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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MONTES CLAROS - UNIMONTES CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS - CCSA CURSO DE DIREITO - 6 PERODO NOTURNO DISCIPLINA:

DIREITO PENAL DOCENTE: LUIZ ALBERTO MENDES DIAS DISCENTE:LUIZ LUCAS LIBNIO DO CARMO
13/06/2011

Dos crimes contra o Ptrio Poder, a Tutela e a Curatela

I Introduo: aspectos constitucionais e civis propuulsores da tutela jurdica; II - do induzimento fuga, da entrega arbitrria e da sonegao de incapazes; III Da subtrao de incapazes; IV - Consideraes finais acerca dos arts. 248 e 249 do Cdigo Penal.; V Referncias bibliogrficas.

I - Introduo: aspectos constitucionais e civis propulsores da tutela jurdica


A Constituio Federal de 1988 (CF/88) trouxe algumas novidades acerca das responsabilidades e atribuies familiares, rompendo com antigos institutos que reproduziam uma tendncia engessada dentro do nosso direito, herana do Direito romano: o ptrio poder. Com o referido instituto, a mulher se via hierarquicamente inferior ao homem. A exemplo disso, tinha-se a atribuio de relativamente incapaz dada mulher pelo revogado Cdigo Civil de 1916 (CC/16), entendimento primeiramente vencido pela nova Constituio e consolidado pelo Cdigo Civil de 2002 (CC/02), que reconhecia a igualdade de ambos os sexos na composio familiar. Dessa forma, perde razo de ser o ptrio poder, que d lugar figura do poder familiar, como bem preceitua o art. 226, 5, da CF/88, ao dizer que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Feitas tais assertivas acerca do poder familiar, no se deve deixar de lado a tutela e a curatela. Em captulo especfico, o CC/02, em seu art. 1728, incisos I e II, estipula que: Os filhos menores so postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados

ausentes; II - em caso de os pais decarem do poder familiar. J o art. 1767 e seus incisos versam que:
Esto sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental

Dos entendimentos legais extrados da codificao legal, entende-se que a tutela forma surgir em lugar do poder familiar e ter a mesma finalidade protetora do menor. Ao passo que a curatela responsabilidade pblica designada a um indivduo que passar a administrar a vida do incapacitado mentalmente por falta de discernimento deste. O tratamento tanto a um quanto a outro feito de forma genrica em nosso ordenamento, sendo chamados apenas de interditos. Pela grande e importante mudana trazida pela CF/88, e complementada pelo CC/02, a legislao inferior teve de se adaptar e, por interpretao inversa do comando constitucional, se extrai a possibilidade de imposio de sanes a quem violar o poder familiar e afins, parte esta disciplinada pelo Cdigo Penal (CP) em seu Ttulo VII, dos crimes contra a famlia. Ora, por tanto ter se falado em poder familiar, expresso esta que no est presente no captulo penal a ser analisado, faz-se mister ressaltar a desatualizao da legislao penal ante s inovaes da codificao civil e, principalmente, da carta magna, ao manter a expresso ptrio poder no captulo quarto do seu ttulo supracitado. Seria, pois, flagrante inconstitucionalidade por si s, e tambm macula uma leitura idnea do disposto no art. 248, primeiro da referida seo, que se utiliza a expresso pai, em detrimento da me, demonstrando consoncia com a legislao anterior, uma vez que se trata de um texto legal de 1940. Claro que, devido s particularidades da lngua portuguesa, possvel que se extraia a referncia a ambos os pais desta leitura, assim como a compreenso destas ltimas palavras no se refere exclusivamente a um casal homoafetivo masculino. Entretanto, permanece o impasse, que deveria ser corrigido ante importncia do texto legal.

II - Do induzimento fuga, da entrega arbitrria e da sonegao de incapazes

No art. 248 do CP, temos a tipificao da figura do Induzimento fuga, Entrega


arbitrria ou Sonegao de incapazes, que diz, na ntegra:
Art. 248 - Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinao de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18 (dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entreg-lo a quem legitimamente o reclame: Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa.

Se faz necessrio observar a tipificao de trs condutas na referida figura legal e, para melhor entendimento destas, far-se- a decomposio do caput do artigo em iguais partes: a) Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinao de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial. Aqui, o verbo induzir o mesmo que instigar ou persuadir. A fuga deve se operar sem reconhecimento tcito ou expresso dos responsveis, clandestina, e ter uma durao significativa. Logo, a simples instigao sem verificao da fuga do menor ou interdito no suficiente para a configurao do delito; b) Confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18 (dezoito) anos ou interdito. A conduta tipificada por esse trecho legal a entrega arbitrria, desprovida do consentimento, expresso ou tcito, dos responsveis e destes exclusivamente, pois o consentimento do menor penalmente irrelevante. c) ou deixar, sem justa causa, de entreg-lo a quem legitimamente o reclame. Deixar de entregar sonegar, reter. Por interpretao inversa do dispositivo, a justa causa afasta a punibilidade, ao exemplo de uma situao em que a entrega a quem legitimamente reclame o menor sonegada por apresentar riscos sade deste. Por fim, a expresso a quem legitimamente o reclame remete aos responsveis legais pelo menor ou interdito retido. Se trata de um crime de ao pblica incondicionada, cujo o objeto jurdico o poder familiar, a tutela ou a curatela. Seu tipo subjetivo consiste no dolo, inexistindo a modalidade culposa. Quanto consumao, na figura do induzimento fuga, o delito de verifica completo

quando esta ocorrer. J na entrega arbitrria, surgir a punibilidade quando tiver havido a transmisso do menor ou interdito. E, na sonegao de incapazes, o delito se perpetra por meio de demonstrao inequvoca de resistncia quanto entrega do menor ou interdito a quem legitimamente o reclamar. Por diferenas no modus operandi em que cada uma das trs condutas tipificam a mesma figura penal, entende-se que a tentativa admitida em apenas duas delas, estando excluda a sua admissibilidade na forma de sonegao. H que se observar que as trs modalidades partilham dos mesmos sujeitos ativos e passivos. Aquele pode se tratar de qualquer pessoa imputvel, inclusive os prprios pais quando se encontrarem j desprovidos do poder familiar. J este, podero ser, novamente, os pais, uma vez que detentores do poder familiar, os tutores, curadores e, claro, os prprio interditos. Apesar de ser uma tipificao legal relativamente simples de entendimento, h que se verificar, todavia, algumas delineaes. A tipificao correta mudar caso o agente subtraia ao invs de induzir, cometendo o delito previsto no art. 249 do CP, a ser analisado adiante. Outra situao afim a de recusa de entrega por parte do pai ou responsvel do interdito], cuja transmisso se v obrigada por fora de mandado judicial, que configurar o crime de desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito, versado no art. 359 do CP, conforme entendimento de Heleno Fragoso. No mais, ainda no tocante ao delito em anlise, h entendimento jurisprudencial no sentido de que no estando o acusado, sem embargo de desquitado, privado do ptrio poder, no h falar em infrao do art. 248 do CP por reter, alm do prazo convencionado, os filhos que lhe foram confiados para visita (TACrSP, RT 500/346). Novamente, a expresso ptrio poder usada, mas a lgica do entendimento o que prevalece, podendo ser facilmente transposta quanto ao poder familiar.

III - Da subtrao de incapazes

O delito de subtrao de incapazes tipificado pelo art. 249 do CP, cujo texto, na ntegra, :

"Art. 249 - Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. 1 O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito no o exime de pena, se destitudo ou temporariamente privado do ptrio poder, tutela, curatela ou guarda. 2 No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar pena.

Se trata de um delito de ao pblica incondicionada, cujo o objeto jurdico tutelado a guarda de menores ou interditos, tendo o delito qualquer pessoa como possvel sujeito ativo, at mesmo os pais, tutores ou curadores quando destitudos do poder familiar, tutela ou curatela, respectivamente. Tal interpretao se faz possvel por meio da leitura do 1 deste dispositivo. J como sujeitos passivos, figuram os pais, tutores curadores e, consequentemente, os prprios interditos. Quanto ao tipo objetivo, subtrair significa retirar, sendo a pessoa alvo desta ao o menor de 18 (...) anos ou interdito, que tirada da esfera de vigilncia e contra a vontade de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, logo, no se configura o referido delito se o menor tirado de qualquer outra pessoa, como, por exemplo, de quem o cria apenas e no detm a sua guarda. Tambm no h que se falar em crime de subtrao de incapaz se o menor fugir sozinho e, posteriormente, for retido pelo agente, pois no houve subtrao do incapaz da esfera de vigilncia de seu guardio, uma vez que j se encontrava fora desta. Assim como a tipo penal do art. 248 do CP, este comporta apenas a modalidade dolosa e se consuma quando se verificar a subtrao do menor ou interdito da esfera de vigilncia de quem legalmente o detenha, como delito tipicamente material que , admitindo-se a tentativa. Na hiptese de ocorrncia do descrito no 2, se torna cabvel o perdo judicial em caso de restituio voluntria do menor ou interdito. tambm cabvel a transao e a suspenso condicional do processo. Algumas diferenciaes se fazem necessrias, pois, se houver finalidade libidinosa na atuao do agente, o crime ser contra os costumes. Caso a finalidade seja a pura e simples privao de liberdade, a tipificao penal satisfeita ser a do art. 148. J se a finalidade for obteno de resgate, configura-se o delito descrito pelo art. 159 do mesmo cdigo. Em havendo apenas induzimento, e no a subtrao propriamente dita do menor ou interdito, configura-se o delito do art. 248 do CP. E, havendo a finalidade de colocao do menor ou interdito em lar substituto, o crime ocorrido ser o descrito pelo art. 237 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). No mais, h que se ressaltar alguns entendimentos jurisprudenciais acerca do delito:

O que se pune a subtrao, e no a sonegao ou recusa em entregar o menor (TAMG, RJTAMG 29/306). Me que subtrai filhos que se encontravam sob a guarda de terceiros pode ser sujeito ativo (TACrSP, Julgados 95/289). No se tipifica, se o menor aquiesceu e houve concordncia de seu genitor (TACrSP, RT 524/407). Comete o delito do art. 249 do CP o pai desquitado que subtrai filho, cuja guarda cabia me em razo do desquite por mtuo consentimento (TACrSP, RT 520/416).
Se a restituio no foi espontnea, mas sim forada em razo da apreenso do menor, inaplicvel o 2 do art. 249 (TACRrSP, RJDTACr 22/400).

IV - Consideraes finais acerca dos arts. 248 e 249 do Cdigo Penal

Pela passagem se o fato no constitui elemento de outro crime do art. 249 do CP, entende-se que trata ele de uma norma subsidiria, abrangente do que, legalmente, sobrou. Em face da pena irrisria culminada por esse tipo legal, abre-se uma grandiosa lacuna nas finalidades e princpios do ordenamento jurdico e algumas dvidas se levantam quanto razo de ser da quantificao dessa sano: teria o legislador originrio considerado a prtica do referido delito como algo banal, corriqueiro e de pouco potencial ofensivo? Parece que tal entendimento cabvel, mas, no caso prtico, seria coerente uma penalizao to fraca no caso de uma subtrao de um incapaz, situao esta que certamente geraria grande terror aos seus guardies legais e, possivelmente, tambm ao menor ou interdito? Por mais obscura que seja a inteno do mens legislatori, h razes suficientes para que se considere a majorao substancial da sano do delito em questo e, tambm, do crime previsto pelo art. 248 do CP, analisado anteriormente. Miguel Reale nos ensina que a norma positivada surge de um fato acrescido da valorao que o recobre, isto , o que pensa a sociedade sobre ele. a chamada Teoria Tridimensional do Direito, claramente violada pela baixa estipulao de sano dos arts. 248 e 249 do CP, uma vez que prticas to aviltantes e repudiadas pela sociedade sejam subestimadas pelo texto legal, que, por sua vez, seria teoricamente a expresso dos anseios desta. , portanto, contraditrio. Nessas linhas, o que dizer, tambm, do princpio da isonomia, que visa, entre outros fins, tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam? Que seja isto dito porque os menores e interditos, na condio de desigualdade ante aos plenamente capazes, se encontram em situao mais vulnervel que eles e, por isso, carecem de proteo legal especial. o que se verifica, por exemplo, pela prpria existncia do ECA, logo, como poderia o CP cumprir parcialmente a regra isonmica, deformando-a e tornando-a imprpria? Ora pois, desigualmente j esto sendo tratados, mas inversamente proporcional na medida em que se desigualam, o que finda todo o propsito da cautelosa escolha de palavras para

delimitar um princpio to importante e dioturnamente reverberado na vida social. por se desigualarem mais que deveriam ser mais protegidos, no o contrrio, pois a ausncia de discernimento completo s os proteger temporariamente dos danos psicolgicos at que compreendam o que est de fato ocorrendo. O menor ou interdito mantm a sua liberdade, porm, ser uma liberdade incgnita, em ambiente desconhecido, no familiar, sendo, em outras palavras, no-saudvel. Essas ressalvas foram feitas apenas sob a tica do interesse do menor e do interdito, pois so eles os mais delicados dos sujeitos passivos deste delito, e, para se proteger algo assim to vulnervel, entendimento lgico que se deva reforar a sua proteo, incrementar a sua armadura, e no despi-lo de suas defesas, fazendo vista grossa quanto aos seus anseios. Que se nivele a norma sob a tica do mais fraco, se ela diz respeito a mais de um indivduo, pois ser tal ao no mximo indiferente para os demais e, no mnimo, de vital importncia para o mais frgil.

V - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL, Cdigo Penal. Disponvel em <<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848.htm>>, acessado em 12 de junho de 2011 s 20:30h. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%E7ao_Compilado.htm>>, acessado em 12 de junho de 2011, s 20:40h. BASTOS, Joo. Crime de subtrao de incapazes. Disponvel em <<

http://jus.uol.com.br/revista/texto/8082/crime-de-subtracao-de-incapazes>>, acessado em 12 de junho de 2011, s 21:00h.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte especial. v. 1, 7a ed.; v. 2, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983/1981. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 5 ed., v. 2; 19 ed., v. 3. So Paulo: Atlas, 1995/2004.

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