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INDENIZAO PUNITIVA

Andr Gustavo Corra de Andrade Juiz de Direito Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

1. O papel da responsabilidade civil na sociedade contempornea. Reparao, preveno e punio tradicional em nosso direito a idia de que a funo da responsabilidade civil se limita reparao o dano. Em no sendo possvel a reparao in natura do dano, busca-se ressarcir o prejuzo sofrido pela vtima ou compensar seu dano atravs de um equivalente ou sucedneo pecunirio. Na dico do art. 944 do nosso Cdigo Civil: A indenizao mede-se pela extenso do dano. A preocupao, portanto, exclusivamente com a figura da vtima, cujo dano se busca apagar ou ao menos minorar. No importa a reprovabilidade da conduta do ofensor, a intensidade da sua culpa, a sua fortuna, o proveito por ele obtido com o ilcito ou quaisquer outras circunstncias que a ele digam respeito. Estabelecida a responsabilidade, o valor da indenizao medido somente pela extenso do dano ou prejuzo. Por esse ngulo, a responsabilidade civil axiologicamente neutra, pois no permite nenhuma graduao no que se refere ao desvalor da conduta ofensiva. A simples reparao do dano no considera a maior gravidade da conduta. Esse o papel tradicional, a viso clssica da responsabilidade civil no Direito brasileiro. Essa forma de encarar a responsabilidade civil tem-se modificado nos ltimos tempos, principalmente aps a Constituio de 1988. Nos domnios da responsabilidade civil j se enxerga, com nitidez, o que pode vir a ser considerado como uma mudana de paradigma, representada pela idia de que, em certos casos, principalmente naqueles em que atingido algum direito da personalidade, a indenizao deve desempenhar um papel mais amplo do que o at ento concebido pela doutrina tradicional. O paradigma reparatrio, calcado na teoria de que a funo da responsabilidade civil , exclusivamente, a de reparar o dano, tem-se mostrado ineficaz em diversas situaes conflituosas, nas quais ou a reparao do dano impossvel, ou no constitui resposta jurdica satisfatria, como se d, por exemplo, quando o ofensor obtm benefcio econmico com o ato ilcito praticado, mesmo depois de pagas as indenizaes pertinentes, de natureza reparatria e/ou compensatria; ou quando o ofensor se mostra indiferente sano reparatria, vista, ento, como um preo que ele se prope a pagar para cometer o ilcito ou persistir na sua prtica. Essa crise do paradigma reparatrio leva o operador do direito a buscar a superao do modelo tradicional. Superao que no se traduz, por bvio, no abandono da idia de reparao, mas no redimensionamento da responsabilidade civil, que, para atender aos modernos e complexos conflitos sociais, deve exercer vrias funes. Ao lado da tradicional funo de reparao pecuniria do prejuzo, outras funes foram idealizadas para aquela disciplina. Avulta, atualmente, a noo de uma responsabilidade civil que desempenhe a funo de preveno de danos1, forte na idia
Observa Matilde Zavala de GONZALEZ (Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones del Derecho de daos, p. 417) que: Em obras tradicionais sobre responsabilidade por danos estudavam-se os
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de que mais vale prevenir do que remediar. Conforme salienta Ramn Daniel PIZARRO: Tanto do ponto de vista da vtima quanto do possvel responsvel, a preveno do dano sempre prefervel sua reparao. O tema assume especial relevo em matria de danos causados como conseqncia de uma leso a direitos personalssimos, como a intimidade, a honra ou a imagem. Do mesmo modo, cresce a idia, em pases de tradio romanstica, de uma funo punitiva da responsabilidade civil.2 A indenizao punitiva surge como instrumento jurdico construdo a partir do princpio da dignidade humana, com a finalidade de proteger essa dignidade em suas variadas representaes. A idia de conferir o carter de pena indenizao do dano moral pode ser justificada pela necessidade de proteo da dignidade da pessoa e dos direitos da personalidade, pelo menos em situaes especiais, nas quais no haja outro instrumento que atenda adequadamente a essa finalidade. Alm disso, responderia a um imperativo tico que deve permear todo o ordenamento jurdico. Todavia a noo de indenizao punitiva, porque distanciada de nossa tradio jurdica mais recente, ainda encontra considervel resistncia de uma parte da doutrina, que tem apresentado vrias objees, algumas de carter cientfico, outras, no entanto, carregadas de apelo emocional e motivadas pelo temor da repercusso que o instituto pode provocar nas relaes socioeconmicas.3 Pretende-se demonstrar que a idia da indenizao punitiva coerente com os princpios que informam o nosso Direito e constitui um mecanismo consistente e apto consecuo dos fins para ele almejados. Antes, porm, cabe uma breve nota acerca da doutrina dos punitive damages no Direito norte-americano, onde o instituto encontrou maior desenvolvimento.

2. A doutrina dos punitive damages A idia de imposio de uma pena privada como resposta jurdica ao ato ilcito remonta ao Direito Romano. A par de instrumentos tipicamente ressarcitrios, que tendiam ao restabelecimento da situao jurdica anterior leso, a vtima do dano dispunha das actiones poenalis privadas, atravs das quais buscava a punio do responsvel com a imposio de sanes pecunirias que chegavam at o qudruplo do
seus pressupostos, com algum descuido sobre as conseqncias prticas no atinente preveno do dano. Isso se explica em boa medida pela circunstncia de que atualmente os riscos de danos se tm elevado a nveis antes no concebidos. A preocupao da responsabilidade civil com a preveno do dano destacada por Genevive Viney (VINEY, G.; JOURDAN, P. Trait de Droit Civile. Les effets de la responsabilit, p. 18), que reconhece que: A priori, a idia de reparao, que domina o direito da responsabilidade civil, orienta-o em relao ao passado. Cuida-se em princpio de fornecer um remdio para um dano j consumado. Observa a autora, entretanto, que para certos danos, como, por exemplo, os conflitos de vizinhana, a concorrncia desleal, os atentados aos direitos reais ou aos direitos da personalidade, esta tica se afigura insuficiente. Percebeu-se que, a par da reparao de manifestaes passadas do dano, deve ser levado em considerao o futuro, a fim de impedir o prosseguimento ou a renovao dos danos constatados. 2 Ver, por todos, CARVAL, Suzanne. La Responsabilit Civile dans sa fonction de peine prive, passim; e STARCK, Boris. Essai dune theorie gnrale de la Responsabilit Civile consider en sa double fonction de garantie et de peine prive, passim; ver, tambm, PIZARRO, Ramn Daniel, que menciona a face punitiva da responsabilidade civil (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicacin. Daos por noticias inexactas o agraviantes, p. 187); e Encarna ROCA, que fala em uma funo sancionadora (op. cit., p. 24). 3 O exame dessas objees (pelo menos das mais freqentes ou relevantes) feito em nossa obra Dano moral e indenizao punitiva os punitive damages na perspectiva do common law e na experincia do Direito brasileiro.

prejuzo estimado. O foco, nesses casos, era voltado mais para o comportamento do agente do que para figura da vtima ou para o dano por esta sofrido.4 Nos pases integrantes da denominada famlia romano-germnica, que, como o nome indica, tem sua origem na Europa Continental, acentuou-se a diviso dos instrumentos ressarcitrios e punitivos. J nos pases integrantes da chamada famlia do common law, integrada pelo Direito Ingls e, com algumas excees, pelos Direitos dos demais pases de lngua inglesa, essa diviso foi sensivelmente relativizada. largamente difundido, no Direito norte-americano, o entendimento de que o tort law5 tem por finalidade no apenas a reparao ou compensao do dano ocorrido, mas tambm a preveno de danos futuros.6 A idia de que a responsabilidade civil atuaria como fator de dissuaso (deterrence) de certos ilcitos recorrente na doutrina e na jurisprudncia.7 Margareth Brazier e John Murphy observam que: A imposio de responsabilidade civil opera no simplesmente para transferir os prejuzos relevantes da vtima para o ofensor mas tambm para impedir a conduta ilcita em questo.8 Entram em cena, ento, os punitive ou exemplary damages como instrumento utilizado pelas cortes de justia para ensinar que tort does not pay9, dissuadindo o causador do dano e outras pessoas de praticar condutas lesivas. Os punitive damages constituem uma soma de valor varivel, estabelecida em separado dos compensatory damages,10 quando o dano decorrncia de um comportamento lesivo marcado por grave negligncia, malcia ou opresso. Se a conduta do agente, embora culposa, no especialmente reprovvel, a imposio dos punitive damages mostra-se imprpria. Por conseguinte, segundo Linda Schlueter e Keneth Redden, ficam de fora do mbito dos punitive damages, as condutas lesivas decorrentes de ignorncia (ignorance), culpa simples (mere negligence) ou engano (mistake).11 Vrios so os vocbulos empregados nos diversos diplomas legais (statutes) e nos julgados (precedents) para identificar as condutas lesivas passveis de imposio de
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Sobre a pena privada, seu funcionamento na tradio romanista e seu ingresso na tradio anglosaxnica, ver o notvel artigo de Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler intitulado Usos e Abusos da Funo Punitiva (punitive damages e o Direito brasileiro), in Revista CEJ, nmero 28,

maro/2005, pp. 17-21.


Ramo do Direito que cuida da responsabilidade civil. O vocbulo tort vem do latim tortus, part. p. de torqueo: torcido, entortado, torto; tortuoso, sinuoso (SARAIVA, F. R. dos Santos. Dicionrio latinoportugus, p. 1211). Da raiz latina originaram-se, na lngua inglesa, os vocbulos torture, retort, distort, contortion. Em francs, o vocbulo empregado com o sentido de erro, falta de razo (avoir tort) ou prejuzo (rparer um tort). O Blacks Law dictionary, p. 1.496, define o tort como: Um ilcito contra o qual o remdio usualmente vem sob a forma de indenizao. No original: A civil wrong for which a remedy may be obtained, usu. in the form of damages. O vocbulo tort, empregado no vocabulrio comum do passado como sinnimo de wrong, hoje utilizado quase que exclusivamente em sentido jurdico (ver KEETON, W. Page et alii. Prosser and Keeton on Torts. 2001, p. 2) 6 Conforme Edward Kionka: A responsabilidade civil tem trs funes bsicas ou objetivos: (1) compensar as vtimas pelos danos ou prejuzos resultantes da conduta alheia; (2) imputar o custo dessa compensao queles que, por justia, devem com ele arcar; (3) prevenir futuras perdas e danos. (KIONKA, E. J. Op. cit., p. 5). 7 Observam Dan B. Dobbs e Paul T. Hayden que: A jurisprudncia e a doutrina quase sempre reconhecem que outra finalidade do tort law dissuadir certos tipos de conduta, responsabilizando-as quando causem dano. (DOBBS, D. B.; HAYDEN, P. T. Torts and compensation, p. 6). 8 BRAZIER, Margareth e MURPHY, John. Street on torts, p. 14. 9 Em uma traduo livre: O ilcito no compensa. 10 Os compensatory damages correspondem nossa tradicional indenizao reparatria ou compensatria, pois visam a restabelecer a situao patrimonial que a vtima apresentava anteriormente ao dano. A medida dessa indenizao o dano comprovadamente sofrido pela vtima. 11 SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Punitive damages. V. 1, p. 20.
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punitive damages. Freqentemente so empregados os adjetivos willful, wanton ou reckless, que apresentam considervel ambigidade, pois podem servir para fazer referncia a um ato voluntrio ou intencional, a uma conduta que demonstra indiferena para as possveis conseqncias lesivas e, ainda, a um comportamento culposo que demonstra grande falta de cuidado para com a segurana de outrem.12 Freqente, tambm, o emprego da expresso gross negligence, que pode ser traduzida como culpa grave. Outras expresses freqentemente utilizadas em leis estaduais e julgados americanos para caracterizar uma conduta passvel de punitive damages so: oppression, fraud e malice. No esto os punitive damages restritos aos casos de dano moral (non-economic damages). O propsito geral dessa espcie de indenizao o de punir o ofensor, estabelecendo uma sano que lhe sirva de exemplo para que no repita o ato lesivo, alm de dissuadir comportamentos semelhantes por parte de terceiros. Os punitive damages so, em maior ou menor extenso, admitidos em 45 dos 50 estados americanos. Em alguns estados vm previstos em lei,13 em outros tm sua origem no common law. Como regra geral, no acolhem os punitive damages os Estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Louisiana. Os valores das indenizaes estabelecidas a ttulo de punitive damages nos Estados Unidos da Amrica tm sido objeto de acirrada controvrsia entre partidrios e opositores da tort reform. Os primeiros sustentam que os montantes indenizatrios esto fora de controle, o que atribudo, de um lado, a um excessivo poder discricionrio entregue ao jri, e, de outro, falta de preparo dos jurados para estabelecer esses valores. Convencidos do acerto desses argumentos, muitos estados americanos tm fixado limites aos punitive damages.14 O mbito de aplicao dos punitive damages variado, alcanando praticamente todas as reas da responsabilidade civil, com destaque para os casos de responsabilidade civil de produtores e fornecedores por danos decorrentes de produtos defeituosos (product liability), ofensa honra (defamation), erro mdico (malpractice), danos em acidentes de trnsito (Transportation injuries). A indenizao punitiva tem sido aplicada, tambm, em casos variados de ilcitos intencionais (intentional torts), em casos de responsabilidade de profissionais em geral (liability of the professional), fraude (fraud ou misrepresentation), invaso de privacidade (invasion of privacy), assdio sexual (sexual harasment), dentre outros.
KEETON, W. P. et alii. Op. cit., p. 212. o caso da Califrnia, que estabelece em seu Civil Code, 3294. (a): Em uma ao fundada no descumprimento de obrigao no derivada de contrato, quando estiver comprovado por provas claras e convincentes que o ru atuou com opresso, fraude ou malcia, o autor, em adio indenizao reparatria, pode fazer jus a uma indenizao que exera a finalidade de exemplo e tenha o propsito de punir o ru. 14 O Code of Alabama, por exemplo, estabelece que os punitive damages no podem exceder certos limites. Em sua Section 6-11-21 (a) prev que: (...) nenhuma indenizao a ttulo de punitive damages exceder trs vezes os compensatory damages ou quinhentos mil dlares (US$500,000), o que for maior. No item (d) do mesmo dispositivo, esse limite aumentado para um milho e meio de dlares em caso de aes fundadas em danos corporais; No Colorado Statute, Section 13-21-102 (1) (a) (3), os exemplary damages no podem exceder o valor dos compensatory damages, exceto se caracterizado que o agente, no curso da ao, persiste em seu comportamento lesivo ou agrava o dano, caso em que o montante pode chegar a trs vezes o valor dos compensatory damages. Em New Jersey, o Punitive Damages Act, N.J.S.A. (2A:15-5.14), estabelece o limite de US$350,000 para os punitive damages ou cinco vezes o montante dos compensatory damages. Esse limite no se aplica a casos que envolvam crimes de preconceito, discriminao, resultados de teste de AIDS, abuso sexual ou motoristas embriagados (2A:155.14). Outros estados trazem regras semelhantes, com variaes em relao ao teto das indenizaes e s situaes em que o teto aplicvel.
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3. A doutrina e a jurisprudncia brasileiras. A dupla funo da indenizao do dano moral. Tese mista ou funcional Prepondera na doutrina e na jurisprudncia brasileiras o entendimento de que a indenizao pelo dano moral no cumpriria apenas o papel de compensao pelo dano ou de satisfao concedida vtima. A doutrina, em sua maioria, acentua a existncia de uma dupla funo da indenizao do dano moral: do lado da vtima, atuaria como compensao pelo dano sofrido; voltados os olhos para o ofensor, funcionaria como uma pena pelo dano causado. Nessa linha de entendimento, Caio Mrio pondera que na indenizao por dano moral esto conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punio ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurdico da vtima, posto que imaterial; II) pr nas mos do ofendido uma soma que no o pretium doloris, porm o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material (Mazeaud e Mazeaud, ob. cit., n 419; Alfredo Minozzi, Danno non patrimoniale, n 66) o que pode ser obtido no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingana (Von Tuhr, Partie Gnrale du Code Fdral des Obligations, I, 106, apud Slvio Rodrigues, in loc. Cit.). A isso de acrescer que na reparao por dano moral insere-se a solidariedade social vtima.15 Orlando Gomes reconhece que a indenizao do dano moral exerce a funo de expiao, em relao ao culpado, e a funo de satisfao, em relao vtima.16 O pagamento da soma em dinheiro, no magistrio do autor, um modo de dar satisfao vtima, que, recebendo-a, pode destin-la, como diz Von Thur, a procurar as satisfaes ideais ou materiais que estime convenientes, acalmando o sentimento de vingana inato no homem.17 Essa dupla face da indenizao do dano moral apontada por Sergio Cavalieri Filho, que enxerga, ao lado da finalidade satisfatria, uma funo punitiva para essa indenizao: Com efeito, o ressarcimento do dano moral no tende restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genrica funo satisfatria, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhao sofrida. Substitui-se o conceito de equivalncia, prprio do dano material, pelo de compensao, que se obtm atenuando, de maneira indireta, as conseqncias do sofrimento. Em suma, a composio do dano moral realiza-se atravs desse conceito compensao , que, alm de diverso do ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava substituio do prazer, que desaparece, por um novo. Por outro lado, no se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para no passar a infrao e, assim, estimular novas agresses. A indenizao funcionar tambm como uma espcie de pena privada em benefcio da vtima.18 Na lio de Carlos Alberto Bittar, partidrio da atribuio de valor de desestmulo indenizao do dano moral: Deve-se, em qualquer hiptese, ter presentes os princpios bsicos da satisfao integral dos interesses lesados e da

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, p. 338. GOMES, Orlando. Obrigaes, p. 330. 17 Ibidem, p. 331. 18 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 96.

estipulao de valor que iniba novas investidas, como balizas maiores na determinao da reparao devida.19 Antonio Jeov Santos pondera que a questo deve ser vista por dois ngulos diversos: A reparao do dano moral vista pela vtima como ressarcitria e sob o enfoque do autor do ilcito, como uma sano. Por isso, o afastamento de qualquer dogma que aprisione em camisa-de-fora critrios apriorsticos que parecem puros. Da o carter dplice que deve revestir a reparao do dano moral.20 Cahali alude a uma funo trplice da indenizao do dano moral, destacando, da funo punitiva, a finalidade preventiva. Segundo o autor: A indenizabilidade do dano moral desempenha uma funo trplice: reparar, punir, admoestar ou prevenir.21 Para Ronald Sharp Junior, duas foras convergem na idia de reparao do dano moral: uma de carter punitivo ou aflitivo (castigo ao ofensor) e outra compensatria (compensao como contrapartida do mal sofrido). Pelo ngulo compensatrio, a indenizao funcionaria como um lenitivo, pois ningum duvida, por exemplo, da enorme satisfao de pagar estudos ou tratamento mdico a um filho com o produto da indenizao por dano moral, quando antes isto no era economicamente possvel vtima. Concomitantemente, a indenizao em dinheiro deve servir para impor uma pena ao lesionador, de modo que a sua diminuio patrimonial opere como um castigo substitutivo do primitivo sentimento de vingana privada do ofendido. Conclui o autor: Essa dupla finalidade compensatria e punitiva constitui o meio que o Estado tem de alcanar a restaurao da ordem rompida com a prtica da leso moral.22 Do mesmo modo, Amrico Lus Martins da Silva reconhece que a reparao do dano moral exerce nitidamente duas funes: a) a funo de expiao (em relao ao culpado ou quem causa a leso); b) a funo de satisfao (em relao vtima ou ofendido).23 Esse, tambm, o entendimento de Roberto de Abreu e Silva, para quem: A reparao, embora nem sempre indenize, integralmente, os prejuzos morais ou extrapatrimoniais, esparge efeitos sancionatrios, compensatrios e pedaggicos, causando uma satisfao ao lesado, previne a reincidncia do lesante e a prtica de ato ilcito por outrem.24 Essa orientao tem sido sufragada pelo Superior Tribunal de Justia, que tem chamado para si o controle da razoabilidade ou proporcionalidade do valor fixado a ttulo de indenizao do dano moral: Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado a ttulo de indenizao por dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional dplice funo deste instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir.25

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BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 225. SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 164. 21 CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 175. 22 SHARP JR., Ronald A. Dano moral. 2001, p. 12. 23 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil, p. 62. 24 SILVA, Roberto de Abreu e. A falta contra a legalidade constitucional, p. 75. 25 STJ, RESP 487749/RS, DJU de 12.5.2003, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon.

A indenizao pelo protesto indevido de ttulo cambiariforme deve representar punio a quem indevidamente promoveu o ato e eficcia ressarcitria parte atingida.26 Contudo, o reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justia da dupla funo da indenizao do dano moral no trouxe, como se poderia imaginar, um incremento considervel dos valores indenizatrios referentes ao dano moral. O que se verifica, na verdade, uma reiterada limitao dos valores indenizatrios por aquela Corte de Justia, que, embora acene com a possibilidade de elevao das quantias arbitradas quando estas se mostrarem nfimas, raramente parece encontrar oportunidades de fazlo,27 enquanto, ao contrrio, com considervel freqncia, exercita o poder de reduzir os montantes de indenizao, por consider-los abusivos, excessivos ou exorbitantes.28 Um dos casos de majorao pelo Superior Tribunal de Justia do valor de indenizao do dano moral envolveu leses corporais gravssimas produzidas por projtil de arma de fogo.29 O autor da ao, rapaz de vinte dois anos, estudante universitrio, acompanhado de dois amigos, aps ter o seu veculo cercado por trs automveis, foi atingido por um tiro de pistola que, aps perfurar vrios rgos, alojouse em sua coluna, deixando-o paraplgico. O ru, conhecido como banqueiro de jogo do bicho, fora condenado em primeiro grau de jurisdio ao pagamento de indenizao por dano moral no valor correspondente a 600 salrios mnimos. Em sede de embargos infringentes, o valor foi majorado para 1.000 salrios mnimos. J em fase de recurso especial, a indenizao foi elevada para 1.500 salrios mnimos. Em seu voto, o Relator levou em considerao a situao econmico-social das partes, a atividade ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil, o abalo fsico, psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a ausncia de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenizao, no caso, deve ter. Considerou, ainda, que as leses decorreram de conduta criminosa, de acentuado dolo, como se vivssemos em um Pas sem leis e em estado de barbrie. Pode-se questionar se, no caso apontado, a indenizao por fim estabelecida seria suficiente para atuar como punio ao ru, mas, de todo modo, fica clara a adoo, pelo Superior Tribunal de Justia, de critrios punitivos na fixao da indenizao do dano moral.

STJ, RESP 389879/MG, DJU de 2.9.2002, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. Tragam-se como exemplos de julgados em que o STJ elevou o valor da indenizao por dano moral os seguintes arestos: REsp 839053/MG, DJU de 1.9.2006, 2 Turma. Rel. Min. Eliana Calmon; REsp 703878/SP, DJU de 12.9.2005, 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini. 28 Como se extrai do julgamento do RESP 549812/CE, DJU de 31.5.2004, 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Neto. No aresto foi reconhecida a responsabilidade de autarquia federal (DNER) por acidente de trnsito fatal ocorrido em rodovia mal conservada, com buracos que levaram ao esvaziamento dos pneus do veculo acidentado e o conseqente descontrole de sua direo. Reduziu-se, no entanto, o valor da indenizao por dano moral, reputado excessivo, de 448,5 salrios mnimos para 300 salrios mnimos. A relao de julgados do STJ que procederam reduo de indenizao do dano moral abundante. Citemse, guisa de exemplo dessa tendncia, os seguintes arestos: RESP 837594/MG, DJU de 01.8.2006, 4 Turma, Rel. Min Jorge Scartezzini; RESP 687567/RS, DJU de 13.3.2006, 4 Turma, Rel. Min. Csar Asfor Rocha; RESP 596438/AM, DJU de 24.5.2004, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro; RESP 555043/PA, DJU de 03.5.2004, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; RESP 575166/PA, DJU de 05.4.2004, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves; RESP 480617/SP, DJU de 29.3.2004, 3 Turma, Rel. Min Ari Pargendler; RESP 577887/SP, DJU de 29.3.2004, 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; RESP 473127/MT, DJU de 25.02.2004, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho. 29 STJ, RESP 183508/SP, DJU de 5.2.2002, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
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Em outro julgamento,30 envolvendo leso corporal decorrente de acidente de trnsito, majorou-se o valor da indenizao de 200 para 400 salrios mnimos. Na fixao do quantum indenizatrio, levou-se em considerao o grau de culpa e o porte econmico das partes, alm da necessidade de desestimular a repetio do ato ilcito. A questo no encontradia na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Assinale-se, contudo, a existncia de deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, referendando a tese do carter punitivo ou inibitrio da indenizao do dano moral, a latere de sua funo compensatria. Enfatiza o Ministro a necessria correlao entre o carter punitivo da obrigao de indenizar (punitive damages), de um lado, e a natureza compensatria referente ao dever de proceder reparao patrimonial, de outro.31 4. Crtica tese mista ou funcional Criticvel na tese mista funcional, tal como exposta geralmente pela doutrina, a idia de que a indenizao do dano moral sempre desempenhe as funes compensatria e punitiva. Nem todos os comportamentos causadores de dano moral so passveis de punio. Somente aqueles particularmente reprovveis do ensejo a sano dessa natureza.32 possvel, por exemplo, que o dano moral tenha sido causado sem culpa do agente, que, todavia responderia por estar inserido em situao de responsabilidade objetiva. Em uma tal situao no h que cogitar do carter punitivo da indenizao, que deve desempenhar apenas funo compensatria. Do mesmo modo, no mbito da responsabilidade subjetiva, no h razo para atribuir carter punitivo indenizao nos casos em que o dano moral foi causado por culpa simples do ofensor. Por outro lado, a generalizao da funo punitiva da indenizao do dano moral acaba por anular ou, pelo menos, enfraquecer sensivelmente essa funo que se busca imprimir indenizao. A invocao da funo punitiva da indenizao do dano moral, ao fim e ao cabo, torna-se um simples jargo, vazio de contedo. De nada adianta o julgador mencionar, na fundamentao da sentena, que a indenizao do dano moral deve atender s finalidades compensatria e punitiva ( freqente, tambm a aluso s funes preventiva, pedaggica, exemplar e outras semelhantes), se na fixao do montante indenizatrio no levou em considerao critrios punitivos. A indenizao punitiva deve ficar reservada para aquelas situaes nas quais o comportamento do lesante seja particularmente reprovvel. Ser com os olhos voltados para o ofensor mais do que para a vtima e para o dano por esta sofrido que o julgador ir definir se ou no cabvel a indenizao punitiva.33

5. Fundamento constitucional da indenizao punitiva

STJ, RESP 240441/MG, DJU de 25.4.2000, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. STF, AI 455846, DJU de 21.10.2004. V. Informativo STF n 364. 32 Observe-se que no se est a ignorar que, teoricamente, mesmo a indenizao de natureza reparatria j traz, de forma intrnseca, certa carga punitiva ou dissuasria, na medida em que impe ao causador do dano um sacrifcio pecunirio, embora equivalente, do ponto de vista econmico, ao interesse por ele lesado. Mas essa carga de punio, inerente a qualquer forma de sano jurdica, de pequena intensidade, justamente em razo da equivalncia entre o dano e a indenizao. 33 Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler falam em um olhar sobre o agente como fundamento da tcnica de punir (op. cit., p. 17).
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Independentemente de qualquer previso legal, a indenizao punitiva do dano moral aplicvel em nosso ordenamento jurdico, porque retira seu fundamento diretamente de princpio constitucional. no princpio da dignidade humana, estabelecido no art. 1, inciso III, da Constituio Federal, que a indenizao punitiva encontra sua base lgico-jurdica. A aplicao dessa forma especial de sano constitui, tambm, consectrio lgico do reconhecimento constitucional dos direitos da personalidade e do direito indenizao do dano moral, encartados no art. 5, incisos V e X, da Constituio brasileira. Tais princpios constitucionais, como mandados de otimizao que so, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,34 ao mesmo tempo que consagram direitos de natureza fundamental, determinam ao operador jurdico que empregue todos os meios possveis para a proteo desses direitos. Para a proteo e promoo do princpio da dignidade humana e dos direitos da personalidade impe-se o emprego no apenas do ferramental previsto pelas normas infraconstitucionais, mas de todos os meios hbeis ou necessrios para alcanar esse desiderato. 35 A indenizao punitiva surge, no sistema jurdico vigente, no apenas como reao legtima e eficaz contra a leso e a ameaa de leso a princpios constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessria para a efetiva proteo desses princpios. Com efeito, no possvel, em certos casos, conferir efetiva proteo dignidade humana e aos direitos da personalidade se no atravs da imposio de uma sano que constitua fator de desestmulo ou dissuaso de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovvel. No possvel contar apenas com a lei penal e com penas pblicas para prevenir a prtica de atentados aos direitos da personalidade. A lei tipicamente penal no tem como prever, em tipos delituosos fechados, todos os fatos que podem gerar danos injustos, razo pela qual muitas ofensas dignidade humana e a direitos da personalidade constituem indiferentes penais e, por conseguinte, escapam do alcance da justia criminal. Alm disso, por razes diversas, nem sempre a sano propriamente penal, oriunda de uma sentena penal condenatria, se mostra suficiente como forma de preveno de ilcitos. Nesse contexto, a indenizao punitiva constitui instrumento indispensvel para a preveno de danos aos direitos personalssimos.

6. Pressupostos da indenizao punitiva A aplicao da indenizao punitiva tem como pressupostos a ocorrncia de um dano moral e a culpa grave do ofensor. Pressuposto autnomo seria a existncia de lucro ilcito do lesante.

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 86. Nessa direo, o magistrio de Antonio Siqueira: No campo dos direitos da personalidade, constitucionalmente elevados categoria de direitos e garantias individuais, a interpretao tradicional das normas de carter infraconstitucional se mostra insuficiente para criar um sistema que, antes da funo reparadora dos danos causados, institua meios que atuem de modo preventivo, de desestmulo a ataques esfera jurdica de outrem. (SIQUEIRA, Antonio Cesar Rocha Antunes de. A reparabilidade dos danos no-patrimoniais: em busca de uma criteriologia [trabalho indito], p. 41). O autor alerta para a necessidade de compatibilizao de novas tcnicas para, em uma correta interpretao da vontade do legislador constitucional, atingirmos novo estgio de aplicao das normas infraconstitucionais, propiciando meios adequados efetiva proteo dos direitos inerentes personalidade. (ibidem, p. 42).
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Dano moral Exigvel a ocorrncia de dano moral, entendido este como a ofensa a algum dos direitos da personalidade. A aplicao da indenizao punitiva, independentemente de previso legal, possvel quando configurada a leso a algum dos atributos inerentes pessoa humana ou a ofensa ao algum dos direitos correlatos da pessoa jurdica. A sano, como se viu, extrai seu fundamento diretamente dos princpios constitucionais da dignidade humana e da proteo dos direitos ou atributos da personalidade. No nosso ordenamento jurdico e nos da grande maioria dos pases integrantes da famlia do civil law, a aplicao da indenizao punitiva em relao ao dano material encontra obstculos de difcil superao. O primeiro a falta de regra expressa a contemplar essa modalidade de sano no mbito do dano material. O segundo a existncia da tradicional regra de que a indenizao se mede pela extenso do dano (aplicvel exclusivamente ao dano material, uma vez que o dano moral que no tem como ser economicamente mensurado). No que concerne ao dano moral essas questes jurdicas so superveis com menos dificuldades. Como sustentado anteriormente, a falta de regra expressa que preveja a indenizao punitiva no constitui bice aplicao dessa espcie de sano, que encontra seu fundamento em princpios constitucionais garantidores de direitos situados no centro do ordenamento jurdico. A consagrao constitucional do princpio da dignidade humana e dos direitos da personalidade no apenas legitima, mas impe o emprego da indenizao punitiva como resposta jurdica necessria contra o ataque a tais direitos. Culpa grave do ofensor Tradicionalmente, para a responsabilizao civil, no importa o grau de culpa (lato sensu) do agente. Seja a conduta dolosa ou decorrente de culpa (grave, leve ou levssima), o dever de indenizar subsiste em igual proporo,36 pois, como j se viu, a indenizao medida pela extenso do dano, admitindo-se a reduo daquela somente quando o juiz a considerar desproporcional em relao a este. Para a aplicao da indenizao punitiva, ao contrrio, fundamental estabelecer o grau de culpa (lato sensu) da conduta do agente.37 Essa espcie de sano deve, em linha de princpio, ser reservada apenas aos casos de dano moral decorrentes de dolo ou culpa grave, nos quais o comportamento do agente se afigura especialmente reprovvel ou merecedor de censura. Com efeito, a indenizao com carter de pena deve ser aplicada quando patenteado que o ilcito foi praticado com inteno lesiva ou, ao
Neste sentido, o ensino de Silvio RODRIGUES (Direito Civil, vol. 4, p. 161): A distino entre dolo e culpa, bem como entre os graus de culpa, de um certo modo perde sua oportunidade. Isso porque, quer haja dolo, quer haja culpa grave, leve ou levssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemncia, pois o legislador parece ter adotado a norma romana segundo a qual in Lex Aquilia et levissima culpa venit. Ou seja, dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levssima a culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vtima. (...) Ora, como a indenizao deve ser o mais possvel completa, posto que indenizar significa tornar indene a vtima, o agente causador do dano, em tese, tem a obrigao de repar-lo integralmente, quer tenha agido com dolo, quer com culpa levssima. De igual teor o magistrio de Sergio CAVALIERI FILHO (op. cit., p. 58): Diferentemente do Direito Penal, o Cdigo Civil, de regra, equipara a culpa ao dolo para fins de reparao do dano, e no faz distino entre os graus de culpa. Ainda que levssima, a culpa obriga a indenizar in lege aquilea et levissima culpa venit , medindo-se a indenizao no pela gravidade da culpa, mas pela extenso do dano. Com a incluso da culpa levssima como fundamento da responsabilidade civil no concorda Maria Celina Bodin de Moraes (op. cit., p. 216), para quem: (...) a diligncia normal, ao se reconduzir ao standard mdio, configura o modelo de conduta profissional esperado, no parecendo nem possvel nem razovel manter-se uma exigncia acima do standard no mbito da concepo normativa da culpa. 37 A relevncia da gravidade da culpa para a noo de indenizao punitiva assinalada por Matilde Zavala de GONZALEZ (op. cit., p. 371): (...) a gravidade da culpa (ou a mediao de dolo) de quem causa danos graves pode servir de base a uma indenizao punitiva, que exceda a importncia dos prejuzos causados.
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menos, com desprezo ou indiferena pelo direito alheio. nessas situaes que a indenizao punitiva encontra campo frtil para exercer a sua funo dissuasria, que objetiva prevenir a prtica de outros ilcitos contra direitos da personalidade. Tomando de emprstimo expresso empregada por Ihering, s nos casos em que a prpria pessoa fosse pisoteada juntamente com o seu direito que a indenizao punitiva se justificaria, como forma de auto-afirmao da personalidade.38 Por dolo, entenda-se a conduta dirigida de forma consciente produo de determinado resultado lesivo, que pode ser almejado pelo agente (dolo direto) ou simplesmente aceito por ele (dolo indireto ou eventual). A conduta intencionalmente dirigida produo do dano merecedora de reao jurdica mais spera. No depende, para a sua caracterizao, de inteno maligna, de provocao do mal pelo mal, basta a conscincia e a vontade dirigida produo do resultado lesivo. O mbil do agente pode ser no o de prejudicar, mas o de obter um benefcio para si.39 Configura-se a conduta intencional ainda quando o agente lamente o resultado que, todavia, vem a alcanar com conscincia e vontade. A culpa grave aquela decorrente da imprudncia ou negligncia grosseira,40 em que o agente atua com grosseira falta de cautela.41 A doutrina ptria comumente identifica a culpa grave com a culpa consciente, em que o agente prev a possibilidade da ocorrncia do resultado, acreditando sinceramente que este no ocorrer. Todavia, essa identificao no se afigura correta. Pode haver culpa grave sem previso da ocorrncia do resultado. bastante, para a sua caracterizao, a inobservncia do dever mnimo de cuidado que a todos incumbe.42 O agente se conduz sem ateno para as cautelas mais comezinhas. A maior gravidade da culpa pode decorrer da reiterao da conduta do agente ou da circunstncia de constituir um padro de conduta negligente. Assim, embora o ato lesivo, isoladamente considerado, pudesse ser configurador de culpa leve, deve ser tido como caracterizador de culpa grave, por estar inserido em um padro de comportamento culposo do agente. o caso de empresas que no se preocupam em aperfeioar seus produtos e servios, a despeito da reiterao dos danos causados aos consumidores em decorrncia de defeitos apresentados por esses produtos ou na prestao desses servios. Insuficiente para ensejar a aplicao da indenizao punitiva a culpa leve, caracterizada pela falta de observncia da prudncia ordinria, exigvel do homem mdio nas circunstncias concretas em que o fato ocorreu.43 Com mais razo, essa

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito, p. 40, nota 5. Como observa Carlos Gustavo VALLESPINOS (Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo. In: Responsabilidad por daos en el tercer milenio. 1997, p. 585): O ladro rouba no porque queira causar dano vtima, mas para enriquecer. Na doutrina francesa, MAZEAUD e TUNC observam que: O comerciante que realiza um ato de concorrncia desleal no trata de prejudicar gratuitamente a seus concorrentes: est claro que o que busca enriquecer-se. Sua falta, no obstante, segue sendo intencional; porque o dano que causou foi desejado como meio, para ele, de realizar certo enriquecimento. (MAZEAUD, H. L.; TUNC, A. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, I, v. 2, item 413, p. 61). 40 RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 160. 41 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 57. 42 o entendimento de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem a culpa grave ocorre quando h violao da diligncia mnima (MORAES, M. C. B. de. Danos pessoa humana, p. 216). 43 Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, a culpa leve consiste na violao da diligncia razovel, normal, comum, embora relativizada (ibidem). Para Sergio Cavalieri Filho: Haver culpa leve se a falta puder ser evitada com ateno ordinria, com o cuidado prprio do homem comum, de um bonus pater familias. (CAVALIERI FILHO, S. Op. cit., p. 58).
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forma de sano incabvel em caso de culpa levssima, configurada pela falta de observncia de um cuidado extraordinrio, prprio de um homem prudentssimo.44 A obteno de lucro com o ato ilcito Uma das finalidades da indenizao punitiva a de impedir o lesante de lucrar com o ilcito. Esse o entendimento de Matilde Zavala de Gonzalez, para quem a obteno de benefcios econmicos como motivo do ato ilcito constitui o pressuposto primordial da indenizao punitiva,45 a sua verdadeira razo de ser: Este requisito se discute, mas nos parece inexorvel pois brinda a principal razo de ser da instituio: a indenizao punitiva tende a eliminar ou desmantelar aqueles frutos da rvore envenenada.46 Na verdade, a obteno de lucro ilcito por parte do agente no deve ser tida como pressuposto indispensvel da indenizao punitiva. Com efeito, esta espcie de indenizao aplicvel em outras situaes, nas quais no se configura essa circunstncia ftica. No h dvida, no entanto, de que, uma vez presente um ganho ilegtimo como conseqncia do ato ilcito, a indenizao punitiva cabvel independentemente da gravidade da culpa do agente. Imagine-se que, em determinadas situaes, o dano moral pode decorrer de culpa simples. A despeito da ausncia de inteno lesiva ou da especial reprovabilidade da conduta lesiva, o agente, em conseqncia do ilcito praticado, vem a obter lucro. No razovel que o agente possa manter essa vantagem ilicitamente obtida custa da leso a bem integrante da esfera no patrimonial de outrem. Aqui, embora ausente o requisito da culpa grave, a indenizao punitiva deve ser aplicada para restabelecer o imperativo tico que permeia a ordem jurdica. A existncia de lucro ilcito constitui, assim, pressuposto da indenizao punitiva independente da culpa grave. Mesmo no tocante ao dano material, embora a regra seja a de que a indenizao se mede pela extenso do dano, seria aplicvel indenizao de carter punitivo com a finalidade de impedir o lucro ilcito do agente, pelo menos nos casos em que se entendesse incabvel a actio de in rem verso. Vale aqui a mxima: Nemo ex delicto suo lucretur.47 Com efeito, a ningum dado obter proveito com um ato ilcito. Trata-se de princpio geral no escrito que decorre do imperativo de justia que informa todo o ordenamento jurdico, a partir da Constituio Federal, que em seu art. 3, I, coloca a construo de uma sociedade livre, justa e solidria dentre os objetivos fundamentais da Repblica. Assim, a existncia de lucro ilcito constituiria pressuposto independente da indenizao punitiva, a dispensar a prpria ocorrncia de dano moral.

7. As finalidades da indenizao punitiva A indenizao punitiva atende a dois propsitos bem definidos que a apartam da indenizao de natureza compensatria: a punio (no sentido de retribuio) e a preveno (por meio de dissuaso). Essas duas finalidades esto intensamente interligadas e constituem como que as duas faces de uma moeda: a punio tende a prevenir.
Ainda de acordo com o magistrio de Maria Celina, a culpa levssima se d com a inobservncia da mxima diligncia (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 216). Na lio de Cavalieri: a culpa levssima caracteriza-se pela falta de ateno extraordinria, pela ausncia de habilidade especial ou conhecimento singular (CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 58). 45 Os demais pressupostos, segundo Zavala de Gonzalez, seriam a causao de um dano e a grave antijuridicidade da conduta danosa (op. cit., p. 580). 46 GONZALEZ, M. Z. de. Idem, p. 581. Ver, tambm, GONZALEZ, M. Z. de; ZAVALA, R. M. G. Indemnizacin punitiva. In: Responsabilidad por daos en el tercer milenio, p. 191. 47 Ningum pode lucrar com o prprio delito.
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Punio (retribuio) Como a prpria denominao sugere, a indenizao punitiva exerce o papel de punio de condutas graves. Partindo de um juzo de valor em relao ao comportamento do agente, atribuda a este uma sano pecuniria que atua como retribuio pelo dano injustamente causado vtima. O que distingue a indenizao punitiva da indenizao compensatria justamente a circunstncia de que, na primeira, a fixao do montante leva em considerao a gravidade do comportamento do ofensor, enquanto, na segunda, o quantum estabelecido com base na gravidade do dano sofrido pelo lesado. Ao mudar o foco da figura da vtima para a do agressor, a indenizao punitiva atende a um imperativo tico, porque possibilita a realizao de um juzo valorativo diferenciado para comportamentos merecedores de diferente censura. Atribuindo importncia conduta do ofensor, e no apenas conseqncia sofrida pela vtima, distingue um comportamento mais reprovvel de um menos reprovvel. Introduz, desse modo, um critrio de justia no mbito da responsabilidade civil. Imaginem-se dois acidentes de trnsito, o primeiro, causado por motorista que tem habilitao h anos, sem uma nica infrao, que dirigia em velocidade compatvel com o local, mas, por inexplicvel impercia na mudana de marchas, perdeu o controle do automvel em uma curva e colidiu com outro veculo. O motorista prontamente socorre a vtima, levando-a ao hospital, dando-lhe toda a assistncia necessria e demonstrando grande consternao com o ocorrido. O segundo acidente causado por motorista que, aps ingerir bebida alcolica em quantidade acima da permitida pelas leis de trnsito, dirigia seu automvel em rua movimentada, em excesso de velocidade, apostando corrida com outro veculo, o que fez com que perdesse o controle e atingisse um terceiro automvel. Aps o acidente, o motorista tenta se evadir do local sem prestar auxlio vtima, s no o conseguindo porque alcanado pela polcia. Em nenhum momento o motorista causador do acidente demonstra arrependimento, e at manifesta indiferena pelo ocorrido. Assumindo que as vtimas de ambos os acidentes hipotticos sofreram leses igualmente graves e abstraindo qualquer outra possvel diferena relevante entre as situaes, atentaria contra o senso comum condenar os dois motoristas ao pagamento de igual valor de indenizao por dano moral. Repugnaria ao sentimento de justia atribuir igual peso a condutas to desiguais, porque to diferentemente censurveis. Fossem os fatos, ainda por hiptese, julgados na mesma poca pelo mesmo juiz, provavelmente seriam fixados valores indenizatrios diferentes, em ateno distinta reprovabilidade das condutas dos motoristas ou diferente intensidade da culpa de cada um. Para robustecer a idia que se deseja transmitir, poderiam ser confrontadas situaes ainda mais extremadas uma da outra, como a de um dano moral causado culposamente em comparao com a de um dano moral de igual gravidade, mas causado dolosamente. Retome-se o primeiro exemplo hipottico, de um acidente de trnsito no qual o condutor do veculo foi responsvel por impercia, acrescentando-se que a vtima, como resultado do evento, sofreu leses graves. Compare-se agora essa situao com outra, na qual uma pessoa, treinada em artes marciais, dolosamente agride outra por trs e, mesmo depois de faz-la perder os sentidos, continua a agredi-la a socos e pontaps, vindo a causar-lhe leses to graves quanto as ocorridas na hiptese anterior. induvidoso que a conduta do segundo agente mais grave que a do primeiro e, por isso, deve ele arcar com indenizao por dano moral de valor consideravelmente superior, a despeito de as vtimas, nas duas hipteses, terem sofrido leses equivalentes. De feito, repugna ao senso comum que, diante de leses causadas por comportamentos to marcadamente diferenciados no que diz respeito sua reprovabilidade, a resposta jurdica tenha a mesma dimenso. Dificilmente um juiz,

apreciando os dois casos, fixaria montantes indenizatrios iguais. E no se diga que a imposio de uma quantia mais elevada para a agresso dolosa seja motivada pelo maior sofrimento que uma agresso dessa natureza cause vtima. Isso seria sofismar, inserindo um elemento ad hoc, qual seja, um plus de sofrimento da vtima em razo da natureza da ao do autor do dano, elemento que , alm de tudo, de difcil ou at impossvel comprovao. O que impe uma reao jurdica mais intensa ao segundo dano a maior reprovabilidade da conduta do agente que o causou. A imposio de sanes diferenciadas para casos de distinta reprovabilidade nada mais representa que uma particular aplicao do princpio constitucional da isonomia, que impe no apenas tratar igualmente os iguais, mas tambm tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A imposio de indenizaes idnticas para danos iguais, mas causados por condutas to distanciadas em termos de reprovabilidade, constitui afronta ao princpio constitucional da igualdade e ao senso comum de justia. Preveno (dissuaso) A funo preventiva (ou dissuasria) constitui, talvez, a principal e mais importante das finalidades da indenizao punitiva. Essa modalidade de indenizao desempenha importante papel em situaes de natureza excepcional, nas quais a indenizao compensatria no constituiria resposta jurdica socialmente eficaz. o que ocorre quando determinada soma, embora considerada suficiente para atenuar o constrangimento decorrente do dano moral, de insignificante expresso econmica para o ofensor, que, por essa razo, no se v convencido de que no deve praticar atos lesivos iguais ou semelhantes; antes, v-se estimulado a reiterar seu comportamento censurvel. A indenizao compensatria, nesse contexto, funcionaria como o medicamento que ataca os sintomas sem combater a prpria doena, trazendo uma falsa sensao de cura, pois a doena persiste e volta cada vez mais forte, acabando por se tornar imune ao ataque. A relativa debilidade econmica da sano imposta concretamente reduz a imperatividade do ordenamento jurdico, eliminando a coercibilidade caracterstica das normas jurdicas. A indenizao punitiva busca, atravs do incremento da sano pecuniria, a eliminao de comportamentos que no se intimidam com a indenizao compensatria. Objetiva, desse modo, restabelecer a imperatividade do ordenamento jurdico, cujas regras devem ser obedecidas, se no pela conscincia moral da importncia do cumprimento do dever, ao menos pelo temor da imposio de sanes efetivamente desconfortveis em caso de descumprimento. Impede, assim, que a reparao se torne um preo, conhecido previamente, que o agente esteja disposto a pagar para poder violar o direito alheio. Afinal, como observa Jos de Oliveira Ascenso:48 A ordem jurdica no se cifra num catlogo de condutas que se apresentam disposio dos destinatrios, de tal modo que estes, pesando as suas conseqncias (confrontando a dor de ser punidos se roubarem com a dor de se privarem das coisas alheias, por exemplo), escolham indiferentemente o que mais vantajoso se lhes apresente. Implica antes uma pretenso de aplicao incondicional. O emprego de uma sano pecuniria como forma de desestimular a prtica ou a reiterao de comportamentos ilcitos, anti-sociais, lesivos aos direitos da personalidade, atende a um anseio geral de proteo da dignidade humana em uma poca em que o indivduo se v imprensado, comprimido por interesses econmicos, sempre colocados em primeiro plano. Como observa Carlos Alberto Bittar, em lio cada vez mais atual: (...) em momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violncia, esse
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ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Introduo e teoria geral, p. 56.

posicionamento constitui slida barreira jurdica a atitudes ou a condutas incondizentes com os padres ticos mdios da sociedade. De fato, a exacerbao da sano pecuniria frmula que atende s graves conseqncias que de atentados moralidade individual ou social podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e a considerao social, como elementos necessrios para a vida em comunidade. Os opositores da indenizao punitiva poderiam argumentar que no importa, juridicamente, que a indenizao reparatria/compensatria no seja hbil para exercer suficiente atividade dissuasria de condutas danosas, desde que ela desempenhe o seu papel de transferir, da vtima para o agressor, os prejuzos decorrentes da conduta deste. A tal ponderao Alejandro Atilio Taraborreli e Eduardo Omar Magri respondem, com propriedade, que a responsabilidade civil um sistema de carter complexo de onde confluem vrias finalidades sociais que no se esgotam na mera funo compensatria. Alm disso, a leso a qualquer bem da vida empobrece a sociedade em seu conjunto, sem que isso seja necessariamente evitado pela translao dos custos entre os integrantes da sociedade. Acrescentam os autores que, embora comumente a s obrigao de indenizar constitua, de um lado, situao suficientemente desagradvel e traumtica para garantir que o causador do dano no voltar a incorrer na mesma falta e, de outro, sirva de exemplo para a comunidade, essa relao compensao-dissuaso meramente contingente.49 Eliminao do lucro ilcito Um papel eventual, mas de grande relevo, que a indenizao punitiva desempenharia o de impedir o lucro ilcito do ofensor. A indenizao compensatria, conquanto tenha aptido para consolar ou compensar a vtima, no se preocupa em eliminar a possvel vantagem obtida pelo ofensor com a prtica do ato ilcito, o que transforma alguns atos lesivos em um bom negcio do ponto de vista econmico. Muitos jornais e peridicos trazem, como principal atrativo, a publicao de notcias sobre a vida privada de celebridades, muitas vezes recorrendo a fontes no confiveis ou, simplesmente, criando ou reproduzindo notcias falsas, algumas delas escandalosas. Dessa forma, obtm seus lucros s custas da honra alheia e da invaso da privacidade. Alguns programas de televiso aumentam seus ndices de audincia com a abusiva, incmoda e, por vezes, vexatria exposio do nome e da imagem alheios. Na grande maioria desses casos de uso indevido de imagem o ofensor obtm considervel lucro, mesmo depois de imposta a indenizao do dano moral e de reparado o dano material (este, usualmente, na forma de lucros cessantes, representados por uma estimativa quase sempre imprecisa do valor de mercado da imagem abusivamente utilizada). Nestes casos, a clssica noo de reparao civil, pela qual a reparao medida pela extenso do dano sofrido, propiciaria ao ofensor lucrar com sua atividade ilcita, em franca violao ao princpio de que a ningum dado beneficiar-se da prpria torpeza. J a indenizao punitiva, ao impedir o lucro do ofensor com a leso, recupera, para a responsabilidade civil, a noo de eticidade. Pizarro, apontando as finalidades assinaladas pela doutrina e pela jurisprudncia para a indenizao punitiva, coloca em relevo o papel que essa sano tem de obstar o lucro ilcito: Em nossa opinio, os denominados danos punitivos podem constituir um instrumento til, embora aperfeiovel, para desmantelar os efeitos de certos ilcitos.
TARABORRELI, A. A.; MAGRI, E. O. Acerca de los Punitive Damages. Anlisis Econmico del Instituto. Disponvel em: <http://www.biglieri.org/publicaciones/castellano/catedra/acerca_de_los_punitive_damages.htm> Acesso em 28 maio 2003.
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Estamos convencidos de que as vias ressarcitrias nem sempre so adequadas para tal fim, principalmente naquelas hipteses nas quais o ofensor obtm um benefcio buscado atravs da prtica do ilcito, ainda depois de pagas as indenizaes pertinentes.50 Zavala de Gonzalez, indo ainda mais longe, aponta a eliminao dos benefcios injustamente obtidos com a atividade danosa como o objetivo nuclear a partir do qual devem projetar-se a valorao e os efeitos jurdicos da indenizao punitiva, que, segundo a autora, mais do que punitiva uma indenizao eliminatria de lucros ilcitos.51 Refletindo sobre hipteses nas quais da ofensa a direito imaterial surge para o ofensor proveito econmico, Antonio Cesar Rocha Antunes de Siqueira defende o emprego de indenizao com carter punitivo, para impedir o que constituiria um inegvel enriquecimento ilcito, de todo reprovado pelo direito.52 Preservao da liberdade contratual Para alcanar um ganho, algumas empresas no hesitam em desconsiderar contratos, certas de que a sano reparatria que eventualmente lhes ser imposta configura um preo mais do que satisfatrio pela possibilidade de obter unilateralmente um bem que deveria depender do consentimento de outrem. Desrespeitam a liberdade contratual, violando a liberdade de no contratar e de negociar as bases do contrato, e transformam a responsabilidade civil em uma ilegtima forma de expropriao privada de um bem pelo preo de mercado deste, com a vantagem, para o ofensor, de que esse preo ser pago de forma diferida, ao final de um longo processo judicial. O emprego da indenizao punitiva, aqui tambm, retira o atrativo econmico que a violao da esfera jurdica alheia apresentava. Esta finalidade da indenizao punitiva no escapou a Jlio Manuel Vieira Gomes: Modernamente, acentua-se, ainda, a tendncia de justificar os punitive damages pelo perigo que, de outro modo, a responsabilidade civil acarreta de tornar indiferente ou neutra a escolha entre obter um consentimento (atravs de um contrato) do titular de um bem para a sua utilizao ou, ao invs, realizar uma apropriao deliberada desse bem, na conscincia de que, posteriormente, apenas se ter de pagar a ttulo de indenizao o valor de mercado do referido bem. Reaparece, nesta sede, o problema, por vrias vezes j mencionado, de a responsabilidade civil se converter, freqentemente, numa espcie de expropriao, em benefcio privado, realizada pelo preo de mercado.53 A invaso da esfera jurdica alheia exclui do titular do bem usurpado a possibilidade de decidir se pretende ou no alien-lo e lhe retira a condio de determinar quando, como e para quem o seu bem seria cedido. A responsabilidade civil, nesta perspectiva, constituiria como que um atalho, que evita o caminho contratual, configurando uma espcie de curto-circuito do contrato.54 Jlio Manuel Vieira Gomes, citando Paolo Gallo, alerta para o perigo de converter o contrato e a responsabilidade civil em duas realidades perfeitamente fungveis, o que ocorreria se o montante fixado a ttulo de indenizao do dano tivesse

PIZARRO, R. D. Op. cit., p. 383. Acrescenta o autor que no apenas em caso de lucro ilcito do ofensor tem cabimento a indenizao punitiva: Tambm se justifica a procedncia de punies pecunirias civis ante certas condutas graves, pelo menosprezo do ofensor quanto ao resultado e pelas conseqncias que gera seu agir, ainda quando no caso concreto possa no ter mediado benefcio econmico derivado do ilcito. 51 GONZALEZ, M. Z. de. Op. cit., p. 579. 52 SIQUEIRA, Antonio Cesar Rocha Antunes de. Op. cit., p. 61. 53 GOMES, J. M. V. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, p. 742. 54 Ibidem, p. 755.

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de corresponder perfeitamente ao que, presumivelmente, seria necessrio desembolsar para obter o prvio consenso contratual.55 Antonio Cesar Rocha Antunes de Siqueira tambm identificou o problema, observando que, se uma pessoa pouco escrupulosa pode invadir a esfera de proteo jurdica de algum de forma injusta, ilicitamente utilizando os direitos daquele em proveito prprio, tendo apenas como resultado a obrigao de pagamento de importncia correspondente a um normal negcio jurdico, no mais seria necessria autorizao do titular do direito, pois as conseqncias ftica e econmica seriam as mesmas.56 A indenizao punitiva, nesse contexto, aparece como forma de garantir mais eficazmente a autonomia negocial,57 desestimulando a interferncia indevida na esfera jurdica alheia. Manuteno do equilbrio das relaes de consumo Nas relaes de consumo, onde so freqentes as condutas ilcitas movidas pelo intuito de lucro, a indenizao punitiva pode revelar-se instrumento de grande eficcia. Alguns fornecedores, para elevar sua margem de lucros, deixam de investir em mecanismos de preveno e controle de qualidade mais rigorosos sobre os servios prestados, enquanto outros colocam no mercado produtos de qualidade inferior ou que no atendem a determinados padres de segurana, preferindo arcar com a reparao de danos causados aos consumidores, na certeza de que os valores indenizatrios sero muito inferiores ao investimento que teriam de realizar para o aperfeioamento de seus produtos e servios. Nesse clculo, levam em conta a circunstncia de que muitas vtimas de danos decorrentes de fato do produto ou do servio deixam de ir juzo, por razes variadas, que vo da dificuldade em identificar o responsvel pelo dano falta de disposio para enfrentar um processo judicial, com seus gastos, retardamentos e todas as suas vicissitudes. Alm disso, os grandes fornecedores, por serem litigantes habituais, normalmente contam com um corpo de advogados preparados e especializados, o que tambm contribui para a reduo dos valores indenizatrios. As pessoas fsicas e as empresas orientam-se, ento, por uma racionalidade estritamente econmica,58 pautando-se pelo resultado de uma relao custo/benefcio do seu comportamento em detrimento da lei e do direito alheio. No difcil perceber por que a sano meramente compensatria no se mostra suficiente para compelir os fornecedores a melhorar a qualidade de seus produtos ou aprimorar os seus servios. Conforme observa Ramn Daniel Pizarro,59 produtores e fornecedores, com freqncia, por descumprimento de seus deveres legais e de suas obrigaes contratuais, causam danos aos consumidores, sem preocupao com as conseqncias de seus atos, porque os danos causados so de pequena expresso econmica em relao ao conjunto de negcios realizados e porque o nmero de consumidores que efetivamente iro a
Ibidem, nota 1.189. O autor reproduz o seguinte exemplo de Paolo Gallo: (...) quem deseja comer uma ma tem a opo entre compr-la, pagando o preo contratualmente acordado, ou colh-la no seu ramo e com-la, devendo, apenas, depois, entregar ao seu proprietrio uma soma igual ao preo de mercado da ma, a ttulo de ressarcimento do dano. Pondera que, deste modo, se desemboca numa consagrao, de facto, do direito expropriao privada pelo preo de mercado, e numa soluo que torna quase indiferente a escolha entre a via contratual e a delitual. E no por acaso, como GALLO observa, que a afirmao de que a responsabilidade civil tem uma funo exclusivamente ressarcitria conduziu a uma notvel aproximao entre o contrato e a responsabilidade civil, e sobreposio dos respectivos princpios (ibidem). 56 SIQUEIRA, Antonio Cesar Rocha Antunes de. Op.cit., p. 42. 57 Ibidem, p. 758. 58 GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 739. 59 PIZARRO, R. D. Dao moral, p. 383.
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juzo postular uma reparao quase sempre ser menor do que o daqueles que, por razes diversas, no o faro. A indenizao punitiva rompe com essa perversa equao, atuando como forma de impedir o lesante de se beneficiar ou lucrar com o dano causado ou de encontrar, na sano meramente compensatria, um preo conveniente, que ele est disposto a pagar para praticar a conduta potencialmente lesiva ou no tomar as medidas necessrias para impedir o dano. A sano pecuniria aparece, portanto, como fator de reequilbrio do mercado, por entregar aos consumidores, que constituem a parte sempre mais vulnervel na relao de consumo, instrumento que lhes estimularia a agir contra atos lesivos de seus direitos. De outra parte, a indenizao punitiva compeliria produtores e fornecedores a colocar no mercado produtos mais seguros e adequados ao consumo, assim como a prestar servios mais eficientes. Aludindo conduta freqente de bancos que incluem indevidamente o nome de correntistas e terceiros em cadastros de devedores inadimplentes, Araken de Assis destaca a importncia da indenizao com carter de punio, para prevenir o cometimento de novos ilcitos: A prudncia consistir em punir moderadamente o ofensor, para que o ilcito no se torne, a este ttulo, causa de runa completa. Mas, em nenhuma hiptese, dever se mostrar complacente com o ofensor contumaz, que amide reitera ilcitos anlogos (...) o caso das empresas de banco que, com indiferena cruel, consignam informaes negativas sobre seus clientes e devedores em cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao crdito e, posteriormente, se desculpam com pretexto de erro operacional. Nessas hipteses, a indenizao dever compensar a vtima pelo vexame e punir, exemplarmente, o autor do ato ilcito, com o fito de impedir sua reiterao em outras situaes.60 A indenizao punitiva atua como instrumento que busca o equilbrio das relaes de consumo, reduzindo a vulnerabilidade do consumidor e a situao de superioridade dos fornecedores. Vislumbrando o retorno da punibilidade no campo da responsabilidade civil atravs da teoria da indenizao punitiva, Lorenzetti destaca a funo, desempenhada pelo instituto, de prejudicar a equao que estimula a prtica do comportamento potencialmente lesivo: O que nos interessa pr em relevo que essa teoria aponta, basicamente, em destruir a razo econmica, que permitiu que o dano se ocasionasse. Era mais rentvel deixar que o prejuzo se realizasse que preveni-lo; o dano punitivo arruna esse negcio e permite a preveno.61 Defesa de contratantes que se encontram em posio de inferioridade A indenizao punitiva pode atuar, tambm, como importante instrumento de proteo de certas categorias de contratantes que se encontram em posio de inferioridade. A relevncia do instituto para a proteo dos consumidores de produtos e servios foi examinada no item anterior. Outra categoria de contratantes que pela sua posio de inferioridade se encontra sob constante risco de leso a direitos da personalidade a dos trabalhadores assalariados. Os trabalhadores com vnculo empregatcio ou funcional, em razo de sua posio de subordinao, encontram-se sujeitos a situaes constrangedoras que normalmente no atingem outras pessoas. o caso do assdio sexual no ambiente de trabalho, caracterizado pelo comportamento de um chefe ou superior hierrquico que, valendo-se de sua posio de comando, constrange empregado ou funcionrio com o objetivo de obter vantagem sexual, mediante a ameaa explcita ou velada de demisso,
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ASSIS, Araken de. Indenizao do dano moral. In: Revista Jurdica, n 236, jun. 1997, p. 5. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, p. 458.

exonerao ou outra forma de represlia. Foi nos Estados Unidos da Amrica, primeiro, que o problema passou a ser objeto de exame pelo Judicirio.62 No Brasil, o assdio sexual passou a ser considerado delito especfico apenas a partir da Lei n 10.224, de 15 de maio de 2001, que tipificou a conduta no art. 216-A do Cdigo Penal. A indenizao punitiva funcionaria como fator adicional de dissuaso desses comportamentos ilcitos. A leso a direitos da personalidade pode ocorrer, tambm, em outras situaes de abuso de poder contra subordinados, submetidos a situaes de constrangimento, humilhao ou estresse por seus superiores ou com a aquiescncia deles. Caso que se enquadraria nessa moldura o da revista ntima, vexatria e humilhante, realizada em funcionrias de uma fbrica de lingerie todos os dias antes da sada do trabalho.63 Configuradora de leso a direito da personalidade, tambm, a conduta do empregador que pratica atos persecutrios contra empregado, muitas vezes por razes de ordem pessoal, inteiramente desvinculadas da relao laboral. Na Frana, o fenmeno vem sendo identificado pela denominao harclement moral. Nos pases de lngua inglesa, fala-se em workplace harassment, mobbing ou bullying.64 No Brasil, j se cunhou a expresso assdio moral.

8. Situaes em que no se justifica a indenizao punitiva H situaes em que a ofensa a direito personalssimo no seria merecedora de sano de carter retributivo ou de punio. O ofensor, apesar de ter causado dano e estar obrigado a indenizar, no merecedor de especial reprimenda. So os casos de dano resultante de culpa leve e de dano independente de culpa (responsabilidade objetiva) ou sem culpa comprovada (presuno de culpa). Culpa leve Embora a leso tenha decorrido de ato ilcito, porque praticado com violao do dever de cuidado, no h por que pensar em punio ao ofensor quando a conduta caracterizar culpa leve. A indenizao do dano moral, em tal caso, deixa de exercer funo caracterstica de pena, qual seja, a de preveno geral ou especial da prtica de ilcitos, e, portanto, s se justifica como forma de compensao ou satisfao vtima do dano. A excluso das leses decorrentes de culpa leve do mbito de aplicao da indenizao punitiva mostra a dimenso excepcional do instituto, que deve ser aplicado apenas nos casos em que o dano, independentemente de sua gravidade ou extenso, derivou de comportamento especialmente reprovvel. Fora desses casos, continua a ser cabvel a indenizao compensatria, porque esta, em seu fundamento terico, no se relaciona com o comportamento do agente, mas com o dano e a sua extenso.
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No julgamento do caso Williams v. Saxbe, 413 F. Supp. 654 (D.D.C. 1976). TJRJ Embargos Infringentes n 198/97 4 Grupo de Cmaras Cveis. O acrdo relata, com alguns detalhes, a forma vexatria pela qual era realizada a revista ntima. Alm disso, menciona que cerca de 230 funcionrias chegaram a ser demitidas por se recusar a se submeter revista. 64 O vocbulo mobbing derivado de mob, que significa horda, bando, plebe (v. HIRIGOYEN, MarieFrance. Assdio moral, p. 65). O termo bullying derivado do verbo to bully, que tem os sentidos de tiranizar, oprimir, ameaar, amedrontar, intimidar, maltratar (v. Novo Dicionrio Michaellis InglsPortugus, p. 137). A expresso bullying empregada na Inglaterra e na Austrlia para indicar os variados tipos de opresso ocorridos no apenas no ambiente de trabalho, mas tambm entre alunos no ambiente escolar e dentro de organizaes militares. Nos Estados Unidos da Amrica e na Europa continental bullying expresso utilizada preferencialmente para fazer referncia a situaes ocorridas no ambiente escolar, enquanto o termo mobbing designa os abusos em local de trabalho (LEYMANN, Heinz. Psychological terrorization the problem of terminology. Disponvel em <http://www.leymann.se/English/11130E.HTM> Acesso em 24 maio 2004.

Ressalve-se a hiptese de, a despeito da culpa leve, o agente ter obtido um ganho com o ilcito praticado, quando, ento, a indenizao punitiva dever ser imposta para impedir o agente de se beneficiar com o ato lesivo. Responsabilidade objetiva Com muito mais razo, no seria punvel a leso decorrente de ato configurador de responsabilidade objetiva. O fundamento da responsabilidade civil, em tal caso, , to-somente, o risco proporcionado por uma dada atividade. A ausncia de culpa afasta a necessidade e, conseqentemente, o fundamento da sano de natureza penal. Observe-se, todavia, que mesmo em caso de responsabilidade objetiva ser aplicvel a indenizao punitiva, se o ofensor, comprovadamente, tiver atuado com culpa grave ou dolo. Com efeito, nada impede que, em processo no qual se esteja a cuidar de caso de responsabilidade civil objetiva, a parte autora produza prova acerca do dolo ou da culpa do ru na produo do evento. Em se tratando, por exemplo, de dano moral decorrente do fato do produto ou do servio, na qual a responsabilidade do fornecedor de natureza objetiva, a indenizao punitiva dependeria da comprovao, a cargo do consumidor atingido, de que o evento decorreu de culpa grave daquele. Em caso de responsabilidade indireta ou por fato de terceiro, fundada no art. 932 do Cdigo Civil, haver necessidade, no que se refere indenizao punitiva, de comprovar a culpa grave do responsvel, embora se cuide de responsabilidade objetiva. Assim, caber a demonstrao da grave negligncia do pai do menor que causou o dano, por ter aquele descumprido com o seu dever de guarda e vigilncia em relao a este. Prova semelhante h de ser produzida contra o tutor e o curador, para que estes respondam pelos atos, respectivamente, do tutelado e do curatelado. Em se tratando de dano moral praticado por empregado ou preposto no exerccio do trabalho que lhes competir, o empregador ou comitente, embora responsveis objetivamente, somente devero ficar sujeitos indenizao punitiva em caso de culpa comprovada. Assim, por exemplo, quando demonstrado que aqueles agiram autorizados por estes ou seguindo suas instrues; ou quando tiver o empregado sido incumbido de funo para a qual no estava devidamente qualificado. O empregador e o comitente sujeitam-se, ainda, indenizao punitiva quando tiverem ratificado ou aprovado o ato do empregado ou preposto. Quanto responsabilidade pelo fato das coisas ou dos animais regulada como de natureza objetiva pelo novo Cdigo Civil , a imposio de indenizao punitiva depender da comprovao de que o dano moral decorreu de um grave descumprimento do dever de guarda ou vigilncia que incumbe ao proprietrio ou possuidor da coisa ou do animal. No que se refere responsabilidade civil do Estado, fundada no art. 37, 6, da Constituio da Repblica, h que comprovar que o dano decorreu de comportamento configurador de culpa grave de agente pblico. Em se tratando de responsabilidade por omisso especfica do Estado, impe-se demonstrar que o comportamento omissivo constituiu grave negligncia do ente pblico.

9. Critrios para a fixao do valor da indenizao punitiva A fixao do valor da indenizao punitiva, apesar da carga de subjetividade que lhe inerente, no deve ser uma atividade inteiramente arbitrria. A motivao das decises judiciais, que no Direito brasileiro constitui princpio constitucional, fundamental para garantir parte interessada a reviso da deciso, impugnando,

refutando e debatendo as razes e os critrios utilizados. a fundamentao do julgado que possibilita o controle da sua racionalidade. Descarta-se, desde logo, a simples meno a um critrio de razoabilidade como justificativa para a fixao do quantum indenizatrio.65 Ao julgador cabe, com a objetividade possvel, justificar o valor estabelecido, destacando as circunstncias de fato relevantes para a estimativa da indenizao. No se deve perder de vista que, na fixao da indenizao punitiva, no se procura compensar o lesado pelo dano sofrido. inapropriada, pois, a introduo da finalidade compensatria como critrio para a fixao do montante da indenizao de carter punitivo. Aquela finalidade perseguida pela tradicional indenizao compensatria. Em todos os passos da operao realizada para a fixao do montante da indenizao punitiva impe-se ter sempre em mente as finalidades que a conduzem: punir a conduta lesiva e prevenir novos ilcitos. Conseqentemente, na estimativa dessa espcie de sano somente cabe levar em conta fatores que, de algum modo, possam contribuir para a consecuo desses objetivos.66 Consideraes outras ligadas exclusivamente compensao da vtima do dano moral devem ser afastadas, sob pena de se estar contaminando o processo de quantificao da indenizao punitiva com critrios a ela estranhos e que poderiam redundar em um ilegtimo bis in idem. Na determinao da indenizao, dentre outras possveis circunstncias, apresentam relevncia, conforme o caso, o grau da culpa ou a intensidade do dolo do agente, a extenso ou gravidade do dano, a situao econmica do ofensor, o lucro (atual e futuro, comprovado e presumido) auferido com o ato ilcito pelo agente.67 Por razes no apenas de convenincia, mas de necessidade, a operao realizada para a fixao do quantum correspondente indenizao punitiva deve ser feita separadamente da realizada para a apurao do valor referente indenizao compensatria do mesmo dano. Essa separao importante para garantir verdadeira transparncia e efetivo controle sobre a adequao dos critrios utilizados e sobre a justeza da valorao efetuada pelo julgador. Possibilita-se a verificao do peso atribudo compensao do dano e o conferido reprovabilidade da conduta, permitindo, entre outras coisas, o exame da proporcionalidade da parcela punitiva em relao parcela compensatria e at em relao indenizao do dano material eventualmente existente. Observe-se que nenhum obstculo jurdico h na separao dos montantes indenizatrios. No final das contas, em termos prticos, em razo da fungibilidade da sano pecuniria, as duas parcelas (as destinadas punio e compensao) sero necessariamente somadas para a consolidao do valor correspondente indenizao do dano moral.

Com razo, Maria Celina, quando observa que a invocao a um princpio da razoabilidade, que seria outra forma de se referir expresso bom senso, no constitui fundamento suficiente para a quantificao da indenizao do dano moral (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 190). 66 Conforme observado em relatrio elaborado pela Law Reform Commission da Irlanda: Uma clara definio do propsito dos exemplary damages pode restringir o seu quantum. Se est claro que o propsito dos exemplary damages consiste exclusivamente em punir de forma efetiva o ofensor e dissuadir o ofensor e outras pessoas de praticarem condutas similares no futuro, ento o quantum de indenizao no deve exceder o montante necessrio para alcanar esse objetivo em todas as circunstncias do caso. (Law Reform Commission of Ireland. Report on aggravated, exemplary and restitutionary damages Disponvel em: <http://www.lawreform.ie/publications/data/lrc107/lrc_107.html> Acesso em: 7 jun. 2003). 67 Os critrios utilizados para a fixao do montante fixado a ttulo de indenizao punitiva so discutidos em maior profundidade em nosso livro Dano moral e indenizao punitiva.

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10. Consideraes finais A indenizao do dano moral, paulatinamente, vem tendo o seu papel redesenhado pela jurisprudncia. Essa mudana , em grande medida, conseqncia de um movimento de repersonalizao do direito, com o manejo de princpios e a considerao de valores que se encontram na base do funcionamento de todo o ordenamento jurdico. A adoo de critrios punitivos, ao lado dos critrios compensatrios, na fixao do montante indenizatrio do dano moral importante como forma de preveno de comportamentos lesivos dirigidos contra a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade. fundamental, porm, que o julgador, no arbitramento da indenizao do dano moral, proceda com racionalidade e transparncia, indicando claramente ainda que de forma suscinta as razes que justificam o emprego da indenizao com carter de punio. S assim, poder, em cada caso, a indenizao por dano moral desempenhar verdadeiramente suas funes. Ao mesmo tempo, reduz-se a subjetividade na fixao do montante indenizatrio, possibilitando parte r discutir em bases mais racionais os valores fixados.
Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 18 de agosto de 2008.