s relaes sociais. Por fim, o pensamento de Carlyle Popp, que, citando Joo Baptista Machado, assevera:
O princpio da confiana visa, (...), trazer segurana jurdica ao trfego social, em todas as suas searas, respeitados os princpios e situaes prprias de cada instituto jurdico. , na verdade, um princpio ticojurdico fundamentalssimo e que a ordem jurdica no pode deixar de tutelar a confiana legtima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois, (...), poder confiar uma condio bsica de toda convivncia pacfica e da cooperao entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar logo condio bsica da prpria possibilidade de comunicao dirigida ao entendimento, ao consenso e cooperao (logo, da paz jurdica). (POPP, 2008, p. 120)

Expostas as diversas acepes da confiana, constata-se que ela se vincula finalidade de assegurar as legtimas expectativas dos contratantes, a partir do momento em que se realiza a oferta pblica de produtos.

3.4.2 Adoo do princpio da confiana De acordo com Cludia Lima Marques,


A nova concepo de contrato uma concepo social deste instrumento jurdico, para o qual no s o momento da manifestao de vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta e onde a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia. (...) procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito privado destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger

interpretao: Como um princpio jurdico a regra de hermenutica que visa dar primazia ao seu objeto declarado, porque protege as expectativas criadas e quem confiou neles. Esse princpio consiste em normas especficas, de ordem processual por meio do estabelecimento de presunes e de regras de responsabilidade, de acordo com o surgimento do Estado de Direito. Confiana como uma genrica expectativa de cumprimento: A confiana a base para a celebrao de contratos, e que "aquilo que fundou a executoriedade do contrato de trabalho a confiana de que um dos contratantes inspira o outro." (...) A confiana que os outros iro agir de boa f, legalmente protegida em lei, e que a violao da expectativa de que resulta uma compensao para os interesses de confiana ou de interesse negativo.

135

determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo e a boa-f das partes contratantes. (MARQUES, 2006a, p. 17)

Logo, a adoo do princpio da confiana, pelo ordenamento jurdico contemporneo e pelos operados do direito, est intimamente ligada s especificidades das relaes sociais na atualidade, onde preponderam o anonimato e a massificao das contrataes. Nas contrataes de consumo celebradas por meio da Internet, conforme demonstrado anteriormente, existem diversas particularidades relacionadas ao meio em que os contratos so celebrados, que geram uma desconfiana generalizada em tais relaes, tais como a complexidade do meio virtual, a despersonalizao e a desumanizao do contrato, a desmaterializao, a desterritorializao e a atemporalidade, entre outros. Ocorre que a utilizao do princpio da confiana23 a ferramenta hbil a enfrentar essa nova realidade desafiadora e a solucionar os conflitos jurdicos do mundo moderno. Nesse sentido, Guilherme Magalhes Martins (2007, p. 46) menciona que, na contratao eletrnica via internet, a confiana dos contratantes, (...) deve ser tutelada em face da especificidade do meio, garantindo uma expectativa legitima da parte sob o ponto de vista da segurana e informao. Segundo Cludia Lima Marques (2002), o princpio da confiana abrange dois aspectos: a proteo da confiana no vnculo contratual e a proteo da confiana na prestao contratual. Assegurando, assim, o equilbrio do contrato de consumo e garantindo ao consumidor a adequao do produto ou servio adquirido. Impende-se verificar como o princpio da confiana deve ser consagrado no sistema jurdico brasileiro, a fim de possibilitar a superao das dificuldades advindas a com a utilizao do meio eletrnico para a celebrao de relaes de consumo. O ordenamento jurdico ptrio, bem como os operadores do Direito, devem adotar o princpio da confiana sob um duplo aspecto, como salienta Luiz Edson Fachin:

Guilherme Magalhes Martins afirma que na contratao eletrnica via internet, a confiana dos contratantes, que integra parte substancial da boa-f, deve ser tutelada em faze da especificidade do meio, garantindo uma expectativa legtima da parte sob o ponto de vista da segurana e informao. (2007, p. 46)

23

136

A revalorizao da confiana como valor preferencialmente tutelvel no trnsito jurdico corresponde a uma alavanca para repensar o direito civil brasileiro contemporneo e suas categorias fundamentais. Expressando o abrigo jurdico de intenes e negociaes tendentes formao de um contrato, a confiana pode mostrar-se numa configurao jurdica de dupla possibilidade. De um lado, a concluso de contrato por comportamento concludente, cujo rompimento unilateral afeta o interesse contratual positivo ou de adimplemento mediante a quebra de dever jurdico. De outra parte, ainda mais importante, a violao da confiana pode atingir o interesse negativo ou da boa-f, gerando em ambas as hipteses efeitos jurdicos, especialmente indenizao, compreendendo danos emergentes e lucros cessantes. (FACHIN, 1998, p. 116)

Observa-se que a confiana deve, necessariamente, resguardar a veracidade e a validade das intenes e das negociaes manifestadas pelas partes, no momento de uma contratao. De acordo com Carlyle Popp,
A teoria da confiana nasce como forma de resolver os conflitos existentes entre a teoria da vontade e da declarao. Naquela, como se sabe, privilegia-se a vontade interna declarada, valendo a emanao volitiva somente na medida em que traduz a inteno dirigida a determinadas conseqncias jurdicas. Por sua vez, a teoria da declarao manifesta seu enfoque exclusivamente no contedo declarado, no importando se ela representa a real inteno do declarante. Ambas as teorias defendem a importncia da coincidncia entre a vontade interna e a declarada, mas de maneira diversa. Quando do conflito entre a vontade exteriorizada e a interna, afirmam o prevalecer de uma ou de outra, conforme seja o interprete defensor da teoria da vontade ou da declarao. Os defensores desta teoria, destarte, deixam claro que no a vontade que constitui a essncia do negcio jurdico, sua fora criadora. No se deve levar em conta a vontade do efeito, seno a da declarao. Assim, surge a teoria da confiana como forma de mitigar os efeitos da teoria da declarao, aperfeioando-a. Para os partidrios dessa doutrina o direito deve privilegiar a segurana, sendo de todo irrelevante descobrir qual mais importante: a vontade ou a declarao. Assim, para esta teoria a declarao da vontade eficaz, ainda que no corresponda vontade interna do declarante, se o destinatrio no souber ou no puder saber que no corresponde vontade. (POPP, 2008, p. 115-116)

Constata-se, portanto, que a adoo da confiana privilegia a segurana das relaes jurdicas, sendo que a manifestao de vontade externada pelo contratante se sobrepe a sua vontade interna. Essa teoria de grande importncia para as contrataes de consumo realizadas pela Internet, uma vez que existe uma grande dificuldade em averiguar a literalidade das intenes expostas pelas partes no momento da formao da relao de consumo, pois, muitas vezes, oferta e aceitao apresentadas por meio

137

eletrnico no so suficientemente claras para as partes envolvidas na celebrao de um contrato de consumo eletrnico, segundo Cludia Lima Marques (2004a). Em assim sendo, faz-se necessrio analisar como se efetiva a aplicabilidade do princpio da confiana nos contratos eletrnicos de consumo.

3.5 BASES PARA A CONCREO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

Conforme Carlyle Popp pondera,


Ao iniciar as tratativas, ambas as partes somente tm uma obrigao: respeitar os ditames da boa-f e, conseqentemente, no violar a confiana depositada pela parte contrria. Infringe-se a confiana, em sntese quando, por ato especfico, tocam-se as legitimas expectativas da parte contrria na continuidade das negociaes e, conseqentemente, na celebrao do contrato. (POPP, 2008, p. 226-227)

Nas contrataes eletrnicas, o consumidor ao adquirir um produto por meio da Internet cria expectativas relacionadas qualidade do produto, idoneidade da empresa, segurana do meio eletrnico, ao recebimento do produto, embasado, apenas, na aparncia do fornecedor exposto s praticas comerciais atravs da rede mundial de computadores. Logo, em tais contrataes fundamental que exista confiana na aparncia do fornecedor, na imagem disponibilizada, na informao ofertada, no click realizado, no meio eletrnico e na realizao das legtimas expectativas do consumidor, de acordo com Cludia Lima Marques (2004a). Em assim sendo, impende-se um estudo dos institutos que permitem a efetiva concretizao do princpio da confiana em tais contratos, como se observar a seguir.

3.5.1 Transparncia A transparncia e a confiana andam juntas, pois, ambas tm a finalidade de proteger as legtimas expectativas das partes contratantes, sendo que alcanar uma

138

maior transparncia na Internet o grande desafio das contrataes eletrnicas de consumo, de acordo com Cludia Lima Marques (2004a). Como mencionado anteriormente, o princpio da transparncia est positivado no ordenamento jurdico ptrio no artigo 6 inciso III, do Cdigo de Defesa do , Consumidor, sendo que impe ao fornecedor o dever de prestar informaes claras e precisas e assegura ao consumidor a plena cincia das obrigaes assumidas perante o fornecedor, favorecendo a liberdade de escolha, ou seja, a autonomia privada dos contratantes. Ocorre que, diversos autores, dentre os quais se destaca Cludia Lima Marques (2002) afirmam que o princpio da transparncia, tambm, est previsto no caput do artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo por finalidade a celebrao de um contrato embasado no respeito e na lealdade e,

conseqentemente, proporcionando uma relao mais justa para as partes. Ressalta-se que, asseveram, ainda, existirem regras relacionadas a transparncia e a clareza contratual.24 Faz-se necessrio, portanto, identificar o real significado do vocbulo transparncia para as relaes de consumo. Nesse sentido, Paulo Nalin pondera:
A transparncia faz com que se exija do pr-disponente, sobretudo, lealdade, ao estabelecer o contedo da avena e lealdade ao informar sobre ela ao outro contratante, via de regra mero aderente, portanto vulnervel vontade contratual que est a definir seus termos gerais, exigindo-lhe destarte comportamento responsvel. (NALIN, 2001, p. 145)

Segundo Alcides Tomasetti Junior (1992), a transparncia um resultado prtico, que a lei materialmente persegue mediante o que se pode denominar princpio da informao, sendo que essa informao tem a funo de racionalizar as opes do consumidor. Por sua vez, Cludia Lima Marques ensina:
Na formao dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princpio bsico norteador aquele institudo pelo art. 4., caput, do CDC, o da Transparncia. A idia central possibilitar uma aproximao e uma relao contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparncia significa informao clara e correta sobre o
24

Os artigos 30, 31, 33, 46, 48, 52 e 54 todos do Cdigo de Defesa do Consumidor apontam regras relacionadas a transparncia e a clareza contratual, como se observa na transcrio dos artigos citados.

139

produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase prcontratual, isto , na fase negocial dos contratos de consumo. (MARQUES, 2002, p. 594-595)

Diante do exposto, constata-se que nos contratos de consumo celebrados por meio da Internet, a transparncia deve ser vista como um direito do contratante mais fraco ou como um dever imposto ao contratante mais forte, que assegura a clareza contratual, sendo que a idia fomentar uma relao de consumo mais sincera e menos prejudicial entre as partes. Assegurando-se a observncia do princpio da transparncia,

concomitantemente, resguarda-se a liberdade de escolha do consumidor. Nesse sentido, Cesar Viterbo Matos Santolim (2005, p. 74) assevera que a idia de transparncia funciona tambm no sentido de preservar o princpio da autonomia privada, j que sem esta condio o prprio processo de formao da vontade do consumidor ficar prejudicado. Portanto, tal princpio necessita ser observado na formao do vnculo contratual eletrnico, pois, rege o momento pr-contratual e a eventual concluso do contrato, conforme Cludia Lima Marques (2004a).

3.5.1.1 Transparncia na fase pr-contratual Nos contratos eletrnicos de consumo interativos, a fase pr-contratual caracterizada pela oferta pblica de produtos ou publicidade realizada pelo fornecedor por meio de um site na Internet e pela aceitao do consumidor atravs desse mesmo portal. Ocorre que, existe uma grande dificuldade em averiguar a literalidade das intenes expostas pelas partes no momento da formao da relao de consumo. Nessa fase, segundo Carlyle Popp (2008) as partes tm as seguintes obrigaes: respeitar os ditames da boa-f, os deveres anexos ao contrato e no violar a confiana depositada pela parte contrria. Em assim sendo, no momento em que o fornecedor realiza a oferta ou publicidade, obrigatoriamente, deve observar o princpio da transparncia, ou seja, prestar informaes claras sobre o produto, conforme dispe o artigo 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

140

Nesse sentido, Roberto Senise Lisboa dispe:


A transparncia, nas relaes de consumo, imprescindvel e somente pode ser atingida pela observncia de medidas que importem no fornecimento de informaes verdadeiras precisas e objetivas ao consumidor bem como ao fornecedor, por parte do destinatrio final do produto ou servio (LISBOA, 2006, p. 101)

Pode-se dizer que na fase pr-contratual, o princpio da transparncia tem a funo de obrigar o fornecedor a disponibilizar informaes claras e precisas ao consumidor dos produtos oferecidos, alm de gerar obrigao de conhecimento prvio do contedo dos contratos, conforme ensina Luiz Antnio Rizzatto Nunes (2000). A respeito da aplicao da transparncia nos contratos celebrados por meio da Internet, Cludia Lima Marques, citando Fuhrmann, assevera:
Como ensina Fuhrmann, a transparncia nas informaes e nas prticas do comrcio eletrnico a base necessria para se superar a ineficincia tpica ou falha deste mercado, que leva a no-atuao do consumidor. As informaes relevantes para que possa tomar uma deciso consciente e racionalmente devem ser prestadas aos consumidores tambm lealmente no comrcio eletrnico: informao sobre o produto e servio, informao sobre o contrato, informao sobre o direito de arrependimento, informao sobre o carter comercial da oferta e publicidades, informao sobre o nome, grupo, localizao fsica e endereos dos fornecedores, informaes sobre a segurana do local de contratao e instrumentos de assinatura e certificao. (MARQUES, 2004a, p. 248)

Nas contrataes interativas, quando o fornecedor realiza uma oferta pblica de produto, deve, obrigatoriamente, expor toda a informao suficiente e precisa a respeito do produto que est sendo oferecido ao consumo e sobre as condies do contrato, sendo que o consumidor, ir se manifestar, aceitando a celebrao do contrato tendo como base aquilo que lhe foi exposto em um site da Internet. Ou seja, nos contratos eletrnicos de consumo existe uma oferta pblica baseada na transparncia e na aparncia25 e uma aceitao baseada na confiana26, segundo Ricardo Lorenzetti (2004).

Deve ser entendido como aparncia o estado daquilo que se parece exteriormente, do que se manifesta por representaes exteriores. 26 Tanto a aparncia como a confiana, significam que se confere primazia quilo que foi objetivamente declarado.

25

141

Assim, alcanar a transparncia na fase pr-contratual, que se baseia na aparncia, um dos ideais dos contratos eletrnicos de consumo, pois, permitir a concretizao do princpio da confiana e o desenvolvimento do e-commerce.

3.5.2 Informao Paulo Luiz Netto Lbo (2001, p. 59) assevera que o direito informao adequada, suficiente e veraz um dos pilares do direito do consumidor, sendo que tal princpio se encontra expressamente previsto no artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo este anteriormente descrito, com a finalidade de resguardar os direitos de todos os consumidores, pois, existe uma manifesta desigualdade entre as partes da relao de consumo. Segundo Cludia Lima Marques (2004a, p. 82), a informao a chave do momento decisrio para o consumidor, da por que os deveres de informao encontram-se no centro dos instrumentos de proteo deste agente econmico. Logo, pode-se dizer que o direito informao por parte dos consumidores impe um dever de informao aos fornecedores27, ou seja, a quem oferece produtos e servios, como ressalta Flora Margarida Clock Schier (2007). Nesse sentido, Flvio Tartuce (2007, p. 141) afirma que na verdade, a informao, nesse mbito da cincia jurdica, tem dupla face: o dever de informar e o direito de ser informado, sendo o primeiro relacionado com quem oferece o seu produto ou servio ao mercado; e o segundo, com o consumidor vulnervel. Esse dever de informar, reflexo do princpio da transparncia, descrito por Flvio Alves Martins:
Qualquer das partes tem o dever de informar as circunstncias que a outra possa ignorar e que sejam determinantes na manifestao do consenso, momento em que se forma o contrato por meio da unio de declaraes receptcias das vontades dos contraentes (proposta e aceitao). O dever de informao (indicao ou esclarecimento) pode dizer respeito comunicao que uma parte deve fazer outra de circunstncias ignoradas, imperfeita ou incompletamente conhecidas. A oferta deve conter informaes inequvocas, portanto, h necessidade de se prestar todas as informaes prvias sobre o ofertante, a sistemtica de contratao e sobre o bem, servio ou informao, aplicando-se, subsidiariamente, os
27

Paulo Luiz Netto Lbo assevera que o dever de informar tem raiz no tradicional princpio da boa-f objetiva, significante de representao que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correo, na probidade, na confiana, na ausncia de inteno lesiva ou prejudicial. (LBO, 2001, p. 66)

142

arts. 30 e 31 do CDC. Devem as partes informar, respondendo correta e plenamente s perguntas formuladas pela outra; devem, tambm, no abusar da impossibilidade da outra em se auto-informar ante complexidade tcnica e especializao do negcio, ou decorrente da inexperincia negocial. A informao, atividade essencialmente prcontratual, deve ainda, levar em considerao ter ou no, a outra parte, alguma peculiaridade que merea alguma proteo como, por exemplo, ser incauto (menor de idade), ter dificuldades com o idioma (estrangeiro) ou ser portador de algum defeito fsico (problemas de viso). Outro critrio, verificar o abuso da confiana depositada por uma das partes outra em virtude da continuidade ou da freqncia de relaes. (MARTINS, 2004, p.157-158)

Ocorre que nas contrataes eletrnicas de consumo, as particularidades inerentes ao meio em que os contratos so celebrados, ensejam uma debilidade informativa, as informaes disponveis so aquelas escolhidas pelo fornecedor e acessadas com uniformidade, conforme ressalta Cludia Lima Marques (2004a, p. 95). Para que se crie a atmosfera de confiana essencial aos contratos eletrnicos de consumo e para que o dever de informar seja, efetivamente, observado pelos fornecedores que se utilizam da Internet para a celebrao de negcios jurdicos, devem ser apresentadas as seguintes informaes ao consumidor, de acordo com Ricardo Lorenzetti,
- o meio tecnolgico utilizado, a identificao do ofertante para evitar problemas do anonimato, bem como esclarecimentos sobre o modo de aceitar a oferta; - o produto ou servio abarcado pela oferta; - os aspectos legais, especialmente com relao s condies gerais da contratao. (LORENZETTI, 2004, p. 309)

Ainda, a respeito do dever de informar no meio eletrnico, Cludia Lima Marques ensina:
Deve o consumidor receber todas as informaes que possam criar confiana na existncia, tais como o endereo, os registros do fornecedor com quem est contratando, os endereos que deve procurar em caso de arrependimento, e as informaes sobre os custos do arrependimento. As informaes mais importantes, porm, so aquelas que tambm devem ser prvias -, sobre o contedo do contrato, o preo exato, os custos extras e tpicos do meio (custos de transportes, impostos, etc.). (...) O dever de informar dos experts perante os leigos, logo, dos fornecedores no comrcio eletrnico perante os consumidores arts. 2 e 3 do CDC -, de informar completamente (obligation dinformer compltement). Mesmo que no haja debate ou dilogo contratual, a informao tem que ser previamente colocada a disposio do consumidor (arts. 30, 31 e 46 do CDC), oportunizando a informao sobre o texto contratual e suas condies gerais contratuais, os riscos daquele tipo de contrato, os custos extras etc.

143

tambm uma obrigao de informar lealmente (obligation dinformer loyalement), incluindo todas as informaes obrigatrias referentes ao objeto e ao contrato, especialmente as de ordem pblica. (MARQUES, 2004a, p. 143-144)

Assim, verifica-se que o fornecedor deve prestar todas as informaes importantes sobre o contedo do contrato28, o objeto da contratao, o valor da contratao, os modos de pagamento, como a entrega ser realizada, os eventuais riscos da contratao, entre outros. De acordo com Carlyle Popp (2008, p. 205), no basta cumprir o dever genrico de informar, sendo necessrio que a informao seja adequada ao fim a que se destina, alm de tempestiva, de maneira a ser til ao destinatrio, no sentido de permitir que o consumidor confie na relao contratual. Quando esse dever de informao respeitado pelo fornecedor nas contrataes eletrnicas, fomenta-se o desenvolvimento do e-commerce, pois o consumidor no se sente to vulnervel frente s adversidades do meio eletrnico, passando a confiar nos produtos e na credibilidade do fornecedor que realiza transaes comerciais por meio da Internet.

3.5.2.1 Dever de confirmao Em decorrncia da informao e do dever de informar, surge o dever anexo de confirmao, que tambm influi para o alcance da confiana no meio eletrnico. A respeito do dever de confirmao, Ricardo Lorenzetti afirma:
O ofertante dispe de um controle sobre o meio eletrnico que no se compara ao possudo pelo aceitante, em que pese seja esse propulsor do processo de contratao. Em virtude dessa razo, dever confirmar o recebimento da mensagem de aceitao do negcio. O denominado aviso de recebimento deve ser configurado na forma de um mecanismo inerente mensagem eletrnica da oferta que expedida de forma automtica. (LORENZETTI, 2004, p. 311-312)

A respeito do contedo dos contratos das relaes de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor expressa: Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no Ihes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.

28

144

Em assim sendo, o dever de confirmao impe a obrigao de o fornecedor informar ao consumidor o recebimento do aceite, por meio de um aviso de recebimento, permitindo, assim, uma maior confiana na relao celebrada.

3.5.3 Segurana Ainda, entre os institutos que permitem a efetiva concretizao do princpio da confiana nos contratos, encontra-se a segurana, que, tambm, deve ser assegurada no e-commerce para que ocorra o seu incremento. Segundo Fabiele Behrens (2007, p.55), o comrcio eletrnico, bem como, as trocas de documentos, apresentam certa resistncia quanto sua execuo, no Brasil e no mundo todo, motivada pela falta de segurana das informaes existentes na internet. Soma-se a isso a prpria insegurana inerente ao meio eletrnico.
A promoo e o prprio sucesso do comrcio eletrnico depende, necessariamente, da confiana depositada na rede e, para que ela exista, se faz necessrio que os consumidores se sintam seguros para realizar transaes eletrnicas, devendo, portanto, as empresas que visam obter lucro pela internet cuidar para que as suas transaes no sejam interceptadas ou mesmo alteradas, e buscar um nvel de segurana cada vez mais confivel e menos falvel. (GREGORES, 2006, p. 74)

Constata-se que os fornecedores esto atentos a esse fato, tanto que, atualmente, j existem diversos instrumentos, tais como a certificao digital29, a criptografia30 e a assinatura digital31, que so capazes a conferir uma maior

A certificao digital pode ser usada para vrias finalidades, desde as operaes mais simples, como identificar o grupo de amigos que se comunica em tempo real, na Internet, at a identificao segura das partes de um contrato eletrnico cujo objeto envolva uma transao de milhes de reais. (LEAL, 2007, p. 167) 30 Criptografia um sistema bastante antigo que consiste basicamente na cifragem de mensagens em cdigos com o objetivo de evitar que estas possam ser decifradas por terceiros. Criptografar significa escrever em cdigo. Esse sistema se desenvolve com duas operaes bsicas: encriptao (transformao da informao compreensvel em cdigos que a deixa incompreensvel) e descriptao (operao inversa, que descodifica a mensagem, tornando-a compreensvel). (LEAL, 2007, p. 160) 31 A assinatura digital uma forma especfica de tecnologia que codifica o contedo de uma mensagem eletrnica e a identidade de seu subscritor, usando dois cdigos complementares a chave pblica e a chave privada. Possui a funo de fechar o contedo do documento, fazendo com que permanea ntegro, ou se for minimamente alterado, que isso possa ser constatado. (LORENZONI, 2006, p. 146)

29

145

segurana e conseqentemente uma maior confiana no meio eletrnico e em suas relaes. Nesse sentido, Cludia Lima Marques preleciona:
Quanto segurana, a reconstruo tem sido mais atenta: de tcnicas de criptografia, conexes seguras, sistemas anti-hackers, anti-vrus, chavespblicas e privadas, certificadores, rbitros virtuais etc. Os esforos dos fornecedores neste setor so grandes. Os consumidores ainda no foram conquistados, mas a verdade que as tcnicas menos complicadas, como a de uso de senhas, parecem ser as de maior sucesso. (MARQUES, 2004a, p. 147)

Dessa forma, vem sendo criada uma atmosfera de confiana no meio eletrnico, sendo que, de acordo com Valria Elias de Melo Gregores (2006) os instrumentos utilizados nas contrataes eletrnicas de consumo tm reduzido o medo pelo uso dos meios eletrnicos, entretanto, a questo da segurana ainda precisa melhorar, para que o comrcio eletrnico possa vencer todas as barreiras e atrair mais consumidores, bem como para assegurar a atividade dos empresrios. (GREGORES, 2006, p. 75)

3.6 PROTEO DA CONFIANA NOS CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO

Na celebrao de contratos eletrnicos de consumo quando observadas a transparncia, a segurana e a informao efetiva-se a proteo da confiana do consumidor. De acordo com Cludia Lima Marques (2002), no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, as normas de transparncia, informao e segurana iro proteger a confiana que o consumidor depositou no vnculo contratual, mais especificamente na prestao contratual, na sua adequao ao fim que dele se espera e protegero, tambm, a segurana que o consumidor deposita no fornecedor. Tais deveres de informao, transparncia e segurana existem desde a fase pr-contratual quando da oferta pblica de um produto em um site e se estendem mesmo aps o contrato, devendo ser observados em todos os momentos da relao contratual eletrnica.

146

Eventualmente, algum desses deveres anexos que protegem a confiana do consumidor pode no ser observado. Tal ato importar na violao do contrato celebrado, gerando sua resoluo e a obrigao de reparar perdas e danos, sendo a responsabilidade nesses casos objetiva, conforme prev o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor32. Nesse sentido, Daniela Crrea Jacques afirma:
A proteo da confiana pretende assim tutelar de alguma forma a segurana e a certeza das relaes jurdica, conferindo ao direito o papel de prover estabilidade na vida social. Aqueles comportamentos que objetivamente despertem a confiana para aqueles que integram a relao obrigacional, so passveis de gerarem responsabilidade da parte que de algum modo participava dessa relao e obtinha proveito econmico. Trata-se de um novo modelo de responsabilidade que pode ser designada por responsabilidade pela quebra da confiana, avanando na diviso clssica da responsabilidade civil em contratual e delitual. (JACQUES, 2003, p. 125)

Logo, se os fornecedores que se utilizam da Internet frustrarem as legtimas expectativas dos consumidores, quebraro a confiana depositada na relao jurdica, impondo a interveno do direito, conforme Antnio Carlos Efing (1999). Nesse sentido, Nelson Rosenvald afirma:
A violao positiva do contrato com o rompimento da relao de confiana que conecta as partes, mesmo que no atrelada aos deveres de prestao, dever ser identificada em seus efeitos patrimoniais com o inadimplemento, para que dela se possa extrair o direito da parte ofendida resoluo do vnculo contratual ou, mesmo, oposio da exceptio non adimpleti, inclusive com todas as conseqncias da responsabilidade civil, sobremaneira o dever de indenizar em prol do lesado. (ROSENVALD, 2005, p.379)

Constata-se, portanto, que no meio eletrnico, toda violao da confiana e quebra das legtimas expectativas dos consumidores deve ser responsabilizada.

32

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

147

CONCLUSO

O mundo jurdico necessita, mais uma vez, se adequar s novas formas de contratao oriundas da evoluo tecnolgica. No sculo XIX, apogeu da teoria clssica contratual, o contrato era a expresso da autonomia da vontade das partes, que tinham a liberdade de estipular o que lhes conviesse, sendo que o direito servia apenas para fornecer os meios simples e seguros de dar eficcia jurdica a todas as combinaes de interesse das partes. Ocorre que essa situao no se sustentou por muito tempo. O incio da crise da teoria contratual clssica vinculou-se Revoluo Industrial, na Idade Moderna, que proporcionou o surgimento da produo em srie, a distribuio indireta e a difuso dos contratos. Essa transformao social e tecnolgica teve reflexos no mundo jurdico e exigiu a adequao do direito a nova realidade. Assim, vivenciou-se a 1 (primeira) crise do contrato, na qual ocorreu a substituio da teoria contratual clssica pela nova concepo social do contrato. A nova concepo de contrato surgiu com uma viso mais social e coletiva, no se importando apenas com a manifestao de vontade das partes, mas tambm, com os efeitos do contrato na sociedade, bem como com a condio econmica e social dos contratantes. Na busca deste novo equilbrio, passaram a ser protegidos determinados interesses de cunho social, valorizando a confiana do vnculo de contratao, as expectativas e a boa f. No obstante o direito ter se adaptado s necessidades sociais do sculo XIX, atualmente, se encontra mais uma vez em descompasso com o avano tecnolgico. Na dcada de 1960, nos Estados Unidos, surgiu primeiramente a Arpanet, que foi aprimorada e se transformou na Internet, uma rede mundial de computadores, que permite a comunicao entre diversos computadores que se encontrem conectados rede. Em 1988, esse fenmeno chegou ao Brasil, sendo que a partir de 1993 houve uma relevante popularizao da rede mundial de computadores, que ocasionou diversas transformaes nas relaes jurdicas, uma vez que a Internet proporcionou um novo meio para a celebrao de negcios jurdicos.

148

O trabalho dedicou-se a demonstrar as peculiaridades das espcies de contratos celebrados por meio da Internet, enfatizando-se os contratos que operacionalizam o e-commerce business to consumer. Essas relaes de consumo concretizadas em ambiente virtual se caracterizam pela identificao de uma relao estabelecida entre as figuras do consumidor e do fornecedor, que se vinculam em virtude de um produto ou servio disponibilizado em um website da Internet. Verificada a existncia de uma relao de consumo por meio da rede mundial de computadores, sujeita legislao brasileira, essa ser tutelada pelas regras do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC); e, subsidiariamente, pelo Cdigo Civil (CC). Em assim sendo, podem ser consumidores todas as pessoas fsicas ou jurdicas, incluindo aqueles que foram equiparados a consumidor por lei, que, por meio da Internet, manifestam a sua vontade, com o intuito de adquirir ou utilizar, produtos ou servios ofertados na rede mundial de computadores. Por sua vez, a caracterizao do fornecedor estar sujeita a habitualidade no desenvolvimento das atividades. Apontou-se, ainda, que grande parte dos contratos de consumo celebrados sob a modalidade business to consumer, so representados pelos contratos interativos, nos quais as clusulas esto prvia e unilateralmente impostas pelo fornecedor, sem qualquer possibilidade de discusso, configurando, assim, os contratos de adeso, sendo que essas contrataes para fins comerciais efetivadas por meio da Internet tm alcanado nveis significativos perante a economia mundial. Verificou-se que, nos ltimos 7 (sete) anos, ocorreu um aumento de mais de 8 (oito) milhes no nmero de consumidores, que realizam compras em sites ou em lojas virtuais. Ocorre que, ainda existe uma desconfiana generalizada por parte dos consumidores quando se trata de celebrar contratos de consumo atravs da Internet. Essa falta de confiana pode ser atribuda a diversos fatores relacionados ao meio eletrnico, tais como: a imaterialidade, a atemporalidade, a desterritorializao, a desumanizao, a despersonalizao e a vulnerabilidade tecnolgica do consumidor. Diante dessa situao, de falta de credibilidade generalizada nas relaes contratuais celebradas por meio da rede mundial de computadores, vivencia-se uma 2 (segunda) crise no contrato, que seria a crise da confiana, tendo, novamente, um

149

fundamento externo a teoria contratual, pois impulsionada pelo atual estgio do desenvolvimento tecnolgico da sociedade ps-moderna. Ocorre que, essa situao de falta de confiana no pode persistir. Em assim sendo, faz-se necessrio que o mundo jurdico, mais uma vez, adeque-se s novas formas de contratao oriundas da evoluo tecnolgica. A superao dessa crise e a melhor adequao do Direito e do contrato ao momento atual necessita ocorrer por meio da valorizao do princpio da confiana. Nos contratos eletrnicos de consumo, o princpio da confiana se vincula a necessidade de transparncia, de informao e de segurana que devem existir, obrigatoriamente, em tais relaes, com a finalidade de proteger as legtimas expectativas das partes contratantes, a partir do momento da oferta de um produto e da celebrao de um contrato na Internet, o qual, em regra, baseado na confiana depositada nas promessas de outrem, na existncia ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas. Ressalta-se, ainda, que toda quebra da confiana e violao das legtimas expectativas dos contratantes deve ser responsabilizada. O trabalho procurou demonstrar que, embora, no exista uma lei especfica que trate do comrcio eletrnico, atualmente, todos os eventuais problemas decorrentes das contrataes de consumo celebradas por meio da Internet, podem ser solucionados pelas leis j existentes no ordenamento jurdico brasileiro e pelos princpios norteadores das relaes contratuais, dentre eles, o princpio da confiana.

150

REFERNCIAS

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor, v. 14, p. 20-27, abr./jun. 1995.

______. Direitos e deveres do comrcio eletrnico. Revista Computerworld, Curitiba, n. 329, p. 18 e ss, 2000.

ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2002.

ALTERINI, Atilio. Os contratos de consumo e as clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, v. 15, p. 5-19.

ALVIM, Arruda, ALVIM, Thereza, ALVIM, Eduardo Arruda, MARINS, James. Cdigo do Consumidor Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

AMARAL JNIOR, Alberto do. A boa-f e o controle das clusulas contratuais abusivas nas relaes de consumo. Revista de Direito do Consumidor, v. 6, p. 2733, 1993.

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. As clusulas contratuais gerais, a proteo do consumidor e a lei portuguesa sobre a matria. Revista de Informao Legislativa, v. 98, p. 242-256.

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Barueri: Manole, 2004.

ANDRIGHI, Ftima Nancy. O conceito de consumidor direto e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, n. 29, p. 111, mai./ago. 2004.

ARAJO, Jailson. In: EFING, Antnio Carlos (Coord.). Direito das relaes contratuais. Curitiba: Juru, 2002.

151

ARCE, rika Patrcia Tijaneros. La proteccin del consumidor electrnico en los pases del mercosur. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 15, n. 54, p. 173-192, abr./jun. 2005.

AZEVEDO, Antnio Junqueira de. A boa-f na formao dos contratos. Revista de Direito do Consumidor, v. 3, p. 79.

______. Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia. So Paulo: Saraiva, 1990.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Comrcio Eletrnico: uma viso do Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 94, p. 98, 1999.

BAPTISTA, Silvio Neves. A crise do contrato. Revista de Direito do Consumidor, v. 32, p. 23.

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001.

BEHRENS, Fabiele. Assinatura eletrnica & negcios jurdicos. Curitiba: Juru, 2007.

BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. So Paulo: Forense Universitria, 2001.

______. O conceito jurdico de consumidor, Revista dos Tribunais, n. 628, p. 69-79.

BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Coimbra: Coimbra Editora, 1969.

BITTAR, Carlos Alberto. As modalidades de contrato de adeso e seu regime jurdico. Revista de Informao Legislativa, vol. 106, p. 161, abr./jun. 1990.

______. Contornos atuais da teoria dos contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

152

______. Direitos do consumidor Cdigo de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990.

BONATTO, Cludio. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BORTOLOZZI, Ricardo. In: EFING, Antnio Carlos (Coord.). Direito das relaes contratuais 2. Curitiba: Juru, 2005.

BRASIL, Angela Bittencourt. Informtica jurdica: o ciber direito. So Paulo: Loyola, 2000.

BRUNO, Marcos Gomes da Silva. Valor jurdico dos contratos eletrnicos. Revista Bonijuris, ano XIII, n. 457, dez. 2001.

BULGARELLI, Waldrio. A tutela do consumidor na jurisprudncia brasileira e de lege ferenda. Revista de Informao Legislativa, v. 97, p. 41-55.

______. Direito Empresarial Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

CAVALIERI FILHO, Srgio. O direito do consumidor no limiar do sculo XXI. Revista de Direito do Consumidor, v. 35, p. 97-108.

______. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 1998.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998.

COAGUILA, Carlos Alberto Soto. In: LUCCA, Newton de e SIMO FILHO, Adalberto (Coord.) e outros. Direito & Internet vol. II Aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2008.

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor. Coord. Juarez Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1991.

______. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2000.

153

______.O contrato eletrnico: conceito e prova. Tribuna de Direito, p. 08, fev. 2000.

COMPARATO, Fbio Konder. A proteo do consumidor: importante captulo no direito econmico. Defesa do Consumidor. Textos bsicos. Braslia: MJ/CNDC, 1987.

______. Direito Empresarial Aspecto da denominao direito empresarial Relevncia da empresa na sociedade moderna. Revista de Direito Mercantil, v. 104, p. 110 e ss.

CONCERINO, Arthur Jos. In: LUCCA, Newton de e SIMO FILHO, Adalberto (Coord.) e outros. Direito & Internet: - Aspectos jurdicos relevantes. Bauru: EDIPRO, 2001.

CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.

______. Da ps-eficcia das obrigaes. Lisboa: Separata, 1984.

CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da Internet. So Paulo: Saraiva, 2002.

CUNHA, Daniel Sica da. In: MARQUES, Cludia Lima. A nova crise do contrato estudo sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DAZEVEDO, Ana Rispoli. In: MARQUES, Cludia Lima. A nova crise do contrato estudo sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DIAS, Jean Carlos. O direito contratual no ambiente virtual. Curitiba: Juru, 2001.

DIAS OLIVEIRA, Elsa. A proteo dos consumidores nos contratos celebrados atravs da internet. Coimbra: Almedina, 2002.

DINIZ, Davi Monteiro. Documentos eletrnicos, assinaturas digitais. So Paulo: LTR, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. So Paulo: Saraiva, 2004.

154

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor: conceito e extenso. Revista dos Tribunais, 1993.

EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

______. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo. Curitiba: Juru, 2008.

EFING, Antnio Carlos (Coord.). Direito das relaes contratuais. Curitiba: Juru, 2002.

______. Direito das relaes contratuais 2. Curitiba: Juru, 2005.

EFING, Antnio Carlos e FREITAS, Cinthia Obladen de Almeida. Direito e Questes Tecnolgicas - Aplicados no Desenvolvimento Social. Curitiba: Juru, 2008.

ELIAS, Paulo S. Breves consideraes sobre a formao do vnculo contratual e a internet. Revista de Direito Privado, v. 6, p. 194 e ss, abr./jun. 2001.

______. Contratos eletrnicos e a formao do vnculo. So Paulo: Lex Editora, 2008.

FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

FRANCO JNIOR, Carlos. E-business: tecnologia da informao e negcios na Internet. So Paulo: Atlas, 2001.

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de filosofia do direito reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito. So Paulo: Atlas, 2003.

FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Negcio jurdico de consumo. Boletim do Ministrio da Justia, v. 273, p. 5-37, 1978.

FERREIRA, Ivete Senise; BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.) Novas fronteiras do direito era digital. So Paulo: Saraiva, 2002.

155

FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2007.

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. So Paulo: Atlas, 1999.

______. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996.

FINKELSTEIN, Maria Eugnia. In: LUCCA, Newton de e SIMO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & Internet vol. II Aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2008.

FIUZA, Csar. Direito Civil: Curso Completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: contratos. v. IV. So Paulo: Saraiva, 2005.

GAMBOGI CARVALHO, Ana Paula. A celebrao de contratos via internet segundo os ordenamentos jurdicos alemo e brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, v. 39, p. 85-117.

______. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

______. O consumidor e o direito autodeterminao informacional: consideraes sobre os bancos de dados eletrnicos. Revista de Direito do Consumidor, v. 46, p. 77-119.

GARCIA JUNIOR, Armando lvares. Contratos via Internet. So Paulo: Aduaneiras, 2001.

GATES, Bill. A Estrada da Informao. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

GIANASI, Anna Luiza de Castro. As relaoes de consumo e o princpio da transparncia: uma proposta de integrao jurdico-normativa para o Mercosul. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 15, n. 58, p. 7-54, abr./jun. 2006.

156

GIL, Antonio Hernndez. Obras completas, derecho de obligaciones. Madrid: Espasa-Calpe, 1988.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

______. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

GONALVES, Renato Afonso. Bancos de dados nas relaes de consumo. So Paulo: Max Limonad, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 188 Interpretao e crtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

______. Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: algumas notas. Revista de Direito do Consumidor, v. 5, p. 183-189.

GRECO, Marco Aurlio. Internet e Direito. So Paulo: Dialtica, 2000.

______; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito e internet Relaes jurdicas na sociedade informatizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

GREGORES, Valria Elias de Melo. Compra e venda eletrnica e suas implicaes. So Paulo: Mtodo, 2006.

GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GRUPO DE ESTUDIOS EN INTERNET Universidad de los Andes. Internet, comercio electrnico & telecomunicaciones. Bogot: Legis, 2002.

ISAGUIRRE, Katya Regina. Internet: responsabilidade desenvolvem os sites para web-com. Curitiba: Juru, 2001.

das

empresas

que

ITEANU, Oliver. Internet et l droit. Eyrolles, 1996, p. 23.

JACQUES, Daniela Corra. A proteo da confiana no direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 45, p. 101-128.

157

KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, 2003.

KIRCHNER, Felipe. Os novos poderes oriundos do contrato: readaptao e ruptura do vnculo contratual em razo da impossibilidade material. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 16, n. 62, p. 40-85, abr./jun. 2007.

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via internet. So Paulo: Atlas, 2007.

LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 1999.

_______. As tecnologias da inteligncia. So Paulo: Editora 34, 1993.

LISBOA, Roberto Senise. A relao de consumo e seu alcance no direito brasileiro. So Paulo: Oliveira Mendes, 1997a.

______. Contratos difusos e coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997b.

______. O consumidor na sociedade da informao. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 16, n. 61, p. 203-269, jan./mar. 2007.

______. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LBO, Paulo Luiz Netto. A informao como direito fundamental do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 10, n. 37, p. 59-76, jan./mar. 2001.

______. Princpios Sociais dos Contratos no Cdigo de defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 42, p. 191, abr./jun. 2002.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

______. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

158

______. Informtica, Cyberlaw y E-Commerce. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo , v.9, n.36 , p.9-37, out./dez. 2000a.

______. La relacin de consumo: conceptualizacin dogmatica en base el derecho del MERCOSUR. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 21, p. 9-31.

______. La oferta como apariencia y la aceptacin basada el la confianza. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.9, n.35, p. 9-37, jul./set. 2000b.

______. Tratado de los contratos parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004.

LORENZONI, Ana Paula. In: EFING, Antnio Carlos (Coord.). Direito das relaes contratuais 2. Curitiba: Juru, 2005.

LUCCA, Newton. Aspectos jurdicos da contratao informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2003.

______. Direito do Consumidor Aspectos prticos. Bauru: Edipro, 2000.

LUCCA, Newton de e SIMO FILHO, Adalberto (Coord.) e outros. Direito & Internet: - Aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2001.

______. Direito & Internet vol. II Aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2008.

LUCON, Rodrigo. A internet e as relaes de consumo. In: SCHOUERI, Luis Eduardo. Internet: O Direito na era virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempos Modernos, 1985.

MAGALHES MARTINS, Guilherme. Contratos eletrnicos via internet: problemas relativos sua formao e execuo. Revista dos Tribunais, v. 776, p. 92-106.

MANDELBAUM, Renata. Contratos de adeso e contratos de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

159

MARQUES, Cludia Lima. A nova crise do contrato estudo sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

______. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006a.

______. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004a.

______. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

______. Contratos relacionais no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004b.

______. Direitos bsicos do consumidor na sociedade ps-moderna de servios: o aparecimento de um sujeito novo e a realizao de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.9, n.35, p. 61-96, jul./set. 2000.

______. Proteo do consumidor no comrcio eletrnico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do consumidor aprofundando. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.15, n.57, p. 9-59, jan./mar. 2006b.

______. Vinculao prpria atravs da publicidade? A nova viso do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n.10, p. 7-20, abr./jun. 1994.

MARQUES, Jos Frederico. Manual de Processo Civil. Campinas: Bookseller, 1997.

MARTINS, Flvio Alves. A boa-f objetiva e sua formalizao no direito das obrigaes brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

______. Defesa do consumidor na rede. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano IV, n. 4, p. 141-165, 2004.

MARTINS, Flvio Alves; PAIM, Humberto de Macedo. Internet e direito do consumidor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

160

MARTINS, Guilherme Magalhes. Confiana e aparncia nos contratos eletrnicos de consumo via internet. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.16, n. 64, p. 43-70, out./dez. 2007.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito e internet. So Paulo: RT, 2001.

MARTINS, Plnio Lacerda. O abuso nas relaes de consumo e o princpio da boaf. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

______. A reconstruo do direito privado reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MATTE, Maurcio. Internet comrcio eletrnico. So Paulo: LTR, 2002.

MATTIETTO, Leonardo. In: TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

MERKL, Mrcio. In: EFING, Antnio Carlos (Coord.). Direito das relaes contratuais 2. Curitiba: Juru, 2005.

MIRAGEM, Bruno. In: MARQUES, Cludia Lima. A nova crise do contrato estudo sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MONTENEGRO, Antonio Lindberg. A Internet em suas relaes contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

MOTA PINTO, Carlos Alberto. Contratos de adeso. Revista Forense, v. 261, p. 3343.

NALIN, Paulo. Do Contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001.

161

NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do principio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

______. Teoria do contrato Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

NERY JNIOR, Nelson. Novo Cdigo Civil e Legislao extravagante anotados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

______. Os princpios gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 3, p. 44-77, set./dez. 1992.

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f e justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994.

NOVAIS, Alinne Arquette Leite. In: TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000.

______. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1997.

______. Direito do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2005.

OPPO, Giorgio. Disumanizzazione del contrato? Rivista di Diritto Civile, ano XLIV, n. 5, p. 525-533, set./out. 1998.

PASCUTI, Caroline Paludetto. In: EFING, Antnio Carlos (Coord.). Direito das relaes contratuais. Curitiba: Juru, 2002.

PAESANI, Liliana Minardi. Direito e internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2006.

PEREIRA, Alexandre Librio Dias. Comrcio electrnico na sociedade da informao: da segurana tcnica confiana jurdica. Coimbra: Almedina, 1999.

162

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pr-negocial: O rompimento das tratativas. Curitiba: Juru, 2008.

POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publisher, 2002.

QUEIRZ, Regis Magalhes Soares de. In: LUCCA, Newton de e SIMO FILHO, Adalberto (Coord.) e outros. Direito & Internet: - Aspectos jurdicos relevantes. Bauru: EDIPRO, 2001.

REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. So Paulo: Saraiva, 1990.

______. Viso Geral do Novo Cdigo Civil. Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

RELVAS, Marcos. Comrcio eletrnico: aspectos contratuais da relao de consumo. Curitiba: Juru, 2008.

RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Direito dos Contratos- estudos. Coimbra, 2007.

RIBEIRO, Luciana Antonini. In: MARQUES, Cludia Lima. A nova crise do contrato estudo sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Saraiva, 1990.

ROPPO, Enzo. Contratti standard Autonomia e controlli nella disciplina delle attivit negociale di impresa. Milano: Giuffr, 1975.

163

______. O Contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988.

ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005.

ROVER, Aires Jos (Org.). Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000.

SAMPAIO, Aurisvaldo Melo. As novas tecnologias e o princpio da efetiva preveno de danos ao consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 49, p. 130-163, jan./mar. 2004.

SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Formao e eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995.

_______. Os princpios de proteo do consumidor e o comrcio eletrnico no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 55, p. 52-84, jul./set. 2005.

SANTOS, Manoel J. Pereira dos. In: Rover, Aires Jos. Direito, Sociedade e Informtica Limites e Perspectivas da Vida Digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000.

SANTOS, Manoel J. Pereira dos; ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos legais do comrcio eletrnico: contratos de adeso. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 36, p. 105-129, out./dez. 2000.

SCHIER, Flora Margarida Clock. A boa-f como pressuposto fundamental do dever de informar. Curitiba: Juru, 2007.

SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivada de Internet. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 10, n. 38, p. 9-24, abr./jun. 2001.

SOUZA MIRANDA, Jos Gustavo. A proteo da confiana nas relaes obrigacionais. Revista de Informao Legislativa, ano 38, n. 153, p. 131-149, jan.mar. 2002.

164

TARTUCE, Flvio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Mtodo, 2007.

TEIZEN JNIOR, Augusto Geraldo. A funo social no Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

______. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

______. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

______. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide, 1999.

TOMASETTI JUNIOR, Alcides . O objetivo de transparncia e o regime jurdico dos deveres e riscos de informao nas declaraes negociais para consumo. Revista de Direito do Consumidor, v. 4, p. 52-90, 1992.

TYBUR JNIOR, Petrus. In: EFING, Antnio Carlos (Coord.). Direito das relaes contratuais 2. Curitiba: Juru, 2005.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Eficcia probatria dos contratos celebrados pela internet. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 97, n. 353, p. 206, 2001.

VAZ, Patrcia Milano. O consumo internacional atravs dos provedores de acesso internet. Revista de Direito do Consumidor, v. 13, n. 52, p. 93.129, out./dez. 2004.

VELTEN, Paulo. Funo social do contrato clusula limitadora da liberdade contratual. In: NERY, Rosa Maria de Andrade (Coord.). Funo do direito privado no atual momento histrico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So Paulo: Atlas, 2003.

165

VOLPI NETTO, ngelo. Comrcio Eletrnico Direito e Segurana. Curitiba: Juru, 2001.

WALD, Arnoldo. O Contrato: Passado, Presente e Futuro. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, Rio de Janeiro, n. 08, 1 semestre de 2000.

WEINGARTEN, Celia. El valor econmico de la confianza para empresas y consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 9, n. 33, p. 33-50, jan./mar. 2000.

Sites consultados

www.abril.com.br

www.digitalbrasil.inf.br

www.geocities.com

www.itweb.com.br

www.netpedia.com.br

http://pt.wikipedia.org

www.sulcom.com.br

www.tiinside.com.br

166

GLOSSRIO

Arpanet trata-se de uma rede local de grande porte criada na dcada de 1960 pela ARPA (Advanced Research Projects Agency, que passou a se chamar DARPA na dcada de 1970) do Departamento de Defesa dos Estados Unidos como veculo para permitir que universidades e instituies de pesquisa trocassem informaes livremente, apesar de os militares tambm usarem essa rede para se comunicar.

Biometria a tecnologia que permite a identificao dos indivduos, de maneira nica e pessoal, atravs, por exemplo, de escaneamento de retina, reconhecimento de voz, impresso digital, entre outros.
Bit Dgito binrio, um nico 0 ou 1, ativado ou desativado, armazenado no seu

computador. Quatro bits formam um nibble (termo raramente usado), e 8 bits formam um byte, o equivalente a um nico caracter. As CPUs possuem 8, 16 ou 32 bits. Isso se refere quantidade de informaes que podem processar de cada vez.33 Bytes abreviatura de binary term. Trata-se de uma unidade de dados que consiste, geralmente, em oito bits. Um byte representa um nico caractere, como uma letra, um dgito ou uma marca de pontuao. Como um byte representa apenas uma pequena quantidade muito limitada de informao, a capacidade de memria e de armazenamento geralmente expressa em kilobytes (1.024 bytes), megabytes (1.048.576 bytes), ou gigabytes (1.073.741.824 bytes)34.

Business to business relaes celebradas entre dois empresrios por meio da Internet.

Business to consumer relaes celebradas entre empresrio e consumidor por meio da Internet. Chat conversa em tempo real atravs do computador. Quando um participante digita uma linha de texto e, em seguida, pressiona a tecla enter, as palavras desse
33 34

Disponvel em: www.digitalbrasil.inf.br. Acesso em 15/06/2008. Disponvel em www.netpedia.com.br. Acesso em 15/06/2008.

167

participante aparecem nas telas dos outros participantes, que podem responder da mesma forma. A maioria dos servios online suporta o bate-papo; na Internet, o MSN o sistema mais comum.

Chave criptogrfica o cdigo ou valor numrico utilizado com um algoritmo criptogrfico para modificar, autenticar, validar, cifrar e decifrar dados.

Consumer to consumer relaes celebradas entre dois consumidores por meio da Internet.

E-commerce atividade comercial viabilizada por meio de dois computadores conectados rede mundial.

EDI acrnimo de electronic data interchange (intercmbio de dados eletrnico). Um conjunto de padres para controlar a transferncia de documentos comerciais, como pedidos de compra e faturas, entre computadores. O EDI tem por objetivo eliminar a papelada e tambm com os atrasos no tempo de resposta que caracterizam os servios postais e com outros meios de expedio. Os usurios tm que entrar em acordo para que o EDI se viabilize, quanto aos padres de formatao e troca de informaes; um desses padres o protocolo X.400.

E-mail forma de trocar mensagens de texto e arquivos entre usurios. No necessrio que o destinatrio esteja conectado rede no momento em que a mensagem chegar. Assim que o usurio se conecta ao sistema, apresentado atravs de um aviso indicando quantas mensagens novas existem. Cpias de mensagens podem ser enviadas para vrias pessoas e tambm guardar as mensagens enviadas. O e-mail tambm pode ser usado para participar de listas de distribuio.

Homepage pgina inicial que permite o acesso a um conjunto de pginas da web e a outros arquivos de um site da web. Internet 1. Com inicial maiscula, significa a rede das redes, originalmente criada nos EUA, que se tomou uma associao mundial de redes e gateways que

168

utilizam protocolos da famlia TCP/IP para se comunicar uns com os outros. 2. Com inicial minscula significa genericamente uma coleo de redes locais e/ou de longa distancia, interligadas por roteadores. 3. No centro da Internet h um backbone de linhas de comunicao de dados de alta velocidade entre ns principais ou computadores host, composto de milhares de sistemas de computador comerciais, governamentais, educacionais, entre outros, que roteiam dados e mensagens. Um ou mais ns da Internet podem parar de funcionar sem comprometer a Internet como um todo, porque ela no controlada por nenhum computador ou rede individual. Tambm chamada de net.35

Link qualquer parte de uma pgina web que se conecta a algo mais. Selecionando ou clicando um link, portanto, far com que esse algo mais aparea.

Mouse Dispositivo de indicao comum. As caractersticas bsicas de um mouse so: a "caixa" de fundo plano, projetada para se encaixar na palma da mo, um ou mais botes na parte superior, um dispositivo de deteco multidirecional (em geral, uma esfera) na parte inferior e um cabo que o conecta ao computador. Movimentando o mouse sobre uma superfcie plana (uma mesa, por exemplo), o usurio controla um cursor na tela. O mouse um dispositivo de indicao relativo, porque no h limites definidos para seu movimento e porque sua posio na superfcie no mapeada diretamente em uma posio especfica da tela. Para selecionar objetos ou comandos na tela, o usurio pressiona um dos botes do mouse, produzindo um clique.36

Online 1. Um ou mais computadores conectados a uma rede 2. Programa ou dispositivo de computador que est ativado e pronto para operao, capaz de se comunicar com um computador ou ser controlado por ele. 3. Usurio que est

conectado Internet, a um servio online ou a um BBS ou que est usando um modem para se conectar a outro modem. 4. Usurio capaz de se conectar Internet, a um servio online ou a um BBS por ter uma conta que permite a esse usurio acess-los.

35 36

Disponvel em www.sulcom.com.br. Acesso em 17/06/2008. Disponvel em www.netpedia.com.br. Acesso em 15/06/2008.

169

Protocolo trata-se de conjunto de regras que especifica o formato, a sincronizao, o seqenciamento e a verificao de erros em comunicao de dados. Para poderem trocar informaes os dois computadores devem utilizar o mesmo protocolo. O protocolo bsico utilizado na Internet o TCP/IP.

Sites ou websites endereo na Internet. a denominao das pginas encontradas na Internet. Um grupo de documentos HTTP relacionados e arquivos associados, scripts e bancos de dados que residem em um servidor HTML na World Wide Web. Os documentos HTML em um site da web abordam um ou mais assuntos relacionados e so interligados por meio de hiperlinks. A maioria dos sites da Web tem uma homepage como seu ponto inicial, a qual freqentemente funciona como uma lista do contedo do site. Muitas grandes organizaes tm um ou mais servidores HTTP dedicados a um nico site da web. Entretanto, um servidor HTTP pode tambm atender a diversos pequenos sites da web, como aqueles individuais. Os usurios precisam de um navegador da web e de uma conexo Internet para acessar um site da web.37

TCP/IP O conjunto de protocolos TCP/IP um conjunto de protocolos de comunicao entre computadores em rede. Seu nome vem dos dois protocolos mais importantes do conjunto: o TCP (Transmission Control Protocol - Protocolo de Controle de Transmisso) e o IP (Internet Protocol - Protocolo de Interconexo). O conjunto de protocolos pode ser visto como um modelo de camadas, onde cada camada responsvel por um grupo de tarefas, fornecendo um conjunto de servios bem definidos para o protocolo da camada superior. As camadas mais altas esto logicamente mais perto do usurio (chamada camada de aplicao), e lidam com dados mais abstratos, confiando em protocolos de camadas mais baixas para tarefas de menor nvel de abstrao.38

World Wide Web trata-se de um conjunto totalmente interligado de documentos em hipertexto que se hospedam em servidores HTTP do mundo todo. Os documentos da World Wide Web, denominados pginas ou pginas da Web, so escritos no formato HTML (Hypertext Markup Language), so identificados por URLs
37 38

Disponvel em www.netpedia.com.br. Acesso em 15/06/2008. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/TCP/IP. Acesso em 17/06/2008.

170

(Uniform Resource Locators) que especificam uma determinada mquina e o nome de caminho pelo qual um arquivo acessado, e so transmitidos de n em n at o usurio final atravs do protocolo HTTP (Hypertext Transfer Protocol). Os cdigos (tags) embutidos em um documento HTML associam determinadas palavras e imagens do documento a URLs, permitindo que o usurio acesse outros arquivos. Com isso, o usurio pode passear pelo mundo atravs do pressionamento de uma tecla ou do clique em um boto do mouse. Esses arquivos podem conter texto (em uma variedade de fontes e estilos), imagens grficas, arquivos de filme e som, como tambm applets Java, controles Active X, ou outros pequenos programas aplicativos embutidos que so executados com um clique em um vnculo (link). Um usurio em visita a uma pgina da Web tambm pode transferir arquivos de um site de FTP e enviar mensagens para outros usurios via correio eletrnico usando os vnculos de pginas da Web.39

39

Disponvel em www.geocities.com. Acesso em 17/06/2008.

171

172