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Duarte.

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DIREITO DAS FAMLIAS: PERSPECTIVA HISTRICA. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL. CONCEITO. CONTEDO. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS . OBJETO. NATUREZA JURDICA.

DIREITO DAS FAMLIAS. 1. PERSPECTIVA HISTRICA. O casamento uma das instituies mais antigas do mundo civilizado, e a sua celebrao conserva as mesmas caractersticas h mais de dois mil

A cultura do incio do sculo passado levou o legislador a emprestar juridicidade apenas ao relacionamento matrimonializado afastando a possibilidade de extrair consequncias jurdicas de qualquer outro vnculo afetivo. Proibiu doaes, seguros, bem como a possibilidade de herdar aos partcipes de ligaes tidas por esprias. Legtima era apenas a famlia formada por meio do casamento; ilegtima, a resultante de unio informal, de fato, pela convivncia de fim amoroso entre homem e mulher, sem as formalidades do papel passado. Era a famlia extensiva uma comunidade rural, verdadeira unidade de produo integrada por todos os parentes e alguns agregados. Tratava-se de entidade patrimonializada, identificando-se seus membros como fora de trabalho. Havia um grande incentivo a procriao, posto que o crescimento da famlia ensejava melhores condies de sobrevivncia a todos. O homem era a figura central, da ser ele o cabea-do-casal, o chefe da sociedade conjugal. A famlia tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. Pelo casamento tornava-se a mulher relativamente capaz, sendo obrigada a adotar o Direito Civil VI Famlia e Sucesses.

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sobrenome do marido. poca era bem definido os papis dos partcipes da famlia: o homem como o provedor,

responsvel pelo sustento da famlia; a mulher como reprodutora, restrita ao ambiente domstico, administrao da casa e criao dos filhos. Com a Revoluo Industrial a mudana desse contexto com a necessidade de mo-de-obra ingressando, ento, a mulher no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a nica fonte de subsistncia da famlia. Tais alteraes acarretaram um certo embaralhamento de papis. Com o afastamento da mulher do lar, o marido se viu forado a assumir algumas funes domsticas e a auxiliar no cuidado com os filhos. O afrouxamento dos laos entre o Estado e a Igreja esmaeceu os rgidos padres de moralidade que impunham a mantena do casamento. A afetividade passou a prevalecer. Conforme Paulo Lobo, a famlia patriarcal entrou em crise, privilegiando a afetividade nas relaes familiares: a famlia se tornou espao de realizao.1 Diante desse contexto, desenhado pela nova realidade que se imps, acabou afastando da famlia o pressuposto do casamento, que deixou de ser um marco de sua existncia e o nico sinalizador do estado civil das pessoas. Nessa evoluo, a funo procriacional da famlia e seu papel econmico perdem terreno para dar lugar a uma comunho de interesses e de vida, em que laos de afeto marcam a estabilidade da famlia. Os novos modelos familiares esto quase a desafiar a possibilidade de se encontrar conceituao nica para a sua identificao.

Paulo Lobo, A repersonalizao das relaes familiares, 61.

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Portanto, hoje as relaes de afeto caminham frente. As premissas bsicas em que sempre esteve apoiado o direito de famlia sexo, casamento e reproduo desatrelaram-se.2 Tornou-se possvel uma coisa sem a outra e cada vez mais comum relacionamentos sexuais sem a oficialidade do casamento. Tambm a evoluo da engenharia gentica permite a reproduo sem a ocorrncia de contato

sexual, o que leva necessidade de buscar novo conceito de famlia que mais tenha tais pressupostos como elementos caracterizadores. Pois bem, podemos dizer, ento, que a cara da famlia moderna mudou. Surgiu a chamada famlia eudominista , doutrina que considera ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana. O novo modelo da famlia funda-se sobre os pilares da repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudominismo, impingindo nova roupagem axiolgica ao direito das famlias. Agora a tnica reside no indivduo, e no mais nos bens ou coisas que guarnecem a relao familiar. A famlia atual centrada no conceito de dignidade humana; correspondente instituio repersonalizada e despatrimonializada que se a uma de afasta

interesses patrimoniais para atender a valores existenciais que privilegiam a pessoa humana. Todas as transformaes ensejaram a mudana do prprio nome do ramo do Direito correspondente. Para significar o seu atual formato, ao invs de direito de famlia passou-se a falar em direito das famlias.

2. ENTIDADES FAMILIARES: TRATAMENTO CONSTITUCIONAL.

Rodrigo da Cunha Pereira, A sexualidade vista pelos tribunais, 62.

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A Constituio Federal de 1988 reconheceu a famlia como base da sociedade e concedeu-lhe a especial ateno do Estado.3 Novas formas de convvio foram consagradas, o que produziu profunda revoluo nas estruturas sociais. Foi emprestada juridicidade aos relacionamentos no sacralizados pelo matrimnio, bem como ao convvio entre um dos pais e seus filhos. Com a insero, no conceito de entidade familiar, da unio estvel e do vnculo monoparental, se pe termo na posio excessivamente privilegiada do casamento como base de formao e proteo da famlia. Ento, famlia a unio de pessoas: a) constituda formalmente, pelo casamento civil(CF, art. 226, 1): b) constituda informalmente, pela unio estvel( CF, art. 226, 3); e c) constituda pela relao monoparental (CF, art. 226, 4). Em sentido estrito, a doutrina vem utilizando-se da expresso entidade familiar para designar a unio estvel e a relao entre o ascendente e o descendente. Cumpre observar, no entanto, que essa figura designa qualquer relao familiar, e o constituinte poderia ter contemplado outras situaes jurdicas, alm das que evidenciou. 2.2 OUTRAS FAMLIAS. O reconhecimento da pluralidade de formas de constituir famlia tornou-se realidade no Direito brasileiro a partir da Constituio Federal de 1988. Em que pese a Constituio Federal ter se referido expressamente apenas s entidades familiares fundadas no casamento, na unio estvel e na famlia monoparental, a interpretao dos demais dispositivos legais constitucionais leva a concluir que as entidades familiares protegidas constitucionalmente no se limitam quelas expressas pelo constituinte. Assim,
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atendidos

os

requisitos

de

afetividades,

estabilidade

CF, art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado

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ostensibilidade, estar-se- diante de entidade familiar merecedora de tutela constitucional. Ao texto constitucional deve ser dada interpretao sistemtica, no sendo permitida interpretao que contrarie seus principais fundamentos e princpios. Nesta esteira, tem-se como a melhor exegese das normas constitucionais aquela que considera os valores, a realidade social e o ser humano na sua integridade, devendo reconhecer as mais diversas formas de constituir famlia. A aplicao dos dispositivos de tutela e proteo s diversas entidades familiares requer uma interpretao aberta e criativa, sempre com base nos princpios da igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e de proteo intimidade e privacidade. Unies simultneas. Unies de pessoas do mesmo sexo. Unipessoal (Smula 364 do STJ). (...)

3. CONCEITO DE DIREITO DAS FAMLIAS: Direito de Famlia o ramo do direito civil que estuda, em sntese, a relao das pessoas unidas pelo matrimnio, bem como daqueles que convivem em unies sem casamento; dos filhos e da relao destes com os pais, da sua proteo por meio da tutela e da proteo dos incapazes por meio da curatela. ( Clvis Bevilqua). 4. CONTEDO: Direito matrimonial - abrange normas concernentes validade do casamento; as relaes pessoais entre os cnjuges, com a imposio de

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Duarte. direitos e deveres recprocos, bem como as suas relaes econmicas como o instituto de bens entre os cnjuges e a dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo matrimonial. A relao de parentesco - que so regidas pelo direito parental, que contm normas sobre filiao, adoo, poder familiar e alimentos. Esse direito rege, portanto, relaes pessoais entre parentes e relaes econmicas. Os institutos de direito protetivo - so disciplinados pelas normas do direito assistencial atinente s relaes que substituem s familiares, ou seja, a guarda, a tutela e a curatela, e pelas normas alusivas s medidas especficas de proteo do menor (Lei n. 8.069/90).

5. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DAS FAMLIAS: Vejamos o rol de princpios constitucionais do direito de famlia na atual Constituio Federal, advertindo que no exaustivo, pois outros podem ser inferidos como princpios gerais ou implcitos: Princpio da ratio do matrimnio e da unio estvel: segundo o qual o fundamento bsico da vida conjugal e do companherismo a afeio entre cnjuges e os conviventes e a necessidade de que perdure completa comunho de vida, sendo a ruptura da unio estvel, separao e o divrcio uma conseqncia da extino do affectio. Igualdade jurdica entre os cnjuges e dos companheiros (art. 5, caput, I e art. 226, 5 CF/88 e artigos. 1.511 e 1.569, CC): no que diz respeito aos seus direitos e deveres, que revolucionou o modelo de famlia, inicialmente, patriarcal. Com esse princpio desaparece o poder marital e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher ou conviventes.

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Duarte. Igualdade entre os filhos havidos ou no dentro do casamento, ou por adoo (art. 227, 6): com base nesse princpio no se faz distino entre filho matrimonial, no matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucesso; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais, proibindo que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. Princpio do pluralismo familiar: reconhecimento no s da famlia constituda a partir do matrimnio, mas tambm daquelas constitudas de unies sem casamento (Unio Estvel art. 226, 3 da CF/88) e a monoparental (art. 226, 4 da CF/88). Princpio da consagrao do Poder Familiar: o poder-dever de dirigir a famlia exercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno. Princpio da Liberdade: Livre poder de como formar uma comunho de vida; livre deciso do casal no planejamento familiar; livre escolha do regime matrimonial de bens; livre aquisio e administrao do patrimnio familiar; livre opo pelo modelo de formao educacional, cultural e religiosa da prole. Princpio do respeito da dignidade da pessoa humana (CF, art.1, III): garantia do pleno desenvolvimento dos membros da famlia, tendo como parmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e realizao de todos os membros. Princpio da afetividade: base do respeito dignidade humana, norteador das relaes familiares e da solidariedade familiar. 6. OBJETO: O objeto do direito das famlias a prpria famlia, embora contenha normas concernentes tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que no so seus genitores, curatela, que no tem qualquer relao com o parentesco, mas encontra guarida nessa seara jurdica devido semelhana ou analogia com o sistema assistencial.

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Duarte. 6.1 ACEPES DO VOCBULO FAMLIA.

Num sentido amplssimo

o termo abrange todos os indivduos que

estiverem ligados pelo vnculo da consanginidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do art. 1.412, 2 do Cdigo Civil, em que as necessidades da famlia do usurio compreendem tambm as das pessoas de seu servio domstico. A Lei 8.112/90 ( Estatuto dos Servidores Civil da Unio), no seu art. 241, considera como famlia do funcionrio, alm do cnjuge e prole, quaisquer pessoas que vivam a suas expensas e constem de seu assentamento individual. Num sentido amplo (lato sensu) - o conjunto de pessoas ligadas por vnculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum. Num sentido restrito ( stricto sensu) - A famlia se reduziria ao pais e sua prole. o que se chama, atualmente, famlia nuclear. nesse sentido que a palavra empregada pelos arts. 1.567 e 1716). 7. NATUREZA JURDICA. Sabe-se que o direito de famlia, em qualquer de suas partes (direito matrimonial, convivencial, parental ou tutelar), no tem contedo econmico, a no ser indiretamente, no que concerne ao regime de bens entre os cnjuges ou conviventes, obrigao alimentar entre parentes, entre outros, o que apenas aparentemente assume a fisionomia de direito real ou obrigacional. Por ser um direito extrapatrimonial, portanto personalssimo, irrenuncivel, intransmissvel, no admitindo condio ou termo ou o seu exerccio por meio de procurador. As instituies no direito de famlia, como o matrimnio, a unio estvel, a filiao e o parentesco esto delimitadas por normas que as organizam e regulamenta, portanto, o Estado reduz o exerccio da autonomia da vontade,

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Duarte. porque o interesse individual est sujeito ao da famlia, em virtude disso a maioria das normas direito de famlia so cogentes ou de ordem pblica, insuscetveis de serem derrogadas pelo simples arbtrio do sujeito.

O direito de famlia ramo do direito privado, apesar de sofrer como vimos a interveno estatal, devendo-se esta ser em decorrncia da importncia social da famlia. E, por fim, podemos dizer que as suas instituies jurdicas do direito das famlias so direitos-deveres.

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