ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO INTRODUO 1.

Contextualizao e objecto do estudo

A Jurisdio Constitucional moambicana recente. Ela nasce, formalmente, com a entrada em vigor da Constituio de 1990, tendo sido exercida pelo Tribunal Supremo at Novembro de 2003, ano de entrada, de facto, em funcionamento substancial do Conselho Constitucional1. O Constitucionalismo Ptrio, sem sombra de dvidas, vive um momento sem precedentes, de vertiginosa ascenso cientfica e poltica com consequncias notveis sobre outros poderes do Estado, nomeadamente, a justia constitucional delimita (ou) e disciplina (ou) a liberdade de aco dos diferentes ramos do Poder do Estado (). Alm disso, em Direito Comparado, a jurisprudncia constitucional desenvolveu, a partir da interpretao de regras constitucionais muito gerais, uma rede complexa de normas, enquadrando juridicamente o funcionamento do Estado e, por um lado, as relaes entre os particulares e o Estado e, por outro, as relaes entre particulares2. A pesquisa que se vai desenvolver procura investigar, compreender e situar o MODO DE RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMABICANO na aplicao do Direito, tendo em ateno que, num sistema jurdico positivado e codificado, a liberdade do Juiz, como assevera ALVIN WAMBIER, () consiste em determinar, em cada caso, o permetro ou o contorno das determinaes legais. O Juiz est vinculado lei, mas ele

Cfr. a Deliberao n. 03/CC/2010, de 29 de Outubro, que cria a Medalha Comemorativa do 7. Aniversrio do CISTAC, Gilles. O Conselho Constitucional como Regulador do Sistema Jurdico-poltico, p. 2. Neste texto, o

Conselho Constitucional.
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autor questiona se, em pouco tempo, o Conselho Constitucional moambicano conseguiu influenciar, como os seus congneres estrangeiros, os poderes pblicos ptrios e o contedo das regras constitucionais. Visando responder a estas questes, o Autor props-se fazer um balano, a partir da debilidade do sistema de separao de poderes, em Moambique, para da, avaliar a influncia, ainda nascente mas verdadeira e crescente do Conselho Constitucional no mbito do sistema jurdico-poltico moambicano.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO a manipula de forma criativa. Se o juiz fosse la bouche de la loi no haveria oscilaes na jurisprudncia. (). Qual o limite desta criatividade3. Para ela, a tarefa do juiz no mais vista, exclusivamente, como s a de aplicar a lei dedutivamente [entenda-se isto como pura e simples subsuno/deduo]. A recomendao enfatizada aos juzes a de que procedam perquirio do valor de Justia subjacente s normas () e, aplicando-as havero de realizar esse valor. Essa identificao do substractum de Justia subjacente norma jurdica, em poca tensa e de disputa pelo espao social, certamente, resta obscurecida, pois a lei que posta em cheque, porque seria carente de fundamento ()4. 2. Delimitao do estudo

A actividade jurisdicional do Juiz Constitucional vasta e complexa. Com efeito, impe-se a sua delimitao, atendendo o leque de objectivos que a lei confere ao Conselho Constitucional que, consequentemente, vo se reflectir nos poderes funcionais conferidos ao Juiz. uma rea de interveno do Conselho Constitucional que o presente relatrio vai focalizar, nomeadamente: o modo de pensamento jurdico do Juiz Constitucional quando aprecia e delibera sobre a normatividade constitucional. Isto , no que tange a competncia de, nos termos da alnea a) do n. 1 do artigo 244 da Constituio da Repblica, o Conselho Constitucional apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado, em particular, quando se trata de fixao das regras de sua competncia. A anlise do pensamento jurdico do Juiz Constitucional nesta rea basilar de interveno justifica-se pela necessidade de encontrar a base do seu raciocnio para atingir um determinado fim, mormente, prolatar sentenas que resultam da aplicao das leis aos factos que a ele so submetidos. Trata-se, na verdade, de um raciocnio prtico que, no prescindindo de referenciais externos, axiolgicos ou normativos (pois visa alcanar um fim determinado),

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Teresa Arruda. Recurso Especial, p. 101. Idem, p. 12.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO se ocupa de argumentao justificativa plausvel do que de uma argumentao formalmente correcta5. Na estrutura tridimensional do Direito, o Juiz Constitucional deve compreender o fenmeno jurdico a partir de trs pressupostos bsicos, nomeadamente, os factos que so materialmente polticos, um valor que confere significado aos factos e indica a finalidade encaracolada e a norma, que medeia a integrao do facto e valor6. Com efeito, o facto, o valor e a norma impem ao Juiz, mais do que obedincia a meras exigncias lgico-formais, apreciaes () valorativas (axiolgicas) dos fatos, e, no raro, um processo de interpretao da lei, aplicvel ao caso, de maneira que qualquer tentativa de formalizao redundaria no sacrifcio inaceitvel do contedo axiolgico da experincia jurdica7. 3. Problema do estudo

Hodiernamente, a racionalidade jurdica dominada pelo modo sistemtico de pensamento, baseado em premissas que, ao invs de decidir, previamente, sobre o problema, procura traar, em primeiro lugar, os limites dentro dos quais a soluo h-de mover-se. Portanto, este mtodo est assente na subsuno dos factos s normas correspondentes. Porm, por via de hermenutica constitucional, a racionalidade moderna viu renascer o modo tpico de pensamento, que dominou o mundo antigo e esquecido nos Sculos XVIII e XIX devido influncia do pensamento sistemtico8. Dos dois modos de pensamento jurdico, qual tem influenciado o Juiz Constitucional moambicano, na sua tarefa de dizer o Direito?

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Cf. PERELMAN, Chaim. tica e Direito, ob. cit., p. 278-283. Nestes termos, Idem. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 65. Cf. MALISKA, Marcos Augusto. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional, p. 1.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO 4. Objectivos do estudo A indicao do tema o Modo de raciocnio jurdico do Juiz Constitucional moambicano tem como objectivo geral, compreender o modo de raciocnio jurdico do juiz constitucional na aplicao das normas jurdico-constitucionais quando aprecia e delibera sobre a normatividade, em particular, na delimitao da sua competncia. Para se alcanar este objectivo central, em termos especficos, teremos que traar os termos em que o Juiz Constitucional procede fundamentao ou argumentao das suas deliberaes quando delimita as questes que caibam na sua competncia, bem como encontrar o modelo basilar de pensamento do Juiz Constitucional. 5. Hiptese

Da leitura, ainda que preliminar, do trabalho que tem vindo a ser desenvolvido pelo Juiz Constitucional, pode vaticinar-se que o modo sistemtico de raciocnio tem influenciado a sua actividade jurisdicional. 6. Localizao e justificao do tema

preciso situar e localizar o tema em debate no mbito das cincias jurdicas. Assim, como indica o tema Modo de raciocnio jurdico do Juiz Constitucional, distinguem-se duas partes essenciais que o compe: i) a descoberta do modo de raciocnio jurdico que, por maioria de razo, estud-lo significa descer ao mbito das Metodologias Jurdicas e ii) o prprio objecto do pensamento que o Direito Constitucional (o Juiz Constitucional), isto , compreender o Direito Poltico. Porm, o que se pretende neste trabalho aflorar o pensamento jurdico e, portanto, a indicao lgica ser a de localizar o tema na Metodologia Jurdica. A relevncia do estudo do pensamento jurdico do Juiz Constitucional reside no que sendo o Conselho Constitucional a instituio reguladora do sistema jurdico-poltico, h-de determinar com as suas decises o modo de agir dos Governantes, das instituies pblicas, privadas e dos partidos polticos.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO Por exemplo, quando o Conselho Constitucional recomenda, no mbito da sua funo de proclamar e validar as eleies, () que o escrupuloso cumprimento dos prazos constitui condio indispensvel para a celeridade que deve caracterizar todo o processo eleitoral. No presente processo eleitoral a celeridade foi seriamente prejudicada por falta de pronta resposta s reclamaes, protestos, recursos e solicitaes de informaes necessrias para se deliberar com justia e dentro da legalidade9, pretende chamar ateno Comisso Nacional de Eleies, como rgo de superviso dos processos eleitorais, para que se aplique devidamente no cumprimento dos prazos, evitando, desta forma, prejudicar os direitos e interesses legtimos dos concorrentes s eleies, concretizando, assim, a funo educativa dos tribunais. Pode, tambm, notar-se no Acrdo n 30/CC/2009, de 27 de Dezembro, lies dirigidas ao Legislador, criticando-se as sucessivas alteraes da Legislao Eleitoral. O Juiz Constitucional, neste aspecto, refere que () No esto em causa as alteraes legislativas feitas para adequar as leis quer s modificaes constitucionais quer s realidades supervenientes. Porm, a adequao no implica necessariamente a substituio completa das leis em causa, pois a mesma pode conseguirse atravs do mecanismo de reviso pontual, o qual apresenta largas vantagens prticas na medida em que permite ao aplicador da lei identificar de forma fcil, clara e precisa as normas alteradas, bem como compreender as inovaes introduzidas sem necessidade de confrontar na ntegra os sucessivos textos legais. Esta observao prendese com as frequentes mudanas da legislao eleitoral que se tm verificado no pas de eleio para eleio, incluindo as que ocorreram na vigncia da actual Constituio, sem introduzir, salvo raras excepes, solues substancialmente novas. A aprovao da Lei n 8/2007 visou tornar a CNE num rgo despartidarizado, atravs da integrao no seu seio de membros provenientes da sociedade civil, e reforar a sua profissionalizao de harmonia com o princpio da imparcialidade nos termos do n 3 do artigo 135 da Constituio. Por sua vez, a Lei n 10/2007 teve como objectivo regular uma situao nova, isto , a eleio de membros das assembleias provinciais, conforme o n 1 do artigo 142 da Constituio. J quanto s Leis ns 7/2007 e 9/2007, notamos que as inovaes substanciais introduzidas no foram suficientes para justificar a opo pela substituio da legislao
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Deliberao n 16/CC/04, de 14 de Janeiro que Validao e proclamao dos resultados das eleies autrquicas

de 19 de Novembro de 2003. In www.cconstitucional.org.mz.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO anterior, que poderia ter sido mantida com alteraes pontuais. Renovase, deste modo, o apelo registado em anteriores processos de validao e proclamao dos resultados eleitorais, nomeadamente, no Acrdo n 2/CC/2009, de 15 de Janeiro, relativo s Eleies dos rgo das Autarquias Locais, sobre a ...necessidade de se estabilizar e consolidar a legislao eleitoral, por forma a evitarse, para cada novo acto eleitoral, a aprovao de nova legislao10. a partir das deliberaes do Conselho Constitucional, como meio de expresso do Direito, que buscaremos encontrar o modo de raciocnio do Juiz Constitucional e em que se traduz a razo prtica das suas decises na incumbncia de avaliar as diferentes teses que lhe so aduzidas pelas partes em litgio, escolher, num espectro de possibilidades legais, aquela mais conforme sua viso da justia e motivar, em fim, o produto dessa deliberao, o juiz, decerto, o personagem actuante no cenrio jurdico que acumula mais qualidades e funes idneas para evidenciar o que se entende pela razo prtica jurdica11. O Juiz Constitucional, ao estabelecer o seu pensamento, h-de ter em conta os factos e as normas aplicveis, aliado ao contedo do valor da funo jurisdicional que exerce, o que lhe permitir com exactido estabelecer as consequncias que quer lograr com a aplicao da lei constitucional. Quanto ao pensamento ou raciocnio do Juiz, a escola da Exegese tinha no silogismo judicirio o ideal do seu modelo de concreo da lei. Os sequazes desta escola pretenderam que o silogismo devesse consagrar uma premissa maior, a qual seria constituda pela lei aplicvel quele caso concreto, a premissa menor dada pelos factos claramente delimitados e a concluso, que consistiria na deciso tomada, em consequncia da aplicao da lei. Se o papel do Juiz fosse, certamente, circunscrito a estes silogismos no se levantariam questes de maior complexidade na funo de dizer o Direito, mas como reconhece PERELMAN () colocar o problema nesses termos escamotear seu ponto nevrlgico, j que, (), o limite que separa a lgica do Direito est na formao das premissas, e no na inferncia que se faz a partir delas12.

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Processo n38/CC/2009, Acrdo do Conselho Constitucional relativo Validao e Proclamao dos

Resultados das Eleies Presidenciais, Legislativas e das Assembleias Provinciais, de 28 de Outubro de 2009.
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PERELMAN, Chaim. tica e Direito, ob. cit., p. 278-283. Idem.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO 7. Referencial terico A fundamentao terica da presente pesquisa est alicerada em duas teorias sobre o raciocnio do Juiz que serviro para respaldar a pesquisa. Com efeito, existem dois modos de pensar jurdico, nomeadamente, o sistemtico e o tpico. Comecemos com o modo sistemtico de raciocnio. Como escreve VIEHWENG o modo de pensar sistemtico parte do todo. A concepo nele o principal e permanece sempre como o dominante. No quer buscar um ponto de vista. O ponto de vista est adotado desde o princpio. E a partir dele se seleccionam os problemas. Os contedos do problema que no se conciliam com o ponto de vista so rejeitados. So considerados como uma questo falsamente colocada. Decide-se previamente no sobre a soluo dos problemas, mas sim sobre os limites dentro dos quais a soluo pode mover-se13. Expliquemos melhor isto! O Direito tem como finalidade resolver problemas, em concreto, da sociedade. Portanto, s vlido o Direito que consegue solucionar tais questes, dentro da sociedade concreta. A partir da Modernidade, no Direito, passou a ganhar campo a dimenso sistemtica do fenmeno jurdico, encarando-se o problema como uma questo meramente secundria, pois o Direito gira em volta da norma e do sistema. Logo, se tudo gira em torno da norma ou do sistema, o ponto de partida para resolver um problema concreto a norma, para dela deduzir-se a soluo para o caso concreto o raciocnio dedutivo. Segundo VIEHWENG, quando se logra estabelecer um sistema dedutivo, a que toda a cincia, do ponto de vista lgico, deve aspirar, a tpica tem de ser abandonada. (). Numa situao ideal, a deduo torna totalmente desnecessria a inveno. O sistema assume a direco14. O modo sistemtico de pensamento implica sempre um esquema lgico-subsuntivo da aplicao do Direito. Como reconhece CASTANHEIRA NEVES Deve ter-se, todavia, em conta que a possibilidade do esquema subsuntivo como esquema metodolgico da aplicao do direito pressupe, por sua vez, a possibilidade metodolgica da converso de um pensamento intencionalmente axiolgico e teleolgico-normativo (como aquele que no direito, como tal,
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VIEHWEG, Theodor. Ob. cit, p. 43. Idem.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO se manifesta) num pensamento de estrutura apenas teortico-conceitual ou lgico-cognitiva: a subsuno, sendo um operar com conceitos, pressupe a converso do normativo ao teortico, do axiolgico ao lgico15. O Juiz Constitucional ter enveredado por este modo sistemtico de pensar, quando, perante um pedido de declarao da inconstitucionalidade ou ilegalidade dos Despachos Presidenciais ns 25 e 26/2007, de 21 de Agosto, ambos do Presidente da Repblica, nos quais nomeia os Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo, se recusou de conhec-los, alegando que Os Despachos Presidenciais em causa no contm nada mais seno os actos de nomeao dos referidos Juzes Conselheiros, pelo que no tm contedo ou carcter normativo. Alis, se assim fosse, em obedincia ao disposto na primeira parte do artigo 158 da Constituio, teriam que assumir a forma de Decreto Presidencial, o que no manifestamente o caso. Assim, porque ao Conselho Constitucional, nos termos do estabelecido na alnea a) do n.1 do artigo 244 da Constituio, compete apenas apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado, este rgo no tem competncia para apreciar o pedido, razo porque no deve ser admitido16. Este acrdo teria, futuramente, repercusses no pensamento do Juiz Constitucional. Com certeza, franqueados alguns meses, o Conselho Constitucional recebia, novamente, dois pedidos de declarao de inconstitucionalidade: i) do exerccio de funes de ProcuradorGeral da Repblica por parte do titular, na sequncia de correr contra aquela entidade um processo-crime, o que militava contra o preceituado17 na alnea d) do n. 1 do artigo 239 da Constituio da Repblica, como tambm, atentava contra toda a estrutura da organizao da Administrao da Justia; ii) da proposta do Conselho Superior da Magistratura do Ministrio Pblico que indica novos Procuradores-Gerais Adjuntos, na sequncia de a sua nomeao ter ocorrido antes da constituio do Conselho Superior da Magistratura do Ministrio Pblico,
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CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Ob. cit. p. 105. CONSELHO CONSTITUCIONAL. Acrdo n. 7/CC/2007, de 18 de Dezembro Processo n. 11/CC/2007. In O Procurador-Geral e o Vice-Procurador-Geral da Repblica so nomeados, por um perodo de cinco anos,

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pelo Presidente da Repblica de entre licenciados em Direito, que hajam exercido, pelos menos durante dez anos, actividade profissional na magistratura ou em qualquer outra actividade forense ou de docncia em Direito, no podendo o seu mandato cessar seno nos seguintes casos: (); d)aposentao compulsiva em consequncia de processo disciplinar ou criminal; ().

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO rgo com competncia para propor figuras ao Presidente da Repblica com vista sua nomeao18. Com efeito, nestes dois pedidos, o Conselho Constitucional, sem delongas, sancionou que Em processo anterior, em que se solicitou a apreciao da inconstitucionalidade de Despachos Presidenciais de nomeao de Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo, nomeadamente o Processo n. 11/CC/07, o Conselho Constitucional, reconhecendo-se incompetente, luz do estabelecido na alnea a) do n 1 do artigo 244, decidiu pela no admisso do pedido. No presente pedido est-se perante situao idntica, uma vez que o seu objecto no nenhuma lei ou acto normativo mas a proposta de nomeao de Procuradores Gerais Adjuntos. Por isso valem neste caso as mesmas razes de decidir pela incompetncia do Conselho Constitucional19. Nestes acrdos nota-se, em primeiro lugar, que o Juiz Constitucional encara o problema que -lhe colocado de forma secundria, estribando o seu raciocnio na questo primria que a norma jurdica. Ele procura no texto constitucional uma norma jurdica que o habilite a pronunciar-se sobre os despachos do Presidente da Repblica que no tenham contedo normativo, sem contudo, encontrar soluo, o que acabou por lev-lo a abster-se de pronunciar-se sobre o problema. Em segundo lugar, nos pedidos subsequentes que incidem sobre o pedido de declarao de inconstitucionalidade de Despachos do Presidente da Repblica que no tenham contedo normativo, ele afirma-se consciente na adeso ao caso precedente, vinculando-se e amarrandose sua deciso anterior. Nestas deliberaes do Conselho Constitucional, o que lhe levou a declarar-se incompetente de conhecer os Despachos Presidenciais foi a falta nestes do contedo normativo, apesar de serem actos de natureza jurdico-constitucional. Em suma, a falta de uma

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Nos termos precisos do n. 2 do artigo 240 da CRM Os Procuradores-Gerais Adjuntos so nomeados pelo

Presidente da Repblica, sob proposta do Conselho Superior da Magistratura do Ministrio Pblico, aps o concurso pblico de avaliao curricular, aberto a cidados nacionais de reputado mrito, licenciados em Direito, no pleno gozo dos seus direitos civis e polticos, que tenham, data do concurso, idade igual ou superior a trinta e cinco anos e que tenham exercido, pelo menos, durante dez anos, a actividade forense ou de docncia em Direito.
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CONSELHO CONSTITUCIONAL. Acrdos n. 3 e 4 /CC/2008, ambos, de 3 de Abril.

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO norma expressa e legitimadora da competncia levou a uma incapacidade de um rgo do Estado poder resolver um problema concreto. esta soluo, reagiu um Juiz Constitucional, atravs de voto de vencido, afirmando que apesar da inexistncia de um contedo normativo naqueles Despachos e, portanto, no poderem ser enquadrados na previso da alnea a) do n. 1 do artigo 244 da CRM20, () o Conselho Constitucional devia apreciar a sua inconstitucionalidade, conforme lhe foi solicitado, pois os mesmos encontram-se sujeitos ao princpio fundamental do n 3 do artigo 2 da Constituio21-22. Este Juiz vai ainda mais longe e refere que a deciso adoptada pelo presente Acrdo seria de acolher se a fiscalizao dos citados Despachos Presidenciais competisse a outra jurisdio. () Os Despachos Presidenciais nmeros 25 e 26/2007, de 21 de Agosto, no so actos polticos stricto sensu na medida em que, carecendo embora de contedo normativo em sentido material, os Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo nomeados, no exerccio das suas funes, so independentes, devem apenas obedincia lei, gozam de garantias de imparcialidade e so inamovveis, nos termos do artigo 217 da Constituio. De realar tambm que as referidas nomeaes no foram de livre vontade ou critrio de quem os nomeou, mas antes foram, ou melhor, deviam ter sido sob proposta do Conselho Superior da Magistratura Judicial Administrativa, nos termos do n 3 do artigo 229 da Constituio23. A questo essencial entre a deciso do Conselho Constitucional e o argumento utilizado no voto de vencido coloca-se no mbito da compreenso da problemtica do significado metodolgico-jurdico do esquema lgico-subsuntivo da aplicao do direito24 e das lacunas no direito, inerentes ao modo de pensar sistemtico, pois o Juiz Constitucional vai preocupar-se, em primeiro lugar, do sistema, para dele deduzir a sua competncia de apreciar o problema colocado. Portanto, a divergncia entre os Juzes Constitucionais vai residir no facto de se pretender saber se o sistema em que se baseiam aberto ou fechado para oferecer solues e adaptar-se s contingncias e mutaes da vida.
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Artigo 244, n. 1 Compete ao Conselho Constitucional: a) apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e Acrdo n. 07/2007, j citado. O n. 3 do artigo 3 da CRM refere que O Estado subordina-se Constituio e funda-se na legalidade. Acrdo n. 07/2007, citado. Por todos, CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Ob. cit. p. 105.

a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO O raciocnio tpico, ou melhor, a tpica jurdica procede em tudo ao contrrio do modo sistemtico. VIEWHENG, autor reinventor do pensamento tpico, ensina que o Direito sempre foi destinado a solucionar questes prticas, problemas concretos. A proposta metodolgica deste Autor consiste em reavivar o raciocnio jurdico voltado para o problema e no para a norma. O Autor da tpica assevera que o modo de pensar aportico no pe em dvida que o sistema exista e que para sua prpria maneira de pensar talvez seja lentamente o determinante. A tpica no pode ser entendida se no se admite a sugerida incluso em uma ordem que est sempre por ser determinada e que no concebida como tal, qualquer que seja o modo como se configure conceitualmente em particular. Da que este modo de pensar s pode contar com panoramas fragmentrias25. Na tpica, o ponto de partida do raciocnio o problema colocado, privilegiando-se a induo em contraposio da deduo e, a nfase recai sobre as premissas e no sobre as concluses. Portanto, a tpica vai ser uma tcnica de pensamento que se orienta para o problema. Nisto reconheceu LARENZ que misso dos tribunais decidir de modo justo os conflitos trazidos perante si e, se a aplicao das leis, por via do procedimento de subsuno, no oferecer garantias de uma tal deciso, natural que se busque um processo que permita a soluo de problemas jurdicos a partir dos dados materiais desses mesmos problemas, mesmo sem apoio numa norma legal. Esse processo apresentar-se- como um tratamento circular, que aborde o problema a partir dos mais diversos ngulos e que traga colao todos os pontos de vista tanto os obtidos a partir da lei como os de natureza extrajurdica que possam ter algum relevo para a soluo ordenada da justia, com o objectivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes. Como modelo histrico de um tal procedimento, recomendou Viehweg a tpica, no seu escrito sobre a jurisprudncia dado pela primeira vez estampa em 195326. Parece ter sido seguido este modo de pensamento pelo Tribunal Supremo, na qualidade de Conselho Constitucional, nos temos do artigo 202, literis, At entrada em funcionamento do Conselho Constitucional, as sua competncias so exercidas pelo Tribunal Supremo.
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VIEHWEG, Theodor. Ob. cit, p. 35. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 170-171.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO O Tribunal Supremo27, em 1996, antes de entrada em actividade do Conselho Constitucional, recebeu, do Presidente da Repblica e deu provimento um pedido de fiscalizao preventiva da constitucionalidade da Lei que decretava feriados nacionais das datas de Ide-Ul-Fitre e Ide-Ul-Adha, festas religiosas islmicas, aprovada pela Assembleia da Repblica, em Maio do mesmo ano. O fundamento da Lei era o da necessidade de conferir dignidade s datas comemorativas do fim do Ramado e do dia do sacrifcio e, ao mesmo tempo, permitir que a comunidade islmica, como parte integrante e significativa do povo moambicano, participe nas cerimnias religiosas a ela alusivas28. Na altura, colocava-se o problema de saber se o Conselho Constitucional era ou no competente para prover pedidos de apreciao preventiva da constitucionalidade das leis. Na verdade, ao Conselho Constitucional competia, no essencial: a) apreciar e declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos actos legislativos e normativos dos rgos do Estado; b) dirimir conflitos de competncias entre os rgos de soberania; c) pronunciar-se sobre a legalidade dos referendos29, entre outras competncias relativas ao domnio eleitoral. O Tribunal Supremo, embora de forma duvidosa sobre a sua competncia no domnio da fiscalizao preventiva da constitucionalidade, deliberou no sentido de admitir o pedido do Presidente da Repblica de fiscalizao preventiva da constitucionalidade com o fundamento no que Compete ao Presidente da Repblica promulgar e mandar publicar as leis no Boletim da Repblica30, podendo recusar ou efectuar a promulgao da Lei; ii) declarar a inconstitucionalidade material da Lei ora submetida para a promulgao baseado no facto de constituir uma violao do princpio constitucional da igualdade dos cidados perante a lei, da liberdade de praticar ou no praticar uma religio e da neutralidade que o Estado laico deve manter em matria religiosa31. Pronunciando-se sobre o acrdo do Conselho Constitucional, nos devidos termos, a Assembleia da Repblica, atravs da Comisso dos Assuntos Jurdicos, Direitos Humanos e de Legalidade, f-lo nos seguintes termos, quanto competncia de o Tribunal Supremo, enquanto Conselho Constitucional, conhecer do pedido: () 1. Quanto questo da
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Cfr. Acrdo de 27 de Dezembro de 1996, no editado. Nestes termos, o Prembulo da Lei que decreta os feriados nacionais nas datas de Ide-Ul-Fitre e Ide-Ul-Adha. Cfr. Artigo 181 da Constituio da Repblica de 1990. Nmero 2 do artigo 124 da CRM90 Acrdo do Tribunal Supremo, Ob. cit., pg. 4.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO inconstitucionalidade da lei mantm as suas reservas porquanto h uma questo prvia que a da constitucionalidade do prprio acrdo32. Neste caso concreto, o Tribunal Supremo olhou, em primeiro lugar, ao problema que lhe era colocado, se deve ou no admitir o ingresso na ordem jurdica moambicana de uma norma inconstitucional, uma questo de relevante interesse pblico. Isto , foi conhecer da questo de fundo, antes porm, de proceder anlise da sua competncia orgnica. O Tribunal Supremo, ao invs de se preocupar em procurar saber se ou no competente para conhecer do pedido de apreciao preventiva da constitucionalidade, porque luz da Constituio da Repblica de 1990 no resultava lquido que o Conselho Constitucional tivesse tais poderes, entendeu que competindo ao Presidente da Repblica promulgar e mandar publicar as leis e, encontrando-se este num dilema ou perante um problema concreto no exerccio dos seus poderes, era legtimo que solicitasse ao rgo competente em matrias jurdico-constitucionais para que se pronunciasse sobre o assunto e, por via de consequncia, elucidando o Presidente da Repblica sobre o caminho a seguir. Neste contexto, o Conselho Constitucional, no negando a existncia de um sistema, determinou, naquele momento e perante aquele caso, o que era ou no justo, ligando os conceitos, proposies, de um modo especfico, ao problema e dele partir-se para a sua compreenso. Por isso, baseado na tcnica de pensamento problemtico, o Tribunal Supremo resolveu um problema concreto, evitando, desta forma, que ingresse na ordem jurdica uma lei inconstitucional e permitiu ao Presidente da Repblica, no mbito do exerccio do direito ao veto das leis, com lucidez negar a promulgao da referida lei. Mas ningum negar que nessa altura, o Conselho Constitucional no detinha competncia para apreciao preventiva da constitucionalidade, alis, em primeiro lugar, o prprio Presidente da Repblica, no ano de 2003, antes de entrada em funcionamento efectivo do Conselho Constitucional, perante o mesmo problema de dvidas quanto promulgao da Lei do Combate Corrupo, ao invs de solicitar ao Tribunal Supremo a fiscalizao preventiva, preferiu usar dos seus poderes, nomeadamente, vertidos no n. 3 do artigo 124 da Constituio de 1990, literis, O Presidente da Repblica pode, por mensagem fundamentada, devolver a lei para reexame pela Assembleia da Repblica.

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Parecer n. 7/98, de 21 de Outubro, AR-IV/IX-24/22.10.98. Sublinhado nosso.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO Com efeito, o Presidente da Repblica devolveu a Lei do Combate Corrupo, para reexame pela Assembleia da Repblica, com o argumento de que (...) por se tratar de uma lei, que pela sua natureza, tem implicaes directas em relao aos direitos e liberdades fundamentais dos cidados consagrados na Constituio da Repblica, requereu do Chefe do Estado especial ateno, enquanto garante da Constituio (...), envolvendo aturada anlise da conformao de algumas das suas normas com a lei fundamental e, ainda, preocupaes de harmonizao desta lei com o ordenamento jurdico geral33. Em segundo lugar, o prprio Conselho Constitucional, j em funcionamento efectivo, viria a duvidar se, face da Constituio de 1990, poderia falar-se de fiscalizao preventiva da constitucionalidade, por via do poder judicial34. O modo de pensamento utilizado pelo Tribunal Supremo, a tpica, por si s, no pode dar uma explicao satisfatria sobre a argumentao jurdica utilizada para sustentar aquela opo, pois, a tpica constitui uma teoria discursiva, visto que no permite mergulhar profundamente na estrutura abissal e hierarquizada da metodologia jurdica, a ponto de dar uma resposta definitiva questo da racionalidade das decises jurdicas35. A tpica um modo de pensamento que pode trazer frutos quando se conceber, para o caso do raciocnio do Juiz Constitucional, a Constituio como um sistema aberto. Pois neste sistema que a tpica vai ter uma perfeita insero. A Constituio um sistema aberto de regras e princpios, como escreve GOMES CANOTILHO um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica, (CALLIESS) traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia. Este ponto de vista conduz-nos a reflectir o texto constitucional como verdadeira e constante busca. Isto , o texto constitucional no est pronto e acabado, e sim muito pelo contrrio, ele est em via de ser construdo, de maneira que a inteirao do texto com a realidade deve ser total, de modo a garantir a sua supremacia e sua fora normativa36.

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Ofcio endereado pelo Presidente da Repblica ao Presidente da Assembleia da Repblica, de 24 de Dezembro Cfr. Deliberao n. 12/CC/2003, publicada no Boletim da Repblica n. 2, I Srie, de 14 de Janeiro de 2003. Neste sentido, ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito, p. 70 e SS. MALISKA, Marcos Augusto. Ob. cit. p. 12.

de 2003: Nef. 85/PR/GSGPRM/03.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO 8. Metodologia e sistemtica Do que foi dito anteriormente, decorre, agora, traar os procedimentos metodolgicos sobre como vamos realizar a pesquisa. Primeiro, no que tange aos procedimentos tcnicos, abraa-se, desde logo, as pesquisas bibliogrfica e documental, com base nos livros e artigos cientficos elaborados sobre o tema e nas deliberaes do Conselho Constitucional, como documentos de primeira-mo, respectivamente. Como o tema indica o Modo de raciocnio jurdico do Juiz Constitucional a nossa abordagem vai partir da anlise e compreenso das deliberaes do Juiz Constitucional (induo) para concluir por uma proposio mais geral sobre o seu modo de raciocnio quando d soluo aos problemas poltico-jurdicos que lhe so submetidos. Das proposies gerais traadas, seguir-se- um mtodo crtico, tendo em ateno as teorias de base que fornecem as explicaes sobre os modos de raciocnio do Juiz. O esquema geral da investigao vai traar-se a partir de um plano de estudo. Assim, a presente pesquisa comportar dois momentos, nomeadamente; o dos modos de raciocnio do Juiz e o do raciocnio, in concreto, do Juiz Constitucional moambicano. No primeiro o Raciocnio do Juiz , para alm de caracterizarmos os modos de pensamento, o subsuntivo ou sistemtico e a tpica, vamos apresentar as deficincias que cada modo de raciocnio apresenta, o seu relacionamento com a ideia de um sistema jurdicoconstitucional aberto e a problemtica das lacunas no Direito. No segundo, preciso descrever o modo de pensamento do Juiz Constitucional atravs da anlise das suas deliberaes (Acrdos e Deliberaes do Conselho Constitucional), decorrentes da delimitao da pesquisa feita, tendo em conta as competncias do Conselho Constitucional apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado37. Tentaremos a seguir, traar a influncia que a tpica pode ter no raciocnio do Juiz Constitucional e na sua actividade de interpretao das normas jurdico-constitucionais, a par do mtodo sistemtico.

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Alnea f), Idem.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO

PARTE I OS MODOS DE RACIOCNIO DO JUIZ 1. O pensamento sistemtico ou subsuntivo

Todo o raciocnio jurdico diz respeito aplicao da lei aos casos concretos, que no geral, se traduz em acrdos e sentenas dos tribunais, sem prescindir do auxlio necessrio da doutrina e das alegaes das partes. Como reconhece PERELMAN, Para precisar a noo de raciocnio jurdico, entende-se por essa expresso o raciocnio do juiz, tal como se manifesta

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO numa sentena ou num acrdo que fundamenta uma deciso. As anlises doutrinrias de um jurista, as alegaes dos advogados, o despacho de pronncia do ministrio pblico, fornecem razes que podem exercer influncia na deciso do juiz: s a sentena fundamentada nos fornece o conjunto dos elementos que nos permitem isolar as caractersticas do raciocnio jurdico. (). O dispositivo da sentena, a parte que contm a deciso do juiz, precedido pelo enunciado dos considerandos, quer dizer das razes que motivaram essa deciso. O raciocnio judicial apresenta-se assim como o verdadeiro tipo do raciocnio prtico, que visa justificar uma deciso, uma escolha, uma pretenso, que visa mostrar que elas no so arbitrrias ou injustas. A sentena ser justificada se resultar dos seus considerados que ele est conforme com o direito38. O pensamento sistemtico, ou o raciocnio subsuntivo, seria por excelncia um pensamento dedutivo, donde se decide os limites dentro dos quais a soluo a adoptar pelo Juiz h-de mover-se. Na verdade, de forma simples, o modo subsuntivo quer dizer que a cincia jurdica constri-se, assim, como um processo de subsuno, dominado por uma dualidade lgica em que todo fenmeno jurdico reduzido a duas possibilidades: ou isto ou aquilo, ou se encaixa ou no se encaixa, constituindo enormes redes paralelas de excees. A busca, para cada ente jurdico, de sua natureza (...) pressupe uma atividade terica deste tipo, onde os fenmenos so de direito pblico ou de direito privado, um direito qualquer real ou pessoal, uma sociedade comercial ou civil etc., sendo as eventuais incongruncias tratadas como excees ou contornadas por fices39. O pensamento subsuntivo consequncia da ditadura metodolgica do positivismo jurdico, em particular, a jurisprudncia dos conceitos, cujo ponto central o carcter lgicodedutivo do sistema jurdico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstractas, da generalidade para a singularidade, em termos de uma totalidade fechada e acabada (). Independentemente do carcter lgico-formal da construo e da subsuno e sem querer fazer aqui uma generalizao indevida, podemos afirmar que, grosso modo, esses dois procedimentos marcam significativamente a Cincia do Direito do sculo XIX40.
38 39

PERELMAN, Chaim. Ob. cit., p. 431-432. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A cincia do direito. Reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. Idem, p. 33-34.

2 ed., So Paulo: Atlas, 1980, p. 36-37.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO Os sequazes da Escola da Exegese encontraram no silogismo judicirios o ideal do modelo operativo do processo de subsuno da lei, reduzindo o papel do juiz a simples inferncia de que se faz a partir das premissas. Um estudo de MANFRED MORITZ, sobre o silogismo prtico, mostrou que () fundamentalmente impossvel deduzir de premissas maiores imperativas imperativos concretos. Assim, por exemplo, do imperativo geral de que todos os assassinos devem ser punidos com pena de priso perptua, no se poderia deduzir o imperativo concreto de que o assassino M deve ser punido com pena perptua41. Assim, neste silogismo, teramos que a premissa maior representaria a norma jurdica geral e abstracta; a premissa menor os factos delimitados e a concluso a deciso a que o juiz ter chegado. Para este raciocnio formal, PERELMAN apresenta a seguinte frmula para todo o x, se fx, ento gx. Ora A est nas condies que permitem substituir-se a x, logo fA; da resulta gA: quer dizer que devendo a sentena conformar-se com a lei, A deve ser punido ()42 com a de priso perptua. Estas ideias so errneas, o mtodo dedutivo no se resume nos silogismos. A premissa menor o nervo que veicula at ao caso concreto as ideias jurdicas gerais contidas na lei, que o mesmo dizer, na premissa maior, e desse modo torna possvel a deciso do mesmo caso em conformidade com a lei. (). A premissa maior jurdica, com a qual se combina a menor, ela prpria, por seu turno, o resultado de uma penetrante actividade do pensamento jurdico. Assim , pelo menos, quando nos ocupamos em descobrir o Direito atravs de dedues feitas a partir da lei e com fundamento nela. Poderemos mesmo dizer que aquilo a que se chama metodologia jurdica tem por objecto em primeira linha a obteno da premissa maior jurdica43. No mtodo subsuntivo, o juiz tem como tarefa essencial a adaptao da norma uma situao de facto e concreta da vida a ele submetida. Nesta tarefa o juiz vai considerar um conjunto de normas potencialmente aplicveis do Ordenamento Jurdico, pois no basta conhecer, ainda que profundamente, o direito para saber traduzir em realidade, e h tericos distintos que no so capazes desta elasticidade mental que os torne mestres no manejo dos
41 42 43

Apud ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. p. 66. PERELMAN, Chaim. Ob. cit., p. 455. ENGISCH, Karl. Ob. cit., p. 92.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO princpios na arte de decidir. Existe ainda uma capacidade espiritual, um sentimento prprio, e assim se explica como, ao lado da tcnica na aplicao, h tambm uma aplicao instintiva do direito, por via da qual, sem mais, o prtico sente a deciso justa e a segue44. por isso que a prtica subsuntiva traz consigo um conjunto de pressupostos questionveis, tais como: a completude do ordenamento; a racionalidade como caminho suficiente para cotej-lo; e a possibilidade de distino entre fato (premissa menor) e o direito (premissa maior)45. Neste contexto, a sentena do juiz () realiza o processo de transformao da norma jurdica do mandato abstrato em mandato concreto; mediante a sentena, o mandato toma forma, se individualiza e se define. () duplicidade das premissas corresponde o duplo tema da atividade do juiz; posio da norma jurdica e posio da situao de fato; ou como se diz na linguagem usual: questo de direito () e questo de fato ()46. O modo do pensamento subsuntivo, como reconhece ENGISH, serve muito mais para emprestar uma lgica deciso judicial, a partir do exame da adequao entre os factos e a norma jurdica aplicada, do que para explicar a actividade cognitiva do juiz levada a cabo, que no se resume simples deduo lgica, a fim de estabelecer a norma jurdica individual47. No modo sistemtico de pensamento, o Direito s na aparncia comportaria uma estrutura sistemtica, que possibilitaria a deduo de todas as suas proposies e competentes solues a partir de uns quatro axiomas de base. Na verdade, quatro planos decisivos impossibilitariam tal contextura para a Cincia do Direito: a escolha dos princpios de base e seus conceitos , logicamente, arbitrria; a aplicao do Direito requer, perante as proposies pr-elaboradas, extenses, restries, assimilaes, concentraes e passos similares; a necessidade de recurso linguagem, sempre multi-significativa, impossibilita derivaes; a apreenso da matria de facto, condicionante de qualquer soluo, escapa ao sistema. Perante tal situao, quedaria uma natureza tpica para o Direito ()48. 2.
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O pensamento tpico

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis., p. 186. COSTA, Henrique Arajo. Reexame de Prova em Recurso Especial: A Smula 7 do STJ. p. 70-71. CARNELUTI, Francesco. A Prova Civil, apud COSTA, Henrique Arajo. Ob. cit. p. 73. ENGISH, Karl. Ob. cit.. p. 84-85. VIEHWEG, Theodor. Ob. Cit, p. 84-90.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO A tpica como modo de pensamento ganha expresso com Aristteles, onde as premissas so construdas tendo em conta a opinio pblica, pertencendo, portanto, ao campo da dialctica. Para Aristteles, os conceitos e as proposies bsicas dos procedimentos dialcticos () constituam no axiomas nem postulados de demonstrao, mas topoi de argumentao, isto , lugares (comuns), frmulas, variveis no tempo e no espao, de reconhecida fora persuasiva no confronto das opinies49. Este pensamento retomado por um autor Alemo, Theodor VIEHWEG, na sua obra Topik und Jurisprudez, de 1953. Como sabemos, desde as ideias Popperianas, a pesquisa nasce a partir de resoluo de problemas que frustram a teoria e no da observao, assim como VIEHWEG prope a tpica como tcnica de pensamento que se orienta para problemas, pois o Direito sempre foi destinado a solucionar questes prticas, problemas concretos. Todavia, a contar da modernidade, passou a ganhar relevo a dimenso sistmica do fenmeno jurdico, encarando o problema, a partir de ento, como uma questo meramente secundria50. O pensamento tpico ope-se ao pensamento dedutivo, pois a sua dinmica no termina nunca, as premissas alcanadas so sempre provisrias. Por um lado, a tpica , do ponto de vista de seu objeto, uma tcnica do pensamento problemtico; por outro lado, do ponto de vista do instrumento com que opera, o que se torna central a noo de topos ou lugares-comuns; finalmente, do ponto de vista do tipo de atividade, a tpica uma busca e exame de premissas: o que caracteriza ser um modo de pensar no qual a nfase recai nas premissas, e no nas concluses51. O fundamento desta tese baseia-se no que 1) a estrutura total da jurisprudncia s pode ser determinada a partir do problema; a aporia fundamental e o problema de determinar o que justo aqui e agora. 2) As partes integrantes da jurisprudncia, seus conceitos e proposies precisam ficar ligadas de um modo especfico ao problema e s podem ser compreendidas a partir dele. 3) Os conceitos e as proposies da jurisprudncia s podem ser utilizados numa implicao que conserve a sua vinculao com o problema. preciso evitar qualquer outra52.
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FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. p. 327. ATIENZA, Manuel. Ob. cit. p. 68. Idem, p. 92. VIEHWEG. Theodor. Ob. cit. 129-130.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO O pensar tpico sintetizado na por FERRAZ JUNIOR, da seguinte maneira: "Quando se fala, hoje, em tpica, pensa-se, como j dissemos, numa tcnica de pensamento que se orienta para problemas. Trata-se de um estilo e no propriamente de um mtodo. Ou seja, no um conjunto de princpios de avaliao da evidncia nem de cnones para julgar a adequao de explicaes propostas, nem ainda critrio para selecionar hipteses. Em suma, no se trata de um procedimento verificvel rigorosamente. Ao contrrio, um modo de pensar, problemtico, que nos permite abordar problemas, deles partir e neles culminar. Assim, pensar topicamente significa manter princpios, conceitos, postulados com carter problemtico no sentido de que jamais perdem a sua qualidade de tentativa. Veja, por analogia, o que acontece com a elaborao de um dicionrio, em que muitos verbetes, pela diversidade de acepes, exigem abordagens, que, partindo de distintos pontos de vista, no fecham nem concluem, embora dem a possibilidade de compreender a palavra em sua amplitude (problemtica). Os pontos de vista referidos, chamados loci, topoi, lugares-comuns, constituem pontos de partida de sries argumentativas, em que a razoabilidade das opinies fortalecida. Como se trata de sries argumentativas, o pensamento tpico no pressupe nem objetiva uma totalidade sistematizada. Parte de conhecimentos fragmentrios ou de problemas, entendidos como alternativas para as quais se buscam solues. O problema assumido como um dado, como algo que dirige e orienta a argumentao, que culmina numa soluo possvel entre outras"53. No pensar tpico, o juz parte de um caso concreto, buscando a soluo mais justa, atravs de um procedimento circular, por intermdio do qual so testados os diversos topoi (pontos de vista), para verificar qual deles se adequa e produz melhor resposta para o problema enfrentado. A deciso, na tpica, resulta do confronto dialtico entre os diversos topoi pertinentes ao caso, devendo prevalecer aquele que contribuir para a construo da soluo mais justa54. Por assim dizer, a tpica, como reconhece Maria Helena DINIZ, ataca a concepo do sistema jurdico como algo unitrio, definitivo e fechado e pressupe sempre a considerao dinmica do direito, bem como a adoo da ideia de sistema aberto e elstico para poder oferecer solues satisfatrias que se integrem sistemtica jurdica. () poder-se-ia dizer at
53 54

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Ob. Cit. p. 328-329. Cf. SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro : Editora

Lumen Juris, 2003, p. 128-129

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO que o raciocnio tpico dinamiza o direito entendido como um sistema aberto, tornando-o malevel e adaptvel s contigncias e mutaes da vida. O pensamento jurdico, portanto, mediante a tpica, torna-se necessariamente aberto incapaz de inserir numa axiomtica cerrada ()55. O reiventor56 da tpica aposta, na sua dissertao, no que, sendo a tpica tcnica do pensamento problemtico, pode trazer resultados palpveis: i) () Ela se desdobra numa contextura cultural que se distingue claramente nas menores particularidades de outra de tipo sistemtico dedutivo; (ii) a tpica encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na civilstica actual e presumivelmente tambm em outros campos. As tentativas da era moderna de deslig-la da jurisprudncia tiveram um xito muito restrito; (iii) o prosseguimento destas tentativas exigiu uma sistematizao dedutiva rigorosa da nossa disciplina, com auxlio de meios exactos. O seu alvo foi transformar a jurisprudncia em Cincia do Direito atravs de sistematizao dedutiva. Com isto, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste modo, ser eliminados completamente. Segundo o autor, a nfase no sistema opera uma seleco de problemas, enquanto que o acento no problema busca um sistema que sirva de ajuda para encontrar a soluo, ou em outras palavras, a nfase no problema opera uma seleco de sistemas, sem que se demonstre a sua compatibilidade a partir de um sistema. Assim, VIEHWEG distingue uma tpica de primeiro grau de outra de segundo grau. Configura-se a primeira quando, em face de um problema, procede-se de modo simples, tomando-se, atravs de tentativas, pontos de vista mais ou menos causais, escolhidos arbitrariamente, como sucede na vida diria, segundo mostra a observao. Posteriormente, a investigao conduz a determinados pontos de vista directivos. Tendo em vista a insegurana derivada deste modo de proceder, busca-se apoio em um repertrio de pontos de vista preparados de antemo, produzindo-se catlogos de topoi configuradores da tpica de segundo grau57. Este autor alemo assinala que a tpica deve estar vinculada ao problema, mantendo-se a reduo e deduo em limites modestos, porque quando se logra estabelecer o modo

55 56 57

As Lacunas no Direito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 123. VIEHWEG. Theodor. Ob. cit. 129-130. Idem, apud MALISKA, Marcos Augusto. Ob. cit. , p. 8.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO sistemtico de pensamento que, toda a cincia deve aspirar, a tpica deve ser abandonada, pois a deduo torna impraticvel a inveno, assumindo o sistema a direco. A tese de VIEHWEG foi bastante criticada, ressaltando as de CANARIS, que se exprime no seguinte: () o Direito no , na essncia, tpico, antes surgindo sistemtico em sentido no axiomtico numa tradio que remota de Ius Romanum. No obstante, sectorialmente, a tpica faz a sua erupo. Pense-se, por exemplo, na integrao de certas lacunas ou no manuseio de conceitos indeterminados. No se aprofundam, pois, estes aspectos58. CANARIS no desarma nas suas crticas, avana, referindo que () Viehweg opera uma equivocada apreenso do pensamento de Nicolai Hartmann, para o qual o pensamento aportico no conduz assim, de modo algum, necessariamente tpica mas sim, apenas, abertura do sistema. (...) Nicolai Hartmann no aceita uma posio frontal contra o pensamento sistemtico - tambm o pensamento aportico parte da existncia do sistema! mas antes polemiza s contra um certo tipo de pensamento problemtico20 que recusa como problemas aparentes as questes no ordenveis no sistema. Ele dirige-se apenas contra uma concepo que v no sistema algo de definitivo e no apenas um projecto provisrio, modificvel a todo o tempo, portanto contra um sistema fechado. Este, porm, no o da Cincia do Direito nem o de qualquer outra Cincia, pelo menos enquanto um progresso nos seus conhecimentos fundamentais ainda for possvel; e assim, atravs da identificao de Viehweg da tpica com o pensamento aportico no resultou de modo algum uma definio satisfatria da tpica. Pelo contrrio: ela , na mais alta medida, falaciosa, pois a forma de pensar em Cincia, sem objeces consideradas no-tpicas, tambm aportica no sentido de Hartmann, porque a recusa de problemas no susceptveis de ordenao no sistema (at ento existente) deve ser considerada, em qualquer disciplina, como pecado contra o esprito da Cincia; por certo nenhum fsico ou nenhum qumico iria ignorar um fenmeno contraditrio perante os princpios at ento existentes, mas a ningum ocorreria ordenar, por isso, a Fsica e a Qumica na tpica59. ATIENZA, criticando a tpica, refere que talvez seja uma teoria ingnua e sem consistncia, sem contudo, olvidar a importncia que ela para os seus seguidores, restando,
58 59

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, p. XLVII Idem, p. 246-247.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO para ele da tpica, apenas um raciocnio, sem fundamentao definitiva da concluso, para alm de que a noo de problema tambm extremamente vaga e o de topos foi, ao longo da histria, um conceito equvoco, sendo utilizado em vrios sentidos, bem como a fragilidade dos conceitos de lgica e sistema na dissertao do reinventor da tpica60. Acrescenta, literis, que O mrito fundamental de Viehweg no ter construdo uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigao. Algo, ao fim e ao cabo, que parece se encaixar perfeitamente no esprito da tpica61. Ora, como que o Juiz Constitucional, no seu quotidiano, encara estes dois modos (subsuntivo e tpico) de pensamento? o que se vai procurar saber na prxima parte.

PARTE II O RACIOCNIO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO 1. Possveis influncias externas ao raciocnio do Juiz Constitucional?

Duas questes prvias relevam para compreender o pensamento jurdico do Juiz Constitucional moambicano. A primeira liga-se possibilidade ou no de influncias externas (polticas ou no) que o Juiz Constitucional pode sofrer devido s escolhas constitucionais das formas de sua designao. Com efeito, da anlise da composio do Conselho Constitucional, em particular, dos ns 2 e 3, ambos, do artigo 242 da Constituio da Repblica, Os Juzes Conselheiros do Conselho Constitucional so designados para um mandato de cinco anos, renovvel e gozam
60 61

ATIENZA, Manuel. Ob. cit. p. 70. Idem, p. 79.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO de garantia de independncia, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade e Os Juzes Conselheiros do Conselho Constitucional, data da sua designao, devem ter idade igual ou superior a trinta e cinco anos, ter pelo menos dez anos de experincia profissional na magistratura ou em qualquer actividade forense ou de docncia em Direito, respectivamente, pode extrair-se algumas ilaes sobre a forma como o Legislador Constitucional pretendeu consolidar o rgo apesar de ter na sua composio cinco Juzes Conselheiros designados pela Assembleia da Repblica segundo o critrio da representao proporcional62 e um Juiz Conselheiro nomeado pelo Presidente da Repblica que o Presidente do Conselho Constitucional63. O Legislador Constituinte pretendeu que, apesar de a composio incluir elementos provenientes da confiana poltica, nomeadamente seis dos sete membros, o Conselho Constitucional fosse um rgo de grande prestgio e confiana nacionais, assegurada, por um lado, atravs das caractersticas profissionais e pessoais dos seus membros e, por outro, por meio de normas de organizao e funcionamento que o regem. Por isso, traar o pensamento jurdico do juiz constitucional passa, necessariamente, pela compreenso da sua composio e regras do seu funcionamento, no sentido de ver se estas conferem ou no garantias suficientes de imparcialidade e independncia. Primeiro, a questo a levantar tem a ver com a confiana poltica que os seis juzes do Conselho Constitucional devem ter para com os seus proponentes, nomeadamente, o Presidente da Repblica e os Partidos Polticos representados na Assembleia da Repblica. Nesta questo, a Constituio da Repblica quando afirma que os cinco membros so designados pela Assembleia da Repblica segundo o princpio da representao proporcional dissimulou a confiana poltica, sem querer dizer, necessariamente, que tais Juzes sejam tambm membros dos respectivos Partidos Polticos proponentes, a verdade que haver sempre confiana poltica entre o titular do cargo e o partido. Esta confiana pode muito bem ser consolidada atravs da disciplina partidria de que o temor reverencial h-de ser sempre um factor determinante para a sua observncia64.

62 63 64

Alnea b) do n. 1 do artigo 242 da Constituio da Repblica. Alnea a), Idem. COMOANA, Paulo Daniel. Uma Viso Jurdico-Administrativa da Comisso Nacional de Eleies, p. 4.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO Porm, a inamovibilidade e irresponsabilidade que so conferidas a estes membros permite que, na sua actuao, o princpio da independncia supere o temor reverencial a exercer pelos partidos polticos, conferindo, consequentemente, ao Juiz Constitucional um estatuto de independncia supra partidria. A inamovibilidade uma super garantia da independncia e imparcialidade do magistrado. Ela protege ao Juiz dos abusos dos governantes, das ameaas, da arbitrariedade do poder, quer se trate de favores imerecidos, quer de medidas como uma transferncia, uma demisso ou uma preterio na promoo65. O artigo 62 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional, de forma clara, veda aos juzes o exerccio de cargos polticos e de militncia activa em partidos polticos, bem como suspende qualquer estatuto decorrente da sua filiao partidria66. Desta forma, a inamovibilidade e irresponsabilidade do Juiz Constitucional pem, formalmente, termo s possveis influncias da disciplina partidria, devendo este actuar conforme a sua conscincia ao apreciar e aplicar a lei aos factos. Na essncia, tem sido a forma de designao que leva a uma pretensa desconfiana na actuao do Juiz Constitucional. Porm, a desconfiana sempre um captulo muito avanado na histria de uma confiana 67 e, portanto, em Moambique, sendo ainda nascente a Jurisdio Constitucional, a paisagem constitucional , tambm, jovem e por lapidar. A segunda liga-se descoberta do raciocnio jurdico do Juiz Constitucional, ou melhor, do modo de pensar do Juiz, quando aplica o Direito Constitucional ao problema, a que se deve dar soluo. VIEHWEG define o problema como sendo toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo68. Para alcanarmos a linha do Pensamento Jurdico do Juiz Constitucional moambicano, ao dar soluo ao problema, passa, necessariamente, por compreender como que ele faz, nas suas decises, a interpretao dos fenmenos polticos e jurdicos quando chamado a intervir,
65 66 67

Nestes termos, vide FRAGA, Carlos. Subsdios para a Independncia dos Juzes, p. 60. Cfr. Artigo 62 da Lei n. 6/2002, de 06 de Agosto. ORTEGA Y GASSEY, apud CASTANHEIRA NEVES. Questo de Facto Questo de Direito ou o VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia, pg. 31.

Problema Metodolgico da Juridicidade, p. 63.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO tendo em conta que toda a interpretao deve ser situada dentro de uma vivncia histrica, poca que, envolvendo factos reais, impe a subsuno destes nas normas jurdicas e, consequentemente, buscar soluo que influencia os poderes pblicos e os particulares. Como nos elucida PERELMAN assim como o legislador no interpreta a Constituio, mas decide votar certas leis, em virtude do poder legislativo que a Constituio lhe atribui, assim tambm o juiz, ao aplicar a lei, no tem como misso dizer qual o seu sentido correcto (richtig), mas decidir de facto, prolatando seu aresto, qual , dentre as interpretaes possveis da lei, aquela que ele quer favorecer na ocorrncia69.

2.

O pensamento lgico-dedutivo como pilar do raciocnio do Juiz

Constitucional Conforme assinalmos, anteriormente, o pensamento subsuntivo consiste num esquema de realizao do Direito que se decompe em vrias actividades do Juiz: a delimitao das questes de facto com preciso, a determinao da fonte ou da norma aplicvel, a sua interpretao, eventual integrao de lacunas e o processo de qualificao jurdica dos factos e sua subsuno norma, resultando da a concluso, pela aplicao da norma ao facto. A construo jurdica de uma sentena, neste caso, de acrdos segue uma regulamentao especfica, nos termos do artigo 659. do Cdigo do Processo Civil, 1. A sentena comea pela identificao das partes (). 2. Seguem-se os fundamentos e a deciso. O juiz toma em considerao os factos (); depois interpreta e aplica a lei aos factos, concluindo-se pela deciso70. Por seu turno, o artigo 660. do mesmo diploma legal refere que O juiz conhece, em primeiro lugar, e pela ordem estabelecida no artigo 288., das questes que possam conduzir absolvio da instncia, nomeadamente, os casos de absolvio da

69 70

PERELMAN, Chaim. tica e Direito, p. 475. Itlico nosso.

27

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO instncia, o que implica, automaticamente, a absteno do juiz de conhecer do pedido e consequente absolvio da instncia. Este quadro delimitador da aco do juiz deriva da previsibilidade do direito, com particular destaque, nos pases que adoptaram o sistema romano-germnico, pois, quando o juiz recebe um litgio para dirimir, em primeiro lugar, como estatui o artigo 660. do Cdigo do Processo Civil, comea por procurar a regra de direito que lhe habilite a conhecer do litgio (a competncia do tribunal), seguindo-se, no momento posterior, a anlise de outros casos que possam impedir o conhecimento do pedido. Ultrapassadas as questes preliminares ou prvias, o juiz avana no sentido de, delimitados os factos com preciso, procurar a regra de direito aplicvel ao caso e sua, consequente, interpretao, dentro dos limites do pensamento lgico-subsuntivo. A regra de direito escolhida pelo juiz para o caso concreto, devido sua generalidade, implica, sempre, uma tarefa de interpretao das frmulas legislativas escolhidas pelo Legislador, o que no ocorre nos pases da common law, pois a tcnica jurdica se caracteriza pelo processo das distines. Como explica Ren DAVID A boa regra de direito no concebida aqui e l do mesmo modo: nos pases de common law deseja-se que as regras de direito sejam formuladas dum modo to precioso quanto possvel; nos pases da famlia romano-germnico considerase, pelo contrrio, como desejvel que a regra de direito deixe uma certa margem de liberdade ao juiz, sendo a sua funo unicamente estabelecer quadros para o direito e fornecer ao juiz directivas. O autor da regra de direito () no deve ir muito longe e esforar-se por regular detalhadamente, porquanto ele incapaz de prever, na sua variedade, todos os casos concretos que se apresentaro na prtica71. O juiz, no sistema continental, deve ter, em primeiro lugar, uma norma habilitadora da sua actuao, para dela deduzir a sua competncia orgnica. Nisto baseou-se o Conselho Constitucional ao rejeitar de conhecer o pedido de oitenta e seis Deputados da Assembleia da Repblica que, nos termos da alnea c) do n. 2 do artigo 245 da Constituio, requereram, a 27 de Novembro de 2007, a declarao da inconstitucionalidade ou ilegalidade dos Despachos Presidenciais n. 25 e n. 26/2007, de 21 de Agosto, nos quais so nomeados como Juzes

71

DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, p. 105-106.

28

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO Conselheiros do Tribunal Administrativo, respectivamente, Jos Ibraimo Abudo e David Zefanias Sibambo72. Neste caso, o Conselho Constitucional, ao negar o pedido, argumenta que O artigo 241 da Constituio define o Conselho Constitucional como ...o rgo de soberania, ao qual compete especialmente administrar a justia, em matrias de natureza jurdico-constitucional. No havendo dvidas de que o objecto do pedido, isto , os Despachos Presidenciais de nomeao de Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo, contm matria de natureza jurdico-constitucional, pareceria, em princpio, caber a este Conselho o seu conhecimento. Contudo, o artigo 241 limita-se a definir a natureza deste rgo de soberania, e, em termos genricos, a sua rea de competncia em razo da matria, no sendo legtimo, ainda que a sua letra pudesse, erradamente, induzir a tal, dele derivar directamente atribuies ou competncias especficas. Com efeito, no artigo 244 que se definem especificamente as competncias do Conselho Constitucional, estabelecendo, a alnea a) do seu n.1, a de apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado.73. Para o Conselho Constitucional no basta a simples classificao da matria como jurdico-constitucional, para da concluir-se na sua competncia, preciso que uma disposio, clara e expressa, integre essa matria na sua competncia. Neste contexto, s matria de natureza normativa se enquadra na competncia orgnica do Conselho Constitucional. Porm, reconhece o mesmo Conselho Constitucional que apesar de a nomeao feita pelo Presidente da Repblica dever sujeitar-se ao princpio da legalidade e da subordinao do Estado Constituio, tal no quer dizer que o Conselho Constitucional se deva pronunciar sobre actos que no sejam normativos, neste caso actos tendencialmente polticos. Neste particular, pronunciou-se no sentido contrrio da deliberao do Conselho Constitucional, o Juiz Constitucional Manuel Franque, expendendo que Os Despachos Presidenciais nmeros 25 e 26/2007, de 21 de Agosto, no so actos polticos stricto sensu na medida em que, carecendo embora de contedo normativo em sentido material, os Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo nomeados, no exerccio das suas funes, so
72 73

Acrdo n. 7/CC/2007, de 18 de Dezembro, j citado. Idem, p. 3.

29

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO independentes, devem apenas obedincia lei, gozam de garantias de imparcialidade e so inamovveis, nos termos do artigo 217 da Constituio. De realar tambm que as referidas nomeaes no foram de livre vontade ou critrio de quem os nomeou, mas antes foram, ou melhor, deviam ter sido sob proposta do Conselho Superior da Magistratura Judicial Administrativa, nos termos do n 3 do artigo 229 da Constituio. Na nomeao poltica, por exemplo de um Ministro, tpico acto poltico stricto sensu, o nomeado, segundo os critrios e vontade de quem nomeia, tem o dever de lealdade e obedincia para com a entidade que pratica o acto, no inamovvel (pode ser livremente demitido em qualquer momento), no goza de garantias de imparcialidade e recebe instrues de variada natureza, incluindo polticas. que um acto poltico est, sempre, na disponibilidade de quem o pratica. O que no o caso do presente processo. Da no colher o argumento de insindicabilidade dos referidos Despachos Presidenciais pois deviam ser fiscalizados recorrendo-se interpretao e integrao da Constituio. Esta justificao viria a ser adoptada nos acrdos 3 e 4/CC/2008, ambos de 3 de Abril sobre o pedido de declarao de inconstitucionalidade do exerccio de funes de ProcuradorGeral da Repblica por parte do actual titular, Dr. Augusto Raul Paulino, nomeado pelo Despacho Presidencial n. 28/2007, de 29 de Agosto e da proposta do Conselho Superior da Magistratura do Ministrio Pblico que indica novos Procuradores Gerais Adjuntos, quando, novamente, o Conselho Constitucional negou de dar provimento ao pedido, alegando sua incompetncia. Note-se que a posio deste Juiz no foge do modo sistemtico ou do raciocnio subsuntivo. Todavia, ele entende que possvel considerar-se competente o Conselho Constitucional a partir do seu enquadramento no princpio estabelecido no n. 3 do artigo 2 da Constituio da Repblica, bem como a partir do processo de interpretao baseado nos artigos 9. e 10., ambos do Cdigo Civil. A questo que este juiz levanta coloca-se no mbito da problemtica das lacunas na lei ou no direito74.
74

Sem maior esforo, aquele Juiz Constitucional poderia melhor ter integrado a sua pretenso nos termos do n. 2

do artigo 228 da Constituio, remetendo o caso ao Tribunal Administrativo. Com efeito, cabe a este rgo de soberania 2. O controlo da legalidade dos actos administrativos (). Podendo, neste caso, procurar-se a soluo nestes termos.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO Ora, neste caso particular, era preciso saber se estamos em presena de omisso no sentido de lacuna de lei (incompletude do sistema)75 ou omisso no sentido de vazio da lei quanto matria relativa fiscalizao dos actos que no se enquadram nos comandos gerais, abstractos e hipotticos. Em Moambique, e nos pases que consagraram os sistema romano-germnico, a misso de elaborar incumbe ao Legislador, portanto, () h limites para o poder do juiz, porque este deve dizer o direito, mas no pode ir contra a vontade expressa ou presumida do legislador. Se h vazios no direito positivo (), no papel do juiz remedi-las, mostrar-se indispensvel um apelo ao legislador76. Em direito, o juiz pode colmatar as lacunas da lei utilizando todos os caminhos indicados pelo juiz Conselheiro Manuel Franque, mas no pode fazer o mesmo em relao aos vazios. Tratando-se de vazio nada pode o juiz fazer, sob pena de substituir o legislador na sua funo legislativa, o que atentaria contra o princpio da separao de poderes, ou melhor, situaria o juiz perante o vcio de usurpao de poder. Assim, pode negar-se a existncia de lacuna na Constituio em relao fiscalizao dos despachos de nomeao presidencial, quando a alnea a) do artigo 244 da Constituio da Repblica no os contempla. Portanto, estamos em face de vazio, cuja sanao cabe s escolhas do Legislador Constituinte. Todavia, o fundamento do Conselho Constitucional, ao rejeitar de conhecer os pedidos, deve ser analisado, cuidadosamente, partindo do conceito das expresses leis e actos normativos utilizadas pela alnea a) do artigo 244 da Constituio da Repblica, bem como o fundamento do Juiz Constitucional que se pronunciou em sentido oposto quelas deliberaes, o de que, embora os despachos presidenciais sejam actos polticos carecem de fiscalizao, com base na integrao e interpretao da constituio, isto , o admitir-se que estamos em face de lacunas na lei?

75

lacuna em direito corresponde, num sistema formal, a noo de incompletude. Dir-se- de um sistema

formal que ele incompleto quando, a partir dos axiomas e das regras de inferncia do sistema, impossvel demonstrar uma proposio que se pode formular dentro do sistema, da qual no se pode provar nem a verdade nem a falsidade in PERELMAN, Chaim. Ob. cit. p. 578.
76

PERELMAN, Chaim. ob. cit., p. 580.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO 2.1. O conceito de leis e actos normativos no mbito da alnea a) do artigo 244 da Constituio da Repblica O que se vai debater a seguir , resumindo, o contedo do ttulo em epgrafe, a definio do conceito de norma para efeitos de controlo ou fiscalizao da constitucionalidade perante o Conselho Constitucional. Sem definir o conceito de norma, o Conselho Constitucional negou de conhecer os pedidos dos deputados, alegando que os Despachos do Presidente da Repblica no integram, ou melhor, no tm matria de natureza normativa que se possa enquadra na competncia orgnica do Conselho Constitucional. A concluso do Conselho Constitucional resulta do modo sistemtico ou subsuntivo de pensamento, pois, embora no definindo o conceito de norma, o rgo procede tentativa de enquadramento dos Despachos no conceito de norma e chega concluso de que o contedo dos despachos no normativo. Que conceito ser esse de norma utilizado pelo Conselho Constitucional? Pela doutrina, CARDOSO DA COSTA, para efeitos de fiscalizao da constitucionalidade, adopta um () conceito funcional de norma, conceito que toma como critrio ou ponto de vista determinante a natureza e sentido da funo que ao Tribunal se quis atribuir, a saber, a de controlo da conformidade constitucional do ordenamento jurdico objectivo estabelecido pelo Estado, lato sensu, enquanto quadro em que vai desenvolver-se a actuao jurdica das entidades pblicas e dos particulares77. O afastar do conceito material reside no que este sentido exige requisitos da generalidade e abstraco, porque no conceito funcional de norma inclui-se, mais do que estes dois caracteres, qualquer acto do poder normativo do Estado, ainda que de contedo individual e concreto, desde que no seja um acto poltico, ou de governo no sentido estrito que resultam do exerccio da funo poltica, actos administrativos decorrentes do exerccio a funo administrativa, desde que no incorporados em diplomas legais e em decises judiciais. Para o Professor GOMES CANOTILHO, o conceito de norma para efeitos de fiscalizao da constitucionalidade fundamentalmente um conceito de controlo ao qual est

77

CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M, A Jurisdio Constitucional em Portugal, p. 35.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO subjacente uma componente de proteco jurdica tpica do Estado de direito democrticoconstitucional78. O conceito de norma para efeitos de controlo da constitucionalidade deve ser aquele que se encontra inserido num diploma de tipo normativo, bem caracterizado pelo artigo 14379 da Constituio da Repblica, ou que se enquadre naquela previso normativa. Pela jurisprudncia afora, o Tribunal Constitucional Portugus estabeleceu, de forma inequvoca, a definio do conceito de norma para efeitos de fiscalizao da constitucionalidade, no seu Acrdo n.26/85, que () na averiguao e determinao do que seja norma, para efeito, no pode partir-se de uma noo material, doutrinria e aprioristicamente fixada, desse conceito80. E, consequentemente, no se pode partir () da ideia clssica que liga ao mesmo conceito as notas da generalidade e da abstraco81. A jurisprudncia portuguesa avana que () por um lado, cada vez maior a fragilidade de um conceito de norma assente em ambas as notas (generalidade e abstraco) e, por outro, se considerarmos a prtica constitucional do nosso tempo, assiste-se por toda a parte () proliferao do fenmeno ou da figura das leis-medida ou leis-providncia () as quais traduzem a necessidade, porventura insuprvel, da interveno directa do poder legislativo na complexa gesto poltico-administrativa (nas reas econmica e social, etc.) hoje exigida ao Estado, as quais se caracterizam, numa larga escala do seu contedo, por uma natureza concreta e individual. Deste modo, no obstante o afastamento destas leis do conceito clssico de norma, nenhum sentido faria que tais leis ou as normas que as integram escapassem ao especfico controlo da constitucionalidade, sobretudo sendo certo que no seu

78 79

GOMES CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 822. O artigo 143 tem como epgrafe, Actos normativos: 1. So actos legislativos as leis e os decretos-lei. 2. Os

actos da Assembleia da repblica revestem a forma de lei, moes e resolues. 3. Os decretos-lei so actos legislativos aprovados pelo conselho de Ministros mediante autorizao da Assembleia da Repblica. 4. Os actos regulamentares do Governo revestem a forma de decreto, quer quando determinados por lei regulamentar, quer no caso de regulamentos autnomos. 5. Os actos do governador do banco de Moambique, no exerccio das suas competncias, revestem a forma de aviso.
80

In Acrdos do Tribunal Constitucional, p. 7 e ss, cujo Relator do Acrdo foi Jos Manuel M. CARDOSO DA Idem, p.18

COSTA.
81

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO mbito ainda maior o risco da desateno e do desrespeito pelas exigncias constitucionais82. Em suma, normas susceptveis de fiscalizao da constitucionalidade sero todos os actos do poder pblico que contiverem uma regra de conduta para os particulares ou para a Administrao, um critrio de deciso para o juiz, em geral, um padro de valorao de comportamentos83. Que dizer do posicionamento do Juiz Conselheiro Manuel Franque, que considera sindicveis os Despachos do Presidente da Repblica de nomeao dos Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo e dos Procuradores-Gerais Adjuntos? Em primeiro lugar, dado assente que estes despachos constituem actos com relevncia poltica e, como tal, consistem simplesmente em actos de aplicao, execuo ou pura e simplesmente actos de utilizao ou materializao de normas, em particular, constitucionais, e como tal, enquadram-se, perfeitamente, neste sentido, na previso normativa do n. 2 do artigo 3 da Constituio da Repblica. Em segundo lugar, ningum negar que a prpria Constituio, resultado de escolhas do Legislador Constituinte, que colocou nas mos do Chefe do Executivo amplos poderes de controlo do sistema, ficando merc da sua vontade a escolha das figuras a nomear. Isto , os Despachos de nomeao, resta indubitvel, so absolutamente polticos. Expliquemos melhor isto! Para o caso dos procuradores-gerais. Os Despachos do Presidente da Repblica de nomeao constituem verdadeiros actos polticos84 de aplicao e utilizao das disposies
82 83

Ibidem. Cfr. LOPES DO REGO, Carlos, Objecto Idneo dos Recurso de Fiscalizao Concreta da

Constitucionalidade: As interpretaes normativas sindicveis pelo Tribunal Constitucional, n Jurisprudncia Constitucional, n. 3, 2004, p. 4.
84

Sobre actos polticos, pode conferir-se Cristina M. M. QUEIROZ. Os Actos Polticos no Estado de Direito, O

Problema do Controle Jurdico do Poder. Quando fala da dupla reduo da insidicabilidade do acto poltico. Da jurisdio administrativa a jurisdio constitucional, a Autora enfatiza que o controlo jurdico de tais actos, rigorosamente entendidos como actos polticos, no se apresenta tanto como um problema da competncia dos tribunais de justia administrativa quanto como um problema da competncia dos tribunais de justia constitucional. O acto de governo, longe de se exteriorizar como um acto da administrao dimanado no uso de um poder discricionrio, percebe-se finalmente comoacto poltico, isto , como acto exercitado em virtude de uma reserva de poder poltico, em relao ao qual no pode, portanto, pr-se em movimento o mecanismo de

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO constates do artigo 240 da Constituio da Repblica, sem trazer consigo nenhum contedo normativo no sentido de normas gerais e abstractas ou de condutas para os particulares ou para a Administrao Pblica susceptveis de enquadramento na previso da alnea a) do n. 1 do artigo 244 da Constituio da Repblica. Sendo um verdadeiro acto poltico, os procuradores-gerais adjuntos no possuem a necessria autonomia e independncia para exercer as suas funes, uma vez que bastar contrariar as orientaes do Presidente da Repblica (pois perante ele respondem) para que sejam demitidos e exonerados85. Desta forma, os procuradores-gerais so nomeados e exonerados livremente pelo Presidente da Repblica, o que lhes torna meros agentes polticos do Governo. compreensvel esta situao tendo em conta que o amadurecimento institucional , ainda, um caminho por percorrer com a devida certeza nos passos a dar. Neste sentido, Pontes de MIRANDA criticava a nomeao dos Chefes do Ministrio Pblico no Brasil pelo Presidente da Repblica, da seguinte maneira: () como se h-de esperar que denuncie altas autoridades da administrao financeira e da polcia quem, com tal atitude, se exporia demisso?86. No futuro, no repugnar que o Procurador-Geral e seus adjuntos sejam eleitos pelos seus pares (colgio de procuradores) ou atravs da Assembleia da Repblica, como ocorre com o Provedor de Justia. Em relao aos juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo. O Juiz Conselheiro Manuel Franque, a dado passo da sua tese, argumenta () que Os Despachos Presidenciais nmeros 25 e 26/2007, de 21 de Agosto, no so actos polticos stricto sensu na medida em que, carecendo embora de contedo normativo em sentido material, os Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo nomeados, no exerccio das suas funes, so independentes, devem apenas obedincia lei, gozam de garantias de imparcialidade e so inamovveis, nos termos do artigo 217 da Constituio87.

controlo previsto no n. 3 do artigo 268. da Constituio. ().

85 86 87

Cfr. n.1 do artigo 239 da CRM. In Comentrios Constituio de 1967, Forense, Rio de Janeiro, 3.a ed., Vol. III, p. 409-410 Cfr. Acrdo n. 07/CC/2007, de 18 de Dezembro, j citado.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO preciso, neste comentrio, fazer um reparo. A independncia, a inamovibilidade e as garantias de imparcialidade dirigem-se aos juzes e no ao Presidente da Repblica, e s se projectam nas relaes profissionais destes aps a sua nomeao. Os Despachos de nomeao do Juzes Conselheiros no deixam de ser verdadeiros actos polticos, entregues ao critrio do Presidente, pois no possuem, em si, uma conduta que se dirige aos particulares ou Administrao, muito menos integram os actos genricos e abstractos. O que ocorre que depois da nomeao, o Presidente da Repblica j no tem sobre eles poderes de controlo, seno nos termos legais. Portanto, os Despachos de nomeao em anlise so insindicveis perante o Conselho constitucional, pois no se atinge as posies jurdico-particulares, seno a defesa do interesse colectivo (da legalidade), de que os prprios despachos so concretizadores. Coisa diversa seria, por exemplo, quanto aos Juzes Conselheiros, se o Presidente da Repblica procedesse sua exonerao, com o fundamento na competncia implcita no poder de nomeao, sem que tenham cumprido o seu mandato e fora dos casos previstos na lei. Neste contexto, a garantia dos juzes, qual seja, a inamovibilidade, actuaria de forma a levar o Conselho Constitucional a admitir a sindicabilidade dos Despachos de exonerao ou demisso, no sentido de que aqueles despachos trazem consigo uma conduta dirigida aos particulares e ofensiva aos seus direitos fundamentais. Pois, ainda, porque se atentaria contra o direito fundamental do juiz. Este tem o direito de ser ouvido, direito esse que consiste, nomeadamente, no que deva possuir acesso irrestrito a um tribunal de jurisdio competente para ouvir o seu caso. Exige ainda esse direito que a questo seja apresentada perante um tribunal com jurisdio competente para ouvir essa mesma causa. Um tribunal que seja competente em Direito para ouvir um caso est dotado desse poder por lei: possui jurisdio sobre a questo e a pessoa. Quando as autoridades levantam obstculos que impeam as vtimas de ter acesso a tribunais competentes ou retirem aos rgos judiciais a jurisdio para ouvirem alegadas violaes de direitos humanos, elas esto a negar s vtimas das violaes de direitos humanos o direito das suas causas serem ouvidas88. S possvel alcanar esta soluo atravs da conjugao de dois modos de raciocnio, por um lado, o subsuntivo, no sentido de que existe uma norma constitucional que protege os

88

Cfr. Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, 28. Relatrio, p. 99.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO direitos fundamentais e, por outro, atravs do modo tpico, baseado num problema concreto, visando averiguar as razes de tomada daquela deciso. Portanto, quanto ns, os Despachos so insindicveis, salvo se violarem direitos fundamentais dos cidados, que, data vnia, o Conselho Constitucional seria obrigado a prover, nos termos do pensamento tpico. Neste sentido, avanou o Ordenamento Espanhol, consagrando a proteco dos direitos fundamentais em relao aos actos do Governo, ao referir que estes so sindicveis perante a jurisdio contenciosa administrativa independentemente da sua natureza89.

2.2.

A excepo ao conceito de norma, como regra geral e abstracta, quando

se tratar de direitos fundamentais das pessoas. O modo tpico. O apelo ao modo tpico de pensamento s possvel, admitindo-se a possibilidade de as normas constitucionais captarem a dinmica da vida social e sua abertura para as novas concepes, nomeadamente, que o conflito ou o problema a resolver coloque em causa direitos fundamentais dos cidados que, logicamente, obriga necessidade de avaliao dos fundamentos da deciso que os ponha em causa por um rgo independente e imparcial competente e constitudo de iure. Nesta linha de pensamento deliberou a Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, no caso da Participao-queixa 313/05 Kenneth Good vs. Repblica do Botsuana90. O caso deu-se da seguinte maneira, Sr. Kenneth Good, cidado australiano a leccionar na Universidade do Botsuana, foi despedido aps ter sido expulso do Botsuana a 31 de Maio
89

A supresso dos actos polticos em Espanha solidificou-se com a aprovao da Lei de 1997 pelo Governo, bem

como d Lei da jurisdio contenciosa administrativa em 1998; cf. FREITAS PORFIRIO, Gergia Bajer Fernandes de. Decises Polticas e Controle Jurisdicional de Constitucionalidade: Os actos polticos no Direito Comparado. In www.processocriminalpslf.com.br/decises.ht
90

28 Relatrio de Actividades da Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (CADHP),

CONSELHO EXECUTIVO, Dcima-stima Sesso Ordinria, 19-23 de Julho de 2010, Kampala, Uganda.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO de 2005. Em Fevereiro de 2005, na qualidade de Professor de Estudos Polticos da Universidade do Botsuana, a vtima foi co-autor de um artigo relacionado com a sucesso presidencial no Botsuana. O artigo criticava o governo, tendo concludo que o Botsuana era um fraco exemplo de sucesso presidencial africana. A 18 de Fevereiro de 2005, o Presidente do Botsuana, exercendo os poderes que lhe haviam sido conferidos pela Seco 7 (f) da Lei da Imigrao do Botsuana, decidiu declarar Sr. Kennet Good, como residente ou visitante indesejvel do Botsuana. vtima no foram apresentadas razes para tal deciso, nem to pouco concedida a oportunidade de contest-las. A 7 de Maro de 2005, a vtima moveu uma contestao de natureza constitucional junto do Tribunal de Primeira Instncia do Botsuana. A 31 de Maio de 2005, esse tribunal indeferiu o requerimento, tendo decidido que a Seco 7 (f) da Lei da Imigrao do Botsuana relacionava-se com aquilo que o Presidente considerava ser no melhor interesse do Botsuana, e que as Seces 11 (6) e 36 da mesma Lei tornam a declarao do Presidente incontestvel quanto ao mrito. A 31 de Maio de 2005, a vtima foi deportada do Botsuana para a frica do Sul. A 7 de Junho de 2005, a vtima interps uma aco junto do Tribunal de Recurso da Repblica do Botsuana. A 27 de Julho de 2005, o Tribunal de Recurso proferiu uma sentena a indeferir o recurso da vtima. O Tribunal de Recurso considerou que o Presidente, ao fazer tais declaraes, estava mandatado para agir nos termos daquilo que considerava ser no melhor interesse do pas, sem superviso judicial91. Neste caso, o essencial a reter da deciso da Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos tem a ver com o facto de que uma clusula que retire poderes, ou no atribui poderes quer por Lei Parlamentar, quer pela prpria Constituio, equivale a impedir que rgos judiciais nacionais considerem alegaes de violao de direitos humanos, negando assim s vtimas de abusos de direitos humanos, o direito das respectivas causas serem ouvidas92. Neste sentido, questiona a prpria Comisso se Pode o direito de uma vtima a que a sua causa seja ouvida ser limitado ou derrogado no interesse pblico? A resposta NO. O direito a um julgamento justo, que inclui o direito de uma causa ser ouvida, de se ser

91 92

Idem, p. 95. Ibidem, p. 117.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO informado das razes e de procurar remdio apropriado, um direito absoluto que no pode ser derrogado em quaisquer circunstncias93. A recusa dos tribunais em rever a deciso do Presidente excluiu qualquer via disposio da vtima para procurar por medidas de remedeio. Assim, embora a vtima pudesse aceder aos rgos judiciais para que o seu caso fosse ouvido, a retirada da jurisdio desses rgos tornou esse acesso ilusrio uma vez que estes foram impedidos por lei de considerar a queixa da vtima. Isto significa, portanto, que no que diz respeito ao caso da vtima, no existe nenhum rgo judicial nacional no Estado Respondente, como um tribunal com competncia em Direito para ouvir um caso, a quem tenham sido atribudos esse poderes por lei e que possua jurisdio sobre questes e pessoas. No presente caso, ao Tribunal de Primeira Instncia e ao Tribunal de Recurso no foram atribudos poderes, no possuindo, por conseguinte, jurisdio sobre a questo94. A Comisso conclui o seu acrdo referindo que a recusa feita pelo Tribunal de Recurso do Botsuana constitui uma grave violao dos direitos fundamentais do recorrente, condenando o Estado tsuana a prestar uma indemnizao adequada vtima pelas perdas e custos que incorreu como resultado das violaes. A indemnizao dever incluir, mas no se limitar remunerao e benefcios que a vtima perdeu como resultado da sua expulso, e custas legais que teve de incorrer durante o litgio em tribunais nacionais e perante a Comisso Africana. A maneira e o modo de pagamento da indemnizao devero ser em conformidade com as leis pertinentes do Estado Respondente; e () dar passos visando assegurar que as Seces 7 (f), 11 (6) e 36 da Lei de Imigrao do Botsuana e as suas prticas conformam as normas internacionais de direitos humanos, em particular a Carta Africana95. Esta deciso da Comisso mostra a importncia de que, a par do modo subsuntivo, na interpretao das leis, em particular, quando se trata de direitos fundamentais, o Juzes devem ter em ateno os problemas colocados e os direitos em conflito. Com efeito, CANARIS aceita a complementaridade entre o pensamento subsuntivo e tpico nos devidos termos, mormente, de lacuna da lei, para cuja interpretao o direito positivo no compreenda valoraes, bem como quando de remisses legislativas para o
93 94 95

Idem, Ibidem, p. 118. Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, ob. cit. p. 122. Idem, p. 144-145.

39

ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO common sense e perante decises de equidade (). A tpica nada mais aqui do que um meio auxiliar tratando-se ento de substituir o mais depressa possvel os inseguros tpicos por claras valoraes, isto , de determinar sistematicamente a resoluo96. Embora censurada a soluo adoptada pelo Tribunal Supremo, enquanto Conselho Constitucional, ao aceitar conhecer do pedido do Presidente da Repblica de apreciao preventiva de constitucionalidade da Lei que decretava feriados nacionais das datas de Ide-UlFitre e Ide-Ul-Adha, festas religiosas islmicas, aprovada pela Assembleia da Repblica, enquadra perfeitamente o modo tpico, baseado no que a promulgao pelo Presidente da Repblica daquela Lei atentaria ao interesse pblico e, trazendo consigo modos de conduta particulares para uma certa categoria de pessoas (muulmanos), atentaria contra o princpio da no discriminao. Contudo, a tpica s pode ser compreensvel se se aceitar o Direito Constitucional como sistema aberto e a sua (tpica) influncia na interpretao constitucional.

3. O pensamento tpico e o sistema aberto O sistema aberto permite compreender o Direito como um fenmeno social no acabado, da poder falar-se de suas deficincias que requerem meios de colmatao. Como assinala MALISKA () o pensamento tpico com a interpretao constitucional via um processo de sistematizao aberta da Constituio, de maneira a superar tanto a singela forma de pensar sistemtica lgico-dedutivo, desvinculada dos fatores reais, do aspecto material da Constituio, como, de outro lado, isolar o particular de modo a pens-lo de forma desvinculada do todo. Encontrar o ponto de equilbrio entre o pensamento tpico e o pensamento sistemtico, da maneira contraposta em alguns aspectos na obra de Viehweg sem dvida alguma, compreender a noo de sistema como sistema aberto. E nesse sentido, o prprio Viehweg, parecer deixar de modo implcito que a tpica no exclui expressamente o pensamento sistemtico. O pensamento de Viehweg, portanto, apesar de explicar a tpica
96

CANARIS, Claus Wilhelm, ob. cit., p. 270-273.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO tendo como referncia o sistema, e ainda o sistema como lgico-dedutivo, em certa passagem deixa a possibilidade da compatibilidade entre o pensamento tpico e sistemtico aberto, quando escreve que a tpica no pode ser entendida se no se admite a sugerida incluso em uma ordem que est sempre por ser determinada...97. O sistema aberto consiste em compreender a Constituio como algo inacabado, em via de construo, de modo que a relao entre a realidade e o texto constitucional deve ser aquela que permite manter o texto constitucional na sua posio e ao mesmo tempo fazer com que este admita a incorporao de novos valores jurdicos decorrentes da dinmica social, da a importncia da interaco entre o modo sistemtico e a tpica, esta como actualizador do sistema. Assim, sistema vai ser um conjunto ordenado de elementos, marcado pela unidade, coerncia e hierarquia98. Este autor critica a concepo do Direito como sistema, afirmando que o sistema nada mais do que um modelo, uma criao intelectual, uma fico controlada pela experincia, para atender a uma demanda crtica do saber99. Este Autor reconhece que a ideia actual do sistema passa por um momento de ruptura no campo de pensamento jurdico. Isto porque, contrapondo-se ao Direito enquanto sistema, ou pensamento sistemtico, est o Direito como problema, ou pensamento problemtico, pois na tese de VIEHWEG, o Direito considerado como () conjunto de topoi, juzos normativos elaborados para atender problemas concretos, sem concesses unidade sistemtica100. A tpica ajuda a compreender o Direito no somente como constitudo de normas, mas de princpios e valores jurdicos que resultam necessariamente da relao que o Direito estabelece com o meio social, da que a tpica vem atacar a concepo do direito como sistema unitrio, definitivo e fechado, passando a consider-lo dinmico e aberto. por isso que a tpica () dinamiza o direito entendido como sistema aberto, tornando-o malevel e adaptvel s contingncias e mutaes da vida101.
97 98

MALISKA, Marcos A., ob. cit., p. 11. AMARAL, Francisco. Racionalidade e Sistema no Direito Civil Brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Idem. Idem, Ibidem. DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit., p. 123.

Braslia, n. 121, p. 236.

99 100 101

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO O Professor MALISKA chama ateno para o facto de que () quando se procura pensar em uniformidade, os pensamentos tpico e sistemtico, refere-se aos limites da tpica em relao ao sistema normativo, ou seja, em relao a norma. No sem fundamento uma anlise deste aspecto porque justamente para este que se dirigem as principais crticas da tpica. Essas crticas se dirigem ao fato de que a tpica colocaria a lei como um topos qualquer, de modo que as discusses ultrapassariam os limites legais, possuiriam um campo maior de abrangncia. Sem dvida que o tema delicado, pois quando se pensa na juno da tpica com o sistema no se est trabalhando com um novo conceito de tpica, mas sim fazendo uma adequada apreenso de seus conceitos. Assim, a tpica aplicada a interpretao jurdica, em especial a interpretao constitucional, necessariamente nas discusses dos pontos de vista deve ter em considerao a norma como tambm e principal condio de argumentao. A norma, em ltimo caso, o limite da tpica. A tpica atua at mesmo em funo da norma constitucional, em especial das normas de contedo aberto. O sistema aberto a novos contedos que podem ser preenchidos pela tpica. No entanto, isto no pressupe que a tpica possa desconsiderar o mnimo normativo, ou o vetor normativo do texto102. A compreenso do Direito como sistema aberto permite a renovao da hermenutica jurdica constitucional face s conjunturas e aos direitos em conflito num caso concreto, visando maior proteco dos direitos fundamentais do cidado. 4. O pensamento tpico e a interpretao constitucional Ser possvel uma interaco entre a tpica e a interpretao constitucional? Com a tpica inaugurou-se para a hermenutica contempornea uma direo indubitavelmente renovadora. () A obra de Viehweg causou na Cincia do Direito sensao igual de David Easton na Cincia Poltica, de que ambos se tornaram os respectivos renovadores103.

102 103

MALISKA, Marcos A. Ob. cit., p. 14-15. BONAVIDES, Paulo, O Mtodo Tpico de Interpretao Constitucional, p. 5-11, apud MALISKA, Marcos

A., ob. cit., p. 16.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO A tpica como mtodo ou no de interpretao () deve ser entendida como um raciocnio argumentativo e problemtico do conhecimento. No mtodo porque no visa a buscar os cnones que levem a produo de enunciados verdadeiros dentro da cincia: isto foi demonstrado inclusive pela insistncia de qualificar a tpica no texto, no como uma ars iudicandi e sim como uma ars inveniendi. No pode ser considerada como um processo de formao do conhecimento pois a tpica trabalha com premissas j estabelecidas pelas prprias teorias do conhecimento, bem como, do conhecimento cientfico, enfim busca na argumentao do raciocnio problemtico, naquilo que Aristteles e Ccero consideravam um contnuo movimento dialtico, fornecer perguntas e respostas para um sentimento crtico do problema104. Konrad HESSE reconhece que a o pensamento tpico pode ser plenamente utilizvel na interpretao constitucional pois se a Constituio, como mostrado, no contm um sistema concludo e uniforme, lgico-axiomtico ou hierrquico de valores e a interpretao de suas normas no s pode estar na assimilao de algo determinado, ento ela requer um procedimento de concretizao que corresponda a este tipo: no avano tpico guiado e limitado normativamente, isto , porm, vinculado normativamente, devem ser achados e demonstrados pontos de vista dirigentes que, no caminho da inventio so buscados, no pr e contra da conformidade com a opinio empregados, e fundamentem a deciso to evidente e convincentemente quanto possvel (topoi).105 Para GOMES CANOTILHO, a tpica toma sempre em conta algumas premissas, nomeadamente carcter poltico da interpretao constitucional, dado que, como toda a interpretao, procura resolver os problemas concretos; carcter aberto, fragmentrio ou indeterminado da lei constitucional; preferncia pela discusso do problema em virtude da open texture (abertura) das normas constitucionais que no qualquer deduo subsuntiva a partir delas mesmo. Por isso, para este Autor a interpretao constitucional reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentao entre os vrios participantes () atravs da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadoresinterpretes servem-se de vrios topoi ou pontos de vistas, dentro das vrias possibilidades
104

GALVO, Flvio Alberto Gonalves. A Tpica ou no um mtodo de interpretao? apud MALISKA, HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal Alem. p. 63-64.

Marcos A., ob. cit., p. 17.

105

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretao mais conveniente para o problema106. O professor Friedrich MULLER, nos seus estudos constitucionais, identificou duas fases de interpretao constitucional, sendo que a primeira consistiria na formao de um programa da norma, na qual a tpica no interviria, pois segue os cnones tradicionais de interpretao, como por exemplo, a interpretao conforme a Constituio, correco funcional, proporcionalidade e concordncia prtica. A segunda fase, identificada por este Autor, seria aquela que envolve dados reais do caso concreto relevantes e compatveis com o programa da norma, constituiria a rea da norma, sendo nesta segunda fase que intervm a tpica, renovando e actualizando a hermenutica constitucional107.

CONCLUSO O presente estudo colocou uma questo que tem a ver com a busca do modo de pensamento do Juiz Constitucional moambicano, na sua tarefa de dizer o direito perante casos concretos. dado adquirido que, na actualidade, a racionalidade jurdica dominada, em particular, nos pases de matriz continental, pelo modo sistemtico, baseado em premissas que, ao invs de decidir previamente sobre o problema, antes procura traar os limites dentro dos quais a soluo h-de mover-se, o que se reconduz ao mtodo subsuntivo. No obstante este ser das coisas, atravs da hermenutica constitucional, a racionalidade jurdica viu nascer o modo tpico de pensamento, orientando para o problema. A hiptese levantada indicava para a influncia do mtodo sistemtico na actividade jurisdicional do Juiz Constitucional. Os acrdos analisados, tendo em conta a delimitao feita, indicam no sentido de confirmao da hiptese. O Juiz Constitucional tem vindo a adoptar um esquema lgico-subsuntivo como processo metodolgico por que realiza a sua actividade na aplicao do Direito aos casos

106 107

GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. ob. cit. p. 214. Cf. MULLER, Friedrich. Concepes Modernas e a Interpretao dos Direitos Humanos, In XV Conferncia

Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Setembro de 1994, p. 104.

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ALBANO MACIE RELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO concretos, o que leva, na verdade, construo de silogismos judicirios, que vo marcando o desenvolvimento da corte constitucional moambicana. Assim, o raciocnio do Juiz Constitucional comea por resolver, em primeiro lugar, a questo de facto, isto , determinar e delimitar os factos, seguindo-se a determinao da questo de direito. na determinao da questo de direito, isto , no conhecer da lei aplicvel, que comea a construo de um verdadeiro sistema subsuntivo, procurando-se determinar se os factos encontram-se dentro dos limites demarcados pela norma eventualmente aplicvel. Por isso, a subsuno vai surgir como uma terceira questo108 a acrescentar determinao das questes de facto e de direito.

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108

CASTANHEIRA NEVES. Ob. cit., p. 117.

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