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DIREITO CONSTITUCIONAL

1. TEORIA CONSTITUCIONAL: Pode-se definir a Teoria Constitucional como um âmbito do saber jurídico-constitucional que se dedica a traçar linhas gerais atinentes ao fenômeno constitucional, sem guardar uma conexão com o direito constitucional positivo de um determinado Estado. Dessa forma, a Teoria Constitucional quer constituir-se numa instância reflexiva e crítica sobre os problemas que envolvem seu objeto, considerado numa perspectiva cultural que ultrapassa os limites do positivismo.

Com efeito, a Teoria Constitucional começou a delinear-se na metade do século XIX, sob a forma de uma concepção crítico-dogmática sob o conceito de lei fundamental. Tal reflexão buscava servir à cultura política do liberalismo. Com este objetivo, vinculava a limitação do poder político e de proteção do indivíduo à existência de instrumentos jurídicos, ou seja, à presença específica de uma Constituição escrita.

Ao se firmar como disciplina autônoma, no início do século XIX, na Alemanha, a Teoria Constitucional surge com preocupações que lhe são inerentes e que caracterizam o seu âmbito material. Retomam-se, então: o conceito e significado de uma constituição escrita; a ênfase sobre o poder constituinte e sobre os instrumentos de reforma da constituição; os mecanismos para limitação e organização do poder político; a validade e eficácia das normas constitucionais; a importância da interpretação constitucional; o controle de constitucionalidade e, finalmente, o conceito e a função dos direitos fundamentais.

Ao assumir estes conteúdos para si, a Teoria Constitucional demonstra que pretende ser, ao mesmo tempo, uma normatização jurídica do político e uma sistematização teórica de determinados princípios e institutos constitucionais. Requer, portanto, ser compreendida, antes de tudo, com a instância de análise e reflexão sobre as relações entre Constituição, Estado e poder político, sustentando-se, principalmente, na procura de consolidação de uma democracia constitucional.

1.1. DIREITO CONSTITUCIONAL: Direito constitucional é o ramo do direito público interno que analisa e interpreta as normas constitucionais, essas compreendidas como o ápice da pirâmide normativa de uma ordem jurídica, são consideradas Leis Supremas de um Estado soberano, e tem por escopo regulamentar e delimitar o poder estatal, além de garantir os direitos considerados fundamentais.

O constitucionalismo, teoria que deu ensejo à formulação do que é formalmente chamado de constituição, surgiu a partir das teorias iluministas e do pensamento que também deu base à Revolução Francesa.

Porém, diz-se que o primeiro documento formal que esboçou o que seria posteriormente chamado de constituição foi a Magna Carta, documento assinado pelo Príncipe João Sem- Terra, por pressão dos barões da Inglaterra medieval. Apesar de difundida tal idéia, a fixação deste documento como o verdadeiro primeiro documento constitucional, é passível de questionamento, uma vez que os únicos a se beneficiarem com tal direito eram os barões ingleses.

Contudo, foi a partir das "Revoluções iberais" (Revolução Francesa, Revolução Americana e Revolução Industrial) que surgiu o ideário constitucional, no qual seria necessário, para evitar abusos dos soberanos em relação aos súditos, que existisse um documento onde se fixasse a estrutura do Estado, e a conseqüente limitação os poderes do Estado em relação ao povo.

Com o passar do tempo, em especial com as teorias elaboradas por Hans Kelsen, grande jurista da Escola Austríaca da primeira metade do Século XX, passou-se a considerar a Constituição não como apenas uma lei limitadora e organizativa, mas como a própria fonte de eficácia de todas as leis de um Estado. Tal teoria (chamada de Teoria Pura do Direito, de Kelsen), apesar de essencial para a formação de um pensamento mais aprofundado acerca desta norma, não dá todo o alcance possível do poder e função constitucional.

Mais tarde, outros pensadores como Konrad Hesse, Robert Alexy e Ronald Dworkin contribuíram sobremaneira para definir a real função da Constituição. Esta norma, superior a todas, não teria apenas a função de garantir a existência e limites do Estado. Ao contrário, ao invés de apenas ter um caráter negativo em relação ao exercício dos direitos das pessoas, a Lei Maior deve prever os Direitos Fundamentais inerentes a cada pessoa, e prever modos de garantir a eficácia dos mesmos, de modo que o Estado não apenas se negue a prejudicar as pessoas, mas sim cumpra aquela que é sua função precípua: a promoção da dignidade da pessoa humana.

Uma constituição, necessariamente,

escrita. Em países onde o direito consuetudinário é comum, a constituição não se encontra positivada num documento escrito. Ela é fruto de uma construção histórica das práticas e costumes de toda a população. Tal tipo de Lei Maior não obsta a existência de normas escritas de caráter constitucional, como acontece na Inglaterra, com o Act of Habeas Corpus, e a própria Magna Carta.

não possui

uma constituição formalmente

Porém, a maioria das constituições existentes seguem o padrão formal, de modo que são o fruto de uma Assembleia de Representantes do Povo (no caso das constituições democráticas), onde se decide acerca de como será o Governo estatal e quais os direitos a serem previstos neste documento.

1.1.1. DIVISÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL: Em sentido amplo, pode ser dividido em três ciências jurídicas, quais sejam:

1.1.1.1. DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL: Ou particular, positivo,

interno, é o que estuda os princípios e normas de uma determinada e

vigente Constituição, de um determinado Estado.

1.1.1.2. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO: Tem por finalidade o

estudo comparativo de uma pluralidade de Constituições, segundo critérios:

a) temporal; b) espacial e c) da mesma forma de Estado. A rigor, não se trata propriamente de ciência, mas de um método.

1.1.1.3. DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL: Ou comum, tem por fim o

estudo da teoria geral do direito constitucional, delineando, sistematizando e dando unidade aos princípios, conceitos e instituições que se acham presentes em vários ordenamentos constitucionais.

1.2. CONSTITUIÇÃO: Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.

Analisando a área de abrangência da Constituição, Virgílio de Jesus Miranda Carvalho entende "que melhor se definirá a Constituição como o estatuto jurídico fundamental da comunidade, isto é, abrangendo, mas não se restringindo estritamente ao político e porque

suposto este, não obstante a sua hoje reconhecida aptidão potencial para uma tendencial

totalização, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e conteúdo material próprios,

o que não autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de

relação e todas as áreas de convivência humana em sociedade e levará à autonomização do normativo jurídico específico (neste sentido, total - e não apenas tendencialmente - é o Direito), bem como à distinção, no seio da própria Constituição, entre a sua intenção ideológica-política e a intenção jurídica stricto sensu. Com este sentido também poderemos, então, definir a Constituição como a lei fundamental da sociedade".

Importante destacar o chamado conceito ideal de constituição, imposto a partir do triunfo do movimento constitucional no início do século XIX. Como ensina Canotilho, "este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a)

a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente

concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deve ser escrita (documento escrito)".

1.2.1. SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO:

1.2.1.1. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO: É aquela concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças que imperam na sociedade, em determinado momento histórico.

Ferdinand Lassale, representante dessa visão sociológica, afirma que a Constituição do País “é a soma dos fatores reais de poder que regem nesse País”.

Para ele, convivem no Estado duas Constituições: uma real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder, e outra, escrita, por ele chamada “folha de papel”, que só teria validade se correspondesse à Constituição real, pois num eventual conflito, a Constituição escrita (folha de papel) sucumbiria perante a Constituição real, em virtude da força dos fatores reais de poder (os grupos dominantes, por exemplo).

1.2.1.2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO: É aquela considerada “uma decisão política fundamental”, cujo teórico principal foi Carl Schmitt. Para ele, a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência.

Para chegar a esse conceito de Constituição, Schmitt estudou e classificou os conceitos de constituição em quatro grupos: sentido absoluto, relativo, positivo e ideal. Em sentido absoluto, a Constituição é o próprio Estado, é a concreta situação de conjunto da unidade política e da ordem social de um certo Estado. Em sentido relativo, a Constituição aparece como uma pluralidade de leis particulares. Em sentido ideal, a Constituição identifica-se com certo conteúdo político e social, só existindo Constituição quando o documento escrito corresponder a certo ideal de organização política. Em sentido positivo, a Constituição é considerada como uma decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma da existência da unidade política, só sendo possível um conceito de Constituição quando se distingue Constituição de leis constitucionais, sendo este último sentido (positivo) o verdadeiro conceito de Constituição.

Schmitt, assim, estabeleceu uma diferença entre Constituição e leis constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípios democráticos e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tão somente, leis constitucionais.

1.2.1.3. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO: É aquela compreendida de uma perspectiva estritamente formal. Hans Kelsen, jurista austríaco, considera a Constituição como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico.

Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: a) um sentido lógico-jurídico e b) um sentido jurídico-positivo:

1.2.1.3.1. KELSEN – SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO: Constituição

significa a norma fundamental hipotética (pensada, pressuposta), cuja função é servir de fundamento da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Essa norma fundamental hipotética, fundamento da Constituição positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira Constituição. Como Kelsen não admitia como fundamento da Constituição positiva algo de real, foi obrigado a desenvolver este fundamento meramente formal.

1.2.1.3.2. KELSEN – SENTIDO JURÍDICO-POSITIVO: A Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Seu fundamento é a norma fundamental hipotética.

1.2.1.4. POSIÇÃO BRASILEIRA: O Direito Brasileiro sempre procurou conjugar estas três visões, mas prevalece na estrutura jurídica a visão última, sobretudo pela existência de outras normas a serem produzidas a partir da Constituição (Sentido Lógico-Jurídico). Neste sentido, a CONSTITUIÇÃO seria "o conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma de governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação" (Kelsen), ou seja, as normas fundamentais da estrutura do Estado.

1.2.1.5. OUTROS SENTIDOS DOUTRINÁRIOS:

1.2.1.5.1. SENTIDO MATERIAL E FORMAL: Do ponto de vista

material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional quando tratar das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de Estado,

governo, seus órgãos).

Por sua vez, o critério formal, não interessa o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento

A CF/88 adotou o sentido formal, ou seja, só é constitucional, o que estiver inserido na Constituição, seja em razão do trabalho do poder constituinte originário, seja pela introdução de novos elementos através de emendas.

1.2.1.5.2. SENTIDO CULTURALISTA: A Constituição é produto de um fato cultural produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. Assim, sob o conceito culturalista de Constituição as “[ ] constituições positivas são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela cultura total [CONSTITUIÇÃO TOTAL], e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político”.

1.3. PRINCIPIO HIERARQUICO DAS NORMAS: Estabelece que todas as normas se interliguem através de relações de subordinação, onde a norma de hierarquia superior é

o fundamento de validade da inferior. Neste sentido, podemos visualizar o

ordenamento jurídico de um Estado como sendo uma pirâmide, em cujo ápice se

encontra a Constituição.

pirâmide , em cujo ápice se encontra a Constituição. 1.4. CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Constitucionalismo é

1.4. CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico a partir do qual emergem as constituições nacionais. Em termos genéricos e supra-nacionais, constituir-se parte do estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição. Seu estudo implica, deste modo, uma análise concomitante do que seja constituição com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho, é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

O termo constitucionalismo apresenta vários significados. Embora se enquadre numa perspectiva jurídica, tem alcance sociológico. Em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras

na condução do Estado. De qualquer modo, o constitucionalismo não pode ser entendido

senão integrado com as correntes filosóficas, ideológicas, políticas e sociais dos séculos XVIII e XIX. André Ramos Tavares identifica quatro sentidos para o constitucionalismo:

“Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico- constitucional de um determinado Estado.

Canotilho, embora reconheça a existência de vários constitucionalismos nacionais (o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês), prefere falar em movimentos constitucionais “porque isso permite recortar desde já uma noção básica de constitucionalismo”. Para ele, constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. É no fundo uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Numa outra acepção – histórico-descritiva – fala-se em constitucionalismo moderno (que pretende opor ao constitucionalismo antigo) para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do pode político”.

Consoante Uadi Lammêgo Bulos, o termo constitucionalismo tem dois significados diferentes: em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir; em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio.

Assinale-se que, como movimento político-social objetivando limitar o poder político arbitrário, o constitucionalismo nem sempre se identifica com a existência de uma Constituição escrita, bastando lembrar o constitucionalismo não escrito da Inglaterra, com antecedente imediato das Constituições escritas do século XVIII. Note-se ainda que, como assinala Karl Loewenstein, organizações políticas anteriores viveram sob governos constitucionais sem a necessidade de articular limites estabelecidos para o exercício do poder político: tais limitações se achavam tão enraizadas nas convicções da comunidade política e nos costumes nacionais que eram respeitadas por governantes e governados.

O constitucionalismo, contudo, como doutrina, envolve a necessidade de uma Constituição escrita para limitar o poder e garantir a liberdade, seja porque esta Constituição deve proclamar os direitos fundamentais do homem e apresentar-se como uma norma imposta aos detentores do poder estatal, seja porque ela obterá o equilíbrio necessário a que nenhum deles possa acumular poderes e eliminar a liberdade. Neste sentido, o constitucionalismo é dotado de um conjunto de princípios básicos destinados à limitação do poder político em geral e do domínio sobre os cidadãos em particular. O constitucionalismo é um arranjo institucional que assegura a diversificação da autoridade, para a defesa de certos valores fundamentais, como a liberdade, a igualdade e outros direitos individuais. Como ideologia, pode-se dizer que o constitucionalismo compreende os vários domínios da vida política, social e econômica: neste sentido o liberalismo é constitucionalismo.

O constitucionalismo consiste na divisão do poder, para que se evite o arbítrio e a prepotência, e representa o governo das leis e não dos homens, da racionalidade do direito e não do mero poder.

Nicola Matteucci adverte que “a hodierna definição de Constituição é demasiado ampla, a de constitucional demasiado restrita, para nelas basearmos o significado que hoje possui o termo constitucionalismo no pensamento e na ciência política, ou, melhor, naquela parte da ciência política que se preocupa com os problemas da técnica constitucional. Constitucionalismo não é hoje termo neutro de uso meramente descritivo, dado que engloba em seu significado o valor que antes estava implícito nas palavras Constituição e constitucional (um complexo de concepções políticas e de valores morais), procurando separar as soluções contingentes (por exemplo, a monarquia constitucional) daquelas que forma sempre suas características permanentes.

Foi dito, usando uma expressão bastante abrangente, que o Constitucionalismo é a técnica da liberdade, isto é, a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condições de não os poder violar”. E ao examinar o Constitucionalismo no âmbito da democracia política, conclui que ele hoje “não é outra coisa senão o modo concreto como se aplica e realiza o sistema democrático representativo.

2. OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL: O direito constitucional vem vivendo um alargamento de seu objeto. Classicamente, o direito constitucional tinha por fim determinar a forma de Estado, a foram de Governo e os direitos fundamentais. Modernamente, seu objeto consiste no estabelecimento de poderes supremos, a distribuição da competência, a transmissão e o exercício da autoridade, a formulação dos direitos e das garantias individuais e sociais.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: Trata-se de tema não uniformemente abordado pelos doutrinadores. Há, porém, certo consenso quanto aos critérios abaixo apresentados.

a) quanto à forma.

b) quanto ao modo de elaboração.

c) quanto à origem.

d) quanto à estabilidade.

e) quanto ao conteúdo.

f) quanto à extensão.

h) quanto à efetividade.

Para cada um desses critérios analíticos surgem as respectivas espécies de Constituição.

3.1. QUANTO À FORMA:

Escrita

Não-escrita

Denomina-se a constituição escrita aquela que assume uma forma solene, cerimoniosa, litúrgica, para expressar o modo de ser jurídico de determinado Estado, apresentando as regras concernentes à disciplina do poder soberano sob a tutela estatal. Trata-se de um diploma jurídico no qual são sistematizadas as regras que estruturam os fundamentos do Estado.

Constituição não-escrita é aquela cuja forma de exteriorização das regras fundamentais do Estado não se expressam por meio de um codex, de um documento jurídico-positivo. Sua base de elaboração vem das práticas reiteradas num mesmo sentido, gerando a convicção de que tais práticas tornam-se obrigatórias na consciência geral da comunidade em que ela brota e viceja. Trata-se de um modelo de constituição que não revela a essência do aparelho estatal por intermédio de disposições dogmáticas, mas que resulta da lenta evolução da experiência histórica de determinada nação, fazendo surgir espontaneamente as instituições fundamentais do Estado, colocando-as em prática a despeito de qualquer solenidade sacramental.

3.2. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO:

Dogmáticas;

Históricas/Costumeiras.

A constituição dogmática é aquela elaborada por um órgão constituinte que confere a forma escrita ao seu produto final, apresentando as regras fundamentais concernentes às instituições políticas do Estado de modo sistematizado.

Constituição histórica é aquela elaborada a partir dos usos, costumes e tradições de um povo, e que não reclamam a solenização de seus preceitos porque estes emergem espontaneamente da lenta evolução histórica e consolidação das instituições de Estado. Dá-se como exemplo a Constituição do Reino Unido.

Conclui-se, então, a relação intrínseca entre a constituição dogmática e a escrita, e a histórica com a não-escrita.

3.2.1. NOTA: As constituições dogmáticas são necessariamente escritas, enquanto as históricas são não escritas.

3.3. QUANTO Á ORIGEM: Classificando-se as constituições quanto à origem, salientemos que esse critério supõe o ambiente das constituições escritas. Assim, são espécies de constituição classificadas quanto à origem:

Popular/Democrática/Votada/Promulgada;

Outorgada.

Constituição democrática é aquela que conta em seu processo de formação com a participação do povo porque instituída a partir de um processo constituinte formal e solene. Essa espécie de constituição resulta de uma assembléia democraticamente constituída, com o propósito de consagrar as bases de sustentação do Estado segundo as expectativas e anseios da sociedade que a legitima.

Constituição outorgada é aquela instituída por ato unilateral do governante, que excepcionalmente conta com a legitimação popular, e que faz valer suas instituições políticas por meios eficazes de imposição.

Considerando o histórico constituinte brasileiro tivemos:

· Constituição de 1824 - outorgada;

· Constituição de 1891 - promulgada;

· Constituição de 1934 - promulgada;

· Constituição de 1937 - outorgada;

· Constituição de 1946 - promulgada;

· Constituição de 1967 - outorgada;

· Constituição de 1969 - outorgada;

· Constituição de 1988 - promulgada;

Embora com as devidas ressalvas doutrinárias, é possível falar-se ainda na constituição cesarista, retratando um modelo de constituição cuja origem peculiar revela a participação popular por meio de um plebiscito ou de um referendum onde um ditador, um governante, um expoente político monopoliza o aparelho estatal e busca legitimar o seu poder nesses expedientes de consulta popular, apresentando ao povo uma constituição unilateralmente elaborada, o que evidencia um processo especial de outorga política.

3.4. QUANTO À ESTABILIDADE: Conforme o critério anteriormente estudado, a classificação quanto à estabilidade também supõe o ambiente das constituições escritas. São espécies de constituição consideradas em sua estabilidade ou consistência:

Rígida;

Flexível/Plástica;

Semi-rígida.

Entende-se por constituição rígida aquela cujo processo de alteração do texto constitucional vigente imprime toda uma dificuldade para a sua modificação. Assim, o processo de reforma constitucional passa por um ritual solene e cerimonioso criando dificuldades para a alteração do texto vigente. Neste modelo de constituição são previstos procedimentos especiais para a implementação da reforma constitucional, sendo encontradiço, inclusive, o elenco das matérias susceptíveis e não suscetíveis ao alcance do poder constituinte reformador. Esse processo cerimonioso de reforma constitucional marca o timbre de distinção entre as leis e a constituição, pois que aquelas têm o seu processo de alteração submetido a um procedimento ordinário e comum, enquanto nesta a reforma se processa por meio de um rito especial e cerimonioso.

Constituição flexível (também conhecida como constituição plástica) é aquela cujo processo de alteração do texto vigente não se mostra dificultoso, admitindo procedimentos ordinários de reforma, tais como aqueles implementados para as leis. Neste caso, não existem marcantes diferenças entre as regras constitucionais e as legais, pois que o processo de alteração dos respectivos diplomas se mostra semelhante. Há casos, inclusive, em que a edição de uma lei ordinária chega a ter o poder de alterar o regime constitucional vigente. Eis que neste modelo de constituição não fica evidenciada a questão da supremacia constitucional em sentido formal.

Constituição semi-rígida é a que contém uma parte rígida e uma flexível em sua estrutura, ou seja, é a constituição que de acordo com o teor matéria nela esculpido e sujeito à alteração o processo de reforma varia. Assim, tratando-se de tema para o qual o constituinte originário entenda de maior envergadura e cuidado, a sua eventual alteração processar-se-á mediante expediente especial e solene; caso entenda o constituinte originário tratar-se de assunto de cunho não essencialmente constitucional, embora consignado no corpo da própria constituição, seu processo de reforma dar-se-á por meio de procedimento ordinário. Logo, nas constituições semi-rígidas existem presentes dois mecanismos de alteração da constituição, um mais brando e outro mais litúrgico.

a) A distinção entre constituições rígidas e flexíveis não pretende afirmar

que existam, de um lado, constituições imutáveis e, de outro, constituições mutáveis, uma vez que podemos considerar absurda a idéia de se admitir que o texto constitucional de um Estado, destinado a regular a vida de uma sociedade em constante progresso, seja imutável ou perpétuo. O que se faz é distinguir aquelas constituições escritas, cujo conteúdo pode modificar-se só mediante processos mais complexos e solenes do que aqueles previstos para as leis ordinárias, de outras, nas quais o mesmo resultado se pode conseguir com os procedimentos legislativos normais. Em suma, a rigidez constitucional garante, tão-somente, a imutabilidade relativa das normas constitucionais;

b) A denominação flexível parece indicar instabilidade, sugerindo que as

constituições flexíveis seriam instáveis, objeto de modificações freqüentes, já que passíveis de serem alteradas pelo legislador ordinário. Por outro lado, as rígidas, por exigirem procedimento especial para sua modificação, seriam estáveis. No entanto, se feito um breve retrospecto, ver-se-á que a prática tem refutado essa idéia, como exemplificam, de um lado, a Constituição

inglesa, típica não-escrita e flexível, que pouco muda (as principais características do governo inglês continuam sendo as mesmas desde 1689 e 1701) e, de outro, a atual Constituição brasileira, escrita e rígida, que é reformada constantemente (em 11 anos, temos mais de 20 emendas);

c) O conceito de rigidez constitucional não tem qualquer relação com a

existência de um núcleo imodificável na Constituição, isto é, com as chamadas cláusulas pétreas. Nada impede, p. ex., venha uma Constituição flexível estabelecer um núcleo imodificável em seu texto: este seria inalterável, permanecendo os demais dispositivos modificáveis por meio de procedimento ordinário;

d) O conceito de rigidez é de fundamental importância para o estudo do

Direito Constitucional contemporâneo, pois funciona como pressuposto: (1) do próprio conceito de constituição em sentido formal; (2) da hierarquia das leis, possibilitando a distinção entre normas constitucionais e ordinárias; (3) da supremacia formal da constituição; e (4) do controle de constitucionalidade das leis.

3.4.1. OBSERVAÇÃO: A rigidez tem como decorrência imediata o denominado “princípio da supremacia da Constituição1 .

Num sistema de Constituição escrita, a rigidez é o fundamento maior para o surgimento e a efetivação do denominado “controle de constitucionalidade das leis”.

A rigidez constitucional não tem relação jurídica com a existência (ou não) de cláusulas pétreas, bem como não garante estabilidade à Constituição.

O Prof. Alexandre de Moraes afirma que a CF/88 é super-rígida, pois pode ser um processo legislativo diferenciado mas, excepcionalmente em alguns pontos é imutável.

3.5. QUANTO AO CONTEÚDO:

Material;

Formal.

Entende-se por constituição material aquela concebida em sua substância, considerando os elementos de regramento essencialmente constitucionais. Essa concepção prescinde da forma escrita, pois diz respeito à própria ontologia da idéia de constituição. Esse modelo de constituição vem plasmado nas formulações conceituais apresentadas para o vocábulo constituição, de tal sorte que sua noção se alinha à própria formação da idéia de constituição.

Se tomada sob a luz das constituições escritas, o termo constituição material estará designando o fato de que o diploma jurídico escrito adstringe seu corpo de regras os assuntos materialmente constitucionais, ou seja, sua disciplina normativa atém-se aos temas concernentes à titularidade e ao exercício do poder, aos modos de aquisição, transmissão e extinção do poder, aos limites do poder em face dos direitos e garantias

1 Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.

fundamentais dos cidadãos, bem como aos órgãos que exercem as prerrogativas da soberania estatal.

Sob a luz das constituições não-escritas o conceito de constituição material se confunde com a própria noção de constituição, pois esta advém da percepção coletiva da existência

de regras consuetudinárias concernentes à organização política fundamental do próprio

Estado.

Segundo lições de José Afonso da Silva: “a constituição material é concebida em sentido

amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organização total do Estado, com regime político. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado,

a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Neste caso, só se refere à

matéria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma constituição escrita, não seriam constitucionais”.

Constituição formal é o modelo ou espécie de constituição cuja forma de externação é escrita e solene, independentemente da sua estabilidade (rígida, flexível ou semi-rígida). Refere-se ao documento formal pelo qual o poder constituinte consagra dogmaticamente seus preceitos, princípios e valores.

A categorização de uma constituição como formal não depende de uma avaliação do

conteúdo de suas regras, podendo estas ser substancialmente constitucionais ou não. Quão mais uma constituição formal limitar as suas regras ao conteúdo materialmente constitucionais, menor será a extensão de seu conjunto normativo; na medida em que a constituição formal se permita abranger regras não essencialmente constitucionais, abraçando temas que não digam respeito diretamente às instituições e bases políticas fundamentais do Estado, bem como à definição de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, maior será a extensão do corpo de suas regras. Daí a próxima classificação.

3.6. QUANTO À EXTENSÃO:

Sintéticas/Lacônicas;

Analíticas/Prolixas.

São consideradas sintéticas as constituições que limitam o seu regramento ao conjunto

de

temas essencialmente, materialmente, substancialmente constitucionais, concentrando-

se

na disciplina dos direitos e garantias fundamentais, bem como na estrutura do Estado

em

face de seus órgãos, agentes e competências funcionais e institucionais.

Analíticas são as constituições que incorporam ao seu conjunto de regras a disciplina de temas não contemplados classicamente como de essência ou substância constitucional, tais como reforma urbana e rural, propaganda comercial de tabaco, drogas e álcool, etc.

A doutrina atual critica eventual postura intransigente no que tange aos temas

considerados materialmente constitucionais, quando o posicionamento se mostra inflexível

à incorporação de novos valores que expressem essência constitucional, tais como

aqueles ligados especialmente aos direitos difusos, como o direito do consumidor e ao

meio ambiente. Tais assuntos seriam inimagináveis perante a doutrina clássica.

Entretanto, é irrefutável o reconhecimento do avanço do pensamento constitucional quanto

à incorporação de novos valores gravados com quilate de temas materialmente

constitucionais. Daí falar-se hoje em doutrina nos direitos fundamentais de 1ª, 2ª, 3ª e 4ª gerações.

Considerada esta perspectiva, o critério quanto à extensão deve ser utilizado com adequada ponderação.

3.7.

QUANTO À EFETIVIDADE:

3.7.1. NORMATIVA: É a constituição efetivamente cumprida.

3.7.2. NOMINATIVA: É a constituição que tenta regular a vida do Estado, mas não

consegue (constituição morta).

3.7.3. SEMÂNTICA: Serve para legitimar a manutenção de um governante no poder. Não tem o objetivo de regular a vida política do Estado.

3.8. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES:

3.8.1. CONSTITUIÇÃO NOMINALISTA: É aquela que contém verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante aplicação pura e simples das normas constitucionais. Interpretação de forma gramatical-literal.

3.8.2. CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE: É aquela que define fins e programas de ação

futura, manifestando preocupação com a evolução política do Estado; preocupa-se não só com o presente, mas também com um ideal futuro, buscando condicionar os órgãos estatais à satisfação de tais objetivos; numa constituição dirigente temos, em grande número, normas do tipo programáticas, que são comandos destinados aos órgãos estatais, estabelecendo um plano de ação para estes, na condução dos rumos do Estado, utilizando as expressões como “o Estado promoverá”, “cabe ao Estado”.

3.8.2.1. NOTA: As normas programáticas não têm eficácia plena, porém, tem a chamada “eficácia negativa”, ou seja, revogam as disposições em contrário aos seus comandos e impedem a produção de legislação posterior em desconformidade com o programa por elas estabelecido. Serve de parâmetro para interpretação.

3.9. SÍNTESE: A Constituição Federal de 1988 é: democrática, escrita, dogmática, formal, rígida (super-rigída), normativa, analítica e dirigente (programática).

4. PODER CONSTITUINTE: É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.

O titular do Poder Constituinte é o povo, sendo as Assembleias Constituintes apenas órgãos que exercem essa prerrogativa, por delegação popular.

é o povo , sendo as Assembleias Constituintes apenas órgãos que exercem essa prerrogativa, por delegação
13

4.1. ESPECIES DE PODER CONSTITUINTE:

4.1.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: É aquela que inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.

4.1.1.1. SUB-DIVISÃO - HISTÓRICO E REVOLUCIONÁRIO: O poder constituinte originário pode ser subdivido em histórico e revolucionário.

O histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez o Estado.

Por sua vez, o revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga e instaurando uma nova, um novo Estado.

4.1.1.2. CARACTERÍSTICAS:

inicial

autônomo

ilimitado juridicamente

incondicionado e soberano na tomada de suas decisões

incondicionado e soberano na tomada de suas decisões

4.1.1.3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO FORMAL E MATERIAL:

a) FORMAL: É o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexo normativo”. Em sentido formal, Constituição é um conjunto de normas, um documento escrito, elaborado pelo Poder Constituinte. Para ser alterada ou modificada, submete-se a processos e formalidades especiais.

b) MATERIAL: É o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com status de norma constitucional. O material diz o que é constitucional. José Afonso da Silva ensina que a Constituição material é concebida em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, identifica- se com organização total do Estado, com regime político. No sentido estrito, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não numa Constituição escrita, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituição só se refere-se à matéria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma Constituição escrita, não seriam constitucionais.

4.1.1.4. FORMAS DE EXPRESSÃO: Duas são as formas de expressão do

poder constituinte originário:

a) OUTORGA: Caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário.

b) ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE ou CONVENÇÃO:

Nasce da deliberação da representação popular.

4.1.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO: O poder constituinte derivado (também denominado reformador, secundário, instituído, constituído, de segundo grau, de reforma) é o poder que se ramifica em três espécies:

a)

O poder reformador que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos da Constituição, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário.

A

manifestação

do

poder

constituinte

reformador

verifica-se através de emendas constitucionais.

b)

O

poder constituinte decorrente que consagra o

princípio federativo de suas Unidades. Determina a autonomia das federações na forma de sua constituição, assim, a todos os Estados, o Distrito Federal e até os Municípios este na forma de lei orgânica poderão ter suas constituições específicas em decorrência do Poder Constituinte Originário, desde que respeitadas as regras limitativas impostas pela Constituição Federal. Como se vê, também é um poder derivado, limitado e condicionado, visto que é resultante do texto constitucional.

c)

Por fim, o poder constituinte revisor que como exemplo de nossa própria Constituição Federal, possibilita a revisão de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas, porém, esta não se confunde com reforma em stricto senso pois, esta é de forma mais dificultosa, quorum ainda mais específico, segundo as regras que ela estabelece. É o poder de reforma, que permite a mudança da Constituição, adaptando-a a novas necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originário. É um poder derivado (porque instituído pelo poder constituinte originário), subordinado (porque se encontra limitado pelas normas estabelecidas pela própria Constituição, as quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade) e condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras previamente estabelecidas pela própria Constituição).

4.1.2.1. LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO (OU DE REFORMA): Essas limitações ao poder constituinte derivado (ou de refor- ma) são comumente classificadas em três grandes grupos: limitações tem- porais, limitações circunstanciais e limitações materiais.

4.1.2.1.1. LIMITAÇÕES TEMPORAIS: As limitações temporais consistem na vedação, por determinado lapso temporal, de alterabili- dade das normas constitucionais. A Constituição insere norma proibi- tiva de reforma de seus dispositivos por um prazo determinado. Não estão presentes na nossa vigente Constituição, sendo que no Brasil só a Constituição do Império estabelecia esse tipo de limitação, visto que, em seu art. 174, determinava que tão-só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada.

4.1.2.1.2.

LIMITAÇÕES CIRCUNTANCIAIS: As limitações circuns-

tanciais evitam modificações na Constituição em certas ocasiões anormais e excepcionais do país, em que possa estar ameaçada a li- vre manifestação do órgão reformador. Busca-se afastar eventual perturbação à liberdade e à independência dos órgãos incumbidos da reforma. A atual Constituição consagra tais limitações, ao vedar a emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º).

4.1.2.1.3. LIMITAÇÕES MATERIAIS: As limitações materiais exclu-

em determinadas matérias ou conteúdo da possibilidade de reforma, visando a assegurar a integridade da Constituição, impedindo que eventuais reformas provoquem a sua destruição ou impliquem pro- funda mudança de sua identidade. Tais limitações podem ser explíci- tas ou implícitas.

4.1.2.1.3.1. LIMITAÇÕES MATERIAIS EXPLÍCITAS: As limi- tações materiais explícitas correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu expressamente na Constituição como inalteráveis. O próprio poder constituinte originário faz constar na sua obra um núcleo imodificável. Tais limitações inserem-se, pois, expressamente, no texto constitucional e são conhecidas por "cláusulas pétreas".

Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, § 4º, se- gundo o qual "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais".

4.1.2.1.3.2. LIMITAÇÕES MATERIAIS IMPLÍCITAS: As limi- tações materiais implícitas são aquelas matérias que, ape- sar de não inseridas no texto constitucional, estão implicita- mente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de im- plicar a ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pu- dessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previsão expressa das demais limitações. São apontadas pela doutrina três importantes limitações ma- teriais implícitas, a saber:

(1) A titularidade do poder constituinte originário, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titu- lar do poder que cria o próprio poder reformador;

(2) A titularidade do poder constituinte derivado, pois seria um despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; e

(3) O processo da própria reforma constitucional, senão poderiam restar fraudadas as limitações explíci- tas impostas pelo constituinte originário.

4.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS: São aqueles cuja observância é obri- gatória sob pena de intervenção federal (CF 1988, art. 34, VII).

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Fe- deração em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem públi-

ca;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação

que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais

de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias

fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabeleci-

dos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão

judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios

constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime

democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de

impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do en- sino e nas ações e serviços públicos de saúde.

4.2.1. POSIÇÃO DO STF:

4.2.1.1. MS 21.041: “O instituto da intervenção federal, consagrado por to-

das as Constituições republicanas, representa um elemento fundamental na própria formulação da doutrina do federalismo, que dele não pode prescindir — inobstante a excepcionalidade de sua aplicação —, para efeito de preser- vação da intangibilidade do vínculo federativo, da unidade do Estado Fede- ral e da integridade territorial das unidades federadas. A invasão territorial de um Estado por outro constitui um dos pressupostos de admissibilidade da intervenção federal. O Presidente da República, nesse particular contexto, ao lançar mão da extraordinária prerrogativa que lhe defere a ordem consti- tucional, age mediante estrita avaliação discricionária da situação que se lhe apresenta, que se submete ao seu exclusivo juízo político, e que se revela, por isso mesmo, insuscetível de subordinação à vontade do Poder Judiciá- rio, ou de qualquer outra instituição estatal. Inexistindo, desse modo, direito do Estado impetrante à decretação, pelo chefe do Poder Executivo da Uni- ão, de intervenção federal, não se pode inferir, da abstenção presidencial quanto à concretização dessa medida, qualquer situação de lesão jurídica passível de correção pela via do mandado de segurança.” (MS 21.041, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-6-91, DJ de 13-3-92).

4.2.1.2. IF 590 – QO: “A exigência de respeito incondicional às decisões ju-

diciais transitadas em julgado traduz imposição constitucional, justificada pelo princípio da separação de poderes e fundada nos postulados que infor-

mam, em nosso sistema jurídico, a própria concepção de Estado Democráti- co de Direito. O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciá-

rio, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatá- rio o próprio poder público, muito mais do que simples incumbência de or- dem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometi- mento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República. A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas consequências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfe- ra institucional (decretalidade de intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção estadual nos Municípios).” (IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-9- 98, DJ de 9-10-98).

4.2.1.3. ADI 3.510: “Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improce- dente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões hu- manos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo proce- dimento, e estabelece condições para essa utilização. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propri- edades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Escla- receu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipo- logia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saú- de de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves in- cômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), aos “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b), ao “livre exercício dos direitos individuais” (art. 85, III) e aos “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.” (ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29-5-08, Informativo

508).

4.3. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS: São os que limitam a autonomia organizatória dos Estados; são aquelas regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, bem como os princípios de organização política, social e econômica, que determinam o retraimento da autonomia es- tadual, cuja identificação reclama pesquisa no texto constitucional.

4.3.1. LIMITAÇÕES EXPRESSAS AO CONSTITUINTE ESTADUAL:

a) Vedatórias: Proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos con-

trários ao fixado pelo poder constituinte originário. Exemplos: arts. 19, 35,

150 e 152, da CF/88.

b) Mandatórias: Restrições à liberdade de organização.

b.1) Criar juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de me- nor potencial ofensivo.

b.2) Sobre a organização da Defensoria Pública.

b.3) A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da inco- lumidade das pessoas e do patrimônio, através, dentre outros ór- gãos, das polícias civis, militares e bombeiros.

b.4) Sobre sua Administração Pública, adotando obrigatoriamente os princípios referidos nos arts. 37 a 41. E etc.

4.3.2. LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS AO CONSTITUINTE ESTADUAL: São implícitos

ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-membros. Por exemplo, quando a CF, por exemplo, arrola no art. 21 maté- ria de estrita competência da União, implicitamente veda ao Constituinte Estadual

cuidar dela; assim como a CF indica matéria de competência exclusiva dos Municí- pios.

4.3.3. LIMITAÇÕES AO CONSTITUINTE ESTADUAL DECORRENTES DO SISTE-

MA CONSTITUCIONAL ADOTADO: Decorrem de disposições expressas:

a) Do princípio federativo: decorre o respeito dos Estados entre si.

b) Do mesmo princípio federativo: nenhuma das unidades federadas pode

exercer coerção sobre outra, nem oferecer vantagens a umas em detrimento

de outras.

c) Do princípio do Estado Democrático de Direito: as unidades federadas só

podem atuar segundo o princípio da legalidade, da moralidade e do respeito

à dignidade da pessoa humana.

4.4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSÍVEIS: São aqueles que integram a estrutura de federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (art. 59 e seguintes), os orçamentos (art. 165 e seguintes), os preceitos ligados à Administração Pública (art. 37 e seguintes).

4.5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE NO ÂMBITO DOS MUNICÍPIOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS:

4.5.1. MUNICÍPIOS: Os municípios fazem parte da Federação brasileira, sendo,

portanto, autônomos em relações aos outros componentes, na medida em que, têm autonomia financeira, administrativa e política, elaborando suas leis orgânicas.

As leis orgânicas municipais deverão, quanto ao conteúdo, observar a Constituição Estadual e a Constituição Federal, no exercício do poder constituinte decorrente.

4.5.2. DISTRITO FEDERAL: O Distrito Federal será regido por lei orgânica, devendo observar o disposto na Constituição Federal.

4.5.3 TERRITÓRIOS FEDERAIS: Os territórios federais integram a União, não possuindo autonomia, e, portanto, não havendo manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

4.6. PODER CONSTITUINTE DIFUSO: Pode ser caracterizado com um poder de fato e se manifesta por meio da mutações constitucionais. Trata-se de um mecanismo de modificação da Constituição.

Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo como verdadeiro poder de fato e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, tratando-se de um processo informal de mudança da Constituição.

4.7. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL: Busca a sua fonte de validade na

cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.

Poder Constituinte Supranacional é o poder que cria uma Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada. O titular deste Poder não é o povo, mas o cidadão universal.

5. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL:

5.1. RECEPÇÃO: Todas às normas que forem incompatíveis com a nova Constituição

serão revogadas por ausência de recepção. Pode-se dizer que, nos casos das normas constitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com a nova situação, não se observará qualquer inconstitucionalidade, mas tão somente a revogação da norma não recepcionada, não sendo possível a utilização de ação direta de inconstitucionalidade genérica.

Por sua vez, será possível a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

5.1.1. POSIÇÃO STF:

5.1.1.1. ADI-QO-7:

será possível a argüição de descumprimento de preceito fundamental . 5.1.1. POSIÇÃO STF: 5.1.1.1. ADI-QO-7: 20

5.1.2.

RECEPÇÂO:

CARACTERÍSTICAS

CONCLUSIVAS

SOBRE

O

FENÔMENO

DA

No fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição.

A

lei, para ser recebida, conforme visto no item anterior, contudo,

precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituição

sob cuja regência ela foi editada.

Como a análise perante o novo ordenamento é somente do ponto de vista material, uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida com complementar.

Em complemento, um ato normativo que deixa de ter previsão no novo ordenamento, também poderá ser recebido.

Se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente.

Neste caso, a técnica de controle, ou é pelo sistema difuso, ou pelo concentrado, mas, neste último caso, somente por meio de ADPF.

É possível, ainda, uma mudança de competência legislativa, ou seja,

a matéria que era de competência da União, pode perfeitamente

passar para a competência legislativa, dos Estados-Membros.

È

possível a recepção de somente uma parte da lei, com um artigo

ou um parágrafo.

A

recepção ou revogação acontece no momento da promulgação do

novo texto. Contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento do reconhecimento da inconstitucionalidade e a partir de quando a sua decisão passa a valer.

5.1.3. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE: O STF não a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante novo paradigma. Neste sentido, deixa claro o STF que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.

5.1.4. QUESTÃO DE CONCURSO: “Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca foi objeto de controle de constitucionalidade, poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível?”:

5.1.4.1. 1ª POSIÇÃO DOUTRINÁRIA: Se a lei produzida antes de 1988 ainda não tivesse sido declarada inconstitucional na vigência do antigo ordenamento, teoricamente, como ela se presume constitucional, poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ele for compatível do ponto de vista meramente material.

5.1.4.2. 2 ª POSIÇÃO DOUTRINÁRIA: O Poder Judiciário, ao fazer a análise da recepção, terá que verificar, se a lei que pretende ser recebida pelo novo ordenamento era compatível com a Constituição anterior (cuja regência foi editada).

A lei anterior que nasceu inconstitucional não pode ser recepcionada pela nova Constituição, por orientação do princípio da contemporaneidade, não podendo se falar em uma “constitucionalidade superveniente”.

5.1.5. REQUISITOS:

Estar em vigor no momento do advento da nova Constituição

Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior

Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior)

Ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição.

5.2. REPRISTINAÇÃO: Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do

fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.

5.2.1. POSIÇÃO STF:

5.2.1.1. AGRAAG 235.800/RS:

5.2.1. POSIÇÃO STF: 5.2.1.1. AGRAAG 235.800/RS: 5.3. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Trata-se do fenômeno pelo

5.3. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Trata-se do fenômeno pelo quais as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem constitucional, permanecem em vigor, mas com status de lei infraconstitucional.

O fenômeno da desconstitucionalização, como regra geral o Brasil não admite o fenômeno. No entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição, expressamente, assim o requerer.

5.4. RECEPÇÃO MATERIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: O fenômeno da

recepção material das normas constitucionais tem como exemplo as ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) da Constituição Federal de 1988, que no seu art. 34, caput, e seu § 1º, que assegura a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior, com caráter de norma constitucional, no novo ordenamento jurídico instaurado. Deve-se observar que as referidas normas são recebidas em caráter precário, por prazo certo.

5.5. GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL:

5.5.1. RETROATIVIDADE MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA: A lei ataca fatos

consumados. Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada ou fatos

jurídicos já consumados”.

5.5.2. RETROATIVIDADE MÉDIA: “A lei nova atinge os efeitos pendentes de atos

jurídicos verificados antes dela”.

5.5.3. RETROATIVIDADE MINIMA, TEMPERADA OU MITIGADA: “A lei nova

atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor”. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.

5.5.4. POSIÇÃO BRASILEIRA SEGUNDO O STF: O STF vem se posicionando no

sentido de que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte originário, tem por regra, a retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.

Portanto, sendo a regra a retroatividade mínima, nada impede que a norma constitucional, já que a manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade média ou máxima, contudo, para tanto, deve existir pedido expresso na Constituição.

5.5.5. RESUMO:

As regras constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado.

É possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo constituinte originário, desde que haja expressa previsão.

Por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, bem como as emendas à Constituição, estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei, com pequenas exceções, como a lei penal nova que beneficia o réu.

6. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

6.1. OS PLANOS DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL: A Constitui- ção, como sistema de normas e princípios, que regula e institucionaliza juridicamente o fe- nômeno político, almeja como qualquer regra de Direito a sua realização (concretização) no mundo dos fatos.

O Direito Constitucional e o seu objeto - a Constituição - existem para se efetivarem. A efe- tivação da Constituição ocorre quando os valores descritos na norma correspondem aos anseios populares, existindo um empenho dos governantes e da população em respeitar e em concretizar os dispositivos constitucionais.

Neste sentido, na lição de Maria Helena Diniz (cf. DINIZ, 1992), existem três planos de concretização da norma jurídica e da norma constitucional em especial, para que se consi- ga atingir a efetividade plena das regras de direito:

6.1.1. PLANO SINTÁTICO: Norma jurídica, para se realizar no mundo do ser, deve

ter uma estrutura lógica completa com a descrição detalhada da hipótese, disposi- ção e a respectiva sanção em caso de descumprimento.

No âmbito constitucional, não se deve ser tão ortodoxo, podendo a sanção ser infe- rida dos princípios e da interpretação sistêmica da Constituição (cf. DANTAS, 1994.2), como é o caso da declaração de inconstitucionalidade de uma leì que des- respeite dispositivos constitucionais. Um exemplo: uma lei ordinária que cerceie a autonomia do Município está agredindo o Princípio Constitucional do Federalismo no Brasil e deve ser expurgada do sistema jurídico por vício de inconstitucionalida- de.

O importante neste plano sintático de concretização é que haja uma harmonia inter- na entre os diversos subsistemas constitucionais (Político, Fiscal, Social, Econômi- co), que integrados e harmonizados preservarão a conexão NORMA 1SOLADA - SISTEMA NORMATIVO, permitindo a aplicação coerente das sanções constitucio- nais na órbita jurídica. (cf. BOBBIO, 1991)

6.1.2. PLANO SEMÂNTICO: Além de necessitar de uma estrutura lógica completa,

a norma jurídica, para se efetivar, deve refletir valores que estejam em consonância

com os anseios da Sociedade, sendo essencial haver uma sintonia entre o disposto

no plano ideal/normativo. do dever ser e o que está presente nas ruas e no dia-a- dia do cidadão no plano da realidade, do ser.

Esta conexão do Valor Normativo com a Vontade Social é deveras importante para efetividade dos dispositivos constitucionais. Se houver uma dissociação entre o ple- xo valorativo disposto na Carta Magna e a vontade popular, não é a Constituição um texto dotado de legitimidade, nem o Estado se constituirá em um ente democrá- tico, porque não reflete o verdadeiro Poder Constituinte que tem sua titularidade no povo de uma nação.

A dissociação Valor Normativo - Realidade Social faz das normas meras peças re- tóricas que refletirão apenas uma imposição de preceitos e estigmas, fruto de um Regime Autoritário. As normas constitucionais, assim, não terão efetividade social, sendo apenas respeitadas com base em ameaças e mediante a utilização da má- quina repressiva de um Estado totalitário.

Em suma, a Constituição deve para se efetivar, estabelecer Valores que correspon- dam aos anseios populares com base em análises históricas, plasmadas num Po- der Constituinte legítimo e soberano. A conexão NORMA – VALORES SOCIAIS deve ser intima com fins de cumprir a etapa semântica de concretização.

6.1.3. PLANO PRAGMÁTICO: Para que se complete a concretização de uma nor- ma jurídica e ocorra a sua plena efetividade, deve haver, além da conexão NORMA - SISTEMA; NORMA - VALORES SOCIAIS, o necessário empenho de governantes/elites e da população em respeitar o ordenamento jurídico e fazer valer os princípios vetores da ordem normativa.

Isto significa que, para a Constituição e suas normas ganharem realmente efetivida- de social, é vital que a população conheça a Constituição e lute pelos direitos dis- postos na Carta Fundamental, forçando os governantes a atuar positivamente na consecução dos objetivos públicos constitucionalmente delimitados.

Deve haver, assim, uma conexão clara entre as NORMAS e os FATOS SOCIAIS, sempre num esforço e mobilização da comunidade para que a Sociedade Organiza- da e o Governo trabalhem em beneficio da efetivação de programas e objetivos constitucionais.

Sem dúvida alguma, este é o plano de mais difícil concretização da norma constitu- cional, já que é o ponto em que fica mais evidente a interpenetração do POLÍTICO com o JURÍDICO.

Há a necessidade da influência e pressão popular para o respeito de certas disposi- ções que não trazem uma estrutura sintática completa ou não refletem semantica- mente os valores de toda a comunidade. É o caso das conhecidas normas progra- máticas. Citamos, como exemplo, a norma estatuidora do Salário-Mínimo, que de- termina servir a remuneração mínima para o atendimento de todas as necessidades sociais do cidadão como prevê o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal Brasi- leira de 1988. Esta norma não se concretiza no plano pragmático por falta de empe- nho das elites e de uma pressão social mais ampla. É um mero programa constitu- cional, que infelizmente não tem efetividade.

Pode-se, enfim, afirmar que uma norma ordinária ou constitucional se concretiza quando:

a) Tem seus elementos completos ou integrados sistematicamente em sua estrutura lógica (eficácia jurídica);

b) Os valores que estão plasmados na norma correspondem ao plexo axio-

lógico médio da comunidade (eficácia jurídico-social);

c) Há um empenho e esforço natural de governantes e governados no cum-

primento das leis e preceitos normativos (eficácia social).

Em breve síntese, para que ocorra a efetividade jurídica e social das normas consti- tucionais, é indispensável que a Constituição seja interpretada sistematicamente (Plano Sintático), que os valores estabelecidos nas normas estejam em consonân- cia com a história e os anseios da coletividade (Plano Semântico), e que haja uma pressão popular permanente para que as elites políticas e econômicas cumpram o disposto na Constituição e efetivem os preceitos, princípios e valores lá previstos (Plano Pragmático), evitando-se na medida do possível a mal afamada frustração e crise constitucional.

6.2. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

6.2.1. EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL: Como regra geral, todas as

normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídicas e social e outras

apenas jurídicas.

Michel Temer observa que “eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir eleitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores eu com ela conflitam”.

6.2.2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE

DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL: São aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos,

independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas auto-aplicáveis.

6.2.2.1. POSIÇÃO DO STF:

6.2.2.1.1. ADI 3.569:

6.2.2.1. POSIÇÃO DO STF: 6.2.2.1.1. ADI 3.569: 6.2.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA: As

6.2.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA: As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e

imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência, limitando a eficácia e aplicabilidade da norma constitucional.

6.2.4. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA: São aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, de aplicabilidade diferida.

Para José Afonso da Silva, aponta que as normas constitucionais de eficácia limitada, possuem eficácia jurídica imediata, direta e vinculante. Sendo que o efeito vinculante das referidas normas, já que:

a) estabelecem um dever para o legislador ordinário

b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis e atos que as ferirem

c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram a sua ordenação jurídica mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelações dos componentes do bem comum

d) constituem sentido teleológico para interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas

e) criam situações jurídicas subjetivas

6.2.5. CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA:

6.2.5.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA: Tradicional a classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva em relação a sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada.

São normas constitucionais de eficácia plena "aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produz, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remédios constitucionais").

Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5.°, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer).

Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade" (por exemplo: CF, art. 192, § 3.°: as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite

será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar – ARTIGO REVOGADO).

6.2.6. CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ:

6.2.6.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS COM EFICÁCIA ABSOLUTA, PLENA, RELATIVA RESTRINGÍVEL E RELATIVA COMPLEMENTÁVEL OU DEPENDENTES DE COMPLEMENTAÇÃO: Maria Helena Diniz propõe uma nova espécie de classificação das normas constitucionais, tendo por critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos.

Assim, propõe e explica a referida autora, que são normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes): "as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Daí conterem uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá- las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis. Por exemplo, os textos constitucionais que ampararam a federação (art. 1.°), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14), a separação de poderes (art. 2.°) e os direitos e garantias individuais (art. 5.°, I a LXXVII), por serem insuscetíveis de emenda são intangíveis, por força dos arts. 60, § 4.°, e 34,VII, a e b".

As normas com eficácia plena "são plenamente eficazes, desde sua entrada em vigor para disciplinarem as relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas".

Por sua vez, as normas com eficácia relativa restringível correspondem "às de eficácia contida de José Afonso da Silva, mas, aceitando a lição de Michel Temer, preferimos denominá-la normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. São preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contêm, em seu bojo, a prescrição de meios normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. São normas passíveis de restrição".

Finalmente, "há preceitos constitucionais que têm aplicação mediata, por dependerem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinária, que lhes desenvolva a eficácia, permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.

Não recebem, portanto, do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação imediata, porque ele deixou ao Legislativo a tarefa de regulamentar a matéria, logo, por esta razão, não poderão produzir todos os seus efeitos de imediato, porém têm aplicabilidade mediata, já que incidirão totalmente sobre os interesses tutelados, após o regramento infraconstitucional. Por esse motivo, preferimos denominá-las normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa".

6.2.7.

CLASSIFICAÇÃO DE CELSO RIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRI

TO:

 

6.2.7.1.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE APLICAÇÃO E DE INTEGRA-

ÇÃO: Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito classificam as normas cons- titucionais em normas de aplicação (irregulamentáveis e regulamentá- veis) e normas de integração.

As normas de aplicação já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, dispensando regulamentação (exemplo: art. 2º da CF/88) ou permitindo-as, mas, nesta hipótese, sem qualquer restrição de conteúdo constitucional.

normas de integração, como o nome sugere, são integradas pela legis- lação infraconstitucional. Entre elas e a sua aplicação real coloca-se outra norma integradora de sentido, fazendo surgir uma unidade de conteúdo en- tre as duas espécies normativas. Ora são complemetáveis (exigem uma le- gislação integrativa para a completa produção de seus efeitos), ora restrin- gíveis (estabelecem a possibilidade do legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional).

6.2.8.

CLASSIFICAÇÃO DE UADI LAMMÊGO BULOS:

6.2.8.1.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA E APLI-

CABILIDADE ESGOTADA: Sugeridas por Uadi Lammêgo Bulos, as normas de eficácia exaurida, ou esvaída, são aquelas que já extinguiram a produ- ção de seus efeitos. Por isso, estão esgotadas, dissipadas, ou desvaneci- das, condicionando, assim a sua aplicabilidade. São próprias do ADCT 2 , no- tadamente, aquelas normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa para o qual foram propostas.

6.2.9.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARAN-

TIAS FUNDAMENTAIS E O GRADUALISMO EFICACIAL DAS NORMAS CONS- TITUCIONAIS: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5º, § 1º, da CF/88, têm aplicação imediata. Assim podemos con- cluir que as normas de eficácia plena e contida possuem a referida aplicabilidade imediata, não acontecendo o mesmo com as normas de eficácia limitada, que, normalmente, precisam de lei integrativa infraconstitucional para produzir integral- mente os seus efeitos.

Em interessante constatação, a Profa. Maria Helena Diniz refere-se a um gradua-

lismo eficacial das normas constitucionais. Diz que “[

na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais [

dade, mas seria uma utopia considerar que têm a mesma eficácia, pois o seu grau de eficacial é variável. Logo, não há norma constitucional destituída de eficácia. Todas as disposições constitucionais têm a possibilidade de produzir, a sua manei- ra, concretamente, os efeitos jurídicos por elas visados”.

há um escalonamento

Todas têm juridici-

]

].

6.3. TIPOS DE NORMAS CONSTITUCIONAIS: A Constituição na visão de Luís Roberto Barroso (BARROSO, 1993:281) é composta de três categorias de normas:

6.3.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAÇÃO: Disciplinam a estrutura

básica do Estado, determinando a forma de Estado, forma de governo, regime polí-

tico, divisão de competências, separação de poderes. Estas normas tem na sua

2 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

maioria efetividade plena e imediata, pois apenas definem o arcabouço do Estado em seu aspecto burocrático e estático.

6.3.2. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS: Estabelecem aqueles direitos fun- damentais no aspecto civil, político e socio-econômico que a Constituição defere à população. Os direitos civis e políticos como o direito de liberdade, igualdade e o de votar e ser votado correspondem a um não-fazer do Estado. Isto é, o Estado ao permitir a participação popular na vida política e ao não invadir a sua intimidade e li- berdade estará dando cumprimento aos direitos individuais de 1ª geração. A obriga- ção do Estado em relação a estes direitos implica em um non facere, sendo estes preceitos atualmente de aplicação direita e imediata.

O problema reside nas normas constitucionais definidoras dos direitos sociais, direi- tos individuais de 2ª e 3ª geração. Estes necessitam para a concretização de seus valores e sua efetividade, tanto semântica como pragmaticamente, de uma atuação positiva do ente governamental.

Assim, o direito à educação para todos implica num atuar positivo do Estado na cri- ação de específicas políticas públicas de cunho social para a concretização do di- reito constitucionalmente assegurado.

No caso da educação e saúde, por exemplo, já há na Constituição Brasileira dispo- sitivos específicos que vinculam recursos e geram direitos subjetivos à população para cobrar do Governo uma atuação positiva nestes setores sociais com a criação de políticas públicas setoriais. Possuem, assim, alguns destes direitos sociais uma eficácia plena e imediata ou ao menos uma efetividade plena e contida (cf. SILVA,

1982).

6.3.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS: As normas programáticas, conforme salienta Jorge Miranda, "são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial - embora não único - o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos asinvoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados".

Portanto, o juízo de oportunidade e a avaliação da extensão do programa

incumbem ao Poder Legislativo, no exercício de sua função legiferante e, como

, limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente".

salientado por Tércio Sampaio Ferraz Jr

"a eficácia técnica, neste caso, é

Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2.°, da Constituição Federal de 1988 como exemplos de normas programáticas, por não regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como "programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado".

6.3.3.1. EFEITOS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS:

Segundo a doutrina contemporânea, as normas programáticas produzem

efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetivi- dade, quais sejam:

a) As normas programáticas tem uma eficácia muito forte ao vincular

o legislador e o governante a certas diretrizes quando da elaboração de normas jurídicas e na execução de políticas públicas. Logo, se houver uma contradição entre a atuação concreta do Poder Executi- vo ou do Poder Legislativo com os ideários das normas constitucio- nais programáticas, os dispositivos legais ou administrativos produzi- dos serão inconstitucionais devendo ser expurgados do sistema;

b) As normas programáticas, como nenhum outro dispositivo, refle-

tem o "Espírito da Constituição Social", demonstrando os anseios po- pulares e devendo servir como bandeira de luta em prol das transfor- mações sociais;

c) Estas normas-programas, mediante uma interpretação realística e

evolutiva do Direito Constitucional, deverão ganhar mais densidade sintática rumo a uma concretização efetiva através da utilização mais

constante de certos instrumentos normativos como Mandado de In- junção e a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, além de ou- tros presentes no Direito Estrangeiro.

Entretanto, é necessário ressaltar que atualmente as normas programáticas não fazem nascer direitos subjetivos públicos para os jurisdicionados, tendo apenas um efeito negativo de exigir que o Poder Público se abstenha da prática de atos que atentem contra os ditames destes programas normati- vos.

Em síntese e com brilhantismo peculiar, Luís Roberto Barroso traz objetiva- mente os efeitos que geram as normas programáticas, atestando a sua efeti- vidade/concretização. Os efeitos imediatos destas normas são: "a) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o principio que substanciam; b) carreiam um juízo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatí- veis." Quanto ao ângulo subjetivo, as normas programáticas conferem aos jurisdicionado direito a: "a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição a atos que o atinjam, se forem contrários ao sentido do pre- ceptivo constitucional; b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção apontados por estas nor- mas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos." (BARROSO, 1993:113).

6.3.3.2. CRITICAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRÁMATICAS:

Várias são as críticas às normas programáticas, diz-se que as mesmas não têm eficácia imediata e são destituídas de imperatividade - nota comum às normas jurídicas em geral - não passando de meros planos/programas que serão realizadas com a evolução do Estado. Seriam normas que não vinculariam, não estabelecendo princípios específicos, nem tampouco fundando institutos ou determinando com clareza as bases das relações jurídicas que acolhem.

As críticas expressas acima se resumem em três aspectos básicos: a) as normas programáticas têm por conteúdo princípios abstratos e na maioria implícitos; b) as normas enunciam programas políticos não vinculantes; c) as normas estampam regras genéricas, vagas e abstratas que acabam por escapar de uma aplicação positiva (BONAVlDES, 1993:220).

Há também a observação de que sendo positivadas certas normas com caráter meramente programático estar-se-ia desestimulando a luta social por estes direitos que já aparecem dispostos na Constituição, mas sem força de realização efetiva. É o que lembra Eros Roberto Grau: "Assim, penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais – programáticas - na texto constitucional tem caráter reacionário. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicação das forças sociais. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. Não se dando conta, no entanto, da inocuidade da contemplação desses ''direitos sem garantias’ a sociedade civil acomoda-se, alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos ‘um dia venham a ser realizados." (BASTOS, 1994:126) (grifo nosso).

Outro aspecto negativo das normas programáticas que tem grande carga axiológica, mas baixo grau de concreção, é que a efetividade destas normas depende de fatores eminentemente políticos. Tal fato é citado por Celso Ribeiro Bastos: as normas programáticas " são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam, e, por outro lado, são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. A sua gradativa implementação, que é o que no fundo se almeja, fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio e fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação ? Pela vagueza do Texto Constitucional, essa questão fìca subordinada a uma decisão política. Trata-se, portanto, de matéria insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. " (BASTOS, 1994:130) (grifo nosso).

As críticas esposadas às normas programáticas e principalmente à sua falta de eficácia social acabaram por gerar a idéia da existência na Constituição de normas sem aplicação que passaram a receber denominações comezinhas como: mero programa, proclamações admoestações morais, declarações bem intencionadas, manifestos, sentenças políticas, aforismos políticos, boas intenções, todas com o propósito de recusar eficácia e aplicabilidade àquelas proposições cuja presença no texto básico parecia servir unicamente de emprestar colorido doutrinário às Constituições.

As duas conseqüências mais perversas, na nossa opinião, da falta de efetividade jurídico-social das normas programáticas acabam sendo que: I-) juristas de araque e governantes com tendências despóticas podem alegar a falta de efetividade das normas programáticas e evadir-se do cumprimento de diversas regras e princípios constitucionais; 2-) ocorre um sentimento de frustração constitucional dentre a comunidade, passando a haver um divórcio latente do mundo normativo (sollen) do mundo real (sein). Esta frustração pela não implementação e realização dos objetivos constitucionais, e a não aplicação de diversos direitos sociais e econômicos levam a população a descrer na ordem jurídica e não respeitar a Constituição como lei fundamental do Estado.

6.3.3.3. REAÇÕES AS CRÍTICAS FORMULADAS: Em reação a estas criti- cas sobre a falta de efetividade das normas programáticas vem as teorias e argumentos de autores da excelência de Jorge Miranda, J.J. Gomes Canoti- lho, Crisafulli e Luís Roberto Barroso.

Afirmam que todas as normas são dotadas de eficácia vinculativa imediata dentro de uma análise sistêmica da Constituição, repelindo-se a identifica-

ção das normas programáticas como mera intenção futura, simples progra- mas ou mera exortação moral. Sustentam os autores que as normas progra- máticas tem eficácia vinculante e imediata, pois toda a norma constitucional é sempre obrigatória, pois derivam do Poder Constituinte sendo dotadas de supralegalidade e todas apontam no ápice do ordenamento jurídico a que as demais normas devem respeito.

Raul Machado Horta lembra que " a aplicabilidade imediata da norma pro- gramática, que a doutrina contemporânea proclama é questão diversa da exigibilidade por si mesma da norma constitucional." (HORTA, 1995:223- 224). Afirma ainda o autor, no lastro de Jorge Miranda, que as normas pro- gramáticas exigem uma lei que as regulamentem, mas também necessitam de providências administrativas e operações materiais para que sejam capa- zes de atingir as estruturas econômicas, sociais e culturais subjacentes à Constituição.

Neste aspecto, a eficácia destas normas programáticas é deveras complexa, por não apenas exigir a atuação efetiva do legislador, mas por depender de políticas públicas a serem desenvolvidas pelo Governo com a fiscalização, orientação e pressão populares. O caminho para a concretização destas normas é penoso, fruto de lutas e conquistas sociais.

Lembra Luís Roberto Barroso que "a visão crítica que muitos autores man- têm em relação às normas programáticas é, por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clássica, em que figura- vam como enunciados políticos, meras exortações morais, destituídas de eficácia jurídica. Modernamente, a elas é reconhecido valor jurídico idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição, como cláusulas vinculativas, contribuindo para o sistema através dos princípios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimensão prospectiva ressalta, Jorge Miranda, é tam- bém uma dimensão de ordenamento jurídico, pelo menos no Estado Social." (BARROSO, 1993:111).

6.4. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios etc.), que podem vir a envolver-se numa relação do conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando- se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.

Como definido por Vicente Ráo, "a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam".

A palavra intérprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - interpres – que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vítimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar com o significado específico de desentranhar o próprio sentido das palavras da lei, deixando implícito que a tradução do verdadeiro sentido da lei é algo bem guardado, entranhado, portanto, em sua própria essência".

Analisando a Constituição Federal, Raul Machado Horta aponta a precedência, em termos interpretativos, dos Princípios Fundamentais da República Federativa e da enunciação dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que "é evidente que essa colocação não envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificá-la em normas superiores e normas secundárias. Todas são normas fundamentais. A precedência serve à interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal a impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador", motivo pelo qual classifica-a de Constituição plástica.

A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade socio-político e econômica e almejando sua plena eficácia.

Canotilho

constitucionais:

enumera

diversos

princípios

e

regras

interpretativas

das

normas

• da unidade da constituição: a interpretação constitucional dever ser

realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;

• do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;

• da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda;

• da justeza ou da conformidade funcionai: os órgãos encarregados da

interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição

que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;

• da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e

combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total

de uns em relação aos outros;

• da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitação do âmbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade e extensão. CANOTILHO e MOREIRA dão-nos o seguinte exemplo: "não há conflito entre a liberdade de expressão e o direito ao bom nome em caso de difamação, dado que não está coberto pelo âmbito normativo-constitucional da liberdade de expressão o direito à difamação, calúnia ou injúria".

Esses princípios são perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda:

• a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução

proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios;

• deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais

desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade;

• os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.

A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do

texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas.

6.5. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico.

Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, "a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela”.

Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a constituição, pois o Poder Judiciário não poderá, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisórias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatível com a constituição.

A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a técnica da denominada interpretação conforme "só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco”, tendo salientado o Ministro Moreira Alves que "em matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for constitucionalmente legítimo - é a denominada interpretação conforme a Constituição".

Para que se obtenha uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete poderá declarar a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina interpretação conforme com redução do texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma impugnada determinada interpretação, a fim de compatibilizá-la com o texto constitucional. Essa hipótese é denominada interpretação conforme sem redução do texto.

Vislumbram-se, portanto, três hipóteses:

interpretação conforme com redução do texto: essa primeira hipótese ocorrerá

quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, à partir dessa exclusão de texto, uma interpretação compatível com a Constituição Federal. Assim, na Adin n.° 1.127-

8, o STF, liminarmente, suspendeu a eficácia da expressão ou desacato contida no art. 7.°,

§ 2.°, do Estatuto da OAB (Lei n.° 8.906/94), concedendo à imunidade material dos

advogados uma interpretação conforme o art. 133 da Constituição Federal;

interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada uma

determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipóteses, salienta o Pretório Excelso, "quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto em decorrência de este permitir interpretação conforme a Constituição”. O STF julgou parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade "para declarar-se inconstitucional a expressão contida no art. 276, § 2.°, da Lei n.° 10.098 do Estado do RS, bem como declarar-se que os §§ 3.° e 4.°desse mesmo artigo só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da CF, ou referido no § 1.°, art. 19 da ADCT";

interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impugnada uma

interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo Tribunal Federal excluirá da norma impugnada determinada interpretação incompatível com a Constituição Federal, ou seja, será reduzido o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a à Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, "por votação unânime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem redução de texto e dando interpretação conforme à Constituição, excluir com eficácia ex tunc, da norma constante do art. 90 da Lei n.° 9.099/95, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal, com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada à época da vigência desse diploma legislativo".

Assim, "A interpretação conforme é plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituição Federal, mesmo se necessário for a redução de seu alcance" (3). Nesse sentido, "o Tribunal, por votação majoritária, indeferiu o pedido de medida cautelar, para em interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto, afastar qualquer exegese que inclua, no âmbito de compreensão da Lei Complementar n.° 87, de 13-9-96, a prestação de serviços de navegação ou de transporte aéreo".

6.6. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO: A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição e, dessa forma, preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindo-se algumas de suas interpretações possíveis.

Apesar da doutrina apontar as diferenças entre a interpretação conforme à Constituição - que consiste em técnica interpretativa - e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto - que configura técnica de decisão judicial - entendemos que ambas as hipóteses se completam, de forma que diversas vezes para se atingir uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete deverá declarar a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem contudo alterá-lo gramaticalmente.

Gilmar Mendes Ferreira também se refere a essa semelhança, afirmando que "Identifica- se, assim, uma forte semelhança entre a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e interpretação conforme à Constituição, na qual, como se verá adiante, declara-se, muitas vezes, a inconstitucionalidade de determinadas possibilidades de interpretação com a eliminação de ampla constelação de casos do âmbito de aplicação da norma". Bryde, citado por Gilmar Ferreira Mendes, aponta a diferença teórica entre as duas espécies, sem porém recusar suas semelhanças quanto

aos efeitos, bem como o fato do Tribunal Constitucional alemão utilizar-se da declaração

de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição. Assim, afirma Bryde que "Seria admissível que

o Tribunal censurasse determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. Isto

resultaria, porém, da proximidade entre a declaração de inconstitucionalidade sem redução

de texto e a interpretação conforme à Constituição.

A semelhança de efeitos dos dois instrumentos não altera a fundamental diferença

existente entre eles. Eles somente poderiam ser identificados se se considerasse a

interpretação conforme à Constituição não como regra normal de hermenêutica, mas como um expediente destinado a preservar leis inconstitucionais. Não se tem dúvida, outrossim,

de que a Corte Constitucional utiliza muitas vezes, a interpretação conforme à Constituição

com esse desiderato. É certo, também, que, nesses casos, mais adequada seria a

pronúncia da declaração de nulidade parcial sem redução de texto. Se utilizada corretamente, a interpretação conforme à Constituição nada mais é do que interpretação

da

lei (Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intérprete está obrigado a interpretar a

lei

segundo as decisões fundamentais da Constituição".

Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item anterior, utiliza-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como instrumento decisório para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição, de maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem, contudo alterar seu texto.

7. MÉTODOS E PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL:

7.1. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO: Não há, na realidade, um único método de interpretação constitucional. Esta consiste em um conjunto de métodos que, antes de se excluírem, se complementam. Conforme Canotilho, “a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares”

A doutrina e a jurisprudência (mundial) adotam, em geral, os seguintes métodos:

7.1.1. MÉTODO JURÍDICO: Também chamado de método hermenêutico clássico, parte da premissa de que a Constituição é, para todos os efeitos, uma lei. Portanto, interpretar a Constituição é interpretar uma lei, a chamada tese da identidade. Usam-se, aqui, as regras tradicionais de hermenêutica: a) literal; b) sistemática; c) histórica; e d) teleológica. Com isso, conduzir-se-á a uma interpretação jurídica em que o princípio da legalidade é salvaguardado, visto que o texto é, ao mesmo tempo, o ponto de partida e o limite da tarefa interpretativa (o intérprete não pode ir além e muito menos contra o sentido literal da norma).

CONSTITUIÇÃO = LEI

7.1.2. MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO (TÓPOI): esquemas de pensamento, raciocínio, argumentação, lugares comuns, pontos de vista. Este método parte das seguintes premissas: a) caráter prático, dado que toda a interpretação visa resolver problemas concretos; b) caráter aberto da norma constitucional que resultaria na c) preferência pela discussão do problema. Por este método, tenta-se adaptar a norma constitucional ao problema concreto, através de vários tópoi, sujeitos à prova das opiniões favoráveis e contrárias, a fim de se chegar a uma interpretação mais conveniente para o problema.

7.1.3. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL: Também chamado de método valorativo, sociológico. Parte das seguintes

7.1.3. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL: Também chamado de método valorativo, sociológico. Parte das seguintes premissas: a) ordem de valores subjacente (subentendido, oculto) ao texto constitucional; b) o sentido e a realidade da constituição como elemento do processo de integração, obrigando-se a uma captação espiritual do conteúdo axiológico da norma constitucional, não se preocupando tanto com os conceitos do texto.

não se preocupando tanto com os conceitos do texto. 7.1.4. MÉTODO JURÍDICO NORMATIVO-ESTRUTURANTE: Parte das

7.1.4. MÉTODO JURÍDICO NORMATIVO-ESTRUTURANTE: Parte das seguintes

premissas: a) investigação das várias funções de realização do direito constitucional (legislação, administração e jurisdição); b) preocupação com a estrutura da norma e do texto normativo (norma é diferente de texto normativo, ou seja, pela teoria hermenêutica da norma jurídica, o texto é parte da norma); c) resolução de problemas práticos. Assim, para a concretização normativa, conectada com as funções (a), deve-se levar em conta dois elementos: primeiro, literal, resultante da interpretação do texto da norma (= programa normativo), e, segundo, a investigação do domínio normativo (= norma, pedaço da realidade social).

domínio normativo (= norma, pedaço da realidade social). 7.1.5. MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR: Este método

7.1.5. MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR: Este método tem como

postulados: a) pré-compreensão do texto e b) mediação entre o texto e a situação concreta (contexto). É uma compreensão de sentido, desempenhando o intérprete um papel criador e efetuando uma atividade prático-normativa, concretizando a norma para e a partir do problema (movimento de ir e vir = circulo hermenêutico). Há, aqui, o primado do texto constitucional em face do problema, ao contrário do que ocorre com o método tópico-problemático, em que há primazia do problema em relação à norma.

O teórico deste método foi KONRAD HESSE, constitucionalista e juiz da Corte Constitucional alemã, que,

O teórico deste método foi KONRAD HESSE, constitucionalista e juiz da Corte Constitucional alemã, que, além disso, desenvolveu um catálogo de princípios de interpretação, que veremos mais adiante. Antes, porém, vamos responder a primeira questão, sobre este tema.

7.1.6. MÉTODO DA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL: A interpretação dos se

implementa mediante comparação nos vários ordenamentos.

7.2. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO: Como dito acima, o método hermenêutico-concretizador foi criado por HESSE que, a partir disso, desenvolveu um catálogo de princípios de interpretação, hoje ponto de referência obrigatório da teoria da interpretação constitucional. Vejamo-los.

7.2.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: O texto de uma

Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias) entre suas normas e, sobretudo, entre os princípios constitucionalmente estabelecidos. Disso decorre que: a) numa Constituição formal não há hierarquia entre as normas; b) não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais; e c) não existem contradições verdadeiras entre os dispositivos constitucionais.

7.2.1.1. EXEMPLO: O art. 5.º, XXXV (inafastabilidade da jurisdição) e o art. 217, § 1.º (exceção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição). Assim, qualquer ação, com exceção das ações relativas à disciplina e competições desportivas, será apreciada pelo Poder Judiciário. Lembrar que, por força da lei que o instituiu, o habeas-data também integra essa exceção.

7.2.2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: Corolário (conseqüência) do

princípio da unidade da Constituição, o princípio integrador significa que, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve dar-se primazia aos critérios

ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, evitando à condução ao autoritarismo, por exemplo.

7.2.3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE: Ou princípio da eficiência ou

princípio da interpretação efetiva significa que a uma norma constitucional deve ser atribuído pelo intérprete o sentido que maior eficiência lhe dê. Muito aplicado no âmbito dos direitos fundamentais. Exemplo: art. 5.º, caput, que fala da inviolabilidade do direito à vida garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país. Por aplicação deste princípio, tal direito, por óbvio, é conferido aos estrangeiros não residentes, também.

7.2.4. PRINCÍPIO DA JUSTEZA (NO SENTIDO DE EQUILIBRIO): Ou da

conformidade funcional, estabelece que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte. Exemplos: não pode o intérprete alterar a repartição de funções estabelecida pelo poder constituinte originário; equilíbrio nas relações entre o STF e o Governo e Poder Legislativo. Justeza: propriedade de uma balança analítica que permanece

equilibrada quando são colocados pesos iguais em seus pratos.

7.2.5. PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO: Ou concordância prática impõe

coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito ou em concorrência, de

forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Fundamenta-se na idéia de igual valor dos bens constitucionais (ausência de hierarquia entre dispositivos constitucionais). Aplicado na resolução dos conflitos de direitos fundamentais (ponderação). Exemplo: liberdade de comércio x exigência de farmacêutico (direito à saúde).

7.2.6. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: O intérprete

deve dar prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima desta. Assim, deve-se

valorizar as soluções que possibilitem uma atualização normativa, a eficácia, aplicabilidade e a permanência da Constituição. Exemplos: prestação jurisdicional/inafastabilidade da jurisdição X formalismo processual; observância das decisões proferidas pelo STF.

7.2.7. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: Esse

princípio impõe que, no caso de normas polissêmicas ou plurisignificativas (que admitem mais de uma interpretação), se dê preferência à interpretação que lhes dê um sentido em conformidade com a Constituição, vale dizer, que não seja contrária à Constituição. A regra é de conservação da validade da lei, ou seja, ela não deve ser declarada inconstitucional se puder ser interpretada conforme a Constituição. Mas há limites: a) o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma interpretada, mesmo que, pela interpretação, se consiga uma concordância da lei com a Constituição; b) só se admite quando existe, de fato, um espaço de decisão; c) no caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma lei inequivocadamente em contradição com a Constituição, impõe-se a declaração de inconstitucionalidade da norma; d) o intérprete deve zelar pela vontade do legislador, devendo ser afastada a interpretação conforme a Constituição quando dela resultar uma regulação distinta daquela originariamente almejada pelo legislador.

7.2.7.1. DIMENSÕES DO PRINCÍPIO:

7.2.7.1.1. PREVALÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO: Deve-se preferir a

interpretação não contrária à Constituição.

7.2.7.1.2. CONSERVAÇÃO DAS NORMAS: Percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a constituição, ele deve assim aplica-la para evitar a sua não continuidade.

7.2.7.1.3. EXCLUSÃO DA INTERPRETAÇÃO CONTRA LEGEM: o

intérprete não pode contrariar o texto literal e sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição.

7.2.7.1.4. ESPAÇO DE INTERPRETAÇÃO: Só se admite a

interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias que se chegar, deverá ser aplicada

aquela em conformidade com a Constituição.

7.2.7.1.5. REJEIÇÃO OU NÃO APLICAÇÃO DE NORMAS

CONSTITUCIONAIS: Uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário a Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição.

7.2.7.1.6. O INTÉRPRETE NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO: Não se aceita a interpretação conforme a

Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, seja em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador.

7.2.7.2. EXEMPLO: O STF afastou a aplicação da norma constitucional, prevista na EC 20/98 (que determinava que todos os benefícios previdenciários ficariam limitados ao teto da previdência), no tocante à licença-gestante. Argumentou-se, à época, que, se a empresa tivesse que arcar com a diferença dos valores, haveria um fechamento do mercado de trabalho para a mulher, fulminando a isonomia (ADI 1946 MC).

7.2.7.2.1. ADI 1.946 MC: DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, 7º, XVIII, E 60, § 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6° determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7°, XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento

da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime.

7.2.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE: O Principio da Razoabilidade, por vezes chamado de Princípio da Proporcionalidade ou Princípio da adequação dos meios aos fins, é um método utilizado no Direito Constitucional brasileiro para resolver a colisão de princípios jurídicos, sendo estes entendidos como valores, bens, interesses. Tal princípio surge a partir da ideia de razoabilidade da doutrina norte-americana, e foi derivado do princípio do devido processo legal. Somente a partir da década de 1970 que o STF passou a substituir o termo razoabilidade por proporcionalidade.

A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores é uma

questão de ponderação, de preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da razoabilidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. Sua utilização permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero texto legal.

O princípio da proporcionalidade é, então, um princípio constitucional implícito,

porque, apesar de derivar da Constituição, não consta nela expressamente. Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade dá uma conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. Neste sentido, tal princípio tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado.

A doutrina não é pacífica em relação a nomenclaturas, de modo que há

preferências pelos três termos, e até diferenciações entre eles. Humberto Ávila, em

Teoria dos Princípios chama ambos de postulados, mas os diferencia sob alguns aspectos. Fernanda Braga também os diferencia segundo três abordagens principais: 1ª - origem histórica; 2ª - estrutura; 3ª - abrangência na aplicação.

A doutrina majoritária no entanto interpreta que o Princípio da Razoabilidade

(também chamado de Proporcionalidade) seria formado pelos seguintes sub- princípios: Princípio da Adequação do meio ao fim; Princípio da Necessidade; e Princípio da Proporcionalidade (em sentido estrito):

7.2.8.1. SUBPRINCIPIO DA ADEQUAÇÃO: Trata-se a adequação de um sub-princípio sendo o primeiro pressuposto a ser analisado no exame da proporcionalidade. É utilizado como balizador na relação entre meio escolhido para o conseguir do fim pleiteado. Logo, o administrador tem o dever de escolher a medida apta para melhor implementação das finalidades

albergadas, sob pena de se levar a crivo do judiciário, considerando o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Destarte, a atuação discricionária, deve haver nexo de causalidade entre meio (ação) e o fim almejado.

O sub-princípio da adequação, também denominado pela doutrina como

princípio da proibição de excesso "impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou

"Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação

fins subjacentes". ( medida-fim".

)

Aprofundando no assunto, Humberto Ávila ensina-nos que o exame da adequação pode ser analisado pelos aspectos quantitativo, qualitativo e probabilístico, senão vejamos:

"No aspecto quantitativo, um meio pode promover um fim de forma mais, menos ou igualmente intensa que o outro. Em termos qualitativos, pode a escolha se dar em um meio que promova de maneira melhor, igual ou pior que o outro; e quanto ao probabilístico, que atinja o fim de maneira mais certa (com mais certeza), igual ou menos certa. Esses aspectos nem sempre ocorrem de forma sincronizada, podendo uma medida ser mais idônea em seu aspecto quantitativo, mas não sê-la em seu aspecto qualitativo".

Suzana de Toledo Barros, por sua vez, ressalta que o exame da idoneidade da medida restritiva deve ser realizado sob o enfoque negativo, ou seja, apenas quando inequivocadamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei ou o ato administrativo devem ser anulados. Portanto, conclui-se que o dever discricionário a ser aplicado a um determinado caso concreto deve ser adequado ao fim pretendido para que seja garantida a sua validade.

7.2.8.2. SUB-PRINCÍPIO DA NECESSIDADE: O sub-princípio da necessidade, também conhecido como princípio da exigibilidade ou "máxima

do

meio mais suave", pressupõem que a o cidadão, lesado em seus direitos

ou

garantias, tem direito a uma medida estatal menos gravosa possível.

Para Rezek Neto, seu pressuposto é de que "a medida restritiva seja indispensável para a conservação de um direito fundamental, e que esta não possa ser substituída por outra menos gravosa".

Canotilho entende que neste princípio tem-se a idéia de "que o cidadão tem direito a menor desvantagem social" .

A doutrina acrescentou alguns elementos ao sub-princípio da necessidade, conforme destaca o constitucionalista luso. Logo se subdivide em exigibilidade material, exigibilidade espacial, exigibilidade temporal e, por fim, exigibilidade pessoal.

A exigibilidade material significa que o meio deve ser o mais poupado

possível quanto à limitação dos direitos fundamentais, já a exigibilidade espacial, por sua vez, aponta para a necessidade de limitar o âmbito da intervenção. A exigibilidade temporal pressupõe a rigorosa delimitação no tempo na medida coativa do poder público e a exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar à pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados.

Segundo Humberto Ávila:

"Um meio é necessário quando não houver meios alternativos que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados. O controle da necessidade deve limitar-se, em razão do princípio da separação dos poderes, à anulação do meio escolhido, quando há um meio alternativo que, em aspectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando menores restrições".

Para Suzana Toledo de Barros, a necessidade de uma medida traduz-se por um juízo positivo, pois não basta se afirmar que o meio escolhido pelo legislador / administrador não é o que represente a menor lesividade. O apreciador da medida deve indicar qual o meio mais idôneo (adequado) e por que objetivamente produziria menos consequências gravosas, entre os meios adequados ao fim pretendido.

Vale lembrar que há uma estreita relação entre adequação e necessidade, uma vez que só se fala neste se houver adequação do meio empregado. Logo, conclui-se que a exigibilidade estatal deve ser apresentada de maneira que cause a menor gravidade possível aos direitos fundamentais, não sendo legítima a medida restritiva tomada pelo Poder Público sem observância deste subprincípio.

7.2.8.3. SUB-PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (EM SENTIDO ESTRITO): Em relação ao sub-princípio em questão, também denominado de "máxima do sopesamento", "mesmo quando uma medida for aplicada e nela já se tenha verificado sua adequação e exigibilidade, ainda assim, deve-se averiguar se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma".

Para Luis Virgílio Afonso da Silva o exame da proporcionalidade em sentido estrito, "consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva".

Este autor exemplifica brilhantemente a importância desta terceira sub-regra, da proporcionalidade.

"Se, para combater a disseminação da AIDS, o Estado decidisse que todos os cidadãos devessem fazer exame para detectar uma possível infecção pelo HIV e, além disso, prescrevesse que todos os infectados forrem encarcerados, estaríamos diante da seguinte situação: a medida seria, sem dúvida, adequada e necessária – nos termos previstos pela regra da proporcionalidade – já que promove a realização do fim almejado e, embora seja fácil imaginar medidas alternativas que restrinjam menos a liberdade e a dignidade dos cidadãos, nenhuma dessas alternativas teria a mesma eficácia da medida citada. Somente o sopesamento que a proporcionalidade em sentido estrito exige é capaz de evitar que esse tipo de medidas descabidas seja considerado proporcional, visto que, após a ponderação reacional, não há como não decidir pela liberdade e dignidade humana (art. 5º e 1º, III), ainda que isso possa, em tese, implicar um nível menor de proteção à saúde pública (art. 6º)".

Vale lembrar novamente que só se examinará a proporcionalidade em sentido estrito, caso a medida estatal tiver sido passada pelo crivo dos juízos

de adequação e de necessidade. Caso a medida não seja adequada, não será indagada a sua proporcionalidade em sentido estrito.

7.3. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS VERSUS REFORMAS CONSTITUCIONAIS:

7.3.1. REFORMA CONSTITUCIONAL: Seria a modificação do texto constitucional, através dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto originário.

7.3.2. MUTAÇÕES: Seriam alterações no significado e sentido interpretativo de

um texto constitucional. A mutação constitucional é o “[

mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos dos costumes constitucionais”.

processo informal de

]

8. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – PREÂMBULO E ART. 1º:

8.1. PREÂMBULO:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

8.1.1. ADI 2.076: "Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa". (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, DJ de 8-8-03).

8.2. ART. 1° DA CF/88:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

8.2.1. MS 26.604: "Relativamente ao mandado de segurança impetrado pelo PSDB, de relatoria do Min. Celso de Mello, o Tribunal, por maioria, indeferiu o writ. Na espécie, a impetração mandamental fora motivada pela resposta dada pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE à Consulta 1.398/DF na qual reconhecera que os partidos políticos e as coligações partidárias têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, se, não ocorrendo razão legítima que o justifique, registrar-se ou o cancelamento de filiação partidária ou a transferência para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido. Entendeu-se correta a tese acolhida pelo TSE. Inicialmente, expôs-se sobre a essencialidade dos partidos políticos no processo de poder e na conformação do regime democrático, a importância do postulado da fidelidade partidária, o alto significado das relações entre o mandatário eleito e o cidadão que o escolhe, o

caráter eminentemente partidário do sistema proporcional e as relações de recíproca dependência entre o eleitor, o partido político e o representante eleito. Afirmando que o caráter partidário das vagas é extraído, diretamente, da

norma constitucional que prevê o sistema proporcional (CF, art. 45, caput: (

e que, nesse sistema, a vinculação entre candidato e partido político prolonga- se depois da eleição, considerou-se que o ato de infidelidade, seja ao partido político, seja ao próprio cidadão-eleitor, mais do que um desvio ético-político, representa, quando não precedido de uma justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder, na medida em que migrações inesperadas não apenas causam surpresa ao próprio corpo eleitoral e as agremiações partidárias de origem, privando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas, mas acabam por acarretar um arbitrário desequilíbrio de forças no Parlamento, vindo, em fraude à vontade popular e afronta ao próprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razão da súbita redução numérica, o exercício pleno da oposição política.” Asseverou-se que o direito reclamado pelos partidos políticos afetados pela infidelidade partidária não surgiria da resposta que o TSE dera à Consulta 1.398/DF, mas representaria emanação direta da própria Constituição que a esse direito conferiu realidade e deu suporte legitimador, notadamente em face dos fundamentos e dos princípios estruturantes em que se apóia o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, I, II e V). Ressaltou-se não se tratar de imposição, ao parlamentar infiel, de sanção de perda de mandato, por mudança de partido, a qual não configuraria ato ilícito, não incidindo, por isso, o art. 55 da CF, mas de reconhecimento de inexistência de direito subjetivo autônomo ou de expectativa de direito autônomo à manutenção pessoal do cargo, como efeito sistêmico-normativo da realização histórica da hipótese de desfiliação ou transferência injustificada, entendida como ato culposo incompatível com a função representativa do ideário político em cujo nome o parlamentar foi eleito. Aduziu-se que, em face de situações excepcionais aptas a legitimar o voluntário desligamento partidário — a mudança significativa de orientação programática do partido e a comprovada perseguição política —, haver-se-á de assegurar, ao parlamentar, o direito de resguardar a titularidade do mandato legislativo, exercendo, quando a iniciativa não for da própria agremiação partidária, a prerrogativa de fazer instaurar, perante o órgão competente da Justiça Eleitoral, procedimento no qual, em observância ao princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), seja a ele possível demonstrar a ocorrência dessas justificadoras de sua desfiliação partidária. Afastou-se a alegação de que o Supremo estaria usurpando atribuições do Congresso Nacional, por competir a ele, guardião da Constituição, interpretá-la e, de seu texto, extrair a máxima eficácia possível. De igual modo, rejeitou-se a assertiva de que o prevalecimento da tese consagrada pelo TSE desconstituiria todos os atos administrativos e legislativos para cuja formação concorreram parlamentares infiéis, tendo em conta a possibilidade da adoção da teoria do agente estatal de fato. Diante da mudança substancial da jurisprudência da Corte

,

)

acerca do tema, que vinha sendo no sentido da inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados, e atento ao princípio da segurança jurídica, reputou-se necessário estabelecer um marco temporal a delimitar o início da eficácia do pronunciamento da matéria em exame. No ponto, fixou-se a data em que o TSE apreciara a Consulta 1.398/DF, ou seja, 27-3-2007, ao fundamento de que, a partir desse momento, tornara-se veemente a possibilidade de revisão jurisprudencial, especialmente por ter intervindo, com votos concorrentes, naquele procedimento, três Ministros do Supremo. No caso concreto, entretanto, verificou-se que todos os parlamentares desligaram-se do partido de origem, pelo qual se elegeram, e migraram para outras agremiações partidárias, em datas anteriores à apreciação daquela consulta.” (MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, MS 26.604, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 4-10-07, Informativo 482)

8.2.2. ADI 2.995: "A questão do federalismo no sistema constitucional brasileiro — O surgimento da idéia federalista no império — O modelo federal e a pluralidade de ordens jurídicas (ordem jurídica total e ordens jurídicas parciais) — A repartição constitucional de competências: poderes enumerados (explícitos ou implícitos) e poderes residuais." (ADI 2.995, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07). No mesmo sentido: ADI 3.189, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07; ADI 3.293, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07; ADI 3.148, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-06, DJ de 28-9-07.

8.2.3. HC 73.454: "Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se

submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito." (HC 73.454, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-4-96, DJ de 7-6-

96).

8.2.4.

ADI 3.510: “Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente

pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da

Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células- tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), aos “direitos da pessoa

humana” (art. 34, VII, b), ao “livre exercício dos direitos

III) e aos “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativida, e

que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um

individuais” (art. 85,

indivíduo já personalizado.” (ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29-5-08, Informativo 508).

8.2.5. HC 92.961: “Uso de substância entorpecente. Princípio da insignificância.

Princípio da dignidade da pessoa

humana. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros três. Condenação por posse

e uso de entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da

saúde, disciplina e hierarquia militares. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de

ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. A Lei n. 11.343/2006 — nova Lei de Drogas — veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe

a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei

penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso,

como princípio fundamental (

Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente

Aplicação no âmbito da Justiça Militar. (

)

)

para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida." (HC 92.961, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 11-12-07, DJE de 22-

2-08).

8.2.6. ADI 1.950: "É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa

circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo,

a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo

Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado

e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e

170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217, § 3º, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ de 2-6-06). No mesmo sentido: ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-2-06, DJ de 23-6-06.

9. CONCEITO DE REGIME POLÍTICO: O regime político não encontra um conceito uniforme estabelecido na doutrina, constitui aspecto amplo e que refere a certa coerência de ideologia e de instituições de um determinado Estado. Trata-se de princípio ou diretriz política fundamental que modela todas as instituições do Estado e suas atividades. Na atualidade, há dois tipos fundamentais de regimes políticos. De um lado, o regime político autocrático ou ditadura, estruturado de cima para baixo, através da soberania do governante, e que reprime os direitos humanos fundamentais. De outro, o regime político que é estruturado de baixo para cima, com base na soberania do povo, e garante o pleno exercício dos direitos fundamentais, que é o regime

democrático. O regime político brasileiro instituído pela Constituição de 1988 é a democracia representativa (SILVA, 1996).

Segundo NORBERTO BOBBIO (1997), por regime político se entende o conjunto das instituições que regulam a luta pelo poder e seu exercício, bem como a prática dos valores que animam tais instituições. As instituições constituem, por um lado, a classe dirigente e atribuem a cada um dos indivíduos empenhados na luta política um papel peculiar. Por outro, são normas e procedimentos que garantem a repetição constante de determinados comportamentos e tornam possível o desenvolvimento regular e ordenado da luta pelo poder, do exercício deste e das atividades sociais a ele vinculadas

Regime político, antes de tudo, pressupõe a existência de um conjunto de instituições e princípios fundamentais que informam determinada concepção política do Estado e da sociedade, mas é também um conceito ativo, pois ao fato estrutural há que se superpor o elemento funcional, que implica uma atividade em um fim, supondo dinamismo, sem redução a uma simples atividade de governo, concluindo que o regime é um complexo estrutural de princípios e forças políticas que configuram determinada concepção do Estado da sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurídico (SILVA, 1996).

10. EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:

10.1. CONSTITUIÇÃO DE 1924: O primeiro processo constitucional do Brasil iniciou-se com um decreto do príncipe D. Pedro I, que no dia 3 de junho de 1822 convocou a primeira Assembleia Geral Constituinte e Legislativa da nossa história, visando a elaboração de uma constituição que formalizasse a independência política do Brasil em relação ao reino português. Devido à existência de choque entre o Imperador e os constituintes, a Assembleia é dissolvida por um decreto imperial em 12 de novembro de 1823.

Após a dissolução da Assembleia, o Imperador criou um Conselho de Estado, composto por 10 membros, que tinha por objetivo organizar uma Constituição digna da aprovação Imperial. Outorgada em 1824, a Constituição vigorou com poucas mudanças até o final do Império em 1889.

A Carta de 1824 instituiu o governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo, bem como estabeleceu a divisão dos Poderes em Legislativo, Moderador, Executivo e Judiciário.

O Legislativo era exercido pela Assembleia Geral, composta por duas câmaras: a dos deputados, eletiva e temporária, e a dos senadores, integradas de membros vitalícios nomeados pelo Imperador dentre componentes de uma lista tríplice eleita por província. No que tange ao Poder Moderador, era a marca mais característica desta Constituição, sendo considerado a chave de toda a organização política, exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que incessantemente velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos. O Executivo, exercido pelos ministros de Estado, tinha como chefe também o Imperador. Por fim, o Poder Judiciário era composto de juízes e jurados (SILVA, 1996).

Como Poder Moderador, o Imperador agia sobre o Poder Legislativo pelo direito de dissolução da Câmara, pelo direito de adiamento e de convocação, bem como pelo direito de escolha na lista tríplice dos senadores (SILVA, 1996).

Diferentemente de outras Constituições da época, a atividade jurisdicional no Império era também exercida pelo Poder Moderador, que a si resguardava não só as competências para perdoar e moderar as penas, como também as de suspender os magistrados do exercício de suas funções. Consequentemente, as competências do Poder Judiciário na Constituição do Império ficavam limitadas a interpretar os atos do Poder Legislativo para

aplicá-los aos casos de direito privado que lhe eram submetidos, pois, paralelamente aos poderes instituídos, a Constituição imperial também previu a existência de um Conselho de Estado, órgão de consulta obrigatória do imperador no uso das atribuições do Poder Moderador. Assim, o Poder Judiciário, embora já firmado como um dos poderes do Estado, não tinha autonomia e independência, perdendo seu espaço para o Poder Executivo e para o Conselho de Estado, ambos comandados pelo Imperador, no primeiro como chefe, no segundo como presidente (LOPES, 2002).

Portanto, ao unir em si os Poderes Executivo e Moderador e passando a dominar os outros dois Poderes indiretamente, Dom Pedro I criou uma Constituição com conteúdo liberal, porém com prática despótica, basicamente, remetendo o Brasil ao mesmo sistema político anterior, ou seja, o da monarquia absolutista, criando e centralizando poderes na sua própria mão (LOPES, 2002).

10.2. CONSTITUIÇÃO DE 1891: Em 02 de dezembro de 1889, pelo decreto n.º 29, o

Governo Provisório designou uma comissão com o objetivo de elaborar um projeto de Constituição, que seria apresentado à futura Assembleia Constituinte. Os trabalhos da comissão foram imediatamente instaurados e resultaram no projeto apresentado ao Governo Provisório, que, com algumas modificações da lavra de Rui Barbosa, foi publicado pelo decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890, com o nome de Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Instalou-se o Congresso Constituinte, composto por uma comissão de vinte e um membros, encarregados de dar parecer sobre o projeto enviado pelo Governo, cujos debates e decisões terminaram em 23 de fevereiro de 1891, com uma solene sessão de promulgação da primeira Constituição da República (REALE, 1977).

A Constituição de 1891 pôs fim ao regime monárquico anterior, dotou o Brasil com a República Federativa Presidencial, que é por excelência o regime da distribuição dos poderes: o Legislativo faz a lei; o Executivo a aplica; o Judiciário julga a sua constitucionalidade e a fidelidade do Executivo na sua aplicação (REALE, 1977).

Conforme AMARO CAVALCANTI (apud SILVA, 1996), a Constituição de 1891 era o “texto da Constituição norte-americana completado com algumas disposições das Constituições Suíça e Argentina”. Segundo SILVA (1996), faltara-lhe a vinculação com a realidade do país, tendo como consequência a falta de eficácia social, não regendo os fatos que previra, não sendo cumprida

Ainda segundo SILVA (1996), o sistema constitucional implantado enfraquecera o poder central e reascendera os poderes regionais e locais. Nesse sentido, o regime inaugurado em 1891 ficou sujeito às influências oligárquicas, que reduziram a sua mobilidade e limitaram as suas possibilidades de adaptação às novas exigências da urbanização e da industrialização. Para vencer essas dificuldades e, principalmente, para viabilizar a continuidade do modelo adotado em 1891, a Constituição Republicana foi reformada e redefinida em 1926.

Não obstante, a Emenda Constitucional de 1926 não conseguiu adequar a Constituição formal à realidade, nem impediu que prosperasse a luta contra o regime oligárquico dominante.

Por fim, a Constituição de 1891 sucumbiu ao movimento revolucionário de 1930, que fortaleceu o Poder Executivo, instalando um regime centralizado e autoritário, bem como suspendendo as garantias constitucionais.

10.3. CONSTITUIÇÃO DE 1934: A Constituição promulgada em 16 de julho de 1934 não

era tão bem estruturada como a primeira Constituição Republicana. Mantivera da anterior os princípios formais fundamentais: a república, a federação, a divisão tripartite de poderes

(Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si), o presidencialismo e o regime representativo. Aumentou os poderes do Executivo e rompeu

com o bicameralismo rígido, atribuindo o exercício do Poder Legislativo apenas à Câmara dos Deputados, transformando o Senado Federal em órgão de colaboração desta. Sob a influência da Carta Alemã de Weimar de 1919, incorporou ao seu texto matérias alusivas à ordem econômica e social, à família, à educação e à cultura (SILVA, 1996).

10.4. CONSTITUIÇÃO DE 1937: A quarta constituição da história brasileira, outorgada pelo presidente Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, no mesmo dia em que, por meio de um golpe de Estado, era implantada no país a ditadura do Estado Novo, foi elaborada pelo jurista Francisco Campos, ministro da Justiça do novo regime, e obteve a aprovação prévia de Vargas e do ministro da Guerra, general Eurico Dutra (LOPES, 2002).

Sua essência autoritária e centralista colocava em sintonia com os modelos fascistizantes de organização político-institucional então em voga em diversas partes do mundo, rompendo com a tradição liberal dos textos constitucionais anteriormente vigentes no país. Tinha como principal característica a enorme concentração de poderes nas mãos do chefe do Executivo. Do ponto de vista político-administrativo, seu conteúdo era fortemente centralizador, ficando a cargo do presidente da República a nomeação das autoridades estaduais, os interventores. Aos interventores, por seu turno, cabia nomear as autoridades municipais (LOPES, 2002).

Conforme SILVA (1996), a Constituição de 1937 não teve aplicação regular, na medida que muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mãos do Presidente da República, que legislava por via de decretos-leis que ele próprio aplicava, como órgão do Executivo.

10.5. CONSTITUIÇÃO DE 1946: A Mesa da Assembleia Constituinte promulgou Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias no dia 18 de Setembro de 1946, consagrando as liberdades expressas na Constituição de 1934, que haviam sido retiradas em 1937. Constituiu um avanço da democracia e das liberdades individuais do cidadão (REALE, 1977).

Para BONAVIDES (1994), a Carta de 1946 foi, na maioria de seus aspectos, uma reprodução melhorada da lei básica de 1934, embora sem muitos de seus defeitos e com novas virtualidades a serviço do bem público.

Foram dispositivos básicos regulados pela carta: a igualdade de todos perante a lei; a liberdade de manifestação de pensamento, sem censura, a não ser em espetáculos e diversões públicas; a inviolabilidade do sigilo de correspondência; a liberdade de consciência, de crença e de exercício de cultos religiosos; a liberdade de associação para fins lícitos; a inviolabilidade da casa como asilo do indivíduo; a prisão só em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente e a garantia ampla de defesa do acusado.

No período, destaca-se que, com a renúncia do Presidente Jânio Quadros, o vice- presidente João Goulart foi empossado como Presidente da República sob o regime Parlamentarista, conforme a Lei Constitucional n.º 4 promulgada em 02.09.1961 que perdurou até 06.01.1963, quando em consulta plebiscitária, o povo consagrou por maioria esmagadora o regime presidencialista, revogando o ato adicional e restaurando os poderes tradicionais ao Chefe do Executivo da União.

Conforme BONAVIDES (1994), a Constituição de 1946 vigorou, formalmente, até que sobreviesse a Constituição de 1967. Contudo, a partir do golpe que se autodenominou Revolução de 31 de março de 1964, sofreu múltiplas emendas e suspensão da vigência de muitos de seus artigos. Isto aconteceu por força dos Atos Institucionais de 9 de abril de 1964 (posteriormente considerado como o de n.º 1) e 27 de outubro de 1965 (Ato Institucional n.º 2 ou AI-2).

10.6. CONSTITUIÇÃO DE 1967: No dia 06 de dezembro de 1966 foi publicado o projeto de constituição redigido por Carlos Medeiros Silva, ministro da Justiça, e por Francisco Campos. Em face de protestos por parte da oposição e da Arena, em 07 de dezembro o governo editou o AI-4, convocando o Congresso Nacional de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967 para discutir e votar a nova Constituição. Enquanto isso, o governo poderia legislar com decretos-leis sobre segurança nacional, administração e finanças. No dia 24 de janeiro de 1967 foi promulgada, sem grandes alterações, a nova Constituição, que incorporava as medidas já estabelecidas pelos Atos Institucionais e Complementares (LOPES, 2002).

A necessidade da elaboração de nova constituição, com todos os atos institucionais e

complementares incorporados, foi para que houvesse a reforma administrativa brasileira e

a formalização legislativa, pois a Constituição de 18 de Setembro de 1946 estava

conflitando desde 1964 com os atos e a normatividade constitucional, denominada institucional.

O novo regime político foi redefinido no sentido de restringir a participação popular, impedindo quaisquer reivindicações ou movimentos de oposição. A forma federalista do Estado foi mantida, todavia com maior expansão da União (LOPES, 2002). A Constituição de 1967 buscou institucionalizar e legalizar a ditadura militar, aumentando a influência do Poder Executivo sobre o Legislativo e Judiciário e criando, desta forma, uma hierarquia constitucional centralizadora. As emendas constitucionais que eram atribuições do Poder Legislativo, com o aval do Poder Executivo e Judiciário, passaram a ser iniciativas únicas e exclusivas dos que exerciam o Poder Executivo, ficando os demais relevados a meros espectadores das aprovações dos pacotes, com o seriam posteriormente nominadas as emendas e legislações baixadas pelo Presidente da República.

Em 1969, o Vice-Presidente Pedro Aleixo coordenou uma reforma constitucional a ser promulgada em 1º de setembro, o que não aconteceu, em virtude de uma trombose que acometeu o Presidente Costa e Silva, dois dias antes, incapacitando-o de governar. Como consequência, os três ministros militares impediram que o Vice-Presidente Pedro Aleixo tomasse posse, dando um golpe e formando uma Junta Militar que governou o País entre 30 de agosto e 31 de outubro de 1969. Nesse período foi procedida uma reforma constitucional, de autoria de Gama Filho, Ministro da Justiça, que manteve o AI-5 e introduziu uma nova Lei de Segurança Nacional, ainda mais violenta e arbitrária (LOPES,

2002).

10.6.1. A POLÊMICA SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969: A Constituição de 1967 foi alterada substancialmente pela Emenda Nº 1, baixada pela Junta Militar que assumiu o governo com a doença de Costa e Silva, em 1969. Esta intensificou a concentração de poder no Executivo dominado pelo Exército e, junto com o AI-12, permitiu a substituição do presidente por uma Junta Militar, apesar de existir o vice-presidente (na época, Pedro Aleixo).

Além dessas modificações, o governo também decretou uma Lei de Segurança Nacional, que restringia severamente as liberdades civis (como parte do combate à subversão) e uma Lei de Imprensa, que estabeleceu a Censura Federal que durou até o governo José Sarney.

O Ato Institucional Número Cinco deu poderes ao presidente para fechar, por tempo indeterminado, o Congresso Nacional, as Assembleias Estaduais e as Câmaras Municipais, para suspender o direito político por 10 anos e cassar mandatos efetivos e para decretar ou prorrogar estado de sítio. Foi instituída no mandato do Marechal Arthur Costa e Silva. Pode não ser considerada uma Constituição por ter sido outorgada pelos 3 ministros militares sob a aparência de emenda constitucional durante o recesso forçado do Congresso Nacional.

Neste sentido não existe Constituição Federal de 1969. Existe a Emenda Constitucional n° 1 de 17 de outubro de 1969 que modifica a Constituição Federal de 1967.

A Constituição de 1967 recebeu em 1969 nova redação por uma emenda

pelos "Ministros militares no exercício da Presidência da

alguns especialistas, em que pese ser formalmente uma emenda à constituição de

República". É considerada por

decretada

1967, uma nova Constituição de caráter outorgado.

10.7. CONSTITUIÇÃO DE 1988: A Constituição brasileira de 1988 é a sétima a reger o Brasil desde a sua Independência. Surge como reação ao período do Regime Militar e devido às preocupações de garantia dos direitos humanos e direitos sociais.

A Constituição Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrático de Direito estabeleceu,

entre outros, a cidadania e a soberania como fundamentos deste Estado.

O poder político, a cidadania e a soberania ganharam novas bases de compreensão, incorporando uma nova dimensão da legitimidade do regime de governo adotado onde se verifica a participação do povo no poder político, ampliando a ideia de democracia para além do campo restrito da legalidade conforme estabelece o parágrafo único do art. 1.º da CF.

A Constituição de 1988 combina representação e participação direta, instituindo, portanto,

a democracia participativa. É o que dispõe o parágrafo único do artigo 1º: “Todo o poder

emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Para tanto, a Constituição de 1988 previu três institutos: o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular.

Rompendo com a lógica autoritária da Constituição de 1967, a Carta de 1988 qualificou como crimes inafiançáveis a tortura e as ações armadas contra o estado democrático e a ordem constitucional, criando assim dispositivos constitucionais para bloquear golpes de quaisquer naturezas. Determinou a eleição direta do presidente da República, dos governadores dos Estados e prefeitos, além de prever as responsabilidades fiscais. A nova constituição ampliou os poderes do Congresso Nacional tornando o Brasil um país mais democrático.

Não obstante, ao passo que a nova Lei Magna restaurou a ordem democrática, manteve

em seu bojo certo entulho autoritário como a Medida Provisória que surgiu em substituição

à legislação delegada e ao decreto-lei (BONAVIDES, 1994).

A Carta Constitucional sofreu revisões a partir de 1995, pois houve emendas que se fizeram necessárias para adequá-la aos novos rumos tomados pela história, pela política e pela tecnologia. Estas alterações não foram consensuais, havendo muitas discussões nas suas aprovações. Em função das modificações, houve certa desfiguração de seu sentido original de constituição cidadã.

11. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS: As disposições transitórias de uma constituição nada mais são do que uma das partes constitucionais que tem por objetivo regulamentar o período de transição que se dá do regime jurídico estabelecido pela velha constituição para o regime jurídico estabelecido pela nova. São, portanto, afetas ao direito intertemporal.

É de sua importância este mecanismo de regulamentação, pois, salvo determinação expressa em contrário na nova constituição, ao ela se tornar eficaz, ab-roga a anterior, ou seja, aniquila absolutamente a eficácia de toda constituição anterior e, como tal ab-rogação tem por conseqüência a mudança brusca do regime constitucional, faz-se necessário que a realidade

daquele período seja regulamentada para que se adapte à nova realidade constitucionalmente imposta. Além disso, devemos observar que há certas situações em que a nova constituição pede lei infraconstitucional que venha a regulamentar alguma de suas normas e, para que essa norma não tenha a sua aplicabilidade prejudicada, os ADCT a regulamentam até que lei específica sobrevenha. É o caso do art. 10 dos ADCT, em cujo caput se lê que “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição”.

Uma outra ilustração clara da importância do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF se encontra no art. 27, I, §2º dos ADCT, por meio do qual os ministros do Tribunal Federal de Recursos (TFR) foram alocados em um dos tribunais criados pela nova constituição, qual seja, o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Como exemplo da importância dos ADCT e da força da nova constituição, note que, do ponto de vista estritamente formal, caso os ADCT não houvessem regulamentado a composição do STJ como o fez e, paralelamente, não houvessem dado destino diverso aos ministros do antigo TFR, estes simplesmente deixariam de ser servidores púbicos.

Os ADCT, como formadores de uma parte constitucional, assemelham se em certos pontos com a parte dogmática, mas como diferentes dessa, dela distinguem-se em alguns pontos.

As normas transitórias, por vezes, regulam temporariamente determinada matéria, até que a regra constitucional permanente possa incidir em sua plenitude. Em outras ocasiões, criam ou extinguem determinadas situações jurídicas para que a Constituição já se depare, na sua aplicação regular, com uma nova realidade. Ou, ainda, suspendem, por um prazo acertado, o início da eficácia de uma determinada norma constitucional. Averbe-se, no entanto, porque fundamental, que todas as normas inscritas na parte ou no apêndice que a Constituição dedica às disposições transitórias são formalmente constitucionais. Vale dizer: desfrutam, independentemente de seu conteúdo, da supremacia jurídica de tais normas, sendo aplicáveis com o grau de eficácia que esta posição hierárquica lhes confere.

11.1. CLASSIFICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS: Com base na ordenação procedida no parágrafo anterior, é possível identificar as espécies distintas de disposições transitórias, para agrupá-las nas três categorias abaixo.

11.1.1. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS PROPRIAMENTE DITAS: Tais são as disposições típicas, que regulam provisoriamente determinadas relações, destinam- se a vigência temporária e, de regra, estão sujeitas apenas à ocorrência de uma condição resolutiva ou de um termo. No Ato das Disposições Transitórias aprovado com a nova Carta, são exemplos dessa natureza:

“Art. 10, § 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX da Constituição o prazo de licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

“Art. 23. Até que se edite a regulamentação do art. 21, XVI, da Constituição, os atuais ocupantes do cargo de censor federal continuarão exercendo funções com este compatíveis, no Departamento de Polícia Federal, observados os dispositivos constitucionais”.

11.1.2. DISPOSIÇÕES DE EFEITOS INSTANTANEOS E DEFINITIVOS: Nessa hipótese, geralmente abrangente das normas com caráter organizatório, não existe, de regra, hipoteticidade, ou seja, a previsão de um fato em tese e a atribuição de um efeito jurídico. A norma opera, quer imediatamente, quer no prazo nela estabelecido, a plenitude de seus efeitos jurídicos, que, realizados objetivamente, se exaurem. Tal é o caso, e.g., do art. 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“É criado o Estado do Tocantins”. Ou do art. 15: “Fica extinto o Território de Fernando de Noronha, sendo sua área reincorporada a Pernambuco”.

11.1.3.

DISPOSIÇÕES DE EFEITOS DIFERIDORES: Por fim, estas são as regras

que sustam a operatividade da norma constitucional por prazo determinado ou até

a ocorrência de um determinado evento. Tome-se como exemplo o art. 5º do ADCT: “Não se aplicam às eleições previstas para 15 de novembro de 1988 o disposto no artigo 16 e as regras do artigo 77 da Constituição.

11.2. CARÁTER INAUGURAL NO ATO DA PROMULGAÇÃO: Veja que a edição original

tanto os ADCTquanto de toda a constituição não está subordinada à lógica, ao modelo ou à razoabilidade formais prévios, de maneira que a regulamentação é absolutamente livre, por ser, como estudaremos futuramente, fruto do poder constituinte originário, que é absoluto, embora possa sofrer restrições extrajurídicas (de natureza histórica, psicológica, sociológica, entre outras, conforme veremos na análise do poder constitucional originário).

O próprio exemplo, já mencionado, do art. 27, I, §2º do ADCT apresenta uma situação de

aproveitamento de servidores para um órgão cuja função, embora semelhante, não é idêntica ao órgão de onde esses servidores provieram, pois, como sabemos, o STJ, embora tenha herdado os ministros do TFR, não herdou a sua função precípua no ordenamento inaugurado pela CF, senão excepcionalmente. Com efeito, o TFR, como o

nome o diz, exercia a função precípua de tribunal de apelação ordinário no âmbito federal,

o que, atualmente, é o papel desempenhado pelos cinco Tribunais Regionais Federais (TRF) do nosso país e, apenas excepcionalmente, pela corte superior.

Não podemos esquecer que as emendas constitucionais aos ADCT, contudo, são controladas em sua constitucionalidade, visto que não mais são frutos da vontade soberana do constituinte originário. Assim, o caráter inaugural que oferece as características decorrentes do poder ilimitado do constituinte originário a toda a CF somente se aplica, obviamente, ao texto não emendado.

Há algumas características dos ADCT que os diferenciam do resto da constituição. Entre essas, a mais marcante é a de que os ADCT são feitos para durarem por curto período, sendo, portanto, efêmeros, conforme veremos a seguir.

11.3. EFEMERIDADE: Realmente, uma das características principais dos ADCT é a de que

eles apresentam caráter efêmero, como o próprio termo “transitórias”, presente em seu nome, já sugere. Essa efemeridade, contudo, não quer dizer que as normas dos ADCT são diferentes das do corpo dogmático da CF no que diz respeito à aplicabilidade ou à rigidez.

Nesses quesitos, não há diferenças entre essas duas partes da constituição.

Ademais, veja que a ideia por trás da característica da efemeridade dos ADCT é a de que o que deve disciplinar duradouramente a conduta social e regulamentar os elementos do Estado é principalmente a parte permanente, ou seja, dogmática, da constituição, de maneira que outro não poderia ser o entendimento senão o apresentado pela lavra do Min. Sepúlveda Pertence, segundo o qual “o alcance de normas constitucionais transitórias há de ser demarcado pela medida da estrita necessidade do período de transição, que visem

a reger, de tal modo a que, tão cedo quanto possível, possa ter aplicação a disciplina

constitucional permanente da matéria”, ou seja, a parte dogmática da constituição (ADI 644-MC, DJ 21/02/92). Em palavras simples, a efemeridade dos ADCT se justifica pela sua finalidade, que é a de preparar o terreno para a eficácia plena da parte dogmática da constituição.

11.3.1. EFEMERIDADE NÃO IMPLICA REVOGAÇÃO: Até aqui, parece não haver

grandes problemas no entendimento do caráter efêmero dos ADCT. Um elemento

de maior dificuldade, contudo, aparece quando nos perguntamos se essa efemeridade implica revogação dos artigos dos ADCT quando o que dispõe são cumpridos.

Note que alguns artigos dos ADCT referem-se a datas estabelecidas, a pontos específicos na linha temporal, de forma que, ultrapassadas essas datas, o disposto no artigo torna-se sem possibilidade de aplicação. Vejamos, por exemplo, que o art. 2º dos ADCT reza que “no dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País”, de maneira que, depois de realizada esta consulta (que, por sinal, foi efetuada no dia 21 de abril de 1993 por força do artigo único da Emenda Constitucional n.º 2 de 1992), não mais há sentido prático no disposto no referido artigo.

Acontece que, da falta de elementos práticos na aplicação de um artigo ou mesmo da impossibilidade de efetivação do que esse artigo dispõe, não se pode concluir pela revogação do mesmo. Assim, todos os artigos da ADCT continuam existentes no ordenamento jurídico, mesmo que já tenham cumprido o seu papel e já tenham ultrapassado o tempo por elas fixado, salvo se um ou alguns dos artigos forem expressamente revogados por emenda constitucional.

11.4. EMENDAS CONSTITUCIONAIS E ADCT: Pelo fato de que os ADCT são feitos

para durar por tempo curto, determinado, muitos são os que estranham o fato de poderem

ser emendados. Realmente, não parece um mecanismo dos mais razoáveis possibilitar a modificação dos artigos dos ADCT por emenda constitucional, mas é tecnicamente possível, já que os ADCT fazem parte da própria constituição.

O fato é que muitos artigos dos ADCT já foram alterados por emenda constitucional, a começar pelo já mencionado art. 2º que previa a data do plebiscito para definição da forma e sistema de governo. Outras emendas aos ADCT trazem efeitos práticos muito mais severos para a população, a exemplo do art. 1º da Emenda Constitucional de n.º 21, de 1999, que, alterando o art. 75 dos ADCT, prorrogou por 36 meses a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, o qual, por sinal, fora incluído nos ADCT pela Emenda Constitucional de n.º12, de 1996.

Como estudaremos no capítulo referente às emendas constitucionais, embora elas possam alterar o disposto nos ADCT, isso não é feito de forma imune à apreciação da constitucionalidade pelo STF. No caso supramencionado, qual seja, o referente à EC de n.º 21:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a plena legitimidade constitucional da CPMF, tal como prevista no art. 75 do ADCT, na redação que lhe deu a EC nº 21/99, vindo a rejeitar as alegações de confisco de rendimentos, de redução de salários, de bitributação e de ofensa aos postulados da isonomia e da legalidade em matéria tributária. Precedente: ADI 2.031/DF, Rel. Min. Ellen Gracie (julgamento definitivo)." (RE 389.423-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 05/11/04).

Em outras palavras, o STF foi provocado e se posicionou pela constitucionalidade da EC de n.º 21 e, portanto, dirimiu quaisquer dúvidas quanto à constitucionalidade do art. 75 dos ADCT.

Assim, é totalmente possível que um ou mais artigos dos ADCT sejam revogados por emendas constitucionais, mas, enquanto não forem, permanecerão no ordenamento jurídico como normas de força constitucional, mesmo que sem aplicabilidade prática.

11.5. A MANUTENÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR PELOS ADCT: Em outras

palavras, o STF foi provocado e se posicionou pela constitucionalidade da EC de n.º 21 e, portanto, dirimiu quaisquer dúvidas quanto à constitucionalidade do art. 75 dos ADCT.

Assim, é totalmente possível que um ou mais artigos dos ADCT sejam revogados por emendas constitucionais, mas, enquanto não forem, permanecerão no ordenamento jurídico como normas de força constitucional, mesmo que sem aplicabilidade prática.

A manutenção de pontos da constituição anterior pode vir expressa nos ADCT, mas sempre como exceção. Note que isso é diferente de desconstitucionalização. O termo “desconstitucionalização” pode apresentar vários significados. Um deles, de importância central para a sociologia jurídica, define o fenômeno que se faz presente quando a constituição gradativamente se separa a da realidade social de cujos anseios deve dar conta. É, por exemplo, a definição adotada por Ivo Dantas (na obra Poder constituinte e revolução). Um outro sentido do termo aparece na possibilidade que a nova constituição tem de manter a constituição antiga, mas com natureza de lei ordinária, ou seja, desconstitucionalizando-a. Os termos em que esse fenômeno ocorre serão estudados na ocasião em que abordaremos o poder constituinte originário.

Por ora, interessa-nos aqui o fato de que os ADCT podem determinar que dispositivos da velha constituição mantenham -se no ordenamento jurídico novo, com força de norma constitucional, por tempo determinado ou enquanto durarem certas condições. Com isso, a eficácia de determinados pontos da nova constituição é postergada, muita vez com o fim de que a sociedade possa se adaptar às novas exigências por eles impostas. Um exemplo disso pode ser vislumbrado no art. 34, caput , dos ADCT, segundo o qual “o sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores”.

Exemplos de manutenção da antiga constituição não por tempo fixo, mas em função de certas condições, podem ser vislumbrados nos art. 29, §3º e art. 70, dos ADCT. Este último reza que “fica mantida atual competência dos tribunais estaduais até que a mesma seja definida na Constituição do Estado, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição” e tem por objetivo manter a ordem até que o poder constituinte estadual exercesse a determinação da Carta Magna.