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Direito Civil_6a Edição_Lei de Introdução e Parte Geral_2010_Flavio Tartuce

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Havio Tartuce

Havio Tartuce

DIREITO CIVIL
Lei de lntroducao e Parte Geral

D
e ampliada

revista,

atualizada

sxo

PAULO

© EDITORA
Uma editora Rua Dona Brigida, integrante 701, Vila do GEN Mariana

METODO

I

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Capa: Marcelo S. Brandao Globet - Christa Richert (intranetmiri@web.de)

CIP-BRASIL. CATALOGAC;;AONA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE L1VROS, RJ. Tartuce, Flavio Direito civil, 1 Lei de mtroducao e parte geral I Flavio Tartuce ; prefacio Maria Helena Diniz. - 6. ed. - Rio de Janeiro Forense - Sao Paulo : METODO, 2010. 1. Direito civil - Brasil. 2. Service publico - Brasil - Concursos. 1. Titulo. II. Serle, 08-2632 CDU: 347(81)

ISBN

978-85-309-3141-4

A Editora Metodo se responsabiliza pelos VICIOS do produto no que concerne sua sdicao (irnpressao e aprasentacao a fim de possibilitar ao consumidor bem manusea-lo e le-lo). Os vicios relacionados a atualizacao da obra, aos conceitos doutrinarios. as concepcoes ideoloqicas e reterencias indevidas sao de responsabilidade do autor e/ou atualizador.

a

As professoras
GUELDA M4RlA FERNANDES NOVAES M4RlA HIRONAKA

e

Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, proibida a reproducao total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletr6nico ou rnecanico, inclusive atraves de processos xeroqraficos, fotocopia e qravacao, sem perrnissao por escrito do autor e do editor.

HELENA

DINIZ

e

dedico a presente obra, agradecendo todo 0 carinho, todo 0 afeto e todo 0 conhecimento transmitido.

Impresso

no Brasil

Printed in Brazil
2010

PREFAcIO

F

lavio Tartuce, mestre em dire ito civil pela Pontificia Universidade Catolica de Sao Paulo, bastante dedicado ao estudo e ao magisterio, nesta obra traca urn panorama geral, procurando abordar aspectos mais relevantes da Lei de Introducao ao Codigo Civil e da Parte Geral do novel Codigo Civil, sem olvidar dos testes ja aplicados por inumeras instituicoes para preen chimento de seus cargos, tendo por escopo uma coisa so: facilitar 0 dia-a-dia dos inscritos em concursos publicos, conduzindo-os it aprovacao, colocando, de forma certeira, ao seu alcance conhecimentos teoricos e praticos. Clara e a preocupacao do autor em repassar de modo breve, fazendo uso de linguagem simples e objetiva, as nocoes basicas sobre: direito intertemporal, interpretacao, integracao de lacuna, solucao de conflitos normativos, pessoa natural e juridica, bens, negocio juridico, prescricao e decadencia, meios probatorios etc. Para tanto, valeu-se de solidas construcoes doutrinarias, alem de enfrentar as principais questoes polemicas engendradas pelo novo Codigo Civil, tornando-as mais claras. Com sua experiencia, 0 autor nao se limitou a fazer meros bosquejos dos temas, mas procurou registrar seu posicionamento sobre eles. Trata-se de obra de consulta obrigatoria e de grande utilidade aos que se preparam para os concursos publicos por fornecer valiosos subsidios aos seus estudos. Sao Paulo, 20 de abril de 2005

Maria Helena Diniz

Capitulo 8. 1.°.004/2009. 3. alem de novos julgados e recentes questoes de provas: No Capitulo 12. Espera-se 0 mesmo para 0 proximo ana de 2010. como a Sumula 403 .036/2009. foram incluidas algumas atualizacoes relevantes.referente aos danos morais presumidos pelo uso indevido de imagem . No Capitulo 12. No Capitulo 5 foram transcritas novas decisoes estaduais de inconstitucionalidade do art. com novas leis e varios debates relativos ao Direito Privado. da Lei 8. . referente a prescricao e a decadencia.009/1990. 0 ana de 2009 foi intenso. mars uma vez. que trata da prova. confirmando a tese a que esta filiado este autor. o 9. foi atualizado de acordo com os novos entendimentos do STJ. VII. a LICC foi atualizada diante da Lei P No Capitulo 3 foram colacionados novos entendimentos do STJ. A obra foi toda revista e ampliada.e os julgados relativos ao transexualismo (lnformativos 415 e 411 do STJ).NOTA DO AUTOR A 6. tais como as Sumulas 412 e 405.a EDICAO ara esta nova edicao do primogenito Volume 1 da colecao de manuais Direito Civil da Editora Metodo. Como se pode notar. hit referencia a Lei relativa a presuncao de paternidade pela negativa ao exame de DNA. que trata da possibilidade de penhora do bern de familia do fiador na locacao urbana.

para novos estudos visando 0 doutorado. E como eu me lembro que plantei uma arvore nos meus primeiros anos escolares . abril de 2009 E . inclusive de 2009. de 5 de novembrode 2008. em Passos. a EDI<. Boa leitura a todos! Sao Paulo. sob orientacao da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. a quem esta obra e dedicada. com abordagens doutrinarias. Flagrante e 0 entusiasmo deste autor. Boa leitura a todos.. uma das maiores autoridades mundiais a respeito do tema nascituro. Nesta edicao foram inc1uidos comentarios em relacao it Lei 11. 1 . Enzo. que veio para inspirar a minha vida. Por obvio. para a atualizacao jurisprudencial da obra e novas reflexoes. Minas Gerais -. jurisprudencias. foram juntados novos julgados. a estrutura anterior permanece. Alem disso. 0 advogado da pratica ou mesmo 0 aplicador direto do Direito. Ha uma analise ctitica da nova lei. Janeiro de 2010 NOTA DO AUTOR A 5..nossa primeira casa juridica -. intitulada como Lei dos Alimentos Gravidicos. aquele que se prepara para provas e concursos publicos da vida juridica.AO sta edicao do Volume 1 marca a nossa volta it Universidade de Sao Paulo (USP) .10 DIREITO CIVIL· Vol. Sem duvidas.no Colegio Imaculada Conceicao. Esperamos que a obra continue a ser bern recebida pela comunidade juridica em geral.Ftevio Tartuce Gostaria de dedicar esta obra ao meu primeiro filho. resumos e quest5es correlatas ao final de cada capitulo.804. No mais. ainda ha muito 0 que fazer. alargando a razao para a compreensao dos institutos privados. a partir dos estudos de Silmara Chinellato. posso dizer que as minhas metas minimas como pessoa foram alcancadas. a paternidade e uma dadiva incornparavel. Tudo isso para continuar a auxiliar 0 estudante de graduacao ou de pos-graduacao.

modelo de ensino que deve servir de exemplo para outras magistraturas do Pais. Andre Barros e Daniel Amorim Assumpcao Neves. 0 Por oportuno. civilistas ou nao . alguns reproduzidos na presente obra.particularmente a Giselda Hironaka. Os debates tern sido muito interessantes. e aos meus amigos. pois 0 Direito Privado Brasileiro esta em constante evolucao. E com a civilistica nacional nao e diferente. Novas reflexoes. as novas reflexoes sobre negocio juridico e tambern sobre a prescricao. Gabriele Tusa. gostariamos de agradecer a atencao dos alunos da EMER] (Escola da Magistratura do Rio de Janeiro). Christiano Cassettari.Carlos Cesar. que tern nos recebido muito bern. Jose Maria Trepat Cases. Eliana e Fernanda -. Quatro edicoes deste Volume 1. desta colecao. . Novos pensamentos. Foram introduzidos novos posicionamentos doutrinarios e jurisprudenciais sobre os temas relativos it Lei de Introducao ao Codigo Civil e it Parte Geral do Codigo Civil de 2002. Lucas Abreu Barroso. nossa nova casa academica. Atualiza-se. agradeco mais uma vez it minha familia mineira . pelo constante incentivo. a obra cresce.aEDICAO Q uatro ~n~s. Jose Fernando Simao. Por fim. As categorias juridicas devem ser analisadas it luz da realidade social brasileira. E nao poderia ser diferente. que a lllICIOU. no presente livro.NOTA DO AUTOR A 4. Destacam-se. Trata-se de uma escola de excelencia. Marcos Catalan. Como ja se tornou comum.

chega a sua terceira edicao. atualizada com as recentes leis materiais e processuais. todo 0 apoio e toda a inspiracao. que traz como conteudo a tecnica de ponderaciio.AO O Volume 1 da colecao Direito Civil. muito utilizada pelos adeptos da tendencia de Constitucionalizaciio do Direito Civil. Sao Paulo. sob a chancela do Conselho da Justica Federal e do Superior Tribunal de Justica. presenciais ou nao. Tambem foram introduzidos os enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil.Flavia Tartuce A minhaPrincesa Leia dedico esta quarta edicao. maio de 2008 NOTA DO AUTOR A 3. que nos fazem crescer mais e mars. todo 0 amor. da Editora Metodo. 1 . pelos inumeros debates. Desse evento. Vamos em frente! Sucesso para todos! Sao Paulo.14 DIREITO CIVIL' Vol. por todo 0 carinho. a EDI<. em Brasilia. e tambem das instituicoes que acreditam no nosso trabalho. Aos amigos do Grupo de Estudos Giselda Hironaka ficam os nossos agradecimentos especiais. maro de 2007 o . 274. Serie Concursos Publicos. Introduzimos nessa edicao novos entendimentos doutrinarios e jurisprudenciais. realizada em outubro de 2006. destaca-se 0 Enunciado n. todo 0 afeto. A obra foi revisada. aprimoramento do trabalho e fundamental para que ele continue sendo utilizado pelos concursandos das mais diversas areas e tambem em cursos de graduacao e pos-graduacao de todo 0 Pais. da doutrina classica e atual. Gostariamos de agradecer 0 apoio de todos os nossos alunos. apos dois anos. e ampliada substancialmente.

particularmente pelos candidatos que se preparam para os concursos publicos de todo 0 Pais e por nossos alunos dos cursos de pos-graduacao lato sensu. que alterou 0 tratamento das associacoes.NOTA DO AUTOR A 2. continuaremos a seguir as diretrizes dos outros trabalhos: linguagem simples e analise direta do texto legal. Flavio Augusto Monteiro de Barros e Zeno Veloso.Sao Paulo) quanta de outras instituicoes onde lecionamos na condicao de convidado. Nao poderiamos. entrou em vigor apos 0 lancamento da primeira edicao do livro. Tambem foram preciosas as sugestoes feitas pelos amigos e mestres Jose Fernando Simao. Varias foram as manifestacoes positivas recebidas. atualizando-o de acordo com a Lei 11. Diante disso. Lucas Abreu Barroso. Pois bern. deixar de agradecer a todos aqueles que acreditaram em nosso trabalho e em nossa dedicacao ao estudo do Direito Civil brasileiro. ja que a referida lei e de junho de 2005. a prime ira edicao do nosso Volume I.127/2005.a EDICAO icamos realmente entusiasmados com 0 recebimento da nossa obra pelo publico em geral. com o aprofundamento das questoes controvertidas que envolvem 0 Direito Privado brasileiro na atualidade. Vale lembrar que essa . cujas discussoes tornaramse comuns no meio juridico nacionaL Tambem adotamos algumas sugestoes que foram feitas por alunos de Sao Paulo e de outras localidades desse nosso imenso Pais. Alem do aprimoramento do trabalho. esgotou-se. ou seja. Assim. F . inclusive pelo nosso site na Internet (wwwfiaviotartuce. que trata da Lei de Introducao e da Parte Geral do Codigo Civil. tivemos a oportunidade de rever algumas ideias e incluir outras. menos de urn ana depois do seu lancamento.advbr). portanto. nesta segunda edicao da obra fizemos uma revisao total do texto. atualizacao ja constava tanto do nosso sitio quanto no da Editora Metodo. tanto da Escola Paulista de Direito (EPD . Mario Delgado.

em Especie. que normalmente trazem uma visao diferenciada do direito privado. Como nao poderia ser diferente. 0 Capitulo 2 do presente volume visa elucidar 0 porque da nova codificacao privada ser como e.a EDIC. Com 0 presente trabalho. partindo da primeira fase (com a exposicao do texto legal. magistrados no Estado da Bahia. a luz do Direito Civil Constitucional. surgirem deixar de desejar. fomos amadurecendo a ideia. Entendendo 0 novo Volume 2: Teoria Geral das Obrigacoes Volume 3: Teoria Geral dos Contratos Volume 4: Direito Volume 5: Direito das Coisas.AO nao poderiamos leitura que a todos.comentanos aos ja conhecidos Enunciados do Conselho da Justica Federal (eJF).18 DIREITO CIVIL' Vol. e Parte a nos sa colecao. Alem de preparar 0 candidato para os concursos estaduais. volumes.mo nao poderia ser diferente. declinamos do convite. socialidade e operabilidade).R. normalmente solicitadas em provas de segunda fase e exames orais. do Texto Ma1~r. quem sabe porque entendemos que nao estavamos preparados para tal empreitada. visando os concursos publicos. nao para a elaboracao de uma obra unica e sim de uma colecao de manuais orientadores para os concursos juridicos de todo 0 Pais.onal. vez Finalizando uma otima e concursos NOTA DO AUTOR D ecebemos. constam da obra . A colecao visa preparar 0 candidato para todas as etapas do concurso. em muito nos ajudou a excelente obra dos amigos Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona. A 1. acompaohada de pequenos comentarios) ate chegar as questoes polemicas. ~ue cons~am. . mais uma e. principalmente. para elaborar uma obra unica de Direito Civil. Nem precisamos dizer que questoes abordando tais institutos tomaram-se comuns em concursos de todo 0 Brasil. sucesso nas no futuro. explicando os principios do novo C6digo Civil (eticidade. Naquela oportunidade. C?. Sao Paulo. que sera Geral. e que consubstancia 0 Direito Civil Conslltu. dos concursos da area trabalhista. comecamos concebida em cinco.Metodo.Flavio Tarluce Isso sem perder de vista 0 estudo do Direito Civil so~ 0 prisma dos preceitos fund~m~ntais. Nao nos esquecemos. elaboramos 0 presente trabalho visando os concursos da area federal. que procuram uma visualizacao do direito civil em confrontacao com 0 dire ito do trabalho. tambem. a saber: Volume 1: Lei de Introducao Codigo Civil. de Familia e Responsabilidade e Contratos Civil. 0 sistema de clausulas gerais e os regramentos basicos desse Direito Civil Constitucional. urn convite do diretor da Editora . e Direito das Sucessoes. Com 0 passar do tempo. a ontognoseologia juridica de Miguel Reale. Para tanto.l. manto de 2006 pro~as ha cerca de urn ou do is anos. Vauledir Ribeiro Santos. 1 .

. Finalmente.10112005).... 1 .. 0 problema das lacunas da lei ....5 Da vigencia das leis no tempo ..1.3 A_s normas especificas de direito internacional publico pnvado constantes na LICC.........2.. alem de sintetizar tudo 0 que de melhor ha na doutrina......3.1 Aspectos gerais de Direito Privado ..1..... Tudo isso para facilitar a vida do "concurseiro"...... que alterou 0 art. diretas ou imediatas ............ 1. de facil compreensao. Andre Borges de Carvalho Barros... aquela que vern se destacando apos a emergencia do novo Codigo Civil.. . Principais classificayoes da lei . 1.1..... Relativizacao da protecao .. Gostariamos de agradecer. ... Christiano Cassettari. 1 Introducao AO CODIGO CIVIL . de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.... A linguagem e simples.. da LICC. 1.......5 Questoes correlatas . que visa alterar todos os livros do Codigo Civil..... a jurisprudencia e a equidade ...107/2005..3 A lei como fonte principal do direito brasileiro...... indiretas au mediatas . mencoes ao Projeto de Lei 6. Da vigencia das leis no espaco ... No final de cada capitulo trazemos urn resumo esquematico da materia.............. tambem tern sido abordados em provas de todo 0 Pais. As fontes diretas secundarias: a analogia. Como nao poderia ser diferente e como 0 aprofundamento e necessario.....2.. tambem proposto pelo mesmo deputado.. Fernando Sartori..... 1.3.. ~o direito...1..AruO 1............... 28 28 30 31 34 43 45 48 51 61 64 1..... Andre Luis Adoni. entre outros..3 1..3....1.. 6... 41 do novo CC..6 As fontes nao formais. 1.... a Lei de Biosseguranca (Lei 11............. a nova Lei de Falencias (Lei 11.105/2005) e a recentissima Lei 11........ Breves comentarios 1... Mario Luiz Delgado.. Cristiano Chaves de Faria..... bern como questoes de todas as fases de concursos publicos...... bern como a jurisprudencia do Superior Tribunal de Justica e dos Tribunais dos Estados.. 1......... gostariamos de homenagear alguns professores de Direito Civil que se empenham na ardua tarefa de preparar os candidatos para as carreiras juridicas... A interpretacao das leis . Pablo Stolze Gagliano.. as costumes... tais projetos ja trazem em seu conteudoum parecer doutrinario importante. Gabarito ... Marco Aurelio Bezerra de Melo..1.1....... E Bons Estudos! SUM.. Estudo especifico e aprofundado ....1..2 1........ Lauro Escobar Jr.. mencionamos tambem 0 Projeto de Lei 2.. os principios gerais do direito.. maio de 2005 ...°...........1............ sendo certo que tivemos a honra de participar do ultimo evento..:Ao 1. da coisa julgada e do dlrelt~ adquirido (arts... idealizadas Constam.1.3. Ivan Vitale.... ja que 0 Deputado Fiuza procura sempre captar opinioes da melhor doutrina......... concebemos 0 presente trabalho..... Visando a constante atualizacao do candidato.°..... A lei.. visando preparar 0 leitor e candidato para todas as fases dos concursos publicos juridicos de todo 0 Pais.20 DIREITO CIVIL • Vol.......1..4 Resumo esquematico .. Barreira Koenigkam de Oliveira tambem....... Tais enunciados......... como e 0 caso de Flavio Monteiro de Barros. LEI DE INTRODm.1 1... nao faltam mencoes a doutrina atual....... na presente obra.... que instituiu a Reforma do Judiciario.. 1.. da CF/1988)......... que pretende regulamentar a desconsideracao da personalidade juridica. As formas de integracao da norma juridica e asferramentas do sistemajuridico . Gustavo Rene Nicolau... 1. e ...1......... que..3.... Nesse volume.....960/2002.. 1.. respectivamente... Na verdade.2 Fontes nao formais.1 Fontes formais. e Claudia a colaboracao de Adriano Beatriz Miranda. repita-se.... Jose Fernando Simao... Maria Cristiana Simoes Amorim..... 68 75 81 85 91 Boa leitura! Sao Paulo.Flavia Tarluce enunciados aprovados nas I e III Jornadas de pelo Conselho da Justica Federal (CJF) e realizadas nos anos de 2002 e 2004. como se sabe. XXXVI.426/2003.. conforme 0 lei tor podera perceber........ Nelson Rosenvald.4 1.....3... Rodolfo Pamplona Filho....... e 5... constam referencias a Emenda Constitucional45...2 As fon~es..4 As antinomias ou lacunas de conftito .. nao e nada facil.. Dessa forma....2 I?a _proteyao do ato juridico perfeito.... 27 27 27 1... indiretas ou mediatas: a doutrina.. OS Comentamos Direito Civil.

......6 Direito Civil e Constituicao.4.•••......8 Resumo esquematico 2... ..... Conceitos iniciais.....3 Da pessoa juridica de direito privado..•................4...2 0 principio da socialidade 2... 4. 3...........5 Resumo esquematico 3....3......5 Direitos impenhoraveis e i~~~~.......... .....3.....1 Os absolutamente incapazes 3. Diretrizes basicas da sua elaboracao .2.~~.1 Direitos inatos....~.. .. . 22 a 25 do CC) .........~~...... 3... 44 do CC ...2...1 Morte real .......... ..~~~':::::: 247 250 ....4....3 Quanto as funcoes e capacidade .... sonalidade e capacidade. 3........................~···::::::::::: 183 3.........2 Classificacao e caracteristicas dos direitos da personaIidade .........~: Corporacoes SUI generis ..... 209 3....3..2 Das associacoes ....~~........ Conceito de direitos da personalidade 242 3...........3 Da sucessao definitiva (arts..4 Regras de Direito Intertemporal quanta as pessoas juri. 2...:........... Amplitude da expressao Direito Civil Constitucional.1 0 principio da eticidade 2..1 Introducao...~.1 Das fundacoes pa~~~~~~~~~··:::::···································· ..~ dade no Codigo Civil de 2002 187 3. .. ...2.3..: 2.....4....... humana ou fisica... Conceito de pessoa juridica.....4 Os principios do C6digo Civil de 2002 segundo Miguel Reale 2.4 Da emancipacao 3.4....Flavia Tartuce 2.. .9 Questoes correlatas Gabarito .2.7 0 dialogo das fontes 2..2......SUMARIO 23 22 DlREITO CIVIL· Vol.2.4..... 93 93 94 99 104 104 107 109 e preciso? 0 big bang legislativo e 0 sistema solar 2.... 26 a 36 do CC) .....1 Da curadoria dos bens do ausente (arts. Regras gerais 4...3 Morte pre~~:~·~·~··~·~.. ....2..2 Direitos intransmissiveis e indisponiveis ....:·~~~~~~~~·~~··~~·~~~~~~......1.............4 Morte da pessoa natural .~~~...:::::...4...1 Quanto a nacionalidade 4. ...........~~.....3......... 178 180 3.. 185 3.......4.....•... 118 126 132 135 139 213 214 217 219 220 224 232 233 233 ..2.~.•. ......2......~~~··~~~~~.~....3. .4 Das Orga_niZay?·~·~···. 3.~...2.. .. ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002... ....2 Os direitos da personalidade nal na concepyao civil-constitucio. Figuras previstas no art. 4....~~~~.. 239 4...... DA PESSOA JURiDICA 141 141 152 154 157 160 164 164 169 171 177 ..~··:::::::::::::::: 213 112 3.......... ENTENDENDO 2...............2 Mort:: presumi~~' .... ilimitados e absolutos .......4 Da comoriencia . 239 4....6 Questoes correlatas ..3 ~s direitos da personalidade e as grandes geracoes ou dimensoes de direitos . 1 ......2.......... A situacao juridica do nascituro 3...~. 237 237 237 4..... Influencias da Ontognoseoiogia Juridica de Miguel Reale no C6digo Civil de 2002 ..4....... ..3 Domicilio da pessoa natural ...2..3 Das sociedades 4...... DA PESSOA NATURAL ...2 Codificar 0 CODIGO CIVIL DE 2002 ........3... 212 3... . 209 3..:::::::......2..2.. incapazes 3.......~~....._.........:~~~ ....~·.. 3....~.... ...4 •. .........3 Visao geral do Codigo Civil de 2002.....2..~...........4....1. 237 4.....2 Os relativamente 3.................2 Quanto a estrutura interna 4.2 Da sucessao provisoria (arts....1.. 3...........~~~·~~~·~··~~~··~~..... A eficacia horizontal dos direitos fundamentais . 246 4.•••• j~.1 Da pessoa natural. 3...• ·•••·•·•····•·•••·•·•····•·••·••·••··•···· •..... ....~~ ficacdo ........... Gabarito ..2 Principais classificacoes gerais da pessoa juridica ...........1 Introduyao.3 0 principio da operabilidade .....4 Direitos imprescritiveis ....~~~~·~.... 2. 3.. 0 Direito Civil contemporaneo ou novo Direito Civil..~~....~. 2...~~...5 Fundamentos teoricos e filos6ficos da atual codificacao privada.....1.. ..~:...4 Previsoes legais de protecao aos ~~.. PARTE GERAL........ ..~ ... 3......1 jntroducao 2..... 3......2.......... 37 a 39 do CC) 3.......~.. . 4....... .3 Teoria geral da representacao Per....3 Direitos irrenunciaveis 3........ 205 .........2. .....

429 429 432 432 6...8 0 novo tratamento da simula<....... Classifiea<.. ou voluntario .... A nova dimensao da ideia de patrimonio ..2 Do ato juridico sensu em sentido estrito ou ato juridico . 369 5..... ....2........8 Classificacao em relacao ao titular do dominic 7.7 Da desconsideracao da personalidade juridica 4......4 Resumo esquematico.......1 Classificacao quanta a tangibilidade .. .2 0 bern de 'familia convencional 5...3 Do negocio juridico 6...24 DIRE ITO CIVIL • Vol...... 5.2 Classificacao dos bens quanta a mobilidade 5.. OS BENS 5...2 Os elementos constitutivos do negocio juridieo ... A teoria das nulidades do neg6cio juridico ........ 252 252 254 263 265 267 272 273 273 274 274 275 278 278 280 281 283 288 291 291 296 299 314 320 322 323 Introducan...3 Do bem de familia a consuntibilidade a divisibilidade a individualidade a dependencia em . ..Flavio Tartuce SUMARIO 25 4.........3...2 Principais classificacoes dos bens 5.... . ... .6 Classificacao quanta 7..3.........2........... 433 .9...2.1 338 342 . Conceitos inieiais 6..2. A "Escada Ponteana" 6..... 5. 7.. . Os tres pianos do negocio juridieo......3 Classificacao quanto a fungibilidade 5... .3 Da nulidade absoluta .2.. --_ 7..... 352 352 362 364 6... ..9... _ ..... ...8 Entes ou grupos despersonalizados 4....ao dos vicios do negocio juridieo .9 Resumo esquematico 4..............2.1 Conceito de prescricao 8. .... .. 7.. TEORIA GERAL DO NEGOCIO JURiDICO 6. 0 TRATAMENTO DIFERENCIADO 8.. relacao a outro .2 Da inexistencia do neg6cio juridico 7......4 Da coacao 7. .........3.7 Classificacao quanta bem (bens reciprocamente eonsiderados) 5..... stricto . 5.2...2. _-__ 371 371 372 378 381 384 386 391 400 407 407 408 409 415 421 422 428 5.....3... . 7....1 Fatos..5 Questoes eorrelatas Gabarito .2...... ........2. .. 7.....3 0 bem de familia legal 5.. 6. .2..1 Principais classificacoes dos negocios juridieos 6. ..2 Da prescricao 323 330 332 334 338 ...... ..4 Da nulidade relativa ou anulabilidade _- ...1 Introduyao 7.2... .... _ _.10 Resumo esquematico .ncia 7. DEFEITOS OU ViCIOS DO NEGOCIO JURiDICO E TEORIA DAS NULIDADES .....5 Classificacao quanta 5. .......... Gabarito ........ ..............................9....2.... ...2 Disposiyoes gerais sobre a prescricao ........ .. ..3.. ........... .2 Do erro e da ignora. 7.. .......... 1 ... ..5 Domicilio das pessoas juridicas 4..7 Da fraude contra eredores ......... .6 Da lesao .......................3 Do dolo 7..... ...4 Elementos acidentais do negocio juridico 6... Concepcao eivil-eonstitucional do bem de familia...2 Elementos esseneiais do negoeio juridico 6........1 Introducao......... 8....3.......10 Questoes correlatas Gabarito 5. DA PRESCRI<...1 Introduyao...1 Introduyao 8...9..9 Da invalidade do negocio juridico... 7.. . . DO OBJETO DO DIREITO...5 Questoes correlatas Gabarito 6............1 Conceito de bens 5.ao ..................3......Ao E DA DECADENCIA NO CODIGO CIVIL DE 2002. 7..5 Do estado de perigo 7..........3 r:le~e~t~s naturais ou identificadores CIO juridico do nego- 6..... 8............ atos e negocios juridicos.2.6 Extincao da pessoa juridica e destinacao dos bens 4.....4 Classificacao quanto 5.....3. .3.11 Questoes correlates ....4 Resumo esquematico 5.. .......

.4 Resumo esquematico 8.Civi~ e 0 art. A PROVA DO NEGOCIO DE 2002 JURiDICO 0 . . pericias e investigacao to legal e analise pratica de paternidade.ao . 9. 9.1 Aspectos gerais de Direito Privado: 1. . em complemento ao que consta na Constituicao Federal. 9.LICC.1 Prazos de decadencia 8. . Aplicacao do estudo das antmormas ou lacunas de confiito . As ac. determinando tambem quais sao as fontes do direito.5 Resumo esquematico 9. .1. A necessidade de pitulo especifico quanta a prova Codigo Civil trazer urn ca. Breves comentarios .2 Da protecao do ato juridico perteito. 6. 9. A lei em questao atingindo outros ramos nao e so importante para 0 Direito Civil.3 A lei como fonte principal do direito brasileiro. . Relativizac.2.2.2.5 Questoes correlatas Gabarito 9.1. 585.1.4 Resumo esquernatico .1 ASPECTOS GERAIS DE DIREITO PRIVADO 1.AO AO CODIGO CIVIL 477 477 479 500 Sumario: 1. 221 do Codigo .2 Os meios de prova previstos pelo COdigo Civi~ de 2002.4 Confrontacao entre 0 art.2.Flavia Tartuce 8. As formas de inteqracao da norma jurldica e as ferramentas do sistema juridico.2 As fontes do direito. e umconjunto de normas sobre normas. 442 447 452 456 461 464 466 471 476 8.1. LEIDEINTRODU<.°.1 lntroducao: 1. 507 509 510 511 513 1. eis que disciplina as proprias normas juridicas.3 Presuncoes.1.1. 8. da LlCC. da CF/1988).4 As antinomias ou lacunas de conflito . .26 DlREITO CIVIL • Vol. II.3 As normas especificas de direito internacional publico e privado constantes na LlCC. .1. . ou uma norma de sobredireito (lex legum). do Direito Privado ou mesmo do Direito .1 Introducao. Conceitos e disposicoes gerais 8.6 Prescriyao e direito intertemporal 8.65711942. da coisa julgada e do direito adquirido (arts.4 Das causas de intermpcao da prescric. A lei.5 Ouestoes correlatas. Analise das regras constantes da atual codificayao pnvada . prevendo a mane ira de sua aplicacao no tempo e no espaco. NO CODIGO CIVIL .1. 9.3 Das causas impeditivas e suspensivas da prescricao 8.3.1.:ao da protecao . 1 . bern como a sua compreensao e 0 entendimento do seu sentido logico. Tratamen. XXXVI. 0 problema das lacunas da lei.1 Introducao o Decreto-Iei 4.oes imprescritiveis . 1. e 5. 1.5 Dos prazos de prescricao previstos na Parte Geral do Codigo Civil.°.6 Questoes correlatas Gabarito BIBLIOGRAFIA . que instituiu a Lei de Introducao ao Codigo Civil . do CPC.3 Da decadencia.

a urn raciocinio mal~ concreto. pode ser adotada a seguinte classificacao: 1.. no aspecto social.1. A Lei de Introducao ao Codigo Civil dirige-se a todos os ramos juridicos. sendo certo que.. ou seja. ao contrario.28 DIREITO CIVIL • Vol. A lei co~stitui fonte formal. \confii~o. ~omo prefere Rubens Limongi Franca (lnstituicoes .oes juridicas..036. Ao contrario das outras normas.. 0 modelo jurisprudencial (caso norte-americano. atualizando a obra. A Emenda Constitucional 45 introduziu 0 art. as formas de expressdo do direito. os costumes e os principios gerais do direito constituem fontes formais. acreditamos que a sumula vinculante deve ser tratada como fonte formal primaria do Direito brasileiro. p. Ramos Tavares aponta urna radical oposicao e aparente incompatibilidade entre 0 modelo brasileiro e 0 da Common Law pois "enquanto 0 mo~elo codificado (caso brasileiro) atende ao pensamento abstrato e dedutivo. direta ou imediata primaria. Ademais. diretas ou imediatas secundarias. 0 que se percebe e que foi dada a partida para a discussao do alcance pratico do instituto em questao. atente-se que a LICC sofreu recentes alteracoes pela Lei 12. tendendo a estabelecer normas gerais or~~ruzadoras. 0 antigo Codigo CIVil e outras leis privadas. A respeito dos primeiros impactos da sumula vinculante em nosso ~ais. ' A inovacao esta sendo debatida pela comunidade juridica nacional e pela doutrina especializada. 103-A ao Texto Maior com_ a seguinte redacao: "0 Supremo Tribunal Federal podera. A lei. .FltlVio Tartuce Cap. que introduziu a sumula vinculante. pelos costumes e pelos principios gerais de direito. salvo naquilo que for regulado de forma difere~te pela legislacao especifica. sendo certo que a LICC sera muitas vezes utilizada para afastar lacunas ou mesmo anti~dmias.° da LICe. Serve tambem para demonstrar quais sao as manifestac. a partir de sua publicacao na imprensa oficial. Este modele do common law esta fortemente c~ntrado ~~ primazia da. a ciencia juridica.LEI DE INTRODU. 2007. 1 . conceitos que sao retir~do~ do. em uma vtsao civilista classica. enquanto a analogia. 4. ~ec. a LICC tern como objeto a propria norma. em parte utilizado como fonte de inspiracao para criacao de institutos no Direito bra~ileiro desde a I Republica) obedece.:AO AO C6DIGO CIVIL 29 Publico. apos reiterad~s decisoes sobre materia constitucional.L~gicame?t~. 1996.2 As fontes do direito. pela analogia. 20). para ganhar relevancia juridica. Por certo que. proximo ao da Common Law. entre norma~) entre a codificacao emergente. merecendo uma analise critica. 1 . nas esferas federal estadual e municipal.2. aprovar. que ~em como objeto 0 comportamento humano. pro~urar as fontes do dire ito significa buscar 0 ponto de onde elas s~g~am. Sao fontes independentes que derivam da propna lei. com a Emenda C?n. surgem duvidas se 0 nos so Pais continua filiado ao sistema citado ou se adotamos urn sistema misto. s~ula que. de outubro de 2009. An~~. essencialmente. nota-se que alguns dos dispositivos da LICC estao ultrapassados. com a entrada em vigor do Codigo Civil de 2002 nao houve q~alqu~r alterac. E.ao na esfera privada.ao ~~anto ao seu conteudo. d~ OfiCIO ou por provocacao. p. diretas ou imediatas Sao constituidas pela lei. na lei" (Nova lei . Nao fazendo parte da codificacao privada. d~ 19 de dezembro de 2006. Destaque-se que entrou em vigor a Lei 1~.ao da norma juridica e as ferramentas do sistema juridico A expressao fontes do direito e utilizada de forma figurada para designar 0 ponte de partida para 0 surgimento do dire~to ~ do seu e~tudo. porque 0 nosso sistema e baseado no sistema romano-germanico da Civil Law. art. Assim. no 1. . ' Indagacoes pairam no ar quanto ao reconhecimento da sumula vinculante como fonte primaria de nosso ordenamento juridico. bern como proceder a sua revisao orr cancelamento na forma estabelecida em lei".isao j~dicial (judge made law). .417.1 Fontes formals. De qualquer mane ira. De qualquer forma. que estabelece premissas (normativas) e obtem concl~soes por processos logicos. baseado nos costumes e nas decisoes do Poder Judiciario. Por tal razao e que se aponta tratar-se de uma norma de sobredireito- . mediante decisao de dois tercos dos seus mem~ros. As formas de integrac.. bastando pOI si para a existencia ou manifestacae do direito. 10). tera efeito vmculante em relacao aos demais orgaos do Poder Judiciario e a administracao publica direta ou indireta. Com 0 presente esboco pretende-se demonstrar seu ambito de aplicaC. Ja 0 direito codificado como se sabe esta baseado. pois. regulamentando a aplicacao da sumula vmculante.1. sendo as demais fontes diretas acess~ria~ (fontes fonnais secundarias). urn SIstema nitidamente judicialista. preocupado apenas em resolver 0 caso particular (pragmansmo exacerbado). sendo certo que 0 Supremo Tribunal Federal ja apr~vou algumas.shtuclOnal 45/2004. Nao ha unarutn1d_a~e na classificacao das fontes do direito. a lei e a principal fonte (fonte formal primaria) do direito brasileiro.

nao somente como conflito.. Mana Helena.. forca da. Tavares aponta a existencia de criticas em rela?ao ao mstltut? e indaga qual e a funcao do Poder Judicia~o. 1. como mencionado. 4.30 DIREITO CIVIL· Vol. _Ensma ess~ doutnnador que "A respeito da liberdade (de COnVICyao) da magl~tratura e~ face da sumula vinculante. como teve no Direito antigo. 272). conforrne Aristoteles. desde que reconhecida a sua utilizacao pela comunidade juridica em gera!. doutrina e jurisprudencia. Ora. pelo qual por diversas vezes 15 0 aplicador do Direito convocado a preencher janelas abertas deixadas pelo legislador. . STJ e TST). indiretas ou mediatas de forma expressa. 0 problema das lacunas da lei A lei pode ser definida de varios modos.3 A lei como fonte principal do direito brasileiro.2 Fontes niio formais. ~endo assim. ~ deCl~a?. doutrina e jurisprudencia podem ser consideradas partes mtegrantes do elemento costume. 0 costume e constituido por dois elementos basicos: 0 usa e a conviccao juridica daqueles que 0 praticam (Lei de introducao . que nao geram por si so ... costumes e principios germs do direito. 1 . 1 ..0 da LICC e perfeitamente logica e d~v_e ser seguida.egra juridica. Te~a. em regra. Na primeira edicao desta obra foi defendi~o. "A norma juridica e urn imperativo autorizante" (DINIZ. Esses institutos nao constam da lei como fontes do direito . Esse sistema de c1ausulas gerais mantem relacao com 0 principio da operabilidade. de forma detalhadae com maiores aprofimdamentos. efica_cl~ erga omnes e efeito vinculante aos demais JUlzes e Administracao (A reforma . que a ordem constante do art. pela sistematica do Codigo Civil de 2002. 2003). Conceito de norma . ja que permite predizer 0 que os outros farao" (Fundamentos . devem tanto a doutrina quanto a jurisprudencia ser consideradas como fontes formais do direito. 2001. urn dos regramentos basicos da codificacao em vigor. a saber: analogia. Relativamente as fontes formais secundarias. como ocorre com as sumulas dos tribunais superiores (STF. 288): Em complemento a essa interess. 1998. Preferimos conceitua-Ia da seguinte forma: a lei e a norma imposta pelo Estado.do trabalho. porq~e vertida em linguagem escrita. p. entretanto. Alguns doutrina e a jurisprudencia autores. nos limites do previsto na Constituicao ~e~e~al. No segundo ponto reside uma das supostas fraquezas do instituto em comento.2. a nossa opiniao mudou na ~egunda edlY~o .. 0 born senso. assumindo forma lmperativa.ante conclusao. 119). nao.. diante da eficacia imediata e horzzon~al dos direitos fundamentais. mas acabam ~ontribuindo para ~ s~a elaboracao.LEI DE INTRODU<. devendo ser obedecida. tambem e fonte nao formal..Ftavio Tartuce Cap. ~el. a justica do caso concreto. 0 que e ampl~mente reconhecido nos precedentes do Direito norte-amencano. . convenhamos. mas como atuacao social. Entretanto.1. Isso porque adota 0 atual Codigo Civil urn sistema de clausulas gerais. pela doutrina e jurisprudencia. ao afirmar que "a regra da vinculacao 15 extremamente clara e tern um~ forca que.ortunamente serao demonstradas as razoes dessa mudanca de entendimento. do direito. dentro do conceito pretendem colocar de costumes. ~arece ser essa a conclusao a que chega Jose Marcelo Menezes Vigliar. diretas ou imediatas secundana. Ensina Ricardo Luis Lorenzetti que 0 costume "tern urn desempenho fundamental no Direito Contemporaneo. p. Superada essa observacao. como 15 possivel aplicar a analogia antes de urn prtncipio constitucional que resguarda urn direito fundamental? OP.:Ao AO C6DIGO CIVIL 31 mesmo posto que a lei ou norma juridica.o da LlCC. passa-se ao estudo das tradicionais fontes do direito. . particularment~ do ar:. indireta ou mediata do Direito Privado. Ramos.. Para tanto. assim como 0 sao.. sumul~ a urn determinado caso concreto (operacao de verificacao).. ~. 108). Reforma do Judiciario . os ~U~lS estao de acordo com a tendencia de constitucionalizaciio do Civil. comentando a nova lei que regulamenta a sumula vinculante. Maria Helena I?lr~l:o Constituidas basicamente. 2005.1.. essas tambem constam da lei. ~u) ta~bem a propria sumula 15 passivel de interpretacao. An~re. a De acordo com a melhor construcao de Maria Helena Diniz. p. de acordo com a equidade. deve-se considerar que a equidade. constituindo tambem fontes formais.. 2007. Seu papel amplia e integra-se ao Direito. pois a lei pode ser interpretada ~ ~e~ada aos tnb~nals. Havendo tal reconhecimento como parte do costume.da aplicacao direta das norma: prot~tlVas da pess~a humana e dos principios correlatos nas relacoes pnvadas. 1. p. Ademais. tal como as leis em geral" (Nova lei. Isso. No caso dessas decisdes judiciais. utiliza-se a expressao costume judiciario.. ou ao seu lad~. supera em alguns aspectos a. 15 necessario ponderar que: (1) a? magistrado sempre restara avaliar se aplica ou nao ~ma ~ada. Como aponta a melhor dout:rina. .

t. As antinomias serao estudadas oportunamente. merece esta aplicacao direta.:Ao AO CODIGO CIVIL 33 Diniz utiliza a conceituacao de Goffredo Telles Jr. Entretanto. no seu art. e lacunoso. na essencia. conforme elucida Maria Helena Diniz em sua classica obra As lacunas no dire ito (2002. • Lacuna axiol6gica: mas cuja aplicacao 0 caso concreto. mas nao e. mas do Estado de Direito. a conclusao e que a lei nao e 0 teto para as interpretacoes juridicas. aos costumes e aos principios gerais de direito". A frase pod~ria parecer urn paradoxo. que nao se confunde com a subsunciio. omissa em alguns casos. da CF/1988. Pe1a literalidade do art. II. pode-se dizer que a lei nao e a chegada.° da LICC e tambem na C... e interessante criada por Maria Helena Diniz. prevista a lei para urn caso concreto. mas 0 ponto de partida do Direito.LEI DE INTRODU<. No que tange as lacunas.onstitui<. diante da ausencia de uma determmada norma juridica prevista para o caso concreto.. a • La_cuna normativa: ausencia de norma prevista para urn determinado caso concreto. deve emanar de autoridade competente. De toda a sorte nao se pode ter urn apego total lei. Dessa forma. ' • Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas validas. impondo deveres e condutas para os membros da coletividade. 95): seguir a classificacao forma (As lacunas .a norma. Deve-se ter em mente que nao vivemos sob 0 imperio do Estado de Legalidade. Em caso de lacunas. mas hd lacunas. quando a lei for omissa serao aplicadas as demais formas de expressao direta do direito.Flavia Tartuce Cap. . utilizadas quando nao houver norma prevista para 0 caso concreto.. 1 . que sao ferramentas para correcao do sistema. conhecida como subsunciio. professor emerito da Universidade de Sao Paulo (0 dire ito qudntico . Em total sintonia com 0 que preve a LICC. nao as haven do. destaque-se que a lei.Encerran~o. ' b) Imperatividade .32 DIREITO CIVIL· Vol. em secao propria. 0 que demonstra muito bern qual 0 alcance da norma juridica para 0 ordenamento juridico nacional.° e 5. e) Autoriz~n. deve ser reconhecido que 0 ordenamento juridico constitui urn sistema aberto. 1971). . mas da lei.o presente topico. com 0 respeito ao processo de elaboracao. por outra d) Competencia . as denominadas formas de integraciio da norma juridica. da seguinte 2002. pendente de solucao no caso concreto. Nesse sentido. De fato nao existern lac~nas no direito. 5.. tern as seguintes caracteristicas basicas: a) Generalidade . 0 que se denomina non liquet. mas 0 seu piso mmimo. recorrera a analogia. o Codigo de Processo Civil. pois traz muito bem 0 sentido do ordenamento juridico. pode-se utilizar a seguinte frase. No julgamento da lide caber-lhe-a aplicar as normais legais.°.e . para valer contra todos. a lei e indiscutivelmente a mais importante das fontes da ordem juridica. da lei. preve que "0 juiz nao se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. estas lacunas nao sao do direito. e de conteudo interessante: "0 Direito ruio . . 1-5). pelo qual "ninguem sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senao em virtude de lei" (princlpio da legalidade). Em suma. p. como fonte principal do direito. transmitida por Maria Helena Diniz no curso de mestrado da PUC/SP. 4. . c) Permanencia ." . eis que 0 proprio sistema preve meios de preenchimenro dessas nos arts.a norma juridica dirige-se a todos os cidadaos sem qualquer distincao. sob pena de se cair nas raias do mais puro legalismo.. .a lei perdura ate que seja revogada ou perca a eficacia. conceituada como sendo a incidencia imediata ou direta de uma norma juridica. tendo aplicacao imediata.0 conceito contemporaneo de norma juridica traz a ideia de urn autorizamento (a norma autoriza ou nao a~tori~a detenninada conduta). tendo eficacia erga omnes. .. Nunca e demais repetir 0 texto que consta do art. deverao :ser utilizadas as formas de integracdo. no qual ha lacunas.ao ~ed~ral. Portanto. 4. 1 . Esse dispositivo veda que 0 magistrado nao julgue o caso concreto. p. De outra forma. 126.a norma juridica e urn imperativo. • Lacuna ontol6gica: presenca de norma para mas que nao tenha eficacia social. As lacunas ~xistentes sao. Nas sociedades contemporaneas. presenca de norma para 0 caso concreto seja insatisfatoria ou injusta. estando superada a tese de que nao ha norma sem sancao (Hans Kelsen).° da LICC.

1.2002 terminou no dia 11. 2. inclusive. que trata dos juros.3.. mais 28 dias de fevereiro.LEI DE INTROOUc.01. Esse dispositivo nao foi revogado pelo art. de 26 de fevereiro de 1998.045 do CC/2002. diante da sua enorme importancia pratica. (paragrafo incluido pela I. setembro e novembro. pela ressalva que consta do proprio dispositivo da codificacao.01. 132 do atual CC. pelo qual "salvo disposicao legal ou conveneional em contrario. Desse modo. 2. bem como 0 ultimo dia do prazo. 22. sendo certo que a primeira norma e especial. Esse entendimento doutrinario rnajoritario consta. mais 31 dias de marco. 8. 164 do CJF/STJ que "Tendo a mora do devedor inicio ainda na vigencia do Codigo Civil de 1916. e que ainda sera comentado. bern como com 0 art. sao devidos juros de mora de 6% ao ana ate 10 de janeiro de' 2003. concluimos que 0 Codigo Civil de 2002 entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003. de enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justica Federal e do Superior Tribunal de Justica. a atual codificacao privada foi publicada no Diario Oficial da Unido do dia 1110112002.1 Da vigencia das leis no tempo A lei pass a por urn proeesso antes de entrar em vigor..0 da LICC. (paragrafo incluido pela Le periodo de vacancia deverao utili~ar a clausula 'esta lei entra em vigor apos decorridos (0 numero de) dias de sua publicacao oficial'". da mesma Lei. Por todos os julgados transcreve-se a seguinte ementa: § 1. Duvidas surgem a respeito da entrada em vigor do Codigo Civil de 2002. excluido o dia do comeco. Senao vejamos: somando 21 dias do mes de janeiro de 2002 (incluindo 0 dia 11. prornulgacao e publicacao. aplieando essa lei eomplementar. 0 novo Codigo Civil entrou em vigor no dia II de janeiro de 2003.01. Esse prazo de vacatio legis conta-se incluindo 0 dia do co~e~o _ 0 dia da publicacao . Equal foi 0 ultimo dia? Se considerarmos 0 ana como sendo o periodo de 365 dias (e nao se fale aqui em ana bissexto. v. sendo eerto que. . primeiro dia subsequente ao termino do prazo. Pois bern.. portanto. -1. 2.660). conforme determina 0 art.Flilvio Tartuce Cap. Tambem eonclui dessa forma a Professora Maria Helena Diniz (Comentarios . deve ser interpretado em consonancia com a citada Lei Complementar 95. 8. para completar 0 periodo anual que e de 365 dias ficara faltando urn periodo de 10 dias.2003. 2. norma de direito intertemporal. reservada a publicacao' para as leis de lei sera indicada de forma expressa e de razoavel para que dela se tenha amplo clausula 'entra em vigor na data de sua pequena repercussao. 2003. Preve 0 Enunciado n. Pois bern.044. p. segundo consta do art.) § 2. passa a incidir 0 art.044 e 2.2002). que foi 0 dia da publicacao da lei. o periodo anual iniciado no dia 11. entrando em vrgor no dia subsequente it sua consumacao integral. 1 . julho. Delgado: ensina Mario Luiz "Ve-se. como a maioria da doutrina.01. 1. devendo prevalecer. Como regra.2002 os 10 primeiros dias do mes de janeiro do ana subsequente (2003). teremos 355 dias..:AO AO COOIGO CIVIL 35 1. temos que 0 periodo anual iniciado a 11.° A vigencia da modo a contemplar prazo conhecimento. A jurisprudencia do Superior Tribunal de Justica igualmente tern entendido que 11 de janeiro e a data da entrada em vigor da nova codificacao privada. 0 periodo de vacatio sera de 45 dias. Por esse criterio.2002 completou-se exatamente no dia 10. Nao havendo tal previsao especifica. se adicionarmos aos 355 dias transcorridos desde 11. Preve 0 art. maio. uma vez que 0 ana de 2002 nao 0 foi). a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Codigo Civil). que para a contagem do prazo anual inclui-se 0 dia 11. tern vigencia depois de urn periodo de vacatio legis. o enunciado mantem relacao com os arts. com 0 qual se deve concordar.°. teremos um periodo de 365 dias. p. que trata da vigencia de leis. mais 30 dias de abril.01. 8.0 A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que -estabeleyam periodo de vacancia far-se-a com a inclus~o da da~a da publicacao e do ultimo dia do prazo.° desta norma. de 26 de abril de 2001: "Art.. Este C6digo entrara em Vigor 1 (urn) ana apes a sua publicacao"). 51). 0 art.035. outubro e dezembro. agosto.° As leis que estabelecam .C 107/2001. Isso.) 10712001. nos termos ditados pela Lei Complernentar aludida" (Problemas de direito intertemporal. que adota 0 mesmo sistema de contagem. 2005. como oeorreu cot? 0 Codigo Civil de 2002 ("Art.°. 406 do Codigo Civil de 2002".01. apos a sua publicacao oficial.34 DIREITO CIVIL • Vol. 1 . inclusive pela nova redacao dada pel a LC 107. da Lei Complementar 95/1998 modificado pela LC 107/2001. assim. Como e notorio.044 do atual Codigo Civil. junho. computam-se os prazos.e tambem 0 ultimo dia do prazo ~ 0 dia do vencimento -. caput. apos a sua elaboracao. e~se periodo e previsto na propria norma. 2004. § 1. e incluido 0 do vencimento".

quando reduzidos por este Codigo.u.5.a Turma. atenta aos principios da seguranca juridica.01. no caso em questao. Civel .028 assenta que 'serao os da lei anterior os prazos. 120). para reconhecer a inocorrencia da prescricao e determinar 0 retorno dos autos ao juizo de origem" (STJ. nao se sabendo ao certo qual foi 0 criterio adotado (TJRl. como determina a segunda. 4.028 do CC em vigor.06.2004). ha julgado do Tribunal de Justica de Sao Paulo adotando esse ultimo entendimento (Apelacao Civel 892.044 do CC e 0 §2. ja houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.. Cam. p. de Direito Privado . Essa linha de pensamento esta fundamentada na existencia de antinomia entre 0 art.br>. se 0 Codigo foi publicado no dia 11. p. ou seja. " julgado do STJ transcrito discute a aplicacao do art. pela contagem una. Zeno. Alias. pois 0 ajuizamento da acao ocorreu em 24. Conclui da mesma forma Vitor Frederico Kumpel.Curitiba . Danos morais e materiais.Comarca de Lages Relatora: Maria do Rocio Luz Santa Ritta . Civel .a Cam. 3 ° . assim.Americana . Mario Luiz Delgado nos relata ainda outro suposto entendimento doutrinario de que 0 novo C6digo Civil entrou em vigor no dia 25 de fevereiro de 2002 (Problemas de direito intertemporal.).Relator: Roque Joaquim Volkweiss . DJ 29. ReI.ReI.v. de Direito Privado . "a materia nao e pacifica e as raras vezes em que 0 tema foi questionado em concurso publico ou as duas respostas foram consideradas certas ou a questao foi anulada". aplicando a simples contagem anuaL Assim.Relator: Antonio Saldanha Palheiro . Mas.543-0/6 .° da LC 9511998. A luz do novo Codigo Civil os prazos prescricionais foram reduzidos. a pretensao do ora recorrente nao se encontra prescrita.05. Ja o art.. Acesso em: 6 fev. Des.2005 . V.05.2.2003. que nao deve ser adotada.04. Acao de indenizacao. 18.v.2005 . ha julgados apontando que 0 novo Codigo Civil entrou em vigor no dia 10 de janeiro de 2003. Entretanto. Min.lr Cam.flaviotartuce.Porto Alegre . que tao-somente os prazos em curso que ainda nao tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) estao submetidos ao regime do Codigo vigente. 195/DF.401-0/0 . Inocorrencia. portanto.01. portanto.ReI.:Ao AO CODIGO CIVIL 37 "Civil.28. Nao foi encontrado urn julgado sequer aplicando essa tese. na data de sua entrada em vigor.432089-6/000 Relator: Eduardo Marine da Cunha . Na verdade 0 grande embate existente refere-se as duas datas (11 ou 12 de janeiro). 0 Tribunal de Justica doRio de Janeiro (Apelacao Civel 2006.a Cam.09. ou seja.2003. como nao poderia ser diferente.08823 . REsp 698.25. a nova norma comeca a valer 45 dias ap6s a sua publicacao. Termo inicial.06.u.a Cam. pois a primeira norma nao adota a contagem em dias. 3 (tres) . urn pouco menos balizadas. 48). Apelacao Civel 2006. Vigencia. Roberto Wider . 8.012831-2/0000-00 .07. Conclui-se. conforme sera analisado. apesar de todos esses entendimentos. em sede de Tribunais locais. § 3. p. Quando entrou em vigor 0 novo Codigo? Disponivel em: <www.2006 . Em sede jurisprudencial. Recurso conhecido e provido. . esses tres anos devem ser contados a partir da vigencia do novo Codigo.Relator: Costa Barros 13. 0 Tribunal de Justica do Rio Grande do Sui (Apelacao Civel 70011021706 .09860 . Processual civil. deve-se deixar claro. 2. 2. ese.).u.anos.05.. Civel . e nao da data da ocorrencia do fato danoso. 2004. nao havendo prazo de vacancia expresso. consoante nossa melhor doutrina. que consta do Capitulo 8 desta obra e que envolve questao em que a data de entrada em vigor da atual codificacao e fundamental.°.06. Jorge Scartezzini.18. 2006).0 da LICC.adv.). como reconhece 0 ultimo doutrinador.. Artigosde convidados. 11 de janeiro de 2003.03.a Cam. Prescricao. antes. Encerrando essa discussao. para quem a contagem ana a ana e a melhor do ponto de vista tecnico (Introdw.2005 . Sendo a primeira norma inconstitucional. entrou em vigor no dia subsequente do pr6ximo ana (VELOSO.27. 1. no sentido de que. pois apegada a detalhes que nao sao levados em conta pelo senso comum. do direito adquirido e da irretroatividade legal. mas ha outras duas teses.0 Tribunalde Justica de Santa Catarina (DecisaoMonocratica: Agravo deInstrumento 2004. Primeiramente. 1.36 DIREITO CIVIL' Vol. 1 . 3.iio ao estudo do direito . Prazo.2006.0000. Recurso especial.2006.2003.o do art. 2. 206. julgado em 04. 0 Tribunal de Justica do Parana (Apelacao Civel 0282266-4 .. que prevalece 0 primeiro s.2006) e 0 Tribunal de Justica de Minas Gerais (Apelacao Civel 2.14.001. Imperioso dizer que. estabelecendo 0 art.001.5.05. Civel). 254). assim tambem tern entendido 0 Tribunal de Justica de Sao Paulo (Agravo de Instrumento 896. 2. ha outros entendimentos doutrinarios e jurisprudenciais sobre a entrada em vigor do Codigo Civil de 2002.j. mais uma vez.05. deve ser aplicado 0 art.00.2004). Infere-se. 2007. que. do decurso do prazo prescricional de tres anos previsto na vigente legislacao civil. 1 -r FltlVio Tarluce Cap. quanto ao dia 11. Jesus Lofrano . que prescreve em tres anos a pretensao de reparacao civil. Entende Zeno Veloso que 0 novo Codigo Civil entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2003.06.LEI DE INTRODUC.Relator: Amorim Cantuaria . C6digo Civil.v.2005).01.Sao Paulo .

Respeitar-se-ao os direitos e deveres decorrentes da norma publicada com incorrecao. . 2001. § 10. a lei. da LlCC. do Codigo em vigor admite a existencia de erro substancial quando a falsa nocao estiver relacionada com urn erro de direito (error iuris). da propria LlCC. Para a mesma autora.0 da LlCC previa que no caso de norma pendente de aprovacao e autorizacao pelo govemo estadual. E de se concordar com esse ultimo posicionamento. urn prazo de espera excedente ao limite imposto para o inicio dos efeitos legais.Ao AO CODIGO CIVIL 39 posicionamento aqui esposado. por falta de amparo e suporte social. 6. b) erro substancial . tres meses apos a publicacao oficial em nosso Pais. da LICe e 0 citado art.0. em seu conteudo. em certo sentido absurda. Nao merece alento. 139.. E ele nao esnipido. aplica-se a regra geral. 8.LEI DE INTRODU\. assim.oda LlCC 0 principia da obrigatoriedade da norma. pelo qual ninguem pode deixar de cumprir a lei alegando nao conhece-la.aquele que gera problema de interpretacao. traz 0 comando visualizado. vigorara ate a data do novo diploma civil publicado para corrigi-la. ~001. a partir da sua publicacao. que possibilita a anulabi0 . No que toea a vigencia da norma no tempo. que a todos atormenta. apesar de errada. muito menos a teoria pela qual ha uma presunciio absoluta (iure et iure) de que todos conhecem 0 teor da norma.aquele que 0 juiz pode corrigir de oficio. de acordo com 0 art. § 3.0). presumir que todas as leis sao conhecidas por todo mundo agrediria a realidade" (Comentizrios . entao. de um Big Bang Legislativo. p. 3.. 0 Soma-se a essa constatacao a conclusao de que 0 principio da obrigatoriedade das leis nao pode ser mais visto como urn preceito absoluto diante do atual Codigo Civil. 3. 2007. percebe que 0 art. ainda nao retificada" (Lei de introduciio . da LICC esta expressando uma presuncao de que todos conhecem as leis... que nao estuda as leis? Em urn tom critico. pela qual a obrigatoriedade e um comando criado pela lei e dirigida a todos. sendo certo que as correcoes do texto de lei ja em vigor devem ser consideradas como sendo lei nova. 60). A norma foi recentemente revogada pela Lei 12. "de que as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas" (Lei de introduciio . havendo necessidade de uma correcao legislativa (Introducao ao estudo do direito . 0 e Concorda-se integralmente. . trata-se de uma obrigatoriedade simultanea ou do principio da vigencia sincronica. 1. no que atina a parte certa. 1 . 53)..0. pois uma lei devera presumir-se sempre correta. Quemacha isto esta conferindo a pecha de inepto ou insensato ao legislador. Num Pais em que hi um excesso legislativo.38 DIREITO CIVIL' Vol. do cidadao comum. 139. a tese da ficciio legal. da LlCC). desde que este seja a unica causa para a celebracao de urn negocio juridico e que nao haja desobediencia a lei. p. No que conceme a correcao. 122). 3. 0 de que 0 atual Codigo Civil entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003. uma necessidade social. ensina Maria Helena Diniz que "se a correcao for feita dentro da vigencia da lei. uma vez que 0 erro nao gera divergencia na interpretacao. uma superproducao de leis.. consagra 0 art. vigoraria a lei a partir do prazo fixado por legislacao estadual especifica. XXXVI. diante da protecao constitucional do dire ito adquirido e do ate juridico perfeito. 3. 0 prazo recomecara a ftuir somente para a parte retificada.°. Seguindo mais uma vez 0 posicionamento defendido por Maria Helena Diniz.. Cite-se que a Lei de Contravencoes Penais ja previa 0 erro de direito como justificativa para 0 descumprimento da norma (art. nos Estados estrangeiros. salvo se a retificacao afetar integralmente o espirito da norma. p. Sobre a tese da presuncao. Vitor Frederico Kumpel apresenta classificacao interessante: a) erro irrelevante .Flavio Tartuce Cap. 5.0. 87). mediante nova publicacao do texto legal. pois 0 legislador nao seria tao estupido! Alias. da CF/1988 e tambem no art.sem contar 0 numero enormissimo de medidas provisorias -.. Havendo norma corretiva. A norma corretiva e aquela que existe para afastar equivocos importantes cometidos pelo comando legal.. Mesmo os aplicadores do dire ito nao conhecem 10% das leis em vigor em nosso Pais. 1. a obrigatoriedade da norma brasileira passa a vigorar. III. pois tern autoridade para tanto. ou errata. Se apenas uma parte da lei for corrigida. Superado esse ponto. a realidade contemporanea e de uma explosiio de leis. os prazos mencionados devem correr a partir da nova publicacao (art. 1. a § 2. p. Isso porque 0 art. do ec. a que dizer.036/2009 e.0 do art. comenta Zeno Veloso: "Nao se deve concluir que 0 aludido art. conforme denominou Ricardo Lorenzetti. em casos tais. 2005. pois seria inadmissivel. 0 constante no art. Sobre 0 erro legislative. Deve-se entender que nao ha qualquer confiito entre 0 art. assombra e confunde . . da Lice perdeu aplicacao pratica. III. 1 .

2. permanecem em vigor os seus preceitos processuais. temse a regra do fim da obrigatoriedade da lei. ate que outra a modifique ou revogue.015/1973). Nao se pode concluir que todas as llmfuas materiais nao incorporadas foram revogadas. Nesse ultimo ponto residem criticas ao C6digo Civil de 2002.515/73).°. 2008. § 1.045 do C6digo Civil. devendo ser aplicada a revogacao parcial tacita que parece constar do seu art. 2. da LICC afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar. de l . que nao foi incorporado pela atual codificacao. 6).° da LlCC consagra 0 principio da continuidade da lei. trazendo a conclusao da sua revogacao parcial. b) Revogaciio parcial ou derrogacdo . e que a questao da revogacao das leis especiais anteriores deve ser analisada caso a caso pelo atento civilista.°.LlCC . Concluindo. Direito civil .043 do CC: "Ate que por outra forma se disciplinem. alem do caso de ter a mesma vigencia temporaria. 0 C6digo Civil de 2002 nao trata da revogacao de leis especiais.. 2. Contudo. v. A primeira norma . a partir da sua entrada em vigor. 178. prolongam-se a obrigatoriedade e 0 principio da continuidade ate que a lei seja modificada ou revogada por outra (art. proposta a acao especifica no prazo decadencial de 4 (quatro) anos contados da sua celebracao (art. Entretanto. 0 atual C6digo Civil permaneceu silente quanto it revogacao ou nao de algumas leis especiais como a Lei do Div6rcio (Lei 6. da LICC). segundo esta previsto no mesmo art.e geral.LEI DE INTRODU<.lembrar que 0 art. Desse modo. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente 0 declare.e especial. Em relacao ao modo. a Lei do Condominio e Incorporacao (Lei 4. Ilustrando. Para consulta. entre outras. Entretanto. de 25 de junho de 1850". a Lei de Registros Publicos (Lei 6. Pelo que consta do texto legal transcrito. 1 . como a Lei do Div6rcio (Lei 6. Muito importante . Conforme foi dito. havendo erro de direito a acometer urn determinado neg6cio ou ate juridico. tern eficacia continua. nao se fixando este prazo. na pratica. constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este C6digo".FJEWio Tartuce Cap. e not6rio que varios preceitos materiais de leis especiais. "a clausula de revogacao devera enumerar expressamente a lei ou disposicoes revogadas". do CC.59111967).0). com a sup res sao total do seu texto por uma norma emergente.071. 2. 2. 2. caput. foram incorporados pelo atual C6digo Civil. a discussao consta do Volume 6 desta Colecao (TARTUCE. Exemplo ocorreu com 0 C6digo Civil de 1916. Jose Fernando. por via obliqua. pelo que consta do art. Flavio e SIMAo.C6digo Civil e a Primeira Parte do C6digo Comercial. nao havendo previsao expressa no texto quanta it sua revogacao. como ocorreu com a parte primeira do C6digo Comercial de 1850. enquanto a segunda . salvo disposicao expressa em lei em sentido contrario. classificadas quanta it sua extensao: a) Revogaciio total ou ab-rogaciio . 1 . 0 efeito repristinatorio a) Revogacdo expressa (ou por via direta) . devendo prevalecer.045. segunda parte.ocorre quando se torna sem efeito uma norma de forma integral. do CC). pelo qual "revogam-se a Lei 3. em parte.40 DIREITO CIVIL· Vol." de janeiro de 1916 .. 0 que se percebe. em relacao a tal dispositivo especial pode ser percebido pela leitura do ja citado art. 171.°). que estabeleca disposicoes gerais ou especiais a par das ja existentes. a revogaciio. continuam em vigor as disposicoes de natureza processual. meio mais comum para se retirar a eficacia de uma norma juridica. primeira parte. por ter desobedecido a orientacao anterior. o art.515/1977). nao revoga nem modifica a lei anterior (art. as duas formas podem ser assim classificadas: de revogacao analisadas os dispositivos que pretende retirar. o respeito. do CC/2002. § 2. 2. a lei nova.ocorre quando uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior. Dessa forma. 2.° da Lei Complementar 95/1998. b) Revogaciio tacita (ou por via obliqua) . administrativa ou penal. .C6digo Civil . pelo qual a norma.situacao em que a lei posterior e incompativel com a anterior. § 3.:Ao AO C6DIGO CIVil 41 lidade do neg6cio juridico pela presenca do erro de direito. quando seja com ela incompativel ou quando regule inteiramente a materia de que tratava a lei anterior (art. apesar da discussao da sua eficacia.°. Conforme previsao do art 9. Lei 556. 2.°. II. devendo-se analisar 0 caso concreto.°. Polemica nesse sentido surge quanto ao direito real de habitacao a favor do companheiro. havera 0 reconhecimento da sua anulabilidade.045.situacao em que a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior ou aponta . pode ocorrer sob duas formas. conforme previsao do seu art.

2005. nao sendo situacao de inconstitucionalidade. em principio. conduz a restauracao de eficacia das leis e das nonnas afetadas pelo ate declarado inconstitucionaL 2. portanto.°.046 que serao muito utilizadas no decorrer do presente trabalho. 4. 4) A Norma A (revogada) volta a valer com a revogacao (por C) da sua revogadora (B)? 5) Resposta: Nao. § 3. Sendo nula e. portanto. em sentido amplo ou lato sensu. Conforme aponta a doutrina especializada no assunto.:Ao AO CODIGO CIVIL 43 e aquele pelo qual uma norma revogada volta a valer no caso de revogacdo da sua revogadora. com 0 intuito de facilitar as relacoes entre os paises. bem como uma faixa de mar territorial correspondente a 12 milhas. Joao Otavio de Noronha. tem seu campo de aplicacao limitado no espaco pelas fronteiras do Estado que a promulgou. 1 . Em suma.°. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ. 1. sao possiveis duas situacoes.789/AL. ao excluir do ordenamento positivo a manifestacao estatal invalida. REsp 517. 0 deve 0 aplicador do direito procurar socorro em regras especificas de dire ito intertemporal. da LICC.2 Da vigencia das leis no espaco Toda lei ou norma juridica. Esclarecendo: I) Norma A . orgao que era incumbido de proclamar 0 exequatur ou cumpra-se conforme previa 0 art.42 DIREITO CIVIL' Vol. a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensao cautelar da eficacia da norma impugnada . 3. Como uma nacao evoluida e soberana.Flevia Tartuce Cap. em determinadas circunstancias. Tambem voltara a viger quando. todavia. A declaracao de inconstitucionalidade em tese. segundo 0 qual no Brasil somente se pode aplicar a norma juridica nacionaL efeito repristinatorio A conclusao. podem surgir conflitos quando uma norma e modificada ou com 0 surgimento de uma nova lei. Contudo. Em casos tais. DJ 13. algumas delas constantes na propria LIce Nesse sentido. p. A segunda e 0 efeito repristinatorio previsto pela propria norma juridica. e que nao existe 0 efeito repristinatorio autornatico. § 2. 0 legislador assim 0 determinar expressamente. quando do estudo de temas especificos. 0 solo.028 a 2. desprovida de eficacia juridica a lei inconstitucional. essa aplicacao extraterritorial do direito pode surgir tanto no ambito publico . Essa a melhor concepcao do principio da territorialidade da lei.quando urn estrangeiro comete urn crime no Brasil . 2) Norma B revoga a norma A. e essa uma das consequencias do crescente relacionamento entre os sujeitos do direito intemacional na comunidade globalizada. o atual Codigo Civil traz essas ferramentas entre os seus arts. 2.1. decorre dai que a decisao declaratoria da inconstitucionalidade produz efeitos repristinatorios. da Lei 9.3. ReL Min. Muitas vezes. Tambem fazem parte do territorio nacional as ilhas. A primeira delas e aquela em que 0 efeito repristinatorio decorre da declaracao de inconstitucionalidade da lei. Os Estados contemporaneos.°. Exemplificando. Anteriormente.06. Lei de Introducao ao Codigo Civil. 236). o territorio nacional.0 territorio propriamente dito -. i 08. bem como as aguas que nela se encontrarem. 15 da LICe . pode ser transcrito 0 seguinte julgado do Superior Tribunal de Justica: "Contribuicao previdenciaria patronaL Empresa agroindustriaL Inconstitucionalidade. nosso Pais adotou a teo ria da territorialidade moderada ou temperada.quando urn nacional possui bens ou realiza negocios em territorio estrangeiro. vale dizer que uma sentenca estrangeira somente tera aplicacao entre nos se for devidamente homologada pelo Poder Judiciario. no primeiro caso. essa homologacao cabia ao Supremo Tribunal Federal.868/1999. Efeito repristinatorio. denominadas Disposicbes finais e transitorias.a T.LEI DE INTRODU<. excepcionalmente. 2.2004..valida. sequer hi revogacao no plano juridico. observadas certas regras. sobretudo porque.06. E imp ortante repisar que a LICC traz normas de aplicacao aos dois ramos do direito intemacional.art 11. inclui a parte continental . de normas estrangeiras e de fontes do Direito Intemacional Publico (tratados e convencoes) em seu territorio. 0 espaco aereo. principio pelo qual as leis e as sentencas estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil. 3) Norma C revoga a norma B. Como exemplo da primeira hipotese. 0 chamado efeito repristinatorio da declaracao de inconstitucionalidade nao se confunde com a repristinacao prevista no artigo 2. Porque nao se admite auto matico.quanta no ambito privado . seja publico ou privado. 1 . tern admitido a aplicacao. I.

1 . embarcacoes quer que se encontrem. subsolo. quando sobrevoando em alto-mar a qualquer altura atmosferica. a sentenca estrangeira ou mesmo urn tratado ou convencao internacional somente ted incidencia no Pais se nao contrariar a soberania nacional. . sem considerar-se qualquer rermssao feita pela propria. que representam 0 seu povo. e aeronaves de guerra nacionais. determmar quais os limites dessa assinatura pelo Presidente. com a nulidade absoluta dos negocios juridicos. quando estiverem navegando em aguas territoriais brasileiras e em alto-mar. que traz regra pel a qual para reger obrigacoes aplica-se a norma do local em que a me sma foi ass urn ida (locus regit aetum). Anote-se que. da CF/1988. verifica-se que 0 art.ao de sentenca proferida em juri civil e aplicacao do pnncipio da sucumbencia" (Competencias . ba~as. 0 mesmo nao pode scr dito em relacao aos consulados. irnpossibilidade de discussao do processo de homologaC.ao da relacao de dire ito material subjacente a sentenca estrangeira.03612009. que representam a extensao do territorio nacional. da LICC. a ordem publica e os bons costumes (art. como aquelas relacionadas com os direitos da personalidade (arts.LEI DE INTRODU<.44 DIREITO CIVIL· Vol. convencoes e atos internacionais.Flavia Tartuce Cap. compete exclusivamente ao Presidente da Republica celebrar tratados. de acordo com as palavras transcritas. 1 . 105. VIII.g~~ao (previstos no art. cabe definir 0 que seria 0 terntorto nacional no sentido do Direito Internacional. ilhas nacionais e uma faixa d. Agora. 11 a 21 do CC). . p '. golfos.sao aquelas que interessam a coletividade em sentido generico. i.. isto e. nao importando 0 locaL onde do Mar. como: os pressupostos para a homolo. pelo qual para a aplicacao da lei ou sentenca estrangeira dev~ s~r considerado 0 seu inteiro teor. ou por outra lei ou sentenca. 0 territorio jicto ainda compreende: a) Os navios. espaco ~ereo. da CF/1988.1. eis que sao dotadas de imperatividade absoluta. fora das aguas territoriais de outro pais. hayed tal necessidade. Introducao. estiverem navegando em aguas brasileiras. no regime democratico. ar formacoes geograficas internas. com a Emenda Constitucional 45 passou a ter competencia para tanto 0 Superior Tribunal de Justica. 17 da LICC). aplica-se a norma brasileira. As normas de ordem publica nao podem ser afastadas pela autonomia privada constante em urn contrato. Jamaica. em lOde b) Os navios mercantes nacionais. As dificuldades sao de. deve-se entender que ainda esta em vigor 0 art. 16 da Lei de. com os direitos pessoais de familia e .ao as sentencas estrangeiras meramente declaratorias de estado de pessoas. Reforma do Judiciario . 84.° da LICC. 205). A respeito das doze milhas de mar temtonal. Eventualmente.. 9. 1.. po~sibilidade d~ h?~ologac. paragrafo unico. sujeitos a referendo do Congr~sso Nacional. pela aplicacao das normas nele promulgadas. sendo certo que nos limites desse territorio e que 0 Estado exerce a sua soberania. Mais uma vez atualizando a obra. esse e 0 pactuado conforme a Convencao das Nacoes Unidas sobre o Direito dezembro o territorio jicto e aquele criado pela lei e formado pelas embaixadas. 15. Superado esse ponto.3 Principais classificacoes da lei juridica que mais interessam ao As classificacoes da norma Direito Privado sao as seguintes: A) Quanto it imperatividade: n: • Normas eogentes ou de ordem publica .3.::AoAO CODIGO CIVIL 45 Entretanto. quando d) As aeronaves nacionais. Relativamente ao tema.e exterior de 12 milhas. convencao de condominio. I. 0 atual Codigo Civil esta impregnado de normas dessa natureza. concluida de 1982. merecendo aplicacao obrigatoria. conforme 0 art. A norma dispunha que nao dependenam de homologac. testamento ou outro neg6cio juridico. Do mesmo modo esperamos que esse entendimento seja mantido. 0 constitucionalista Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira espera que "0 Superior Tribunal de Justica mantenha 0 entendimento do Supremo Tribunal Federal quanta alguns pontos sobre a homologacao de sentencas estrangeiras. pacto antenupcial. Inicialmente ha 0 territorio real compreendido pelo solo. pela regra que consta no art. c) Os navios e as ernbarcacoes mercantes estrangeiros. em Montego Bay. Pois bern. aguas continentais interiores. ~005.. sendo celebrado urn contrato no territorio ficto. mesmo mercantes. foi recentemente r~vogado pela Lei 12. pelo que consta no art. Em suma. 217 do Regimento Interno do STF).

como 0 C6digo Civil brasileiro e 0 C6digo de Defesa do Consumidor. 68 da CF/1988. • Normas ordindrias . como acontece com as provisoes que constam da Constituicao Federal. • Normas menos que perfeitas . B) Quanto de nulidade ou anulabilidade do ato ou negocio juridico. conforme preve 0 art. sem prejuizo da imposicao de uma penalidade ao seu of ens or. do CC). D) Quanto a hierarquia: a sua natureza: • Normas substantivas ou materiais .sao normas que trazem no seu conteudo somente a previsao de nulidade ou anulabilidade do ato ou neg6cio juridico. testamento ou outro negocio juridico.sao aquelas cuja violacao do seu conteudo possibilita a nulidade ou anulabilidade do ato ou negocio. pelo Poder como. mas sao elaboradas pelo Presidente da Republica que de vera solicitar delegacao ao Congresso Nacional para a sua aprovacao . 2. como e 0 caso da Emenda Constitucional 40/2003. • Normas perfeitas . 1. Merecem tratamento equiparado as emendas a Constituicao. perdem sua eficacia. • Deeretos legislativos .523 do CC) possui essa natureza.LEI DE INTRODU~AO AO CODIGO CIVIL 47 com a funcao social da propriedade e dos contratos (art. que visa a proteger 0 dire ito material.sao as que possuem a mesma posicao hier~rquica que as leis ordinarias. por . • Normas complementares . com 0 restabelecimento da situacao anterior. 167 do CC. e notorio que essas regras de vigencia das medidas provisorias nao vern sendo obedecidas na pratica. Sao prorrogaveis uma unica vez. • Normas delegadas .tambem com a mesma posicao hierarquica das leis ordinarias. alem da imputacao do dever de indenizar.Flavio Tartuce Cap. mas sem a declaracao • Medidas provisorias .sao aquelas relacionadas com 0 direito material.sao as leis comuns. Sao normas dessa natureza aquelas que dizem respeito ao condominio. por regra. que e a norma fundamental ou norma origem do ordenamento juridico brasileiro.sao aquelas relacionadas com 0 processo. • Normas formais ou proeessuais . como e 0 Codigo Civil brasileiro e o Codigo de Defesa do Consumidor no seu todo. para sua conversao imediata . a qual trouxe urn novo tratamento aos juros. 69 da CF/1988. convencao de condominio. do CC). • Normas imperfeitas . 62 da CF/1988.sao aquelas que interessam tao-somente aos particulares. paragrafo unico.a violacao dessa norma nao acarreta qualquer sancao ou consequencia juridica. 1 . de acordo com 0 art.art. 187 do CC) tern essa natureza.art. pacto antenupcial.sao as que regulam materias especiais estipuladas no Texto Maior. 61 e seguintes da CF/1988. baixadas pelo Presidente da Republica. Normas mais que perfeitas . que preve a nulidade absoluta do negocio juridico simulado. se nao forem convertidas em lei ordinaria no prazo de 60 dias da publicacao. II. 166. e interessante observar que as leis citadas tambem possuem preceitos processuais. 212 a 232). como e 0 C6digo de Processo Civil e que em certos pontos merece estudo na presente colecao.sao normas que preveern a aplicacao de uma sancao ao violador. elaboradas pelo Poder Legislativo. por ter condicoes de gerar a nulidade de urn negocio por ilicitude do seu objeto (art. conforme 0 que consta no art. desde a edicao. Entretanto. somente em casos de relevancia e urgencia. Entretanto. A norma que traz as condicoes suspensivas do casamento (art. Por regra. • Normas dispositivas ou de ordem privada . podendo ser afastadas por disposicao volitiva prevista em contrato. 1 . sao normas com forca de lei.46 DIREITO CIVIL • Vol. caso das normas relativas a prova do neg6cio juridico previstas no Codigo Civil (arts. devendo ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional. C) Quanto ao conteudo de autorizamento: • Normas constitucionais sao aquelas constantes na Constituicao Federal de 1988.035. A norma que veda 0 abuso de direito (art. relacionadas com urn determinado assunto. ao regime de bens do casamento e a anulabilidade de urn negocio juridico. por igual prazo.sao normas promulgadas Legislativo sobre assuntos de sua competencia.

sao os preceitos que regulam de forma geral urn determinado assunto. a mtencao da lei. Ressalte-se que a expressao exegese tambem e utilizada como sinonima d~ h~r:neneutica. devendo 0 aphcador do direito bus car elementos dos dois campos doutrinarios. 2005. caso do Estatuto da Crianca e do Adolescente (Lei 8.1.. 1. muitas veze.leglslador detinha 0 monopolio da revelacao do direito (jUSP. confo~e salienta Maria Helena Diniz. • Normas internas . 59. outra regra de direito intertemporal.devend? haver a intervencao do interprete.0 interprete deve se ater it real vontade da lei. que esteja sujeita a lei especial.. nao cabendo ao . nao se pode confundir exegese. 1 . § 3. Assim.ciencia ~a interpretacao. Sua caracterizacao depende de analise comparativa em relacao a outra norma (interpretacao sistematica). 27. imperfeicoes ou fa~ta de tecnica. bern como a eficacia social da norma juridica. nos seguintes termos: "A locacao do predio urbano.art. it mens legis. a teoria da arte de interpretar. conforme r~la~a Ze~o. . para ~esqUlsar 0 verdadelr.preceitos normativos aplicaveis a urn determinado instituto juridico. b) Teoria objetiva de interpretacdo . • Normas especiais . Apesar da ciencia de que predomina a adesao doutrinaria it segunda tese... A vontade do legislador e que rmporta. 2003.°. . 1964). bus cando a mens legis.· de acordo com 0 caso concreto.nascendo dai a hermeneutica.. fora d~ ~exto legal. a analise gramatical (Comentarios . cite-se a previsao do art. 0 direito e a lei escrita. policia e services administrativos de sua secretaria.s s. nao sendo necessario qualquer trabalho do seu aplicador para entender 0 seu sentido e 0 seu alcance.fon~.48 DIRE ITO CIVIL· Vol. da CF/1988. a cassacao de urn parlamentar .. VI. Essa escola surgiu na Franca por volta do seculo XIX. privilegiando-se.036 do CC. pelo qual: "Compete as Assernbleias Legislativas dispor sobre seu regimento interno.sao normas expedidas pelo Poder Legislativo.. com a Escola da Exegese. a saber: a) !eoria subjetiva de interpretaciio . E) Quanto jl~res. sem especificacoes no tratamento legal.. • Resolucoes . por esta continua a ser regida". VII. Por isso.069/1990) e do Estatuto do Idoso (Lei 10. ? .Ao AO CODIGO CIVIL 49 exemplo.urgem no texto da lei ambiguidades. 66). duas grandes escolas su~gem a respeito do criterio metodologico que 0 aplicador deve seguir para buscar 0 sentido da norma (Compendia . 0 que justifica a redacao do art. j~st!fica-se a afirmacao de Karl Engisch de que 0 aphcador do direito deve ser urn jurista completo (Introducdo . mas e constituido por normas gerais e especiais.245/1991 deve ser considerada norma especial. que e utilizada com sentido de interpretacao. Nem e preciso explicar porque essa escola encontra-se totalmente superada. Veloso. diante de urn verdadeiro fascinio em relacao ao Codigo CI~ll de 180~. .. da CF/1988. destinadas a regular materia de sua competencia com natureza administrativa ou politica.art. por exemplo. a Lei 8. desligando-se do 'seu elaborador.tese pela qual a meta da interpretacao e estudar a vontade historica do legislador. No presente trabalho sera demonstrado que 0 Codigo Civil. a norma juridica deve sempre trazer urn conteudo claro. aqueles relacionados com a ratificacao de tratados internacionais . Como exemplo.es. desde os primordios do estudo da interpretacao da norma juridica.. Mas como nem tudo sdo I .74112005). 1 .Oslt!vlsmo). visando a uma protecao especifica. uma tutela de vulneraveis. visualizando a norma sempre de forma plena . Em casos tais e?tra ~m cena a interpretacao da norma juridica. Ensina 0 mestre paraense que "para esta ~scola. Entretanto. da CF/1988.FUlVia Tarluce Cap. Algumas normas juridicas especiais sao denominadas microssistemas ou estatutos.interprete buscar a solucao do caso em outras .o. no seu todo. constitui norma geraI. assim.Pois bern. como. p. a especialidade: • Normas gerais . aplicavel aos contratos de locacao de imovel urbano. e prover os respectivos cargos". compreendemos q~e nao podera prevalecer qualquer uma da~ teonas. . 59.4 A interpretacdo das leis Teoricamente.LEI DE INTRODU<.sao os regimentos e estatutos aplicaveis a urn certo ramo do poder estatal ou com eficacia aos particulares. sentl~o que 0 legislador realmente quis estannr. de descobnr 0 sentido e 0 alcance da norma juridica. 2.3. 420).. p. a .

nao ha qualquer 6bice de se afirmar que e licita a compra e venda entre companheiros quanta aos bens excluidos da comunhao. recomenda que 0 cientista do direito.3. 1..FlflVio Tartuce Cap. que inclusive elabora sumulas aplicaveis a urn determmado assunto. mas se completam.LEI DE INTRODU<. 1 . Dessa forma. 0 renomado doutrinador alemao Karl Engisch. a sua motivacao a sua razao de ser (ratio legis). diante da ideia de jurista completo antes mencionada. clara a seguinte classificacao: Cumpre destacar a que todas essas especies de interpretacao nao operam isoladamente. pelo menos diretamente. como de silogismos. antes do Codigo Civil de 2002. restritiva da liberdade contratual. sendo interessante deixar claro que as normas que restringem a liberdade.restringe-se 0 texto legal. das dissertac. esta e realizada pelos orgaos do Po?er Judioiario. . e interessante deixar a) Interpretacdo dec/arativa . sem ampliar ou restringir 0 conteudo do texto legal.. Destaque-se que. no que conceme a sua extensao. b) Interpretacdo logica .consiste no estudo das circunstancias faticas que envolviam a elaboracao da norma. utilize todos os metodos interpretativos apontados (Introduciio do pensamento . Estudo especifico e aprofundado A) A analogia A analogia pode ser conceituada como sendo a aplicacao de Ulna norma proxima ou de urn conjunto de normas proximas.5e~ de mestrado e das teses de doutorado.busca pela essencia da lei. em regra.busca inte~retar de acordo com a adequacao da lei ao contexto da sociedade e aos fatos sociais. Po.725 do CC). 0 da comunhao parcial de bens (arts. . nao havendo uma norma prevista para urn determinado caso concreto.640 e 1. dos manuais.mais importantes.consiste na utilizacao de mecanismos da logica. 499 do CC que e licita a venda de bens entre conjuges quanta aos bens excluidos da comunhao. permitida a aplicacao de uma norma alem do seu campo de atuacao.e a interpretacao nos exatos termos do que consta da lei. 1964). visa sempre a uma comparacao entre a lei atual. surgem varias tecnicas de interpretacao. pode haver a interpretacdo autentica. em regra. os costumes. deve o aplicador do direito procurar alento no pr6prio ordenamento juridico.50 DIRE ITO CIVIL • Vol. esse dispositivo legal passou a ser aplicado a todos os tipos de contrato de trans porte terrestre.iio jurisprudencia/. e as normas de excecao. sob 0 argumento de que 0 legislador disse menos do que pretendia. em varios de seus dispositivos e outros textos ou textos anteriores. caso da autonomia privada (liberdade contratual). Concemente aos meios. Inicialmente. deve ser levada em conta quem faz a busca pelo sentido do texto legal. Primeiro. Outro exemplo de aplicacao da analogia era a incidencia do Decreto-lei 2. deducoes. j) Interpretacdo sociologica ou teleologica . na hermeneutica. sendo omissa uma norma juridica para urn dado caso concreto. d) Interpretacdo historica . 0 regime de bens do casamento e 0 mesmo da uniao estavel.consiste na busca do real sentido do texto legal a partir das regras de linguistica do vernaculo nacional. nao admitem essa forma de interpretacao. presuncoes e de relacoes entre textos legais.5.de. qual seja.1. As fontes diretas secundarias: a analogia. os principios gerais do dire ito. Previa esse decreta a responsabilidade civil objetiva das empresas de estradas de ferro.meio de interpretacao dos . estudadas a segurr. c) Interpretaciio ontologica . a interpretacao classificada da seguinte forma: da norma pode ser b) Interpretacdo extensiva . 0 a) Interpretacdo gramatical .amplia-se 0 senti do do texto legal. eis que legislador disse rna is do que pretendia. Como exemplo de aplicacao da analogia. e) Interpretaciio sistematica . quando feita pelos es~dlOsoS do Direito como no caso das obras juridicas. 1 . procurando nesse contexto 0 real senti do do texto legal. 1. Por ausencia de lei especifica. Na in:e~l!~etQl. Por fim.:Ao AO COOl GO CIVIL 51 Superado esse ponto e dentro dessa sistematica de visualizacao _plena da lei.68111912. quanto as fontes. c) Interpretaciio restritiva . Como a norma nao e. a interpretacao ser ainda doutrindria. realizada pelo pr6pri~ legislador. preve 0 art.

a) Analogia legis .2005. Entendemos que e na analogia que se origina a missao conferida ao juiz pelo art. Recomenda-se sempre a revisao do contrato em casos tais. 157". rompe-se com os limites do que ~sta previsto na norma. p. II. e pertinente nos seguintes termos: apontar a classificacao da analogia. do CC para a lesiio usuraria. impedindo-o de furtar-se a uma decisao para 0 caso concreto (non liquet). II). vejamos duas hipoteses: Hipotese 1. porem. 157. prestigiando-se a conservacao do negocio juridico e a funcao social dos contratos. 148 do CJF/STJ. e pela presenca de lacuna normativa. sem dissolver a lacuna. inexperiencia. 326). No primeiro caso. tambem para a acao de reconhecimento e dissolucao da uniao estavel que assumir a forma amigavel.iio). Po is bern. porem.05. Na mtcrpretacao extensiva. tern 0 magistrado a autorizacao da lei para interpretar e integrar as normas. ReI. devendo as situacoes concretas ser analisadas caso a caso. caminhoes. eis que 0 Codigo Civil atual traz 0 transporte como contrato tipico. conforme esquema que segue: I Trens q Bondes q Onibus q Caminhoes q Autom6veis q Motocicletas I Encerrando a presente abordagem. Entretanto. submete-se a uma situacao desproporcional por rneto de urn negocio juridico. Como exemplo. Aplicacao do art. p~de-se percorrer 0 caminho da revisao do negocio. desde que proposta a acao anulatoria no prazo decadencial de quatro anos contados da sua celebracao (art. Sendo assim. 0 aplicador do direito acaba por criar uma norma individual. apenas amplia-se 0 seu sentido.08.124 do CPC).°. tal comando legal passou a incidir em ocorrencias envolvendo bondes. do CC para 0 estado de perigo (art. § 2.°. Nesse caso. que. presente quando a pessoa. se a parte beneficiada com a desproporcao oferecer suplemento suficiente para equilibrar 0 negocio.e a aplicacao de somente uma norma proxima.a T.2005. que so vale para aquele determinado caso concreto. 156) aplica-se.52 DIREITO CIVIL • Vol. o art. nao rompendo os seus limites (subsunr. automoveis. 1. Destaque-se que continua consagrada a responsabilidade objetiva do transportador. Vale dizer. 0 referido e antigo decreto esta revogado. 178. 734 (trans porte de pessoas) e 750 (trans porte de coisas) da atual codificacao. e forcoso deixar claro que nao se pode confundir a aplicacao da analogia com a interpretaya~ exte~siva. alias. REsp 178. criando uma norma individual para urn caso em que a subsuncao nao e possivel. pois 0 dispositivo somente sera aplicado a outro caso de lesao.° do art. conforme 0 § 2. que nao ha mais a necessidade de socorro a analogia para tais casos.iio da norma juridica.Flevio Tartuce Cap. havendo subsuncdo. Codigo Civil em Dessa forma. j. 1 . caso deste autor. motos e outros meios de transporte terrestre. das regras processuais previstaspara a separacao judicial consensual nos casos envolvendo 0 casamento (arts. ' Muitas vezes. Nesse sentido. 156 do CC). . Hipotese 2. mantendo-se nos limites assinalados pelos arts. cite-se a possibilidade de aplicacao. havera aplicacao da analogia. b) Analogia iuris . Nesse caso havera interpretacao extensiva. como ocorre nos exemplos ja citados. pratico envolvendo 0 Frise-se. havendo integrm. Aplicacao do art. 157.° e 5. por premente n~cessldade ou. pi acordao Min. da atual codificacao preve que tal negocio e anulavel. dispoe 0 Enunciado n. Carlos Alberto Menezes Direito. ja entendeu 0 Superior Tribunal de Justica (STJ. visando extrair elementos que possibilitem a analogia. 157 do CC enuncia como novo vicio ou defeito do negocio juridico a lesiio. 157.° da Lei de Introducao. 0 art. por analogia.262IDF. prevista no Decreto-lei 22.e aaplicacao de urn conjunto de normas proximas. 4. 4. Nesse sentido. 19.° da Lei de Introducao. pelo que consta dos arts. 1 . § 2.iio). para alguns. que: "Ao 'estado de perigo' (art. onibus. DJ 29. 3.120 a 1. ReI. 171. pois 0 comando legal em questao esta sendo aplicado a outro instituto juridico (integrar. Min. por analogia 0 disposto no § 2. podem existir confusoes. Amplia-se 0 sentido da norma.626/1933 (Lei de Usura). Deve ele excluir todos os meios de integracao. .:Ao AO C6olGO CIVIL 53 Por uma questao logica. Vejamos urn exemplo vigor. da III Jornada de Direito Civil.° do art.LEI DE INTRODU<. Antonio de Padua Ribeiro.. nao havendo Jormu_la magica para apontar se uma determinada situacao envolve a aplicacao da analogia ou da interpretacao extensiva. pondo fim ao conftito.

apresentado antes da data ajustada entre as partes. e em resumo. 1 . Entendemos que.. n?vel codificacao.2000. pelo que consta no seu art. alem da reiter~y~o. e que os costumes e as praticas dos comerciantes eram considerados fontes primordiais desse ramo juridico. c) Costumes contra a lei (contra legem) . mas subsunciio. reconheceu-se a possibilidade de quebrar com a regra pela qual esse titulo de credito e ordem de pagamento a vista.54 DIRE ITO CIVIL' Vol. 46). Min. caso da Inglaterra. que recebera visualizacao mais aprofundada ainda neste capitulo. Para consolidar esse entendimento. sendo denominado costume integrativo. Em alguns ramos juridicos.LEI DE INTRODU<. 596 do CC . 17. a saber. com~ ocorre no Direito Intemacional Privado. e encontrada . mas ainda continua a. Os costumes. quando importar diminuicao permanente da mtegndad~ fisica ou contrariar os bons costumes". pois foi substituido pelas leis. 0 Superior Tribunal de Justica editou a Sumula 370. Por tudo 0 que foi exposto. Os costumes podem . ilustrando: art. v. 0 costume assume ?a~el vital. p. do CC . Pela ausencia de urn conjunto de normas espedficas a tratar do assunto. Tambern ha referencia aos bons costumes na propria LICC. deve ser entendida a analise da classificacao dos costumes da seguinte forma: Costumes secundum legem <=> subsuncao (aplicacao direta da norma).? seu desrespeito abuso de direito. a aplicacao dos costumes contra legem. Com 0 passar dos tempos. por urn conteudo licito. 15. pela prevrsao do seu art.AO AO CODIGO CIVIL 55 B) Os costumes Desde os primordios do direito. por insuficiencia de fundos. especificamente pela proibicao do abuso de direito (art. como ocorre nos artigos da codificacao antes citados. nao se po de admitir. Isso porque. 0 tempo de servico e sua qualidade". p. art.9401RJ. e. prevendo que "Caracteriza dana moral a apresentacao antecipada do cheque pre-datado". constitui fato capaz de gerar prejuizos de ordem moral" (STJ. Eventualmente. sao formados. DJ 21. b) Costumes na falta da lei (praeter legem) . regra relacionada com os direitos da p~rson~l~dade. uma especie de ilicito.Flavio Tartuce Cap. eis que ocorre a utilizacao propriamente dita dessa ferramenta de correcao do sistema. os costumes classificados da seguinte . em varies dos dispositivos da. pelo que consta no Codigo Civil em vigor. pelo reconhecimento da Lex Mercatoria.inc idem quando a aplicacao dos costumes contraria 0 que dispoe a lei. ~onsta no COdlgO Civil de 2002. os costumes desf~tam de larga projecao juridica. nem chegado a acordo as partes. 0 que. Tanto isso e verdade que a jurisprudencia tern reconhecido ha tempos 0 dever de indenizar quando 0 cheque e depositado antes do prazo assinalado."Nao se tendo estipulado. em falta de ajuste. Eduardo Ribeiro. como inicial manifestay~o dlrelt? Por isso e indeclimivel a sua caracterizacao como fonte juridica.aplicados quando a lei for omissa.re~erencia aos ?~ns co~t~"!es. constltulI~d. REsp 213. 187. ocorrendo inscricao do nome do emitente nos orgaos de protecao ao credito: "A devolucao de cheque pre-datado. Exemplo de aplicacao do costume praeter legem e 0 reconhecimento da validade do cheque pos-datado ou pre-datado. pOlS dos cos~es e que surgem as leis.0 lo~atimo e obrigado: a pagar pontualmente 0 aluguel nos prazos ajustados. sera expli~ada a caracterizacao dos bons cost~"!es c~~o clausula geral. e defeso ato de dlS?OSly~Odo proprio corpo. assim. Como e. nao ha integracdo. br?tar da consciencia juridica do povo. pela qual "Salvo por exigencia medica. Na aplicacao dos costumes secundum legem. nao e pacifico. ?~ Em analise comparativa com a lei. Em momento oportuno.06. 187 do CC). 1 . Como nao ha lei proibindo a emissao de cheque com data para deposito e tendo em vista as praticas comerciais. contudo. que. fixar-se-a por arbitramento a retribuicao.e .08.forma: podem ser a) Costumes segundo a lei (secundum legem) . conceito adaptado ao. Do mesmo modo. havendo desuso da lei.ou~ tros.incidem quando ha referencia expressa aos costumes no texto legal. 569. sem p~ejuizo d. em regra. hi mencao aos bons costumes no art. o costume do lugar. RJADCOAS. notorio: no pa~sado havia uma c~rta escassez de leis escritas. e porque e comum a sua referencia no Codigo Civil de 2002. por regra. segundo . nao ha que se falar em integracao. ReI. j. reahdade amda hoje presente nos paises baseados no sistema da Commom Law.2000. podera 0 costume ser aplicado. principalmente dos con?"atos intemacionais. segundo 0 costume do lugar". Tambem aqui. 124.ser ~o?ceituados como sendo as praticas e usos reiterados com conteudo licito e relevancia juridica. 3_3 T. 29. eis que a propria norrna juridica e que e aplicada. II. 0 costume foi perdendo a sua imp ortancia. 13 do CC.

. nao se pode perder de vista que os principios juridicos consagrados pelo direito romano ou mandamentos do direito romano: honeste vivere.de principios e normas decisoes particulares a serem tomadas no caso pratico do dire ito." Camara Civel.. Sao esses os pontos que os diferenciam ~ de concretismo . a. abstratos. Nessa toada. so"ial~lo ~ aJ§£ar 0 be=~Q~~~"c. Costumes contra legem ¢:} nao ha subsuncao nem integracao.C. . dar a cada urn 0 que e seu." Des.2007.to g~~ -.Flevk: Tartuce Cap.~ . sendo certo que os principios sao mais amp los. complementa 0 comando anterior. 13. deve ser gu~a~ nela ~.invoca 0 .56 DIREITO CIVIL • Vol. pelo elaborador da norma. ' ar a c~~~.05.titne. percebe-se de imediato 0 sentido do conceito.tiY~1E-$~QJ. mas que estao contidos de forma imanente no ordenamento juridico. DJMG 25...Ao AO C6DIGO CIVil 57 Costumes praeter legem ¢:} integracao (costume integrativo).. 0 direito. 1 .~~. principalrnente pela relevancia assumida peIos principios na codificacao privada emergente. que deve apresentar-se como urn 'organismo' logico. explicitamente.denota-se urn _!. Acordao 1. alterum non laedere. 6). E de se concordar de forma integral. transcreve-se.. entre 284 a 568 d. "os principios juridicos sao pensamentos diretores de uma regularnentacao juridica.05. ~i ~ ~ ~ •. cite~se a ~ao de Geraldo Atahba. para quem os pnncipios sao as hnhas mestras orientadoras do ordenamento juridico.apontam as pelo aplicador carater da inaplicadas.". Inicialmente. as leges.... Pagamento indevido. capaz de conter uma solucao segura para 0 caso duvidoso" (Lei de introduciio . q r~forc. existindo diferenca somente em relacao ao formacao que fomecem.... 92). 2001. suum cuique tribuere (v"ive~nGo .. 10. por essa construcao. . constituindo abuso de direito (art. j. Ele encontra seu fundamento no velho principio de justica suum cuique tribuere. principalmente nos casos de solucao de lacunas de conflito ou antinomias. Rel. 'c conceito de principios e demais controvertido.e) continuam sendo . mas e 0 juiz que.0024. 0]1 tim.. fundamentam e dao unidade a um sistema ou a uma instituicao. 1985. As normas deverao ser sempre . de acordo com as regras criadas pelo imperador. ern oposi nexo deontico relativoqutr"1t . Recurso a que se nega provimento. muitas vezes com posicao definida na Constituicao Federal.LEI DE INTRODU<. na verdade. consigne-se que os principios ja estavam previstos como forma de integracao da norma no direito romano.u-. Belo Horizonte. . em que pesem a alardeada boa-fe e a situacao economica precaria. 1 . 2004.. .______.?.______. estao insitos no sistema.W:::~~~~~i~~.. p. com base simplesmente na concepcao pura do enriquecimento sem causa. C) as principios gerais de direito o proprio art.~tanto pela doutrina quanto pela jurisprudencia. Dess forma 0 rna . . De acordo com 0 magisterio de Francisco Amaral.. ..s em u. entendendo que pode 0 mesmo nao estar previsto expressamente na norma.2007).. "~ Nelson Nery Jr.. Aplicando urn desses mandamentos. a au~ de positiva~aigo ~ --. e Rosa Maria de Andrade Neryanotam uma visao ampliadora do conceito de principio.. 187 do CC). razao pela qual sera buscado 0 aprofundamento quanta ao tema... Enriquecimento ilicito. eis que esse e 0 sentido logico dos principios que constam do Codigo Civil de 2002.. Sao criterios para a acao e para a constituicao de normas e modelos juridicos...~=. ~~~la~j<~~~n::. a aplica .. 5. e interessante demonstrar 0 conceito de Maria Helena Diniz. constata-se a necessidade de 0 Apelante restituir os valores recebidos indevidamente ao Apelado" (TJMG. por regra. que "apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente seguidos pelos orgaos do governo" (Republica e Constituiciio .p.. do Tribunal de Minas Gerais: "Avao de cobranca. na grande maioria das vezes. 123).!i." Ambos os conceitos .ao de finneza. pois devem fundar-se na natureza do sistema juridico. Observa Jeanneau que os principios nao tern existencia propria.. p. que ens ina serem os principios "canones que nao foram ditados.L~~~·'" gerar S~?$~~~SW~ . . Confrontados com as normas juridicas. Nesse sentido." Claudia Maia. p. lhes da forca e vida. de uma'·posTc. Partindo para outra analise.... sendo comum. como sistema. 0 enriquecimento sem causa tern como pressuposto urn acrescimo patrimonial injustificado e a finalidade de restituicao ao patrimonio de quem empobreceu.~m. seria assim urn conjunto ordenado segundo principios" (Direito civil ..Esse dispositivo.025798·7/001.--."§P£iaL}.·a .. Restituicao. sob o utro onto a diferen. Como diretrizes gerais e basicas. Esses principios que servem de base para preencher lacunas nao podem opor-se as disposicoes do ordenamento juridico. ao descobri-los.° da LICC traz em seu bojo urn principio: 0 da socialidade.06.

fk.J. Maria Helena Diniz. pela ordem: 1. 0 da sociabili a e. p.. da jurisprudencia.. .. Washington de Barros Monteiro. i teoria filosofica ao lado de expoentes nacionais do qui late de Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho. alem das no'finas. . quanta a natureza juridica dos principios gerais do direito.O'"~d1:r-LlCe. 4. FranCiSCo. Caio Mario da Silva Pereira. Filia-se a esses autores. diante do seu sentido coletivo. sociais e juridicas vigentes)". de m do ?onstltuclOnal ou o' 0 0 mstituciona _J~ntes a e IS a ' ca.... da e. tese defendida pelo proprio Rubens Limongi Franca em sua festejada obra sobre 0 tema (Principios . soa humana. 168). \ Sob 0 prisma da sua origem.LEI DE INTROou<. p. Olt .°. 1971.. Paulino Neto.:Ao AO C6olGO CIVIL 59 Civil . 0 entendimento classico e ainda majoritario. 93-94).. entre outros. Em outras palavras. foi defendida por diversas vezes a tese de que a ordem do art.(j~tW xemplificando. LT. defendido por Cl6vis Bevilaqua.. Desse modo. 0 da etJC!Q!!de~era~" (AfVfARAL. Procurando um conceito interessante de principio. Esse. Viriito civil. 0 da igualdade. Os prmaplos podem ser implicitos. 'Aqueles sobre os quais a ordem jurfdica se _coastrm"". Na primeira edicao desta obra. para quem os principios podem ser classificados como principios gerais do dire ito e principios gerais do ordenamento juridico. conforme ~.ame~as normas ou d9_ ordena .et:ai~_g'Q iLeitQ_S3J) .° da Lei de Introducao e perfeitamente 16gica. da doutrina.. 0 juiz deve procurar socorro. 0 qti6 4eft€lttr"O~setr'<e-arater normativo. Washington de Barros Monteiro e Rubens Limongi Franca (todos constantes da obra classica do ultimo autor: Principios gerais do direito. mas nem sempre 0 respeito a essa ordem devera ocorrer. . 1971). Encerrando.°) na analogi a. Principios . Cod elVl' elaborou-se sob a ' .£~i!U.d ~<!~_!i?~E5!~e.em casos que envolvem . Exemplifique-se que 0 principio da ~~ciaLoo-c"O:rrtraro-e-~igo Civil de 2002 (arts.:oo-g~0 . Os principios gerais devem assim trilhar 0 aplicador do direito na busca da justica.s--prin_ciQi9~o~ goros. dos costumes. pode-se con. da jurisprudencia e de i aspectos politicos. de aspectos politicos. os principios sao abstrafdos das '\ normas juridicas. da doutrina. paragrafo unico). 3.. § l.°) nos costumes. ganha forca a corrente doutrinaria nacional que apontou para 0 fato de nao se poder desassociar dos principios 0 seu valor coercitivo.58 DIREITO CIVIL· Vol.~.°) nos principios gerais do Direito.g. 421 e 2. Citando Campos Batalha. para que sejam utilizados come "substractum comum a todos os povos ou a alguns deles em determinado momenta historico" (apud Rubens Limongi Franca. 5. do consumidor e do trabalhador. e importante demonstrar a classificacao apontada por Francisco Amaral. com base no art.. que trazem uma C l~i<-de protecao do vulneravel. 2003. 0 da dignidade da pes---~. com a promulgacao do C6digo Civil de 2002..035. o nosso entendimento mudou pelo fato de que nos tomamos adeptos da aplicacao imediata dos principios constitucionais que protegem a pessoa.. econ6micos e sociais.. devendo ser respeitada. eco~6micos e. sociais. p.aros principios como fontes do direito. verifica-se que os principios devem se harrnonizar com "os valores de determinada cultura e em determinado tempo (ideias politicas.". abstraidos que sao. Partindo para outra analise. esclareca-se quanta a uma mudanca de entendimento que este autor teve quanta a aplicacao das formas de integracao da norma juridica.E. ~damentais. Inspirados na doutrina alema.. 4). Assim. r A partir de todos esses ensinamentos transcritos. pois muitas vezes nao ha previsao legislativa do principio na norma juridica. visando a auxiliar 0 aplicador do direito na busca da justica e da pacificacao social.~ . 1971). havendo ausencia de uma norma prevista para 0 caso concreto.--------~ . tambem fundamental para a busca da essencia dos principios gerais do direito. alias. 4. dos costumes. ~ ~~t?~o~i: ~~_~E!~q~:'0'~ A' ipios _. 2003. pode-se afirmar que essa continua sendo a regra.. consagrando 0 regramento em questao. a partir do estudo das obras de Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. como os principles do direito de amilia ~_\I'o~.. especificamente quanto aos principios. 2. os principios gerais sao regramentos basicos aplicaveis a um determinado instituto ou ramo juridico.Flavia Tartuce Cap.uridico mas '&varios fatores. deve-se conceber que s>. sobretudo. de diminuicao da injustica social. art. Os prmCl lOS gerais do _juridico.-:.~~ . Q§_ prin0J. Analisando os seus fins. ~~~ C6digo _dcQ~f(::<sa. Sem duvida que.cia horizontal dos direit~is..ias-. "os prmcipios Juridicos ositivados na Igente. . 1 .doConsumidor et)1~_S_UlQ_A . esses autores nacionais defendem que os rinclplOs que protegem a pessoa e ue cons tam Texto Maior tem pIlon 0. 1 . estamos filiados. estando sempre baseados na estrutura da sociedade..

~ ~arreito para principios....Q~_Qirtj!Q .~ . Lembre-se que. sendo constituida pelos pareceres de autores juridicos. em uma palavra.. Trata-se.6.~..§. de verdadeira subversao hermeneutica.3.. a juris pruden cia e a equidade A doutrina e a interpretacao da lei feita pelos estudiosos da ma~eria..LEI DE INTRODU<... Consigne-se. Em suma. p.t1E1o tal reeonliecimemo pela comunidade jurfdica clOna. pelas dissertacoes e teses academicas."".. procurando analisar 0 Direito Civil a partir dos parametres constitucionais.... publicado na Revista de Direito Constitucional n. nos termos do art.. destinadas ao legislador e. compreendemos que aqueles que seguem a escola do Direito CIVIl Constitucional. 222 a 232..ostum~...informal.. Isso porque com 0 Estado Dem~s!At~. 1..a mterpretayau ct::r~rada pelos orgaos do Poder Judiciario. Mostra-se de evidencia intuitiva 0 equivoco de tal concepcao... que apontou a constitucionalizacao dos principios gerais do direito.1.e. pode ser conceituada como SeHOO. situada no vertice do sistema.imula. sendo tambem normas primarias (Curso ..__ .~ .. pOdendo ser conslde~ada fonte forma p ara aque e ambito juridico. 1\ \ /---_ '.. p.. que acaba por relegar a norma constitucional. 0 entendimento mostra-se. 2005. Por esses trabalhos ou obras sao demonstrados os defeitos e in~onvenientes da lei em vigor. bastante coerente com a logica do individualismo oitocentista. impeditiva de recursos:.l. ~a de renome pode ser caracterizada como R. Sern duvidas perspectiva..F/avio Tartuce Cap.... no entanto.0. nao podem ser favoraveis a aplicacao da ordem constante do art. aplicavel apenas na ausencia de norma ordinaria especifica e apos terem side frustradas as tentativas. 24). de fazer uso da analogia e de regra consuetudinaria.° da Lei de Introducao ao Codigo Civil brasileiro. .-mar.. Seguindo 0 mesmo raciocinio.. como meio de confirmacao ou de legitimacao de um principio geral de direito..Il:i:JJ:JJp.. -.""~~_<>'-~~~'c. ~ '_.. '. 4. Sendo comum a aplicacao da jurisprudencia pela comunidade jurfdica. As jontes ndo formais.QSifiio". na realidade pos-positivista."<~.sJ. Entre os propnos civilistas se contesta LICC e ate mesmo a sua aplicacao. po is os principios gerais de direito. deve-se reconhecer eficacia normativa imediata aos principios. em artigo intitulado Situaciio atual do art. __ . jan.. constituindo fonte . a jurisprudencia..>~-. t.~. bern como 0 fato de que os principios fundamentam 0 sistema juridico. ""-"-. se nao houver norma prevista para 0 caso concreto. ponstituclQI'lq. e. 4. que delas poderia timidamente se utilizar. Temas de direito .gunda fonte . a elemento de integracao subsidiario.r direito baseado na Common Law caso da I?glaterra. pelas opinioes dos tratadistas. II. do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Superior do Trabalho (TST). nao se pode dizer que esse principio sed aplicado somente ap6s a analogia e os costumes e.hQg_y~_a... sendo tambern apontado 0 melhor cammho para emendar esses problemas e corrigi-los. Lucas Abreu Barroso. ganharam grande relevo a sumula vinculante e a . ainda hoje difusamente adotada no Brasil. pelos ensmall_lentos dos professores e mestres. 0 teor do art. por exemplo.. ainda..._""'"'!o_.arte dos <..d(J. 5. I~ Frise-se que para . ao interprete.. caso d~s s?mulas do Superior Tribunal de Justica (STJ)..60 DIREITO CIVIL· Vol. . ~~ sint~s. 4.. pelo interprete. consubstanciam-se nos princi- na- A s!. a 'urisprudencia e de suma ii1ij)ortancla. 1 ..~ . .:AOAO CODIGO CIVIL 61 a protecao da dignidade humana (art. indiretas all mediatas: a doutrina.~_. Este autor e adepto da utilizacao cornqueira desses argumentos. Para 0 direito civil. que esta plenamente justificada a mudanca de 1.'-_". os principios constitucionais nao podem mais ser vistos somente como ultimo recurso.° da Gustavo Tepedino.. ens ina que "a civilistica brasileira mostra-se resistente as mudancas historicas que carrearam a aproximacao entre 0 direito constitucional e as relacoes juridicas privadas. 1 . apenas excepcionalmente. que tern eficacia normativa. apresentadas nas faculdades de Direito...iLtundamentais.. III. No mesmo sentido opina Marcos Jorge Catalan (Do conflito existente . 2005. pela resp~lta~lhdade do seu declarante. 0 trabalho de Paulo Bonavides.0 da Lei de Introduciio ao Codigo Civil.--.° da LICC de forma rigida e obrigat6ria. 0 que pode ser percebido pela leitura dos volumes desta colecao.. da CF/1988). Em suma. 275). ou de personalidade.-... em alguns casos. como reforco.. 4. . defende a revogacao desse comando legal. Em nosso sistema ela nao tinha toda essa relevancia. sendo indiscutivel 0 papel predominante que 0 Codigo Civil desempenhava com referencia normativa exclusiva no ambito das relacoes de direito privado" (Normas constitucionais .. pios constitucionais. particularmente naqueles que envolvem os direitos fundamentais da pessoa. 2006).\". deve ela ser considerada tambem parte dos costumes. apos a Emenda Constitucional ~5/2004.. os principios constitucionais equivaleriam a normas politicas. realidade atual do Direito Privado brasileiro. ---. p. ~enotada a presenca de urn argumento de autoridade.

este ultimo coautor de parte desta colecao de Direito Civil (Volumes 4. ao lade de Nelson Nery Jr.::'::_. como fonte do direlto.62 DIREITO CIVIL' Vol.' e sumu as.0. Na doutrina contemporanea. no ambito do Direito Privado.. de acordo com a doutrina. indireta e mediata. de 2008. mas apenas implicitamente.rqualquer duvida de que a equidade tambem pode ser tida como fonte do Direito Civil Contempordneo.'::. alias.583. nao restar. ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que "0 julgamento por eqiiidade (e nao com equidade) e tido. nao havendo . A 1 Jornada de Direito Civil ocorreu no ana de 2002. 1 ..LEI DE INTRODU<. Encerrando 0 presente topico. a e uidade tambem deve ser considerada fonte informal ou indireta do.698.':''':':. Este autor teve a honra de participar das III e IV Jornadas de Direito Civil.:::~:. Claudia Lima Marques. em casos excepcionais.aquela cuja aplicacao esta prevista no proprio ~exto legal. apos a lei 0 proximo capitu 0 esta obra.:.:Ao AO CODIGO CIVIL 63 de direito porque muitas vezes criava solucoes nao encontradas na lei ou em outras fontes. pelo qual a guarda unilateral . mas sim como urn meio de auxiliar nessa missao. no segundo caso ha uma ordem ao juiz. Mas com a reforma do Poder Judiciario.Flilvio Tartuce Cap.sera atribuida aquele que revele melhores condicoes para exerce-la. Paulo de Tarso Sanseverino. e a IV Jornada em outubro de 2006. Pode-se dizer que tais enunciados trazem conclusoes coletivas a respeito do-Codigo Civil em vigor. Os conceitos expostos sao muito parecidos e ate se confundem. Ora. 5 e 6). 0 julgamento com a conviccao do que 6 justo. v. . Ora. o Conselho da Justica Federal. do fCC. nao ha como declinar a condicao da equidade como fonte juridica. tivemos a oportunidade de trabalhar na organizacao dos trabalhos da comissao de obrigacoes e contratos. § 2. tratando-se de enten iment . 127 do CPC. como integrante da comissao de obrigacoes.:__:::':. congregando varias geracoes de juristas para a aprovacao de enunciados com orientacao doutrinaria sobre 0 Codigo Civil de 2002. pela Lei 11.direito. podendo ser encarados como uma obra coletiva.. resolveu idealizar jornadas com 0 intuito de elaborar interpretacoes doutrinarias acerca da novel codificacao. I. A equidade. nao formal. como pelo Codigo Civil de 2002 e comum essa ingerencia. mas apenas debatidos temas entre os juristas brasileiros e portugueses. Na concepcao aristotelica 6 definida como a justica do caso concreto. 0 dispositivo foi recentemente alterado. a II Jornada em 2003. Tais enunciados sao preciosos para as provas em geral justamente porque consubstanciam os principais pontos controvertidos relacionados com 0 atual Codigo CiviL Tanto isso 6 verdade que se tornou comum verificar a presenca de perguntas cujas respostas sao dadas justamente pelos enunciados em provas e concursos de todo 0 Pais. pelo menos aparentemente. na literalidade.£ r/ b) Equidade judicial . o~trinanos. era tratada nao como urn meio de suprir a lacuna da lei. Todavia. Luis Renato Ferreira da Silva e Jose Fernando Simao. sob a chancela do Superior Tribunal de Justica e por iniciativa do ministro Ruy Rosado de Aguiar. E importante deixar claro que no presente trabalho sera comum mencionar 0 teor dos enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil. 127 do CPC. quando a propria lei atribui ao juiz a possibilidade de julgar conforme os seus ditames" (Novo curso . 2003. diante do surgimento das sumulas referenciadas. trata-se de urn dispositivo criticavel. a classificacao acima perde urn pouco a relevancia pratica. a III Jornada em 2004. Isso ! pode ser notado pelo art. a justica do caso concreto 6 a prioridade do Direito. 25). a equidade. pelo qual "0 juiz so ~ecidira por equidade nos casos previstos em lei".presente quando a lei determina que 0 magistrado deve decidir por equidade 0 caso concreto. principalmente diante dos regramentos orientadores adotados pela nova codificacao. contratos e responsabilidade civiL Na ultima jornada. 0 que nao ocorre dessa forma na equidade legal. Exemplo pode ser retirado do art. assinada pelos participantes das jornadas. mediante a adaptacao razoavel da lei ao caso concreto. No que tange especificamente ao art. promovidas pelo Conselho da Justica Federal e pelo Superior Tribunal de Justica (CJF/STJ). Essas Jornadas se tornaram 0 evento mais importante para 0 Direito Privado Brasileiro.exercida por apenas urn dos genitores . Alias. da seguinte forma: pode ser visualizada Q::il nao tern forca Esclarecendo. que merecem atencao especial dos estudiosos e aplicadores do dire ito em geral. 1. Na verdade. esse panorama mudou. somente esta autorizada a aplicacao da equidade aos casos previstos em lei.. de forma expressa. a justica do caso particular. 1 . Ate pela confusao conceitual. Na II Jornada nao foram aprovados enunciados. uma vez que. os enunciados ap"~""':~'. usa do born sensa. p. ) / Equidade legal .. A ~de pode ser conceituada como sendo jj.

Teoria . grau: conftito de normas que envolve apenas urn dos cntenos acima expostos. 0 criteno da especiahdade ~ 0 mt. mas sempre de mane ira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleca sobre 0 interesse publico" (destacamos). da ~F/1988).Flavio. p. lei. 1996). pela previsao expressa do art. 8. sem que se passel 'dizer qual delas merecerd aplicaciio em determinado caso concreto.° da ~I~C. mas com os eventuais confiitos que podem existir entre elas. em sua segunda parte.s p~oblemas praticos. 0 I I I I I i f / An. para a solucao dos choques entre as normas juridicas (BOBBIO. em outros ramos juridicos.Jayme e Claudia Lima Marques. norma superior prevalece sobre norma Com 0 surgimento de qualquer lei nova. utilizaremos as regras de teoria geral de direito muito bem expostas na obra Conjlito de normas. os metacriterios construidos por Norberto Bobbio. e pertinente a seguinte visualizacao: Antinomia aparente: situacao que pode ser resolvida de acordo com os metacriterios antes expostos. no~ .ls .. sucumbindo diante dos demais. quanto aos metacntenos envolvidos. sera seguido 0 caminho de com~atlblhzac~o dos classicos criterios Com a teoria do dicilogo. Havendo ~ possibilid~de ou nao de solucao. criterios acima. Realmente. Fe~to ~s~e. sentacao do senso comum.LEI DE INTRODUCAo AO CODIGO CIVIL necessiQa. 1 ... Em suma. Norberto.ermediario e 0 da hierarquia 0 mais forte de todos.d~ _I.ere~em_ ser estudados. 34 a 51). da Professora Maria Helena Diniz (2003. pela jurisprudencia. . serao aqui estudados os conceitos basicos de solucao desses confiitos. sendo certo que por diversas vezes. parte-se para a classificayao das antinomias. - . na falta de disposicoes legais ou contratuais. e 0 ma.tinomia ~e.64 DIREITO CIVIL· Vol. 5..a de duas normas conflitantes.. a equidade e considerada nominalmente como verdadeira fonte do Direito. 1 . tendo em vista a unportancia do Texto Constitucional. em sua Teoria do ordenamento juridico. nos seguintes termos: "As autoridades administrativas e a Justica do Trabalho. decidirao. Antinomia real: situacao que ndo pode ser resolvida de acordo com os metacriterios antes expostos. De qualquer ~od~. ganha relevancia 0 estudo das antinomias.de de a!ltQTj~cao expressa ~a pode-se dizer que a equidade e im . mserida que esta na isonomia constitucional d . Esse esclarecimento e basico e fundamentaL No presente estudo. de Erik . por analogia. na presente colecao. Ademais. na analise das antinomias. 0 direito comparado. norma posterior prevalece sobre norma 1 I b) criteria da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral. e. eis que a lei eve tratar de manetra desigual as desiguais. Dessa forma. conforme os metacritenos de solucao de conflito. ~o. ainda. 2. Superada ess~ ~n~lise. conforme 0 caso. ate porque constituem inter~ssantes mecanismos e so uyao.fraco ?e t?dos. interessa lembrar que. constante do art. Em suma. . esse trabalho sera utilizado para a compreensao dos novos conceitos privados.atltii'lQw. como acontece no Direito do Trabalho. vdlidas e emanadas de autoridade competente. Porem.a e Q pnlsenc. tmportante esclarecimento.. tambern denominadas lacunas de conflito. . inferior. como defendem os partidarios da ~ria do dialqgo das fontes.° da CLT. par eqiiidade e outros principios e normas gerais de dire ito. essa e a tendencia pos-modema ou contemporanea. pela proposta da I ! D?s tres. que emergiram com a nova codificacao. a . \ 65 jmidi_ca. 0 grau: choque de normas validas que envolve dois dos cnterios analisados.4 As antinomias ou lacunas de confiito presente obra. caput. 1. Vale dizer que ja se propoe a substituicao desses classicos criterios por outros. de acordo com os usos e costumes.. como repre- Encerrando a presente secao. conforme esquema a seguir: Antinomia . principalmente do direito de trabalho. relembre-se que a especialidade tarnbem ~~~sta ~o Texto Maior. Assim.Jartuce Cap. 0 presente estudo nao esta relacionado com a revogayaO das normas juridicas.1. c) criteria hierarqutrn. 0 cronologico. ~. tres cntenos devem ser levados em conta para a solucao dos conflitos: 'I" a) crite~io cronol6gico: antenor. como urn manual de Direito Civil tais criterios ainda .

grau. d eve.. -. Na parte destacada esta o-llli!!ciQi~a e~idade. 0 que mais interessa e a solucao do ludiciano. rapidamente. . ~ JlOUIlas. -u juiz da causa. prevalecendo a prime ira norma. tratando igualmente 0 que e igual e desigualmente 0 que e desigual. todos de Esses sao os casos de antinomia de pr~eiro acordo com os antinomia aparente. n qualquer urn os cntenos. outra srtuacao de antinomia de primeiro grau aparente. 4. portanto. . Repita-se que 0 art. os principios fundamentais do ordenamento juridico estariam destinados a esvaziar-se.° do Texto Maior consagra 0 principio da isonomia ou igualdade lato sensu. norma g~ral.~~§_ exigencia§. nessa hipotese.0 da LICC. em havendo choque entre os criterios hierarquico e da especialidade. caso de antinomta de primeiro grau aparente. rno se pode esquecer. Pelo Legislativo. a aplicacao de uma lei especial. de maneira diferente'._<io~heJ:J:l. p. . de acordo com a . Todavia. Esse principio serviria nurna certa medida para solucionar antinomia. 0 caminho e a adocao do principio maximo de justica. pelo hierarquico. .°. rd d outra geral posterior. Passa-se entao ao estudo das antinomias de segundo grau: Em urn primeiro caso de antinomia de segundo g~au apar~nte. a partir do mais alto principio da justica: suum cuique tribuere. . os costumes e os principios gerais do direito. • Havendo conflito entre norma superior e. fazendo as diferenciacoes exigidas fatica e valorativamente" (Confiito de normas. sem que essa ordem seja obrigatoriamente respeitada. dever-se-a optar.e o~tra. . sobre a Constituicao. 0 se a ca ao social. pr~valeceni a primeira.~--·--··~-adapta hi nirquic~ da especiaIidade (5ti"'"vic<r-Vefsa. norma i~feri~r.-. 0 criterio da especialidade tambem e de suma importancia. 5. Assim. Na realidade.Ao AO CODIGO CIVIL 67 66 DIREITO CIVIL· Vol.0 .a fat 1'tefeUlido ogiJino s~ QOSSlve__estae.do. na pratica..~vendo uma norma superior-geral e outra norma mfeno~ especial. dois caminhos de solucao podem ser dados no caso de antinomia real. ~ara 0 ambito juridico. 1 . constando a sua pre vi sao na Constituicao Federal de 1988.. ) • Finalizando quando se tern conflito entre uma norma geral I) superior e ~utra norma. surgmdo a denominada antinomia real. teoricamente. prevalecera 0 cnteno da especia I a e. pelo qual a lei deve tratar de mane ira igual os iguais. 1 FUNio Tartuce er analisados De acordo com essas c1assi fi cacoes.sua convlcyllo e aplicando . pelo criterio cronologice. ainda que ordinaria. ~endo 0 magistra.de maneira desigual os desiguais. tambem Sltuayao de antinomia de primeiro grau aparente. Poder-se-a. urn pelo Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciario. bilida e ireito. como bern expoe ~aria He~ena Diniz. geve 'uiz buscar a funyaos cial da norma . Pelo art. de seu conteudo. . pois se se adrriitisse 0 principio e que uma lei or mana especia pudesse derrogar nonnas constitucionais.LEI DE INTRODU<. sem . cabe a edicao de uma terceira norma. 2003. outro caso de antinomia de segundo grau aparente.m s casos pniticos em que estao presentes os confhtos: OS • No caso de conflito entre norma po~te~ior e norma a~terio~. nao existindo.°. na? ha uma metarregra geral de solucao do conflito.° e 5. segundo Bobbio. como ja ficou claro. ~~o .. contrandar a ... especial e inferior.. prevalece tambem a prime ira (cnteno hierarquico)._f~Um. A supremacia do criterio da especialidade so se justificaria. • Havendo conflito entre norma superior anter. inf~rior posterior. . aaplicacao imediata dos pr ncipios fundamentais que protegem a pessoa humana. ~mergencial que e 0 criterio da especialidade. 4. ~al eral devera revalecer sobre uma lei ordinaria especial. baseado na interpretacao de que '0 que e igual deve ser tratado como igual e 0 que e diferente.i~r . qualquer prevalencia. Mas.os arts. pode 0 magistrado aplicar a analogia. . Desse modo. • Norma especial devera prevalecer sobre. valera a primeira.I . Sao suas palavras: "No conflito entre 0 criterio hierarquico e 0 ?e e~pecialid~de. pelocriterio hierarqUlco. Seguindo 0 que preceitua 0 seu art. a exigencia de se adotarem as normas gerais de uma Constituicao a situacoes novas levaria. E ~ que ele ate pode fazer frente ao criterio hierarquico. igualmente. eis que presente a solucao de metacriterios antes analisados. . 50). qual deve preva- ! lecer? Na ultima hip6tese. Mais uma vez :entram em cena esses importantes preceitos da Lei de Introducao ao C6digo Civil. 5. ito de uma norma especIal antenor e quan d 0 se t em urn confl . para solucionar 0 problema. en .Cap. as vezes. dizendo qual das uas no a . ~.

RELATIVIZA<. pode uma ~eterminad. De acordo com 0 que consta do texto legal (art. "consideram-se adquiridos assim os direitos que 0 seu titular. Nesse sentido.°. E 5.. ja consolidados. da I Jornada de Direito Civil..ao. 6. urn contrato e urn casamento celebrado antes da sua entrada em vigor devem ser vistos como atos juridicos perfeitos.AO 0 0 .~f~!t?:. DA _LlCC.° da L~CC: ale~ de zer regrasenreDlante pela qual "~i. e comum afirrnar que 0 direito adquirido e 0 mais amplo de todos. 2002).°. 109 do CJF/STJ. 0 ato juridico perfeito e aquele ja consumad? de acordo com lei vigente ao tempo em que se efetuou. decisao judicial ja prolatada. entretanto. LICC). sendo 0 conceito rnais restrito. restri£ao da coi 'ulgada oriunda de demandas re u im TO tes por in e rova nao evepreva ecer a ~tidade senftica pelo mveshgan ~:. 6. ou condicao preestabeleclda inalteravel. juridica ou ente despersonalizado. c) Coisa julgada: ea. recomenda-se a leitura de artigos de Humberto Theodoro Junior e Jose Augusto Delgado constantes em obra coletiva sobre 0 assunto (Coisa julgada . tomou-se obrigatorio para aqueles que desejam obter urn born desempenho em provas futuras. Tal conviccao pode ser concebida pelo desenho a seguir: 1. 6. aponta . na pos-graduas. desde que sejarn respeitados os parametres que constam da LlCC e da Constituicao Federal. eis que tanto no ato juridico perfeito quanta... NASCIMENTO. § 1.2 DA PROTE<. da segumte forma: a) Direito adquirido: e 0 direito material ou im~te~i~l ja incorporado ao patrimonio de uma pessoa natural. X~VI. 0 direito a~wn~:lulgada". 5. 2003. eventualmente. Fica uma duvida pertinente: seria essa protecao mencionada no art. Pela previsao do § 2. apos a entrada em vigor do Codigo de 2002. tendo em VIsta a certeza e a seguranca juridica. Carlos Valder do. inicialmente. preve 0 Enunciado n.AO DO ATO JURiDICO PERFEITO. 6.nne. ou alguem por ela. Alguns processualistas. bern como do livro de Belmiro Pedro Welter (Coisa julgada . A norma juridica e criada para valer ao futuro. possa exercer. Ilustrando.' Sobre 0 tema. criticam essa tendencia de mitigacao. Todos esses trabalhos doutrinarios admitem as ideias da relativizacao da coisa julgada. Valendo para 0 futuro ou para 0 passado. DA COISA JULGADA E DO DIREITO ADQUIRIDO (ARTS..que: "a lei nao pre'udicani direito lIdquiridQ. a irretroatividade e a regra e a retroattvt- ~o.° da ~ICC. ~().ao ou nos concursos publicos.dia!Q_~-~1 respeitados 0 ato juridico perfeito. ~~ ~ese Qrdjnaria~!:.0..68 DIREITO CIVIL· Vol.:A. como a~ueles cujo com~s.. 1 . X~V~. Entretanto. 1 FUIVio Tartuce Cap. nao para 0 passado.). Diante do C6digo Civil de 2002. que: '. em suas brilhantes exposicoes. da CF . ja emanada por quem esteja em livre disposicao e aperfeicoada. a arbitrio de outrem". Coord. a coisa julgada deve ser considerada urn ato juridico perfeito.° do art. A partir desses conceitos. seja na graduas. 6. englobando os demais. XXXVI.a norma atingir tambem os fatos preterites. 6. Em complemento. DA CF/1988). diante da forte tendencia de relativizar principios e regras em sede de Direito.LEI DE INTRODU<. da CF/I988 e tambern no art.°.'proetifft et)fteCitllar"<lS"-expfes~a. preve 0 art.° da LICC absoluta? A resposta e negativa. 5.:Ao AO CODIGO CIVIL 69 Encerrando. e importante alertar que 0 estudo das antinomias juridicas.ato juri~e ~sa jiilgada".AO DA PROTE<. § 3.. particularmente nos casos envolvendo acoes de investigacao de patemidade julgadas improcedentes por ausencia de provas em momenta em que nao existia 0 exame de DNA. . ha uma forte tendencia material e processual em apontar a relativizacdo da coisa julgada. b) AlO ---- . Nelson Nery Jr.°.°. LlCC). na coisa julgada existiriam direitos dessa natureza. Vai mais longe 0 art. da qual nao cabe mais recurso (art. '~ juridico perfeito: e a manifestacao ~e vontade li~ita.o do exercicio tenha tempo prefixo.

para que Adolf Hitler impusesse 0 seu poder. nesse contexto. que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. em materia de prova. da CF11988) e a dignidade do suposto filho de saber quem e 0 seu pai (art. justamente porque nao ha nada mais intocavel para 0 processo civil do que a coisa julgada e a certeza das decisoes judiciais. 1 .Este Tribunal tern buscado. REsp 427. ~ CIa do IVl anterior. 370.2001. RBDF 11/73. como no caso de investigacao de patemidade. e REsp 330. por Robert Alexy (Teoria . desenvolvida. p. Pelo que consta da ementa do julgado. v. em casos de provas insuficientes. Maria Helena Diniz sustenta que "sem embargo. dispositivo polemico.04. DJ 22. traz. Precedentes citados: REsp 226. 414113. DJ 16. anotado que a analise do DNA aquele tempo nao se fazia disponivel ou sequer havia notoriedade a seu respeito. 0 progresso da ciencia juridica.cq de Donderacaa. e considerando que.Flavia Tarluce Cap. admitir a revisao da coisa julgada para fins de investigacao de patemidade. 172-RJ.2002. Min. Alias. na realidade. entendeu 0 Superior Tribunal de Justica para a possibilidade de relativizacao da coisa julgada material em situacoes tais. XXXVI. DNA. em casos excepcionais varias sao as manifestacoes favoraveis entre os civilistas. a Justica tern de estar acima da seguranc. II . dever-se-ia. contrariando a regra de protecao apontada. Nancy Andrighi. Data da decisao: 28.cn. firmar posicoes que atendam aos fins sociais do processo e as oxigencias do bern cornum" (STJ. para 0 renomado jurista. 0 que se percebe. produzidas na ocasiao da prolacao da sentenca. porque permite ao julgador urn juizo de fortissima probabilidade. a ideia nao e bern aceita entre os processualistas. sobretudo. senao de certeza' na composicao do conflito. 408). Orgao julgador: 4. Em outras palavras.2008). Nas palavras de respeitavel e avancada doutrina. admite-se 0 ajuizamento de ayao investigatoria.°. deve ser interpretada modus in rebus. que numa sociedade de homens livres. . Salvio de Figueiredo Teixeira.2004.70 DIREITO CIVIL' Vol. III A coisa julgada.117-MS. 2002. Min. Nessa colisao entre direitos fundamentais. Data: 04. Recurso Especial.05. 1 . Coisa julgada. Na verdade.Nao excluida expressamente a patemidade do investigado na primitiva acao de investigacao de patemidade. Por outro lado. ainda. da CF/I988). e uma solucao do caso concreto a partir da utilizacao da tP. mas cujos efeitos tern inci encia na vigencia codificacao. em sua JunsprudenCia. da realizacao do processo justo.02. l20rgue sem Justiya nao ha lih. 2008). 'sempre recomendavel a realizacao de pericia para investigacao genetica (HLA eDNA). que poderia ate ser utilizado por pessoas com pretensoes totalitarias.Nos termos da orientacao da Turma. 06. quando do ajuizamento da primeira acao.02. cumpre transcrever 0 mais famoso dos precedentes judiciais: "Processo civil..02. p.". RDR 23/354. e plenamente admissivel novo ajuizamento da acao investigat6ria. Direito de familia. 0 exame pelo DNA ainda nao era disponivel e nem havia notoriedade a seu respeito. 5. A patemidade do investigado nao foi expressamente afastada na primeva acao de investigacao julgada improcedente por insuficiencia de provas. Sobre 0 assunto. j. 'a coisa julgada existe como cnacao necessaria a seguranca pratica das relacoes juridicas e as dificuldades que se opoem a sua ruptura se explicam pela mesmissirna razao. em se tratando de acoes de estado. diante da quase certeza do DNA. . 0 Superior Tribunal de Justica posicionou-se favoravelmente ao segundo. ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentenca julgando improcedente 0 pedido. .I . Assim.698-MS.a. no tocante a relativizacao de protecao do direito adquirido e do ate juridico perfeito.06. No caso em questao estao em conftito a protecao da coisa julgada (art. Fonte: DJ. pelo qual os preceitos relacionados com a funyao social dos contratos e da pro riedade os as conven oes e negoclOs ce e rados . Investigacao de patemidade. e possivel uma nova acao para a prova da patemidade. nas suas disposicoes finais transit6rias. diante da precariedade da prova e da ausencia de indicios suficientes a caracterizar tanto a patemidade como a sua negativa.. 354. I... de abril de 2008: "Patemidade. a referida relativizacao traria urn precedente perigosissimo. esta na substituicao da verdade ficta pela verdade real." Turma. pela relativizacao. 0 C6digo Civil em vigor. todavia. III. conforme decisao assim publicada no seu Informativo n. entre outros. DJ 04. Porem. RSTJ 154/403).2002. 5. Ademais. Evolucao. Nesse sentido. sanando qualquer injustica que tenha ocorrido em razao de insuficiencia probat6ria" (Curso de dire ito civil . Nao se pode olvidar. se a acao anterior foi julgada improcedente em momento em que nao existia 0 exame de DNA. IV . entendeu da mesma forma o STJ. deixe-se consignado que. para garantir 0 direito a identidade genetica e a filiacao.LEI DE lNTRODUCAo AO CODIGO CIVIL 71 que algo proximo da relativizacao da coisa julgada era utilizado na Alemanha nacional-socialista. mais recentemente. pela possibilidade de repeticao da acao anterior. Repeticao de acao anteriormenteajuizada. REsp 226436/PR (199900714989). Recurso acolhido . Mitigacao. Nova acao.eJ:dade'. ReI.436-PR. Doutrina. na busca. Precedentes. ReI.2002" (REsp 826. quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto.

validade e eficacia do neg6cio juridico (Escada Ponteana)... 3. L <. caput. 0 principio que acima manifestamos pode e deve ser mantido.. 0 exemplo que deduzimos foi precisamente 0 caso em q~e um contrato de execucao continuada contenha uma prestacao postenormente proibida por lei. Direito civil. por ser comando expresso de direito intertemporal. Pela citacao transcrita nota-se que 0 classico doutrinador admitia ha mais de meio seculo.Fliivio Tarluee Cap. prevista no art.LEI DE INTRODU<. sem duvida. quebrando com a protecao absoluta do dire ito adquirido e do ato juridico perfeito._~ dos contratos podem retroagil"... pela razao altamente persuasiva de que. esse comando legal e 0 que mantem maior relacao com 0 principio da funcao social dos contratos. nao temos duvida que. salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execucao". n. nao pode esta redimir urn vicio preterite.J+uaL_~~ ordempubJica·relativasa"fU~<.. 5. No que conceme aos elementos que estao no plano da eficacia. que estabeleceu 0 desconto de contribuicao social sobre os proventos dos servidores inativos. v. Miguel Maria de Serpa Lopes Ja defendia tese similar em 1959. Isso porque 0 dispositivo esta amparado na funcao social da propriedade. Se. dentre outras. No volume especifico que trata do direito contratual. 0 dispositivo traz 0 que denominamos principio da. 18. isto e.ao-social"4<!. daque las situacoes particularmente protegidas pelo principio da nao retroa.tQJ!ri. 2. por efeito de lei nova.035.. inclusive os negocios juridicos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estao sendo sentidos atualmente.. em vista de uma mudanca das condicoes economicas uma clausula entao justa.. nao hi como aplicar 0 preceito a contratos ja celebrados. Enuncia esse diploma legal que "A validade dos neg6cios e demais atos juridicos. constituidos antes da entrada em vigor deste Codigo. a principio. -v-T. . passar.:AOAO C6DIGO CIVIL 73 Preve 0 paragrafo unico do art.~~~s~ de -~~a regra indeclinavel em urn primeiro plano. Quando se le no dispositivo civil transcrito a expressao "convencao". 2. por uma questao natural de logica e pelo que consta do art. mas uma deducao quando 0 objeto ou it natureza da lei se unem circunstancias indicativas da vontade do legislador em conferir it norma um efeito retroativo. E claro que os efeitos preterites subsistem. nesse caso. 1 . e que merecera aprofundamento no presente volume da colecao (Capitulo 6). Do que vern de ser exposto.edaru:. o ultimo comando adotou a teoria de Pontes de Miranda quanta aos planos de existencia. 2004). Plavio. na vigencia da nova codificacao. nao sendo caso de qualquer inconstitucionalidade. pura e simplesmente extraido do objeto da lei ou da sua natureza. pode-se ali enquadrar qualquer ato juridico celebrado.. Isso porque. tais como os estabelecidos por este Codigo para assegurar a funcao social da propriedade e dos contratos".iQ . que pretendeu privilegiar os preceitos de" ordem publica relacionados com a protecao da propriedade e dos contratos. observadas certas restricoes.°. mas os seus efeitos. da legislacao privada emergente. uma lei que repnme a usura. A tese da possibilidade de retroatividade foi mais recentemente defendida por Gustavo Tepedino em editorial da Revista Trimestral de Direito Civil (n.tividade. it luz dessa n?va legislacao.035 do Codigo em vigor. por decorrerem da vontade das partes contratantes.-p. e Iicito que os tribunais continuem.ao significa uma adesao em bruto ao criterio da retroatividade. norma de direito intertemporal. quanta aos elementos relacionados com" a existencia e validade do neg6cio. Embora a lei nova haja deixado d~ co~templar como nulidade determinada situacao que importava em nulidade absoluta na lei anterior.e. Em realidade. p. exemplificando especificamente com um caso envolvendo 0 contrato e a lesao usuraria: "0 e~emplo pode ser extraido do campo contratual. devemser aplicadas as normas do momenta dos efeitos. que passou a considera-lo mesmo com? caracterizadora de um deli to. esta demonstrado que. obedece a dispositivos nas leis anteriores referidas no art.· " ---"----. que "Nenhuma convencao prevalecera se contrariar os preceitos de ordem publica. mas a partir da nova lei. a aplicar a antiga. consoante a ordem juridico-constitucional presente. quando isto ja pas sou a ser con~lderado urn delito? Esta. considerando-a urn crime. a ser rep~tadaaltament~ danosa it sociedade. 1959. XXII e XXIII.045. de outro modo. caso do Codigo Civil de 2002. satisfeitos e extintos. retroatividade rn()tivqt. ele nao pode mais ser exigido sob a cobertura da protecao da irretroatividade da lei e de se tratar de um direito adquirido" (Lei de introduciio . produzidos ap6s a vigencia deste C6digo. manifestacao inequivoca do legislador. 2.p. Quanto it lei favoravel a critica de Roubier procede. 276). lI~po~ar~a em premiar a infracao da lei.i_a o~_jlJ~riticada. devem ser aplicadas as normas do momenta da sua celebracao.. I. 1 . aos preceitos dele se subordinam. aperfeicoados. da Constituicao Federal (TARTUCE. em comentarios a decisao do STF sobre a Emenda Constitucional 4112003.72 DIREITO CIVIL· Vol.. / Visando a demonstrar que 0 que esta sendo defendido nao ~~nstitui qualquer a?surdo ou sofisma. v. Apos refletirmos novamente sobre 0 problema. 2010). que a retroatividade poderia ser deferida em casos envolvendo normas de ordem publica.

7. nao havendo uma protecao absoluta. como tal. a saber: ! \. .74 DIREITO CIVIL • Vol. questoes dessa natureza sejam abordadas dentro da disciplina Direito CiviL De qualquer maneira. e vice-versa. inclusive quanto ao nome. mais preocupado com as questoes de relevancia sociaL . 2006. mesmo se projetadas pelo constituinte derivado.LEI DE INTRODU<. Ele passa a incorporar uma dimensao social importantissima. principalmente se 0 direito adquirido for confrontado com outros principios constitucionais. Mas nao e 0 unico valor. desprezar esta dimensao do problema. lembrando. mais identificada no Estado Liberal com a protecao da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbitrio estatal. um valor de grande relevancia no Estado Democratico do Direito.. informa e justifica a protecao constitucional do direito adquirido . conflitam com a protecao da seguranca juridica. p. \ Como o art. 0 que faz com que.ainda por tal relevancia que assume para 0 Direito Intemacional.. que e mais comum constarem perguntas sobre os assuntos nas pro vas especificas dessas materias (Direito Intemacional Publico e Direito Intemacional Privado). que demonstra novos e belos rumos para 0 constitucionalismo nacional. 18). na nossa opiniao. e que. varias vezes.<' jurisprudencial se pode notar. concluindo.° da LICC consagra a regra lex domicilii. ~ ~ue torna 0 sistema juridico de maior mobilidade. da LICC). no Estado Democratico de Direito. devem ser aplicadas as regras quanto aos impedimentos matrimoniais que constam do art. de melhor \ possibilidade de adaptacao as mudancas sociais. provavelmente 0 preco que se tera de pagar sera urn comprometimento na tutela da justica e da igualdade substancial. a mesma LICC traz regras especificas que devem ser estudadas a parte. caso da solidariedade social e da igualdade substanciaL Entre os constitucionalistas. pela qual devem ser aplicadas. 0 equivoco deste entendimento acaba por impedir as reformas sociais. aproximando-se da ideia de Justica. Se a seguranca juridica for protegida ao maximo. refugiando-se na assepsia de uma interpretacao juridica fechada para 0 universo dos valores. Ademais. pensamento que sacraliza a nocao de direito adquirido. Citando doutrina de escol. foi reaberta. 0 correto equacionamento da questao hermeneutica ora enfrentada nao pode. pelo Ministro Joaquim Barbosa.. considerando-o. 1 . metodologicamente. Ademais. ele proprio. conclui Tepedino que a tutela do direito adquirido deve ser analisada a luz do principio da proporcionalidade. 0 comando legal \ em questao consagra 0 principio da lex loci celebrationis.3 AS NORMAS ESPECiFICAS DE DIRE ITO INTERNACIONAL PUBLICO E PRIVADO CONSTANTES NA LICe. diante da autonomia do Direito lnternacional.. as normas do pais em que for domiciliada a pessoa. a tendencia doutrinaria e e justamente relativizar a protecao do direito adquirido. Em relacao ao casamento. no STF". Leciona 0 jovem doutrinador que "a seguranca juridica . caminha para a seguranca contra os infortunios e incertezas da vida. 0 proprio valor da seguranca juridica ganha um novo colorido.°. sao val. a capacidade e aos direitos de familia. no que conceme ao comeco e fim da personalidade. nao raro. como ja se destacou.. ~ \ a) Celebrado 0 casamento no Brasil. serao tecidos breves comentarios. A discussao que por lo?g~ p~riod~ parecia adormecida em face da cristalizacao da tese majontana. apesar da critic a que se faz a alguns de seus dispositivos.ores tambem carissimos a nossa Constituicao. A seguranca juridica. a LICC e ate denominada como Estatuto do Direito Internacional tanto publico como privado. clausula petrea superior axiologicamente a todas as outras e.:AO AO C6DIGO CIVIL 75 Lembra 0 doutrinador fiuminense que "construiu-se ao longo das ultimas decadas.e.. BREVES COMENTARIOS Conforme foi mencionado. Livres e iguais . pode-se reforcar a tese de que a LICC nao foi revogada ou atingida pela nova codificacao privada. L521 do CC (art.° a 19). para a seguranca como garantia de direitos sociais basicos para os excluidos. 1 . . 1. antepondo-se uma barreira refrataria ao legislador e a todas as novas aspiracoes alvitradas pela sociedade. Justica e igualdade material.ideia que nutre. Pela grande importancia que exerce sobre esse ramo juridico. e talvez nao seja nem mesmo 0 mais importante dentre aqueles em que se esteia a ordem constitucional brasileira. de maneira corajosa e culta. insuscetivel de alcance por emenda constitucional. so para ficar com dois exemplos.Flavio Tartuce Cap. 7. e ate para a seguranca em face das novas tecnologias e riscos ecologicos na chamada 'sociedade de riscos'" (Direito adquirido . E de se concordar integralmente COm 0 jurista. Para facilitar 0 estudo de tais regras. a Lei de Introducao ao Codigo Civil traz tambem regras de Direito lnternacional Publico e Privado (arts. tambem Daniel Sarmento e favoravel a relativizacao da protecao do direito adquirido perante outros valores constitucionais. nao entendemos ser esse 0 melhor caminho a ser tornado pelo examinador de uma prova de graduacao ou de urn concurso publico. 7. § LO..

da LICC). na esteira da Emenda Constitucional 45. 7. a substituicao da mencao ao STF pelo STJ. aplica-se a norma do domicilio do seu proprietario (§ 1. § 5. 7. aceita pelos . do domicilio que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa empenhada. ' h) Finalizando. § 3.44112007). 0 domicilio do chefe da familia estende-se ao outro conjuge e aos filhos nao emancipados.° da LICC que 0 domicflio da pessoa que nao tiver residencia fixa sera 0 local em que a mesma for encontrada. disp6e o § 8. a que se ha de recorrer quando a pessoa nao tiver domicilio. por regra.0. um chefe de familia mas dois.76 DIREITO CIVIL· Vol.036/2009. devera ser aplicada a lei do local em que os conjuges tenham domicilio. Havendo divergencia quanta aos domicilios. lembrando que "a residencia e urn '. e) Para 0 estrangeiro casado que se naturalizar como brasileiro e deferido.' deve ser aphcada a norma. da LICC).°). e mediante registro no cartorio das pessoas naturais (art. aplicando-se 0 mesmo prazo.oes.LEI DE INTRODUCAO AO C6DIGO CIVIL 77 b) 0 casamento entre estrangeiros podera ser celebrado no Brasil. 8. hayed reconhecimento da dissolucao conjugal no Brasil somente apos um ana da data da sentenca. perante autoridades diplomaticas ou consulares do pais de ambos os nubentes (art.° da LICC. na forma de seu regimento interno.°).0. 242). Para Maria Helena Diniz. compatibilizando-se com 0 art. p. . exemplificando.° do art. direito rea! de garantia que recai sobre bens moveis. aphcando-se as leis do local em que foram constituidas. 7. que pas sou a prever que ao ultimo Tribunal cabe a homologacao de sentencas estrangeiras. nulidade ou anulabilidade). no momenta da sua naturalizacao e mediante autorizacao expressa do conjuge.0. Diante da nova visualizacao da familia. a luz da Constituicao Federal e do C6digo Civil de 2002. mais uma vez consagrando-se a regra da lex domicilii (art.639. § 2. Atente-se que duas foram as alteracoes introduzidas pela nova norma.. basta a sua celebracao no temtono nacional. regime legal ou supletorio em nosso sistema legal. pelo mando e pela mulher. quando 0 divorcio tiver side precedido de separacao judicial ou extrajudicial (Lei 11.° do mesmo dispositivo legal que "salvo 0 caso de abandono.0. ao regime de bens. Segundo. preve a LICC que deve ser aplicada a norma do local em que esses se situam (lex rei sitiae . 7. 0 dispositivo legal trata do ad/imide. e 0 do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda". 7.0. estabelecida transitoria ou provisoriamente. podera a pessoa ser demandada e encontrada" (Lei de iruroducdo . Nao ha.°). desde que respeitados os direitos de terceiros anteriores a alteracao. 1 . Ao . prevalecera 0 primeiro domicilio conjugal (art.quid facti'. deve-se entender que esse paragrafo merece nova leitura. podera reexaminar.°.tratar das o?rigac. simples elemento de domicilio voluntario. do primeiro domicilio conjugal.0). sem intuito de permanencia e. a fim de que pass em a produzir todos os efeitos legais. Ensina Maria Helena Diniz que "a locus regit actum e uma norma de direito internacional privado. que agora consta do Codigo Civil (art. c) Caso os nubentes tenham domicilios diversos. f) De acordo com 0 § 6. para aplicar a lei brasileira a u~.0. Tratando-se de bens moveis transportados. Tal regra comporta excecao. Dessa forma. da LICC).. d) Quanto as regras patrimoniais. da LICC). No que se refere aos bens. Esse dispositivo legal possibilita a mudanca de regime de bens. deverao ser aplicadas as regras. devidamente alterado pela Lei 12.Flevio Tartuce Cap. Substituiu-se uma hierarquia pela diarquia dentro da ideia de familia democratica. art.°. 73 do CC. estando em sintonia com a mutabilidade justificada do regime do casamento. g) Preve 0 § 7. eis que pelo art.0. 7. § 2. particularmente quanto a homologacao pelo Superior Tribunal de Justica. § 4. ~eterm~nado negocio obrigacional.567 da codificacao novel a direcao da ~ociedade conjugal sera exercida. aquele que nao tern domicilio. 1. em colaboracao. Primeiro. 2001. A homologacao judicial produzira efeitos imediatos desde que respeitadas as regras sobre a eficacia da sentenca estrange ira no pais. 1. Constitui simples estada ou morada ocasional ou acidental. Esse Tribunal. quanta a invalidade do casamento (inexistencia. Quanto ao penhor. outra aplicacao do principio lex domicilii (§ 2.art. que requeira ao Poder Judiciario a adocao do regime da cornunhao parcial de bens. assim. na LICC ha consagracao da regra locus regtt actum. a requerimento do interessado. a reducao do prazo de tres para um ano. seja ele de origem legal ou convencional. no caso de divorcio realizado no estrangeiro em que urn ou ambos os conjuges forem brasileiros. na falta dessa ultima. decis6es ja proferidas em pedidos de homologacao de sentencas estrangeiras de divorcio de brasileiros. 1 .

bern quanto ao exequatur. § 3. aplicacao do art. 1~.° desse comando legal. havera competencia exclusiva da autoridade nacional (art. da LICC e 1. do ato (§ 1. conforme nova redacao dada ao art. nos termos dos arts. conforme ja faz a codificacao no seu art. II da LICC). § 1. presuncoes e pencias.°. 10. 12. b) Os governos ~strangeiros e entidades constituidas para atenderem aos. 0 dispositivo esta em conflito parcial com 0 art. acordo com 0 art.649 da atual codificacao privada. E~ compleme~to. anselOs. a lex domicilii do herdeiro ou legatario regulamentara a capacidade para suceder. Quanto aos imoveis situados no pais. .LEI DE INTRODUyAo AO C6DIGO CIVIL 79 juristas. p:eve 0 art . ' De. da LICC que hi necessidade de atuacao quando 0 reu f~r d~mlclhado em nosso Pais ou aqui tiver que ser cumprida a obngayao. 435 do CC.. sendo que os modos de prova serao determinados pela 'lex fori'" (Lei de introduciio . revestido de forma externa prevista pela lei do lugar e do tempo (tempus regit actum) onde foi celebrado sera valido e podera servir de prova em qualquer outro local em que tiver de produzir efeitos. confissoes. tendo side pactuada no exterior a compra e venda de urn imovel que se encontra no Brasil. sendo 0 imovel de valor superior a trinta salarios-minimos. nao conhecendo o JUlZ nacional a lei estrange ira. para indicar a lei aplicavel a forma extrinseca do ato. enquanto 0 dispositivo da LICC e aplicado aos contratos internacionais. Relativamente as socie?a~es e fundayoes deve ser aplicada a norma do local.°. da LICC. Inicialmente. 0 local da proposta nao necessariamente e 0 da residencia daquele que a formulou. pelo qual se reputa celebrado 0 contrato no lugar em que foi proposto. 105 da CF pela Reforma do Judiciario (EC 45/2004). seja ele testamento.q~aIS sejam.Flavia Tartuce Cap.0). aplicando-se a especialidade. podera exigir de quem a invoca a prova do texto e da sua vigencia. 11. 1 . . devera esta ser observada.. 258). pela ordem: a) Para atu~ren:: no Brasil.647 e 1. De acordo com 0 art. 1 . Os tres paragrafos d.°. llustrando. sob pena da anulabilidade do negocio. § l .ordo com 0 art. 9. 13 da LICC quanto aos fatos ocorridos n? ~xten?r e ao onus probatorio devem ser aplicadas as normas do ~lrelto aheni~ena relacionadas com as ocorrencias. e necessaria a outorga conjugal (uxoria). tendo sido 0 contrato celebrado no exterior e destinando-se a produzir efeitos em nosso pais. as sociedades e fundayoes necessitam de ~ut?nzayao pelo governo federal. 0 "cumpra-se" relacionado com uma sen~enya estrangeira homologada perante 0 Superior Tribunal de Justica. .". propr~e?ade de predios necessaries a sede dos representantes diplomaticos e agentes consulares. contrato etc. 14 da LICC. Para resolver a suposta antinomia. desde que nao sejam mais favoraveis ao conjuge e aos filhos do casal as normas do ultimo domicilio (art. nao sendo admitidas no Brasil provas que a lei nacional nao conheca. requisitos extrinsecos. d~ E~tados estrangeiros nao poderao adquirir no Brasil bens imoveis ou suscetiveis de desapropriacao (art 11. Apesar de a regra estar consubstanciada no caput do artigo. Assim sendo pelo que consta do ~6dig? Civil sao admitidas as provas 'elencadas no seu _art.. De acordo com 0 § 2. bern como qualsquer declaracoes e vo rao eficacia o art. da LICC). ~Em relacao a competencia da autoridade judiciaria brasileira.°. bern como outras provas possiveis e licitas uma vez que esse rol e exemplificativo (numerus apertus). § 1. . ~om grande aplicacao pratica em relacao ao Direito Privado en~ncta 0 art. § 2. 212.como no caso de urn contrato. 108 do CC.esse artlg? t:a~em regras especificas que devem ser atentadas quanta a pessoa juridica. da LICC). os seus paragrafos trazem duas excecoes. 0 ato. § 2. admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos fatores externos. "A obrigacao resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir 0 proponente". de sua consnnucao (art.78 DIREITO CIVIL· Vol. de ac. e sendo casado 0 vendedor pelo regime da comunhao universal de bens. 11. dependente de forma essencial prevista em lei nacional. Como outro exemplo. ficando sujeitas as leis brasileiras (arts. 435 do CC serve para os contratos nacionais.. 1. deve-se entender que a regra do art. p. procuracao. c) Eventu~lmente. 785 ("A sucessao abre-se no ultimo domicilio do falecido"). testemunhas.0). da LICC). 17 d~ LICC que "As leis. os governos estrangeiros e afins podem adquirir a. documentos.0. Ora. .134 do CC). . sera necessaria a elaboracao de escritura publica em Tabelionato de Notas. unica autorizacao especifica que deve ser respeitada (art. As regras de vocacao hereditaria para suceder bens de estrangeiro situados no nosso Pais serao as nacionais. 2001. atos e sentencas de 0 tr~ pais. 1. 10 da LICC preve que a sucessao por morte ou por ausencia obedece a norma do pais do ultimo domicilio do de cujus (lex domiciliii.

Essa tambern a logica dos arts.° nesse mesmo art. Como e notorio. em dois turnos. natureza. Dessa forma.°. 5. a soberania nacional."lo 9 do Volume 4 da presente colecao (TARTUCE.§..°. constitui uma norma sobre normas ou . Veja tambem: STJ . 6.v. Transporte aereo.REsp 209527-RJ (JBCC 189/200). 14. Pelo que consta no art. caso da Lei Consumerista.. que trazem a previsao das perdas e danos. v..2001. Min. fslB qm.Sumula 7/STJ.aqueles ja suportados pelo prejudicado -.'A pretensao de simples reexame de prova nao enseja recurso especial' . ha uma relacao juridica de consumo. 4). Tambem foi introduzido urn § 4. Cobertura securitaria. m~r.depOSito. por fim quanta aos tratados.. quando ofenderem e os bons costumes".° e 3. pelo qual nosso Pais se submete a jurisdicao do Tribunal Penal Internacional a cuja criacao tenha manifestado . REsp 257298-SP.02. Aldir Passarinho Junior. VI e VIII.Referem-se ao ponto de partida ou origem do Direito e da ciencia juridica. no caso de viagens intemacionais. 0 art.4 RESUMO ESQUEMATICO Lei de Introduciio ao Codigo Civil . Jose Fernando. em cada Casa do Con .Agravo improvido" (STJ. existindo danos materiais no caso concreto. pela regra constante do art.078/1990. Acao de indenizacao. SIMAO. 1. pelo qual tern dire ito 0 consumidor ao ressarcimento integral pelos prejuizos materiais e morais causados pelo fomecimento de produtos. ndas ~onstituiyiio". III . seja pelo entendimento jurisprudencial. seja nacional ou intemacional. as fontes juridicas podem ser assim classificadas: . nal. tres quintos do! votos dos resp((£. Em urn primeiro momento. tratado internacional do qual nosso pais e signatario e que preve limitacoes de indenizacao em casos de atraso de voo. AGA 252.2. 1 . r- Anote-se que a prime ira norma ja introduziu mudancas importantes \ em nosso Pais. que a Emenda Constitucional 45/2004 alterou substancialmente 0 tratamento dado a assuntos relacionados com 0 Direito Intemacional Publico. \ ° 1.° da CF/1988. danos morais ou outras modalidades de prejuizos. nas modalidades de danos emergentes .l ':Os tratados e CtHIVelll.08. 1 . I . ReI. V ..a rernuneracao futura perdida -. Esse comando legal. 5. Tambem inspira essa conclusao a ideia de soberania nacional.ti. ou lucros cessantes .07811990 consagra 0 principio da reparaciio integral de danos. Incidencia das normas do CDC. Cite-se. A ementa a seguir transcrita confirma a tese: "Civil e processual. prevista na Convencao de Vars6via e no Codigo Brasileiro de Aeronautics. 2. entra em claro conflito com 0 que consta no Codigo de Defesa do Consumidor. 2010. IV .LEI DE INTRODU<. 4. tratado internacional de direitos humanos \ l do qual 0 Brasil e signatario e que proibe essa prisao. devendo prevalecer sobre os tratados intemacionais e· demais fontes do Direito Internacional Publico.npr9~ .AO AO CODIGO CIVIL 81 no Brasil.Pertinente a aplicacao das normas do Codigo de Defesa do Consumidor para afastar a antiga tarifacao na indenizacao por perda de mercadoria em transporte aereo. nos casos de mau fomecimento de produtos ou rna prestacao de servicos.Precedentes do STJ.Instituida pelo Decretolei 4. tera 0 consumidor dire ito a reparacao. 373). Flavio.norma de sobredireito. sendo vedado qualquer tipo de tarifacao prevista.80 DIRElTO CIVIL· Vol. seja por convencao internacional.adesao. da Lei 8. Nao ha duvidas de que no caso de viagem aerea. de qualquer.65711942. como 0 reconhecimento da impossibilidade de prisao . Direito civil . Em uma visao civilista classica. devendo ser facilitada a tutela dos seus direitos. prestacao de servicos ou rna informacao a eles relacionados. II . a ordem publica Exemplificando a aplicacao desse comando. a autonomia privada manifestada em urn tratado intemacional encontra limitacoes nas normas nacionais de ordem publica. Extravio de mercadoria. Uma das suas principais importancias refere-se it determinacao de quais sao as fontes do direito.2002.iCi_:. tema esta aprofundado no Capi!. e de se apontar questao envolvendo a anterior Convencao de Varsovia. 07. perda de voo e extravio de bagagem. seja. 19 e 20 do CDC. p.. passou a \ ter forca constitucional ou supralegal. Tarifacao afastada.A ausencia de prequestionamento toma 0 recurso especial carecedor do requisito da admissibilidade. foi introduzido urn § ~ art. REsp 257699-SP. nos termos dos arts.~J~a . Isso porque 0 Pacto de Sao Jose da Costa Rica. j.6321 SP. DJ 04.Flavia Tartuce Cap. que era muitas vezes utilizado pelas companhias aereas para a reducao de indenizacao tambem em viagens nacionais.il no ." Turma. Inicialmente.Oes intelI1ac~ sQbre direitos humaops ap~os. eis que visa regular outras leis. Reembolso. A LICC nao faz parte do Codigo Civil e por ele nao sofreu qualquer alteracao. 18. 17 da LICe.° do CDC. Fontes do Direito . 0 Codigo de Defesa do Consumidor e norma de ordem publica e interesse social.0 da propria Lei 8.

Fonte Prlmaria: Lei.° 0 principio da socialidade. Os principios assumem papel relevante com a promulgacao do Codigo Civil de 2002. Como e notorio. sucumbindo perante os demais. 0 juiz deve procurar 0 seu fim social e 0 bern cornum. As duas formas de revogacao pressa ou tacita. pelo qual. Os costumes podem ser secundum legem (segundo a lei). com conteudo licito e reconhecimento pela lei. 1 . Alias. nos casos de lacuna da lei. 5.Sao definidas como sendo o choque de duas normas validas. A analogia pode ser Dos tres criterios acima. c) Principios gerais do direito.Tambem fontes do direito. 1 .° da LICC. b) criterio da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral. constitui tam bern fonte nao formal do direito. prornulgacao e publicacao. 4. que pode ser assim classificada: a) Revogaciio Total ou Ab-Rogaciio.Constitui fonte do direito e ferramenta para correcao do sistema. sendo a retroatividade excecao. A lei entra em vigor apos a sua elaboracao. da jurisprudencia e de aspectos politicos. Costumes . de determinacao da atuacao concreta do magistrado diante da lei. norma posterior prevalece sobre norma A Lei ou norma juridica . Seria tarnbem a Surnula Vinculante. LlCC): conceituada como a aplicacao de uma lei proxima (analogia legis) ou de urn conjunto de normas proximas (analogia iuris). emanadas de autoridade competente. b) Costumes. b) Revogaciio Parcial ou Derrogaciio. desde que respeitados os parametres que constam na propria LICe. e de 45 dias apos a sua publicacao. constituem as praticas e usos reiterados. 4. podem ser ainda de forma ex- Quanto it vigencia das leis no tempo.Jurisprudencla: c) Equidade . Quanto it vigencia das leis no espaco. podendo ser denominada como urn imperativo autorizante. (art. a) Doutrina. Equidade . nao havendo norma especifica para urn determinado caso concreto.Ao AO CODIGO CIVIL 83 . c) criteria hierarquico: inferior.LEI DE INTRODU<.Sao regramentos basicos aplicaveis a urn determinado instituto juridico. essa lei traz regras especificas de direito internacional publico e privado. esta sendo relativizada. Antinomias ou lacunas de confiito . 0 cronologico e 0 mars fraco de todos. pelo surgimento de outra lei. Indiretas au Mediatas b) .Constitui nossa fonte primana. contudo. praeter legem (na falta da lei) e contra legem (contra a lei). que sao janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do direito. 0 criterio da especialidade e .diante do sistema de clausulas gerais do C6digo Civil de 2002. a lei vale para 0 futuro. expirado 0 prazo de vacatio legis que. dos costumes. diante da EC 45/2004? _ Fontes Secundarias Fontes Formais. tres criterios entram em cena: a) criteria cronologico: anterior. nosso ordenamento juridico adota 0 principia da territorialidade temperada ou moderada. A propria LICC traz em seu art. do ato juridico perfeito e da coisa julgada. A lei perde vigencia mediante a revogacao.82 DIREITO CIVIL· Vol.Mesmo nao sendo prevista no art. Principios gerais do direito .Flavia Tertuce Cap. podendo ser aplicadas. Em casos tais. na aplicacao da norma. aplica-se a lei brasileira. Por regra. as normas e sentencas de outros paises. devendo ser reconhecida a aplicacao imediata dos principios constitucionais que protegem a pessoa. Os principios sao abstraidos das normas. Diretas au Imediatas a) Analogia. eventualmente.°. Essa protecao. em regra. da doutrina. A equidade pode ser conceituada como sendo a justica do caso concreto. Somente a segunda forma seria de aplicacao da integracao. norma superior prevalece sobre norma Analogia . nao se podendo esquecer da protecao do direito adquirido. Isso diante da posicao assumida pelo Codigo Civil de 2002. Fontes nao Formais. 0 Codigo em vigor adota urn sistema de clausulas gerais. economicos e sociais.

ainda que diferente. outro caso de antinomia de segundo grau aparente. ainda. Antinomia de 2. e norma anterior. no art. 2. rnerito. As antinomias podem ser assim classificadas: Antinomia de 1. as regras seguidas pelo povo aparentariam contrariedade ao sistema positivo. julgue os itens a seguir.5 QUESTOES os CORRELATAS De acordo com essas classificacoes. especial e inferior. ela passara a . na duvida.84 DIREITO CIVIL • Vol. e pertinente a seguinte visualizacao: Antinomia aparente: situacao que pode ser resolvida com os metacriterios antes expostos. todos de antinornia aparente. situacao de antinomia de primeiro grau aparente. no caso. pelo criterio cronologico. devera se mostrar contraria a pretensao deduzida pelo autor em juizo. vigorar a partir da data oficial de sua prornulqacao. .0 grau: choque de normas validas que envolvem dois dos criterios analisados. buscando-se nela alguma norma apllcavel a uma situacao juridica semelhante. 20% a menos do preco fixado na bomba de combustivel. que. quando se tern urn conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior. as regras seguidas pelo povo. b) Solucao do judiciario .°) 0 magistrado se encontra em sjtuacao de declsao da lide. tendo em vista a importancia do Texto Constitucional. conforme os metacriterios de solucao de eonflito. (TJSP . (C) A sentenca.0 grau: eonflito de normas que envolvem apenas urn dos criterios acima expostos. Suponha. prevalecera a primeira. prevalece tambem a prime ira (criterio hierarquico). tenha sido publicada lei estabelecendo.°. caso de antinomia 1. Assinale a alternativa correta. de acordo de acordo Havendo eonflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior. 0 • Norma especial devera prevalecer sobre norma geral. mas as normas de direito positivo que Ihe parecem apllcavets it materia se mostram obscuras. Esses sao os casos de antinomia de primeiro grau. devem ser analisados casos praticos em que estao presentes os conflitos: • No caso de conflito entre norma posterior valera a primeira. de modo a nao se verem feridas as regras seguidas pelo povo.°.° da LICe e buscando 0 preceito maximo de justica. (A) 0 juiz de direito deve aplicar. 2. (8) 0 juiz de direito deve extinguir 0 processo. pelo criterio hierarquico. quando se tern conflito entre uma norma geral superior e outra norma. • Havendo conflito entre norma superior e norma inferior. 4. (Advogado da Uniao AGUICESPE .LEI DE INTRODU<.6. 1 . aplicando os arts. no art.Flavio Tartuce Cap. valendo a primeira norma.ocorre quando 0 magistrado escolhe uma das duas normas. sem decisao sobre ante obscuridade manifesta da lei. prevalecera 0 criterio da especialidade. • Finalizando. a referida lei tenha definido veiculo popular como aquele com motorlzacao ate 1. nao ha metacriterio aparente para solucionar 0 problema. ou principio juridico nao positivado. 0 mais forte de todos. (0) A sentenea deve ser dada mediante extensao da interpretacao. Em situacoes tais. duas solucoes sao possiveis: a) Solucao legislativa .Ao AO C6DIGO CIVIL 85 o intermediario e 0 da hierarquia. em havendo a possibilidade ou nao de solucao. emergencial que e 0 criterio da especialidade. Em casos tais havera uma antinomia real de segundo grau. outra situacao de antinomia de primeiro grau aparente.2009) Suponha que. de primeiro grau aparente. Considerando essa situacao hipotetica. na ocaslao do abastecimento. 5. no julgamento da causa.° e 5. Ademais. Se nao constar do texto da referida lei a data de vigencia. apontando qual das duas em conflito deve ser aplicada. 1 . eis que presente solucao em todos esses. Por outro lado.ocorre com a edicao de uma terce ira norma. Passamos entao ao estudo das antinomias de segundo grau: • Em urn primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente. 1.Concurso 181. 1. Antinomia real: situacao que ndo po de ser resolvida com os metacriterios antes expostos. no dia 20 de janeiro. que os proprietarlos de veiculos populares pagariam.

Vieram para 0 Brasil e. ele podera. como tarnbern o regime da separacao de bens.Juiz Federal/XI dlsposlcees gerais: Concurso) A lei nova que estabelecer (A) a par de leis especiais [a existentes a estas nao revoga. 0 prazo de obrigatoriedade nao cornecara necessariamente a fluir da nova publicacao. estaremos diante de uma antinomia de segundo grau. assim como a declaracao de sua inconstitucionalidade em controle concentrado importam sempre em repristinacao da lei anterior.83. (6) no caso de vir a ser reduzido 0 limite da maioridade civil para dezoito anos. ." Regiao . (C) A lei. na aplicacao da lei.Flavia Tarluce Cap. (MP/RN . adquirido em nome apenas do marido. a fim de que sejam corrigidos erros materiais ou falhas ortograficas. assinale a alternativa correta: (A) Para obter a adocao do regime da cornunhao parcial de bens. E valldo 0 casamento que eles contrairam no pais de origem. com previsao de um suporte fatico e uma sancao correspondente. 7.Quando houver conflito entre 0 criterio hierarquico e 0 criterio cronol6gico para a solucao de uma antinomia juridica.2004) Assinalar a altern at iva correta: . (0) apenas revoga as leis especiais as quais expressamente se referiu. 1 . 6. (6) A irretroatividade da lei constitui garantia contra 0 Estado e nao a seu favor. (C) II e III. (6) sempre revoqara as leis especiais anteriores sobre a mesma materia. Sao corretas apenas as assertivas: (A) I e II. (E) 0 casamento de estrangeiros. pleitear seja apostilada aos decretos de naturallzacoes a adocao do regime da cornunhao universal de bens. II . (C) se a lei aumentar 0 limite para vinte e cinco anos. atribuindo-Ihes (V) verdadeiro ou (F) falso.86 DIREITO CIVIL· Vol. ao tempo de ambas as naturallzaeoes. ainda. (0) A derroqacao da lei. necessita ser averbado no Registro Civil. (MP/RN . mas nao cuidaram de pleitear a adocao do regime legal de bens. 3. por exemplo. ao casal pleitear seja apostilada aos decretos de naturalizacoes a adocao do regime da cornunhao parcial de bens. para ter validade perante as leis brasileiras. e necessario o casal contrair matrimonio perante autoridade civil brasileira. E possivel. consoante permite a Lei de lntroducao ao C6digo Civil. desde que de ordem publica. 0 JUIZ. 0 juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exigencias do bem comum. a obteve em 20 de marco de 1975. (6) (C) (0) Os conflitos de leis no espaco principio da extraterritorialidade. (C) somente pode revogar a lei geral anterior. Caso 0 juiz constate erro na definicao de veiculo popular pela referida lei. continuando vigentes todas as leis especiais.Toda interpretacao normativa. em 1962. nao sera preciso em nenhuma hip6tese aguardar 0 decurso do prazo da vacatio legis para que as pessoas que ja tenham alcancado essa idade se tornem maiores automaticamente. para seu preenchimento. (0) as que ainda nao haviam completado vinte e urn anos nao terao que aguardar 0 momenta em que completarem vinte e cinco anos para se tornarem maiores.Oeparando com lacuna juridica.°) Analise asassertivas abaixo: 5. igualmente. 1 . do costume e dos principios gerais do direito. sera correto reconhecer que em se cuidando de efeito imediato das leis a respeito da capacidade das pessoas: (A) iniciado 0 lapso de transcurso da vacalio legis. relativos aos direitos reais regem-se pelo IV . a nacionalidade brasileira.2004) Julgue as seguintes assertivas. Em face da situacao apresentada. III juridica pressup6e a vatoracao objetivada na proposicao (A) A norma juridica tern necessariamente estrutura hipotetica. ainda. (6) I e III. 8. e ela." R. ap6s alguns anos. nao sera respeitada a maioridade dos que ja haviam completado vinte e urn anos na data da sua entrada em vigor. a nao ser que haja pronunciamento expresso da lei a esse respeito. corrigi-Io sob a fundarnentacao de que toda lei necessita ser interpretada teleologicamente e de que. se ocorrer nova publicacao de seu texto. por isso que nao pode ser alegada pelo ente estatal que editou 0 ate legislativo. aqui. que se resolve atraves da metarregra de prevalencia do enteric temporal.A lei nova que estabeleca disposicoes gerais ou especiais. Ele obteve. a par das ja existentes. em 11 de novembro de 1972.Ao AO CODIGO CIVIL 87 2. (E) caso a lei eventualmente reduza 0 limite da maioridade civil para dezoito anos. devera se valer da analogia. Diante dessa assertiva. (TRF 3. it luz da Lei de Introducao ao C6digo Civil. formaram patrlrnonlo. (0) II e IV. . II . pode retroagir para atingir contratos anteriores a sua vig€mcia. assinalando a alternativa que contenha a sequencia correta: . revoga a lei anterior. E possivel ao casal.A lei revogadora de outra lei revogadora nao tera efeito repristinat6rio sobre a velha norma abolida.LEI DE INTRODU<.2004) Giovanna e Luiggi contrairam casamento na ltafia. 4. sob 0 regime da separacao de bens.°) E exato afirmar que entre a irretroatividade e a retroatividade ha uma sttuacao intermedlarla: a da imediata aplicabilidade da nova lei a relacoes que embora nascidas sob a vigencia da lei antiga nao se aperfelcoaram e nao se consumaram. (TRF/4. em processo sob seu exame. tara com que se tornem maiores todos os que ja tenham alcancado essa idade. (MP SP . (Magistratura SP 176.

(8) V F F V V. IV . 1 .As regras sobre 0 corneco e 0 fim da personalidade. assinale a alternativa correta: (A) na antinomia de primeiro grau aparente. a lei revogada se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigemcia. ganha relevancia 0 estudo das antinomias. (C) apenas IV esta correta.LEI DE INTRODUCAo AO CODIGO CIVIL 89 III . 1 . (0) Todas as proposlcoes sao verdadeiras.2005) Quando 0 conflito normativo for passivel de solucao mediante os crlterios hlerarqulco." Regiao abaixo e responda: Juiz Substituto - 2005) Examine 0 as prcposicoes pais na data de I. quando ab-roga lei que revogou urna outra lei anterior. julgue os itens que se seguem. (C) conflito juridico-negativo de normas. prevalecera 0 criteno da especialidade. Ao legislador. as leis. e vedada a concessao de efeito repristmatorio. (E) F V F F V. Diante de tal enunciado. havendo conflito entre norma superior e norma inferior. ~ue estabelsca disposiyoes gerais e especiais extstentes. (E) Todas as proposicoas sao falsas. . estaremos diante de urn caso de: (A) conflito normative intertemporal. se nao encontrado ate dois anos apos 0 terrnino da guerra. todos podem ser constrangidos a submeter-se. (0) V V V F F.0 - 2007) Considere as seguintes aflrmacoes: I. II Salvo dlsposicao em contrarlo. II e III.84.Lei 10.Lei 556/1850.0 soldado do Exercito Brasileiro. III. 13. a lei entra em vigor em todo sua publicacao no Dierio Oficial. (0) antinomia real. mesmo quando a compra se fizer com a finalidade de instalacao da sede dos representantes diplornaticos. 9.A Lei de Introducao ao Codiqo Civil tem aplicacao fora do ambito da legislacao civil. velando a norma especial anterior. pois contern normas de sobredireito ou de apoio que disciplinam a atuacao da ordem juridica. (MP/SP . 14. e ab-rogou 0 Codiqo Comercial . ainda que atentem contra os bons costumes. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. Salvo disposicao contrarta. lei nova. II.406/2002. anos de idade. IV . IV.Nao obstante seja facultativo 0 voto aos dezesseis personalidade civil corneca apenas aos dezoito. a tratamento ou intervencao cirurqica. derrogou 0 antigo Codiqo Civil Lei 3. 0 nome e a capacidade sao determinadas pela lei do pais de nascimento da pessoa. 2. (MP/SC . a V . (B) na antinomia de primeiro grau aparente. (C) Ha apenas tres proposicoes verdadeiras. III . (A) V F V V F. IV. pelo criterio hierarquico. (E) antinomia aparente 12. Uma lei revogada por outra lei que venha a perder vigencia em seguida sofre repristinacao e passa a vigorar novamente.0 concurso . aplicar-se-a a lei do pais em que I .Fhjvio Tartuce Cap.Sejam quais forem as conviccoss religiosas. a lei destinada a par das [a a vigencia ternporarla tera vigor ate que outra a revogue. (E) todas estao corretas.0 novo Codiqo Civil . (0) na antinomia de segundo grau aparente. Para qualificar e reger as obnqacoes.As correcoes a texto de lei ja em vigor consideram-se lei nova. (CESPE/UNB . (TJSP .2004) Acerca da Lei de IntrodUlj:ao do C6digo Civil. Sob pena de violar 0 principle maior da sequranca jurldica. 11. as correcoes a texto de lei ja em vigor consideram-se Pode-se afirmar que sao corretas apenas (A) I. havendo conflito de uma norma especial anterior e outra norma geral posterior. se constituirem. (TRT 14. III.071/1916. com risco de vida. nao revoga nem modifica a lei anterior. 1. prevalece a norma inferior posterior. prevalecsra a norma superior. sem decratacao de ausencia. (C) na antinomia de segundo grau aparente. havendo conflito entre norma geral e norma especial prevalecera a norma geral. (C) F V F V V. a lei nao pode gerar efeitos retroativos. Os governos estrangeiros nao podern adquirir bens imoveis no Brasil. pelo criterio da especialidade. podera ter sua morte declarada.Analista Judiciario/STJ . pelo criterio da especialidade. quando nao ofenderem a soberania nacional e a ordem publica.Concurso 179. (8) Ha apenas duas proposicoes verdadeiras. cronol6gico e da especialidade.2005) Com 0 surgimento do novo C6digo Civil. 10. a !ei nova. havendo conflito entre uma norma superior anterior e outra inferior posterior. atos e sentences de outro pais terao eficacia no Brasil. (8) conflito juridico-positivo de normas. (8) apenas II e V estao corretas. (MP/GO .2004) Julgue os itens abaixo: II.88 DIREITO CIVIL • Vol. (A) apenas I e III estaocorretas. (0) apenas III e IV estao corretas. (A) Ha apenas uma proposicao verdadeira. V .

15. 2. eventual conflito entre a lei nova e a lei velha no que se refere as situa«oes juridicas ainda nao consumadas. Todavia. (TJSP logica: Exame Oral - 2004) Diferencie lacuna legal de lacuna axio- Resposta: A lacuna legal ou propriamente dita seria a ausencia de norma prevista para um determinado caso concreto. (D) a lei revogada nao se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigencia. (E) como nao existe lei de vigencia ternporana. Esses conceitos foram construidos por Maria Helena Diniz {As lacunas no dire ito. revoga expressamente Lei B. com proje«ao para 0 futuro. Ha ainda a lacuna ontol6gica. (MP/SP 85.A 15 .1.1. principalmente sobre a relativlzacao da protecao do direito adquirido. ERRADO. Expectativa de direito. (8) a lei revogada e automaticamente restaurada.Dlssertacao) Direito Adquirido. ou seja.Flavio Tartuce Cap.8 09 .E 02 .90 (8) II e IV. Sao Paulo: Saraiva). a luz das regras de direito material e processual. e certo que: a 07 . (2) Direito adquirido frente ao advento de: (a) emenda constitucional. Quais os principios e regras de que 0 candidato tancarla mao para solucionar.C 10 . (C) a lei revogada nao se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigencia. ERRADO 13 . Comeco de exercicio. 17.A 12 . II e IV. e os seus efeitos estavam apenas suspensos.LEI DE INTRODU<. deparamo-nos com 0 chamado conflito de normas no tempo. . (XIX Concurso para a Magistratura do Trabalho da 9.C (A) a lei revogada e automaticamente restaurada." Regiao) 0 direito como ciencia exige constante aperfei«oamento diante da realidade social. prevista para um caso concreto.0 04 .A 08 . a rovoqacao da anterior nunca teria acontecido. salvo dlsposicao expressa neste sentido.:Ao AO CODIGO CIVIL 91 GABARITO 01 . quando 0 ordenamento juridico sofre lnovacoes.E 11 . ERRADO 05 . - 8 16. de vigencia temporarla. tratando das antinomias juridicas estudadas no 18.0 (C) II. (c) normas de direito publico e de ordem publica Resposta: Elaborar dissertacao de ate quatro paqinas sobre os pontos principais discutidos neste capitulo. ja que nao se pode ficar sem lei. 1 . (D) I. ERRADO. (b) lei complementar. II .conceito.°) A Lei A. Ja a lacuna axiol6gica e a falta de uma norma justa. ja que a lei revogadora e ternporaria. ausencia de norma com eficacia social. porque nao e admitido 0 principio da cnmoriertcia. 1. DIREITO CIVIL· Vol.E 14 03 . 2.Segunda fase .2005 . 1 .D 06 . (TJSP . Tendo a lei revogadora perdido a vigi!ncia.fundamentos baslcos sobre: (1) Direito adquirido. em andamento ou pendentes? Resposta: Elaborar dlssertacao presente capitulo.

diante de inumeras duvidas e dificuldades encontradas na compreensao e aplicacao das normas constantes na atual lei privada.2. Como e notorio.2.2.2 Codificar e preciso? 0 big bang legislativo e 0 sistema solar .3 Visao geral do C6digo Civil de 2002. Isso. a nossa codificacao esta repleta . lnfluencias da Ontoqnoseotcqie Juridica de Miguel Reale no C6digo Civil de 2002 .7 0 dialoqo das fontes . 0 Direito Civil contemporaneo ou novo Direito Civil.AQ o presente capitulo pretende demonstrar a estrutura da nova codificacao privada.6 Direito Civil e Constituicao.2. bern como qual a logica do Codigo Civil de 2002.9 Questoes correlatas. Amplitude da expressao Direito Civil ConstitucionaL A eflcacla horizontal dos direitos fundamentais . Diretrizes baslcas da sua elaboracao .2. 2.2. Tomou-se basilar a percepcao da linha filos6ficasegrtida pelo Codigo Civil de 2002.1 INTRODU<.1 0 principio da eticidade.Passou a ser fundamental conhecer e compreender as principios do Codigo Civil de 2002.4. se ainda puder ser considerada como "nova".8 Resumo esquernatico . .4. 2.2. bern como quais sao as diretrizes basicas da sua elaboracao.4 Os principios do C6digo Civil de 2002 segundo Miguel Reale: 2.4.5 Fundamentos te6ricos e filos6ficos da atual codificacao privada.1 Introducao .2.3 0 principio da operabilidade . 2.2 0 principio da socialidade.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 Sumario: 2.

em que 0 Sol e a Constituicao Federal. a adocao homoafetiva.Flavia Tarluce Cap.009/1990). Foi assim com 0 Codigo Civil de 1916. 2.. que giram em tome do planeta Codigo Civil. os danos ambientais. a facilitacao metodol6gica e uma suposta autossuficiencia legislativa. dentro de uma ideia unitaria de sistema... muitas vezes. que exercem papel central nos diversos ramos juridicos: 0 C6digo de Processo Civil. a negativa a realizacao do exame de DNA. como a de favorecer a visualizacao dos institutos juridicos. igualmente vitais para 0 ordenamento. conforme denomina Ricardo Lorenzetti. Ronald. 0 que culminou com a promulgacao do BOB. surgindo dai uma nova disciplina ou urn novo caminho metodologico denominado Direito Civil Constitucional. o desenho a seguir demonstra essa realidade do Direito Privado Contemporaneo: 0 BIG BANG LEGISLATIVO Duvida que sempre existiu nos sistemas juridicos modemos e aquela relacionada com a necessidade ou nao de se codificar. pode-se comparar o Direito Privado a urn sistema solar. o C6digo Penal. e fundamental apontar que essas leis especiais nao sao fechadas. 0 direito de propriedade nas favelas. Apesar da utilizacao daexpressao microssistema. com 0 objetivo de suprir eventuais deficiencias que emergem com 0 surgimento da codificacao. saindo vencedor 0 ultimo e tendo 0 direito alemao feito a opcao pela codificacao. a parentalidade socioafetiva (jilhos de crlaciioy. 0 aborto do anencefalico.06911990). Isso faz com que.94 DIREITO CIVIL· Vol. 0 direito ao sigilo e a imagem em conflito com 0 direito a informacao. 2005). esse sistema planetdrio demonstra muito bern 0 sentido da expressao Direito Civil Constitucional. da solidariedade social e da igualdade em sentido amplo ou isonomia servirao sempre de socorro ao civilista na analise de questoes polemicas e de casos praticos que surgem na pratica. Os principios constitucionais da dignidade da pessoa humana. apareca urn Big Bang Legis/ativo. 0 classico exemplo de Ticio. principalmente. Tal discussao remonta aos embates entre Savigny e Thibaut. ao lade da codificacao privada. Alias. de dificil solucao . lamentavelmente. da Lei do Bern de Familia (Lei 8. De imediato. no nosso caso. entre outros. tambem traz desvantagens. Sem duvidas que a codificacao traz inumeras vantagens. e 0 ordenamento codificado pelo sistema de normas fundamentais" (Fundamentos .2 CODIFICAR It PRECISO? E 0 SISTEMA SOLAR nao consegue 0 C6digo Civil acompanhar as alteracoes pelas quais passa a sociedade. . os contratos eletronicos ou digitais.ENTENDENDO 0 C6DIGO CIVIL DE 2002 95 de clausulas gerais e de principios importantes que trazem uma nova forma de encarar 0 Direito Privado como um todo. conforrne t6pico que tambem sera desenvolvido. 1 . Uma questdo . Caio e Mevio foi substituido por exemplos envolvendo a adequacao de sexo do transexual. A partir dos ensinamentos do autor argentino. "os c6digos perderam a sua centralidade. Os outros planetas sao os outros codigos. a utilizacao de celulas-tronco embrionarias para fins terapeuticos etc. Na verdade.. em feliz simbologia. do Estatuto da Crianca e do Adolescente (Lei 8. a Consolidacao das Leis do Trabalho (que apesar de nao ser um Codigo na melhor acepcao do termo. os direitos da personalidade do morto. 0 planeta principal e a codificacao privada. a uniao homoafetiva. porquanto esta se desloca progressivamente. como e 0 caso do C6digo de Defesa do Consumidor (Lei 8. 45). 0 Direito Privado deixa de ser baseado em apenas uma lei codificada. . estatico que e. Contudo. 1998. da Lei de Locacao (Lei 8. p.078/1990). A compreensao da estrutura do atual C6digo Civil serve para orientar na possivel conclusao acerca desses casos de dificil solucao. . A realidade pos-moderna. 0 C6digo Tributario Nacional. 2 . Como afirma 0 citado jurista argentino. acaba cumprindo essa funcao) e assim sucessivamente. mas engloba muitas outras leis especificas com aplicacao a divers os setores da ordem privada. 0 Direito Privado. os microssistemas juridicos ou estatutos. na feliz expressao de Dworkin (DWORKlN. a negativa de transfusao sanguine a por conviccoes religiosas. do qual somos adeptos e entusiastas. justifica-se a teoria do dialogo das fontes. ja que. caso do Codigo Civil Brasileiro de 2002. Ao lade desses planetas estao em orbita satelites ou luas.hard cases. o C6digo e substituido pela constitucionalizacao do Direito Civil. percebe-se que a pratica civilistica em muito mudou. c6digo que inspirou muitos outros que surgiram. portanto. Tambern e necessaria uma constante interacao entre 0 Direito Civil e 0 Texto Maior. o primeiro planeta e 0 Codigo Civil de 2002. e a de uma explosao legis lativa. que ainda sera analisada em momenta oportuno. estando em interacao com as demais normas juridicas.245/1991).

tendo como principal idealizador Clovis Bevilaqua. ponto inicial para todas as ordenacoes ibericas. as leis especiais. 68.. Renan. 2002)_ Afastando qualquer discussao academico-filosofica em relacao a materia. 0 cidadao. deve-se perceber que. 0 que talvez nao tenha sido relativizado por seus leitores. na condicao de lei ordinaria. o proprio Ricardo Lorenzetti leciona que "a nocao de cidadao. na realidade. de origem francesa. pois desenvolvidas em epoca e circunstancias legislativas totalmente diversas das de hoje. pelas leis trabalhistas. pelo Direito Administrativo" (LORENZETTI. as normas codificadas e os preceitos constitucionais. 0 que foi seguido por varies paises da Europa. Nao se pode negar que 0 Codigo anterior constitui uma grande obra tecnica. \ -. Da oportunidade__ Revista dos Advogados . Dis/ogo das Fontes Em outras palavras. -. p_ 53)_ Afastando esse tom critico. e possivel aplicar. a partir do periodo napoleonico. assim. . quando compra. de prime ira qualidade. patrimonialista e egoista. eis que inspirado na visao burguesa do Codigo Civil Frances de 1804_ Nosso C6digo Civil anterior era. rebatendo tal posicionamento. atribuida a Hans Kelsen (Teoria pura . nao preocupada . Ao vincularse ao Estado. po is 0 Direito Civil tinha deixado de ter como centro 0 C6digo para ter como centro a Constituicao. ana XXII. pelas leis comerciais. no ana de 1975. deve-se entender que 0 atual C6digo Civil de 2002 representa uma realidade. Renan Lotufo ensina que Natalino Irti escreveu. hoje criticos do Projeto de C6digo" (LOTUFO. obra em que "sustentava que se encerrara a epoca da Codificacao.Ftevio Tertuce Cap. Isso faz com que as conclusoes de Natalino Irti percam 0 objeto. 0 C6digo ja nao cumpre essa funcao. 2 .. \ \ \ com os valores sociais e com os interesses da coletividade. que deve encontrar as solucoes juridicas dentro da imensidao do sistema solar. essa tendencia de codificar encontra fundamentos no Direito Romano.96 DIREITO CIVIL· Vol. muitas vezes. ao mesmo tempo. Todavia. com a visao unitaria do sistema. com a promulgacao do primeiro Codigo Civil.--~ -. 1 . 0 aplicador do Direito e 0 astronauta. 21. conc1ui 0 professor paulista: "Nao ha como negar a importancia do Codigo na vida do cidadao comum. 0 que nao e novidade. sobretudo no corpus iuris civile. Nosso Pais trilhou esse mesmo caminho. dez. 1998. esse C6digo hi muito tempo se encontrava desatualizado. Essa visao do ordenamento juridico substitui a superada imagem da pirdmide de normas. percebe-se na doutrina uma critica em relacao as codificacoes em geral.i. Eis a . principal critica que se pode fazer a codificacao anterior. a partir de uma com preen sao de urn sistema unitario. \ \ . Realidade a ser encarada pelos aplicadores e estudiosos do Direito Privado: assim deve ser visto 0 nosso C6digo Civil de 2002_ Ademais. p. adeptos do sistema da Civil Law. 1984)_ 0 Direito evoluiu de uma pirdmide para 0 espaco. Houve. em constante dialogo. sera capaz de dar efetividade as regras consubstanciadas na Constituicao Democratica.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 97 ~-----------------~. 0 desenho acima cleve estar na mente do civilista do novo seculo. Voltando a questao da codificacao. tendo como conteudo urn texto extraordinario. tidas como insuficientes e inapropriadas para acompanhar as mudancas pelas quais pass a a sociedade. e regido pelas leis de consumo. Fundamentos. urn ressurgimento dessa tendencia de codificacao. n. surge para suprimir desigualdades provenientes da distincao entre a realeza e as classes inferiores. sendo comuns os dialogos interdisciplinares dentro do proprio Direito idialogo das fontesv. / / / Pois bern. se comercializa. Ricardo Luis. derrotando-se qualquer tom pessimista em relacao a sua visualizacao. Era exatamente 0 principio daquilo que chamamos e ensinamos como Direito Civil Constitucional"_ Mais a frente. Esta nocao abstrata serviu para regular as relacoes privadas com igualdade. da Associaciio dos Advogados de Sao Paulo. uma lei individualista. que diferem do Codigo. pois so ele. Se trabalha. no ana de 1916.

' com seu embriao no ana de 1975. 2. do centro do pais. segundo 0 proprio Miguel Reale. p... a critica as codificacoes tambern perde a razao de ser.Flevio Tartuce Cap. 2003). no momento. do Rio de Janeiro e Sao Paulo. conforme as palavras de Gustavo Tepedino. A complementaridade entre as leis pode suprir as suas eventuais deficiencias e insuficiencias.. Diretrizes . Erbert Chamoun (RJ) . tern urn papel didatico e metodologico fundamental.3 VISAO GERAL DO CODIGO CIVIL DE 2002. ocasiao em que 0 entao Presidente da Republica Emesto Geisel submeteu a apreciacao da Camara dos Deputados 0 Projeto de Lei 634-0. advogados e juizes. DIRETRIZES BA. com uma postura passiva servil a nova ordem codificada. Conforme lembra Gerson Luiz Carlos Branco.. Maria Berenice Dias (RS). Como exemplo. procurando lhe conferir a maxima eficacia social. a orientar a parte especial. A parte geral do novo C6digo Civil. todos com as mesmas ideias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. a codificacao. pois "foram contemplados juristas do sui. Convocados foram para a empreitada: • Jose Carlos Moreira Alves (SP) . Cumpre esclarecer que 0 Estatuto das Familias foi apresentado a Camara dos Deputados como projeto de lei. Em reforco. XV). A comissao escolhida teve urn perfil adequado as consideracoes politicas em relacao a postura dos membros da comissao. congregando professores. Finalizando a presente secao. com uma Parte Geral e cinco livros na Parte Especial. do nordeste. A Comissao de Sistematizacao foi composta pelos juristas Giselda Hironaka (SP). havia uma afinidade de ideias e de pensamento entre todos os juristas que integravam a comissao" (0 culturalismo .406. de 10 de janeiro de 2002.. .. pelo Deputado Sergio Barradas Carneiro (PL 2. em 25 de outubro de 2007. com base em trabalho elaborado por uma Comissao de sete membros coordenada por Miguel Reale. A comunidade juridica discute.98 DIRE ITO CIVIL· Vol. Participaram da elaboracao do projeto estudiosos de todo 0 Pais. Rodrigo da Cunha Pereira (MG).relator do livro de Direito de Empresa. nosservem de inspiracao. pelo livro de • Clovis do Couto e Silva (RS) . nao se pode esquecer de uma analise critica da atual codificacao privada. Luiz Edson Fachin (PR). Paulo Lobo (AL). 2003. em comentarios ao C6digo Civil de 2002.. 2 . pois na primeira parte do Codigo podem ser encontrados os conceitos basilares. Alern disso. a viabilidade teorica e pratica dessa ideia de decodificacdo. A nov~l codificacao civil teve uma longa tramitacao no Congresso NaclOnal. em 11 de janeiro de 2003. em ardua e basilar tarefa. tendo sido convidado para cada uma delas urn jurista de renome e notorio saber. parece indispensavel manter-se urn comportamento atento e permanentemente critico em face do C6digo Civil para que. • Agostinho Alvim (SP) .ENTENDENDO 0 CClDIGO CIVIL DE 2002 99 Por essa visao.responsavel pelo Direito das Coisas. nao se percam de vista os valores consagrados no ordenamento civil-constitucional" (Crise. Rolf Madaleno (RS) e Rosana Fachin (PR). nao ha de ser confundida.relator do livro que trata do Direito das Obrigacoes. Ambos os autores. Por isso. entrando em vigor apos urn ana de vacatio legis.285/2007). ' Assim. fica em debate a proposta de elaboracao de urn Estatuto das Familiase de urn Codigo de Direito Sucessorio.. podem ser citados os conceitos de prescricao e decadencia.. estruturada em uma Parte Geral e uma Parte Especial. 1 .relator do livro do Direito das Suces- soes. • • Silvio Marcondes (SP) . muitas vezes. a escolha foi abrangente.SICAS DA SUA ELABORAc. E tal via de interpretacao cabe a doutrina e a jurisprudencia. Ao reves.relator da Parte Geral. • Torquato Castro (PE) . caso deste autor. para a maioria da doutrina.. A visao critica e comum na obra de Tepedino e tambem de Luiz Edson Fachin (Teoria critica .responsavel Direito de Familia.. que abaixo transcrevemos: "Esta louvavel mudanca de perspectiva que se alastra no espirito dos civilistas. foi concebida a estrutura basica do projeto que gerou a nova codificacao. contudo.AO o atual Codigo Civil foi instituido pela Lei 10. conforme apregoado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Familia (IBOFAM).

p. 1973. ana 6.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 101 teoricas . Jus Navigandi. Teresina. c) Aproveitamento dos estudos anteriores em que houve tentativas de reforma da lei civil. 43). buscando a nova codificacao valorizar a eticidade. 0 Codigo Civil Brasileiro de 2002 seguiu 0 niodelo do Codigo Italiano de 1942. que dao certa margem de interpretacao ao julgador.° do Codigo Civil nao e sede adequada para questoes emergentes da reprogenetica humana. em relacao aos ditames basicos que constavam na codificacao anterior. mas sim do Direito das Obrigacoes ~ de resto ja uma realidade em nosso Pais ~ em virtude do obsoletismo do Codigo Comercial de 1850 ~ com a consequente inclusao de mais urn livro na Parte Especial. de Silvio Marcondes. 0 que justifica as quatro redacoes iniciais que teve 0 projeto de Codigo Civil. fev.100 DIREITO CIVIL' Vol. Alias. no ultimo texto citado e tambem na exposicao de motivos da atual codificacao. eis que os autores apresentavam grande saber e experiencia. contando com a colaboracao. e mais de quatrocentas no Senado Federal.°. a saber: a) Preservacao do Codigo Civil anterior sempre que fosse possivel. transferindo-se para a legislacao especial questoes ainda em processo de estudo. 0 art. mas sim perante uma 'obra transpessoal'. com a redacao final. 2002: <http://www1. com 0 anteprojeto do Codigo das Obrigacoes. felizmente..br/doutrinaitexto. em 1972. Acesso em: 30 dez. foram guiados pela Inumeros foram os debates realizados e a troca de conhecimento em relacao as materias constantes da codificacao. por fim. b) Alteracao principiologica do Direito Privado. A roupagem de urn texto coletivo pode ser sentida pelas inumeras emendas que foram feitas ao projeto inicial: mais de mil na Camara dos Deputados. aprovado na I Jornada de Direito Civil que "sem prejuizo dos direitos da personalidade nele assegurados. Theophilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros. preve 0 Enunciado n. "nao estamos perante uma obra redigida por urn legislador solitario. em marco de 2005. para novos estudos e discussoes.Flavia Tartuce Cap. entrou em vigor em nosso Pais. propriamente. caso da bioetica. por sua natureza complexa. em virtude da . 2002.filosofia entre 0 Codigo Civil de 2002 e seu antecessor. neste caso. Nas palavras de Judith Martins-Costa. n. mas com nova organizacao da materia.. urn dos satelites na orbita do planeta Codigo Civil. Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo. que preve a possibilidade de utilizacao de celulas embrionarias para fins terapeuticos (ADln 3. como se deu para Atenas e Esparta. f) Nao realizar. que serao abordadas oportunamente. por urn Solon ou Licurgo. envolvern problemas e solucoes que extrapolam a codificacao privada. Nesse ponto. ou que. Conforme afirma 0 proprio Miguel Reale.105/2005). 1 . a socialidade e a operabilidade. Partindo de outra premissa. quanto a bioetica e ao biodireito. os trabalhos mesma linha de pensamento. por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira. 2 do Conselho da Justica Federal. a exemplo das recentes codificacoes. 2.jus. com a proposta de elaboracao separada de urn Codigo Civil e de urn Codigo das Obrigacoes. depois. e. Nesse sentido. que se denominou Direito de Empresa. dificacar. a unificacao do direito privado. g) Valorizacao de urn sistema baseado em clausulas gerais. todas publicadas no Diorio Oficial da Unido. urn sistema aberto ou de janelas percebe-se na atual coabertas. Em suma.asp?id=2718>. 2 . 1974 e. 5. e) Dar nova estrutura ao Codigo Civil. a Lei de Biosseguranca (Lei 11. com novo retorno a Camara dos Deputados. que deve ser objeto de urn estatuto proprio". aponta quais foram as diretrizes basicas seguidas pela comissao revisora do Codigo Civil de 2002. em 1975. mantendo-se a Parte Geral ~ conquista preciosa do direito brasileiro. desde Teixeira de Freitas ~. 54. submetida que foi a sucessivas revisoes" (Visao geral do novo Codigo Civil. 0 STF discutiu recentemente a constitucionalidade do seu art. trabalhos esses que foram elaborados primeiro por Hahneman Guimaraes. Essa pode ser tida como a principal diferenca de . d) Firmar a orientacao de somente inserir no Codigo Civil materia ja consolidada ou com relevante grau de experiencia critica. Miguel Reale. Acabou concluindo por sua constitucionalidade. do biodireito e do direito eletronico ou digital.com. comentando a estrutura da atual codificacao.51OIDF). pela excelencia tecnica do seu texto e diante da existencia de urn posicionarnento doutrinario e jurisprudencial ja consubstanciado sobre os ternas nele constantes. . 2003).

Na realidade. caso a caso. 0 que se percebe e que. Em codificacoes anteriores. bern denominadas por Irti de 'conce~i di collegamento' com a realidade social sao constituidas pelas clausulas germs...ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 103 linguagem que emprega. seja por uma atividade de complementacao legislativa. arqu~tipos e~em~lares de comportamento. a novo Codigo. de n~rmas. ~nfi~. tornando arduo 0 trabalho da jurisprudencia. Diretrizes teoricas . pela vagueza semantica que caracteriza os seus termos. a seguranca juridica perde espaco para a busca de urn direito mais humano.. a in~orporac. 0 seculo atual e 0 seculo da tutela dos direitos. p. ate porque esse sistema aberto serve como porta de entrada para os valores constitucionais nas relacoes particulares. com tempo. tornam-se fundamentais para deterrninacao dos ordenamentos aplicaveis aos casos concretos. do que resulta. Entre os autores estrangeiros.:ao de principios e maximas de conduta originalmente estrangerros ao corpus codificado. dotados de forca normativa. em particular diante de uma serie de indagacoes que poderiam ser formuladas: sera que 0 sistema de clausulas gerais e interessante para a nossa realidade politica. valendo-se o legislador de inumeras clausulas gerais . efetivamente. . de direitos e deveres configurados segundo os usos do trafego juridico.:ao de novas normas" (MARTINS-COSTA. Para esse autor. as clausulas gerais tornaram-se letra morta ou dependiam de uma construcao doutrinaria capaz de lhe atribuir urn conteudo mais objetivo.. de 'standards'. regidas pela autonomia privada. 319).lac. ao inves de tracar punctualmente a hipotese e as consequencias. tecnica'legislativa que conforma 0 meio habil para permitir 0 ingresso. eram inspiradas em clara ideologia produtivista e autarquica assumira urn significado inteiramente diverso por obra doutrinaria.em outras opor~ tunidades. . p.. De qualquer modo. apontando que ele nao certo entre n6s .cionalmente vago e aberto. viabilizando a sua sistemanzacao e permanente ressistematizacao no ordenamento posi~ivo. A partir dos ensinamentos da professora gaucha. e desenhado como uma vaga moldura. Em artigo mais recente..102 DIREITO CIVIL· Vol. inseguranca e incerteza. particularmente aqueles que tratam da teoria geral do direito. no C6digo Civil de 1942. mais concreto e eficaz. 'Casuistica' e aquela configuracao da hip6tese legal (enquanto somat6rio dos pressupostos que condicionam =. cada vez mais inusitados" (Normas constitucionais . de principios valorativos ainda nao expressos legislativamente.. centrado na protecao da pessoa e em valores existenciais.as quais permitem ao interprete amoldar as previs6es normativas as peculiaridades do caso concreto -. XIX).. permitindo. Salientava 0 autor flummense que a clausula de boa-fe objetiva constava do C6digo Comercial de 1850 e sequer foi utilizada e que "nao foi muito diversa a experiencia italiana. Gustavo Tepedino chegou a criticar esse sistema de clausulas gerais. muda-se radicalmente a tecnica legislativa.. social e juridica? Sera que este sistema ira. de diretivas econ6micas.Por vezes . de deveres de conduta nao prevlst. onde as clausulas gerais que. tendo em. permitindo a constante incorporacao e ~o~uyao de novos problemas. 2 . funcionar no campo pratico? Na verdade. aduz 0 Professor Titular da Universidade Estadual do Rio de Janeiro que "Diante da multiplicacao de situacoes trazidas pelas novas tecnologias.oSlegislativamente (e. eis que a prime ira "contrapoe a uma elaboracao 'casuistica' das hip6teses legais. por vezes. 1 .. Nas clausulas gerais a formulacao da hipotese legal e procedida mediante 0 emprego de conceitos cujos termos tern significado inten. e os principios. llS). seja pela jurisprudencia.. . Sao suas as brilhantes palavras. os chamados 'conceitos juridic~s inde~ermmado~'. 1964). que explicam muito bern a intencao do legislador: "Estas janelas. 2003. A parte geral do novo Codigo Civil . o seu enunciado. nos casos concretos. 0 tempo e a pratica estao demonstrando que esse sistema de clausulas gerais esta contribuindo para a construcao de urn novo Direito Civil.Flavia Tartuce Cap. apontando que 0 sistema de clausulas gerais geraria desconfianca. Judith. 0 Professor Gustavo Tepedino acabou se tornando urn entusiasta do sistema de clausulas gerais. as clausulas gerais podem ser conceituadas como janelas abertas deixadas pelo legis lador para preenchimento pelo aplicador do Direito. mediante a atividade de concrecao destes principios. Tepedino continuava a sua critica. 2007. p. nao e de se concordar com 0 entendimento que ve nas clausulas gerais uma ameaca a seguranca juridica. tambem nao advindos da auton?mla privada)..e ai encontraremos as clausulas gerais propnamente ditas -. vista 0 alto grau de discricionariedade atribuido ao aplicador da norma.. muitas vezes. no ordenamento juridico codificado. Os sete anos iniciais do atual Codigo Civil demons tram que o sistema de clausulas gerais esta dando certo no Brasil.. sociais e politicas. a clausula geral nao se confunde com a ideia de conceito legal indeterminado.. como era pregado pelo proprio Miguel Reale. 2002. Karl Engisch entendeu muito bern 0 conceito de clausula geral (Introducdo ao pensamento . A critica anteriormente formulada ate procedia.. constantes de universos metajuridicos.a constante fo~u. sobretudo depois do advento da Constituicao de 1948" (Crise . Logo. diretrizes e maximas de conduta..

FJiJVio Tartuce Cap. 113. sendo fixadas.. procurando. pelo conteudo da norma do art.. quer nao negociais. 177). estao em relaciio de simbiose. Superada essa questao elucidada. a eticidade de sua herrneneutica. a certeza do dever cumprido. conforme aduz 0 proprio Engisch (Introducdo ao pensamento . no sentido de que "0 tipico de Etica buscado pelo novo C6digo Civil e 0 defendido pela corrente kantiana: e 0 comportamento que confia no homem como urn ser composto por valores que 0 elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reftexo de urn estado de confianca nas relacoes desenvolvidas. nota-se a valorizacao de condutas eticas.. 188). quer negociais. Por isso muitas vezes se percebe a previsao de preceitos genericos e clausulas gerais.. terpretacao. reconhecer a participacao dos valores eticos em todo 0 Direito Privado.melhor concepcao da teoria tridimensional do direito. ao se fazer alusao aos 'usos do lugar de sua celebracao" (Urn artigo-chave . do Superior Tribunal de Justica. assim. socialidade e operabilidade. verifica-se que ela consagra a eleicao especifica dos neg6cios juridicos como disciplina preferida para regulacao generica dos fatos juridicos. criando 0 direito caso a caso (concretude).. Para ele: "desdobrando-se essa norma em seus elementos constitutivos. Em reforco. concebida por Miguel Reale. sendo certo que e feita a escolha pela utilizacao de expressoes vagas. o pr6prio Miguel Reale nao se cansava em apontar os principios ou regramentos basicos que sustentam a atual codificacao privada: eticidade.. 2 . 240). na expressao kantiana. Questoes controvertidas .. Esse dispositivo repercute profundamente nos contratos. p. 2003. mantendo relacao direta com 0 principio da funcao social dos contratos e reconhecendo a funciio interpretativa da boa-fe objetiva. Inicialmente. relacionadas a padr5es gerais de conduta da coletividade. p. 2. A responsabilidade do civilista e grande. Por certo. p.4 OS PRINCiPIOS DO CODIGO SEGUNDO MIGUEL REALE CIVIL DE 2002 Delgado. 113 do Codigo Civil seria urn artigo-chave do Codigo Civil. cumpre transcrever as palavras do Ministro Jose . diante do sistema de clausulas gerais. No que conceme ao principio da eticidade. da funcao social dos contratos e da boa-fe objetiva. 1964. As palavras transcritas explicam mais uma vez porque a equidade deve ser entendida como fonte do Direito Civil e porque esta superado o art. o Codigo Civil de 2002 se distancia do tecnicismo institucional advindo da experiencia do Direito Romano. Os do is principios. p. 193). 127 do CPC. 2005...1 0 principio da eticidade o principio da eticidade pode ser percebido pela leitura de varios dispositivos da atual codificacao privada. da moral. sem prejuizo de outros dispositivos). Apos demonstrar alguns exemplos. nesse dispositivo. em vez de valorizar formalidades.. uma amplitude maior de in0 aplicador da norma chamado para as margens de interpretacao deixadas lembrando da protecao da boa-fe. bern como a sua socialidade. a partir da interpretacao da norma diante de fatos e valores . 2. introduzida na codificacao em varios pontos. Por isso Miguel Reale chegou a afirmar que 0 art. 0 estudo de tais principios e fundamental para que se possa entender os novos institutos que surgiram com a nossa nova lei privada.4. 0 atual Codigo abandona 0 excessivo rigor conceitual. de boa-fe objetiva . da da etica e dos bons costumes.. a tranquilidade da boa consciencia" (A etica . sempre tutela da confianca. possibilitando a criacao de novos modelos juridicos. adotado pela codificacao emergente.. segundo 0 qual "os neg6cios juridicos devem ser interpretados conforme a boa-fee os usos do lugar de sua celebracao". sera preencher as lacunas faticas e pelas clausulas gerais. passa-se ao estudo dos principios do C6digo Civil de 2002.. 187 e 422 do CC) e bons costumes (arts. em termos de grande generalidade.aquela relacionada com a conduta de lealdade das partes negociais -. E. sem a preocupacao do encaixe perfeito entre normas e fatos. v. Cabe ao aplicador.104 DIREITO CIVil' Vol.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 105 a estatuicao) que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade propria" (Introduciio ao pensamento . Os juizes passam a ter.. 1 . em funcao da boa-fe. completar 0 trabalho do legislador. Muitas vezes.. abrange e submete a tratamento juridico todo urn dominio de casos". 1. mas deve-se acreditar que esse sistema de clausulas gerais possibilita 0 crescimento e 0 avanco da nossa ciencia. 13 e 187 do CC. desde logo. Em suma. 1964. 113. Passamos entao a aprecia-los. Engisch conceitua a clausula geral como "uma formulacao da hipotese legal que. que ordena ao juiz aplicar a equidade somente nos casos previstos em lei. a exemplo de boa-fe (arts. pode-se dizer que "0 verdadeiro significado das clausulas gerais reside no dominio da tecnica legislativa".

por ISS0 devendo ser apanhado pelo Direito posto conforrne os valores da nossa . XXII e XXIII.. 2 . 2003). portanto. esta agora tipificada em lei. A funcao social dos contratos tern eficacia intema. conforrne os Enunciados ns.106 DIREITO CIVIL' Vol. preve 0 art. pela boa-fe ou pelos bons costumes".2 0 principio da socialidade . Sem prejuizo de outros dispositivos na codificacao vigente.Flavia Tartuce Cap. .. Ato continuo. De acordo com 0 citado dispositivo.experiencia juridica" (MARTINS-COSTA. p. a responsabilidade civil. pelo qual o contrato deve ser. como se tudo pudesse ser regido por determinacoes de carater estritamente juridico" (Visao geral do novo Codigo Civil. pelo menos. fey.° da LICC.4. Isso diante das. Teresina. 0 coletivo sobre 0 particular. Entendemos. 363 do CJF/STJ. 0 Enunciado n. 5. Desse modo. necessariamente. visualizado e interpretado de aco~do com 0 contexto da sociedade (TARTUCE. expressamente. e eficacia extema. Como bern enfoca Miguel Reale "frequente e no Projeto a referencia a probidade e a boa-fe. demasiado parcimonioso nessa materia. reconhecendo de forma indireta que a boa-fe objetiva e preceito de ordem publica. pelo qual o JUlZ. Flavio. Arist6teles cons~ituindo. 0 testamento. aprovado na IV Jornada de Direito Civil.br/doutrina/texto.corretezza') ao contrario do que ocorre no Codigo vigente.:iio ou padronizacao dos negocios e 0 surgimento da sociedade de consumo em massa trazendo uma nova realidade que atingiu os alicerces de praticamente todos os institutos privados.com. Jus Navigandi. 187 do CC disciplina qual a sancao para a pessoa que contraria a boa-fe.alonzando ~ ~alavr~ nos. para alem das partes contratantes. 0 art. a empresa. eis que consegue veneer a nulidade absoluta decorrente da simulacao. P~r ~s~e pr~ncipio. entre as partes contratantes. Os grandes icones do Direito Pnvado recebem uma denotacao social: a familia. assemelhado a ilicito. 0 art. da dignidade humana e da igualdade entre as pessoas. A fun~ao social da propriedade. que fazem mencao a boa-fe e a eticidade. p. Acesso em: 30 dez.°. prevendo que a boa-fe deve integrar a conclusao e a execucao do contrato. fase contratual e lase pos-contratual.. Trata-se de urn principio contratual de ordem publica. desde. 25 e 170. mais propriamente. 0 C6digo Civil de 2002 procura superar 0 carat~r individualista e egoista que imperava na codificacao anterior. em reforco. ao aplicar a norma. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim economico ou social. ao exerce-lo. A funcao social dos contratos. prevenda 0 art. assim como a correcao (. . a supremacI~ do afeto na familia. 2002. reconhece. 167. aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justica Federal e do Superior Tribunal de Justica.socialidade esta no citado art. nao ha duvidas de que se trata de urn principio importantissimo. Esse comando legal consagra a funciio de controle da boa-fe objetiva. urn problema de filosofia politica. a estandartizar. que os principios da probidade e da confianca. no tocante a simulacao. . e no seu art. nunca se pode esquecer. 421 do Codigo que "A liberdade de contratar sera exercida em razao enos limites da funcao social do contrato". reconhecida aqui como urn principio e sendo aplicada a todas as fases contratuais: fase pre-contratual. que o ~rn. 2002. anexos a boa-fe objetiva. . n. Judith. que merece urn aprofundado estudo no Volume 3 da colecao. 415). 422 do CC traz. 2007. a funcdo de integracdo da boa-fe objetiva. 5.. em seu art.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 107 os negocios juridicos devem ser interpretados conforme as condutas dos envolvidos e as diversidades regionais do nos so imenso BrasiL Tambem na Parte Geral do Codigo Civil. 422 valoriza a cticidade. o novo Codigo .. Funciio social . "duvidas nao ha de que 0 Direito Civil em nossos dias e tambern marcado pela socialidade. sem duvidas.atual . sao preceitos de ordem publica. Houve 0 incrernento dos meios de comunicacao.jus. 0 fim social ou economico de urn instituto ou os bons costumes: cometera abuso de direito. ja estava prevista na Constituicao Federal de 1988. que sera por vezes invocado na presente colecao. a valorizacao . 144).briiio da . Diretrizes teoricas . 170.°. Disponivel em: <http://wwwl. em detrimento da palavra eu. III. inclusive no tocante ao Direito de Familia (Volume 5). deve ser guiado pelo seu fim social e pelo bern comum (pacificacao social). "Tambem comete ate ilicito 0 titular de urn dire ito que. o contrato. . Esse principio. A relacao entre a dimensao individual e a comunitaria do ser humane constitui tema de debate que tern atravessado os seculos. que estarao protegidos os direitos de terceiros de boa-fe em face dos contratantes do negocio juridico simulado.. 0 dispositivo consagra a inoponibilidade do ato simulado diante de terceiros de boa-fe.asp?id=2718>.. 2. ana 6. pela situacao de suas regras no plano da vida comunitaria. a posse. 54. § 2. devera prevalecer 0 social sobre 0 individual. inumeras modificacoes pelas quais passou a sociedade. tarnbem tern o art. a propriedade. 1 . Nessa nova realidade.

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DIREITO CIVIL·

Vol. 1 - Ftevio Tartuce

Cap. 2 - ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002

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fundamento constitucional, particulannente na citada funcao social da propriedade, como apontado naquela outra obra nossa, para a qual remetemos 0 lei tor. Anote-se que 0 Codigo Civil Brasileiro e o unico no mundo a relacionar a autonomia privada it funcao social do contrato, residindo no preenchimento do conceito 0 maior desafio do contratualista brasileiro do Seculo XXI. Mesmo a posse recebe uma funcao social, uma vez que 0 atual Codigo preve a diminuicao dos prazos de usucapiao quando estiver configurada a posse-trabalho, situacao fatica em que 0 possuidor despendeu tempo e labor na ocupacao de urn detenninado imovel. A nova codificacao valoriza aquele que planta e colhe, 0 trabalho da pessoa natural, do cidadao comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, paragrafo unico, e 1.242, paragrafo unico, do CC/2002, que reduzem os prazos da usucapiao extraordinaria e ordinaria, para dez e cinco anos, respectivamente. Ainda prestigiando a posse produtiva e a funcao social que a posse exerce, os §§ 4.° e 5.° do art. 1.228 trazem a desapropriaciio judicial privada por posse-trabalho, conceito totalmente inedito, criacao brasileira, da mente genial de Miguel Reale. Por esses comandos legais, 0 proprietario do imovel pode ser privado do seu dominio, se 0 imovel reivindicado consistir em uma extensa area, ocupada por urn consideravel numero de pessoas, com posse ininterrupta e de boa-fe por mais de cinco anos, e essas pessoas tiverem realizado no imovel obras consideradas pelo juiz como de relevante interesse social e economico. Em casos tais ha 0 pagamento de uma justa indenizacao a favor do proprietario, A propriedade tambem recebe a previsao legal de protecao da sua funcao social, pelo que consta no art. 1.228, § 1.0, do CC. Mais do que a funcao social, 0 dispositivo preve a funcdo socioambiental do dominio, nao podendo 0 exercicio do direito de propriedade gerar danos ao ambiente natural, cultural ou artistico. Alem do contrato, da posse e da propriedade, percebe-se que a empresa e a familia, cernes da vida em comunidade, como nao poderia deixar de ser, tambem tern funcao social, uma finalidade coletiva, instrumentos principais que sao para a vida fratema do ser humano (direitos de terceira geraciio ou dimensiioy. 0 direito sucessorio tambem tern reconhecida a sua funcao social, pelo que consta no seu art. 1.848, pelo qual, no testamento, somente sera possivel a instituicao de clausula de inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade, havendo justa causa para tanto.

A partir da ideia de funcao social, aponte-se 0 tom critico de Gustavo Tepedino que, em comentarios ao principio da socialidade, lembra que "ha que se ler atentamente 0 Codigo Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional, para se atribuir nao so as clausulas gerais, aqui realcadas por sua extraordinaria importancia no sistema, mas a todo 0 corpo codificado, urn significado coerente com as tabuas de valores do ordenamento, que pretende transfonnar efetivamente a realidade a partir das relacoes juridicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justica social" (Crise ..., A parte geral do novo Codigo Civil ..., 2003, p. XXXIII). Em outras palavras, as clausulas gerais relativas a socialidade, particulannente a funcao social do contrato (art. 421) e da propriedade (art. 1.228, § 1.0), devem ser preenchidas com valores constitucionais. Em resumo, aduz-se ao principio da socialidade urn sentido amplo, atingindo praticamente todos os ramos do Direito Civil Contemporaneo, Nesse sentido, no Volume 2 da presente colecao, e apontada a tendencia de se reconhecer que mesmo a responsabilidade civil tern a sua funcao social, 0 que amplia ainda mais a aplicacao do preceito social (TARTUCE, Flavio. Direito civil ..., 2010). 2.4.3 0 principio da operabilidade

o Codigo Civil de 2002 segue tendencia de facilitar a interpretacao e a aplicacao dos institutos nele previstos. Procurou-se assim eliminar as duvidas que imperavam na codificacao anterior, fundada em exagerado tecnicismo juridico. Nesse ponto, visando a facilitacao, a operabilidade e denotada com 0 intuito de simplicidade.
Como exemplo, pode ser citada a distincao que agora consta em relacao aos institutos da prescricao e da decadencia, materia que antes trazia grandes duvidas pela lei anterior, que era demasiadamente c~n~sa. Facilitadas as provisoes legais desses institutos pelo Codigo CIVIl de 2002, podera 0 estudioso do direito entender muito bem as distincoes existentes e identificar com facilidade se determinado prazo e de prescricao ou de decadencia (arts. 189 a 211 do CC/2002). Conforme lembra Miguel Reale, no artigo aqui citado "pos-se termo a sinonimias que possam dar Lugar a duvidas, fazendo-se, por exemplo, distincao entre associacao e sociedade, destinando-se aquela para indicar as entidades de fins nao economicos, e esta para designar as de objetivos economicos. Nao menos relevante e a resolucao de lancar mao, sempre que necessario, de clausulas gerais, como

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acontece nos casos em que se exige probidade, boa- fe ou correcao ('correttezza') por parte do titular do direito, ou quando ~ impossivel determinar com precisao 0 alcance da regra juridica. E 0 que se da, por exemplo, na hipotese de fixacao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatario que, findo 0 prazo de locacao, deixar de restituir a coisa, podendo 0 juiz, a seu criterio, reduzi-lo (art. 575)" (Visao geral..., Jus Navigandi ... , Disponivel em: <http://www1.jus.com.brldoutrina/texto.asp?id=2718> . Acesso em: 30 dez, 2003). Assim, alem do sentido de simplicidade, a operabilidade tern o sentido de efetividade do Direito Civil, da construcao de urn Direito Civil Concreto do ponto de vista pratico (concretude, conforme Miguel Reale). Neste ponto, mantendo relacao com a operabilidade, encontra-se uma das maiores critic as ao Codigo, aduzindo alguns doutrinadores que a nova codificacao cria juizes ditadores, eis que da enorme margem de interpretacao para que 0 magistrado erie 0 direito. Vale deixar claro que na opiniao deste autor, as critic as sao infundadas. Muito ao contrario, 0 regime de clausulas gerais e participativo, democratico, de colaboracao entre todos os componentes da comunidade juridica. Essa a outra face do principio da operabilidade, a busca de urn Direito Civil concreto, efetivo, baseado no sistema de clausulas gerais e em conceitos legais indeterminados - a operabilidade vista sob 0 prisma da efetividade, da concretude ou concretitude (REALE, Miguel. Teoria ... , 2003). Na verdade, os sete anos iniciais do Codigo Civil revelaram nao se tratar de urn Codigo dos Juizes, mas de urn C6digo de toda a comunidade juridica. Isso porque a tarefa de preenchimento das clausulas gerais esta sendo desempenhada nao so pelos magistrados, mas tambem por advogados, procuradores, promotores de justica, professores, doutrinadores, escritores, entre outros, em urn regime democratico, de efetiva cooperacao.
Ja foi dito que 0 atual C6digo Civil deve ser tratado como uma realidade. Uma realidade inspirada na melhor teoria do seu principal idealizador. Em varies preceitos da codificacao emergente percebe-se transbordando a visao tridimensional do direito, conforme 0 t6pico que sera a seguir estudado.

ap~io de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participacan decis6ria conferida aos magistrados. Como se ve, 0 que se objetiva alcancar' e 0 Direito em sua concrecao, ou seja, em razao dos elementos de fato e de val?r que devern ser sempre levados em conta na enunciacao e na aplicacao da norm~" (Visao geral..., Jus Navigandi ... , Disponivel em: <http://www1.Jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003). Porem, ~~ assim e por regra, por outro lado nao se pode esd~s crincas contundentes realizadas por corrente respeitavel da doutnna, destacando-se Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin, Este ultimo, por exemplo, justifica a sua critica ao Direito Civil nos seguintes termos:
qurvar . "A c~itica ao Direito Civil, sob essa visao, deve ser a introducao dlfer.e~~lada a estatutos fundamentais, na explicitacao de !imites e possibilidades que emergem da indisfarcavel crise do Direito Privado. E uma busc~ de. respostas que sai do conforto da armadura jurldica, atravessa 0 jardirn das coisas e dos objetos e alcanca a praca que revela dr~mas, ~ mterroga?oes na cronologia ideologica dos sistemas, urr.'a teona crttica construmdo urn mundo diverso de ver. E ai, sem deixar de ser 0 que e, se reconhece 0 "outro ' Direito Civil. E, se essa, p~oposta escala montanhas epistemol6gicas, voa em rotas mal percorridas e. mergulha em aguas turbulentas, nao despreza as planicies, os. cammhos bern torneados, muito menos 0 'flumen ' tranquilo da cognicao adquirida. Critic a e ruptura nao abjurarn, 'tout court', 0 legado, e nele reconhecem raizes indispensaveis que cooperam para explicar 0 presente e que, na quebra, abrem portas para 0 futuro" (FACHIN, Luiz Edson. Teoria critica ..., 2003, p. 6).

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De qualquer forma, como se vera, e possivel e ate recomendavel compatibilizar a teoria de Miguel Reale com a tendencia de constitucionalizaeao do Direito Civil, pelo preenchimento das- clausulas gerais com valores e principios constitucionais. Partindo para a pratica, ilustrando, em materia de Direito Contratual, 0 ~rincipio da operabilidade, no sentido de simplicidade, pode ser percebido pela previsao taxativa e conceitual dos contratos em especie, cujas previsoes constam agora. 0 atual Codigo conceitua a compra e venda, a locacao, a empreitada, a prestacao de servicos, o tran_sporte, 0 seguro, e assim sucessivamente. Todavia, acaba nao c~n~eItuando 0 proprio instituto contrato; ao contrario do C6digo CIVIl Italiano, que 0 faz no seu art. 1.321.

Afastando tais criticas, rebate 0 fil6sofo Reale que "sornente assim se realiza 0 direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teo ria do direito concreto, e nao puramente abstrato, encontra

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Interessante frisar, outrossim, que a intencao de manter urn C6digo Civil dividido em uma Parte Geral e. uma Pa~e ~s~ecial mantem relacao com a operabilidade, no sentido de simplicidade, uma vez que tal organizacao facilita e muito 0 estudo dos institutos juridicos, do ponto de vista metodologico. Finalizando, deve ficar claro que a operabilidade pode ser concebida sob dois prismas, 0 relacionado com a simplicidade e 0 concebido dentro da eJetividade!concretude. Superado esse ponto, serao tecidos alguns comentarios sobre os fundamentos teoricos do C6digo Civil de 2002, para urna melhor compreensao dos principios vistos ate aqui. 2.5 FUNDAMENTOS TEORICOS E FILOSOFICOS DA ATUAL CODIFICA<;Ao PRIVADA. 0 DIREITO CIVIL CONTEMPORANEO OU NOVO DIREITO CIVIL. INFLUENCIAS DA ONTOGNOSEOLOGIA JURiDICA DE MIGUEL REALE NO CODIGO CIVIL DE 2002 Este autor tern defendido, desde os seus primeiros escritos, que nao se pode mais conceber urn direito privado estagnad?, individualista e, nesse sentido, conservador. Em certa oportunidade, escrevemos que 0 desafio do civilista do Novo Seculo sera a busca de um ponto de equilibrio entre os conceitos novos e emergentes e 0 minimo de seguranca que se espera do ordenamento juridico (TARTUCE, Flavio. A revisao do contrato ..., Questoes contro~e~tidas ..., 2003). Essa oracao tern sido constatada pela pratica do Direito Privado Contemporaneo. Na realidade p6s-modema, acreditamos que a concretizacao de urn Direito Civil Contempordneo ou de urn Novo Direito Civil deve ser enfocada a luz da teoria elaborada pelo principal idealizador do atual Codigo Civil, 0 professor e fil6sofo Miguel Reale. Sem duvida que os ensinamentos de Reale servem muito para a compreensao dos institutos privados emergentes com a Codificacao de 2002, devendo 0 aplicador da norma estar atento para as suas Iicoes. Ora, e praticamente impossivel, sobretudo para 0 julgador, a aplicacao correta desses institutos caso a sua formacao seja essencialmente normativista e positivista, sobretudo kelseniana, eis que a concepcao da teoria que estrutura 0 atual C6digo Civil e totalmente diferente.

Para elucidar essa realidade de interpretacao, serao utilizados, aqui, alguns trabalhos do Professor Miguel Reale, demonstrando 0 enquadramento correto dos conceitos que serao estudados, bern como a grandeza da contribuicao que foi dada por esse saudoso filosofo, que entrou para a historia mundiaL Miguel Reale, como se sabe, na vastidao da sua obra, criou a sua propria teoria do conhecimento e da essencia juridica, a ontognoseologia juridica, em que se busca 0 papel do direito nos enfoques subjetivo e objetivo, baseando-se em duas subteorias ou subciencias: o culturalismo juridico e a teoria tridimensional do dire ito (REALE, MigueL Teoria ... , 2003).

o culturalismo de Reale, inspirado no trabalho de Carlos Cossio, busca 0 enfoque juridico, no aspecto subjetivo, do aplicador do direito. Nesse sentido, nao ha como esquecer que tres palavras orientarao a aplicacao e as decisoes a serem tomadas: cultura, experiencia e historia, que devem ser entendidas tanto do ponto de vista do .julgador como no da sociedade, ou seja, do meio em que a decisao sera prolatada.
Nao restam duvidas de que 0 julgador leva para 0 caso pratico a sua historia de vida, a sua cultura - formadora do seu carater -, e, principalmente, as suas experiencias pessoais, nas atribuicoes de magistrado ou fora delas. Os acontecimentos que repercutiram na sociedade tambem irao influir nos futuros posicionarnentos jurisprudenciais, havendo nesse ponto uma valoracao ideologica, No plano objetivo, do direito em si, a ontognoseologia juridica e baseada na teo ria tridimensional, pela qual, para Miguel Reale, direito Jato, valor e norma.

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Ensina 0 Mestre Reale que a sua teoria tridimensional do dire ito . e do Estado vern sendo concebida desde 1940, distinguindose das demais teorias por ser "concreta e dinamica", eis que "fato, valor e norma estao sempre presentes e correlacionados. em qualquer expressao da vida juridica, seja ela estudada pelo filosofo ou o sociologo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade generica ou abstrata, caberia ao filosofo apenas 0 estudo do valor, ao sociologo de fato e ao jurista a norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito)" (Teoria tridimensional ..., 2003, p. 57). Vai alem 0 seu parecer, demonstrando 0 doutrinador que a relacao entre os tres elementos da sua teoria e de "natureza funcional e dialetica, dada a "implicacao-poiaridade' existente entre fato e

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valor, de cuja tensao resulta 0 momento normativo, como solucao superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concrecao historica do processo juridico, numa dialetica de complementaridade)" (Teoria tridimensional ..., 2003, p. 57). Na analise dos institutos juridicos presentes no Codigo Civil de 2002, muitos abertos, genericos e indeterminados, parece-nos que o jurista e 0 magistrado deverao fazer urn mergulho profundo nos fatos que margeiam a situacao, para entao, segundo os seus valores - construidos apos anos de educacao e de experiencias -, aplicar a norma de acordo com os seus limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a legislacao privada. Mais uma vez, jato, valor e norma serao imprescindiveis a apontar 0 caminho seguido para a aplicacao do Direito. Dessa forma, dar-se-a 0 preenchimento das clausulas gerais, das janelas abertas. Por esse processo os conceitos legais indeterminados ganham determinacao juridica, diante da atuacao do magistrado, sempre guiado pela equidade. Ora, se 0 juiz pode criar 0 dire ito, logicamente, a equidade deve ser encarada como fonte juridica e nao como mero meio auxiliar do magistrado, como faz crer 0 criticavel art. 127 do CPC. Primeiro, 0 magistrado julgara de acordo com a sua cultura, bern como do meio social. Isso porque os elementos culturais e valorativos do magistrado serao imprescindiveis para 0 preenchimento da discricionariedade deixada pela norma privada. Ganha destaque o valor como elemento formador do direito. Segundo, tudo dependera da historia do processo e dos institutos juridicos a ele relacionados, das partes que integram a lide e tambem a historia do proprio aplicador. Aqui, ganha relevo 0 fato, outro elemento do direito, de acordo com a construcao de Reale. Por fim, a experiencia do aplicador do direito, que reline fato e valor simbioticamente, visando a aplicacao da norma. Esta, sim, elemento central daquilo que se denomina ontognoseologia, a teoria do conhecimento, da essencia juridica, criada por Miguel Reale. Encaixa-se perfeitamente a proposta de Reale, para que sejamos juristas - no ponto de vista das normas -, sociologos - diante da analise dos fatos - e filosofos - sob 0 prisma dos valores. Assim, e fundamental a formacao interdisciplinar do aplicador do Direito. Diante dessa constatacao, esse doutrinador explica com clareza e coragem porque 0 jurista kelseniano encontra dificuldades ao visualizar 0 direito de acordo com uma concepcao tridimensional: "a Ciencia do Direito e uma ciencia normativa, mas a norma deixa de

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ser simples juizo logico, a mane ira de Kelsen, fatico-valorativo, tal como foi por mim bern intitulado 'La crisis del nonnativismo juridico nonnatividad concreta'" (Teoria tridimensional

para ter urn conteudo explicitado no estudo y la exigencia de una ..., 2003, p. 151).

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Por esse mesmo motivo deve-se entender que 0 magistrado com formacao estribada na concepcao de urn direito essencialmente nonnativo tera serias dificuldades em aplicar 0 atual Codigo Civil, eis que este traz em seu bojo uma enonne carga valorativa e fatica, Essa fonna de compreensao aplica-se de forma primaria ao principio da funcao social dos contratos e tambem a conceitos correlatos, caso do principio da boa-fe objetiva, do principio da funcao social da propriedade, da lesao e do abuso de dire ito , entre outros. Entra em cena, nesse Direito Civil Contempordneo; a valorizacao do nos, do coletivo, em detrimento do eu, do individual. Encontramo-nos na terce ira jase do direito moderno, confonne ensina Miguel Reale, em que se faz presente a influencia do mundo digital, da informatica, da computacao, da cibernetica. As relacoes ganharam mais urn espaco, alem do fisico: 0 espaco virtual, imaterial e incorporeo, Nessa realidade, tudo se transfonnou em modelo, sendo estandartizado. No mundo negocial, vivemos em urn momenta denominado imperio dos contratos modelo, pela prevalencia dos contratos de adesao. Necessaria nessa situacao, muito distante daquela sob a qual foi concebido 0 Codigo Civil de 1916, uma interpretacao sociologica do direito, a partir tambem das experiencias pelas quais ja passaram as pessoas, os governantes, os juristas. Nunca e demais frisar que as clausulas gerais que constam da nova codificacao, a serem delineadas pela jurisprudencia e pela comunidade juridica, devem ser baseadas nas experiencias pessoais dos aplicadores e dos julgadores, que tambem devem estar atualizados de acordo com os aspectos temporais, locais e subjetivos que. envoi vern a questao juridica que Ihes e levada para apreciacao. Ilustrando, 0 aplicador do direito deve estar atento a evolucao tecnologica, para nao tomar decisoes totalmente descabidas, como a de determinar 0 bloqueio de todos a Internet, visando a proteger a imagem individual de detenninada pessoa. A experiencia do julgador entra em cena para a aplicacao da equidade e das regras de razao. Seguindo essa linha, da recente experiencia jurisprudencial paulista, tem-se aplicado a teo ria tridimensional realena para detenninar que 0 Estado forneca gratuitamente

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medicamentos para pacientes sob risco de morte. julgados, dois merecem destaque:

Entre os inumeros

"Mandado de seguranca. Impetrante portador de diabetes mellitus. Tipo 2. Fomecimento gratuito de medicamentos e insumos. Liminar deferida. Ordem concedida. Apelo do Estado. Ilegitimidade passiva . afastada. Solidariedade entre os entes da federacao. Argumentos inconvincentes. Prescricao medica atcstando a necessidade do uso dos medicamentos. Ponderacao de valores e principios constitucionais. Prevalencia do dever estatal de atendimento a saude. Aplicacao do direito pela logica do razoavel, tendo por substratos a teoria tridimensional e o conceito de situacao juridica subjetiva. Reexame necessario desacolhido e apelo desprovido" (TJSP, Apelacao com revisao 733.80l.5/4; Acordao 3377066, Lins, 9." Camara de Direito Publico, ReI. Des. Joao Carlos Garcia, j. 26.1l.2008, DJESP 26.0 l.2009).

juridica de Miguel Reale. Cresce a liberdade do juiz para afastar 0 que foi pactuado entre os negociantes, mitigando a empoeirada regra da forca obrigat6ria das convencoes (pacta sunt servanda). Uma coisa e certa, essa teoria foi inserida no C6digo Civil, principalmente no capitulo que trata do Direito das Obrigacoes, Assim sendo, deve-se encarar essa nova visualizacao como realidade, sabendo-se com ela trabalhar, buscando sempre 0 preceito maximo de Justica, 0 dar a cada um 0 que e seu ou suum cuique tribuere, consagrado pelo Direito Romano. Encerrando, os desenhos a seguir demons tram muito bern a confrontacao entre 0 C6digo Civil de 1916, concebido a luz da teoria positivista de Hans Kelsen, e 0 C6digo Civil de 2002, sob a teoria tridimensional de Miguel Reale:
Kelsen Reale

"Mandado de seguranya. Impetrante portador de 'rnieloma multiplo ', Fomecimento gratuito de medicamento. Liminar deferida para fomecimento do remedio pleiteado. Ordem concedida. Apelo do Estado. Argumentos inconvincentes. Ponderacao de val ores e principios constitucionais. Prevalencia do dever estatal de atendimento a saude, Aplicacao do direito pela logica do razoavel, tendo por substratos a teoria tridimensional e 0 conceito de situacao juridica subjetiva. Prescricao medica atestando a nec~ssidade do uso do medicamento. Reexame desacolhido e apelo desprovido" (TJSP, Apelacao com revisao 719.416.5/4, Acordao 3376758, Campinas, 9 .. Camara de Direito Publico, ReI. Des. Joao Carlos Garcia, j. 26.11.2008, DJESP
26.01.2009).

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CC/1916

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Fato Valor CC/2002 Norma

Relativamente as categorias juridicas, as clausulas gerais diferenciam-se dos conceitos legais indeterminados e dos principios pela sua funcao integradora. Por meio desse mecanismo e que 0 juiz acaba criando 0 direito, dando concretude ou operabilidade as normas juridicas. Essa a tendencia do direito atual, sendo dela decorrente a tao conhecida emergencia dos direitos difusos e coletivos, bern como a crescente ingerencia que a esfera publica passou a exercer sobre a esfera privada. Assim devera entender 0 julgador quando, por exemplo, depararse com contratos que tragam onerosidade excessiva ou desproporcoes negociais. Aquela velha interpretacao pela qual 0 que foi pactuado deve ser rigorosamente cumprido nao merece mais espaco em urn Direito Civil Contempordnea, concebido a luz da ontognoseologia

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Como se nota, a visao kelseniana e de uma piramide de normas, urn sistema fechado e estatico, Assim era 0 civilista da geracao anterior, moderno. Privilegiava-se 0 apego it literalidade fechada da norma juridica, prevalecendo a ideia de que a norma seria suficiente. A visao realeana e de tres subsistemas: dos fatos, dos valores e das normas. 0 sistema e aberto e dinamico, em constantes dialogos. Assim e 0 civilista da atual geracao, p6s-moderno. Privilegia-se a ideia de interacao, de visao unitaria do sistema, prevalecendo a constatacao de que, muitas vezes, a norma nao e. suficiente. As clausulas gerais sao abertas e devem ser analisadas caso a caso. Visualizada a 16gica do Novo Direito Civil, passa-se ao estudo de uma nova disciplina ou novo caminho metodologico, denominado Direito Civil Constitucional.

Enquanto no Direito Publico somente seria valido aquilo que esta autorizado pela norma. em verdade. 0 estabelecimento de seus orgaos e os limites de sua acao" (Manual da Constituiciio de 1988 . do Estado ou do particular. tambem adepto dessa visao de sistema. de bens. . na PUC/SP. de forma concreta.118 DIREITO CIVIL' Vol. para muitos.. No Nordeste e de se mencionar 0 trabalho de Paulo Luiz Netto Lobo. Giselda Maria Fernandes Novaes: TARTUCE Flavio. destacam-se as escolas de Renan Lotufo.. 5). 0 Codigo Civil . Luiz Edson Fachin tambem faz escola com 0 ensino do Direito Civil Constitucional.. a forma de seu governo. Contudo. enquanto 0 Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade.. uma organizacao teorica do dire ito que assegure uma definicao generic a e logica dos assuntos juridicos fica bastante prejudicada. p. 0 Big Bang Legislative. de ordenacao dos criterios de distincao dos tipos normativos. 0 ordenamento juridico. SIMAo. 2002). a expressao Constituicao do Estado "consiste num sistema de normas juridicas. como nada e absoluto nos nossos dias atuais. da qual este autor e adepto e entusiasta. as distancias entre os dois diplomas . 463-519). No pensamento de Jose Afonso da Silva.. de modo que a norma de uma natureza exerce influencia em outra de natureza diversa.ENTENDENDO 0 C6DIGO CIVIL DE 2002 119 2. denominado Direito Civil Constitucional. A distincao entre Direito Publico e Direito Privado nao e apenas urn metodo de classificacao. mas sim urn poderoso instrumento de sistematizacao. uma nova disciplina ou caminho metodologico.. diante da superabundfmcia dessas normas. enfim. conforme simbologia criada por Ricardo Lorenzetti.como pedra fundamental do Direito Privado . no Direito Privado tudo aquilo que nao esta proibido pela norma seria valido.disciplina nao 0 Estado.e entre os proprios direitos publico e privado . uma vez que as utilidades de uma norma nao ficam circunscritas a urn unico interesse. 2002.6 DlREITO CIVIL E CONSTITUI<. de se organizar. 0 criterio para classificacao da lei era baseado na utilidade preponderante da lei. 0 modo de aquisicao e exercicio do poder.2. Nao existe. em uma visao classica. p.. A Constituiciio de urn Estado. concebido. mormente. No Parana.AO. Nesse sentido. no Corpus Juris Civilis de Ulpiano. 2 . seria uma lei de Direito Privado. dificultou 0 trabalho do aplicador do dire ito na busca de uma sistematizacao. 2002. 1 . por sua vez.em si . Esse criterio de utilidade estrita desde logo foi contestado e chegou-se it conclusao de que. como urn conjunto de normas. A palavra constituicdo . em razao .1. capitaneada pelos professores da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Gustavo Tepedino. 20 A utilizacao da expressao Direito Civil Constitucional encontra raizes na doutrina italiana de Pietro Perlingieri (Perfis do direito civil . e interessante tecer alguns comentarios sob a relacao entre 0 Direito Civil e 0 Direito Constitucional. de forma analitica.. Os criterios utilizados para que fosse feita essa distincao se baseavam na utilidade da lei: se fosse de utilidade publica. nao abstrata e generica. 0 seu modo de ser. cada urn dos quais caracterizado por uma filosofia de vida.em artigo escrito em coautoria com Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Jose Fernando Simao.Flavia Tartuce Cap. po is "0 conjunto de valores. 0 que faz com que surja. Em principio. . de existir. No Brasil essa visao unificada do sistema ganhou forca na escola carioca. A EFICAcIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DA A existencia das grandes dicotomias em direito sempre permitiu que houvesse uma sistematizacao do ponto de vista da analise do proprio ambito juridico. e da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. tratarse-ia de uma lei de Direito Publico. na USP.. mas sim os particulares. Os anos . isto e.1.. p. por valores e por principios fundamentais que constituem a sua estrutura qualificadora" (Perfis do direito civil . nossas reflexoes sobre 0 Direito Civil Constitucional foram ampliadas e aprofundadas. 2009. escritas ou costurneiras. mas existem ordenamentos juridicos.e mesmo a sua hierarquia traduzem 0 tipo de ordenamento com 0 qual se opera. ambos professores da Universidade de Sao Paulo (HIRONAKA.. Perlingieri aponta que a Constituicao funda 0 ordenamento juridico. de interesses que 0 ordenamento juridico considera e privilegia. em abstrato. para nao dizer inviabilizada. 0 Direito Publico tern como finalidade a ordem e a seguranca geral. que dividiu 0 direito em jus publicum e jus privatum. Mas essa dicotomia nao e urn obstaculo intransponivel e a divisao nao e absoluta. Contudo. Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa Helena Barboza. Em Sao Paulo. do fenomeno da busca do Estado Social.foram sendo encurtadas . tambem tern esse sentido de estruturacao. que regulam a forma do Estado.. AMPLITUDE EXPRESSAO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL. 1. mas acabam se entrelacando. No inicio de sua obra. Recentemente. Por outro lado. 0 Codigo Civil de 2002 .significa urn conjunto de elementos essenciais de alguma coisa. Tal distincao remonta ao Digesto. se fosse de utilidade particular. Jose Fernando. .. na Universidade Federal do Parana.. 13).

a primeira vista. Normas constitucionais . Em certo sentido. Cap... 2005. Gustavo. urn dos maiores juristas brasileiros da atualidade.120 DIREITO CIVIL· Vol.. 2 . Alem disso. 1).Fltlvio Tartuce . uma vez que a norma civil se desenvolve pouco a pouco. pois distante do cidadao com urn. uma ruptura com a ordem anterior e urn novo ponto de partida. 2004. p.para os homens e mulheres que compoem uma sociedade.. Dentro dessa 16gica... Todavia. 2007). deslocando para a tabua axiol6gica da Constituicao da Republica 0 ponto de referencia antes localizado no C6digo Civil" (TEPEDINO. "de modo a dar maior densidade e concrecao normativa". trata-se de uma variacdo hermeneutica. Na realidade.. explica esse autor que: "Na atualidade.. 95). portanto. a Constituicao brasileira de outubro de 1988 foi influenciada decisivamente pela busca da democracia. cumpria urn papel de estatuto unico e monopolizador das relacoes privadas. A mudanca de atitude e substancial: deve 0 jurista interpretar 0 Codigo Civil segundo a Constituicao e nao a Constituicao segundo 0 Codigo. nao sofrendo ingerencia do Poder Publico e a ele contrapondo-se. tern distincoes do ponto de vista da sua genese.. 1 . Mas nao e. nao seriam por assim dizer constitucionais.. foi fruto do C6digo Napoleonico e das codificacoes do seculo XIX. era impossivel. tendo ate certa dose de conservadorismo.. Gustavo Tepedino critica a codificacao emergente. pela constitucionalizaciio de temas que. ainda.em sentido lato .. Ao comentar a constitucionalizaciio do Direito Privado. mesmo que em tom cetico (Estudos sobre direitos . p. Ao tratar dos direitos fundamentais. apesar da critica. Nesse momento hist6rico. a rigor. e "imprescindivel e urgente uma releitura do C6digo Civil e das leis especiais a luz da Constituicao" (Premissas metodoI6gicas . Outro grande defensor do Direito Civil Constitucional e Paulo Luiz Netto Lobo. "reconhecendo a existencia dos mencionados universos legislativos setoriais. 2003. Jose Joaquim Gomes Canotilho tambem fala em unidade da ordem juridica. XXI). partindo das premissas acima expostas. A Constituicao de urn Estado e 0 seu C6digo Civil. no sentido de que se perdeu uma grande oportunidade de a mesma descrever e explicar os principios constitucionais. Ja 0 C6digo Civil nao tern esse carater de desvinculacao. Temas . tendo a Constituicao como apice conformador da elaboracao e aplicacao da legislacao civil. 0 Direito Civil Constitucional. Por sua vez.. Como afirma Jose Afonso da Silva. esse trabalho de dar sentido ao texto constitucional vern sendo bern desempenhado pela doutrina. Antes havia uma disjuncao: hoje. mormente aquela filiada a tendencia de constitucionalizaciio do Direito Civil.. aspirando uma completude que. por tudo isso. 2004. 2). yOS Concorda-se integralmente sores.. sendo resultado de urn amadurecimento social e econornico segundo exigencias que surgiram das experiencias da coletividade. "a Constituicao hi de ser considerada no seu aspecto . urn dos principais idealizadores des sa nova disciplina. a unidade hermeneutica. p. nao se trata.. . esta baseado em uma visdo unitaria do ordenamento juridico (TEPEDINO. 0 C6digo Civil de 1916. a relacao entre individuo e propriedade era 0 centro do universo do direito privado. p. nao se cuida de buscar a dernarcacao dos espadistintos e ate contrapostos. como ocorria com frequencia (e ainda ocorre). do meio social. valores e principios que regem a vida social.. 0 direito e urn sistema logico de normas. poderia parecer urn paradoxo. o pr6prio conceito de Direito Civil Constitucional. 0 momenta hist6ricoem que se circunscreve cada urn desses diplomas legais possui particularidades que nao podem ser deixadas de lado pelo interprete. Gustavo. em verdade. de urn novo ramo do direito. trabalho que agora cabera ao interprete e nao mais ao legislador e que justifica muito bern a terminologia direito civil constitucional (Crise ... com certa razao. pode-se dizer que 0 Direito Civil Brasileiro ficou impopular. que definem muito bern 0 com as palavras dos citados profesque seria essa nova disciplina. Para 0 mesmo Gustavo Tepedino. ou seja. De acordo com as palavras do professor da USP. mas que tal tratamento tiveram em razao dos ares de liberdade que sopravam na sociedade brasileira recem-saida de urn regime autoritario que perdurou pouco menos de 20 anos. uma vez que a principal diferenca entre Constituicao e a codificacao privada esta justamente na estruturacao do direito positivo. A prime ira e resultado de urn ato de desvinculacao com o passado. A rnudanca de atitude tambem envolve certa dose de humildade epistemologica" (Teoria geral . Temas . Assim. l3). E mesmo dentro da sistematica normativa essa distincao e clara. uma mudanca de atitude no ato de interpretar a Lei Civil em confronto com a Lei Maior.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 121 Nada obstante. p. havendo uma interacao entre 0 Direito privado e a Constituicao. por exemplo. que interagem entre si de tal sorte que propicie seguranca .. e de se buscar a unidade do sistema. Essa relevancia preponderante do individualismo fez com que fosse dado extremo valor a garantia do livre desenvolvimento da atividade economic a privada e tambem ao conceito de propriedade.

mas como norma na sua conexao com a realidade social. Direito Constitucional e Direito Civil sao interpretados dentro de urn todo e nao isoladamente. que tern contribuido para 0 crescimento do pensamento privado..0. Deve ser feita a ressalva que. 1998. que procura analisar os institutos privados a partir da Constituicao. nao uma invasao do Direito Constitucional sobre 0 Civil. eventualmente. mas respeitadas determinadas premissas que nos identificam como seres coletivos. Essa inovacao reside no fato de que ha uma inversao da forma de interacao dos dois ramos do dire ito . . 32-37).0 publico e 0 privado -. ou da invasiio da Constituiciio. Temas . apesar de partir do direito civil italiano. tecendo comentarios contundentes e elogiosos (BARROSO. 2008. interacao vital com a transposicao e reducao entre 0 espaco privado e 0 espaco publico. Ha. funcionando ambos para melhor servir o todo Estado + Sociedade. . Curso . 0 movimento brasileiro e unico.. entre outras coisas. p.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 123 ° Os proprios constitucionalistas ja reconhecem 0 fenorneno de interacao entre 0 Direito Civil e 0 Direito Constitucional como realidade do que se convern denominar neoconstitucionalismo. que os principios que constam no Codigo Civil de 2002 tern fundamento constitucional.. p. . elementos de direito privado... mas de elementos e membros que se enlacam num todo unitario.. A protecao da dignidade humana. do Texto Maior. para a evolucao dos civilistas contemporaneos e para urn sadio dialogo entre os juristas das mais diversas areas. formando os elementos constitucionais do grupo social que o constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais" (SILVA. sem conexao com 0 conjunto da comunidade como interferencia das condutas entre sujeitos e instituicoes sociais e politicas". e autentico. sobretudo em razao das mudancas sociais do ultimo seculo e das transformacoes das sociedades ocidentais.122 DIREITO CIVIL' Vol. Ressalta Eduardo Ribeiro Moreira que "As outras inovacoes do direito civil-constitucional tern de ser esse ponto de encontro. como quer Paulo Luiz Netto Lobo. faremos aqui urn trabalho de interpretacao civil-constitucional dos institutos privados.. dando as garantias para 0 desenvolvimento social. por tal interacao.Flavia Tartuce normativo.. Luis Roberto. nao como norma pura. 0 Direito Civil Constitucional. representa uma atitude bem pensada. sendo a valorizacao da pessoa urn dos objetivos da Republica Federativa do Brasil.. Mais recentemente. Todos os volumes da presente colecao estao amparados nos tres principios basicos do Direito Civil Constitucional. Vislumbra-se 0 Direito Civil Constitucional como uma harmonizacao entre os pontos de interseccao do Direito Publico e 0 Direito Privado. v. 0 constitucionalista Luis Roberto Barroso demonstrou todo 0 seu entusiasmo em relacao a visao civil-constitucional. mas que estao na Constituicao. 114). aquele que pretende a protecao da dignidade da pessoa humana. como uma mudanca de postura. Nos dizeres de Judith Martins-Costa. Outro ponto a ser destacado e que. exatamente 0 inverso. Em suma. Trata-se de um complexo. por certo. Aplicabilidade . que the da conteudo fatico e 0 sentido axiologico. p. Jose Afonso. isto e. E. e. 20.. interpretando 0 Codigo Civil segundo a Constituicao Federal em substituicao do que se costumava fazer. E completa dizendo que "certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas human as valoradas historicamente e constituem-se em fundamento do existir da comunidade. Por diversas vezes. 1 . economico e politico. 2 . mediante a adequacao de institutos que sao. o primeiro deles. . os mecanismos constitucionais a partir do Codigo Civil e da legislacao infraconstitucional. 2004. em sua essencia.. E. conforme as licoes de Gustavo Tepedino (Premissas metodologicas . os direitos fundamentais nas relacoes entre particulares. 366-372). Conselho da Justica Federal). assim. 0 direito civil-constitucional brasileiro e uma expansao e producao autentica" (Neoconstitucionalismo . Como sera exposto. Serle Cadernos do CEJ. Sem duvida que tal estudo e abordagem constituem urn aspecto relevante dessa nova disciplina que surge. e 0 Direito Constitucional nao deixara de ser Direito Constitucional. 1-22). mas sim uma interacao simbiotica entre eles. 0 Direito Civil nao deixara de ser Direito Civil. esta estampado no art. p. 2009. sentido juridico de Constituicao nao se obtera se a considerarmos desgarrada da totalidade da vida individual. assim sendo. 0 Direito Publico mantem uma relacao direta com todo 0 Direito Civil. r Cap. III.. garantizador. 1.. nao de partes que se adicionam ou se somam. vivemos 0 "modelo da comunicacao e da complernentaridade" em detrimento do antigo "modelo da incomunicabilidade" entre dire ito civil e direito constitucional (Direito civil e Constituicdo .. demonstrando. Trata-se do superprincipio ou principio dos principios como se afirma em sentido geral.. em uma analise em mao dupla. 0 Direito Civil Constitucional nada mais e do que urn novo caminho metodologico. Dois pontos basilares do direito civil-constitucional que funcionam em prol da dignidade humana.

Flavia Tartuce Cap. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito it vida.org/aosmocos. aliada a uma tendencia de personalizaciio do dire ito privado. Outros preceitos da propria Constituicao trazem esse a1cance. 0 que faz com que a eficacia horizontal seja interessante' it pratica. 2004. a referida aplicacao "e indispensavel no contexto de uma sociedade desigual. da Constituicao Federal de 1988.°. negou provimento a recurso extraordinario interposto contra acordao do Tribunal de Justica do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisao que reintegrara associado excluido Do texto acima. outro objetivo fundamental da Republica. Por fim. presentes em esferas como 0 mercado.. eis que as normas de protecao da pes soa previstas na Constituicao Federal sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado (normas programaticas). 0 principio da isonomia ou igualdade lato sensu. Tratar comdesigualdade a iguais. Essa aplicacao imediata esta justificada.. para os devidos aprofundamentos.124 DIREITO CIVIL' Vol. e de maneira desigual os desiguais). e nao igualdade real. 0 mais sao desvarios da inveja. outro entusiasta da eficacia horizontal dos direitos fundamentais. nota-se na sua prime ira parte a consolidacao do principio da igualdade stricto sensu (a lei deve tratar de maneira igual os iguais). htm>. 223). seria desigualdade flagrante. conforme 0 art. nao poderiamos deixar de comentar sobre a eficacia horizontal dos direitos fundamentais. Encerrando a presente secao. que torna possivel 0 DireitoCivil Constitucional. no sentido de assegurar direito it ampla defesa a associado que fora excluido do quadro de uma pessoa juridica: "A Turma. 1 . e que se acha a verdadeira lei da igualdade. Acesso em: 17 dez. Como exemplo de aplicacao da tese.culturabrasil. Nesse sentido. Sobre 0 tema. a sociedade civil e a empresa" (Direitos fundamentais . I. traduzido no art.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 125 a partir do modelo de Kant. 2005).. 3. § 1. tern por fim assegurar a todos existencia digna. constitui 0 principal fundamento da personalizaciio do Direito Civil. pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos tern aplicacao imediata (eficacia horizontal imediata). tambem previsto na Constituicao Federal de 1988. enquanto a segunda traz 0 principio da especialidade (. sugere-se a leitura da obra de referencia do jurista citado (A eficacia . da valorizacao da pessoa humana em detrimento do patrimonio. 2 . proporcionada it desigualdade natural. pelo teor do art.. ou a desiguais com igualdade. a familia. conforme os ditames da justica social". . da Lei Maior.°. Aqui tambem reside 0 objetivo social de erradicacao da pobreza. mas atribuir 0 mesmo a todos. 2006). pelo qual: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tern aplicacao imediata". eis que "todos sao iguais perante a lei. por divers as vezes.. 5... it seguranca e it propriedade". ou da loucura. concluindo julgamento. pelo qual: "a ordem economica. Essa horizontalizacao dos direitos fundamentais nada mais e do que 0 reconhecimento da existencia e aplicacao dos direitos que protegem a pessoa nas relacoes entre particulares. na razao do que vale. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criacao. na medida em que se desigualam. Essa concepcao anterior nao mais prevalece. na qual a opressao pode provir nao apenas do Estado. 170. como se todos se eqilivalessem" (Oracdo aos mocos. do orgulho. atribuida a Ruy Barbosa: A lei deve tratar de mane ira igual os iguais.. mas de uma multiplicidade de atores privados. nao dar a cada urn. it liberdade.°. de valorizacao da pessoa e da sua dignidade. A triade dignidade-personalidade-igualdade dara 0 tom desta obra. no presente trabalho. principio maior. pode ser citado julgado do Supremo Tribunal Federal em que foi adotada. e de mane ira desigual os desiguais. pretendendo. Para Daniel Sarmento. pode ser a mesma concebida pela seguinte expressao. p. demonstrando uma dimensao do Direito Privado romp ida com visao anterior. mecanismo ja referenciado. 5. caput. Disponivel em: <http://www. Por certo e que essa eficacia horizontal traz uma visualizacao diversificada da materia. Essa concepcao do principio da isonomia e retirada da celebre Oracdo aos Mocos de Ruy Barbosa. o segundo principio visa it solidariedade social. serao buscados esses principios emergentes para solucionar polemicas advindas da nova codificacao. sem distincao de qualquer natureza. como no caso do seu art. fundada na valorizacao do trabalho humano e na livre iniciativa. Nesta desigualdade social. da CF/1988. a tomar mais evidente e concreta a protecao da dignidade da pessoa humana e de outros valores constitucionais. it igualdade. conforme nos ensina Ingo Wolfgang Sarlet. sendo interessante transcrever o seguinte trecho: "A regra da igualdade nao consiste senao em quinhoar desigualmente aos desiguais. Como se vera.0. Quanto a essa igualdade.

as caracteristicas da cultura pos-moderna no direito seriam 0 pluralismo. que davam provimento ao recurso. como simbolizou Ricardo Lorenzetti. do julgado acima. Claudia Lima. em face das peculiaridades do cas. Pluralismo nos direitos assegurados. em outras oportunidades. sobretudo pela boa-fe objetiva e pela funcao social dos contratos. pluralismo rnanifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular 0 mesmo fato. existe uma relacao inafastavel entre essa eficacia das normas que protegem a pessoa nas relacoes entre particulares e 0 sistema de clausulas gerais adotado pela nova codificacao. sendo incabivel a invocacao do principio constitucional da ampla defesa" (Supremo Tribunal Federal.o: ~as gac rantias constitucionais do devido processo legal.Escritorio Central de Arrecadas:ao e Distribuis:ao. Ellen Gracie. relatora.7 0 mALOGO DAS FONTES todo Tivemos condicoes de demonstrar. 0 mundo p6s-modemo e globalizado. Trata-se de introducao da obra coletiva escrita em co-autoria com Antonio Herman de V. seria incontroverso que. um Big Bang legislativo. RE 201. Min. com a descodificacao ou a implosao dos sistemas genericos normativos ('Zersplieterung'). Erik. 24. convive com uma quanti dade enorme de normas juridicas.UBC.2005. como 0 grupo de consumidores ou os que se beneficiam da protecao do meio ambiente. e preciso estudar a festejada tese do didlogo das fontes. 0 direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da pos-modernidade. em especial. Kluwer. na especie. 2 .126 OIREITO CIVIL· Vol. Comentarios ao Codigo . por entender que a retirada de um socio de entidade privada e solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislacao civil em vigor. . preponderantemente_. Trata-se daquilo que se denomina eficacia horizontal mediata. ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido. a deixar 0 aplicador do Direito ate desnorteado. 0 de defesa.)" (MARQUES. Vencidos a Min. Identite culturelle et integration: Ie droit international prive postmoderne. Entendeu-~e ser.. Relativamente as razoes filos6ficas e sociais da aplicacao tese. 1995. hipotese de aplicacao direta dos direitos fun~amentals as relacoes privadas. na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relacao. Isso diante da conhecida aproximacao principiologica entre os dois sistemas.v. Claudia Lima Marques ensina que: da E interessante verificar que.10. 0 didlogo das fontes serve como leme nessa tempestade de complexidade. nos direitos a diferenca e ao tratamento diferenciado aos privilegios dos 'espacos de excelencia' (JAYME. p. 11. RE 201. 0 'double coding'. a de que "Urn meio de irradiacao dos direitos fundamentais para as relacoes privadas seriam as clausulas gerais (Generalklausel) que serv~riam de 'porta de entrada' (Einbruchstelle) dos direitos fundamentals no ambito do Direito Privado". pi 0 acordao Min. "Segundo Erik Jayme. onde 0 dialogo e que legitima 0 consenso. 370 e 385. e onde os valores sao muitas vezes antinomicos. relatado pelo Ministro Gilmar Mendes. Pluralismo tambem na filosofia aceita atualmente.. Haia. e 0 Min. Informativos 351. a extensao. pois ha uma ponte infraconstitucional para as norm as constitucionais: as clausulas gerais. do contraditorio e da ampla defesa. Gilmar Mendes. o 0 A primeira tentativa de aplicacao da tese do dialogo das fontes se da com a possibilidade de subsuncao concomitante tanto do C6digo de Defesa do Consumidor quanta do C6digo Civil a determinadas relacoes obrigacionais. a narracao. Em sintonia. A prime ira justificativa que pode surgir para a sua aplicacao refere-se a sua funcionalidade. Para Jayme. sob 0 entendimento de que fora violado 0 seu direito de defesa. a comunicacao. II. 1 .ENTENDENDO 0 CGDIGO CIVIL DE 2002 127 do quadro da sociedade civil Uniao Brasileira de Compositores . por vezes difusos. sendo 0 Leitmotiv da posmodernidade a valorizacao dos direitos humanos. onde os valores e principios tern sempre uma dupla funcao. Ellen Gracie.819).8191RJ. como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relacoes extremamente despersonalizadas. retiramos outra grande licao. sendo imperiosa a observancia. do jurista alernao Erik Jayme. complexo e abundante por natureza. e Benjamin e Bruno Miragem). p.FJilVio Tartuce Cap.. Em conclusao. no caso. manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associacao e. com tudo 0 que foi aqui expos to. a recorrente assumira posicao privilegiada para determinar. em virtude de 0 mesmo nao ter tide a oportunidade de refutar 0 ate que resultara na sua punicao . Recueil des Cours de I 'Academie de Droit International de la Haye. Ressaltou-se que. nosso entusiasmo com relacao a tese do dialogo das fontes. trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques e com grande aplicacao ao Direito Privado. 36 e ss. j. Rel. 2. E cedico que vivemos um momenta de explosao de leis. em razao de a UBC mtegrar a estrutura do ECAD . consolidada pelos principios sociais contratuais. 0 que Jayme denomina de 'Ie retour des sentiments'. sobretudo aos contratos. entidade de relevante pape! no ambito do sistema brasileiro de protecao aos direitos autorais. C~rlos Velloso. Rel. do gozo e da fruicao dos direitos autorais de seu associado. 2004.

assim como o art. .Como primeiro exemplo de aplicacao desse dialogo. foi aprovado 0 Enunciado n.128 DIREITO CIVIL' Vol. quais sejam: 0 criterio hierarquico. promovida pelo Conselho da Justica Federal e pelo Superior Tribunal de Justica em dezembro de 2004. muito bern construidos por Norberto Bobbio. alguns doutrinadores demons tram a preocupacao em analisar 0 fato imprevisto tendo como parametro nao o mercado. Nao so fomos favoraveis ao referido enunciado quando participamos da III Jornada de Direito Civil como somos totalmente adeptos do seu conteudo. e Benjamin e Bruno Miragem busca de maneira constante essa interacao de complementaridade esse di~logo inafas~avel. I Cap. 2 . Esse livro coletivo foi 0 que nos inspiro~ a refletir de forma mtensa sobre 0 tern a e a buscar novos horizontes para 0 Direito Privado brasileiro. visando a tornar mais funcional a revisao do contrato civil. 167 na III Jornada de Direito Civil. e que sejam substituidos pelo did logo das fontes. No entanto. Imagine-se o caso de uma compra de bern de consumo realizada pela Internet. Tais classicos criterios. 0 criterio da especialidade e 0 criterio cronol6gico.Flavio Tartuce Em relacao a essa aproximacao. aqueles em que 0 c~n~eudo e predeterminado por uma das partes da avenca. houve forte aproximacao principiol6gica entre esse C6digo e 0 Codigo de Defesa do Consumidor no que respeita a regulacao contratual.igo Civil preve que os contratos de adesao. Entretanto. No ultimo caso. pode ser men~l~nada a possibilidade de se aplicar tanto 0 C6digo Civil quanta ? ~~dlgO ~e D~fesa do Consumidor na formacao de urn neg6cio juridico patrimonial. contratual por simples onerosidade excess iva (art. V). . quando se fala em revisao judicial dos contratos civis. analisadas essas premissas. No entanto. 6. Como nossas conclusoes sobre a aplicacao des sa complementaridade dos dois sistemas especificos. A quarta e ultima premissa de nossas conclusoes sobre a referida interacao e a de que nao se pode esquecer da aplicacao dos principios constitucionais. . lembre-se que 0 C6digo Civil do mesmo modo traz normas de ordem publica. 47 do CDC preve que os contratos de consumo devem ser interpretados da maneira mais favoravel ao consumidor. Em relacao it revisao judicial dos contratos por fatos supervementes. aprovados na I e III Jornada de Direito Civil. Isso porque e comum a presenca dessas lacunas de coli sao quando se busca a aplicacao concomitante de normas juridicas. a Lei Consumerista dispensa a prova de eventos imprevisiveis para motivar a revisao contratual. podemos trazer aqui alguns exemplos de aplicacao da tese do dialogo das fontes (CDC versus CC). 17 e 175 do Conselho da Justica Federal. Pois bern. serao aplicadas tanto as regras previstas para a formacao do contrato constantes do Codigo Civil (art. em urn didlogo de conexdo.078/1990 poderia trazer caso fosse aplicada de forma isolada. A segunda premissa e a de que nao se pode esquecer que o C6digo de Defesa do Consumidor e norma de ordem publica e interesse social (art. Deve ser mencionado que a obra coletiva de Claudia Lima Marques. professor da Universidade Federal da Paraiba. devem ser interpretados da maneira mais favoravel ao aderente.0 da Lei 8. e 170. Ora. . V). Com isso. principalmente aquelas que mantem relacao com o principio da funcao social. consolidando o Direito Civil Constitucional. podemos dizer que a prime ira premissa que deve ser utilizada e a de que 0 dialogo das fontes nunca podera trazer ao consumidor uma situacao de desvantagem em relacao it situacao em que a Lei 8. olhando 0 Direito no futuro. 0 CDC consagra a revisii. respectivamente. 426 a 435) quanta as previstas para a oferta do CDC (art. 423 do C6d. 317 e 478. a tendencia. sabe-se que 0 C6digo Civil consagra a revisdo contratual diante de uma imprevisibtlidade somada a uma onerosidade excessiva nos seus arts.ENTENDENDO 0 C6DIGO CIVIL DE 2002 129 Pois bern. uma vez que ambos sao incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos". e preciso tambem dialogar com a Constituicao Federal. alem de ser norma principiologica. 5. 1. para esse caso. ainda tern aplicacao.07811990).°. Esse entendimento consta dos Enunciados ns.Antonio Herman V.°. 0 autor do enunciado e 0 jovem magistrado e civilista Wladimir Alcebiades Marinho Falcao. No que concerne aos contratos de adesao. ·30 a 38). com a seguinte redacao: "Com 0 advento do C6digo Civil de 2002. 0 Codigo CIVil de 2002 traz normas de protecao do aderente que encontram correspondencia no Codigo de Defesa do Consumidor. 1 . particularmente aqueles que visam a protecao da dignidade humana e it solidariedade social. 0 art. em urn didlogo de complementaridade. 0 art. na duvida. 424 do C6digo Civil enuncia que nos contratos de adesao serao nulas A terceira premissa e a de que nao podem ser esquecidos os metacriterios comuns para as situacoes de antinomias ou de conflitos de normas. diante da protecao dos consumidores constante da Constituicao Federal de 1988 (arts. XXXII. procura-se aproximar a revisao contratual p~evista no C6digo Civil da revisao contratual consolidada pelo C6digo de Defesa do Consumidor. Em poucas palavras. mas sim as consequencias para a parte contratante.

onde repousa . 8. tem-se buscado novos horizontes para a responsabilidade civil. 2 . 51 do CDC. Encerrando. 757 a 802). Em casos tais e que as norrnas do Codigo Civil terao aplicacao. de intervencao do Estado e da lei nos contratos.078/1990 preve que servico securitario pode ser enquadrado como servico de consumo. 0 que nao obsta a incidencia das regras especiais previstas para esse contrato tipico no Codigo Civil (arts. como fonte direta do Direito do Trabalho. Trazendo clarividencia a essa complexidade. comando legal que traz urn rol exemplificativo (numerus apertus) de clausulas abusivas aos contratos de consumo. Uma das grandes defensoras do enunciado foi justamente a professora Claudia Lima Marques. plenamente recomendavel. a constitucionalizacdo do Direito Civil (com 0 surgimento do Direito Civil Constitucional). Pode-se dizer que 0 tern a da responsabilidade civil e muito complexo. 0 contrato sera regido pelo Codigo Civil. de consumo e de adesao. Equivale parcialmente este ultimo dispositivo ao art. Como e notorio. mas. Ora. aplicam-se as normas do Codigo de Defesa do Consumidor que forem mais beneficas a este". 0 art. A mesma tese vale para 0 contrato de seguro. Outro exemplo que pode ser citado refere-se ao contrato de transporte de passageiros. em alguns casos. 0 que e totalmente viavel e. Como nao ha legislacao trabalhista a tratar do tema. Para esse dialogo. eis que a pessoa transportada e destinataria final de urn servico oferecido por uma empresa. 0 que se propoe e uma nova leitura desse comando legal. anote-se que a Emenda Constitucional 45/2004 ampliou enorrnemente a competencia da Justica do Trabalho para tratar de casos que antes eram da competencia da Justica Comum. pelo Codigo de Defesa do Consumidor e pela Lei 9. a eficacia horizontal dos direitos fundamentais. de inicio. teleologicamente e em uma visao constitucional de unidade do sistema. a personalizaciio do Direito Civil e 0 sistema de clausulas gerais construido pela ontognoseologia realeana. Nesse sentido. ao mesmo tempo. quando 0 contrato de transporte constituir uma relacao de consumo. realizada em outubro de 2006.Flfwio Tartuce as clausulas que implicam renuncia previa pelo aderente a direito resultante da natureza do negocio. Ha tempos que 0 Direito do Trabalho lida I Cap. foi aprovado 0 Enunciado n. para motivar 0 seu convencimento e os seus argumentos. trata-se de urn contrato de consumo na grande maioria das vezes. Sendo 0 contrato. 0 empregado ou trabalhador. Porem. Talvez a legislayao trabalhista seja 0 primeiro exemplo de dirigismo contratual. 732 do Codigo Civil. 730 a 742). particularmente entre 0 C6digo Civil e a legislacao trabalhista. lei especifica que regulamenta essa figura contratual.130 DIREITO CIVIL· Vol. 2005). assim como 0 e 0 Direito Civil. . Hoje. Quanto ao contrato de trabalho. a sua propria concepcao e feita com vistas a protecao do vulneravel dessa relacao privada. 0 contrato em questao e tratado de maneira detalhada pelo Codigo Civil (arts. logicamente. 369 com 0 seguinte teor: "Diante do preceito constante do art. sendo alterado pelas mudancas na sociedade. em outro dialogo de complementaridade. Giselda Maria Fernandes Novaes. relevante para a construcao da materia. 3. A doutrina civilista preenchera as estantes do interprete que atua na area trabalhista.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 131 com a diferenca existente no contrato em questao visando a tutelar camadas da populacao desprotegidas e desamparadas. o Direito Civil sao fontes subsidiarias do Direito do Trabalho. em muitas situacoes atualmente comuns a pratica trabalhista. po rtanto . Aplica-se. e importante apontar que 0 Direito do Trabalho e ramo do Direito Privado. 0 que po de ser percebido pelo conceito de responsabilidade pressuposta (HIRONAKA.° da CLT. pode-se demonstrar uma relacao direta entre 0 dialogo das fontes. Isso porque.. pela aplicacao da tese do dialogo das fontes. Na verdade. 0 aplicador do Direito deve procurar socorro nas norrnas do Codigo Civil que tratam da responsabilidade civil. a constitucionalizacao do Direito Civil nada mais e do que urn dialogo entre 0 Codigo Civil e a Constituicao (Direito Civil Constitucional). todas as norm as podem ser aplicadas. 0 Codigo de Defesa do Consumidor. mais do que isso. Nao se deve mais considerar 0 Direito Civil como simples fonte subsidiaria. e imperioso dizer que tambem sao possiveis dialogos entre 0 Direito Civil e 0 Direito do Trabalho..° da Lei 8. como a responsabilidade civil por acidente de trabalho ou em decorrencia do contrato de trabalho. 1 . Conforme art. Com isso se vai ate a Constituicao.656/1998. na IV Jornada de Direito Civil. A titulo de exemplo. inclusive. Outro argumento interessante e que. Superada essas exemplificacoes de dialogos entre 0 Direito Civil e 0 Direito do Consumidor. portanto. quando a CLT entrou em vigor. 0 papel da doutrina e da jurisprudencia e. nao ha normas de Direito do Trabalho regulamentando a materia. Responsabilidade . nao viviamos esse momento de complexidade legislativa atual. 0 direito comum e. cite-se 0 caso em que alguem celebra urn contrato de seguro-saude com uma empresa que presta esse tipo service.

. caso da bioetica. que se denominou Direito de Empresa. a socialidade e a operabilidade. 1 . 2 . mas sim do direito das obrigacoes . que devem ser preenchidas peio aplicador do direito.ENTENDENDO 0 C6DIGO CIVIL DE 2002 133 a protecao da pessoa (personalizacao ). previstas no Texto Maior. c) Aproveitamento dos estudos anteriores em que houve tentativas de reforma da lei civiL o Codigo a) Principio da eticidade . envolvem problemas e solucoes que extrapolam a codificacao privada. Pelo atual Codigo Civil. pela excelencia do seu texto e diante da existencia de urn posicionamento doutrinario e jurisprudencial ja consubstanciado sobre os temas nele constantes. ou que.conquista preciosa do Direito brasileiro. transferindo-se para a legislacao especial questoes ainda em processo de estudo. regramento basico aplicado a todos os neg6cios patrimoniais.de resto ja uma realidade em nosso Pais -. 0 planeta Terra 0 C6digo Civil e os satelites os microssistemas juridicos ou estatutos. do biodireito e do direito digital. ou seja. e importante compreender as diretrizes de sua elaboracao. desde Teixeira de Freitas -. d) Firmar a orientacao de so mente inserir no C6digo Civil materia ja consolidada ou com relevante grau de experiencia critica. mas com nova organizacao da materia. Os principios do novo Codigo Civil para Miguel Reale: 2. foram suas diretrizes basicas: a) Preservacao do Codigo Civil anterior sempre que fosse possivel. Diferem-se em relacao aos conceitos indeterminados e aos principios pela funcao. em que 0 Sol e a Constituicao Federal de 1988. Essa pode ser tida como a principal diferenca de filosofia entre 0 C6digo Civil de 2002 e seu antecessor. Na otica contratual.Podem ser conceituadas como jane/as abertas. Assim estd sendo construido o Diretto Civil Contempordneo. tern aplicacao imediata nas relacoes entre particulares. pode se dar por meio das clausulas gerais (eficacia horizontal mediata). nas relacoes privadas. em que ha mutuos dialogos e 0 reconhecimento da interdisciplinaridade. 187.132 DIREITO CIVIL· Vol. por exemplo. como maxi me do nosso ordenamento juridico Para que essa protecao seja possivel. deve-se reconhecer a eficacia horizontal dos direitos Jundamentais. bern como os seus tres principios basicos. g) Valorizacao de urn sistema baseado em clausulas gerais. Em sintese. Desse modo. tudo tern funcao social.significa a valorizacao da etica. dos bons costumes. totalmente rompida com a codificacao anterior. As cldusulas gerais . nos termos do seu art. pois 0 magistrado deve preenche-lo. Qualquer conduta que viole essa eticidade constitui abuso de dire ito. b) Alteracao principiol6gica do direito privado. da boa-fe objetiva. e urn conceito legal indeterminado. b) Principio da socialidade .0 atual C6digo Civil traz uma nova sistematica para 0 direito privado. e) Dar nova estrutura ao C6digo Civil. caracteristica de todos os institutos privados. A porta de entrada. propriamente. a boa-fe objetiva e ainda urn principio.F/. mantendo-se a Parte Geral .significa 0 rompimento com 0 individualismo anterior. a unificacaodo direito privado. ou mesmo de forma direta (eficacia horizontal imediatai. buscando a nova codificacao valorizar a eticidade. percebe-se que todas essas teorias possibilitam a visao de urn sistema unitario. que dao certa margem de interpretacao ao julgador. que as normas que protegem a pessoa. Importante sempre conceber 0 direito privado como urn sistema planetario.com a consequente inclusao de mais urn livro na parte especial. em virtude do obsoletismo do C6digo Comercial de 1850 . Constitui uma clausula geral.jvio Tartuce Cap. A boa-fe. caso a caso. como e 0 caso do Codigo de Defesa do Consumidor.8 RESUMO ESQUEMATICO Civil de 2002 . t) Nao realizar. a exemplo das recentes codificacoes. situacao por situacao. em relacao aos ditames basicos que constavam na codificacao anterior. principal idealizador da nova codificacao (tanto que 0 novo C6digo pode ser denominado Codigo Reale). dessas normas protetivas. por sua natureza complexa. Diretrizes bdsicas de elaboraciio do novo Codigo CivilSegundo Miguel Reale.

conforme Gustavo Tepedino: a) Valorizacao da dignidade da pessoa humana .art. respectivamente. sendo que tais clausulas restringem-se a Parte Geral do C6digo Civil. Pelo tridimensionalismo. Interaciies entre a constitucionalizaciio do Direito Civil. Assim esta sendo construido 0 Direito Civil Conternporaneo. da Constituicao Federal e dos principios constitucionais. 0 dire ito deve ser concebido a luz de normas. uma interacao entre as normas juridicas. Direito Civil Constitucional . bern como da efetividade ou concretude do Direito Privado.da qual somos adeptos e entusiastas. 167 do CJF/STJ). dirigidas precipuamente ao juiz.visualizado no ponto de vista da facilitacao do Direito Civil. III. fatos e valores. c) Igualdade em sentido amplo. mediante a existencia de urn sistema de clausulas gerais. tambem denominado principio da simplicidade. Esse sistema de conceitos abertos. caput. a eficacia horizontal dos direitos fundamentais. da CF11988. em que se busca interpretar 0 Direito Privado.teoria do conhecimento juridico do Professor Miguel Reale.0. o aplicador do dire ito deve ser jurista. Assim.°. da CF/1988. de Miguel Reale e Judith Martins·Costa). que devem ser preenchidos pelo juiz. 1. Essa disciplina. Em sintese. (MP/GO . que as normas que protegem a pessoa. Com isso se vai ate a Constituicao. a tim de possibilitar a crtacao de modelos juridicos hermeneuticos. I.°. e correto afirmar que: (A) Clausulas gerais sao normas orientadoras sob a forma de diretrizes.134 DIREITO CIVIL· Vol. vinculando-o ao mesmo tempo em que Ihe dao liberdade para decidir.Diante da explosao de leis que temos na atualidade. sociologo e fi16sofo na ardua tarefa de preencher as clausulas gerais.9 QUESTOES CORRELATAS b) Solidariedade social . deve-se reconhecer a eficdcia horizontal dos direitos fundamentais.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 135 c) Princlpio da operabilidade . e criticado por alguns autores. a partir dos ensinamentos de Erik Jayme.2005) 0 atual Codigo Civil optou "muitas vezes. Didlogo das fontes . a cultura. Ontognoseologia Juridica de Miguel Reale . esta estribada em tres principios basicos. Tambern sao possiveis Civil e a Consolidacao das Leis do Trabalho do Trabalho). (8) Aplicando a mesma clausula geral. da CF/1988. sempre que possivel. ha a operabilidade/simplicidade e a operabilidade/efetividade. 0 juiz nao podera dar uma solucao em um determinado caso. A primeira tentativa de dialogo ocorre 1. que eum mentos basicos que sustentam a codiflcacao privada. a experiencia e a hist6ria. . Por diversas vezes serao utilizados tais principios para solucionar questoes praticas envolvendo 0 C6digo Civil de 2002 (triade dignidade-solidariedade-igualdade ). ou seja. tern aplicacao nas relacoes entre particulares. a luz do Codigo Civil e.0 Codigo Civil Brasileiro de 2002 foi concebido a luz da. Para que essa protecao seja possivel. (C) Sao exemplos de clausulas gerais: a funcao social do contrato como limite a autonomia privada e que no contrato devem as partes observam a boa-fe objetiva e a probidade. por normas genericas ou clausulas gerais.Flavia Tartuce Cap. A porta de entrada dessas normas protetivas nas relacoes privadas pode se dar por meio das clausulas gerais ou mesmo de forma direta (eficacia horizontal mediata). Cons iderando 0 texto. irao orientar as decisoes futuras. em que hi mutuos dialogos e 0 reconhecimento da interdisciplinaridade. on de repousa a protecao da pessoa como maxime do nosso ordenamento juridico (personalizacao). (D) As clausulas gerais afrontam 0 principia da eticidade. sem a preocupacao de excessive rigo· rismo conceitual. dos regra- . 2. 5.A constitucionalizacao do Direito Civil nada mais e do que urn dialogo entre 0 Codigo Civil e a Constituicao (Direito Civil Constitucional). tanto do juiz quanto do meio social. ou isonomia . Entram em cena 0 culturalismo juridico e a teoria tridimensional do direito.significa uma variacao hermeneutica. a personalizaciio do Direito Civil e 0 sistema de clausulas gerais construido pela ontognoseologia realeana . urn dialogo de complementaridade. A tese foi trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques. deve-se buscar.art. percebe-se que todas essas teorias possibilitam a visao de urn sistema unitario. em relacao ao Codigo Consumidor (Enunciado dialogos entre 0 C6digo (Direito Civil x Direito Civil de 2002 e ao C6digo de Defesa do n. 2 .art. 3. e solucao diferente em outro. sobretudo. Assim. Pelo culturalismo. 1 . previstas no Texto Maior. quer pelos advogados quer pelos juizes para a continua atuallzacao dos preceitos legais" (trecho extraido do Iivro Hlstorla do novo Codigo Civil.

Flavia Tartuce Cap.s19/RJ)? (A) Impossibilidade de restricao. de rnaterias outrora proprias do Oireito Civil. a nao incidencia dos direitos fundamentais no ambito das relacoes privadas. (0) Eo possivel afirmar. (0) Economicidade. assinale a alternativa correta: do 01- (C) A vedacao legal a limltacao voluntaria de exerciciodos direitos da personalidade revela que esses direitos. (Juiz de Oireito _ TJPR 2007) Sobre Civil. (C) a da apll- I _ A teoria da aplicacao horizontal dos direitosfundamentais ana lisa a possibilidade do particular. nao ha unanimidade quanto a materia. conceito legal indeterminado. (E) Eficacia irradiante au horizontal. (8) A constltucionalizacao do Direito Civil se restringe a rniqracao. para constitucional. 5. ao aplicador do Direito. (C) Universalidade. RE 15s. sabendo que esse direito fundamental nao era garantido. 3. um direito da personalidade jamais irnplicara em neqacao ou. bons costumes. III _ 0 individuo que e expulso de cooperativa sem a observancia da am pia defesa. (Magistratura do Parana _ 200s) Assinale a alternativa correta: (8) I e II. E suficiente para concluir que uma propriedade rural esta cumprindo sua funcao social a dernonstracao cabal e inequivoca de sua produtividade. (Procurador do Municipio de Oiadema _ 200s) Quanto teoria cacao horizontal dos direitos fundamentais. (Procurador do Departamento de Estradas e Rodagem/SP _. quando se decide que um individuo nao pode ser surnaria e arbitrariamente excluido dos quadros associativos de entidade nao estatal a que estava associado (STF. sem deflnicao. e correto afirmar: a constituclonanzacao do Direito (A) As normas constitucionais que possuem estrutura de principia se destinam exclusivamente ao legislador. mesmo a luz da doutrina que preconiza a constitucionalizacao do Oireito Civil. empregar as principios constitucionais na interpretacao dessas normas de Oireito Civil. que nao e sin6nimo de funcao econ6mica dos contratos. sendo respeitado todo 0 normativo interno da entidade. ser 0 destinatarlo direlo das obriqacoes decorrentes desses direilos fundamentais.215/RS. Resposla: Sugerimos que 0 leitor elabore dissertacao propria. II _ 0 Brasil adotou. IV _ Aplicacao direta e imediata do efeito externo dos direitos fundamentais tem por objetivo impedir que 0 individuo saia de uma condicao de liberdades frente ao Estado e caia em uma relacao de servidao com os entes privados. Exemplos: boa-te. RE 201.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 137 2. como discurso rnejorltarlo e influenciado pelo direito constitucional portuques. (8) A regra do Codiqo Civil que preve que a possuidor de boa-fe tem direito a indenizacao pelas benfeitorias necessaries e uteis que realizar se refere diretamenle a boa-fe objetiva. (C) I e IV. nao pode pleitear a anulacao do ate perante 0 Poder Judiciario. (Procuradoria do Estado do Parana _ 2007) Qual a caracteristica do regime dos direitos fundamentais em foco. 6. (A) Conceito legal indeterminado: conceito que consta na lei. Esta(ao) correta(s) apenas a(s) assertiva(s): (A) I e II. que nao pode contraria-las ao criar as normas proprias do Direito Civil. ainda que realizados em sua maxima extensao. mesmo. em especial no seu ambito de aplicacao. mesmo quanto ao seu exercicio. e defendida pela doutrina que sustenta a constitucionalizacao do Oireito Civil. justa causa etc. 2. . uma vez que essa distincao seria fundante da dicotomia entre Oireito Privado e Oireito Publico. seja de forma indireta e mediata./ 136 DIREITO CIVIL· Vol. (0) II. que nem todo direito fundamental e direito da personalidade.a fase _ 2004) Conceitue a "ontognoseologia juridica" de Miguel Reale. (0) 0 principio da igualdade entre os filhos se aplica ao tratamento dos filhos consangOineos e adotivos. de modo que. (0) A eficacia dos direitos fundamentais nas relacoes entre particulares. 7. nao se submetem ao principio da autonomia privada. analise os itens: (A) A funcao social dos contratos. nessa obra. nao sendo possivel. 0 texto (A) A doutrina da constitucionalizacao do Oireito Civil preconiza uma diterenciacao radical entre as direitos da personalidade e a principia constitucional da dignidade da pessoa humana. (C) A doutrina que sustenta a constitucionalizacao do Oireito Civil afirma a irretevancia das normas infraconstitucionais na disciplina das relacoes interprivadas. (E) III. 1 . visto que esse direito nao esta garantido pelo estatuto. visto que 0 individuo pactuou com 0 estatuto quando se filiou a cooperativa. (8) Eo pacifico na doutrina a entendimento sabre a impossibilidade de se admitir colisao entre direitos da personalidade. funcao social. Resposta: Seguimos a entendimento pelo qual as diferencas referem-se a funcao de tais conceitos. em restncao aos demais direitos da personalidade. nao somente 0 Poder Publico. 2 . no Codiqo Civil brasileiro. (TJSP _ Exame Oral _ 2004) Diferencie clausula geral e principio. apos leitura do capitulo que trata do tema. como um limite ao exercicio da liberdade de contratar. seja de forma direta e imediata. (Juiz de Direito _ TJPR 2007) Sobre os principios fundamentais reito Civil contemporaneo. uma vez que a Constituicao proibe expressamente a desapropriacao de terras produtivas para fins de reforma aqraria. todavia. mas nao se irnpoe quando se Iralar de filiacao socioafeliva. 4. e apontada. (8) Irrenunciabilidade. B. De qualquer forma.

" fase . 421) e implicito no CDC. (Juiz Substituto/GO .2006 . 10. Sua natureza e elementos caracteristicos. dando sua opiniao sobre a eflcacia ou nao desse "sistema" na busca da [ustlca. comente a aflrmacao do Professor NELSON ROSENVALD: "Os tres grandes paradigmas do novo C6digo Civil sao a eticidade.2006) Identifique a relacao entre 0 Direito Civil e 0 Direito do Consumidor e discorra sobre 0 ambito de apllcacao do C6digo de Defesa do Consumidor. identifique qual a trnportancla desse paradigma utilizado pelo legislador do CCB vigente. (Juiz Substituto/GO . GABARITO 01 . 5) 0 conceito de relacao de consumo.138 DIREITO CIVIL· Vol.2005) Tendo em vista as inovacoes introduzidas pelo atual C6digo Civil.0 06 . 1 .2005) Segundo a doutrina. arts.E 04 .2. Resposta: 0 candidato deve tratar dos seguintes temas: 1) A relacao do CDC e do C6digo Civil de 1916. 0 C6digo de Defesa do Consumidor e a Lei 9. 13.0 05 .2." fase . da sociabilidade e da operatividade.Flavia Tarluce (8) Clausula geral: janela aberta deixada pelo legislador. (Magistratura de Mato Grosso . econ6micos e sociais.C 02 .° da lICC). . com a mencao do dialoqo de complementaridade entre o . 12.C 03 . da jurisprudencia e de aspectos politicos. 3) Os conceitos de consumidor:.656/1998. 0 aplicador r Cap. da doutrina. 2°. Os principios nao necessaria mente devem estar expressos na lei. Contratos que 0 estabelecem. Regras a serem obedecidas nas clausulas restritivas e na interpretacao dos contratos. (C) Princfpios: fontes do direito (art. 0 que vem a ser "sistema aberto"? Ainda.2. nesta obra. 9. Tendo em vista 0 principio da boa-fe objetiva.° Concurso da Magistratura do Estado de Sao Paulo . Exemplifique casos caracterizadores desse "sistema aberto" no vigente C6digo Civil.:6es. Plano de Salide." fase . a socialidade e a operabilidade". de acordo com as regras de razao. 17 e 29 do CDC. Resposta: Sugerimos que 0 leitor elabore dissertacao pr6pria. 2 . regramentos baslcos aplicaveis a um determinado instituto jurldico. Resposta: A dissartacao poderia estar baseada na tese do dialoqo das fontes. Quanto as clausulas poderiam ser mencionados os principios da funcao social dos contratos e da boa-fe objetiva.° do CDC. enfocando sua relacao com 0 principio constitucional da dignidade da pessoa human a e sua importancia no processo de construcao de decisoes justas. para que do direito a preencha. com a possibilidade de dialoqo entre as referidas leis. (Defensor Pliblico/MG . Nelson Rosenvald e um dos grandes juristas da nova gera9ao.C6digo Civil (regras do contrato de seguro).2." Fase) Direito Civil . Em face dessa firmacao. ap6s leitura do capitulo que trata do tema." fase . 3. Interessante perceber que os examinadores estao citando 0 trabalho doutrinario de novos civilistas.Dissertacao.2004) Discorra sobre os princlplos da eticidade. Resposta: Mais uma vez sugerimos a elaboracao de texto com base no presente capitulo. 11. na mesma 6tica. (179.ENTENDENDO 0 CODIGO CIVIL DE 2002 139 4) 0 conceito de fornecedor: art. Coberturas obrigat6rias e exclusoes permitidas pela lei. 0 legislador brasileiro ao redigir 0 C6digo Civil utilizou-se da modelagem denominada sistema aberto. Resposta: Acreditamos que 0 leitor tarnbern tem condicoes de responder a tal questionamento tendo como base 0 texto desse capitulo. escreva sobre a boa fe como clausula geral das obrigac. considerando o conceito de relacao de consumo.2. Os princlpios sao abstraidos das normas. Atos normativos que regulam as relacoes entre os contratantes. Exemplo e a funcao social do contrato que e principle expresso no novo CC (art. 4. Comentarios: Tarnbern deveria ser exposta a tese do dialoqo das fontes. que informam 0 C6digo Civil de 2002.A 2) A ralacao do CDC e do C6digo Civil de 2002.

4. 3.4 Morte da pessoa natural: 3.1.2. 3.1 Os absolutamente incapazes.0 do CC atual que "toda pessoa e capaz de direitos e deveres na ordem civil". PERSONALIDADE E CAPACIDADE. HUMANA OU FisICA. que detem a sua titularidade.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002.3.0 .1 Da pessoa natural. A situacao juridica do nascituro: 3. 2.AO JURiDICA DO NASCITURO Como se sabe.2 Classificacao e caracteristicas dos direitos da personalidade. DA PESSOA NATURAL Sumario: 3. Por isso. Conceitos iniciais. Personalidade e capacidade.3 Os direitos da personalidade e as grandes gerayoes ou dirnensoes de direitos.3 Morte presumida com declaracao de ausencia: 3.1 Introducao.3.2 Morte presumida sem declaracao de ausencia. 0 atual prefere utilizar a expressao pessoa em vez de homem. 3.3 Domicilio da pessoa natural .2.4 Da cornoriencia . Conceito de direitos da personalidade.4 Da emancipacao .1 DA PESSOA NATURAL. 3. prescreve 0 art. Ao contrario do Codigo Civil anterior.1 Morte real. A SITUA<.4. 3. CONCEITOS INICIAIS.3.4 Previsoes legais de protecao aos direitos da personalidade no C6digo Civil de 2002 . constante do art.3.1. 3.2 Os relativamente incapazes. 3. 3.1.2.5 Resumo esquernatico .4.3. uma pessoa. humana ou fisica.2.1.4.3 Teoria geral da representacao: 3. PARTE GERAL. A justiticeciio.6 Ouestoes correlatas. a todo direito deve corresponder urn sujeito.2 Os direitos da personalidade na concopcao civil-constitucional: 3. 1.

os seres inanimados e as entidades misticas e metafisicas.. PARTE GERAL 143 do C6digo de 1916. Faltou coragem ao legislador de 2002" (C6digo Civil anotado . casu dos deveres do casamento (art... pois existem deveres que nao sao obrigacionais. da Lei 6. esta seria a intencao literal do legislador. 2004. para quem 0 nascituro nao poderia ser considerado pessoa. ao afirmar que a personalidade civil comeca do nascimento com vida. todos tidos. foram encontradas tres correntes que procuraram justificar a situacao do nascituro.. 0 mesrno legislador dispoe que os direitos do nascituro serao postos a salvo. Pelo que consta no art 2. Por outra via. tambem ao contrario da codificacao anterior. III.° do CC/2002: "A personalidade civil da pessoa natural comeca com 0 nascimento com vida. Em complemento. como em outras legislacoes. Quanto a personalidade.°. ainda que por poucos instantes. A expressao destacada e melhor tecnicamente. 1. para fins legais. a personalidade pode ser entendida como aquilo que a pessoa e. da doutrina tradicional. Flavio. Tal previsao esta implicita no atual art. Os natalistas entendern que a personalidade tern inicio com 0 nascimento com vida. que passama ser expostas de forma pontual: a) Teoria natalista A teo ria natalista prevalecia entre os autores modemos ou classicos do Direito Civil Brasileiro. E de se concordar com as palavras do jurista mineiro. v. de responsabilidade. afinal. aos bens e as suas relacoes" (art. A questao nao e pacifica e seria solucionada se 0 legislador tivesse adotado expressamente uma das duas teorias. Ocorre que. 2010. Caio Mario da Silva Pereira e San . No volume especifico que trata do Direito das Obrigacoes e comentado esse tratamento legal. Esse mesmo dispositivo da atual codificacao traz a ideia de pessoa inserida no meio social. .. 0 nascimento com vida. intitulado A situacdo juridica do nascituro: uma pagina a ser virada no Direito Brasileiro (Questoes controvertidas . Assim sendo. no sentido patrimonial. a luz do que consta no Texto Maior.desde a concepcao. logo a seguir.. conforme dispoe a Lei de Registros Publicos (art. 0 nascituro nao teria direitos. I). 0 Codigo de 1916 ja era dubio. pelo que prescreve 0 aludido comando legal. com a seguinte redacao: "Este C6digo regula os direitos e obrigacoes de ordem privada concementes as pessoas. inclusive pelo texto da Constituicao de 1988. 0 texto legal estaria adotando a tese concepcionista. sendo assim. 2007).). de dever.142 DIREITO CIVIL· Vol. particularmente no seu art.°. tanto no plano corporeo quanta no social. Observe-se que 0 conceito de pessoa natural exclui os animais. com a sua dignidade valorizada. a personalidade juridica plena inicia-se com 0 nascimento com vida.0.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. o Codigo Civil de 2002. eventualmente. Nao se exige. ou seja. 1 .o da atual codificacao privada. sendo certo que alguns doutrinadores sustentam que a teo ria natalista ainda continua sendo a regra de nosso ordenamento juridico. urn dos ditames do Direito Civil Constitucional. Os concepcionistas defendem a tese de que a personalidade comeca a partir da concepcao.FUlVio Tartuce Cap. mas ainda ndo nasceu. Nesse trabalho de pesquisa. por interpretacao logica. Direitos so detem as pessoas. Qual seria a posicao do Codigo Civil? Os natalistas propugnam por sua tese. 1. bem como nos principios do atual Codigo Civil. conforme determina 0 Codigo Civil frances. Visando a esclarecer 0 assunto. 0 artigo do Codigo Civil em questao traz uma duvida: seria 0 nascituro uma pessoa. que 0 recem-nascido seja apto para a vida. 24). prevalece 0 entendimento pelo qual 0 nascimento com vida.. particularmente quando do estudo dos conceitos de obrigacao. para a personalidade civil. pois 0 Codigo Civil exigia e exige. mas mera expectativa de direitos. teria ele personalidade? Para Cesar Fiuza "0 legislador parece urn tanto quanta pleonastico (. recentemente escrevemos artigo cientifico. mas de direitos e deveres. 3 .. No Brasil. l. Perdeu 0 legislador a oportunidade historica de por fim a controversia entre natalistas e concepcionistas.. e tida como discriminatoria.566 do CC). Assim. a soma de aptidoes da pessoa.0 do CC/1916). § 2. Direito civil . p. independe do corte do cordao umbilical. 5. nao se pode mais afirmar que a pessoa e sujeito de direitos e obrigacoes. cujo conteudo era o principal objetivo da codificacao. podem ser citados Silvio Rodrigues. os direitos do nascituro". 53. analisados no capitulo anterior. conceituado como aquele que foi concebido. como objetos do direito. nao traz mais uma disposicao preliminar. mas a lei poe a salvo. essa pode ser conceituada como sendo a soma de caracteres corporeos e incorporeos da pessoa natural ou juridica. em que constam todas as referencias bibliograficas.015/1973). 2). Ao prever 0 tratamento do nascituro. de onus e de estado de sujeicao (TARTUCE. que comparou homens e mulheres (art. Como adeptos dessa corrente.. 1.

ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. Roberto Senise Lisboa. Como fundamento da tese e da existencia de direitos sob condicao suspensiva. nao e pessoa. que os direitos da personalidade nao podem estar sujeitos a condicao. Na verdade. a condicao suspensiva e o elemento acidental do negocio ou ato juridico que subordina a sua eficacia a evento futuro e incerto. Por isso. Gustavo Rene Nicolau. 0 nascituro tern direitos reconhecidos desde a concepcao. tendencia do Direito Civil pos-moderno. Arnaldo Rizzardo parece seguir esse entendimento. esse Esboco inspirou 0 Codigo Civil argentino. Francisco Amaral. termo ou encargo. a teo ria natalista esbarra em dispositivos do Codigo Civil que consagram direitos aquele que foi concebido e nao nasceu. Mais a frente. aos alimentos. 0 nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatacao de que haveria apenas expectativa de direitos. a investigacao de paternidade. mas os direitos do nascituro estao sujeitos a uma condicao suspensiva. sao direitos eventuais. Rubens Limongi Franca. Miguel Maria de Serpa Lopes e Clovis Bevilaqua. e ponto final.Flevio Tartuce Cap. 0 Esboco de Teixeira de Freitas atribui direitos ao nascituro. classifica a personalidade juridica em formal e material. o grande problema dessa corrente doutrinaria e que ela e apegada a questoes patrimoniais. Antonio Junqueira de Azevedo. b) Teoria da personalidade condicional A teoria da personalidade condicional e aquela pela qual a personalidade civil comeca com 0 nascimento com vida. ou seja. como propugna a corrente. em construcao interessante. Essa neg at iva de direitos e mais urn argumento forte para sustentar a total superacao dessa corrente doutrinaria.144 DIREITO CIVIL· Vol. PARTE GERAL 145 Tiago Dantas. tambern mera expectativa de direitos. 1 . com to do 0 respeito ao posicionamento em contrario. 0 que 0 nascituro ja tern desde a concepcao. relacionados com a sua personalidade. a Lei lhes conserva seus direitos de sucessao ao tempo de nascimento". desse modo. ao nome e ate a imagem. que adota expressamente a teoria concepcionista. em uma realidade que prega a personalizacao do Direito Civil. ou seja. 130 do atual Codigo CiviL Como entusiastas desse posicionamento cite-se Washington de Barros Monteiro. c) Teoria concepcionista A teoria concepcionista e aquela que sustenta que 0 nascituro e pessoa humana. Do ponto de vista pratico. No caso. nao respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. enquanto a personalidade juridica material mantem relacao com os direitos patrimoniais. pelo qual "As pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno. A personalidade juridica formal e aquela relacionada com os direitos da personalidade. e 0 nascituro so a adquire com o nascimento com vida. Tambem esta distante de uma protecao ampla de personalidade. tendo direitos resguardados pela lei. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. pois tambem parte da premissa de que a personalidade tern inicio com 0 nascimento com vida. a teo ria natalista nega ao nascituro mesmo os seus direitos fundamentais. por . Como e not6rio. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. A maioria dos autores citados aponta que a origem da teoria esta no Esboco de Codigo Civil elaborado por Teixeira de Freitas. a teo ria natalista esta totalmente distante do surginovas tecnicas de reproducao assistida e da protecao dos embriao. a condicao e justamente o nascimento daquele que foi concebido. a jurista diz que a razao o grande problema da teoria natalista e que ela nao consegue responder a seguinte constatacao e pergunta: se 0 nascituro nao tern personalidade. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A renomada doutrinadora. 0 que traz a conclusao de que o nascituro nao e pessoa. Com essa negativa. pela previsao constante do art. oportuno. mas apenas direitos eventuais sob condicao suspensiva. consideramos que a teoria da personalidade condicional e essencialmente natalista. Pontes de Miranda. Ressalte-se. Na doutrina atual. pode ser citado o art. Na doutrina conternporanea. Renan Lotufo e Maria Helena Diniz. Para todos esses autores. uma tese essencialmente patrimonialista nao pode prevalecer. Quanto a Professora Maria Helena Diniz. caso do direito a vida. 3 . Alem disso. LO da sua Consolidacao das Leis Civis. Partem esses autores de uma interpretacao literal e simplificada da lei. essa linha de entendimento acaba reconhecendo que 0 nascituro nao tern direitos efetivos. que dispoe que a personalidade juridica comec a com 0 nascimento com vida. pois alguns autores a colocam como seguidora da lese natalista. Alem mento das direitos do direitos da disso. Ao considerar como nascidas as pessoas concebidas. Como se sabe. filia-se a essa corrente Silvio de Salvo Venosa. 0 que nao e verdade. ha que se fazer urn aparte. Esse e 0 entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato.

Segundo.01. quando se tratar de embriao excedente decorrente de concepyao artificial homologa.° do CC pelo antigo PL 6. 10). A lei exige autorizacao dos genitores do embriao. Na vida intra-uterina. . Seguindo a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto. independente da de sua mae. ou mesmo in vitro. .s. p. nao concordando com essa distincao (Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Silmara Juny Chinellato). diferencia 0 nascituro (com vida intra uterina) do embriao (com vida ultra uterina). e. porque a lei acaba trazendo uma presuncao de morte dos embrioes. rnais uma vez.. no que tange aos direitos da personalidade. Em compiemento. somos favoraveis a sua constitucionalidade. em ayao declaratoria de inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria Geral da Republica (ADIN n. e que ess~ utili~ayao nao traduz regra. afirmando que juridicamente nao ha distincao entre 0 nascituro e 0 embriao. os seus direitos... 113). Com isso. filiando-se a essa corrente (C6digo Civil . autorizando a pesquisa com celulas-tronco em nosso Pais. e do direito as indenizacoes por dana moral e patrimonial por ele sofrido" (DINIZ. Em suma. pela propria Maria Helena Diniz. SIMAo. presume concebldo na constancia do casamento 0 filho havido. ocasiao em que sera ~itular di~eit~s patrimoniais.. 3 . por maioria de votos prevaleceu 0 entendimento de sua constitucionalidade.. desde que os embrioes sejam considerados como invi~vei. na data da pubh~ayao da lei. 0 PL 6. e do nascituro" (C6digo Civil anotado . 2008).Flavio Tartuce Cap. 105. a professora da PUC/SP. 105 do Regimento Interno da Camara dos Deputados ("Art. PARTE GERAL 147 esta com a teoria concepcionista. fertilizado in vitro. Primeiro. IV. Recentemente. Esse entendimento da professora da PUC/SP e 0 adotado por este autor. depois de completarem tres anos. p. 3510). arquivar-se-ao todas as proposicoes que no seu decurso tenham sido submetidas a deliberacao da Camara e ainda se encontrem em tramitacao. 0 Superior Tribunal de Justica e =.° da referida lei especifica autoriza a utilizacao de celulas-tronco embrionarias para fins cientificos e terapeuticos. 10). A proposta de alteracao segue parecer da doutrinadora.. Em reforco.° da Lei de Biosseguranca.a (Lei 1l. De qualquer modo. normativamente. no art. com a entrada em vigor da Lei de Biossegurany. Vale dizer que a alteracao do numero do PL se deu pelo fato de em 31. 0 tratamento pode ser diferenciado. do ponto de vista dos direitos patrimoniais. atual PL 276/2007.. A questao esta aprofundada no Volume 6 da presente colecao (TARTUCE.146 DIREITO CIVIL' Vol. a qualquer tempo. Ciente disso. Jose Fernando. que se encontravam em estado potencial. ficamos com as duas professoras da USP. 5. Maria Helena. De inicio. estando 0 ultimo tambem protegido pelo art. devendo ser respeitados. 5. contados a partir da data do congelame~to. Direito civil . 1 .105/2005) ganha forca a teo ria concepcionista. o que se nota. Alem dessa situacao.597. Pois bern. como direito da personalidade. porque a partir de uma ponderacao de valores constitucionais. cite-se outro trecho da obra da renomada jurista em que se confirma a tese nos seguintes termos: "0 embriao ou 0 nascituro tern resguardados. Na verdade.. 0 Supremo Tribunal Federal discutiu a constitucionalidade do dispositivo. 0 estado atual. Isso e apontado. os criterios para a utilizacao das referidas celulas sao rigidos.. para que sejam utilizados para tais fins. alem disso. com pareceres ou sem eles"). 2005. autorizando a utilizacao de suas celulas-tronco se eles forem inviaveis a reproducao. Mas. p. protegidos estao os direitos da personalidade do embriao.960/2002 ter sido arquivado nos termos do art. ha quem iguale as duas figuras juridicas. o art. parece mesmo inconcebivel negar direitos da personalidade ao nascituro. constituindo excecao. em maio de 2008. e possivel a utilizacao das celulas embnonanas nos. cas~s de embrioes congelados ha tres anos ou mais. . "uma vez que 0 C6digo Civil resguarda des de a concepcao os dir~itos do nasci_tur?. Se as normas 0 protegem porque tern personalidade juridica. tern personalidade juridica formal relativamente aos direitos da personalidade juridica material apenas' se nascer com vida.° do CC.2007. constando proposta de incluir 0 embriao no art. bern como as que abram credito suplementar. pelos multiples requisitos.ANALISE DO C6DIGO CIVIL DE 2002. 1. Flavio. ..960/2002. pois nascituro e embriao nao estao na mesma situacao fatica. Finda a legislatura. No que concerne novamente ao art. diante da proibicao da engenharia genetica em ernbriao humano. 2. como se pode perceber. ou ja congelados na data da publicacao da norma. desde a concepcao. 2002. reconhece-se a mtegndade fisica do embriao. como no que concerne ao Direito das Sucessoes. A questao e realmente polemica. Ressalte-se que a utilizacao de celulas-tronco para fins de terapia representa uma chama de esperanca para inumeras pessoas que enfrentam doencas e problemas fisicos. os interesses da coletividade quanta a utilizacao de celulas-tronco devem prevalecer sobre os interesses individuais relativos ao embriao. 2. mas excecao. apesar da nossa filiacao a tese concepcionista. porque a partir del a passa a ter existencia e vida organica e biologica propria. Em reforco.

parto. I .03. filha do devedor. que aguarda 0 nascimento de uma crianca.. Fixacao nesta instancia. merecendo destaque as suas palavras para as devidas reflexoes: "A recente Lei n. A teoria concepcionista ganhou reforco com a entrada em vigor no Brasil da Lei 11. do Tribunal Mineiro: "Direito civiL Alimentos. Camara Civel. disciplinando 0 direito de alimentos da mulher gestante (art. internacoes.148 OIREITO CIVIL· Vol. nos termos da lei. e nao a mae.desnecessario e inaceitavel neologismo. 11. 2. II .804.02. pois alimentos sao fixados para uma pessoa e nao para urn estado biologico da mulher . urna vez que a norma novel despreza toda a evolucao cientifica e doutrinaria no sentido de reconhecer os direitos do nascituro. pelo qual e possivel a doacao a nascituro. a professora da Universidade de Sao Paulo. pensaveis.). PARTE GERAL 149 entendeu que 0 nascituro tern direito a indenizacao por danos morais pela morte de seu pai ocorrida antes do seu nascimento: "Direito civil. principalmente os direitos existenciais de personalidade. Silrnara J. DJ 15..04. Influencia na quantificacao do quantum. julgado em 26..Recomenda-se que 0 valor do dana moral seja fixado desde logo. alem de outras que 0 JUtz considere Em verdade. 2009.°.207040-7/000. Reducao. 1.00. de 5 de novembro de 2008. conhecida como Lei dos Alimentos Gravidicos. devem compreender os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do periodode gravidez e que sejam dela decorrentes. assistencia medica e psicol6gica. Necessidade de assegurar conforto a mae e ao nascituro. como e 0 caso da pioneira Silrnara Juny Chinellato (CHINELLATO. Direito aos danos morais. Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira. prevalece 0 entendimento de que 0 nascituro pessoa humana. a falta de personalidade juridica material do nascituro po de ser notada pelo que consta no art. Araxa. Tratando-se de profissional liberal. Prescricao inexistente. seria melhor que a lei fosse denominada lei dos alimentos do nascituro. Nega-se provimento ao recurso" (TJMG. III . Codigo Civil. Por tudo 0 que foi aqui exposto e tambem naquele artigo. uma das maiores especialistas no assunto em lingua portuguesa. Almeida Melo. trata-se de uma doacao condicional. precisa de urn minimo de conforto material para que sua saude e a do nascituro nao sejam comprometidas. nao se ha exigir a producao de prova robusta a alicercar a fixacao dos alimentos sob pena de se inviabilizar 0 seu recebimento por aquele que deles necessita. Por certo. ReI. nao ha duvidas em afirmar que. prevalece. Acao ajuizada 23 anos apos 0 evento. ou seja.2001. ou algo proximo.0 nascituro tambem tem direito aos danos morais pela morte do pai. Em suma. na doutrina civilista atual brasileira. Inconveniencia.desconhece que o titular do direito a alimentos e 0 nascituro. 2001). mas e fate a ser considerado na fixacao do quantum. Silmara Juny (Coord. Agravo l. A tutela .2001).028/SP. Precedentes da turrna. Em obra mais atual. igualmente.. Provisorios.804. REsp 399. que ele tern direitos reconhecidos em lei. Des. 4. Doutrina. de 5 de novembro de 2008. exames complementares. Nascituro. critica a criacao do neologisrno alimentos gravidicos. mas a circunstancia de nao te-lo conhecido em vida tem influencia na fixacao do quantum. 542 do CC. partindo de premissa errada. inclusive as referentes it alimentacao especial. nao se apresenta elevada. 1 .2002 p. Por outro lado.. 0 que repercute no teor da lei" (CHINELLATO. Quarta Turma. p. da concepcao ao parto.°). l. Possibilidade.ANALISE DO COOIGO CIVIL DE 2002. emprincipio. pode ser transcrita a seguinte. A credora dos alimentos. As paginas que devem ser viradas sao justamente aquelas que defendem as outras teses. que trata dos impropriamente denominados 'alimentos gravidicos' . a norma emergente emnada inova. Entre as varias ernentas. a juizo do medico. DJMG 05. Credora que aguarda nascimento do filho do devedor. as manifestacoes doutrinarias de tutela dos direitos do nascituro. buscando dar solucao definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento dasoluyao jurisdicional" (STJ. 3 e Destacam-se. pelos inumeros autores citados. 232). ReI.04. Composicao ferrea. Morte. principalrnente aqueles de natureza existencial. a teoria concepcionista.Flavia Tartuce Cap. Profissional liberal. fundados na sua personalidade. 29). Atenuacao. Recurso parcialmente provido.Nos terrnos da orientacao da Turma. Desse modo.0000. que depende de urn evento futuro e incerto: 0 nascimento com vida da prole. e colocar em risco a vida de duas pessoas. Danos morais. 3 . como pertinentes (art. reduzir a verba alimentar que. j.2002. inclusive nesta instancia. Os citados alimentos gravidicos. Tern razao a jurista. diante dos inumeros julgados que deferiam alimentos durante a gravidez ao nascituro. Logo.0). 0 direito a indenizacao por dana moral nao desaparece com 0 decurso de tempo (desde que nao transcorrido o lapso prescricional). medicamentos e dernais prescricoes preventivas e terapeuticas indis- . Dificuldade na producao de prova robusta.. Atropelamento. isentando 0 devedor da obrigacao que 0 ordenamento juridico lhe impoe.

da rnulher. tais como nome. p. paragrafo unico. 0 que nao acarreta maiores prejuizos. 135). 12). Quem so t~m ~ capacidade de direito. e interessante lembrar que. mas nao necessariamente a capacidade de fato. 3.649 do CC). do CC utiliza a expressao Iegitimacao. no prazo decadencial de 2 (dois) anos. I. Quanto ao fim da personalidade. Curso . Capacidade de Jato ou de exercicio . fazer doacao. Codigo Civil.° a protecao que 0 Codigo defere ao nascituro alcanca tambem 0 natimorto no que conceme aos direitos da personalidade. podem ser citados ainda os impedimentos matrimoniais. . Maria Helena. e que so se perde com a morte prevista no texto legal. 2. no sentido de que toda pessoa e capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. urn dos preceitos basicos mais importantes e 0 relacionado com a sua capacidade. . 1.ANAuSE DO C6DIGO CIVIL DE 2002.647 da atual codificacao que. imagem e sepultura". devendo ser visualizada a formula abaixo: Capacidade de Direito + Capacidade de Fato = Capacidade Civil Plena E interessante deixar claro que nao se pode confundir dade com legitimaciio e legitimidade. desde que proposta acao pelo conjuge. podendo somente sofrer restricoes quanto ao seu exercicio. E~~mphficando. PARTE GERAL 151 Por tudo 0 que foi exposto a respeito do nascituro. 12. . sabe-se que este ocorre com a morte. pois as medidas ali mencionadas sao essencialmente processuais. previstos no art. Maria Helena. pois pode the faltar a consciencia sa para 0 exercicio dos atos de natureza privada. 1.150 DIREITO CIVIL' Vol. conceituada em sentido amplo.legitimidade ativa e passiva.s como sinonimas.° e 4. ou marital . Nao havendo legitimidade para se: autor ou reu de uma demanda .. esta interessa ao direito processual civil. • Toda pessoa tern capacidade de direito.521 do CC. Consigne-se que a conclusao pela corrente concepcionista consta do Enunciado n. Superada a analise da situacao juridica do nascituro. respech_vamente -. A capacidade. considerando-se 0 principio de que 'a capacidade e a regra e a incapacidade a excecao" (DINIZ. Desse modo. eventuais questoes de provas ou de concurso que nao tragam esse reconhecimento estao na contramao da evolucao da doutrina brasileira. e que tambem preve direitos ao natimorto.0 do CC). ser negada a qualquer pessoa. tern capacidade [imitada. 496 do CC. e necessaria a autorizacao do conjuge. sendo uma das condicoes da acao. p. ~':litas vezes. podendo ser classificada em: • Capacidade de direito ou de gozo . e a "rnedida juridic a da personalidade" (DINIZ. 0 negocio e anulavel. passa-se entao a estudar 0 rol dos mcapazes.ntudo. a capacidade de direito nao pode.e aquela comum a toda pessoa humana. se casado for 0 celebrante. Ilustrando. para determinados atos (vender imovel.. deterrnma 0 art.° que para propor ou contestar acao e preCISO ter interesse e legitimidade. Assim sendo. devera a acao ser julgada extinta sem a resolucao do merito. Nao havendo respeito a essa legitirnacao. de maneira alguma. 3.i. capac i- A legitimacdo e uma condicao especial para celebrar urn d~tenninado ate ou negocio juridico. inerente a personalidade. como sendo a aptidao da pessoa para exercer direitos e assumir deveres na orbita civil (art. 267. previsto nos arts. 1 . A titulo de exemplo. que sao condicoes da . quando 0 certo seria falar em legitimidade. as palavras legitimidade e legitimacao sao uhhzada. cujo teor segue: "art. . No que tange a legitimidade. 3 .acao. a outorga conjugal (~x6ria . v. Quem tern as duas especies de capacidade tern a capacidade ~ivi! plena.. prestar fianca e aval). nos terrnos do art. Superada essa analise inicial. aprovado na I Jornada de Direito Civil. 1. Outro exernplo de legitimacao que pode ser citado consta do art. 2002. que preve a anulabilidade da venda de ascendente a descendente. que envolvem a legitimaciio para 0 casamento. A critica ja e preliminar: cabe anulacao dessas eventuais questoes que adotam aquelas teorias superadas. 1. devendo ser sempre encarada estritamente. "A incapacidade consiste na restricao legal ao exercicio dos atos da vida civil. do CPC. contados do tim da sociedade conjugal (art. co. do Conselho da Justica Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justica (STJ). VI.0 do CC).do marido). I.Flfwio Tarluce Cap. A mesma lei process':lal apo~ta em seu art. que e elemento da personalidade. 1. aqueles que nao possuem a capacidade de Jato. se nao houver autorizacao dos demais descendentes e do conjuge do alienante.. percebe-se que 0 art. quando se estuda a pessoa natural. que sera estudada oportunamente.° do CC atual.e aquela relacionada com 0 exercicio proprio dos atos da vida civil.

1. do Estatuto da Crianca e do Adolescente (Lei 8. previstos no art. Especificamente no tocante a adocao da pessoa com idade superior a doze anos. 3. c) Pessoas que. nos so ordenamento nao admite os chamados intervalos lucidos.06. contida no Codigo de 1916. por morte presumida. ser representados por seus pais ou. a pessoa ainda nao atingiu 0 discemimento para distinguir 0 que pode ou nao pode fazer na ordem privada. Nao ha incapacidade por ausencia. do atual Codigo traz uma expressao ampIa. Anote-se que a velhice ou senilidade. sera visto que sao considerados relativamente incapazes. confonne 0 art. do CC. congenita . 45. 3.152 DIREITO CIVIL' Vol.177 e 1.0701. previsto entre os arts.186 do CPC. III. j. Aqui nao hou:. ndo puderam o art. 3. constante no art. poderao ser tidos como absoIutamente incapazes. confonne 0 art. Sao absolutamente incapazes Ires personagens jurldicos.1. que constava na codificacao anterior. Eventualmente. verificar que nao deve mais ser considerado incapaz 0 ausente. II. Todavia. outrossim.°. Interessante.a Camara Civel. deve-se compreender que as duas expressoes exprimem basicamente a mesma situacao. b) Pessoas que.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. incluindo tambem 0 surdo-mudo que nao pode manifestar sua vontade. para que seja declarada a incapacidade absoluta. Alem disso. na hipotese do inc. Entendemos que a hipotese que consta do art. 3. Acordao 1. Por oportuno. 1 . Des. 138 do CJF/STJ. o legislador da atual codificacao entendeu que a expressao lou cos de todos os generos. se 0 surdo-mudo puder exprimir sua vontade. DJMG 25. Esse e 0 teor do Enunciado n. do mesmo diploma. dependendo do grau de possibilidade de sua expressao. 0 ate praticado pelo menor absolutamente incapaz pode gerar efeitos.06. 166. mas.°. Quanto aos ebrios habituais e os viciados em toxicos. Pois bern.°. exprimir sua vontade. e necessario urn processo proprio de interdicao . 1. ndo tiverem o necessaria discernimento para a pratica dos atos da vida civil. a saber: a) Os menores de 16 (dezesseis) anos. 0 que pode acarretar. 3 .Hevia Tartuce Cap. denominados menores impuberes. por enfermidade ou deficiencia mental. podendo ocorrer interdicao em hipotese que a senectude originar de urn estado patologico (TJMG. a vontade dos menores nessas condicoes e relevante para os casos envolvendo a adocao e a guarda de filhos. esta devera manifestar sua concordancia. a nulidade absoluta do negocio juridico eventualmente celebrado.°. devendo ser representados.°. nao e causa de restricao da capacidade de fato.°. que aumenta as hipoteses de incapacidade absoluta. I.° do CC. bern como aqueles que estao em coma. razao des sa alteracao constante no art. e que nao estao em condicoes de administrar seus bens ou praticar atos juridicos de qualquer especie. mas sim verdadeira inexistencia da pessoa natural.2004.2004). mesmo por causa transitoria. I do art. inclui ainda pessoas que perderam a memoria. Os absolutamente incapazes possuem direitos. devido a essa idade. Entretanto.e qualquer inovacao com a codificacao emergente. pelo fato de a incapacidade mental estar revestida desse carater pennanente. dependendo da situacao em que se encontrarem. podeser reputado valido. por si so. porem nao podem exerce-los pessoalmente. de compra de urn det~nninado bern de consumo. ocorrendo violacao a regra. Nessa previsao e levado em conta 0 criterio etario. d~sde que demonstrem discemimento suficiente para tanto". do CC) trata das que padecam de doenca ou deficiencia mental.00. aprovado na III Jornada de Direito Civil: "A vontade dos absolutamente incapazes. envolve situacoes em que ha proibicao total para 0 exercicio de direitos por parte da pessoa natural. 3. devendo eles opinar. III.°. ou adquirida em vida de carater duradouro e pennanente.006030-4/001. era discriminatoria e violadora da dignidade humana. 2. devendo esses menores. como fazia a codificacao anterior. Confonne lembram Pablo Stolze o pessoas comando legal em questao (art. PARTE GERAL 153 3. e juridicamente relevante na concretizacao de situacoes existenciais a eles concementes. Francisco de Assis Figueiredo. 3. 3. ReI. na falta deles. Pelo enunciado doutrinario urn contrato celebrado por menor irnpubere. entendendo 0 legislador que. § 2.069/1990).° do CC atual. em casos tais. Por isso e correto afirmar que a incapacidade por deficiencia mental nao se presume. sera considerado relativamente incapaz ou ate plenarnente capaz.1 Os absolutamente incapazes o rol taxativo dos absolutamente incapazes. por tutores nomeados.de natureza declaratoria e cuja sentenca deve ser registrada no Registro Civil da Comarca em que residir 0 interdito -. principalmente se houver boa-fe dos envolvidos. II. Uberaba.

desde que haja assistencia. 0 que depende da sua situacao. Acordao 3310051.2008. no sentido de ser um alcoolatra). situacoes em que a capacidade eantecipada. isso dependente de eventual iniciativa do lesado (art.° do CC. nao pode. Destaque-se que 0 portador da sind rome de Down pode ser ainda plenamente capaz. eis que nao existia incapacidade por ausencia. A qualificacao que consta nesse dispositivo depende de regular processo de interdicao. No entanto. Mais a frente serao estudados os casos de emancipacao. dependendo do teor do laudo medico. b) Os ebrios habituais {aqueles que tem a embriaguez como habito. 2003.° do CC. eis que 0 inciso anterior ja trata das pessoas com deficiencia mental. Os dispositivos estao aprofundados no Capitulo 7 da presente obra.10. do CC). 4.a Camara de Direito Privado. Superada a analise das hipoteses de incapacidade parte-se ao estudo da incapacidade relativa.12:2008). III. A previsao do art. quanta aos menores puberes.°. sem desenvolvimento mental completo. 178 do CC). 180. podendo 0 excepcional ser tambem enquadrado como absolutamente incapaz (TJSP.725. ha atos que os menores relativamente incapazes podem praticar. I. PARTE GERAL 155 Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho havia um grande equivoco na codificacao anterior. Apelacao com revisao 577. declarou-se maier". entre dezesseis e dezoito anos. Limeira. como se casar. urn ebrio habitual que esteja em coma por grande lapso temporal sera absolutamente incapaz. de 21 para 18 anos.417.1. servir como testemunha de atos e negocios juridicos..Flavia Tartuce Cap. ser mandatario ad negotia (mandato extrajudicial).. esses menores sao denominados menores puberes e somente poderao praticar certos atos se assistidos. contados de quando cessar a incapacidade (art. 0 outro e 0 art. as pessoas elencadas podem ser enquadradas como absolutamente incapazes. do CC). do CC abrange os portadores de sindrome de Down. os toxicomanos (viciados em toxicos). Em complemento. Levando-se em conta a idade etaria. requerer registro de seu nascimento. 171.154 DIRE ITO CIVIL' Val. Morato de Andrade. por uma obrigacao anulada. j. 0 efeito da violacao desta norma e gerar a anulabilidade ou nulidade relativa do negocio juridico celebrado.2 Os relativamente incapazes absoluta. pagou a urn incapaz. III. I. Em havendo incapacidade relativa. ser eleitor. por deficiencia mental. elaborar testamento. 21. Confrontada com a incapacidade absoluta. mesmo sem a assistencia.. Exemplificando. 3 . 2003. para eximir-se de uma obrigacao. Em sintese. c} Os excepcionais. 3. Observe-se que Ires sao as hipoteses constantes nesse inciso. e os que. vistos no art. invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte. Des. Eventualmente. no pre- o art. ser ernpresario. 181 do CC pelo qual "ninguem pode reclamar 0 que.. e que consequentemente nao podem expnmir sua vontade com exatidao. p. Percebe-se que a alteracao substancial trazida pela atual codificacao foi a de reduzir a idade para se atingir a maioridade civil. ate de obrigar-se. necessitando apenas de autorizacao dos pais ou representantes. nem sempre tais pessoas serao relativamente incapazes.ANALISE DO CDDIGO CIVIL DE 2002. Compreendemos que nao havia a necessidade dessa previsao. .°.. vale citar dois dispositivos do Codigo Civil. Re1ativamente aos surdos-mudos que nao receberam educacao adequada para a comunicacao. Sao relativamente incapazes quatro personagens juridicos. II. e outros portadores de anornalias psiquicas que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto. v. 4. a incapacidade relativa diz respeito aqueles que podem praticar os atos da vida civil. 1 . DJESP 10. Aqui tambem devera haver urn processo proprio de interdicao relativa. ReI. tese defendida por Carlos Roberto Goncalves (Direito civil brasileiro .. devido a sua impossibilidade material de cuidar de seus bens e interesses e a incompatibilidade juridica de conciliar 0 abandono do domicilio com a conservacao de direitos (Novo . se nao provar que reverteu em proveito dele a importancia paga". tenham 0 discern imento reduzido. 0 primeiro e 0 art. do atual Codigo constitui novidade importante. p. pelo qual "0 menor. 4. mas sim uma premencia em proteger os interesses do ausente. 0 negocio somente sen! anulado se proposta acao pelo interessado no prazo de 4 (quatro) anos. ou se. 2. 4. em particular nos incisos II e III do art.°. pela qual se ampliam os casos de incapacidade relativa decorrente de causa permanente ou transitoria. v. 135). 3. a saber: a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos. podem ser tidos tambem como relativamente incapazes (art. I. com autorizacao.

Todavia. para este autor. Dai a necessidade premente de dedicar- se a protecao juridica a pessoa humana sob a perspectiva do que ela e. De acordo com os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Entretanto... quanta aos menores.°. seu patrimonio. justifica a sua exclusao. 115 a 120 do CC disciplinam. com a norneacao de urn curador. concedendo-lhe tutela taosomente aos interesses patrimoniais. Por tim. Esse atributo so existe quando 0 ordenamento juridico expressamente 0 assegura. como se casar ou exercer profissao. sempre que casuisticamente estivermos tratando de representacao. De mais a mais.quaisquer atos da vida civil. eSSeSdispositivos terao aplicacao em todos os livros da Parte Especial. ' . p. transigir. A titulo de exemplo. traz urn capitulo especifico a tratar da representacao. esclarece Gustavo Tepedino que "a existencia de urn capitulo dedicado a representacao permite concluir que a representacao voluntaria e 0 mandato constituem-seem institutos completamente distintos.634. ele sera estudado na presente secao. "a constante insercao social do indio na sociedade brasileira.. Apesar dessa conclusao. 4. no sentido de que "detectase uma disparidade injustificavel. ahenar bens. I. que pode ser conceituado como sendo 0 poder de agir em nome de outrem. A Lei 6. concebendo uma teoria geral quanta a materia. dar quitacao.°. adaptada que esta a concepcao civil-constitucional do Direito Privado e a constante personalizaciio do Direito Civil. Dessa forma. nos casos de loucura. . ficando privados dos atos que possam comprometer o. mas tao-somente . V.1.ANALISE DO C6DIGO CIVIL DE 2002. do rol de agentes relativamente incapazes" (Novo . ao desaparecerem as causas que a determinaram. Ao contrario do que se possa pensar. . v. pois ele nao consta no art. I Cap. tais como emprestar dinheiro. via de regra. devendo a questao ser regida por lei especial (art.Flavia Tartuce 93). podera o prodigo exercer atos que nao envolvam a administracao direta de seus bens. 3 . Esses arts. verdadeiro despauterio juridico. sob 0 regime tutelar. na realidade. escola a que tambem se filiam os professores citados. sendo seu exemplo tipico a pessoa viciada em jogatinas. No que tange ao sistema de incapacidades adotado pelo Codigo Civil e de se anotar a critica contundente formulada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. 1. toma-se apto a exercer pessoalmente todos os atos da vida civil sem necessidade de ser assistido por seus pais ou tutores. a nosso ver. anote-se que as incapacidades absoluta e relativa do menor sao supridas pela representacao e pela assistencia. 2003. nao e imposto ao pr6digo que se casa 0 regime da separacao total de bens de origem legal ou obrigat6ria.782 do CC). 1.00111973 (Estatuto do indio) coloca 0 silvicola e sua comunidade. Eventualmente. A incapacidade termina. paragrafo unico. p. 0 poder de representacao. Essa critica. do Cc. respectivamente. 105).. 198). Sobre os indios ou silvicolas. obstando-lhe a pratica de . a cessacao da incapacidade tambem pode se dar com a emancipacao. Teoria geral. a ser efetivada por intermedio de terceiros (0 representante legal). realizando gastos desnecessaries e excessivos.. Esse topico esta inserido no tratamento do negocio juridico (arts. em qualquer uma das suas formas.. sendo esta. devendo a assistencia ser exercida pela FUNAI (Fundacao Nacional do Indio). II.. do CC atual). 4. hipotecar ou agir em juizo (art. para tins didaticos. 115 a 120). razao pela qual e oportuno e conveniente 0 estabelecimento de regras gerais sobre a materia. procede. PARTE GERAL 157 Sao aquelas pessoas que dissipam de forma desordenada e desregrada os seus bens ou seu patrimonio. ao contrario da codificacao anterior. Como todas as regras que integram a Parte Geral da codificacao. a melhor opcao de enquadramento (art. relegando a segundo plano os seus interesses existenciais. 1 . e nao pela otica do que ela tern" (Direito civil.3 Teoria geral da representacao o C6digo Civil de 2002. enquanto nao integrados a comunhao nacional.. cessando a enfermidade que a gerou. a incapacidade cessa quando 0 menor completar 18 anos. 1. 0 Codigo Civil de 2002 nao os considera mais como incapazes. Afastar urn sujeito da titularidade de seus direitos. do CC). '0 que se remete para a Parte Especial nao e 0 instituto da representacao voluntaria como urn todo ou mesmo a sua forma. 3..156 DIREITO CIVIL· Vol. conforme preve 0 art. que merecera urn estudo especitico. Em relacao a menoridade. cessa tambem a incapacidade civil.641 do CC.. d) Os prodigos. hi tambern como enquadra-los como pessoas com discemimento mental reduzido. mas. Os prodigos devem ser interditados. . com a consequente absorcao de valores e habitos (nem sempre sadios) da civilizacao ocidental. que traz rol taxativo ou numerus clausus de hipoteses que restringem a liberdade da pessoa. no novo Codigo Civil..

sob pena de responder a elas por qualquer ato. 1 . que lhe exceda os poderes"). em seu caput. Para esse volume remete-se aquele que queira se aprofundar quanta ao tema (TARTUCE. constando a autorizacao para que 0 ultimo realize 0 negocio consigo mesmo. exclui a possibilidade de concreta de urn conftito de interesses na celebracao do sobretudo naquelas hip6teses em que a relacao entre as paritaria" (A tecnica de representacao . Para Gustavo Tepedino. a permissao da lei ou aquiescencia especifica do demonstracao autocontrato. os poderes de representacao conferem-se por lei ou pelo interessado.. no segundo. 179 do CC. responder pelos atos que a estes excederem.. sendo certo que 0 instrumento negocial delimita essa atuacao nos casos de representac. l. a manifestacao de vontade pelo representante. celebrar consigo mesmo". 116 do CC.. Como Jones Alves Figueiredo e Mario Luiz Delgado. que pode assumir tanto uma quanta outra forma. porem. 0 representante e obrigado a provar as pessoas com quem tratar em nome do representado a sua qualidade e a extensao de seus poderes. 3). novidade da atual codificacao. 3 . sob pena de. 119 do CC regula mais urn caso de anulabilidade. p.ao voluntaria. p. elucida Gustavo Tepedino que "0 art. p. 0 paragrafo unico da norma consagra prazo decadencial especifico para 0 ingresso da acao anulatoria. Como nao ha prazo fixado em lei para 0 ingresso da acao anulat6ria. nao ha no mandato em causa pr6pria uma autocontratacdo perfeita. Regra semelhante existe para 0 mandato. Conforme esta no volume especifico dos contratos (Volume 3). Esse dispositivo consagra a responsabilidade do representante em relacao a terceiros e equivale parcialmente ao art. tem-se como celebrado pelo representante 0 neg6cio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos. em nome de quem se atua. 0 atual comando legal traz. e anulavel 0 neg6cio juridico que 0 reP.resentante. Nada disto. do neg6cio concluido pelo representante em conflito de interesses com o representado. produz efeitos em relacao ao representado. conjugando-se a existencia do conflito de interesses com 0 fato de 0 terceiro ter ou nao dever ter conhecimento de tal conflito (A tecnica de representacao . 77).ANALISE DO c60lGO CIVIL DE 2002. nos limitesde seus poderes. a saber.. com que tratar em nome do mandante. Essas express6es tambem sao utilizadas para a classificacao do mandato. 0 dispositivo ressalva somente duas hip6teses em que sera valido 0 neg6cio juridico celebrado pelo representante consigo mesmo. estabelecendo uma presuncao de conflito de interesses. deve ser aplicado 0 art. a convencional ou voluntdria. trata-se de causa subjetiva de anulabilidade. 2006. Ilustrando. Eventualmente caso a nomeacao se de em acao judicial. Iniciando-se 0 estudo da teoria geral da representaciio. Essa atuacao do representante acaba por vincular. ainda. 0 representado. preve 0 autocontrato com causa objetiva de anulabilidade do negocio. 115 do CC. 0 denominado autocontrato.158 DIREITO CIVIL· Vol.. alguem outorga poderes para que urn mandatario venda urn im6vel.305 do CC/1916. Direito civil. partes nao e representado. Preve 0 interessante art.Ftevio Tarluce Cap. 118 do CC. a contar da conclusao do neg6cio ou da cessacao da incapacidade.. nao 0 fazendo. 2006. Em casos tais. presentes na conduta exigida em relacao ao representante.. Para tais efeitos. por determinacao do juiz. nao havendo a referida autorizacao. constando autorizacao para que 0 proprio mandatario seja 0 comprador. De acordo com 0 art. Comentando 0 dispositivo. no seu interesse ou por conta de outrem. como conteudo. ou seja. PARTE GERAL 159 os seus requisrtos e OS seus efeitos. 0 mandante outorga _p0deres para 0 mandatario.Cio legal.. 87).. De acordo com 0 art. a boa-fe objetiva e a valorizacao da eticidade. o dispositivo legal em questao. contados da celebracao ou conclusao do neg6cio. 2010. tem-se a representacdo judicial. . em regra. previstas ou nao pelo legislador de 2002'" (A tecnica de representacao . v. de tal modo que nada no sistema do novo C6digo Civil impede que 0 interprete extraia a essencia da representacao voluntaria de dentro da disciplina do manda~o e a utilize em outras especies contratuais. a acao correspondente deve ser proposta no prazo decadencial de dois anos. bern como para outros contratos em que age em nome de outrem. que previa regra semelhante para 0 mandato ("0 mandatario e obrigado a apresentar o instrumento do mandato as pessoas. pois a alteridade esta presente na outorga de poderes. 117 do C6digo Civil de 2002. pelo art. Flavio. acaba por permitir 0 mandato em causa pr6pria (mandato in rem propriam ou in rem suam).. 2006... conforme 0 panigrafo unico do dispositivo. No primeiro caso havera a denominada representac.. 79). 2005. opinamos que 0 conftito de interesses entre representante e representado pode decorrer da falta ou do abuso no poder na representacao (C6digo Civil anotado . p. o art.. se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. de cento e oitenta dias. 117 do CC que "Salvo se 0 permitir a lei ou 0 representado. 77)..

21). 1 . 0 menor deve ter. que ele nao deixa de ser menor.Flflvio Tartuce Cap. contrariando urn a vontade do outro. 110). No entanto. d) Emancipacdo legal. Curso . enquanto os da representacao voluntaria ou convencional sao os da parte especial. C) Emancipaciio legal matrimonial ~ pelo casamento do menor. 194. eis que e concedida por instrumento publico e registrada no Cartorio de Registro Civil das Pessoas Naturais. Trata-se.4 Da emancipacao A emancipacao pode ser conceituada como sendo 0 ato juridico que antecipa os efeitos da aquisicao da maioridade. Direito civil . Para que ocorra a emancipacao parental. entende parte da doutrina que 0 casamento nulo faz com que se retorne a situacao de incapaz. § 1. por importante dialogo que surge com 0 Direito do Trabalho. a regra deve ser interpretada a incluir todos os casos envolvendo cargos ou empregos publicos. irretratavel e irrevogavel. as hipoteses de servicos temporarios ou de cargos comissionados. p. a emancipacao persiste apenas se 0 matrimonio for contraido de boa-fe (hipotese de casamento putativo). nao sendo aplicavel a regra para 0 curso de magisterio. por exemplo. 2003. . Com a emancipacao. A decisao judicial. ha dificuldade para se provar tal economia propria. Em relacao a essa ultima hipotese (art. p.. As duas correntes estao muito bern fundamentadas. PARTE GERAL 161 Encerrando essa teoria geral da representacao.0. afasta a necessidade de escritura publica. em que urn dos pais nao concordar com a emancipacao. A presente situacao torna-se cada vez mais dificil de ocorrer na pratica. em casos. por estabelecimento civil ou comercial ou pela existencia de relaciio de emprego. Em casos tais. nao e necessaria a homologacao perante 0 juiz. A ultima delas segue 0 entendimento de que 0 ate anulavel tambem tern efeitos retroativos (ex tunc).°. j) Emancipacdo legal. por razoes obvias. 113). 0 div6rcio. 0 menor deixa de ser incapaz e passa a ser capaz. sendo certo que a codificacao anterior possibilitava a emancipacao por instrumento particular. . Para outra corrente. no minimo. sob pena de nao produzirem efeitos (art. e) Emancipaciio legal.517 do CC). 2007. A ernancipacao legal. Estao afastadas.1. 120 do C6digo de 2002 que os requisitos e os efeitos da representayao legal sao os estabelecidos nas normas anteriores. Tanto a emancipacao voluntaria quanto a judicial devem ser registradas no Registro Civil das pessoas naturais. Em situacao contraria. para fins civis. por exercicio de emprego publico efetivo ~ segundo a doutrina. ~ por sentenca do juiz. conforme aponta a doutrina (DINIZ. p. p.°. v. antigo curso normal. Deve ser esclarecido. De acordo com 0 C6digo Civil..ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. e da consequente capacidade civil plena. e definitiva.015/1973 ~ LRP). sendo revogavel em casos tais a emancipacao. como regra. conforme sera abordado mais adiante e com 0 qual se concorda. desde que haja nomeacao de forma definitiva (DINIZ. como no caso de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona. 16 anos completos. 5. deve ser 0 curso superior b) Emancipacdo judicial reconhecido. sendo possivel 0 casamento do menor se houver autorizacao dos pais ou dos seus representantes. 3 . I. 107. No entanto. de ato formal e solene. 0 mesmo sendo dito quanta a inexistencia do casamento. obtendo 0 menor as suas economias proprias. 2007. Maria Helena. a separacao. por outro lado. geralmente.. assim. tratando-se de nulidade e de anulabilidade do casamento. 3. GON<. contudo.. Maria Helena. e preciso aprofundar. revelando amadurecimento e experiencia desenvolvida.160 DlREITO CIVIL • Vol. a emancipacao podera ocorrer nas seguintes situacoes (art. Carlos Roberto. produz efeitos independentemente desse registro. eis que 0 Codigo Civil de 2002 passou a exigir instrumento publico. 5.:ALVES. a viuvez e a anulacao do casamento nao implicam no retorno a incapacidade. para data anterior aquela em que 0 menor atinge a idade de 18 anos. da Lei 6.. V) e que constitui novidade. regra geral. paragrafo unico. por colaciio de grau em curso de ensino superior reconhecido ~ para tanto. paragrafo unico) ~ rol esse que e taxativo (numerus clausus): a) Emancipacdo voluntaria parental ~ por concessao de ambos os pais ou de urn deles na falta do outro. na pratica.. Codigo Civil anotado . visando a sua subsistencia ~ necessario que 0 menor tenha ao menos 16 anos. A emancipacao. Consigne-se que a idade nubil tanto do homem quanta da mulher e de 16 anos (art. retorna-se a incapacidade (Novo . 1. enuncia 0 art. 2005.

estejam tacitamente revogadas. 227. e vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar.Flavia Tartuce Cap.°. 3 do CJF/STJ. Os doutrinadores referem-se. . 2003. que e norma geral posterior iantinomia de segundo grau aparente. 8. Ainda podem ser mencionados 0 art. ao empregado adolescente que comprove ter sido emancipado". prevalecendo 0 ultimo). 0 impacto . sem assistencia dos seus responsaveis legais. Tratando-se. 2003. 239 do Decreto 57. 1. previstas em legislacao especial".. aqui transcrito. conforme ordena a Constituicao em seu art. de 25 de maio de 2006. ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que parece "razoavel afirmar que as normas da Consolidacao das Leis do Trabalho e leis extravagantes anteriores it edicao do CC12002. Como a referida lei e norma especial anterior. impacto . . 439 da CLT. na homologacao da rescisao contratual. 0 companheiro e 0 filho nao emancipado. aprovado na I Jornada de Direito Civil. que preve 0 afastamento do menor quando houver reducao do seu tempo de repouso ou de estudos. e possivel urn dialogo de complementaridade entre as duas normas. menor de 21 (vinte e urn) anos ou invalido".654/1966 (Curso . e 0 art.. p.213/1991.. IV. p. diante do fato de obter economias proprias para a sua subsistencia decorrentes do seu trabalho. continuam em vigor diante da tutela do vulneravel que consta do Texto Maior (criterio hierarquico). 1 . V. que possui 17 anos e que esteja prestando tal service. Ill). a quitacao ao empregador pelo recebimentoda indenizacao que the for devida". 73 da Lei 4. o Po is bern. 5. por exemplo. a companheira. paragrafo unico. que estabelece 0 salario minimo como sendo capaz de atender it subsistencia do trabalhador e de sua familia" (Nulidade . e possivel conciliar as duas leis (CC e CLT) na questao que envolve 0 menor . I. . continua sendo exigida a atuacao do representante para firmar recibo pelo menor. I. reproduzido pelo art... da Secretaria de Relacoes do Trabalho. uma vez que seria urn contra-senso imaginar que tal trabalhador teria alcancado a maioridade civil . Essa necessidade de atuacao e descartada somente n()s casos em que 0 menor for emancipado. da Lei 8.. na condicao de dependentes do segurado: I . qual seja 0 art. mas e 0 unico existente. 439 da CLT pelo qual "e licito ao menor firmar recibo pelo pagamento de salario. acaba prevalecendo sobreo C6digo Civil. devendo ser seguido. a portaria se refere ao art. porque 0 Direito Civil somente deve ser considerado fonte subsidiaria do Direito do Trabalho (art.. Como se pode perceber. Entretanto. quando aponta ainda estar vigente a emancipacao legal do menor militar. v. pelo qual "A reducao do limite etario para a definicao da capacidade civil aos 18 anos nao altera 0 disposto no art. outra corrente entende de forma diferente. de rescisao do contrato de trabalho. do CC "contempla uma situacao juridica trabalhista que irradia efeitos apenas para os atos civis" (Nulidade . Em suma. concorda-se totalmente com a professora Maria Helena Diniz. no que conceme it influencia da reducao da maioridade civil em relacao ao Direito Previdenciario. aplicando-se tarnbem os arts. porque 0 art. que permite a rescisao do contrato de trabalho pelo responsavel do menor em caso de prejuizos morais ou fisicos ao mesmo. I.375/1967. Seguindo em parte essa tentativa de dialogo. Encerrando a presente secao. ao art. . Terceiro. p. no sentido de que "Nao e necessaria a assistencia por responsavel legal. que regula especifica situacao de dependencia economica para fins previdenciarios e outras situacoes similares de protecao. urn Termo de Rescisao de Contrato de Trabalho" (Novo . utilizando-se a tese do dialogo das fontes... da CF. 179). 16. Por regra.mas nao possa firmar. inicialmente. Quanto aos dois dispositivos citados que visam a proteger 0 menor empregado. 7. 2002. 408 da CLT. Mais especificamente.. p. nos termos do art. Segundo. PARTE GERAL 163 Para definir 0 que seja economia propria. 16. 112). decisao esta que cabe aos seus responsaveis. 2003. 0 criterio legal pode parecer fantasioso. mencione-se 0 teor da Portaria MTE/SRT n. porem. . empregado. 408 e 424 da CLT. Sao beneficiaries do Regime Geral de Previdencia Social.. de qualquer condicao. porque os dispositivos da CLT visam it tutela do empregado menor. Jose Affonso Dallegrave Neto opina que os referidos artigos da CLT nao foram revogados ou atingidos pelo C6digo Civil de 2002.0 conjuge.. 3 .162 DIREITO CIVIL· Vol. 117).ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. v. Superado esse ponto controvertido.°.. envolvendo os criterios cronologico e da especialidade. o dispositivo legal referenciado pelo enunciado tern a seguinte redacao: "Art.° da CLT). que limitam a manifestacao de vontade do menor entre dezesseis e dezoito anos. Jose Affonso Dallegrave Neto aponta que "M que se apoiar em criterio juridico objetivo. deve ser acatado 0 teor do Enunciado n. 424 da CLT.que the autoriza praticar todos os atos juridicos no meio social .Primeiro.

Sao suas palavras: Parte dos entendimentos dessa secao consta de artigo que foi escrito em co-autoria com Marcio Araujo Opromolla.. lembra que em face do menosprezo e do desapreco a dignidade humana por parte do Estado. 1991. mas tambem serao concreta e materialmente efetivados. servindo "para mostrar a importancia desses direitos. os direitos fundamentais desempenham as funcoes 'normais'. os mesmos direitos do ponto de vista de sua tipificacao. foram incentivados os tribunais da Alemanha posguerra a agir em protecao da pessoa humana utilizando-se de artigos o Titulo II da Constituicao de 1988.2 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE CIVIL-CONSTITUCIONAL 3. como proibicoes de intervenc. 1). mas examinados em planos distintos. traca as prerrogativas para garantir uma convivencia digna. intitulado Direito civil e Constituicdo (Constituiciio Federal: 15 anos. A ordem juridica e urn todo harmonico e os grandes principios e garantias ditados pela Constituicao Federal devem ter os contomos e caracteristicas que a lei ordinaria lhes der. Tais garantias sao genericas. Esta e hoje a opiniao claramente dominante.. 1983. Rubens Limongi Franca nos ens ina que por muito tempo os sistemas juridicos somente cuidaram dos direitos da personalidade do ponto de vista do Direito Publico. Essa efetivacao. sociais e politicos (BITTAR. 2003. Sao Paulo: Metodo. enquanto os direitos da personalidade sao fruto da captacao desses val ores fundamentais regulados no interior da disciplina civilistica. 1 .. Nessa seara. 1999. . 5. Para tal efetivacao. Andre Ramos Tavares. Alves Ferreira e Pedro Lenza. Perfis do Direito Civil . da personalidade' Conforme destacado por Pietro Perlingieri. Nunca se pode esquecer da vital importancia do art. Pietro. ..Flavia Tartuce Cap. que sao direitos fundamentais deferidos it pessoa. sequer pode sobreviver. . nas relacoes privadas (direitos da personalidade). sob a denominacao "Dos Direitos e Garantias Fundamentais". 0 que e referenciado pelo doutrinador citado e justamente a possibilidade de aplicacao imediata dos direitos que protegem a pessoa as relacoes privadas (eficticia horizontals. isto e. p. numa concepcao civil-constitucional.. ainda. que devem ser tutelados tanto pelo Direito Publico quanto pelo Direito Privado. Novos temas .. Mas tais direitos sao de tal forma importantes nao so para os individuos.como sociedade . com liberdade e com igualdade para todas as pessoas.° da CFIl988 para 0 nosso ordenamento juridico. 251-252)..2.. 2002. 936). cuja contribuicao para 0 assunto foi fundamental. Agradecemos e deixamos credito ao co-autor. . 36).. sendo. Gustavo Tepedino defende a existencia de uma cldusula geral de... Direito Civil. p. no caso do individuo sujeito de direitos com relacao a determinados bens. que os direitos ali elencados nao s6 estao formalmente reconhecidos.. Como e notorio afirmar. sem distincao de raca. somados a multiplicacao dos atentados perpetrados contra a personalidade por particulares em razao dos progressos tecnicos da era modem a. p. A esse proposito.AO da Constituicao. tutela e promocdo da pessoa humana.ao e imperativos de tutela" (Direitos . sem infringi-los ou restringi-los. ao consagrar as clausulas petreas.. em constante dialogo dentro da ideia de visao unitaria do sistema juridico. Orlando Gomes. os direitos fundamentais sao diretrizes gerais. .1 Introducao. aponte-se que alguns direitos da personal idade. acrescidos de outros direitos economicos. em uma forma de "direito geral de personalidade" (Direitos da personalidade . p. pois muitos deles integram as Declaracoes de Direitos que servem como garantia dos cidadaos contra as arbitrariedades do Estado" tInstituicoes .164 DIREITO CIVIL' Vol. Isso porque somente com tal analise se podera individualizar 0 papel e 0 significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenomeno social (PERLINGIERl. Carlos Alberto. V. 3 . em complernentacao.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002.Wilhelm Canaris. credo ou origem. Tais preceitos garantem.. Coord. Aqui. como tambem para 0 Estado Democratico de Direito. citando Karl Larenz. mas sao tambem fundamentais ao ser humane e sem elas a pessoa humana nao pode atingir sua plenitude e. por vezes. PARTE GERAL 165 3. contudo. Conceito de direitos NA CONCEP<. 3). 0 estudo do direito nao pode deixar de lade a analise da sociedade na sua historicidade local e universal. quando analisados sob 0 aspecto do relacionamento com 0 Estado e constantes no ordenamento positivo. e feita pelo reconhecimento da existencia dos direitos da personalidade. Olavo A. Como bern ensina Claus. Os primeiros estao no relacionamento de uma pessoa diante de outra. p. "os direitos fundamentais vigoram imediatamente em face das normas do dire ito privado. e os ultimos perante 0 Estado (liberdades publicas). 2003). recebem 0 nome de liberdades publicas. garantias de todo 0 povo .em se ver livre do poder excessivo do Estado.

. os atributos especificos da personalidade. imagem. esses icones devem ser relacionados com tres principios basicos constitucionais. associada ao objetivo fundamental de erradicacao da pobreza e da marginalizacao. . 144).° do art. e interessante associar os direitos da personalidade com cinco grandes leones. Para Maria Helena Diniz. subclassificada em honra subjetiva (autoestima) e honra objetiva (repercussao social da honra). sendo personalidade a qualidade do ente considerado pessoa. 5. Ademais. 2006. l35).. 2003. psiquicos e morais da pessoa em si e em suas projecoes sociais" (Novo . 0 enunciado tambem traz como conteudo 0 belo trabalho de Maria Celina Bodin de Moraes sobre 0 tema (0 principio da dignidade . p. v. III. recato. Temas de direito civil . v. com protecao especifica constante entre os arts. a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Republica. t.:oes . urn dos mais importantes enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.. autoria cientifica. e de reducao das desigualdades sociais. alimentos. a sua integridade fisica (vida. a protecao envolve os aspectos psiquicos do individuo. 109).166 DIREITO CIVIL' Vol. 2006). exatamente. 0 Pelos conceitos transcritos. e imagematributo . a honra e a imagem das pessoas. colocados em prol da pes so a no atual Codigo Civil e visualizados a seguir: a) Vida e integridade fisico-psiquica. por uma questao logica.°. da CF11988: "sao inviolaveis a intimidade. bern assim as suas emanacoes e prolongamentos" (Instituir. . na opiniao deste autor. da Constituicao Federal". Maria Helena... segredo pessoal. mesmo que nao expressos.. 1. A primeira parte da ementa preve que "Os direitos da personalidade. desde a sua concepcao ate sua morte. e 0 seu melhor conceito. partes separadas do corpo vivo ou morto). corpo alheio. 2004.Flavia Tartuce Cap. 1. 1996. Codigo Civil. tomo I. ou seja. tomada como valor maximo pelo ordenamento" (A tutela. configuram uma verdadeira clausula geral de tutela e promocao da pessoa humana. I).reproducao corporea da imagem. regulados de maneira naoexaustiva pelo Codigo Civil.. III. da CFI1988). p. apontando 0 direito a vida digna como pressuposto dos direitos da personalidade (Diretto civil. artistica e literaria) e sua integridade moral (honra. foi aprovado 0 Enunciado 274 do CJF/STJ.°. . representada pela fisionomia de alguem. d) Honra. com a didatica que lhes e peculiar. tambem sao entusiastas dessa cldusula geral de protecdo da personalidade Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. afinal. juntamente com a previsao do § 2. 1 . 5. assegurado 0 dire ito a indenizacao pelo dana material ou moral decorrente de sua violacao". Na sua especificacao. classificada em imagem-retrato . e) Intimidade. 50). . contida no art.0. 16 a 19 do CC. Teoria Geral . Esse. a vida privada. os direitos da personalidade "sao direitos subjetivos da pessoa de defender 0 que lhe e proprio. p. X... com repercussoes fisico-psiquicas. c) Imagem. 3 . Temas de dire ito civil. estando 0 segundo conceito inserido no primeiro. . Em sintese.ANALISE DO C6DIGO CIVIL DE 2002. profissional e domestico.. trata-se de "faculdades juridicas cujo objeto sao os diversos aspectos da propria pessoa do sujeito... PARTE GERAL 167 "Com efeito. I. 2004. evento de 2006. 43).0. moral e intelectual. familiar e social)" (Curso de dire ito civil .i. alern de sua integridade fisica. a saber: que seriam entao os direitos da personalidade? Segundo Rubens Limongi Franca. p. 1. .033). 2005. Adotando a tese de Pietro Perlingieri e de Gustavo Tepedino.. na IV Jornada de Direito Civil. conforme os ensinamentos de Gustavo Tepedino (A tutela .. 2002.. Entre os contemporaneos. conforme previsao expressa do art.. ..015/1973). sendo certo que a vida privada da pessoa natural e inviolavel.. Na concepcao civil-constitucional. fisicos ou morais do individuo e 0 que se busca proteger com eles sao. p. bern como na Lei de Registros Publicos (Lei 6..soma de qualificacoes de alguem ou repercussiio social da imagem (DINIZ. Mas. no sentido de nao exclusao de quaisquer direitos e garantias.. desde que decorrentes dos principios adotados pelo texto maior. observa-se que os direitos da personalidade tern por objeto os modos de ser.. a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento. pode-se afirmar que os direitos da personalidade sao aqueles inerentes a pessoa e a sua dignidade (art. identidade pessoal. proprio corpo vivo ou morto. 1. p. conceituam os direitos da personalidade como "aqueles que tern por objeto os atributos fisicos. b) Nome da pessoa natural ou juridica. vivo ou morto. sao expressoes da clausula geral de tutela da pessoa humana..

fundamento do Estado Democratico de Direito da Republica Federativa do Brasil (art. como aqueles relacionados com a bioetica e 0 biodireito. deixaram de ser abordados pelo legislador. esse mesmo Enunciado n. 11 a 21 do CC e meramente exemplificativo (numerus apertus). 2008). e 0 Codigo Civil. . e atribuido a Robert Alexy. ainda que com suas emanacoes e prolongamentos. Da analise do texto legal nota-se que a vida. 0 desenvolvimento dessa tecnica. em contrapartida.°. inclusive interdisciplinar. em suma. por sua vez. A classificacao dos direitos da personalidade nao tern na doutrina uma conceituacao global. inerentes a pessoa (inatos). como tambem sao os autores do Direito Civil Constitucional e parcela consideravel dos constitucionalistas. passa-se it classificacao e principais caracteristicas dos direitos da personalidade. 1.°. da CF/1988). da CF/1988). sem distincao de qualquer natureza" (art. na visiio civil-constitucional. para que nao conduza a situacoes absurdas. III. Analisada essa concepcao introdutoria. nao ha como negar que os direitos da personalidade sao aqueles que invariavelmente estao ligados it pessoa humana. 0 Codigo Civil de 2002 tambem relaciona os direitos da personalidade as pessoas juridicas. assim como os direitos da personalidade estiio para estiio para a Constituiciio da de Direito 0 3. justamente porque os direitos da personalidade. outro dos objetivos da Republica Federativa do Brasil (construcao de uma "sociedade livre. a producao intelectual e a intimidade foram cobertos pelo manto da nova codificacao privada. Pela tecnica de ponderacdo. se analisarmos concretamente 0 Codigo de 2002. os direitos fundamentais Justamente por isso e que 0 Enunciado n. preve 0 Enunciado n. caput. Tratando-se assim de direitos subjetivos. sendo intransmissiveis. pois representam os direitos mais intimos e fundamentais do ser humano. ou seja. Contudo. Civil. extrapatrimoniais e vitalicios. Por diversas vezes essa tecnica sera na presente obra utilizada para a solucao de casos praticos de conteudo bern interessante. no caso. Principio da igualdade lato sensu ou isonomia. e a Lei 11. a integridade fisico-psiquica. seriam apenas inerentes a pessoa humana.°. no Direito Comparado.168 OIREITO CIVIL· Vol..° do Codigo Civil nao e sede adequada para questoes emergentes da reprogenetica humana. Sobre tais temas. da CF/1988). III. comuns da propria existencia da pessoa e cuja norma juridica permite sua defesa contra qualquer ameaca. Porem.105/2005 (Lei de Biosseguranca). Esse estatuto proprio. justa e solidaria" . A tecnica exige dos aplicadores uma ampla formacao. Somos grandes entusiastas da utilizacao dessa tecnica. pois nao exclui outros direitos colocados a favor da pessoa humana. podemos aqui trazer uma regra de tres. 0 nome. enquanto outros deixaram de ser devidamente abordados.0. que deve ser objeto de urn estatuto proprio". eis que "todos sao iguais perante a lei.ANALISE DO c60lGO CIVIL DE 2002. a honra. 52 do CC. Pois bern. 3. sao direitos subjetivos da pessoa de usar e dispor daquilo que the e proprio. a imagem.Hevio Tartuce Cap. Didaticamente. os direitos da personalidade sao permissoes juridicas dadas pela norma que. os direitos da personalidade sao. para parcela consideravel dos estudiosos. visando tambem it erradicacao da pobreza (art. dispositivo que vern despertando grandes discussoes. afirmando que. divergindo os autores sobre 0 tema. da CF/1988). repise-se.. que. em casos de dificil solucao (hard cases) os principios e direitos fundamentais devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito. irrenunciaveis. 5. 274 da IV Jornada dispoe na sua segunda parte que em caso de colisao entre os direitos da personalidade deve-se adotar a tecnica de ponderaciio. urn poder da vontade do sujeito somado ao dever juridico de respeitar aquele poder por parte de outrem. 3.2. 0 direito objetivo autoriza a defesa dos direitos da personalidade. aquelas qualidades que se agregam ao homem. de imensa carga valorativa. 2 do CJF/STJ que "sem prejuizo dos direitos da personalidade nele assegurados. mesmo 0 rol constante da Constituicao nao e taxativo. 2.2 Classiflcaeao e caracteristicas personalidade dos direitos da Codigo Federal. 0 art.art. 1 . percebe-se que muitos dos hens da personalidade. 0 que confirma as palavras do proprio Miguel Reale de que nao cabe a codificacao privada tratar desses assuntos tipicos da legislacao especial. Alias. Com conteudo pratico fundamental para a compreensao da tendencia da constitucionalizacao do Direito Civil. jurista alemao (Teoria . 274 da IV JornaCivil preve que 0 rol dos direitos da personalidade previsto entre os arts. pela redacao do art. Principio da solidariedade social. para se buscar a melhor solucao. pelo menos parcialmente. 3 . caso da . PARTE GERAL 169 Principio de protecao da dignidade da pessoa humana. dentro das caracteristicas expostas. I.

para quem "conceber 0 direito da personalidade como direito inato nos reconduz ao mais superado dos jusnaturalismos. pois. II do CC a ter a seguinte redacao: "Art. p.2. nao podendo o seu exercicio sofrer limitacao voluntaria". oferecido pela PUC/MG. inerente. de autoria de Leo Alcantara. 0 novo Codigo Civil . 3. indis- poniveis.iio do Direito Privado (alguns preferem utilizar a expressao repersonalizacdo. pelas palavras do proprio Miguel Reale. para fins didaticos. Enviado por mensagem eletronica). PARTE GERAL 171 opcao sexual da pessoa humana. prevendo 0 seu atual art. Temse como induvidoso que as previsoes constitucionais e legislativas. De qualquer modo. 1 que pertence ao ser desde o seu nascimento. 11.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002.. impenhoraveis e inexpropriaveis" . originario e geral. 1.Flavio Tartuce Cap. sob 0 prisma constitucional. e pelo teor do Enunciado n. 274 do CJF/STJ). segundo as quais os chamados direitos de personalidade se encontram tipificados nos textos legislativos. Por tal critica. Segundo. Por certo e que. Relativamente ao tema. nao e bem-vinda a proposta diante do que ensina a maior parte da doutrina.170 DIREITO CIVIL' Vol. Retomando ao atual Codigo Civil. conforme ja afirmado. imprescritiveis. esse traz caracteristicas dos direitos inerentes a pessoas de forma timida. trazendo tentativa de conceituar tais direitos. o antigo Projeto 6. congenito (talento. com relevante funcao pratica. acreditamos que quando da tramitacao do projeto tais pontos deverao ser discutidos de maneira exaustiva. E 0 que sera feito a partir de entao. Ill). Mesmo sendo inicialmente contraries it mudanca no ponto de vista cientifico. de grande atualidade. 0 Deputado Ricardo Fiuza expunha algumas criticas em relacao a tal mudanca. 0 direito a vida. Gustavo Tepedino demonstra a existencia de duas gran des correntes que procuram justificar a existencia dogmatica de tal protecao. agora Projeto Leo Alcantara (PL 276/2007). cabe apontar e discutir as caracteristicas dos direitos da personalidade. a privacidade. que aqui foram transcritas. a opcao sexual e outros reconhecidos a pessoa sao natos. Em obra em que comentou as principais inovacoes do Codigo Civil de 2002. 3 . absolutos. que 0 significa adquiridos a partir do nascimento ou concepciio.0. natural. a integridade fisico-psiquica. ilimitados. e interessante . dispersas e casuisticas. inato. inerentes a pessoa. prevista na CF/1988 (art. Se assim for. 0 que repercute na analise de varies institutos de Direito Civil. Observa-se que 0 antigo Projeto Fiuza pretende amp liar 0 texto atual. ilimitados e absolutos qualquer duvida quanto ao sentido da expressao expor 0 que consta no modemo Dicionario Houaiss da lingua portuguesa: "inato. nao lograram exito em tutelar de forma exaustiva todas as manifestacoes da personalidade. Onde se le a expressao natos devera constar inatos. 0 que deve ser acompanhado pela sociedade e pela civilistica nacional.. 0 que nao parece ser a intencao. que deve ser interpretado it luz do art.1 Direitos Para afastar inatos. irrenunciaveis. fica em duvida a pro posta de rnudanca. 36). pretende alterar tal dispositivo. tomam-se superadas tanto as teorias pluralistas. a liberdade. Ill.0.2. i)".960/2002). de autoria do Deputado Ricardo Fiuza. bem como as suas principais caracteristicas. atual Projeto 276/2007. Seguindo as palavras de Tepedino demonstraremos uma forte tendencia de despatrimonializQI. intransmissiveis.960/2002. nos seguintes termos: "0 debate que se prop6e mostra-se. out. Ricardo. Inicialmente. consta no texto acima urn eITO de digitacao. os direitos da persona1idade sao intransmissiveis e irrenunciaveis.iio e personalizQ(. que sustentam a existencia de urn unico direito de personalidade. em razao de 0 Codigo Civil de 2002 ter dedicado urn capitulo especifico ao tern a. A mais contundente foi formulada pelo saudoso Miguel Reale. Nao tern cabimento dec1arar que os direitos da personalidade nao podem ser expropriados" (FIUZA. Diante dis so. 11 que "Com excecao dos casos previstos em lei. a identidade. passando 0 art.os direitos da personalidade nao podem estar enquadrados em urn rol taxativo de situacoes. pelo texto do antigo Projeto Ricardo Fiu~a (PL 6. Em resumo. da Constituicao Federal. 274 da IV Jornada de Direito Civil. que admite outros direitos da pessoa. 2003. a honra. caso de Luiz Edson Fachin). 1 . nao se pode dizer que os direitos da personalidade tratados pelo Codigo Civil sao os unicos admitidos (Enunciado n. conforme reconhecia 0 proprio Deputado Fiuza. 2004. quanto as teorias monistas. capaz de conter todas as multifacetadas situacoes existenciais" (Texto de Apoio para o Curso it Distancia em Direito Civil Constitucional. Ha uma clausula geral de tutela humana. 1.. Primeiro porque nao fica claro se a alteracao esgota as caracteristicas de tais direitos.

sob _p~na~e responsabilizacao do medico. os direitos da personalidade tern tambem carater absoluto. por uma questao logica. e indeclinavel 0 seu carater ilimitado. § 3. 15 do C6digo nao pode permitir uma conclusao que sacrifique a vida. eventualmente. penal e administrativa. caso dos direitos obrigacionais e contratuais. nesse contexto. que "0 exercicio dos direitos da personalidade pode sofrer limitacao voluntaria. § 1. desde que nao seja permanente nem geral". foi aprovado outro Enunciado. 3 . 11 do CC seria somente aquela nao pennanente e que nao constituisse abuso de direito. Pelo que consta no Novo C6digo de Etica Medica (art. Essa possibilidade de limitacao.° 0 doente continuara a receber todos os cuidados necessarios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento.0 0 medico tern a obrigacao de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapeuticas adequadas para cada situacao. nos tennos da redacao do art. PARTE GERAL 173 Dessa forma. A questao e tao intrincada que.a Vara Federal do Distrito Federal afastou os efeitos da referida resolucao. Pelo teor desses dois enunciados da doutrina civil. que utiliza as expressoes boa-fe e bons costumes. De qualquer forma. ninguern pode ser constrangido.° A decisao referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuario. aprovado na I Jornada de Direito Civil." E permitido ao medico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal de enfermidade grave e incuravel. a 14. Maria Helena. tern sido muito debatida e criticada a Resolucao 1. ainda que nao especificamente previstas em lei. que sera ainda estudada. consagrando 0 C6digo Civil os direitos do paciente.. contrariando a boa-fe objetiva e os bons costumes".Fltwio Tattuce Cap. Em complemento. l . relativizacao desse carater ilimitado e absoluto. pois a disposicao e feita para gerar efeitos antes da morte. nao ha duvidas de que a intervencao deve ocorrer. 0 que se nota. v. tal regra pode comportar excecoes. ja representa excecao a suposta natureza absoluta de tais direitos. inclusive assegurando-lhe 0 direito da altahospitalar". de 9 de novembro de 2006. Alem disso. 1 . psiquico. diante da mitigacao da protecao da vida. 15 do CC parece ser expresso em trazer limitacoes aos direitos da personalidade. valor fundamental inerente a pessoa humana.931/2009 do Conselho Federal de Medicina). Isso. Em seus argumentos. § 2. Alguns exemplos praticos podem ser analisados a luz desse ultimo comando legal. a tratamento medico ou intervencao cinirgica. 41 da Resolucao 1. havendo. e que 0 art. principalmente se confrontados com os direitos pessoais puros. respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. 0 que se denomina ortotanasia. aduz o magistrado Roberto Luis Luchi Demo: . alias. pelo qual "os direitos da personalidade podem sofrer limitacoes. da sua liberdade como valor constitucional. urn determinado paciente esta a beira da morte. Sem qualquer hipocrisia. a resolucao so acaba regulamentando situacoes que ja ocorriam na pratica medica. fica em duvida se ela extrapola os limites da autonornia privada do individuo.ANALISE DO COOIGO CIVIL DE 2002. No primeiro. apesar de nao ser propriamente urn testamento. e em decorrencia da responsabilidade civil dos profissionais liberais da area da saude (art. nao podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. em outubro de 2007. na III Jornada de Direito Civil. 187 da mesma codificacao. 2002.805 do Conselho Federal de Medicina. "ante a impossibilidade de se imaginar urn numero fechado de direitos da personalidade" (DINIZ. 951 do CC). de numero 139. 0 direito Art.. social e espiritual. Entretanto. Destaque-se que 0 ato de vontade do paciente de nao querer se submeter a determinado tratamento e denominado testamento vital ou biologico. De acordo com tal dispositivo. por ser 0 direito da personalidade decorrente da natureza da pessoa. Em reforco. p. Curso . . com eficacia erga omnes (contra todos). por meio de antecipacao de tutela. Mas esta intervencao lhe trara tambern alto risco. 0 art. 121). a limitacdo voluntdria constante do art. 2.172 OIREITO CIVIL' Vol.° E assegurado ao doente OU a seu representante legal de solicitar uma segunda opiniao medica. assegurada a assistencia integral. 1. Quanto a essa situacao. 0 conforto fisico. Preve 0 Enunciado n. 4 do CJF/STJ. sob risco de vida. ficando a duvida se 0 medico deve ou nao intervir. E a integra da referida resolucao: "Art. nas esferas civil. que possibilita aos profissionais da area de saude que deixem de empregar tecnicas medicas em casos de pacientes terminais. necessitando de uma cimrgia.

mediante lei aprovada pelo Parlamento. No mesmo exemplo antes exposto. os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angustia para 0 doente e sua familia.80512006". no caso concreto. I.. como ocorreu.174 DIREITO CIVIL' Vol. negar-se a intervencao cirurgica. como convern em sede de tutela de urgencia. Na verdade. Essa glosa ha de ser feita. da repercussao do filme espanhol 'Mar Adentro' e do filme americano 'Menina de Ouro". bern assim das informacoes preliminares do Reu. p. interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. nem se limita a alguns campos do conhecimento humano. cabendo ao magistrado analisar. Dizer se existe ou nao confiito entre a resolucao e 0 Codigo Penal e questao a ser enfrentada na sentenca. caso do PL 524/2009. como se infere da peticao inicial desta acao civil publica. Entretanto. . aprovada em 05 de maio de 1980. tenho para mim que a tese trazida pelo Conselho Federal de Farmacia nas suas informacoes preliminares.. Desse modo. ou seja. por exemplo. a despeito da opiniao de alguns juristas consagrados em sentido contrario. 121 do C6digo PenaL E parece caracterizar crime porque 0 tipo penal previsto no sobredito art.." 1. haven do inclusive projeto de lei nesse sentido tramitando no Congresso NacionaL Em ultima analise. conforme a 'Declaracao sobre a Eutanasia' da Sagrada Congregacao para a Doutrina da Fe. colocando a eutanasia 'como privilegio ao homicidio e descriminando a ortotanasia' (fl. para efeito de documentacao. 0 medico nao tern motivos para se angustiar. como foi feita em outros paises. litteris: (. surge entao urn outro hard case. qual 0 valor juridico a preservar" (Novo . que tern 19 folhas e sao instruidas com os documentos encartados em dois volumes de autos. nos termos do art. 1 . ajuizada em 17 de junho de 2004 pela Confederacao Nacional dos Trabalhadores na Saude e na qual se discute se ocorre crime de aborto no caso de anencefalo. mesmo assim deve 0 medico efetuar a operacao? Tal questao foi enfrentada por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. em sua bem-elaborada peticao inicial. urn caso de dificil solucao. 0 aparente confiito entre a resolucao questionada e 0 C6digo Penal e bastante para reconhecer a releviincia do argumento do Ministerio Publico Federal." 54. e licito em consciencia tomar a decisao de renunciar a tratamentos que dariam somente urn prolongamento precario e penoso da vida. iniciada com a publicacao no DOU do dia 28 de novembro de 2006. por conviccoes religiosas. como 0 Direito ou a Medicina. se 0 paciente sob risco de morte. trata-se de questao imensamente debatida no mundo inteiro. a ementa do acordao proferido em questao de ordem na referida acao constitucional. apontando tais autores que "nenhum posicionamento que se ado tar agradara a todos. 29). ana!isada a questao superficialmente. merecendo refiexoes profundas. por intermedio de seus representantes legais. mormente quando se considera que sua vigencia. Superado esse ponto. como se nao tivesse prestado assistencia a uma pessoa em perigo". em tais casos. Tanto assim que. mas permite taosomente a morte em seu tempo natural e sem utilizacao de recursos extraordinarios postos it disposicao pelo atual estado da tecnologia." 1. Registro. mas parece-nos que. Atente-se ao fato de que existem projetos de lei para regulamentar a pratica. e sob a perspectiva do Direito. pois sobre tal questao ha inclusive manifestacao da' Igreja. A !ide cinge-se it legitimidade da Resolucao CFM n. fim da vida essa que e irreversivel e nao pode destarte aguardar a solucao final do processo para ser tutelada judicialmente. 163). que tern nada menos que 129 folhas. ainda que essa resolucao venha de encontro aos anseios de parcela significativa da classe medica e ate mesmo de outros setores da sociedade. propos to pelo Senador Gerson Camata. para suprir a ausencia de lei especifica. Do exposto. em curso no Senado Federal.805/2006. v. E 0 debate nao vern de hoje. vindo instruida com os documentos de fls. no sentido de que a ortotanasia nao antecipa 0 momento da morte. nao elide a circunstancia segundo a qual tal conduta parece caracterizar crime de homicidio no Brasil. traduz 0 placet do Conselho Federal de Medicina com a pratica da ortotanasia. 3 .ANALISE DO ·CODIGO CIVIL DE 2002. defiro a antecipacdo de tutela para suspender os efeitos da Resolucao CFM n. traduz 0 placet do Conselho Federal de Medicina com a morte ou 0 fim da vida de pessoas doentes. apesar dos meios usados. a glosa pode ser 'judicializada' mediante provocacao ao Supremo Tribunal Federal.805/2006. a cautela recomenda que as entidades hospitalares. PARTE GERAL 175 "Pois bern. 133-296. sempre abrangeu e parece abranger ainda tanto a eutanasia como a ortotanasia. sem. tipicamente brasileiro. como bern asseverou 0 representante do Ministerio Publico Federal. . tramita no Congresso Nacional 0 'anteprojeto de refonna da parte especial do C6digo Penal. Lembre-se.). inicialmente. A luz dessas consideracoes. 121. por exemplo. totalizando mais de 400 folhas. que a questao e complexa e polernica. 2003. que regulamenta apossibilidade de 0 medico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incuraveis. Impende salientar.Flavia Tartuce Cap. na Arguicao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. A questao e muito polernica. Mas a mera aparencia desse confiito ja e bastante para impor a suspensao da Resolucao CFM n. no sentido de que 'na iminencia de uma morte inevitavel. obtenham o suprimento da autorizacao judicial pela via judicial.. contudo. Por isso." 1. a glosa da ortotanasia do mencionado tipo penal nao pode ser feita mediante resolucao aprovada pelo Conselho Federal de Medicina.

3. Na verdade.Conduta dos medicos. 1 .u. fazendo uma ponderacao entre direitos fundamentais . o Tribunal de Justica de Sao Paulo tern seguido 0 posicionamento que aqui foi defendido. tanto doutrina quanto jurisprudencia. por outro lado. podem ser citados os casos que envolvem a cessao onerosa dos direitos patrimoniais decorrentes da imagem.v. segundo 0 art. pode-se dizer que urn atleta profissional tern a liberdade de celebrar urn contrato com uma empresa de material . 2005. 3 . . Apelacao Civel 70020868162. os direitos da personalidade sao intransmissiveis. dispensando ate a necessidade de autorizacao judicial para a cirurgia.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. Em sintese. A titulo de exemplo. Recurso desprovido" (TJRS. 14 do. 852 do CC em vigor. existem aspectos patrimoniais dos direitos da personalidade que podem ser destacados ou transmitidos. artistica ou cientifica". desde que de forma limitada.Sorocaba .. posto nao terem sido os valores despendidos pela apelante .Reparacao de danos .Testemunha de Jeova Recebimento de transfusao de sangue quando de sua internacao Conviccoes religiosas que nao podem prevalecer perante 0 bern maior tutelado pela Constituicao Federal que e a vida .08.. por outro lado. empreender todas as diligencias necessarias ao tratamento da paciente. pelo teor do que consta do Enunciado n.Flavia Tartuce Cap. entre outras. Ap. 123.Ressarcimento.07. A cessao gratuita tambem e possivel. ademais. nao cabendo.relator Flavio Pinheiro . no sentido de que 0 direito da personalidade nao e disponivel no sentido estrito. 0 primeiro devera prevalecer.Inexistencia. fruir e dispor da obra Iiteraria. afastando eventual direito a indenizacao do paciente que.Recurso nao provide" (TJSP. Relator: Umberto Guaspari Sudbrack.05.direito a vida X direito a liberdade ou opciio religiosa -. Em outras palavras. 28 da Lei 9. Dai por que nao podem ser objeto de alienacao (direitos inalienaveis). por regra. julgado em 22.2 Direitos intransmissiveis e indisponiveis Do Tribunal de Justica do Rio Grande do SuI pode ser extraida decisao no mesmo sentido. que nao merece ser acolhido. aqui transcrito. seja de forma gratuita ou onerosa. entendemos que. de recusa expressa a receber transfusao de sangue quando da intemacao da autora . Tribunal de Justica do RS.2. de cessao de credito ou debito (direitos incessiveis). PARTE GERAL 177 Com todo 0 respeito em relacao a posicionamento em contrario.2002 . CC). consta previsao expressa no art. da I Jornada de Direito Civil. Civ. 11). como no caso de cessao de partes do corpo. mas somente demonstrar que urn direito da personalidade pode ser relativizado se entrar em conflito com outro direito da personalidade. Interesse em agir. cessao de tais direitos. mesmo contra a sua vontade. em casos de emergencia.2. Nao ha necessidade de intervencao judicial. Conforme consta no proprio art.610/1998. desde que para fins cientificos ou altruisticos (art. Tarnbem ilustrando.). de despesas efetuadas com exames medicos. Carece de interesse processual 0 hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine a paciente que se submeta a transfusao de sangue. reconhecem a disponibilidade relativa dos direitos da personalidade. que nao pode ser permanente.176 DIREITO CIVIL' Vol. pois 0 profissional de saude tern 0 dever de. Porem. Nao hi como discordar das duas decisoes aqui transcritas. pelo qual "cabe ao autor 0 direito exclusivo de utilizar. cite-se a cessao patrimonial dos direitos do autor. Testemunha de Jeova. Deve ficar claro que esse exemplo nao visa a captar opinioes sobre 0 tema religido." Camara de Direito privado . Tambem ilustrando. Quinta Camara Civel. sendo transmissiveis apenas as expressoes do uso do direito da personalidade (Disponibilidade .430-4 . que veda 0 compromisso para solucao de questoes que nao tenham carater estritamente patrimonial. que pautou-se dentro da lei e etica profissional. No ultimo caso. independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. particularmente quanta aquele relacionado com a opcao religiosa. devera ocorrer a intervencao cirurgica. havendo iminente perigo de vida. 0 julgado reconhece que sequer hi interesse de agir do hospital em casos tais: "Apelacao civel. em casos de risco a vida do paciente. p. 4 do CJF/STJ. posto que somente efetuaram as transfusoes sangtiineas apos esgotados todos os tratamentos altemativos .2007). recebeu a transfusao de sangue: "Indenizatoria . Transfusao de sangue. 11 do CC. de transacao (intransacionaveis) ou de compromisso de arbitragem. Recusa de tratamento. eis que 0 direito a vida merece maior protecao do que 0 direito a liberdade. 3. Vale 0 esclarecimento de Roxana Cardoso Brasileiro Borges. que parecem traduzir 0 entendimento majoritario da jurisprudencia e do senso comum.

ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. 11 do C6digo de 2002 os direitos da personalidade nao podem ser objeto de renuncia por seu titular (direitos irrenunciaveis). Luiz Felipe Brasil Santos (Proc.Flavia Tarluce Cap.178 DIRE ITO CIVIL· Vol. causa de nulidade absoluta. 4 do CJF/STJ). Esses contratos." Camara do Tribunal de Justica do Rio Grande do Sui. ou de ordem publica. Concluindo sobre 0 tema. Segundo 0 magistrado. urn dos baluartes da nova codificacao (art. geralmente. por ilicitude de seu objeto. 23 do CJFI STJ. uma situacao fatica reconhecida pelo Direito de Familia que se constitui durante todo 0 tempo em que as partes se portam como se casados fossem.. direitos e deveres. que confirmam a tendencia de relativizacao de principios. sem compromisso de constituicao de familia? Em nosso pensarnento. aquela relacionada com direitos subjetivos patrimoniais. que nao podem ser renunciados. pessoas que mantern uniao estavel entre si renunciam aos efeitos patrimoniais e pessoais dela decorrentes. Stolze Gagliano: "nesse contexto 0 'contrato de namoro' poderia ser considerado como uma .3 Direitos irrenuncidveis Pelo que consta no sempre citado art. ha no contrato de namoro uma fraude a lei imperativa. porque a uniao estavel envolve direitos existenciais de personalidade. que constitui urn fato juridico e social. esse contrato nao pode ser vitalicio. A segunda razao esta relacionada com 0 fato de que sao normas de ordem publica que irao apontar. que sao nada mais que 0 receio de que urn namoro espontaneo. Acesso em: 2 de marco de 2005). nao elimina 0 principio da autonomia contratual.adv. Como aplicacao pratica desse dispositivo. pois a cessao de uso dos direitos da personalidade e permanente (art. das normas relacionadas com tal protecao.. acaba se transformando em uma uniao com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao inicio". Disponivel em: <www. principalmente em casos de contratos celebrados entre jogadores de futebol brasileiros e empresas multinacionais. Esse carater realca a natureza cogente. Entretanto. prevista no art. sendo nulo (nulidade absoluta). temos a conviccao de que tal contrato e completamente desprovido de validade juridica. em decisao da 7. como ocorre algumas vezes na pratica. Assim. em que foi relator 0 Des. sao celebrados no estrangeiro. mas se fossem celebrados no Brasil seriam nulos.flaviotartuce. "Esses abortos juridicos que andam surgindo por ai.06. PARTE GERAL 179 esportivo. 1 . particularmente as que constam desse capitulo especifico da codificacao.pelo qual "a funcao social do contrato. do Cc. por meio de urn documento. para a exploracao patrimonial de sua imagem. 166. mas atenua ou reduz 0 alcance desse principio quando presentes interesses metaindividuais ou inte- Parte disponivel (direitos patrimoniais) 3. realidade atual da 6rbita constitucional e privada. data de julgamento: 16. 0 desenho a seguir demonstra que existe uma parcela dos direitos da personalidade que e disponivel (disponibilidade relativa). 70006235287. pois.2004). 421). tomar firme 0 reconhecimento de que aquela uniao e apenas urn namoro. entende-se que nao tera validade. Sobre o tema em questao. Estamos filiados aos magistrados citados. Secao artigos de convidados. II. indaga e conclui Pablo. Todas essas hip6teses constituem excecoes a regra da intransmissibilidade e indisponibilidade. melhor expressao do principio da funcao social do contrato. conforme previsao do seu art. Por esse contrato. da I Jornada de Direito Civil. 3 . 1. 421 do novo Codigo Civil.2. 166. altemativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relacao fora do ambito da incidencia das regras da uniao estavel? Poderiam. como e comum. e com indicios de definitividade" (Contrato de namoro . Terceiro. Em reforco lembrese que 0 pr6prio C6digo Civil consagra a irrenunciabilidade dos alimentos. conforme 0 art. resultante de urn afeto puro. A jurisprudencia ja afastou os efeitos do chamado contrato de namoro. porque a autonomia privada (antiga autonomia da vontade) manifestada em urn contrato encontra limitacoes nas normas de ordem publica enos preceitos relacionados com a dignidade da pessoa humana. 0 chamado contrato de namoro. a configuracao ou nao da entidade familiar. VI.2. por tres raz6es basicas.707. dependendo de analise pelo aplicador. A uniao estavel e urn fato da vida. Essa conclusao pode ser percebida pelo teor do Enunciado n.. Primeiro.br>. simples e singelo. do CC e Enunciado n.

Leciona Francisco Amaral que os direitos da personalidade sao "imprescritiveis no .180 DIREITO CIVIL' Vol. ou se deve entender que esse direito e imprescritivel. da CF/1988) e com 0 previsto no art. 206. melhor seria considerar que tais direitos nao estao sujeitos a prescricao do que usar a expressao direitos imprescritiveis. do CC? Duas correntes doutrinarias surgem da indagacao. ja demonstrada e com a qual se concorda. VI. ou pres creve em tres anos. diante da adocao da teoria de Agnelo Amorim Filho pelo novo Codigo Civil. 11 e 166. colaciona-se mesmo Egregio STJ.°. mas a pretensao (art. V. VeX. 2003. 1.2003). Logicamente. Tambern nao exclui 0 direito a indenizacao 0 contrato assinado por atleta profissional com 0 clube ou outra entidade. 23). A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenizacao por danos morais consequentes da sua pratica" (STJ. PARTE GERAL 181 resse individual relativo a dignidade da pessoa humana". Em programas dessa natureza.. do 3. segundo aponta com maestria parcela respeitavel da doutrina. 2003. rel.. e o~ limites do born senso nao sao respeitados. em si. Reforcando esse entendimento. No senti do tecnico. 1 .. por envolver a materia ordem publica.4 Direitos imprescritiveis "Conforrne restou concluido por esta Turrna. Isso porque. 5. Para a primeira. por maiona. Nesse sentido. de minha relatoria. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (Novo ..2. por outro lado. mais condizente com a valorizacao da dignidade da pessoa humana constante no texto constitucional (art. No mesmo senti do. assim como sua aquisicao nao resulta do curso do tempo" (Direito civil . 189 do CC). sao imprescritiveis. esse tambem e 0 entendimento de Maria Helena Diniz (Curso de direito civil. nao traz qualquer lesao a dire ito da personalidade (C6digo Civil. Esse posicionamento. 0 delito de tortura e hediondo. cabendo medidas judiciais de protecao em casos tais (art.02. De qualquer forma continuaremos a utilizar tal expressao. Por ~)Utro lado. reconheceu a eficacia mtema do novo principio contratual. por meio de sua diretoria e prepostos. 0 contrato de renuncia e nulo. p. conforme sera visto. fora das regras do jogo. Em suma. A protecao dos direitos da personalidade em sede contratual constitui urn dos aspectos da eficacia intema da funcao social dos contratos. p. caso seja provado. p. da mesma Lei Maior. Min. . cresce na jurisprudencia.Flavia Tartuce Cap. Jose Delgado.°. entre as partes contratantes. em se tratando de lesao a integridade fisica. 156). pode responder u~ promotor de lutas pela conduta desmedida de urn lutador profissional...introduciio . corriqueira que e na doutrina e na jurisprudencia. Nao se extinguem pelo seu nao usa. de estado de saude critico que acomete urn jogador de futebol. A mesma tese vale para os contratos assinados pelos participantes de reality shows. ou Nao restam duvidas de que os direitos da personalidade. no julgamento do Recurso Especial 602. § 3. e imprescritivel.desde que presentes os elementos da responsabilidade civil -. Outro enunciado. 252). pelo que consta no art. nao ha qualquer prazo prescricional. contudo.. por envolverem a aclamada ordem publica. ~ comu~ a celebracao de urn contrato em que 0 participante renuncia a? d. v. cite-se precedente do Superior Tribunal de Justica que entendeu ser imprescritivel a acao indenizatoria fundada em tortura cometida por policial: "0 dana noticiado. 2005.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002. 12 do CC). em decon:e~cla da edicao de imagens.lreito a qualquer indenizacao a titulo de d~no. .como no caso do clube de futebol que tern conhecimento. do CC'. se as regras do esporte. assume todos os riscos da atividade por ele desempenhada. caso do programa Big Brothe. em que. 120). 1.. atinge 0 mais consagrado direito da cidadania: 0 de respeito pelo Estado it vida e de respeito it dignidade humana.. aprovado na IV Jornada de Direito Civil. Superada a presente discussao. passa-se critibilidade dos direitos da personalidade. 2002. saliente-se que pode 0 participante ter a sua honra maculada pelo programa televisivo. concorda-se com Jones Figueiredo Alves e Mario Luiz Delgado quando afirmam que 0 programa. 3 . em casos de flagrante lesao it dignidade humana. que e urn direito fundamental. que trata da materia: outro julgado.2. nao e 0 dire ito que prescreve.237IPS. hayed dever de indenizar . sem duvida. 3~0. DJ 17. m~ral. a utilizacao atende a fins didaticos. No entanto.0. pois nso ha confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e dependentes.414/PR. Brasil. aplicacao direta dos arts. III. Diante dessa caracteristica. dependendo da forma pela qual as imagens sao expostas. I. . p. Ainda ilustrando. REsp 379. eximindo o ultimo. fica a duvida: a ayao ou pretensao para reparar danos decorrentes de lesao a direito da personalidade. de facilitacao. v.. de nume~o. veiculado pela TV Globo. ao estudo da impres- sentido de que nao ha prazo para 0 seu exercicio.

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a prescncao deve ser a mais ampla possivel, que, na ocasiao, nos termos do artigo 177 do Codigo Civil entao vigente, era de vinte anos. Recurso especial provido, para afastar a ocorrencia da prescricao quinquenal do direito aos danos morais e determinar 0 retorno dos autos a Corte de origem para que sejam analisadas as demais questoes de merito" (STJ, REsp 462.840/PR; Recurso Especial 2002/0107836-5, ReI. Ministro Franciulli Netto (1117), Segunda Turma, j. 02.09.2004, DJ 13.12.2004 p. 283). Essa tendencia e reconhecida pelo mesmo saudoso Ministro Franciulli Netto, em outra decisao, nos seguintes tennos: "No que toea aos danos patrimoniais, os efeitos meramente patrimoniais do direito devem sempre observar 0 lustro prescricional do Decreto n. 20.910/32, po is nao faz sentido que 0 erario publico fique sempre com a espada de Damocles sobre a cabeca e sujeito a indenizacoes ou pagamentos de qualquer outra especie por prazo demasiadamente longo. Dai por que, quando se reconhece direito deste jaez, ressalva-se que quaisquer parcelas condenatorias referentes aos danos patrimoniais so deverao correr nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da acao. Mas, para aforar esta, em se tratando de direitos fundamentais, das duas uma, ou deve a acao ser tida como imprescritivel ou, quando menos, ser observado 0 prazo comum prescricional do direito civil, a menos que se queira fazer tabula rasa do novo Estado de Direito inaugurado, notadamente, a partir da atual Constituicao Federal" (STJ, REsp 602.237/ PB; Recurso Especial 2003/0191209-6 Rei. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turrna, j. 05.08.2004, DJ 28.03.2005, p. 245). Mais recentemente, 0 mesmo Superior Tribunal de Justica associou expressamente e mais uma vez a imprescritibilidade da demanda it protecao da dignidade humana, em caso relacionado com a repressao do periodo militar. A ementa e long a, mas merece ser transcrita elida: "Prescricao. Acao. Tortura. Regime militar. Discutiu-se acerca da prescritibilidade da acao tendente a reparar a violacao dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana (indenizacao lastreada no art. 8.°, § 3.°, do ADCT da CF/1988) causada pela prisao e tortura por delito de opiniao durante 0 regime militar de excecao, se aplicavel 0 prazo prescricional quinquenal do art. 1.0 do Dec. 20.910/1932, tal como entendeu 0 juizo singular. Quanto a isso, ao prosseguir 0 julgamento, a Turma, por maioria, firmou que a protecao da dignidade da pessoa humana (direito inato, universal, absoluto, inalienavel e imprescritivel, conforme a doutrina), como corroborado pelas clausulas petreas constitucionais, perdura enquanto subsistente

a propria Republica Federativa, pois se cuida de seu fundamento de urn de seus pilares, e, como tal, nao ha que se falar em prescricao da pretens_aoten.dente a implementa-la, quanto mais sea Constituicao Federal nao estipulou lapso prescricional ao direito de agir correspondente aquele direito a dignidade. Asseverou que 0 art. 14 da Lei 9.14?!1~95 previu acao condenatoria correspondente a essas violacoes d~ dignidade humana durante 0 periodo de supressao das liberdades pubhc~s, mas nao previu prazo prescricional para 0 caso. Assirn, concluiu que a lex specialis convive com a lex oeneraiis arredada a aplicacao analogica do Codigo Civil ou do D;creto 20.910/1932 ao c~so. Por fi_m,determinou 0 retorno dos autos a origem para que se de prossegUlmento ao feito, obstado pela decretacao da prescricao. Precedentes citados do STF: HC 70.389-SP, DJ 10.08.2001; HC 80.031RS, DJ 14.12.2001; do STJ: REsp 529.804-PR, DJ 24.05.2004; REsp 449.000-PE, DJ 03.06,2003, e REsp 379.414-PR, DJ 17.02.2003" (STJ, REsp 816.209-RJ, ReI. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2007, lnformativo STJ 316, 2 a 13 de marco de 2007). . Mas ha urn segundo posicionamento, pelo qual 0 direito e imprescri~ivel, mas a pretensao ou acao prescreve, no prazo assinalado pela lei, Entre aqueles que defendem essa teoria esta Carlos Roberto Goncalves, para quem a pretensao it reparacao ao dana moral decorren.te. de .lesao a direito da personalidade "esta sujeita aos prazos p~e~CnClOnaIS estabelecidos em lei, por ter carater patrimonial" (Direito civil. .., 2003, v. I, p. 158). Lembra 0 autor que esse e 0 posicionam~nto que tern prevalecido na jurisprudencia, inclusive do Superior Tnbunal de Justica, 0 que realmente e um fato, infelizmente. Entretanto, a seguir 0 caminho STJ. Como adepto que essa tendencia 3.2.2.5 Direitos este autor parece que ha uma tendencia de se da imprescritibilidade em casos tais, mesmo no do Direito Civil Constitucional, 0 desejo e para se confirrne nos proximos anos. e inexpropriaveis

impenhortiveis

Encerrando a analise das principais caracteristicas dos direitos da personalidade, nao se pode afastar a impenhorabilidade desses direitos. . De~se ~odo, tais direitos nao podem sofrer visando a satisfacao de uma divida, seja ela de Assevef~ Luiz Edson Fachin que "jurisprudencia progresslvamente, reconhecendo que a base dos do sistema juridico suscita solucoes diferenciadas constricao judicial, qualquer natureza. e legislayao vao, valores nucleares no tratamento do

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acervo patrimonial. A nocao de impenhorabilidade e urn desses traces contemporaneos. Sem invalidar 0 legitimo interesse dos credores, a impenhorabilidade desloca do campo dos bens a tutela jurldica, direcionando-a para a pessoa do devedor, preenchidas as condicoes previas necessarias" (Estatuto juridico ... , 2001, p. 220). Nesse brilhante trabalho, sobre 0 patrimonio minimo, que sera objeto de tratamento no capitulo de estudo dos bens (Capitulo 5), Fachin fomece ao estudioso do direito uma nova dimensao do conceito de patrimonio, seguindo tendencia de valorizacao da pessoa, de personalizacdo do dire ito privado; diante da despatrimonializacao
do direito civil.

VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela familia; !X -= os recurs~s. publicos recebidos por instituicoes privadas para aplicacao compulsona em educacao, saude ou assistencia social; X - ate 0 limite de 40 (quarenta) salaries minimos, a quantia depositada em cademeta de poupanca".

No que conceme a ultima previsao, de que nao se pode penh~r~r val,o~depositado em cademeta de poupanca de ate quarenta salarios-minimos, parece-nos que 0 intuito foi justamente assegurar a pessoa 0 minima patrimonial, para que tenha uma vida digna. Tambem a impenhorabilidade do bern de familia, prevista nos arts. 1.711 a 1.722 do CC e na Lei 8.009/1990, representa a transposicao do direito pessoal e fundamental a moradia - reconhecido no art. 6.° da CF/1988 -, para 0 campo patrimonial. De ac?rdo com 0 magisterio de Maria Helena Diniz, os direitos ?a personah?~de sao ':necessarios e inexpropriaveis pois, por serem matos, adquiridos no mstante da concepcao, nao podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito it qualidade humana. Oaf serem vitalicios; terminam, em regra, Com 0 obito do seu titular,_po~ serem indispensaveis enquanto viver, mas tal aniquilamento nao e completo, uma vez que certos direitos sobrevivem" (C:_ursode dire ito cIvil ... , 2002, v. I, p. 120). Sendo inexpropriaveis, nao podem ser objeto de arrematacao, adjudicacao pelo credor ou desapropriacao pelo Estado. Nesse sentido, cite-se mais uma vez o Codigo de Processo Civil que em seu art. 648 preleciona: "Nao esta? s~jeitos it execucao os bens que a lei considera impenhoraveis ou inalienaveis", caso dos direitos aqui estudados. 3.2.3 Os direitos da personalidade e as grandes geraeoes ou dimensoes de direitos Adquirindo a personalidade - que consiste no conjunto de caract~res proprios da pessoa, sendo a aptidao para deter direitos e assurmr deveres -, a pessoa humana ganha a possibilidade de defender o que ,lhe.e proprio, como sua vida, sua integridade fisico-psiquica, ~e~ propno corpo, sua carga intelectual, sua moral, sua honra subjetiva ou objetiva, sua imagem, sua intimidade. . Dess~ modo, n~o se pode esquecer que os direitos da personalidade sao os relacionados com a dignidade da pessoa humana e

Desse modo, a impenhorabilidade sempre esteve associada aos direitos da personalidade, sendo afastada qualquer situacao que coloque em risco a protecao da pessoa. E imperioso lembrar, nesse sentido, que os alimentos e os instrumentos de trabalho sao considerados impenhoraveis, sem prejuizo do rol que consta do art. 649 do CPC;. Esse dispositivo foi recentemente alterado pela Lei 11.382/2006. E a sua atual redacao:
"Art. 649. Sao absolutamente impenhoraveis: I - os bens inalienaveis e os declarados, por ato voluntario, nao sujeitos a execucao; II - os moveis, pertences e utilidades domesticas que guamecem a residencia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a urn medio padrao de vida; III - os vestuarios, bern como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, subsidios, soldos, salarios, remuneracoes, proventos de aposentadoria, pensoes, peculios e montepios; as quantias recebidas por Iiberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua familia, os ganhos de trabalhador autonomo e os honorarios de profissional liberal, observado 0 disposto no § 3.° deste artigo; V - os livros, as maquinas, as ferramentas, os utensilios, os instrumentos ou outros bens rnoveis necessaries ou uteis ao exercicio de qualquer profissao; VI 0

seguro de vida;

VII - os materiais necessaries para obras em andamento, salvo se essas forcm penhoradas;

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com as tres grandes gerayoes ou dimensoes da Revoluyao Francesa, a seguir expostas: •

de direitos

decorrentes

biente ou intimidade mundo cibernetico.

virtual,

existente

no ambito

da Internet

e do

Direitos de primeira gerar;iio ou dimensiio: principio da liberdade.

• Direitos de segunda gerar;iio ou dimensiio: principio da igualdade em sentido amplo (lato sensu) ou da isonomia. Nunca e demais repetir que dentro desse principio maior, da isonomia esta inserido 0 principio da especialidade. 0 principio da isonomia ou igualdade lato sensu, e consubstanciado na seguinte oracao, atribuida a Ruy Barbosa: A lei deve tratar de mane~ra igu~l os iguais (principia da igualdade stricto sensu). e de maneira desigual os desiguais (principio da especialidade). • Direitos de terce ira gerar;iio ou dimensdo: principio da fraternidade. Surgem os direitos relacionados com a pacificacdo social. os direitos do consumidor; 0 dire ito ambiental e os direitos do trabalhador. Pelo que foi demonstrado, percebe-se 0 porque de se afirmar que os direitos da pers01!alidade siio a heranoa da Grande R_evo~ur;iio (Revolucao Francesa). A medida que 0 ser hum~no evolui, vao se desdobrando as geracoes de direitos. Muitos doutnnadores, por out~o lado, preferem utilizar a expressao dimensiio em ez .de. gerar;iio: eis que esta ultima expressao da a ideia de que tars direitos surgiram de forma sucessiva, 0 que nao e verdade. Hoje ate se concebem os dire~to~ qua~tr: gerar;~o ?~ quarta dimensiio, relacionados com 0 patnmomo genetIco do mdividuo, os numeros de identificayao do DNA da pessoa natural. Dessa forma, a pessoa tern 0 direito de nao revelar tais numeros, em caso d~ ~ventual investigayao de paternidade, nao cabendo conducao coercI~lva para tal fim. Trata-se do direito fundamental a intimidade genetics.

Ilustrando, no volume que trata da Responsabilidade Civil (Volume 2), estao comentados conceitos relacionados com 0 direito eletro?ico ou digital e a prorecao de direitos da personalidade, mais especificamente 0 enquadramento do SPAM, envio de e-mail indesejado, como abuso de direito (art. 187 do CC). .No volume de Direito de Familia (Volume 5), escrito em coa~tona com. Jose Fernando Simao, discorremossobre a infidelidade virtual, motrvo para a separacao-sancao, conforme vern defendendo a doutrina, sem que sequer haja contato sexual. No volume dos Contratos do contrato pela via eletronica, ou digitais). (Volume 3) estudamos a formacao pela Internet (contratos eletronicos

Esses temas sao essencialmente de Direito Privado e portanto devem ser estudados pela civilistica nacional. Representa~ assunto~ conternporaneos, da pos-modernidade, inimaginaveis juridicamente ate pouco tempo arras. 3.2.4 Previsoes legais de protecao no C6digo Civil de 2002 aos direitos da personalidade

:r

=

Justamente com base nesses direitos de quarta gerar;iio. dimensdo ou era e que a professora Silmara Juny Chinellato, da Universidade de Sao Paulo, prop6e a possibilidade de 0 nascituro ser adotado, _0 que consta no antigo Projeto 6.960/2002, atual PL 276/2007 (Adocao de nascituro ..., Questoes controvertidas ... , 2003, p. 355 a 372). Tambem ja afirma a doutrina existirem os direitos de quinta geraciio ou quinta dimensiio, relacionados com a protecao do am-

Os direitos da personalidade estao previstos no Capitulo II do T.itul~ I do, ~odigo Civil de 2002, nos arts. 11 a 21, que tray am as diretrizes basicas para a aplicacao da defesa da personalidade. Nao obstante 0 Codigo ter feito referencia a apenas tres caracteristicas desses direitos, a doutrina entende que a melhor interpretacao e a de que foram abarcadas todas as caracteristicas inerentes aos direitos da personalidade ja analisadas, ou seja, sao direitos absolutos, intrans~issiveis, indisponiveis, irrenunciaveis, imprescritiveis, impenhoraveis inexpropriaveis e ilimitados. Mesmo assim esse rol nao taxativo, diante .da clausu~a geral de tutela e pro";Or;iio da pessoa humana: concebida por PIetro Perlingieri, Gustavo Tepedino e Maria Celina Bodin de Moraes.

e

Nao sao somente as pessoas naturais ~ expressao mais adequada ?o q~e pessoas fisicas ~ possuem direitos da personalidade. A pessoa juridica possui bens patrimoniais corporeos e incorporeos, alem de bens e~tr~patrimoniais. E sao justamente esses bens extrapatrimoniais os direitos da personalidade da pessoa juridica. Essa visao baseia-se no fato de que, para a ciencia do direito, a nocao de pessoa e, sobretudo,

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uma nocao juridica e nao filosofica ou biologica. Ademais, 0 art. 52 do CC dispoe que "aplica-se as pessoas juridicas, no que couber, a protecao dos direitos da personalidade", confirmando 0 entendimento consubstanciado anteriormente na Sumula 227 do Superior Tribunal de Justica pelo qual a pessoa juridica pode sofrer dana moral. Por razoes obvias, esse dana moral somente pode atingir a honra objetiva da pessoa juridica, a sua reputacao, Nao ha que se falar em lesao a honra subjetiva, po is a pessoa juridica nao tern sentimentos. Apesar do entendimento sumulado de que a pessoa juridica pode sofrer dano moral, Gustavo Tepedino, Heloisa Helena B~~boza e Maria Celina Bodin de Moraes entendem ser melhor utilizar a expressao danos institucionais, "conceituados como aqueles que, diferentemente dos danos patrimoniais ou morais, atingem a pessoa juridica em sua credibilidade ou reputacao" (C6digo Civil interpretado ... , 2004, v. I, p. 135). Por isso e que na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado 0 Enunciado n. 268 quanto ao art. 52 do CC, prevendo que "Os direitos da personalidade sao direitos inerentes e essenciais a pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, nao sendo as pessoas juridicas titulares de tais direitos".

vern apontando outras modalidades de danos, caso do dana estetico. Superior Tribunal de Justica acabou consolidando a possibilidade de cumulacao de danos materiais, morais e esteticos, con forme a sua recente Sumula 387, de setembro de 2009 ("E licita a cumulacao das indenizacoes de dana estetico e dana moral"). Tal tendencia e justamente 0 reconhecimento de novos danos, como esta aprofundado no Volume 2 da presente colecao.

o

Nesse contexto, a lesao de urn bern que integra os direitos da personalidade, como a honra, a intimidade, a dignidade, a imagem, o born nome, entre outros, e que acarrete ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhacao, e ressarcivel mediante a indenizacao por urn dana moral que e, nos dizeres de Rubens Limongi Franca, "aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, fisica ou juridica, bern assim a coletividade, sofre no aspecto nao econornico dos seus bens juridicos" (RT 631131).

o enunciado aprovado acaba contrariando 0 entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justica, pelo qual, expressamente, a pessoa juridica pode sofrer dana moral. 0 teor da sumula, e ~ao do enunciado do Conselho da Justica Federal, e que deve ser considerado como majoritario pe1a comunidade juridica nacional.
Pois bern, a protecao dos direitos da personalidade pode se dar tanto pelo ambito civil quanta pelo ambito penal, dependendo de como e atacado 0 bern juridico da personalidade. No que interessa ao presente estudo, a protecao civil dos direitos da personalidade se verifica pela indenizabilidade material e moral, pelo dana causado (tutela indenizatoria); ou, sendo possivel, por medidas preventivas visando evitar 0 dana (tutela inibitoria). Nos casos de reparacao, 0 dana sera material quando houver uma perda ou prejuizo decorrente de uma lesao a urn bern patrimonial isto e houver a possibilidade de verificar economicamente 0 dan~ sofrid~. Os danos materiais podem ser classificados em dan os emergentes - 0 que a pessoa efetivamente perdeu -, e lucros cessantes - 0 -que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar. Por outra via, 0 dana sera moral quando a agressao ocorrer a urn direito da personalidade e nao houver a possibilidade de verificacao do conteudo economico dessa lesao. Nossa atual jurisprudencia

o art. 12, caput, do CC, consagra a tutela geral da personalidade, trazendo os princlpios da prevencdo e da reparaciio integral de danos, que podem ser exercidos por meios judiciais e extrajudiciais. E a redacao do dispositivo: "Pode-se exigir que cesse a ameaca, ou a lesao, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuizo de outras sancoes previstas em lei".
No que conceme a prevencdo, preve 0 Enunciado n. 140 do ClF, aprovado na III Jornada de Diretto Civil (dez. 2004), que "a primeira parte do art. 12 do C6digo Civil refere-se a tecnicas de tutela especifica, aplicaveis de oficio, enunciadas no art. 461 do C6digo de Processo Civil, devendo ser interpretada como resultado extensivo". Desse modo, cabe multa diaria, ou astreintes, em a<;ao cujo objeto e uma obrigacao de fazer ou nao fazer, em prol dos direitos da personalidade. Essa medida sera concedida de oficio pelo juiz (ex officio), justamente porque a protecao da pessoa envolve ordem publica. Ha aqui urn bela exemplo de aplicacao do Direito Processual Constitucional, que tambern visa a protecao da dignidade humana na tutela instrumental. A titulo de exemplo, se uma empresa lanca urn album de figurinhas de urn jogador de futebol, sem a devida autorizacao, cabera uma acao especifica tanto para vedar novas veiculacoes quanto para retirar 0 material de circulacao (obrigacao de fazer e de nao fazer). Nessa acao cabera a fixacao de uma multa diaria, ou de uma multa unica, bern como a busca e apreensao dos albuns, Tudo isso, repitase, de oficio pelo juiz.

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DIREITO CIVIL·

Vol. 1 - Flavio

Tartuce

Cap. 3 - ANALISE DO C6DIGO

CIVIL DE 2002. PARTE GERAL

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No caso de lesao a tais direitos, continua merecendo aplicacao a Sumula 37 do STJ, do ana de 1992, com a cumulacao de pedido de reparacao por danos materiais e morais. Entretanto, conforme foi dito essa sumula merece uma nova leitura, eis que tambern sao cumulaveis os danos esteticos, destacados pela atual jurisprudencia do Superior Tribunal de Justica como uma nova modalidade de prejuizo (Sumula 387). Entre os precedentes mais antigos que geraram a sumula, destaque-se: "Dano moral e estetico. Cumulacao. I. Con forme a jurisprudencia da Corte, e possivel cumular as parcelas relativas a danos morais e esteticos decorrentes do mesmo fato. 2. Agravo desprovido" (STJ, REsp 473.848/RS, j. 15.05.2003, ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 23.06.2003).

legitimacao que se conformem com a tipificacao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituidas no art. 12". Pelo teor do ultimo enunciado transcrito, que consubstancia 0 entendimento majoritario da doutrina, pode ser concebido 0 seguinte quadro esquematico:
Lesao a personalidade do morto (art. 12, paraqrafo unlco, do ee) Sao legitimados, pela atual redacao do C6digo Civil, os ascendentes, descendentes, 0 conjuqe e os colaterais ate quarto grau (irmaos, tios, sobrinhos e primos). Nao ba rnencao ao companheiro, injustificadamente. Lesao a imagem do morto (art. 20, paraqrafo unlco, do ee) Sao legitimados, pela atual redacao do C6digo Civil, os ascendentes, os descendentes e 0 conjuqe, Injustificadamente, nao ha mencao companheiro e aos colaterais. ao

o panigrafo unico do mesmo art. 12 do CC acaba por reconhecer direitos da personalidade ao morto, cabendo legitimidade para ingressar com a acao correspondente aos lesados indiretos: conjuge, ascendentes, descendentes e colaterais ate quarto grau. Em casos tais, tem-se aquilo que a doutrina denomina dana indireto ou dana
em ricochete. Injustificadamente, 0 art. 12, panigrafo unico, do CC nao faz referencia ao companheiro ou convivente, que ali tambem deve ser incluido por aplicacao analogica do art. 226, § 3.°, da CF/1988. Justamente por isso, 0 Enunciado n. 275 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, preve que "0 rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, paragrafo unico, e 20, paragrafo unico, do Codigo Civil, tambem compreende 0 companheiro". Pelo que consta do proprio enunciado, frise-se que, no caso especifico de lesao a imagem do morto, 0 art. 20, paragrafo unico, do CC tambem atribui legitimidade aos lesados indiretos, mas apenas faz mencao ao conjuge, aos ascendentes e aos descendentes, tambem devendo ser incluido 0 companheiro pelas razoes ja expostas. De fato, pelo que consta expressamente da lei, os colaterais ate quarto grau nao tern legitimacao para a defesa de tais direitos, conclusao a que chegou 0 Enunciado n. 5 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, cujo teor segue, de forma destacada: "Arts. 12 e 20: 1) as disIJosic;oes do art. 12 tern carater geral e aplicam-se inclusive as situacoes previstas no art. 20, exce~cionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposicoes do art. 20 do novo Codigo Civil tern a finalidade especifica de regrar a projecao dos bens personalissimos nas situacoes nele enumeradas. Com excecao dos casos expressos de

A questao e controvertida demais, pois afinal de contas 0 conceito de imagem (incluindo a imagem-retrato e a imagem-atributo) encontra-se muito ampliado. Nesse contexto, havera enormes dificuldades em enquadrar a situacao concreta no art. 12 ou no art. 20 do Codigo Civil. Nao obstante, pode-se ate entender que os dispositivos trazem apenas relacoes exemplificativas dos legitimados extraordinariamente para os casos de lesao it personalidade do morto. Esse ultimo entendimento afasta a rigidez do quadro exposto. Adotando essa ideia de flexibilizacao, independente da ordem de vocacao hereditaria, transcreve-se julgado do Tribunal Mineiro, que analisou lesao a personalidade do morto pela violacao de sepultura: "Direito administrativo. Apelacoes, Violacao de sepultura em cemiterio municipal. Violacao de uma funeraria. Responsabilidade objetiva do Estado. Situacao causadora de dano moral.' Irmao do morto. Legitimidade. Dano moral de natureza gravissima. Majoracao da indenizacao, Possibilidade. Multa diaria. Previsao legal. Juros. Percentual. Honorarios advocaticios. Reducao, Possibilidade. Recursos parcialmente providos. 0 artigo 12, paragrafo unico, do C6digo Civil, autoriza qualquer parente em linha reta, ou colateral ate 0 quarto grau, a pleitear indenizacao por danos morais, quando se tratar de reflexos de direitos da personalidade do morto, sendo que 0 dispositivo nao condiciona 0 ajuizamento da acao it observancia da ordem de vocacao hereditaria a violacao de sepultura e de uma funeraria configura dana moral de natureza grave, de forma que, se as violacoes ocorreram por

a luz do artigo do C6digo Civil transcrito. 276.Decisao mantida .Controversia adstrita it alteracao do sexo juridico no assento de nascimento . 13 do CC atual e seu paragrafo unico preveem 0 direito de disposicao de partes separadas do proprio corpo em vida para fins de transplante. Necessidade da cirurgia para a mudanca de sexo reconhecida por acompanhamento medico multidisciplinar. transcrevem-se os seguintes. a mudanca de sexo estaria proibida. 0 transexualismo e reconhecido por entidades medicas como sendo uma patologia. Na verdade.Concordancia do Estado com a cirurgia que nao se compatibiliza com a negativa de alteracao do sexo originalmente inscrito na certidao . a segunda parte do dispositivo veda a disposicao do proprio corpo se tal fato contrariar os bons costumes. Concordancia do Estado com a cirurgia que nao se compatibiliza com a manutencao do estado sexual originalmente inserto na certidao de nascimento.02. Assento de nascimento. data do registro: 10. mas que consta no mesmo registro como sendo do sexo masculino . da CF. 1. DJEMG 27.a Camara Civel. A primeira. na IV Jornada de Direito Enunciado n.Admissibilidade . inclusive pelo reconhecimento.Transexualismo (ou disforia de genero) .2007). somos adeptos da prime ira corrente. de acordo com 0 Enunciado n.02. Negativa ao portador de disforia do genero do direito a adequacao do sexo morfologico e psicologico e a consequente redesignacao do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental. eis que muitas vezes a pessoa mantem os referidos choques psicol6gicos graves. Paragrafo unico. 2005.. Alteracao que busca obter efetividade aos comandos previstos nos arts. Retificacao. Inacio de Carvalho Neto (Curso de dire ito civil . quando importar diminuicao permanente da integridade fisica. havendo a necessidade de alteracao. determinando a retificacao de seu assento de nascimento nao so no que diz respeito ao nome.07. permite a mudanca ou adequacao do sexo masculino para 0 feminino. Apelacao civel 1.0. 439. o dispositivo em questao serve como uma luva para os casos de correcao de sexo do transexual. conceito legal indeterminado. 27). prevendo que: Civil. p. Des. art. Ap. v. que 0 bem-estar mencionado no dispositivo pode ser fisico ou psicologico do disponente. I. 13 do Codigo Civil. Mais . Alteracao na indicacao do sexo. por exemplo.192 DIRE ITO CIVIL· Vol. PARTE GERAL 193 ordem de servidor publico municipal. Relator Salles Rossi. o transexual constitui uma forma de wanna be.ANALISE DO COOIGO CIVIL DE 2002.Hevia Tartuce Cap. pois a pessoa quer ser do outro sexo. quanta a eventual adequacao de sexo do individuo. podem ser feitas duas interpretacoes. Uba. Como se sabe. pois a pessoa tern "urn desvio psicologico permanente de identidade sexual. . ReI.2009.257-4/3-00. Relativamente a tal discussao. 6 do CJF/STJ tambem da I Jornada.Recurso improvido" (TJSP. "Salvo por exigencia medica. Moreira Diniz. 0 constrangimento daquele que possui 0 prenome 'VANESSA'. III.482/97 do Conselho Federal de Medicina).°.Sentenca que autorizou a modificacao do prenome masculino para feminino . especificamente. Codigo Civil anotado . "Registro civil. Mario Luiz. mais liberal.. ou contrariar os bons costumes.Sentenca que determinou averbar nota a respeito do registro anterior .. 1 . A Resolucao do CFM nao considera ilicita a realizacao de cirurgias que visam a adequacao do sexo. Entretanto. 3 .0699. provido 0 do autor para 0 fim de acolher integralmente 0 pedido inicial. e a consequente alteracao do prenome e do sexo no Registro Civil". .2009). com Revisao n. Recurso do Ministerio Publico negado. Delgado. ainda. Jones Figueiredo. nas dependencias de cemiterio publico municipal. ao prescrever que. 0 ato previsto neste artigo sera admitido para fins de transplante..071912-4/0021. Transexual. autorizando a sua realizacao em nosso Pais. na forma estabelecida em lei especial". e 3.Ausencia de prejuizos a terceiros . Assim entende. do Tribunal de Justica de Sao Paulo: "Retificacao de registro civil (assento de nascimento) . j. em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina. De acordo com uma visao mais conservadora. ao permitir a disposicao do proprio corpo por exigencia medica. 134). com rejeicao do fenotipo e tendencia a automutilacao e ao auto exterminio" (Resolucao 1. Inexistencia de interesse generico de uma sociedade democratica em impedir a integracao do transexual. havendo choques psiquicos graves atormentando-a.05. e defeso 0 ato de disposicao do proprio corpo. e certo que 0 municipio responde objetivamente pelos danos morais causados ao irmao do morto" (TJMG. Por todos esses julgados. 05. IV. Essa alteracao do prenome e do registro civil e reconhecida pela jurisprudencia estadual de forma amp la. Dcferimento. em prol da protecao da dignidade humana. foi aprovado 0 o "0 art. Civ. geralmente do masculino para 0 feminino. ate para evitar que a mesma se SUICIde (ALVES. 4.Evidente.Cirurgia autorizada diante da necessidade de adequacao do sexo morfologico e psicologico . autoriza as cirurgias de transgenitalizacao. p.

A questao se consolidou de tal forma ate chegar ao Superior Tribunal de Justica.° da Lei 9.101-4. conforme laudo medico anexado aos autos. da linha reta ou colateral ate 0 2. essa disposicao ser revogada a qualquer momento. Civ. PARTE GERAL 195 mas rambern no que conceme ao sexo" (TJSP. a margem do registro das retificacoes de prenome e de sexo do requerente. paragrafo unico. Afirmou-se que se deter 0 julgador a uma codificacao generalista. fica exposto a situacoes vexatorias ao ser chamado em publico pelo nome masculino. do atual Codigo Civil. Todavia. 1 . na visao civil-constitucional. visto que a intervencao cinirgica. mesmo inexistente urn expresso preceito legal sobre ele. nao e capaz de evitar constrangimentos. colaciona-se. de forma concomitante).. publicado no seu Informativo n. e levando-se em considerayao 0 disposto nos arts. tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituicao de 1988. que em 2009 passou a entender na mesma linha. De objetivo tuita do podendo acordo com 0 art. REsp 737. no caso. 13. nao pode ser afastada essa adequacao (BORGES. portando-se e vestindo-se . Ressaltou-se que nao entender juridicamente possivel 0 pedido formulado na exordial. Encerrando 0 tema. Nesse contexto. para depois da morte.194 DIREITO CIVIL' Vol. deve ficar averbado que a~ modificacoes feitas decorreram de sentenca judicial em acao de retificacao de registro civil.211/2001 veio justamente a afastar a presuncao que existia de . tendo em vista a realizacao de cirurgia de rransgenitalizacao. 4. evitando. Tambern a situacao dohermafrodita. Joao Otavio de Noronha. Destacou-se que os documentos publicos devem ser fieis aos fatos da vida. Assim. como tal. condicionando-a a uma atuacao judicante que nao se apresenta como correta para promover a solucao do caso concreto. aquele que tern dupla manifestacao sexual.v. Ap. do Informativo n. no todo ou em parte. p. Mudanca. 411)). assim. 0 transexual operado. substituindo-o pelo apelido publico e notorio pelo qual e conhecido no meio em que vive. 3 . Roxana Cardoso Brasileiro.ao conjugada dos arts. com cientifico ou altruistico (doacao de orgaos).2002 . por si so. Min. Espirito Santo do Pinhal.° e 5. a sua integracao na sociedade. alem do que deve haver seguranca nos registros publicos. Sexo. Elliot Akel. 55 e 58 da Lei de Registros PUblicos confere amparo legal para que 0 recorrente obtenha autorizacao judicial a fim de alterar seu prenome. tal averbacao deve constar apenas do livro de registros. padronizada. interessante ainda dizer que a nossa legislacao adota 0 principio do consenso afirmativo. . ReI." Camara de Direito Privado. Assim. assim.43411997 e Lei 10. a disposicao graproprio corpo. significa postergar 0 exercicio do direito a identidade pessoal e subtrair do individuo a prerrogativa de adequar 0 registro do sexo a sua nova condicao fisica.u. ou seja. A primeira norma. Retificacao. nas certidoes do registro publico competente. nenhuma referencia de que a aludida alteracao e ~riun~a de decisao judicial. convicto de pertencer ao sexo feminino.° grau. A questao posta no RESp cinge-se a discussao sobre a possibilidade de retificar registro civil no que conceme a prenome e a sexo. como fez 0 Tribunal a quo. ha que suprir as lacunas por meio dos processos de integracao normativa. que busca a preservacao da dignidade humana. tampouco de que ocorreu por motrvo de cirurgia de rnudanca de sexo. quando indubitavel que. A Turma entendeu que. ReI. deve adotar a decisao que melhor se coadune com valores maiores do ordenamento juridico. 0 pretendido nome feminino. mencionando precedente anterior. ou do conjuge sobrevivente. Quanto a essa retirada. adequando-se documentos. no livro cartorario. julgado em 1011112009(ver Informativo n. 415 daquele Tribunal. a exposicao do recorrente a situacoes constrangedoras e discriminatorias". 14 da atual codificacao e possivel. deve ser analisada a parte. implica retirar-Ihe a possibilidade de dirimir a controversia de forma satisfatoria e justa. regulamenta questoes relacionadas com os transplantes de orgaos. acentuou que a interpretac. 09.04. CSTJ. atuando 0 juiz supplendi causa. l . Disponibilidade . pois.Flavia Tarluce Cap. 4.). especialmente os principios da personalidade e da dignidade da pessoa humana.° da Lei de Introduyao ao Codigo Civil. impedindo. Dessa forma. mediante documento escrito perante duas testemunhas (art. A retirada post mortem dos orgaos devera ser precedida de diagnostico de morte encefalica e depende de autorizacao de parente maior. 209. uma adequacao social. decidiu-se autorizar a mudanca de sexo de masculino para feminino. em sintonia com 0 que consta do art.21112001). no sentido de que e necessaria a autorizacao dos familiares do disponente. e interessante lembrar que a situacao do transexual niio se confunde com a do homossexual (que tem atra«ao sexual por pessoas do mesmo sexo) ou do bissexual (que tem atracao por pessoas do mesmo sexo e do sexo oposto. logo facilitando a insercao social e profissional. j. nao um mero capricho ou anseio pessoal. Trata-se da cura para urna doenca. tais como a dignidade das pessoas. 411: "Registro civil. para uma patologia. 190 a 192). Na verdade a adequacao de sexo para 0 transexual e uma verdadeira necessidade. Por isso. A Lei 10..993-MG. que consta do registro de nascimento. 2005. nao devendo constar.ANALISE DO CODIGO CIVIL DE 2002.

3 . 1. conforme 0 entendimento majoritario da doutrina e da jurisprudencia (STJ. por lesao a liberdade individual. com objetivo cientifico ou altruistico. literaria ou cientifica. dos. II. Caso se entendesse 0 contrario. 0 que justifica a sua responsabilizacao mediante culpa (responsabilidade subjetiva). 15 do atual Codigo consagra reitos do paciente. que e mais facil a alteracao do prenome do que do sobrenome. 0 que era duramente o sobrenome. caso do medico cirurgiao plastico estetico. 0 enunciado doutrinario e perfeito. 58 dessa lei especial que "0 prenome e definitivo. 18 do CC). . Essa protecao nao constitui novidade. envolve tanto preceitos de ordem publica como de ordem privada. Cap. g. sem autorizacao. 27 dessa lei especifica que os "direitos morais do autor sao inalienaveis e irrenunciaveis". 277 do CJF/STJ. havendo lesao. Silva). 1 . 0 nome tambern nao pode ser utilizado. nome de familia Contudo. pois ja constava no art. 19 do CC trata da protecao do pseudonimo. uma obrigacao de meio. A alteracao do nome. da Lei 9. na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado 0 Enunciado n. Ministro Waldemar Zveiter.······ que todas as pessoas eram do adores potenciais.··. Neto. contra atentado de terceiros. do CDC. pode ocorrer nos seguintes casos: nome proprio da pessoa (v. cuja sentenca deve ser registrada no cartorio de registro das pessoas naturais. que "A publicidade que venha a divulgar. REsp 81. sendo certo que 0 nome. ainda que sem mencionar seu nome. para fins de publicidade ou propaganda comercial (art. nome. 951 do CC e 0 art. sinal ou pseudonimo que representa uma pessoa natural perante a sociedade. Os arts. portanto. mesmo nao constando esse no registro da pessoa. da CF/I988).05. PARTE GERAL 197 '1······. mantendo relacao com a liberdade. que visa perpetuar urn nome anterior ja existente (Junior. a aplicacao do art. a particula (da. sendo a sua responsabilidade independente de culpa (responsabilidade objetiva). nome atras do qual se esconde urn autor de obra artistica.ANALISE DO C6DIGO CIVIL DE 2002. Terceira Turma. Pelo art. todavia. cabem ainda medidas de prevenyao do prejuizo. 14 do Codigo Civil. III. Nesse sentido. Nos dois casos. 14. Sendo possivel. com a sua autonomia privada. Preve 0 art.015/1973) traz tratamento especifico quanta ao nome.1011PR. preve especificamente 0 art.° da Lei 9. determinou que a manifestacao expressa do doador de orgaos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares. para depois da morte. valorizando 0 principio da beneficencia e maleficencia. Entretanto. mas sendo capaz de identificala. as normas que 0 protegem tambem sao de ordem publica. pelo qual se deve buscar sempre 0 melhor para que esta sob cuidados medicos ou de outros profissionais de os dida ndo aquele saude. Lais). prevendo que: "0 art. a sua substituicao por apelidos publicos e notorios".1999. DJ 31. Apesar da falta de previsao.Flavia Tartuce . de). ao afirmar a validade da disposicao gratuita do proprio corpo. Sendo 0 nome reconhecido como urn direito da personalidade. sem autorizacao. (v. acarretando dana moral ou patrimonial. Sobrinho). Como foi exposto. § 4. art. cabera reparacao civil. j. os elementos que fazem parte do nome o art. p. Flavio. Alias. inc. com todos os seus elementos.g. qualidades inerentes a determinada pessoa. 16 a 19 do CC tutelam 0 direito ao nome.-~2 196 DIREITO CIVIL • Vol.1999. A experiencia demonstra. 140).610/1998. alguns profissionais dessa area. ao ridiculo. dispoe 0 Enunciado n. 0 art. Tartuce. assumem obrigacao de resultado. admitindo-se. principalmente aqueles que expoem 0 sujeito ao desprezo publico.0. criticado pela comunidade medica e juridica. 13. Assinale-se que os profissionais da area de saude assumem. para deixar claro que a decisao de disposicao e urn ato personalissimo do disponente. Enzo. nome artistico utilizado por alguem. mediante acao especifica. em regra. A protecao de todos esses elementos consta expressamente no 17 pelo qual "0 nome da pessoa nao pode ser empregado por outrem em publicacoes ou representacoes que a exponham ao desprezo publico. 278. 186 e 927 da codificacao privada. conforme 0 art. ape lido ou patronimico. Filho. Monteiro.°. o agnome. deve-se conduir que a protecao constante no art. 0 ato e pessoal do doador. ainda que nao haja intencao difamatoria".··. 19 do Codigo Civil atinge tambem 0 cognome ou alcunha. Realmente. uma das especializacoes da dignidade humana (art.04. constitui violacao a direito da personalidade". 4. 24. ReI. toda a legislacao quanta ao tema seria inconstitucional.43411997 ficou restrita a hipotese de silencio do potencial doador". que elenca os direitos morais do autor. na verdade. fundamentada nos arts. 16 todos estao protegidos: o prenome. A Lei de Registros Publicos (Lei 6. tarnbem da IV Jornada de Direito Civil.

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