P. 1
A QUESTÃO DAS UNIÕES DE FACTO

A QUESTÃO DAS UNIÕES DE FACTO

|Views: 1.479|Likes:
Publicado porAlbano Macie

More info:

Categories:Types, Business/Law
Published by: Albano Macie on Dec 30, 2011
Direitos Autorais:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

02/06/2013

pdf

text

original

ALBANO MACIE OFICINA N.

º 1/AR/CASGA/2011 DE 2 E 3 DE MARÇO HOTEL POLANA A QUESTÃO DAS UNIÕES DE FACTO: ENSAIO DE FUNDAMENTAÇÃO DO ANTEPROJECTO DE LEI 1. A FAMÍLIA COMO CÉLULA DA SOCIEDADE MOÇAMBICANA VS. AUTONOMIZAÇÃO DAS UNIÕES DE FACTO Nos termos constitucionais, artigo 119, a família é o elemento fundamental e a base de toda a sociedade. O Estado reconhece e protege o casamento como instituição que garante a prossecução dos objectivos da família. O casamento pode ser civil, tradicional e religioso. Ao lermos o texto constitucional, podemos concluir que: • À família incumbe um conjunto de objectivos, que são concretizados pelo casamento. Portanto, fora o casamento, não existe nenhuma instituição que garanta a prossecução dos seus objectivos. Portanto, exclui-se a união d facto como entidade familiar, contra toda a realidade moçambicana.

Será isto correcto? Afinal o que e a família? A Lei da Família define este instituto como sendo uma comunidade de membros ligados entre si pelo parentesco, casamento, afinidade e adopção. E reconhece-se a união de facto como entidade familiar para efeitos patrimoniais. Isto é duplamente uma exclusão. Ora, se o próprio texto constitucional reconhece à família o papel de orientar o crescimento harmonioso da criança e educa as novas gerações nos valores morais, éticos e sociais. Como deferir os objectivos da família à instituição casamento, tão somente?

1

ALBANO MACIE

É sabido que em Moçambique que a união de facto corresponde a mais de 50 por cento, substituindo em grande medida o casamento.

Embora a união de facto apresente na maioria dos casos um casamento experimental, mas para o nosso caso, representa uma convivência definitiva e não transitória como a doutrina tem pretendido demonstrar. SMOCK ressalta que ao assumir que o principal propósito de um casamento é a reprodução, e, ao examinar o comportamento da fecundidade dos casais que coabitam, e comparar com o das mulheres casadas e solteiras, é possível perceber algum indício da mudança de significado da união de facto. Segundo a autora, se a reprodução está tornando comum a coabitação, pode concluirse que esse tipo de união não é apenas um “passo” em direcção ao casamento, mas talvez uma alternativa a ele. A união de facto representa uma substituição ao casamento formal, portanto, merece uma consagração autónoma, ao lado do casamento. SMOCK & MANNING analisaram a relação entre potencial económico e transição para o casamento e união de facto, para ambos os sexos. Os seus estudos concluíram que apenas entre homens o potencial económico é forte e positivamente relacionado com a probabilidade de se casar formalmente. Os resultados sugerem que, apesar das tendências em direcção a uma relação igualitária de género e o aumento dos rendimentos entre as mulheres, as circunstâncias económicas dos homens que coabitam possuem um peso maior na constituição do casamento, quando comparados com a das mulheres. Circunstâncias económicas positivas entre as mulheres podem gerar uma dualidade de interpretação, uma vez que mulheres com altos salários podem ser mais atractivas no mercado matrimonial, ao mesmo tempo em que podem ver reduzidas suas necessidades de casamento. GREEN & RAO, num dos estudos mais polémicos, alegam que a compreensão do mercado matrimonial (maior ou menor oferta de homens ou mulheres no mercado matrimonial) afecta directamente a formação das uniões.

2

ALBANO MACIE

Com isso conluiem que à medida que se tem população mais jovem, o mercado matrimonial é afectado, uma vez que há uma escassez de homens mais velhos com os quais as mulheres tendem a se casar. Uma das possíveis soluções para atenuar esta “escassez de maridos”, segundo as autoras seria a reciclagem dos homens. Isto é, os homens poderiam mover-se entre as várias uniões instáveis, dividindo-se entre várias mulheres ao longo dos anos. Argumentam que esta instabilidade conjugal dos homens permitiria uma maior oportunidade das mulheres encontrarem parceiros, apesar da problemática da escassez dos homens. As autoras conluiem que a chamada reciclagem explica, pelo menos parcialmente, o aumento do número de casamentos informais, talvez ligado à elevação no nível de instabilidade conjugal. Segundo as autoras, é comum encontrar nas classes sociais domicílios em que os filhos são de pais que tiveram uma série de uniões livres. A autonomização das uniões de facto justifica-se, pois, como fundamentou a Assembleia da República, o Anteprojecto de Lei de Família, era para “garantir a protecção às famílias constituídas a margem do casamento, que correspondem mais de 50% das famílias existentes na sociedade moçambicana”.1 Outra razão, está ligada ao facto de que o casamento transformou-se numa cerimónia de pompa e circunstâncias, na qual se tem despendido avultadas somas de dinheiro o que faz com que os nubentes que não disponham de tais meios não celebrem o matrimónio por falta de recursos. Essa é uma das razões que poderá concorrer para a redução de casamentos celebrados no ordenamento jurídico moçambicano e aumento de parceiros vivendo em união de facto2.

1

Síntese do Seminário de Apresentação do Anteprojecto da Lei da Família, 12 de Abril de 2000, Maputo, p. 5. 2 Dados estatísticos de 2004/2006, da Direcção Nacional de registos e Notariado, apud MARGARIDO, Raquel. Feitos da União de Facto. Tema apresentado no Trabalho de Fim de Curso, para a obtenção do grau de Licenciatura, na UDM, 2007, Maputo.

3

ALBANO MACIE O Direito deve corresponder às necessidades sociais e não o inverso. A família é natural e o direito foi criado pelo Homem para o servir segundo as suas necessidades e dinâmicas.

2. ELEMENTOS DA UNIÃO DE FACTO Que elementos podem caracterizar as uniões de facto? O artigo 201 da Lei da Família define as uniões de facto como sendo a ligação singular existente entre um homem e uma mulher, com carácter estável e duradouro, que sendo legalmente aptos para contrair casamento não o tenham celebrado. A união de facto pressupõe a comunhão plena de vida pelo período de tempo superior a um ano sem interrupção. Na actual legislação, a união de facto só é reconhecida como entidade familiar para efeitos patrimoniais (n.º 2 do artigo 2 da Lei da Família). Isto não pode ser aceite. A união de facto na realidade moçambicana deve ocupar, ainda que transitoriamente, um lugar “similar” ao do casamento, enquanto os pares não o contrair, materializando todos os objectivos da família. Reconhece-se que o que se pretende não é equipará-la ao casamento. A família no seu sentido amplo não se resume á instituição casamento, pode albergar o conjunto de pessoas ligadas pelas núpcias, ou não, sua prole, parentes colaterais e afins, e ainda qualquer dos pais ou descendentes, adopção, tutela e guarda. Portanto, o reconhecimento da união de facto como entidade familiar não constitui um estimulo ou formas de se evitar o casamento, mas um fortalecimento a ele por haver incentivo á sua conversão em matrimónio. Assim, são elementos caracterizadores: a) Diversidade de sexo. Pois entre pessoas do mesmo sexo haverá tão somente uma sociedade de facto. Exige-se uma união entre mulher e homem.

4

ALBANO MACIE b) Ausência de matrimónio civil válido e de impedimento matrimonial entre os parceiros. d) Notoriedade de afeições recíprocas, que de modo algum significa publicidade. A relação deve ser notória, porém pode ser discreta, caso em eu a publicitação do facto se dá dentro do círculo mais restrito, o dos amigos, vizinhos, etc. e) Honorabilidade, pois deve haver uma união respeitável entre homem e mulher. f) fidelidade entre os amantes, que revela intenção de vida em comum, aparência de posse do estado de casado por ser esta atributo de casal unido pelo casamento. g) Coabitação, a união de facto deve ter aparência de casamento. A união de facto pode existir mesmo que os amantes não residam no mesmo tecto desde que seja notório que sua vida se equipara à dos casados civilmente. h) Colaboração da mulher no sustento do lar, na sua função natural de administradora e de provedora, não como mera fonte de dissipação e despesas i) a dependência económica da mulher ao homem; j) Unicidade de amante; k) compenetração das famílias e criação e educação dos filhos pela concubina É preciso debater algumas questões controversas, naquilo que diríamos delimitação dos pressupostos para o reconhecimento da união de facto. i) ii) que seja homem e mulher não casados, ou separados judicialmente de pessoas e bens somente? Possibilidade de inclusão de homens que, embora casados, mantenham relações permanentes, com estabilidade que possam constituir família?

5

ALBANO MACIE iii) Como tratar relações entre pessoas de mesmo sexo, que tendo possibilidade de adoptar filhos, queiram constituir família. Será isto família ou é preciso alargar o conceito de família?

É preciso que isto seja levado a debate público mais amplo e abrangente.

3. INSTITUTOS AFINS: ECONOMIA COMUM

CONCUBINATO

E

RELAÇÕES

EM

3.1.

Concubinato

Vamos começar este instituto por parafrasear Eça de Queirós: “O amor paira acima das convenções sociais”, e nós diríamos: “o amor paira acima das convenções legais”. Portanto, podemos designar isto de famílias simultâneas. Isto quer dizer que o concubinato consiste num conjunto de relações não eventuais entre um homem e uma mulher impedidos de casar. É inferior à união de facto. A relação entre o homem e a mulher torna-se numa triangulação estável, apesar de ser adulterino. Portanto, não se pode, de uma ou doutra maneira, deixar-se a concubina desamparada. A questão essencial a discutir aqui neste fórum trata apenas da possibilidade de se atribuir alguns efeitos patrimoniais ao concubinato, pois a lei só reconhece efeitos à união de facto. Como proteger juridicamente estas relações entre homem e mulher impedidos por lei de casar? Que direitos e deveres? Será possível legitimar este tipo de relações, sem significar, necessariamente, a consagração legal da poligamia em Moçambique? Porque é que a sociedade repudia, formalmente, estas relações, enquanto que de facto é o dia adia dos moçambicanos?

6

ALBANO MACIE Deve esclarecer-se melhor que existe diferença entre concubinato e a relação fortuita, pois esta última tem apenas o ânimo de pretium carnis, sem vislumbrar a constituição de uma família paralela ao casamento, e não há tempo suficiente para formar património comum que possa produzir efeitos jurídicos. Portanto, difere-se do concubinato por ser temporal e esporádica. Queria recordar aqui uma citação de H. da silva LIMA: “A mulher torna-se concubina, não porque seja imoral, mas porque é um ser humano dotado dessas mesmas exigências morais e materiais que a vida tem aumentado, não podendo fugir ao drama da sua geração e de seu mundo. O direito não pode ser insensível a factos dessa ordem, de extrema repercussão social, bastando considerar que o concubinato, muitas vezes, desvia o homem, a mulher e a criança dos caminhos malsão a que o abandono e a solidão os poderiam atrair, criando a família, a paz individual e social, a felicidade e a harmonia mesmo fora das convenções. Repugna admitir que muita dessas mulheres que se tornaram o centro da vida doméstica, o elemento básico da geração de filhos, de sua criação e educação, e facto principal de coesão familiar, companheira do homem na sua luta pela vida (…) não uma criatura dessas direito algum, que a sociedade dela receba tudo e não lhe dê coisa alguma”3. Recordar que não existe preceito algum na legislação moçambicana, proibindo o concubinato. A união livre não é proibida muito menos condenada. A censurabilidade do adultério não conduz ao locupletamento com esforço alheio, para aquele que o pratique. Ora que efeitos, podemos cogitar, atribuir a este tipo de relações? Podemos classificar os efeitos em dois: positivos e negativos. Dos efeitos positivos: • O reconhecimento dos filhos e dos direitos e deveres decorrentes do poder parental, nos termos da Lei da Família; Podemos equiparar o concubinato a uma sociedade de facto, regendo desde então os concubinos pelo Direito das obrigações e comercial, excluindo-se, para todos os efeitos, do Direito da Família. Sendo as

3

In Diário de São Paulo de 05/04/1998, p. 135.

7

ALBANO MACIE sociedades de facto aquelas formadas do acordo entre as pessoas, para exploração de negócios de interesse comum, sem atender às formalidades legais. Pois, tendo presente o esforço comum, para o aumento patrimonial, não reconhecendo nenhum efeito jurídico seria dar ganho de causa ao enriquecimento ilícito ou sem causa a um dos concubinos. Ora, aqui levanta-se um problema de maior, o de tratar uma entidade familiar como se fosse uma simples sociedade comercial, o que atenta contra a dignidade da pessoa humana. É preciso cogitar-se melhor como tratar esta entidade ao nível do Direito da família. • Ao final da relação, os concubinos podem se valer da acção de dissolução da sociedade de facto, em particular, quando existe em paralelo o casamento. Nesse ponto é verdade que as discussões serão profunda quanto à atribuição do património devido aos efeitos negativos do concubinato, pois caberá dividir o património de acordo com o esforço comum dessa triangulação, o que é de difícil estabelecimento.

Dos efeitos negativos Aqueles que proibem a modificação ou extinção de um direito pré-existente, ou que importem sanções entre os concubinos. Estas nossas asserções decorrem da crise que o sistema monogámico tem vindo a registar na actualidade, sendo necessário que a legislação comece a dar atenção a estas situações, reconhecendo outras entidades familiares dentro do conceito da família que é, actualmente, perfilhado. Portanto ,referiu um autor que “a prostituição funciona como um mecanismo estabilizador do sistema monogamico de casamento. A prostituta sempre teve dois papéis importantíssimos na sociedade: acalmar o ânimo dos celibatários, prolongar os casamentos instáveis e, até, mesmo os estáveis”4

4

SILVA, Américo Luís Martins. A Evolução do direito e a Realidade das Uniões Sexuais. Rio de Janeiro: lúmen júris, 1996, p. 192/3.

8

ALBANO MACIE 3.2. Relações em economia comum Diz-se economia comum a situação de pessoas que vivam em comunhão de mesa e habitação por um lapso de tempo considerável e tenham estabelecido uma vivência em comum de entreajuda ou partilhas de recursos, desde que uma delas seja maior de idade. Normalmente, o regime de economia comum pode ser bem aplicado á pessoas vivendo em união de facto, se aquele regime for menos favorável, ou que não tenham sido preenchidos os devidos pressupostos. Este regime tem o condão de oferecer um leque de direitos às pessoas que vivam sob seu manto, nomeadamente: benefícios de regime de férias, em equiparação aos cônjuges, protecção da casa da morada em casos de morte do titular durante um certo lapso de tempo, bem como prioridade no arrendamento, regime de impostos em comunhão, etc. Para o nosso caso, por exemplo, as relações entre homossexuais seriam bem acolhidas por este instituto.

4. COMO A UNIÃO DE FACTO ESTÁ REGULADA NA LEI DA FAMÍLIA: SUA INCOMPLETUDE A Lei da Família atribui apenas à união de facto efeitos patrimoniais (artigo 203, n.º 1), o que reconduz este instituto à relações de compropriedade (artigo 1403.º, 1 do código civil) entre os envolvidos, esquecendo-se de que prossegue igualmente, os objectivos da família, ao lado do casamento. A lei da Família negou atribuir à união de facto efeitos pessoais, como por exemplo, o direito ao nome, os deveres fundamentais dos cônjuges, aquisição da nacionalidade e o impedimento de casamento anterior não dissolvido. Assim, uma pessoa em união de facto, pode celebrar um outro casamento com uma pessoa diferente, na medida em que não constitui nenhum impedimento o facto de estar em união de facto, seja qual for o tempo. Estes aspectos só merecem uma censura moral.

9

ALBANO MACIE Outro aspecto regulado tem a ver com a presunção da paternidade, a possibilidade de incluir as pessoas vivendo em união de facto nas situações de sujeitos passivos para o pagamento conjunto do IRPS (artigo 18 do CIRPS). Esta regulação caracteriza-se por incompleta e irrealista quando comparada com a sociedade moçambicana. Por isso, urge autonomizar e tratar com acuidade este instituto de união de facto.

5. REALIDADE “DEIXADA DE FORA” QUE URGE LEGISLAR: O NÚCLEO DURO DO ANTEPROJECTO DE LEI DAS UNIÕES DE FACTO 5.1. Definição clara do instituto e sua diferença com os institutos afins 5.2. Regulação clara do seu regime: direitos e deveres claramente definidos 5.3. Reconhecimento e prova da união de facto 5.4. Efeitos patrimoniais e pessoais da união de facto 5.5. Dissolução da união de facto 5.6. Regulação dos institutos afins 5.6.1. Concubinato 5.6.2. Economia comum

10

You're Reading a Free Preview

Descarregar
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->