ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa

INTRODUO 1. Contextualizao e objecto do estudo A legtima defesa um dos institutos jurdicos mais badalados nos sistemas jurdicos, tornando-se num dos mais perfeitos na parte geral do Direito Penal. Na verdade, a sua evoluo histrica remota desde Roma, onde o instituto vingava em relao a todos os direitos ou bens; alis, o Direito Cannico o considerava como pertencente ao direito natural. Todavia, com o surgimento do cristianismo, as mximas de caridade e perdo pregadas na Igreja conduziram a uma limitao da legtima defesa privada, e o modus defensionis se tornou objecto de especiais cuidados a defesa devia estar em proporo com a agresso defensio debet esse offensioni proporcionata. No por acaso que o Prof. FIGUEREIDO DIAS reconhece que a doutrina e a jurisprudncia desfrutam de uma paz em matria de legtima defesa, no havendo novidade relativamente ao direito at ento vigente desde o ano de 1886, tal qual era interpretado e aplicado o instituto na doutrina e na jurisprudncia dominantes. Acrescenta que Isto corresponde, decerto, circunstncia em geral reconhecida de a dogmtica da legtima defesa constituir, desde h muito, a mais segura, precisa e pacfica dentro de todos os tiposjustificadores; (...) esses tempos de acalmia dogmtica e jurisprudencial teriam os dias contados, pois na legtima defesa sopram muito recentemente os ventos de renovao, que tm como preo inevitvel uma certa instabilidade e insegurana. Essa renovao pode fazer-se caber sem esforo no rtulo geral das limitaes tico-sociais do direito de legtima defesa1. Logicamente, alguns sistemas mantm intacto este requisito, noutros aparece j temperado: no ordenamento jurdico ptrio, o artigo 46.o do Cdigo Penal exige como um dos requisitos da legtima defesa a 3.a Necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. No sistema jurdico portugus, a reviso do Cdigo Penal de 1982 fez evoluir o sistema atrs exposto, dando uma outra feio ao instituto, designadamente, o artigo
1 FIGUEREIDO DIAS, Jos. Jornadas, apud TAIPA DE CARVALHO, Amrico A. A Legtima Defesa, p. 16. No mesmo sentido, Amrico A. TAIPA DE CARVALHO acrescenta que A partir da segunda metade do sculo dezanove, a legtima defesa veio, progressivamente, a afirmar-se como a mais indiscutvel e ntida causa de justificao, quer quanto ao seu fundamento e sua ratio, quer quanto aos seus pressupostos e ao mbito dos seus efeitos, Idem, p. 9.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa o desse Cdigo refere que Constitui legtima defesa o facto praticado como meio 32. necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. A defesa de uma agresso ilcita actual deve ser moderada, empregando meios que, quantitativa e qualitativamente, estejam em relao com o ataque. No foi por acaso que as antigas legislaes exigissem equivalncia entre o bem agredido e o mal causado ao agressor: proibio do emprego de meios capazes de produzir a morte do agressor seno quando o valor do bem agredido estivesse em proporo com o resultado da agresso. no seguimento desta histria que alguma parte da doutrina entende que a legtima defesa deve submeter-se a uma exigncia de proporcionalidade qualitativa entre a agresso e a defesa, que tem em conta a natureza dos bens conflituantes e que <<no assenta numa escala abstracta>> (de estreita submisso dos valores patrimoniais aos pessoais), <<nem no grau de valor>> (diferenas meramente quantitativas no podem alterar o valor dos actos humanos2 3. Todavia, outros autores afastam qualquer ideia de proporcionalidade entre a agresso e a defesa. Assim, para eles, a defesa deve sempre (...) ser mais valorada do que a agresso, s ela defendendo um bem jurdico. E isto porque a agresso, sendo ilcita, no lesa apenas um singular interesse jurdico, mas viola concomitantemente a prpria ordem jurdica e, portanto, o interesse comunitrio4. Est na base deste pensamento a rejeio de que o fundamento da legtima defesa implique a total excluso de um conflito de interesses e de uma ponderao dos interesses em conflito. nesta base que o presente relatrio de pesquisa vai procurar desbravar caminho a busca de uma Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa
2 PALMA, Maria Fernanda. Justificao por Legtima Defesa como Problema de Delimitao de Direitos, Vol. I, p. 461 e SS. 3 Ao lado da Maria Fernanda PALMA, encontramos Teresa QUINTELA DE BRITO que entende que a legtima defesa deve submeter-se a uma exigncia de no sensvel desproporo entre a agresso e a defesa. Todavia, no aceita que entre a agresso e a defesa apenas deva existir uma proporcionalidade qualitativa, alicerada na natureza dos bens em conflito. O Direito de Necessidade e a Legtima Defesa no Cdigo Civil e no Cdigo Penal, p. 63. 4 FIGUEREIDO DIAS, Jos de. Direito Penal. Universidade de Coimbra, p. 28.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa; que , ainda, um requisito essencial da legtima defesa no ordenamento jurdico moambicano. 2. Delimitao do tema Com o presente relatrio de pesquisa propomo-nos discutir o contedo da exigncia pelo nmero 3 do artigo 46.o do Cdigo Penal da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa. Portanto, vamos abordar somente um dos requisitos objectivos da legtima defesa, designadamente, ligado ao acto de defesa. Com efeito, afastam-se deste relatrio o animus defendendi e os requisitos da agresso ilicitude e actualidade da agresso , a provocao, a ofensa e a impossibilidade de recurso fora pblica. 3. Problemtica do estudo Comecemos com um caso que j foi objecto da anlise judicial. O caso deu-se da seguinte maneira: Na noite do dia 18 de Dezembro de 1991, A, ru, estando no seu posto de trabalho, como milcia, numa das plantaes da Companhia da Zambzia, na Ilha de Idugo, surpreendeu B na posse de dez cocos. Indagando-o sobre a provenincia de tais cocos, gerou-se entre ambos uma discusso, tendo B passado de palavras agresso fsica contra o ru. Foi durante a discusso e agresso que se seguiu que o ru disparou um tiro com arma de fogo de que era portador uma pistolametralhadora de tipo AKM. A bala atingiu a vtima na regio do pescoo que sucumbiu em consequncia de tal agresso. Defendendo-se o ru alegou que encontrava-se atirado ao cho, na posio de decbito dorsal, e ao ver que a vtima se preparava para agredi-lo, utilizando para o efeito uma arma branca, disparou um tiro para o ar para alertar os seus colegas. Todavia, a bala atingiu mortalmente a vtima. Perante esta situao, o Tribunal Supremo, Seco Criminal, em recurso, decidiu que o ru agiu em legtima defesa perante uma agresso ilcita, actual, numa situao que no era possvel obter o apoio de autoridade pblica e puniu o ru nos termos do artigo 378.o, referido ao artigo 39.o, Circunstncia 17.a, ambos do Cdigo Penal5.
5 Cfr. Processo n.o 12/92 2.a, in Acrdos do Tribunal Supremo, Jurisdio Criminal, 1990-2003, Vol. I, p. 393

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa A questo que aqui e agora podemos colocar procurar saber se, mesmo estando em legtima defesa, o ru ter agido em referncia ao n. 3 do artigo 46.o do Cdigo Penal, isto , a arma utilizada para o disparo ser ou no meio racional para obstar a agresso. Assim, o problema de estudo deve ser colocado a partir da necessidade de uma interpretao das expresses necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. Pois, a doutrina encontra-se dividida quanto ao entendimento deste requisito. Assim, temos duas teses divergentes, designadamente, as que rejeitam qualquer ideia de proporcionalidade entre a agresso e a defesa, que se pode alcanar atravs de uso de um meio de defesa proporcional agresso, da que, para eles, em direito penal, a limitao da legitimidade de defesa pela proporcionalidade dos bens se no justifica (...). Exigir ao defendente que estivesse a sopesar os valores em jogo seria coloc-lo numa situao ingrata e, muitas vezes, a impedi-lo de legitimidade de se defender6. Outras teses sustentam uma ideia de proporcionalidade entre a agresso e a defesa, com o argumento de que a proporcionalidade entre a agresso e a defesa no apenas uma proporcionalidade entre os bens em coliso. Desproporcional ser tambm a defesa desnecessria, porque a gravosidade do meio utilizado a torna inapta para o efeito de repelir ou suster a agresso7 Perante esta intricada doutrinria como desenhar uma nova face do requisito de necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso, tendo em conta os actuais desenvolvimentos da dogmtica jurdica. Ser, ainda, possvel, na actualidade, admitir a existncia de uma proporcionalidade entre a defesa e o ataque, tendo em conta o fundamento da legtima defesa (o de que a ordem jurdica nunca pode ceder perante um acto ilcito) para legitimar uma actuao excessiva do defendente em relao aos bens objecto de agresso? Assim, por exemplo, se para evitar o furto de uma bicicleta, o proprietrio no puder recorrer a meio mais suave do que disparar um tiro contra o gatuno, donde podero resultar
395. 6 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, Vol. II, p. 35 e SS. 7 QUINTELA DE BRITO, Teresa. O Direito de Necessidade e a Legtima Defesa no Cdigo Civil e no Cdigo Penal, ob. cit. p. 63.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa para este ofensas corporais graves ou at morte, esse acto de defesa , em princpio, lcito. Entende-se que o proprietrio no obrigado a renunciar ao nico meio de defesa de que dispe, para poupar a vida do agressor8. 4. Objectivos do relatrio Em torno do tema e do problema colocado, define-se como objectivo geral, procurar traar, na actualidade, os precisos termos da exigncia pelo Cdigo Penal do requisito objectivo relativo necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. De forma especfica, preciso compreender o problema da interpretao dogmtica e jurisprudencial da problemtica da necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso actual e ilcita tendo em conta o fundamento da legtima defesa (o de que a agresso a negao ou anulao do direito, a defesa a negao dessa negao, isto , a afirmao do direito)9; analisar a problemtica da racionalidade da defesa tendo em conta os interesses em conflitos, a situao de exerccio de direito-dever por parte do defendente quando repele a agresso e achar o alcance e o sentido do requisito objectivo de defesa no que diz respeito racionalidade do meio.

5. Hiptese Em relao ao problema objecto de investigao, podemos afirmar que a racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa tem como limite o abuso de direito. 6. Justificao e localizao do tema Conforme o ttulo do presente relatrio de pesquisa Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na
8 VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Aspectos da Legtima Defesa no Cdigo Penal e no Cdigo Civil, p. 31. 9 a justificao utilizada por HEGEL apud COSTA E SILVA, Antnio Jos da. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Vol. I, p. 255.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa legtima defesa indica, ele encontra-se ligado, essencialmente, a uma questo que depende da concepo da prpria legtima defesa como uma das causas de justificao que, desde logo, exclui a ilicitude da conduta do agente defendente. No mbito do Direito Civil positivo, designadamente, o n.o 1 do artigo 337.o, na sua parte final, estabelece que o prejuzo causado pelo acto de defesa no deve ser manifestamente superior ao que pode resultar da agresso; e no Direito Penal positivo, o n.o 3 do artigo 46.o exige que o defendente, no acto de defesa, deve ter em conta a necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. Podemos afirmar com isto que inexiste no ordenamento jurdico ptrio, no regime da legtima defesa, quanto a um dos requisitos objectivos da defesa, qualquer semelhana entre a legtima defesa do Cdigo Civil e do Cdigo Penal; pois no Direito Civil exige-se apenas que o prejuzo a infringir ao agressor no seja manifestamente superior, isto , um requisito puramente quantitativo, que significa, apenas, no ser claramente maior 10. Embora esta concluso no seja pacfica porque maior parte da doutrina tem vindo a interpretar o requisito (...) ser manifestamente superior como sendo a consagrao de um critrio de proporcionalidade entre os prejuzos causados pelo acto de defesa e os que poderiam resultar da agresso11. Ora, no Direito Penal o problema da exigncia da necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso liga-se no valorao quantitativa dos prejuzos, mas to somente necessidade de defesa tendo em conta os interesses jurdicos em conflito. O adjectivo racional empregue no n.o 3 do artigo 46.o do Cdigo Penal, para Figueiredo DIAS e Eduardo CORREIA, no tinha qualquer relevncia autnoma; no restringia adicionalmente o mbito da legtima defesa, para alm do que j resultava do requisito da necessidade do acto de defesa.
10 Cf. VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Legtima Defesa no Cdigo Penal e no Cdigo Civil, ob. cit. p. 11. 11 So os casos dos professores GEORGE, Pessoa. Ensaios sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil; ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das Obrigaes em Geral, Vol,. I; PIRES DE LIMA & ANTUNES VARELA. Cdigo Civil Anotado, Vol I, apud VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Legtima Defesa no Cdigo Penal e no Cdigo Civil, ob. cit., p. 10.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa Na Espanha a racionalidade interpretada como uma exigncia de proporcionalidade, o que tem levado a uma considervel restrio do mbito da legtima defesa nesse pas, em comparao com o campo de aplicao que mesma causa de justificao atribuda na Alemanha. Neste sentido, Beleza dos SANTOS sustentava que o mbito da legtima defesa (...) estava delimitado pela ideia da proporcionalidade, da resultando que o meio que, abstractamente considerado, era o nico idneo, pode ser legtimo em face das circunstncias, por ser um meio desproporcionado12. Com efeito, no existe no regime penal uma tal exigncia de um requisito de a defesa no causar um prejuzo manifestamente superior ao prejuzo que da agresso poderia resultar o que pode traduzir um entendimento segundo o qual esto em vigor dois regimes jurdicos em relao legtima defesa penal e civil; no que diz respeito ao requisito objectivo da necessidade da racionalidade do meio de defesa o de que a defesa no cause prejuzos manifestamente superiores aos que resultariam da agresso, respectivamente. Por assim dizer, o nosso tema localiza-se e deve localizar-se no mbito do Direito Penal, excluindo-se todas as situaes resultantes da aplicao do regime civil. 7. Metodologia e sistemtica Tomando em linha de conta os objectivos traados, o presente relatrio tem uma inflexo para a pesquisa exploratria visando maior familiaridade com o problema central, com vista a sua explicitao, o que, logicamente, implicar um levantamento e estudo bibliogrficos. Em termos de procedimentos tcnicos, de assinalar o desenvolvimento da pesquisa com base em material j elaborado ao nvel da doutrina, da jurisprudncia e do texto legal apropriado, nomeadamente, o n.o 3 do artigo 46.o do Cdigo Penal. Com efeito, partindo do pressuposto de que a matria objecto deste estudo j se encontra delimitada, legalmente, a pesquisa basear-se- no mtodo dedutivo, em primeiro lugar, em termos de abordagem e, por fim, apelar ao mtodo monogrfico, tendo em conta a especificidade do tema, como forma de procedimento.
12 SANTOS, Beleza dos. Lies, (n.o 21), p. 21 apud VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Legtima Defesa no Cdigo Penal e no Cdigo Civil, ob. cit., p. 26.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa Em termos sistemticos, o presente relatrio vai ser subdividido em duas partes. A questo do contedo da exigncia da necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso como um dos requisitos objectivos da defesa na legtima defesa vai constituir a parte I. Neste sentido, o debate proposto s far sentido a partir de uma breve anlise dos fundamentos do prprio instituto da legtima defesa que alicera, em particular, o que designaremos de teses que apregoam a defesa ilimitada, que tendem a excluir qualquer proporcionalidade entre os bens em conflito. Como denuncia TAIPA DE CARVALHO o argumento destas teses (...) viciado, constituindo um anacronismo cultural e metodolgicojurdico. (...). Por um lado, os autores, que o invocam, incorrem no vcio (...) de reduzirem, criticamente, todos os direitos de defesa privada, prpria ou alheia, ao direito da legtima defesa; ora este um pressuposto que (...) deve ser recusado13. Analisados os argumentos da legtima defesa, logicamente, devem ser apresentados e apreciados os argumentos a favor ou no da incluso de um critrio de necessidade racional, digamos, a ideia de proporcionalidade entre a agresso e a defesa, do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. Colocados os posicionamentos ao nvel da dogmtica jurdica, vamos procurar traar o sentido das expresses necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso por parte da defesa. Na segunda parte II, tentaremos desbravar caminho busca de uma nova face no entendimento deste requisito face divergncia predominante na doutrina no entendimento da racionalidade do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso por parte da defesa. Desta forma, procuraremos, por um lado, analisar criticamente as posies que rejeitam a ideia de racionalidade ou proporcionalidade, por exemplo, baseadas no argumento de que tais problemas resolvem-se com base na ideia de abuso de direito, sem que seja necessrio expressamente limitar a legtima defesa pela proporcionalidade dos bens14; ou ainda, fora da clusula geral de abuso de direito, ideias aliceradas na ilimitao da defesa, por estas
13 Amrico A. A Legtima Defesa, ob. cit. p. 35. 14 CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, Vol. I, ob. cit. . p. 45.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa representarem um interesse superior ao de defendente, a defesa do direito e da ordem jurdica contra uma ilicitude. Por outro, procuraremos, como que aderssemos s teses favorveis defesa limitada, os verdadeiros contornos no entendimento da necessidade racional da defesa, baseada em vrios limites a expor.

PARTE I CONTEDO DA EXIGNCIA DA NECESSIDADE RACIONAL DO MEIO EMPREGADO PARA PREVENIR OU SUSPENDER A AGRESSO NA LEGTIMA DEFESA 1. Fundamento da Legtima Defesa Como escreve TAIPA DE CARVALHO, citando SUPPERT, o princpio fundamental da legtima defesa de que o direito no tem de ceder perante o ilcito princpio que, dominando a poca contempornea, remontaria a Pufendorf, quando este, referindo-se ao direito natural de cada um resistir in infinitum na defesa de si mesmo, escreveu que mesmo para repelir uma injria lcito recorrer aos meios extremos15. assim que mediante este fundamento, escreveu BERNER que Eu no sou obrigado a deixar-me tocar num cabelo, e posso, em defesa contra a mais insignificante agresso intocabilidade da minha pessoa, ir at ao total aniquilamento do agressor16. O posicionamento de BERNER representa um verdadeiro radicalismo na compreenso e interpretao dos fundamentos da legtima defesa como causa de justificao que exclui a
15 Amrico A. A Legtima Defesa. Ob. cit. p. 409. 16 Die Notwerhrtheorie, apud TAIPA DE CARVALHO, Amrico A. Idem, p. 10.

ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa ilicitude. Desde logo, este posicionamento consubstanciou uma moral homicida ou moral dos canibais. Note-se que mesmo no antigo direito germnico, reconhecendo a legtima defesa privada, estabeleceu regras claras de presuno, segundo as quais quem invocasse essa justificativa devia demonstrar que havia recebido um ferimento em qualquer parte do corpo17. O problema do fundamento da legtima defesa foi profundamente discutido na Alemanha. Entre as teorias expendidas, destacando-se algumas. FICHTE diz-nos que a legtima defesa est fora da esfera do direito; HEGEL defende a teoria da anulao da injustia a agresso a negao do direito, a defesa a negao dessa negao, isto , a afirmao do direito; HERBERT E GEYER filiam-se teoria da retribuio do mal pelo mal o delito cometido em legtima defesa tem a sua retribuio (compensao) antecipada na agresso injusta; a da coliso de direitos e deveres de dois interesses em conflito, deve a lei sacrificar o menos valioso e tal se torna, pelo facto da agresso, o do agressor (v. BURI); e por fim, podemos considerar a tese segundo a qual a legtima defesa corresponde a uma delegao (geral ou especial) do Estado quem se defende desempenha uma funo de ordem pblica, representa o Estado18. Em sntese, estas teorias podem merecer crticas. Como escreve COSTA E SILVA, A verdade, nua e simples, que a legtima defesa no passa de um acto de exerccio do direito: o prprio direito, atacado, em luta. No processo judicial, o direito se faz valer por meio do poder pblico para isso constitudo; na legtima defesa, pela fora do indivduo19. Podemos afirmar que, actualmente, domina a concepo dualista sobre o fundamento da legtima defesa, baseada na proteco individual e na afirmao do direito. Esta concepo foi confirmada por LUZN PEA, quando afirma que a legtima defesa tem um duplo fundamento e funo: <<proteco de bens jurdicos individuais>> e <<defesa, afirmao e prevalncia do Direito, da ordem jurdica frente agresso ilcita, enquanto esta no tiver triunfado20. Na mesma senda, escreve ROXIN que a justificao por legtima defesa pressupe, sempre e, em primeiro lugar, que a aco tpica seja necessria para impedir uma
17 COSTA E SILVA, Antnio Jos da. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, Vol. I, p. 255. 18 Cf. COSTA E SILVA, Antnio Jos da. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil. ob.cit., p. 257. 19 Antnio Jos da. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil. ob. cit. p. 258. 20 Apud TAIPA DE CARVALHO, Amrico A. A Legtima Defesa, ob. cit. p. 413.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa agresso ilcita a um bem jurdico individual, e que a legtima defesa , para o indivduo, um rigoroso direito de proteco radicado na conscincia do povo (...), a afirmao do Direito21. Na doutrina portuguesa comeou BELEZA DOS SANTOS por dizer que A legtima defesa evita que se efective ou continue o estado de desrespeito pela lei, isto , que continue a agresso ilcita. A legtima defesa favorece o respeito pela ordem jurdica (...), quase todos os Cdigos Penais admitem a legtima defesa de todos os direitos, sejam pessoais ou sejam patrimoniais22. Depois EDUARDO CORREIA veio proclamar ser (...) claro que o reconhecimento de um direito de legtima defesa, cujo exerccio logo formalmente afasta a antijuridicidade do facto, tem na sua base a prevalncia que ordem jurdica cumpre dar ao justo sobre o injusto, defesa do direito contra a sua agresso, ao princpio de que o Direito no tem que recuar ou ceder nunca perante a ilicitude (...), certo que a legtima defesa realiza sempre o mais alto de todos eles, que , por fora da sua essncia, a defesa da ordem jurdica23. Em resumo, a doutrina portuguesa alicera o fundamento dualista da legtima defesa: a supra-individualidade do direito de defesa (defesa do Direito e da ordem jurdica) e a defesa de bens pessoais e patrimoniais do indivduo; at que em 1990, FERNANDA PALMA veio fundamentar a legtima defesa como um problema de delimitao de direitos, reagindo contra os fundamentos da concepo dualista. Desta forma, ela conclui que a legtima defesa possui um duplo fundamento: a insuportabilidade da agresso a um ncleo de bens essenciais em que se manifesta a dignidade da pessoa humana e a igualdade na proteco dos sujeitos jurdicos24. Prosseguindo, a autora explica cada princpio. Assim, O princpio da insuportabilidade explica que o defendente possa lesar, por
21 Idem. 22 Obstculos ilicitude, 1949, p. 18 apud TAIPA DE CARVALHO, Amrico A. A Legtima Defesa. ob. cit. p. 423-424. 23 Direito Criminal, ob. cit. p. 36-37. 24 PALMA, Maria Fernanda. A Justificao por Legtima Defesa como Problema de Delimitao de Direitos, ob.cit. p. 13.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa vezes, bens como a vida e a integridade fsica e a liberdade do agressor, ao mais alto nvel bens pertencentes, precisamente, ao ncleo em que se manifesta a essencial dignidade da pessoa humana e cujo sacrifcio uma lgica de ponderao de interesses, como a do direito de necessidade ou a da prpria aco directa, jamais poderia explicar. Isto, porque tais bens so imponderveis, como o legislador reconhece, de certo modo, na alnea c) do art. 34. o do Cdigo Penal. O princpio da igualdade explica que o defendente possa lesar sempre bens de valor superior aos dos que assegura: os sujeitos jurdicos devem beneficiar, obviamente, de uma proteco proporcionada ao merecimento das suas condutas, no se podendo esquecer que um deles praticou um facto ilcito25. esta tese, TAIPA DE CARVALHO assaca severas crticas, designadamente que No tem sentido falar-se em princpio da insuportabilidade, pois que a insuportabilidade uma consequncia e no um fundamento; e quando referida agresso, esta, por insignificante que seja, nunca tem per se a qualidade de impor ao agredido o dever de suportar, o que se pode passar que, embora o agente no tenha o dever de a suportar (pois caso contrrio, a agresso no seria ilcita, mas sim justificada), todavia determinadas circunstncias, relacionadas com o concreto agressor (p.e., a sua notria inimputabilidade ou a situao de desculpao em que se insere a prtica da agresso ilcita), podero impor ao agredido, no o dever de tolerar o que uma agresso ilcita, mas sim, o que diferente, a proibio de praticar, em nome do princpio da solidariedade e do princpio da proporcionalidade (no referido aos bens em si mas s concretas situaes do agressor e do agredido), uma reparao defensiva que v sacrificar bens jurdicos do agressor que sejam muito mais valiosos que os agredidos. (), no h princpio da insuportabilidade; os princpios jurdicos (como, por exemplo, o da autoresponsabilidade, da autonomia individual, da solidariedade, etc.) so fundamentos e critrios jurdicos da aco; a insuportabilidade de uma aco uma consequncia, a qualificao de uma aco, consequncia-qualificao esta que o resultado de um juzo fundamentado em princpios jurdicos26. Terminando a sua crtica, o Autor diz-nos que em sua opinio, () o caminho seguido por FERNANDA PALMA no foi adequado resoluo das tenses e contradies
25 Idem, p. 13 -14. 26 TAIPA DE CARVALHO, Amrico A. A Legtima Defesa, ob. cit. p. 427.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa que atravessam a doutrina dominante sobre a fundamentao da legtima defesa. Assim, no aceitando e com razo como legtima (justificada) defesa toda e qualquer defesa necessria contra uma qualquer agresso ilcita e actual, a Autora seguiu um rumo, em meu entender, metodologicamente perverso. (). Portanto, deve considerar-se falhada a tentativa de construir e contrapor estas duas sequncias: indisponibilidade = insacrificabilidade = ncleo de bens ou direitos constitutivos da essncia da dignidade da pessoa humana = susceptibilidade de uma legtima defesa ilimitada; disponibilidade = sacrificabilidade = conjunto de bens no constitutivos da essncia da dignidade da pessoa humana = susceptibilidade apenas de uma legtima defesa limitada ou proporcionada27. Como soluo deste problema, TAIPA DE CARVALHO prope novos rumos quanto fundamentao da legtima defesa. Com efeito, sintetiza a sua posio a partir do termo ratio que , normalmente, utilizado no Direito como sinnimo da fundamentao jurdica. Aplicado figura da legtima defesa, o Autor diz-nos que a racionalidade jurdica da sua fundamentao e do seu concreto regime legal depender do cumprimento destas trs exigncias: o regime jurdico-legal da legtima defesa tem de servir uma funo jurdica (ratio funcional); para cumprir esta funo ou objectivo, a configurao desse regime jurdico deve ser considerada como um meio adequado ao cumprimento de tal funo (ratio instrumental); todavia, a realizao de uma tal funo no pode promover-se a todo o custo, mas tem de respeitar (no infringir) os princpios jurdicos fundamentais, a maior parte dos quais tero assento constitucional (ratio fundamental ou legitimao tico-jurdica). A ratio funcional (objectivo ou fim) da legtima defesa a defesa de bens jurdicos contra agresses ilcitas actuais. Visa, portanto, impedir agresses autonomia pessoal e aos respectivos bens jurdicos do agredido, no pressupondo, pois, a consumao da agresso, pois que esta, uma vez ocorrida, impossibilitada fica a legtima defesa. Todavia, a realizao desta funo de defesa dos bens jurdicos individuais fundamento individual passa pela advertncia aos potenciais agressores de que a tentativa de concretizao da agresso pode ter, por parte do agredido, uma reaco defensiva que pode ir to longe quanto o que, na situao concreta, for necessrio para impedir ou fazer cessar a agresso ilcita. Uma tal advertncia passa e resulta da clara afirmao legal de um tal direito da aco de legtima defesa. A
27 TAIPA DE CARVALHO, Amrico A. Idem. p. 430 431.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa disposio legal respectiva desempenhar, simultaneamente, uma funo de preveno geral de intimidao dos potenciais agressores (preveno geral negativa) e, consequentemente, de estabilizao, pacificao ou confiana da comunidade social (preveno geral positiva). Nesta dinmica de preveno se situa o fundamento supra-individual ou social da legtima defesa, no sentido de que interesse de toda a comunidade jurdica o reconhecimento deste direito de autoproteco individual contra as agresses a determinados bens jurdicos. Finalmente, h o problema de legitimao tico-jurdica de um direito de defesa privada que permite, dentro dos limites do necessrio para a defesa eficaz (posto que a menos danosa possvel para o agressor), a leso de bens jurdicos do agressor muito mais valiosos in se do que os defendidos28. Em concluso, podemos afirmar que o fundamento da legtima defesa reside na necessidade de defesa de um direito protegido, contra uma agresso ilcita e actual, a que a ordem jurdica no pode tolerar ou ceder, sob pena de por em causa toda a estrutura jurdica e social da comunidade. Com FIGUEIREDO DIAS podemos dizer que na legtima defesa vigora uma clusula ponderativa suis generis, de acordo com a qual a defesa tutela sempre um interesse mais valioso do que qualquer bem jurdico do agressor: o interesse da prpria ordem jurdica29. Porm, a actuao do defendente deve ser aquela que seja social e juridicamente aceite, isto , nas palavras do Cdigo Penal, a defesa deve ter em conta a racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso, o que coloca, desde o incio, limites defesa, de ter que sopesar os valores em jogo no momento de defesa. Esta questo da limitao da defesa pela proporcionalidade dos bens em conflito divergiu desde sempre a doutrina. Com efeito, os autores formaram dois grandes blocos, entre aqueles que rejeitam qualquer ideia de proporcionalidade entre a agresso e a defesa e aqueles que sustentam uma ideia de proporcionalidade entre a defesa e a agresso.

28 TAIPA DE CARVALHO, Amrico A. Idem, Ibidem. 29 FIGUEREIDO DIAS, Jos. Direito penal. ob. cit., p. 28-33.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa

2. Racionalidade do meio de defesa A interpretao do n. 3.o do artigo 46.o do Cdigo Penal <<necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso>> animou e dividiu, desde sempre, a doutrina no sentido de se aceitar ou no uma relativa proporcionalidade entre a defesa e a agresso. 2.1. Autores que repugnam a ideia de proporcionalidade entre a defesa e a agresso O autor ilustre na defesa desta ideia Professor Eduardo CORREIA, em sede dos trabalhos preparatrios do Cdigo Penal Portugus, defendeu que em direito penal, a limitao da legitimidade da defesa pela proporcionalidade dos bens se no justifica. Exigir do defendente que estivesse a sopesar os valores em jogo seria coloc-lo numa situao ingrata e, muitas vezes, a impedi-lo de legitimidade de defender-se. Os casos de escola em que existe uma tremenda desproporo entre o bem agredido e o defendido resolvem-se com base na ideia de abuso de direito, sem que seja necessrio expressamente limitar a legtima defesa pela proporcionalidade dos bens30. O mesmo autor avana referindo que a proporcionalidade representa sempre um passo muito grave, porque aqui trata-se de defesa contra uma agresso que , em si, ilcita e, portanto, sempre menos valiosa do que a prpria defesa. As hipteses de ntida desproporo cabem perfeitamente no conceito de abuso de direito (). A consagrao do requisito da proporcionalidade reputa-se () mesmo que feita s por via negativa () perigosssima, at porque os indivduos deixaro de saber com preciso quando podem ou no legitimamente defender-se31.

30 Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal. Parte Geral, apud QUINTELA DE BRITO, Teresa. Homicdio Justificado em legtima Defesa e em estado de Necessidade, In Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, p. 187. 31 Actas , apud QUINTELA DE BRITO, Teresa. Homicdio Justificado em Legtima Defesa e em Estado de Necessidade. ob. cit. p. 188.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa Para a Professora TEREZA BELEZA () saber se uma pessoa agiu correctamente em legtima defesa, ou se se excedeu, tem mais que ver com as possibilidades prticas de defesa () do que propriamente com uma comparao de gravidade entre a agresso e a defesa32. Porm, ao realar que a legtima defesa est sujeita a limites decorrentes do seu reconhecimento, acaba situando-se entre as posies intermedirias dos que admitem ou no a ideia da proporcionalidade entre a defesa e a agresso. Por exemplo, no caso clssico do furto das cerejas, nega que o agredido possa disparar sobre o agressor, ainda que seja esse o nico meio de repelir a agresso, por se exceder manifestamente qualquer razoabilidade da utilizao desse direito de defesa33. Reconhece que embora no se trate propriamente de uma ponderao de interesses nesse sentido de comparao entre a gravidade da ofensa e a gravidade da resposta, haver sempre um limite (), ditado por uma interpretao correcta da expresso <<necessidade racional do meio>> ou, em ltima anlise, pelo recurso figura do abuso de direito34. A Autora Maria da Conceio Santana VALDGUA entende que () a preservao ou afirmao da Ordem Jurdica realiza-se, na legtima defesa, nos moldes da preveno, atravs da criao de um importante factor dissuasrio nos potenciais agressores. Tal factor dissuasrio resulta de se autorizar no s o agredido, mas tambm todas as pessoas que queiram acorrer em seu auxlio, a lesar, em princpio, quaisquer bens jurdicos do agressor (na medida em que isso seja indispensvel para repelir a agresso actual e ilcita), mesmo que se trate de bens jurdicos de importncia consideravelmente superior daqueles que so ameaados pela agresso. Esta concepo rejeita, em suma, decididamente, a ideia de que a legtima defesa est, partida, limitada por um critrio de proporcionalidade entre os bens jurdicos que so sacrificados pela defesa, por um lado, e os que so ameaados pela agresso, por outro. Assim, se, para evitar o furto de uma bicicleta, o proprietrio no puder recorrer a meio mais suave do que disparar um tiro contra o gatuno, donde podero resultar para este ofensas corporais graves ou at a morte, esse acto de defesa , em princpio, lcito. Entende-se que o proprietrio no
32 BELEZA, Tereza. Direito Penal, 2.o Vol. II, p. 273-275. 33 Nestes termos, BELEZA, Tereza. Idem. 34 BELEZA, Tereza. Idem, Ibidem.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa obrigado a renunciar ao nico meio de defesa de que dispe, para poupar a vida do agressor. Impor tal triunfo da ilegalidade sobre a legalidade, quando o agredido (ou um terceiro) pode e quer evit-lo, seria, () incompatvel com as necessidades de preservao e afirmao da Ordem Jurdica35. Porm, a Autora aceita que no domnio das agresses de diminuta importncia, vale um critrio de proporcionalidade entre a agresso e a defesa, porque tambm estas agresses pe em causa a Ordem jurdica (), e, finalmente, porque, nestas hipteses, a defesa continua a poder causar um mal manifestamente superior ao ameaado pela agresso, desde que se no trate de um perigo para a vida ou de ocorrncia de uma ofensa corporal grave. Alm das agresses de diminuta importncia, a legtima defesa submete-se a outras limitaes ticosociais, cada uma com a sua base legal e com o seu regime prprio36. TAIPA DE CARVALHO, depois de expor a sua tese sobre a fundamentao da legtima defesa, conclui que Agora, tendo em conta tambm a preciso rigorosa na caracterizao da necessidade da aco de defesa, j no h qualquer ilegitimidade ticojurdica na negao da exigncia da proporcionalidade dos bens. Pelo contrrio, no seria justo que, face a um agressor ilcito, doloso e imputvel, se viesse a fazer recair sobre o agredido um dever de solidariedade, quando, persistindo o agente na concretizao da sua agresso, no fosse possvel ao agredido defender-se sem lesar bens muito valiosos que os agredidos37. Explica que no faria sentido e seria socialmente perigoso fazer recair sobre um tal agredido a sujeio de ter de fugir (sacrifcio da liberdade) ou ter de suportar a leso de um qualquer outro bem jurdico, pessoal ou patrimonial, bem como no faz sentido fazer recair sobre o agredido um estado de sujeio, em particular, quando se trata de um agressor consciente, que poderia normalmente fazer cessar a agresso. Em concluso, as teses que repugnam a ideia de proporcionalidade entre a defesa e a agresso buscam o seu fundamento no que a legtima defesa visa a defesa de interesses superiores, quer individuais, quer ligados prpria ordem jurdica, e que o direito nunca pode
35 VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Aspectos da Legtima Defesa no Cdigo Penal e no Cdigo Civil, ob. cit., p. 30-31. Negrito e sublinhado nossos. 36 Cf. VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Idem, p. 40-54. 37 TAIPA DE CARVALHO. Amrico A. Legtima Defesa, ob. cit., p. 434.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa ceder perante uma agresso ilcita, actual, e acima de tudo, dolosa. Para eles, a limitao do direito de defesa tem de ser encontrada nos termos da clusula geral de abuso de direito e no na ideia de proporcionalidade. 2.2. Autores que admitem a defesa proporcional FERNANDA PALMA defende que a legtima defesa deve submeter-se a uma exigncia de proporcionalidade qualitativa entre a agresso e a defesa, que tem em conta a natureza dos bens conflituantes e que <<no assenta numa escala abstracta>> (de restrita submisso dos valores patrimoniais aos pessoais), <<nem no grau de valor>> (diferenas meramente quantitativas no podem alterar o valor dos actos humanos. Apenas perante a agresso ilcita contra bens jurdicos pertencentes ao ncleo constitutivo da dignidade da pessoa humana vida, leso grave da integridade fsica ou da liberdade, bens patrimoniais que, socialmente, tm feio pessoal (v.g remdio raro ou aparelho mdico dificilmente substituvel) ou que se encontram numa relao pessoal essencial, objectivamente reconhecida, como seu titular (v.g. o co que conduz o cego ou o aparelho de locomoo do paraltico) se autoriza a leso de bens da mesma natureza do agressor, incluindo a vida, em caso de absoluta necessidade. Pelo contrrio, se a agresso afectar bens jurdicos no expressivos da dignidade humana tambm no podem ser atingidos bens pessoais essenciais do agressor. Assim, para repelir uma agresso ao patrimnio, o defendente pode causar uma ofensa corporal simples, ou provocar uma grave leso do patrimnio do agressor, para obstar a uma pequena leso patrimonial38. A professora FERNANDA PALMA, como que adepta desta concepo ou ideia, apresenta vrias razes que justificam a sua opo, designadamente que nos planos lgico e valorativo, a existncia de uma hierarquia de bens na ordem jurdica de um Estado de direito democrtico, construda a partir dos valores da pessoa; a legtima defesa vale enquanto de um certo tipo de interesses e no apenas de um interesse geral na preservao da ordem39.
38 FERNANDA PALMA, Maria. A Justificao por Legtima Defesa como Problema de Delimitao de Direitos. ob. cit. p. 461, 472, 477, 572-575. 39 FERNANDA PALMA, Maria. Legitima Defesa, apud QUINTELA DE BRITO, Teresa. Homicdio Justificado em Legitima Defesa e em Estado de Necessidade, ob. cit. p. 197.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa Nesta mesma linha de pensamento, est a Professora QUINTELA DE BRITO que entende que a proporcionalidade entre a agresso e a defesa no apenas uma proporcionalidade entre os bens em coliso. Desproporcional ser tambm a defesa desnecessria, porque a gravosidade do meio utilizado a torna inapta para o efeito de repelir ou suster a agresso (mesmo que esse meio no atinja um bem do agressor manifestamente superior ao defendido ou, sequer, superior a estes)40. Na sua justificao, avana referindo que Depois, porque () o defendente provoca um dano manifestamente superior ao ameaado estando, portanto, vedada a justificao por legtima defesa , quando evita uma pequena leso do patrimnio custa de uma gravssima leso do patrimnio do agressor41. Os principais fundamentos alegados pela Autora baseiam-se no que a igual dignidade do agressor e do agredido e a consequente igualdade na proteco jurdica de ambos (), sob pena de a Ordem Jurdica se negar a si prpria, ao pactuar com uma instrumentalizao da pessoa do agressor; o reconhecimento do direito de defesa () determina a sua configurao como uma restrio, constitucionalmente permitida ao agredido ou a terceiro, de direitos fundamentais do agressor (). Logo, a conduta defensiva ter de ser necessria, adequada e racional, no podendo nunca anular o contedo essencial dos direitos fundamentais do agressor. Ou seja: apesar da ilicitude da agresso, o agressor conserva o direito de exigir do defendente a manuteno dos pressupostos de facto, necessrios preservao de um mnimo de sentido til dos seus direitos fundamentais e de autonomia da respectiva posio jurdica em face daquele. A conjugao do princpio da proporcionalidade das restries aos direitos fundamentais com a proibio de violao do contedo essencial dos direitos fundamentais implica que a reaco defensiva se tem de configurar no seu todo, como um meio justo (porque necessrio e adequado) para a preservao dos interesses do agredido42. Em resumo, os defensores da ideia de proporcionalidade entre a defesa e a agresso aliceram as suas teses no que a legtima defesa, embora sendo um direito amplo, no pode
40 QUINTELA DE BRITO, Teresa. O Direito de Necessidade e a Legtima Defesa no Cdigo Civil e no Cdigo Penal, p. 63. 41 QUINTELA DE BRITO, Teresa. Idem. 42 QUINTELA DE BRITO, Teresa. Idem, Ibidem, p. 42.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa transformar-se numa defesa ilimitada, apta a atingir quaisquer bens sem qualquer proporcionalidade. E, como tal, a defesa h-de ser uma <<contrapartida necessria de uma no atribuibilidade subjectiva da agresso, correspondendo realizao de uma efectiva igualdade na proteco jurdica do agressor e do defendente>>43. Quanto ns, o problema da legtima defesa, para alm dos seus fundamentos que tendem a ser interpretados como justificativos de uma defesa que s pode ser limitada recorrendo-se s clusulas gerais, nomeadamente, do abuso de direito, deve ser analisado a partir da sua relao com o titular, por excelncia, do ius puniendi. Na verdade, o poder de punir pertence ao Estado, podendo ser delegado ao particular, excepcionalmente, nos casos previstos na lei. Neste caso, tratar-se- de uma delegao que se concretiza por meio do instituto de legtima defesa. Assim, como delegao, o Estado transfere o exerccio dos seus poderes ao particular, nos casos em que no seja possvel recorrer fora pblica, quando em curso uma agresso ilcita, a que a Ordem Jurdica no pode tolerar. Neste contexto, a seguir, vamos procurar apresentar a legtima defesa, como uma verdadeira delegao do ius puniendi do Estado ao particular, e os limites a que uma delegao deve respeitar, que, necessariamente, decorrem da natureza jurdica do Estado moambicano, traada pela Constituio da Repblica, como sendo um Estado de Direito Democrtico e de justia social, com consequncias imediatas da proibio da pena de morte e da priso perptua44.

2.3.

A delegao do ius puniendi ao particular como alicerce da exigncia de uma proporcionalidade entre a defesa e a agresso Antes de tudo ser, como hoje, o agredido buscava a reparao, lato senso, do dano e a

punio, agindo, de forma directa, sobre o agressor. Todavia, com a evoluo da sociedade e
43 FERNANDA PALA, Maria. A Justificao por Legtima Defesa como Problema de Delimitao de Direitos. ob. cit. p. 243. 44 Cf. Artigos 1, 3 e 40, todos da Constituio da Repblica.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa da humanidade, o Homem sentiu a necessidade de abolir a vingana privada e a autodefesa, passando a assumir a funo de dirimir os conflitos na sociedade. Surgiu a jurisdio, passando o Estado, ento, a ser o nico e exclusivo detentor do poder de punir na sociedade, integrando, a partir da, uma das facetas da sua soberania. Assim, s o poder punitivo do Estado pode assegurar, atravs das suas instituies, de forma racional, previsvel, eficaz e igualitria, a justa tutela dos bens jurdicos fundamentais, justificando-se, desta forma, a proibio da justia privada. O poder de punir do Estado no exercido de forma arbitrria, encontrando-se delimitado, nos pases civilizados, como Moambique, pelo princpio da reserva de lei (no h crimes sem que a lei anterior os preveja; nem pena sem cominao legal); do respeito pelo direito vida (nomeadamente, que resulta da proibio da pena de morte e da priso perptua). Desta forma, a punio representa uma reaco do Estado contra o autor da infraco, em nome da defesa da Ordem Jurdica e da boa convivncia social. Assim, o direito de punir transforma-se num verdadeiro dever de punir. Logo, um poder-dever. A autoridade estatal, por vrias razes, nem sempre est presente, para, prontamente, poder agir, em particular, de forma preventiva. Desta forma, o particular, em nome e no lugar do Estado, dentro dos limites impostos pelo Direito positivo, pode reagir de forma defensiva contra actos ilcitos, actuais, praticados contra os seus bens pessoais e/ou patrimoniais, ou de terceiro, repelido a agresso, contanto que no seja possvel recorrer autoridade pblica. Esta possibilidade de defesa se transforma num direito-dever de defesa que no pode ser exercido sem limites, seno nos precisos termos do acto de delegao. A delegao do jus puniendi ser equiparada a uma desconcentrao originria, porque decorre, directamente, da prpria lei, independentemente da vontade de qualquer rgo ou agente do Estado. Isto , o particular exerce o poder de punir qualquer outro que, contudo atente contra os seus bens pessoais ou patrimoniais, desde que verificados os termos traados pela lei de habilitao. Expliquemos isto melhor! O Estado aparece nesta construo como delegante do seu poder de punir; o particular

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa como delegado; o Cdigo Penal (artigo 43.o) funciona como lei de habilitao (seno o prprio Cdigo) e, ao mesmo tempo, porque a ignorncia da lei no exime da responsabilidade, o acto da publicao do Cdigo constitui forma de dar a conhecer ao pblico os poderes de que qualquer cidado goza de, em caso de agresso ilcita e actual, poder defender-se, at porque o acto de defesa natural, que resulta da prpria essncia humana. A arquitectura que se desenha a de compreender a legtima de defesa como uma delegao do poder de punir aos particulares pelo Estado, em certas circunstncias no deve ser entendida de forma privativa para os casos de legtima defesa, pois tal delegao abrange todas as situaes de justificao do facto. Contudo, o desenho do regime jurdico desta delegao h-de, nesta tese, corresponder ao instituto da legtima defesa. Tracemos, a seguir, os contornos desta delegao. A legtima defesa ter de obedecer a uma disciplina jurdica para o seu exerccio, que permitir explicitar os poderes a cargo do particular no exerccio da defesa: o de respeito pelo limite a que o defendente deve obedecer no acto de defesa, tendo em conta os bens em conflito. Esta limitao precisamente colocada pelo n. 3.o do Artigo 43.o, no sentido de que o defendente ao utilizar os poderes de defesa delegados dever ter em conta a racionalidade do meio a empregar para prevenir ou suspender a agresso. O aviso por parte do delegante o de que em caso de excesso da defesa, que, logicamente, resulta do excesso ou falta de racionalidade do meio de defesa, o delegado (defendente) ser, por consequncia, sancionado, mas como o defendente agiu no mbito dos poderes delegados (mau uso dos poderes, desprezando os condicionalismos impostos e o equilbrio entre os bens em conflito), a sua punio no ser a que corresponderia s situaes em que um agente tivesse agido sem prvia autorizao. Na situao de exerccio do direito de defesa por parte do defendente, a aco do defendente encontra-se justificada e fundamentada, portanto, a sua punio deve obedecer ao postulado em relao ao excesso da legtima defesa, que se relaciona com a falta da racionalidade do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. Foi, assim, que agiu o Tribunal Supremo quando alterou a qualificao jurdico-penal

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa dada aos factos pelo Tribunal Judicial da Provncia da Zambzia, subsumindo-os, no no artigo 249.o do Cdigo Penal (homicdio voluntrio simples), mas no artigo 378.o do mesmo diploma (excesso da legtima defesa). Em Direito Administrativo, quando o delegado actua no mbito da delegao dever fazer tal referncia ou mencionar que actua nessa qualidade, o que permite aos administrados escolher o meio adequado para a impugnao dos actos por ele praticado, mas no Direito Criminal, a referncia actuao por legtima defesa, como concretizao dos poderes delegados, deve ser feita meno no processo e servir de base para a fundamentao da posio do defendente. assim, o recorrente no se conformando com a deciso tirada, interps recurso, oferecendo nas suas alegaes os seguintes fundamentos: que o processo contm evidncias de o ru ter agido em legtima defesa quando vtima de uma agresso ilcita e actual perpetrada pela vtima, antes de morrer; que a sua conduta integra a hiptese prevista no artigo 46.o do C. Penal, ou seja, a legtima defesa por se tratar de agresso ilegal e em execuo, havendo impossibilidade de recorrer fora pblica, tendo o ru empregue meio racional para prevenir ou suspender a agresso45. Esta fundamentao do ru, sem pretender adentrar para as questes de mrito ou no, constitui, segundo a construo que temos vindo a desenvolver a de considerar a legtima defesa como uma das formas de delegao do jus puniendi do Estado para os particulares -, uma autntica forma de concretizar a disciplina que o defendente teve em conta ao realizar a sua defesa, apesar de ter excedido o equilbrio necessrio entre a defesa e a agresso, nos termos do acrdo. Relativamente ao delegante, que o Estado, este detm os poderes de punir, ainda que de forma latente, prestes a emergir em qualquer momento, quer se o defendente agiu conforme, pois caber ao delegante (Estado, atravs dos tribunais), verificar a sua utilizao, justificando o facto, quer se o defendente actuou fora dos limites, caso em que o Estado vai punir de forma muito atenuada na medida em que o defendente s no foi diligente na utilizao dos poderes delegados. Nesta tese, no h lugar a um grande debate em relao natureza da delegao do jus
45 Processo n.o 12/92 2.a, in Acrdos do Tribunal Supremo, Jurisdio Criminal, ob. cit., p. 393

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa puniendi aos particulares, porque, em primeiro lugar, todos ao actos de defesa sero sempre considerados pelo delegante, cabendo a ele ajuiz-los; por outro, a titularidade do poder de punir pertence ao Estado, sendo que o particular, s em casos estritamente regulados, tem permisso ou faculdade normativa de actuar nos termos em que o Estado actuaria, defendendo os seus bens pessoais e patrimoniais; bem como a ordem jurdica. Em concluso, esta construo visa limitar a defesa tendo em conta os poderes que o Estado detm de punir o seu cidado sem ultrapassar os limites constitucionais, nomeadamente, o respeito pelo direito vida, como valor bsico defendido pelo Estado de Direito. Assim, os poderes delegados pelo Estado ao particular devero ser exercidos dentro dos limites que so impostos ao delegante, respeitando-se a respectiva disciplina a de necessidade racional do meio empregue para prevenir ou suspender a agresso e no de o defendente se vingar pelo facto de pretender repelir uma agresso actual e ilcita, o que constituiria um uso indevido. Como entender, perante esta construo, o requisito da exigncia da necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso?

3.

Necessidade racional do meio de defesa O n. 3.o do Artigo 46.o do Cdigo Penal exige, para que a legtima defesa tenha lugar, a

necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso. Assim, somente ocorrer esta causa de justificao quando a conduta da defesa seja necessria para prevenir ou repelir a agresso. O problema de maior que se levanta neste debate tem a ver com o seguinte: imaginemos que o defendente ao preceder defesa, o seu comportamento vier a preencher um tipo legal ou facto criminoso, nomeadamente, nos casos de defesa ofensiva46. A medida de preveno e de suspenso da agresso deve ser encontrada pela natureza da agresso em face do valor atacado ou ameaado, tendo em conta, igualmente, as circunstncias que norteiam o momento em que a agresso levada a cabo. O que a nossa lei pretendeu dizer que a defesa deve optar pelo meio que menor danos poder produzir quando
46 Cf. EVANGELISTA DE JESUS, Damsio. Direito Penal, 1.o Volume, p. 388.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa comparado com a agresso, se, portanto, nessa situao houver a possibilidade de escolha entre este ou aquele meio disposio do defendente. Ora, no sendo possvel esta ponderao, o meio disponvel ser o ideal para a defesa, sem embargo das devidas consequncias, o de ser punido pelo excesso da legtima defesa, se desrespeitar a racionalidade. A proporcionalidade ou o equilbrio exigido pela lei, como assevera Nelson HUNGRIA, no se trata de pesagem em balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de fato do caso concreto. No se pode exigir uma perfeita adequao entre o ataque e a defesa, desde que o necessrio meio tinha de acarretar, por si mesmo, inevitavelmente, o rompimento da referida equao. Um meio que, primeira vista, parece desnecessrio, no ser tal se as circunstncias demonstrarem, sua necessidade in concreta47. assim que MEZGER, apreciando o problema da racionalidade do meio de defesa, ensina que no exigida uma absoluta paridade entre o ataque e a defesa: em caso de necessidade, pode o agredido recorrer ao emprego dos meios mais graves, v.g., a morte do agressor para defender-se contra o ataque dirigido ao seu interesse juridicamente tutelado, ainda quando este ltimo seja, p. ex., um interesse patrimonial. Em tais hipteses, o que imprescindvel que o agredido no tenha sua disposio um meio menos grave de repelir o ataque48. Seja como for, a aco defensiva deve ser moderada. A moderao vem depois da escolha do meio racional para a defesa, seja qual for o caso possibilidade de escolha do meio ou no por estar disponvel somente um nico meio , impondo-se defesa a utilizao do meio dentro da necessidade, isto , utilizar o meio de defesa to somente para prevenir ou suspender a agresso. O conceito de moderao personalssimo e essencialmente subjectivo. Para aprecia-l(o)a, deve transportar-se mentalmente o julgador situao em que se deparou o agredido no momento da agresso, apuradas devidamente as circunstncias personalssimas do mesmo agredido, nesse momento49. Desta forma, o requisito necessidade racional de meio de defesa para prevenir e
47 HUNGRIA, Nelson. Comentrio ao Cdigo Penal, Vol. I, p. 297. 48 MEZGER. Tratado de Direito Penal, apud HUNGRIA, Nelson. Idem. p. 388-389. 49 DRUMMOND, Lima. Apud COSTA E SILVA, Antnio Jos da. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ob. cit. p. 262.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa suspender a agresso liga-se imposio, ao agente defendente, da ideia de moderao, equilbrio e temperana. Esta ideia de proporcionalidade implica, sempre que, de entre os meios convenientes para a prossecuo da legtima defesa (defesa de bens pessoais e patrimoniais, bem como a prpria ordem jurdica), o defendente dever optar pelos que acarretem consequncias menos gravosas para a esfera jurdica do agressor. Assim, este princpio impe a adequao, necessidade e ajustamento dos meios de defesa consoante a agresso, tendo em conta que a prpria ordem jurdica no tolera actos de vingana, seno os que sejam necessrios para alcanar os fins da defesa. A adequao, na legtima defesa, quer dizer que o meio de defesa escolhido entre vrios, se disso for o caso, deve ser causalmente ajustado ao fim que se prope atingir, que prevenir ou suspender a agresso. Deste modo, possvel verificar a existncia de uma relao entre duas variveis: de um lado, o meio empregue para a defesa e as circunstncias concretas do momento e, do outro, a finalidade da defesa, que prevenir ou suspender a agresso. A necessidade, neste caso, ensina-nos que, para alm de idneo o meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso, o meio de defesa deve ser, dentro do universo dos abstractamente idneos e disponveis, aquele que, suspendendo ou prevenindo a agresso, lese com menor gravidade os bens pessoais do agressor. Agora, as preocupaes ligam-se com a ideia de comparao entre um meio idneo e outros disponveis. O equilbrio (ou proporcionalidade em sentido estrito) exige que os benefcios que se esperam alcanar com uma defesa (meio de defesa) adequada e necessria suplantem, luz de certos parmetros materiais, os prejuzos excessivos que ela por certo acarretaria na esfera do agressor, extrapolando os limites do uso dos poderes delegados pelo Estado. Com efeito, a defesa vai utilizar meios que, qualitativa e quantitativamente, estejam em relao com o ataque a prevenir ou suspender. O acto de defesa, como escreve CR SNYMAN, (...) may not be more harmful than necessary in order to ward off the attack. (...) Must the proportionality or balance be between the attackers weapon and the defenders weapon; or must it be between the interest which

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa the defender is trying to protect and the interest which he impairs; or must it between the harm threatened by the attacker and the harm caused by the defender; or must it between other elements or between a combination of the elements already mentioned? 50. O autor desta tese comenta, adiante que, balancing the weapons of the attacker and the attacked does not operate equitably. If the person attacked may not defend himself with a different type of weapon from the one used by the attacker, it follows that the attacker has the choice of weapon. It is now also accepted that it is wrong to require a balance between the interest threatened and the interest impaired by the act of defense, for the two interests may be dissimilar in character (...)51. Isto , a defesa deve ser necessria e equilibrada visando, to somente, a preveno ou a suspenso do ataque protagonizado pela agresso, nunca pode servir ou fundamentar a favor da defesa uma aco vingativa, sacrificando bens extremamente desproporcionais com os que seriam infringidos ao defendente se o ataque tivesse sido consumado. Por isso, no de tolerar uma defesa homicida, seno nos casos extremos, respondendo, neste caso, o autor em sede do excesso da legtima defesa. Concluindo, a necessidade racional do meio de defesa quer dizer que a defesa de uma agresso ilcita deve ser moderada, no excedendo os limites da repulsa absolutamente necessria. Na verdade, esta racionalidade estar subordinada ao exame dos factos e das circunstncias em que se verificou o ataque e encarada de modo relativo, em cada caso concreto. A proporcionalidade ou o equilbrio aqui defendido no tem nada a ver com o rigor matemtico da proporcionalidade, pois tornaria a defesa inexequvel, mas to-somente o meio deve ser adequado, acomodado e apropriado ao fim a que se prope. Na verdade, a proporcionalidade desaparece quando a defesa pratica um mal maior do que era necessrio para fazer cessar a agresso. No queremos, em nenhum momento, defender a ideia de que a legtima defesa exige que a defesa resista a uma agresso ilcita com armas iguais, como ensinou SOLOMONIUS, se algum vier ao meu encontro com as mos vazias e eu empunhar uma lana, no preciso

50 CR SNYMAN. Criminal Law, p. 102. 51 CR SNYMAN. Idem.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa desfazer-me della para que seja justa a defesa52

PARTE II A NOVA FACE DO REQUISITO DA EXIGNCIA DA NECESSIDADE RACIONAL DA DEFESA 1. Insuficincia dos limites baseados em abuso de direito O limite da legtima defesa pela proporcionalidade dos bens foi negado. O ilustre defensor da tese contra a proporcionalidade argumenta que em direito penal, a limitao da legitimidade da defesa pela proporcionalidade dos bens se no justifica. Exigir do defendente que estivesse a sopesar os valores em jogo seria coloc-lo numa situao ingrata e, muitas vezes, a impedi-lo de legitimamente se defender. Os casos de escola em que existe uma tremenda desproporo entre o bem agredido e o defendido resolvem-se com base na ideia de abuso de direito, sem que seja necessrio expressamente limitar a legtima defesa pela proporcionalidade dos bens53.
52 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brasileiro, Vol. I, p. 449. 53 CORREIA, Eduardo. Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal. Parte Geral, apud QUINTELA DE BRITO, Teresa. Homicdio Justificado em Legtima Defesa e em Estado de Necessidade. ob.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa Porm, a ideia de limitar a legtima defesa atravs do abuso de direito insuficiente e traria consigo graves consequncias. Pois, o abuso de direito pressuporia, em primeiro lugar, a codificao da proibio do acto abusivo, visto que o artigo 334.o do Cdigo Civil refere-se ao conceito de abuso de direito de forma vaga, que ultrapassa uma mera interpretao da lei, porque acaba abarcando largussimos aspectos jurdico-culturais. Alias, a lei esclarece que ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito, que se no alcana o cerne. Assim, limitar a legtima defesa atravs do abuso de direito seria perigoso, colocaria o agressor sob alada do defendente, sufragando o fim do acto da defesa que prevenir ou suspender a agresso e no vingana ou realizar, de forma efectiva, a punio do infractor, pois que o Estado delegou poderes ao particular para este praticar um acto determinado (prevenir ou suspender a agresso). O defendente (delegado), logo que prevenir ou suspender a agresso, o poder delegado encontra-se avocado ou revogado, automaticamente, pelo delegante, pois insistindo agir ultraviris, responder pelos actos que deveriam ter sido evitados, por impor consequncias gravosas ao agressor, o que nos coloca na ideia de exigncia de uma defesa necessria. A viso do direito de defesa como um verdadeiro direito subjectivo pode, na verdade, nos conduzir sua delimitao pela figura de abuso de direito, mas a nossa viso sobre o direito de defesa, no a de um verdadeiro direito subjectivo pblico, antes um dever de agir por parte do agredido quando preenchidos os devidos pressupostos sob pena de prejudicar um interesse pblico, por natureza indisponvel o da defesa da ordem jurdica e dos seus bens pessoais (que so, igualmente, indisponveis). No s, como reconhece CUNHA DE S, o termo ilegitimidade no tem na nossa literatura jurdica um significado preciso; mais frequentemente, porm, utilizado como sinnimo indistinto de antijuridicidade, de ilegalidade ou de ilicitude (...)54. A ideia de abuso de direito para limitar a legtima defesa nunca foi objecto de anlise
cit., p. 187. Sublinhado nosso. 54 CUNHA DE S, Fernando Augusto. Abuso do Direito, p. 108.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa jurisprudencial e, a sua consequncia o titular ser tratado como se no tivesse o direito, o que conduziria a graves consequncias na pessoa do defendente a de responder os actos que praticou na defesa como actos praticados com culpa, o que prejudicaria a prpria delegao do direito de punir aos particulares, e no existe um conhecimento oficioso do abuso de direito na nossa ordem jurdica. Em concluso, a ideia de limitar a legtima defesa pela ideia de abuso de direito em contrapartida da proporcionalidade menos razovel, porque o prprio instituto de abuso de direito no colhe harmonia na doutrina quanto sua admissibilidade, como tal, bem como a sua autonomia cientfica como consequncia da absolutidade do conceito de direito subjectivo conferido ao particular. Mais do que isso, que o direito de defesa no se configura tal qual como direito subjectivo, mais do que isso, um dever de agir que se impe ao defendente tendo em conta a indisponibilidade dos bens jurdicos em causa. 2. A nova face da exigncia da necessidade racional do meio de defesa A necessidade racional do meio a empregar para prevenir ou suspender a agresso est inteiramente ligada necessidade do acto de defesa para prevenir ou repelir a agresso actual e ilcita. Porm, a necessidade do meio de defesa liga-se, necessariamente, como afirma SANTANA VALDGUA a dois aspectos: a) Todo o acto de defesa deve ser em face das circunstncias concretas e com base num juzo de prognose pstuma, que h-de reportar-se ao momento em que aquele acto praticado idneo para repelir a agresso. (...). b) Todo o acto de defesa deve ser menos gravoso possvel (para o agressor), de entre os meios idneos de que o defendente, nas circunstncias concretas, dispe, para repelir a agresso55. A mesma Autora adianta que em relao alnea b) a fuga no conta como <<meio de defesa>> e, justificando, alega que tal resulta da letra da lei (pois quem foge do agressor no est a <<repelir>> a agresso) e diz que isto decorre da ideia de preservao e afirmao da
55 VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Aspectos da Legtima Defesa no Cdigo Penal e no Cdigo Civil. ob. cit. p. 34.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa Ordem Jurdica como fundamento da legtima defesa, pois a agresso ilcita que pe o agredido em fuga constitui, precisamente, a manifestao mais clara do triunfo (embora, porventura, apenas provisrio) da ilegalidade sobre a Ordem Jurdica56. Ningum negar que a fuga um meio desonroso de defesa. Porm, quando a lei diz que um dos requisitos da legtima defesa a impossibilidade de recurso a fora pblica, quer isto dizer que, sendo possvel este recurso, por exemplo, que visando prevenir a agresso, o defendente, ao invs de repelir a ameaa pode incentar uma fuga em direco a uma esquadra policial para socorro, pois em nada valer impor ao agressor consequncias gravosas em nome de defesa, pois no estaria preenchido um dos requisitos de defesa, do contrrio (tratando-se de agresso em curso), nada restar ao defendente seno utilizar um meio para repelir a agresso, justificando-se, nestes casos, a negao da fuga. No nosso caso, como avaliar a aco do guarda, que, defendendo-se, acabou atingindo, mortalmente, a vtima com bala de uma arma de fogo que trazia, Foi durante a discusso e agresso que se seguiu que o ru disparou um tiro com arma de fogo de que era portador uma pistola-metralhadora de tipo AKM. A bala atingiu a vtima na regio do pescoo que sucumbiu em consequncia de tal agresso (...). O defendente encontrava-se atirado ao cho, na posio de decbito dorsal, e ao ver que a vtima se preparava para agredi-lo, utilizando para o efeito uma arma branca, disparou um tiro para o ar para alertar os seus colegas. Todavia, a bala atingiu mortalmente a vtima. Neste caso, para avaliar a proporcionalidade do meio empregue preciso atender vrios elementos, designadamente, as circunstncias em que o caso se deu, se havia possibilidade de escolha entre os meios disponveis. Note-se que o defendente agiu na qualidade de guarda, isto , como se fosse um agente de autoridade, mas ningum negar que houve de facto uma agresso, que era necessrio repelir, e estando naquelas condies, no havia possibilidade de escolha ou de ponderao entre os meios, pois estava disponvel somente um (a arma que empunhava como guarda). Porm, o guarda no utilizou o meio de defesa de forma racional. A nova face de necessidade racional do meio de defesa para prevenir ou suspender a
56 VALDGUA, Maria da Conceio Santana. Idem.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa agresso explica-se pela necessidade de justa repulsa ofensa recebida, isto , uma defesa moderada, mas a possibilidade de uma fuga vergonhosa ou perigosa no exclui a legalidade da defesa, mas a defesa deixa de ser legal se possvel agresso sem ignominia ou sem perigo57. Logo, na legtima defesa, a proporcionalidade da agresso e da repulsa uma questo de facto a apreciar em cada espcie, tendo em conta o lugar e ocasio da ofensa, o meio utilizado pelo agressor e situao do ofendido, segundo um critrio racional. Isto , a medida de repulsa deve ser absolutamente necessria e dada pela violncia da agresso e sua persistncia.

CONCLUSO A presente pesquisa levantou um problema de investigao, no que diz respeito intricada doutrinria de como desenhar uma nova face do requisito de necessidade racional do meio empregado para prevenir ou suspender a agresso, tendo em conta os actuais desenvolvimentos da dogmtica jurdica. Se ser, ainda, possvel, na actualidade, admitir a existncia de uma proporcionalidade entre a defesa e o ataque, tendo em conta o fundamento da legtima defesa (o de que a ordem jurdica nunca pode ceder perante um acto ilcito) para legitimar uma actuao excessiva do defendente em relao aos bens objecto de agresso. Como hiptese, afirmamos que a racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa tem como limite o abuso de direito. Assim, esta hiptese no pode ser confirmada. Pois, a questo da necessidade racional do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso ilcita e actual empurra-nos, logicamente, a uma exigncia de moderao de defesa, isto , a defesa necessria, to-somente, para prevenir ou suspender (repelir) a agresso. O limite da defesa est circunscrito preveno ou suspenso da agresso e tudo o mais constitui uso desproporcional dos poderes concedidos pelo Estado ao defendente com vista a prossecuo do interesse pblico posto em causa pela agresso. Por isso, no mbito do exerccio do dever de defesa, o defendente ter em conta o princpio da insignificncia, deixando de repelir e, se calhar, optando pela fuga, em relao a
57 VON LIZST. Tratado do Direito Penal. Vol. I, p. 23.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa todas as agresses de bagatela ou dos inimputveis, pois no ser possvel aquilatar o nvel de adequao e necessidade do meio de defesa. Com efeito, s ocorre a justificao do facto, nos precisos termos do nosso Cdigo Penal, n. 3 do artigo 46.o, quando a conduta do agente defendente seja necessria para repelir a agresso, o que deve ser avaliado tendo em conta a natureza da agresso em face do valor do bem que atacado ou ameaado, circunstncias em que o defendente atacado e meios sua disposio para prevenir ou repelir a agresso. A necessidade racional do meio empregue para a defesa nada mais quer dizer seno a utilizao de um meio, dentre os disponveis, o mais eficaz e suficiente para prevenir ou repelir a agresso, por isso que, se necessrio, o agredido pode utilizar um meio mais lesivo, como arma de fogo, se a agresso for protagonizada por um truculento homem, que no mostra possibilidade alguma de a fazer cessar. Outro dado importante a concluir sobre a necessidade racional do meio empregue para a defesa tem a ver com o facto de que nem todo o meio de defesa legtimo. Porm, a legitimidade do meio de defesa deve ser apurada tendo em conta as circunstncias concretas em que ocorreu a agresso, a possibilidade de encontrar-se disponveis vrios meios que, dentre os quais, a defesa poderia ter escolhido o mais adequado para o efeito. No havendo esta possibilidade de escolha dos meios de defesa, no h que falar da legitimidade do meio de defesa, pois seria impor um grande sacrifcio defesa, o que no se coadunaria com as finalidades da delegao de poderes de punir do Estado ao particular e com os prprios fundamentos da legtima de defesa.

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ALBANO MACIE Nova face do contedo da exigncia da racionalidade do meio de defesa para prevenir ou suspender a agresso na legtima defesa

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