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QUESTES_HUMANSTICA NOES GERAIS DE DIREITO E FORMAO HUMANSTICA MAGISTRATURA. I) SOCIOLOGIA DO DIREITO 1. Introduo sociologia da administrao judiciria.

a. Aspectos gerenciais da atividade judiciria (administrao e economia). Gesto. Gesto de pessoas. 2. Relaes sociais e relaes jurdicas. Controle social e o Direito. Transformaes sociais e Direito. 3. Direito, Comunicao Social e opinio pblica. 4. Conflitos sociais e mecanismos de resoluo. Sistemas no-judiciais de composio de litgios. ________________________________________________________________________ 1- Discorra sobre a sociologia da administrao judiciria e gesto de pessoas e, outrossim, acerca da relao entre administrao e economia RESPOSTA: Vive-se uma era de grandes transformaes sociais, onde o Estado e dentro dele o Judicirio chamado a assumir seu papel de forma profissional. Hoje a funo do juiz no mais se resume a julgar, visto que a administrao da unidade jurisdicional interdependente atividade judicante, j que envolve a necessidade de gerir um grande nmero de processos, escassos recursos materiais e tecnolgicos, alm da deficincia de pessoas. A administrao judiciria um conjunto de tarefas que procuram garantir a afetao eficaz de todos os recursos disponibilizados pelo PJ, com o escopo de se alcanar a entrega de uma prestao jurisdicional eficiente e, neste mister, a ao do juiz como gestor engloba atividades afetas ao planejamento, organizao, direo e controle dos servios administrativos, administrao do tempo, delegao de funes, avaliao de servios e gesto de pessoas (pois a ao humana que operacionaliza o processo). Compete ao juiz agregar, recompensar, monitorar e manter pessoas, ou seja, incentivar e propiciar condies para o desenvolvimento de um trabalho em equipe. Este tema se conecta com a avaliao de desempenho do servidor e necessidade de se estabelecer um sistema de comunicao favorecedor de uma clima organizacional favorvel. Isto implica investir na valorizao do servidor, fomentar e valorizar prticas inovadoras, 1

realizar atividades que desenvolvam o comprometimento com a soluo de desafios, atuar com base em metas, buscar sincronia com o escrivo. A sociologia da administrao judiciria se dedica ao estudo do acesso justia, do sistema judicirio como instituio profissional e poltica e dos mecanismos de resoluo de conflitos, a partir do estudo das condies institucionais, organizacionais e procedimentais do aparelho judicirio, buscando solues que gerem o aumento da credibilidade judiciria, a eficincia e a razovel durao do processo. _______________________________________________________________ 2- Considerando a conexo entre as Relaes sociais e relaes jurdicas, discorra, fundamentadamente, sobre a relao entre o controle social e o Direito e as implicaes das transformaes sociais no Direito (Mximo: 20 linhas). (Sociologia do direito). RESPOSTA: O sistema jurdico fundamental para a convivncia e para o estabelecimento de certa ordem social nas sociedades humanas, sua importncia est consagrada na antiga expresso ubi societas, ibi jus (onde h sociedade, h direito). Nesse contexto, o Direito constitui um fenmeno social fundamental e objeto de estudo de uma disciplina especfica, a Sociologia do Direito ou Sociologia Jurdica, que tem como seu foco central as interaes sociais que ocorrem no mbito jurdico e as relaes destas com a sociedade mais geral. Relao jurdica um vnculo entre pessoas que confere direitos e gera obrigaes entre as partes envolvidas. Toda relao jurdica social, mas nem toda relao social constitui uma relao jurdica. As relaes sociais que interessam ao direito so aquelas relevantes para o atendimento de seus fins a ordem, a paz, a segurana e a justia. Ento o Direito se ocupa do fato social relevante criando para ele uma regra abstrata. A sociologia jurdica, por seu turno, cuida da influncia dos fatores sociais na formulao do direito e, ao mesmo tempo, da repercusso do Direito na vida social. A vida em sociedade resultado de um processo de adaptao do indivduo ao grupo social (socializao) e para que cada um desenvolva sentimentos e se comporte dentro de dados padres estabelecidos pela sociedade (grupo dominante), que esta sendo moldado pela sociedade. Entretanto, nem sempre os padres sociais surtem os efeitos desejados, diante disso so criadas normas coatoras controle social para combater 2

tais situaes. O controle social todo fato que influencia a conduta humana. O direito, neste sentido, uma forma especial de controle social. O controle social um conjunto de dispositivos sociais, usos, costumes, leis, instituies (Ex. famlia, escola, religio, justia, Estado) e sanes que objetivam a interao social dos indivduos, o estabelecimento da ordem, a preservao da estrutura social, alicerado nos valores e expresso na vontade dos lderes, da classe dominante ou do consenso social. O controle, neste sentido, pode ser informal ou formal (este ltimo atravs das leis). _______________________________________________________________ 3- Discorra sobre a relao entre Direito, comunicao social e opinio pblica. RESPOSTA: O direito opera a partir de impulsos da sociedade e a ela devolve resultados por meio do controle social. Isso faz com que o Direito seja marcado por uma relao importante com a opinio pblica. Opinio pblica no se reduz soma das opinies individuais e tampouco com o consenso ou com a unanimidade sobre dado tema. Opinio pblica um posicionamento favorvel ou desfavorvel a respeito de uma idia, de um fato, um produto, etc., que se manifesta enquanto vontade coletiva atravs da liberdade de expresso do pensamento, de associao e sobretudo de liberdade de imprensa. A opinio pblica da modernidade, conquanto seja um valor sociolgico a ser considerado, no deve servir de baliza para a atuao do PJ, porque a populao em geral desconhece os assuntos sobre os quais opina, notadamente em matria de direito. Neste sentido, a sociologia do direito , exatamente, a cincia que investiga, atravs de mtodos e tcnicas de pesquisa emprica, o fenmeno social jurdico em correlao com a realidade social. _______________________________________________________ 4 - Discorra sobre os conflitos sociais, os mecanismos de resoluo e os sistemas nojudiciais de composio de litgios (Mximo: 20 linhas) (Sociologia do direito). RESPOSTA: OBS. MECANISMOS DE RESOLUO: autotutela, autocomposio (renncia, aceitao e transao) e heterocomposio (arbitragem, mediao, conciliao e jurisdio). # Sistemas no judiciais de composio de litgios: arbitragem, mediao. 3

Desde que o homem passou a viver em sociedade, os conflitos de interesse comearam a surgir. O homem sempre procurou maneiras de resolv-los, com a criao e o aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at atingirmos a etapa judicial com todas as garantias constitucionais, que encontramos hoje. Num primeiro momento tnhamos a Lei do Talio, que a resoluo do conflito se baseava na vingana na proporo do dano. Era chamada de autotutela ou autodefesa. Hoje s admitida em situaes excepcionais, desde que previstas em lei. Esse modelo foi gradativamente sendo substitudo pela autocomposio, que ao invs de fazer uso da vingana individual ou coletiva contra o seu ofensor, a vtima era ressarcida por meio de indenizao estabelecida por um rbitro, contratado pelas partes, sem qualquer vnculo com o Estado. Nesse momento que o Estado comea a intervir, obrigando a adoo da arbitragem pela partes, quando ela no resolve pacificamente o conflito e assegurando a execuo da sentena. O estabelecimento do juiz estatal se deu no Imprio Romano, quando surge a figura do Magistrado responsvel pela soluo do conflito em nome do Estado, que encontramos at hoje, de maneira mais evoluda. A interveno judicial se materializa na sentena dotada de poder coercitivo. Ordinariamente tem surgindo novas tcnicas para resoluo dos conflitos, tambm chamado de terceira onda do movimento universal de acesso a justia. Tem como objetivos a diminuio de processos nos tribunais, reduzir os custos da demora judicial, incrementar a participao da comunidade na resoluo dos conflitos, facilitar o acesso a justia e fornecer a sociedade uma forma mais efetiva de resoluo dos conflitos. Busca a substituio da justia contenciosa, por aquela denominada coexistencial, baseada em formas conciliatrias. So mecanismos de resoluo do conflito: AUTOTUTELA s admitida em casos excepcionais, se autorizados por lei. O sujeito unilateralmente impe sua vontade. (p. ex. desforo imediato em matria possessria e legtima defesa no direito penal). 4

AUTOCOMPOSIO resoluo do conflito por vontade da parte, sem a interveno de um terceiro. So trs modalidades: renncia; aceitao e transao. Ocorre a renncia quando o titular do direito despoja dele em favor de outrem. A aceitao, tambm chamada de submisso ou resignao, ocorre quando uma das partes reconhece o direito da outra, passando a conduzir-se de acordo com esse direito. E, por fim, a transao consiste em concesses recprocas a fim de acabar com o litgio. HETEROCOMPOSIO: caracteriza quando o conflito solucionado por interveno de um agente estranho ao conflito. Temos como modalidade a arbitragem, a mediao, a conciliao e a jurisdio. A ARBITRAGEM uma tcnica para soluo de controvrsias, por meio da interao de uma ou mais pessoas, que recebem seus poderes por convenes privada, decidindo com base nessas convenes, sem interveno do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia extrajudicial. Est regulada na Lei 9.307/96. A MEDIAO um meio extrajudicial de resoluo de conflito, no qual um terceiro chamado para encaminhar as parte a chegarem numa soluo ou acordo, para isso elas so conduzidas para chegarem ao acordo, sem que haja interferncia real do mediador, demonstrando que a resoluo da controvrsia sempre das partes. Prope mudanas culturais na forma de enfrentar e resolver os conflitos, fazendo com que as partes percebam suas diferenas e cheguem a um acordo. No est positivado em nosso ordenamento, mas nada impede sua adoo. A arbitragem e a mediao so sistemas no judiciais de resoluo do conflito. Agora temos os judiciais: A JURISDIO consiste no poder-dever do Estado em aplicar o direito ao caso concreto trazido at ele. O resultado se d atravs da sentena, em que o juiz aplicou a lei lide existente entre as partes. Por fim, a CONCILIAO um mtodo em que as partes chegam a um acordo, aps terem sido conduzido por um terceiro, que o juiz, portanto sempre se realizar na esfera 5

judicial. A conciliao se difere da transao e da mediao sob 3 aspectos: no plano subjetivo, a diferenciao se apresenta na intervenincia de um terceiro que sempre o juiz. Do ponto de vista formal a conciliao se d quando j existente um processo judicial, podendo a partir de ento extingui-lo parcialmente ou totalmente. E por fim, quanto ao contedo a diferena est que na conciliao judicial pode abarcar matrias no transacionveis na esfera privada. ________________________________________________________________________ II) PSICOLOGIA JUDICIRIA 1. Psicologia e Comunicao: relacionamento interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e a mdia. 2. Problemas atuais da psicologia com reflexos no direito: assdio moral e assdio sexual. 3. Teoria do conflito e os mecanismos autocompositivos. Tcnicas de negociao e mediao. Procedimentos, posturas, condutas e mecanismos aptos a obter a soluo conciliada dos conflitos. 4. O processo psicolgico e a obteno da verdade judicial. O comportamento de partes e testemunhas. Conselho Nacional de Justia ________________________________________________________________________ 1- Considerando a psicologia judiciria e a tica na magistratura, como deve ser o relacionamento do magistrado com a sociedade e a mdia? Fundamente (Mximo: 20 linhas) (Psicologia judiciria). RESPOSTA: O embasamento terico est nos artigo dos 12, 13 e 14 do Cdigo de tica e 36, III da LOMAN ( dever do magistrado abster-se de emitir opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos, sentenas ou acrdos, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, doutrinria ou no exerccio do magistrio). A situao entre o judicirio e a mdia delicada. Alm do relacionamento com as partes e seus procuradores, modernamente a exposio do magistrado na mdia, tanto escrita quanto televisiva, impe ao magistrado o desenvolvimento de especiais dotes para o relacionamento com a imprensa, justamente para evitar deturpao na veiculao de suas decises ou entendimentos. Atribui a Mark 6

Twain o dito irnico de que "a funo do jornalista separar o joio do trigo... e publicar o joio". Quantas vezes, ao dar entrevista ou responder a questionamentos, o magistrado no verifica que o publicado no condiz com o que disse. E, na verdade, o problema est simplesmente na falta de formao jurdica do jornalista, que no chega a compreender a questo e desenvolve a matria com a viso que ficou do problema (saindo prolas do tipo "o parecer do juiz" e a "sentena do procurador"). A par da necessidade de que, nos cursos de jornalismo haja uma disciplina de noes bsicas de direito, para que a cobertura do Poder Judicirio seja a mais fiel possvel, por outro, os magistrados devem saber como se relacionar com os jornalistas, adotando algumas normas de conduta que merecem ser estudadas e praticadas, como, por exemplo: De preferncia, s falar nos autos, ou seja, evitar tratar de questes que esto sob seu exame, at para evitar eventual argio de suspeio; Ao falar efetivamente sobre questes jurdicas em geral, ressaltar para o jornalista a importncia dos termos usados, para evitar mal-entendidos; Dar preferncia a entrevista escrita do que falada, para que os termos jurdicos sejam preservados pelo articulista; Lanar mo das assessorias de imprensa dos rgos jurisdicionais para o relacionamento com a imprensa. certo que hoje, mais do que nunca, o magistrado est sob o foco da mdia, que no apenas lhe exige a transparncia de conduta, mas o submete aos seus falsos encantos, naquilo que se convencionou denominar de "sndrome do holofote", caracterizada pela compulso no falar e fazer, com vistas a figurar na mdia, quer impressa, quer principalmente televisiva. O fenmeno, mormente aps a criao da TV Justia e a transmisso das sesses de tribunais ao vivo ou aps gravao, reacendeu a latente fogueira das vaidades, naquilo que o ex-ministro Rubens Ricpero assim expressou: "o excesso de exposio mdia exacerbou a vaidade". O exemplo da TV Justia , a nosso ver, emblemtico. Esse novo veculo da mdia tem seus aspectos positivos e negativos. O aspecto positivo que o cidado sabe exatamente 7

como est funcionando o Judicirio. As questes judiciais acabam sendo trocadas em midos para serem compreendidas pelo leigo, que passa a saber como funciona a Justia e o acesso direto da mdia ao julgamento e opinio dos magistrados, tornando as decises mais transparentes. Por outro lado, no se pode olvidar que se est trabalhando com a natureza humana, que falvel e tem seus defeitos, entre eles a vaidade e a fraqueza. Com a transmisso de um julgamento direto pela televiso, pode se dar o seguinte problema: a imprensa j condenou o acusado e aquele que votar absolvendo o ru condenado pela mdia acaba sendo condenado junto. E o magistrado fica no dilema: votar de acordo com a conscincia e entrar junto com o acusado no banco dos rus ou acabar cedendo para preservar a prpria imagem. De outro lado, cedendo vaidade diante das cmeras, pode o magistrado procurar mais aparecer do que efetivamente se preocupar com que seja feita a justia. o que se v, por exemplo, na TV Senado e TV Cmara, depois que passaram a televisionar as sesses do Congresso Nacional: viraram palanque. Nesse caso, natural. Antes se mandava o pronunciamento feito na tribuna do Congresso Nacional para um ou para outro impresso, mas agora, com o palanque eletrnico, acaba-se pedindo a palavra para figurar na mdia, em cadeia nacional. muito mais marketing pessoal do que a defesa de idias. Isso se entende no poltico, que vai sofrer de novo o crivo das urnas. O mesmo no acontece com o juiz. Ele entrou por concurso e tem assegurada a vitaliciedade. Assim, qualquer desvirtuamento na conduta do magistrado diante das cmeras pode denotar outras intenes, dentre as quais inclusive o intuito poltico. Da que todas essas questes atinentes ao relacionamento com a mdia devam ser aprofundadas, de tal modo que o magistrado recm-ingresso possa ser vacinado contra os "vrus" que podem infectar sua atuao imparcial. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_80/artigos/IvesGandra_rev80.htm#4.7 _______________________________________________________________ 2- Disserte, resumidamente, sobre os problemas atuais da psicologia com reflexos no direito: assdio moral e assdio sexual (Mximo: 20 linhas) (Psicologia judiciria).

RESPOSTA: Segundo o Dicionrio Eletrnico Houaiss, assdio significa insistncia impertinente, perseguio, sugesto ou pretenso constantes em relao a algum. O assdio moral tem sido concebido como uma forma de "terror psicolgico" praticado pela empresa ou mesmo pelos colegas. No campo psicolgico, pode-se definir assdio moral como "qualquer conduta imprpria que se manifeste especialmente atravs de comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos capazes de causar ofensa personalidade, dignidade ou integridade fsica ou psquica de uma pessoa, de colocar seu emprego em perigo ou de degradar o clima de trabalho", ou ainda como "prtica persistente de danos, ofensas, intimidaes ou insultos, abusos de poder ou sanes disciplinares injustas que induz naquele a quem se destina sentimentos de raiva, ameaa, humilhao, vulnerabilidade que minam a confiana em si mesmo". Alguns indivduos no podem existir seno pelo rebaixamento de outros; necessrio arrasar o outro para que o agressor tenha uma boa auto-estima, para demonstrar poder, pois ele vido de admirao e aprovao, manipulando os demais para atingir esses resultados. A perversidade no provm de um problema psiquitrico, mas de uma racionalidade fria combinada a uma incapacidade de considerar os outros como seres humanos. Geralmente, o assdio moral comea pelo abuso de um poder (qualquer que seja a sua base de sustentao), segue por um abuso narcsico no qual o outro perde a auto-estima e pode chegar, s vezes, ao abuso sexual. O que pode comear como uma leve mentira, uma flagrante falta de respeito, torna-se uma fria manipulao por parte do indivduo perverso, que tende a reproduzir o seu comportamento destruidor em todas as circunstncias de sua vida: local de trabalho, com o cnjuge, com os filhos, etc. O assdio moral um verdadeiro atentado contra a dignidade psquica, pois se caracteriza por condutas abusivas, de natureza psicolgica, na grande maioria dos casos de forma repetitiva e prolongada.

Esta forma de terrorismo, que infelizmente ainda no est tipificada, mas que j passvel de reparao cvel e at com conseqncias administrativas, expe o trabalhador a situaes humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa personalidade, dignidade ou integridade psquica. O assdio sexual, a seu turno, consiste na abordagem repetida de uma pessoa a outra, com a pretenso de obter favores sexuais, mediante imposio de vontade. O assdio sexual ofende a honra, a imagem, a dignidade e a intimidade da pessoa. crime tipificado no artigo 216-A do Cdigo Penal. Segundo Rogrio Greco (Cdigo Penal Comentado, p. 927), so elementos essenciais configurao do fato-crime: a) a conduta de constranger algum; b) com a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual; c) devendo o agente prevalecer-se de sua condio de superior hierrquico ou de ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pode-se dizer que o problema da psicologia com reflexo no direito, especificamente em relao aos assdios moral e sexual, a real constatao sobre determinado ato caracterizar ou no uma das referidas formas de assdio. Muitas vezes o intrprete deve se valer de dados outros para tentar se aproximar da real inteno do agente, como, por exemplo, a cultura do local dos acontecimentos. incontestvel que paquera, cantada e assdio sexual so coisas distintas. Porm, a linha que as separa muito tnue, e depende, como afirmado, da anlise de outras circunstncias. O que diferencia o assdio sexual das condutas de aproximao de ndole afetiva a ausncia de reciprocidade, sendo ato que causa constrangimento vtima, que se sente ameaada, agredida, lesada, perturbada, ofendida. Nesse sentido, afirma-se que a ofensa deve ser grave, ofensiva, desrespeitosa, chula e com poder de intimidar; de causar mal-estar anormal e de colocar a vtima em situao vexatria e diminuda ou desmoralizada perante terceiros, enfim, agredida em sua imagem e ferida moralmente.

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A paquera ou a cantada no geram na vtima qualquer medo ou angstia de demisso, prejuzo na carreira, perseguio, etc. Isso porque aquele que paquerado ou que recebe uma cantada pode at no se sentir confortvel ou lisonjeado com a situao, mas o fato no lhe causa perturbaes maiores. _______________________________________________________________ 3- Acerca da teoria do conflito e os mecanismos heterocompositivos, discorra sobre as tcnicas de negociao e mediao, enfatizando: Procedimentos, posturas, condutas e mecanismos aptos a obter a soluo conciliada dos conflitos (Mximo: 20 linhas) (Psicologia judiciria). RESPOSTA: OBS: CONCILIAO Conciliador MEDIAO Mediador

Induz as partes a comporem a soluo, As partes devem ser autoras de suas propondo sugestes para o acordo e decises. O mediador escolhido de indicando mtuas concesses, com o comum acordo pelas partes, servindo de objetivo de colocar fim ao conflito. O conciliador tem atuao pr-ativa. Conciliao forma de autocomposio. Da conciliao pode resultar: canal de comunicao entre os litigantes. O mediador no decide, no sugere solues, ele trabalha para que os envolvidos as encontrem. A mediao voluntria,

Reconhecimento do pedido, concesses confidencial, imparcial e o mediador no recprocas, desistncia da ao e renncia possui atuao pr-ativa. pretenso. de resoluo do conflito. cujos passos so: A mediao um mecanismo consensual A ferramenta da mediao a negociao, (1) conscientizao das vantagens da A conciliao um mecanismo consensual de resoluo do conflito. A ferramenta da mediao a negociao; cujos passos so: (1) conscientizao das vantagens da negociao; (2) ao: concentrar-se no negociao; (2) ao: concentrar-se no objetivo, criar uma atmosfera favorvel ao objetivo, criar uma atmosfera favorvel ao dilogo, o que inclui a preparao, a dilogo, o que inclui a preparao, a negociao negociao propriamente dita e propriamente dita e o o fechamento; (3) concluso.

fechamento; (3) concluso. Mecanismos autocompositivos: renncia, aceitao, transao 11

# Mecanismos heterocompositivos: arbitragem, mediao, conciliao, jurisdio. Mecanismos conflituais de resoluo de conflitos: Arbitragem, julgamento. # Mecanismos consensuais de resoluo de conflitos: Negociao, conciliao e mediao.

Nessas novas formulaes negociadas, que se d por mecanismos autocompositivos, h uma combinao de vasto arsenal de meios psicolgicos, indutivos e persuasivos e novas formulaes jurdicas utilizando a criatividade e a combinao de mtodos no adversais. Alguns princpios devem ser observados: no negociar sobre posies; separar as pessoas dos problemas; fixar interesses (e no posies) e imaginar posies para ganho mtuo. Tais mtodos se caracterizam pela negociao, mediao, composio e arbitragem (este ltimo na verdade um meio compositivo, diferente dos demais). Trataremos aqui das tcnicas de negociao e mediao. 1) NEGOCIAO: a primeira e mais eficiente forma de autocomposio, onde as

partes (ou seus representantes) com posies divergentes propem, contrapem e argumentam para obteno de um acordo que recebe o assentimento dos envolvidos. No h um terceiro que auxilia ou ajuda na composio do conflito, mas as prprias partes chegam a um acordo final. Formas de conduzir o processo de negociao: a) Movimentos que levam a um acordo: caracterizam-se por uma atitude positiva, por propostas concretas e concesses, assinalando o incio da negociao e aproximao das partes; b) Movimentos que modificam o nvel de aspirao: todos os atos de persuaso e de dissuaso compem este nvel de movimentos, e, tambm, o mero fornecimento de informaes; c) Movimentos de esclarecimentos: so aqueles que trazem dados, descries e explicaes, sem que o objetivo seja propriamente de persuadir. Diretrizes para uma negociao de sucesso: ser claro quanto s necessidades, prioridades e objetivos; pensar a respeito das necessidades e desejos da outra parte; 12

separar as pessoas do problema; ver o processo de negociao como um procedimento de consulta e resoluo de problemas entre as partes; concentrar-se nos interesses e no nas posies; discutir as percepes de cada um; colocar os seus argumentos e as suas posies de forma a sugerir benefcios para a outra parte; fixar nas questes e resolues dos problemas; ser flexvel; disciplinar-se para resolver as questes essenciais preparao eficaz da negociao; manter o controle; reconhecer o nvel de autoridade e reconhecer tticas hostis se e quando elas forem utilizadas pela outra parte. 2) MEDIAO: uma forma de autocomposio assistida, na qual os prprios

envolvidos iro compor o litgio, mas com a presena de um terceiro imparcial (o mediador), que no deve influenciar, emitir juzo de valor ou persuadir as pessoas ao acordo. Durante o processo de mediao, existe a preocupao de (re) criar vnculos, estabelecer um dilogo e transformar e prevenir novos conflitos. Caractersticas: autonomia da vontade, no adversariedade, presena do terceiro interventor neutro e imparcial; no competitividade e consensualidade na resoluo do conflito, flexibilidade e informalidade do processo. Procedimentos e tcnicas de mediao: sendo a mediao uma tcnica autocompositiva para resoluo de conflitos, o mediador deve adotar determinados procedimentos que conduzam, de maneira sutil e sem interferncia de juzos de valores, a um acordo que atenda s pretenses e expectativas das partes. A maioria dos mediadores trabalha seguindo uma abordagem especfica que, de acordo com os ensinamentos de Leonard Riskin, pode ocorrer de 4 formas: 1. Abordagem avaliadora restrita: o mediador ajuda as partes a perceber os

pontos fracos e fortes de suas posies e quais os eventuais efeitos a procedimentos extrajudiciais ou judiciais, caso a mediao no seja alcanada. 2. sucedida. 3. Abordagem avaliadora ampla: entender as circunstncias e interesses Abordagem facilitadora restrita: educar as partes sobre os pontos fortes e fracos de suas pretenses e suas provveis conseqncias de uma mediao mal

secundrios das partes e outros indivduos e, ento, usar o seu conhecimento para

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buscar o resultado que atenda aos interesses delas, estimulando a aceitao mtua das propostas das partes 4. Abordagem facilitadora ampla: ajudar as partes a definir a matria sujeita

mediao nos termos dos seus interesses subjacentes, e, baseado nisso, ajud-las a desenvolver e escolher suas prprias solues (auxiliando na avaliao das propostas). ________________________________________________________________________ 4- Considerando o processo psicolgico, explique como deve ser a conduta do magistrado na conduo do comportamento de partes e testemunhas, visando obteno da verdade judicial (Mximo: 20 linhas). (Psicologia judiciria). RESPOSTA: A verdade judicial se origina da construo de uma verso que sempre ir se aproximar da realidade, mas poder ou no alcan-la. preciso entender que alguns tipos de produo probatria, como o depoimento das partes e das testemunhas, sempre viro aos autos com uma carga mais ou menos subjetiva de informaes. Para obteno da verdade judicial, o juiz necessita primeiramente verificar hipoteticamente que aquelas verses que lhe so apresentadas poderiam ter ocorrido de forma diferente da verso trazida pela forma de produo probatria. Desta feita, em razo da inviabilidade de se chegar "verdade real", na verdade judicial admite-se um juzo de probabilidade (verossimilhana). Em excerto doutrinrio oportuno: "A descoberta da verdade indispensvel ao processo, uma vez que tida como o objetivo deste, onde o juiz descobrindo a verdade sobre os fatos, aplica a norma apropriada. No entanto, nem sempre na interpretao e aplicao do direito, ir o juiz atingir verdades evidentes. Assim, deve o jurista conviver com a controvrsia, que o leva ao terreno do verossmil, do provvel, de uma aproximao maior ou menor da verdade. No processo a verdade no constitui um fim em si mesma, contudo, insta busc-la enquanto condio para que se d qualidade justia ofertada pelo Estado (MARINONI; ARENHART, 2000, v.5, p. 30).

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Por fim, o sistema legislativo da "verdade formal" permite ao juiz relativizar os valores probatrios apresentados pelos depoimentos pessoais e pelas verses de testemunhas, a fim de deduzir uma concluso que seria mais prxima da realidade. Com efeito, o mtodo de colheita desse tipo de prova (testemunha, depoimento) seria reservar mentalmente uma verso diferente daquela que est a ser produzida, considerando o comportamento do depoente (postura, segurana no depoimento, uso da linguagem). Obs.: A psicologia busca a verdade sobre os seres humanos. O compromisso dela enfrentar o mal-estar, os distrbios da emoo, os desequilbrios cognitivos e os transtornos da personalidade. _____________________________________________________________ III) TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL 1. Regime jurdico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoes, remoes. 2. Direitos e deveres funcionais da magistratura. 3. Cdigo de tica da Magistratura Nacional. 4. Sistemas de controle interno do Poder Judicirio: Corregedorias, Ouvidorias, Conselhos Superiores e Conselho Nacional de Justia 5. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados. 6. Administrao judicial. Planejamento estratgico. Modernizao da gesto. ________________________________________________________________________ 1- QUESTO 8- RODADA DE QUESTES - Acerca do Regime jurdico da magistratura nacional, discorra sobre a carreira, com nfase no ingresso, promoes e remoes. (tica e Estatuto jurdico da Magistratura) RESPOSTA: A expresso regime jurdico designa o conjunto de normas que incidem sobre determinado aspecto da personalidade fsica ou jurdica, nos diversos papis sociais de atuao, compreendendo desde as normas de origem constitucional at as disposies normativas infraconstitucionais, at mesmo privadas, que regulam determinada situao de pessoa ou de grupos sociais. A referncia ao regime jurdico da magistratura compreende, assim, o status de magistrado, decorrente de todas as normas que, direta ou indiretamente, indicam sobre a 15

regulao da conduta ou decorram da situao jurdica do ocupante do cargo da magistratura. As fontes normativas do regime jurdico da magistratura vo estar nas normas decorrentes da Constituio Federal, no Estatuto da Magistratura, nos atos normativos, todos de nvel administrativo, baixado pelo Conselho Nacional de Justia, no exerccio das funes atribudas pela Carta Magna. (1) Ingresso na carreira Quem ingressar na carreira, ingressa como juiz substituto, atravs de concurso pblico de provas e ttulos, no qual obrigatria a participao de um representante da Ordem dos Advogados em todas as fases do concurso. Exige-se do bacharel em direito trs anos, no mnimo, de atividade jurdica contados a partir da colao de grau. O art. 59 da Resoluo 75 do CNJ, que revogou a Resoluo 11 do CNJ, explicita quais so essas atividades que permite prestar o concurso para a magistratura. Art. 59. Considera-se atividade jurdica, para os efeitos do art. 58, 1, alnea "i": I - aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito; II - o efetivo exerccio de advocacia, inclusive voluntria, mediante a participao anual mnima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei n 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1) em causas ou questes distintas; III - o exerccio de cargos, empregos ou funes, inclusive de magistrio superior, que exija a utilizao preponderante de conhecimento jurdico; IV - o exerccio da funo de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mnimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano; V - o exerccio da atividade de mediao ou de arbitragem na composio de litgios. 1 vedada, para efeito de comprovao de atividade jurdica, a contagem do estgio acadmico ou qualquer outra atividade anterior obteno do grau de bacharel em Direito. 2 A comprovao do tempo de atividade jurdica relativamente a cargos, empregos ou funes no privativos de bacharel em Direito ser realizada mediante certido circunstanciada, expedida pelo rgo competente, indicando as respectivas atribuies e a prtica reiterada de atos que exijam a utilizao preponderante de conhecimento 16

jurdico, cabendo Comisso de Concurso, em deciso fundamentada, analisar a validade do documento. A nomeao d-se de acordo com a classificao e o nmero de vagas. O juiz titular residir (porque o domiclio j onde exerce o cargo) na comarca, esta obrigao no se estende ao substituto. O tribunal pode autorizar expressamente que ele no more na comarca. (2) A promoo a elevao de grau, categoria ou posto, superiores aos desempenhados anteriormente. feita por merecimento e antiguidade, alternadamente. imprescindvel que o juiz manifeste expressamente o interesse na promoo, em razo da sua inamovibilidade. O mesmo se diz quanto remoo para outra circunscrio. Destaca-se que o juiz substituto no nomeado para uma comarca, mas para uma circunscrio que abrange vrias comarcas. A alternatividade dos critrios de promoo (merecimento e antiguidade) diz respeito vaga e no ao magistrado. Antiguidade firmada pelo tempo de atividade do magistrado em determinada entrncia. Contudo, a antiguidade dos substitutos firmada pela idade, j que tomaram posse no mesmo dia, havendo empate, decide-se pelo encargo de famlia (quem casado, quem tem mais filhos). O merecimento do substituto a classificao no concurso, bem como o seu desempenho no dia a dia. Aquele que figurar na lista por merecimento por trs vezes consecutivas ou cinco alternadas tem como direito a promoo ( obrigatria por expressa disposio constitucional). Para que se tenha direito promoo por merecimento, necessrio que esteja h pelo menos dois anos na entrncia ou como substituto e figure pelo menos na primeira 1/5 parte da lista. Esse ltimo requisito dispensvel caso no figure nenhum outro interessado na vaga. No h possibilidade de pular entrncias. O merecimento do juiz aferido por critrios objetivos de aferio (quantidade de sentena, despacho), subjetivos (presteza com a profisso) e freqncia e aproveitamento em cursos oficiais. A antiguidade apenas um que vai e o mais antigo dentre aqueles inscritos para a promoo. Esta s pode ser vetada pelo voto fundamentado de pelo menos 2/3 do pleno ou do rgo especial do Tribunal e desde que seja assegurada a ampla defesa.

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Uma das hipteses que autoriza o veto da promoo por antiguidade a reteno injustificada de autos sem o devido despacho ou deciso. A remoo a movimentao do magistrado dentro da mesma entrncia, assumindo comarca ou posto de lotao diverso. Pode se dar ex ofcio, em carter sancionatrio, para o que se exige, em face da prerrogativa da inamovibilidade, a existncia de processo disciplinar em que se conceda oportunidade da mais ampla defesa, bem como deciso motivada do rgo julgador, por maioria absoluta do Tribunal ou rgo Especial, ou do CNJ. (3) A remoo pode se dar, ainda, a pedido, pela vontade do titular do cargo, a se compreendendo a remoo por permuta. Contudo, referida remoo, para que no represente fraude aos critrios remoo e promoo por merecimento e antiguidade, s permitida queles magistrados com similar colocao na lista de antiguidade e que no estejam prximos a qualquer causa de afastamento compulsrio. A remoo, aps a EC 45, passou a se dar tambm pela antiguidade, assim, todas as vagas postas disposio para promoo devem antes ser submetidas a concurso de remoo pelos critrios de antiguidade e merecimento. (4) - Subsdios Vencimentos ou remunerao pagos pelo Estado. Tem como teto o subsdio do ministro do STF. A diferena entre os magistrados de um mesmo tribunal no pode ser superior a 10% e nem inferior a 5%. (5) - Aposentadoria Compulsria aos 70 anos. A voluntria exige 10 anos, no mnimo, de servio pblico e, ao menos, 5 no cargo onde se requer a aposentadoria. E ainda, se for homem, pelo menos 60 anos de idade e 35 anos de contribuio ou 65 anos de idade com qualquer tempo de contribuio, sendo a aposentaria neste caso proporcional. Sendo mulher pelo menos 55 anos de idade e 30 anos de contribuio ou 60 anos de idade com qualquer tempo de contribuio, sendo a aposentaria neste caso proporcional. - H trs sanes previstas para o magistrado: - remoo compulsria (ex.: Juiz que se excedia na bebida e toda vez se envolvia em brigas.) - disponibilidade (ex.: Juiz que se excedeu na bebida, na vspera de eleio, impedindo que esta ocorresse, dentre outros atos), ganhando proporcional ao seu tempo de servio - aposentadoria proporcional ao seu tempo de servio

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Todas essas penalidades so decorrentes de alguma falta cometida pelo juiz, que no constitua crime, apurada em processo administrativo onde seja garantida ampla defesa. Deve a deciso ser fundamentada e por maioria absoluta (metade + 1) dos membros do pleno ou do rgo especial. Obs.: a remoo e a disponibilidade podem no ser sanes, como por exemplo, remoo a pedido (ou permuta) e a disponibilidade pela extino do cargo (comarca extinta). (6) - Os julgamentos so pblicos e todas as decises devem ser fundamentadas No existem mais sesses secretas seja para julgamento, seja para decises administrativa. Contudo, possvel a decretao do sigilo em deciso fundamentada, desde que este no prejudique o interesse pblico informao As decises devem ser sempre por maioria absoluta e fundamentadas. (7)- rgo Especial Todo tribunal que tiver mais de 25 integrantes pode criar o seu rgo especial com, no mnimo, onze e, no mximo, vinte e cinco membros. No momento em que se cria esse rgo, este passa a ter competncia jurisdicional para julgamentos judiciais ou administrativos. Por expressa disposio constitucional, a composio metade pelos desembargadores mais antigos e a outra metade eleita pelos pares, os quais tero um mandato de dois anos, podendo ser reconduzido por uma nica vez. (8) - Atividade jurisdicional ininterrupta Nos tribunais superiores, no podem os ministros sarem de frias durante o ano, sob pena de no haver julgamento, ento h um acordo de cavalheiros de que eles sairo de frias em janeiro e julho, razo pela qual acaba tendo frias coletivas, ficando o presidente de planto para decidir causas urgentes. A Constituio permitiu apenas o chamado recesso forense que vai do dia 20 de dezembro a 6 de janeiro. Como no h lei federal determinando a suspenso dos prazos em caso de recesso, h uma recomendao para que no se publique nada em determinado perodo a fim de que no se prejudique os cumprimentos dos prazos. No perodo de recesso, finais de semana e feriados imprescindvel que haja planto. (9)- Nmeros de juzes na unidade jurisdicional Deve haver um nmero de juzes suficientes para a quantidade de servio.

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(10) - Distribuio processual A Constituio determina que os processos devam ser distribudos imediatamente. (11) - Quinto Constitucional A Constituio estabelece que nos TJ's, TRF's e TRT's um quinto de seus integrantes composto equitativamente por membros do ministrio pblico e advogados (OAB). Esses rgos por procedimento prprio escolhem lista sxtupla, devendo o membro do Ministrio Pblico ter pelo menos 10 anos de atividade e o advogado, alm dos 10 anos, notvel saber jurdico e reputao ilibada (como o membro do ministrio pblico est na ativa, presume-se que ele o tem). Referida lista encaminhada ao Tribunal, reduzindo este a uma lista trplice, a qual encaminhada ao chefe do executivo que vai nomear um deles no prazo de 20 dias. Se o nmero de vagas for mpar, a ltima vaga ser alternativamente preenchida por um membro do MP e por um advogado. A Corte Especial do Tribunal tambm dever respeitar o quinto constitucional. No STJ o preenchimento das vagas ser de 1/3 por cada representante das carreiras (Magistratura, MP e advogado). Os advogados que passam a integrar os Tribunais, no momento da sua posse, adquirem as garantias constitucionais dos membros da magistratura. (12) - Garantias Constitucionais: So garantias para o exerccio pleno da magistratura, para que o juiz seja imparcial, aja livremente. 1) Vitaliciedade Somente perde o cargo por deciso judicial transitada em julgado (matria criminal). O juiz s vitalcio aps dois anos de efetivo exerccio e depende de deliberao do Tribunal. Para no vitalcia, o Tribunal deve garantir a ampla defesa e o contraditrio. 2) Inamovibilidade O juiz inamovvel exceo do interesse pblico. 3) Irredutibilidade de vencimentos (13) - Vedaes Constitucionais: Servem tambm para garantir a imparcialidade do juiz.

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1) Exerccio pelo juiz, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio. O exerccio da magistratura, contudo, deve ser compatvel com o horrio do exerccio da magistratura. 2) Receber a qualquer ttulo ou pretexto custas ou participao em processo. Diante dessa vedao, no possvel que se institua verba para aquele juiz que julgue mais causas, por exemplo. 3) Dedicar-se atividade poltico-partidria 4) O recebimento a qualquer ttulo ou pretexto auxlio ou contribuio de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei. 5) O exerccio da advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao (quarentena). - Compete aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais, do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico nos crimes comuns. - Juizados Especiais: Seu objetivo primordial a conciliao. O procedimento sumarssimo. Juiz togado aquele que passou no concurso da magistratura, o juiz de carreira. Juiz leigo aquele que vai exercer a funo de juiz, contudo no juiz de carreira. Obs.: Compete originariamente ao STF julgar as aes de interesse da carreira dos magistrados (art. 102, I, n, CF/88). Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN) vedado ao magistrado o exerccio de funo de direo administrativa ou tcnica de estabelecimento de ensino. A nica exceo diz respeito Escola da Magistratura. - Prerrogativas do Magistrado:

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1) Ser ouvido como testemunha em local, dia e horrio previamente ajustados com autoridade de juiz de instncia igual ou inferior; 2) No ser preso, seno por ordem escrita do Tribunal ou rgo Especial competente para o julgamento do juiz. Em sendo preso em flagrante por crime inafianvel, a autoridade deve comunicar em 24 horas e apresent-lo ao Presidente do Tribunal. 3) Priso especial ou sala especial do Estado Maior, quando sujeito a priso antes do julgamento final. Quando preso por sentena final, transitada em julgado, no tem mais o juiz a esse benefcio. 4) No estar sujeito notificao ou intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial. 5) Portar arma para defesa pessoal. 6) Se no curso da investigao deparar-se com a possvel participao do juiz em um crime, os autos devem ser remetidos ao Tribunal ou rgo Especial competente a fim de que prossiga na investigao. (14) - Deveres do magistrado: 1) Cumprir e fazer cumprir com independncia, serenidade e exatido as disposies legais e os atos de ofcio. 2) No exceder, injustificadamente, os prazos para sentenciar e despachar, sob pena, inclusive, de no ser promovido. 3) Determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais. 4) Tratar com urbanidade as partes, os membros do MP, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da justia. 5) Atender aos que procurarem a qualquer momento quando se tratar de providncia que reclame e possibilite soluo de pronto. Inclusive, o magistrado tem a obrigao de receber o advogado sem restrio de horrio. 6) Residir na comarca, dever este que apenas se aplica ao juiz titular. 7) Comparecer pontualmente hora de incio do expediente ou a sesso e no se ausentar injustificadamente. 8) Exercer assiduamente fiscalizao sobre os subordinados (atividade correcional). Pela lei, o juiz deve fazer correio na vara uma vez por ano. 9) Manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.

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(15) - Vedaes: 1) Exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou como cotista. 2) Exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao de qualquer natureza ou finalidade, salvo associao de classe e sem remunerao. 3) Manifestao por qualquer meio de comunicao opinio sobre processo pendente de julgamento seu ou de outrem ou juzo depreciativo sobre despacho, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio. (16) - Penalidades: Nenhuma sano pode ser aplicada no processo presidido pelo juiz, para que ele possa inclusive se defender ou recorrer. Alm disso, se fosse permitido, seria uma sano de carter perptuo, visto que ficaria no processo, por exemplo, uma pena de censura. 1) Advertncia somente aplicada a juiz de primeira instncia 2) Censura somente aplicada a juiz de primeira instncia 3) Remoo compulsria 4) Disponibilidade 5) Aposentadoria (17) - Responsabilidade Civil do Magistrado Responde o magistrado por dolo ou fraude, conforme disposto no CPC. Alm disso, responde por culpa, conforme disposto no art. 37 da CF/88 que traz a responsabilidade por culpa do agente pblico. _______________________________________________________________ 2- Em que medida se aplica o princpio da eficincia ao Poder Judicirio, em suas diversas funes? RESPOSTA: Antes de mais nada, vale lembrar a noo geral de que so os princpios normas basilares de todo o ordenamento jurdico, ou seja, estruturam o mesmo de tal 23

forma que devem orientar no apenas as normas a eles diretamente ligadas, mas tambm toda e qualquer interpretao legal (stricto ou lato sensu) a ser realizada. No dizer de Humberto vila (Teoria dos Princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos, 7 edio, Malheiros, So Paulo: 2007), ao tratar do conflito normativo entre regras e princpios, a antinomia entre as regras configura verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, enquanto que os princpios devem ser ponderados, com a necessria atribuio de peso a cada um, de forma que, em cada situao concreta, um prevalecer em detrimento do outro, sem que isso implique na invalidao daquele. Para finalizar a introduo ao tema, frise-se apenas o ensinamento de Robert Alexy, tambm abordado pelo autor citado ut supra, ao afirmar que os princpios jurdicos consistem to-somente em uma espcie de norma jurdica por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. Traados esses comentrios, vlidos por ser o princpio da eficincia, afinal, um princpio, com o que todo e qualquer estudo a seu respeito deve partir dessa premissa, passa-se sua anlise pormenorizada. Trata-se de um princpio expresso na Constituio Federal, no art. 37, caput, a este adicionado atravs da emenda constitucional n 19/98 e tambm conhecido na doutrina italiana como princpio da boa administrao (nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25 edio, Malheiros, So Paulo: 2008) e que pode ser concebido como um desdobramento do princpio da legalidade, vez que jamais uma suposta busca por eficincia poderia justificar a postergao daquele que o dever administrativo por excelncia, nas palavras desse mesmo autor. interessante observar que a CF/88 , dentre outras caractersticas, programtica. Ora, se, no dever de Alexy, os princpios jurdicos so uma espcie normativa por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao, perfeitamente compreensvel que a Constituio tenha dele tratado, ou melhor, corrigido a omisso a ele atinente, quando de sua promulgao, por intermdio da EC 19/98 (o que, alis, no permitiria concluir-se pela ausncia do princpio da eficincia, decorrente de todo o sistema jurdico), apenas para 24

faz-lo constar, de forma explcita, a fim de dar mais fora ao mesmo. Assim, tem-se que, alm do dever imediato e constante de eficincia, exigvel de toda a Administrao Pblica e, portanto, tambm do Judicirio, deve a mesma continuar buscando atender a tal princpio, de forma cada vez melhor, sendo esta uma direo traada pela Carta Maior. So funes do Poder Judicirio a jurisdicional, que sua funo tpica, e ainda as atpicas, como as de natureza executivo-administrativa (organizao de suas secretarias, concesso de licenas e frias a seus membros) e a legislativa (elaborao do regimento interno). Em todas essas funes o princpio da eficincia se aplica ao Judicirio, como por exemplo, quando, ao exercer sua funo jurisdicional, impende que busque diminuir o trmite processual, a fim de que atenda mais rpido e de forma mais eficaz aos interesses do jurisdicionados e atinja um dos fins da jurisdio, que a pacificao social. A aplicao do princpio da eficincia segundo as possibilidades normativas e fticas remete ao estudo do ato administrativo discricionrio, pois ainda que haja discricionariedade, deve ser utilizada a opo tima para o caso, aquela que, dadas as condies constatadas, melhor atende ao interesse pblico. No possvel deixar-se de atender ao princpio da eficincia sob o manto da convenincia e oportunidade (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 16 edio, Editora Mtodo, So Paulo: 2008). Tem-se, portanto, que todas as funes do Poder Judicirio submetem-se ao princpio da eficincia, desde as mais vinculadas, como a mera concesso de frias aos seus servidores, desde que preenchidos os requisitos legais, pois nesse caso, a ttulo ilustrativo, ainda que todos os servidores de dado Tribunal ou comarca tivessem direito a frias, no seria possvel conced-la a todos ao mesmo tempo, sob pena de prejudicar o direito dos jurisdicionados e, portanto, comprometer o princpio da eficincia, dentre outros, j que tal medida indubitavelmente comprometeria o andamento normal dos servios. Para finalizar, tem-se que o prprio instituto da smula vinculante e da repercusso geral so instrumentos concretizadores do princpio da eficincia, pois buscam atender ao maior nmero de casos semelhantes, com a maior qualidade possvel de julgamentos, no menor espao de tempo, dentre outros inmeros exemplos verificados de aplicao de tal princpio no mbito do Poder Judicirio. 25

________________________________________________________________________ 3- Quais so os direitos e deveres funcionais e ticos da magistratura? (Mximo: 20 linhas) (tica e Estatuto Jurdico da Magistratura). RESPOSTA: De acordo com a Resoluo n. 60 do CNJ, o exerccio da magistratura exige conduta compatvel com os preceitos do Cdigo de tica da Magistratura e do Estatuto da Magistratura, norteando-se pelos princpios da independncia, da imparcialidade, do conhecimento e capacitao, da cortesia, da transparncia, do segredo profissional, da prudncia, da diligncia, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do decoro. Ao magistrado impe-se primar pelo respeito Constituio da Repblica e s leis do Pas, buscando o fortalecimento das instituies e a plena realizao dos valores democrticos. A atividade judicial deve desenvolver-se de modo a garantir e fomentar a dignidade da pessoa humana, objetivando assegurar e promover a solidariedade e a justia na relao entre as pessoas. Os preceitos do Cdigo de tica complementam os deveres funcionais dos juzes que emanam da Constituio Federal, do Estatuto da Magistratura e das demais disposies legais. So eles: INDEPENDNCIA - Exige-se do magistrado que seja eticamente independente e que no interfira, de qualquer modo, na atuao jurisdicional de outro colega, exceto em respeito s normas legais. Impe-se ao magistrado pautar-se no desempenho de suas atividades sem receber indevidas influncias externas e estranhas justa convico que deve formar para a soluo dos casos que lhe sejam submetidos. dever do magistrado denunciar qualquer interferncia que vise a limitar sua independncia. A independncia judicial implica que ao magistrado vedado participar de atividade poltico-partidria. IMPARCIALIDADE - O magistrado imparcial aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distncia equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposio ou preconceito. Ao magistrado, no desempenho de sua atividade, cumpre dispensar s partes igualdade de tratamento, vedada qualquer espcie de injustificada discriminao. Para tanto, no se considera tratamento discriminatrio injustificado: (I) - a audincia concedida a apenas uma das partes ou seu advogado, contanto que se assegure igual direito parte contrria, caso seja solicitado; (II) - o tratamento diferenciado resultante de lei. 26

TRANSPARNCIA - A atuao do magistrado deve ser transparente, documentando-se seus atos, sempre que possvel, mesmo quando no legalmente previsto, de modo a favorecer sua publicidade, exceto nos casos de sigilo contemplado em lei. O magistrado, obedecido ao segredo de justia, tem o dever de informar ou mandar informar aos interessados acerca dos processos sob sua responsabilidade, de forma til, compreensvel e clara. Cumpre ao magistrado, na sua relao com os meios de comunicao social, comportar-se de forma prudente e eqitativa, e cuidar especialmente: (I) - para que no sejam prejudicados direitos e interesses legtimos de partes e seus procuradores; (II) - de abster-se de emitir opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos, sentenas ou acrdos, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, doutrinria ou no exerccio do magistrio. O magistrado deve evitar comportamentos que impliquem a busca injustificada e desmesurada por reconhecimento social, mormente a autopromoo em publicao de qualquer natureza. Cumpre ao magistrado ostentar conduta positiva e de colaborao para com os rgos de controle e de aferio de seu desempenho profissional. INTEGRIDADE PESSOAL E PROFISSIONAL - A integridade de conduta do magistrado fora do mbito estrito da atividade jurisdicional contribui para uma fundada confiana dos cidados na judicatura. O magistrado deve comportar-se na vida privada de modo a dignificar a funo, cnscio de que o exerccio da atividade jurisdicional impe restries e exigncias pessoais distintas das acometidas aos cidados em geral. dever do magistrado recusar benefcios ou vantagens de ente pblico, de empresa privada ou de pessoa fsica que possam comprometer sua independncia funcional. Ao magistrado vedado usar para fins privados, sem autorizao, os bens pblicos ou os meios disponibilizados para o exerccio de suas funes. Cumpre ao magistrado adotar as medidas necessrias para evitar que possa surgir qualquer dvida razovel sobre a legitimidade de suas receitas e de sua situao econmico-patrimonial. DILIGNCIA E DEDICAO - Cumpre ao magistrado velar para que os atos processuais se celebrem com a mxima pontualidade e para que os processos a seu cargo sejam solucionados em um prazo razovel, reprimindo toda e qualquer iniciativa dilatria ou atentatria boa-f processual. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que perturbem ou impeam o cumprimento apropriado de suas funes especficas, ressalvadas as acumulaes permitidas constitucionalmente. O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituio Federal, o exerccio da judicatura com o magistrio deve sempre priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e dedicao. O magistrado, no exerccio do magistrio, deve observar 27

conduta adequada sua condio de juiz, tendo em vista que, aos olhos de alunos e da sociedade, o magistrio e a magistratura so indissociveis, e faltas ticas na rea do ensino refletiro necessariamente no respeito funo judicial. CORTESIA - O magistrado tem o dever de cortesia para com os colegas, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, os servidores, as partes, as testemunhas e todos quantos se relacionem com a administrao da Justia. Impe-se ao magistrado a utilizao de linguagem escorreita, polida, respeitosa e compreensvel. A atividade disciplinar, de correio e de fiscalizao sero exercidas sem infringncia ao devido respeito e considerao pelos correicionados. PRUDNCIA - O magistrado prudente o que busca adotar comportamentos e decises que sejam o resultado de juzo justificado racionalmente, aps haver meditado e valorado os argumentos e contra-argumentos disponveis, luz do Direito aplicvel. Especialmente ao proferir decises, incumbe ao magistrado atuar de forma cautelosa, atento s conseqncias que pode provocar. O magistrado deve manter atitude aberta e paciente para receber argumentos ou Crticas lanados de forma corts e respeitosa, podendo confirmar ou retificar posies anteriormente assumidas nos processos em que atua. SIGILO PROFISSIONAL - O magistrado tem o dever de guardar absoluta reserva, na vida pblica e privada, sobre dados ou fatos pessoais de que haja tomado conhecimento no exerccio de sua atividade. Aos juzes integrantes de rgos colegiados impe-se preservar o sigilo de votos que ainda no hajam sido proferidos e daqueles de cujo teor tomem conhecimento, eventualmente, antes do julgamento. CONHECIMENTO E CAPACITAO - A exigncia de conhecimento e de capacitao permanente dos magistrados tem como fundamento o direito dos jurisdicionados e da sociedade em geral obteno de um servio de qualidade na administrao de Justia. O magistrado bem formado o que conhece o Direito vigente e desenvolveu as capacidades tcnicas e as atitudes ticas adequadas para aplic-lo corretamente. A obrigao de formao contnua dos magistrados estende-se tanto s matrias especificamente jurdicas quanto no que se refere aos conhecimentos e tcnicas que possam favorecer o melhor cumprimento das funes judiciais. O conhecimento e a capacitao dos magistrados adquirem uma intensidade especial no que se relaciona com as matrias, as tcnicas e as atitudes que levem mxima proteo dos direitos humanos e ao desenvolvimento dos valores constitucionais. O magistrado deve facilitar e promover, na medida do possvel, a formao dos outros membros do rgo judicial. O magistrado deve manter uma atitude de colaborao ativa em todas as atividades que conduzem 28

formao judicial. O magistrado deve esforar-se para contribuir com os seus conhecimentos tericos e prticos ao melhor desenvolvimento do Direito e administrao da Justia. dever do magistrado atuar no sentido de que a instituio de que faz parte oferea os meios para que sua formao seja permanente. DIGNIDADE, HONRA E DECORO Ao magistrado vedado procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas funes. O magistrado no deve exercer atividade empresarial, exceto na condio de acionista ou cotista e desde que no exera o controle ou gerncia. atentatrio dignidade do cargo qualquer ato ou comportamento do magistrado, no exerccio profissional, que implique discriminao injusta ou arbitrria de qualquer pessoa ou instituio. ________________________________________________________________________ 4 - Explique cada um dos sistemas de controle interno do Poder Judicirio: Corregedorias, Ouvidorias, Conselhos Superiores e Conselho Nacional de Justia. (Mximo: 20 linhas) (tica e Estatuto Jurdico da Magistratura). RESPOSTA: Conforme preceitua a Constituio Federal no art.74, os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada sistema de controle interno de cunho fiscal e oramentrio. CNJ: Dos sistemas de controle aventados na questo, o CNJ que tem despertado maior discusses nos ltimos anos, especialmente aps sua previso pela EC 45/2004. Questionada a constitucionalidade por meio da ADI 3.367, o STF, em 13.04.2005, considerou constitucional o CNJ que foi instalado em 14.06.2005. Alado como rgo do Poder Judicirio (art.92, inciso I-A, da CF), afastou o questionamento de inconstitucionalidade de um controle externo, porquanto exerce controle interno no Poder Judicirio, no limite de sua competncia.

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Ultrapassada a polmica da criao do CNJ, imediatamente surgem os questionamentos quanto ao poder normativo do Conselho, em especial em resolues que, muitas vezes, ultrapassam sua funo precpua, atingindo diretamente a autonomia dos Tribunais. Conforme assentado na ADI 3.367, o CNJ instituio de natureza meramente administrativa. rgo interno de controle administrativo, financeiro e oramentrio da magistratura. A despeito de minoria doutrina considerar o CNJ como fruto de Estado Unitrio, o rgo tem desempenhado evidente papel de moralizao do poder Judicirio Brasileiro, alm de imprimir eficincia na prestao jurisdicional. Mas como enfrentar uma questo dessas em segunda fase de concurso, onde os prprios desembargadores tem posies contrapostas? A resposta (no meu entender) simples, porque o juiz deve enfrentar os fatos com neutralidade, sem desenvolver criticas contundentes. (Crtica pessoal: Apesar de considerar o CNJ em desconformidade com a representatividade da magistratura nos assentos no Conselho, no escreveria isso em segunda fase. Nem diria que o CNJ no respeita as minorias. Ademais, no devemos considerar o CNJ como simples rgo que anula concurso. Se pretendemos ser juzes, deveramos ter uma postura como tal, seja para elogiar os avanos, seja para tecer crticas, porquanto suas decises tero interferncia direta em nossa atuao, qui, em nosso desenvolvimento funcional). Apesar das crticas, o CNJ contribui para que a prestao jurisdicional seja realizada com moralidade, eficincia e efetividade, em benefcio da Sociedade. Objetivos: Contribuir para a efetividade da prestao jurisdicional para obter o reconhecimento da Sociedade. Ser um instrumento efetivo de desenvolvimento do Poder Judicirio. Coordenar a gesto do Poder Judicirio, atuando em parceria com suas unidades para que alcancem seus objetivos estratgicos, visando melhoria da prestao jurisdicional. 30

CORREGEDORIAS: Conforme preceitua o art.43 do Regimento Interno do TJMT, a Corregedoria Geral de Justia, alm de correies e inspees, exerce funes de acompanhamento funcional de magistrados, normatizao e recebimento de reclamaes. No mbito do CNJ tambm h Corregedoria, cujo MinistroCorregedor ser o Ministro indicado pelo vaga do STJ. OUVIDORIAS: um rgo de uma empresa ou instituio responsvel por receber manifestaes, como reclamaes, denncias, elogios, criticas e sugestes dos cidados, instituies, entidades, agentes pblicos (servidores e polticos), quanto aos servios e atendimentos prestados. Dentro da empresa ou instituio, ele se encarrega de levar adiante as manifestaes e conseguir respostas adequadas, at mudanas nos procedimentos da organizao. Com a reforma do Judicirio, houve previso expressa no art.103-B, 7, da CF, determinando que a Unio criasse ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao CNJ. CONSELHOS SUPERIORES: Os CONSELHOS DA MAGISTRATURA Exercem a suprema inspeo da Magistratura e mantm a disciplina. Julgam representaes das partes e do MP contra juiz que exceder o prazo; julga recursos de decises das Corregedorias ou de juzes na funo disciplinar; manifesta em relatrios sobre sindicncias contra magistrados etc. ________________________________________________________________________ 5- Como se d a responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados? E a responsabilidade do Estado pelos atos do Poder Judicirio? Fundamente (Mximo: 20 linhas). (tica e Estatuto Jurdico da Magistratura). RESPOSTA: 31

RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL A regra, em princpio, a irresponsabilidade pessoal do juiz em face do pargrafo 6 do art. 37 da CF/88, que determina: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Para o magistrado, a previso do art. 49 da LOMAN praticamente repete o art. 133 do CPC, prescrevendo a responsabilidade por perdas e danos quando o juiz agir com dolo ou fraude no exerccio de suas funes e quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio ou a requerimento das partes, sendo que esta ltima hiptese s ocorrer se, aps a parte requerer ao magistrado a determinao necessria, ela no for atendida no prazo de 10 dias. Vale ressaltar que o motivo justo, como o acmulo de servio, necessrio para excluir a responsabilidade do magistrado. LOMAN Art. 49 - Responder por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar o ofcio, ou a requerimento das partes. Pargrafo nico - Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermdio do Escrivo, requerer ao magistrado que determine a providncia, e este no lhe atender ao pedido dentro de dez dias. RESPONSABILIDADE CRIMINAL Decorre da prtica de crime comum, todos os previstos no Cdigo Penal, assim como os crimes direcionados para os funcionrios pblicos, abrangidos os juzes, tais como: Peculato, sonegao, emprego irregular de verbas pblicas, prevaricao, violncia arbitrria, entre outros. Tais crimes recebem responsabilidade; internos, por meio de processo administrativo e disciplinar, e externos por meio de processos judiciais. Esto sujeitos, ainda, ao processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos da Lei n 4.898/65, referentes a casos de abuso de autoridade, possuindo privilgio de foro. 32

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA Tal responsabilidade relativa em face da garantia de independncia no exerccio da funo jurisdicional, garantindo a Constituio Federal que a subordinao do juiz deve ser to-somente lei e sua conscincia. A lei que trata da matria a Lei Orgnica da Magistratura Nacional, ao prescrever, em seu captulo primeiro, os deveres do magistrado, inserindo, em seu captulo segundo, as penalidades seguintes: advertncia, por negligncia no cumprimento dos deveres da funo; censura (somente para a primeira instncia, assim tambm a pena de advertncia), em reiterada negligncia no cumprimento dos deveres do cargo ou nos procedimentos incorretos no justificando a infrao punio mais grave; remoo compulsria, por motivo de interesse pblico (voto de 2/3 dos membros efetivos do Tribunal); aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio; demisso em ao penal por crime comum ou de responsabilidade, ou em procedimento administrativo para perda do cargo. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS ATOS DO PODER JUDICIRIO Apesar de a jurisprudncia acolher o entendimento de que o Estado no responsvel por prejuzos em virtude de atos judiciais e pela quantidade de argumentos nesse sentido (ser o Poder Judicirio soberano; atuao independente dos juzes; magistrado no servidor administrativo; ofensa ao princpio da imutabilidade da coisa julgada), a Constituio Federal clara ao prever no art. 5, LXXV, que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Estado tambm pode ser levado a responder pelos danos decorrentes da priso preventiva, na hiptese de posterior absolvio do acusado, uma vez que o princpio da dignidade humana ficaria, assim, vulnerado pela medida acautelatria penal sem causa (art. 1, III, da CF). _____________________________________________________________ IV) FILOSOFIA DO DIREITO 1. O conceito de Justia. Sentido lato de Justia, como valor universal. Sentido estrito de Justia, como valor jurdico-poltico. Divergncias sobre o contedo do conceito. 2. O conceito de Direito. Equidade. Direito e Moral. 3. A interpretao do Direito. A superao dos mtodos de interpretao mediante puro raciocnio lgico-dedutivo. O mtodo de interpretao pela lgica do razovel. 33

________________________________________________________________________ 1- Conceitue Direito, Equidade, Moral e Justia, considerando, quanto a esta ltima, o sentido lato de Justia, como valor universal e o sentido estrito de Justia, como valor jurdico-poltico e as respectivas divergncias sobre o contedo do conceito. Relativamente a esta conceituao, estabelea a relao entre direito e moral (Mximo: 20 linhas). (Filosofia do Direito) RESPOSTA: (Direito e moral:) O direito uma cincia normativa que estabelece e sistematiza as regras necessrias para assegurar o equilbrio das funes do organismo social, obedincia de cujos membros so coercitivamente impostas pelo poder pblico. A Moral, por seu turno, a aplicao da tica s relaes humanas, parte da filosofia que trata do bem, dos bons costumes e dos deveres do homem social e entra como elemento principal na formao do direito. Moral o conjunto de normas de conduta em harmonia com a virtude, em conformidade com o que lcito e honesto. Para que a sociedade exista, so necessrias regras de comportamento a todos impostas. H regras de comportamento moral e regras jurdicas, sendo que preciso se fazer a distino entre o que do campo jurdico e do campo da Moral, sem que se tenha uma separao entre eles, conforme alerta Miguel Reale isto pq, embora se possa diferenciar Direito e Moral, o Direito tem inter-relao com a Moral. O Direito no um campo do conhecimento fechado, sem qualquer conexo com a Moral, com a religio, com a economia ou com outros ramos do conhecimento. H critrios de distino entre Moral e Direito: (1) A Moral pertence ao foro ntimo e o Direito pertence ao foro externo: Qdo se diz que o Direito pertence ao foro externo e a Moral pertence ao foro ntimo, isto significa que o Direito preocupa-se com a externalidade do comportamento. No se preocupa com a inteno. A inteno de uma ao humana faz parte do campo da Moral. Para o Direito, o importante que se cumpra a norma/a regra, independentemente de sua inteno. Este critrio distintivo sofre uma crtica no seguinte sentido: no bem verdade que o Direito no se preocupa com a inteno. Esta importante para o Direito sim: basta se lembrar da distino entre Dolo e Culpa; ou do art 112, CC. O elemento intencional/a inteno para o Direito , sem dvida, fundamental em alguns casos. Diante desta crtica, este critrio cai por terra, no se podendo distinguir Direito e Moral tendo por base unicamente ele. 34

(2) A Moral autnoma (relativo autonomia) e o Direito heternomo (heteronomia). Esta a idia de Kant. Ele diz que a ao moral o apenas quando realizada de boa vontade. Somente se pode dizer que uma pessoa agiu moralmente, quando pratica uma ao de boa vontade, quando tem a inteno de seguir a regra/aquilo que correto. Autos = prprio nomos = lei. Autonomia, neste sentido, significa que voc faz sua prpria lei. Logo, a Moral a lei criada pela prpria pessoa. Mas isto no implica que vale tudo. So necessrios parmetros para esta lei, para o que justo, correto. Hetero = outro nomos = lei. Heteronomia significa lei posta por outro. Logo, o Direito algo posto por outros, uma regra imposta por um terceiro. Age-se juridicamente qdo se observa a regra do Estado. Pode-se dizer que esta uma boa distino entre Direito e Moral se a ela forem acrescentados outros aspectos, a seguir especificados. (3) A Moral incoercvel, enquanto o Direito coercvel. Coercvel a qualidade de coagir outrem fazer com que uma regra seja cumprida fora. Esta a definio de Klsen: um conjunto de normas coativas/que pressupe necessariamente a coao; assim, sobre aquele que descumpre a norma imposta uma sano. A coao/coero uma caracterstica do Direito e uma qualidade que a Moral no possui. No se pode dizer, entretanto, que o Direito definido pela caracterstica da coercibilidade. Isto porque, em muitos momentos, a coao no faz parte do Direito. Ou seja, ele pode ser cumprido espontaneamente, alm do que se pode falar na sano premial. O mais correto, portanto, dizer que a coao uma possibilidade efetiva do Direito/o Direito coercvel. A Moral incoercvel, porque no h possibilidade de se exercer coao/coero, para que uma norma moral seja cumprida. Como dizia Kant, a ao moral aquela cumprida de boa vontade, sem coao da porque somente pode ser autnoma, aquela que o prprio indivduo decide praticar, sem interferncia de terceiro. (4) Unilateralidade x bilateralidade: o Direito bilateral e a Moral unilateral. Isto pode ser elucidado por um ex. da doutrina, dado por um filsofo polons: um sujeito rico, andando pelas ruas de sua cidade, encontra um mendigo que lhe pede esmola. Mas o sujeito se recusa a faz-lo. Decide pegar um txi at sua casa e o taxista lhe cobra o valor da corrida. Tm-se aqui dois tipos de relao: uma relao unilateral entre o sujeito e o mendigo e uma relao bilateral e jurdica entre o sujeito e o taxista: isto porque esta segunda relao pressupe um devedor e um credor, pressupe exigibilidade, um vnculo bilateral entre duas pessoas resultante da prestao do servio este contrato, mesmo que verbal, se constitui num justo titulo, pelo qual pode o taxista exigir a prestao do devedor, qual seja, o pagamento pela corrida; diferentemente, a relao moral no gera, no ex., para o mendigo, qualquer direito de receber a esmola depende apenas de uma 35

pessoa conceder ou no esta esmola, conforme o seu sentimento ntimo por ser autnoma, dependendo unicamente de um indivduo, a relao moral unilateral. Neste sentido, v-se claramente que o Direito bilateral, enquanto que a Moral unilateral. Em suma, com estes elementos, distingue-se Direito e Moral: - a Moral autnoma e o Direito heternomo; - a Moral no pressupe coao, como o Direito; - a Moral unilateral e o Direito bilateral; - a Moral pertence ao foro intimo e o Direito ao foro externo. O Direito, na verdade, se vale de criaes, de valores que tambm pertencem ao mbito da moralidade. No se pode, jamais, falar em uma separao hermtica entre estes dois campos. O Direito se nutre, igualmente, de valores morais, como a piedade, a fraternidade, a solidariedade, a caridade. Ocorre que as relaes jurdicas e as da Moral se estruturam de forma diferente o que no impede esta coincidncia de valores. (Equidade:) Equidade a possibilidade de o aplicador do Direito moldar a norma no intuito de que essa seja sensvel s peculiaridades de cada situao trazida pela realidade e, dessa forma, possa ser mais justa. Neste sentido, pode-se dizer que, em alguns casos, a norma de direito dever ser adaptada ao caso concreto, para vislumbrar as particularidades trazidas em cada caso e para se atingir o objetivo maior do Direito que promover a justia, ou seja, dar a cada um o que lhe pertence. A equidade ajuda a compreender que dentro do Direito h outros elementos que no apenas o elemento legal. A Equidade implica se tentar moldar a Iei dentro do caso concreto, quando a regra geral no se apresentar suficiente para solucionar a questo. A Equidade consiste na adaptao da regra existente situao concreta, observando-se os critrios de justia e igualdade. Pode-se dizer, ento, que a eqidade adapta a regra a um caso especfico, a fim de deix-la mais justa. Ela uma forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais prximo possvel do justo para as duas partes. Essa adaptao, contudo, no pode ser de livre-arbtrio e nem pode ser contrria ao contedo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime poltico Estatal e os princpios gerais do Direito. Alm disso, a equidade "no corrige o que justo na lei, mas completa o que a justia no alcana". Sem a presena da eqidade no ordenamento jurdico, a aplicao das leis (criadas pelos legisladores e outorgadas pelo chefe do Executivo) acabaria por se tornar muito rgida, o que beneficiaria grande parte da populao; mas ao mesmo tempo, prejudicaria alguns casos especficos os quais a lei 36

no teria como alcanar. Na obra "Estudios sobre el processo civil" de Piero Calamandrei, este j lecionava que [...] o legislador permite ao juiz aplicar a norma com eqidade, ou seja, temperar seu rigor naqueles casos em que a aplicao da mesma (no caso, "a mesma" seria "a lei"). Pode-se dizer que a Equidade, hoje, desempenha duas funes: (1) Como elemento de integrao da norma jurdica: em caso de lacuna/ausncia de norma jurdica. O art 8, CLT- DL 5.452/43 um exemplo disso. O ordenamento jurdico (apesar de todo o seu decretismo) caracteriza-se por ser aberto e incompleto e, desta forma, acaba deixando vazios ou lacunas que precisam ser preenchidos de alguma forma. Com o avano da sociedade, a mesma passa, ao longo do caminho, a precisar de novas regras, exigindo mais do Direito. Essa evoluo social gera o aparecimento de lacunas nas leis, pois, muitas vezes, o legislador, seja por falta de competncia ou simplesmente pelo decretismo causado por esse avano social e/ou negligncia das mesmas, cria um abismo entre as leis e a sociedade. Essas lacunas podem ser voluntrias ou involuntrias. As primeiras caracterizam-se por terem sido deixadas propositadamente pelo legislador e as segundas, devem ser preenchidas atravs da analogia, do costume, dos princpios gerais do Direito e, na insuficincia destes, atravs da equidade. (2) Equidade como elemento de interpretao/adaptao da norma jurdica: pode-se dizer que a Equidade age como forma de atenuao/mitigao do rigor da lei, pois a A justia extremada geralmente injustia extremada. O Direito envolve uma espcie de adaptao s situaes concretas. Levado a ferro e fogo, pode ser que em casos especficos se faa uma injustia, devendo, portanto, em determinados momentos, realizar uma espcie de correo/atualizao na lei para que realmente se faa Justia. Porm, a eqidade no meramente um simples mtodo de interpretao, e sim uma forma de se evitar que a aplicao da norma geral do Direito positivo em casos concretos e especficos, acabe prejudicando alguns indivduos; haja vista que toda interpretao da justia deva tender para o justo, medida do possvel. A eqidade na interpretao da lei significa o "predomnio do esprito ou inteno do legislador sobre a letra da lei e tambm significa a preferncia, entre vrias interpretaes possveis de um mesmo texto legal, da mais benigna e humana". Miguel Reale trata da interpretao por equidade no art 127, CPC Lei 5.869/73, o qual, segundo ele, deve ser interpretado conjuntamente com o art. 5 da LICC DL 4.657/42. Se a CF consagra valores de Justia valores juridico-politicos, qdo necessrios, deve haver um juizo de Equidade que faz necessariamente parte de toda e qualquer interpretao juridica. No se pode estirpar da interpretao jurdica a possibilidade de 37

realizao da Equidade que se relaciona Justia que, por sua vez, est conexa ideia de bem comum. O juiz no deve se limitar aos casos expressos em lei, portanto. Faz parte da interpretao do juiz se valer da Equidade que deve partir sempre daquilo que se entende pela realizao da Iei justa no caso concreto. Como exemplos de situaes em que a lei autoriza a utilizao da Equidade, h o art 413, CC , o art 944, pu, CC e o art 1109, CPC. (Justia: o sentido lato de Justia, como valor universal e o sentido estrito de Justia, como valor jurdico-poltico e as respectivas divergncias sobre o contedo do conceito) H trs sistemas que explicam o sentido lato de justia, enquanto valor universal: (I) Sistema eudemonista ou finalista: Criado por Scrates, Plato e Aristteles. Prega que para o indivduo se tornar melhor, deve agir a partir do bem. uma tica finalista, utilitarista. Vai de Scrates at Kant, passando por Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino. um sistema intelectualista: conhecendo o bem, no se far o mal. (II) Sistema dentico ou deontolgico: A justia uma tica pautada no dever e no na felicidade. O homem no precisa ser bom para ser feliz, pois por se tornar melhor, se torna digno da felicidade. Conhecer o bem para Kant no quer dizer aplic-lo, porque uma coisa o conhecimento e outra a vontade. (III) Sistema da tica dos valores: uma resposta ao formalismo Kantiano dada por Max Scheller. uma tica ontolgica. Valor aquilo que digno de ser considerado. Neste sistema, o bem deve ser feito e o mal deve ser evitado, sendo que os direitos fundamentais no ser hierarquizveis, ou seja, so igualmente fundamentais. Konrad Hesse defende que para a no hierarquizao dos valores, vige o princpio da coordenao dos valores, de modo que na situao concreta se possa efetivar cada valor na medida das possibilidades de sua efetivao. De igual modo, Robert Alexy defende a opo da precedncia, que no corresponde preferncia. Significa o sopesamento do valor, o que vale mais. Dworkin distingue as normas-regras (tudo ou nada) e as normas princpios, em que o julgador vai tratar o que ser prefervel. A JUSTIA EM SENTIDO LATO A JUSTIA UNIVERSAL, uma concepo de justia como uma idealidade que possa ser alcanada por qualquer indivduo dotado de razo, um valor universal, entendido ora como justia virtude (Grcia) e justia moral (vontade firme de dar a cada um o que seu, o que lhe devido).

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JUSTIA EM SENTIDO ESTRITO JUSTIA COMO VALOR JURDICO POLTICO: Neste sentido, consiste em um dever em Kant e um valor no sistema da tica dos valores (teoria dos valores). A justia no plano poltico exigvel, porque s o Direito d a nota da exigibilidade para os bens da vida, o que no se confunde com a coercibilidade, que apenas uma faceta da exigibilidade (instrumento do direito). a exigibilidade que distingue a justia moral da justia jurdica, a qual possui o aparato estatal para ser fruda, exercida, reivindicada, praticada. Este sentido estrito de justia est conexo aos temas da justia comutativa, da justia distributiva***** e da justia flexvel (Zagrebelsky proporcionalidade). Neste sentido, duas compreenses devem ser lembradas: os Leading-cases e os stare-decisis do Commom Law e a mxima efetividade das normas constitucionais. ***************Este problema da distribuio pode aparecer de dois modos: a Justia comutativa ou corretiva e a Justia distributiva cada uma destas Justias lida com problema de Igualdade diferentes entre si conforme os tipos de relao. A Justia comutativa a Justia tpica das relaes privadas. Hoje em dia, qdo se fala em cotas raciais, vagas para deficientes, carga tributria, vagas no sistema pblico de trabalho, tudo isto questo de Justia distributiva: distribuio dos bens sociais entre as pessoas numa determinada sociedade, que varia, como dito, conforme a organizao poltica desta soc. Em suma, importa lembrar que a justia um valor intrnseco ao direito positivo brasileiro, sendo um dos objetivos fundamentais da RFB a finalidade de construir uma sociedade livre, JUSTA e solidria. Ainda que no fosse expressa, a justia aqui se manifestaria como decorrncia de outros princpios, tais como a DPH, a isonomia, a capacidade contributiva, etc. Assim, a justia um valor e um dado intrassistmico e que deve ser obedecido, sob pena de macular a ordem positiva.

2- Faa uma anlise comparativa entre o mtodo de interpretao jurdica baseado no raciocnio lgico-dedutivo e o mtodo fundado na lgica do razovel (Mximo: 20 linhas) (Filosofia do Direito). RESPOSTA:

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Uma das tarefas mais caras ao operador do Direito a interpretao. Para orient-lo foram criadas vrias tcnicas ou mtodos interpretativos. Destacam-se dentre eles o mtodo tradicional baseado no raciocnio lgico-dedutivo, bem como uma tentativa de superao desse mtodo atravs da lgica do razovel. O mtodo lgico-dedutivo baseia-se numa lgica formal, matemtica. Parte da anlise da norma, somente, para encontrar a soluo para o caso concreto. O intrprete limita-se a uma atividade subsuntiva, sem questionar a norma aplicada ou perquirir sobre a justia de sua aplicao. Em caso de conflito entre textos normativos utiliza-se de regras gerais, tais como a sucessividade (lei posterior revoga a anterior) ou especialidade (lei especial revoga a geral). O juiz, de acordo com esse mtodo, no acrescenta nada ao fenmeno jurdico, faz somente a intermediao entre o abstrato da lei e o concreto da deciso. De outro lado, o mtodo fundado na lgica do razovel, criado por Recasns Siches, constitui uma evoluo, pois constata a insuficincia do mtodo lgico-formal, j que nem sempre a soluo a que se chega atravs dele a mais justa. Por essa proposio, o intrprete leva em conta a intertextualidade, critrios axiolgicos que, ponderados, levaro a uma deciso mais justa. Nesse caso, o intrprete parte da avaliao do caso concreto, sopesando o contexto em que inserido, e, somente depois, escolhe a norma a ser aplicada e lhe estabelece a extenso. Assim, busca-se sempre a soluo mais justa para o caso concreto, atravs de uma atividade criadora do intrprete e do julgador, que deixa de ser apenas a boca da lei. ________________________________________________________________________ Resposta: "O mtodo de interpretao jurdica fundado no raciocnio lgico-dedutivo est superado. Foi utilizado antes do sculo XVIII e traduzia o juiz como mero aplicador das normas, cujo contedo acreditava-se solucionador de todo tipo de problema. O juiz no tinha poder criativo. Para este raciocnio, o contedo axiolgico e finalstico do direito j se enquadrava na prpria lei. O silogismo do raciocnio lgico-dedutivo baseava-se na existncia de premissas j valoradas pelo legislador, restando ao juiz a mera reproduo desses valores ao caso concreto, sem que possa atribuir novo contedo axiolgico. A concluso estanque, pelo juiz, partia dessas premissas engessadas pelo legislador. 40

Assim, o exemplo prtico utilizado para contextualizar o raciocnio lgico-dedutivo a lei que proibia ingresso de cachorros em eventos culturais. Um indivduo, trazendo um urso de estimao, poderia no evento ingressar, no podendo o juiz complementar a norma por mtodos interpretativos-criativos. Por outro lado, o mtodo fundado na lgica do razovel trabalha essencialmente com a idia de que a lei no fonte de soluo para todos os problemas prticos. Esse raciocnio permite concluir que, para justa aplicao do direito, necessrio se faz revalorar as premissas concebidas pelo legislador. O direito no lei, e sim um sistema aberto que estabelece premissas axiolgicas a ser interpretadas pelo juiz segundo o mtodo que o levasse a soluo mais justa dentre as possveis. Exemplos claros desse modo de pensar reside nas famosas "clusulas abertas" e "conceitos jurdicos indeterminados". Para esse raciocnio, enfim, o direito no uma cincia esttica." ________________________________________________________________________ 3- Quais so os mtodos de interpretao do Direito? Seria correto afirmar a superao dos mtodos de interpretao mediante puro raciocnio lgico-dedutivo? Em que consiste o mtodo de interpretao pela lgica do razovel? Explique (Mximo: 20 linhas). (Filosofia do Direito). RESPOSTA: Segundo Miguel Reale, as formas de conhecimento podem ser divididas em funo dos mtodos de se atingir a verdade, de todos os processos ou meios de captar-se a realidade, atravs de processos discursivos da razo ou de processos intuitivos, j que no se trata do estudo da Metodologia ou da Lgica isoladamente, mas da Gnoseologia. Tais processos de captao da realidade podem ser divididos em duas classes, as dos processos de cognio imediata e mediata, conforme se reconhea a possibilidade de tomada de contato direto com o real ou, no segundo caso, a de conhec-lo apenas atravs de elementos de mediao ou de enlace progressivo. No obstante uns e outros se relacionem inarredavelmente, ater-se- ao primeiro, j que o segundo tem sua maior importncia oriunda do conceito de valores, de intuio sensvel, de emoo que causa no observador, noes de suma importncia para o Direito, mas no nesse ponto especfico.

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So mtodos de cognio imediata a analogia, a induo e a deduo. A primeira, quer seja a de direito, quer a de fato, implica sempre algo de criador por parte do sujeito, impendendo que o intrprete atue ativamente ao estender a um caso o visto em outro. A induo constitui um processo de descoberta de verdades gerais, partindo-se da observao de casos particulares, com base na identidade das coisas, inserindo-se no processo indutivo sempre um elemento hipottico, concernente presumida ordenao regular dos fatos (do particular para o geral). Por fim, a deduo (do geral para o particular) um processo de raciocnio, que implica sempre a existncia de dois ou mais juzos, ligados entre si por exigncias meramente formais. Todavia, existe uma interdependncia de vias cognitivas, o que pode ser explicado pela mera observao do que h de universal no sujeito cognoscente, inviabilizadora que dado mtodo prevalea em detrimento dos demais. Assim, nenhum deles pode ser aplicado de forma demasiado rgida, o que exclui a possibilidade de superao dos outros mtodos de interpretao pelo puro raciocnio lgico-dedutivo. O mtodo de interpretao pela lgica do razovel foi elaborado por Recasns Siches e consiste em que, basicamente, assim como a Cincia Jurdica, a Filosofia do Direito no tem condies de escolher um dentre os vrios mtodos de interpretao, com o que a nica regra que se poderia formular, com universal validade, a de que o juiz sempre deve interpretar a lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo mais justa dentre todas as possveis. Esse mtodo interliga o processo intuitivo ao de cognio imediata e vem ganhando cada vez mais espao doutrinria e jurisprudencialmente, sendo tema deveras amplo, com diversas nuances. _____________________________________________________________ V) TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA 1. Direito objetivo e direito subjetivo. 2. Fontes do Direito objetivo. Princpios gerais de Direito. Jurisprudncia. Smula vinculante. Conselho Nacional de Justia 3. Eficcia da lei no tempo. Conflito de normas jurdicas no tempo e o Direito brasileiro: Direito Penal, Direito Civil, Direito Constitucional e Direito do Trabalho. 4. O conceito de Poltica. Poltica e Direito. 5. Ideologias. 6. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU). 42

1- Relativamente teoria geral do Direito, estabelea a distino entre o Direito objetivo e direito subjetivo (Mximo: 20 linhas). (Teoria Geral do Direito). RESPOSTA: Entende-se por Direito Objetivo o conjunto de normas que tratam do comportamento humano que vigem e tm eficcia em determinado tempo. So normas postas e garantidas pelo Estado, de observncia obrigatria. um sistema orgnico de preceitos ou disposies que se destinam aos membros de uma convivncia visando realizao de suas finalidades comuns fundamentais (Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, 27 edio, 2006, Editora Saraiva, p. 249) Por outro lado, o Direito Subjetivo se traduz na permisso dada pela norma posta, norma agendi, para o individuo fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Em razo de tal subjetividade comum dizer que o direito subjetivo o facultas agendi. Todavia, a palavra faculdade no sinnimo de direito subjetivo, mas designa as modalidades de seu exerccio. A faculdade, em sentido estrito, , pois, uma forma de exerccio do direito subjetivo (Miguel Reale, idem, p. 250). O Direito Subjetivo tambm pode vir a constituir-se ... sem que o titular dele tenha conhecimento. Pelo Cdigo Civil opera-se a transferncia dos bens para os herdeiros no instante mesmo em que se verifica o falecimento da pessoa, cuja sucesso se abre (Miguel Reale, idem, p. 252). , portanto, o direito subjetivo, a concretizao da vontade abstrata que se contm na norma jurdica. Logo, percebe-se que o direito objetivo existe em razo do direito subjetivo, e este no pode existir sem o direito objetivo, ambos se complementam. _______________________________________________________________ 2- Discorra sobre as fontes do Direito objetivo, com nfase nos Princpios gerais de Direito, na Jurisprudncia e na Smula vinculante (Mximo: 20 linhas) (Teoria Geral do Direito). RESPOSTA: Direito Objetivo o complexo de normas jurdicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatrio, prescrevendo uma sano no caso de violao. o direito em tese, 43

como est previsto no ordenamento jurdico para ser aplicado aos casos que venham se colocar para ser por ele decidido. Tem como objeto uma abstrao. Mas no devemos confundir a norma propriamente dita com a lei, pois a norma o mandado, a ordem, com eficcia organizadora, enquanto a lei o signo, o smbolo mediante o qual se manifesta a norma. Poderamos dizer simbolicamente que a norma a alma, enquanto a lei o corpo. Definido o direito objetivo, passemos s suas fontes. Estas so os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurdicas As fontes do direito objetivo classificam-se em: Fontes formais (leis, analogia, costumes e princpios gerais do direito e fontes no formais (doutrina, jurisprudncia e equidade). Costuma-se dividir tambm as fontes em diretas ou imediatas (lei e o costume) e indiretas ou mediatas (doutrina, jurisprudncia e eqidade). Em oposio classificao das fontes formais, fala-se na existncia de uma fonte material, a qual , em ltima anlise, a prpria sociedade, a qual fornece elementos materiais, histricos, racionais e ideais para formao da norma. H, por fim, as fontes histricas, a exemplo do Direito Romano, que a mais importante fonte histrica do Direito Moderno. A classificao acima esposada tem sido criticada pelo Prof. Miguel Reale, que assim se manifesta: Preliminarmente, necessrio advertir que a antiga distino entre fonte formal e fonte material do direito tem sido fonte de grandes equvocos nos domnios da Cincia Jurdica, tornando-se indispensvel empregarmos o termo fonte do direito para indicar apenas os processos de produo de normas jurdicas. Sendo assim, o Ilustre Prof. assim se manifesta: ... Por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura normativa. 44

O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifestam, como ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas, diramos mesmo de certas frmas, ou estruturas normativas, que so o processo legislativo, os usos e costumes jurdicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial. Para o referido Jurista, toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder, pois a gnese de qualquer regra de direito (nomognese jurdica) - tal como pensamos ter demonstrado em nossos estudos de Filosofia do Direito - s ocorre em virtude da interferncia de um centro de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada soluo normativa com caractersticas de objetividade. luz desse conceito, quatro so as fontes de direito, porque quatro so as formas de poder: o processo legislativo, expresso do Poder Legislativo; a jurisdio, que corresponde ao Poder Judicirio; os usos e costumes jurdicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisrio annimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expresso do poder negocial ou da autonomia da vontade. Para que se possa falar, por conseguinte, de "fonte de direito", isto , de fonte de regras obrigatrias, dotadas de vigncia e de eficcia, preciso que haja um poder capaz de especificar o contedo do devido, para exigir o seu cumprimento, no sendo indispensvel que ele mesmo aplique a sano penal. por isso que se diz que o problema das fontes do direito se confunde com o das formas de produo de regras de direito vigentes e eficazes, podendo ser elas genricas ou no. Segundo a classificao do Professor Miguel Reale, a doutrina no uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que junto com os Modelos Jurdicos complementam as fontes do Direito. Para ele, fontes do direito so os fatos jurdicos de que resultam normas. As fontes do direito no so objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ele se torna relevante. Seguindo ainda a teoria do Professor Miguel Reale, que concebe o Direito como sendo um fenmeno tridimensional, composto basicamente de fato, valor e norma, temos de pensar numa fonte para o Direito como fato, numa outra fonte para o Direito enquanto valor e numa terceira fonte diferente, considerando-se o Direito como norma.

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Do ponto de vista do Direito, enquanto fato social, ele emana diretamente do modus vivendi dos homens em sociedade. Trata-se de uma fonte sociolgica. Considerado como valor, sua fonte axiolgica e diz respeito natureza espiritual do homem; e, enquanto norma, o Direito dimana ou promana, dogmaticamente, do Estado, que o impe, de forma coativa. Passemos agora a discorrer acerca dos Princpios Gerais do Direito. Os Princpios Gerais do Direito no so passveis de alterao, ou seja, no podem ser modificados, porque so inerentes aos ramos do direito. Eles se atrelam idia de direito natural, constituindo reminiscncia do mesmo como fonte, revelando valores que foram alados ao patamar de princpios, como valores que deveriam orientar sempre o ordenamento jurdico. So valores adotados pela sociedade e como tal devem orientar a produo legislativa e a interpretao das normas e solucionar os conflitos das normas e tambm as situaes em que h lacunas para solucionar o caso concreto. No entanto, h posies divergentes no sentido de que os Princpios Gerais do Direito no esto atrelados ao Direito Natural, mas sim esto implcitos na legislao positiva, extrados atravs de um processo de induo e abstrao, logo, somente seriam vlidos quando determinados em funo do sistema de normas vigente em cada nao. Por outro lado, h quem entenda que devido prpria natureza dos princpios gerais, impede-se seja colocado em um sistema nacionalista, mas sim universal. Seguindo os postulados do Professor Miguel Reale, assim discorremos: Restringindo-nos ao aspecto lgico da questo, podemos dizer que os princpios so "verdades fundantes" de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis. Os princpios podem ser discriminados em trs grandes categorias, a saber: 46

a) princpios omnivalentes, quando so vlidos para todas as formas de saber, como o caso dos princpios de identidade e de razo suficiente; b) princpios plurivalentes, quando aplicveis a vrios campos de conhecimento, como se d com o princpio de causalidade, essencial s cincias naturais, mas no extensivo a todos os campos do conhecimento; c) princpios monovalentes, que s valem no mbito de determinada cincia, como o caso dos princpios gerais de direito. mencionado no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil como fonte subsidiria, ou seja, para suprir lacunas. No entanto, necessrio advertir que aos Princpios Gerais do Direito no cabe apenas essa tarefa de preencher ou suprir as lacunas da legislao. Na realidade, a funo integradora dos princpios gerais bem mais ampla, eis que o Direito vigente est impregnado de princpios at as suas ltimas ramificaes. A nosso ver, Princpios Gerais de Direito so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualizao prtica. Enquanto so princpios, eles so eficazes independentemente do texto legal. Este, quando os consagra, d-lhes fora cogente, mas no lhes altera a substncia, constituindo um jus prvio e exterior lex. Nem todos os princpios gerais tm a mesma amplitude, pois h os que se aplicam apenas neste ou naquele ramo do Direito, sendo objeto de estudo da Teoria Geral do Direito Civil, do Direito Constitucional, do Direito Financeiro etc. Os Princpios Gerais do Direito no so preceitos de ordem moral ou econmica, mas sim esquemas que se inserem na experincia jurdica, convertendo-se, desse modo, em elementos componentes do Direito. A insero dos princpios gerais no ordenamento at 47

o ponto de adquirirem fora coercitiva pode operar-se atravs das fontes de direito, a comear pelo processo legislativo, mas, mais freqentemente, atravs da atividade jurisdicional e a formao dos precedentes judiciais, bem como atravs dos usos e costumes e da prtica dos atos negociais Os princpios se desenvolvem no plano do Direito Positivo, embora se fundem, de maneira mediata, em razes ticas ou de Direito Natural, concebido em funo da experincia jurdica e no como uma duplicata do Direito Positivo. Entendemos que existe um valor coercitivo nesses elevados princpios, pois mesmo decorrente do Direito Natural, este apenas auxilia na compreenso do instituto, mas no esgota a matria. Por fim, podemos dizer que os Princpios Gerais de Direito pem-se como as bases tericas ou as razes lgicas do ordenamento jurdico, que deles recebe o seu sentido tico, a sua medida racional e a sua fora vital ou histrica. A vida do Direito elemento essencial do dilogo da histria. No que tange jurisprudncia, essa a forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais, ou seja, consiste no conjunto de reiteradas decises dos tribunais sobre determinada matria. No obstante a Lei de Introduo ao Cdigo Civil no a reconhecer expressamente como fonte normativa, a sua importncia cresce a cada dia, pois mesmo no obrigando juridicamente, ela acaba prevalecendo na maioria dos casos, considerando, ainda, o disposto no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, o qual determina que o relator negar seguimento a recurso que confronte smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, bem como o artigo 518 do mesmo diploma, que tambm se refere chamada smula impeditiva de recurso. Nesse sentido, verifica-se que a jurisprudncia, mais do que um norte ao julgador, tem sido empregada com carter normativo.

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A jurisprudncia, muitas vezes, inova em matria jurdica, estabelecendo normas que no se contm estritamente na lei, mas resultam de uma construo obtida graas conexo de dispositivos, at ento considerados separadamente, ou, ao contrrio, mediante a separao de preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compe, para o caso concreto, uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito. Mais acentuada, ainda, a produo normativa da jurisprudncia nos casos em que ao juiz cabe decidir por eqidade, aplicando a norma que estabeleceria se fosse legislador, tal como se lia no to decantado art. 114 do revogado Cdigo de Processo Civil de 1939. A nosso ver, o juiz constitui norma para o caso concreto toda vez que houver lacuna na lei, assim como nos casos em que lhe couber julgar por eqidade. Criando ou no Direito novo, com base nas normas vigentes, o certo que a jurisdio uma das foras determinantes da experincia jurdica, tendo razo Tullio Ascarelli quando afirma que, se os precedentes jurisprudenciais no exercem nos pases de tradio romanstica, o papel por eles desempenhado na experincia do common Law, nem por isso secundria a sua importncia. Pode mesmo dizer-se que o seu alcance aumenta dia a dia, como decorrncia da pletora legislativa e pela necessidade de ajustar as normas legais cada vez mais genricas ou tipolgicas, como modelos normativos abertos (Standards) s peculiaridades das relaes sociais. A iniciativa dos Tribunais Superiores de coordenar ou sistematizar as suas jurisprudncias mediante enunciados normativos que resumem as teses consagradas em reiteradas decises, chamadas "smulas", que periodicamente vm sendo atualizadas, constituindo, no um simples repertrio de ementas e acrdos, mas sim um sistema de normas jurisprudenciais a que a Corte, em princpio, subordina os seus arestos. Dizemos "em princpio", pois as "smulas" so sempre suscetveis de reviso pela prpria Corte Suprema, e no tm fora obrigatria sobre os demais juzes e tribunais, os quais conservam ntegro o poder-dever de julgar segundo as suas convices. Podemos dizer que as smulas so como que uma sistematizao de prejulgados, ou, numa imagem talvez expressiva, "o horizonte da jurisprudncia", que se afasta ou se alarga medida que se aprimoram as contribuies da Cincia Jurdica, os valores da 49

doutrina, sem falar, claro, nas mudanas resultantes de novas elaboraes do processo legislativo. No entanto, como dito alhures, o panorama das smulas vem se modificando a cada dia, eis que, conforme artigos acima citados, as mesmas hoje funcionam como impeditivas de recursos, tirando do julgador, em um primeiro momento, a livre convico. Tanto assim que, a par das smulas impeditivas de recursos, hoje temos as smulas vinculantes, to discutidas, a qual vincula os demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica. Aqui o teor da jurisprudncia dominante no permanece como questo prejudicial para o seguimento de recurso interposto, por exemplo, mas vincula o prprio contedo material das decises judiciais posteriores edio da Smula, ou seja, ela versar sobre a validade, a interpretao ou a eficcia de normas determinadas, assim como o atuar da Administrao Pblica, de modo que seus efeitos so de natureza acentuadamente diversa daquela exibida pelas hipteses precedentes. A smula vinculante oriunda da Emenda Constitucional n 45/2003, que inseriu o artigo 103A na Constituio Federal. O referido artigo exige para sua edio que haja reiteradas decises anteriores sobre matria constitucional no mesmo sentido (caracterizao de jurisprudncia dominante consolidada no STF), bem como seja a deciso dada por 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, seja de ofcio ou por provocao. No que tange provocao para edio, so legitimados os mesmos que podem propor ao direta de inconstitucionalidade, cujo rol se encontra no artigo 103 da Constituio Federal, bem como os descritos no artigo 3 da Lei 11.417/06, a qual ampliou o referido rol, os quais tambm detm legitimidade para propor a reviso ou o cancelamento. A deciso judicial que contrariar a smula vinculante ser cassada, e a deciso administrativa ser anulada, mediante reclamao ao Supremo Tribunal Federal. De fato, a insero da smula vinculante no ordenamento jurdico trouxe muitas crticas, as quais ainda perduram no sentido de que a mesma causou um engessamento do juiz,

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bem como estaria o Supremo Tribunal Federal atuando como legislador, haja vista a forma normativa que possui, ferindo o princpio da separao dos poderes. Em que pese a discusso, o certo que o Supremo Tribunal Federal no atua como legislador. Vejamos. A lei emanada do Poder Legislativo a fonte primordial do direito e serve ao menos em tese de base adoo das decises judiciais. O magistrado encontra-se, idealmente, jungido Constituio e s leis, cabendo-lhe, em sua atividade jurisdicional, buscar tanto quando possvel aplicar fielmente o direito oriundo da atividade legislativa lato sensu. A Emenda Constitucional n. 45/04 no alterou tal quadro de coisas, mesmo que se reconhea um aumento do prestgio dos precedentes judiciais vinculantes adotados pelo Supremo. No por outra razo que o prprio art. 103-A, 1, por ela acrescentado ao texto constitucional esclarece que a smula vinculante "ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas", sendo defeso, portanto, ao STF, editar smula sem suporte legal em sentido amplo (smula "autnoma", em analogia aos "decretos-autnomos", igualmente rechaados pelo nosso ordenamento jurdico). Por outro lado, acertadamente estabelece a lei 11.417/06, em seu artigo 5 que, "revogada ou modificada a lei em que se fundou a edio de enunciado de smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder sua reviso ou cancelamento, conforme o caso." Ou seja, daqui se depreende o que poderia se denominar princpio da dependncia da smula em relao legislao. Seu contedo poderia ser estabelecido da maneira seguinte: uma vez que a smula, pela dico constitucional, somente pode versar sobre a validade, a interpretao ou a eficcia de normas determinadas, normas estas oriundas da atividade legislativa, revelando-se impossvel a edio de "smula autnoma", uma vez revogada ou modificada a legislao que lhe serve de base, impe-se sua reviso ou cancelamento (i.e., a smula segue a sorte da lei que a embasa). Ou seja, a smula vinculante depende da legislao e segue-lhe a sorte.

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Assim, modificada a legislao, de se alterar, de maneira consentnea, a smula vinculante. Exemplificativamente, alterado o dispositivo da Lei Complementar n. 110/2001 que institui o termo de adeso ali referido, de forma a prejudicar a aplicao da Smula vinculante n 01 nos termos em que editada, de ser revisada ou cancelada esta. Da mesma forma, modificado o art. 22, XX, da CRFB/88, de maneira prejudicial ao teor da smula vinculante n. 02, impe-se sua reviso ou cancelamento, conforme o caso, e assim por diante. Como dispe o art. 5 da Lei n. 11.417/06, o Supremo Tribunal Federal, por provocao ou mesmo de ofcio, dever promover a adequao da smula alterao do direito que lhe constitui o fundamento. Cabe uma ltima considerao: note-se que, vista a continuidade da preeminncia do direito legislado em nosso sistema, e vista a impossibilidade de adoo de "smulaautnoma", i.e., sem base legal, o direito extrado da smula constitui, em ltima anlise, direito oriundo da legislao, haja vista o princpio da dependncia da smula em relao legislao e a imperativa indicao da base legal na prpria smula. No entanto, cremos que, a depender do caso, a smula vinculante poder deixar de ser usada, aplicando-se os institutos do overruling e distinguishing. Com isso, permite-se uma progressiva flexibilizao, no sentido de que, o prprio Tribunal que firmou o precedente pode abandon-lo em julgamento futuro (overruling). Ele prprio ou qualquer juzo ou tribunal inferior pode deixar de aplicar a smula vinculante se entre o precedente utilizado para embas-la, cuidadosamente comparado com o precedente do novo caso, existir alguma circunstncia fundamental que caracterize este ltimo como um caso diverso do anterior (distinguishing). Tal postura exige um confronto minucioso de circunstncias que somente o julgado na ntegra possibilita, e no um lacnico enunciado abstrato. Essa cuidadosa comparao favorecida pelo mtodo analtico de fundamentao das decises. Tambm no se aplica o precedente desgastado pelo tempo ou aquele cuja incidncia provocaria uma deciso manifestamente injusta.

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Isso serve para mostrar que a eficcia prospectiva (vinculante ou persuasiva) da smula vinculante no se estratifica em uma regra absoluta e esttica. De um lado, ela nunca se desprende dos casos concretos que a originaram, sendo justamente as circunstncias que os caracterizam como relevantes que servem para identificar os casos confrontados. Por isso, a pesquisa jurisprudencial deve sempre ir busca de um caso exatamente sobre o mesmo ponto, para da extrair a aplicao da mesma soluo jurdica. Para esse fim, no basta a invocao de uma smula formulada atravs de um enunciado genrico, sendo necessrio comparar os casos concretos, porque somente diante de situaes fticas basicamente idnticas que se pode aplicar a mesma regra jurdica. Por outro lado, assim compreendida, a jurisprudncia no engessa o ordenamento jurdico, porque, diante de novas necessidades sociais, ela ajuda a evidenciar as diferenas, impulsionando o Judicirio a evoluir, no se apegando a frmulas ou paradigmas ultrapassados. A estabilidade e a continuidade dinmicas do direito, assim se complementam impulsionadas pela liberdade e pela criatividade dos juzos e tribunais inferiores. _______________________________________________________________________ 3- Considerando a eficcia da lei no tempo no direito brasileiro, como se resolve o conflito de normas jurdicas no tempo? Explique (Mximo: 20 linhas). (Teoria Geral do Direito). RESPOSTA: A LICC, entre outras funes, tem por contedo: 1) tratar da vigncia e da eficcia das normas jurdicas; 2) tratar dos conflitos da lei no tempo e no espao: No silncio da clusula de vigncia, a lei entra em vigor em todo o pas, 45 (quarenta e cinco) dias depois da data da sua publicao. Pelo Princpio da Continuidade das Leis, Previsto no art. 2o da LICC, s lei revoga lei (deciso judicial, costume etc. no revogam lei). A norma jurdica perde a sua validade em duas hipteses: revogao e ineficcia.

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Revogao a cessao definitiva da vigncia de uma lei em razo da edio de uma nova lei (princpio da continuidade das leis s lei revoga lei). A revogao pode ser: total (ab-rogao - absoluta) ou parcial (derrogao). A revogao pode ainda ser expressa ou direta (art. 9 da LC 95/98), ou tcita ou indireta (quando a lei nova for incompatvel com a lei anterior, contrariando-a de forma absoluta). A revogao tcita no se presume, devendo-se demonstrar efetivamente a incompatibilidade entre as leis. No 2o do art. 2o da LICC, encontra-se previsto o princpio da conciliao ou das esferas autnomas, que consiste na possibilidade de convivncia harmnica de normas gerais com as especiais que versem sobre o mesmo assunto (todavia esse princpio no absoluto, pois se houver choque entre as leis, prevalece a lei especfica, salvo em algumas hipteses abaixo demonstradas). A revogao ainda pode ser global, ocorre quando a lei nova disciplinar inteiramente a matria de que tratava a antiga, sendo que os dispositivos desta (a antiga) no repetidos por aquela (a nova) porque foram revogados. Ineficcia Ocorre quando a lei perde a sua validade deixando de ser aplicada ao caso concreto embora conserve a sua vigncia em razo de inexistir lei revogadora superveniente. Ex., caso de calamidade pblica com necessidade de edio de uma dada lei para regular a situao. So situaes de ineficcia: 1) caducidade: que ocorre pela supervenincia de uma situao cronolgica ou factual que torna a lei invlida sem que ela tenha sido revogada, ex.: leis de vigncia temporria (Tsunami) (alguns doutrinadores dizem que nesta hiptese elas so auto-revogveis);

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2) desuso: a cessao do pressuposto de aplicao da norma, ex.: lei que diz que na costa brasileira proibida a pesca de tartarugas marinhas, s que com o tempo estas desaparecem. Anos depois migram para c tartarugas marinhas africanas, neste caso no h necessidade de nova lei, pois se aplica a lei inicial; 3) costume contra a legem: o costume no revoga a lei, mas ele pode gerar a sua ineficcia desde que no se trate de lei de ordem pblica. Ex.: cheque pr-datado que, embora seja uma ordem de pagamento vista, pelo costume, usado de forma prdatada; 4) deciso do STF declarando a lei inconstitucional em ADIN; 5) princpio da anterioridade da lei tributria; 6) lei que altera o processo eleitoral (art. 16, CR); e, 7) resoluo do Senado cancelando a eficcia de lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF. Traadas essas consideraes iniciais, a pergunta que se faz : como resolver conflitos de normas jurdicas no tempo? O sistema jurdico brasileiro considerado integrativo, assim, em princpio, basta usar os critrios de interpretao para que se consiga dar norma o seu adequado uso. a lei de introduo do cdigo civil, considerada uma Lex legum Pelo critrio de classificao das leis que chegamos adequada soluo para o que se denominou chamar de ANTINOMIA. A ANTINOMIA se classifica: ANTINOMIA PRPRIA: Trcio: uma antinomia formal, h um dispositivo que diz "sim" e outro que diz "no". No interessa se bom ou ruim, melhor ou pior, convencional ou no.

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Exemplo: parentes colaterais em 3o grau podem se casar de acordo com o Decreto; no podem, de acordo com o Cdigo art. 1521. ANTINOMIA IMPRPRIA: Trcio: uma antinomia material. Analisa-se o bem jurdico que a norma est protegendo. No h nenhum antagonismo formal entre as normas, ento preciso tirar uma concluso lgica (ver se qual lei + benfica). Ex, solidariedade para com o adolescente. A antinomia ainda pode ser classificada segundo o critrio de deciso: - real: aquela em que a deciso para o caso concreto casustica, sem a adoo de regra ou princpio de forma harmnica (normalmente, as antinomias constitucionais so reais - 226 par. 3o) . Aqui devemos utilizar o critrio de ponderao e compatibilizao verificando no caso concreto, mediante o princpio da proporcionalidade e razoabilidade qual norma constitucional tem maior ou menor aplicao. - aparente: no h antinomia, tendo em vista que o sistema jurdico possui forma genrica de soluo (princpios jurdicos e regras gerais de soluo). Assim, quando estamos diante de uma pluralidade de normas aparentemente aplicveis ao mesmo fato, temos um conflito aparente de normas. apenas aparente, porque mediante os critrios de classificao das leis resolve-se o problema. So os critrios de classificao: a) HIERARQUIA - lei superior revoga a inferior b) AMPLITUDE - lei especial revoga a geral c) DURAO (2. caput) - lei posterior revoga a anterior a) HIERARQUIA 1) NORMA CONSTITUCIONAL 2) NORMA COMPLEMENTAR 3) NORMA ORDINRIA 56

4) Norma Regulamentar (de carter administrativo) b) AMPLITUDE I - GERAIS - Cdigo: conjunto ordenado de normas em que todas elas tm vigncia simultnea/ na mesma oportunidade Cuidado: A Consolidao: conjunto de normas em que algumas delas so pr-vigentes ou pr-vigorantes s outras (no so simultneas e esto reunidas apenas para se organizar). (foi a LC 95/98 que trouxe essa diferena). Disciplinam um ramo integral do ordenamento por meio de princpios generalizantes. No Cdigo h interrupo de vigncia de uma lei para outra entrar em vigncia. Na Consolidao as normas j existem, mas so reunidas. II - ESPECIAIS - normas que disciplinam aspectos de um ramo do ordenamento por meio de princpios especficos (setoriais). Ex: princpio da continuidade, da uniformidade de raiz As leis especiais se dividem em: a) especiais propriamente ditas: tema novo e no disciplinado por norma geral, no geram conflito; b) leis extravagantes: disciplinam matria que j vem tratada por norma de carter geral. Freqentemente geram antinomia (conflito) com a norma geral. Exemplo: O bem de famlia tratado, alm do Cdigo Civil de 2002, na Lei das Locaes, na lei 8009/90 (especial) e no Decreto-Lei 3200/41 (extravagante). III - CRITRIO CRONOLGICO (DURAO). Este critrio apenas aplicvel s leis permanentes, no sendo aplicvel s leis temporrias ou excepcionais. - lei posterior revoga a anterior. As leis so:

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I - PERMANENTES: no h prazo certo para viger/vigorar (precisam de revogao para deixar de viger); II - TEMPORRIAS: tm prazo para serem revogadas. Tm disposio auto-revogadora expressa ou tcita/implcita. Exemplo: Lei oramentria expressamente temporria. Exemplo 2: A lei tacitamente temporria tambm denominada SITUACIONAL, ou seja, vigora durante a vigncia de determinadas situaes. Quando lei permanente posterior revoga a anterior? a) Quando entrar em vigor. b) Quando expressamente a nova lei declare; quando regular integralmente a matria (Exemplo Cdigo de trnsito que revogou a contraveno penal de dirigir sem habilitao); ou ainda quando for incompatvel (esta ltima uma forma de revogao hermenutica). Podemos nos deparar com uma situao em que h conflito entre os critrios de soluo. a chamada ANTINOMIA DE 2o GRAU. Por exemplo, com o advento da Lei 10.406/02 (CC 2002) sobreveio o conflito entre o critrio de especialidade e o cronolgico: Geralmente o critrio da especialidade prevalece em face do cronolgico. Os casos em que o critrio cronolgico prevalecer sobre a especialidade (art. 2o, par. 1o LICC): - quando houver incompatibilidade lgica; - quando disciplinar toda a matria da lei anterior. Para elucidar o que foi dito acima necessrio responder seguinte questo: Em relao ao Direito Real de Habitao do cnjuge (art. 1831 CC), qual norma prevalece? O CC 2002 fala do cnjuge, no incluindo o companheiro, ao contrrio do que fez o legislador da Lei 9.278/96, onde o companheiro tem o direito real de habitao (art. 7o, 58

par. nico). Para responder a essa pergunta, preciso saber se o CC 2002 regula tudo sobre a Unio Estvel: - no h incompatibilidade lgica; - h regulao de toda matria? H dois posicionamentos: Sylvio Rodrigues diz que Sim (o CC 2002 trata de toda a matria sobre a Unio Estvel, no cabendo, portanto, a aplicao da lei especial). J Silvio de Salvo Venosa entende que no (o CC 2002 no esgota o assunto, cabendo, destarte, a aplicao da lei especial antiga. Diante do exposto, concluo afirmando que os critrios de soluo baseiam-se na classificao das leis. Incumbe ao intrprete, mediante esses critrios, solucionar eventuais conflitos que so apenas aparentes. _______________________________________________________________ 4- Conceitue poltica e ideologias polticas. Qual a relao entre poltica e direito? Fundamente (Mximo: 20 linhas). (Teoria Geral do Direito e da Poltica). RESPOSTA: Poltica tem sua origem na palavra grega plis ou politiks, que se refere ao urbano, o que civil e social, o que pblico, relaciona-se com a cidade e tudo que lhe diz respeito. No um termo unvoco, mas atualmente pode-se conceituar poltica como qualquer reflexo sobre um governo ou governante, o que remete necessariamente s noes de Estado e poder. Ideologia poltica um conjunto de idias sobre como deve ser um determinado sistema de distribuio e funcionamento de poder dentro de uma sociedade. No que tange relao entre poltica e direito pode-se dizer que os dois so instrumentos de ordenao da vida em sociedade. O direito e a poltica existem para atender aos interesses humanos e se vinculam de forma intensa: aquele acaba por influenciar nas determinaes desta, a qual faz uso dos instrumentos jurdicos para alcanar suas pretenses. No raras vezes, direito e poltica so vistos como instrumentos propcios ao 59

fortalecimento de camadas da sociedade economicamente dominantes, em detrimento da maioria espoliada. Contudo, ambos podem ser convertidos em peas bsicas na instaurao de uma nova ordem, marcada pelo respeito e pela efetiva justia. ________________________________________________________________________ 5- Estabelea a relao entre a DPH - Dignidade da Pessoa Humana e a Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU) (Mximo: 20 linhas) (Teoria Geral do Direito e da Poltica). RESPOSTA: Dignidade da pessoa humana no direito fundamental, pois no sequer um direito. No o ordenamento jurdico que confere dignidade s pessoas, por isso no um direito. A dignidade, em verdade, atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio. Os direitos fundamentais foram criados para proteger, promover a dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais desenvolvem o papel de promoo da dignidade da pessoa humana. Nem todos os direitos fundamentais decorrem da dignidade com a mesma intensidade, alguns tm relao indireta. Os valores principais que derivam diretamente da dignidade da pessoa humana so a liberdade e a igualdade. Os outros direitos geralmente so concretizaes, desdobramentos da dignidade. No que tange relao entre a dignidade da pessoa humana e a Declarao Universal dos Direito Humanos, pode-se dizer que o reconhecimento da necessidade da sua proteo que ensejou a elaborao desse documento da ONU. Aps a 2 Guerra Mundial, perodo em que houve total desrespeito ao ser humano, a comunidade internacional reuniu-se como reao a essa forma de manifestao de poder, surgindo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, reconhecendo solenemente a dignidade da pessoa humana, fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.

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