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Sobre a funo de garantia da compensao* **

DR. HUGO RAMOS ALVES

SUMRIO: 1 Introduo: 1. A compensao: entre a autotutela e a autonomia; 2. Sequncia. 2 A garantia especial das obrigaes: 1.A polisssemia do conceito garantia; 2.A garantia especial das obrigaes. 3 A compensao: 1.Terminologia; 2. Os requisitos da compensao legal; 3. A Compensao convencional; 4. Segue. A estrutura do regulamento compensatrio convencional; 5. Segue. O pactum de compensando. 4 O cruzamento da compensao com o penhor: 1. O penhor de crditos; 2. O penhor financeiro. 5 A funo de garantia da compensao: 1. O recurso a mecanismos com fins de garantia; A funo de garantia da compensao; 3. O regime do CIRE. 6 Concluses.

* Os preceitos legais em que no seja indicada a fonte pertencem ao Cdigo Civil Portugus actualmente em vigor.Abreviaturas mais utilizadas:APD Archives de Philosophie du Droit;AAVV Autores Vrios; BFD Boletim da Faculdade de Direito (Coimbra); BGB Brgerliches Gesetzbuch; BMJ Boletim do Ministrio da Justia; CC Cdigo Civil; CCIt. Codice Civile (Itlia); CIRE Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas; CPEREF Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e da Falncia; DIGESTO Digesto delle Discipline Privatistiche; ED Enciclopedia del Diritto; GCo Giurisprudenza Commerciale; Nm Nmero de margem; NssDI Novissimo Digesto Italiano; RDC Rivista di Diritto Civile; RDCo Rivista del Diritto Commerciale Diritto Generale delle obbligazioni; ROA Revista da Ordem dos Advogados; RTDC Revue Trimestrielle de Droit Civil; RTDPC Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. ** Agradecimentos acadmicos ao Senhor Professor Manuel Janurio da Costa Gomes por uma atenta e profunda leitura de uma viso preliminar deste escrito, a qual contribuiu decisivamente para o seu enriquecimento, bem como Dra. Cludia Madaleno pelas pertinentes pistas de reflexo.
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1 Introduo 1. A compensao: entre a autotutela e a autonomia O mecanismo da compensao permite que duas pessoas, nos casos em que sejam reciprocamente credor e devedor, possam livrar-se da sua obrigao, atravs da compensao da sua obrigao com a obrigao do seu credor, contanto que se verifiquem determinados requisitos. Ora, tendo em considerao este facto, facilmente podemos verificar que estamos perante um termo polissmico, porquanto o termo compensao pode traduzir: (i) o instituto da compensao, globalmente considerado, (ii) o acto que desencadeia a aplicao deste instituto, e (iii) o efeito extintivo provocado pela compensao1. No obstante termos de lidar com esta polissemia, certo que podemos afirmar que a factiespcie compensativa desenvolve-se na observncia de um princpio condutor unitrio, o qual comum s vrias modalidades de compensao. Por outras palavras, o ordenamento jurdico atribui relevo e confere dignidade a uma funo econmico-social que se exprime atravs da sntese dos efeitos substanciais que definem este instituto2. Efectivamente, podemos ter como ponto de partida o facto de a compensao ter nsita uma actuao da autotutela privada, dado que a compensao legal, ao atribuir ao devedor-credor a possibilidade de obviar a realizao da prestao atravs da extino da obrigao por mera declarao, configura uma autotutela unilateral executiva enquanto a compensao voluntria ou convencional representa uma autotutela consensual, dado que a satisfao do credor funda-se no consenso preventivo do outro sujeito da relao jurdica3. Debruando-nos um pouco mais espaadamente sobre o papel da compensao, julgamos ser lcito afirmar que a compensao prescinde de um juzo de valor, dado que permite que o credor resolva uma situao de forma praticamente automtica, no carecendo de ficar investido nas vestes de demandante. Destarte, o credor coloca-se ao abrigo da insolvncia do devedor e, simultaneamente, evita fluxos de pagamentos, dado que a compensao consuma-se em abstracto, nas esferas respectivas dos intervenientes4. Alis, precisamente o facto de a compensao evitar pagamentos que permite igualmente

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MENEZES CORDEIRO, Da compensao no Direito Civil e no Direito Bancrio, 2003, 9. Similarmente, PERLINGIERI, Modi di estinzione delle obbligazioni diversi dalladempimento, 1975, 267. PETRONE, La compensazione tra autotutela e autonomia, 1997, 12. Seguimos, no essencial, a sntese de MENEZES CORDEIRO, Da compensao, cit., 11.

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colocar em realce o facto de se evitar a circulao de moeda e, assim, agilizar o trfego jurdico5. Com efeito, e numa primeira aproximao, podemos assentar na circunstncia de a compensao apenas ser possvel contanto que, de um prisma objectivo, os objectos dos crditos em questo tenham uma grandeza homognea e, de um prisma estritamente subjectivo, a circunstncia de se prescindir do valor econmico dos crditos, dado que o mecanismo compensatrio apenas tem em linha de considerao os montantes nominais dos crditos compensandos6. O que equivale a dizer que, passe a expresso, a compensao uma expresso da supremacia da lei econmica do menor esforo7, porquanto, na sua essncia, visa evitar uma dupla transferncia de fundos, sendo que, permite, igualmente que a parte que efectiva a compensao se coloque ao abrigo de um eventual risco de insolvncia da contraparte8. Mais concretamente, a compensao de crditos encontra a sua razo de ser em consideraes de puro bom senso, suscitando apenas problemas de tcnica jurdica no tocante ao modo pelo qual ser executada, rectius, ao modo pelo qual actuar9.

2. Sequncia Mau grado tratar-se de uma figura susceptvel de gerar grandes interrogaes do ponto de vista terico-dogmtico, no curaremos de efectuar um tratamento exaustivo da mesma. Destarte, limitar-nos-emos a procurar indagar da possibilidade de a compensao funcionar como meio de garantia do cumprimento das obrigaes. Para o efeito, e de molde a procurarmos lograr atingir o nosso intento, teceremos algumas consideraes sobre a garantia geral das obrigaes, mais propriamente a sua ligao com a figura da garantia especial, para, de seguida, prosseguirmos o nosso estudo procurando delimitar a compensao e o penhor de crditos, porquanto comum, na praxis bancria, lidarmos com clusulas

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Similarmente, COSENTINO PATTI, La compensazione nei suoi aspetti giuridici, 1983, 5. GIULIANO, La compensazione con particolare riguardo alle procedure concorsuali, 1955, 5-6. 7 CUTURI, Trattato delle compensazioni nel Diritto Privato Italiano, 1909, 109. 8 MENDEGRIS, La nature juridique de la compensation, 1969, 11. Acrescenta o autor que a compensao confere um privilgio de facto (vritable privilge de fait), afastando o credor-compensante do concurso de credores em relao ao seu devedor. 9 REDENTI, La compensazione dei debiti nei nuovi codici, in RTDPC I (1947), 10-45 (10).
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ligando-os. Finalmente, centraremos a nossa ateno na figura da compensao convencional e, nessa sede, procurarmos aferir da funo de garantia da compensao, sendo que, para o efeito, no deixaremos de realar o modo pelo qual a compensao coabita com o penhor, maxime, o penhor de crditos e o penhor financeiro10.

2 A garantia especial das obrigaes 1. A polissemia do conceito garantia Atendendo ao facto de o presente estudo ter por objecto a (eventual) funo de garantia perseguida pela compensao, afigura-se-nos essencial procurar delimitar, com maior preciso, o conceito de garantia. Antes do mais, convm referir, desde j, que o conceito garantia uma elaborao relativamente recente, uma vez que o produto das reflexes da moderna doutrina civilstica. Com efeito, o termo garantia foi sendo progressivamente autonomizado, tendo por base figuras como a fiana ou o penhor.
10 Atento o escopo do presente escrito, no curaremos de analisar o mecanismo garantstico nsito no penhor irregular, figura que, entre ns, ter de ser considerado em sede de atipicidade contratual, dado que, no essencial, lidamos com o concurso do contrato de depsito irregular, que permite operar a passagem dos bens empenhados para a propriedade do credor pignoratcio, motivo pelo qual no estamos perante a tpica funo de custdia que este contrato persegue, dado que tal funo transcendida pela garantia visada pelas partes. O penhor irregular um contrato restituitrio que, imagem do depsito irregular, implica a obrigao de restituio do tantundem eiusdem generis por parte do credor pignoratcio. De um ponto de vista meramente descritivo, o penhor irregular funciona nos seguintes termos: um sujeito entrega ao a um credor uma determinada quantidade de dinheiro, bens ou ttulos no individualizados, sendo atribuda a faculdade de o accipiens poder dispor deles, prevendo-se que, em caso de adimplemento da obrigao garantida, o credor dever restituir ao devedor o tantundem eiusdem generis. Por outro lado, nos casos de inadimplemento do devedor, o credor apenas dever restituir o tantundem que exceda o valor das coisas recebidas aquando da constituio da garantia.Trata-se, pois, de uma figura que apresenta a particularidade de o credor se apropriar da quantia objecto do penhor no prprio momento em que constitudo, ou, em termos mais latos, do qual vir a ser empossado. Deste modo, o credor assume, de um lado, a obrigao condicional de restituir a soma empenhada se for pago, enquanto, do outro lado, a falta de pagamento ditar que tal soma seja imputada ao crdito a que ter direito em sede de indemnizao, considerando-se j ter sido pago com o montante que se apropriou. Sobre o penhor irregular, numa primeira aproximao, cf., TOMMASO CLAPS, Del cosi detto pegno irregolare in Archivio LVII (1896), 454-516, WERNER MEYER, Das irregulre Pfandrecht, 1931, DALMARTELLO, Pegno Irregolare in NssDI, tomo XII, 1966, 798-807, CRUZ MORENO, La prenda irregular, 1995.

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Na verdade, garantia remonta ao alemo antigo waren ou waeren, onde warentare era sinnimo de defender e, simultaneamente, era utilizado para indicar a obrigao de garantia do autor (Warens) no contrato de compra e venda11. Com efeito, a origem histrica da figura da garantia est estreitamente ligada ao desenvolvimento da obbligatio, que ter surgido como uma espcie de forma de garantia pessoal por facto de terceiro, como as arcaicas praedes e vades, garantes do comportamento de terceiros, designadamente em relaes negociais e processuais, antes que se verificasse a confuso nessa pessoa da posio de garante, responsvel pela prestao em falta, e do de devedor, obrigado a segui-la12. Fechando este brevssimo parntese de teor histrico, mister salientar que o termo garantia polissmico, abrangendo quer (i) o acto que visa assegurar ou tornar seguro, por parte do Estado ou de outra entidade supra estatal, situaes jurdicas subjectivas, (ii) a exigncia de tornar segura uma determinada situao jurdica atravs de instrumentos e de institutos jurdicos diversos, quer (iii) como sinnimo de obrigao contrada, de seguro ou compromisso, de molde a que um facto particular existe ou no existe, vindo a constituir um elemento essencial do contrato, pelo que, dito de outro modo, trata-se da assuno de um risco e da consequente garantia de pagamento em caso de verificao do mesmo, quer como, finalmente, (iv) a destinao de um bem ou de um patrimnio, o qual ser sujeito execuo por parte do credor em caso de incumprimento da obrigao assumida13.Trata-se, pois, de procurar ir delimitando/reduzindo o campo de aplicao do conceito garantia, de molde a podermos fazer uso de um conceito operacional e dotado de sentido til. Por ora, bastamo-nos com o simples facto de a garantia das obrigaes procurar garantir um cumprimento, protegendo o interesse do credor atravs de uma prestao que, apesar de no eliminar eventuais perturbaes, minimiza os seus riscos14. O que equivale a dizer que a garantia um reforo qualitativo

MICHELE FRAGALI, Garanzia, in ED, tomo XVIII, 446-466 (447, 2. coluna). Conforme salienta o autor, foi a partir do uso tpico para garantia da evico que o termo garantia passou a significar, em termos latos, as mais diversas obrigaes destinadas a assegurar o cumprimento das obrigaes ou o gozo dos direitos. 12 MICHELE FRAGALI, Garanzia, cit., 446, 2. coluna. 13 TUCCI, Garanzia in DIGESTO Sezione Civile, tomo VIII, 1992, 579-596 (581-582, 1. coluna). 14 No curaremos aqui da garantia em sentido tcnico propugnada por FRAGALI, Garanzia, cit., 449-451.
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ou quantitativo, tratando-se, pois, de um aumento, de um plus em relao relao credor-devedor15.

2. A garantia especial das obrigaes Seguindo Paulo Cunha, o cerne da garantia das obrigaes reside no facto de serem facultados os meios necessrios para que o credor possa ir buscar os valores patrimoniais necessrios para o pagamento se efectivar16.Assim, e atendendo ao preceituado pelo artigo 817. CC, no sendo a obrigao voluntariamente cumprida, o credor tem o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o patrimnio do devedor, o que permite concluir que o patrimnio do devedor responde pelo cumprimento da obrigao17. Na verdade, comum a afirmao de que o patrimnio do devedor constitui a garantia geral, ou comum, dos credores. Esta afirmao radica no artigo

15 JANURIO DA COSTA GOMES, Assuno fidejussria de dvida Sobre o sentido e mbito da vinculao como fiador, 2000, 19. 16 Da Garantia nas Obrigaes (pelo aluno EUDORO PAMPLONA CORTE-REAL), Lisboa, 1938-1939 I, cit., 18. 17 Conforme refere JANURIO DA COSTA GOMES, Assuno fidejussria de dvida, cit., 14-15, o artigo 601., ao estabelecer que os bens do devedor susceptveis de penhora respondem pelo cumprimento da obrigao, est em perfeita consonncia com o artigo 817., dado que est simultaneamente a dizer que o patrimnio do devedor garantia dos credores e a expressar que os bens que integram esse patrimnio respondem pelo cumprimento da obrigao, pelo que, a partir desse momento, ser algo ocioso discutir se a responsabilidade patrimonial uma garantia ou faz parte dela. Em qualquer caso, saliente-se a posio negativista de FRAGALI, Garanzia, cit., 452, 2. coluna, para quem os bens do credor so apenas os meios que o ordenamento jurdico coloca disposio do credor para a aco executiva, sendo que, adicionalmente, a fora do vnculo obrigacional que pe disposio do credor o bens do seu devedor, de modo a que a obrigao no tenha algo de potestativo ex parte debitoris e o devedor no possa subtrair-se ao cumprimento a seu bel-prazer, de modo a que a realizao do interesse do credor no fique merc do devedor. Da nossa parte, seguindo a lio de PAULO CUNHA, Da garantia das obrigaes, I, cit., 22 e LUS MENEZES LEITO, Garantias das Obrigaes, 2. ed., 2008, 59-60, somos do entendimento que a integrao da responsabilidade patrimonial nas garantias das obrigaes justificada, uma vez que a faculdade atribuda pela lei ao credor de executar o patrimnio do devedor representa uma forma de assegurar ao credor a realizao do seu direito. No muito longe deste entendimento andar MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigaes, Vol. II, 1980, 417, quando refere que a garantia geral a situao jurdica em que o credor e o devedor se encontram envolvidos por fora das regras relativas responsabilidade patrimonial.

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601. CC18-19, donde resulta que, em princpio, respondem pela dvida todos os bens penhorveis existentes no patrimnio do devedor, sendo que, nesta sede, haver que atentar no facto de, ao tempo em que a obrigao se constitui, o patrimnio no compreender bens futuros, nem estes responderem pelas dvidas, motivo pelo qual no necessrio recorrer a qualquer fico que considere que os bens futuros j se encontram no patrimnio sob tal forma. Bastar, to-somente, considerar que o que em cada momento responde pelas dvidas o patrimnio do devedor tal como se encontrar aquando da agresso, id est quando for chamado a cumprir obrigaes20. Como consequncia desta garantia geral, temos o artigo 604., n. 1 CC a prever que, no havendo causas legtimas de preferncia21, os credores tm o direito de ser pagos proporcionalmente pelo preo dos bens do devedor

Summo rigore, cabe notar que a garantia geral ou comum das obrigaes torna-se efectiva mediante execuo (artigo 817. CC), sendo que apenas as obrigaes naturais (cf. artigo 404. CC) so insusceptveis de execuo judicial. 19 Salienta JANURIO DA COSTA GOMES, Assuno Fidejussria de dvida, cit., 15, a garantia geral no enquadrvel no conceito alemo de Sicherung ou Sicherheiten. Com efeito, estas caracterizam-se pela concorrncia de trs caractersticas: por um lado temos a execuo como acontecimento que se produz para que a garantia a torne mais provvel (o objecto da garantia). Em segundo lugar temos a medida pela qual se produz a perspectiva sobre o acontecimento que se desejou reforar (o meio da garantia). Finalmente, em terceiro lugar, temos a meno pela qual obtido o reforo das perspectivas sobre as quais se processa o reforo desejado, i.e, a existncia de um nexo de ligao entre os meios das garantias e o objecto destas. Neste sentido, BECKER-EBERHARD, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, 1993, 4. Em qualquer caso, nota WEBER, Kreditsicherungsrecht, 8. ed., 2006, 8, que no estamos perante um termo com um conceito jurdico de significado inequvoco, tratando-se, outrossim, de uma construo do discurso jurdico que se refere s formas pelas quais se atinge o fim de reforar, rectius, de garantir o cumprimento. 20 PAULO CUNHA, Do Patrimnio Estudo de Direito Privado,Vol. I, 1934, 379. 21 Cumpre salientar desde j que esta causa legtima de preferncia ou preferncia na satisfao do crdito a que faremos referncia ao longo do texto no pode confundir-se com o direito de preferncia. Como consabido, o direito de preferncia atribui ao respectivo titular prioridade ou primazia na celebrao de determinado negcio jurdico, contanto que manifeste vontade de o realizar nas mesmas condies que foram acordadas entre o sujeito vinculado preferncia e um terceiro. Com efeito, apesar de no mbito dos direitos reais de garantia podermos topar com situaes de direitos reais conflituantes, h que concluir que a prioridade conferida ao titular da garantia mais antiga no se traduz num direito autnomo de preferncia, mas to-somente, numa caracterstica do direito real de garantia. Neste sentido HENRIQUE MESQUITA, Obrigaes reais e nus reais (3. reimpresso), 2003, 189-191 (nota 110). Sobre o direito de preferncia, entre ns e numa primeira aproximao, cf. LACERDA BARATA, Da Obrigao de preferncia Contributo para o estudo do artigo 416. do Cdigo Civil, (reimp.) 2002 e CARDOSO GUEDES, A natureza jurdica do direito de preferncia, 1999.
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quando o patrimnio deste no consiga satisfazer integralmente as dvidas. Temos, assim, que a garantia geral pode ser reconduzida ao facto de existir responsabilidade patrimonial22. Este princpio da paridade de credores explica que, no raras vezes, o credor, com o objectivo de obter uma vantagem, rectius, uma causa de preferncia, defronte dos restantes credores que lhe permita ser tratado ex lege diferentemente dos simples credores quirografrios e em igualdade apenas com credores colocados na mesma situao jurdica, procure obter garantias especiais de crdito, mormente garantias reais23. A partir desta garantia geral, rectius, como complemento da garantia geral, podemos verificar, desde logo, que assaz comum associar noo de garantia aqueloutra de responsabilidade24. Com efeito, torna-se assaz difcil, conforme acabmos de verificar, definir garantia, porquanto esta compreende realidades diversas, motivo pelo qual bastante frequente proceder sua funcionalizao, salientando que se destina a assegurar o cumprimento de uma obrigao ou o gozo de um direito25.Alis, atendendo a esta formulao genrica, foi ensaiada uma definio de uma noo tcnica de garantia, a qual seria um elemento ulterior em relao a este conjunto genrico de poderes e de sujeies determinadas dos bens. Envolveria, por conseguinte, que estivssemos perante instrumentos susceptveis de satisfazer o interesse do credor, designadamente atravs do reforo da expectativa de realizao do crdito, adicionando elementos ulteriores em relao queles a que o ordenamento associa ex lege perante uma simples relao obrigacional26.

22 Salienta certeiramente ROPPO, Responsabilit patrimoniale in ED, tomo XXXIX, 1988, 1041-1053 (1044, 1. coluna), que a ligao entre ambos os termos racionalizada pela doutrina que identifica na responsabilidade patrimonial o momento da destinao dos bens do devedor satisfao do interesse do credor, funcionado a garantia patrimonial como a fase potencial de tal destinao, a qual se concretiza na possibilidade de assumir a iniciativa de acrescer o patrimnio do devedor ou a conservar os bens do devedor afectos a tal destinao. 23 Similarmente, CALVO DA SILVA, Mandato de Crdito e Carta de Conforto in AAVV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles,Vol. II, 2002, 245-264 (244-245). 24 Note-se que o vocbulo responsabilidade, tendo aparecido no fim do sculo XVIII, apenas foi transposto do vocabulrio da moral para o vocabulrio jurdico no sculo XIX. Ademais, como consabido, trata-se de um vocbulo polissmico. A propsito da sua origem e dos seus vrios significados, cf. GENEVIVE VINEY, La Responsabilit in APD 35 (1990), 275-291. 25 FRAGALI, Garanzia, cit., 449, 1. coluna. STEFINI, La cessione del credito com causa di garanzia, 2007, 3-4. 26 FRAGALI, Garanzia, cit., 455, 1. coluna, CIPRIANI, Patto Commissorio e Patto Marciano. Proporzionalit e Legitimit delle garanzie, 2000, 105-106. No muito distante deste entendimento, STEFINI, La cessione del credito com causa di garanzia, cit., 4.

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Assim, paralelamente a esta garantia geral, podem ser constitudas garantias especiais que tenham como objecto bens especficos do patrimnio do devedor ou bens de terceiro, destinando-se a assegurar, de modo particular, a satisfao dos direitos do credor27. Destarte, a garantia especial das obrigaes actua como um reforo da massa patrimonial responsvel com providncias que dizem respeito a obrigaes determinadas, aumentando, quanto a estas obrigaes, os bens responsveis pelo cumprimento das obrigaes a cargo do devedor28. Estas garantias podem ser garantias pessoais ou garantias reais, consoante haja, respectivamente, um reforo quantitativo ou um reforo qualitativo das obrigaes a garantir29.

27 Salienta TUCCI, Garanzia, cit., 591, 1. coluna, que todas as codificaes recondutveis ao modelo francs consideram princpios fundamentais, em sede de concurso de credores, a tipicidade das causas de preferncia na satisfao do crdito, as quais constituem normas de ordem pblica e, por conseguinte, inderrogveis.Tal justifica-se pelo facto de se procurar subtrair os credores dos efeitos negativos das garantias ocultas, bem como salvaguardar a sua confiana legtima relativamente consistncia patrimonial do devedor. Alis, por este motivo, o princpio par conditio creditorum surge como limite autonomia privada do devedor no mbito da atribuio de preferncia na satisfao do crdito a favor de um ou vrios dos seus credores. Com base nestas consideraes, acrescenta STEFINI, La cessione del credito com causa di garanzia, 2007, 6 que esta limitao autonomia privada que dita igualmente a necessidade de serem verificados certos formalismos em sede de constituio de penhor ou de hipoteca, bem como a necessidade de proceder determinao dos bens objecto de garantias reais ou a especificao dos crditos garantidos. 28 PAULO CUNHA, Da Garantia das Obrigaes, II, cit., 3, LUS MENEZES LEITO, Garantias das Obrigaes, 2. ed., cit., 95. Nesta sede, alis, julgamos ser assaz avisada a opinio de MISURALE, Profili evolutivi della disciplina del pegno, 2004, 48, quando afirma que a garantia tem como campo de eleio o risco de incumprimento, maxime de insolvncia do devedor j que, aquando da sua constituio, no se faz qualquer tipo de previso relativa ao incumprimento do devedor, mas sim, pelo contrrio, procura salvaguardar-se a eventualidade de este se verificar. Pronunciando-se luz do Direito alemo, WEBER, Kreditsicherungsrecht, 8.ed., 11-12, salienta que ambas as garantias distinguem-se, inter alia, pelo modo que dita o seu surgimento: enquanto as garantias pessoais nascem atravs de contrato, as garantias reais implicam a existncia de dois negcios jurdicos distintos. Efectivamente, de um lado estaramos perante um negcio obrigacional entre o credor e o dador da garantia (Sicherungsvertrag, Sicherstellungsvertrag ou Sicherungsabrede) e, de outro lado, teramos um negcio real (dinglicher Vertrag) entre o dador da garantia e o credor, atravs do qual o direito de garantia sobre uma coisa especfica nasce. No que s garantias reais diz respeito, cumpre ter em considerao que esta dualidade o resultado da circunstncia de o ordenamento jurdico alemo ser um ordenamento favorvel aos negcios abstractos. 29 Note-se, porm, que o reforo da garantia pode ser feito de vrios modos, no se limitando, apenas, a esta destrina entre garantias reais e garantias pessoais das obrigaes. De acordo, com GORLA, Le Garanzie Reali dellObbligazione Parte Generale, 1935, 7, tal reforo pode ser efectuado atravs (i) da multiplicao de sujeitos passivos, criando ao lado do devedor outros deve-

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A garantia pessoal um reforo da garantia geral das obrigaes que torna responsvel, perante o devedor, outra pessoa atravs da adjuno de um novo patrimnio pelo qual o credor pode satisfazer o seu crdito. Ou seja, a caracterstica essencial da garantia pessoal radica no facto de responderem pela obrigao dois ou mais patrimnios, sendo que tais patrimnios pertencem a pessoas diferentes, sem que, quanto obrigao assegurada, essas pessoas sejam todas reais devedoras, dado que se os vrios patrimnios pertencerem mesma pessoa, j no nos encontramos perante um caso de garantia especial pessoal30. A garantia real, por seu turno, encontra o seu centro gravitacional na vinculao ou afectao de bens quer do prprio devedor, quer de terceiro ao pagamento preferencial de certas dvidas31. Obviamente, esta afectao coloca problemas de tutela de terceiros, dado que estes podem ignorar a existncia da garantia, pelo que, por via de regra, frequente procurar assegurar alguma publicidade a propsito da sua constituio. Assim, essa publicidade pode fazer-se de vrias formas, como seja o caso da publicidade registral, conforme sucede nos casos da hipoteca ou da consignao de rendimentos, ou a atribuio da posse sobre a coisa ao credor, maxime nos casos do penhor de coisas e do direito de reteno32. Ensaiando fazer um brevssimo sumrio, diremos que a garantia especial releva funcionalmente com o escopo de agilizar a satisfao do interesse de obter novos bens e/ou utilidades e, assim, na prtica, ver o acrscimo da consistncia da esfera patrimonial do credor33. Alis, ser a necessidade ditada pela

dores (fiana), (ii) do estabelecimento de uma obrigao de ressarcimento do dano (clusula penal), (iii) da criao de meios tendentes a assegurar o reforo da aco executiva, fazendo com que esta incida sobre um bem determinado. Seria este, assim, o centro gravitacional da garantia real das obrigaes, uma vez que, de acordo com o autor, IDEM, Ibidem, cit., 8, estas seriam meios colocados disposio dos privados para reforar a sano executiva, o que seria levado a cabo atravs de meios pelos quais um determinado bem ficasse vinculado aco executiva, dependente de um certo crdito, de modo a que nenhum acto, nem do devedor nem do terceiro, nem o concurso com outros credores possam prejudicar o sucesso da aco executiva sobre esse bem. 30 PAULO CUNHA, Da Garantia das Obrigaes, II, cit., 13. Note-se que o autor, IDEM, ibidem, cit., 14, observava que a garantia pessoal uma reproduo da garantia geral, uma vez que consiste no processo de se declarar que uma pessoa responsvel, a seguir reconhecer que o credor tem poder sobre os bens e, finalmente, a garantia consistir em toda a esfera patrimonial da pessoa em questo. 31 PAULO CUNHA, Da Garantia das Obrigaes, II, cit., 112-113. 32 De qualquer modo, cumpre salientar que algumas garantias no gozam de qualquer publicidade, como sucede nos privilgios creditrios, na reserva de propriedade sobre bens no registveis e na alienao fiduciria em garantia desses bens. 33 Similarmente, GRISI, Il deposito in funzione di garanzia, 1999, 3.
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prtica de procurar assegurar o interesse do credor que explicar, tambm, o proliferar de novas formas de garantia que coexistem com aqueloutras clssicas, cujos esquemas de actuao esto vertidos nas normas plasmadas na Lei. Fechando este brevssimo parntese, refira-se que, no mbito das garantias reais34 das obrigaes, comum avultar a primazia da hipoteca35.Tal deve-se, inter alia, ao facto de parte do prprio regime do penhor de coisas ser moldado, rectius construdo por remisso para as regras relativas hipoteca36.Todavia, se compararmos o processo de constituio de penhor com o de constituio de hipoteca, facilmente se depreendem as vantagens do primeiro. Com efeito, trata-se de uma garantia com um processo de constituio mais expedito, menos oneroso e, ao nvel da execuo, com a possibilidade de execuo extrajudicial, nos casos em que tal tenha sido expressamente convencionado pelas partes37. Acresce ainda que, no raras vezes, so celebrados contratos bancrios nos quais lidamos com o cruzamento do penhor com a compensao, mormente no caso de penhor de crditos, motivo pelo qual julgamos ser justificado procurar indagar sobre a (eventual) funo de garantia perseguida pela compensao.

3 A compensao 1. Terminologia Afigura-se conveniente salientar desde j que no se pode confundir a compensao com a figura da deduo, a qual consiste em abater ao montante

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Salientando o aspecto econmico das garantias reais, referia LORDI, Pegno Commerciale in NDI, tomo XVII, 1939, 640-677 (642, 2. coluna) existirem trs tipos de garantias reais: (i) os negcios directos de garantia (penhor e hipoteca), que se caracterizam pelo facto de se transmitir para o credor um direito real de garantia, (ii) os negcios de alienao com resgate facultativo, nos quais o vendedor tem a faculdade de recuperar o que alienou e (iii) o reporte, no qual o vendedor deve recomprar o que vendeu, sendo que, nos casos em que o reporte utilizado com escopo de garantia, funciona como um penhor irregular, no qual o devedor perdeu a propriedade da coisa dada em garantia, estando obrigado a pagar o dbito, sendo que lhe creditado o valor da coisa empenhada. 35 A este propsito, ANTUNES VARELA, Constituio de hipotecas a favor de bancos prediais Parecer in CJ, 1991,Tomo III, 46-59 (50), considera estarmos perante a rainha das garantias das obrigaes. 36 Reportamo-nos ao artigo 678. que estabelece que so aplicveis ao penhor de coisas, com as necessrias adaptaes, os artigos 692., 694. a 699., 701. e 702..Trata-se dos mesmos artigos para os quais o artigo 665., a propsito da consignao de rendimentos, remete. 37 Similarmente, TIAGO SOARES DA FONSECA, O penhor de aces, 2. ed., 2007, 16-17.
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de um crdito, para o reduzir sua justa expresso numrica, a importncia de certos factores, dado que, nestas circunstncias, no existem dois crditos recprocos que se extingam mutuamente, mas to-somente um crdito cujo montante tem de ser diminudo de certas dvidas38. Trata-se, alis, de uma definio que si ser adoptada espao jurdico alemo, onde comum operar-se a distino entre a Aufrechnung e a Anrechnung, a qual por vezes designada por compensao imprpria, dado que nesta figura estamos perante, aquando do acerto do crdito scilicet, a sua determinao final um crdito independente que ser deduzido para determinar o valor final do crdito compensado39. O que equivale a dizer que na Anrechnung lidamos com a necessidade de tomar em considerao um nico crdito, aquando da fixao final do valor de outro, motivo pelo qual esta figura encontra traduo, em sede de responsabilidade civil na compensatio lucro cum damno, dado que o autor do facto ilcito no credor da vtima desse facto, pelo que apenas se reduz o crdito da indemnizao, em virtude do lucro conseguido com o facto ilcito, de molde a ser determinado o montante exacto do prejuzo sofrido40. Ou seja, a Anrechnung mais no do que uma pura operao de contabilidade (reine Rechenoperation) relativamente aos valores envolvidos41.

2. Os requisitos da compensao legal No sendo esta a sede adequada para nos alongarmos sobre os requisitos da compensao42, limitar-nos-emos, por comodidade de exposio, a elencar, sumariamente, os requisitos da compensao legal43.

Assim, p. ex., ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. II, 1997, 199 e ISABEL FIGUEIREDO, A compensao como garantia de cumprimento das obrigaes in O Direito 139 (2007), 380-437 (387). 39 Assim, p. ex., SCHLTTER, Anotao ao 387 BGB in Mnchener, 4. ed., 2003, Nm. 50. 40 LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Vol. I, 14. ed., 1987, 255-256, ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral,Vol. II, cit., 199. 41 Similarmente, GERNHBER, Die Erfllung und ihre Surrogate sowie das Erlschen der Schuldverhltnisse aus anderen Grnden, 1983, 208. 42 Para uma primeira aproximao, cf.,Vaz Serra, Compensao in BMJ 31 (1951), 13-209, ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral,Vol. II, cit., 195 ss., ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 10. ed., 2006, 1099 ss., MENEZES CORDEIRO, Da compensao no Direito Civil e no Direito Bancrio, cit. 43 Tambm no curaremos da compensao judiciria, id est, a extino de crditos recprocos mediante uma deciso constitutiva dos tribunais.
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De acordo com o disposto no artigo 847., mister que os crditos compensandos sejam recprocos, sendo que, da aplicao conjugada com o artigo 851., (i) a compensao apenas pode abranger dvidas do declarante e (ii) o devedor apenas pode livrar-se da obrigao utilizando crditos seus e no de terceiro. Ademais, mister que o crdito compensando, aquando da declarao de compensao, seja exigvel judicialmente e no esteja sujeito a nenhuma excepo, peremptria ou dilatria, de origem material. Dito de outro modo, o crdito activo ter de estar vencido, sendo que, no tocante ao crdito passivo, a compensao ser possvel quando este puder ser cumprido44. O que implica que no possa ocorrer a compensao de um crdito natural nem a compensao de um crdito sujeito a condio ou termo, enquanto a condio no se verificar ou o prazo no se vencer45. Acresce ainda que as obrigaes a compensar tero de ser fungveis46, o que representa um corolrio manifesto do princpio de que o credor no pode ser forado a receber coisa diferente da que lhe seja devida, ainda que de valor equivalente ou mesmo superior. Indo um pouco mais alm, somos tentados a

MENEZES CORDEIRO, Da compensao no Direito Civil e no Direito Bancrio, cit., 113. Assim, p. ex., PAULA PONCES CAMANHO, Do Contrato de Depsito Bancrio (reimp.), 2005, 218219, ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, cit., vol. II, 204-205. Salienta MENEZES CORDEIRO, Da compensao no Direito Civil e no Direito Bancrio, cit., 113, que uma obrigao natural pode extinguir-se por compensao com uma obrigao civil, sendo que, ademais, admite a compensao de um crdito natural com outro crdito natural, embora neste caso alerte para a necessidade de ter de se defender uma interpretao restritiva do artigo 847, nmero 1, alnea a). 46 A expresso coisas fungveis (res fungibiles) tem origens romanas, tendo sido introduzida no sculo XVI por ZASIUS, a propsito de um texto de PAULO relativo ao contrato de mutui datio. Assim MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral,Tomo II, 151 e RAL VENTURA, O Contrato de compra e venda no Cdigo Civil in ROA 43 (1983), 587-643 (599). O CC decidiu definir no artigo 207. as coisas fungveis afirmando que So coisas fungveis as que se determinam pelo seu gnero, qualidade e quantidade, quando constituam objecto de relaes jurdicas. Trata-se de uma definio que tem vindo a ser criticada pela doutrina, especialmente no que diz respeito referncia ao seu ltimo segmento. Assim, tem sido considerado que a formulao infeliz, sendo que procura significar que no coisas fungveis por natureza, dependendo tal categoria de cada negcio que tenha sido celebrado pelas partes. Assim, p. ex., RAL VENTURA, O Contrato de compra e venda no Cdigo Civil, cit., 599-600, MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, Tomo II, 153 e HRSTER, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus, cit., 186. J OLIVEIRA ASCENSO, Teoria Geral do Direito Civil,Vol. I, cit., 366 salienta que estamos perante uma formulao incompreensvel, salientando que as coisas so o que so, independentemente de serem ou no objecto de relaes jurdicas, motivo pelo qual entende que o preceito incapaz de abarcar a infungibilidade convencional, dado que a autonomia privada que permite obter esse fim, no havendo, nessas situaes, qualificao de coisas
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afirmar que o legislador no ter ignorado o facto de a fungibilidade assentar na considerao social que se faz das coisas em termos fsicos, j que no existem duas coisas corpreas absolutamente iguais, motivo pelo qual, nesta linha de raciocnio, existir fungibilidade quando para os sujeitos seja indiferente deter uma ou outra coisa da mesma espcie47. guisa de concluso, as dvidas tero de ser homogneas, id est, tero de ser equivalente de um ponto de vista econmico-social, motivo pelo qual se pode concluir que estamos perante obrigaes fungveis e, como tal, substituveis. Neste particular, o dinheiro avulta como exemplo paradigmtico de fungibilidade, j que, com o desenvolvimento da economia, passou a ser entendido como valor, rectius, como denominador comum de valores, pelo que se atende no s espcies singulares como as notas ou as moedas mas tambm sua quantidade48. Dito de outro modo, a obrigao pecuniria acaba por ser concebida como um dbito de quantia monetria, centrando-se o nosso interesse no tanto na coisa em si, mas no seu valor considerado em abstracto49. Finalmente, o crdito compensando ter de existir e ser vlido. Dito de outro modo, as dvidas tero de ser lquidas, ou seja, tero de estar determinadas, tendo igualmente de estar fixada a sua quantia, id est o montante mximo que poder ser objecto de compensao.

3. A compensao convencional assaz comum no trfego comercial encontrarmos convenes destinadas a permitir a compensao de crditos. Com efeito, trata-se, alis, de contratos de grande importncia prtica, porquanto tanto so utilizados em cmaras de compensao (as clearing houses) como em situaes comerciais normais, como o caso de contratos de conta-corrente50.

LACERDA BARATA, Ensaio sobre a natureza jurdica do Contrato de Depsito Bancrio, (polic) 1993, 174. Acrescenta ainda BIONDI, Cosa fungibile e non fungibile, cit., 1020 (2. coluna), que a fungibilidade caracteriza-se pela identidade/equivalncia das coisas, motivo pelo qual considera que vedado autonomia privada considerar como fungveis as coisas que, de um ponto de vista meramente social, no o so. J GETE-ALONSO Y CALERA, Funcin y estructura del tipo contratual, 1979, 360, considera que o conceito de fungibilidade um conceito estritamente jurdico que assenta, na maioria dos casos, num critrio essencialmente econmico. 48 JOS TAVARES, Os princpios fundamentais do Direito Civil, vol. I, 1922, 363. 49 LACERDA BARATA, Ensaio sobre a natureza jurdica do Contrato de Depsito Bancrio, cit., 177. 50 Similarmente, SCHLTTER, Anotao ao 387, Nm. 52.
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De um ponto de vista meramente descritivo, tais convenes podem ser caracterizadas da seguinte forma: um credor, geralmente um Banco, concede crdito a um seu cliente, convencionando a possibilidade de compensar o crdito garantido com os saldos ou depsitos que o cliente tiver junto do referido Banco, sendo frequente que tal conveno permita a compensao de crditos mesmo que no estejam vencidos ou ainda no sejam exigveis os crditos do cliente perante o Banco51. Estamos, assim, perante uma situao em que o Banco invoca eficazmente a compensao a partir da simples coexistncia dos crditos, levando a que sua eficcia retroaja ao momento da celebrao, i.e., ao momento em que tenha sido celebrada tal conveno, sendo que, no que diz respeito s garantias, a prioridade depender da data da sua constituio. Adicionalmente, frequente convencionar-se a desnecessidade de os crditos compensandos no terem de reunir os requisitos plasmados pelo legislador no artigo 847., ou seja, desde que (i) estejamos perante crditos exigveis judicialmente e desde que (ii) as obrigaes em questo tenham por objecto coisas fungveis da mesma espcie e qualidade52. Trata-se do fenmeno da compensao convencional, figura que no encontrou acolhimento expresso no CC, mas que tem sido admitida tendo por base o princpio da liberdade contratual53. Com efeito, a priori, nada obsta a que tal suceda, j que o princpio da liberdade contratual vertido no artigo 405. d cobertura a estas actuaes que procuram dispensar alguns dos requisitos da compensao legal.Assim, poder, p. ex., prescindir-se de benefcios de

A este propsito afigura-se pertinente chamar a ateno para o facto de, summo rigore, no podermos confundir a compensao convencional com a compensao facultativa, uma modalidade em que uma das partes renncia a opor qualquer obstculo extino do crdito. Neste sentido CUTURI, Trattato delle compensazioni nel Diritto Privato Italiano, cit., 41. J MENDEGRIS, La nature juridique de la compensation, cit., 159, identifica a compensao facultativa como uma modalidade de compensao em que conferida a apenas uma das partes a faculdade de extinguir dvidas. Trata-se, alis, de uma distino conhecida entre ns e patente em GUILHERME MOREIRA, Instituies do Direito Civil,Vol. II Das Obrigaes, 1911, 275, onde o autor se refere compensao voluntria, que, no essencial, equivale compensao convencional, e compensao facultativa. 52 Para uma anlise destes requisitos, por todos, cf., MENEZES CORDEIRO, Da compensao no Direito Civil e no Direito Bancrio, cit., 105-120. 53 LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., 265, HUBERT KADUK, Anotao prvia ao 387 BGB, Nm. 59, in STAUDINGER, 12. ed.; ISABEL FIGUEIREDO, A compensao como garantia de cumprimento das obrigaes, cit., 417.A este propsito, lapidar GERNHBER, Die Erfllung un ihre Surrogate, cit., 297, afirmando Die Zulssigkeit von Aufrechnungvertrgen ist zu keiner Zeit bezweifelt worden.
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prazos ou de outras prerrogativas, bem como admitir a compensao de crditos que no sejam homogneos, podendo mesmo ser dispensada a prpria declarao de compensao, de molde a que esta opere automaticamente ou em funo de quaisquer factores a que se apele54. Em qualquer caso, e pese embora a guarida oferecida pela liberdade da autonomia privada, mister no olvidar que, em abstracto, a admissibilidade da compensao convencional ter de ter como limites a prpria licitude da conveno e, sobretudo, a particular funo do negcio que as partes pretendem derrogar55. Como facilmente perceptvel, a compensao convencional56 til para o credor compensante j que, pelo seu exerccio, faz uso de uma preferncia ou prioridade no pagamento, que deriva da simples coexistncia de crditos cruzados, sendo que tal coexistncia, por via de regra, no causal, mas tosomente querida pelas partes57, pelo que h que procurar balizar quais os limi-

MENEZES CORDEIRO, Da compensao no Direito Civil e no Direito Bancrio, cit., 150-151. COSENTINO PATTI, La compensazione nei suoi aspetti giuridici, 1983, 37. 56 Esta modalidade de conveno expressamente prevista pelo artigo 1252 do CCIt, onde podemos ler:
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Per volont delle parti puo aver luogo compensazione anche se non ricorrono le condizione previste dagli articoli precedenti. Le parti possono anche stabilire preventivamente le condizioni de tale compensazione A este propsito, salienta DALBOSCO, La compensazione convenzionale in RDC 1996, 179 que estamos perante uma qualificao ambgua e incompleta, dado que qualquer forma de compensao asssenta numa conduta voluntria [a declarao de compensao], motivo pelo qual prope a adopo do binnimo compensao por acto negocial unilateral (abarcando quer a compensao legal quer a compensao judicial) e compensao por acto negocial bilateral, a qual abarcar a compensao convencional. 57 GARCIA VICENTE, La prenda de crditos, 2006, 228. No obstante, cumpre salientar igualmente que a compensao convencional permite que sejam compensados crditos que no poderiam ser objecto deste modo extintivo de obrigaes. Com efeito, a compensao convencional permite, por via de regra, que as partes possam celebrar um acordo atravs do qual sejam removidos os obstculos que impediam a compensabilidade de crditos j existentes. A propsito desta modalidade de compensao, salienta REDENTI, La compensazione dei debiti neo nuovi codici, cit., 36 que no estamos perante uma dupla datio in solutum, mas to-so perante um negcio constitutivo que faz cessar as razes que levariam exigncia do pagamento dos dois crditos, id est, do binmio dbito-crdito, sendo que a extino dos crditos, caso no existam clusulas em sentido contrrio no acordo gizado pelas partes, ter efeito ex nunc. Decorre, pois, do exposto que REDENTI considera que os efeitos da compensao convencional nesta hiptese esto directamente relacionados com a declarao de vontade das partes, atravs da modulao e/ou alterao das relaes pr-existentes entre ambas, sendo que, por via de regra, tal modificao poder configurar um acto de renncia ou, em alternativa, uma liquidao convencional de um quantum que, por qualquer motivo, ainda incerto.
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tes ou requisitos para que esta possa ser oposta eficazmente perante os restantes credores58. Antes do mais, saliente-se que na compensao convencional estamos perante um acordo que no est vocacionado directamente para tornar possvel a efectivao da compensao legal, mas, outrossim, est vocacionado para prever a extino imediata de crditos recprocos, j que , por via de regra, um contrato mediante o qual as partes regulam uma remisso (scilicet, extino) de crditos recproca59, dado que a compensao, na sua essncia, tem eficcia liberatria. Assim, em abstracto, a compensao convencional permite que as partes, uma vez verificada a existncia de dois dbitos contrapostos, os quais no tm os requisitos exigidos pela lei para efectuar a declarao de compensao, (i) logrem compensar os crditos em funo do acordo obtido e (ii) estabeleam as qualidades que os dbitos devem ter para que a compensao possa vir a operar60. Estamos, pois, perante uma situao em que a compensao ocorrer por mero efeito da vontade das partes, sendo que, nesta sede, configurvel, em teoria, a possibilidade de serem previstas situaes de compensao meramente facultativa, a qual ficar a depender da vontade da parte que dela pode lanar mo. Independentemente de esta modalidade ser ou no recondutvel a uma modalidade de compensao legal, certo que encontra a sua justificao no poder dispositivo reconhecido s partes, ou seja, a faculdade que cada uma das partes de um negcio tem de renunciar a fazer valer uma situao que obstaria compensao, como o caso, p. ex., em que os crditos compensandos no so totalmente exigveis61-62.

58 VAZ SERRA, Penhor in BMJ 59 (Outubro de 1956), 13-269 (210), entende que a compensao apenas pode ser declarada nos casos em que os requisitos dela existissem j antes de ao terceiro ser notificada, dado que aps esse momento o empenhador no pode exigir o crdito em virtude de j se encontrar vinculado garantia do crdito pignoratcio 59 SCHLESINGER, Compensazione (Diritto Civile) in NssDI, tomo III, 1954, 722-731 (730, 1. coluna). 60 DE LORENZI, Compensazione in DIGESTO Sezione Civile, tomo III, 65-77 (77, 2. coluna). A autora salienta que no primeiro caso a extino dos crditos efectua-se ex nunc, enquanto na segunda hiptese tal suceder no momento em que se verifique a coexistncia dos dbitos recprocos. 61 Considera SCHLESINGER, Compensazione (Diritto Civile), cit., 730 (1. e 2. colunas) que esta modalidade de compensao no deve ser autonomizada, dado que no se provoca uma extino automtica do crdito, sendo apenas criada a situao com base na qual, com um acto voluntrio sucessivo de oposio excepo, ocorrer a extino dos crditos. No mesmo sentido, DE LORENZI, Compensazione, cit., 77 (2. coluna) defendendo que a compensao facultativa uma compensao legal com uma modalidade de actuao especfica. J COSENTINO PATTI, La compensazione nei suoi aspetti giuridici, cit., 43, salienta que a compensao facultativa apenas tem lugar

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Em qualquer caso, frise-se desde j que requisito essencial compensao convencional a existncia de crditos recprocos63, j que este o nico requisito capaz de justificar a concreta ligao das partes na operao negocial, uma vez que este requisito no s dita a concreta ligao das dvidas compensandas como, tambm, dita a ligao das partes, permitindo aferir da causa (hoc sensu, motivo) do contrato celebrado. Isto porque, caso no exista reciprocidade dos crditos, resultar impossvel o efeito compensatrio, porquanto ambos os crditos permanecem inclumes, em virtude de o objecto de satisfao visado pela regulamento compensatrio permanecer inalterado.

4. Segue; a estrutura do regulamento compensatrio convencional partida, o princpio da autonomia privada encontra a sua maior expresso no poder conferido aos privados de estabelecerem, a ttulo preventivo, as condies da compensao, desenvolvendo, deste modo, uma actividade meramente regulamentar e normativa64. Ora, no que compensao diz respeito, de crer que, por via de regra, a autonomia privada incidir sobre a compensao de duas formas distintas: (i) modificando o regulamento legal ou voluntrio vigente para a extino das obrigaes, deixando, assim, fonte precedente a qualificao do efeito, sendo a situao o facto ao qual a norma liga o efeito extintivo compensativo, e (ii) incidindo directamente no sobre o regulamento compensativo, mas, outrossim, realizando de forma directa a extino por compensao65. Atento o silncio do legislador perante esta particular modalidade de compensao, assaz comum construir o seu regime tendo por referncia o regime da compensao legal. Ou, se se preferir, o regime legal est limitado a uma eventual aplicao analgica, dado que convm no olvidar que a compensa-

quando esto reunidos os requisitos da compensao convencional, salientando que a possibilidade de obviar eficcia da compensao uma mero poder atribudo a uma das partes, no sendo, por conseguinte, um caso em que os requisitos legais no esto reunidos. 62 Saliente-se que temos em mente, apenas, os casos em que so reduzidos os requisitos legais para operar a compensao. A priori, afigura-se igualmente possvel que as partes convencionem um agravamento dos mesmos. 63 PERLINGIERI, Regolamento compensativo volontario e compensazione volontaria, in Scritti in onore di Salvatore Pugliatti, vol. I. tomo II, 1729-1750 (1729-1730). Em sentido contrrio, GERNHBER, Die Erfllung un ihre Surrogate, cit., 299, defendendo que quem pode cumprir obrigaes alheias pode igualmente estipular a compensao convencional de crditos alheios. 64 REDENTI, La compensazione dei debiti nei nuovi codici, cit., 38. 65 PERLINGIERI, Regolamento compensativo volontario e compensazione volontaria, cit., 1736-1737.
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o convencional, passe a expresso, enfraquece/molda o regime vigente, dificultando uma eventual aplicao analgica, dado que o intuito perseguido pelas partes aponta nesse sentido, motivo pelo qual, a priori, a analogia apenas operar caso estejamos perante normas destinadas a proteger terceiros e ser vedada nos casos em que a norma em questo apenas tenha em considerao o interesse de uma das partes66. Assim, numa primeira aproximao, afigura-se conveniente procurar delimitar o campo operativo de ambas as figuras, salientando que na compensao legal existe o poder de determinar unilateralmente a extino da relao obrigacional mediante a declarao de compensao, contanto que esta seja efectuada de acordo com o estipulado pelo CC, enquanto a compensao convencional coincidir com a possibilidade de derrogar as condies vertidas no regime legal, o que permitiria a produo do efeito compensatrio (sciliecet, a eficcia liberatria do negcio), mesmo nos casos em que no estejam verificados os requisitos legais67. Destarte, facilmente se compreende que assume relevncia central o pactum de compensando, o qual ter de ser erigido a elemento essencial desta modalidade de compensao, porquanto tende a realizar a extino das posies recprocas por via da compensao, mesmo que tal seja logrado (i) atravs da derrogao dos requisitos legais de compensao ou (ii) atravs da fixao prvia das condies em que o efeito compensatrio poder operar.Tudo se resume, pois, a que o pactum de compensando seja uma expresso directa da auto-regulao de interesses das partes68. Em qualquer caso, na eventualidade de o concreto quadro negocial das partes se revelar deficiente, rectius, lacunar, reger o mecanismo da compensao legal, mas, tambm, a proibio do pacto comissrio69.
Neste sentido, GERNHBER, Die Erfllung und ihre Surrogate, cit. 298. Similarmente, PETRONE, La compensazione tra autotutela e autonomia, cit., 115-116. 68 PETRONE, La compensazione tra autotutela e autonomia, cit., 120-121. No se afastar em muito deste entendimento MENEZES CORDEIRO, Da compensao no Direito Civil e no Direito Bancrio, cit., 151, uma vez que afirma que existe compensao desde que se extingam crditos recprocos. 69 Sobre o pacto comissrio, numa primeira aproximao, cf., p. ex., ISABEL ANDRADE DE MATOS, O pacto comissrio contributo para o estudo do mbito da sua proibio, cit., CATARINA PIRES CORDEIRO, Do pacto comissrio (ao pacto marciano): entre a eficincia e a Justia comutativa nas relaes creditcias, 2004, JLIO GOMES, Sobre o mbito da proibio do pacto comissrio, o pacto autnomo e o pacto marciano Ac. do STJ de 30.1.2003, Rec. 3896/02, in CDP 8 (Outubro/Dezembro 2004), 57-72, JANURIO GOMES, Assuno Fidejussria de dvida, cit., 90 ss., BIANCA, Patto Commissorio in NssDI, tomo XII, 1966, 712-721, LUMINOSO, Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio in RDC XXXVI (1990), 219-242, DI PAOLO, Patto Commissorio in DIGESTO Sezione Civile, tomo XIII, 1993, 309-314.
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Como consabido, o pacto comissrio , conforme decorre das suas razes romanistas, uma conveno mediante a qual ocorre a perda ou a extino da propriedade de uma coisa do devedor a favor do respectivo credor. Sendo assim, facilmente se percebe que o legislador pretenda vedar comportamentos abusivos e/ou fraudulentos do credor, pelo que sanciona a nulidade do pacto comissrio70. Com efeito, a proibio do pacto comissrio, por um lado, assenta numa razo de teor tico-moral que visa evitar o destroamento do devedor que, o mais das vezes, pode ser uma vtima da sua necessidade de solvncia econmica, acreditando na possibilidade de resgatar o objecto da garantia em momento futuro. No sendo esta a sede para nos debruarmos sobre a natureza da proibio do pacto comissrio, sempre diremos que o fundamento de tal proibio plrimo e complexo71, relevando a um tempo o propsito de proteger o devedor da (hipottica) extorso do credor, bem como a necessidade a que corresponde um interesse geral do trfego, mormente o interesse de no serem falseadas as regras que ditam a conduta dos agentes, atravs da atribuio injustificada de privilgios a alguns credores em detrimento dos demais72.

Na expresso lapidar de JURGEN DAMRAU, Anotao ao 1229 BGB, Nm. 2 in Mnchener, 4. ed.Vol.VI Sachenrecht 854-1296, 2004, para efeitos de proibio do pacto comissrio (Verfallvereinbarung) indiferente estarmos perante uma transmisso de propriedade condicionada ou uma obrigao de transmitir a propriedade que se vena automaticamente. 71 JANURIO GOMES, Assuno Fidejussria de dvida, cit., 94. Um exemplo desta fundamentao plrima da proibio do pacto comissrio -nos dada por LUMINOSO, Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio in RDC XXXVI (1990), 219-242, (234), para quem a essncia do pacto comissrio radica em trs aspectos distintos. De um lado, a proibio mo abrange as situaes em que se assegure ao devedor a faculdade de recuperar a parte do bem concedido em garantia que devesse exceder o montante do crdito garantido. Ademais, a proibio do pacto comissrio repousa na insdia a que o devedor est exposto, j que pode ser induzido a vincular um bem para assegurar a satisfao do credor, sendo que ser alentado por uma frmula que no evita a perda definitiva do mesmo e, por conseguinte, permite alimentar a esperana de conseguir cumprir a obrigao garantida antes do termo acordado pelas partes. Finalmente, a proibio do pacto comissrio pressupe igualmente que o alienante revista a qualidade de devedor do alienatrio e que as partes recorram alienao para garantir uma elao obrigacional distinta, no parecendo ser suficiente nem a simples necessidade de dinheiro por parte do alienante, nem a desproporcionalidade ente o valor do bem alienado e o preo, nem mesmo a finalidade genrica creditcia e garantia perseguida pelas partes. 72 Similarmente, CATARINA PIRES CORDEIRO, Do pacto comissrio (ao pacto marciano): entre a eficincia e a Justia comutativa nas relaes creditcias, 2004, 35-36. Para uma apreciao crtica dos fundamentos da proibio do pacto comissrio veja-se, entre ns, IDEM, Ibidem, cit., 24-42 e ANDRADE DE MATOS, O pacto comissrio, cit., 56-75.
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Ora, precisamente por este motivo, deve entender-se que a proibio do pacto comissrio a manifestao de um princpio geral, o qual veda a sujeio convencional do devedor a um poder de autotutela e de auto-satisfao do credor73. Caso assim no se entenda, nas situaes em que no haja uma total equivalncia dos valores dos crditos compensandos, apenas ser possvel, a priori, o recurso figura do negcio usurrio. O que equivale a dizer que apenas admitimos a compensao convencional nas situaes em que haja uma total equivalncia entre os valores dos crditos compensandos, sob pena de, em caso contrrio, estarmos a abrir a porta a eventuais comportamentos fraudulentos e/ou destinados a aproveitar uma situao de inferioridade de uma das partes envolvidas, situao que a proibio de pacto comissrio visa obviar.

5. Segue; o pactum de compensando74 Atravs do acordo compensativo, as partes, por via de regra, programam a extino imediata de obrigaes recprocas, mesmo que tais obrigaes ainda no existam ou, pelo contrrio, mesmo que no estejam verificados os requisitos da compensao. Destarte, a causa do negcio no radicar na extino das posies debitrias, mas, outrossim, na operatividade do mecanismo extintivo atravs da previso de condies de compensabilidade distintas daqueloutras previstas pelo legislador75. Adicionalmente, o pactum de compensando que tenha por objecto a fixao das condies em que podero ser compensados crditos em momentos futuros perseguir uma actividade regulamentar/normativa destinada a regular a extino, por compensao, de relaes obrigacionais futuras ou, pura e

73 BETTI, Su gli oneri e i limiti dellautonomia privata in tema di garanzia e modificazione di obbligazioni in RDCo XXIX (1939), Parte Seconda, 689-715 (699). 74 Saliente-se que, por comodidade, utilizaremos a expresso pacto de compensando relativamente a todo e qualquer acordo de compensao. Note-se que, summo rigore, apenas se poder falar de pactum de compensando nos casos em que lidemos com a regulao da compensao de crditos futuros. Neste sentido, p. ex., HUBERT KADUK, Anotao prvia ao 387 BGB, Nm. 77, in STAUDINGER, cit. 75 PETRONE, La compensazione tra autotela e autonomia, cit., 134. Saliente-se que no abordaremos a hiptese de compensao comummente designada como compensao cumulativa pela doutrina italiana, a qual permite que haja lugar compensao no entre dois sujeitos distintos, respectivamente credor e devedor, mas sim entre vrios sujeitos, como sucede, ademais, nas cmaras de compensao. Para uma primeira aproximao, cf. COSENTINO PATTI, La compensazione nei suoi aspetti giuridici, cit., 38-39.

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simplesmente, a modificar um concreto regulamento pr-existente entre as partes76. Conforme pudemos verificar no nmero anterior, a compensao convencional opera (i) atravs da derrogao dos requisitos legais de compensao ou (ii) atravs da fixao prvia das condies em que o efeito compensatrio poder operar. Cumpre, nesta sede, tecer algumas consideraes adicionais. No tocante primeira situao, de crer que o pactum de compensando ter por efeito a extino imediata dos dbitos aquando da verificao do facto contratualmente acordado77, dado que nestas situaes a compensao convencional ter na sua origem um acordo concludo num momento em que o binmio crdito-dbito j existe, pese embora ambos no sejam legalmente compensveis entre si, cabendo ao pactum de compensando a tarefa de remover os obstculos que impedem a compensao de crditos78. Assim, haver ainda que concluir que a compensao no ter, em princpio, efeitos ex tunc, mas sim ex nunc, porquanto o negcio tem como efeito a cessao da exigncia de pagamento dos dbitos atravs da sua anulao por fora da compensao. Em qualquer caso, cumpre salientar que no podem ser derrogados requisitos injuntivos, como o caso, designadamente, da proibio de compensao de crditos impenhorveis, plasmado no artigo 853., nmero 1, alnea b). Na verdade, mister ter em mente que, por via de regra, estes crditos visam garantir a subsistncia do credor e da respectiva famlia. Ora, se no podem os prprios tribunais extinguir estes direitos, tambm no podero as partes faz-lo atravs do regulamento compensativo79. J na segunda situao, o efeito extintivo perseguido pela compensao convencional no ser recondutvel factiespcie contratual, sendo, assim, um efeito natural e automtico que encontra a sua justificao, rectius, a sua razo de ser no pactum de compensando80. Isto porque as partes, com a celebrao do contrato, adquirem um direito a compensar, o qual apenas poder ser exercido a partir do momento em que estejam verificados os requisitos contratualmente previstos81.
PETRONE, La compensazione tra autotuttela e autonomia, cit., 135. J GERNHBER, Die Erfllung un ihre Surrogate, cit., 300, defende, como princpio geral, que aquilo que pode ser objecto de antecipao/previso pelas partes, pode igualmente ser objecto de estipulao compensatria prvia. 77 GIULIANO, La compensazione con particular riguardo alle procedure concursuali, 87. 78 REDENTI, La compensazione dei debiti neo nuovi codici, cit., 36. 79 Neste sentido, ANTUNES VARELA, Direito das Obrigaes,Vol. II, cit., 228, nota de p-de-pgina 1. 80 SCHLESINGER, Compensazione, cit., 730 (1. coluna), PETRONE, La compensazione tra autotutela e autonomia, cit., 164. 81 GIULIANO, La compensazione con particular riguardo alle procedure concursuali, cit., 88.
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Com efeito, enquanto no primeiro dos casos estamos defronte uma compensao em sentido prprio, no segundo lidamos com uma situao em que as partes operam a modificao das condies legalmente previstas para o exerccio da declarao de compensao, prevendo situaes de futuras compensaes relativamente a obrigaes que ainda no existem aquando da celebrao do contrato ou que, pura e simplesmente, ainda no foram assumidas pelas partes82. Adicionalmente, h que concluir que tambm nesta situao a compensao ter efeito ex tunc a partir do momento em que os crditos possam ser compensveis83.Alis, seguindo a distino terminolgica comummente adoptada no espao jurdico italiano, podemos dizer que a compensao convencional apenas se refere aos casos em que se regula a compensao de crditos j existentes, sendo que, no caso de crditos futuros, estaremos perante um regulamento normativo destinado a tornar possveis futuras compensaes84. Em qualquer, podemos concluir que mesmo nos casos em que as partes se limitam a fixar as situaes em que poder operar a compensao, maxime, no caso em que regula a compensabilidade de crditos futuros, o negcio persegue ainda uma funo compensativa, dado que o intuito das partes regular o modo pelo qual os crditos podero ser extintos85. Efectivamente, a compensao convencional ser ainda um contrato extintivo na medida em que as eventuais derrogaes ao regime legal previstas pelas partes destinam-se a legitimar o exerccio do direito potestativo de compensar86.

PERLINGIERI, Regolamento compensativo volontario e compensazione volontaria, cit., 1741. Em sentido contrrio, se bem que de forma genrica, GUILHERME MOREIRA, Instituies do Direito Civil,Vol. II Das Obrigaes, cit., 276, salientando que a compensao voluntria extingue, tal como a legal, dois crditos total ou parcialmente.Todavia, uma vez que a fonte desta compensao radica na vontade das partes e no na Lei, no poder ter efeito retroactivo. 84 Assim, p. ex., COSENTINO PATTI, La compensazione nei suoi aspetti giuridici, cit., 40. 85 Note-se, no obstante, que o pactum de compensando dever conhecer limites, dado que a sua admissibilidade sem mais pode vir a lesar terceiros. Precisamente por este motivo, o artigo 99., nmero 4 do Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas prev que a compensao no admissvel se (i) a dvida massa se tiver constitudo aps a data da declarao de insolvncia, designadamente em consequncia da resoluo de actos em benefcio da massa insolvente; e se (ii) o credor da insolvncia tiver adquirido o seu crdito de outrem, aps a data da declarao de insolvncia.Trata-se, pois, de uma forma de acautelar eventuais fraudes das partes. Com efeito, conforme referia MENDEGRIS, La nature juridique de la compensation, cit., 163, nada obstaria a que as partes celebrassem, com intuito de prejudicar terceiros, acordos compensatrios, motivo pelo qual defendia que a compensao convencional deveria ter como limites (i) a proteco de direitos adquiridos e (ii) a proteco de terceiros em caso de fraude. 86 PERLINGIERI, Modi di estinzione delle obbligazioni diversi dalladempimento, cit., 338, PETRONE, La compensazione tra autotutela e autonomia, 122.
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4 O cruzamento da compensao com o penhor 1. O penhor de crditos A constituio em garantia de um crdito desempenha uma funo em tudo anloga do penhor de coisas, dado que o credor pignoratcio adquire um poder directo e imediato sobre o direito de crdito, destinado a permitir a actuao da preferncia e, posteriormente do crdito, a satisfao sobre o objecto do mesmo em termos em tudo anlogos ao penhor de coisas. O que equivale a dizer que o CC prev um modelo de garantia mobiliria convencional unitrio, aplicvel independentemente do objecto. Mais importante, o facto de o penhor de crditos conferir uma preferncia na satisfao do crdito dificilmente permite explicar a figura fora da realidade87. Com efeito, o penhor de crditos dotado de eficcia real, dado que conferida ao credor pignoratcio a faculdade de opor a terceiros o seu direito de penhor, mesmo nos casos em que tenha ocorrido a transmisso do crdito88. Ora, sucede que, a par desta particular afectao do crdito satisfao do interesse do credor pignoratcio, de crer ser possvel proceder extino do crdito empenhado atravs de declarao de compensao, motivo pelo qual julgamos ser conveniente determo-nos um pouco neste ponto particular. Uma vez constitudo o penhor de crditos, o credor pignoratcio no fica titular de qualquer crdito, encontrando-se antes legitimado, em casos circunscritos, a agir sobre o crdito empenhado. Por este motivo, e devido ao facto de o objecto da prestao ser representado por crditos, nada obstar a que o credor pignoratcio declare a compensao do crdito de que seja titular contra o empenhador nos casos em que estejam verificados os requisitos legais da compensao89. Em qualquer caso, cumpre ter em considerao o facto de, em alguns casos, a conveno de compensao poder reduzir-se a uma clusula de vencimento antecipado futuro de um ou ambos os crditos correspectivos, pelo que, nestes casos, a compensao apenas ter eficcia contra terceiros a partir do momento

87 MARINO Y BORREG, La prenda de derechos in AAVV, Homenaje a Don Antonio Hernandez Gil, 2001, 2022-2047 (2029). O autor acrescenta ainda, com razo, que a teoria que v no penhor uma sucesso apenas tem como mrito permitir mostrar o fenmeno atravs do qual se produz o direito. 88 RIEDEL/WIEGAND, Anotao prvia ao 1273 BGB, Nm. 6 in STAUNDINGER, 12. ed., 1981, vol. III Sachenrecht 854-1296. 89 Similarmente, DI PACE, Il pegno dei crediti, 1939, 182-184.

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em que, por efeito do vencimento da obrigao, se tenha produzido uma situao em tudo recproca ao vencimento e exigibilidade de ambos os crditos90. Efectivamente, no caso de compensaes que ocorram no futuro, estas apenas tero eficcia ex tunc, i.e., no momento em que o binmio dbito-crdito com as caractersticas contratualmente previstas venha a existir91. Ora, sucede que pode ser acordado um efeito geral e antecipado de compensao, independentemente do momento em que se produza a situao futura de compensabilidade, efeito esse que pode ficar na dependncia do seu exerccio. Como princpio geral, haver que entender que estas convenes de compensao apenas podero ser consideradas um penhor de crditos desde que as partes tenham procurado produzir um bloqueio do crdito com efeitos retroactivos at ao momento da celebrao da conveno. O que equivale a dizer que a simples automaticidade ou a simples faculdade de poder proceder compensao de crditos no pode ser considerada imediatamente um penhor92.

CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARN LPEZ, Tratado de los Derechos de Garanta, Navarra: Editorial Aranzadi, 2002, 869. Neste particular, entende ROJO AJRIA, La compensacin como garantia, 1992, 161, que a compensao convencional tem uma eficcia garantstica fraco, dado que s produziria efeitos a partir do momento em que declarada, sem retroagir ao momento em que a conveno de compensao foi acordada, pelo que no seria oponvel aos credores e cessionrios que tivessem adquirido direitos antes da data em que a compensao foi declarada. 91 REDENTI, La compensazione dei debiti neo nuovi codici, cit., 38. O autor salienta ainda que, para tornar os crditos compensveis, ser necessrio recorrer aos critrios de modificao ou de converso dos termos e do objecto, conforme acordados previamente pelas partes. 92 A este propsito, entendem CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARN LPEZ, Tratado de los Derechos de Garanta, cit., 869-870, que, na eventualidade de vir a ser acordada uma conveno deste teor seria obtida uma garantia em tudo similar ao penhor de crditos. Precisamente por este motivo, entendem que as partes celebraram no uma conveno de compensao, mas sim um verdadeiro e prprio contrato de penhor de crditos, dado que de presumir que o credor quis obter a garantia mais consistente, no existindo, tambm, motivo para privilegiar uma interpretao restritiva do acordo tendo como base o simples facto de, com tal interpretao, o acordo no se fazer sentir com tanta intensidade junto de terceiros. Os autores salientam, ainda, que (i) carece de sentido negar que a autonomia da vontade seja suficiente para criar direitos reais com privilgios creditcios atravs de convenes de compensao e que (ii) no se entende qual o motivo para presumir que o acordo foi celebrado em benefcio de terceiros, prevendo uma garantia mais dbil (a compensao) em detrimento do penhor.
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2. O penhor financeiro O artigo 8. do Decreto-Lei n. 105/2004 estabelece que, sem prejuzo do acordado pelas partes, a execuo da garantia pelo beneficirio no esteja sujeita a nenhum requisito, nomeadamente a notificao prvia ao prestador da garantia da inteno de proceder execuo. Temos que daqui resulta que (i) foi deixado ao arbtrio das partes a deciso sobre o modo como se processar a execuo, (ii) que o legislador no impe a observncia de qualquer procedimento especfico para executar o penhor financeiro e (iii) no silncio das partes, a execuo do penhor financeiro dever efectuar-se mediante a utilizao de mecanismos que permitam uma execuo rpida e eficaz, sem sujeio a formalidades especiais93. Ademais, h que concluir que, no silncio do legislador em relao aos mecanismos de execuo da garantia a que o credor pode recorrer, mister entender que foi dada preferncia autonomia das partes, as quais sero livres para definir os respectivos mecanismos de execuo94. Ora, no que execuo da garantia diz respeito, revela-se fundamental o disposto no artigo 11. do Decreto-Lei n. 105/2004, preceito que prev a faculdade de apropriao do bem empenhado, a qual constitui o meio mais clere de execuo da garantia95. Todavia, h que curar se estamos perante um verdadeiro e prprio pacto comissrio ou se, pelo contrrio, estamos perante um pacto marciano, j que o legislador faz referncia expressa avaliao efectuada pelas partes. Trata-se,

ANDRADE DE MATOS, O pacto comissrio, cit., 150-151. PATRCIA FONSECA, O Penhor financeiro Contributo para o estudo do seu regime jurdico, (polic.), 2005, 42. A autora refere ainda que tal definio deve ser efectuada tendo em considerao os limites impostos pelos princpios vigentes no nosso ordenamento jurdico, como o caso da boa f. Ora, num contexto to vago, no vislumbramos qual o alcance desta remisso vazia para um princpio estruturante do ordenamento e que, em princpio, apenas deve ser invocado de forma subsidiria, i.e, quando no exista outra explicao/soluo mo do intrprete. 95 No tocante a modalidades de execuo, entende TAROLLI, Le Garanzie Finanziarie: il diritto di utilizzazzione delloggetto della garanzia in GCo 32.6 (Novembro-Dezembro de 2005), I, 872-882 (879-880), que so conformes ao normativo das garantias financeiras as seguinte: (i) clausula de liquidao (close-out netting), a qual permite que a realizao do crdito seja reduzida a uma operao de clculo e consequente pagamento do saldo lquido, uma vez verificado o acontecimento que desencadeou a execuo da garantia; (ii) Execuo da garantia equivalente, caso em que o credor pignoratcio deve proceder reconstituio da garantia constituda pelo devedor, podendo proceder venda ou apropriao da mesma, nos termos acordados pelas partes, contanto que, em ambos os casos, no seja excedido o valor da obrigao garantida.Trata-se, pois, de clusulas que visam limitar ao mnimo o risco de crdito
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efectivamente, de um pacto marciano96, contrariamente afirmao constante do prembulo do referido diploma, onde se pode ler:() Outra das novidades mais significativas deste diploma respeita ainda ao contrato de penhor financeiro e corresponde aceitao do pacto comissrio, em desvio da regra consagrada no artigo 694. do Cdigo Civil ()97. Destarte, de modo a garantir a licitude da clusula prevendo a apropriao dos bens dados em garantia, reveste especial importncia a concretizao dos termos porque h-de de operar a avaliao. Neste particular, somos do entendimento que esta s pode ser alcanada se forem observados determinados pressupostos, designadamente (i) que no contrato de penhor financeiro sejam claramente identificados os critrios a que deve obedecer a avaliao e os prazos dentro dos quais a mesma dever realizar-se, (ii) que tais critrios sejam objectivos e conformes com os ditames da boa f, e (iii) que o credor s possa exercitar o seu direito de apropriao at ao montante das obrigaes financeiras garantidas que se encontre em dvida98. Ademais, a verificao destes pressupostos visa igualmente salvaguardar os interesses do devedor e de terceiros, pelo que quer a liquidao por compensao, quer a prpria avaliao das garantias deve ser efectuada de uma forma comercialmente correcta, havendo, assim, a necessidade de as valoraes terem de ajustar-se ao valor de mercado dos instrumentos dados em garantia no momento em que se proceder sua execuo, sem prejuzo do concreto acordo existente no contrato de garantia99.
PATRCIA FONSECA, O penhor financeiro contributo para o estudo do seu regime jurdico, cit., 34, ANDRADE DE MATOS, O pacto comissrio, cit., 156-157, JOANA PEREIRA DIAS, Mecanismos convencionais da Garantia do Crdito: Contributo para o Estudo da Garantia Rotativa Mobiliria no Ordenamento Jurdico Portugus, (polic.), 2005, 172-173, ROMANO MARTNEZ/FUZETA DA PONTE, Garantias de cumprimento, 5. ed., 2006, 186, PESTANA DE VASCONCELOS, O Contrato de garantia financeira. O dealbar do Direito Europeu das Garantias, cit., 1289. Em sentido contrrio, considerando estarmos perante a admisso expressa do pacto comissrio, ATHAYDE MATTA, Da garantia fiduciria no mbito do sistema financeiro, in AAVV. Garantia das Obrigaes, 2007, 525-564 (559-560). Salvo o devido respeito, da mesma forma que o legislador confunde pacto comissrio com pacto marciano, assim parece fazer o autor. 97 Conforme refere acertadamente JOANA PEREIRA DIAS, Mecanismos convencionais da Garantia do Crdito: Contributo para o Estudo da Garantia Rotativa Mobiliria no Ordenamento Jurdico Portugus, cit., 172, o legislador confunde o pacto comissrio com o pacto marciano. 98 ANDRADE DE MATOS, O pacto comissrio, cit., 154. Sentindo a necessidade de acautelar os interesses do prestador da garantia, defende CALVO DA SILVA, Banca, Bolsa e Seguros Direito Europeu e Portugus, tomo I, cit., 209-211 a possibilidade de o prestador da garantia intentar uma aco judicial destinada a controlar a posteriori o exerccio dos poderes do beneficirio da garantia ou a devolver-lhe os montantes que sejam resultado de um enriquecimento injustificado. 99 ZUNZUNEGUI, Una aproximacin a las garantas financieras (Comentarios al captulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005) in AAVV, Garantias reales mobiliarias en Europa, 2006, 415-429, 428.
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Note-se igualmente que esta faculdade de alienao configurada no mbito do direito de utilizao dos bens empenhados, sendo que no uma decorrncia legal imediata, pois tem de ser expressamente prevista pelas partes100. Cumpre salientar igualmente que a modalidade de execuo da garantia depender da natureza dos bens dados em garantia. Com efeito, tratando-se de instrumentos financeiros, o beneficirio da garantia poder proceder execuo dando ordens de venda ou apropriando-se da garantia, enquanto nos casos em que estejamos perante activos depositados em contas bancrias, o credor poder proceder compensao dos crditos ou transferncia dos montantes em dvida para a sua conta101. Conclumos salientando que no existe um dever incondicionado por parte do credor pignoratcio de reproduzir a situao antecedente ao exerccio do direito de utilizao na conta do empenhador. Efectivamente, sobre o credor pignoratcio impender apenas o dever de criar a disponibilidade de instrumentos financeiros equivalente na conta a seu cargo com o objectivo de

LOIACONO/CALVI/BERTANI, Il trasferimento in funzione di garanzia tra pegno irregolare, riporto e diritto di utilizzazione, cit., 54-55 entendem que esta faculdade no briga com a configurao real do penhor regular. Pronunciando-se luz do Decreto 170/2004 que operou a transposio em Itlia da Directriz Comunitria n. 2002/47/CE, os Autores, Idem, Ibidem, cit., 60, consideram que o legislador italiano previu uma subespcie do penhor regular do CCIt, que constitui o conjunto de normas primrias e, consequentemente, aplicveis ao penhor financeiro. A propsito da execuo do penhor financeiro, considera Todavia, haver que considerar que, na ausncia de previso contratual, a execuo do penhor financeiro no poder prever: (i) que a inteno de proceder realizao da garantia seja comunicada preliminarmente contraparte, (ii) que as condies de realizao seja aprovadas por um tribunal, um oficial pblico ou outra pessoa, (iii) que a realizao da garantia seja feita por hasta pblica ou por outra qualquer forma e (iv) que decorra um perodo suplementar para que a execuo ocorra. 101 ZUNZUNEGUI, Una aproximacin a las garantas financieras, cit., 427. O autor salienta ainda que, uma vez verificado o incumprimento, a ordem de alienao dada pelo credor pignoratcio deve adoptar a forma de requerimento dirigido entidade encarregada da conta, devendo o referido requerimento conter declarao do credor relativa verificao do incumprimento e, por conseguinte, em conformidade com o acordo das partes, deu-se o vencimento das obrigaes garantidas, havendo lugar liquidao nos termos acordados. J a entidade encarregada da conta, uma vez recebido o requerimento, dever proceder comprovao da identidade do requerente e verificao da sua capacidade para efectuar o mesmo, de molde a efectivar a liquidao da garantia, caso entenda que o requerimento est em conformidade com o acordo das partes.Acrescenta PESTANA DE VASCONCELOS, O Contrato de garantia financeira. O dealbar do Direito Europeu das Garantias, cit., 1288, que a compensao apenas poder operar se o contrato de penhor assim o previr, sendo que, nos casos de compensao, uma vez feita a avaliao do crdito do prestador da garantia, vencendo-se a obrigao garantida no h cumprimento por parte do devedor, mas o credor/garantido/beneficirio opera a compensao.
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proceder restituio ao empenhador aquando da realizao da garantia, no existindo qualquer obrigao de proceder sua reconstituio antes do vencimento da obrigao garantida102.

5 A funo de garantia da compensao 1. O recurso a mecanismos com fins de garantia Decorre do exposto nos nmeros anteriores que frequente que os intervenientes no trfego jurdico-comercial, mormente Bancos, recorram a mecanismos expeditos com o intuito de reforar103 a segurana do seu crdito. Com efeito, a priori, bastaria o recurso a garantias reais para assegurar a efectivao dos crditos concedidos por parte do Banco. Ora, nesta sede, assaz comum salientar-se o facto de, numa sociedade industrializada, os direitos reais de garantia inspirados no modelo hipotecrio romano e na necessidade do desapossamento do bem dado em garantia carecerem de utilidade econmica, dado que a necessidade de entregar a posse do bem dado em garantia ao prprio credor ou a um terceiro justifica-se como condio de publicidade da

102 TAROLLI, Le Garanzie Finanziarie: il diritto di utilizzazzione delloggetto della garanzia, cit., 882. Saliente-se que, em sede de natureza jurdica do penhor financeiro, MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancrio, 3. ed., 628-629, defende que estamos perante um penhor irregular, em virtude de haver direito de disposio o titular da garantia poder alienar ou onerar o objecto da garantia, independentemente de qualquer cumprimento, devendo entregar o equivalente. Note-se, porm, que IDEM, Ibidem, cit., 625, considera que o penhor financeiro , em rigor, um penhor de direitos, traduzindo a afectao de coisas incorpreas a fins de garantia, salientando que o regime do penhor civil serve sempre de referncia. J CALVO DA SILVA, Banca, Bolsa e Seguros Direito Europeu e Portugus, tomo I Parte Geral, 2. ed, cit., 226, salienta que a nova legislao considerou regular o penhor irregular. Por seu turno, PESTANA DE VASCONCELOS, O Contrato de garantia financeira. O dealbar do Direito Europeu das Garantias in AAVV, Estudos em Honra do Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso,Vol. II, 1274-1305 (1287), considera que estamos perante um penhor de crditos, rectius, dos crditos resultantes ao artigo 5., alnea a) do Decreto-Lei n. 105/2004. No obstante, TAROLLI, Le Garanzie Finanziarie: il diritto di utilizzazzione delloggetto della garanzia, cit., 874-875, salienta que a execuo do penhor financeiro pode dar-se atravs de duas situaes distintas: (i) previso no contrato de garantia de um poder de disposio sob a forma de constituio de penhor regular por parte de Y em favor do credor Z; e (ii) previso no contrato de garantia de um poder de disposio sob a forma de alienao do objecto da garantia por parte de Y a favor de um terceiro, Z. 103 Sem que tal signifique, obviamente, que em todo e qualquer caso estaremos perante uma garantia especial das obrigaes.

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situao de solvncia do devedor e como meio de procurar evitar uma possvel alienao do bem por parte deste104. Na verdade, o ordenamento jurdico tem de ter em conta as vrias solicitaes exigidas pela praxis relativamente pesquisa de tcnicas cada vez mais geis de tutela de financiamentos, acompanhando igualmente a velocidade e acelerao progressivas da circulao da riqueza mobiliria. Assim, perante a rigidez do sistema das garantias reais tpicas e da consequente incapacidade para seguir os sinais dos tempos, em funo da manuteno de princpios como a inderrogabilidade da par condictio creditorum ou o princpio da tipicidade dos direitos reais de garantia105, tem sido comum o recurso a garantias anmalas ou imprprias, bem como a utilizao de certos institutos jurdicos com fins de garantia106. Ademais, igualmente comum a afirmao que as garantias reais no conseguem fazer face s exigncias conexas tutela do crdito numa sociedade amplamente caracterizada pelo financiamento externo da empresa, circunstncia que determina um recurso cada vez mais macio s garantias pessoais, as quais, tradicionalmente, prevem a interveno de um terceiro, de molde a que seja reforada a garantia geral do credor garantido107.

SANCHEZ LORENZO, Garantias Reales en el Comercio Internacional (reserva de domnio, venta en garantia y leasing), 1993, p.31. 105 FIORENTINI, Garanzie reali atipiche in RDC XLVI (2000), 253-292 (254-255). 106 No campo bancrio, de acordo com MAIMERI, Le garanzie bancarie improprie, 2004, 11-12, tem-se assistido a um processo trplice: (i) a praxis bancria introduziu instrumentos de garantia com importantes modificaes ao seu esquema tradicional, sem, no entanto, alterar a sua natureza, como o caso da fiana omnibus ou do penhor omnibus; (ii) foram criadas garantias atpicas em funo da intensificao das relaes internacionais, como o caso, p. ex., das cartas de conforto; e (iii) foram utilizados institutos j existentes com funo de garantia, como o caso da cesso de crditos em garantia ou o mandato para cobrana. Alis, convm ter presente que este recurso a garantias anmalas ou a utilizao de certos institutos com fins de garantia (como o caso, p. ex., do depsito com funes de garantia, tambm designado, por vez, na praxis jurdica como depsito escrow), pode igualmente ser o resultado da concluso de que as garantias reais acabam por ser, afinal, vulnerveis, como o caso da prpria hipoteca, a qual, apesar de tradicionalmente ser considerada a mais segura das garantias, acaba por ser fragilizada quer pelo instituto dos privilgios creditrios, quer pelo direito de reteno. Sobre esta temtica, cf. CLUDIA MADALENO, A vulnerabilidade das garantias reais a hipoteca voluntria face ao direito de reteno e ao direito de arrendamento, 2008. 107 LOBUONO, I contratti di Garanzia, 2007, 3-4. Acrescenta o autor, IDEM, Ibidem, cit., 5, que tal situao resulta do facto de as garantias reais serem caracterizadas pela sua maior rigidez no plano estrutural, enquanto as garantias pessoais so susceptveis de expanso constante em virtude da capacidade de elaborao reconhecida s partes no exerccio da sua autonomia.
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precisamente nesse contexto que surge o recurso compensao, dado que os bancos encontram nos crditos que o cliente tem contra o banco uma frmula de pagamento mais ou menos segura dos crditos que tm contra o cliente108. Acresce ainda que mister no olvidar que a actividade bancria incide, primacialmente, sobre um objecto especfico: o dinheiro, motivo pelo qual a compensao encarada como um dos meios mais seguros para proceder cobrana de crditos, porquanto, mediante simples declarao, possvel operar a extino de um dbito109, evitando-se, assim, pagamentos e a inerente necessidade de haver circulao de moeda. Neste mbito, a compensao convencional opera um papel fulcral, porquanto uma vez admitida a sua licitude, esta permite remover os obstculos legais compensao de crditos, deixando ao critrio do Banco a apreciao da verificao dos factos que, por fora do acordo com o seu cliente, permitem a possibilidade de compensar110. Com efeito, assaz comum a incluso de clusulas com o seguinte teor nos contratos celebrados com os respectivos clientes:
O Banco fica, desde j, irrevogavelmente autorizado a proceder compensao de quaisquer dvidas vencidas emergentes deste Contrato com quaisquer saldos credores do Cliente em contas abertas junto do Banco e de que seja titular, independentemente da verificao dos pressupostos legais da compensao.

Assim, tendo como pano de fundo esta clusula-padro e, sobretudo, o que vai dito nos pargrafos anteriores a propsito da compensao, curaremos, no nmero seguinte, de procurar aferir da funo de garantia da compensao. 2. A funo de garantia da compensao Conforme demonstrmos, a compensao pode ser a forma de execuo de uma garantia111 o penhor de crditos , sendo que nada obsta a que desempenhe funes de garantia j que, para alm de facilitar a extino dos

Assim, p. ex., FNEZ RATN, Garantias sobre cuentas y depsitos bancarios. La prenda de crditos, 1994, 107. 109 FNEZ RATN, Garantias sobre cuentas y depsitos bancrios, cit., 108. 110 BAENA BAENA, La compensacin en las cuentas bancrias, 1999, 53. 111 O que no implica, obviamente, que o credor pignoratcio decida executar o penhor atravs da compensao, preferindo, p. ex., accionar judicialmente o empenhador. Neste sentido, GARCIA VICENTE, La prenda de crditos, cit., 144. Sobre as modalidades de execuo do penhor de crditos, cf. CARRASCO PERERA/ CORDERO LOBATO/ MARN LPEZ, Tratado de los Derechos de Garanta, cit., 889-892.
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crditos, assegura ao credor um meio supletivo de realizao do seu crdito, porquanto este pode ser extinto no apenas pelo pagamento, mas atravs da declarao de compensao com o contra-crdito que sobre ele tem o devedor112. Com efeito, a compensao tem considerao, sobretudo, o cumprimento113. No obstante, a compensao tem uma natureza dupla, sendo, simultaneamente, um sucedneo do cumprimento e uma execuo privada do crdito, pois pode operar contra a vontade da outra parte114, o que no significa, porm, que se trate uma mera simplificao do cumprimento115. Dito de outro modo, a compensao simplifica pagamentos, na medida em que evita pagamentos recprocos e garante pagamentos, uma vez que se o instituto no funcionasse, estaria sempre latente o risco de no se ser integralmente pago caso ocorresse a insolvncia da contraparte116. Assim, e guisa de sntese provisria, podemos dizer que o penhor de crditos confere um direito na satisfao preferencial do crdito, cabendo compensao a sua modalidade arquetpica de execuo, motivo pelo qual no poder ser configurada como um direito real de garantia117.Vejamos porqu. Atendendo funo que o direito chamado a desempenhar, comum operar a destrina entre (i) direitos reais, os quais permitem o desfrute de uma coisa, (ii) os direitos reais de garantia, que visam a garantia de um crdito e (iii) os direitos reais de aquisio, os quais visam a aquisio de um direito real de gozo ou de um crdito relativo ao gozo de uma coisa, nos nus reais que forem direitos reais118. Ora, a essncia do direito real de garantia incide na afectao da coisa ao crdito privilegiado, dado que no estamos perante um direito assente na
Assim, MENEZES LEITO, Garantias das Obrigaes, 2. ed., cit., 315, FNEZ RATN, Garantias sobre cuentas y depsitos bancrios, cit., 132. Similarmente, ROMANO MARTNEZ/FUZETA DA PONTE, Garantias de cumprimento, 5. ed., 2006, 254. 113 Assim, p. ex., FIKENTSHCER/HEINEMANN, Schuldrecht, 10. ed., Nm. 337. 114 FIKENTSHCER/HEINEMANN, Schuldrecht, cit., 329. 115 MEDICUS, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 16. ed., 2005, 103. 116 PAULA PONCES CAMANHO, Do Contrato de Depsito Bancrio, cit., 215-216. 117 Em sentido contrrio, ISABEL FIGUEIREDO, A compensao como garantia de cumprimento das obrigaes, cit., 420, defendendo que a compensabilidade legal e convencional (mas no a compensao) uma garantia real, pois prevalece em caso de cesso, penhor, usufruto, penhora, insolvncia ou outros direitos de terceiros nos termos do disposto no artigo 853., n. 2.Trata-se, salvo o devido respeito, de uma distino artificial, porquanto a compensabilidade mais no do que a latncia inerente ao potencial exerccio do direito potestativo atribudo s partes logo que estejam reunidos os requisitos da compensao. 118 Trata-se, pois, de um critrio implcito, que o da funo que o direito desempenha. Assim, OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Reais, 5. ed., 176.
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alienao da coisa119. partida, poderamos ser tentados a afirmar que o simples facto de o credor pignoratcio ter o poder de dar certa coisa execuo para depois levantar preferencialmente a parte do crdito garantido sobre o produto da venda, seria suficiente para considerar que estamos defronte de uma afectao real, que mais no do que a vinculao da coisa ao crdito privilegiado e, tambm, a traduo dos poderes atribudos pelo ordenamento jurdico ao credor para este poder mostrar que titular de um direito real120. Com efeito, na compensao, por fora do requisito da homogeneidade dos crditos, no lidamos com uma afectao real ou, sequer, com um direito de preferncia na satisfao de um crdito. Limitamo-nos, pura e simplesmente, a lidar com um mecanismo que visa agilizar a extino de uma obrigao, facto que manifesto na compensao convencional, dado que as partes prevem, por via de regra, a agilizao e/ou simplificao do esquema legal da compensao. Estamos, assim, perante um contrato de efeitos extintivos (Erlassvertrag), dado que cada uma das partes satisfaz o seu crdito, no havendo qualquer renncia a uma satisfao do crdito, dado que as partes limitam-se a recorrer a tipos contratuais prprios para atingir esse desiderato121. In casu, modelao do instituto da compensao. Efectivamente, o afastamento de alguns dos requisitos plasmados na Lei a traduo da funo de garantia do negcio que as partes visam atribuir operao negocial, por-

Trata-se da posio sustentada entre ns por CARNEIRO PACHECO, Dos privilgios creditrios, 2. ed., 1914, 9 ss. e 42 ss, autor que defendia que o direito real de garantia consistiria na alienao do valor da coisa, dado que o direito real de garantia se caracterizaria pela alienao feita pelo credor preferencial do valor da coisa sobre que recai a preferncia. guisa de curiosidade, saliente-se que no estamos perante uma teorizao original.Veja-se, p. ex., CHIRONI, Tratatto dei privilegi, delle ipoteche e del Pegno,Vol. I Parte Generale, 1894, 56 ss. Conforme facilmente se percebe, esta noo visa incluir os privilgios creditrios no conceito de direito real de garantia. Sumariamente, e seguindo na ntegra a lio de PAULO CUNHA, Da garantia das obrigaes, II, cit., 127-130, julgamos que se trata de um entendimento insusceptvel de ser acompanhado, pela seguinte ordem de razes: (i) nos casos em que o devedor pagou voluntariamente a dvida no podemos afirmar estar perante uma alienao de valor, (ii) esta teorizao visa definir a essncia do direito real pelo fenmeno que se verifica numa fase patolgica, (iii) uma vez constituda preferncia especial sobre certa coisa, pode posteriormente constituir-se preferncia especial mais intensa, sendo que, nesse caso, a preferncia especial prefere em relao inicial. 120 PAULO CUNHA, Da garantia das obrigaes, II, cit., 131. No mesmo sentido SANTOS JUSTO, Direitos Reais, 2007, 466, salientando que na faculdade conferida ao credor pignoratcio de poder ver a coisa podem ser vistas as caractersticas da sequela e da prevalncia, tpicas dos direitos reais. 121 LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., 266, HUBERT KADUK, Anotao prvia ao 387 BGB, Nm. 71, in STAUDINGER, cit.
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quanto tornam mais seguro, rectius, agilizam a possibilidade de o credor (por via de regra, o Banco) satisfazer o seu crdito. Acresce ainda que, nos casos em que um Banco intervm, lidamos com uma lgica ligeiramente diversa: atravs do concurso do contrato de depsito irregular, que permite operar a passagem dos bens empenhados para a propriedade do credor (Banco), no estamos perante a tpica funo de custdia que este contrato persegue. Com efeito, tal funo transcendida pela garantia visada pelas partes, sendo que, adicionalmente, a clusula de compensao no deixa de assegurar a tutela do cliente, pois com a celebrao do contrato de depsito nasce um crdito referente restituio do tantundem e a compensao, como vimos, no poder exceder o montante da dvida. Trata-se, pois, de uma manifestao da proibio do pacto comissrio122. Acresce ainda que, contrariamente ao que sucede nas garantias especiais, a compensao no acessria, dado que no dependente de uma dvida principal. Com efeito, na esteira de Becker-Eberhard, diremos que nos direitos de garantia regulados pela Lei rege um princpio de ligao da garantia ao crdito (Prinzip der Forderungsgebundenen Sicherung). Por via de regra, nestes casos estamos perante situaes em que o direito de garantia se encontra numa situao de dependncia relativamente ao crdito123, sendo que a referncia que dita a ligao ao crdito pertence essncia do fundamento do acto (essentialia des Begrndungsaktes), havendo a registar, ainda, uma dependncia estrutu-

O facto de estarmos perante uma figura de aplicao geral leva a que seja desnecessria a sua incluso nos eventuais traos da compensabilidade como garantia, argumentao que levada a cabo por ISABEL FIGUEIREDO, A compensao como garantia de cumprimento das obrigaes, cit., 422. 123 A propsito, cite-se MEDICUS, Schuldrecht II Besonderer Teil, 13. ed., 2006, 193-194, que, a propsito da fiana, distingue cinco graus de acessoriedade, a saber: no nascimento (Entstehung), no contedo (Inhalt), na manuteno (Zustndigkeit), na execuo (Durchsetzung) e na extino (Erlschen). Trata-se, cremos, de uma teorizao que pode ser exportada para outros direitos de garantia. Efectivamente, j STEINMEYER, Die Akzessorischen Sculdverhltnisse des BGB, 1933, 9-10 houvera defendido que, a par de um conceito quadro (Oberbegriffe) de acessoriedade, poderamos distinguir dois conceitos inferiores (Unterbegriffe): a acessoriedade no nascimento e a acessoriedade plena. A primeira seria uma acessoriedade limitada (beschrnkte Akzessoriett) enquanto a segunda modalidade, em virtude de cobrir as fases subsequentes ao nascimento seria uma acessoriedade ilimitada (unbeschrnkte oder Strenge Akzessoriett). No tocante ao penhor, entende GERHARDT, Mobiliarsachenrecht, 5. ed., 2000, 176, estarmos perante uma acessoriedade forte, em virtude de a acessoriedade se manifestar na vida do penhor desde o seu nascimento, passando pela sua execuo e extino. Similarmente, WOLF, Sachenrecht, 23. ed., cit., Nm. 816-823, falando na (i) dependncia no nascimento, (ii) dependncia no contedo e (iii) dependncia na transmisso.
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ral relativamente ao crdito (Strukturelle Abhnhigkeit)124. Nada disto se passa na compensao, pois no h qualquer acessoriedade no momento da constituio ou, sequer, uma ligao ao crdito125, porquanto, por definio, a compensao opera atravs de mera declarao. A ser assim, resta-nos apenas o aparente Adamastor representado pelo artigo 853., n. 2. Ora, o artigo em questo limita-se excluir a possibilidade de compensao nos casos em que os direitos de terceiro tenham sido constitudos antes de os crditos se tornarem compensveis.Trata-se, pois, do respeito do princpio prior in tempore. Alis, trata-se tambm do motivo que permite justificar a subsistncia/oponibilidade da compensao nos restantes casos: o legislador limita-se a respeitar os crditos constitudos inicialmente, motivo pelo qual nos casos em que os direitos de terceiro tenham sido constitudos aps o momento em que poderia ocorrer a compensabilidade, a compensao ser eficaz e vlida. No se trata do carcter absoluto do direito real de garantia, mas, pura e simplesmente, o respeito pelo princpio prior in tempore126. Destarte, uma vez delimitados os termos em que a compensao chamada a desempenhar uma funo de garantia no Direito substantivo, chegada a altura de testar as solues provisrias a que chegmos luz, designadamente, do CIRE.

3. O regime do CIRE O artigo 99., n. 1, do CIRE veio admitir a possibilidade de, a partir da declarao de insolvncia, os titulares de crditos sobre a insolvncia poderem

BECKER-EBERH.ARD, Die forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, cit., 7. Trata-se de uma teorizao que, entre ns, encontra como defensor e divulgador, JANURIO GOMES, Assuno fidejussria de dvida, cit., 106-107. No obstante, saliente-se a posio de GABRIELLI, Il pegno Anomalo, 1993., 71, que prefere salientar que o princpio da acessoriedade inidneo para descrever a mecnica de todas as questes que impliquem a convivncia da relao do penhor com o crdito garantido. O que equivale a dizer que o princpio da acessoriedade , sobretudo, meramente descritivo. 125 Neste sentido, NICOLE CLAIRE-NDOKO, Les mystres de la compensation in RTDC 90 (1991), 661-694 (693) quando afirma que nem todas as garantias so garantias especiais (srets), sendo que a autora nega o carcter de garantia real compensao em virtude de esta no ser dotada de acessoriedade relativamente a uma dvida principal. 126 Similarmente, ANTUNES VARELA, Direito das Obrigaes, Vol. II, cit., 213, salientando que o artigo 853. atribui importncia decisiva no declarao de compensao, mas ao momento em que os crditos se tornam objectivamente compensveis.
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operar a compensao dos seus crditos com dvidas massa insolvente desde que (i) tenha ocorrido o preenchimento dos pressupostos legais da compensao antes da data da declarao da insolvncia ou (ii) se o crdito sobre a insolvncia tiver preenchido antes do contra-crdito da massa os requisitos estabelecidos no artigo 847..127 Trata-se de uma ruptura com o regime do CPEREF, dado que ao abrigo deste normativo os credores perdiam o direito de proceder compensao a partir da declarao de falncia. Todavia, estamos perante uma ruptura aparente128, dado que no CPEREF os credores eram citados de imediato aquando da declarao de falncia, tendo, por conseguinte, tempo suficiente para fazer valer o seu crdito. Ora, no CIRE a insolvncia apenas tornada pblica com a declarao da insolvncia, motivo pelo qual o direito de compensar subsiste para alm da declarao de insolvncia. Note-se, porm, que se trata de um direito condicionado, pois apenas pode ser exercido nos casos previstos no artigo 99., n.os 1 e 4 do CIRE. Em qualquer caso, a admissibilidade da compensao em sede insolvncia representa um afastamento do princpio da paridade de credores, dado que, com a declarao de compensao, o declarante obtm em termos econmicos o valor do seu crdito sendo subtrado ao concurso de credores129. Se certo que estamos perante um desvio ao princpio par condictio creditorum, afigura-se conveniente ter em linha de considerao que a consagrao desta possibilidade de compensar contribui igualmente para a estabilizao do passivo do insolvente, dado que na eventualidade de os credores do insolvente poderem recorrer ilimitadamente compensao aps a declarao da insolvncia ditariam a diminuio e, eventualmente, a extino da prpria massa insolvente130. De qualquer modo, cumpre salientar que a previso do artigo 99. do CIRE mais no do que a traduo da actuao do mecanismo da compen-

Note-se que, de acordo com o nmero 2 do artigo 99 do CIRE, no relevam a perda de benefcio de prazo prevista no n. 1 do artigo 780. do Cdigo Civil ou o vencimento antecipado e a converso em dinheiro resultantes do preceituado no n. 1 do artigo 91. e no artigo 96.. 128 CATARINA SERRA, O novo regime portugus da Insolvncia uma introduo, 3. ed., 2008, 69. 129 MENEZES LEITO, Direito da Insolvncia, 2. ed., 2009, 170. Acrescenta o autor, IDEM, Ibidem, cit., 171, que o declarante apenas ter necessidade de reclamar o seu crdito quando o valor do mesmo ultrapasse o montante do crdito insolvente, sendo que tal reclamao ser efectuada apenas pelo remanescente. Similarmente, PESTANA DE VASCONCELOS, A cesso de crditos em garantia e a insolvncia em particular da posio do Cessionrio na Insolvncia do Cedente, 2007, 919 (nota 1699). 130 PESTANA DE VASCONCELOS, A cesso de crditos em garantia e a insolvncia, cit., 871 (nota 1607).
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sao, pois, como tivemos oportunidade de verificar, a compensao opera por declarao, no havendo necessidade de obter a cooperao da contraparte. Ora, a questo faz-se igualmente sentir com acuidade a propsito da compensao convencional.Tendo em considerao que as partes podem afastar contratualmente alguns do requisitos da compensao, de crer que, mesmo nesses casos, a compensao apenas poder operar em sede de insolvncia caso sejam observados todos os requisitos previstos no CIRE, pois, em caso contrrio, estaria aberta a possibilidade de, por mero contrato, existir o srio risco de a massa insolvente ficar desprovida de bens131. 6 Concluses Chegados a este ponto, conclumos que a compensao, maxime a compensao convencional, mau grado aumentar a probabilidade de satisfao na cobrana de crditos e no depender da colaborao do devedor, apenas possui efeitos inter partes, motivo pelo qual no pode ser considerada uma garantia real132. Em qualquer caso, e uma vez que a compensao opera por simples declarao, cumpre salientar que tal situao consubstancia um desvio ao princpio do par condictio creditorum, dado que permite a satisfao imediata do credor, operando a extino de crditos. Neste particular, convm no olvidar que o artigo 604. apenas se refere criao de outras causas de preferncia sobre os bens do devedor, impedindo a criao de outras para alm das previstas na Lei. Com efeito, o legislador tem, sobretudo, em mente as garantias reais, sendo que nada obsta a que as partes procurem uma tutela acrescida da posio do credor, o que ocorre nos casos de compensao convencional. A ser assim, lcito concluir que o artigo 604. tem, afinal, um mbito de aplicao assaz reduzido, dado que se centra, praticamente em exclusivo, nas causas de preferncia sobre os bens do devedor maxime, direitos reais de

Adicionalmente, a tendncia para celebrar contratos simulados de modo a que a compensao de crditos pudesse operar seria igualmente facilitada sobremaneira.A este propsito, afigurase igualmente pertinente a observao de MARIA DO ROSRIO EPIFNIO, Manual de Direito da Insolvncia, 2009, 139-140, quando alerta para o facto de a admissibilidade da compensao no direito insolvencial redundar num prmio para o devedor do insolvente mais moroso, em detrimento de um devedor mais diligente que j tivesse cumprido devidamente a sua obrigao perante o insolvente, que ficaria sujeito ao pagamento rateado do respectivo crdito, enquanto o devedor do insolvente seria integralmente pago dentro dos limites da compensao. 132 BAENA BAENA, La compensacin en las cuentas bancrias, 1999, 109.
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garantia ou privilgios mobilirios gerais ou na existncia de bens separados, admitindo a possibilidade de serem modelados institutos tpicos, dotando-os de funes de garantia133, como o caso da compensao convencional. No tocante ao regime insolvencial, se certo que o artigo 99. do CIRE consagra um desvio ao princpio par condictio creditorum, tambm igualmente certo que o regime a previsto respeita a configurao da compensao, dado que permite operar a extino de crditos independentemente da vontade da contraparte. Alis, o argumento utilizado em sede de Insolvncia pode igualmente ser utilizado luz do Direito substantivo, porquanto a declarao de compensao permite a satisfao imediata do credor compensante em detrimento dos demais credores.

Seguimos, na ntegra, PESTANA DE VASCONCELOS, A cesso de crditos em garantia e a insolvncia, cit., 834-859 (maxime, 854-855).
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