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NDICE PRESENTACIN Y AGRADECIMIENTOS V PRLOGO VII 1.- LA CONSTRUCCIN DE UNA SOCIEDAD JUSTA. 1 1.1.- La victoria de un proceso.- 1 1.2.

- La Constitucin de 1999 y los nuevos valores de la sociedad venezolana.- 3 1.3.- La igualdad y la participacin como fundamentos de la poltica bolivariana.- : 4 1.4.- El gran salto cualitativo: el Socialismo del Siglo XXL- 7 2.- EL MODELO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL. 9 2.1.- Justicia, igualdad y diversidad.- 9 2.2.- Teora y prctica: proteccin social y sociedad venezolana.- 12 2.3. Caractersticas del modelo constitucional de Seguridad Social-. 13 2.4.- El alcance del carcter pblico y solidario de la Seguridad Social.-18 3.- LA LEY ORGNICA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. 25 3.1.- La importancia del contexto en el anlisis.- 25 3.2.- El "interesado" papel de la Ley.- 27 3.3.- Una visin panormica de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social- 28 3.4.- El marco jurdico que disea la LOSSS.- 32 3.4.1.-EI mbito subjetivo regulado en la LOSSS.- 32 3.4.2.-EI alcance de los derechos regulados en la LOSSS: reflexiones sobre las garantas y la remisin a las leyes ordinarias.- 34 3.4.3.-Estructura del Sistema de Seguridad Social: caractersticas del desarrollo lega\.- 38 3.4.4.-La gestin de la Seguridad Social: su nueva institucionalidad.- 41 3.4.5.-Aspectos econmicos de la LOSSS.- .48 4.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI.- 57 BIBLIOGRAFA 63

PRESENTACIN Y AGRADECIMIENTOS El libro que aqu se presenta, junto con otros trabajos que puedan ir apareciendo en el futuro, es fruto de un trabajo colectivo de debate, reflexin y anlisis desarrollado por un equipo multidisciplinar de profesionales pertenecientes a diferentes reas de conocimiento: economistas, socilogos, politlogos y juristas que desarrollan su actividad en la comunidad, en organizaciones sociales, en distintas universidades venezolanas y espaolas, en la Asamblea Nacional, en el Viceministerio de Seguridad Social y en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Enfocado desde un punto de vista socio-jurdico, la tarea ha consistido en estudiar, de un lado, la eficacia de los instrumentos jurdicos que desarrollan el Sistema de Seguridad Social; de otro, su armona con las polticas sociales puestas en marcha por el Gobierno Bolivariano. Esta actividad se est completando con una investigacin sociolgica que pretende conocer la opinin que los venezolanos y las venezolanas tienen sobre la Seguridad Social, intentando contribuir a realizar un diagnstico participativo. Este libro podra ser mucho ms extenso, considerando la magnitud del objeto de estudio y su complejidad tcnico jurdica. No obstante, he preferido limitar su contenido para facilitar su difusin, presentando las ideas fundamentales que puedan servir para el debate abierto de revisin, rectificacin y reimpulso de la Revolucin Bolivariana, Quiero agradecer a quienes, de un modo desinteresado, aportaron su experiencia para poner estos materiales a disposicin de la sociedad venezolana. Especialmente, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su conviccin de que es necesario aumentar el nivel de propuestas que permitan fortalecer el debate participativo para la construccin del Socialismo del Siglo XXI impulsado por el Presidente Hugo Rafael Chvez Fras. As como de la Universidad Bolivariana de Venezuela, a la que me une un fuerte vnculo desde su nacimiento, por su abierta disposicin para su editar, publicar y distribuir este trabajo. Espero que sirva tambin para profundizar en su formacin dialctica y en el fomento del pensamiento crtico. Por ltimo, quiero agradecer al pueblo venezolano el esfuerzo que hace, da a da, para superar las enormes contradicciones y conflictos que el neoliberalismo genera en nuestras sociedades. En un mundo que pareca resignado a "no pensar", la Revolucin Bolivariana es un aprendizaje, un claro ejemplo de que es posible conseguir un mundo justo a travs de la igualdad, el desarrollo armnico con la naturaleza y la cooperacin

solidaria entre los pueblos. Este proceso de libertad real es tambin de los que nos vinculamos a l, sin importar dnde hayamos nacido. CAYETANO NEZ GONZLEZ Doctor en Derecho. Profesor del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. ERI POLI BIENESTAR Universitat de Valencia (Espaa)

PRLOGO El estudio, la investigacin, la>reflexin y el debate son una obligacin en el quehacer revolucionario. El proceso de construccin de unas nuevas relaciones sociales socialistas, impulsado y liderado por nuestro Presidente, Comandante Hugo Rafael Chvez Fras, es permanente y dinmico, donde el anlisis terico y la prctica revolucionaria se conjugan para, de un modo dialctico, encontrar el camino participativo para hacer realidad el Socialismo del Siglo XXI. Las mujeres y hombres que trabajamos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como servidores pblicos, cumpliendo con nuestra obligacin colectiva, queremos contribuir en la consecucin de una verdadera sociedad justa e igualitaria. En ese esfuerzo intentamos, da a da, mejorar nuestra gestin, buscando los instrumentos que nos permitan alcanzar los mximos niveles de eficacia, eficiencia y transparencia. Y, en la lucha por hacer efectivo el poder popular, ir abriendo los espacios a la participacin protagnica del pueblo venezolano. Es por ello que iniciamos hace un tiempo la tarea de sistematizacin y anlisis crtico de nuestro trabajo y, en este empeo, de los instrumentos de que disponemos, incluidos los instrumentos jurdicos encargados de garantizar y hacer efectivos los derechos sociales. Contbamos para ello con la experiencia de nuestras trabajadoras, de nuestros trabajadores y de diferentes actores polticos y sociales. E invitamos a participar en esta actividad a investigadores e investigadoras de universidades venezolanas y de universidades extranjeras, quienes, atrados por nuestra Revolucin Bolivariana, quisieron compartir estos tiempos de construccin colectiva y de aprendizaje mutuo. Queremos que los resultados que se obtuvieron puedan estar a disposicin de la sociedad venezolana. Este libro es una primera muestra de ello. Las opiniones en l manifestadas son responsabilidad de su autor. No obstante, pensamos que, como otras propuestas que vayan surgiendo, sirven para fomentar el debate que contribuya al desarrollo y evolucin que nos lleve rumbo al Socialismo del Siglo XXI. y lo hacemos, adems, teniendo en cuenta que nuestro trabajo debe estar en permanente coordinacin e interaccin con las dems instituciones del Gobierno Popular Bolivariano. La Universidad Bolivariana de Venezuela, con el objetivo de ir dotndose de la mayor excelencia acadmica, realiza una importante labor en la edicin, publicacin y difusin de materiales docentes que sirven de apoyo a los profesores, a las profesoras, a los estudiantes y a las estudiantes de los diferentes programas de formacin de la UBV, de la Misin Sucre y de otras instancias docentes e investigadoras.

Nuestro proceso revolucionario, que ya es mucho ms que nuestro, pues ha desbordado nuestras fronteras, es un enorme baln de oxgeno ideolgico para las esperanzas de las personas que queremos construir un mundo justo e igualitario. Estas esperanzas se ven reflejadas. Ahora en esta Nuestra Amrica, en las luchas de tantos pueblos "nuestroamericanos" que empiezan a fructificar, modificando para destruir y transformar para siempre las estructuras del poder capitalista. Junta Directiva del IVSS

1.- LA CONSTRUCCiN DE UNA SOCIEDAD JUSTA 1.1.- La victoria de un proceso. El triunfo electoral del Presidente Chvez en 1998, fruto de la lucha histrica del pueblo venezolano en sus aspiraciones por construir una sociedad justa e igualitaria, permiti comenzar un proceso de transformacin social que, a dia de hoy, empieza ya a hacer balance de su evolucn y a valorar las proyecciones de su profundizacin. Este cambio poltico debe ser observado, para evaluar su magnitud, considerando el momento histrico en el que se produce: en plena efervescencia universal del "pensamiento nico" neoliberal, Esta ideologa, expandida durante dcadas a travs de la globalizacin econmica capitalista, fue eliminando la actividad de lo pblico, fomentando el individualismo y dejando a cada persona a disposicin del mercado para satisfacer sus necesidades. La destruccin del tejido productivo y de la produccin agrcola fueron creando una sociedad en la que el empleo era un bien escaso, y sus manifestaciones se fueron precarizando con rapidez a travs del subempleo y de la informalidad, la mayora de las veces marginal. El petrleo. y en menor medida otras materias primas, se convierten en el ingreso casi exclusivo del Estado. Pero su extraccin fue entregndose a grupos multinacionales extranjeros, a cambio de una escasa rentabilidad cuya distribucin llegaba tan slo a unas pocas familias venezolanas. Las consecuencias son conocidas. Se gener una dependencia exterior que casi elimin la soberana del pueblo venezolano, incluida la soberana alimentaria. La ausencia de trabajo y de capacidad econmica fue alejando a la poblacin del Seguro Social que, con su esquema contrioutivo, fue protegiendo cada vez a un nmero menor de personas que no podan acceder a los bienes y servicios que proporcionaba el mercado. La desigualdad apareci en todas sus formas. Y con ella la imposibilidad de satisfacer con garantas los derechos sociales fundamentales, como la alimentacin, la salud, la educacin y el derecho a una vivienda digna. Este contexto de enorme dficit social es en el que hay que ubicarse, para entender en qu circunstancias se inicia la transformacin de las nuevas relaciones sociales en la Repblica Bolivariana de Venezuela. El anlisis de la Seguridad Social tiene que realizarse, desde esta perspectiva, de un modo diacrnico y contextualizado, vinculado por tanto a la dinmica y situacin histrica que dieron lugar a sus nuevos rasgos.

El triunfo de 1998 dio el impulso necesario para atreverse a poner en marcha, en ese entorno interno y externo de mxima dificultad, "no solamente la reestructuracin del Estado, sino de todo el sistema poltico, desde sus fundamentos filosficos mismos hasta sus componentes y las relaciones que los regulan'". Un proceso mediante el que modificar profundamente "las pautas, normas y roles que configuran las estructuras de la sociedad? venezolana. Cambios sociales que irn, de manera paulatina, expresndose en el ordenamiento jurdico: el Derecho debe ser reflejo de las nuevas prcticas y usos sociales. Aunque, en su relacin dialctica, "la relacin sociedad-derecho tambin requiere que el ordenamiento jurdico se anticipe y proponga nuevas soluciones que contribuyan a orientar dichas transformaclones'". 1.2. La Constitucin de 1999 y los nuevos valores de la sociedad venezolana. Ese mismo impulso fue el que provoc que el pueblo venezolano tuviera conciencia de "un metaderecho fundamental: el derecho a tener derechos". De esta forma, quiso fortificar jurdicamente esos cambios mediante la renovacin total de su instrumento jurdico de mayor rango: la Constitucin de 1999. Con ella incorpor las nuevas prcticas sociales que dieron lugar al cambio poltico, al tiempo que situ las nuevas bases, los nuevos valores, los principios y las reglas encargados de dirigir la teora y la prctica de las nuevas relaciones sociales venezolanas. El poder del pueblo soberano dio de esta manera estructura y sostenibilidad a los cambios, dirigiendo la actuacin de todas las autoridades e instituciones y limitando la libertad poltica del legislador e impulsando una tutela jurisdiccional estricta y rlqurosa-, La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV) sita as los nuevos fundamentos de la sociedad venezolana, al declararse un "Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia", siendo "los valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico" (2 CRBV). Como Estado social "cumple la funcin de remodelacin social, de intervencin y tutela econmica". La proteccin no puede tener carcter asistencial, sino emancipadora, siendo sus fines esenciales "la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y
4 De Sousa Santos. La cada del ange/lls nOVIII: ensO)'oJpara lino nueva teora soaaly una nueva prctica poltica, ILSA-UNC, Bogot 2003, p. 91. 5 En sentido similar, Prieto Sanchs, ''Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial", en La universalidad de los derechos sociales." el reto de la inmigracin, (An, Ed.), tirant lo blanch/PUV, Valencia 2004, p. 113. 6 Bea, "Derecho y Estado", en Introduccin a la teoria del Derecho (3" ed.), tirantlo blanch, Valencia 1997, p.109.

Amante de la paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitucin" (3 CRBV). El Estado debe garantizar a toda persona, "conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico, de conformidad con esta Constitucin, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con las leyes que lo desarrollen" (19 CRBV). 1.3.- La igualdad y la participacin como fundamentos de la poltica bolivariana. Ahora bien: aun cuando todos estos valores superiores y fines esenciales tengan la misma fuerza constitucional, su alcance est ntimamente ligado al problema del poder?y dependen de la concepcin que del mismo se maneje", El Gobierno Bolivariano hizo su apuesta, legitimada por las grandes mayoras que le han dado reiteradamente su apoyo: entendi que una sociedad justa es aquella en la que se alcanza la libertad a travs de la igualdad, en su vertiente formal y en su vertiente material o sustancial (21 CRBV). La igualdad funciona como mandato de optimizacin" es "condicin y ejercicio para otros derechos humanos"? y "se proyecta de manera positiva, inmediata y vital sobre la dignidad de las personas?",
7 Barber, "El desafo de la igualdad", Temas Laborales 59/2001, p. 259. 8 Garca Perro te y Mercader Uguina, El moddo social en la Constitucin Espaola de 1978, MTAS, Madrid 2003, p. 255. 9 Papel que cumplen los principios, Prieto Sanchs, ob. cit., p. 137. 10 Rodriguez Piero, El mode/o social en la Constitnan Espaola de 1978, (AA.vv.), MTAS, Madrid 2003, p. 211. 11 Garda Perrote y Mercader Uguina, El modelo social en la Constitllcin Espaola de 1978, (AA.vv.), MTAS, Madrid 2003, p

Como parece lgico pensar, si estos son los fundamentos de la nueva accin de gobierno, era necesario poner en marcha dos tareas urgentes. La primera, satisfacer las necesidades de la poblacin excluida, "priorizando la lgica social sobre el determinismo econmlcc''": "este objetivo no puede alcanzarse confiando en la capacidad de las personas para acceder al mercado, en obtener medios lquidos de intercambio que le dejen marginada de la esfera de consumo":". La segunda, sentar las bases que permitieran ir modificando el sistema econmico capitalista y, con l, el ordenamiento jurdico y la deteriorada institucionalidad liberal que lo sustenta. Se impone el diseo de nuevas estructuras productivas, un nuevo ordenamiento jurdico e instituciones basadas en la participacin popular. El camino no era (es) sencillo. En ese contexto histrico, las polticas sociales deban activarse siendo conscientes de la limitada capacidad de las instituciones representativas liberales. Haba que encontrar instrumentos distintos, en tanto en cuanto se decida qu hacer con la Administracin Pblica: proceder a su reforma o proponer su profunda transformacin. De este modo, mientras las nuevas leyes iban viendo la luz, con mayor o menor acierto, originalidad e imaginacin, se pusieron en marcha las Misiones, cuya pretensin sigue siendo permitir el acceso a los derechos bsicos fundamentales, especialmente para las personas sin capacidad econmica. Las Misiones empiezan a hacer realidad la Constitucin y, con ellas, se materializa otro metaderecho fundamental, "el derecho a disfrutar de y lo hacen teniendo en cuenta que los derechos sociales, como derechos de iqualdad", tienen su fundamento en la condicin de persona. Esto significa que, por tanto, "la ausencia de capacidad contributiva no ser motivo para excluir a las personas de su proteccin" (86 CRBV), porque no se puede limitar econmicamente la dignidad humana. Todo ello, sin perder de vista otra idea fundamental antes expresada: las polticas pblicas deben combatir la pobreza y la exclusin social teniendo en cuenta que la proteccin debe emancipar: "el asistencialismo es perverso y contribuye a fragmentar la sociedad"16, "evitando la emancipacin de las personas?". En este sentido, conviene no olvidar que la redistribucin de la riqueza debe fomentar la inclusin, cuando sea posible, a travs de la actividad productiva y la contribucin
12 Monereo Prez, ULa reforma negociada del Sistema de Seguridad Social", Revista de relaciones laborales 5/1999, p. 149. 13 En palabras de Iglesias Fernndez, El derecho ciudada1lo a la renta bsica. Etonosda crtica del bienestar social, Los libros de la

solidaria y equitativa de todas las (1t-;n, personas: "en una sociedad cada uno y cada una de sus integrantes es '<..l v~ a la vez deudor y acreedor de seguridad respecto al prjimo?". Al mismo tiempo, como advert ms arriba, haba que conformar una nueva institucionalidad pblica transparente, eficaz, eficiente y confiable (141 CRBV), apoyada en la participacin popular. Deba cumplirse con el mandato constitucional (Prembulo y, entre otros muchos, artculos 62 y 70 CRBV) que hiciera efectiva "la participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica", como "medio necesario Cayetano Nez Gonzlez los derechos". Los poderes pblicos intervienen para garantizar una nueva sociedad solidaria, entendida como "proteccin frente a la dependencia y como seguridad individual y colectiva frente a la incertidumbre'?'. para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo" (62 CRBV). Este objetivo fue tomando cuerpo a travs de diversas instancias de organizacin popular como los comits de salud o los comits de tierra, entre otros muchos. Estas formas organizativas pretenden, en el momento actual, consolidarse a travs de los consejos comunales, encargados de ir perfilando la transformacin del Estado liberal en una sociedad comunitaria con altos niveles de autogestin. 1.4.- El gran salto cualitativo: el Socialismo del Siglo XXI.La enorme complejidad de estas aspiraciones sociales se encontraba con otra limitacin: no poda caerse en el tpico pragmatismo neoliberal, a sabiendas de que la lucha contra la injusticia social impone terminar con el capitalismo, "porque no hacerlo supone participar en su legitimacin?'". De este modo, partiendo de la dignidad humana, la justicia, la igualdad, la emancipacin y la solidaridad como valores desde los que construir las nuevas teoras y prcticas revolucionarias, era preciso "reconstruir los espacios ideolgicos"20 que permitan encontrar una "forma alternativa de pensar alternativas'?'. Este es el nuevo proceso iniciado con la construccin del Socialismo del Siglo XXI que,
14 Casas Baamonde, ob. cit., p. 25. 15 Prieto Sanchis, ob. cit., p. 122. 16 Monereo Prez, ''El derecho de la seguridad social en el umbral del Siglo XXI: la nueva fase del Derecho del Trabajo", Revista de relaciones laborales UPV 2/2000, p. 243. 17 Tortuero Plaza y Del guila Cazorla, "Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamrica: realidades, expectativas e ideas para un debate", Revista del MTAS 54/2005, p. 72. 18 En este sentido, ver AA.vv., ''Trabajo y poderes pblicos: el papel de los Estados", en Trabajoy empko (Coord. Supiot), tirant lo blanch, Valencia 1999, p. 222.

ms que un modelo, es una dinmica de construccin dialctica de unas relaciones sociales humanas, justas e igualitarias, que incorporen los rasgos y caractersticas propias de la soberana venezolana y "nuestra americana". La fuerza de esta tarea comienza en el mecanismo elegido para su elaboracin: lejos de encargarse a un grupo de pensadores, se opt por socializar el debate mediante un "dilogo participativo de saberes". Su solidez y sostenibilidad se encuentra en la construccin colectiva de una sociedad que debe oponerse al oportunismo, al utilitarismo y a un inmovilismo temeroso que "termina por convertirse en intolerancia'. Es evidente que un reto de tal magnitud requiere de un esfuerzo previo: para hacerlo con garantas de xito hay que socializar el conocimiento, fortaleciendo a las organizaciones populares y facilitndoles los medios que les permita asumir el protagonismo de su soberana. Las Misiones educativas y de fomento de la cultura, como la Universidad Bolivariana de Venezuela, estn desempeando un papel importantsimo en esta metamorfosis social, cuyos efectos, conviene ser pacientes, son muchas veces invisibles a corto plazo. Pues bien, este proceso tiene tambin reflejo en la elaboracin del nuevo ordenamiento jurdico pluralista encargado de regular los derechos de las personas. La comunidad debe disear las polticas pblicas que garanticen el ejercicio de sus derechos, participando posteriormente en su gestin y control. Y debe tambin ir definiendo las normas jurdicas que concreten los nuevos principios y reglas que sirven para regular su convivencia pacfica. Aparece as un nuevo desafo: aumentar el papel protagnico y directo del pueblo como fuente material del Derecho, con objeto de que el ordenamiento jurdico refleje con mayor fidelidad y eficacia los intereses de las grandes mayoras.
19 Iglesias Fernndez, ob. cir., p. 21. 20 Tortuera Plaza y Del guila Cazorla, dem, p. 63. 21 De Sousa Santos,La Cada ~eI Ange/uI Novas: ensqyos para tina nueva teora socialy una nueva prctica poltica, ILSA, Bogot 2003. 22 Cortina, "Europa interculrural", El Pas 22 noviembre 2005.

2.- EL MODELO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Estos son los mimbres con los que se pone en marcha el proceso que debe dar lugar al nuevo sistema de proteccin social de la Repblica Bolivariana de Venezuela. El marco est diseado constitucionalmente. Pero como todo proceso est sujeto a las modificaciones que se estimen necesarias. En primer lugar, en virtud de los xitos y fracasos que la prctica social vaya demandando. En segundo lugar, en funcin de las directrices que la nueva teora revolucionaria, el Socialismo del Siglo XXI, vaya determinando. Ambas circunstancias impulsaron la presentacin de la propuesta de reforma constitucional de 2007. Esta propuesta contena medidas de alto calado para profundizar en la democracia real, directa y protagnica de la comunidad, al constitucional izar prcticas sociales y jurdicas que han visto o vern prximamente la luz por va legislativa. 2.1.- Justicia, igualdad y diversidad.La primera consideracin que quiero exponer, al adentrarme en el estudio de la nueva Seguridad Social en la Repblica Bolivariana de Venezuela, es de orden filosfico: es fundamental tener presente desde qu valores se parte para cumplir con el objetivo constitucional de alcanzar una sociedad justa. A mijuicio, alcanzar la justicia implica hacer efectivo el derecho a la dig- -e-Je( nidad humana, mediante el ejercicio igualitario de los derechos, en el triple e; c..:;;:) , sentido de "entender la igualdad como un derecho en s misma, como un~~~ principio de justicia material destinado a informar todo el ordenamientazzs D~S jurdico y como un objetivo a perseguir por los poderes PbliCO~ En el nuevo discurso jurdico contemporneo de la igualdad, cualquiera de estas dimensiones debe respetar el carcter multitnico y pluricultural de la sociedad venezolana (Prembulo CRBV). Desde esta perspectiva, su concepcin ideolgica "debe incorporar las complejas adaptaciones que la diversidad exige a la organizacin moderna de la sociedad'?', La igualdad no supone uniformidad ni una caracterizacin homognea de los grupos sociales, sino que debe respetar las diferencias de los individuos y colectivos que conforman una sociedad, porque "no toda diferencia

debe combatirse, ms bien al contrario, algunas deben tolerarse y hasta tutelarse". En este sentido, conviene destacar que la igualdad en la diversidad tiene, en estos instantes, dos manifestaciones. En primer lugar, hay que ser conscientes de que, socialmente, no todas las personas se encuentran en un mismo punto de partida. Eso significa que el acceso a los bienes y servicios que la sociedad ofrece no se produce de un modo equitativo. Por tanto, para conseguir que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, deben tenerse en cuenta las situaciones desfavorables que impiden disfrutar de las diferentes oportunidades sociales. Esa desventaja social o discriminacin, en cuyo origen pueden estar los rasgos tnicos, la nacionalidad, el sexo, el credo, la condicin social o cualquier otra, no slo est prohibida (21 CRBV), sino que la Constitucin exige que los poderes pblicos remuevan las causas que la originan y compensen la desigualdad hasta conseguir la igualdad material. Se ordena as que se adopten "medidas positivas a favor de grupos que sean discriminados, marginados o vulnerables" (21 CRBV), "medi24 Barber, "El desafio de la igualdad", Temas Laborales 59/2001, p. 259. 25 Prieto Sanchs, ob. cit., p. 139.

das desiguales para llegar a la iqualdad?", no slo de oportunidades, sino tambin de resultados, porque no puede hablarse de igualdad efectiva hasta que sus consecuencias se materialicen en la sociedad". En segundo lugar, es importante comprender que el carcter universal de los derechos sociales no significa la identidad de los instrumentos que protegen una situacin de necesidad, como la enfermedad, la vejez o el desempleo, por poner algunos ejemplos. El respeto a la diversidad puede exigir diferencias en el tratamiento de la proteccin, segn las circunstancias personales y sociales de cada beneficiario. Esto se debe a que los derechos sociales no tienen por sujeto a una persona abstracta, sino que tienen en cuenta su "situacin socal''", "porque no pueden justificarse ni definirse sin tener en cuenta los fines particulares, es decir, las necesidades"29 de cada quien o cada colectivo. Hay un "proceso de especificacin"30 de los sujetos, mediante el que se toman en consideracin las necesidades de cada persona a la hora de definir el mbito de cada derecho". De esta forma, el gnero, la edad, la nacionalidad, la condicin social, entre otras, hacen que las personas sean genricamente iguales, pero especficamente diversas, y entre ellas "existen diferencias que deben tenerse en cuenta?" para adecuar la proteccin. 26 Estas medidas no sern consideradas como discriminatorias para las personas que no pertenecen a los colectivos discriminados (Convenio 111 01T). 27 En sentido similar, Rodriguez Piero, "El empleo de las personas con minusvala", en RekJcinll" LAborales 3/1999, p. 9. 28 Bobbio, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid 1991, p.114. 29 Prieto Sanchs, ob. cir., p. 121. 30 Bobbio, ob. cit., p. 109. 31 Idea expresada en sentido parecido por An, Necesidades y derechos. Un ensayo de/tll1dalllentacilJ, CEe, Madrid 1994. 32 Bobbio, ob. cit., pp. 114 Y117.

2.2.- Teora y prctica: proteccin social y sociedad venezolana.Ahora bien, mientras el ordenamiento jurdico va completando sus previsiones, era necesario activar las polticas pblicas que permitiesen satisfacer las necesidades sociales. Tal y como advert, las Misiones estn cumpliendo con esa funcin vital. Bajo el prisma de la emancipacin, con la pretensin de integrar a las personas en un nuevo tejido productivo (Vuelvan Caras y Ch Guevara, los ncleos de desarrollo endgeno, las empresas de produccin social y las nuevas experiencias de propiedad comunal), las Misiones van cumpliendo la tarea de garantizar el ejercicio de los derechos sociales fundamentales, como la vivienda, la educacin, la alimentacin y la salud, en tanto en cuanto ven la luz las leyes encargadas de desarrollar la Constitucin y se hacen efectivos sus postulados. La cuestin es que las Misiones vienen a ser el anticipo de una prctica que pone en marcha polticas pblicas en aplicacin directa de la Constitucin, sin que en algunos casos tengan un referente legal. De esta forma, en la elaboracin de las leyes de seguridad social, el legislador parte de una experiencia de gran beneficio social. Los diferentes trabajos que se irn difundiendo, analizarn el reflejo que en cada ley tienen las Misiones encargadas de satisfacer cada uno de los derechos sociales. No obstante, me parece importante en estos momentos realizar una somera reflexin sobre por qu es importante que las leyes incorporen estas experiencias. En este sentido, si bien es cierto que se est construyendo la forma alternativa de buscar alternativas, el Socialismo del Siglo XXI, las Misiones han iniciado un modo de entender la actividad pblica diferente al tradicional. Evaluar la eficacia de esta prctica social" ofrece un 33 Sobre el particular, Wolkmer, Introduccin a/ pt11Solllimlo jllrdico crtico, ILSA, Bogot 2005.

conocimiento genuino que debe tenerse en cuenta para elaborar las nuevas leyes del proceso revolucionario. Para disear las polticas sociales, en el momento histrico actual, es preciso un dinamismo capaz de adecuar la teora y la prctica revolucionaria, en un movimiento dialctico que les proporcione el contexto y la eficacia que permitan cumplir con su objetivo primario de satisfacer las necesidades sociales. La adecuacin a la realidad de las normas jurdicas que regulan los derechos sociales est conectada con su eficacia social, porque "la eficacia es indicativa de los efectos y consecuencias que se producen en las relaciones entre el Derecho y la sociedad'?', "en la medida que se formulan para atender carencias y requerimientos instalados en la esfera desigual de las relaciones socales">. 2.3. Caractersticas del modelo constitucional de Seguridad Social.As lo manifiesta la Constitucin de 1999, que ordena conseguir una sociedad justa mediante la eliminacin de las desigualdades sociales. Se decanta para ello por un modelo humanista, entre cuyos valores superiores estn la dignidad humana (3 CRBV), la justicia, la libertad, la solidaridad, la igualdad, la democracia y la responsabilidad social (2 CRBV). Estos valores, junto con la preeminencia de los derechos humanos (2 CRBV), son los criterios bsicos que sirven para definir e interpretar el resto de principios y reglas constitucionales. Y son el ncleo bsico que fundamenta e informa el sistema jurdico-poltico y orienta la hermenutica teleolgica y evolutiva de la Constitucin: se manifiestan como la 34 An, ob. cit., pp, 81-82, 35 Priero Sancls, ob. cit. P' 121

traduccin de un consenso material" que impregna cualquier actuacin jurdica, incluida la encargada de regular los derechos sociales. La seguridad social, como derecho humano fundamental, adquiere as rango constitucional de primer orden, al estar conectada directamente con el derecho a la vida y a la dignidad humana (3 CRBV), tanto por justicia como porque disponer de un nivel de vida digno es clave si quieren mantenerse los consensos indispensables para el buen funcionamiento de la socledad". Partiendo de un "goce y ejercicio progresivo, irrenunciable, indivisible e interdependiente" (19 CRBV), la Constitucin ordena que los poderes pblicos definan y ejecuten las normas y polticas que permitan hacer realidad sus previsiones, para convertir los derechos formalmente reconocidos en derechos justicisbtes" y transformen la sociedad venezolana en una "sociedad justa" (3 CRBV) en todas sus dimensiones. Debe para ello modificarse la estructura social. De un lado, haciendo efectivo el derecho al trabajo (87 CRBV) con las nuevas formas productivas de carcter social, comunitario y participativo. De otro, a travs de la distribucin de la riqueza "por medio de un nuevo sistema impositivo y a travs de la provisin pblica de determinados bienes o servicios (educacin, sanidad, servicios sociales, vivienda) que cubran las necesidades bsicas?". Esta misin debe realizarse sin que la "ausencia de capacidad contributiva" pueda ser "motivo para excluir a las personas de su proteccin" (86 CRBV), mediante derechos de carcter universal que concreten las obligaciones del Estado. 36 Sobre el particular, Martnez de VaUejo,"[usticia y valores juridicos", en Introduccin a la Teora del Dencbo (3' ed.), tirant lo blanch, Valencia 1997, pp.310 y ss. 37 Monereo Prez (1999), p. 150-151. 38 Sobre el particular, Ferrajoli Los fundamentos de los derechosfundamentales, Trotta, Madrid 2001. 39 Ochando Claramunt, El Estado del bienestar, Ariel social, Barcelona 2002, p. 59.

Desde luego, lo ideal es considerar que la Constitucin es autosuficiente para que los derechos humanos en ella regulados consoliden pretensiones subjetivas jurdicamente reconocibles, con independencia de la mayora politica" de cada momento. Pero a nadie escapa la dificultad de hacerlos efectivos sin que la ley complete sus previsiones y regule la poltica social pblica encargada de concretar su ejercicio. Mucho ms cuando se parte de un acceso limitado de la poblacin excluida a los rganos judiciales" . La ausencia de desarrollo legal no impide que se pueda reclamar ante los Tribunales la satisfaccin de los derechos constitucionales, pero la ley desempea un papel fundamental al concretar los mecanismos encargados de hacer posible su ejercicio, "ya sea como derechos positivos que generan expectativas de derechos, ya sea como inmunidades frente al poder, es decir, como derechos negativos que obligan al legislador y a la administracin a no privar a las personas, de manera arbitraria, de recursos bsicos que hayan obtenido o tengan un legtimo inters en obtener?". No obstante, con independencia de cmo cumple la Ley Orgnica del Sistema de la Seguridad Social (en adelante LOSSS) con los mandatos constitucionales (vid. infra 3), la Constitucin da un salto cualitativo de mxima importancia: universaliza los derechos sociales, en la medida en que los atribuye a la persona, sin ms lmite que su condicin humana y el respeto a la diversidad (supra 2.1). El salto subjetivo que se aprecia con la universalidad de la proteccin puede predicarse tambin de su mbito objetivo, es decir, de las contingencias o riesgos sociales protegidos. 40 En este sentido, Prieto Sanchs, ob. cit., p. 161. 41 Tal y como viene a manifestar Zagrebelsky, ob. cit., p. 93. 42 Pisarello, "Derechos sociales, democracia e inmigracin en el constitucionalisrno espaol: del originalismo a una interpretacin sistemtica y evolutiva", en LA universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigracin, tirant lo blanch/PUV,

Los artculos 75 y siguientes de la Constitucin son los encargados de regular los derechos sociales, dentro del Ttulo 111 que regula "los deberes, derechos humanos y garantas". Se protege as la familia (75 CRBV), la maternidad y la paternidad, garantizando el Estado la asistencia y proteccin integral de la maternidad (76 CRBV) y homologando las uniones estables de hecho al matrimonio (77 CRBV). Se compromete tambin el Estado a crear oportunidades para estimular el trnsito de los jvenes hacia la vida adulta, en particular Ja capacitacin y el acceso al primer empleo de conformidad con la ley (79 CRBV). Garantiza a los adultos y adultas mayores la atencin integral y los beneficios de la seguridad social, as como que las pensiones y jubilaciones otorgadas no puedan ser inferiores al salario mnimo urbano (ahora salario mnimo) y, cuando lo deseen, trabajos acordes a su voluntad y capacidad (80 CRBV). La atencin a las personas con discapacidad o con necesidades especiales tambin es objeto de tutela, protegiendo el pleno ejercicio de sus capacidades, la integracin familiar y comunitaria, la igualdad de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias y su formacin, capacitacin y acceso al empleo acorde a sus condiciones de conformidad con la ley (81 CRBV). Se compromete tambin el Estado a garantizar el derecho a una vivienda digna, en rgimen de corresponsabilidad con los beneficiarios, dando prioridad a las familias (82 CRBV). Al derecho a la salud le dedica una atencin especial (84 y 85 CRBV), al vincularlo de modo expreso al derecho a la vida. Promueve un ambicioso concepto preventivo que supera la atencin sanitaria y se pretende la mejora integral de la calidad de vida, creando un Sistema Pblico Na cional de Salud que se rige por "los principios de gratuidad, universalidad, integridad, equidad, integracin social y solidaridad". El derecho a la seguridad social (86 CRBV), cuyo desarrollo encomienda a una ley orgnica especial, debe asegurarse creando "un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario,

unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas" en el que, como se advirti, "la ausencia de capacidad contributiva no ser motivo para excluir a las personas de su proteccin", encargando al Estado que garantice y asegure las siguientes contingencias: "maternidad y paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastrficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, prdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar, cualquier otra circunstancia de previsin social". Los recursos financieros de la seguridad social "no podrn ser destinados a otros fines, pudiendo las cotizaciones ser administradas "slo con fines sociales y bajo la rectora del Estado". El derecho al trabajo y el deber de trabajar lleva implcito el derecho a disfrutar de condiciones de seguridad, salud y ambiente de trabajo adecuadas (87 CRBV) yla igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho a trabajo. Del mismo modo que incluye un importante reconocimiento: "el derecho a las amas de casa a la seguridad social de conformidad con la ley" (88 CRBV). Los artculos citados muestran que el modelo constitucional de seguridad social confa en lo pblico para crear un sistema universal e incluyente: como instrumento tcnico de la solidaridad y mecanismo de redistribucin que se rige por los principios de "progresividad, no discriminacin y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente" (19 CRBV). 17 Pero el pleno desarrollo de la universalidad tiene tambin sus complicaciones. Tanto en su mbito subjetivo como en el objetivo, alcanzar la plena cobertura a todas las personas de las contingencias y situaciones de necesidad reconocidas puede ser complejo desde un punto de vista econmico y administrativo. Quizs por ello la Constitucin incorpora la progresividad como principio informador de los derechos humanos, naturaleza que lo convierte tambin en un principio de seguridad social, presente de manera especfica en la proteccin de los derechos vinculados al trabajo (89 CRBV). La

progresividad, en este sentido, puede entenderse como la secuencia a seguir para priorizar, en virtud de la relacin entre necesidades sociales, las circunstancias econmicas y los recursos disponibles" el orden en el que las diferentes prestaciones deben ir protegiendo a las personas. Pero la progresividad se concibe tambin en relacin a la irretroactividad de la proteccin, es decir, a la imposibilidad de perder los derechos reconocidos y disfrutados. 2.4.- El alcance del carcter pblico y solidario de la Seguridad Soclal.No obstante estas previsiones, conviene reflexionar sobre el margen de actuacin de que dispone el legislador a la hora de regular el derecho a la seguridad social. Vaya centrarme en dos asuntos de inters. 43 Cardenal Carro, "La Seguridad Social en la Constitucin vista por el Tribunal Constitucional", Aranzadi Social Vol. V/1999, pp. 233258. Hay que quien afirma que la progresividad hace referencia a que cuando inicie operaciones el nuevo Sistema "la cobertura poblacin ser limitada, amparando bsicamente a quienes se encuentran con capacidad contributiva, quedando para el futuro la proteccin integral de aquellos que carecen de medios econmicos o perciben muy bajos ingresos, lo que supone un nuevo seguro social con distinto nombre", "Comentarios a la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social", en Revista de Gaceta Laboral, Vol. 9, n" 2/2003, p. 230.

2.4.1.- Sobre la igualdad de las prestaciones.Un primer tema hace referencia a la relacin entre la capacidad contributiva de las personas protegidas y los niveles de atencin o cobertura de las situaciones de necesidad. Dicho de otro modo, merece la pena evaluar si el derecho universal a la proteccin del artculo 86 CRBV implica, automticamente, que los beneficiarios tengan derecho a percibir idnticas prestaciones, con independencia de las dimensiones (duracin y cuanta) de su carrera contributiva. El debate tiene por objeto, a la vista del texto constitucional, decidir cules son las opciones posibles para el legislador. La pensin de vejez sirve como ejemplo para comprender la dimensin del conflicto interpretativo al que me estoy refiriendo. Ms all de la obligacin de que algunas pensiones no puedan ser inferiores al salario mnimo (80 CRBV), ni la Constitucin exige que la cuanta de las pensiones sea proporcional a lo contribuido por la persona beneficiaria, ni prohbe que todas las pensiones sean iquales". El legislador tiene, a simple vista, un amplio margen para tomar decisiones. No obstante, esta libertad est tamizada por la justicia, la solidaridad y la igualdad, como valores superiores del ordenamiento jurdico (2 CRBV), as como por los principios del propio derecho a la seguridad social, definido como universal, integral, unitario y de financiamiento solidario (86 CRBV). Por el contrario, el principio de proporcionalidad, como principio que podra justificar un rgimen de cobertura diferenciado en virtud de la carrera contributiva del beneficiario, no tiene reconocimiento constitucional expreso. 44 Alarcn Caracuel, "La reforma del sistema de pensiones en Espaa", en Cuadernos de Relaciones Laborales 12/1998, p. 29, reflexiona sobre este particular con respecto a los diferentes tipos de prestaciones.

Desde luego, una cosa est clara. Salvo que se diga expresamente, como en el caso de la salud, la tradicin se suele imponer de un modo mecnico y, en este sentido, es tpico que la seguridad social contributiva establezca diferencias "contributivas" a la hora de regular el contenido de las prestaciones. Pero la tradicin no es inmutable. Es obligado por tanto un ejercicio interpretativo que aclare por qu el constituyente reconoce, de manera reiterada, el papel de la igualdad y la solidaridad, pero no lo hace con la proporcionalidad como principio que podra justificar una proteccin que relacione cobertura y cotizacin. Desde luego, es frecuente que esta propuesta de la igualdad de las prestaciones suela ser rebatida con el argumento del miedo a la evasin. As, se alega que un acceso igualitario a la proteccin desmotiva los aportes de quienes tienen capacidad, en la medida que su esfuerzo no se ver recompensado en el futuro. Sin duda, no dejan de tener algo de razn, aunque el problema es, a da de hoy, cuntas personas tienen esta capacidad. A esta opinin pueden oponerse consideraciones ideolgico-polticas, sobre todo en un contexto en que la propuesta consiste en crear una sociedad socialista. No es el momento para ello. S lo es para recordar qu,e, desde un punto de vista jurdico, contribuir al financiamiento de la seguridad social no es un derecho, sino un deber de orden pblico cuando se dispone de capacidad contributiva (86 CRBV). La corresponsabilidad social se impone, por tanto, como deber colectivo, debiendo mejorarse los controles pblicos que eliminen el fraude y la evasin. Ni que decir tiene que lo ideal sera que la corresponsabilidad social se asuma como consecuencia de una nueva conciencia social. Desde esta perspectiva, con la conviccin de que un sistema pblico de seguridad social solidario, como mecanismo de proteccin colectiva, es fundamental para ayudar a eliminar la reproduccin de las desigualdades sociales; al menos, de las desigualdades sociales extremas que llevan a la exclusin. Como se ver, la LOSSS (infra 3), fiel a la tradicin, prefiri optar por incentivar la contribucin rescatando el principio de proporcionalidad,

dando gran importancia a la hora de calcular la prestacin a la duracin y cuanta de las contribuciones. Habr que ver qu dice el intrprete constitucional, llegado el caso, sobre estas diferencias. Pero ya advierto que en la doctrina constitucional comparada" la igualdad no tiene un carcter absoluto y, respetando su contenido esencial, puede ceder algunas de sus manifestaciones. De esta forma, las diferencias en el tratamiento no vulneran el derecho a la igualdad si las mismas estn justificadas de manera objetiva y razonable, considerando que la cesin debe ser adems proporcional al objetivo que se pretende obtener. Si este objetivo es incentivar la afiliacin y contribucin al sistema, habr que ver en qu trminos se regula. Solo as podr valorarse la proporcionalidad entre los logros sociales que quieren obtenerse y las diferencias en las prestaciones, con objeto de conocer si se vulnera o no el derecho a la igualdad. 2.4.2.- Sobre la colaboracin privada en la gestin.Un segundo aspecto hace referencia al alcance del "servicio pblico de carcter no lucrativo" de la Seguridad Social, declarado en el artculo 86 CRSV Me refiero a si esta denominacin impide que, aun sin nimo de lucro, entidades privadas puedan participar, directa o indirectamente, en la gestin de los servicios de seguridad social y en la custodia y administracin de sus recursos. 45 Sobre el particular, puede consultarse la doctrina del Tribunal Constitucional espaol en www.tribunalconstitucionaJ. es) sentencias cueaparecern citadas en adelante como STC.

La consideracin de lo que se entiende por servicio pblico no es pacfica y admite interpretaciones diferentes en cuanto a la posibilidad o no de la colaboracin privada. "No existe un servicio pblico por naturaleza, sino que es una construccin institucional que depende de consideraciones polticas, econmicas y tcnicas?". As las cosas, el resultado de este conflicto en otras realidades indica que lo pblico puede ser entendido de diversas formas: En sentido estricto, sin consentir por tanto ningn tipo de participacin privada. En un sentido flexible, manteniendo los poderes pblicos el control sobre el diseo y la gestin de las polticas sociales, pero permitiendo un pequeo nivel de colaboracin. O abriendo los espacios hasta el punto de ejercer el Estado como garante, pero cediendo la gestin a entidades privadas, opcin que parece descartada si atendemos al criterio de unidad del ordenamiento jurdico. A mayor abundamiento, el modelo de seguridad social hay que conectarlo con el modelo constitucional de sociedad, donde se observa la fortaleza que tiene la presencia de lo pblico en la satisfaccin de las necesidades sociales. Pero tambin es verdad que la Constitucin no cierra todas las opciones a la participacin privada en la gestin de los asuntos pblicos, tal y como alguna opinin se ha encargado de advertir", por lo que si esa era su intencin el constituyente poda haber sido tajante y expresado la inadmisin total o parcial, y en qu trminos, de la participacin privada. En todo caso, el alegado principio de unidad del ordenamiento jurdico impone filtros muy rigurosos a cualquier apertura legislativa. En este 46 AA.vv. (Supiot), p. 211. 47 As lo afirma Elieaer Portillo, "Reflexiones ociosas sobre la participacin p~ en el nuevo rgimen de pensiones", Observatorio Venezolano de Segltridad Socia/, http://www.eumed.net/oe-vess/lit/jep-pens.htm. para quien es perfectamente posible la participacin privada en la gestin, incluso, con la puesta en marcha de fondos de pensiones privados..

sentido, tiene el legislador un ncleo o reducto indisponible que asegura los principios constitucionales, de tal suerte que el "servicio pblico" ha de ser preservado "en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y luqar''". El tratamiento de la seguridad social en la nueva Constitucin confiere un mayor alcance a la forma en que el Estado debe garantizar a los venezolanos y venezolanas la efectividad de este derecho constitucional", posicin coincidente con las mayoras polticas actuales, legtimamente elegidas por la poblacin venezolana. Si entendemos que "cualquier interpretacin de la norma fundamental debe realizarse de modo sistemtico, finalista, desde el principio de unidad"50 y teniendo en cuenta la conciencia social del momento, parece complicado que legalmente se admita algn grado de participacin privada que vaya ms all de lo marginal y accesorio. Lo mismo ocurre con la custodia y administracin de los recursos. El artculo 86 CRBV, aun cuando literalmente poda haber sido ms claro, hay que interpretarlo en funcin del sentido global del texto normativo en el que se inserta. Si para conocer su alcance es preciso relacionarlo con el modelo de sociedad que la Constitucin impone, hay que entender que cuando afirma que "los recursos financieros de la seguridad social no podrn ser destinados a otros fines", exigiendo que las cotizaciones obligatorias slo puedan ser administradas "con fines sociales bajo la rectora del Estado", est claramente apostando por una gestin pblica, tanto en la recaudacin y custodia como en la administracin de los recursos. Veamos, sobre los aspectos sealados, cul ha sido la opcin del legislador. 48 STC 37/1994, f.j. tercero. 49 Moreno, "Implicaciones fiscales de la reforma de seguridad social", en Segun"dad Social, aportes para el acuerdo, voL 3, UCAB 2004, P. 43. 50 Martnez de Vallejo, "Justicia y valores jurdicos", en Introduccin a la teora del derecho, tirant lo blanch, Valencia 1997, p.

3.- LA LEY ORGNICA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Discusiones: Fecha de la 1 Discusin: Fecha de aprobacin de la 1 Discusin: Fecha de la 2 Discusin: Fecha de aprobacin de la 2 Discusin: 20/11/2001 20/11/2001 03/12/2002 06/12/2002 Fecha de la Sancin: Fecha de envo al Ejecutivo: Gaceta OficialNmero: 06/12/2002 13/12/2002 N 37.600 del 30-12-02 3.1.- La importancia del contexto en el anlisis.El estudio del rgimen jurdico legal de la Seguridad Social va a realizarse utilizando un mtodo comparativo, con el que se pretende comprobar su grado de adecuacin al modelo constitucional y al momento social, poltico y econmico actual. La intencin de este trabajo es comprobar si la LOSSS despleg, en toda su extensin, el espritu social que emerge de la Constitucin con las garantas suficientes para hacer justiciables los derechos constitucionales. No obstante, igual que arriba afirm la importancia de conciliar las normas jurdicas con el contexto en el que deben operar, es trascendente que el estudio de la LOSSS se lleve a cabo sin perder de vista que su elaboracin, aprobacin y promulgacin tuvo lugar en el ao 2002, uno de los momentos ms conflictivos del proceso revolucionario. Digo esto porque algunas de las opiniones que van a formularse a continuacin pueden parecer muy exigentes en un momento como el actual, en el que se trabaj para construir el Socialismo del Siglo XXI. Sin embargo, lo que hoy se ve como posible, porque responde a las circunstancias resultantes de la evolucin del proceso desde sus orgenes

hasta el presente, puede que en 2002o lo fuera. Es por ello que deba advertir que, a mi juicio, la LOSSS es en s misma un gran avance, como Ley que colabora con el esfuerzo constitucional de recuperar la Seguridad Social pblica en una coyuntura como aqulla. Vaya esta nota por delante, para que se entienda que el balance, aunque crtico, tiene un nimo constructivo: aportar posibles mejoras que puedan operar sobre la Ley, sin que con ello se reste valor al trabajo que realizaron los actores polticos de aquel momento" en el que los nimos privatizadores ya se haban consolidado en la (preconstitucional) Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social Integral (LOSSSI) de 1997 que la LOSSS se encarg de derogar y sustituir. Considerando adems que no fue la LOSSSI la nica que atac a la Seguridad Social pblica. El afn neoliberal por el Estado mnimo fue poco a poco restando eficacia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante planificados ataques dirigidos a generar su prdida de credibilidad: su ineficiencia impidi, incluso, satisfacer las necesidades sociales de los venezolanos y venezolanas con capacidad contributiva, lo que gener una comprensible desconfianza ciudadana en la seguridad social pblica. Esta destructiva actividad se apoy en la colaboracin meditica de los grandes grupos econmicos que, en su pretensin por hacerse con el apetitoso bocado econmico de las pensiones y de la salud, elaboraron un discurso falaz, de tinte mercantilista, con el que llevan tiempo invadiendo nuestras conciencias: "la seguridad social pblica es ineficaz y est destinada a la quiebra". El gran problema es que este discurso fue construyendo un "sentido comn" perverso, un "declive de la cultura de seguridad socal'" que la51 En un primer instante fueron presentadas dos propuestas, la elaborada por la Comisin de Desarrollo Social Integral de la Asamblea Nacional y la de la Comisin Presidencial de Seguridad Social. 52 Olarte Encabo y Molina Navarrere, ''La poltica y el Derecho de la Seguridad Social en el horizonte 2001: el adis al modelo progresivo o el arte de lo posible? Reflexiones a propsito de la Ley de Consolidacin y Racionalizacin del sistema

de Seguridad Social", RT.S.S. octubre/1997, p. 42.

mentablemente cuaj en muchos pases latinoamericanos, dando paso a la privatizacin de la parte ms rentable de la seguridad social. Consiguieron as cerrar el crculo. Sus polticas quebraron el sistema y crearon la situacin idnea para justificar su privatizacin y entregrselo al mercado. Pero la realidad ha hecho que dichas crticas y procesos deban ir frenando sus impetuosos arrebatos. Primero, porque muchos sistemas pblicos siguen funcionando perfectamentey con mejor salud que nunca, como pasa en algunos pases europeos. Segundo, porque los modelos privados de capitalizacin impuestos en muchos pases latinoamericanos han demostrado su ineptitud para resolver los problemas soclales=. Est ms que demostrado que el mercado agudiza las desigualdades, agotando en su propia prctica el aforismo que bendice la capacidad del mercado para resolver los problemas sociales. Adems, en contra de lo que se suele manifestar, "los sistemas privados no slo no han servido para aliviar al Estado de cargas fiscales, sino que suelen someterlo a fuertes compromisos econmcos">. Claro que, al fin y al cabo, a quienes manejan las entidades privadas que administran la Seguridad Social ni les importa lo primero ni lo segundo, porque "la solidaridad y el alivio de la pobreza se supeditan a las necesidades macroeconmicas'<. 3.2.- El "interesado" papel de la Ley.Este ejemplo slo representa una ms de las muchas veces en las que el poder econmico maneja al poder poltico" y, con l, las fuentes 53 Es interesante la crtica que el propio Banco Mundial, precursor de los sistemas privados de pensiones hace hacia su funcionamiento actual, reconociendo su imposibilidad para resolver los problemas sociales BANCO MUNDIAL, Keeping the Promise of Old Age Income Secunty in Latn .America, The Wodd Bank 2004. 54]imnez Fernndez, "Consideraciones en relacin con las reformas de los sistemas de pensiones en Iberoamrica", en El Estado del bienestar: modelosy lneas de reforma, Lpez Ganda y Ochando Claramunt (editores), Germania, Valencia 2005, p. 145.

55 Tortuero Plaza y Del guila Cazorla, "Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamrica: realidades, expectativas e ideas para un debate", Revista del MTAS 54/2005, p. 54. 56 Esta idea es ampliamente trabajada por Forrester en El horror econmico, Fondo de Cultura Econmica 1997 y en Una extraa dictadura) Anagrama) Barcelona 2001.

del Derecho. Sirvindose de los medios de comunicacin para manipular conciencias, cambi las Leyes de Seguridad Social? y procedi a su privatizacin, convenciendo a una parte de la poblacin de que era la nica salida posible. Como se ha relatado, el pueblo venezolano consigui detener ese proceso, entendiendo que la Seguridad Social no puede cimentarse sobre contratos de seguro, sino sobre la solidaridad como valor". Falta ahora consolidar esta fuerte apuesta por lo colectivo y lo pblico mediante buenos instrumentos jurdicos, administrativos y comunitarios. Las nuevas Leyes deben ser democrticas, participativas, si quieren contar con el criterio y la voluntad de las grandes mayoras, porque hay que tener muy claro que el Derecho no es neutro: su contenido incorpora una posicin poltica e ideolgica que, en el conflicto de clases", defiende unos intereses sobre otros. Las decisiones legislativas tienen por tanto un impacto sobre la sociedad, e influyen en el tipo de relaciones sociales que configura cada modelo social. 3.3.- Una visin panormica de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social.Una primera lectura panormica, no exhaustiva, de la LOSSS, muestra de inmediato la similitud con sus pares europeas; sea por una cierta tendencia tcnica a tomar en cuenta los modelos que funcionan en otras sociedades, sea por respeto a la tradicin (Ley del Seguro Social), destaca su carcter fuertemente contributivo. Aun cuando no deja de lado su vertiente no contributiva, la opcin elegida por el legislador tiene las caractersticas de los sistemas en los 57 Sobre la necesidad de cada sistema de produccin de generar sus propias instituciones jurdicas, ver aMarx, Introduccin gmcral a la critica de lo economa poltica} Editorial pasado y presente, Buenos Aires 1968. 58 Monereo (2004), p. 159. 59 Sobre el particular, Prez Royo, "Crisis del Estado Social: un falso debate", en Derechoy Eamomia en e!Estado Soaal, TECNOS, Madrid 1988, p. 46.

que la proteccin ms fuerte se vincula en general a la realizacin de una actividad productiva y, en particular, a una actividad productiva subordinada. Como seal cuando me refer al modelo constitucional (supra 2.4.1), esta eleccin implica tener muy en cuenta los principios de contributividad y de proporcionalidad: la aproximacin "asegurativa" es intensa entre la prestacin a la que se tiene derecho y las contribuciones que la persona realiz a la seguridad social. Esta es la razn por la que quiero recordar algo que afirm anteriormente. Si se parte de la base de que este modelo encaja en el artculo 86 CRBV, su rgimen jurdico debe estar fuertemente matizado por la aplicacin de los principios rectores de la seguridad social: debe ser universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente, participativo y de contribuciones directas e indirectas. Partiendo adems de un fundamento primario: no se puede excluir a ninguna persona de la proteccin ante cualquiera de las contingencias protegidas por el artculo 86 CRBV, con independencia de que hayan o no cotizado y la dimensin de su contribucin. De esta forma, cualquier opcin legal deber respetar un umbral en la cobertura cuando aparece la situacin de necesidad que, de manera obligatoria, deber ser suficiente para atenderla respetando la dignidad de las personas. El problema es que la LOSSS tiene un carcter muy programtico y se mueve, salvo en algunos aspectos a los que despus me referir, entre la declaracin de intenciones en lo no contributivo y la enumeracin de prestaciones en lo contributivo, dejando el rgimen jurdico de las mismas a sus leyes de desarrollo. Si se observa el rgimen prestacional de servicios sociales, al que el artculo 58 (y siguientes) de la LOSSS atribuy el encargo constitucional de proteger las situaciones de necesidad padecidas por las personas sin capacidad contributiva, puede comprobarse que, a la hora de cumplir con su objetivo, est regulado con ms ganas que fuerza. No va mucho ms lejos de mencionar, de un modo somero y tmido, algunas reas de atencin, que no prestaciones concretas, para adultos y adultas mayores y otras "categoras de personas". Bien es cierto que

su carcter programtico no es exclusivo de este rgimen prestacional, pero la escasa definicin de su mbito objetivo y subjetivo contrasta, al menos, con la relacin de las prestaciones que realiza en los regmenes prestacionales "contributivos": el de pensiones y otras asignaciones econmicas (63 y siguientes LOSSS), el de seguridad y salud en el trabajo (94 y siguientes LOSSS) y, en menor medida, el de empleo (81 y siguientes LOSSS). Ni define por tanto el rgimen prestacional de servicios sociales qu personas se encuentran en su campo de aplicacin, ni concreta prestacin alguna, manteniendo su carcter declarativo la expectacin hasta su desarrollo legal posterior". El problema es que si la Constitucin se apoya en la ley orgnica, por razones de estabilidad y permanencia, conviene que sea sta la que defina con precisin el modo infalible de hacer efectivos los derechos sociales constitucionalmente regulados. Su cesin a leyes posteriores, normalmente de carcter ordinario, aun cuando stas puedan desarrollar los derechos con generosidad y amplitud, puede desconocer el sentido propio de la razn de ser de la reserva de ley orgnica (vid. infra 3.4.2). Si el derecho es fruto de la poltica yla poltica est cargada de opiniones, pienso que, para cumplir de un modo ms eficaz con la universalidad de la cobertura, es preferible que la ley orgnica asuma el papel 60 Actual Ley de Servicios Sociales, aprobada el 26 de julio de 2005, Gaceta Oficial N 38.270 del 12 de septiembre de 2005. cuyo rgimen prestacional es muy generoso, si bien demasiado asistencialista, al no exigir ningn mecanismo de corresponsabilidad cuando hay capacidad de trabajo.

designado por el artculo 86 CRBV, y su contenido defina un modelo ms uniforme e integral de seguridad social. La idea es que el rgimen jurdico de la proteccin d protagonismo a la persona y a la tutela de su situacin de necesidad, pasando a segundo plano la referencia a la carrera contributiva de los sujetos protegidos. El rgimen jurdico de la LOSSS est, principalmente, basado en una sociedad trabajadora y contribuyente, lo que vendra a ser una apuesta a futuro. Conviene, no obstante, no olvidar el presente. La precariedad laboral, la informalidad y la evasin son una realidad que determinan la dificultad de hoy para completar carreras asegurativas (plazo de cotizacin) en trminos de suficiencia (cuanta de cotizacin) que permitan acceder a prestaciones contributivas. Cualquier transformacin lleva su tiempo y, mientras los esfuerzos del Gobierno actual dan sus frutos, el Estado tiene que satisfacer su deuda social y atender las situaciones de necesidad que afectan a la poblacin (86 CRBV). Las Misiones estn cumpliendo esta funcin constitucional. Y lo hacen adems vinculando cobertura y corresponsabilidad, al fomentar la incorporacin socio-productiva de las personas con capacidad de trabaj061. y las Misiones aportan una experiencia que debe tenerse en cuenta para, a mi juicio, actualizar a las propuestas de legalidad. La atencin a las personas sin capacidad econmica implica, desde luego, una fuerte carga fiscal. Pero estos costes econmicos se asumen, en un modelo humanista, como un compromiso pblico ineludible, porque el fin es la proteccin social y su eficacia se mide socialmente. La economa es un medio, el instrumento que permite calcular cmo pueden satisfacerse las necesidades sociales. La rentabilidad de la Se61 Sobre la relacin entre trabajo y derechos sociales, puede verse a Martnez de Bustillo, "Proteccin social y empleo", en Quaderns de Poltica Ecollmica, Vol. 9 enero-abril Zllfi, pp. 6 YSS., que puede consultarse en www.uv.es/poleco

guridad Social no se puede medir en trminos econmicos, sino en los niveles de bienestar social, en una relacin de corresponsabilidad entre comunidad y sujeto protegido. 3.4.- El marco jurdico que disea la LOSSS.No obstante estas precisiones, cierto es que, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, la LOSSS aumenta de manera significativa la cobertura subjetiva y objetiva de la Seguridad Social. El paradigma es el derecho a la salud, cuyo rgimen legal (52 y siguientes LOSSS) cumple con el mandato constitucional de universalidad. Y, con las limitaciones expresadas, los niveles contributivo y no contributivo amplan su cobertura subjetiva y objetiva, integrando a capas de la poblacin hasta ahora excluidas del acceso a cualquier prestacin pblica, como es el caso de los cooperativistas, los cuentapropistas y las personas sin capacidad contributiva. Vamos a ver ahora las particularidades de su rgimen jurdico. 3.4.1.- El mbito subjetivo regulado en la LOSSS.La Constitucin atribuye y garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos a "todas las personas" (19 CRBV), frmula que reitera con los derechos sociales (75 y siguientes CRBV) y, entre ellos, el derecho a la seguridad social (86 CRBV). Se observa cmo hay un nimo de universalizar la cobertura de todas las contingencias incluidas en este derecho, decisin de amplia generosidad que muestra la ms moderna concepcin de ciudadana tnctusva". 62 De Lucas, en "Reconocimiento, inclusin, ciudadana. Los derechos sociales de los inmigrantes", en La universalidad de los derechos socia/es: el reto de la inmigracin, tirant lo blanch/PUV, Valencia2004, p. 27. Sobre el particular, entre otros, An, "El test de la inclusin: los derechos sociales", Trabqjo, derechossocialesy g/obalizacin. Algunos retos para el siglo XXI, Talasa, Madrid 2000, pp. 148191.

La LOSSS utiliza una frmula diferente. Su acepcin del trmino "persona" incorpora ciertas restricciones al mbito subjetivo constitucional, al tamizar con los criterios de nacionalidad y residencia la capacidad para ser titular de estos derechos. Atribuye as la proteccin de este "derecho humano y social fundamental e irrenunciable a todos los venezolanos residentes en el territorio de la Repblica y a los extranjeros residenciados legalmente en l" (4 LOSSS). El rgimen jurdico legal puede llegar a limitar el mbito subjetivo del artculo 86 CRBV, al dejar fuera de la tutela a los venezolanos y venezolanas no residentes en la Repblica= y a los extranjeros y extranjeras que no hayan regularizado su residencia. A menos que tengan atribuido el derecho en otra Ley, como pueden ser las de desarrollo. de la propia LOSSS, o en virtud de la reciprocidad resultante de los "tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados" por la Repblica Bolivariana de Venezuela (4 CRBV). Se observa cmo utiliza una frmula ms clsica, ms tpica de la pertenencia al Estado-nacin, confinando esa nocin de ciudadana universal que expresa el artculo 86 CRBV. Es posible que el Legislador quiera limitar un imprevisible aumento del coste por el "efecto llamada" que pudiera provocar a nacionales de otros Estados fronterizos, lo que en cierto modo es comprensible. Pero no es menos cierto que se pierde la filosofa constitucional, ms incluyente y acorde al cariz de una nueva integracin latinoamericana, de la que el ALBA o el carcter expansivo y supranacional de algunas Misiones son su expresin paradigmtica, a expensas de lo que el poder poltico pueda suscribir en cada instante a modo de Tratado o Convenio regional y/o internacional. 63 Fernndez, "Comentarios a la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social", en Rtvisla Gacela Laboral, vol. 9, n" 2/2003, p. 230.

3.4.2.- El alcance de los derechos regulados en la LOSSS: reflexiones sobre las garantas y la remisin a las leyes ordinarias.Estas consideraciones sobre el mbito subjetivo del sistema son una primera manifestacin del alcance de la LOSSS. La segunda hace referencia al modo en el que su rgimen jurdico concreta las garantas suficientes para el ejercicio de los derechos reconocidos a las personas que se encuentran en su campo de aplicacin. Ya adelant que la LOSSS tiene, en general, un carcter muy programtico. Pues bien, en estas circunstancias, hay que preguntarse si fue capaz de proporcionar a los derechos de seguridad social la certidumbre necesaria para crear verdaderas posiciones subjetivas, de carcter prestacional, que puedan ser reclamadas por las personas protegidas. O si, por el contrario, su rgimen est condicionado a lo que vayan diciendo las diferentes leyes de desarrollo. La LOSSS configura un Sistema de Seguridad Social integrado por tres Sistemas Prestacionales "mediante los que se brindar proteccin a las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social" (19 LOSSS) y que tienen un desarrollo legislativo propio. De este modo: - El Sistema Prestacional de Salud garantiza la salud. - El Sistema Prestacional de Previsin Social incluye los regmenes prestacionales de Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categoras de Personas, Empleo, Pensiones y otras asignaciones econmicas y Seguridad y Salud en el Trabajo. - Y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hbitat garantiza el derecho a disfrutar de una Vivienda y Hbitat dignos. Sobre la estructura del Sistema y la multiplicidad legislativa resultante, hablar algo ms abajo (infra 3.2.3). Lo que conviene destacar ahora son las consecuencias de la tendencia a remitir a un desarrollo legislativo posterior que, salvo en el caso de la LOPCYMAT64,tiene naturaleza ordinaria. Da la impresin de que el Legislador prefiri no entrar en grandes debates ni adoptar decisiones determinantes, convirtiendo la LOSSS en una especie de Ley Marco que tuviera como objetivo fundamental rescatar

en un plano de legalidad la seguridad social pblica. Su papel como garante de los derechos constitucionales lo deleg, en una parte importante, a las leyes de desarrollo, quizs a la espera del momento en el que se dieran las condiciones polticas adecuadas. Aunque este papel programtico no puede predicarse de todos los aspectos de la LOSSS. De un lado, brinda una atencin casi reglamentaria a la institucionalidad del nuevo sistema". De otro, la LOSSS es bastante especfica en cuestiones clave, como la estructura fragmentada del sistema, la separacin financiera de sus regmenes, el rgimen econmico de las prestaciones o su carcter marcadamente profesional. El problema de esta delegacin que realiza la LOSSS no es balad, a pesar de que a estas alturas pueda parecer menor en la medida en que muchas de las leyes de desarrollo han visto la luz (infra. Anexo) y estn supliendo su misin de garante constitucional. La primera consecuencia de la remisin tiene que ver con la reserva de ley que seala el artculo 86 CRBV, donde se establece que "el Sistema de Seguridad Social ser regulado por una ley orgnica especial". La reserva de ley orgnica tiene una esencia tutelar: con ella, el constituyente quiere reforzar las garantas, dando al Sistema de Seguridad So64 Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, aprobada el 30 de junio de 2005, Gaceta Oficial N 38.236 del 26 de julio de 2005. 65 Una mirada rpida a la LOSSS es suficiente para ver la cantidad de preceptos dedicados a esta tarea.

cial una mayor estabilidad para que sus aspectos fundamentales no se vean sometidos a los cambios que algn vaivn electoral pueda producir. Una mayora cualificada es siempre ms estable, encontrando mayor justificacin en entornas en los que la Seguridad Social pblica est, histricamente, tan cuestionada. Por el contrario, la remisin, si para ello se utilizan leyes ordinarias, implica mayor precariedad y, por tanto, facilidad para modificar el rgimen jurdico de los derechos. Este fenmeno, conocido como "legislacin rnotorzada'w, tiene el riesgo de convertir el Derecho en un instrumento ms cambiante e impreciso, as como la aparicin de problemas de derecho intertemporal, al ir modificndose unas leyes sobre otras. Estos fenmenos pueden terminar desorganizando jurdicamente la Seguridad Social, algo que no contribuye a hacer efectivo el principio de seguridad jurldica". Ahora bien: buscar una mayor estabilidad es compatible con que las normas jurdicas sean objeto de revisin cuando no producen los efectos previstos. De este modo, es bueno mantener una reflexin constante para conocer el modo en el que la LOSSS debe regular algunos aspectos ahora remitidos a las leyes de desarrollo: - Uno de ellos es la definicin de las situaciones de necesidad a cubrir y las contribuciones necesarias para acceder a las prestaciones, por ejemplo en materia de vejez (66 LOSSS), discapacidad (67 LOSSS) o empleo (81 y siguientes LOSSS). - Otro puede ser concretar los requisitos para acceder a las pensiones y su cuanta y el monto de las cotizaciones (68 LOSSS). 66 Monereo Prez, "El sistema de pensiones: principios inspiradores, desarrollos y renovacin del Pacto de Toledo", en Comentatio sistemtico a la legislacin regJ(/adora de las pensiones, Comares, granada 2004, p. 13. 67 Desdentado Bonete, ''La nostalgia del sistema: reflexiones sobre el Derecho de la Seguridad Social en una poca de crisis. A propsito del Cdigo de la Proteccin Social",RL 7/1996, pp. 1017.

O la importante eleccin de seguir optando o no por la distribucin financiera en fondos indepenoentes, saber en qu instante pueden auxiliarse o cmo pueden, o no pueden, ser custodiados y administrados los recursos. Al mismo tiempo, conviene poner lmites a la posibilidad de que las leyes de desarrollo sigan la cadena de delegaciones. Esto puede provo1car que se deslegalicen muchos aspectos innatos a la caracterizacin del propio derecho, en una especie de "legislacin en cascada"68que atribuye al Ejecutivo unas competencias que van ms all de las que tiene constitucionalmente atribuidas. Ciertamente, puede afirmarse que una ley orgnica no puede ni debe regular todos los aspectos de un entramado jurdico tan amplio como la Seguridad Social. Pero sin duda s es exigible, tal y como ordena la Constitucin (86 CRBV), que defina con precisin los aspectos clave del Sistema universal, pblico, unitario y de financiamiento solidario. Todo ello, con objeto de contribuir a aumentar la autonoma de los derechos constitucionales de decisiones polticas adoptadas sin la mayora cualificada suficiente. Creo que es importante que, en aras a dotar de mayor estabilidad y certeza, la ley orgnica fije unos mnimos que den forma al contenido esencial del sistema: - Sealar con carcter imperativo a los poderes pblicos cmo atender las situaciones de necesidad constitucionalmente protegidas - Definir quines son los posibles beneficiarios. - Concretar los requisitos que definen y caracterizan las prestaciones y su rgimen econmico y financiero. 68 Santamaa Pastor, Fundamentos de DerechoAdminisfrotivo Tomo I, CE.R.A., Madrid 1991, p. 172.

El desarrollo posterior puede ampliarlos, si se considerara conveniente, as como concretar los procedimientos que permiten tramitar el ejercicio de los derechos. Si desde el punto de vista de la tcnica legislativa se estima que el volumen de las materias a regular es excesivo para una sola ley, se me ocurren dos posibles soluciones. La primera, que la LOSSS regule las prestaciones del sistema, dejando para las leyes de desarrollo aspectos tan diversos como las normas de seguridad y salud en el trabajo o aspectos relacionados con la poltica de empleo. La segunda, confeccionar un Cdigo Orgnico de la Seguridad Social, utilizando la previsin contemplada en el artculo 202 de la Constitucin. 3.4.3.- Estructura del Sistema de Seguridad Social: caractersticas del desarrollo legal.Este comentario sirve para introducir otro tema de reflexin vinculado al anterior: la distribucin de la Seguridad Social en sistemas y regmenes prestacionales y las remisiones de la LOSSS generan la necesidad de que diferentes leyes regulen su rgimen jurdico. El resultado es la existencia de un nmero elevado de leyes reguladoras de las prestaciones de seguridad social, con una naturaleza que permite cambios dinmicos, con los efectos explicados hace unos instantes. Esta multiplicidad legislativa regulando una misma materia no favorece el "principio de unidad de un Sistema coherente de Seguridad Social, en un ordenamiento imperativo y de orden pblico?", Como consecuencia, limita el principio democrtico de publicidad, al impedir que el conocimiento de las normas sea lo ms real y efectivo posible", aumentando la dependencia tcnica de sus beneficiarios y beneficiarias. 69 Monereo Prez (1999), p. 188. 70 Bea, "[usticia y valores jurdicos", en Introducdn a la teoria del Derecho (3'" ed.), tirant lo blanch, Valencia 1997, p. 303

y crea un cuadro disgregador que puede derivar en un proceso de futura pulverizacin de las fuentes del Derecho de la seguridad social", lo que es fuente de inseguridad jurdica y de graves dificultades a la hora de darle integridad a su ordenamiento jurdico. La pauta marcada en el desarrollo de la LOSSS sigue esa tendencia. La idea es elaborar una Ley por rgimen prestacional: una para vivienda y hbitat, otra para salud, cuatro ms para cada uno de los regmenes prestacionales, seis en total. Cuadro que probablemente sea completado con una Ley de infracciones y sanciones y otra que regule la jurisdiccin especial de seguridad social (141 LOSSS). Esta dificultad se agrava con un obstculo aadido: la naturaleza hbrida de las leyes. En efecto, como advert, las leyes de seguridad social, lejos de encargarse slo de las prestaciones,regulan tambin otras materias relacionadas con las condicionesde trabajo, la participacin de los trabajadores o la poltica de empleo que, al fin y a la postre, terminan por esconder los derechos prestacionales entre una maraa de disposiciones diversas que pueden dificultar su comprensin. Digo esto porque no s si el constituyente estaba pensando en la Seguridad Social como un todo en el que se incluyeran tantas dimensiones de la realidad. Ms bien creo que se refiere al Sistema como aquel servicio pblico encargado de dotar a las personas de las prestaciones necesarias para protegerlas ante los riesgos sociales y las situaciones de necesidad que su actualizacin pueda provocar. El legislador entendi de otra manera el carcter integral de la Seguridad Social, atribuyendo al sistema no slo el mbito objetivo y subjetivo de sus prestaciones, sino tambin el desarrollo del rgimen jurdico de las "polticas, programas y servicios pblicos de empleo" (81 LOSSS) o, 71 Monereo Prez (1999), p. 187.

por poner otro ejemplo, de la obligacin de promover un trabajo seguro y saludable y controlar las condiciones y medio ambiente de trabajo (94 LOSSS). A mi juicio, esta interpretacin del artculo 86 CRBV tiene un carcter demasiado extensivo, en tanto en cuanto que muchos de los aspectos incluidos ahora en el Sistema no estn reflejados en ese precepto, sino en el 87 y siguientes del texto constitucional y requieren de su propio desarrollo legal. AElems de que puede dar una imagen deformada del coste econmico de la Seguridad Social, al hacerse cargo de aspectos que no responden con exactitud a su mbito objetivo. As las cosas, nada impide ordenar de otro modo el desarrollo legal de la LOSSS. Desde luego, lo deseable es que la LOSSS regule las prestaciones encargadas de tutelar las contingencias protegidas. Pero si esta no fuera la opcin poltica elegida, es posible buscar una frmula alternativa: dar integridad a su rgimen jurdico regulando todas las prestaciones en una ley de desarrollo de carcter orgnico, salvando salud y vivienda por sus complejas particularidades, con lo que se conseguira proporcionar una mayor homogeneidad a la accin protectora del sistema, unificando al mximo sus beneficiarios, requisitos de acceso y procedimientos. Como opin antes, el resto de materias podran regularse en leyes temticas que tratasen los diferentes aspectos incluidos en la LOSSS, como la seguridad y salud en el trabajo, el empleo, la vivienda y hbitat, aunque creo que no tanto en el desarrollo especfico del artculo 86 CRBV sino de otros preceptos de la Constitucin. Considerando adems que una buena tcnica jurdica permite que todas las materias estn perfectamente integradas formando un ordenamiento jurdico coherente. El modelo fragmentado dela estructura protectora tiene otras consecuencias, como seguir la tendencia de los Sistemas de Seguridad Social contributivos de separar las prestaciones contributivas en virtud de la contingencia que origin el estado de necesidad. Es as como contingencias profesionales (LOPCYMAT) van por un lado y las comunes (rgimen prestacional de Pensiones y otras asignaciones econmicas, cuya Ley est en elaboracin) por otro.

Sera bueno pensar en recuperar la figura llamada "origen conjunto de las contingencias", de modo tal que la prestacin para atender la situacin de necesidad sea la misma, con independencia del carcter comn o profesional que gener la situacin de necesidad" e, idealmente, de que se dispongan o no de cotizaciones previas. 3.4.4.- La gestin de la Seguridad Social: su nueva institucionalidad. El artculo 117 LOSSS orden al Ejecutivo que confeccionara un plan de implantacin de la nueva institucionalidad que debera estar en funcionamiento en el plazo de 5 aos desde su entrada en vigor. Salvo que la reforma de la LOSSS diga lo contrario, sus previsiones actuales sustituirn al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (lVSS) que, segn el artculo 129 LOSSS, ir progresivamente cediendo sus competencias a los nuevos rganos administrativos en ella creados. 3.4.4.1.- Fragmentacin del modelo.Esta nueva estructura supone un cambio de criterio en el modelo existente, pasando de un organismo nico, el IVSS, por mltiples organismos que admiten la siguiente clasificacin. 72 Un caso tpico es el de las discapacidades sobrevenidas que, en los sistemas contributivos, suelen estar protegidas integralmente sin reunir periodos previos de cotizacin cuando su origen es profesional (un accidente de trabajo O enfermedad profesional). No ocurre lo mismo cuando elorigen es una enfermedad comn porque suelen pedirse estados carenciales previos. Esta opcin no es tan extraordinaria, considerando que la propia LOSSS la contempla excepcionalmente, para los trabajadores no dependientes (67 LOSSS)para algunas prestaciones como las derivadas de una discapacidad, aunque hay que advertir que lo hace para limitar la cobertura y no con una finalidad equiparadora. 41

Unos tienen un carcter genrico y sus competencias afectan al sistema en su conjunto: - El rgano rector, designado por la Presidencia de la Repblica, se encarga de la "formulacin, seguimiento y evaluacin de las polticas y estrategias en materia de seguridad social" 24 LOSSS. - La Superintendencia, "adscrita al ministerio con competencia en finanzas pblicas" (27 LOSSS), "tiene como finalidad fiscalizar, supervisar y controlar los recursos financieros" del Sistema (28 LOSSS). - y la Tesorera, adscrita al rgano rector, ente recaudador, de inversin y distribucin de los recursos fiscales y parafiscales del Sistema (36 LOSSS). Otros tienen un carcter especfico y sus competencias afectan a una. parte del Sistema: - El Sistema Pblico Nacional de Salud, bajo la rectora del ministerio con competencia en salud, se encarga de la gestin del rgimen prestacional de salud (57 LOSSS). - El Instituto Nacional de Geriatra y Gerontologa (lNAGER), actual Instituo Nacional de Asistencia Social (INAS) bajo la rectora del ministerio en servicios sociales, se encarga de la gestin del rgimen prestacional de servicios sociales al adulto mayor y otras categoras de personas (62 LOSSS). - El Instituto Nacional de Pensiones y Otras Asignaciones Econmicas, bajo la rectora del ministerio con competencia en materia de previsin social, se encarga de la gestin del rgimen prestacional de pensiones y otras asignaciones econmicas (71 LOSSS). - El Instituto Nacional de Empleo, bajo la rectora del ministerio con competencia en empleo, se encarga de la gestin del rgimen prestacional de empleo (85 LOSSS). El Instituto Nacional de Prevencin, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y el Instituto Nacional de Capacitacin y Recreacin de los Trabajadores (INCRET), bajo la rectora del ministerio con competencia en seguridad y salud en el trabajo, se encarga de la gestin del rgimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo (99 LOSSS). - y el Sistema Nacional de Vivienda y Hbitat, bajo la rectora del ministerio

con competencia en vivienda y hbitat, se encarga de la gestin del rgimen prestacional de vivienda y hbitat (104 LOSSS). Como puede observarse, siguiendo la dinmica iniciada con la multiplicidad legislativa, en la gestin ocurre un tanto de lo mismo. La nueva institucionalidad fragmenta la estructura administrativa, separando la gestin del Sistema en mltiples organismos diferentes, lo que sin lugar a dudas vendr a aumentar los costes econmicos de funcionamiento y a limitar el principio de racionalidad econmica. Adems de dificultar su carcter unitario, poniendo en evidencia el principio de unidad administrativa, con el riesgo consiguiente de no alcanzar en plenitud los principios de celeridad, eficacia y eficiencia del artculo 141 CRSV. De un lado, porque aun cuando el rgano Rector sea el responsable, la adscripcin de cada Instituto a diferentes Ministerios crea una compleja red de controles y competencias que no debe ayudar mucho a la coordinacin de las polticas de seguridad social. De otro, porque la regulacin legal fragmentada y la gestin administrativa separada aumentan la burocracia, por lo que hay que hilar muy fino para que en cada caso no se siga un procedimiento administrativo diferente, generando confusin e inseguridad jurdica, siendo una nueva fuente de dependencia tcnica de las personas beneficiarias. Todo ello, teniendo en cuenta el peligro de generar nuevas dificultades en el acceso a estos servicios pblicos, al no tener por qu estar ubicados en un mismo espacio fsico. Salvo que como en algn instante se propuso termine por crearse otro organismo que los englobe a todos, una especie de "ventanilla nica", en una especie de extrao ejercicio de ida y vuelta innecesario. Sinceramente, si se sigue apostando por lo pblico, mejor apostar por seguir recuperando el IVSS, organismo que en los ltimos aos ha mejorado notablemente y empieza a recuperar la confianza ciudadana, a pesar de la lamentable situacin en el que se hered de Gobiernos cuartorepublicanos, 3.4.4.2.- La participacin popular.Este rasgo o aspecto fragmentador, acompaado del probable aumento

burocrtico, se agrava si se tiene en cuenta que ms all de la tmida inclusin en materia de salud (52 LOSSS), la participacin popular viene regulada de manera genrica en el artculo 14 LOSSS, aunque su concrecin se delega una vez ms a las leyes de desarrollo. El artculo 14 LOSSS establece que el "Sistema de Seguridad Social garantizar, en todos sus niveles, la participacin protagnica de los ciudadanos, en particular de los afiliados, trabajadores, empleadores, pensionados, jubilados y organizaciones de la sociedad civil, en la formulacin de la gestin, de las polticas, planes y programas de los distintos regmenes prestacionales del Sistema de Seguridad Social, as como en el seguimiento, evaluacin y control de sus beneficios y promover activamente el desarrollo de una cultura de la seguridad social fundamentada en una conducta previsiva, y en los principios de solidaridad, justicia social y equidad. Las leyes de los regmenes prestacionales del Sistema de Seguridad Social y sus reglamentos, fijarn las modalidades en las que participarn los ciudadanos amparados por esta Ley". Como puede verse, hay un evidente compromiso pro participativo, pero, de un lado, est pendiente de que otras normas jurdicas lo concreten y, de otro, la burocratizada institucionalidad recin presentada hace temer que la gestin va a ser soportada por una estructura administrativa tradicional, sin que la LOSSS establezca cmo va a encajar en ella la participacin, en general, y de modo muy especial la participacin de la comunidad organizada. Lo que s est claro es que las acciones contemporneas de fomento de la participacin han dado un salto cualitativo. Por tanto, adems de lo que digan las diferentes leyes de desarrollo, habr que tener en cuenta la nueva concepcin de la participacin popular protagnica incluida en la Ley de los consejos comunales" y en la futura reforma de la Ley de participacin ciudadana y del poder popular. y es que, adems, abrir las puertas a la participacin puede resolver algunos problemas provocados por la fragmentacin administrativa antes mencionada. En primer lugar, que la comunidad participe en el diseo de las polticas proporciona el contexto necesario para aumentar su eficacia, al incorporar

las propuestas populares, aumentando como es lgico el apoyo y respaldo a las mismas. Generar confianza en la Seguridad Social pblica es tambin permitir a la comunidad que participe en su gestin, que la haga suya, que colabore en su buen funcionamiento y contribuya a sostenerla. La comunidad es propietaria de estos instrumentos, y como tal debe exigir y aprovechar los espacios para una gestin participativa, simplificando los procedimientos y disminuyendo con ello la dependencia tcnica de la poblacin y su autonoma en el ejercicio de los derechos. No debemos olvidar que el discurso jurdico debe reducir su complejidad al mximo, aproximndose cuanto sea posible al lenguaje comn de la poblacin". 73 Ley de los Consejos Comunales de 6 de abril de 2006. 74 Sobre este tema es un clsico Foucault, La verdady lasformasjuridicas, GEDISA, Barcelona 1980. Puede verse tambin a De Sousa Santos, Estado, Derechoy luchas sociales, ILSA, Bogot 1991, pp. 23 ss. 45

En segundo lugar, la proximidad del servicio pblico, cuando opera en la comunidad o en el barrio, facilita el acceso a la poblacin y, como consecuencia, aumenta el nmero de personas beneficiadas por las prestaciones. En tercer lugar, hay un mayor control en todo el proceso de los diferentes instrumentos que en l participan, incluido el control de los recursos econmicos. La Seguridad Social cuenta ya con experiencias participativas de gestin, como los comits de salud o la Misin Madres del Barrio, prcticas que deben tenerse en cuenta a la hora de disear los mecanismos participativos e incorporarlos en su ordenamiento jurdico. 3.4.3.- La colaboracin privada.Lo que s incorpora expresamente la LOSSS son algunas instancias de participacin privada en la gestin del Sistema, optando por un modelo intermedio de entre los revisados cuando habl de la permisividad constitucional (supra 2.4.2). De este modo, de un lado, abre las puertas para que entidades privadas asesoren a la Tesorera: primero, sobre las operaciones financieras y la cartera de inversiones dirigidas a custodiar y mejorar los fondos del Sistema, aun cuando en ningn caso esta colaboracin implique la transferencia de estos recursos (11 y 43.19 LOSSS); segundo, permite celebrar convenios con entidades pblicas y privadas que contribuyan a mejorarla eficiencia en la recaudacin de las cotizaciones" (43.12 LOSSS). De otro lado, consiente la inversin de los recursos en el mercado de capitales (artculos 11, 43.18 Y 106.6 LOSSS), algo que parece muy complicado sin que participen entidades financieras privadas. Hay varias cuestiones que podemos tratar en este instante. La primera de ellas es la necesidad de que el propio Estado tenga la capacidad para decidir el mejor modo de llevar a cabo sus inversiones, en caso de que fuera preciso, si al final se entiende que debe perpetuarse la tradicional estructura financiera que distribuye los recursos en diferentes Fondos (infra 3.4.5) y alguno tiene supervit. La segunda hace referencia a la compatibilidad de esta colaboracin privada con la prohibicin expresa de que este servicio pblico tenga nimo

de lucro, porque me cuesta visualizar qu entidades privadas pueden tener inters en participar en la gestin sin nimo crematstico. Tal y como afirm en trminos constitucionales (supra 2.4), pienso que tambin el legislador, al permitir la colaboracin privada, pens que esta opcin slo era posible siempre y cuando su incidencia en el sistema tuviera una importancia relativa en el conjunto de gestin de aquel", sin alterar "el papel predominante y el compromiso de los poderes pblicos en su labor articuladora de la tutela frente a esta contingencia, descartndose toda prevalencia de la autonoma privada en el diseo de la accin protectora dispensada?", As las cosas, si se llegara a admitir constitucionalmente la colaboracin privada regulada en la LOSSS, no puede perderse de vista que el Estado tiene la obligacin de proteger el inters general. Esto significa que en esta relacin no se coloca en un plano igualdad, respecto de los intereses particulares a los que deja participar en la gestin de los asuntos pblicos, en virtud de su papel de garante de los valores y derechos que identifican a la sociedad y participan en la definicin de ciudadanla". 75 STC 129/1994, f.j. nico. 76 STC 37/1994, f.j. cuarto. 77 En este sentido, ver AA.vv., "Trabajo y poderes pblicos: el papel de los Estados", en Trabojoy empleo(Coord. Supiot), tirant lo blanch, Valencia 1999, pp. 211 Y214.

3.4.5.- Aspectos econmicos de la LOSSS.Los aspectos econmicos de la dimensin contributiva del Sistema de Seguridad Social han sido estudiados de un modo exhaustivo y recente". No voy por tanto a extenderme en esta cuestin, salvo para referirme al impacto que sobre el principio de universalidad, solidaridad, integridad y unidad producen sus dos de sus mecanismos ms importantes: el sistema financiero y el rgimen jurdico de las prestaciones. En primer trmino, debo advertir que el artculo 86 CRBV no se pronuncia sobre los mismos, por lo que el lmite al que est sometido el legislador no es otro que la obligacin de optimizar al mximo la puesta en prctica de los principios rectores. Por tanto, para cumplir con este objetivo, el legislador tiene un amplio margen con el que decidir el modelo financiero del sistema. - Puede optar por separar o no radicalmente las prestaciones contributivas de las no contributivas. - Decidir cundo permite el auxilio fiscal. - Establecer una caja nica o seguir la estructura de los seguros sociales y dividir en mltiples fondos el sistema. - Concretar los casos en los que la contribucin de trabajadores y empresarios es obligatoria. - O definir si el rgimen econmico de las prestaciones debe ser de reparto o de capitalizacin colectiva ... , porque lo que s parece incompatible con la solidaridad es la capitalizacin individual. No obstante, antes de entrar en el estudio de estas particularidades, puede ser muy grfico reproducir las recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre cmo construir la financiacin de un 78 Ochando Claramunt y Gonzlez Calvet, La reforma venezolana del rgimen de pensiones: tm anlisis econmico y algunas propuestas, UBV-IVSS, en imprenta.

sistema de seguridad social. Me parece que sus lneas maestras resumen, con bastante aproximacin, el esquema que para las prestaciones contributivas sigue la LOSSS. Posteriormente, intentar dar mi opinin sobre esta propuesta, ofreciendo algunas alternativas que, a mi juicio, responden con mayor acierto a los principios constitucionales y al nuevo proceso de construir una sociedad socialista. La OIT aflrrna": "La mayora de los regmenes de seguridad social ofrecen una combinacin de prestaciones de corta duracin, de larga duracin y prestaciones de accidentes de trabajo. Dado que en estas ramas de prestaciones se aplican distintos sistemas de financiacin, las cuentas de ingresos y gastos de cada una de ellas deben llevarse por separado y los fondos acumulados en cada rama tambin deben registrase por separado. Durante las revisiones actuariales peridicas, estas cuentas y registros se examinan para determinar si las tasas de cotizacin, establecidas para cada rama, son apropiadas y si las hiptesis actuariales se han cumplido. Segn el sistema de financiacin aplicado, la tasa de cotizacin establecida para cada rama debera ser adecuada para que la rama en cuestin sea independiente desde el punto de vista econmico. El dficit de una rama no debera financiarse inconscientemente con los fondos aportados o asignados a otra rama. Por ejemplo, el dficit de la rama de prestaciones de corta duracin, en la que se aplica el sistema de financiacin por reparto, que no pueda ser cubierto por el fondo para imprevistos no debera costearse con el fondo para imprevistos de la rama de prestaciones de larga duracin, salvo que haya pleno reconocimiento de la utilizacin de este mtodo para reconstituir las reservas de la rama de prestaciones de larga duracin. Si las ramas no se administran de esta manera, ms tarde o ms temprano se corre el riesgo de causar serios dficit en las reservas de dicha rama". 79 Organizacin Internacional del Trabajo, Financiacin de la segun"dad social, OIT, Ginebra 2001, p.66.

Una lectura inicial de este texto hace pensar que su impecable funcionamiento va a ser idntico en cualquier tipo de sociedad y que su asepsia tcnica parece aplicable a cualquier contexto. Las cosas no son tan sencillas. Como he reiterado, cada ley, como cada modelo o instrumento poltico, adems de responder a un inters ideolgico, poltico y econmico determinado, debe encajar perfectamente en la sociedad sobre la que acta, porque su descontextualizacin es sinnimo de su ineficacia. Sin compartir el modelo propuesto por la OIT, quizs podra afirmarse su factibilidad en sociedades contributivas con una amplia poblacin activa y un nivel de fraude y evasin mnimo. La sociedad venezolana est todava lejos de ser una sociedad con esas caractersticas y los mltiples esfuerzos que se estn haciendo llevan su tiempo. As las cosas, dos cuestiones. Primero, la propuesta de la OIT dirige sus esfuerzos a una Seguridad Social que, en principio, podra llegar a excluir a una gran parte de la poblacin, en tanto en cuanto se incorporan al Sistema o se despliegan las prestaciones no contributivas reguladas por la Ley de servicios sociales. Segundo, hay que advertir que este mecanismo financiero es similar al de la Ley del Seguro Social, yeso no ha significado ninguna garanta de xito contributivo. La sociedad venezolana tiene sus propias particularidades. Quizs por eso el constituyente hizo hincapi en un modelo diferente, unitario, universal y de financiacin solidaria que necesita, me da la impresin, un instrumento tcnico alternativo que sin abandonar ningn nivel de proteccin d mayor protagonismo a las clases ms desfavorecidas. Reitero que la difcil coyuntura de 2002 pudo impedir que se llegara ms lejos. Por eso insisto en la necesidad de repensar la LOSSS, en un momento como el actual, buscando una alternativa real y adecuada a los nuevos retos del Socialismo del Siglo XXI. A mi juicio, sera bueno analizar dos cuestiones. De un lado, la conveniencia de separar de manera radical lo contributivo de lo no contributivo. Es esta una tnica cada vez ms frecuente en otros sistemas de seguridad social pblicos, supuestamente justificada en orden a la transparencia y racionalidad y en su hipottico equilibrio

financiero. Pero no hay que olvidar que esta medida separa la esfera de la solidaridad y la esfera de la contributividad'", De otro, dentro de lo contributivo, si es necesario que se d tanta profundidad a la fragmentacin financiera. Como deca, cada rgimen prestacional cuenta con su propio sistema de financiacin (fiscal, contributivo o mixto), distribuyendo los recursos en uno o varios fondos (107 LOSSS) encargados de cubrir los costes de pequeos grupos de prestaciones. En principio, cada fondo es independiente y no hay posibilidad de transferencia entre ellos, salvo que lo permitan las leyes de desarrollo (108 LOSSS). En esta coyuntura, aunque la LOSSS establezca que los recursos del sistema constituyen un patrimonio nico (107 LOSSS) y la Tesorera sea un recaudador y administrador exclusivo de los mismos, la figura responde ms a un esquema de seguros sociales que a un sistema de seguridad social como tal, en el que lo normal es simplificar el rgimen financiero y optar por el reparto apuntalando el principio de solidaridad". Sin embargo, en el sistema actual el reparto (simple) se aplica en exclusiva a las prestaciones a corto plazo, teniendo un rgimen econmico de capitalizacin colectiva para las de largo plazo. Se advierte un marcado carcter actuarial, muy preocupado por el equilibrio financiero", importante desde un punto de vista econmico, 80 Alarcn Caracuel, ob. cit., p. 27. 81 Vzctegui Daz, "Pinanciamicnto de la Seguridad Socia!", PACES-VCV, Caracas 2000, p. 41. 82 De la Villa Gil, "El modelo constitucional de seguridad social", Aronzadi Social, 3/2004, p. 9, considera conservacionistas a los sistemas tpicamente actuariales que, normalmente, priorizan en sus clculos el equilibrio financiero.

pero no definitivo desde un punto de vista social. Quizs por eso abre los caminos para que las leyes de desarrollo decidan el monto de las cotizaciones (68 LOSSS para pensiones, 84 LOSSS para empleo, 98 LOSSS para seguridad y salud y 109 LOSSS en general) y los requisitos para acceder a las prestaciones (69 LOSSS). La LOSSS no se pronuncia, en una nueva delegacin que parece indicar un dinamismo exagerado para una materia que requiere de la mxima certidumbre posible. Con todo, la clave ms determinante de este tipo de sistemas financieros est en la inexistencia de una caja nica y sus consecuencias. Como coment, los diferentes fondos estn en principio inhabilitados para comunicarse entre s. Eso significa que, salvo que las leyes de desarrollo modifiquen este criterio, si el fondo que debe nutrir las prestaciones de desempleo es deficitario, deber solicitar auxilio fiscal porque el fondo de pensiones (de vejez o de todas, segn estime la ley de desarrollo de la LOSSS) no puede apoyarle. Si el fondo encargado de las prestaciones a corto plazo como la discapacidad temporal o la maternidad es defcitario, el fondo de pensiones no puede acudir en su ayuda, pero tampoco el fisco porque la LOSSS no contempla esta posibilidad (67 LOSSS). Esta distribucin financiera puede presentar dos problemas inmediatos. En primer lugar, acudir al auxilio fiscal cuando el propio sistema tiene recursos aumenta innecesariamente el impacto econmico sobre las arcas pblicas. Esto es preocupante, porque en s mismo el nivel contributivo ya provoca un alto impacto fiscal, al asumir el nuevo sistema a todos los pensionistas anteriores a la entrada en vigor de la ley (119 LOSSS). En segundo lugar, hay que ver qu ocurre con esas prestaciones en las que no est contemplado el auxilio fiscal si las contribuciones no aportan los recursos suficientes. De un lado, hay que pensar que si el fondo se queda sin recursos se corre el riesgo de no poder satisfacer las necesidades. La LOSSS es taxativa en algunos casos, como en pensiones de vejez y pensiones e indemnizaciones por discapacidad, viudedad y orfandad (66, 67 LOSSS), en las que slo menciona como fuente de financiacin las contribuciones de empresarios y trabajadores. De otro, esta separacin puede llegar a confundir a la opinin pblica

sobre la capacidad financiera del sistema. As, se puede llegar a pensar que el sistema no funciona, porque un fondo que por concepto es deficitario d una imagen errnea de un conjunto (o sistema) que, sumando todos los fondos (incluido el de pensiones), podra llegar en el futuro a tener excedentes. La valoracin de los riesgos, en este caso, va a depender del filtro con el que se mire. Con una visin mercantilista de la Seguridad Social, a alguien le pueden tentar las ganas de solicitar el rescate de la parte con supervit, las pensiones, para que "no corran riesgo". Eso significa, ni ms ni menos, una idea para la privatizacin de su parte ms jugosa, tal y como ha ocurrido en muchos pases latinoamericanos. Con una visin ms social la financiacin fiscal no se discute, cuando sea necesario para satisfacer necesidades sociales, sea mediante prestaciones contributivas o no contributivas. Pero aqu hay que tener en cuenta el principio de financiacin solidaria reconocido por la Constitucin. Aunque pueda generar algunas dudas de constitucionalidad que lo contributivo no financie a lo no contributivo, en caso de que aqul tenga supervit, puede que no fuese tan grave si se dieran dos circunstancias: que las prestaciones no contributivas estuvieran cubiertas dignamente y que los excedentes mejoraran las prestaciones contributivas ms bajas. Si todava hubiese recursos disponibles poda pensarse en crear un fondo de reserva tcnica, cuya competencia viene atribuida a la Tesorera (43.10 LOSSS). 53 Pero ms difcil es conjugar con los principios de unidad y de financiacin solidaria, en el supuesto de que unos fondos contributivos (pensiones) dispongan de un supervit a buen recaudo (en un banco normalmente), mientras que otros fondos que puedan ser deficitarios (desempleo, maternidad, discapacidad temporal) deban reclamar auxilio fiscal para satisfacer dichas prestaciones, reduciendo la capacidad del Estado para hacerse cargo de otras necesidades: prestaciones no contributivas, empresas de produccin social, educacin, salud o infraestructuras por ejemplo. Se puede plantear as una situacin un tanto paradjica.

Un mismo sujeto protegido (contribuyente) puede tener grandes ahorros para cubrir contingencias futuras (vejez) mientras reclama a quien no tiene capacidad de ahorrar (no contribuyente) que le financie una prestacin actual (desempleo) con el dinero de todos, es decir, mediante el auxilio fiscal. Aunque es perfectamente comprensible que los recursos del sistema slo puedan ser utilizados para prestaciones del sistema (108 LOSSS), no es imprescindible recurrir a una separacin financiera tan radical que pueda romper los principios de unidad y de financiacin solidaria, y no slo entre lo contributivo y lo no contributivo sino tambin entre lo contributivo. Sera bueno pensar en una caja nica o en fondos transferibles, al menos para lo contributivo. El auxilio fiscal al Sistema no se discute, lo que no parece admisible es aumentar el impacto fiscal del sistema de modo innecesario al tener el Estado que hacerse cargo de prestaciones contributivas cuando hay recursos contributivos disponibles en el propio Sistema. Del mismo modo, sera bueno pensar si conviene disminuir el impacto fiscal del rgimen actual, ayudando a pagar las prestaciones ya adquiridas (119 LOSSS) ajenas hayal nuevo Sistema y a cargo del Fisco Nacional. Blindar el fondo de pensiones de los nuevos cotizantes impidiendo que ayuden a los pensionistas actuales es un freno al reparto intergeneracional, y limita los recursos de los que el Estado dispone para atender otros proyectos sociales para la inclusin y emancipacin de las clases populares. Habr que ver qu posibilidades ofrece la ley de desarrollo para el manejo de los recursos de este fondo y en qu puede utilizarse o invertirse. Desde luego, la LOSSS exige que atienda en exclusiva necesidades del sistema (108 LOSSS), posicin comprensible si se permite que puedan auxiliar otras prestaciones o las pensiones actuales. De lo contrario, la nica opcin que se me ocurre es que terminen depositados en el mercado de capitales para buscar rentabilidad, para cuya orientacin pueden contratarse asesoras privadas (11 LOSSS). Imagino que el legislador pens que con esta opcin incentivaba la afiliacin y la cotizacin, mejorando las perspectivas econmicas del sistema.

Pero, la verdad, pienso que esa confianza genera un mayor efecto sobre quien ya est convencido o integrado en el sistema que fomenta las nuevas incorporaciones. A mi parecer, la confianza para fomentar la afiliacin voluntaria al sistema llega ms por la va de ir, poco a poco, generando empleo digno y formal para todos y todas, y, mientras tanto, ir cubriendo las necesidades insatisfechas. Pienso que una buena gestin participativa en la atencin sanitaria, con Barrio Adentro a la cabeza, ir haciendo que un venezolano o venezolana confe en el sistema de salud si recibe una atencin digna. Cuando a una persona se le reconozca con celeridad su pensin, algo que se est mejorando con la nueva gestin del IVSS, y cobre puntualmente una cuanta digna, aumentar su confianza en el sistema pblico. Cuando una venezolana tenga un beb y sea atendida dignamente y reciba una prestacin que compense su tiempo de descanso, creer en la seguridad social. Estos y otros supuestos, creo, son los que poco a poco debern ir cambiando la percepcin sobre lo pblico en general, y sobre la Seguridad Social pblica en particular. 55 4.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI Dos palabras que expresan el camino a recorrer para disear la nueva seguridad social bolivariana son, a mi juicio, contexto y participacin. La realidad venezolana, en sus diferentes dimensiones, econmica, poltica, ambiental o cultural, tiene sus propios rasgos, definiciones, idiosincrasia, sus manifestaciones autctonas con las que debe construir sus nuevas relaciones sociales. Conocer con exactitud la realidad es algo ms que una suma objetiva de datos facilitados por los diferentes indicadores. La realidad es tambin subjetiva, porque depende de cmo cada uno y cada una de nosotros la ve, la vive y la siente. Es por ello que para tener un diagnstico fiable de la sociedad los datos cuantitativos no son suficientes. Tiene que ser el pueblo, la comunidad, quien seale cules son sus impresiones, cmo valoran sus capacidades y de qu manera proponen la satisfaccin de sus necesidades. El pueblo venezolano tiene que ir asumiendo, en su dimensin jurdica,

el protagonismo que la Constitucin le reconoce. Desde luego, mediante sus formas de manifestacin consuetudinaria. Pero tambin mediante un proceso real de elaboracin participativa de las leyes. Este proceso debe partir de un diagnstico popular, de abajo hacia arriba, donde los diputados y diputadas de la Asamblea Nacional sean autnticos voceros y voceras de la comunidad. La Ley debe ser el fruto articulado de la sistematizacin de las propuestas del pueblo, sin que pueda limitarse este proceso a realizar consultas espordicas sobre textos previamente elaborados, por mucho que estas se hagan en la calle. El contexto social con el que dar forma a la nueva Seguridad Social debe ser, por estas razones, fruto de un diagnstico participativo. La voz de la comunidad organizada debe estar presente, en este sentido, desde el primer instante en el que se plantea la necesidad de elaborar las polticas pblicas. Incluso antes. Es el anlisis de su da a da el que califica la eficacia o ineficacia de las mismas y, como resultado, determina sus cambios. Creo que a estas alturas del proceso es necesario un anlisis profundo de la labor realizada en materia de poltica social. Es importante observar el camino recorrido por las leyes aprobadas y por la actuacin del Gobierno, para ir dotndoles de un funcionamiento ms armnico, partiendo del diagnstico social al que antes hice referencia. El proceso actual de revisin, rectificacin y reimpulso es un espacio adecuado para construir un nuevo mecanismo de Seguridad Social. En este trabajo hay que tener muy en cuenta las redes de solidaridad comunitarias ya existentes. Rescatarlas implica un paso ms para impulsar la autogestin y, si me apuran, para ir prefigurando la figura clave de una verdadera seguridad social en una sociedad socialista: la comunidad. La primera reflexin ha de situarse en la Constitucin de 1999 y, como punto de anlisis, evaluar si el modelo constitucional cumple con las expectativas del nuevo proceso social y poltico abierto con el Socialismo del Siglo XXI. Algunas de las mltiples propuestas de la Reforma constitucional de 2007 tambin deben ser tenidas en cuenta. De un lado, en aspectos relacionados con la creacin del Poder Popular. De otro, con

la incorporacin de trabajadores por cuenta propia, utilizando para ello la va legal. Una vez llegado este consenso, la segunda reflexin podra ir dirigida a disear los instrumentos encargados de hacer realidad los derechos constitucionales, teniendo como objetivo la construccin de una sociedad socialista. Ahora bien: hay que tener mucho cuidado. La Seguridad Social, tal y como se conoce, fue concebida por el sistema capitalista. El nuevo modelo no puede servir para suplir las deficiencias y fracasos sociales del capital, sino para garantizar derechos sociales contribuyendo a la emancipacin. Debe entenderse que hay una corresponsabilidad entre la persona beneficiada y la comunidad organizada, sujeto colectivo que debe asumir el verdadero protagonismo de la nueva Seguridad Social. La comunidad sabe mejor que nadie quin se encuentra en situacin de necesidad, quin dispone de recursos, quin cumple con sus obligaciones colectivas y, cuando sea posible, utiliza su capacidad de trabajo para convertirse en sujeto activo. La comunidad es el sujeto orgnico que, de modo paulatino, debe encargarse de plantear cules son sus necesidades colectivas, sus capacidades, ejerciendo la gestin y el control sobre los recursos pblicos. En todo caso, es evidente que la reforma de la Seguridad Social no puede modificar por s sola las estructuras econmicas que sostienen el sistema capitalista. Podr contribuir, basada en los principios de universalidad, emancipacin/corresponsabilidad y participacin protagniea, siempre y cuando se acompae de otras reformas profundas que afecten al sistema financiero, fiscal y a la creacin de un nuevo modelo de desarrollo productivo endgeno y de carcter social, entre otras. Si la reforma viene sola, puede seguir contribuyendo a mantener al capitalismo, en un proceso que en el marco del neoliberalismo se llama ahora flexiseguridad. Crear un nuevo modelo de Seguridad Social me parece una tarea con la entidad suficiente como para dedicar muchos ms esfuerzos de los que es posible expresar en unas pocas lneas. Pero no quiero dejar

escapar esta ocasin para aportar algunas ideas que podran servir para el debate, para conversar sobre la necesidad o no y en qu trminos, de proceder a una reforma legal. 1) Siendo coherente, debo comenzar diciendo que cualquier reflexin en este sentido tiene que partir de un diagnstico profundo y participativo de la realidad venezolana actual. Sin contexto las normas no se adecuan a las necesidades de la poblacin y, de facto, pierden su vigencia. 2) Este diagnstico debe al mismo tiempo colaborar en la construccin del Socialismo del Siglo XXI. La comunidad organizada reflexiona y opina, y en este "dilogo de saberes" se van construyendo las nuevas teoras revolucionarias que han de servir para dar contenido, tambin, a las nuevas normas jurdicas. 3) A mi juicio, la ley orgnica debera ser fruto del consenso sobre cmo desarrollar el derecho constitucional a la seguridad social que necesita una sociedad socialista. El debate y el acuerdo participativo pueden dotarle de la eficacia y confianza que necesita, como instrumento estructural de las nuevas relaciones sociales. 4) Esta ley debera regular los requisitos que definen y caracterizan a las prestaciones del sistema, como mnimo de las prestaciones econmicas, con las garantas necesarias para convertirlas en derechos subjetivos justcables. Su carcter orgnico dotara a su ncleo esencial de la estabilidad que puede resguardarlo de los cambios a los podra ser sometido por mayoras legislativas menos cualificadas. 5) Que la ley orgnica regule las prestaciones del Sistema permite, de un lado, una menor dispersin normativa, lo que contribuye a facilitar el conocimiento y ejercicio de los derechos; de otro, favorece su coherencia y seguridad jurdica al articular un rgimen jurdico homogneo de las mismas. 6) Las contingencias o riesgos sociales protegidos deberan ser el obje to central de la proteccin y, de esta manera, garantizar la proteccin con independencia de su origen (profesional o comn) y de la capacidad contributiva de las personas. Es imprescindible fijar un mnimo vital digno para proteger cada situacin de necesidad, pudiendo para

ello utilizarse figuras de racionalidad econmica como la transferencia entre prestaciones (econmicas y en especie) y/o la unidad familiar o ncleo de convivencia. 7) La garanta de este mnimo vital podra ser la condicin para incorporar la proporcionalidad contributiva, aunque slo aplicable a las prestaciones econmicas, teniendo mucho cuidado de que las diferencias no generen nuevas desigualdades. a. En todo caso, hay que considerar que la proporcionalidad suele aplicarse a partir de carreras contributivas muy largas e inalcanzables, en la actualidad, para la mayora de la poblacin. b. Podra tenerse en consideracin la posibilidad de incorporar tramos ms cortos. Esto permitira sumar al mnimo vital (como el salario mnimo) retribuciones adicionales por cada pequeo periodo cotizado (cuatro, cinco aos o lo que se considere), mecanismo que pienso incentivara las aportaciones de un modo voluntario, sin olvidar que es en todo caso una obligacin. c. La diversidad tambin es un valor a proteger. La interculturalidad obliga a valorar los mecanismos de proteccin, teniendo en cuenta que no tiene por qu ser individuales, en relacin directa con las relaciones sociales de muchas comunidades que tienen como va10rJo colectivo. 8) Es muy importante que la ley orgnica, en sintona con las leyes sobre participacin popular, disee un modelo de gestin que tenga en cuenta, primero, el principio de unidad y, segundo, el de participacin comunitaria. a. Creo que es preferible que las prestaciones, al menos las econmicas, se gestionen por un solo organismo, intentando racionalizar el gasto administrativo. b. Pero creo tambin que este organismo debe pensarse desde los nuevos tiempos: su descentralizacin puede tener como sede la comunidad, permitiendo con su cercana que la gestin comunitaria vaya hacindose realidad y potenciando las redes de solidaridad existentes. 9) Desde un punto de vista econmico, creo que el sistema cuanto ms

compacto, ms solidario. Tener recursos aguardando al futuro me parece incompatible con la insatisfaccin de las situaciones de necesidad actuales. Un estricto estudio econmico de ingresos y gastos podra disipar las dudas de si esta reserva es posible y en qu trminos. Insisto en que stas son propuestas, reflexiones si se quiere, sobre aspectos que, a mi juicio, deberan tenerse en cuenta para repensar, en el marco poltico actual, los instrumentos de seguridad social. En todo caso, el pueblo es soberano e ir asumiendo su protagonismo y tomando sus decisiones para conseguir una sociedad justa e igualitaria.

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