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Costumbre Una costumbre es un hbito adquirido por la prctica frecuente de un acto.

Las costumbres de una nacin o persona, son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carcter distintivo. Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobacin social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobacin social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificarlas en la conducta de las personas. La costumbre jurdica, Se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por Garca Mynez, op.cit, p. 61). Tambin llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, que hemos considerado como una fuente formal no sistematizada es decir, una actividad creadora de normas generales y tpicas cuyo procedimiento no est previsto o regulado de antemano es un fenmeno social consistente en la repeticin ms o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes, realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurdica. El producto de la costumbre jurdica es la norma consuetudinaria. Las costumbres jurdicas son normas que tienen su origen en la prctica social. Representan una conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o un mbito territorial determinado que es aceptada como una obligacin jurdica por los miembros de la comunidad. Como fuentes de derecho, la costumbre prescribe reglas de conducta jurdicamente relevantes, crea cierta controversia al hablar de costumbres como obligacin moral u obligacin jurdica ya que plantea el problema de identificar con claridad cuando se est y cuando no se est ante una norma jurdica consuetudinaria. Repeticin uniforme y generalizada es un elemento imprescindible para hablar de costumbre, pero no es suficiente para definirla, para ello tiene que existir adems la aceptacin de la costumbre como algo obligatorio, no debe ser automtico si no se debe producir como consecuencia de una cierta conciencia moral o consideracin de su obligatoriedad. Es un derecho no escrito, espontneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y vlidos, con conciencia de obligatoriedad. Estas normas se transmiten oralmente, a travs de las generaciones, y constituy una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban mores maiorum o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo poda acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite. De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repeticin de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayora de una comunidad, sin interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es jurdicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre. En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinnimos, pero los ltimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesa, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurdicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la justicia. En los pases anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurdica. Segn los autores de la Escuela Histrica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad. Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolucin de una cuestin, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega, voluntariamente puede proba su existencia. Existen tres clases de costumbres: 1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurdica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El artculo 17 del Cdigo Civil Argentino se refiere a este caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos, excepto cuando las normas jurdicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las leyes. Ejemplos de normas que remiten a la costumbres en el Cdigo civil: el artculo 950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurdicos) el artculo 1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los usos del pas). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento legal, en los artculos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y 3020.

2. Praeter legem, este caso sera la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal. Ya vimos que el artculo 17 del Cdigo Civil Argentino, luego de la reforma de la ley 17.711, le otorga esta posibilidad. Antes de la reforma y mientras exista la duda sobre la costumbre como creadora de derechos, ya la jurisprudencia la haba tomado en consideracin en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley) por ejemplo en el nombre de las personas, especialmente el de la mujer casada, o en las cuestiones referidas al servicio domstico, donde se acept como costumbre que los pagos en este sector se realicen sin recibos. 3. Contra legem, o sea en contraposicin a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusin, basada en la jerarqua de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podan derogar una ley. La escuela histrica consider a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior. La jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos referidos a remate. En doctrina, a pesar de que el artculo 17 del Cdigo Civil es claro al respecto, al no aceptar las costumbres contrarias a las leyes, se pronuncian a favor de su vigencia varios autores, como Borda, Arauz Castex o Spota, pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde, cuando a la costumbre las ha derogado en la prctica. En materia comercial la costumbre es mucho ms aceptada que en lo civil, cobrando gran influencia en la interpretacin de los actos de comercio. Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconoca a la costumbre como la fuente jurdica ms importante, siendo a partir de esa poca reemplazada por los tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano. Elementos de le Costumbre Jurdica 1) Elemento objetivo (o material). 2) Elemento subjetivo (o psicolgico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurdica, y que, por tanto, es obligatorio. Caractersticas de la Costumbre Jurdica Uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas caractersticas. Constante: que se lleve a cabo sin interrupciones Largo uso: que se practique por un perodo de tiempo ms o menos prolongado. Llambas cita el ejemplo del Derecho Cannico, en el cual se exiga 10 aos de uso para la costumbre praeterlegem, y 40 para la costumbre contra legem Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayora de ella Publicidad: que el hecho sea conocido por todos. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional Usos y costumbres mercantiles.

Son el resultado de la prctica que de ellos hacen los comerciantes, por lo que pueden llegar a ser considerado como verdadero Derecho. La prctica uniforme y de duracin continuada hacen que se observen como reglas de derecho vigente, sin embargo no pueden derogar a las propias leyes mercantiles y ser contrarios a los principios de orden pblico. Los usos, son disposiciones autnomas e independientes. Se clasifican en: * Convencionales nos permiten conocer la voluntad de las partes en las relaciones comerciales (Contratos) * Normativas implican el resultado de la prctica habitual de los comerciantes. Los usos nos sirven como fuente subsidiaria de Derecho Mercantil, algunos autores consideran que son la primera fuente ya que este nace de los usos y costumbres y no del Derecho Legislativo. En nuestro Derecho (art. 9, inc. 2 del C.C), los usos y costumbres cumplen varias funciones. * La costumbre como fuente integradora del Derecho
La costumbre constituye una fuente integradora del Derecho, cuando hay una remisin expresa del legislador (art. 9 C.C.) y sirven, tambin, para integrar o interpretar los contratos celebrados. Los usos y costumbres son

considerados como fuente de integracin indirecta, porque slo puede recurrirse a ellas cuando expresamente una norma legal efecte la remisin correspondiente. Cuando cumple una funcin integradora de Derecho, es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al caso. Encontramos ejemplos de remisin a la costumbre en los artculos 379, 521, 1.225, 1.375, 1.439 y 1.444, inciso 1, del Cdigo Comercial. Fontana Rosa, explica que en todos los casos en que la Ley remite a la costumbre, se crea una norma jurdica en blanco, una norma cuyo contenido es indeterminado y cuya determinacin se confa a tales costumbres. De ello extrae dos consecuencias: el uso mercantil forma el contenido de una norma de Derecho Comercial y debe ser aplicado con preferencia al Cdigo Civil; el uso mercantil que forma el contenido de un precepto legislativo adquiere su fuerza obligatoria de la disposicin legal. Agrega este autor: El uso normativo no necesita ser probado ante el Juez, pues ste tiene la obligacin de conocer el derecho objetivo. * La costumbre como fuente integradora de los contratos La costumbre puede cumplir la funcin de integracin de los contratos. Un ejemplo, se encuentra en el artculo 379 Cdigo Comercial que dispone: Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisin por su trabajo, la cual no habiendo sido expresamente pactada ser determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisin. * La costumbre como fuente para la interpretacin de los contratos La costumbre sirve para la interpretacin de los contratos. Cuando interpreta un contrato, no es fuente de Derecho, porque slo sirve para explicar los trminos de un contrato o la voluntad de las partes. Sirve para esclarecer los convenios celebrados. Cuando cumple esta funcin, la doctrina habla de uso convencional por oposicin a uso normativo. El Cdigo Comercial dispone de tres normas que se refieren a los usos y a la costumbre como fuente de interpretacin de los contratos: artculos 295, 296, inciso 6 y 298 del Cdigo Comercial. El artculo 295 del Cdigo Comercial establece: Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Asimismo, el artculo 296 estipula: Siendo necesario interpretar las clusulas de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes:... 6 El uso y prctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecer sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las palabras. El artculo 298 del Cdigo Comercial dispone: Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o la medida, de trminos genricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entender hecha la obligacin en aquella especie de moneda, peso o medida que est en uso en los contratos de igual naturaleza. La Doctrina Enseanza con que se instruye a uno. Ciencia o sabiduraOpinin de varios autores acerca de cualquier tema, punto o materia.Pltica en que se explica al pueblo la doctrina cristiana. En Amrica, pueblo de indios recin convertidos, cuando an no se haba establecido en l parroquialidad o curato. Doctrina comn: Opinin que comnmente sigue la mayora de los autores que han escrito sobre una misma materia. Es un conjunto coherente de enseanzas o instrucciones. Pueden estar basadas en un sistema de creencias sobre una rama de conocimiento, campo de estudio o ciencia concreta, especialmente al cuerpo del dogma de una religin, tal como es enseado por las instituciones religiosas; ser los principios o posiciones que se mantienen respecto a una materia o cuestin determinadas; o un sistema de postulados, cientficos o no (frecuentemente con la pretensin de validez general o universal). Doctrina Jurdica: Son estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho, con el propsito terico con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. Se considera una basta fuente formal de la cual se valen en muchas ocasiones, tanto el legislador como el juez para crear o interpretar una norma. Es la idea de derecho que sustentan los juristas. Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creacin del ordenamiento jurdico. Tambin se utiliza la palabra doctrina para referirse a un principio legislativo.

Es la opinin de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exalt la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de los tericos del Derecho influye en la formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histrico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensin, el significado de los modelos jurdicos. En conclusin doctrina jurdica es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas, carece de toda fuerza obligatoria, no es ley, sin embargo su opinin suele ser citada con frecuencia por los jueces, en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes, como tambin para fundamentar la sentencia. Su valor depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha emitido. Influencia de la Doctrina: La Doctrina cientfica es necesaria para la confeccin de las leyes; prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organizacin jurdica de modo que el legislador pueda conocer la situacin presente y prever la eficacia futura de una norma; seala los lmites y la orientacin aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad poltica y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicacin de las normas es funcin de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurdica dentro del ordenamiento jurdico y sealar la solucin ms adecuada de los casos prcticos. Valor de la Doctrina como fuente del Derecho: La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal depende de la categora del autor que la origine: tanto mayor ser cuanto ms acentuados tenga estos caracteres: Independencia: Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presin, siendo su nica finalidad colaborar con la ley. Autoridad Doctrinal: Porque las obras jurdicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a travs de su propia produccin doctrinal. Responsabilidad: Porque el cultivo de toda ciencia requiere una slida formacin y actuacin moral y responsable en la vida privada y pblica. Por encima de toda tcnica jurdica existe un saber jurdico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurdico; pero esta elevacin no se debe alejar de la realidad, la investigacin del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patologa vital de la sociedad, ya que la determinacin de los justo slo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales. Aforismo Aforismo (del griego , definir) es una declaracin u oracin concisa, que pretende expresar un principio de una manera concisa, coherente y en apariencia cerrada. Sentencia breve y doctrinal que se propone como reglaen alguna ciencia o arte. Proposicin que expresa de manera sucinta una verdad, una regla o una mxima concerniente a la vida prctica. Al principio la palabra fue usada casi exclusivamente para indicar las frmulas que expresan, de manera abreviada y nemotcnica, los preceptos del arte mdico: por ejemplo, los aforismos de Hipcrates. Bacon expres en la forma de aforismos sus observaciones contenidas en el libro I de su NovumOrganum, acerca de la interpretacin de la naturaleza y sobre el reino del hombre: probablemente para subrayar el carcter prctico y activo de estas observaciones, dirigidas a la preparacin del dominio del hombre sobre la naturaleza. Schopenhauer llam Aforismo sobre la sabidura de la vida a sus preceptos para hacer ms feliz, o menos infeliz, la existencia humana, conservando de tal manera el significado de la palabra como mxima o regla para dirigir la actividad prctica del hombre.