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LA ANALOGA JURIS La analoga es un procedimiento comparativo, es tambin un razonamiento comparativo de carcter lgico.

Este procedimiento comparativo puede ser utilizado para interpretar la ley o para integrarla. A esto llamamos, genricamente, analoga. En tanto la analoga legis opera de la norma jurdica a otra, despus de haber obtenido mediante comparacin algo que se aplica a otra norma concreta, la analoga juris opera de manera abstracta, de lo particular a lo general; y al obtener un principio general, mediante subsuncin, lo aplica a lo particular. Toma entonces como base una pluralidad de disposiciones particulares anlogas y extrae de ellas principios generales, los cuales se aplican ahora a casos anlogos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de alguna ley, de ah su carcter integrador. Algunos autores la denominan, respectivamente, analoga simple o individual, en este caso se refieren a la analoga legis; y analoga compleja, sistemtica o conjunta, a la analoga juris. a. Fundamento axiolgico de la analoga juris Con un mayor grado de concrecin al mundo de la justicia y de los valores, se superpone el anterior fundamento de la analoga, el que generalmente es enunciado como tal y al que nosotros hemos denominado fundamento axiolgico. El mismo consiste n la existencia en nuestra naturaleza de un sentimiento de igualdad que nos lleva a considerar y tratar igualmente a los seres y casos que son iguales. Esta idea de igual tratamiento de los casos iguales en la esencia se enuncia a travs del brocrdico, continuamente aludido en materia de analoga, ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio. b. Clases de lagunas susceptibles de integracin por analoga, segn Enneccerus: 1. Laguna tcnica. Cuando la ley slo da al juez una orientacin general, sealndose, expresa o tcticamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas o caractersticas particulares y que el juez debe estimar e investigar para el caso concreto. Aqu se presenta una laguna

tcnica, muy comn en derecho, porque generalmente el legislador considera establecida ya esa figura o ese concepto y lo asume en el cuerpo de la ley 2. Laguna normativa. Cuando l ley calla en absoluto, ya intencionadamente, ya porque no se previ el caso, ya porque de ningn modo poda resolverse, por no suscitarse la cuestin hasta despus de dictada la misma 3. Laguna de conflicto. Cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre s, se contradicen hacindose recprocamente ineficaces. 4. Laguna axiolgica. Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habra ordenado de haber conocido aqullos o sospechado stas. Hablamos entonces de investigacin correctora del Derecho. Comenzaremos, en primer lugar, con el estudio de los dos primero supuestos de laguna: 1) Cuando la ley slo da al juez una orientacin general. 2) Cuando la ley calla en absoluto. Estos dos casos se llaman lagunas verdaderas o propias, porque realmente hay un vaco legal, falta una norma, al menos como norma concreta. El primer tipo se denominara laguna tcnica. El segundo supuesto podra considerarse como el caso tpico de laguna normativa. La analoga, como procedimiento para colmar lagunas, tiene lugar, tanto en unas como en otras, si bien el examen de los distintos modos de integracin sea llevado en gran medida a cabo nicamente en funcin de las del segundo tipo. En segundo lugar, podemos citar, como supuesto de laguna interesante en materia de analoga, el que Enneccerus enuncia en tercer trmino. Son las lagunas como antinomia, tambin denominadas lagunas lgicas, de conflicto o colisin. En estos casos la solucin quedara en manos del intrprete, que podra optar por: a) Mostrar, a travs de una interpretacin correctiva, que no exista tal antinomia o que se trataba de una contradiccin meramente aparente. b) Dar

preferencia a uno de los enunciados, implicando el otro. c) Considerar que uno de los dos enunciados se eliminan recprocamente. En los dos primeros casos de la laguna de conflicto existira una ley directamente aplicable; en el tercero habra vaco y, por tanto, sera posible la solucin analgica. Sin embargo, parece aconsejable, antes de acudir a esta tercera va, haber probado a solucionar la laguna por alguna de las dos anteriores. Esto se debe a que, en realidad, partimos de una situacin en que la laguna no es por defecto de norma, sino por exceso de ellas, no por omisin, sino por concurrencia. Por ello, siempre que resulte adecuada una integracin por va de una ley directamente aplicable, sera preferible sta a tener que acudir a una ley aplicable slo indirectamente o por analoga. En cualquier caso, el juez no resuelve el conflicto entre los enunciados normativos, sino que decide nicamente del caso concreto cul es el aplicable. En tercer trmino, queremos referirnos ese supuesto de laguna que en la enumeracin de Enneccerus ocupa el cuarto puesto. Dentro de este concepto pueden englobarse las llamadas lagunas axiolgicas, crticas, ideolgicas, de lege ferenda o falsas, que son aquellas que tienen lugar cuando existe una norma aplicable, pero la solucin de la misma se considera injusta. Estas lagunas significan una imperfeccin del orden normativo, no de lege data, sino desde lo que podra ser un Derecho mejor. En las lagunas de este tipo slo se puede hablar de vaco en un sentido impropio o falso, referido ms bien al debe ser. En realidad existe una norma, pero injusta. En estas hiptesis, el juez, sometido como el resto de los poderes pblicos al principio de legalidad, no puede, so pretexto de injusticia, n aplicar el Derecho existente. Por tanto, estas lagunas no pueden ser eliminadas por va de aplicacin analgica, sino por medio de una regla jurdica nueva que derogue por va legalista la anterior. c. Requisitos o vaco de existencia de la analoga juris 1) La laguna o vaco legal, primer requisito de la existencia de la analoga juris. Al observarse la existencia de un vaco en la ley, de una laguna, surge tambin un proceso de integracin de la misma que, bien puede darse por las mismas leyes, por el orden positivo o bien por el derecho natural, la equidad o los

principios generales del derecho. La ausencia entonces de una ley aplicable al caso contrato origina el proceso de integracin; la laguna o vaco legal y la integracin de la ley constituyen un binomio lgico para la existencia de la analoga, la aplicacin de la analoga por el juzgador es necesariamente uno de los procesos de integracin de la ley y este proceso de integracin se denomina analoga juris porque no es tomada de una ley en particular sino de un cuerpo de leyes, de resoluciones judiciales aplicadas y de ah obtiene el juzgador el principio jurdico a aplicar y de ah obtiene el juzgador el principio jurdico a aplicar al caso concreto motivo de controversia. Luego entonces el primer requisito para la existencia o uso de la analoga juris se refiere a la ausencia evidente de una ley vigente aplicable a un caso. 2) La ratio decidendi, segundo requisito para la existencia de la analoga juris Bajo las expresiones eadem ratio y ratio decidendi se hace referencia al que se considera requisito esencial de la analoga y en cuya delimitacin radica la mayor dificulad del procedimiento analgico. La ratio decidendi debe reunir tres caractersticas: ser fundamento de la analoga y no una consecuencia de ella; darse entre casos, es decir, entre el supuesto de hechos regulado y el caso no regulado, y no entre la ley y un caso o slo en la ley; y por ltimo ser externa, es decir cualitativamente diferente a la semejanza entre casos, si bien relacionada con ella. El carcter de semejanza ha sido puesto como importante por toda la doctrina y debe agregrsele los adjetivos relevante o esencial, para considerarla analoga juris; es decir, se trata de una semejanza relevante o esencial y no de cualquier similitud. 3) La existencia de una disposicin jurdica anloga como tercer requisito de la analoga juris Como tercer presupuesto necesario para existencia de la analoga, nos explica Falcn y Tella, se exige que halla una disposicin jurdica anloga al supuesto no regulado. Este requisito es la contrapartida del de la existencia de una laguna, la norma a aplicar por va analgica ha de buscarse de manera objetiva, nunca por la propia apetencia del intrprete. Cabe la extensin

analgica de toda disposicin jurdica, no solo de la ley en sentido estricto, sino incluso de la norma consuetudinaria. Debe puntualizarse que en la jurisprudencia emanada de los rganos competentes, no puede tener cabida la analoga juris o extensin analgica. 4) La existencia de una voluntad del legislador contraria, como cuarto requisito de la analoga juris La voluntad contraria del legislado puede manifestarse expresamente, de usar en ciertos casos el argumento analgico, tal como se da en la materia penal; por ello, se dice que para que exista la analoga juris debe darse la inexistencia de una voluntad del legislador contraria a este razonamiento d. La analoga como prohibicin constitucional en materia penal Por disposicin constitucional est prohibido utilizar cualquier argumento analgico en la imposicin de las penas. Lo anterior se concibe en el marco del principio de causalidad jurdica conocido con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege; sin embargo puede acudirse a la analoga para favorecer al inculpado. El prrafo tercero del artculo 14 constitucional tiene dos prohibiciones, una para la analoga legis y otra para la analoga juris. En palabras o conceptos lgicos, est prohibida la analoga en materia penal, sea esta legis o juris.

LA EQUIDAD EN LA INTEGRACION DE LA LEY Desde los tiempos de Aristteles, el concepto de equidad ha quedado definido de acuerdo con la opinin expresa presentada en su libro tica Nicomaquea, del libro V, de la justicia, seccin x, entrecomillamos sus pensamientos: En seguida debemos hablar de la equidad y de lo equitativo, y de la relacin que guardan la equidad con la justicia y lo equitativo con lo justo. Como resultado de su examen, percbese que no son cosas absolutamente idnticas, pero tampoco diferentes genricamente. Porque unas veces alabamos lo equitativo y al varn equitativo a tal punto que por va de

alabanza extendemos el concepto a todas las otras virtudes y llegamos a sustituir el trmino de bueno por el de equitativo, mostrando lo ms equitativo como lo mejor. De estas razones, poco ms o menos, viene la dificultad en el caso de la equidad. En certo modo, sin embargo, todas esas expresiones son correctas y no hay en ellas nada contradictorio. Lo equitativo, en efecto, siendo mejor que cierta justicia, es justo; y por otra parte, es mejor que lo justo no porque sea de otro gnero. Por tanto, l justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo ambos buenos, es, con todo, superior lo equitativo. Por tanto, lo equitativo es justo, y aun es mejor que cierta especia de los justos, no mejor que lo justos en absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos absolutos empleados por la ley. Y sta es la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su carcter general. Aza Reyes opina que: La referencia a la equidad en os textos legales suele encontrarse de dos formas, la primera es una referencia expresa, la segunda es sobreentendida, tcida. La primera forma no requiere por supuesto de mayores anlisis ni comentarios, en cuanto a la segunda, con frecuencia se nos presenta en forma evidente y en muchos casos, slo es posible ver su presencia mediante el anlisis cuidadoso que hace el jurista de las mltiples relaciones que se presentan en un sistema jurdico dado, en estos casos, la equidad pasa desapercibida para el no versado en la materia.

LOS PRINCIPIOS GENERAL DEL DERECHO EN LA INTEGRACION DE LA LEY Adentrarse en el problema de los principios en el derecho es una tarea arriesgada. No hay acuerdo sobre la esencia de los principios, y las opiniones sobre su papel se confunden a menudo. Aqu los veremos en su utilizacin como argumento lgico para la integracin del derecho, ese anlisis exige, para manejar un concepto aunque sea aproximado, de principios, por ello nos ayudaremos del concepto majeado por Jerzy Wroblewski.

El profesor polaco enumera cinco tipos principales de principios regla en el derecho, y con ello nos da una respuesta conceptual, aunque descriptiva de los principios generales del derecho. 1. PPJ. Principio positivo del derecho, a saber, la norma explcitamente formulada en el texto jurdico, es decir, una disposicin legal o construida con elementos contenidos en esas disposiciones. 2. PIJ. Principio implcito del derecho, a saber, una regla que es considerada premisa o consecuencia de disposiciones legales o normas. 3. PEJ. Principio extrasistmico del derecho, es decir, una regla que no es ni PJD ni PJI. 4. PNJ. Principio nombre del derecho, a saber, un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las instituciones jurdicas. 5. PCJ. Principio construccin del derecho, a saber, construccin del legislador racional o perfecto presupuesto en la interpretacin jurdica. Nos apoyaremos tambin en la sntesis que al respecto nos proporciona Sergio T. Azua Reyes: Los identifica de la manera siguiente: Son principios de derecho natural. Principios dictados por la razn y admitidos por el derecho Derecho universal comn, generado por la naturaleza. Pautas normativas o directrices de lo que debe ser. Principios o aforismos del derecho romano. Normas directas o principios cardinales que orientan la justicia de un sistema. Normas fundamentales del derecho o normas base de la ciencia jurdica. Tomando en cuenta las afirmaciones anteriores y el punto de vista de otros juristas avezados en el tema, podemos considerar que la mayora coincide en los siguientes apartados que se identifican con los principios generales del derecho: a) Derecho natural: Equivalen a las normas del derecho natural, esto es, son normas que no han encontrado formalidad conceptual ni sancin estatal, pero que poseen innegable vigencia, validez y obligatoriedad,

por formar parte de un sistema superior divino, puesto en el corazn de todos los hombres. b) Derecho positivo inmerso en los sistemas orgnicos jurdicos o en el orden vigente de un Estado: Son los principios que informan el derecho positivo y que son presupuestos lgicos y necesarios. Pertenecen a todo el sistema orgnico de un Estado y pueden ser vigentes o haber sido vigentes en otra poca, pero que siempre han estado en la esencia de una norma jurdica obligatoria, vlida y eficaz. c) Aforismos o principios jurdicos del derecho romano: Constituyen las reglas, brocrdicos, aforismos o mximas dictadas por los jurisconsultos romanos y que al no estar insertos en el derecho positivo, orientan la funcin jurisdiccional, en ausencia de una ley completa. Cuando en la prctica judicial se argumenta invocando los principios, se puede estar aludiendo a cualquiera de estos tres grandes apartados, con dos finalidades correctoras: En primer lugar, los principios de cualquiera de los tipos sealados- son utilizados para solucionar lagunas legales, y su funcionamiento y los problemas que plantea son muy similares a los de la analoga: la diferencia estribara en que, mientras en la analoga el implcito que queda cubierto por el postulado del legislador racional, es la similitud de identidad de razn de los supuestos, en caso de los principios es su propia enunciacin la que, debe ser referida a la voluntad del legislador racional. En segundo lugar, los principios son tambin utilizados con otra finalidad correctora: ante la pluralidad de significados de un enunciado, so optar por aquel que mejor se adecue a lo establecido por el principio. La razn es que el sistema jurdico elaborado por el legislador racional es coherente, no slo en cuanto que sus preceptos son consistentes, sino, en un sentido ms fuerte, en cuanto que sus normas responden a criterios (principios) inspiradores comunes. De cualquier modo el problema fundamental que plantean los principios, e incide directamente en la virtualidad justificativa del postulado del legislador racional, es la de corregir los defectos del sistema. Para

abordarlo es preciso distinguir los tres tipos de principios sealados al comienzo; siguiendo a Wrobleswski: - Los principios positivos de derecho, son los que a primera vista plantean menos necesidad de justificacin en la medida en que son normas positivas. Sin embargo, en el caso de principios expresamente recogidos en un enunciado, habra que justificar por qu razn esa norma es ms importante que otras para que sea elevada a la categora de principio. En el caso de los principios normas, construidas a partir de varios enunciados-; sera necesario justificar tanto el razonamiento constructivo del principio, como la elevacin del resultado al nivel de principio. En ambos casos, la colaboracin del postulado del legislador racionales intimidable ya que, por su intervencin, el juez puede limitarse a declarar que ha constatado la existencia de un principio enunciado por el legislador, no ha hecho ms que traducir la voluntad de ste. - Con los principios implcitos de derecho pasa algo parecido. Recordemos que podan ser tanto premisas como consecuencias de normas. Pues bien, las problemticas operaciones de inferencia o deduccin, para obtener la norma y la no menos problemtica cuestin del motivo por el que, al resultado de la operacin presuntamente lgica se le asigna la etiqueta de principio, quedan ocultas por el postulado del legislador racional; as, el juez no ha creado nada, sino que ha desvelado la lgica oculta del legislador. - Por ltimo los principios extrasistemticos de derecho, son los que a primera vista menos pueden ser conectados con la idea del legislador racional, ay que estn fuera del ordenamiento jurdico. Sin embargo, tambin ellos pueden ser reconducidos a esta figura. Por un lado, los principios basados en reglas sociales (moral, buenas costumbres, etc.) platean el problema de determinar en cada momento su contenido, pero pueden ser atribuidos genricamente al legislador racional que ordenara comportarse conforme a ellos. Por otro, los principios basados en la comparacin de diversos ordenamientos pondran de manifiesto la existencia de lo que podra denominarse un sperlegislador racional o que no slo articula un ordenamiento jurdico positivo perfecto, sino

que es capaz de crear grandes familias suprasistemticas coherentes y racionales. En el momento en que un principio es atribuido a la voluntad de ese supralegislador, su capacidad de justificacin es todava mayor porque se entiende que ocupa un lugar jerrquicamente ms elevado en el sistema de los principios jurdicos. En definitiva, gracias al postulado del legislador racional, cuando el juez utiliza este argumento, en primer lugar, slo consta de principios que le son impuestos por el legislador y, en segundo lugar, cuando los utiliza, est, o bien colaborando a eliminar lagunas aparentes del ordenamiento y respetando la voluntad del legislador de dar solucin a todos los casos jurdicamente relevantes, o bien atribuyendo a los enunciados, dudosos significados que coinciden con la voluntad del legislador y que ponen de manifiesto que el ordenamiento jurdico es un sistema coherente. En sntesis: A la pregunta qu debemos entender por principios generales del derecho?, debemos responder con la siguiente afirmacin: Es la razn o argumento lgico expresado por el juzgador, en ausencia de una normal legal especfica aplicable al caso concreto. En cuanto al mtodo de elaboracin de los principios generales del derecho, Giorgio del Vecchio afirma: el mtodo para descubrir los principios generales del derecho, consistira en ascender por va de abstraccin, de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez ms amplias; continuando con esta generalizacin creciente, hasta llegar a comprender en la esfera del derecho positivo, el caso dudoso. En suma, un razonamiento lgico-deductivo.

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