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Direito Administrativo - Responsabilidade extracontratual da Administração Pública e Licitação

Direito Administrativo - Responsabilidade extracontratual da Administração Pública e Licitação

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resumo de Direito Administrativo - Responsabilidade extracontratual da Administração Pública e Licitação
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DIREITO ADMINISTRATIVO (Responsabilidade extracontratual da Administração Pública e Licitação

)
(anotações em sala de aula) Prof. ANTONIO CECÍLIO MOREIRA PIRES

PROVA  De caráter prático  Com consulta à legislação Pergunta que cairá na prova: Se há responsabilidade civil, e se há se é objetiva ou subjetiva e o porquê. BIBLIOGRAFIA:  Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Direito Administrativo  Odete Medauar - Direito Administrativo Moderno - Teoria Geral da Responsabilidade Civil  Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka - Direito Administrativo  Celso Antonio Bandeira De Mello (para quem realmente gosta)

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO = RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO  É a obrigação do Estado de indenizar a outrem em razão do cometimento de atos comissivos, omissivos, materiais ou imateriais, que causem danos à terceiro. Não importa se o ato é lícito ou não. A Responsabilidade Civil do Estado, em nosso ordenamento, encontra-se prevista no Art. 37, §6°: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.   O Art. 37, §6° não condicionou a responsabilidade civil do Estado a dolo ou culpa -> Assim, a responsabilidade é objetiva. Como se configura essa responsabilidade do Estado, que é objetiva? Ela vai se configurar a partir de uma ação ou omissão do Estado,
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que tenha nexo de causalidade com o dano experimentado pela vítima, independentemente de dolo ou culpa. Um exemplo de ação, de ato lícito e material: a prefeitura vai fazer o arruamento, e uma das diversas coisas que ela faz no arruamento é fazer a calçada. Só que ela fica muito desnivelada e, por conta disso, a casa despencou. Fazer a calçada é um ato lícito e material, mas, em razão de fazer a calçada, a casa despencou (nexo de causalidade entre fazer a calçada e a casa despencar). Pouco importa se houve culpa ou dolo, trata-se de responsabilidade objetiva. Para Helly Lopes tanto na ação como na omissão a responsabilidade é objetiva, mas para outros doutrinadores quando se trata de omissão a responsabilidade é subjetiva. Em se tratando de omissão, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, deve-se apurar o porquê da falta do serviço, em razão do perene dever do Estado de fiscalização. Ao se apurar o porquê da falta do serviço, está-se verificando/fiscalizando a existência de dolo ou de culpa, tratando-se, portanto, de responsabilidade subjetiva. Um dos maiores problemas que assolam nossa cidade são os buracos de rua. Se uma pessoa cai num bueiro, ela sofre um dano. Esse dano que ela sofreu se deve a uma omissão do Estado. Se seguirmos o art. 37, §6º, seria responsabilidade objetiva. Mas se seguirmos o raciocínio de Celso Antônio Bandeira de Mello, seria responsabilidade subjetiva. Obs. Em um primeiro momento, a Responsabilidade Civil do Estado implicava na teoria da irresponsabilidade civil do Estado, pois nessa época estávamos num Estado absolutista e, sendo absolutista, o rei não tinha como causar erros/danos (“o rei não erra”). Num segundo momento temos a responsabilidade civil do Estado baseado na culpa. É a teoria da responsabilidade subjetiva, que nunca foi aceita no Brasil. Em um terceiro momento vamos ver a teoria da responsabilidade civil nos moldes como ela é. Surgiu na França.

TEORIA DO RISCO INTEGRAL  Não é adotada
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Nela o Estado responde por tudo o que acontecer com o agente, o Estado atuaria como segurador universal. É uma teoria muito radical.

TREORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO  É a teoria adotada no Brasil.  Para se configurar a responsabilidade civil do Estado não é preciso a falta do serviço, nem o dolo, nem a culpa, bastando para tanto o nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano experimentado pela vítima.  Lendo o conceito da Teoria do Risco Administrativo, vemos que tudo que vimos até agora está de acordo com a teoria do risco administrativo.  A teoria do risco administrativo comporta excludentes.  As EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, de acordo com a teoria do risco administrativo são: 1. Eventos da natureza: os eventos da natureza são excludentes absolutos da responsabilidade objetiva do Estado. Ex1: O raio cai em cima da árvore, e a árvore cai em cima do carro, o Estado não tem responsabilidade alguma. Ex2: O raio cai em árvore que já estava podre, sendo o raio, portanto, apenas um pontapé para a árvore cair em cima de um carro. Deve-se lembrar que o Estado tem o dever de fiscalizar as árvores. Desta feita, não há que se falar em responsabilidade objetiva do Estado, haja vista os eventos da natureza serem excludentes de responsabilidade objetiva. Porém, pode haver responsabilidade subjetiva do Estado, podendo o Estado ser responsabilidade, desde que comprovado dolo ou culpa. Obs. Na prova não devemos pensar “se a arvore estava doente...”. Se nada falar a respeito, não devemos ficar divagando. Ex3: Enchente é evento da natureza. Todo mundo sabe que quando chove muito o túnel do Anhangabaú alaga. Começando a chuva, o Estado deve tapar o túnel ou desviar o trânsito. (1) se o Estado tomou as providências que tinha que tomar, não tem qualquer responsabilidade. Porém, se começar a chover, e o (2) Estado não tomar nenhuma medida, inundando o túnel, ele não tem responsabilidade objetiva, mas pode responder por responsabilidade subjetiva se ficar comprovado dolo ou culpa. 2. Atos preparatórios de terceiros: os atos predatórios de terceiros também são excludentes absolutos da responsabilidade objetiva do
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Estado. E o que ocorre com a responsabilidade subjetiva nos eventos da natureza vale também para os atos preparatórios de terceiros. Ex1. Um ato predatório de terceiro bastante problemático é o roubo. Se uma pessoa está andando pela rua e é roubada, o Estado não tem responsabilidade objetiva. Mas se a pessoa está andando pela rua e alguém vai roubá-la, tendo um policial do lado que, mesmo a pessoa gritando por socorro, nada faz. O Estado não tem responsabilidade objetiva pelo roubo, mas pode responder pela responsabilidade subjetiva, desde que reste comprovado o dolo ou a culpa. Ex2. Greve é um movimento popular que, se não for controlado, pode terminar em um grande quebra-quebra, de franco prejuízo para o administrado. Sabemos quais os pontos em que ocorre greve em São Paulo. O Estado, sabendo que vai ter greve, deve tomar providências como colocar policiamento ostensivo num amplo perímetro, orientar a população a desviar do local, etc. Mas se o Estado, sabendo da greve, não tomar providência nenhuma, e a greve terminar em um grande quebra-quebra, com feridos, ele pode responder, nesse caso, a título subjetivo, desde que comprovado o dolo ou a culpa.

Obs. Na responsabilidade subjetiva o ônus da prova se inverte. 3. Quando a vítima concorre na integralidade para a ocorrência do dano: a responsabilidade civil do Estado estará completamente excluída. Outra situação ocorre quando o administrado e o Estado concorrem para o fato ocorrer -> concausas. Nessa hipótese de concausa a responsabilidade civil do Estado não estará excluída, mas tão somente atenuada. Veja-se: Ex1. Há uma caixa d´água da prefeitura que encontra-se fechada, protegida, tendo placa, cadeado, segurança. Um menino, mesmo assim, invade o perímetro, leva uma escada, sobe, cai dentro da caixa d´água e morre. O Estado, nesse caso, havia tomado todas as cautelas possíveis para que o acidente não acontecesse, porém, mesmo assim, ele ocorreu. Mas o acidente aconteceu por culpa exclusiva da vítima.
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Ex2. Se, porém, há uma caixa d´água da prefeitura, a céu aberto, portão aberto, segurança dormindo e uma placa, e um menino passa pela placa, sabendo que é perigoso, mesmo assim entra, usa uma escada que está ali perto, sobe, cai e morre. Nesse caso o Estado não tomou todas as providências devidas. Nesse exemplo, tanto o Estado como a vítima concorreram para que o acidente acontecesse. Temos aqui concausas. Assim: na segunda hipótese da caixa d´água, o Estado vai ter responsabilidade (subjetiva), mas estará atenuada. Vai ter indenização, mas será menor porque a responsabilidade estará atenuada.

 Exceções: Existem situações nas quais é possível haver responsabilidade objetiva em omissão. Mas o professor não pergunta exceção não prova.

RESPONSABILIDADE CIVIL:  DAS AUTARQUIAS  DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA  DAS EMPRESAS PÚBLICAS  DAS FUNDAÇÕES  DAS AGÊNCIAS  DAS CONCESSIONÁRIAS  DAS PERMISSIONÁRIAS Obs.  Pessoas de direito público: União, os Estado, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, bem como as fundações instituídas pelo poder público e regidas pelo direito público.  Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público: empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações instituídas pelo poder público e regidas pelo direito privado. Agência Reguladora – Autarquia em regime especial (responsabilidade objetiva)  Agências Agência Executiva Autarquia (resp. objetiva) Fundação (pode ser de direito público ou privado)

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 Concessionárias e Permissionárias de Serviço Público: não integram a administração pública nem direta nem indireta, mas são pessoas jurídicas de Direito Privado constituídas por particulares que entraram em uma licitação e, em razão de terem se sagrado vencedoras do certame, hoje elas são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, sendo pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade é objetiva. Porém, sendo pessoa jurídica de direito privado, a responsabilidade será sempre objetiva? Não, somente quando for prestadora de serviço público nos termos do art. 37,§6° e o dano decorrer da prestação do serviço público. Se, porém, ela prestar atividade econômica, terá responsabilidade subjetiva. Desta forma, a sociedade de economia mista, p. ex., por ser pessoa jurídica de direito privado, tem responsabilidade objetiva desde que preste serviços públicos, nos termos do art. 37, §6º CF, e desde que o dano decorra da prestação do serviço público. Portanto, se o dano decorrer de qualquer outra coisa que não serviço público, a responsabilidade é subjetiva. A empresa pública, como a sociedade de economia mista, também é pessoa jurídica de direito privado. Segue a regra da sociedade de economia mista, tendo responsabilidade objetiva se o dano decorrer da prestação de serviço público, e responsabilidade subjetiva em qualquer outro caso. As concessionarias e permissionárias de serviço público, apesar de não integrarem a administração pública nem direta nem indireta, estão na regra do art. 37, §6º, pois são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. O art. 37 não fez distinção em pertencer ou não à administração pública. Portanto, concessionária e permissionária de serviço público terão responsabilidade objetiva desde que prestem serviços públicos nos termos do art. 37, §6º CF e desde que o dano decorra da prestação do serviço público. Mas a questão das concessionárias e permissionárias de serviço público é mais complicada do que parece, p. ex., se um ônibus de uma permissionária de serviço público de transporte coletivo municipal atropelar um pedestre, a princípio, seria responsabilidade objetiva. Mas o STF considerou que a vítima teria que ser usuária do serviço público

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para ser responsabilidade objetiva, e julgou que a responsabilidade no caso em questão era subjetiva. A decisão do STF é de 2004 e a questão já caiu no exame da OAB em 2005. Mas depois Serviço público: é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, de modo a atender necessidades essenciais, secundárias, ou ainda a simples comodidade do Estado. Serviço público é aquilo que a lei diz que é, ou seja, para ser serviço público a lei tem que dizer que é serviço público, senão não o será. OBRA PÚBLICA NÃO É SERVIÇO PÚBLICO! P. ex., o grande serviço público do Principado de Mônaco é cassino, simplesmente porque a lei fala que é. No art. 21 CF veremos uma série de serviços públicos. Os incisos X, XI e XII contêm diversos serviços públicos, pois a Constituição diz que eles são serviços públicos. Somente a CF pode dizer que uma atividade é serviço público ou uma lei infraconstitucional também pode declarar? Há discussão a respeito. O professor acha que pode. Em São Paulo o serviço funerário está nas mãos da prefeitura, sendo um serviço público, mas em outras cidades está nas mãos da iniciativa privada. Exemplo: estou na Sabesp, prestação de serviço público – fornecimento de água, coleta de esgoto. Estou na fila. Os servidores da Sabesp estão trabalhando, estão transportando armários. Um deles deixa cair um armário em minha cabeça e morro. Responsabilidade subjetiva, pois o transporte de armários não é um serviço público. Obs. Licitação não é serviço público!

Direito de regresso: é assegurado ao Estado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (parte final do §6° do art. 37 da CF). Para o Estado exercitar seu direito de regresso é necessário o atendimento de dois condicionantes/requisitos, a saber: a) que o Estado já tenha sido condenado a indenizar a vítima; b) que se comprove o dolo ou a culpa do agente público. Ou seja, a responsabilidade do servidor perante o Estado é subjetiva.

Obs.(não cai na prova): Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, entenda-se Poder Executivo. Isso porque quanto à responsabilidade civil do Estado decorrente de atos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário no exercício de suas funções típicas se norteia
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pela teoria da irresponsabilidade do Estado. Porém, quando se trata de função atípica, ou seja, função do Poder Executivo, não vale essa teoria, mas a da responsabilidade. Exceção: art. 630 CPP (réu preso por mais tempo que o previsto).

LICITAÇÃO Licitação é o procedimento administrativo vinculado (sucessão de atos, cuja validade do último ato depende da dos atos anteriores, ou seja, se um for ilegal, os outros também serão), que tem por objetivo ofertar ao particular iguais chances, de modo que se possa escolher a melhor proposta para o contrato de interesse da administração, observadas as disposições da lei.  Procedimento administrativo vinculado: sucessão de atos, cuja validade do último ato depende da dos atos anteriores, ou seja, se um for ilegal, os outros também serão.  Melhor proposta: implica em um objeto de qualidade, com bom prazo de pagamento, com bom prazo de entrega ou de execução do serviço, e tudo isso pelo menor preço. A licitação é uma via de mão dupla, além de ofertar ao particular iguais chances para participar da licitação, concretizando os princípios da impessoalidade e da isonomia, ela serve para escolher a melhor proposta para o contrato de interesse da administração. Por que a administração pública muitas vezes escolhe pelo menor preço? Porque a administração define o objeto que é melhor para ela, o prazo de pagamento que para ela é melhor, o prazo de entrega ou de execução do serviço que para ela é melhor, e por causa disso ela pode escolher a que oferecer o menor preço. Se a administração pública quer celebrar um contrato ela tem que fazer uma licitação. Licitação é regra para celebração de todo e qualquer contrato, salvo as exceções da lei (arts. 17, 24 e 25 da Lei de Licitações), que veremos mais adiante.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO (=procedimento) (art. 22/ exceção: pregão – Lei n. 10.520) Escolha da modalidade: art. 23.

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1) Convite 2) Tomada de preços 3) Concorrência

Nesse sentido: maior publicidade. Assim, nessa ordem pode-se trocar a utilização, mas o contrário é vedado.

Obs. Blog: A lei de licitações traz em seu art. 23 uma tabela de valores para definir quando será feita a licitação por convite, tomada de preços ou concorrência. Ex.1. A administração pública vai construir um hospital no valor de R$2,5 milhões. Cai no inciso I, “c”, e a licitação seria na modalidade de concorrência. Ex.2. A licitação está no valor de R$40 mil. R$40 mil seria convite, mas eu não quero fazer por convite, e sim por concorrência. É possível? Quando eu aumento a modalidade licitatória eu aumento a possibilidade de participantes, eu estou prestigiando o interesse público e, portanto, sempre será possível. O art. 23, §3º dá o embasamento legal. A recíproca nunca será possível, aquilo que exige concorrência nunca poderá ser feita por carta convite. Temos uma licitação de R$750 mil para compras. Seria uma concorrência. Mas a concorrência demora muito, então vamos parcelar a compra para fazer 5 licitações na modalidade de convite, de modo a fugir da concorrência. Pode parcelar o objeto da licitação? A regra é o não parcelamento, salvo se tecnicamente e economicamente isso for viável. Mas será mantida a modalidade originária. Nesse exemplo, poderia fazer o parcelamento, mas teria que ser por concorrência. Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à
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data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. § 9º Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e
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quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. § 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 6º As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
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§ 7º Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) § 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

CONCORRÊNCIA É a modalidade mais ampla de licitação, na qual todos podem participar, desde que na fase de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital (art. 22, §1°), não podendo existir pré-requisito, ou seja, o licitante não está obrigado a cumprir nenhum procedimento preambular junto ao órgão público. Atender ao edital implica em duas coisas: ele deve apresentar documentos (arts. 27 a 31 da Lei n. 8.666/93) e propostas (atendendo aos condicionantes de ordem formal, típicos de qualquer proposta comercial) conforme o edital. De tudo isso, o mais importante a lembrar, por enquanto, é que na concorrência o licitante não pode exigir nenhum pré-requisito, o licitante não está obrigado a cumprir nenhum procedimento preambular junto ao órgão público. TOMADA DE PREÇO Tomada de preços é modalidade de licitação para licitante previamente cadastrado (procedimento preambular) ou que atenda a todas as exigências para cadastramento até 3 (três) dias antes da licitação (Art. 22, §2º da lei 8.666/93) Como o licitante faz para se cadastrar junto à administração pública? Ele deve apresentar documentos perante a Administração Pública, a qual examinará a documentação e, estando tudo em ordem, irá emitir o Certificado de Registro Cadastral (CRC) – art. 32. O licitante deve apresentar, em princípio, os mesmos documentos que ele apresentaria numa concorrência (arts. 27 a 31 da lei 8.666/93). O cadastro da União Federal é o SICAF. O cadastro do estado de São Paulo é o SEAFISICO CADFOR. A lei 8.666/93 incluiu a hipótese do licitante não cadastrado atender a todas as exigências para cadastramento em até 3 (três) dias antes da licitação. Atendendo a todas as exigências nesse prazo, ele
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pode participar da tomada de preços. Mas aonde o licitante leva os documentos? Cada Órgão Público tem um procedimento, já que o legislador foi omisso nesse ponto. Exemplos: Alguns pedem para trazer em envelope fechado, outros pedem para trazer a tempo de ser analisado, outros deixam a cargo do licitante decidir se leva ou não a documentação, sendo que se não levar o problema é dele. Este último exemplo é ilegal, não pode um procedimento inventado pela administração pública afastar um licitante do certame, o órgão público não pode impedir o direito legal dado ao licitante.

CONVITE Art. 22. § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

O Convite não precisa ser publicado na imprensa nacional, não significando que não há publicidade. Tem publicidade, mas com requisitos diferentes:  Convidar no mínimo 3 (três) empresas do ramo do objeto da licitação, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis da data marcada para a licitação. Este prazo de 5 (cinco) dias úteis está determinado pelo art. 21 da lei de licitações. Apesar de a lei exigir 3 convites, e não 3 participantes, o entendimento do TCU é de que deve ser convidado no mínimo 3 participantes e ter no mínimo 3 propostas válidas. Se forem feitos 3 convites, mas 1 proposta for desclassificada, restando 2, a licitação não poderá ocorrer. Os convidados não precisam possuir CRC (não precisam ser cadastrados).  Afixar no mural do órgão público licitante uma cópia do instrumento convocatório (uma cópia do convite propriamente dito).  E o licitante não convidado? Ele pode participar, mas deve atender condicionantes específicos. o Manifestar o interesse (pedir para ser convidado), mostrando que é idôneo, mediante exibição do CRC, no prazo de até 24 horas antes da licitação. Então, o
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licitante não convidado obrigatoriamente precisa ser cadastrado.  Essa questão fere a isonomia? Não, haja vista ter o convidado presunção de idoneidade, enquanto que o não convidado deve provar sua idoneidade através da exibição do CRC. CONCURSO § 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.  O concurso não visa compra ou construção de obras, o objetivo do concurso é dar incentivo à tecnologia, à ciência, às artes. O concurso se encerra com a entrega do prêmio ou remuneração, mas, eventualmente, a Administração pode contratar o decorrente lógico da licitação, devendo, para tanto, estar previsto no edital. Ex.: Num concurso para elaborar um projeto de escultura, contratar o decorrente lógico é contratar a execução da própria escultura. Esse concurso é uma modalidade de licitação, e nada tem a ver com o concurso para provimento de cargos, são duas figuras totalmente diferentes.

LEILÃO Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados. Exceção: é possível a alienação de bens imóveis mediante leilão, desde que estes sejam decorrentes de procedimento judicial de retomada ou dação em pagamento, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Ex: CEF (acho que é Caixa Econômica Federal) celebra contrato de compra e venda da casa própria. O mutuário não paga, a CEF retoma a propriedade do imóvel e faz um leilão para venda deste imóvel. O imóvel, como regra, deve ser vendido pela modalidade concorrência. Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente,
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observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. Obs. E a privatização? O Conselho autorizou que sejam feitas mediante leilão, mas, na opinião do professor, deveria ser por concorrência.

PREGÃO O pregão é a coqueluche da administração pública, pois ele é uma modalidade de licitação que acelera fortemente o processo licitatório. Ele é regido por lei específica (Lei 10.520/02), regulamentada pelo decreto 3.555/00 e pelo decreto 5.450/05. São decretos federais, então estados e municípios precisam regulamentar no âmbito de sua abrangência, se quiserem realizar o pregão. Pregão é modalidade de licitação para a contratação de bens e serviços comuns, independentemente de seu valor. A legislação aplicável ao pregão diz que bem ou serviço comum é aquilo que pode ser objetivamente definido em edital. Esse conceito não é muito útil, pois é muito amplo. A doutrina tentou definir bem ou serviço comum como aquilo que é padronizado, aquilo que é corriqueiro, aquilo que independe de maiores técnicas, aquilo que está na prateleira, que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio. Ainda que a doutrina tenha dado uma noção do que é bem ou serviço comum, fica uma zona de incerteza. Em razão dessa zona de incerteza a administração pública acaba licitando uma série de coisas que não deveriam ser licitadas. O decreto 3.555/00 traz um anexo com uma listagem de bens e serviços considerados bens e serviços comuns. Essa listagem é de caráter exemplificativo, e não um rol taxativo. A partir do momento em que a coisa é considerada bem ou serviço comum, ela deve ser licitada na modalidade pregão, não importa seu valor. Então, mesmo que caia na categoria concorrência, convite etc, se for bem ou serviço comum, deve ser por pregão. O art. 4º, caput do decreto 5.450/05 estabeleceu que, sendo um bem ou serviço comum, a administração deve fazer a licitação por pregão e, preferencialmente, o pregão deve ser eletrônico.

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O pregão não pode licitar obras e serviços de engenharia, pois eles não são considerados bens ou serviços comuns. (Art. 5º do decreto 3.555/00). Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração. Suponha que a administração pública federal resolveu fazer uma licitação para contratação de serviço de varrição da Esplanada dos Ministérios, no valor total de R$5 milhões. Como não é serviço de engenharia, esse serviço está no art. 23, II, “c”, e deveria ser na modalidade concorrência. Todavia, o serviço de varrição é um serviço comum e, sendo um serviço comum, deve ser licitado na modalidade pregão.

TIPOS DE LICITAÇÃO Tipos     de Licitação Menor Preço Melhor Técnica Técnica e preço Maior lance ou oferta

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
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§ 3º No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo. § 6º Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;
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IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. § 2º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. § 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

Esses quatro tipos, previstos no art. 45 da Lei de Licitações, devem observar o Princípio do Julgamento Objetivo. O que é o Princípio do Julgamento Objetivo? Imagine que temos dois pregoeiros com suas respectivas equipes de apoio. Dou o processo licitatório para as duas comissões julgarem. Obrigatoriamente o resultado tem de ser o mesmo. Isso é uma aplicação prática do Princípio do Julgamento Objetivo. A administração deve julgar a licitação de acordo com as regras previstas no edital (Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório), sendo que os critérios de julgamento devem ser estabelecidos de tal forma que seja impossível ao julgador imprimir a sua vontade própria no julgamento do certame (Princípio do Julgamento Objetivo). O Princípio do Julgamento Objetivo veda que o julgador tenha condições de colocar sua vontade própria na licitação. O critério de julgamento deve ser feito de tal maneira que inexista subjetividade e discricionariedade. Vinculação ao instrumento Convocatório: o edital de licitação faz regra entre as partes, não podendo a administração dela se afastar, sob
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pena do cometimento de ilegalidade. Do mesmo modo, não pode o licitante se afastar da citada regra, sob pena de ser alijado da licitação (ser expulso da licitação, podendo ser por inabilitação ou por desclassificação). Tanto o Princípio do Julgamento Objetivo quanto a Vinculação ao Instrumento Convocatório são princípios típicos da administração. O critério menor preço é tipicamente objetivo. A administração pública quer comprar, e quem oferecer o menor preço vence a licitação. O critério maior lance ou oferta também é objetivo. A administração pública está vendendo, e quem ofertar o maior lance vence. Já na melhor técnica e na técnica e preço não dá para ser completamente objetivo, elas envolvem critérios subjetivos. Essas duas técnicas devem ser utilizadas para aqueles serviços de natureza predominantemente intelectual (art. 46). Mas vendo o artigo vemos que é perfeitamente possível utilizar-se dessas técnicas para outros objetos, que não sejam de natureza predominantemente intelectual, desde que justificando. Se a administração pública quiser direcionar uma licitação, ela utilizará o critério melhor técnica ou o critério técnica e preço, pois é inerente desses dois critérios a subjetividade. Por mais que se sigam os critérios definidos no edital de licitação, sempre haverá algo subjetivo nessas duas técnicas. Nas licitações tipo melhor técnica e técnica e preço, o critério de julgamento da proposta técnica deverá estar exaustivamente detalhado, de modo a se atender ao Princípio do Julgamento Objetivo. Sempre que a administração aplicar o critério objetivo e der a nota, ela deverá motivar. Toda licitação tem duas fases: uma fase interna e outra fase externa. Essa fase interna é a fase burocrática, a fase preparatória da licitação. Não há concordância na doutrina quanto ao que deve estar na fase interna. O critério do professor é que ela é composta pelos seguintes atos: autuação do processo, definição do objeto, estimativa de seu custo, reserva de recursos orçamentários, elaboração do edital, exame do edital pela assessoria jurídica, autorização para licitar, publicação do edital. Com a publicação do edital começa a fase externa da licitação. Não se pode fazer a licitação sem a reserva de recursos orçamentários. É condição sine qua non, sob pena de responsabilidade.

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O art. 40 da Lei de Licitações estabelece todas as condições obrigatórias do edital. A fase externa de uma licitação, via de regra, se compõe de habilitação e classificação ou julgamento das propostas. A fase de habilitação mede a idoneidade e capacidade do licitante para contratar, ou seja, a administração pública quer conhecer a empresa licitante. Ex.: se a habilitação (acho que é administração) quer saber se a empresa está regular com seus tributos, a empresa apresenta certidões tributárias. O legislador elencou uma série de documentos que devem ser apresentados. São mencionados a partir do art. 27 da lei de licitações. Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. (Vide Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) O caput do art. 27 é claro ao definir que só poderá ser exigida a documentação relativa do que consta nos seus incisos. O caput do art. 28 utiliza a expressão “conforme o caso” ao falar da documentação relativa à habilitação jurídica. Significa que uma sociedade anônima apresentará seu estatuto, uma sociedade limitada seu contrato social, uma pessoa física sua cédula de identidade etc. Portanto, “conforme o caso” se refere a pessoa física ou pessoa jurídica e, sendo pessoa jurídica, conforme sua natureza. O art. 29 fala da documentação relativa à regularidade fiscal. O art. 30, da documentação relativa à qualificação técnica, e o art. 31, da documentação relativa à qualificação econômico-financeira. O rol de documentos previstos na lei de licitações é um rol exaustivo, ele não é um rol exemplificativo. Portanto, a administração pública só pode exigir os documentos que estão previstos na lei. O ato de habilitação é um ato vinculado. Se não apresentar os documentos exigidos no edital, não estará habilitado. Será na classificação ou julgamento das propostas que a administração pública irá conhecer o objeto ofertado pelo licitante. A administração verificará se o licitante está atendendo as especificações constantes no edital, preço, pagamento, forma de entrega etc. A classificação também é ato vinculado. Apresentou objeto dentro do edital, está classificado.

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PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO Veremos agora um procedimento de licitação da modalidade concorrência do tipo menor preço. CONCORRÊNCIA TIPO MENOR PREÇO Por se tratar de uma concorrência tipo menor preço, a licitação, desde a publicação do edital, tem de aguardar um prazo mínimo de 30 dias. Os prazos mínimos de publicação estão no art. 21, §2º da lei de licitações e no art. 11 do decreto 3.555 (pregão). § 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Pregão – decreto 3.555: Art. 11. III - o edital fixará prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas; Pregão eletrônico – decreto n. 5.450/05: Art. 17. § 4º O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis.

O prazo serve para análise do edital. Se for verificado que o edital é ilegal, ainda assim presume-se que ele seja legal devido à presunção de legalidade. Mas se trata de presunção relativa, então é possível a prova em contrário. Para retirar a presunção de legalidade do edital em sede administrativa devemos fazer uma impugnação. A lei de licitações nem precisava prever, mas o legislador foi cuidadoso e previu a impugnação no art. 41 da lei de licitações. É possível que o licitante
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faça a impugnação, e também é possível que o cidadão faça a impugnação, com prazos diferenciados. O licitante poderá impugnar o edital em até 2 (dois) dias úteis antes da licitação. O cidadão pode impugnar o edital em até 5 (cinco) dias úteis da licitação. Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113. § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

Um dos grandes problemas está na contagem do prazo para impugnação. Suponha que a licitação será na quarta-feira da semana que vem. Nunca contamos o dia da licitação, sob hipótese alguma. Terça-feira da semana que vem será o 2º dia útil. Segunda-feira da semana que vem será o 1º dia útil. Podemos impugnar o edital até sexta-feira, no horário de expediente do órgão. A partir do momento em que houve a impugnação, temos duas possibilidades. Na primeira possibilidade a administração pública nega provimento à impugnação (considerou o edital legal). Se ela nega provimento à impugnação, o edital é mantido na forma originalmente publicada. A outra hipótese é quando a administração, reconhecendo a ilegalidade, dá provimento à impugnação. Assim, cabe a administração anular ou convalidar o edital. Se o edital possui vício insanável (o edital está ilegal do começo ao fim) ele será anulado. Mas se o edital possuir vício sanável (é ilegal apenas em determinado item, e suprimindo esse item o edital passa a ser legal), o edital será convalidado. Se essa alteração feita no edital não modificar nem a forma de apresentação dos
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documentos nem a forma de apresentação da proposta, mantém-se o prazo de publicação. Mas se a alteração modificar a forma de apresentação de documentos e propostas, o prazo de publicação será devolvido para a administração (começa a contar o prazo novamente – interrupção do prazo). Art. 21, §4º da lei de licitação (“Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas”). Obs. Existe entendimento que não concorda com a convalidação mediante impugnação. Assim, nesse posicionamento, sendo sanável ou não, deve-se anular, não sendo possível a convalidação. Uma concorrência tipo menor preço contempla uma fase de habilitação e uma fase de classificação ou julgamento das propostas. Fase de habilitação: Suponha que o edital está legal. Irão comparecer perante a comissão de licitação, 30 (trinta) dias após a publicação, 3 licitantes (A, B e C). Irão entregar dois envelopes: documento e proposta comercial. A comissão de licitação irá abrir apenas o envelope documento de todos os licitantes. A empresa A e a empresa B apresentaram a documentação em ordem, conforme o edital. Estão habilitadas. Já a empresa C deixou de apresentar documento exigido pelo edital, e apresentou outros. C está inabilitado. Dessa decisão cabe recurso administrativo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Nesse prazo de 5 (cinco) dias úteis, C resolveu recorrer pelo seu direito propriamente dito de ser habilitado, e resolveu aproveitar o momento processual para atacar A, dizendo que A deve ser inabilitado. A comissão de licitação recebe o recurso administrativo interposto por C e está obrigada a comunicar todos os demais licitantes, dizendo que houve interposição de recurso, e abre prazo de 5 (cinco) dias úteis para impugnação quanto ao recurso apresentado. Nesse prazo de impugnação, A, que foi atacado, pode se defender (é aconselhável que se defenda, pois não terá oportunidade depois!). Com o fim do prazo de impugnação, a comissão terá prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentar sua decisão. A comissão pode acolher o recurso de C e considerar C habilitado. Nesta hipótese, e somente nesta hipótese, a comissão poderia marcar a continuidade dos trabalhos. Mas outra hipótese é a comissão não acolher o recurso de C e manter sua decisão. Neste caso, o processo sobe informado para a autoridade superior, que terá mais 5 (cinco) dias úteis para proferir sua decisão, decisão esta em caráter de definitividade administrativa.
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A autoridade superior vai proferir sua decisão: A e B estão habilitados e C está definitivamente inabilitado. Como essa decisão tem definitividade administrativa, não cabe mais nenhum recurso administrativo, restando a C tentar algo na via judicial. Vamos para a fase subseqüente. Fase de Classificação ou julgamento das propostas: Apenas A e B vieram para essa fase, pois foram os únicos habilitados (só vem proposta de licitante habilitado). A apresentou uma proposta de R$100 mil. B apresentou uma proposta de R$98 mil. Ambas as propostas estão de acordo com o edital, então ambas as propostas estão classificadas. Pelo critério do menor preço, B apresentou o menor preço, então B é o vencedor. Cabe aos perdedores, neste caso A, entrar com recurso da mesma forma que ocorreu na fase anterior (5 – cinco dias úteis a cada etapa recursal). Esgotada a série recursal administrativa, não importa com ou sem recurso, o processo será remetido à autoridade superior para fins de homologação e adjudicação. Homologação é um ato de controle e expressa a concordância da autoridade superior com o trabalho da comissão. Adjudicação é a entrega do objeto licitado ao vencedor. A partir deste momento o vencedor passa a se chamar de adjudicatário. A adjudicação não obriga a administração pública a celebrar o contrato (desde que motivadamente). Todavia, se ela quiser celebrar, só poderá ser com o adjudicatário e com ninguém mais. A autoridade superior, antes de adjudicar, quer ouvir o jurídico dela. O jurídico diz que a licitação foi completamente ilegal. Licitação ilegal deve ser anulada. O jurídico examinou a licitação, e ele declarou que a licitação correu na mais completa legalidade, mas ela não atende mais os critérios de conveniência e oportunidade. A licitação será revogada. Tanto a anulação quanto a revogação deverão ser feitas de maneira justificada e observados o contraditório e a ampla defesa. Nessas duas hipóteses acima, embora o licitante tenha vencido a licitação, ele não vai celebrar o contrato. Se a administração pública não está obrigada a celebrar o contrato, significa que o licitante vencedor não tem direito líquido e certo, ele tem apenas expectativa de direito. Todas as vezes que a administração pública for interferir na esfera de direitos do particular mediante ato auto executório, ela tem de conceder ao particular, preliminarmente, contraditório e ampla defesa. Contraditório e ampla defesa não se confunde com recurso. Assim, uma vez declarado o vencedor da licitação, o processo sobe para a autoridade superior para fins de homologação e adjudicação,
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devendo ser anulado na hipótese de ilegalidade, ou revogado em razão de conveniência e oportunidade, e observado, em ambos os casos, o contraditório e a ampla defesa. O art. 49, §3º é claro quando fala do contraditório e da ampla defesa no desfazimento da licitação. Desfazimento da licitação é gênero dentro do qual estão a anulação e a revogação. Não se confunde com recurso administrativo. Os recursos administrativos estão previstos no art. 109 da lei de licitação. Se todos os licitantes foram inabilitados, não vai haver fase de classificação. Se todos os licitantes foram habilitados, mas nenhum foi classificado, não vai haver vencedor, a licitação fracassou. Quando isso acontecer, deverá ser iniciada a licitação desde o começo. Hoje é possível salvar essa licitação. Na hipótese de todos os licitantes restarem inabilitados ou desclassificados, a comissão poderá conceder o prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentação de novos documentos ou propostas escoimadas das causas referidas no art. 48 (sanadas as irregularidades apresentadas). Art. 48, §3º da lei de licitação. Nos dois exemplos acima, a comissão concederá prazo de 8 dias úteis para apresentarem documentação regular, no caso da inabilitação, ou no caso da desclassificação (proposta válida) de todos os licitantes. O prazo de 8 dias úteis só vale para quem já está dentro do processo licitatório. § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

PREGÃO O pregão é regido por lei específica: Lei 10.520/02 (se omissa: Lei n. 8.666), Decreto 3.555/00 e Decreto 5.450/05. O grande gargalo da licitação sempre foi a fase de habilitação. Por isso, no pregão inverte-se as fases: primeiro se classifica, depois se habilita. Iremos examinar apenas a fase externa do pregão, pois já estudamos a fase interna quando estudamos a fase interna das demais modalidades de licitação.
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Quase tudo que quisermos da fase externa do pregão está prevista no art. 4º da lei do pregão. Como o licitante irá para o pregão? Ele irá levar dois envelopes:  Proposta comercial;  Documentos; + outros dois documentos:  Credenciamento;  Declaração de ciência. Credenciamento: O pregão se caracteriza pela oralidade, devendo o licitante estar presente e dar lances verbais. Ele deve estar não apenas fisicamente presente, mas também juridicamente presente. Portanto, esse credenciamento não passa de uma demonstração de poderes para participar do pregão e fazer propostas verbais. O credenciamento está previsto no art. 4º, VI. VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; Declaração de ciência: Art. 4º, VII. O licitante declara previamente que irá apresentar os documentos exigidos na licitação. Se abrirem o envelope de habilitação e estiver faltando algum documento, significa que o licitante declarou uma coisa e fez outra, ou seja, ele fez uma declaração falsa (art. 4°, VII). O pregoeiro poderá aplicar a pena do art. 7º ao licitante, que determina o impedimento de licitar e contratar por até 5 (cinco) anos. Será lícito ao pregoeiro aplicar uma pena tão pesada em razão de um mero erro? O professor entende que, devido a grave pena do art. 7°, deve estar configurada a má-fé para tanto. VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco)
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anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Procedimento do pregão Abre-se a proposta comercial dos licitantes e o pregoeiro faz uma classificação preliminar por ordem crescente de preço. Exemplo: A – 1000,00 B – 1020,00 C – 1070,00 D - 1090,00 E – 1200,00 F – 1500,00 Agora ele poderá ver quem participará do pregão. Poderão participar do pregão tantas empresas quanto as que estiverem no intervalo de até 10% (dez por cento) em relação à proposta de menor preço. Quem pode dar lance verbal? Aquelas que não têm intervalo maior que 10% em relação à proposta de melhor preço. No exemplo acima, poderão participar do pregão A, B, C e D (proposta de menor preço=1000,00; 10% acima=1100,00). Art. 4° VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; Se não há pelo menos 3 (três) empresas no intervalo de 10% do menor preço, o pregoeiro aplicará outra regra. Exemplo: A – 1000,00 B – 1200,00 C – 1500,00 D – 1600,00 E – 1700,00 O pregoeiro irá pegar até o máximo de 3 (três) melhores propostas. No exemplo acima, ele irá pegar A, B e C. As propostas escolhidas, logicamente, serão as menores. Por que “até” três melhores propostas? Devemos entender que se tivermos pelo menos três propostas, serão pegas as três melhores. Se tiverem apenas duas propostas, irão as duas. Se tiver apenas uma proposta, irá apenas ela. E se tiver empate entre propostas? Sorteia para ver qual delas irá para o pregão ou ambas vão para o pregão (mesmo que ultrapasse o limite de três) e sorteia para ver qual delas dará o lance verbal primeiro. Art. 4° IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos,
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quaisquer que sejam os preços oferecidos;

Lances Verbais O ideal é que o edital vede lances intermediários. Quem dará o primeiro lance verbal será sempre a proposta de maior preço, ou seja, a última colocada, e assim por diante. Pode haver quanto forem necessários. A – 1000,00 B – 1200,00 C – 1500,00 C dará o primeiro lance verbal. Em razão disso sua proposta comercial passou a ser de 900,00. B dá um lance verbal, sua proposta passa a ser 800,00. A dá um lance verbal, sua proposta passa a ser 700,00. Termina, assim, a primeira rodada. Poderão ser dados infinitos lances verbais, o objetivo é eliminar a “gordura” das propostas. Começa a segunda rodada. C dá um lance verbal, sua proposta passa a ser de 600,00. B declina de dar lance verbal (não poderá mais dar lance verbal até o fim). A dá um lance verbal, sua proposta passa a ser de 500,00. Termina a segunda rodada. Começa a terceira rodada. C dá um lance verbal, sua proposta passa a ser de 400,00. A declina de dar lance verbal. Termina a terceira rodada. Sobrou apenas um licitante - C. Em tese, ele é o vencedor. O pregoeiro deve decidir motivadamente sobre a oferta do preço. Ou seja, ele não está obrigado a aceitar esse preço. XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; Se ele entender que ainda há gordura nesse preço, ele poderá continuar negociando diretamente com C. Ele pode pedir que C baixe seu preço. O particular não é obrigado a aceitar. Se C não aceitar, o pregoeiro poderá negociar com o segundo colocado – A. Ele irá tentar convencer A a reduzir seu preço. A proposta de A só pode ser aceita pelo pregoeiro se for de valor menor daquela feita por C, nem que seja um centavo a menos. O pregoeiro vai tentar negociar com todos os licitantes (entre os que estão participando do pregão, não os que ficaram de fora) até que um deles aceite. Se nenhum licitante aceitar a redução da oferta, o pregoeiro poderá declarar o pregão fracassado. Se houver uma proposta comercial aceita pelo pregoeiro, ele irá abrir o envelope documentação. Se a documentação estiver em ordem,
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ele será declarado vencedor da licitação. Mas, suponha que o primeiro classificado não apresentou o exigido no edital. Ele estará inabilitado. O pregoeiro irá seguir a ordem de classificação e pedir ao classificado seguinte que melhore o preço, sendo que não está obrigado a reduzir sua proposta. O pregoeiro poderá aceitar a proposta oferecida por ele, e irá verificar sua documentação. Tal processo se sucede até que se encontre uma proposta aceitável e cuja documentação atenda ao edital. XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (...) XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; Suponha que C está habilitado. Na hora em que o pregoeiro declara C vencedor da licitação, começa a fluir o prazo para recurso administrativo de 3 (três) dias corridos (no decreto fala 3 dias úteis, mas a lei fala apenas 3 dias, e decreto não pode mudar a lei) – nas demais modalidades de licitação são 5 dias úteis. Assim, se alguém tiver interesse, tem que alegar a intenção de apresentar recurso e o porquê de estar recorrendo no momento em que a empresa C foi declarada vencedora, sob pena de decadência, pois deverá constar na ata no pregão (obrigatório). Se houver recurso, o prazo para apresentar as contrarrazões é o mesmo, que começa a correr do término do prazo do recorrente. Quando o licitante levantar da mesa, ele (licitante vencedor) e todos os demais encontram-se intimados de tudo, ou seja, o licitante já levanta intimado da interposição do recurso, já sabendo também, portanto, que terão mais três dias para responder.

PREGÃO ELETRÔNICO Toda a principiologia do pregão eletrônico é a mesma do pregão presencial. No pregão presencial tem a história dos 10%, porém, no pregão eletrônico, todos os licitantes que apresentarem proposta poderão
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participar dos lances (as pessoas vão dando lances até chegar no menor preço). O pregoeiro pode dar um tempo determinado para chegar naquele que lançou o menor preço. Assim, em determinado momento o pregoeiro avisa que entraram no prazo randômico do pregão. A partir daí, em um prazo aleatório de até 30 minutos o pregão poderá acabar a qualquer momento. O pregoeiro pode negociar também. Terminado o pregão, a documentação deverá ser enviada por fax. Estando em ordem, o pregoeiro pede para que aquela documentação seja enviada por sedex e estará encerrado o pregão.

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