Concesin Administrativa Naturaleza jurdica Para la doctrina ius administrativa, ste ha sido un tema especialmente controvertido para poder

definir la naturaleza jurdica de la concesin administrativa, debido a la pluralidad de manifestaciones que se han expresado en el tiempo. Son tres teoras las que tratan la naturaleza jurdica de la concesin administrativa, siendo las siguientes: La que pretende concebir la concesin como un acto administrativo unilateral de la administracin pblica. Se destaca esta teora por la posibilidad de revocacin unilateral por parte de la administracin pblica de la concesin administrativa. La que considera a la concesin administrativa como un acto de naturaleza contractual. Entendiendo que las concesiones surgen del acuerdo de voluntades expresadas entre dos partes y se formaliza con todos los requisitos y formalidades de los contratos administrativos. La teora que considera que la naturaleza jurdica de la concesin administrativa, es la de un acto mixto, es decir, en parte unilateral y en parte contractual. Concepto de concesin administrativa El Artculo 95 del decreto nmero 57-92, Ley de Contrataciones del Estado establece a la concesin como: la facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio pblico, bajo el control de la entidad pblica concedente, con o sin ocupacin de bienes pblicos, a cambio de una remuneracin que el particular cobre a los usuarios de la obra, bien o servicio. La concesin administrativa tambin es considerada como el negocio jurdico pblico, que supone la atribucin por una administracin pblica a uno o ms sujetos de determinadas facultades, derechos o deberes. Para Dromi, la concesin administrativa es Es el acto por el que la administracin, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tena. La concesin otorga as un status jurdico, una condicin jurdica, un nuevo derecho. Que debe ser ejercido de acuerdo a lo estipulado con la ley y deben cumplir con todos los requisitos que se necesitan para el mismo. Torres Crdoba seala que la concesin administrativa es la que otorga la administracin pblica a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio pblico. La concesin administrativa es un contrato para

encomendar a los particulares la prestacin de determinados servicios pblicos, esto sucede por la enorme cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible cumplir de manera directa. Y permite al particular desempear actividades que son propias del estado y persiguen la satisfaccin de intereses generales. Satisfaccin de intereses generales. En conclusin se puede decir que concesin administrativa es el acto jurdico por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien pblico, que son de dominio pblico, satisfaciendo necesidades de inters general. Esto consiste en que los particulares los que pagan el precio del contrato, ya que es el concesionario el que presta el servicio y que se encarga de realizar el cobro respectivo, el Estado no paga al contratista, pero vencido el plazo de la concesin, los bienes regresan al dominio del Estado. Caractersticas Originario Porque las concesiones administrativas son actos creadores de derechos o facultades, pues los concesionarios no tienen con anterioridad al otorgamiento de la concesin, ningn tipo de derecho sobre el objeto de la misma. Personal Es de carcter personal, porque no puede transmitirse a un tercero. Revocable Porque la concesin administrativa puede dejarse sin efecto, por decisin unilateral del concedente, pero siempre que las causales estn previstas en la ley. Temporal, titularidad y riesgo La concesin administrativa debe sujetarse a un plazo que permita recuperar la inversin. El Estado permanece como titular del servicio. El concesionario es quien asume los riesgos. Slo se dan al concesionario las facultades indispensables para realizar el servicio. Elementos El inters general o pblico El inters pblico prevalece sobre el inters privado, pues se trata de un servicio pblico, que se otorga en condicin de monopolio o casi monopolio. La realizacin del bien comn es una de las finalidades que persigue el Estado al prestar servicios pblicos directa o indirectamente.

 La ganancia Es el incentivo que motiva al concesionario a la inversin de capital, siempre sujeto al inters pblico. Sujetos de la concesin administrativa Concedente Se le denomina concedente a la entidad pblica que otorga la concesin administra Concesionario Es la persona individual o jurdica a quien se hace una concesin administrativa. Clases de concesiones Las concesiones administrativas pueden ser: De obra pblica: es aquella en la que se encarga a un particular la realizacin de una obra pblica, consistiendo la remuneracin del contratista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompaado de un precio. Demanial: como el negocio jurdico entre la administracin titular de un bien de dominio pblico y otra persona fsica o jurdica que hace nacer para este ltimo el derecho a realizar un uso privativo, exclusivo y excluyente o un uso anormal de la porcin del dominio pblico sobre el que se constituye. Badell, denomina este tipo de concesiones como de recursos naturales y subsuelo. De servicio pblico: es una forma de gestin indirecta de un servicio pblico econmico. Por medio del acuerdo concesional, la administracin encargada de la prestacin del servicio de que se trate, encomienda a una persona fsica o jurdica ajena a su organizacin la prestacin del mismo, a cambio de una remuneracin que viene determinada por los resultados financieros que arroje la explotacin del servicio. Controles ejercidos por el Estado Facultad de inspeccin y control Es decir que la parte concedente goza de las ms amplias medidas de inspeccin, vigilancia y control para garantizar el cumplimiento de lo pactado en el contrato. Segn el Artculo 97 de la Ley de Contrataciones del Estado, decreto nmero 57-92, que alude en forma general lo relacionado a esta

facultad que el concesionario queda obligado a permitir la prctica de las auditorias que la autoridad competente considere necesarias. Adems otro ejemplo de esta facultad se encuentra en el Artculo 75 literal b) del decreto nmero 122002, Cdigo Municipal establece la obligacin del concesionario de llevar contabilidad de conformidad con la ley, para su verificacin en todo tiempo, por la Contralora General de Cuentas, al ser requerida a la municipalidad el estado financiero de la empresa. El propsito es verificar la obra, condiciones de calidad y dems especificaciones contenidas en el contrato, en las bases de licitacin o instrucciones de la parte concedente. El control y la direccin abarcan cuatro aspectos que se consideran as: Un aspecto material: que consiste en determinar si el concesionario cumple con todos aquellos actos o ejecuta todos aquellos hechos establecidos en el contrato. n aspecto tcnico: que consiste en determinar la tecnicidad de los actos cumplidos y hechos ejecutados conforme a las prescripciones especiales del contrato. Un aspecto financiero: que consiste en establecer si el concesionario est cumpliendo con sus obligaciones con respecto a sus proveedores, a su fuerza laboral, al pago de impuestos y as como las tarifas aprobadas. Un aspecto legal: esto significa la determinacin del cumplimiento de las normas jurdicas que regulan el funcionamiento del servicio o en la ejecucin de la obra, cuando esto puede ser aplicado cuando el contrato va acompaado de un reglamento. Facultad de interpretacin unilateral del contrato Esta facultad consiste, que ante la existencia de discrepancias entre el concedente y el concesionario de las clusulas del contrato debido al alcance o interpretacin de las mismas. Previo al ejercicio de esta facultad, es obligacin la realizacin de una fase de conciliacin para que ambas partes lleguen a un acuerdo sobre la discrepancia, si llegaren a un acuerdo pues sera el trmino del conflicto o discrepancia y se continuara con la ejecucin de la obra o la prestacin del servicio. Si se tiene un efecto negativo respecto a la conciliacin, es decir que no lleguen a un acuerdo, deviene el ejercicio de la facultad de interpretacin unilateral del contrato, el cual consiste en un acto administrativo en base a una resolucin motivada, que contenga la expresin sucinta de los hechos, razones alegadas y los fundamentos pertinentes y lo ms importante que debe circunscribirse al mbito de las estipulaciones o clusulas objeto del conflicto. Por ser un acto administrativo goza de presuncin de legalidad, por lo tanto produce un carcter ejecutivo de la decisin. Sin embargo el

concesionario goza del derecho de defensa, pudiendo hacer uso de los recursos administrativos, la va contencioso administrativa o la accin de amparo, segn el caso. Siempre que considere que el acto es ilegal, inmotivado o por error en las clusulas del contrato, y si declarndose su derecho pues gozar de la correspondiente indemnizacin para resarcir los daos y los perjuicios. Derecho de modificacin unilateral del contrato Los juristas Badell y Grau reconocen que durante el cumplimiento del contrato el Estado puede modificar unilateralmente el contrato, siguiendo un procedimiento similar al llevado a cabo para la interpretacin unilateral del contrato. Con la diferencia que si la modificacin resulta afectando el objeto del contrato, devendra una causa de rescisin del mismo, sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin al concesionario. Potestad sancionatoria del ente concedente El poder de constreir al concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Dentro de esta potestad el concedente puede imponer sanciones correctivas, sanciones pecuniarias y sanciones coercitivas o sustitutivas. En las primeras, puede hacer uso del apercibimiento, cuya finalidad es prevenir al concesionario por la comisin de una falta leve y le otorga un plazo para su correccin, que caso contrario incurrir en una sancin ms grave; la amonestacin, de mayor gravedad que la anterior, que implica la emisin de un acto administrativo por medio del cual se llama la atencin al contratante que ha incumplido sus obligaciones contractuales. Las sanciones pecuniarias constituyen multas que aplica la administracin pblica al contratante, en ejecucin de las clusulas penales previstas en el contrato. Proceso de admisin de la concesin Monto Cuando el monto total de los bienes, suministros y obras, exceda de las cantidades establecidas, en el artculo 38, la compra o contratacin deber hacerse por Licitacin Pblica, salvo los casos de excepcin que indica la presente ley, en el captulo III del Ttulo III. Si no excede de dicha suma, se sujetar a los requisitos de cotizacin o a los de compra directa, conforme se establece en esta ley y en su reglamento.

Documentos de Licitacin Para llevar a cabo la Licitacin Pblica, debern elaborarse, segn el caso, los documentos siguientes: 1. Bases de licitacin. 2. Especificaciones generales. 3. Especificaciones tcnicas. 4. Disposiciones especiales, y 5. Planos de construccin, cuando se trate de obras. Requisitos de las Bases de Licitacin Las bases de licitacin, segn el caso, debern contener como mnimo lo siguiente: 1. Condiciones que deben reunir los oferentes. 2. Caractersticas generales y especficas, cuando se trate de bienes y/o servicios. 3. Lugar y forma en donde ser ejecutada la obra, entregados los bienes o prestado los servicios. 4. Listado de documentos que debe contener la plica, en original y copias requeridas, una de las cuales ser puesta a disposicin de los oferentes. 5. Indicacin de que el oferente deber constituir, segn el caso, las garantas a que se refiere el Ttulo V, Captulo nico de la presente ley. 6. En casos especiales y cuando la autoridad superior lo considere oportuno, las garantas que deber constituir el contratista, con indicacin de los riesgos a cubrir, su vigencia y montos. 7. Forma de pago de la obra, de los bienes o servicios. 8. Porcentaje de anticipo y procedimiento para otorgarlo, cuando este se conceda. 9. Lugar, direccin exacta, fecha y hora en que se efectuar la diligencia de presentacin, recepcin y apertura de plicas. 10. Declaracin Jurada de que el oferente no es deudor moroso del Estado ni de las entidades a las que se refiere el Artculo 1, de esta ley, o en su defecto, compromiso formal de que, en caso de adjudicrsele la negociacin, previo a la suscripcin de contrato acreditar haber efectuado el pago correspondiente. 11. Indicacin de la forma de integracin de precios unitarios por rengln. 12. Criterios que debern seguir la Junta de Licitacin para calificar las ofertas recibidas. 13. Indicacin de los requisitos que se consideren fundamentales; y 14. Modelo de oferta y proyecto de contrato. Los requisitos anteriores tambin regirn en lo que fuere aplicable para los efectos de cotizacin, elaboracin de trminos de referencia y contratacin en los casos de excepcin comprendidos en el Artculo 44

de esta ley. El reglamento desarrollar los requisitos para casos especficos. Modificaciones a las bases de licitacin Cuando una entidad contratante, en el curso de la licitacin, modifique los requisitos o criterios de las bases de licitacin referidos en el artculo anterior, transmitir a todos los oferentes, concursantes y proveedores que estn participando en la licitacin, las modificaciones realizadas, por escrito y por los medios ms expeditos posibles, incluyendo el Sistema de Informacin de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de Guatemala GUATECOMPRAS-. Los oferentes, concursantes y proveedores que estn participando en la licitacin y que reciban las modificaciones, contarn con un tiempo razonable, no menor de ocho (8) das hbiles, para modificar y volver a presentar sus ofertas. Especificaciones Generales, Tcnicas, Disposiciones Especiales y Planos de Construccin La autoridad superior velar porque las especificaciones generales, tcnicas, disposiciones especiales o planos de construccin, sean congruentes o se ajusten al contenido de las bases y a las necesidades que motiven la contratacin. En el reglamento de esta ley se determinar todo lo relativo a esta materia. La entidad licitante o contratante no deber fijar especificaciones tcnicas o disposiciones especiales que se requieran o hagan referencia a determinadas marcas, nombres comerciales, patentes, diseos, tipos, orgenes especficos, productores o proveedores, salvo que no exista otra manera suficientemente precisa y comprensible para describir los requisitos de la licitacin o contratacin, y siempre que en tales casos, se incluyan en las especificaciones, requisitos y documentos de licitacin o contratacin, expresiones como: o equivalente, o semejante, o similar, o anlogo. Aprobacin de los Documentos de Licitacin Los documentos a que se refiere el Artculo 18 de esta ley, debern ser aprobados por la autoridad administrativa superior de la dependencia, previo los dictmenes tcnicos que determinen el reglamento. En todo caso se respetarn los Convenios y Tratados Internacionales acordados entre las partes, si fuere el caso. Entrega de Bases Las bases se entregarn a quien las solicite, siempre que se acredite estar inscrito en el Registro de Precalificados correspondiente y demuestre haber efectuado el pago correspondiente establecido en el

Reglamento, el cual en ningn caso exceder del cero punto cero cinco por ciento (0.05%) del monto. Publicaciones Las convocatorias a licitar se publicaran por lo menos dos veces en el diario oficial y dos veces en otro de mayor circulacin, as como en el Sistema de Informacin y Adquisiciones del Estado de Guatemala GUATECOMPRAS-, dentro del plazo no mayor de quince (15) das hbiles entre ambas publicaciones. Entre la ltima publicacin y el da fijado para la presentacin y recepcin de ofertas, deber mediar un plazo no menor de cuarenta (40) das. En lo relativo a lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de los cuales la Repblica de Guatemala sea parte, las disposiciones contenidas en los mismos se aplicarn en forma complementaria, siempre y cuando no contradigan el contenido del presente artculo. Presentacin de Ofertas y Apertura de Plicas Las ofertas y dems documentos de licitacin debern entregarse directamente a la Junta de Licitacin, en el lugar, direccin, fecha, hora y en la forma que sealen las bases. Transcurridos treinta (30) minutos de la hora sealada para la presentacin y recepcin de ofertas, no se aceptar alguna ms y se proceder al acto pblico de apertura de plicas. De todo lo actuado se levantar acta correspondiente en forma simultnea. Presentacin de una Sola Oferta por Persona Cada persona individual o jurdica, nacional o extranjera, podr presentar una sola oferta. En ningn caso se permitir a un compareciente la representacin de ms de un oferente. Quien acte por s no puede participar representando a un tercero. Si se determinare la existencia de colusin entre oferentes, sern rechazadas las ofertas involucradas, sin perjuicio de la adopcin de las medidas que determine el reglamento de la presente ley. Declaracin Jurada Los oferentes que participen en las licitaciones, cotizaciones y quienes estuvieran comprendidos en los casos de excepcin contemplados en esta ley, presentar junto con la oferta, declaracin jurada de no estar comprendidos en ninguno de los casos a que se refiere el Artculo 80 de esta ley. Si se descubriere falsedad en la declaracin, la autoridad a que corresponda la adjudicacin descalificar a aquel oferente, sin perjuicio de poner el hecho en conocimiento de los tribunales de justicia. En caso de que la falsedad de la declaracin fuere descubierta estando en ejecucin o terminando el servicio o la obra respectiva, los

adjudicatarios respondern por los daos o perjuicios que se produzcan por tal causa, aplicndoles las sanciones previstas en la presente ley y trasladando lo conducente a los tribunales de justicia. Aclaraciones y Muestras La Junta podr exigir a los oferentes las aclaraciones y muestras que considere pertinentes, an cuando no estuviere incluido este requisito en las bases, siempre que sea econmica y fsicamente posible. Criterios de Calificacin de Ofertas Para determinar cual es la oferta ms conveniente y favorable para los intereses del Estado, se utilizarn los criterios siguientes: calidad, precio, tiempo, caractersticas y dems condiciones que se fijan en las bases en los cuales tambin se determinar el porcentaje en que se estimara cada uno de los referidos elementos, salvo que en estas se solicite nicamente el precio, en cuyo caso, la decisin se tomar con base en el precio ms bajo. Cuando se trate de obras, la junta tomar en cuenta el costo total oficial estimado. Integracin del Precio Oficial Tratndose de obras, despus de la apertura de plicas, la Junta de Licitacin calcular en definitiva el costo total oficial estimado que servir de base para fijar la franja de fluctuacin y lo dar a conocer de inmediato a los oferentes. Para este clculo tomar el cuarenta por ciento (40%) del costo estimado por la entidad interesada, al cual se sumar el sesenta por ciento (60%) del promedio del costo de las ofertas presentadas que cumplan con los requisitos fundamentales de las bases y que estn comprendidas dentro de la franja del veinticinco por ciento (25%) arriba y el veinticinco por ciento (25%) abajo del costo estimado por dicha entidad. Los lmites mximos de fluctuacin con respecto al costo total oficial estimado, se establecen en un diez por ciento (10%) hacia arriba y en un quince por ciento (15%) hacia abajo. Los porcentajes indicados en ms y en menos respecto al costo total oficial estimado, darn la franja lmite entre la cual debern estar comprendidas las ofertas para que sean aceptadas por las juntas para su calificacin. Las ofertas recibidas que estn fuera de la franja establecida sern descalificadas. El costo estimado por la entidad interesada ser aprobado por la autoridad administrativa superior de dicha entidad, el cual debe darse a conocer despus de la presentacin de ofertas y antes de abrir la primera plica. De los errores que se detecten en el clculo de este costo,

sern responsables quienes lo elaboraron. Estas infracciones se sancionarn de conformidad con lo dispuesto en los Artculos 83 y 87 de la presente ley. En el acta que se levante debern hacerse constar los extremos a que se refiere el presente Artculo, en su orden. Rechazo de Ofertas La Junta de Licitacin rechazar, sin responsabilidad de su parte, las ofertas que no se ajusten a los requisitos fundamentales definidos como tales en las bases o cuando los precios, calidades u otras condiciones ofrecidas sean inconvenientes para los intereses del Estado. Los requisitos no fundamentales contemplados en las bases podrn satisfacerse en la propia oferta o dentro del plazo comn que fije la Junta. Dentro de este mismo plazo se llenar los requisitos formales que no se hubieren cumplido satisfactoriamente al presentar la oferta. Excepciones Un Slo Oferente Si a la convocatoria a la Licitacin se presentare nicamente un oferente, a este se podr adjudicar la misma, siempre que a juicio de la Junta de Licitacin la oferta satisfaga los requisitos exigidos en las bases y que la proposicin sea conveniente para los intereses del Estado. En caso contrario, la Junta est facultada para abstenerse de adjudicar. Ausencia de Ofertas En el caso de que a la convocatoria a la Licitacin no concurriere ningn oferente, la Junta levantar el acta correspondiente y lo har del conocimiento de la autoridad administrativa superior respectiva, para que se prorrogue el plazo para recibir ofertas. Si an as no concurriere algn oferente, la autoridad superior quedar facultada a realizar la compra directa a que se refiere el Artculo 43 de esta ley. Adjudicacin y aprobacin La concesin se adjudicar, previo cumplimiento del procedimiento de licitacin que determina esta ley en lo que fuere aplicable, no pudiendo acogerse a los casos de excepcin que contempla la misma. El contrato ser celebrado entre el titular del Ministerio o a la autoridad mxima de la entidad que corresponda y el concesionario. Tanto las concesiones originales como sus prrrogas debern someterse por conducto del Ejecutivo a consideracin y eventual aprobacin del Congreso de la Repblica.

Clusulas obligatorias Adems de las clusulas propias de un contrato administrativo, en los contratos de concesin deber estipularse: 1. Que el plazo de duracin no podr ser superior a veinticinco (25) aos. El plazo ser calculado en cada caso, de acuerdo con la cuanta e importancia de la inversin, tomando en cuenta el inters nacional y el de los usuarios. 2. Que el reglamento para la utilizacin de la obra, bien o prestacin del servicio, forma parte del contrato. 3. Que el concesionario queda obligado: Al pago de los salarios y prestaciones de sus trabajadores, los cuales deben ser preferentemente guatemaltecos en la proporcin prescrita en el Cdigo de Trabajo; A la conservacin de todos los bienes y elementos que conforman la concesin, y prestar el servicio con la continuidad convenida. A que el vencimiento de la concesin, todas las construcciones e instalaciones pasarn a propiedad del Estado o de la entidad autnoma o descentralizada de que se trate sin que tenga que rembolsar, compensar o pagar suma alguna de dinero. A responder por daos y perjuicios que ocasione al Estado o a terceros con motivo de la explotacin de la concesin. A la capacitacin del personal guatemalteco que designe la autoridad competente. Al pago al Estado de un porcentaje que ser determinado en la resolucin que otorgue la concesin. A permitir la prctica de las auditorias que la autoridad competente considere necesarias. A responder por la prdida o deterioro de los bienes del Estado que se le entreguen para la explotacin de la concesin. A las dems condiciones que de acuerdo con la naturaleza de la concesin sea necesario estipular en el contrato, a juicio de la autoridad competente. Rgimen de concesiones El rgimen de concesiones establecido en este captulo regir en todos los casos en los que no exista otra ley especfica que contenga normas de concesin para mbitos especiales de aplicacin. Finalizacin de la concesin

La concesin finaliza por: cumplimiento del plazo, rescisin en los casos que se establezca en el contrato respectivo, o revocacin por conducto del Ejecutivo a consideracin y eventual aprobacin del Congreso de la Repblica.

Bibliografa Ley de contrataciones del Estado decreto 57-92 UMAA, Mario. Marco legal para las concesiones en Guatemala. 13 de octubre de 1998. http://www.oas.org/CIP/esp/Reuniones %20CIP/CostaRica01/infcostarica. htm. CALDERN MORALES, Hugo H. Derecho administrativo II. 2a. ed.; Guatemala: d. Digital, 2000. ORDOSGOITIA SANTANA, Lus Carlos. Instituto nacional de concesiones, concesiones viales administradas por el Instituto nacional de concesiones. 24 de enero de 2006. http://www.inco.gov.co/FormsWeb/WF_EntidadCo.aspx.

Legislacin Ley de contrataciones del Estado

Reglamento de la ley de contrataciones del Estado Ley de lo contencioso administrativo Cdigo Municipal