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INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DA TÉCNICA DO JULGAMENTO POR PINÇAMENTO

INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DA TÉCNICA DO JULGAMENTO POR PINÇAMENTO

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BAHIA, Alexandre; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DA TÉCNICA DO JULGAMENTO POR PINÇAMENTO. Revista dos Tribunais, vol. 911, setembro 2011, p. 243-258.
BAHIA, Alexandre; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DA TÉCNICA DO JULGAMENTO POR PINÇAMENTO. Revista dos Tribunais, vol. 911, setembro 2011, p. 243-258.

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CONSTITUCIONALIDADE

....

DO REQUISITO
,

DA REPERCUSSAO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINARIO E DA TECNICA DO JULGAMENTO POR PIN~AMENTO
,

ALEXANDRE GUSTAVO MELO

FRANCO BAHIA

Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Professor do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito do Sui de Minas.

PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI
Mestre em Direito Constitucional pela lnstituicao Toledo de Ensino (Bauru). Especialista em Direito Constitucional pela PUC-SP.Advogado.

DIREITO:

Constitucional
ABSTRACT:

=-= ::

tepercussiio geral do recurso ex- uio e um requisito criado pela EC _ - que afirma que s6 sera conhecido __ '50 extraordinario que atender aos re- de relev6ncia e tronscendcncia, em .;. -spiracao na antiga arguir;ao de retevigente no Brasil antes do advento ==~stitui~ao Federal de 1988. Contudo, - J.emos que a repercussao geral e incional por afronta aos principios da _ _ acia da Constituicao e, especial mente, : spositivo constitucional que coloca a ~ aa da Constituicao sob a incurnbencia do nao dos tribunais de segunda instan-

The general repercussion of the extraordinary appeal is a condition created by the Constitutional Amendment 45/2004 which states that it will only be admitted the extraordinary appeals that attends the conditions of relevance and transcendence, in a clear inspiration by the ancient relevance argument which existed in Brazil before the promulgation of the 1988th Federal Constitution. However, we understand that the general repercussion is unconstitutional because it offends the principals of constitutional supremacy and the article that states that the guard of the Constitution is

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cia, sendo que este "deslocamento de competencia" ocorre relativamente as quest6es as quais nao for reconhecida a repercussao geral. Entendemos, ainda, inconstitucional a tecnica de julgamento por pincamento, tendo em vista a exiqencia dejulgamento de casos e nao de teses, por afronta aos direitos fundamentais ao contradit6rio, a am pia defesa e ao devido processo legal. PALAVRAS-CHAVE: Inconstitucionalidade - Supremacia da Constituicao - Guarda da Constituicao - Ampla defesa - Contradit6rio e devido processo legal.

an incumbency of the Federal Supreme and not of the second instance courts, c.. this "dislocation of competence" occurs questions that are not recognized with ge repercussion. Furthermore, we underst:.-: that it is unconstitutional the technique judgment by similarity because of the exig of judgment of cases, not of thesis, offends the fundamental rights of full def contradictory and due process of law. KEYWORDS: nconstitutionality U - Con . tiona I supremacy - Guard of the Con . tion - Full defense - Contradictory and process of law.

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SUMARIO: lntroducao - 2. A repercussao geral - 3. Inconstitucionalidade 1. da tecnica de julgamento por pincarnento - 4. Inconstitucionalidade da propria necessidade de repercussao geral do recurso extraordinario - 5. Conclusao - 6. Bibliografia.

1. I NTRODU<;Ao
No imcio da decada de 1970, como resposta a "crise do Poder judiciario tema ja (de)batido ha an os por doutrina e jurisprudencia, deu-se ao STF poder de rejeitar, entre outros casos, recursos extraordinarios cujo valor causa estivesse abaixo do previsto regimentalmente.'

1. Com a EC 1/1969 introduziu-se urn paragrafo unico ao art. 119 da Consotuicao de 1967: "As causas (. .. ) serdo indicadas pelo Supremo Tribunal Feder: no regimento interno, que atendera it sua natureza, especie ou valor pecuni . (grifos nossos). Deu-se ao STF 0 poder de indicar as causas nao passiveis recurso extraordinario "sem qualquer limitacao expressa". CALMON DEPAS5C:. jose joaquim. Da arguicao de relevancia no recurso extraordinario, RevistaF . rense 259/13. Em 1970, 0 STF, valendo-se dessa "esdruxula competencia"palavra de: MENDON<;:A Alcides de. Recurso extraordinario e recurso espeLIMA, cial. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior TribJu.; de justu;a: Sao Paulo: Saraiva, 1991. p. 139 - publicou urn novo regimen to . terno, que passou a dispor sobre os cas os em que (salvo ofens a a Constitui Federal), nao caberiam 0 recurso extraordinario. Entre esses casos exclui estavam as "causas cujo beneftcio patrimonial (. ..) nao exceder, em valor, de vezes omaior salario rmnimo (. ..) quando uniformes os pronunciamentos Cz:

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ida foi objeto de diversas criticas; para contorna-las adotou-se, criterio da relevancia da questao federal como requisito adicional =,~OInento do recurso extraordinario, de forma a compensar as restri~=::entais (Emenda Regimental 3/1975, confirmada pela EC 7/1977):2 ____ se clavaem sessdo secreta do Conselho; da sessao a ata apenas regiscao das arguicoes acolhidas e rejeitadas", dispensada a motiva(iio - (discricionaria e irrecorrtvel); caso acolhido, 0 recurso extraordi- seu processamento normal (art. 308, § 4.°). Assirn, 0 STF teria que apenas aqueles casos em que sobrelevasse urn interesse publi=:S::aldente ao mero interesse privado das partes) tivesse lugar na pauta
=Z:::::::;li.3

:::s:::i::rilS ordinarias; e de 30 quando entre elas tenha havido divergencia, ou se

de acao sujeita a instancia unica" (art. 308, IV,RISTF). Sobre criticas a esse .;e::mismo ver tambern: PONTES, Valmir. 0 recurso extraordinario no Regimenerne do Supremo Tribunal Federal. RT 423/40; e LINS SILVA, E Evandro. 0 ~ extraordinario e a relevancia da questao federal. Revista Forense 255/43. ~ ~m excepcionalmente, nao se aplicariam as disposicces regimentais (que 0 acesso) se houvesse ofensa a Constituicao Federal ou se a questao envolvida Josse relevante.

::.L:non de Passos questiona 0 criterio do interesse publico para afericao da ~cia; discute a pretendida obviedade do que seja interesse publico: ao inves - um criterio seguro e objetivo, trata-se, na verdade, de algo revestido de "ex~ subjetividade e consequente risco de elasticidade ou compressibilidade, sabor das opinioes e das pressces de individuos e de grupos" (op. cit., p . ...5 _ 0 publico nao se confunde com 0 estatal, ou com as instituicoes politicas. _-- da, que nao e correta a suposicao de que 0 interesse governamental seja cooc:adoacima (e mais merecedor de protecao do que) do interesse dos cidadaos este colocado em posicao de inferioridade). Afinal, 0 direito moderno foi consando para tutelar 0 individuo. Sua conclusao e que 0 judiciario (seja de que esfera for) nao pode aceitar que se deixe de apreciar certa lesao a direito indivi::uaJ. sob 0 argumento de que nao existe interesse publico presente ali, porque "em boa teoria, toda injusti~a num caso concreto, no sentido de inexata aplica~ao direito ao Jato reconstituido processualmente, ou inexata reconstitui~ao do Jato, ;OOa ma aplica~ao do direito e viola~ao de interesse da comunidade, publico, portanto, e de ordem geral C ..). Dizer-se, pois, da relevancia ou irrelevancia de uma estao atendendo-se ao interesse publico que nela se con tern e pretender-se nao identificar esse interesse como sempre presente em toda inexata aplicacao da lei, buscando-se constitui-lo em funcao de criterios outros, C ..) e negar-se 0 que e evidente por si mesmo C ..) A questao federal so e irrelevante quando dela nao resulta violencia a inteireza e a efetividade da lei federal. Fora disso, sera navegar no mar incerto do 'mais ou menos'" (grifos nossos). Idem, p. 16.

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Com 0 novo regime constitucional a arguicao de relevancia foi abandonsda ate que em 2001 0 Presidente da Republica, Fernando H. Cardoso, edito a MedProv 226/2001 (ainda em vigor). Este ato normativo acrescentou a ceo art. 896-A: "0 Tribunal Supeior do Trabalho, no recurso de revista, examinara previamente se a causa oferece transcendencia com relacao aos reflex de natureza econornica, pohtica, social ou jundica". A regulamentacao d parametres da transcendencia ficou a cargo do TST.4 Havera transcendencia, diz a doutrina domin ante , quando 0 interesse que 0 processo tenha para 0 publico for maior do que 0 interesse das partes no mesmo." Logo, valendo-se de criterios racionais e possivel afirmarperemptoriamente, que algumas causas nao merecem "0 tempo dos nOS$(E magistrados do rnais alto mvel'', como, por exernplo, "pequenas diferencss de despesas de condominio ou litigios referentes a arvores limttrofes" ,6 Mais simples de se verificar seria a transcendencia economica: "Uma causa de valor muito elevado merece, naturalmente, uma ponderacao maior na s solucao definitiva"." Saliente-se que, ao contrario do afirmado por Ives Gandra, de forma algnrna podemos concordar com esse tipo de naturalizacao. Nao se pode afirrnar, a priori, que uma causa de valor maior mereca maior atencao do que uma de menor valor, pois que ao concebemos causas de primeira e segunda categoria.., podemos criar, outrossim, cuiadaos de primeira e segunda categoria (como se denunciava nos tempos da relevancia).

4. Art. 2.° da MedProv 2.226/2001. Algo que nos faz lembrar que, urn dos dispositivos que criou a arguicao de relevancia a epoca da ditadura tarnbem Jurto;;. sua regularnentacao ao processo legislativo, delegando tal funcao ao STP Lui:. Manoel Gomes Jr. lembra que a medida provisoria foi editada aproveitando-se da brecha deixada pela EC 3112001, que dispos que qualquer medida provisoria emitida antes de 11.09.2001 permaneceria em vigor por tempo indeterminadc ate que fosse revogada pelo Congresso Nacional ou pelo Presidente da Republica. GOMESUNIOR, J Luiz Manoel. 0 pressuposto da transcendencia no recurso de revista - Art. 896-A da CLT - Consideracoes iniciais. Revista Sintese TrabalhisL:;. e Previdencidria 149/115. A MedProv 2.226/2001 e objeto da ADIn 2.527, interposta pelo Conselho Federal da OAB, ainda pendente de julgamento final. 5. Idem, p. 119. 6. WALD;MARTINS apud GOMESUNIOR, J Luiz Manoel. Op. cit., p. 125. 7. MARTINSILHO,Ives Gandra da Silva. 0 criterio de transcendencia no recursc F de revista - Projeto de Lei n. 3.267/00. Revista do Tribunal Superior do TrabaU4/49.

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::da sorte, a transcedencia

vern sendo utilizada no TST des de 0 ana de experiencia exitosa inspirou a (rejintroducao da repercussao geral.

- ~=PERCUssAo GERAL
cussao geral e urn novo requisito necessario para a apresentacao extraordinario perante 0 STF, que so podera nega-la mediante 0 ]J3 de seus ministros - ou seja, por oito votos (art. 102, III, § 3.0, da . Foi ele criado pela EC 45/2004, mas, como se tratava de norma de.......o-._ ...... de lei regulamentadora ... para que pudesse produzir efeitos (norma . limitada), apenas com a edicao da Lei 11.418/2006 e, ainda, com normatizacao de tal requisito, em abril de 2007, pelo Regimento do STF, e que passou ele a ser exigido . s zermos do art. 543-A, § 1.0, do CPC, existira repercussao geral quando discutida na causa debater questOes relevantes do ponto de vista eco_olitico, social ou juridico que ultrapassem (transcendam) os interesses us da causa. Pela interpretacao do dispositivo, extrai-se, portanto, a ...__~~de de relevancia (importancia) e transcendrncia (interesse ndo me- individual) para que 0 recurso seja admitido. Contudo, cabera a ju...:.encia do STF definir os exatos contornos da questao, dada a omissao - riva sobre 0 que configuraria exatamente "relevancia" e "transcendenan especial sob os enfoques legalmente apontados (econornico, social, - 0 ou jundico) - 0 que nao tern ocorrido ate 0 presente momento, na em que as decisoes respectivas tern se limitado a dizer se 0 caso pos_ nao repercussao geral, sem explicitar os criterios abstratos que ensejaa caracterizacao dos requisitos legais. ~ surgimento deste instituto decorreu de preocupacao politica com 0 ado numero de recursos julgados por aquela Corte, que, como se sabe, . apenas 11 Ministros. Assim, quis-se permitir ao STF que pudesse filos casos por ele recebidos, para que julgasse apenas aqueles tidos como e=antes sob 0 ponto de vista politico, econornico, social ou juridico, imi,.1!0 pratica comum a divers as Cortes Constitucionais do mundo - muito - ra isso gere 0 contrassenso de se admitir a violacao da Constituicao em que nao tenham repercussao geral, 0 que, a nosso ver, nega vigen cia a _ ria nocao de supremacia constitucional desses casos nao possuidores de ~cussao geral, consoante melhor explicitado ao longo deste artigo. Nao stante.re comum dizer-se que 0 STF "nao seria 0 lugar para se discutir bri:...ci de cachorro entre vizinhos" (sic) para se defender a valida de do referido tuto.

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Dessa forma, cumpre as partes que pretendem apresentar recurso extraordinario abrir uma preliminar que vise demonstrar a repercussao geral das questoes ali debatidas, sob pena de nao conhecimento do recurso pelo STF (art. 543-A, § 2.°, do CPC c/c 0 art. 327 do RISTF - a lei preve a obrigatoriedade da exposicao da repercussao geral, mas nao especifica a pena pela nao demonstracao; 0 regimento interno do STF trouxe a pena de nao conhecimento, com base naquela obrigatoriedade legal). Ato continuo, 0 STF decidira se 0 caso possui ou nao repercussao geral (art. 543-A, § 2.°, do CPC), sendo que, para nega-la, sao necessaries oito votos do Plenario, ressalvando-se que. se quatro Ministros votarem, na Turma, pela sua existencia, esta estara reconhecida (art. 543-A, § 4.°, do CPC), pois nao sera possrvel atingir 0 numero de votos necessaries (oito), no Plenario, para modificar 0 julgamento. Passaremos, assim, a expor as razoes que comprovam a inconstitucionalidade do requisito da repercussao geral do recurso extraordinario, tanto da tecnica do julgamento por pin(,:amento quanta da propria repercussao geraL

3. INCONSTITUCIONALIDADE DA TECNICA DE JULGAMENTO POR
PIN<;AMENTO
Os arts. 543-B e 543-C do CPC tratam da tecnica de julgamento dos cursos extraordinario e especial por "pincamento". A inovacao legisla . brasileira para 0 tratamento de demandas em mass a e conhecida dentro . que e conhecido como tecnica das "causas piloto" ou "processes teste":" b venda pluralidade de causas "identicas", toma-se uma (au algumas) e resultado do julgamento destas se aplica as demais. Ha alguns problemas, entre tanto , com a aludida tecnica. Urn deles, c _ mente, e que, uma vez que 0 julgamento se da apenas sobre alguns recurs: (ainda que identicos), apenas as razoes/teses debatidas pelo(s) recorrente: recorrido(s) pincadors) serao consideradas pelo Tribunal ad quem. Nada rante, inclusive, que sejam as melhores/mais completas. 0 que acontece as razoes daqueles que nao tiveram a "sorte" de ter seus recursos escolhi _ Percebe-se uma clara violacao aos principios do devido processo legal, a _ defesa e contraditorio,? na medida em que a parte que nao teve suas razo

8. Cf. THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Diede jose Coelho; BAHIA, Alexanc Litigiosidade em massa e repercussao geral no recurso extraordinario, 177/9-46. 9. Dentro de uma dimensao renovada do que seja contraditorio. Sobre isso THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Diede jose Coelho. Uma dimensao

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eradas pelo STF tera tido, por isso, urn serio prejuizo a sua defesa, alern ~_e 0 contradit6rio, mais do que garantir 0 direito a se manifestar, garante 0 - subjetivo de que as razoes juridicas apresentadas pela parte sejam devite consideradas (e, portanto, enfrentadas) pelo orgao julgador.

::::n pressuposto
que
0

STF e

0

- perigoso - que esta por tras dessa tecnica e a ideia de STj julgam nao sao casos, mas "teses", 10 e dizer, como

urge reconhecer ao coritraditorio no direito brasileiro: sua aplicacao como garantia de influencia, de nao surpresa e de aproveitamento da atividade processual, RePro 168/107-141. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinarios no STP e no ST]. Conflito entre interesses publicos e privado. Curitiba: jurua, 2009. p. 310. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinarios e a co-originalidade dos interesses publico e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios a jurisdicao desde uma compreensao procedimental do estado dernocratico de direito. In: CATTONI DEOLIVEIRA, Marcelo A; MACHADO, Felipe D. Amorim 'coords.). Constitui(do e processo: a contribuicao do processo no constitucionalismo tiemocrdtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 366. Mais recentemente, Lenio Luiz Streck: "0 que resta do direito? (. ..) Os julgamentos se tornaram monocraticos ... ! Milhares de processos 'resolvidos' no atacado ... ! Nao mais discutimos causas, pois passamos a discutir 'teses' jundicas ... !". STRECK, Lenio Luiz. 0 que e isto - Decido conforme minha consciencia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 20lO. p. 106. Noutro texto, Lenio deixa claro que, na aplicacao de uma sumula (vinculante ou nao) e necessario se atentar as peculiaridades do caso concreto, para reconstruir os fundamentos dos precedentes geradores das sumulas (ou seja, que e preciso julgar casas e nao teses, 0 que faz com fulcro em Dworkin e usando como exemplo 0 caso da Sumula Vinculante 11 do STF). Segundo 0 autor: "Dito de outro modo, se a Sumula vinculante 11 deu 'nome aos bois' - apontando, com isso, de forma geral, para a exigencia de prudencia no usa das algemas e consequente respeito aos direitos fundamentais - e necessario, agora, dar 'bois aos nomes', isto e, fornecer 'casos concretos' aos enunciados, ja que 0 enunciado so existe (possui sentido) no caso concreto e este so possui existencia naquilo que 0 enuncia (que the da sentido). E por isso que a integridade na aplicacao do direito significa reconstrucao historica da cadeia de casos interpretados/julgados (doutrina e jurisprudencia), (...) Os casos que exigem (ou nao) 0 usa de algemas definitivamente 'nao cabem na sumula', Assim como as inumeras hipoteses de agressoes injustas nao 'caberao' no conceito de 'injusta agressao' para caracterizar a legitima defesa. Sera urn longo trabalho para construir uma tradicao (no sentido de que fala Gadamer) sobre como devemos e/ou podemos algemar alguern. (. ..) A formacao de significados de significantes depende de urn existencial que e a temporalidade. (. ..) [Segundo Dworkin] Ao decidir 0 novo caso, cada juiz deve considerar-se como urn complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inumeras decis6es, estruturas, convencoes e praticas sao a historia; e seu trabalho

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se, quando estao diante de urn recurso extraordinario/recurso especial estes Tribunais nao estivessem com urn caso diante de si mas apenas de uma tese constitucionallfederal. Tal postura nao se coaduna com a jurisprudencia hist6rica do STF,consubstanciada na Sumula 456: "0 Supremo Tribunal Federal, conhecendo do Recurso Extraordinario, julgara a causa, aplicando direito a especie"!' (grifo nosso). De fato, as questoes "constitucional'' e "federal" sao apenas requisitos de admissibilidade dos recurs os extraordinario e especial, isto e, uma vez que se reconhece sua presenca, 0 que resta ao Tribunal e 0 julgamento do case Sua funcao nao pode ser (apenas) a de julgar urn recurso visando gerar uniformidade jurisprudencial (presente e futura), mas (tambem) a de resolv uma lide especifica instaurada e, ainda, enfrentando os argumentos jurtdicos trazidos pelas partes afetadas pela decisao, como sucedaneo dos direitos fun.-. damentais a ampla defesa e ao contradit6rio. Mas como sera feito isso - isto e, observancia dos princtpios consti cionais do processo e, pois, julgamento do direito dos recorrentes - se apern.: alguns dos recursos apenas sao julgados efetivamente? Logo, percebe-se que a tecnica do julgamento por pin<;:amento e inconstitucional por afronta direta aos direitos fundamentais a ampla defesa e contradit6rio.

4. INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPRIA NECESSIDADE DE REPERCUssA
GERAL DO RECURSO EXTRAORDINARIO Antes de apresentarmos nossas razoes, cumpre mencionar que ja fo propostas duas acoes diretas de inconstitucionalidade contra 0 requisito repercussao geral do recurso extraordinario,
continuar essa historia no futuro por rneio do que ele faz agora. Ele deve iLz: pretar 0 que aconteceu antes porque tern a responsabilidade de levar adianre incumbencia que tern em maos e nao partir em alguma nova direcao. Portarz, deve determinar, segundo seu proprio julgamento, 0 motivo das decisoes ant res, qual realmente e, tomando como urn todo, 0 proposito ou 0 terna da p ate entao". STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituit;;do, herrnentulic: teorias discursivas da possibilidade a necessulade de respostas corretas em direirc ed. Rio de janeiro: Lurnenjuris, 2009. p. 351-357. 11. Disposicao sernelhante se encontra no art. 257 do RIST]: "No julgamento de curso especial, verificar-se-a, preliminarmente, se 0 recurso e cabivel. De . a preliminar pela negativa, a Turma nao conhecera do recurso; se pela afinns, va, julgara a causa, aplicando 0 direito a especie".

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-=- _i

proposta inicialmente a ADln 4. 149IDF pelo Idelos (Instituto BrasileiDefesa dos Lojistas de Shopping) questionando a constitucionalidade el instituto a partir de sua regularnentacao pela Lei 11.41812006. 0 to alegava ofensa ao art. 60, § 4.°, da CF/1988 (cornumente conhecido o repositorio das "clausulas petreas'tLja que a lei teria restringido direi_ ntias constitucionais do acesso a jurisdicao, 0 que e vedado, inclusive __e se cabe ao STF a "guarda da Constituicao" Cart. 102 da CF/1988), -caria prejudicada com a restricao imposta pela repercussao geraI.

resposta do STF foi 0 indeferimento da acao direta de inconstitucio-=de, em voto monocratico do reI. Min. Menezes de Direito em razao __estoes formais de representacao "Cmanifesta ilegitimidade ad causam do re)"." Foram opostos embargos de declaracao, igualmente inde- onformados, propuseram nova acao, a ADIn 4.371IDF (ainda penden~ulgamento), em que se requer sejam declarados inconstitucionais 0 § art. 102 da CFIl988 (inclutdo pela EC 45/2004), bern como 0 art. 543CPC (introduzido pela Lei 11.41812006). Argumenta-se que, se urn lado o extraordinario e instrumento para a defesa da Constituir;ao,13 possui, =:esmo tempo, 0 sentido de "instrumento a disposicao do adadao para a dw do seu direito subjetivo"; de forma que, ultrapassadas as limitacoes tas pelas hipoteses de cabimento "serd direito subjetivo da parte lesiona_ .. "",,-<.....,'

ar a controversia ao STF para a solur;ao do litigio por meio da adequacao ao impugnada (. ..) ao que preceitua a Carta Politica".
0 recurso exiraordinario nao e apenas um insto processual para a solw;ao de problemas intersubjetivos. Trata-se, tam-

~ conclui: ~Concluimos, portanto, que

e urn instrumento que permite ao Poder judiciaric, em especial ao STF,

Eis

0 trecho fundamental da decisao: "Do que se depreende dos seus atos constitutivos, a requerente e mera sociedade civil, que nao pode ser considerada uma entidade de classe de ambito nacional e nao se identifica com quaisquer dos demais legitimados para a acao direta de inconstitucionalidade descritos no art. 103 da CF/1988. Sendo manifesta a ilegitimidade ativa ad causam da requerente, com fundamento no art. 4.° da Lei 9.868/1999, indefiro a peticao inicial" (d. STF,ADIn 4. 1491DF, rel. Min. Menezes Direito, DJe 29.09.2008).

-

0 que, como dissemos noutro lugar, the daria carater "objetivo" de defesa do "interesse publico". BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordindrios no STF ... cit., p. 186 et seq. Ver tambern: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso ... cit., p. 558 et seq.

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o exercicio pleno de suas atribuicoes institucionais, na medida em que: reconhece que, embora seja sua funcao precipua zelar pela Constituicao, Poder judiciario nao pode faze-lo de oftcio. Destarte, 0 recurso extraordindrio e uma forma de permitir que 0 STF exet. a sua funr;;ao precipua deforma plena, pois the permite discutir questoes co =titucionais com maior amplitude, vez que qualquer cidadao podera deduce perante a Corte Suprema, a questao controversa, 0 que traz muito mais bene cios a ordem juridica" (grifos nossos) .14

o Instituto argumenta que nao se pode consuierar "sem repercussao" dectsao judicial que afronte a Constituicao, pois sempre que houver isso, e apenas 0 direito subjetivo individual da parte lesada que estd em evuiencia; tambem a propria [orca normativa da Consnruicdo". 0 novo requisito cia _ percussao geral retira do STF parte dos recurs os extraordinarios que con autenticas violacoes a Constituicao, 0 que nao pode ser aceito.
c, -

A entidade autora entende que ha, de fato, urn numero muito grande recursos extraordinarios (0 que causa "prejutzos" a atividade do STF), euc tanto, "nao podem as partes litigantes serem prejudicadas pelo fecham da via de acesso a instancia extraordinaria, e muito menos pode a juris . constitucional ser obstada por [isso], pois a ordem juridica, especia a Constituicao, nao se coaduna com normas inferiores que nao estejam conformidade com ela". Sao precisas as consideracoes das referidas acoes diretas de inconsti nalidade, senao vejamos: Nos termos do art. 102 da CF1l988, compete ao STF a guarda da Co tuicao, na medida em que foi a ele atributda a funcao de guardiao da C tuir;;aopelo referido dispositivo constitucional. Em nosso contexto jurtdico-constitucional, que adota urn sistema de controle de constitucionalidade que mescla os modelos difuso e co trado, isso significa que e 0 STF 0 orgao que deve dar a ultima palavra ac da interpretacao das normas constitucionais. Isso e importante ser dito _ que nao se faca uma critica a nosso posicionamento no sentido de que. STF e 0 guardiao da Constituicac, entao os demais orgaos jurisdicionais teriam competencia para realizar 0 controle de constitucionalidade das por isso implicar igualmente em guarda da Constituicao. Mesmo po

14. Citacoes feitas a partir da peticao inicial da ADIn 4.3711DE Disponrre [www.stf.jus.br/portaI!geraI!ver Pdfl'aginado .asp ?id=506991 &tipo= TP _-= cao=ADI%2F4371}.

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_:S:;211·'cao e expressa

ao conferir aos juizes e tribuna is a competencia

di-

-:

controle de constitucionalidade (art. 97 da CF/1988), razao pela qual se compatibilizar essa previsao expressa com aquela do art. 102 da , 0 que somente se faz possrvel mediante 0 reconhecimento de que deve ser 0 orgao a dar a ultima palavra da interpretacao das normas

irucionais, respeitado apenas 0 requisito do prequestionamento, por ser ::ecorrente tarnbem de dispositivo constitucional originario (a saber, os 02, Ill, e 105, Ill, da CF/1988, pois quando eles afirmam que cabe re_ especial e extraordinario quando a questao houver sido decidida pelos is em unica ou ultima instancia, sendo este 0 fundamento normativostitucional invocado para 0 requisito do prequestionamento). Esclarecido este ponto, podemos ingressar no temade fundo do presente zo, a saber, a inconstitucionalidade do requisito da obrigatoriedade da sten cia de repercussao geral do recurso extraordinario, prevista nos arts. --3-A e 55. do Cl'C, _ esse sentido, conforme ja demonstrado, a Constituicao Federal afirma .::e 0 STF e 0 guardiao da Constituicao, nos termos de seu art. 102. Assim, repercussao geral afronta dito dispositivo constitucional na medida em que repercussao geral transfere a guarda da Constituicao aos Tribunais infe- res relativamente aos casas aos quais nao for reconhecida a repercussao al. Ora, como visto, a interpretacao sistematica da Constituicao demonsclaramente que cabe ao STF dar a ultima palavra na interpretacao das - rmas constitucionais em todos os casas nos quais haja respeito ao requisito - prequestionamento, por estar este previsto em dispositivo constitucional zriginano. Por outro lado, a requisito da repercussao geral retira a guarda da ::.mstitui<;ao do STF no que tange aos casas em que ndo for reconhecida a reper.:;ossaogeml, relativamente ao controle difuso de constitucionalidade - nestes sos, a palavra final da interpretacao da Constituicao tera sido proferida pelo :; ou TRF respectivo, ou entao pelo STJ. Ademais, e inclusive como consequencia logica do que se acabou de expor, - requisite da repercussao geml do recurso extraordinario afronta 0 principia trumental da supremacia da ConstituicaoP na medida em que tolera 0 que

15. Cf. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. 0 corneco da historia. A nova interpretacao constitucional e 0 papel dos principios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretar;ao constitucional: ponderacao, direitos Jundamentais e relar;oes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro/Sao Paulo/Recife: Renovar, 2006. p. 36l. No sentido de que "0 emprego do termo principio, nesse contexto, prende-se a proerninencia e a precedencia desses mandamentos

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se pode chamar de inconstitucionalidade local, ou seja, a inconstitucionali de ocorrida em urn caso po qual nao houve a caracterizacao da repercus geral. Ora, a partir do momenta em que se permite que urn Tribunal afro o entendimento do STF sobre determinado tema ao qual nao foi reconheci a repercussao geml, tern-se que isso significa que a repercussao geml estarz chancelando a denominada inconstitucionalidade local, na medida em qcc nao se permitira a parte prejudicada que recorra ao STF para que este reforms o acordao recorrido e Iaca, assim, prevalecer a suprema cia da Constituicao. Alguern poderia dizer que nao seria possivel, no regime da repercus -geral, 0 STF possuir urn entendimento a ser afrontado pelos demais orga .: judiciaries na medida em que nossa Suprema Corte nao teria sobre eles manifestado justamente por se tratar de tema ao qual nao foi reconheci a repercussao geral. Contudo, 0 argumento seria falacioso, pois: (a) pode STF ter fixado 0 entendimento em epoca anterior a EC 45/2004, que insti a repercussao geral no ordenamento jundico-constitucional brasileiro; e (b pode 0 STF ter fixado 0 entendimento da norma constitucional em deba em sede de controle concentrado - por exernplo, fixando a correta interpretacao de determinado principio constitucional para, com base nela, declarer a inconstitucionalidade de determinada norma infraconstitucional e/ou emenda constitucional. Neste caso, 0 referendo a inconstitucionalidade loai. ocorrera se 0 Tribunal inferior der ao referido principio constitucional inte pretacao diversa aquela dada pelo STF Entenda-se, a critica que ora se faz nao se refere fato de urn entendimento firmado em urn determinado julgamento ser aplicado automaticamente aos demais casos que sejam identicos aquele que foi analisado no referid julgamento. Essa e a funcao da jurisprudencia, ou seja, uniformizar 0 entendimento do Estado-juiz em todo 0 terri torio nacional (desde que seja permitido a parte questionar judicialmente as premissas em que se pautou esse paradigma jurisprudencial para, refutando ditas premissas, possa ter 0 ca nova mente analisado em seu merito - 0 que, no caso das sumulas, vinculantes ou nao, supoe 0 enfrentamento das premissas dos julgados que ensejaran; a criacao das sumulas). 0 que se considera inconstitucional e 0 fato de que o

dirigidos ao mterprete, e nao propriamente ao seu conteudo, a sua estrutura ou a sua aplicacaomediante ponderacao", razao pela qual os "principiosinstrumentais de interpretacao eonstitueional eonstituem premissas eoneeituais. metodologicasou finalfstieasque devem anteceder,no proeesso inteleetualdo interprete, a solucao eonereta da questao posta". :E 0 easo do principio instrumental da supremaciada Constituicao.

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guardiao da Constituicao (aquele que da a palavra final na inter_ cao dos dispositivos constirucionais), sequer julgue 0 tema constitucioem questao por considera-lo como sem repercussao geral, ou seja, como questao constitucionallocal, 0 que ensejaria a inconstitucional perrnissao e se perpetrasse a referida inconstitucionalidade local, que e totalmente ompatrvel com 0 citado principio instrumental da suprema cia da Cons-c;ao e, especificamente, 0 art. 102 da CF/1988, que atribui a guarda (a a final) da Constituicao ao STF Assim, data maxima nstitucional. venia, a repercussao geral afigura-se flagrantemente

CONCLusAo
Como se ve, a tecnica de julgamento por pint;:amento e inconstitucional por ntar os direitos fundamentais a ampla defesa e ao contraditorio, gerando .ssim afronta ao proprio devido processo legal, ao passo que 0 requisito da ?ffcussao geral do recurso extraordinario e inconstitucional por afronta rincipio instrumental da suprema cia da Constituicao, por permitir que a perpetrada uma inconstitucionalidade local por decisao de Tribunais de _ Instancia, assim como por afronta ao art. 102 da CF/1988, que exige que suarda (palavra final) da Constituicao seja realizada em qualquer caso pelo ~ e nao por Tribunais de 2.a Instancia, Uma nota final e pertinente: sempre que mencionamos esse posicionato por tais inconstitucionalidades, ha quase consenso no sentido de que -TF "jamais" (sic) ira reconhecer referidas inconstitucionalidades porque -0 tern interesse em receber "avalanches" de processos diariamente, no - ntante que recebia antes da entrada em vigor da exigencia da repercus.; geral e do julgamento por pincamento. Sobre 0 tema, nao desconhece_ 5 que seguramente e do interesse pessoal de cada urn dos membros do ~ (e de magistrados em geral) a diminuicao de seu volume de trabalho ~ que possam realizar uma prestacao jurisdicional de melhor qualidade. ntudo, deve-se lembrar a obviedade segundo a qual 0 inegavel excesso - trabalho dos magistrados em geral e dos ministros do STF nao justifica _: forma alguma 0 sacrihcio dos direitos fundamentais a ampla defesa e do ntraditorio dos jurisdicionados. Logo, somente uma forte argumentacao -midica (e nao razoes politicas vinculadas ao notorio interesse na entrada de enor numero de processos para julgamento) podera vir a justificar a nao ::eclara<;:ao de inconstitucionalidade do requisito da repercussao geral e do _ gamento por pincamento - razoes jundicas estas que, sem embargo, con-

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inexistirem. Afinal, seguindo Dworkin, nao temos aqui questOes politica, passiveis de deliberacao majoritaria, temos aqui questOes de princtr relativas a direitos fundamentais e, assim, insuscetiveis de serem suprimi pela vontade majoritaria e/ou por questoes de conveniencia e oportunidad Nesse sentido, finalizamos com trecho de Luis Roberto Barroso.l" rela a impossibilidade de questoes de direitos fundamentais serem objetos de Iiberacoes majoritarias: "A Constituicao de urn Estado democratico deve desempenhar dois des papeis, Urn deles e 0 de estabelecer as regras do jogo democratico, gurando a participacao pohtica ampla e 0 governo da maioria. Mas a dera era cia nao se resume ao principio majoritario. Se houver oito cat6licos e muculmanos em uma sala, new podera 0 primeiro grupo deliberar jogar 0 se do pda janeia, pelo simples Jato de estar em maior numero, At esta 0 se grande papd de uma Constituir;;iio: proteger valores e direitos Jundamentais, mo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos" (grifos no

6. BIBLIOGRAFIA
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16. Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questao de principio. 2. ed. Trad. Luis Carlos Be Sao Paulo: Martins Fontes, 2005. p. IX. Segundo 0 qual: "Os argumentos litica tentam demonstrar que a comunidade estaria melhor, como urn t urn programa particular fosse seguido. Sao, nesse sentido especial, ar~~~baseados no objetivo. Os argumentos de principio afirmam, pelo contra' programas particulares devem ser levados a cabo ou abandonados par seu impacto sobre pessoas especificas, mesmo que a comunidade como fique consequentemenie pior. Os argumentos de principio sao baseados em tos" (grifos nossos). Sobre sua aplicacao na questao das reformas pro BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordindrios no STE.. 213 et seq. 17. BARROSO, Roberto. 0 judiciario entrou na politica. Migalhas de Peso. Luis vel em: [www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx ? cod= L Acesso em: 19.04.2009.

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PESQUISAS DO EDITORIAL

Veja tarnbem Doutrina
• A repercussao geral no recurso extraordinario - Emenda Constitucional 45/2 de Emerson Toro de Abreu - RDCI71/63;

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