Você está na página 1de 56

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO I

INTRODUO

Objecto e mbito da disciplina


Na organizao actual da sociedade internacional encontramos uma pluralidade de Estados soberanos, correspondendo a cada um deles um sistema jurdico, pelo que h uma pluralidade de sistemas jurdicos estaduais, desenvolvendo-se cada um deles com autonomia e a par de zonas de convergncia, apresentam-se divergncias importantes na soluo de muitos problemas jurdicos. pluralidade de sistemas jurdicos corresponde uma diversidade de regulao jurdica das mesmas situaes da vida. De facto, a multiplicao e acelerao dos movimentos fsicos de pessoas e bens atravs das fronteiras, a intensificao da circulao de capitais, bens intelectuais e direitos e a crescente internacionalizao das relaes sociais atribui uma dimenso transfronteiria s situaes jurdicas e coloca problemas de determinao do direito aplicvel ao caso concreto. O objecto da disciplina de Direito Internacional Privado so as situaes privadas1 internacionais2, relativamente s quais se colocam 3 ordens fundamentais de problemas: 1. Qual o direito que se lhes aplica 2. Qual o tribunal competente para julgar as questes delas emergentes 3. As condies a que se subordina, em Portugal, o reconhecimento de sentenas sobre estas situaes proferidas por tribunais estrangeiros. O Direito Internacional Privado tem uma funo material, que prover resoluo de conflitos de interesses nas situaes privadas internacionais e essa resoluo faz-se em conformidade com os valores fundamentais da nossa ordem jurdica. Em termos de delimitao das situaes reguladas pelo direito Internacional Privado na ordem jurdica portuguesa aceita-se hoje que um Estado estrangeiro s goza de imunidade de jurisdio relativamente aos actos praticados iure imperii e j no relativamente aos actos praticados ius gestionis. De acordo com o Prof. Lus Lima Pinheiro, a ordem jurdica de um Estado inteiramente livre de decidir se tutela ou no juridicamente a pretenso de um Estado fundada no seu direito pblico.

Valores do Direito Internacional Privado


Podemos apontar diversos valores jurdicos nos quais assentam o Direito Internacional privado:
1

Trata-se de situaes que dizem respeito a: Direito civil das pessoas Direito das obrigaes Direito das coisas Direito da famlia Direito das sucesses Direitos privados especiais Direito comercial 2 Situaes transnacionais todas aquelas em que se coloque um problema de determinao do direito aplicvel que deva ser resolvida pelo Direito Internacional Privado. As situaes jurdicas transnacionais so em regra apreciadas segundo o Direito Internacional Privado de uma ordem jurdica estadual. Direito Internacional Privado I 2

a) Salvaguarda da dignidade da pessoa humana3 tem como consequncia necessria o reconhecimento aos estrangeiros, em territrio nacional, da susceptibilidade de serem titulares de direitos. Ela pressupe tambm que se reconheam s pessoas singulares certos estados, certas qualidades que a integram, em que ela est investida de acordo com a lei do pas que originria, e que isso acontea onde quer que a pessoa se encontre4. b) Reconhecimento da autonomia da vontade e da autonomia privada permite-se a possibilidade de os interessados escolherem a lei aplicvel a certas relaes privadas internacionais em que intervm, nomeadamente em matria contratual. A escolha da lei aplicvel aos contratos e a outras situaes privadas internacionais em que intervenham favorece a certeza quanto ao direito aplicvel e segurana jurdica, pois permite saber partida qual a lei que vai reger aquela situao, reconhecendo-se aos interessados uma certa esfera de liberdade nas regulaes das situaes jurdicas em que intervm, permitindo-se a escolha do regime jurdico que consideram mais ajustado s situaes em causa. Todavia, esta faculdade no reconhecida em todos os domnios, h matrias em que a escolha da lei aplicvel no permitida. c) Tutela da confiana trata-se de salvaguardar as expectativas legtimas das pessoas nas situaes jurdicas. As situaes privadas internacionais pelo facto de estarem conexas com mais de uma ordem jurdica e na prtica existir alguma incerteza quanto ao regime jurdico que se lhe vai aplicar reclamam uma regulao jurdica que acautele o mais possvel a tutela das expectativas legtimas5. d) Igualdade perante a lei Prende-se com a harmonia jurdica internacional, de acordo com a qual a mesma causa, onde quer que seja submetida a julgamento ser julgada por aplicao da mesma lei. e) Proteco da parte mais fraca na relao jurdica consubstancia-se na aplicao da lei da parte mais fraca sua situao privada internacional, quando essa lei lhe for mais favorvel. f) Eficincia econmica consubstancia-se na aplicao da lei que mais favorea uma regulao eficiente do ponto de vista econmico das situaes jurdicas, i.e., uma regulao que permite a reduo dos custos das transaces.

Mtodo
O problema do mtodo tem no direito internacional privado um sentido especfico, que decorre da ndole particular do prprio objecto da disciplina6. Podemos assim apontar as seguintes orientaes metodolgicas:

Valor em que se funda o reconhecimento da personalidade jurdica e o reconhecimento de direitos de personalidade a todos os seres humanos. 4 Esta a justificao para o conceito de lei pessoal. 5 A tutela da confiana leva a que: Em certas situaes, quando estas tenham uma relao estreita com certa lei estrangeira, se aplique essa mesma lei em territrio nacional. Em certas condies, se introduza um desvio aplicao da lei da nacionalidade das pessoas singulares e se aplique a lei da residncia habitual desde que ela se considere competente. Se reconhea em territrio nacional sentenas e outros actos pblicos estrangeiros. 6 Tem em vista as situaes conexas com mais de uma ordem jurdica local, procurando-se determinar a eficcia que deve reconhecer-se, na regulao dessas situaes, s normas e princpios das diferentes ordens jurdicas com as quais as mesmas se acham ligadas e de averiguar de que modo se ho-de coordenar entre si, para este mesmo efeito estas ordens jurdicas. Direito Internacional Privado I 3

a) Mtodo Jurisdicionalista (Lexforismo)7 as situaes privadas internacionais devem estar sujeitas, independentemente das conexes que possuam com a ordem jurdica em que se integra o rgo jurisdicional chamado a decidir os litgios delas emergentes, s normas materiais nela vigentes, desde que seja internacionalmente competente, esse rgo aplicar sempre a lex fori. Dever ser ao Estado do foro que pertence no exerccio da sua soberania, definir os pressupostos e limites que se subordina a aplicao na ordem interna do direito estrangeiro. A lei desse Estado a ordem jurdica de referncia no juzo acerca da totalidade do resultado da aplicao da lei designada pelas regras de conflito. b) Mtodo Substancialista8 a regulao das situaes privadas internacionais deve resultar sobretudo de normas ou princpios que forneam directamente a respectiva disciplina material, quer sejam especificamente criados para o efeito, quer tenham tambm por objecto as situaes puramente internas. Tal poderia ser conseguido atravs da unificao do direito privado material mediante convenes internacionais ou regras de direito comunitrio. Nesta formulao cabe ainda a formulao de regras de direito material especialmente criadas para as situaes privadas internacionais9. Todavia, dentro desta formulao surgem outras correntes. Lex Mercatoria10 A uniformizao do direito deve ocorrer por via consuetudinria. No existe uma noo sedimentada de lex mercatoria, mas possvel distinguir duas concepes: Maximalista uma ordem jurdica autnoma relativamente aos direitos estaduais e alternativa a estes. Existem dois pontos de vista no tocante ao seu contedo: Ordem jurdica essencialmente formada por regras de fonte consuetudinria. Incluem-se nela todas as regras materiais que disciplinam o comrcio internacional, qualquer que seja a sua fonte, incluindo tratados e convenes.

Vantagens: Possibilita uma melhor administrao da justia pois os tribunais que o seguirem apenas tero de aplicar o direito local, nico normalmente em que os juzes so versados. Envolve menor dispndio de recursos e confere maior celeridade aos processos judiciais, dada a desnecessidade, que lhe inerente, de alegar direito estrangeiro e de determinar o respectivo contedo. Desvantagens: A aplicao do direito interno a um facto totalmente ocorrido num ou mais pases estrangeiros entre pessoas que tenham fundado a sua conduta nos ordenamentos jurdicos desses pases, pode conduzir a situaes injustas, na medida em que pode defraudar a confiana depositada pelos interessados na valorao desse facto luz do direito vigente naqueles pases TUTELA DA CONFIANA. Caso os tribunais de cada pas apreciassem exclusivamente luz do seu prprio direito as questes solicitadas pelas situaes privadas internacionais, estas teriam solues diferentes consoante o tribunal a que fossem submetidas POSSIBILIDADE DE QUEBRA DE IGUALDADE ENTRE AS PARTES 8 Desvantagens: As regras hoje existentes de direito internacional material no abrangem muitas categorias de situaes privadas internacionais da maior relevncia. E mesmo nas matrias por elas disciplinadas a eliminao dos conflitos de leis no espao pressuporia que vigorassem em todos os estados, o que est longe de ter sido conseguido. Assim, subsistiriam os conflitos de leis resultantes das divergncias de interpretao das convenes internacionais pelos tribunais nacionais e da necessidade de integrar as respectivas lacunas por recurso s disposies do direito interno. A aplicao do direito internacional privado material de fonte convencional depende geralmente da existncia entre a situao sub judice e um dos Estados em que o mesmo vigore da conexo postulada por uma regra de conflitos convencional. 9 Exemplo Conveno das Naes Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, 1980, em vigor desde 01 de Janeiro de 1988. 10 Desvantagens: Seja qual for a eficcia que se reconhea lex mercatria, h um risco de imprevisibilidade das sentenas nela fundadas. Direito Internacional Privado I 4

Minimalista exerce uma funo complementar dos direitos nacionais e tem por fonte os usos do comrcio internacional, que as partes podem incorporar nos contratos por si celebrados e os rbitros podem aplicar como meios de integrao e de interpretao deste. Auto-regulao regulao levada a cabo pelos prprios interessados. c) Mtodo conflitual ou da Conexo - assenta no recurso a regras de conflitos de leis no espao ou a regras de conexo. Assim, para promover a regulao das situaes internacionais ou plurilocalizadas deve aplicar-se a lei que for designada atravs de uma regra de conflitos, que tem como elemento chave, o elemento de conexo que nos vai indicar a lei aplicvel. A soluo passa ento, pela coordenao desses sistemas, atravs de regras de conflito, que submetam aquelas situaes a uma ou mais leis que com elas possuam determinada ligao11. Podem apontar-se duas importantes caractersticas ao mtodo conflitual: A regulao das situaes plurilocalizadas no hoje indiferente ao contedo das normas em presena e ao resultado material da sua aplicao. Nessa regulao avultam no s valores e interesses individuais como originariamente se supunha, mas tambm os valores e interesses sociais, que as normas em apreo predominantemente visam tutelar.

Direito Internacional Privado e outras disciplinas jurdicas Direito Constitucional


Nas relaes entre o direito constitucional e o direito internacional privado no que toca s regras de conflito de leis no espao podem ser colocados trs tipos de problemas: a) Saber se as regras de conflito de leis no espao se podem considerar subordinadas CRP Reconhece-se hoje que o direito dos conflitos se encontra sujeito CRP. As normas em causa so normas como quaisquer outras e tem de estar sujeitas Constituio. De acordo com o Prof. Drio Moura Vicente, no h como subtrair este ramo do direito ao crivo da CRP, pois nada justifica a subtraco destas normas a um juzo de constitucionalidade12. b) Saber se as normas materiais de ordem jurdica estrangeira para a qual remetem as nossas regras de conflito de leis no espao podem no ser aplicadas por serem contrrias CRP Posio do Prof. Ferrer Correia podemos resolver este problema recorrendo a uma regra da teoria geral do direito dos conflitos que a reserva de ordem pblica internacional, que se encontra disciplinada no art 22 do CC, de acordo com a qual se a aplicao de uma lei estrangeira conduzir a resultados ofensivos deste princpio, pode ser recusada a sua aplicao. Neste caso, necessrio que ocorra uma incompatibilidade manifesta entre os resultados de aplicao da norma estrangeira e os princpios de ordem pblica internacional, sendo tambm
11

Assegura que a disciplina jurdica dessas situaes salvaguarde a tutela da confiana e a diversidade dos direitos nacionais e das formas de cultura que estes exprimem. 12 Exemplo relativamente alterao constitucional face discriminao dos filhos nascidos dentro e fora do casamento, que conduziu abolio da figura dos filhos ilegtimos, levou supresso do art 58 e 59 do CC, que precisamente consagrava regimes especiais no que toca ao regime da filiao ilegtima. Direito Internacional Privado I 5

necessrio que exista um nexo espacial relevante entre a nossa ordem jurdica e a situao a regular. Todavia esta soluo no d uma resposta inteiramente satisfatria, pois podem sempre haver casos em que independentemente de estarem preenchidos os requisitos de ordem pblica internacional haja que fazer prevalecer as normas constitucionais sobre uma regra estrangeira. Posio do Prof. Jorge Miranda defende que todas as normas estrangeiras estejam sujeitas a fiscalizao da sua constitucionalidade do ponto de vista da nossa CRP, no podendo os tribunais portugueses aplicar normas que contrariem claramente a Constituio. Posio do Prof. Drio Moura Vicente a nossa CRP no pode obstar aplicao de todas e quaisquer normas estrangeiras contrrias s suas prescries porque nem sempre isso se justificar, mas tambm temos de admitir que a nossa CRP pode funcionar para alm do mbito que caberia atravs da ordem pblica internacional. c) Saber em que medida os tribunais portugueses podem recusar a aplicao de uma lei estrangeira, por contrariar as normas constitucionais desse pas. Tem de se ter em conta o princpio da harmonia de julgados, isto , procura-se assegurar que as situaes privadas internacionais que chegam aos nossos tribunais sejam julgadas quanto possvel de acordo com os mesmos critrios que o seriam por um tribunal estrangeiro a que a mesma situao pudesse ser submetida. Deste modo, dever procederse distino de vrias situaes: A norma material que invocada perante o tribunal portugus foi declarada inconstitucional pelo pas ao qual pertence com fora obrigatria geral neste caso a harmonia de julgados, reclama que no se aplique essa norma pois conduziria a uma soluo diferente daquela que chegaria o tribunal de origem da norma. Essa norma ainda no foi declarada inconstitucional com fora obrigatria geral temos ento duas situaes: Pode no Estado a que a norma pertence no haver controlo da constitucionalidade das leis por tribunais comuns13 e neste caso o tribunal portugus no pode recusar a aplicao de uma norma mesmo que seja arguida a inconstitucionalidade da norma se um tribunal homlogo no o pode fazer. Se no pas da norma em causa existir controlo da constitucionalidade das leis pelos tribunais comuns14, j no se pode negar legitimidade ao tribunal portugus de negar a aplicao da lei estrangeira, mas aqui tambm se deve ter em linha de conta a existncia de duas situaes distintas: A norma em causa no foi objecto de nenhuma declarao de constitucionalidade ou se o foi ocorreu num nmero reduzido de casos neste caso no ser prudente o nosso tribunal recusar a sua aplicao. H uma maioria de decises no sentido da inconstitucionalidade para assegurar a harmonia de julgados dever recusar-se a aplicao dessa norma.
13 14

Exemplo Frana Exemplo - EUA

Direito Internacional Privado I 6

INTERPRETAO E APLICAO DAS REGRAS DE CONFLITOS

A regra de conflitos Estrutura da regra de conflitos


Estrutura da regra de conflitos Previso a situao da vida que ela visa regular, situao que ter de caracterstico a circunstncia de ser plurilocalizada, i.e., ter carcter internacional. A previso da regra de conflitos suscita problemas muito especficos, na maior parte dos casos a delimitao da previso da regra de conflitos feita atravs de conceitos tcnico jurdicos que nos indicam: Uma certa categoria de situaes, revelaes e manifestaes jurdicas15 Uma certa categoria de questes jurdicas especiais16 Para designar os conceitos que descrevem estas categorias de relaes fala-se de conceitos quadro, que representam o conceito atravs do qual a regra de conflitos delimita o seu objecto, a sua previso. Estatuio Traduz-se no que se chama conexo17, no sentido de chamamento de certa lei ou leis a aplicarem-se situao privada internacional

Modalidades de estatuio da Regra de Conflitos


REGRAS DE CONFLITO UNILATERAIS Apenas designam e apenas dizem quando que se aplicam as normas materiais do direito do Estado do foro, limitam-se a delimitar e a circunscrever o mbito de aplicao espacial das normas jurdicas do Estado do foro18.
Exemplo regras que se encontram nos art 41 e 46 do CC, que se referem a obrigaes provenientes de negcios jurdicos e a direitos reais. 16 O seu objecto e a sua previso mais restrita e abrange apenas uma categoria de questes parciais o caso das regras constantes dos arts 36 e 49 do CC, que dizem respeito forma da declarao negocial e capacidade para contrair casamento e para celebrar convenes antenupciais respectivamente. Este fenmeno designado de depeage e representa o fraccionamento das situaes transnacionais pelo Direito dos conflitos. Muitas normas de conflitos no se reportam a situaes tpicas globalmente consideradas mas apenas a certos aspectos parcelares. Deste modo, perante o direito portugus contribuem para a disciplina da compra e venda as normas gerais do negcio jurdico, o direito das obrigaes e os direitos reais. Para definir a disciplina aplicvel a uma relao internacional de compra e venda necessrio actuar uma pluralidade de normas de conflitos, designadamente as relativas substncia do contrato, forma do contrato, aos efeitos reais. Estas normas podem desencadear a aplicao de uma pluralidade de direitos a diferentes aspectos da relao. Quanto mais numerosas forem as normas de conflitos, e mais limitado o mbito de aplicao de cada uma delas, mais frequente ser a submisso de diferentes aspectos da mesma situao a leis diversas. O depeage vem realar a funo reguladora do Direito dos Conflitos, pois a globalidade da disciplina de uma concreta relao da vida internacional, s pode ser definida pela actuao de uma pluralidade de normas. Assim, a regulao das situaes transnacionais pelo direito de Conflitos no se traduz, na sua insero numa determinada ordem jurdica, mas no estabelecimento de uma disciplina material coerente com base numa pluralidade de remisses para diferentes direitos. 17 No deve ser confundido com o elemento de conexo, que o elemento que a regra de conflitos pode conter e o elemento atravs do qual se acha essa lei ou leis aplicveis.
15

Direito Internacional Privado I 7

REGRAS DE CONFLITO BILATERAIS Tanto remetem para a lei do foro como para uma lei estrangeira19. REGRAS DE CONFLITO BILATERAIS IMPERFEITAS So regras que tanto remetem para a lei do foro como para uma lei estrangeira, mas s se reportam a uma certa categoria de situaes jurdicas que so normalmente as situaes que tem de certa forma conexo com o direito do Estado do foro20.

Modalidades de conexo da regra de conflitos


Simples a regra de conflitos designa uma nica lei que aplicvel em todas as e quaisquer circunstncias a esta situao que ela contempla21. Subsidiria s intervm se no tiver sido escolhida pelas partes a lei aplicvel 22. Alternativa prev-se vrias leis potencialmente aplicveis, mas s ser aplicvel uma delas, aquela que preencher certos requisitos, por exemplo aquela que for favorvel a uma certa categoria de sujeitos ou a que permita alcanar certo resultado. Optativa h vrias leis potencialmente aplicveis, mas s se aplica uma, mas essa lei vai ser aplicada em funo da invocao pela parte a quem interessa. Acessria aqui tambm s temos uma lei aplicvel ao caso, mas esta lei a lei que aplicvel a uma outra categoria de questes contempladas por outra regra de conflitos 23. Neste caso, h a preocupao de evitar o fraccionamento das questes privadas internacionais, pois se se aplicarem muitas leis diferentes s mesmas situaes por vezes elas no se harmonizam entre si, surgindo conflitos de leis, assim manda-se aplicar ao acessrio a lei reguladora da situao jurdica principal. Simples para que certo efeito jurdico se de preciso que ele seja reconhecido por dois ou mais ordenamentos jurdicos24. Condicionante ou limitativa h uma lei em princpio aplicvel mas h outra lei que vem condicionar ou limitar os efeitos previstos na primeira lei 25.

Singular Quando desencadeia a aplicao de um s direito.

Plural quando desencadeia a aplicao de mais de um Direito.

O elemento de conexo
O elemento de conexo o elemento da situao da vida em questo que a regra de conflitos indica como sendo o elemento decisivo para se achar a lei aplicvel. O elemento de conexo pode ser de vrios tipos: Relativos ao sujeito da relao ou da situao jurdica26 Relativos ao objecto da situao jurdica27
Exemplo art 8 do CT apenas delimita o mbito de aplicao da lei portuguesa, no nos diz quando que se aplica uma lei estrangeira. Exemplo art 25 + art 31, n 1 do CC o primeiro indica-nos que as matrias enunciadas so reguladas pela lei pessoal dos sujeitos, o segundo diz que a lei pessoal a lei da nacionalidade do sujeito. 20 Exemplo art 51 do CC ocupa-se da forma do casamento, a regra geral nesta matria consta do art 50 do CC, em princpio aplicvel a lei do lugar da celebrao do casamento, mas o art 51 do CC estabelece alguns desvios. 21 Exemplo art 46 do CC regime da posse da propriedade e demais direitos reais definido pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas. 22 Exemplo art 42 do CC. 23 Exemplo art 44 do CC. 24 Exemplo art 33, n 3 do CC. 25 Exemplo art 27, n 2 do CC 26 Exemplos: Art 31, n 1 do CC - a lei pessoal a lei da nacionalidade do indivduo. Art 32 do CC manda aplicar aos aptridas a lei da sua residncia habitual Art 33 do CC manda aplicar s pessoas colectivas a lei da sede principal e efectiva da sua administrao. 27 Exemplo art 46 do CC
18 19

Direito Internacional Privado I 8

Relativos ao lugar da prtica de um acto jurdico28 Todavia nem sempre a determinao da lei aplicvel se faz desta forma, h casos em que se confere ao interessado a possibilidade de escolher a lei aplicvel, sendo as prprias partes que podem dizer que independentemente das conexes que essa situao jurdica tenha so as partes que vo dizer qual a lei que se aplica29. Existem ainda casos em que a norma de conflitos no indica um elemento de conexo e tambm no confere s partes a possibilidade de escolherem a lei aplicvel, devendo ser o tribunal a achar a lei aplicvel na base de um critrio que a regra de conflitos indica de uma forma muito genrica30.

Interpretao e integrao de regras de conflito


ESPAO Dever distinguir-se entre: Regras de conflito de fonte interna os critrios so os mesmos do art 9 do CC. Regras de conflito de fonte internacional deve atender-se ao princpio do efeito til.

TEMPO quando no existam normas especficas dever recorrer-se aos critrios gerais constantes dos art 12 e 13 do CC. Assim, de acordo com o art 12 do CC em princpio as novas regras de conflitos s vo aplicar-se s situaes privadas internacionais constitudas aps a entrada em vigor dessas mesmas regras de conflito na nossa ordem jurdica.

INTEGRAO DE LACUNAS no frequente existirem lacunas, mais frequente a existncia de sobreposio e concurso de regras. No entanto, podemos falar de lacuna quando h uma regra de conflitos que no contemple uma certa categoria de situaes jurdicas, neste caso importante proceder qualificao da situao jurdica31. De qualquer modo as lacunas podem ser resolvidas por analogia, caso isso no acontea dever recorrer-se ao critrio do art 10, n 3 do CC, aplicando-se a norma que o intrprete criaria se tivesse de legislar dentro do esprito do sistema, devendo ter-se em linha de conta os princpios geral que norteiam o direito internacional privado.

INTERPRETAO DOS CONCEITOS QUADRO Quando se interpreta um conceito quadro de uma regra de conflitos, no temos que necessariamente atribuir a esse conceito o mesmo significado que tem no direito material portugus32. O conceito que descreve a previso da regra de conflitos pode ter um alcance mais vasto que o conceito homlogo do direito material do Estado do foro e na sua
Exemplo art 45 do CC manda atender ao lugar onde decorreu a principal actividade causadora do prejuzo. Exemplo art 3 do RRI em matria contratual o grande principio a possibilidade das partes escolherem a lei aplicvel. 30 Exemplo art 52, n 2 do CC em matria de relaes matrimoniais se os cnjuges no tiverem a mesma nacionalidade nem a mesma residncia habitual comum aplica-se a lei do pas com a qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa, no est aqui nenhum elemento de conexo, est apenas um critrio que o juiz poder seguir para achar a lei aplicvel. 31 Exemplo se tivermos perante um tribunal portugus uma aco respeitante a um problema de filiao ilegtima a situao subsumvel nos art 56 e 57 do CC que tratam da filiao em geral. 32 Exemplo filiao para efeitos de DIP no significa apenas aquilo que filiao para o nosso ordenamento interno, podem ser tambm institutos estrangeiros em matria de filiao que hoje no existem entre ns.
28 29

Direito Internacional Privado I 9

interpretao tem de se ter isso em conta princpio da autonomia do direito internacional privado. De facto, se os conceitos que delimitam o objecto da remisso tm o contedo que decorre expressamente ou por via da construo jurdica do direito material interno, eles vo deixar de fora realidades jurdicas diferentes existentes no direito estrangeiro. Deste modo, h necessidade de uma maior abertura dos conceitos das normas de conflitos. Assim, de acordo com a Prof. Isabel Magalhes Colao deve partir-se do direito material do foro, retirando-se da sua anlise notas para a determinao do conceito empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as finalidades especificas prosseguidas pelo direito dos conflitos. De acordo com o Prof. Ferrer Correia o Direito Internacional Privado por natureza um direito aberto a todas as instituies e contedos jurdicos conhecidos do mundo, a sua perspectiva transcende forosamente os horizontes do sistema jurdico interno. Esta abertura dos conceitos utilizados para delimitar o objecto da remisso a realidade jurdicas estrangeiras diferentes ou desconhecidas do direito material do foro por vezes expressamente enunciada no texto legal, veja-se o caso do art 30 do CC quando fala de tutela e instituies anlogas de proteco aos incapazes.

A qualificao
Entende-se por qualificao a integrao de um caso singular na previso de uma norma jurdica, na subsuno desse caso ao conceito que delimita o objecto dessa norma jurdica. Na aplicao das regras de conflitos surgem duas questes fundamentais: a) Saber se a referencia que feita pela regra uma referncia aberta, no sentido em que abrange todas e quaisquer normas jurdicas pertencentes a essa lei, que de acordo com ela so aplicveis ao caso concreto ou se uma referncia selectiva, no sentido de que s compreende aquela ou aquelas normas que correspondam categoria definida por aquele conceito quadro da regra de conflitos. b) Prende-se com a operao de qualificao propriamente dita e trata-se de saber quais so os critrios que presidem subsuno das normas materiais da lei designada pela regra de conflitos e ao conceito quadro desta mesma regra.

Conflitos de qualificao

Positivos Mais do que uma norma de conflitos aplicvel questo. Resolvem-se atravs da hierarquia de conexes, deste modo a substancia prevalece sobre a forma, a conexo real sobre a pessoal, a lex fori sobre as competncias estrangeiras. Negativos nenhuma norma de conflitos aplicvel questo. Conduzem ao reconhecimento de uma lacuna no sistema, haver que preenche-la criando uma norma ad hoc. Em alternativa defensvel que a questo seja regulada atravs de quadros gerais da ordem jurdica portuguesa.

Direito Internacional Privado I 10

ART 15 CC A competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que pelo seu contedo e pela funo que tem nessa lei integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. Aquilo que se pergunta se a norma material ou no reconduzvel ao conceito quadro da nossa regra de conflitos. S se a resposta a esta questo for positiva que se pode aplicar essa norma. Se no for assim, temos de recomear o processo e procurar atravs de outra regra de conflitos outra norma material que seja subsumvel a esse conceito quadro.

Como proceder para qualificar uma norma material potencialmente aplicvel33? Trs momentos: 1. Interpretao34 do conceito quadro da regra de conflitos trata-se de saber at que ponto admissvel atravs do chamamento feito por uma regra de conflitos portuguesa, aplicar em Portugal institutos jurdicos estrangeiros que so desconhecidos entre ns, ou que pelo menos nos ordenamentos jurdicos estrangeiros a que pertencem tm contedos e efeitos diferentes.
Exemplo art 55 do CC trata do divorcio, pergunta-se se esta norma abrange apenas aqueles divrcios que so decretados por uma entidade oficial, como seja o tribunal ou o conservador do registo civil, como acontece entre ns com a oficialidade publica, ou tambm se abrange aqui o divorcio privado, como aquele que vigora nos sistemas jurdicos islmicos, em que o marido pode divorciar-se da mulher simplesmente pronunciando a palavra talaq trs vezes na presena dela.

2. Caracterizao do objecto a qualificar


33

RESOLUO DE CASOS PRTICOS DE QUALIFICAO - PRINCIPAIS PASSOS 1. Determinar os ordenamentos jurdicos em contacto com a situao (potenciais leges causae). 2. Identificar o objecto da qualificao (normas materiais ou situaes jurdicas). 3. Identificar as normas materiais potencialmente aplicveis ao caso concreto nas ordens jurdicas em contacto com a situao. 4. Depois de identificadas essas normas, caracteriz-las determinar o contedo que tm e a funo que desempenham luz da ordem jurdica a que pertencem (potencial lex causae) art. 15 do CC. Isto equivale ao 2 momento da qualificao. 5. Depois de caracterizado o objecto da qualificao, verificar se, partida, possvel subsumir as normas materiais em alguma regra de conflitos vigente no ordenamento jurdico portugus (lex fori). Isto j tem algo do 3 momento da qualificao. 6. Interpretar o conceito-quadro da regra de conflitos ou das regras de conflitos em que parece ser possvel subsumir as normas materiais j caracterizadas. Isto equivale ao 1 momento da qualificao. 7. J seguros de que possvel reconduzir o objecto j caracterizado (normas materiais ou situaes jurdicas) categoria de objectos da regra de conflitos (conceito-quadro), fazer a subsuno (qualificao stricto sensu) das normas na regra de conflitos. Isto corresponde ao 3 momento da qualificao. 8. Feita a subsuno, est encontrada ou esto encontradas as regras de conflitos. Geralmente, no havendo divergncia nas caracterizaes, conclui-se pela subsuno numa nica regra de conflitos, que ser ento a aplicvel (v. infra n.s 9 e 10). Quando assim no , podem surgir problemas de concurso de normas aplicveis ou de falta de normas aplicveis (v. infra n.s 11 a 13). 9. Encontrada a regra de conflitos, h que concretizar a conexo. 10. Das duas uma: a) ou a regra de conflitos remete para a ordem jurdica a que pertence a norma material de que partimos e que nela qualificmos; b) ou no remete para a ordem jurdica a que pertence a norma material de que partimos e que nela se qualifica. No primeiro caso, a norma material de que partimos, fazendo parte da ordem jurdica designada como competente, aplicvel. 34 Tratam-se de problemas que resultam de certos institutos jurdicos consagrados na nossa ordem jurdica terem regimes e contedos diferentes noutros ordenamentos jurdicos. Direito Internacional Privado I 11

3. Qualificao em sentido estrito momento em que se decide em concreto se no caso a norma ou a situao jurdica em questo efectivamente abrangida pelo conceito quadro da regra de conflitos.

Hiptese 1 A nacional do Reino Unido, morre em Portugal sem ter feito testamento ou qualquer outra disposio de ultima vontade e deixa bens imveis no nosso pas, que lei que se vai aplicar ao destino a dar aos bens imveis deixados em Portugal? Art 62 do CC determina a lei competente em caso de sucesso por morte lei pessoal do autor da sucesso + Art 31 / 1 do CC estabelece que a lei pessoal a da nacionalidade do indivduo Lei inglesa De acordo com a lei inglesa os bens sero atribudos coroa britnica atravs do administration of the state act, que confere coroa britnica o direito de receber heranas vagas. Cabe ento aferir qual a natureza deste direito da coroa britnica no um direito hereditrio porque a coroa britnica no herdeira, representa antes um direito de ocupar os bens sem dono existentes em territrio ingls, logo tem natureza de direito real. Podero aplicar-se normas inglesas sobre direitos reais, com base numa regra de conflitos portuguesa referente a sucesses mortis causa? NO Quanto a direitos reais existe uma outra regra de conflitos no direito internacional privado portugus art 46 do CC remete para a lex rei sitae lei do lugar da situao dos bens. A coroa britnica no vai poder exercer o seu direito de ocupao de bens sem dono, relativamente aos bens situados em territrio portugus. ART 15 DO CC A competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que pelo seu contedo e pela funo que tem nessa lei integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.

Hiptese 2 A pede a condenao de B perante um tribunal portugus, no pagamento de uma divida que est sujeita ao direito ingls. De acordo com o direito ingls, no caso concreto, o prazo para exerccio do direito de crdito em questo de seis anos, findo o qual o direito j no pode ser exercido em juizo, isto por fora de uma lei inglesa denominada limitation of action. Em Inglaterra no h propriamente a figura da prescrio extintiva de direitos subjectivos, no se extinguem por efeito do decurso do tempo. O que se extingue o direito de propor a aco em juzo para exercer esse direito. O Ru desta aco, que decorre no tribunal portugus, vem justamente dizer que o crdito est sujeito ao direito ingls e perante este direito a limitation of action j no permite a propositura dessa aco. O autor contrape dizendo que a limitation of action um instituto de direito processual, ele no extingue direitos subjectivos, inibe a propositura da aco. Tem de se determinar: 1. 2. 3. Para que serve a figura do limitation of action Qual o seu contedo Quais as funes que desempenha

Se considerarmos que se trata de uma figura estritamente processual no se pode aplicar o art 40 do CC. Se as finalidades visadas pela figura forem exactamente as mesmas que so desempenhadas pela figura da prescrio extintiva de acordo com o art 15 do CC, poderamos aplicar as normas inglesas ao caso concreto. Assim, atendendo ao contedo e funo que desempenha o limitation of action que so as mesmas que entre ns
Direito Internacional Privadoprescrio extintiva podero aplicar-se as regras inglesas aps a sua subsuno ao conceito desempenha a figura da I

quadro do art 40 do CC, no obstante num caso se seguir a via processual e noutro a via substantiva.

12

Hiptese 3 A e B ingleses vendem a um filho seu C um imvel situado em Portugal. Aparece um outro filho do casal D que no deu consentimento a essa venda e pede a anulao da venda, com fundamento no art 877 do CC, afirmando que estava a ser prejudicado pelos pais nessa venda que na realidade no seria se no uma doao. Sendo os dois indivduos que fizeram a doao ingleses e estando o imvel situado em Portugal pergunta-se se o art 877 do CC ser aplicvel. De acordo com o art 4, n 1, al. c) do Regulamento Roma I, a matria de contratos relativos a direitos sobre imveis regida pela lei portuguesa (lei do lugar da situao), deste modo esta compra e venda quanto aos efeitos substantivos que produz, quanto s obrigaes que dela nascem quanto s partes regida pela lei portuguesa. Mas ser que o art 877 do CC uma norma subsumvel ao art 4, n1, al. c) do regulamento Roma I. Ora, o art em causa uma norma sobre conflitos de leis em matria de obrigaes contratuais, mas ser que o art 877 pode realmente ser qualificado como uma norma respeitante a obrigaes provenientes de contratos, que finalidades visa cautelar? Se forem finalidades atinentes s relaes familiares, se se trata de proteger as posies dos filhos uns perante os outros, no caso de casais que tenham mais do que um filho, ento estaremos perante uma norma sobre relaes entre pais e filhos. As relaes entre pais e filhos no so regidas pela lex rei sitae, nos termos do art 57 do CC so regidas pela lei reguladora das relaes familiares, deste modo o art 877 do CC no teria aplicao situao apresentada aos tribunais portugueses.

A interpretao e a concretizao do elemento de conexo


Trs problemas colocam-se ao nvel da interpretao do elemento de conexo: a) Como interpretar o conceito pelo qual a norma de conflitos determina a lei aplicvel deve recorrer-se prpria lei do foro, lei do pas a que pertence a norma de conflitos que est a ser aplicada. A norma de conflitos, no que respeita ao seu elemento de conexo, tem que ser interpretada nos quadros da norma jurdica a que ela pertence35. b) Concretizao do elemento de conexo - dever procurar-se concretizar o elemento de conexo de acordo com a lex causa, i.e., uma determinada norma de conflitos remete-nos atravs do seu elemento de conexo para certa lei, que pode ser a lei portuguesa ou uma qualquer lei estrangeira. perante essa lei designada pela regra de conflitos do caso concreto, que vamos indagar, se efectivamente, aquele elemento de conexo se concretiza no pas a que pertence essa lei36. c) Critrio geral de resoluo nos casos em que o elemento de conexo tem: uma pluralidade de contedos concretos tem de se procurar, atravs de um determinado critrio definir a primazia de uma dessas concretizaes do elemento de conexo. no tem qualquer contedo concreto tem de se procurar uma conexo subsidiria, desistindo desse elemento de conexo, procurando outros para nos indicar a lei aplicvel.

Exemplo para se saber o que se entende por nacionalidade para efeitos do art 31, n 1 do CC, temos de perguntar o que que em Portugal se entende como nacionalidade. 36 Exemplo se queremos saber se certa pessoa que nasceu em Frana e filha de pais de qualquer outra nacionalidade, tem a nacionalidade francesa para efeitos de aplicao do art 31, n 1 do CC, temos de perguntar lei francesa se tem essa pessoa como sua nacional.
35

Direito Internacional Privado I 13

Nacionalidade dos indivduos

Elementos de conexo37 A nacionalidade dos indivduos tem relevncia na determinao do estatuto pessoal, como elemento de conexo primrio nos termos do art 31, n 1 do CC38 e enquanto nacionalidade comum, em matria de relaes de famlia (art 52 e 53 do CC). Entende-se por nacionalidade o vnculo jurdico que une uma pessoa a um Estado soberano, mas a atribuio da nacionalidade de um determinado pas, deve corresponder a um vnculo real entre o indivduo em questo e esse mesmo Estado. Existem dois critrios para a atribuio da nacionalidade: ius soli nascimento no territrio do Estado que atribui a nacionalidade. Ius sanguinis filiao relativamente a nacionais desse mesmo Estado. Por outro lado existem duas formas de aquisio de nacionalidade: Originria efeito da lei preenchimento dos critrios do ius solis e do ius sanguinis. Derivada efeito da vontade necessrio declarao de vontade nesse sentido. No caso de aquisio de nacionalidade por efeito de adopo, se um indivduo for adoptado plenamente, por um nacional portugus adquire a nacionalidade portuguesa reportada ao momento da adopo. Existe ainda o problema do concurso ou conflito positivo de nacionalidades ou de falta de nacionalidade. De facto, pode resultar que uma pessoa seja nacional de dois ou mais Estados. O art 27 e 28 da LN tratam de conflitos de nacionalidade portuguesa e estrangeira e de nacionalidades estrangeiras. Assim se uma pessoa tiver duas ou mais nacionalidades, e uma delas for portuguesa, de acordo com o art 27 da LN prevalece a nacionalidade portugus. Se as nacionalidades forem todas estrangeiras de acordo com o art 28 da LN releva a nacionalidade do Estado em cujo nacional tenha residncia habitual e no caso de no residir em nenhum destes Estados releva a

37 38

Existem outros elementos de conexo, estes so os mais importantes. Tem de se ter presente que pode ocorrer um problema de concurso ou conflito positivo de nacionalidade ou de falta de nacionalidade. Assim, pode resultar: que uma pessoa seja nacional de dois ou mais estados tem de ser ter em linha de conta os art 27 (trata de conflitos da nacionalidade portuguesa e estrangeira) e 28 (trata de conflitos de nacionalidade estrangeira) da Lei da Nacionalidade. No primeiro caso releva sempre a nacionalidade portuguesa, enquanto que no segundo caso deve atender-se nacionalidade do Estado em cujo nacional tenha residncia habitual. Que uma pessoa no tenha nacionalidade (aptridas) deve procurar-se uma conexo subsidiria remetendo o art 32 do CC para a residncia habitual ou para o domiclio legal se se tratar de menor ou interdito. Direito Internacional Privado I 14

Domicilio

Residncia habitual

Sede da pessoa colectiva

Lugar da celebrao A designao pelo interessado ou interessados Lugar da situao da coisa Lugar da produo do efeito lesivo

nacionalidade do Estado com a qual ele mantenha a vinculao mais estreita. Nos casos de conflito negativo em que uma pessoa no tem nacionalidade , aptrida, funciona o critrio de se procurar uma conexo subsidiria, para determinar a lei pessoal da pessoa singular, passando a recorrer-se residncia habitual. Entendido como vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espao territorial. Este apenas releva em trs casos: a) determinao da lei pessoal do aptrida menor, enquanto domiclio legal b) determinao da lei pessoal dos refugiados polticos c) em matria de representao voluntria, enquanto domiclio profissional o elemento de conexo subsidirio geral em matria de estatuto pessoal. Por residncia de entender o centro da vida pessoal do indivduo. Este elemento de conexo o relevante para a determinao da lei pessoal das pessoas colectivas. adoptado em matria de forma do negcio jurdico. o principal elemento de conexo em matria de posse e direitos reais. Releva em matria de responsabilidade extra contratual.

O reenvio ou devoluo
Entende-se por devoluo o problema que ocorre quando a norma de conflitos portuguesa remete para uma ordem jurdica estrangeira, mas esta por ter uma norma de conflitos diferente da nossa, no se considera competente e remete para outra lei. So trs os pressupostos para que se possa falar de um problema de devoluo: a) que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira b) que a remisso possa no ser entendida como uma referencia material c) que a lei estrangeira designada no se considere competente Existem ento dois tipos de referncias: Referncia material dirige-se directa e imediatamente ao direito material da lei designada. Assim, aquando da referncia a uma ordem jurdica estrangeira operada
Direito Internacional Privado I 15

por uma norma de conflitos sero aplicadas as disposies materiais da lei designada excluindo a consulta das suas prprias normas de conflito e do seu sistema de referncia a uma outra lei estrangeira. A referncia material a que melhor se coaduna com adopo do princpio da conexo mais estreita enquanto princpio determinante do sistema de normas de conflito. Referncia global tem em conta o direito internacional privado da lei designada. De acordo com esta a remisso para uma ordem jurdica estrangeira deve ter em conta a posio adoptada pelo direito de conflitos dessa lei quanto regulao da questo privada internacional. Todavia a questo pode tornar-se sucessivamente cada vez mais complexa quando as normas de conflito da lei designada remetam por sua vez para outra ordem jurdica.

Tipos de devoluo Retorno de competncia ou reenvio O Direito de conflitos estrangeiro remete a soluo da questo para o direito do foro39. em primeiro grau O retorno pode ser indirecto, quando L2 remete para L3 com referncia global e L3 remete para o direito do foro. Transmisso de competncia ou O direito de conflitos estrangeiro remete a soluo da questo para outro ordenamento estrangeiro40. reenvio de segundo grau A transmisso pode ocorrer em cadeia, quando L2 remete para L3 com referncia global e esta lei tambm no se considera competente remetendo para uma L4. Pode ocorrer ainda uma situao de transmisso com retorno, quando L3 remeta para L2.

Critrios gerais de soluo


Tese da referncia material segundo esta tese a referncia feita pela norma de conflitos sempre e necessariamente entendida como uma referncia material, i.e., como uma remisso directa e imediata para o direito material da lei designada. Teoria da referncia global a remisso da norma de conflitos para uma ordem jurdica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu direito de conflitos. Embora as normas de conflitos tenham por funo designar o direito material competente, quando remetam para uma ordem jurdica estrangeira a designao das normas materiais aplicveis no feita directa e imediatamente, antes feita indirectamente, com a mediao do direito de conflitos da ordem jurdica estrangeira. So fundamentos desta teoria: Principio da harmonia internacional41
Exemplo lei aplicvel capacidade de um brasileiro domiciliado em Portugal o direito portugus (L1) remete para o direito brasileiro (L2) a ttulo de lei da nacionalidade, mas o direito de conflitos brasileiro submete a capacidade lei do domiclio, devolvendo para o direito portugus. L1 L2 L1 40 Exemplo a lei reguladora da sucesso imobiliria de francs que deixa imveis em Inglaterra. O direito portugus (L1) remete para a lei francesa (L2), mas o direito de conflitos francs submete a sucesso imobiliria lei da situao dos imveis devolvendo para o direito ingls (L3). L1 L2 L3 41 No caso portugus o princpio da harmonia jurdica internacional subjacente ao regime dos arts 17 e 18 do CC que justifica o desvio regra da referncia material consagrada no art 16 do CC.
39

Direito Internacional Privado I 16

Invoca-se a incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflito em relao s normas materiais. Tal decorreria da unidade do sistema jurdico ou da integrao das normas de conflito nas previses das normas materiais. Teoria da devoluo simples a remisso da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a remisso operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referncia material. Assim, apenas determina a consulta das normas de conflito da lei designada com excluso das suas normas sobre devoluo. No sistema da devoluo simples haver sempre lugar aplicao do direito material da lei designada pelas normas de conflito da lei para a qual se remeteu, mesmo que esse no seja o direito efectivamente aplicvel segundo a perspectiva desse sistema. Teoria da devoluo integral o tribunal do foro deve decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo pas da ordem jurdica designada. Este sistema cria uma total harmonia de decises entre o sistema do foro e a ordem jurdica designada, mas pode gerar situaes de circulo vicioso se adoptado por grande numero de ordens jurdicas.

Regime vigente
ART 16 CC Referencia lei estrangeira. Princpio geral Consagra o princpio da referncia material42. Quanto referncia falta de preceitos em contrrio reporta-se aos arts 17; 18, n 2; 36 e 65, n 1, in fine.

ART 17 CC Reenvio para a lei de um terceiro estado Prev-se que desde que preenchidos os vrios requisitos nele contidos, sejam aplicadas as disposies de uma terceira lei e no j as regras materiais da lei designada pela norma de conflitos portuguesa. n 1 leva aplicao do direito material da terceira lei n 243 excepciona a aplicao do n1, determinando o regresso regra do art 16 n 3 consagrando um desvio regra do n 2, repe a aplicao da regra do n1.
42

O legislador quis assim evitar que a referencia lei estrangeira originasse uma cadeia de remisses sucessivas que em muito dificultaria a determinao da lei competente, podendo nalguns casos impedi-la em situao de crculo vicioso. 43 A expresso lei pessoal empregue numa acepo mais restrita. Neste preceito s lei pessoal aquela que alm d reger matria do estatuto pessoal, seja individualizada pelo elemento de conexo nacionalidade. Direito Internacional Privado I 17

Pressupostos de consulta: a norma de conflitos portuguesa remeta para uma segunda lei (L2) o direito de conflitos de L2 no determine directa ou indirectamente a aplicao do seu prprio direito interno necessrio que o crculo de leis obtido na consulta sucessiva das normas de conflitos das vrias leis em presena no origine uma referncia lei portuguesa.

ART 18 CC Reenvio para a lei portuguesa Existncia de um circulo de leis cuja ultima referencia seja efectuada para a lei portuguesa. Pressupostos: as normas de conflito remetem para uma lei estrangeira aps a consulta do Direito Internacional privado da lei designada se conclua que esta no se considera competente n 2 estabelece requisitos suplementares para os casos em que esteja em causa o estatuto pessoal exige-se a concordncia do direito de conflitos do pas da residncia habitual.

ART 19 CC Casos em que no admitido o reenvio n 144 caso as disposies materiais da lei aplicvel segundo os arts 17 e 18 do CC conduzam invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico ou ilegalidade de um estatuto e assim no seja determinado pela lei mandada aplicar pelo art 16, o legislador abdica da devoluo em nome da manuteno da validade ou eficcia do negcio jurdico ou da legitimidade do estado, prosseguindo a proteco das expectativas dos sujeitos da situao privada internacional.
44

Neste caso o principio do favor negotii prevalece sobre o principio da harmonia jurdica internacional.

Direito Internacional Privado I 18

N 2 aplicao no caso de escolha pelas partes, que representa o respeito pela autonomia da vontade. Quanto ao RRI e RRII o reenvio excludo. Caractersticas do sistema de devoluo portugus: Regra geral referncia material Art 17 e 18 do CC contem regras especiais que admitem a devoluo sui generis, visto que no corresponde devoluo simples nem devoluo integral. No entanto, parece mais prximo na sua inspirao da devoluo integral visto que a devoluo depende sempre do acordo de L2. Forma do negcio jurdico admite-se a transmisso de competncia para uma lei que no esteja disposta a aplicar-se para obter a validade formal do negcio art 36 e 65 do CC.

A remisso para ordenamentos jurdicos complexos


relativamente frequente depararmo-nos com ordenamentos jurdicos onde vigoram simultaneamente para diferentes parcelas do territrio nacional ou para diferentes categorias de pessoas ordenamentos jurdicos locais ou ordenamentos jurdicos pessoais. Assim na remisso que feita por determinada lei por vezes deparamo-nos com a dificuldade que consiste em saber, designada a lei de certo pas qual dos seus ordenamentos locais ou pessoais que se vai aplicar ao caso. Coloca-se a questo de saber se a prpria regra de conflitos que operou essa remisso para certa lei estrangeira nos vai indicar a ordem jurdica local ou pessoal aplicvel ou se temos de confiar a essa lei estrangeira a designao do ordenamento local ou pessoal que competente.

ART 20 CC Ordenamentos jurdicos plurilegislativos Procura dar resposta a alguns destes casos N 1 procura dar resposta a estes casos quando em razo da nacionalidade de certa pessoa for competente a lei de um Estado em que coexistam diversos sistemas legislativos locais. Quer dizer que se a remisso feita para a lex causae feita no a ttulo de lei da nacionalidade mas a qualquer outro ttulo o art 20 j no nos d resposta a este problema. Assim, ser o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicvel, mas o que se tem em vista so as regras de conflitos plurilocais ou

Direito Internacional Privado I 19

interlocais45, que vo dizer em primeira linha que sub-ordenamento aplicvel ao caso. N 2 contempla as hipteses em que no existam normas de conflito de direito interlocal46, devendo ento recorrer-se ao DIP desse mesmo Estado. E se isto no bastar considera-se como lei pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual. N 3 aplica-se quando existem diferentes ordenamentos para diferentes categorias de pessoas. Aqui a lex causae que nos vai dar a resposta, ela que vai dizer que havendo um conflito de lei interpessoal se aplicamos a lei de uma das partes da situao, se aplicamos normas especiais, deste modo j no o art 20 que nos vai dar a resposta mas sim o prprio ordenamento jurdico complexo em questo.

Hiptese 4 A ingls morre intestado em Portugal. O que fazer com os seus bens? A nacional do Reino Unido que um ordenamento jurdico complexo. A nossa norma de conflitos art 62 do CC conjugado com o art 31, n 1 do CC remete-nos para a lei do Reino Unido, lei do pas de que ele era nacional. Dentro do Reino Unido temos vrios ordenamentos jurdicos locais. No h normas de conflitos interlocais, no h normas de conflito unificadas de mbito nacional, o art 20, n 2 do CC manda aplicar a lei da residncia habitual. Vamos aplicar a lei portuguesa a este caso? inadequado, porque no DIP vigente em Portugal a lei da residncia habitual uma conexo subsidiria, s funciona em principio quando uma pessoa no tenha nacionalidade. A conexo primria em matria de estatuto pessoal a que consagrada pelo art 31 do CC. Se formos pela residncia habitual estaramos a tratar como um aptrida algum que tem uma nacionalidade. Esta soluo desconforme com o esprito do nosso sistema, dever ento efectuar-se uma reduo teleolgica ao art 20, n 2, apenas o aplicando a determinados casos, nomeadamente quando o interessado tem a sua residncia habitual dentro do ordenamento jurdico complexo. Afastamos a aplicao do art 20, n 2, ento temos uma lacuna. Temos ento de proceder como manda o art 10, n 3 do CC, ou seja, preencher a lacuna de acordo com a norma que o prprio interprete criaria se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. O nosso sistema assenta nesta matrias na ideia de conexo mais estreita, logo h que submeter o estatuto pessoal das pessoas singulares lei que estiver mais prxima da situao privada internacional em causa. Deste modo se A, antes de residir em Portugal tivesse residido em Londres evidente que a conexo mais estreita com um dos ordenamentos locais do Reino Unido com o ordenamento jurdico ingls. Mas se no h elementos para se achar essa conexo mais estreita, ento de acordo com o art 23, n 2 temos de recorrer evidentemente conexo subsidiria, aplicando ento a lei da residncia habitual.

45

Tratam-se de regras de conflito anlogas s regras de DIP mas que tem uma funo diferente que repartir dentro do ordenamento jurdico complexo a competncia legislativa pelos vrios ordenamentos locais existentes. 46 o que acontece nos EUA e no Reino Unido. Direito Internacional Privado I 20

A fraude lei
A fraude lei representa a violao indirecta da lei, isto , uma pessoa quer subtrair-se a uma certa norma legal e para evitar a violao directa dessa norma procura submeter-se ou situar-se sob a gide de uma outra norma legal47. No Direito Internacional Privado ocorre fraude lei quando os interessados para evitarem a sujeio a certa lei designada pela regra de conflitos vo procurar manipular essa regra provocando uma determinada realizao do seu elemento de conexo que faa que a lei aplicvel no seja aquela que eles pretendem evitar, que seja outra lei qualquer. Assim, constitui-se de modo formalmente regular uma determinada situao de facto ou de direito que opera como elemento de conexo e que permite desencadear a competncia anmala de certa lei.

Fraude lei Est em causa o afastamento da lei normalmente competente e o desrespeito da norma imperativa nela contida, ainda que o direito do foro no contenha uma norma equivalente.

Ordem pblica internacional Est em causa a compatibilidade do resultado a que conduz a lei estrangeira com a justia material da ordem jurdica do foro.

O instituto da fraude lei no direito de conflitos portugus constitui u instrumento de justia da conexo e um limite tico colocado autonomia privada na modelao do contedo concreto dos elementos de conexo.

Tipologia da fraude lei

Manipulao do elemento de conexo para afastar a lei normalmente competente, o agente da fraude vai modelar o contedo concreto do elemento de conexo48. Internacionalizao fictcia de uma situao interna para afastar o direito material vigente na ordem jurdica interna, estabelece-se uma conexo com um Estado estrangeiro por forma a aplicar o direito estrangeiro49.

Exemplo um pai quer vender um bem a um filho seu sem o consentimento dos demais filhos e para evitar ter de pedir esse mesmo consentimento que o art 877 do CC exige vende o bem a um terceiro e esse terceiro vai por sua vez vender o bem ao filho em questo. 48 Exemplo a lei de Malta no admite o divorcio, dois malteses que residem em Portugal querem divorciar-se, naturalizam-se portugueses, embora no se integrem na sociedade. 49 Exemplo dois portugueses residentes em Portugal para afastar os limites fixados pela lei portuguesa s taxas de juro do mutuo, vo celebrar o contrato a Badajoz e escolhem a lei espanhola para reger o contrato.
47

Direito Internacional Privado I 21

Temos ento uma: Concretizao irregular, anmala, artificial do elemento de conexo relevante Pressupostos: Elemento subjectivo inteno fraudatria, de subtraco aplicao de normas de certa lei. Elemento objectivo actividade fraudatria com manipulao do elemento de conexo50 Qual a sano da fraude lei em DIP? Estas situaes so contrrias ao princpio da boa f51 princpio que tambm tem incidncia no DIP. A sano desta figura deve simplesmente consistir em se desatender quela concretizao irregular daquele elemento de conexo e atender to s aquela que seria a concretizao normal, logo deve evitar-se aplicar a lei que as partes quiseram evitar.

ART 21 CC Fraude lei Duplo requisito: Inteno fraudatria Intuito fraudulento De criar situaes de facto52 ou de direito53 que permitam evitar a aplicao da lei normalmente competente. Refere-se que estas situaes so irrelevantes, logo vai-se de atender s concretizaes irregulares do elemento de conexo e atender quela que seria a sua concretizao normal a sano da fraude lei no se situa no plano do direito material, situa-se no plano do DIP, da atendibilidade ou no de certa conexo artificialmente criada. Esta sano opera quer a lei defraudada seja a nossa prpria lei ou seja a lei de um qualquer pas estrangeiro.

50

Mudana de nacionalidade, estabelecimento de uma sucursal fantasma em certo pas. Todavia, tal no ocorre quando se d s partes a possibilidade de escolher a lei normalmente competente, coo acontece em matria de contratos obrigacionais, mas para tal o contrato tem de ser internacional. 51 contrrio boa f que as pessoas se possam subtrair aplicao de normas imperativas que lhe so em princpio aplicveis atravs da mera manipulao do elemento de conexo. 52 Exemplo mudana de residncia habitual. 53 Exemplo mudana de nacionalidade Direito Internacional Privado I 22

No entanto quando a prpria lei estrangeira no reage a essa fraude, se ela no estabelece qualquer sano, no deve ser atendida a situao de fraude lei, sob pena de tal resultar em desarmonia de solues.

As clusulas de excepo
As clusulas de excepo tratam-se de regras que permitem corrigir o funcionamento das regras de conflitos no espao. Essas regras prevem que uma determinada situao internacional, qual aplicvel em principio uma certa lei de acordo com uma determinada regra de conflitos pode ou deve ser aplicada outra lei com a qual essa mesma situao privada internacional tem uma conexo mais estreita do que a lei que indicada pela regra de conflitos de que se partir. Existe ento um limite aplicao da lei normalmente competente. As clusulas de excepo podem ter: mbito geral mbito sectorial Uma clusula de excepo pressupe que estejamos perante uma norma de conflitos de tipo clssico, rgida, que nos diga que a certa matria aplicvel certa lei e depois aparece a clusula de excepo a referir que em caso de outra conexo mais estreita se aplica ou pode aplicar-se outra lei. Procura-se ento flexibilizar o funcionamento das regras de conflito no espao, possibilitando que em determinados casos em que a aplicao da lei designada pela lei de conflitos parece ter sido adequada segundo a ideia de proximidade. De qualquer modo, se certo que estas clusulas podem introduzir uma certa flexibilidade no funcionamento do direito de conflitos, tambm criam alguma incerteza porque antes de se decidir o caso concreto nunca saberemos qual a lei aplicvel situao internacional. Deste modo, a aplicao de clusulas de excepo s deve ter lugar em casos excepcionais e quando for manifesto que exista a tal conexo mais estreita. Entende-se que as clusulas de excepo no devem funcionar em duas categorias de situaes: Quando as partes tenham escolhido a lei aplicvel havendo autonomia privada no faz sentido que se afaste essa lei em favor de uma outra que o tribunal entendeu ter a conexo mais estreita, pois so as partes no seu livre arbtrio que escolhem a lei. Quando a lei aplicvel definida pela lei de conflitos tendo em vista certos objectivos de justia material quando se procura proteger a parte mais fraca na relao jurdica, o objectivo no que se aplique a norma de conflitos com que exista conexo mais estreita, mas sim a que melhor defenda os interesses em causa. A existncia destas clusulas resulta num alargamento dos poderes de apreciao do tribunal.

Direito Internacional Privado I 23

Na nossa ordem jurdica no h nenhuma clusula de excepo de mbito geral, apenas existem de mbito sectorial, coloca-se ento a questo de saber se os tribunais podem afastar a lei em princpio competente em benefcio de outra que tenha em seu entender a conexo mais estreita. As regras de conflitos de leis no espao esto subordinadas aos princpios gerais que enformam esta disciplina. Sempre que a aplicao da regra de conflitos contradiga esses princpios gerais ou os prprios juzos de valor que esto na base da eleio de certo elemento de conexo deve entender-se que os princpios ou os juzos de valor primam sobre o prprio teor literal da regra de conflitos. No se trata de afastar o preceito legal em si mesmo, a norma de conflitos a que o tribunal est sujeito, trata-se to s de saber se permitido ao tribunal corrigir o resultado dessa regra de conflitos no caso concreto, justamente para ser fiel ao esprito da regra de conflitos. Assim dentro de certos limites deve-se admitir o afastamento da lei designada pela regra de conflitos em benefcio de uma lei que tenha uma conexo mais estreita com a situao privada internacional.

TUTELA DA CONFIANA possvel a correco do resultado a que conduz a aplicao ao caso concreto da norma de conflitos de leis no espao, no sentido de se afastar a norma por ela designada e se aferir se aplicar uma outra norma, em virtude de ter uma ligao mais forte com a situao a regular, a sua aplicao seja conforme com a tutela da confiana, com as expectativas dignas de tutela jurdica.

A eficcia das normas internacionalmente imperativas


As normas internacionalmente imperativas tambm denominadas normas de aplicao imediata ou normas de aplicao necessria, tem por base fundamentalmente o intervencionismo do Estado na regulao das situaes privadas internacionais e a preocupao de proteco da parte mais fraca54. Neste caso a regra de conflitos que relevante em determinada situao privada internacional aponta para determinada lei, mas h certas normas imperativas de outra lei que visam acautelar esses interesses e essas normas reclamam a sua aplicao para que os seus objectivos sejam realizados. A questo que se coloca saber se essas normas imperativas devem ser atendidas pelo tribunal no julgamento da situao privada internacional apesar de no pertencerem lei designada pela norma de conflitos. Ora, se aparecem normas imperativas de outra lei que visam proteger interesses relevantes de determinada situao privada internacional estas devem ser atendidas na resoluo da questo privada internacional. Estas normas podem ser de direito publico ou de direito privado, projectando a sua imperatividade na ordem internacional, para alm da prpria lei a que pertencem. Deste modo, no se aplicam apenas nos casos em que seja competente a lei a que pertencem, uma vez que os fins que elas visam realizar s podem ser conseguidos se lhes for reconhecida essa eficcia.
54

Trabalhadores, consumidores, investidores no institucionais.

Direito Internacional Privado I 24

Importa distinguir duas categorias de normas imperativas: Normas imperativas do Estado do foro Normas imperativas de outros ordenamentos jurdicos Outro aspecto a ter em conta que ao tomar-se a deciso de reconhecer ou no efeitos a estas normas, necessria uma valorao em muitos casos sobre o objecto em si das normas sobre a existncia de uma conexo suficientemente estreita entre a situao jurdica a regular e a ordem jurdica a que essas normas pertencem e ainda sobre a conformidade ou no da atribuio de efeitos a essas normas e os valores e os interesses prosseguidos pelo direito internacional privado. Deste modo, no basta ter em conta a vontade de aplicao dessas normas, no basta que elas se queiram aplicar ao caso concreto tem de se ter em linha de conta os seus objectivos e finalidades, atendendo ligao que tem a ordem jurdica a que pertence o caso concreto. Por vezes estas normas funcionam como pressuposto de facto de outras normas pertencentes ordem jurdica do foro, ou seja, determinam a produo de certas consequncias jurdicas previstas na lex causae55. importante ter ainda em linha de conta que do Direito Comunitrio resultam hoje restries muito importantes ao funcionamento destas normas internacionalmente imperativas, nomeadamente quando resultem na restrio da livre circulao de pessoas, mercadorias e capitais. Relativamente ao RRI as regras nele previstas no prejudicam a aplicao de regras susceptveis de aplicao necessria do pas do foro art 9, n 1 do RRI. O RRI oferece uma definio de normas de aplicao imediata baseada num critrio material que faz apelo tutela do interesse publico art 9, n 1 do RRI, visando certamente acentuar o carcter excepcional da interveno de normas imperativas que no pertencem lei competente. No art 9, n 1 do RRI fala-se de interesse pblico, sendo certo que este conceito deve ser interpretado extensivamente. Na ordem jurdica portuguesa so susceptveis de aplicao necessria as seguintes normas: Proibio de certas clausulas contratuais gerais nos contratos celebrados por consumidores finais que apresentem uma conexo estreita com o territrio nacional Despedimentos, no que toca aos trabalhadores portugueses ou residentes habitualmente em Portugal contratos por empresas estabelecidas em Portugal para prestarem trabalho no estrangeiro. Regime dos acidentes de trabalho, quanto aos acidentes ocorridos em Portugal e no estrangeiro de que sejam vitimas trabalhadores portugueses ou trabalhadores estrangeiros residentes em Portugal ao servio de empresas portuguesas Regime dos contratos de crdito ao consumo.

Exemplo em determinado pas h uma proibio de importao de certa mercadoria e determinada empresa portuguesa tinha um contrato com uma empresa desse pas para fornecimento do produto em causa, deste modo a empresa portuguesa v-se perante a impossibilidade de cumprir a obrigao, essa impossibilidade decorre da aplicao imperativa de uma norma desse pas, mas tambm pode acontecer que esse contrato esteja sujeito lei portuguesa. Qual a relevncia que se deve atribuir neste caso lei imperativa onde devido o cumprimento da obrigao. Pode constituir um facto importante da desonerao do devedor por impossibilidade do cumprimento nos termos do art 790 do CC, pois a impossibilidade pode decorrer de certa norma legal. Neste caso o que se est verdadeiramente a aplicar no a norma imperativa estrangeira mas sim o art 790 do CC. A norma imperativa estrangeira revelou-se como pressuposto de facto do art 790 do CC.
55

Direito Internacional Privado I 25

Disposies sobre contratos relativos a direitos reais de habitao peridica e a direitos a habitao turstica em empreendimentos tursticos situados em Portugal. Regime da responsabilidade contratual do transportador areo e de responsabilidade extracontratual do proprietrio ou explorador de aeronaves Normas imperativas do Cdigo de Valores Mobilirios desde que os actos tenham conexo relevante com o territrio portugus Normas protectoras do arrendatrio nos arrendamentos de imveis situados em Portugal.

A interpretao e a aplicao do direito estrangeiro competente


A regra de conflitos de DIP remete em determinada situao para uma lei estrangeira Saber se o tribunal dever aplicar A determinao das regras aplicveis ao caso uma oficiosamente a lei estrangeira incumbncia que o tribunal tem de realizar oficiosamente, o designada pela regra de conflitos ou se juiz no est assim sujeito s alegaes das partes no tocante tem de ser as partes a requerer essa indagao, interpretao e aplicao das regras de direito. aplicao. O tribunal portugus pode conhecer oficiosamente do direito estrangeiro aplicvel ao caso concreto mesmo que nenhuma das partes o tenha invocado. Saber como se determina o teor do Art 348, n 1 do CC compete aquele que invocar o direito direito estrangeiro eventualmente estrangeiro fazer prova da sua existncia e contedo, mas o aplicvel e como se prova o seu tribunal deve procurar oficiosamente obter o respectivo contedo, se designadamente recai conhecimento, logo o tribunal no fica dependente das partes sobre alguma das partes o nus dessa nesta matria. mesma prova Quanto averiguao do contedo da lei estrangeira dispe o art 23, n 2 do CC56 que na impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira se recorre lei que for subsidiariamente competente. Deste modo, se o nosso tribunal no consegue determinar o teor da lei estrangeira aplicvel faz funcionar a regra da conexo subsidiria e aplica a lei designada pela mesma. Pode tambm suceder que nem sequer quanto lei subsidiariamente aplicvel se consiga apurar o teor das normas aplicveis art 348, n 3 do CC na impossibilidade de determinar o contedo do direito aplicvel, o tribunal recorrer s regras de direito comum portugus. Como se interpretam e como se Aqui a preocupao fundamental deve ser a harmonia de integram as normas do direito julgados. Devemos procurar decidir a causa que a nossa regra estrangeiro aplicvel de conflitos submete a uma lei estrangeira, tal como decidiria um tribunal desse mesmo pas. Isso significa que se tem de atender ao sistema de fontes de direito dessa ordem jurdica. Se a aplicao da lei estrangeira suscitar problemas de
56

Deve ter-se alguma cautela na aplicao deste preceito porque esta impossibilidade de averiguao do contedo da lei estrangeira pressupe que estejam esgotadas todas as vias de determinao do teor dessa mesma lei. Podem estas ser vias directas ou indirectas, pois perfeitamente possvel entre ns atravs de presunes apurar o teor de uma lei estrangeira. Direito Internacional Privado I 26

interpretao, deveremos dirigirmo-nos s regras que no pas estrangeiro em questo so observadas pelos tribunais nessa matria. Determinar qual o regime que preside Art 721 do CPC possvel apreciao pelo STJ quando ao controlo do direito estrangeiro esteja em causa erro na aplicao ou na qualificao perante competente, nomeadamente pelo STJ normas de ordens jurdicas estrangeiras que sejam emanadas de rgo de soberania. Deste modo o STJ pode controlar a aplicao de normas de fonte legal, mas no pode controlar a aplicao de normas de fonte consuetudinria ou de normas de direito religioso.

A reserva de ordem pblica internacional


A reserva de ordem pblica internacional trata-se de um limite aplicao da lei estrangeira competente segundo as nossas regras de conflito. Este limite funciona sempre que da aplicao da lei estrangeira resulte uma situao incompatvel com princpios fundamentais da nossa ordem jurdica. Neste caso, o afastamento da aplicao da lei prende-se com o resultado a que no caso concreto, conduz a aplicao dessa lei, na intolerabilidade do resultado resultante dessa aplicao face a princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa. No possvel determinar, a priori, o contedo desta clusula geral, i.e., formular um conjunto de regras que esgotem o seu contedo, pois no possvel enumerar taxativamente os princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa e a reserva de ordem pblica internacional depende das circunstncias do caso. Na concepo vigente no direito portugus, a reserva de ordem pblica internacional, s intervm a posteriori quando a soluo material concreta a que o direito estrangeiro ou transnacional conduz intolervel face a certos princpios e normas da ordem jurdica portuguesa. A actuao da reserva de ordem pblica internacional requer assim uma comparao dos efeitos desencadeados pela lei do foro. O que no aceite a soluo que a lei estrangeira imponha no caso concreto. As consequncias da interveno da clausula so o afastamento do resultado a que conduz a aplicao do direito estrangeiro, mas quando actua como um limite aplicao do direito estrangeiro vale o princpio do mnimo dano lei estrangeira, deste modo se do afastamento da soluo contrria ordem publica internacional no resultar uma lacuna continua a aplicar-se o direito estrangeiro57. Se surgir uma lacuna deve procurar obter-se a soluo nos quadros do direito estrangeiro mediante o recurso analogia ou aos princpios jurdicos58. S em ltimo caso, subsidiariamente, que se recorre s regras de direito material do foro. ordem pblica internacional podem ser apontadas trs caractersticas:
Exemplo se a soluo contrria ordem publica internacional resultar da actuao de uma norma especial, neste caso passa a aplicar-se o regime geral contido na lei estrangeira. 58 Exemplo poder aplicar-se o regime da sucesso dos filhos legtimos sucesso dos filhos ilegtimos que seja objecto de discriminao.
57

Direito Internacional Privado I 27

a) Excepcionalidade tem carcter excepcional na sua interveno s funcionando nos casos mais graves em que a aplicao de uma lei estrangeira se nos afigure intolervel. b) Actualidade ou relatividade temporal esta figura varia no tempo, aquilo que hoje se considera ofensivo da ordem pblica internacional no o seria h alguns anos e vice-versa. A ordem pblica internacional est ligada aos valores ticos que dominam em cada momento determinada sociedade, deste modo esta figura tem de ser aplicada tendo em conta o valor tico jurdico que prevalece no momento em que se decide a causa. c) Varivel no espao aquilo que num pas intolervel noutro pas ser considerado normal. A reserva de ordem pblica obedece na sua aplicao a determinados pressupostos: a) necessrio que entre a situao da vida a regular e a ordem jurdica do Estado do foro exista conexo suficiente. b) necessrio um juzo de incompatibilidade entre o resultado da aplicao de certa lei estrangeira e os princpios fundamentais do direito do foro. Constituem efeitos da reserva de ordem pblica internacional: Efeito primrio afastamento das normas da lei em principio aplicvel. Efeito secundrio tem carcter eventual s ocorre quando o efeito primrio faa surgir no caso concreto uma lacuna.

ART 22 CC Ordem pblica No so aplicveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos quando essa aplicao envolver a ofensa dos princpios fundamentais da ordem pblica internacional. Estabelece-se a aplicao das normas mais apropriadas da legislao estrangeira competente ou subsidiariamente as regras de direito interno portugus.

Direito Internacional Privado I 28

O SISTEMA DE REGRAS DE CONFLITOS VIGENTE

Lei pessoal das pessoas singulares


ART 25 CC mbito da lei pessoal O Estado59 dos indivduos, a capacidade60 das pessoas, as relaes de famlia so reguladas pela lei pessoal dos respectivos sujeitos61. A lei pessoal no direito internacional privado uma lei que rege um conjunto de matrias mas no se define por nenhum elemento de conexo. A lei pessoal a lei que rege o estatuto pessoal das pessoas singulares no direito internacional portugus. A sujeio destas matrias lei pessoal, uma lei que a pessoa transporta consigo onde quer que se encontre, uma exigncia da prpria tutela da dignidade humana, de outro modo a pessoa singular poder-se-ia encontrar despojada de qualidades essenciais que integram e definem a sua condio jurdica no pas de que originria. Deste modo houve a preocupao de assegurar a unidade e a estabilidade do estatuto pessoal da pessoa singular onde quer que ela se encontre. Todavia este artigo no contem uma norma de conflitos completa. Para determinar a lei pessoal necessrio conjugar esta preposio com outras disposies art 31, n 1 e 32 do CC -, pois nestas disposies que se encontra o elemento de conexo relevante.

Estado qualidade que afecta a totalidade da esfera jurdica dos indivduos ou um sector importante dela, condicionando a atribuio a essa pessoa de um conjunto pr determinado de poderes e deveres. O Estado pode resultar de uma relao jurdica, designadamente de uma relao familiar, mas como existem normas especificas para as relaes familiares, a norma geral que resulta da conjugao do art 25, 31, n 1 e 32 do CC no em principio aplicvel aos estados de famlia. 60 Capacidade entende-se quer a capacidade genrica de gozo, quer a capacidade genrica de exerccio. Todavia, a capacidade para contrair casamento art 49 do CC e a capacidade testamentria art 63 do CC so objecto de normas de conflito autnomas. Existem ainda outras normas autnomas: Art 62 do CC capacidade sucessria Art 52 do CC incapacidades especificas resultante do casamento Art 1682 e 1682 A do CC legitimidade dos cnjuges para alienao de bens. Art 877 e art 57 do CC existncia do consentimento de outros filhos ou netos, na venda a filhos ou netos depende do direito regulador das relaes entre pais e filhos. Art 2192 e ss e art 62 do CC proibio de disposio testamentria a favor de determinadas pessoas depende do direito regulador das sucesses Art 46 do CC legitimidade para dispor de direito real. 61 Representa um reflexo da concepo personalista do direito que prevalece entre ns e que tem a sua principal expresso no art 1 da CRP, que estabelece como um dos objectivos fundamentais da nossa ordem jurdica assegurar o respeito pela dignidade da pessoa humana e isso que o art 25 do CC no seu campo prprio de aplicao visa assegurar.
59

Direito Internacional Privado I 29

Qual deve ser a lei pessoal das pessoas singulares?

Lei da nacionalidade estabelece o art 31 do CC que a lei pessoal a da nacionalidade do indivduo62. Esta opo reside no facto de a nacionalidade ser um vnculo mais estvel do que o domicilio ou a residncia habitual. A consagrao da lei da nacionalidade como regra de conflito sem matria de estatuto pessoal significa que se previnem situaes de fraude lei. Deste modo, todas as situaes pertinentes ao estatuto pessoal dos portugueses que vivem no estrangeiro por fora destra regra ficam submetidos nossa lei, no h que aplicar uma lei estrangeira. Lei da residncia habitual art 32, n 1 do CC e art 52, n 2, 1 parte do CC. Lei do pas com a qual a vida familiar se ache estreitamente mais conexa art 52, n 2, 2 parte do CC Lei da primeira residncia conjugal art 53, n 2, 2 parte do CC Elementos de conexo relevantes em matria de estatuto pessoal: Nacionalidade Domicilio Residncia habitual

ART 31, n1 do CC Consagra o principio da nacionalidade a lei pessoal a da nacionalidade do individuo.

ART 31, n 2 CC Excepo aplicabilidade da lei da nacionalidade e todos os casos em que esta pode no funcionar como em situaes em que no conta apenas a lei de uma pessoa 63. Trata-se de um limite ao princpio da nacionalidade pela relevncia concedida lei da

62 63

Assenta na articulao que resulta dos arts 27 e 28 da Lei da nacionalidade. Exemplo tudo o que tem a ver com relaes matrimoniais. Todos estes casos so definidos entre ns pela lei nacional comum dos cnjuges e pode muito bem acontecer que os cnjuges no tenham a mesma nacionalidade. Nestas situaes diversos preceitos mandam aplicar a lei da residncia habitual comum dos cnjuges, caso ela exista. Direito Internacional Privado I 30

residncia habitual, quanto aos negcios jurdicos celebrados em conformidade com esta lei no pas da residncia habitual, quando este se considere competente64. Quatro pressupostos de aplicao: a) Um negocio jurdico invalido segundo a lei pessoal b) Que o negocio jurdico seja celebrado no pas da residncia habitual do declarante c) Que o negcio jurdico seja vlido perante a lei da residncia habitual d) Que a lei da residncia habitual se considere competente Deve entender-se que o preceito se aplica no s aos negcios jurdicos do estatuto pessoal, mas tambm analogicamente, aos outros actos jurdicos do estatuto pessoal. Aplica-se ao casamento, convenes antenupciais, negcios jurdicos sucessrios como o testamento, adopo e ao reconhecimento da filiao. A ratio desta norma reside na preocupao de acautelar a continuidade das situaes constitudas no pas da residncia habitual com base nas suas leis. uma manifestao do princpio do favor negotii estreitamente ligada proteco da confiana depositada pelos interessados na lei da residncia habitual quanto aos actos ai praticados.

ART 32 CC O principio da nacionalidade inaplicvel aos aptridas A lei pessoal do aptrida a do lugar onde tiver a sua residncia habitual ou sendo menor ou interdito o seu domicilio legal. Na falta de residncia habitual recorre-se lei da residncia ocasional65. Coexistem ento dois elementos de conexo a residncia habitual e o domicilio legal. Esta coexistncia pode gerar dificuldades em dois casos: O aptrida maior segundo a lei da residncia habitual mas h um Estado que o considera menor ou interdito e legalmente domiciliado no seu territrio. O aptrida menor face da lei da residncia habitual e no h nenhum Estado que o considere menor e legalmente domiciliado Para a sua soluo deve ter-se em conta:

Exemplo testamento de mo comum celebrado por portugueses residentes habitualmente nos EUA, segundo o direito do Estado da sua residncia. 65 Art 31, n 1 e art 32 do CC conexo subsidiria a lei pessoal a da nacionalidade, na falta de nacionalidade, a da residncia habitual e, na falta desta, a da residncia habitual.
64

Direito Internacional Privado I 31

A residncia habitual exprime um lao mais significativo que o domicilio legal Ajusta-se mal ao nosso sistema tratar como menor um aptrida que maior face da lei da residncia habitual. Assim, deve entender-se que a segunda parte do art 32, n 1 do CC que manda atender ao domicilio legal, s se aplica quando: O aptrida for menor segundo a lei da residncia habitual Houver um Estado que o considere simultaneamente menor e legalmente domiciliado.

Outro caso de irrelevncia da nacionalidade como princpio do estatuto pessoal o dos refugiados polticos. Os refugiados polticos tanto podem ter uma nacionalidade como ser aptridas. Mas mesmo que o refugiado no tenha perdido a nacionalidade do Estado contra o qual procura proteco no estrangeiro, este vinculo de nacionalidade perde significado, uma vez que a pessoa em causa se insurgiu contra a ordem politica vigente no Estado da nacionalidade e procurou proteco noutro Estado. De acordo com o critrio geral, para a determinao do momento relevante de conexo, a capacidade para a prtica de um acto deve ser apreciada face da lei pessoal do sujeito ao tempo do acto.

Art 26 do CC

Art 27 do CC

Art 28 do CC67

Regras de conflito que dizem respeito a esta matria O incio e o termo da personalidade jurdica so fixados pela lei pessoal de cada indivduo. Assim parte-se do pressuposto que cada indivduo possui personalidade jurdica de acordo com essa mesma lei. Tambm resulta da lei pessoal a determinao dos factos que podem operar a extino da personalidade jurdica. Neste caso, h a limitao imposta pela reserva de ordem pblica internacional, podendo haver casos em que a cessao da personalidade jurdica estabelecida por certa lei se mostre ofensiva dos princpios fundamentais do nosso sistema jurdico66. Os direitos de personalidade so tambm submetidos lei pessoal dos indivduos. perante essa lei que se vai determinar se certo direito de personalidade que invocado por uma pessoa em Portugal existe ou no se ela ou no titular desse direito e quais as formas admissveis de tutela desse direito e as restries que afectam o seu exerccio. Tudo isto tem uma limitao, o estrangeiro aptrida no goza de qualquer forma de tutela jurdica dos direitos de personalidade que no seja reconhecida na lei portuguesa. Refere-se hiptese de um negcio jurdico celebrado em Portugal por uma pessoa que seja incapaz de acordo com a sua lei pessoal, pressupe ento que se trata de um estrangeiro que celebra um negocio jurdico em Portugal, que seria capaz de acordo

Exemplo norma estrangeira que decreta como sano criminal a morte civil de uma pessoa, esta soluo inadmissvel face nossa ordem publica internacional. 67 Tem aplicao residual por fora do Regulamento Roma I, pois o campo de aplicao fundamental eram os contratos obrigacionais, que passaram a ser abrangidos por este regulamento.
66

Direito Internacional Privado I 32

Art 30 do CC Art 49 do CC Art 63 do CC

com a nossa lei mas que incapaz de acordo com a sua lei pessoal, diz-se que esse negocio no pode ser anulado com fundamento na incapacidade porque caso a lei interna portuguesa pudesse ser aplicvel ele era capaz de celebrar esse mesmo negocio jurdico. Nestas hipteses manda-se atender ao que pressupe a lei do lugar da celebrao do negcio jurdico e no a lei pessoal do indivduo. Pretende tutelar a aparncia de validade do negcio jurdico. Art 13 do RRI Limite competncia da lei reguladora da capacidade Tem subjacente uma ideia de tutela da confiana, de tutela da aparncia, fica subjacente uma ideia de justia material. Assim, pode ocorrer o afastamento da lei que por fora da regra de conflitos regularia a capacidade jurdica da pessoa, logo a harmonia jurdica internacional preterida em funo da tutela da aparncia. So requisitos da aplicao deste artigo: A lei do lugar da celebrao do negcio considere essa pessoa com capacidade A menos que o outro contraente conhecesse a falta de capacidade ou a desconhecesse por negligencia. Apenas se aplica a negcios celebrados entre presentes e quando esteja em causa a incapacidade de uma pessoa singular. A doutrina portuguesa aplica analogicamente o art 13 s pessoas colectivas. Estabelece que tutela e institutos anlogos68 de proteco aos incapazes aplicvel a lei pessoal do incapaz. Capacidade para casar Capacidade para fazer disposies por morte.

Lei pessoal das pessoas colectivas e problemas conexos


A lei pessoal das pessoas colectivas aquela que vai regular a constituio, funcionamento e extino das pessoas colectivas. Em direito internacional privado encontramos trs grandes solues para este problema: a) Aplicao da lei do pas de incorporao uma pessoa colectiva que se tenha constitudo em determinado pas e de acordo com a lei desse mesmo pas, fica submetida, nica e exclusivamente lei desse mesmo pas. Esta teoria tem sido alvo de criticas, porquanto a sociedade pode no manter posteriormente sua constituio qualquer ligao efectiva ao pas sombra de cuja lei se constituiu, por ter entretanto centrado as suas actividades ou sedeado a sua administrao noutro pas. Assim, esta teoria pode conduzir sujeio de uma sociedade a uma lei a ela estranha, com prejuzo para os interesses dos credores sociais e do Estado onde a sociedade desenvolve predominantemente a sua actividade. b) Aplicao da lei da sede estatutria aplicao da lei que indicada como a lei da sede nos estatutos da pessoa colectiva. A lei da sede estatutria ser em princpio facilmente identificvel por aqueles que contratam com a sociedade.

68

A responsabilidade parental no um instituto anlogo tutela e no pode considerar-se regulada pela norma de conflitos do art 30 do CC. Trata-se de uma matria de estatuto pessoal que pode ser reconduzida ao conceito de relaes de famlia, assim regulada pelos arts 57 e 60, n 3 do CC. Direito Internacional Privado I 33

Todavia tambm aqui se tecem criticas porquanto a sede estatutria pode no corresponder sede real. c) Aplicao da lei da sede real entende-se por sede real o lugar onde as decises fundamentais da direco da empresa se traduzem em actos de gesto. Esta em principio a soluo mais favorvel aos interesses dos que contratam com a sociedade, admitindo que a sociedade desenvolve a maior parte da sua actividade no pas da sua sede real e que os seus co-contratantes so predominantemente entidades locais, estas ficaram desse modo desoneradas de se informarem sistematicamente sobre o teor de uma lei estrangeira a fim de conhecerem o regime de responsabilidade a que a sociedade est sujeita. Todavia tambm podem ser apontadas criticas a esta soluo: inaplicvel enquanto no houver uma sede real, nomeadamente no momento de constituio da sociedade em que os rgos sociais ainda no comearam a funcionar e em que ainda no esto designados os seus titulares, caso em que se ter de recorrer a outro elemento de conexo. Por outro lado, a determinao em concreto da sede real susceptvel de revestir dificuldades, pois a presena de algum tornou-se desnecessria a fim de que possa dirigir de facto uma organizao, dificuldades que se agravam sempre que a sociedade possua centros administrativos distribudos por diversos pases, nos quais sejam praticados os actos de gesto corrente atravs dos quais se d execuo s deliberaes dos seus rgo sociais.

ART 33 CC Pessoas colectivas A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administrao69.

Regras de conflitos de fonte interna relativas ao estatuto das pessoas colectivas e direito comunitrio
A integrao dos mercados tornou possvel na comunidade europeia, que um nmero crescente de sociedades comerciais exera a sua actividade para alm das fronteiras do pas em que se constituiu ou fixou originariamente a sua sede. Daqui decorrem duas ordens de questes: a) Determinao da lei que regula a lei pessoal b) Definio das condies em que uma sociedade subordinada a uma lei estrangeira pode ser admitida a exercer a sua actividade e a prosseguir os seus fins no Estado do foro.

69

Vamos encontrar no art 3 do CSC uma restrio muito importante aplicabilidade da lei da sede da administrao, nos casos em que ela no coincida com a lei da sede estatutria. Se uma determinada sociedade comercial tem aqui a sua sede estatutria e no estrangeiro a sua sede administrativa, ela no vai poder invocar perante terceiros que est submetida a uma lei estrangeira. Procura-se assim acautelar a confiana legtima dos interessados, i.e., daqueles que contratam com a pessoa colectiva. Todavia, a tutela da confiana s funciona nos casos em que osso conduza aplicabilidade da lei portuguesa. Quando a tutela da confiana reclama a aplicao de uma lei estrangeira, o art 3 do CSC j no prev a aplicao dessa lei. Direito Internacional Privado I 34

A livre circulao de mercadorias e factores de produo consagrada pela UE postula que as sociedades comerciais constitudas de acordo com a lei de um Estado membro e que tenham a sua sede, administrao central ou estabelecimento principal na Comunidade sejam admitidas a prosseguir os respectivos fins estatutrios no territrio dos demais estados membros, directamente ou por intermdio de sucursais.

ACORDO CENTROS Sociedade comercial constituda por dois dinamarqueses no Reino Unido onde se situava a sua sede, fizeram um pedido para abertura de sucursal na Dinamarca, que foi indeferido com o argumento que a sociedade no exercia qualquer actividade no Reino Unido e que se procurava estabelecer um estabelecimento principal na Dinamarca contornando a legislao local. Estaramos ento perante uma situao de fraude lei, porem foi invocado que as disposies de direito comunitrio que consagram a liberdade de estabelecimento poderiam excluir esta qualificao. Decidiu o TJCE que as disposies relativas liberdade de estabelecimento visam permitir s sociedades constitudas em conformidade com a legislao de um Estado membro, e que tem a sua sede social, a sua administrao central ou o seu estabelecimento principal na Comunidade exercerem por intermdio de uma agncia, de uma sucursal ou de uma filial, actividade noutros estados membros. Deste modo, o facto de um nacional de um Estado membro que pretenda criar uma sociedade optar por constitui-la num Estado membro cujas regras de direito das sociedades lhe parecem menos rigorosas e criar sucursais noutros estados membros no pode constituir em si um uso abusivo do direito de estabelecimento. A constituio ou fixao da sede de uma sociedade comercial em certo Estado membro da CE, com o intuito de evitar a aplicao da lei de outro Estado membro com o qual a sociedade apresente as suas conexes fundamentais, no susceptvel de ser qualificada como fraude lei em direito internacional privado, desde que esses actos se fundem no exerccio da liberdade de estabelecimento70. Quanto s regras de conflito em matria de lei pessoal das sociedades comerciais, a doutrina firmada neste acrdo produziu as seguintes consequncias: Uma sociedade constituda em conformidade com a lei de um Estado membro onde tenha a sua sede estatutria, pode constituir uma sucursal no territrio de qualquer outro Estado membro e regist-la nele, ainda que no possua no segundo a sua sede, assim ter este de reconhecer essa sociedade, admitindo que seja constituda e registada localmente uma sucursal sua, posto que de acordo com as suas regras de conflitos, a sociedade em questo devesse subordinar-se ao seu direito. Deste modo, no que respeita s sociedades comerciais constitudas noutro Estado membro, de acordo com a lei desse Estado, que queiram exercer a sua actividade em Portugal atravs de um estabelecimento secundrio, no obstante terem em territrio nacional a sua sede efectiva, certas questes71 ficam em principio submetidas lei segundo a qual tais sociedades foram constitudas, e no lei portuguesa, como resultaria do art 3, n 1 do CSC. Ressalva-se em todo o caso a possibilidade do Estado portugus tomar medidas adequadas a fim de prevenir ou sancionar situaes que se demonstre quererem os scios mediante o procedimento referido eximir-se s suas obrigaes perante credores estabelecidos em Portugal.
70

Deste modo o direito comunitrio limita o mbito de aplicao das regras que sancionam a fraude lei em direito internacional privado, como o caso do art 21 do CC. 71 Capital social mnimo, deveres de publicidade, responsabilidade dos administradores. Direito Internacional Privado I 35

ACORDO INSPIRE ART sociedade constituda no reino Unido, com sede nesse pas. O seu nico administrador tinha domiclio nos pases baixos onde a sociedade exercia toda a sua actividade, o tribunal de Amesterdo considerou tratar-se de uma sociedade formalmente estrangeira sujeita a certas obrigaes previstas na lei holandesa. Neste caso considerou o TJCE que a aplicao das normas holandesas representariam um entrave liberdade de estabelecimento. Impe-se aos estados membros um dever de reconhecimento das sociedades constitudas nos demais estados membros, em conformidade com o direito local, ainda que a sede real se situe no territrio do Estado onde esse reconhecimento reclamado, e sem que este ultimo possa impor s sociedades em questo as suas normas imperativas. ACORDO UBERSEERING tratava-se de saber se a transferncia internacional da sede efectiva da sociedade se pode fundar no principio da liberdade de estabelecimento e se sim qual o regime aplicvel. Neste caso, os tribunais alemes consideraram que a sociedade se tinha de reconstituir na Alemanha, para haver transferncia de sede. O TJCE considerou que tal deciso era uma restrio liberdade de estabelecimento. De qualquer modo, ficou ressalvado que a possibilidade de uma sociedade constituda em conformidade com a legislao de um Estado membro transferir a sua sede para outro Estado membro sem perder a personalidade jurdica de que goza no Estado de constituio depende do que estabelecer a lei em conformidade com a qual a sociedade foi constituda. Tendo em conta esta opo, a exigncia constante do art 3, n 2 do CSC de a lei pela qual se rege a sociedade que transfira para Portugal a sua sede efectiva autorize que a mesma conserve nesta hipteses a sua personalidade jurdica compatvel com o direito comunitrio. Nos casos previstos no art 3, n 5 do CSC transferncia de sede efectiva para outro pas deve entender-se que a personalidade jurdica da sociedade tem necessariamente de ser reconhecida quando o Estado da nova sede seja da Comunidade Europeia. Pelo que a condio de que esse preceito faz depender a manuteno da personalidade jurdica da sociedade apenas tem hoje aplicao transferncia da sede para um pas exterior comunidade europeia. Quanto ao dever da sociedade conformar o seu pacto social com a lei portuguesa, em caso de transferncia da sede para Portugal, apenas pode considerar-se prejudicado se dele resultar um obstculo a exerccio da liberdade de estabelecimento72.

ASSIM, 1. O direito comunitrio admite a possibilidade de uma sociedade comercial se constituir no Estado membro cuja lei seja mais favorvel, ainda que depois venha a exercer a sua actividade integralmente noutros estados membros. 2. Embora no se imponha a adopo pelos estados membros de uma determinada regra de conflitos em matria de lei pessoal das sociedades comerciais, a aplicao das regras de conflito nacionais sobre essa matria pelos tribunais e rgos administrativos desses estados tem de ser feita sem prejuzo da liberdade de estabelecimento.

72

Trata-se apenas de uma situao de sucesso de estatutos.

Direito Internacional Privado I 36

3. O exerccio desta liberdade mediante a constituio de sucursais pode implicar restries no mbito da aplicao da lei do pas da sede efectiva, em benefcio da do pas de incorporao. 4. Em caso de transferncia internacional da sede efectiva de uma sociedade constituda de acordo com a lei de um Estado membro da comunidade, o direito comunitrio exige o reconhecimento da personalidade jurdica e da capacidade judiciria de que essa sociedade goza segundo aquela lei, mas no se ope em principio aplicao da lei do pas da nova sede s matrias compreendidas no estatuto pessoal da sociedade nem exigncia de que esta conforme o seu contrato social com a lei do pas de acolhimento.

Dois regimes no tocante fixao da lei pessoal das sociedades comerciais: Estados membros Restantes estados

Nem todas as regras portuguesas de direito Internacional Privado relativas ao estatuto pessoal das sociedades comerciais parecem ser afectadas pela jurisprudncia firmada nos acrdo centros e inspire art. Assim no prejudicado: Art 3, n 1, 2 perodo do CSC a sociedade que tenha em Portugal a sua sede estatutria no pode opor a terceiros a sua sujeio a uma lei diferente da lei portuguesa. Art 28 do CC aplicado analogicamente s sociedades comerciais no sentido da aplicao da lei do lugar da celebrao do negcio jurdico em certos caos, definio da capacidade negocial do declarante.

Estas duas situaes no contendem com a liberdade de estabelecimento tutelando interesses de maior relevo no Direito Internacional Privado confiana legitima. A sociedade comercial que tem a sua sede estatutria em determinado pas pode criar naqueles que com ela contratam uma expectativa atendvel de que a lei desse pas se aplicar s questes relativas ao seu estatuto pessoal. Ora, esta expectativa seria defraudada se lhe fosse consentido opor a terceiros a sua sujeio lei de outro pas com cuja aplicao estes no contassem.

Direito Internacional Privado I 37

Condio jurdica dos estrangeiros princpios gerais


A condio jurdica dos estrangeiros ou o direito dos estrangeiros, representa o conjunto de princpios e de normas que regem a condio jurdica das pessoas de nacionalidade estrangeira ou aptridas, que se encontram a residir em territrio nacional. Pressupe que determinada pessoa no nacional de certo pas e as questes relacionadas com o seu estatuto pessoal, com exerccio de direitos por parte dessa mesma pessoa, esto submetidas a um regime especial. Pode dizer-se que estas normas se distinguem das normas de conflito de Direito Internacional Privado por trs aspectos fundamentais: a) Pela sua estrutura - enquanto as normas de direito internacional privado so normas de conflitos, normas de remisso, as normas de direito dos estrangeiros so normas de direito material, no sentido de que fixam elas prprias o contedo substantivo das situaes jurdicas que tem por objecto. b) Pelo seu objecto enquanto as normas de direito dos estrangeiros se ocupam fundamentalmente da capacidade jurdica dos estrangeiros estabelecendo restries a essa capacidade, as normas de conflito de leis no espao visam dizer qual a lei reguladora de situaes privadas internacionais. As normas de direito dos estrangeiros so regras que so sempre aplicadas independentemente das remisses das normas de conflitos da lei do Estado do foro. c) Pelos valores e interesses que visam tutelar as normas de direito dos estrangeiros visam proteger interesses do Estado ou da sociedade em geral, o que pressupe que prevaleam sobre qualquer lei estrangeira, designada por uma regra de conflitos, pois as regras de conflitos tutelam outros interesses, nomeadamente a tutela da confiana nas situaes privadas internacionais. No obstante esta diversidade h um nexo funcional, entre as normas do direito dos estrangeiros e as regras de conflito de Direito Internacional Privado, porque as primeiras podem operar como pressuposto ou limite ao funcionamento das regras de conflito. Quais so os princpios que regem a condio jurdica dos estrangeiros em Portugal? Fontes internacionais todos os estados tem de assegurar aos estrangeiros, no seu territrio, um grau mnimo de proteco. Direito comunitrio livre circulao de pessoas, proibio da discriminao em funo da nacionalidade, circulao de trabalhadores, livre liberdade de estabelecimento. Fontes internas dois princpios fundamentais: Princpio da equiparao ou da paridade de tratamento dos cidados estrangeiros relativamente aos cidados nacionais encontra-se consagrado no art 15, n 1 da CRP e no art 14, n 1 do CC, exceptuam-se os direitos polticos e de exerccio de funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico. Princpio da reciprocidade encontra-se consagrado no art 14, n 2 do CC. De acordo com este principio os estrangeiros no podero gozar, no Estado local dos direitos privados que em igualdade de circunstancia, no forem reconhecidos pelo Estado da sua nacionalidade aos nacionais do Estado local.
Direito Internacional Privado I 38

Sendo a equiparao a regra, todas as excepes tem de ser justificadas, por forma a respeitarem os princpios da igualdade e da proporcionalidade e limitadas por forma a no inverterem o princpio da equiparao.

PRINCIPIO DA RETALIAO = Inconstitucionalidade do art 14, n 2 do CC = no so reconhecidos aos estrangeiros os direitos que sendo atribudos pelo respectivo Estado aos seus nacionais, o no sejam aos portugueses em igualdade de circunstancias: Constitucionalidade Prof. Jorge Miranda se a lei pode reservar exclusivamente certos direitos, tambm pode no conceder a estrangeiros direitos civis que o respectivo Estado no conceda aos portugueses. Inconstitucionalidade Prof. Isabel Magalhes Collao choca com o principio da igualdade previsto no art 13 da CRP, que s admite uma distino entre estrangeiros que tenha fundamento material bastante, o que no o caso.

Relaes familiares e anlogas


ART 49 CC Capacidade para casar e celebrar convenes ante nupciais73 Regulao face a cada nubente pela lei pessoal. Na capacidade matrimonial inclui-se a no verificao de impedimentos matrimoniais74.

Hiptese 1 A portugus com 18 anos, pretende casar com B mexicana com 14 anos Lei pessoal de B lei Mexicana admite o casamento com 14 anos, logo ela poderia casar-se, mesmo que a lei portuguesa no admitisse a situao, ou seja, a nacionalidade de A no obsta capacidade de B para contrair casamento. Todavia neste caso poder-se-ia recorrer reserva de ordem pblica internacional para obstar a este casamento.

73

Deve ter-se presente que existe um fraccionamento da regulao conflitual da conveno antenupcial, deste modo capacidade e aos vcios da vontade art 49 do CC. Quanto substancia e efeitos da conveno art 53 do CC. 74 O impedimento estabelecido pela lei estrangeira poder em certos casos ser afastado pela reserva de ordem pblica internacional. o que se verifica quando o impedimento resultar de uma discriminao baseada em motivos religiosos, polticos ou raciais. Direito Internacional Privado I 39

ART 50 CC Forma do casamento Releva a lei do Estado em que o casamento celebrado, salvo os desvios do art 51 do CC.

ART 51 CC Desvios N 1 casamento de dois estrangeiros em Portugal pode ser celebrado de acordo com a forma da lei nacional de qualquer dos nubentes. N 2 casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de um portugus e um estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomtico ou consular do Estado portugus. N 3 - casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de um portugus e um estrangeiro em harmonia com as leis cannicas havido como casamento catlico.

ART 52 CC Relaes entre cnjuges Regula a generalidade dos efeitos das relaes entre os cnjuges, em princpio remete-nos para a lei nacional dos cnjuges, subsidiariamente para a lei da sua residncia habitual comum e na falta desta a lei do pas com a qual a vida familiar se acha mais estreitamente conexa. Esta norma de conflitos abrange genericamente as relaes entre os cnjuges, quer sejam pessoais, quer sejam patrimoniais, assim inclui: Direitos e deveres recprocos dos cnjuges, com excepo das obrigaes de alimentos Administrao de bens do casal Restries capacidade dos cnjuges e os requisitos de legitimidade specificos Regime da responsabilidade pelas dividas Normas que estabeleam a imprescritibilidade das dividas entre conjuges

Direito Internacional Privado I 40

ART 53 CC Convenes antenupciais e regimes de bens Regula uma categoria especial de efeitos, aqueles cujo contedo determinado pela conveno antenupcial ou pelo regime de bens do casamento. Trata-se ento de uma norma especial que se refere s relaes patrimoniais entre os cnjuges cujo contedo varia consoante o regime de bens adoptado. Neste caso, a lei que aplicvel tem de ser uma lei cuja a aplicao os cnjuges pudessem contar no momento em que escolheram o regime de bens do casamento ou em que confiaram na aplicao do regime supletivo. Assim, N 1 lei nacional dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento. N 2 - Se no tiverem a mesma nacionalidade aplica-se a lei da residncia habitual comum data do casamento e na falta desta a lei da primeira residncia conjugal. N 3 se for estrangeira a lei a aplicar ao regime de bens e um dos nubentes tiver a sua residncia habitual em Portugal, pode ser convencionado um dos regimes admitidos no CC75.

ART 55 CC Divorcio N 1 remete para a lei designada pelo art 52 do CC, que em princpio ser a lei nacional comum subsidiariamente a lei da residncia habitual comum e na falta desta a lei do pas com a qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.

ART 56 CC Filiao N 1 manda aplicar a lei pessoal do progenitor data do estabelecimento da relao.

75

Trata-se de uma abertura autonomia da vontade.

Direito Internacional Privado I 41

ART 57 CC Relaes entre pais e filhos As relaes entre pais e filhos so reguladas pela lei comum dos pais, na falta desta pela lei da residncia habitual e s depois pela lei pessoal do filho.

ART 60 CC Filiao adoptiva Matria que apresenta grandes divergncias entre os diferentes sistemas jurdicos.

A lei pessoal tambm em princpio aplicvel Unio de facto, se esta for configurada como uma relao de famlia.

Sucesses mortis causa


ART 62 CC Lei reguladora da sucesso Remete para a lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento. Consagra o princpio da unidade da sucesso pois em princpio s uma lei que se aplica a todos os aspectos relacionados com a sucesso mortis causa76.

Negcios jurdicos unilaterais

Obrigaes Voluntrias Contratos


Pese embora o art 35 do CC se encontrar derrogado pelo art 10 do RRI, a substancia do negocio, que abrange os pressupostos e requisitos do negocio, constam deste artigo. Deste modo como a formao do consentimento regulada pelo art 35 do CC, a lei da substancia ser a designada pelas normas de conflitos que regularem os requisitos de validade intrnseca do negcio.
76

A mesma lei vai reger a sucesso em relao generalidade dos bens deixados por determinada pessoa.

Direito Internacional Privado I 42

No entanto, a norma do art 35, n 1 do CC cede perante a existncia de normas especiais de conflito: Negcios jurdicos reais art 46 do CC Famlia art 49 e ss. Do CC Sucesses art 62 e ss do CC De qualquer modo, face existncia do Regulamento Roma I, no que respeita aos negcios obrigacionais, a existncia e validade do negocio, bem como a sua interpretao, so reguladas pelo Art 10 e art 12, n 1, al. a) do RRI que manda aplicar a lei da substancia. Quanto ao valor do comportamento como declarao negocial o art 10, n 2 do RRI determina que um contraente para demonstrar que deu o seu acordo pode invocar a lei do pas em que tenha a sua residncia habitual, se resultar das circunstancias que no seria razovel77 determinar os efeitos do seu comportamento nos termos da lei da substancia. Esta regra forma uma conexo cumulativa em conjugao com a regra contida no art 10 do RRI. A invocao da lei do pas da residncia habitual de um contraente, para demonstrar que no deu o seu acordo, s tem lugar quando haja uma conduta negocialmente relevante segundo a lei reguladora do contrato. Quanto forma do negcio jurdico, em termo e negcios obrigacionais esta encontra-se regulada no art 11 do RRI, porquanto o art 36 do CC se encontra derrogado por fora deste preceito. Neste art do RRI constata-se um reforo do favor negotii atravs da introduo de mais elementos de conexo em algumas conexes alternativas. A disposio distingue: N 1 contratos entre presentes o contrato vlido quanto forma se preencher os requisitos de forma determinados pela lei reguladora da substancia, determinada nos termos do regulamento OU pela lei do pas em que celebrado. N 2 contratos entre ausentes o contrato vlido quanto forma, se preencher os requisitos de forma determinados pela lei reguladora da substancia determinada nos termos do regulamento OU pela lei do pais em que se encontra qualquer das partes OU os seus representantes aquando da celebrao OU pela lei do pas em que qualquer das partes tenha a sua residncia habitual nessa data. No art 11, n 5 do RRI estabelece-se uma regra complementar de acordo com a qual os requisitos de forma que respeitem a bens imveis esto sujeitos lei do pas em que o bem imvel est situado, desde que nos termos dessa lei esses requisitos sejam impostos independentemente do pas em que o contrato seja celebrado e da lei que o regular.

77

Conceito indeterminado de razoabilidade que permite ao rgo de aplicao ter em conta o conjunto das circunstncias do caso. No quadro deste conceito o rgo de aplicao pode designadamente tomar em considerao os usos do trfico bem como as relaes de negcios anteriormente estabelecidas entre as partes. Direito Internacional Privado I 43

Regulamento Roma I
AMBITO DE APLICAO Art 28 Aplicvel aos contratos celebrados aps 17/12/2009 Obrigaes contratuais em matria civil e comercial que impliquem conflito de leis, no se aplicando s matrias fiscais, aduaneiras e administrativas. Excluses: Obrigaes de estatuto pessoal Obrigaes decorrentes de letras, cheques e livranas bem como de outros ttulos negociveis. Convenes de arbitragem e de eleio do foro Art 1 Questes reguladas pelo direito das sociedades e pelo direito aplicvel a outras entidades dotadas ou no de personalidade jurdica. Constituio de trusts e as relaes que se criam entre os trustees e os beneficirios. Contratos de seguros decorrentes de actividades levadas a efeito por organismos que no as empresas referidas no art 2 da Directiva 2002/83/CE. O regulamento tem carcter universal podendo ser aplicado pelos tribunais de qualquer Estado membro por ele vinculado Art 2 sempre que a situao caia dentro do seu mbito material de aplicao.

Temporal

Material

Espacial

DESIGNAO DO DIREITO APLICVEL PELAS PARTES o princpio da autonomia da vontade na determinao do Direito aplicvel aos contratos obrigacionais encontra-se consagrado no art 3, n 1 do RRI, no se estabelecendo quaisquer limites quanto s ordens jurdicas estaduais que podem ser designadas. De facto, este preceito no subordina a escolha a qualquer lao objectivo entre o contrato e a lei escolhida nem demonstrao de um interesse srio na escolha. Do art 22, n1 do RRI resulta tambm que as partes podem escolher directamente um sistema local vigente dentro de uma ordem jurdica complexa de base territorial. De qualquer modo o Regulamento salvaguarda em alguns casos a aplicao de normas imperativas da lei que, na falta de designao, seria objectivamente competente. Por esta via limita o alcance da escolha feita pelas partes78. O RRI tambm salvaguarda a aplicao de das normas de aplicao necessria do Estado do foro art 9, n 2 e de certas normas de aplicao necessria do Estado em que as obrigaes devam ser ou tenham sido executadas art 9, n 3. O regulamento coloca ainda limites escolha da lei aplicvel ao contrato de transporte de passageiros art 5, n 2, 2 paragrafo, e a certos contratos de seguro art 7, n 3.

78

Art 3, n 3 e 4; art 6 e art 8 do RRI.

Direito Internacional Privado I 44

Nos termos do art3, n1, 2 parte o consentimento das partes na designao do direito aplicvel pode ser manifestado expressa ou tacitamente. Quanto designao tacita exige-se que a designao resulte de forma clara das disposies do contrato ou das circunstancias do caso79, mas tratam-se apenas de indcios que tem de ser apreciados face ao conjunto das circunstancias do caso. Na maioria dos casos em que as partes designam o direito aplicvel, tal estipulao feita no momento da celebrao do contrato, como clausula acessria do negcio fundamental. Mas, no necessrio que assim suceda, a designao do direito competente pode ser anterior ou posterior celebrao do contrato80. A possibilidade de escolha do direito competente posterior celebrao do contrato ou de alterao da escolha anterior assume considervel importncia prtica, designadamente em ligao com a conduta observada pelas partes perante um litigio concreto, com a necessidade de adaptao e evoluo dos contratos de longa durao. Quer a designao realizada posteriormente celebrao do contrato venha a substituir a lei previamente escolhida ou a lei objectivamente competente, ocorre uma mudana de lei aplicvel, devido alterao do contedo concreto do elemento de conexo sucesso de estatutos. Porquanto esta mudana de lei aplicvel resulta de escolha das partes, entende-se que as partes tambm so livres de determinar se a escolha produz efeitos ex tunc ou ex nunc. Se corresponder vontade das partes a revalorao jurdica dos factos anteriormente ocorridos, devem em todo o caso ser salvaguardados os direitos adquiridos por terceiros ao abrigo da lei competente no momento da verificao dos factos. Assim, determina o art 3, n 2 do RRI que qualquer modificao quanto determinao da lei aplicvel, ocorrida posteriormente celebrao do contrato, no prejudica os direitos de terceiros. Esta alterao tambm no afecta a validade formal do contrato. Determina ainda o art 3, n 1, 3 parte do RRI que as partes podem designar a lei aplicvel totalidade do contrato ou a apenas uma parte dele. Todavia a doutrina tem traado certos limites s designaes parciais: Exige-se que a designao diga respeito a uma questo separvel do resto do contrato81. Fica reservada a ineficcia da designao parcial quando luz das circunstancias do caso concreto o fraccionamento levar a resultados incompatveis entre si. A ineficcia da designao parcial s se impor quando no for possvel resolver a dificuldade no plano da interpretao dos direitos materiais em presena.

79

Podem constituir indcios importantes da vontade de escolha de uma lei a utilizao de um modelo contratual que se baseia na escolha de um determinado sistema jurdico, a clausula que atribua competncia jurisdio de determinado Estado ou a referencia feita no contrato a disposies particulares de um certo ordenamento. 80 Art 3, n 2 do RRI. 81 Devem entender-se como separveis aquelas questes que so pelo legislador tratadas separadamente ou que correspondem a um interesse tipicamente protegido por lei. Direito Internacional Privado I 45

CONEXO SUPLETIVA GERAL

ART 4 DO RRI82 N 1 e 2 principalmente N 3 Critrio da conexo mais estreita no quadro de uma verdadeira clusula de excepo N 4 Conexo subsidiria

Baseia-se na doutrina da Prestao caracterstica O contrato em princpio regulado pela lei da residncia habitual do devedor da prestao caracterstica83, sendo que o RRI concretiza esta doutrina no caso da venda, prestao de servios, franquia e distribuio, o que til nos casos em que controverso a determinao da prestao caracterstica.

REGRAS DE CONFLITOS ESPECIAIS CONTRATOS DE TRANSPORTE Art 5 engloba regras sobre: Contrato de transporte de mercadorias lei do pas em que o transportador tem a sua residencial habitual (doutrina da prestao caracterstica), desde que o local da recepo ou da entrega ou a residncia habitual do expedidor se situem igualmente nesse pas (limitao da relevncia da doutrina da prestao caracterstica). Caso estes requisitos no estejam cumpridos, aplicvel a lei do pas em que se situa o local da entrega84 tal como acordado pelas partes. Transporte de passageiros visa a proteco do passageiro enquanto parte contratualmente mais fraca. Assim, limita-se a liberdade de designao do direito aplicvel pelas partes, que s pode incidir sobre a lei do pas em que o passageiro tem a sua residncia habitual, ou o transportador tem a sua residncia habitual ou a sua administrao central, ou se situa o local de partida ou de destino. Na falta de escolha aplica-se a lei do pas em que o passageiro tem a sua residncia habitual, desde que o local de partida ou de destino se situe nesse pas. Caso estes requisitos no sejam cumpridos aplicvel a lei do pas em que o transportador tem a sua residncia habitual. Clausula de excepo. CONTRATOS COM CONSUMIDORES Art 6 abrange a generalidade dos contratos obrigacionais celebrados por uma pessoa singular na qualidade de consumidor com
82

Existem problemas de articulao do n 2 e n 3 porque se a lei do devedor da prestao caracterstica no a que apresenta a conexo mais estreita com o contrato pode suscitar-se a duvida sobre a possibilidade de interveno da clausula de excepo. 83 Compra e venda = vendedor Locao = locador Prestao de servios = prestador 84 Proteco do destinatrio das mercadorias no trfego de importao. Direito Internacional Privado I 46

outra pessoa que haja no quadro das suas actividades comerciais ou profissionais que no sejam expressamente excludos. Excluem-se: Contratos de transporte e de seguro Contratos de prestao de servios, quando estes devam ser prestados ao consumidor exclusivamente num pas diferente daquele em que este tem a sua residncia habitual. Contratos que tenham por objecto um direito real sobre um bem imvel ou o arrendamento de um bem imvel. Direitos e obrigaes que constituam um instrumento financeiro e direitos e obrigaes que constituem os termos e as condies que regulam a emisso ou oferta ao pblico e as ofertas pblicas de aquisio de valores mobilirios. Contratos celebrados no mbito de um mercado regulamentado ou de um sistema de negociao multilateral de instrumentos financeiros. Estabelece-se um limite autonomia da vontade na designao do direito aplicvel ao contrato, com efeito determina-se que a escolha pelas partes da lei aplicvel no pode ter como consequncia privar o consumidor da proteco que lhe garantem as disposies imperativas da lei doo pas em que tenha a sua residncia habitual que sejam mais favorveis ao consumidor que as regras da lei escolhida. Para o efeito necessria uma comparao dos complexos de normas que formam, nas ordens jurdicas em presena, unidades de regulao por forma a respeitar a coerncia destas unidades e a apreender correctamente o seu sentido de proteco. A lei da residncia habitual fornece o padro mnimo de proteco, por ser a lei do Estado a que o consumidor esta mais estritamente ligado. O consumidor tem um interesse conflitual na sua aplicao, por ser a lei com que est mais familiarizado. Deste modo, o contrato com consumidor ser regulado pela lei do pas em que o consumidor tenha a sua residncia habitual. CONTRATOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO Art 8 CONTRATOS DE SEGURO Art 7 aplica-se generalidade dos contratos de seguros.

AMBITO DO ESTATUTO CONTRATUAL O mbito de aplicao da lei reguladora do contrato resulta do disposto nos art 10, n 1; 12 e 18, n 1 do RRI. Assim a lei reguladora do contrato abrange: Formao Validade substancial Interpretao Prescrio Caducidade Cumprimento de obrigaes dele decorrentes Limites dos poderes atribudos ao tribunal pela respectiva lei do processo, as consequncias do incumprimento total ou parcial dessas obrigaes, incluindo a avaliao do dano, na medida em que esta avaliao seja regulada pela lei Diversas causas de extino das obrigaes Consequncias da invalidade do contrato Presunes legais e a respectiva repartio do nus da prova. Questo controversa que se prende com a determinao dos juros de mora em caso de incumprimento. Existem essencialmente trs teses:
Direito Internacional Privado I 47

a) Tese seguida por parte da jurisprudncia portuguesa e pela doutrina alem e francesa defendem a aplicao da lei reguladora do contrato. De acordo com o Prof. Lus de Lima Pinheiro, esta a tese prefervel, pois o RRI submete a avaliao do dano na medida em que esta avaliao seja regulada pela lei, lei reguladora do contrato. Portanto, so em principio aplicveis as regras da lex contractus que fixam os juros de mora. b) Tese defendida pelos tribunais ingleses enquanto o direito a juros de mora por incumprimento do contrato depende da lei reguladora do contrato, a determinao da taxa de juro assunto que concerne avaliao do prejuzo e como tal uma questo processual regida pela lei do foro. c) Tese adoptado pelo Prof. Meneses Cordeiro e defendida por alguma jurisprudncia portuguesa considera aplicvel a lei da moeda em causa. Neste sentido faz-se valer que ao fixar uma moeda estrangeira, as partes remetem automtica e necessariamente, para as regras jurdicas vigentes no correspondente espao jurdico. Existe ainda uma conexo especial para os modos de cumprimento e a medida que o credor deve tomar em caso de cumprimento defeituoso estas questes so reguladas pela lei do pas onde cumprida a obrigao.

Comrcio electrnico
As situaes privadas internacionais relativas ao comrcio electrnico regem-se pelo DL 7/2004 de 07/01/2004, que respeita aos aspectos gerais da contratao electrnica e da responsabilidade civil dos prestadores de servios da sociedade de informao. ART 4 5 A regra geral a de que os prestadores de servios esto em princpio sujeitos lei do pas em que se encontram estabelecidos, isto quer no que respeita aos contratos que celebram, quer o que toca responsabilidade pelos danos causados a terceiros atravs de informaes que transportem ou que armazenem. Esto sujeitos ao que se chama lex originis, a lei do pas de origem da informao disponibilizada atravs da internet. Essa lei do pas de origem a lei do pas onde esto estabelecidos esses agentes econmicos, onde tem uma organizao de meios econmicos para a prestao da sua actividade85. Esta lei s se aplica aos prestadores de servios estabelecidos na CE. Quanto aos que esto estabelecidos fora do espao comunitrio o art 15, n 3 submete a matria lei portuguesa. A aplicao da lex originis aos servios da sociedade de informao encontra-se estritamente ligada a um outro princpio principio do reconhecimento mutuo. Dele expresso o disposto no art 3, n 2 de acordo com o qual os estados membros no podem, por razes que relevem do domnio coordenado, restringir a livre circulao dos servios da
85

Assenta no facto de se a lei a aplicar fosse a do destino os prestadores ficariam sujeitos a uma multiplicidade de leis.

Direito Internacional Privado I 48

sociedade de informao proveninetes de outros estados membros. O legislador portugus acolheu o princpio no art 5, n 2, podendo os servios da sociedade da informao serem prestados no territrio de qualquer Estado membro desde que sejam originrios de outro Estado membro e cumpram o disposto na legislao desse Estado, porque cada um dos demais estados membros reconhece a disciplina dos servios em causa instituda atravs dessa legislao. Reconhecimento mutuo e competncia da lex originis no so, assim, conceitos antitticos, mas complementares, pelo que respeita aos servios da sociedade da informao, o reconhecimento mutuo apenas opera na Comunidade Europeia nos quadros da competncia atribuda lex originis.

Responsabilidade civil extra contratual Regulamento Roma II


AMBITO DE APLICAO Art 28 Aplicvel aos contratos celebrados aps 17/12/2009 Obrigaes extracontratuais em matria civil e comercial que impliquem conflito de leis, no se aplicando s matrias fiscais, aduaneiras e administrativas. Excluses: Obrigaes decorrentes de relaes de famlia, incluindo as obrigaes de alimentos. Obrigaes decorrentes de regimes de bens do casamento e sucesses Obrigaes que decorram de letras, cheques e livranas Art 1 bem como de outros ttulos negociveis. Questes reguladas pelo direito das sociedades e pelo direito aplicvel a outras entidades dotadas ou no de personalidade jurdica. Constituio de trusts e as relaes que se criam entre os trustees e os beneficirios. Obrigaes decorrentes de dano nuclear Obrigaes que decorram da violao da vida privada e dos direitos de personalidade incluindo a difamao86. O regulamento tem carcter universal podendo ser aplicado pelos tribunais de qualquer Estado membro por ele vinculado Art 3 sempre que a situao caia dentro do seu mbito material de aplicao.

Temporal

Material

Espacial

86

esta referencia aos direitos de personalidade deve ser interpretada restritivamente. A excluso dos direitos de personalidade do mbito material de aplicao do RRII teve em vista no incluir aqui os direitos de personalidade que podem entrar em tenso com a liberdade de expresso e informao - Direito intimidade da vida privada, ao bom nome e imagem. Alm disso alguns dos considerandos pressupem que este regulamento seja aplicado responsabilidade extracontratual por leso da vida ou da integridade fsica. De qualquer modo, qualquer outro entendimento implicaria uma reduo drstica do mbito de aplicao deste regulamento.

Direito Internacional Privado I 49

As situaes privadas internacionais que tenham por base a responsabilidade civil extra contratual so regidas pelo Regulamento Roma II. Tendo em conta que o conceito de obrigao extra contratual varivel nos diversos estados membros, o conceito em causa dever ser entendido como um conceito autnomo.

ART 2 do RRII Regras de interpretao dos conceitos Dano todas as consequncias decorrentes da responsabilidade extracontratual, do enriquecimento sem causa, da gesto de negcios e da culpa in contrahendo. Facto que d origem ao dano deve incluir os factos susceptveis de ocorrer que dem origem a danos.

ART 4 DO RRII Regra geral N 1 Atribui competncia lei do pas onde ocorre o dano. N 2 Numa excepo a esta regra geral estabelece-se uma conexo especial quando o agente e o lesado tenham a sua residncia habitual no mesmo pas. N 3 Conexo subsidiria

Em rigor, o art 4, n 1 do RRII em conjugao com o art 14 do RRII, constitui uma conexo sucessiva ou subsidiria, a lei do lugar do dano87 s se aplica quando as partes no tenham feito uma escolha vlida da lei competente. DESIGNAO DO DIREITO APLICVEL PELAS PARTES O art 14 do RRII, permite a escolha da lei aplicvel pelas partes com respeito generalidade das obrigaes extracontratuais. Constituem excepes: A concorrncia desleal e actos que restrinjam a livre concorrncia na medida em que os interesses afectados no se limitem a um concorrente especifico art 6 do RRII. Violao de direitos de propriedade industrial art 8 do RRII. Assim, de acordo com o art 14, n 1 do RRII as partes podem acordar em subordinar as obrigaes extracontratuais lei da sua escolha:

87

A regra do lugar do dano apropriada proteco do lesado e razovel para o agente que em princpio, pode prever que o dano ocorre naquele pas e pode ter em conta s as regras da sua lei. Direito Internacional Privado I 50

Mediante conveno posterior ao facto que d origem ao dano ou Caso todas as partes desenvolvam actividades econmicas, tambm mediante conveno livremente negociada, anterior ao facto que d origem ao dano. De qualquer modo, um acordo feito por uma parte que no desenvolva uma actividade econmica s vlido se for celebrado aps a ocorrncia do facto que d origem ao dano. Tal limitao justificada pela preocupao de proteger as partes mais vulnerveis, designadamente consumidores e trabalhadores considerando n 31. A escolha pode ser expressa ou tcita, sendo certo que no segundo caso a escolha deve decorrer de modo razoavelmente certo das circunstancias do caso. Mesmo assim, a escolha no prejudica os direitos de terceiros. Tal como no RRI, sempre que todos os elementos relevantes da situao se situem, no momento em que ocorre o facto num pas que no seja o pas da lei escolhida, a escolha das partes no prejudica a aplicao das disposies desse pas no derrogveis por acordo.

AMBITO compreende os pressupostos e consequncias da responsabilidade. Assim o art 15 do RRII determina a aplicao a: Fundamento e mbito da responsabilidade, incluindo a determinao das pessoas s quais pode ser imputada responsabilidade pelos actos que praticam. Causas de excluso de responsabilidade, bem como qualquer repartio e limitao da responsabilidade Existncia, natureza e avaliao dos danos ou da reparao exigida. Limites dos poderes conferidos ao tribunal pelo seu direito processual, as medidas que um tribunal pode tomar para prevenir ou fazer cessar o dano ou assegurar a sua reparao. Transmissibilidade do direito de exigir indemnizao ou reparao, incluindo por via sucessria. Pessoas com direito reparao do dano pessoalmente sofrido. Responsabilidade por actos de outrem Formas de extino das obrigaes, bem como as regras de prescrio e caducidade, incluindo as que determinam o inicio, a interrupo e suspenso dos respectivos prazos.

Responsabilidade fundada em acto lcito, ilcito ou no risco

Regra geral art 4 do RRII Regras especiais Responsabilidade por produtos defeituosos art 5 do RRII Responsabilidade por acto de concorrncia desleal e actos que restrinjam a livre concorrncia art 6 do RRII Responsabilidade por danos ambientais art 7 do RRII Responsabilidade por violao de direitos de propriedade intelectual art 8 do RRII

Direito Internacional Privado I 51

Responsabilidade pelos danos decorrentes de aces colectivas art 9 do RRII A principal conexo a da lei do lugar do dano, aqui entendido como o lugar onde ocorreu o efeito lesivo, independentemente do lugar onde ocorreu o facto que deu origem ao dano (art 4, n 1 do RRII). Se o efeito lesivo ocorre em vrios pases ocorre a denominada perspectiva de mosaico, pois as leis dos vrios pases envolvidos devem ser distributivamente aplicadas, criando este efeito de mosaico. No art 4, n 2 do RRII encontramos uma conexo especial, pois prev-se a aplicao da lei da residncia habitual comum do agente e lesado no momento em que ocorreu o dano.

Responsabilidade civil pr contratual


As situaes privadas internacionais que tenham por base a figura da culpa in contrahendo so reguladas pelo Regulamento Roma II. O RRII veio regular a questo, determinado que a lei aplicvel a uma obrigao extra contratual decorrente de negociaes realizadas antes da celebrao de um contrato independentemente de este ser celebrado, a lei aplicvel ao contrato ou que lhe seria aplicvel se este tivesse sido celebrado art 12, n 1 do RRII. Deste modo o art 12, n 1 do RRII deve ser entendido como uma remisso para as normas de conflito do RRI88. As regras previstas no art 12, n 2 do RRII so aplicadas quando o direito competente no puder ser determinado com base no n 1: a) Lei do pais onde ocorre o dano b) Se as partes tiverem residncia habitual no mesmo pas no momento em que ocorre o facto que d origem ao dano aplica-se a lei desse pas. c) Clausula de excepo que s actua em face das situaes previstas no n 2. A expresso culpa in contrahendo para efeitos do RRII designa um conceito autnomo e no dever ser interpretado de acordo com o direito nacional. Nesta dever incluir-se: Violao do dever de comunicar Violao das negociaes contratuais O art 12 do RRII apenas abrange as obrigaes extracontratuais que tenham uma relao directa com as negociaes realizadas antes da celebrao de um contrato. Deste modo, se uma pessoa

O RRI exclui do seu mbito de aplicao as obrigaes decorrentes de negociaes realizadas antes da celebrao do contrato art 1, n 2, al. i) do RRI. Mas por fora da remisso operada pelo RRII, as regras do RRI, so em princpio indirectamente aplicveis. J a violao de contratos preliminares abrangida pelo RRI.
88

Direito Internacional Privado I 52

sofrer danos no patrimoniais enquanto um contrato negociado89, sero aplicveis o art 4 do RRII90. A conexo principal nesta situao lei escolhida pelas partes. Como conexo subsidiria, aplica-se a lei aplicvel ao contrato ou no caso de no se ter chegado a celebrar o contrato a lei que lhe seria aplicvel.

Enriquecimento sem causa


As situaes privadas internacionais que tenham por base a figura do enriquecimento sem causa so regidas pelo Regulamento Roma II, no seu art 10. O enriquecimento sem causa trata-se de um conceito autnomo, representa as situaes em que uma pessoa obtm um benefcio custa de outra sem uma causa juridicamente justificativa. A principal conexo a lei escolhida pelas partes dentro dos condicionalismos do art 14 do RRII. Quanto existncia de conexes subsidirias, cumpre distinguir duas situaes: O enriquecimento sem causa est associado a uma relao jurdica existente entre as partes a conexo subsidiria a lei que rege essa relao. O enriquecimento sem causa no est associado a uma relao jurdica existente entre as partes a lei do pas onde tenha ocorrido o enriquecimento. Mas se as partes tiverem residncia habitual no mesmo pas no momento em que ocorre o facto que d origem ao enriquecimento ser competente a lei desse pas.

Gesto de negcios
As situaes privadas internacionais que tenham por base a figura da gesto de negcios so regidas pelo Regulamento Roma II, no seu art 11. Entendendo-se por gesto de negcios os actos praticados sem a devida autorizao relativamente a negcios alheios. A conexo principal neste caso a lei escolhida pelas partes (art 14 do RRII). Quanto existncia de conexes subsidirias importa distinguir duas situaes: Se a gesto de negcios est associada a uma relao jurdica existente entre as partes a lei reguladora dessa relao gesto de negcios (conexo acessria). Se a gesto de negcios no est associada a nenhuma relao entre as partes aplicvel a lei do pas onde foi praticado o acto em gesto de negcios, a menos que as partes tenham residncia habitual no mesmo pas no momento em que ocorre o facto que d origem ao dano.

89 90

Regra geral em matria de responsabilidade extracontratual. Exemplo = acidente causado por deficiente manuteno de um estabelecimento comercial

Direito Internacional Privado I 53

Direitos reais
ART 46, n 1 do CC O regime definido pela lei do pas em que as coisas se encontram situadas. O direito real uma situao que existe independentemente de um relao intersubjectiva. no Estado da situao quie o titular exerce os poderes materiais compreendidos no contedo do direito. O direito real um direito absoluto, oponvel erga omnes. O lugar da situao um elemento de conexo cognoscvel com facilidade e segurana por todos os interessados e no Estado da situao que se exclui a intreveno de terceiros que perturbe o gozo da coisa pelo seu titular. Na regulao dos direitos reais entram em jogo interesses pblicos do Estado da situao dos bens. nos tribunais da situao que em princpio se apreciam os litgios relativos ao direito real. A regra da lex rei sitae permite que os tribuanis apliquem normalmente

ART 46, n 2 do CC Refere-se a actos de disposio sibre coisas em transito. O problema da determinao da lei reguladora dos efeitos reais de negcios de disposio realizados distancia sobre coisas que se acha,m em curso de transporte internacional encontra soues diversas nos diferentes ordenamentos. O direito portugus manda aplicar a lei do pas do destino. Assim, quando o negcio de disposio seja celebrado depois de iniciado o transporte a transferncia de propriedade regulada pela lex loci destinationis, sendo irrelevantes as ordens jurdicas dos pases de transito.

ART 46, n 3 do CC A constituio e transferncia de direitos sobre meios de transporte submetidos a um regime de matricula so regulados pela lei do pas onde a matricula tiver sido efectuada. A aplicao desta norma aos veculos automveis suscita certa controvrsia, mas o Prof. Luis Lima Pinheiro, considera que se deve partir do princpio que os direitos sobre veculos automveis so regulados pela lei do Estado de matricula. S no caso excepcional de veculos duradouramente afectos ao transporte interno em Estado diferente daquele onde esto matriculados se justifica uma reduo teleolgica da norma.
Direito Internacional Privado I 54

mbito do estatuto real

Constituio Modificao Transmisso Extino Tipologia dos direitos reais Contedo dos direitos reais Organizao da publicidade Direitos reais de gozo Direitos reais de garantia Direitos reais de aquisio: Aplica-se aos modos especficos de aquisio de direitos reais: Usucapio Acesso Aquisio pelo registo Aquisio a non domino por adquirente de boa f A aquisio por negcio jurdico suscita dificuldades de delimitao do estatuto contratual, princpalmente quando se trata de um negcio real-obrigacional ou quando o negcio real surge ligado a uma relao obrigacional. O critrio tradicional da doutrina europeia o da primazia relativa do estatuto real, este estatuto define as condies de produo de um efeito real, mas o preenchimento destas condies no depende excluivamente da lex rei sitae91. Tendo em conta o direito internacional privado portugus, parece defensvel que a formao, validade, interpretao e integrao de clusualas relativas a efeitos reais do negcio sejam regidos pela lex contractus92. J a produo dos efeitos reais, bem como os respectivos requisitos de eficcia, dependem, em princpio da lex rei sitae, mesmo nas relaes inter partes. Todavia no compatvel com o direito vignete qualquer liberdade de escolha pelas partes do direito aplicvel transmisso da propriedade.

SUCESSO DE ESTATUTOS o momento relevante da conexo aquele em que se verificam os factos constitutivos, transmissivos, modificativos ou extintivos do direito, detse modo aplica-se a lei reguladora do direito real ao tempo da verificao dos respectivos factos. Quanto persistncia das situaes constitudas ao abrigo do estatuto anterior vale o princpio da continuidade. Decorre deste princpio que se deve adoptar uma perspectiva de transposio na relao entre o estatuto anterior e o estatuto novo. Tanto quanto possvel o direito constitudo segundo o estatuto anterior deve persistir no quadro definido oelo estatuto novo. Se no estatuto novo vigora o princpio da tipicidade dos direitos reais o direito constitudo segundo o estatuto anterior deve em pricnpio ser transporsto para um dos direitos reais admitidos pelo estatuto
Exemplo cabe ao estatuto real decidir se a transferncia da propriedade depende ou no de um contrato de venda vlido, caso dependa, a existncia de um contrato de venda vlido apreciado segundo a lex contractus desiganda pelo direito de conflitos do foro. 92 Aplica-se por exemplo a uma clausula sobre reserva de propriedade.
91

Direito Internacional Privado I 55

novo, segundo um critrio de equivalncia funcional. Se isto no for ppossivel deve admitir-se qie o direito constitudo segundo o estatuto anterior produza os efeitos que forem compatveis com as normas e princpios fundamentais do novo estatuto. Se os seus efeitos forem incompatveis com estas normas e princpios o direito torna-se ineficaz. Nesse caso o direito pode mesmo extinguir-se, se sobreviver a aquisio por terceiro de um direito incompatvel.

Hiptese sucesso de estatutos ocorre enquanto a situao ainda se encontra em constituio. Uma coisa que se encontra na posse de uma pessoa distinta do seu proprietrio, num estado estrangeiro trazida para Portugal antes de ter expirado o prazo de usucapio fixado na lei daquele Estado. Qual a relevncia do tempo decorrido enquanto a coisa se encontrava nesse Estado estrangeiro. No se deve negar relevncia valorao de um facto ocorrido sob o imprio do estatuto anterior pela circunstancia desse facto no desencadear per si um efeito jurdico. Se o facto, tambm relevante perante o estatuto novo a soluo consiste em atribuir-lhe a relevncia estabelecida por este estatuto. Tudo se passa como se o facto tivesse ocorrido depois da sucesso de estatutos. No exemplo dado o tempo decorrido durante a permanncia da coisa no estrangeiro contado para efeitos da aplicao do regime da usucapio portugus, como se a coisa se encontrasse desde o inicio em Portugal.

Direitos de autor e conexos

Propriedade industrial, direitos intelectuais sui generis e concorrncia desleal

Direito Internacional Privado I 56