Empresas y Violaciones A Los Derechos Humanos: Una Guía Sobre Mecanismos de Denuncia para Víctimas y ONG

EMPRESAS Y VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG
Natalie Ayala
noviembre 2011
EmprEsas y violacionEs a los dErEchos humanos
Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG
Federacin Internacional de Derechos Humanos www.fidh.org
PrLoGo
Los derechos en accin

La gua preparada por la Federacin Internacional de Derechos Humanos es nica: presenta una sntesis completa de las diversas posibilidades que se ofrecen a las vctimas de violaciones de los derechos humanos por parte de empresas transnacionales, comparando estas posibilidades y evaluando sus mritos respectivos. Adems da fe de la profunda transformacin que experimenta el derecho internacional. Los Estados siguen siendo los principales responsables en materias de derechos humanos, pero el derecho internacional que se ocupa de estos tiene cada vez ms en cuenta a los actores no estatales, especialmente a las empresas que operan en varios territorios y que el Estado no siempre logra controlar de manera totalmente eficaz. Este es el contexto que debe orientar la lectura de esta gua: en nombre de la lucha contra la impunidad por las violaciones de los derechos humanos, el derecho internacional experimenta una revolucin silenciosa que le permite responder mejor a los desafos de la globalizacin econmica y al debilitamiento de la capacidad reguladora del Estado. La reivindicacin de un mayor control de las actividades de las empresas transnacionales formaba parte, inicialmente, del movimiento que buscaba un nuevo orden econmico internacional en la dcada de 1970. El contexto era entonces favorable para lograr avances en este terreno. Los pases industrializados teman que los abusos de las empresas transnacionales, o las injerencias que pudieran cometer en los procesos polticos internos de sus Estados de origen, supusiesen reacciones hostiles de los dirigentes de los pases en vas de desarrollo y, concretamente, la imposicin de restricciones a los derechos de los inversionistas extranjeros. En paralelo, el Grupo de los 77, que agrupaba a los pases no alineados, insista en su soberana permanente sobre los recursos naturales y en la necesidad de reforzar el control de las empresas transnacionales que operaban en su jurisdiccin. Incluso hasta 1992 se estuv preparando un proyecto de Cdigo de conducta de las empresas transnacionales, en el seno de la Comisin de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales. El proyecto se abandon debido al desacuerdo entre los pases industrializados y los en vas de desarrollo, concretamente, en torno a la cuestin de los estndares de tratamiento de las empresas transnacionales: mientras que los pases industrializados estaban a favor de las empresas transnacionales para protegerlas de los tratos discriminatorios por parte de los Estados de origen o ante otros tipos de medidas que podran violar ciertos estndares mnimos, los pases en vas de desarrollo pretendan ante todo un control ms estricto de estas empresas
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y, concretamente, que se prohibiese su injerencia en la independencia poltica de estos pases o en sus polticas econmicas. Tambin es durante la dcada de 1970 que la organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (oCDE) aprob las Lneas Directrices para Empresas Multinacionales (21 de junio de 1976). Estas Lneas Directrices se revisaron en diversas ocasiones desde su aprobacin inicial, la ms reciente es de 2000, cuando se revitaliz el mecanismo supervisor y se estipul una obligacin general para todas las empresas multinacionales de respetar los derechos humanos de aquellas personas afectadas por sus actividades de forma coherente con las obligaciones y los compromisos internacionales del gobierno de origen. Prcticamente al mismo tiempo, la organizacin Internacional del Trabajo aprob la Declaracin Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Poltica Social (aprobada por el Consejo de Administracin de la oIT en su 204 perodo de sesiones noviembre de 1977 y revisada en el 279 perodo de sesiones noviembre de 2000). Sin embargo, a pesar de su elevada relevancia moral por haber sido aprobada por consenso en el Consejo de Administracin de la oIT, en el que estn representados gobiernos, empresarios y trabajadores, la Declaracin Tripartita sigue siendo, al igual que las Lneas Directrices de la oCDE, un instrumento no vinculante. Ambos textos imponen a los Estados ciertas obligaciones en lo que se refiere a los procedimientos: concretamente, en virtud de las Lneas Directrices de la oCDE, los Estados deben crear unos puntas nacionales de contacto para promover las Lneas Directrices y recibir instancas especficas o denuncias de las partes interesadas en los casos de incumplimiento por parte de las empresas; en virtud de la Declaracin Tripartita de la oIT, los Estados deben preparar un informe cuatrienal sobre la aplicacin de los principios que en ella se enumeran. No obstante, tanto la Declaracin Tripartita de la oIT como las Lneas Directrices de la oCDE se presentan explcitamente como instrumentos totalmente voluntarios en lo que se refiere a las empresas multinacionales, cuyas prcticas pretenden en ltima instancia abordar, y su eficacia a la hora de lograr cambios en la conducta de las empresas es cuestionable. El debate sobre cmo mejorar la rendicin de cuentas de las corporaciones multinacionales en lo que se refiere a los derechos humanos se reactiv al aumentar la preocupacin, a finales de la dcada de 1990, sobre los impactos de la desenfrenada globalizacin econmica en valores como el medio ambiente, los derechos humanos o los derechos de los trabajadores. En el Foro Econmico Mundial de Davos de 1999, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, propuso un Pacto Mundial basado en valores compartidos en campos como los derechos humanos, el trabajo y el medio ambiente, a los que se aadi la lucha contra la corrupcin en 2004. Los diez principios a los que se adhirieron los participantes en el Pacto Mundial se derivan de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin de la oIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, la Declaracin de ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. El proceso es voluntario. Se basa en la idea de que se deberan premiar las
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buenas prcticas hacindolas pblicas y de que deberan compartirse para promover un aprendizaje mutuo entre las empresas. Las empresas que suscriban el Pacto Global debern aceptar, apoyar y aplicar, en su mbito de influencia, los principios en los que se basa e informar anualmente sobre las iniciativas que hayan adoptado para que esos principios pasen a formar parte de sus operaciones. Tambin se han logrado avances en la Comisin de Derechos Humanos. El 14 de agosto de 2003, la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos aprob la resolucin 2003/16, que contiene un conjunto de Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos. Las Normas propuestas por la Subcomisin de Derechos Humanos se presentan como una nueva formulacin de las obligaciones de las empresas que se desprenden del derecho internacional relativo a los derechos humanos. Se basan en la idea de que, aunque los Estados tienen la responsabilidad primordial de promover y proteger los derechos humanos, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, en su calidad de rganos de la sociedad, tambin tienen la responsabilidad de promover y proteger los derechos enunciados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de tal forma que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, sus directivos y las personas que trabajan para ellas tienen tambin la obligacin de respetar los principios y normas generalmente reconocidos que se enuncian en los tratados de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales (Prembulo, prrafos 3 y 4). La iniciativa de la Subcomisin de Derechos Humanos fue acogida con recelo y, en ocasiones, incluso de forma claramente hostil tanto por parte del mundo empresarial como por un cierto nmero de gobiernos. No obstante, cont al menos con el mrito de volver a incluir este tema en el orden del da del trabajo de la Comisin de Derechos Humanos. En julio de 2005, por peticin de dicha comisin, el Secretario General de las Naciones Unidas nombr a John ruggie como representante Especial sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales. El representante Especial dej a un lado las Normas, que consideraba que podan socavar la capacidad de los pases en vas de desarrollo para generar instituciones independientes y democrticas capaces de actuar en defensa del inters general. En su lugar, tras casi tres aos de consultas y estudios, propuso un marco que se basa en las responsabilidades diferenciadas pero complementarias de los Estados y las empresas, que inclua tres principios: la obligacin del Estado de proteger ante las violaciones de los derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las empresas; la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos; y la necesidad de mejorar el acceso a los recursos jurdicos. Este marco conceptual reafirma que los derechos humanos son principalmente una responsabilidad del Estado, que debe protegerlos; pero no excluye que las empresas puedan tener ciertas responsabilidades: si, para empezar, deben abstenerse de violar los derechos humanos, de esa obligacin negativa tambin deben desprenderse ciertas obligaciones positivas, incluida la obligacin de la debida diligencia, que consiste en informarse, prevenir y evitar los impactos negativos de
sus actividades en los derechos humanos. El informe tambin evoca el problema de la incoherencia de las polticas e indica que las polticas de inversin, por ejemplo (en la conclusin de los tratados de inversin o en el papel que desempean los organismos de crditos para las exportaciones), deben facilitar el respeto por parte del Estado de su obligacin de proteger los derechos humanos, en lugar de hacer que resulte ms caro o difcil respetar dicha obligacin. Tanto si se apoyan en mecanismos internacionales, en jurisdicciones nacionales o en compromisos voluntarios, o incluso en incentivos como las condiciones impuestas por los organismos de crditos para las exportaciones o el ejercicio por parte de los accionistas de sus derechos, ninguno de los dispositivos creados para reforzar la proteccin de las vctimas ante las violaciones de los derechos humanos cometidas por las empresas sera eficaz si las vctimas y sus representantes no las utilizasen de forma activa. Solo mediante la movilizacin de estos derechos ampliaremos nuestra comprensin de la obligacin de las empresas de respetarlos y de la obligacin de los Estados de protegerlos. El ejemplo ms espectacular del papel de las vctimas en la transformacin del propio derecho lo encontramos en la reactivacin, a partir de 1980, de la ley estadounidense de reclamaciones por agravios cometidos contra extranjeros (ATCA). Esta ley designa una disposicin de la primera ley estadounidense sobre el poder judicial (First Judiciary Act), de 1789, que reconoca a las jurisdicciones federales de los Estados Unidos la competencia de examinar las demandas presentadas por un extranjero por una falta cometida en violacin del derecho internacional o de un tratado de los Estados Unidos (28 U.S.C. 1350). Durante casi dos siglos, esta clusula solo se utiliz en situaciones relativamente marginales. Sin embargo, fue invocada en 1980 en el caso de Filrtiga contra Pea-Irala. A raz de este asunto, la ATCA ha servido como base de numerosas demandas de reparacin por violaciones de los derechos humanos, incluidos, a partir de la dcada de 1990, los casos de empresas con vnculos estrechos con los Estados Unidos. El movimiento ha llamado la atencin por su amplitud. Sin embargo, no se habra producido de no ser por el uso ingenioso que de la ATCA hizo Peter Weiss, del Centro de Derechos Constitucionales, quien apoy a la familia Filrtiga en su bsqueda de justicia. En resumen, esta gua para las vctimas es ms que un ejercicio de ponderacin sobre lo logrado hasta hoy para proteger a las vctimas de violaciones de los derechos humanos cometidas por las empresas; es una invitacin a utilizar los instrumentos a nuestra disposicin, con el objetivo de reforzar su eficacia. Los derechos son como un idioma natural: si no se practican y se mejoran constantemente, corren el riesgo de caer en el olvido. El mrito de la FIDH est en que nos recuerda incansablemente que slo al invocar nuestros derechos estaremos en condiciones de impedir que las violaciones se repitan en el futuro. Olivier De Schutter Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentacin
AGrADECIMIENToS
Directora de la publicacin : Souhayr Belhassen Jefe de redaccin : Antoine Bernard Coordinacin : Genevive Paul, Elin Wrzoncki Autores : Veronique van der Plancke, Valrie van Goethem, Genevive Paul, Elin Wrzoncki Diseo grfico : Bruce Pleiser Fotos : Natalie Ayala, Parker Mah, Daniel Lanteigne, Gal Grilhot, Ruben Dao, Antonio Soffientini Adems, han contribuido a la redaccin del presente trabajo : Caroline Lemestre, Katia Roux, Natalie Tomlisson, Erin Foley-Smith, Jenny Joussemet, Arthur Croizier, Marie Cuq (en practicas en la FIDH). Claudia Josi contribuy a la revisin de la gua en espaol. Agradecemos calurosamente a Claire Mahon, Christophe Golay, Nicholas Lusiani, Tricia Feeney, Joseph Wilde-Ramsing, Victor Ricco, Beatrice Vacotto, Emily Sims, Valrie Couillard, Solomon Ebobrah, Clara Sandoval, Jos Aylwin, Mario Melo, Patricia Canales, Kirill Koroteev, Nicolas Wevelsiep, Katherine Gallagher, Jonathan G. Kaufman, Emmanuel Daoud, Manuel Olle Sese, Nora Fernandez, Sbastien Godinot, Anne-Sophie Simpere, Joanna Levitt, Johan Frijns, Kirk Herbetson, Robert C. May, Tea Soentoro, Bruce Purdue, Bart Slob, Ursula Wynhoven, Claire Methven O'Brien, Michel Capron, Isabelle Daugareilh, Emily Schaeffer, Michel Uiterwaal, Judith Schonsteiner por la revisin y los comentarios en el borrador, as como a los miembros del Secretariado Internacional de la FIDH, Marceau Sivieude, Tchrina Jrolon, Florent Geel, Julie Gromellon, Samuel Dansette, Clmence Bectarte, Delphine Carlens, Karine Bonneau, Stphanie David, Jimena Reyes, Claire Colardelle e Isabelle Brachet. Agradecemos mucho a todas las personas que, de una u otra manera, han contribuido a este proyecto, en particular Ingrid Lhande, Christian Acuna, Paulina Vega, Jos Miguel Braa, Katia Urteaga Villanueva, Federica Bertels, Humberto Fernando Cant Rivera, Montserrat Carboni, Maria Beln Saavedra, Andrea Lozano-Almario. Finalmente, agradecemos a Olivier de Schutter, Secretario General de la FIDH en el momento de la concepcin de este proyecto y ahora Relator Especial de la ONU para el derecho a la alimentacin, el respaldo a lo largo de toda la realizacin del proyecto. Esta gua ha sido realizada gracias a la ayuda de la Comisin Europea, de EED, de ICCO (Inter Church Organisation for Development Cooperation), del Ministerio de Asuntos Exteriores finlands y del Ministerio de Asuntos Exteriores francs. Los anlisis y las opiniones aqu vertidas no representan la postura de estas instituciones y no sirven de consejo jurdico. Toda posible inexactitud es nicamente responsabilidad de la FIDH.
NDICE
AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9 INTRODuCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 SECCIN I . PARTE I . Captulo I. Captulo II. PARTE II . Captulo I. Captulo II. Captulo III. PARTE III . Captulo I. Captulo II. Captulo III. Mecanismos intergubernamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 El sistema de las Naciones unidas para la promocin y la proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . .23 Los mecanismos convencionales de las Naciones Unidas . . . . . . .24 Los mecanismos basados en la Carta de las Naciones Unidas . . .45 Los mecanismos de la OIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 Las quejas en materia de libertad sindical: el Comit de Libertad Sindical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 reclamaciones relativas a violaciones de los convenios de la oIT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 Las reclamaciones en virtud del artculo 26: comisiones de investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95 Los mecanismos regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos . . . .102 El sistema africano de proteccin de los derechos humanos y los tribunales de las comunidades econmicas regionales africanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156
SECCIN II . Mecanismos judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183 PARTE I . Captulo I. Captulo II. Captulo III. La responsabilidad civil extraterritorial de las empresas multinacionales por la violacin de derechos humanos . . . . .185 Establecimiento de la competencia del juez estadounidense y la determinacin del derecho aplicable al litigio . . . . . . . . . . .188 Establecer la competencia de los tribunales de un Estado miembro de la Unin Europea y determinar la ley aplicable al litigio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 La responsabilidad de las empresas matrices por los actos cometidos en el marco de sus operaciones en el extranjero: el levantamiento del velo corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 Una visin general del procedimiento estadounidense . . . . . . . .271 La responsabilidad penal extraterritorial de las empresas multinacionales por violaciones de derechos humanos . . . . . .278 La persecucin penal contra las empresas multinacionales ante los tribunales internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281
PARTE II . Captulo I.
Captulo II. Captulo III.
La responsabilidad penal extraterritorial de las empresas multinacionales en los Estados miembros de la Unin Europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .297 responsabilidad penal extraterritorial de las empresas multinacionales por violaciones de derechos humanos ante los tribunales estadounidenses y canadienses . . . . . . . . . . .361
SECCIN III . Mecanismos de Mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381 PARTE I . Captulo I. Captulo II. PARTE II . PARTE III .
Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 Contenido y objeto de las Directrices de la oCDE . . . . . . . . . .387 El mecanismo de implementacin de las Directrices. . . . . . . . . .403 Instituciones Nacionales de Derechos Humanos . . . . . . . . .437 Defensoras del Pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .442
SECCIN IV . El uso de los mecanismos de las instituciones financieras y la interaccin con los accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .447 PARTE I. Captulo I. Captulo II. Instituciones financieras internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . .451 El Grupo del Banco Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .452 Bancos regionales de desarrollo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .469
PARTE II . PARTE III . PARTE IV .

SECCIN V . PARTE I . Captulo I. Captulo II. Captulo III. Captulo IV. Captulo V. PARTE II . PARTE III .
Organismos de crdito para las exportaciones . . . . . . . . . 514 Los bancos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .528 La interaccin con los accionistas de la empresa . . . . . . . . . .535
Compromisos voluntarios: utilizando las iniciativas RSE para incrementar la responsabilidad de las empresas . . . . . .549 Iniciativas RSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .553 El Pacto Mundial de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . .553 ISo La organizacin Internacional de Normalizacin . . . . . . .564 Iniciativas de la industria extractiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .569 Iniciativas de derechos laborales en la cadena de suministro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .577 Iniciativas de Comercio Justo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .591 Acuerdos Marco Internacionales (AMI) . . . . . . . . . . . . . . . . .594 utilizando los compromisos voluntarios de las empresas como fundamento de una accin legal . . . . . . . . 600
CONCLuSIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .609 GLOSARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .614
INTroDUCCIN
Por qu una gua sobre abusos relacionados con el sector empresarial?

Hace veinte aos, rara vez se encontraban las expresiones derechos humanos y negocios en la misma oracin. Los derechos humanos eran asunto de los Gobiernos, en tanto que las empresas se limitaban a atender sus propios negocios. Hoy en da, por el contrario, la expresin responsabilidad social empresarial (rSE, llamada tambin responsabilidad Social Corporativa - rSC), es de uso comn. Todas las semanas hay conferencias regionales o internacionales sobre el tema, y en los pases occidentales, los consumidores estn cada vez ms conscientes de estos asuntos. Yendo ms all, la crisis financiera mundial, adems de agravar las desigualdades sociales, ha acentuado las debilidades del actual sistema financiero y econmico y ha resaltado la urgente necesidad de que los agentes econmicos asuman su responsabilidad en la materia. Cada vez en mayor medida, se asume apropiadamente que la rSE implica tambin respeto por los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Ms de 250 empresas multinacionales han reconocido pblicamente la necesidad de respetar los derechos humanos en todo momento y en cualquier lugar en que tengan operaciones. Se han diseado herramientas que ayudan a las empresas a entender el significado de los derechos humanos para sus operaciones diarias, lo cual adems les muestra la necesidad de sopesar los riesgos que, para la viabilidad de sus negocios, representan las violaciones a los derechos humanos. Grandes multinacionales han admitido que las ganancias estn estrechamente ligadas al respeto de los derechos humanos. Sin embargo, el discurso, las estrategias y las prcticas expuestas por las empresas tienen que ir acompaadas de cambios concretos en la realidad. En todos los continentes, las vctimas de violaciones a los derechos humanos o de graves daos al medio ambiente, directamente relacionados con las actividades econmicas de las empresas multinacionales, se enfrentan a grandes obstculos cuando tratan de buscar justicia. Mientras esto se escriba, en Latinoamrica, lderes sindicales son asesinados por reclamar pblicamente sus derechos en Mxico, Colombia, Guatemala y El Salvador; desde Filipinas hasta el Per, el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados en relacin con los proyectos de inversin en la industria extractiva sigue siendo ignorado y se ha convertido en un gran factor de inestabilidad poltica y social; en frica, la adquisicin de tierras por parte de los Fondos Soberanos de Inversin (FSI), en particular de la zona del golfo, amenaza la capacidad de los pequeos agricultores de garantizar una produccin sostenible, as como su derecho a la alimentacin; empresas de Tecnologa de la Informacin y la Comunicacin (TIC)
han sido cuestionadas por su consentimiento a restringir el acceso a la informacin cuando ha sido requerido por algunos regmenes autoritarios. Veinte aos despus de la tragedia de Bhopal, en la cual gases txicos fueron liberados por una planta de pesticidas que era propiedad de Union Carbide Corporation, las vctimas an siguen esperando una compensacin justa, un adecuado tratamiento mdico, rehabilitacin y limpieza ambiental del lugar; en Ecuador, una histrica demanda contra la empresa petrolera Chevron est an pendiente de decisin despus de ms de 18 aos, y las vctimas an estn esperando la compensacin por los daos sufridos por la contaminacin del agua; y la lista contina. En todas partes del mundo se presentan abusos a los derechos humanos y al medio ambiente como resultado directo o indirecto de las actividades de las grandes empresas multinacionales. Varias razones pueden explicar la denegacin de justicia a las vctimas en estos casos. Los vacos de gobernabilidad, sealados por John ruggie, anterior representante Especial de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, an son una realidad: la corrupcin, la falta de autonoma de los jueces, la falta de voluntad o de capacidad de los Estados anfitriones de asegurar que las empresas extranjeras que operan en su territorio respeten las normas sociales y ambientales, son slo algunos ejemplos de tales vacos que impiden el acceso a la justicia. otros problemas incluyen la ausencia de sistemas judiciales adecuados que permitan a las vctimas acudir a la justicia en los Estados de origen (es decir, aquellos en los cuales se encuentran los domicilios sociales de las empresas), los obstculos legales generados en las complicadas estructuras de las empresas multinacionales, las inconsistencias entre lo que es permitido por el derecho societario y lo que se exige por parte de la normatividad de derechos humanos; la ausencia de medidas tomadas por los Estados para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y la falta de una definicin clara (aunque siendo reconocida paulatinamente) sobre el mbito de la responsabilidad asignada directamente a la empresa. Ante la existencia de estos problemas estructurales en el nivel nacional, no hay un foro disponible a nivel internacional que permita a las vctimas tratar directamente el tema de la responsabilidad de las grandes empresas multinacionales. Como resultado de todo esto, la impunidad prevalece.
Objetivo y alcance de la gua

Mediante esta gua, la FIDH busca proporcionar una herramienta prctica para las vctimas, sus representantes legales, oNG y otras organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, asociaciones de campesinos, movimientos sociales y activistas en general) para obtener justicia y reparacin para las vctimas de violaciones de derechos humanos en que se hallen involucradas empresas multinacionales. Para ello, la gua explora las diferentes acciones y mecanismos judiciales y extrajudiciales disponibles para las vctimas.
En la prctica, las estrategias para la bsqueda de justicia no se limitan al uso de tales mecanismos; otras estrategias han sido usadas en el pasado: organizaciones de la sociedad civil han lanzado novedosas campaas sobre problemas tales como el mercadeo la leche para beb en pases en desarrollo, la explotacin laboral en la industria textil de propiedad de multinacionales, o el trfico ilegal de diamantes, generador de serios conflictos en frica. Estas acciones han producido buenos resultados y pueden llegar a ser igual o ms efectivos que los mecanismos formales, sin embargo no sern tratados en esta gua, aunque sean generalmente usados copulativa y complementariamente. Esta gua se concentra principalmente en las violaciones cometidas en pases en desarrollo por o con el apoyo de empresas multinacionales, de sus filiales o de sus socios comerciales, siendo su tema central la utilizacin de los mecanismos de jurisdiccin extraterritorial para hacer efectiva la responsabilidad empresarial; si bien todos los tipos de empresas juegan un rol crucial en asegurar el respeto a los derechos humanos, esta gua no tratar los desafos relacionados con las pequeas y medianas empresas sino que se enfocar en los grupos multinacionales, los cuales, al hallarse en la cspide de la cadena empresarial, tienen el poder de cambiar prcticas y comportamientos y condicionar al resto de la cadena e influir en sus socios comerciales, incluyendo a las pequeas y medianas empresas. Esta gua consta de cinco secciones, cada una de las cuales examina un tipo diferente de instrumento: La primera analiza los mecanismos para exigir la responsabilidad de los Estados de asegurar la proteccin de los derechos humanos. Se exploran mecanismos intergubernamentales internacionales y regionales de naturaleza cuasi-judicial tales como el sistema de las Naciones Unidas para la proteccin de los derechos humanos (rganos instituidos por los tratados y procedimientos especiales), los mecanismos de queja de la organizacin Internacional del Trabajo y los sistemas regionales para la proteccin de los derechos humanos en los niveles europeo, interamericano y africano, incluyendo las opciones previstas por los tribunales de las comunidades econmicas regionales africanas. La segunda seccin explora las opciones legales disponibles para que las vctimas exigan y determinen judicialmente la responsabilidad de una sociedad por violaciones cometidas en el extranjero. En su primera parte, analiza las posibilidades para la exigencia de las obligaciones extraterritoriales de los Estados, por ejemplo, para buscar la reparacin por parte de la empresa matriz de las sociedades por responsabilidad tanto civil como penal. Posteriormente examina las promisorias, aunque an muy limitadas, oportunidades en los tribunales internacionales y la Corte Internacional de Justicia. La gua revisa las condiciones bajo las cuales los tribunales de los Estados de origen pueden llegar a tener jurisdiccin por violaciones de derechos humanos cometidas por o con la colaboracin de las grandes multinacionales, haciendo nfasis en los obstculos que enfrentan las
vctimas (tanto cualitativa como cuantitativamente) cuando deben acudir al litigo internacional. Si bien esta seccin no pretende proporcionar una visin exhaustiva de todas las posibilidades legales existentes, s presenta los diferentes sistemas jurdicos, en especial aqullos de la Unin Europea y de los Estados Unidos, debido a que, adems de consideraciones de ndole prctica, las matrices de las grandes empresas multinacionales estn frecuentemente localizadas en los EEUU y la UE (an cuando lentamente tambin se instalan en los pases emergentes); la cantidad de procesos legales en contra de multinacionales con domicilio principal en tales pases se ha incrementado y sus sistemas legales han desarrollado interesantes procedimientos para la determinacin de las responsabilidad de las empresas (o de sus directivos) por abusos cometidos en el exterior. La tercera seccin trata de los mecanismos de mediacin con vocacin para establecer en forma directa la responsabilidad de las empresas. Con nfasis particular en las directrices de la oCDE para empresas multinacionales y en los Puntos de Contacto Nacional creados por los pases para asegurar el cumplimiento de estas directrices, esta seccin estudia el procedimiento, y las ventajas y desventajas de este mecanismo, con el nimo de generar un insumo para los actuales debates intergubernamentales que se estn llevando a cabo para la modificacin de las directrices. Por ltimo, esta seccin tambin resalta los desarrollos al interior de las instituciones nacionales de derechos humanos y otras novedosas iniciativas de mediacin. La cuarta seccin toca uno de los puntos lgidos de las operaciones empresariales: el apoyo financiero recibido por las empresas. En su primera parte, revisa los mecanismos de queja establecidos dentro de las instituciones financieras internacionales as como de los bancos regionales de desarrollo a favor de personas que pudieran ser afectadas por proyectos financiados por estas entidades. Duramente criticadas por las organizaciones de la sociedad civil en pasadas dcadas, tales entidades han tenido que hacer frente a una creciente presin para ajustar sus procedimientos a una mayor congruencia entre su mandato y los proyectos que financian; en este sentido, todos los bancos regionales mencionados en esta gua han atravesado recientes procesos de revisin que han dado lugar a cambios en las polticas, estndares y estructura de sus mecanismos de reclamo, cuyo uso representa un interesante potencial de justicia para las vctimas. En su segunda parte, esta seccin trata de los mecanismos disponibles dentro de las agencias de fomento a la exportacin, en su calidad de actores pblicos que estn siendo cada vez ms escrutados por su participacin en proyectos financieros de alto riesgo para los derechos humanos; en la tercera parte, sin olvidar el papel que la banca privada puede jugar en la violacin de derechos humanos, esta seccin hace referencia a una iniciativa del sector privado: los Principios de Ecuador para los bancos particulares. Por ltimo, la cuarta parte de esta seccin analiza las formas de movilizacin de los accionistas de las empresas, como parte de la novedosa tendencia del activismo de accionistas, que puede representar una salida viable para despertar la conciencia de los mismos sobre violaciones que se puedan estar cometiendo con su aporte financiero; incluso
ms importante, la creciente atencin prestada por los inversionistas (en particular los institucionales) respecto a los criterios ambientales, sociales y de gobernabilidad seguidos, pueden significar una poderosa influencia para este efecto. Finalmente, la quinta seccin examina las iniciativas voluntarias introducidas mediante propuestas rSE multipartitas (sectoriales y empresariales) y como consecuencia del compromiso pblico, mencionado anteriormente, que algunas empresas han efectuado para respetar los principios de derechos humanos y los estndares de proteccin al medio ambiente; para su ejecucin, se han establecido una serie de mecanismos de reclamacin, los cuales, dependiendo del contexto, pueden contribuir a resolver las situaciones de conflicto. Curiosamente, tales compromisos pueden tambin ser usados como herramientas introducidas en las acciones legales por las vctimas y otros grupos interesados -tales como los consumidores-, a fin de asegurase que las empresas respeten sus propios compromisos, aspecto que tambin se trata en esta seccin.
Cmo usar esta gua?

Antes de tratar los mecanismos especficos, y como preparacin para su seleccin y utilizacin, hay algunas preguntas y asuntos que deben ser considerados previamente:
Q Paso uno - Quin est causando el dao y cules son sus causas?
En primer lugar, es necesario tener informacin sobre la empresa que est causando el dao. En muchos casos, las empresas cambian su razn social, lo cual crea confusin entre los grupos locales afectados, por lo cual organizaciones tales como las ONG pueden ofrecer ayuda para identificar la estructura de la sociedad. Estas son algunas de las preguntas que deben ser respondidas: Es la empresa de propiedad estatal?, Es una sucursal de una sociedad multinacional con sede en el extranjero?, Cul es la sede de la empresa matriz?, Qu relacin tiene la sociedad con la empresa matriz y con la filial o su socio comercial? Qu est causando la violacin?, Es la empresa la que est contraviniendo la ley o se debe a la falta de regulacin adecuada en el respectivo pas?, Se debe a la falta de voluntad o a la incapacidad del gobierno para aplicar la ley?, Se puede responsabilizar a la empresa matriz por los actos de la filial local?
Q Paso dos - Quin es el responsable de la comisin de la violacin?, Quines son los garantes de los derechos violados?
Adems de establecer la identidad de la empresa y el papel que ella jug en la violacin, para determinar qu mecanismos se pueden utilizar, es importante identificar al Estado que fall en el cumplimiento de sus obligaciones. La respon16 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos
sabilidad de asegurar la proteccin de los derechos humanos de todos recae en primer lugar sobre el Estado anfitrin, de modo que si una violacin es cometida dentro de su jurisdiccin, el cumplimiento de las obligaciones a cargo de dicho Estado se puede encontrar en tela de juicio, ya sea por accin o por omisin; sin embargo, y a pesar de ser ms difcil de establecer, esta responsabilidad es tambin compartida por los Estados de origen (es decir, aqullos en los cuales la empresa matriz tiene su sede) dado el control que deben tener sobre sus filiales o subsidiarias.
Q Paso tres - Evaluacin del contexto

Algunas veces un contexto en particular puede favorecer la seleccin de un mecanismo sobre otro; para ello, la respuesta a varias preguntas puede ser de gran ayuda: Procedimientos paralelos Hay otros procesos en curso relacionados con la misma situacin, en especial procedimientos legales? Existen otros grupos afectados que hayan denunciado la conducta de la multinacional?, Se han iniciado campaas sociales en su contra? Quines podran ser los aliados en esta accin? El contexto corporativo Quin est financiando el proyecto o a la empresa involucrada?, Est dicha sociedad inscrita en la bolsa de valores? Si es as, Quines son sus socios? Ha recibido la sociedad fondos de instituciones pbicas, tales como bancos de desarrollo regional o agencias de fomento a las exportaciones? Y si es as: En qu estado se halla el proyecto?: Ya inici operaciones? Ya recibi el total del financiamiento? Cules son sus compromisos rSE? Se ha conversado ya con otros interesados? De ser el caso, Han sido productivas tales conversaciones?
Q Paso cuatro - Qu se espera del mecanismo seleccionado en particular? Cules

son sus limitaciones? Cul es el propsito de invocar un mecanismo en particular? Conocen las vctimas las ventajas y desventajas que la seleccin de un mecanismo tiene sobre otro? La pretensin busca prevenir futuras violaciones u obtener reparacin por la violacin cometida? Qu esperan las vctimas del uso de tal mecanismo?, Qu ofrecen los diferentes mecanismos?
Coinciden todos los afectados en los objetivos que se pretenden? Si no: Asegura la decisin tomada a favor de un mecanismo en particular el respeto por todos los puntos de vista? Puede detenerse el proyecto? Pueden las vctimas obtener proteccin inmediata a sus derechos en caso de un riesgo inminente mediante acciones cautelares? Pueden modificarse las modalidades del proyecto, como por ejemplo, los planes de reasentamiento? Quieren las vctimas obtener mejores paquetes compensatorios? Estn las vctimas, como por ejemplo los trabajadores, buscando su reinstalacin en el trabajo?
Q Paso cinco Identificando los riesgos para las vctimas

Qu riesgo existe de que las vctimas o sus representantes enfrenten represalias? Si es conveniente asegurar su proteccin: Es posible garantizar la reserva de la identidad de la vctima durante todo el proceso?, Qu tipo de garantas existen al respecto? Saben la vctimas que el proceso puede llevar aos?, Pueden asumir los costos y honorarios relacionados con los procedimientos judiciales? Finalmente, las vctimas y sus representantes deben evaluar de quin han de obtener asistencia profesional para presentar la accin legal. Las redes de la sociedad civil se estn expandiendo a nivel global y se estn fortaleciendo; grupos tanto en los Estados de origen como en los anfitriones pueden compartir intereses y objetivos similares, y pueden colaborar mutuamente a fin de obtener justicia para las vctimas. La respuesta a todas estas preguntas ser de gran ayuda para garantizar que los afectados y sus representantes opten por el(los) mecanismo(s) ms apropiados.
Esta gua no pretende ser exhaustiva. Por el contrario, aspira a ser una herramienta dinmica, fcilmente accesible, que pueda ser actualizada y mejorada. Fue escrita para ayudar a las vctimas en la reclamacin de sus derechos y para motivar a los actores involucrados a compartir e intercambiar estrategias sobre los resultados de estos mecanismos, con un objetivo principal en mente: asegurar que las vctimas de violaciones de derechos humanos puedan obtener la justicia a la que tienen derecho, sin importar quin haya cometido la violacin.
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V Un nio seca pieles de cabra delante de un lago contaminado por los desechos no tratados que provienen de curtiduras, Bangladesh.
Daniel Lanteigne
V Plantaciones de caucho, Camboya.

FIDH
I n t e r g u b e r n a m e n ta l e s
SECCIN I
PARTe I. El sistema de las Naciones Unidas para la promocin y la proteccin de los Derechos Humanos
MECANISMOS INTERGUBERNAMENTALES
SECCIN I
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V Mujer Waorani con su hijo. El Parque Nacional Yasuni, antiguo territorio Waorani, ha sido declarado reserva de biosfera por UNESCO. Parte del territorio est siendo explotado por compaas extranjeras de extraccin.
Natalie Ayala
SECCIN I
PA RT e I
EL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PROMOCIN Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
SECCIN I PARTe I. El sistema de las Naciones Unidas para la promocin y la proteccin de los Derechos Humanos
Cada ao, el sistema de las Naciones Unidas para la promocin y la proteccin de los derechos humanos procesa miles de denuncias por presuntas violaciones de los derechos humanos. El sistema se basa principalmente en dos tipos de mecanismos: Mecanismos relacionados con los organismos creados en virtud de los tratados de las Naciones unidas sobre derechos humanos (mecanismos denominados convencionales o creados en virtud de los tratados); Mecanismos relacionados con los rganos derivados de la Carta de las Naciones unidas. A nuestro entender, los mecanismos individuales/convencionales no se han aprovechado al mximo a la hora de invocar la responsabilidad de los Estados, en los casos en que las empresas comerciales que operan en su territorio violan los derechos humanos. Desde luego, estos mecanismos son incapaces de imponer sanciones vinculantes para las empresas, y contra los Estados slo se pueden adoptar recomendaciones. No obstante, las oNG desempean un papel crucial a la hora de garantizar que dichos procedimientos sean lo ms eficaces posible.
Los mecanismos convencionales de las Naciones Unidas (Los rganos de tratados)
CAPTuLO I
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Los principales instrumentos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos y obligaciones de los Estados Parte.
El sistema de las Naciones Unidas para la promocin y la proteccin de los derechos humanos se basa en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los principales tratados internacionales que la han convertido en derecho positivo. Los derechos establecidos por estos instrumentos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados, y son inherentes a cada persona1. Estos son los nueve tratados fundamentales de las Naciones unidas relacionados con los derechos humanos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 3 de enero de 1976. Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (CErD), adoptada el 21 de diciembre de 1965, entrada en vigor el 4 de enero de 1969. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW), adoptada el 18 de diciembre de 1979, entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981. Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (CAT), adoptada el 10 de diciembre de 1984, entrada en vigor el 26 de junio de 1987. Convencin sobre los Derechos del Nio (CrC), adoptada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares (CMW), adoptada el 18 de diciembre de 1990, entrada en vigor el 1 de julio de 2003. Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CrPD), adoptada el 12 de diciembre de 2006, entrada en vigor el 3 de mayo de 2008.
1
oNU, Declaracin y Programa de Accin de Viena, adoptada y firmada el 12 de julio de 1993, 5.
Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada el 20 de diciembre de 2006, abierta a la firma el 6 de febrero de 2007 y todava pendiente su entrada en vigor. A algunos de estos instrumentos se les han aadido protocolos diseados para desarrollar la proteccin de determinados derechos concretos (como el sistema de visitas en las crceles en el caso del Protocolo adicional de la CAT) o para crear mecanismos que permitan a las personas interponer denuncias. La adhesin a los protocolos sigue siendo optativa para los Estados Parte de las convenciones correspondientes. Protocolo Facultativo del PIDCP del 16 de diciembre de 1966. Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP, relativo a la abolicin de la pena de muerte, del 15 de diciembre de 1989. Protocolo Facultativo de la CEDAW, del 10 de diciembre de 1999. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, del 25 de mayo de 2000. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, del 25 de mayo de 2000. Protocolo Facultativo de la CAT del 18 de diciembre de 2002. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006. Protocolo Facultativo del PIDESC del 10 de diciembre de 2008 que todava no ha entrado en vigor.
Obligaciones de los Estados

Cada Estado Parte de un tratado asume la obligacin general de respetar, proteger y cumplir los derechos y libertades correspondientes y de prevenir las violaciones. obligacin de respetar: el Estado debe abstenerse de interferir, entorpecer o restringir el ejercicio de estos derechos individuales. obligacin de proteger: el Estado debe proteger a personas y grupos de las violaciones de sus derechos por parte de terceros, incluidos los agentes privados. obligacin de cumplir o aplicar: el Estado debe facilitar el ejercicio de estos derechos por parte de todos.
Al decidir suscribir las convenciones internacionales sobre derechos humanos, los Estados se comprometen a adoptar las medidas legislativas, jurdicas, administrativas o de cualquier otra ndole para garantizar el ejercicio de los derechos especificados a todas las personas que se encuentren en su jurisdiccin. La FIDH apoya la idea de que los Estados tambin estn sujetos a obligaciones extraterritoriales. La Carta de las Naciones Unidas2 ya especificaba la obligacin de un Estado de no socavar los derechos humanos en otro pas, y obliga a los Estados a ofrecer asistencia y cooperacin internacionales, obligacin reconocida tambin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).3 Este ltimo tambin especifica que los Estados deben evitar cualquier actividad que pueda obstaculizar el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales en otro pas.
Responsabilidad de los Estados en lo que respecta a actos cometidos por actores privados
Aunque los tratados internacionales slo son vinculantes en los Estados Partes para cumplir con sus obligaciones internacionales, los Estados deben proteger a las personas no slo de las violaciones por parte de sus representantes, sino tambin frente a actos cometidos por personas naturales o jundicas por consiguiente, incluyendo a las empresas multinacionales. Si el Estado incumple su obligacin de proteger, los actos correspondientes le pueden, en ciertas circunstancias, ser imputados,4 independientemente de que se pueda procesar a la persona concreta por los actos perpetrados. En la actualidad, las empresas son concebidas indirectamente por los instrumentos de proteccin de los derechos humanos como rganos de la sociedad; sin embargo, ningn tratado internacional permite imputar responsabilidad directa a los actores no estatales por violaciones a los derechos humanos . A pesar de lo anterior, existe un consenso internacional que reconoce la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos en el marco de sus actividades. El Proyecto de normas de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales y otras empresas en materia de derechos humanos, elaborado en el 2003 por la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, que buscaba codificar las responsabilidades correspondientes a los Estados y a las empresas, levant inquietudes importantes, pero nunca fue adoptado. En el 2005, un procedimiento especial fue creado sobre el tema de las
2 3
Vase concretamente: oNU, Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945, art. 55. Cinco artculos del PIDESC abordan la obligacin de prestar asistencia y cooperacin internacional. Vase concretamente: PIDESC, adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, art. 2.1. CCPr, Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, observacin general n. 31, 26 de mayo de 2004, CCPr/C/21/rev.1/Add.13, 8.
empresas y los derechos humanos, con la finalidad de clarificar los conceptos y responsabilidades de los Estados y las empresas. John ruggie, representante Especial del Secretario General sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, ocup dicho puesto entre el 2005 y el 2011.5 En el 2008, en su informe titulado Proteger, respetar y reparar: un marco para las empresas y los derechos humanos, John ruggie propuso la puesta en marcha de un marco conceptual fundado en tres pilares: la obligacin de proteger como deber del Estado, la responsabilidad de respetar correspondiente a las empresas, y el acceso a recursos para las vctimas de violaciones de los derechos humanos. En junio de 2011, encumbrando el final de su mandato como Representante Especial, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adopt por unanimidad los Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar.6 Este texto, que no es jurdicamente vinculante, tiende a volver operativos los tres principios del cuadro de John ruggie. Numerosas oNG, entre ellas la FIDH, apoyan la idea de que las responsabilidades de las empresas deben encontrarse inscritas en un marco jurdico.
La obligacin de proteccin como deber del Estado

En el primer pilar del marco, John Ruggie confirma el principio bsico del derecho internacional de los derechos humanos de que los Estados tienen la obligacin de proteger los derechos humanos frente a las acciones de los agentes no estatales, en particular las empresas. Los Estados deben tomar medidas legislativas o de cualquier otra ndole para cumplir con esta obligacin, adems de castigar las violaciones que eventualmente ocurran. El principal desafo es en torno a la obligacin de los Estados de regular extraterritorialmente las actividades de aquellas empresas matrices de corporaciones multinacionales con sede en su jurisdiccin y, llegado el caso, de sancionarlas si se descubriese que han estado implicadas en violaciones de los derechos humanos en el extranjero. Los Estados deben tomar medidas adicionales y ms rigurosas para velar por que las empresas que estn bajo su control o con las que tienen relaciones comerciales respeten los derechos humanos. Igualmente, se invita a los Estados a garantizar una mayor coherencia en sus polticas, particularmente en las reas de comercio e inversin, respecto a sus obligaciones en materia de derechos humanos, incluso cuando participen en organizaciones multilaterales.
5
Para consultar todas las publicaciones del representante Especial y las reacciones a su trabajo, vase: Empresas y Derechos Humanos, representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, www.business-humanrights.org/SpecialrepPortal/Home. Para una aproximacin crtica de los principios rectores, ver Joint Civil Society Statement on the Draft Guiding Principles, 31 enero de 2011, www.fidh.org/Joint-Civil-Society-Statement-on-the-draft, 9066.
La responsabilidad de respetar correspondiente a las empresas

A pesar de que el debate sobre la imposicin de obligaciones de derecho internacional directamente a las empresas contina, los Principios rectores establecen de manera clara que las empresas deben respetar todos los derechos humanos. De acuerdo con ruggie, dicha responsabilidad no proviene nicamente de obligaciones jurdicas, sino tambin de la necesidad de que la empresa se someta a las expectativas sociales. Esta responsabilidad implica que las empresas deben evitar un perjuicio en contra de los derechos humanos de terceros, as como reparar cualquier impacto perjudicial para los derechos humanos en el que hayan tomado parte a travs de sus relaciones comerciales. Las empresas deben evitar dicha responsabilidad a travs de la debida diligencia (due diligence)7, con la intencin de identificar, prevenir y atenuar cualquier incidente perjudicial a los derechos humanos, as como a rendir cuentas sobre la forma en que lo reparan.
El acceso a un recurso efectivo

Los Principios rectores reconocen que los Estados deben garantizar el acceso a recursos judiciales efectivos para las vctimas de violaciones de derechos humanos cometidas o que involucren a empresas. El representante Especial fue criticado por las oNG por su interpretacin tmida y ambigua del derecho a un recurso efectivo8, as como por haberse concentrado principalmente en los recursos alternativos (no judiciales), los cuales son insuficientes para responder a las exigencias de justicia y reparacin de las vctimas9. Al adoptar los Principios rectores, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas orden la creacin de un grupo de trabajo sobre las empresas y los derechos humanos (ver cuadro sobre el representante Especial en la seccin Procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos). El Consejo de Derechos Humanos decidi igualmente la creacin de un foro anual sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales que rena a todas las partes involucradas.
7 8
Para consultar una explicacin del concepto de debida diligencia, vase la Seccin II sobre Mecanismos judiciales. representante Especial del Secretario General sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales, La empresa y los derechos humanos: la puesta en prctica del marco proteger, respetar y remediar, 22 de abril de 2009, A/HRC/11/13, 88. En este informe, el Representante Especial afirma que: Mientras que la obligacin del Estado tiene que ver con los abusos cometidos por la empresa contra todos los derechos humanos aplicables, no est claro en qu medida el derecho individual al remedio abarca los abusos no cometidos por el Estado. Vase ante todo red-DESC, Grupo de Trabajo Empresa y Derechos Humanos, Presentacin para la consulta sobre la puesta en prctica del marco sobre empresas y derechos humanos elaborado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, www2.ohchr.org/english/issues/globalization/ business/docs/ BHrSubmissions.pdf.
Los principales controles ejercidos por los rganos creados en virtud de los tratados
Se ha creado un comit por cada uno de los principales tratados sobre derechos humanos de las Naciones Unidas, con la funcin de supervisar la adhesin de los Estados Partes a la convencin y a su aplicacin. Los comits estn compuestos por expertos independientes, que son elegidos normalmente por un perodo de cuatro aos, por los Estados Partes. Los comits cuentan con varios instrumentos y procedimientos para examinar la adhesin de los Estados Miembros a sus compromisos internacionales: Las observaciones generales, Los informes de los pases, Las denuncias interestatales, Las denuncias individuales, Las investigaciones, La remisin a la Asamblea General de las Naciones Unidas10.
1. Observaciones Generales
Las observaciones generales son el principal instrumento a travs del cual los comits publican su interpretacin de ciertas disposiciones de las convenciones internacionales sobre derechos humanos y las correspondientes obligaciones asumidas por los Estados. En la mayora de los casos se realizan observaciones generales para profundizar en el significado de ciertos derechos concretos o en ciertos aspectos de los procedimientos de supervisin. Pueden resultar muy tiles para las personas que presentan denuncias individuales.
Los comits en accin respecto a las obligaciones estatales relativas a las empresas
Comit de Derechos Humanos (Comit DCP), Observacin general n. 31
En algunos artculos del propio Pacto [de Derechos Civiles y Polticos] se especifican determinadas esferas en las que se imponen a los Estados Parte obligaciones positivas de regular las actividades de personas privadas, fsicas o morales. En las esferas relacionadas con los aspectos bsicos de la vida corriente, entre ellos el trabajo y la vivienda, debe protegerse a los individuos contra la discriminacin en el sentido del artculo 26. 11
En el caso del Comit sobre Desapariciones Forzadas, si recibe informacin que considera que contiene indicios bien fundados de que se estn practicando desapariciones forzadas de forma generalizada o sistemtica en el territorio bajo la jurisdiccin de un Estado Parte. Vase: oNU, Convencin sobre Desapariciones Forzadas, firmada el 20 de diciembre de 2006, art. 34. CCPr, Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, op.cit.
10
11
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC): El derecho a la salud, Observacin general n. 14
Si bien slo los Estados son partes en el Pacto y, por consiguiente, son los que, en definitiva, tienen la obligacin de rendir cuentas por cumplimiento de ste, todos los integrantes de la sociedad particulares, incluidos los profesionales de la salud, las familias, las comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y el sector de las empresas privadas tienen responsabilidades en cuanto a la realizacin del derecho a la salud. Por consiguiente, los Estados Parte deben crear un ambiente que facilite el cumplimiento de esas responsabilidades. [...] [Los Estados Parte deben adoptar] las medidas apropiadas para cerciorarse de que, al desarrollar sus actividades, el sector de la empresa privada y la sociedad civil conozcan y tengan en cuenta la importancia del derecho a la salud.12
Comit DESC: Desalojos forzados, Observacin general n. 7

La prctica de los desalojos forzados est muy difundida, y afecta a personas tanto en pases desarrollados como en desarrollo. [...] Pueden efectuarse en relacin con conflictos sobre derechos de tierras, proyectos de desarrollo e infraestructura como, por ejemplo, la construccin de presas u otros proyectos energticos a gran escala. [...] [E]s indudable que una legislacin contra los desalojos forzados es una base esencial para crear un sistema de proteccin eficaz. [...] La legislacin debe aplicarse adems a todos los agentes que actan bajo la autoridad del Estado o que responden ante l.13
Comit DESC: El derecho al trabajo, Observacin general n. 18

La obligacin de respetar el derecho al trabajo incluye la responsabilidad de los Estados Parte de prohibir el trabajo forzado u obligatorio por parte de actores no estatales. Las empresas privadas nacionales y transnacionales, si bien no estn obligadas por el Pacto, tienen una funcin particular que desempear en la creacin de empleo, las polticas de contratacin, la terminacin de la relacin laboral y el acceso no discriminatorio al trabajo. Deben desarrollar sus actividades conforme a la legislacin, medidas administrativas, cdigos de conducta y otras medidas apropiadas que favorezcan el respeto del derecho al trabajo, establecidos de comn acuerdo con el gobierno y la sociedad civil. Estas medidas deberan reconocer las normativas laborales elaboradas por la OIT, y orientarse a mejorar la concienciacin y responsabilidad de las empresas en la realizacin del derecho al trabajo.14
Comit DESC: El derecho a una alimentacin adecuada, Observacin general n. 12

El sector empresarial privado, tanto nacional como transnacional, debera actuar en el marco de un cdigo de conducta en el que se tuviera presente el respeto del derecho a una alimentacin adecuada, establecido de comn acuerdo con el gobierno y la sociedad civil. [...] Los Estados Parte, como un componente de su obligacin de proteger los recursos ali12 13 14
Comit DESC, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, observacin general n. 14, 11 de agosto de 2000, E/C.12/2000/4 (2000), 42 y 55. Comit DESC, El derecho a una vivienda adecuada: desalojos forzosos. observacin general n. 7, 20 de mayo de 1997, E/1998/22, anexo IV en 113 (1998), 4, 7, 9, 13 y 14. Comit DESC, El derecho al trabajo, observacin general n. 18, 24 de noviembre de 2005, E/C.12/ GC/18, 25 y 52.
mentarios bsicos para el pueblo, deben adoptar medidas adecuadas tendientes a garantizar que las actividades del sector privado y de la sociedad civil sean conformes con el derecho a la alimentacin. 15
2. Los informes de los pases

Corresponde a cada Comit de las Naciones Unidas recibir y examinar los informes que los Estados Parte les presentan con regularidad. Estos informes detallan los avances logrados por un Estado Parte en torno a la aplicacin de un tratado que se ha comprometido a respetar. El proceso de supervisin de los informes la principal misin de los rganos creados en virtud de tratados est diseado para ser un dilogo constructivo entre el Comit y la delegacin del Estado parte.16 El Estado presenta, en primer lugar, un informe inicial; a continuacin (aproximadamente cada 4 aos) presenta informes peridicos sobre los avances logrados y sobre las medidas legislativas, jurdicas, administrativas o de cualquier otra ndole adoptadas o modificadas para concretar los derechos correspondientes. Estos informes tambin ofrecen informacin detallada sobre los obstculos o dificultades que los Estados Partes han encontrado durante el perodo anterior al que se refiere el informe.
Q Proceso y resultado
Proceso17
A partir del informe presentado, el Comit empieza por redactar una lista preliminar de preguntas y temas, que se enva al Estado interesado, quien puede entonces enviar informacin complementaria y prepararse para los debates consiguientes con los expertos. A continuacin se invita al Estado a enviar una delegacin al perodo de sesiones del Comit en el que se va a examinar el informe, para que los representantes gubernamentales puedan responder directamente a las preguntas planteadas por el Comit y ofrecer informacin adicional. Si el Estado se niega a enviar una delegacin, algunos Comits deciden examinar el informe sin que est presente ninguna representacin oficial, mientras que otros posponen el examen.
15 16 17
Comit DESC, El derecho a una alimentacin adecuada, observacin general n. 12, 12 de mayo de 1999, E/C.12/1999/5, 20 y 27. CCPr, Directrices consolidadas para los informes de los Estados, 26 de febrero de 2001, CCPr/C/66/ GUI/rev.2, G.1. Los siguientes prrafos se basan en gran medida en: ACNUDH, El Sistema de Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: introduccin a los tratados fundamentales de derechos humanos y a los rganos creados en virtud de tratados, Folleto informativo n. 30, pp. 21 y siguientes.
Se puede presentar ms informacin sobre la situacin de los derechos humanos en el pas interesado para ayudar a los Comits en su labor de examen de los informes de los Estados. El Comit sobre los Trabajadores Migrantes (CMW), por ejemplo, suele basar su examen en datos recopilados por la organizacin Internacional del Trabajo (oIT). El examen del informe del Estado termina con la adopcin, por parte del Comit, de unas observaciones finales. En ellas se reconocen las medidas positivas adoptadas por el Estado Miembro, y se identifican campos en los que debe hacer ms para proteger los derechos correspondientes. El objetivo de las conclusiones de los expertos es ofrecer asesoramiento prctico al Estado y concretar las recomendaciones para lograr una mejor aplicacin o adhesin a la Convencin de que se trate. Los Estados son invitados a hacer pblicas las observaciones.
eL PAPeL de LAs ONG eN eL PROcesO de suPeRvIsIN de LOs INfORmes de LOs esTAdOs

Las ONG desempean un papel fundamental en el proceso de redaccin de los informes de los Estados. Algunos Estados establecen una consulta directa con las ONG cuando preparan su informe, antes de presentarlo al Comit. Las observaciones de las organizaciones de la sociedad civil pueden as ser incluidas en el documento final. Una vez redactado el informe oficial, tambin se puede presentar y debatir en reuniones organizadas por iniciativa de las autoridades nacionales o de la sociedad civil. Las ONG pueden redactar un informe paralelo al informe gubernamental, que describa su perspectiva en torno a la realizacin de los derechos protegidos a nivel nacional. Los informes paralelos se pueden enviar directamente a los Comits hasta con un mes de antelacin al examen del Comit. Las ONG pueden presentar informacin a los expertos en sesiones de presentacin (briefing) informales o durante el examen del informe del Estado. Para contactar con cualquiera de los Comits basta con escribir a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Ginebra: [Nombre del Comit] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Palais des Nations 814, avenue de la Paix CH1211 Genve 10 (Suiza) Fax: +41 (0)22 917 90 29
Seguimiento
El Estado est obligado a informar de los avances logrados en la aplicacin de la convencin en su siguiente informe peridico.
Sin embargo, en ciertos casos se puede aplicar un procedimiento especfico de seguimiento.18 Las observaciones finales de ciertos Comits exigen que el Estado Parte aplique ciertas recomendaciones especficas sobre cuestiones especialmente preocupantes antes de una fecha concreta.
Resultado
El procedimiento de supervisin de los informes de los Estados por parte de los Comits de expertos de las Naciones Unidas ha demostrado ser de una eficacia nada desdeable debido a: El impacto que las crticas de los Comits puede tener en los Estados, que se preocupan por su reputacin en materia de derechos humanos. El uso que pueden hacer de dichas crticas las organizaciones de la sociedad civil para apoyar las actividades que defienden. La til aclaracin que las observaciones finales ofrecen en cuanto al contenido de las obligaciones de los Estados en virtud de las diversas convenciones. Sin embargo, en la prctica, la eficacia del procedimiento est socavada por una serie de dificultades, relacionadas en particular con: El retraso con el que los Estados presentan sus informes (que oscila entre unos cuantos meses y varios aos).19 El retraso con que los Comits los examinan (entre 15 y 22 meses en promedio). Las obligaciones superpuestas sobre las que tienen que informar los Estados (es decir, los Estados a menudo tienen que presentar varios informes a diferentes Comits). La falta de recursos materiales, tanto de los Estados como de los Comits. La escasa calidad o inexactitud de algunos de los informes de los Estados, especialmente cuando no hay informes de las oNG. La falta de pertinencia del examen de los expertos o la ausencia de un seguimiento eficaz.20
Los comits en accin en el caso de violaciones de derechos humanos relacionadas con las empresas
Comit DESC: Observaciones finales sobre el informe presentado por Honduras
15. Preocupa al Comit el hecho de que el Estado Parte no haya adoptado medidas legislativas y administrativas para controlar los efectos negativos de las actividades de las empresas transnacionales en el empleo y las condiciones de trabajo de los obreros hondureos y
18 19 20
ACNUDH, El Sistema de Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: introduccin a los tratados fundamentales de derechos humanos y a los rganos creados en virtud de tratados, op.cit., p. 24. CCPr, Obligacin de presentar informes con arreglo al artculo 40 del Pacto, observacin general n. 30, 18 de septiembre de 2002, CCPr/C/21/rev.2/Add.12. CHr, Aplicacin efectiva de los instrumentos internacionales de derechos humanos, incluida la obligacin de presentar informes de conformidad con dichos instrumentos, 27 de abril de 2000, E/CN.4/rES/2000/75.
garantizar que se cumpla la legislacin laboral del pas. Ejemplos de esos efectos negativos son el bajo nivel de los salarios y las condiciones de trabajo en las maquilas que no se ajustan a las normas, en particular en aquellas donde se emplea primordialmente a mujeres.21
Comit de los Derechos del Nio (CRC): Los tratados de libre comercio y los derechos del nio; el caso de Ecuador
Finalmente, el Comit recomienda que el Estado Parte vele por que los acuerdos de libre comercio no lesionen los derechos de los nios, entre otros, el acceso a los medicamentos, en especial los genricos. Al respecto, el Comit reitera las recomendaciones formuladas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (E/C.12/1/Add.100), que exhortaba encarecidamente a Ecuador a que realice una evaluacin de los efectos de las normas comerciales internacionales en el derecho de todos a la salud y haga un amplio uso de las clusulas de flexibilidad permitidas por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la organizacin Mundial del Comercio (oMC) (el Acuerdo sobre los ADPIC), a fin de dar acceso a los frmacos genricos y, en forma ms general, permitir el goce universal del derecho a la salud en el Ecuador.22
Comit DESC: Observaciones finales al informe presentado por la Federacin de Rusia

24. El Comit expresa su grave preocupacin por el hecho de que los productos alimenticios nacionales e importados presenten una alta tasa de contaminacin con respecto a las normas internacionales; al parecer, en el caso de los productos nacionales, esto se debe al uso inadecuado de plaguicidas y a la contaminacin ambiental provocada por factores como la eliminacin inadecuada de metales pesados y los derrames de petrleo y, en el caso de los alimentos importados, es imputable a las prcticas ilcitas de algunos importadores. El Comit seala que incumbe al Gobierno encargarse de que esos alimentos no lleguen al mercado. 25. El Comit est alarmado por la magnitud que revisten los problemas ambientales en el Estado Parte, y por el hecho de que en algunas regiones la dispersin de desechos peligrosos procedentes de actividades industriales representa un problema tan grave que cabra clasificarlas como zonas de desastre ecolgico. [...] 30. El Comit recomienda que se adopten medidas para proteger a los pueblos indgenas de la explotacin de sus recursos por empresas de petrleo y de gas y, de manera general, que se adopten medidas para garantizarles el acceso a fuentes de alimentos tradicionales y de otro tipo.23
Comit DESC, Observaciones finales: Honduras, 21 de mayo de 2001, Doc. de la oNU E/C.12/1/Add.57. CrC, Observaciones finales: Ecuador, 13 de septiembre de 2005, CrC/C/15/Add 262, 21; Comit DESC, Observaciones finales: Ecuador, 7 de junio de 2004, E/C.12/1/Add 100, 55. 23 Comit DESC, Observaciones finales: Federacin de Rusia, 20 de mayo de 1997, Doc. de la oNU E/C.12/1/Add.13.
21 22
Comit sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (CERD): Observaciones finales sobre el informe presentado por Canad
17. [...] el Comit alienta al Estado Parte a que adopte las medidas legislativas o administrativas adecuadas para impedir los actos de las empresas transnacionales con domicilio social en Canad que afecten negativamente el goce de los derechos de los indgenas de territorios situados fuera de Canad. El Comit recomienda, en particular, que el Estado Parte estudie la forma de responsabilizar a las empresas transnacionales con domicilio social en Canad. El Comit pide al Estado Parte que en su prximo informe peridico incluya informacin sobre los efectos en los pueblos indgenas de las actividades en el extranjero de empresas transnacionales con domicilio social en Canad y sobre las medidas adoptadas al respecto.24
SECCIN I
3. Las denuncias interestatales

Aunque este tipo de mecanismo nunca ha sido utilizado en la prctica, varios tratados contienen disposiciones que permiten a los Estados Parte denunciar ante el Comit pertinente las presuntas violaciones o la inaplicacin del tratado correspondiente por otro Estado Parte. La mayora de los tratados (vase la tabla resumen al final del captulo) exigen que los Estados acepten la competencia del Comit en lo que se refiere a las denuncias interestatales. Por razones diplomticas, es muy poco probable que este mecanismo se llegue a utilizar en relacin con las violaciones cometidas por las empresas comerciales.
4. Las denuncias individuales
Q Quin puede recibir una denuncia?

En la actualidad, cinco de los nueve Comits25 pueden recibir denuncias presentadas por individuos (o grupos de individuos), en las que aleguen presuntas violaciones cometidas por un Estado Parte en torno a los derechos garantizados por los tratados correspondientes. El mecanismo de denuncia instituido por el Protocolo Facultativo del PIDESC El 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General adopt el Protocolo Facultativo del PIDESC. Fue un gran avance, ya que instituy un mecanismo para las denuncias individuales ante el Comit DESC, cerrando el difcil debate sobre la cuestin de la defensa en justicia de los derechos econmicos, sociales y culturales.
24 25
CErD, Observaciones finales: Canad, 25 de mayo de 2007, Doc. de la oNU CErD/C/CAN/Co/18. CCPr, CErD, CEDAW, CAT, CrPD. Esto tambin ser aplicable al Comit DESC, al CMW y al Comit de Desapariciones Forzadas cuando entren en vigor. Vase la tabla al final de esta parte.
32 Estados han firmado el Protocolo Facultativo, pero slo tres lo han ratificado.26 El mecanismo entrar en vigor tras 10 ratificaciones. Con respecto a la naturaleza de las violaciones de los derechos humanos cometidas o en las que sean cmplices las empresas multinacionales, en el futuro es muy probable que este Comit desempee un papel fundamental a la hora de examinar las repercusiones relativas a los derechos humanos de las actividades empresariales en Estados en los que, o desde los que, operen esas empresas. Especialmente interesantes para el Comit sern probablemente los derechos a la salud, la vivienda, la alimentacin y unas condiciones de trabajo justas y favorables. Sin embargo, la eficacia extraterritorial del nuevo mecanismo sigue siendo limitada (es decir, la posibilidad de presentar una denuncia contra el pas de origen de una empresa transnacional por violaciones cometidas en un tercer pas), ya que el artculo 2 del Protocolo especifica que, para que sea admisible, una denuncia debe ser presentada por personas que se hallen bajo la jurisdiccin de un Estado Parte y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte.27
Q Quin puede presentar una denuncia?

Como norma general, cualquier persona puede presentar una denuncia ante uno de los Comits contra un Estado que responda a las condiciones previas, es decir: que el Estado que presuntamente ha violado los derechos en cuestin haya, en funcin del tratado, ratificado, aceptado o aprobado el documento,28 que el Estado que presuntamente ha violado los derechos en cuestin haya aceptado la competencia del Comit para recibir denuncias individuales.29 La asistencia de un abogado no es obligatoria, aunque la ayuda profesional puede mejorar la calidad de la denuncia al asegurarse de que se incluyan todos los factores relevantes que puedan resultar de inters para el Comit. En principio, debe ser la vctima directa de las presuntas violaciones, o en ciertos casos un grupo de vctimas, quien presente la denuncia. Los rganos creados en virtud de tratados no permiten la actio popularis (o accin en defensa de un inters colectivo).
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28
29
oNU, Coleccin de Tratados de las Naciones Unidas, treaties.un.org. Para realizar un anlisis ms en profundidad, vase: M. Seplveda y C. Courtis, Are Extra-Territorial obligations reviewable Under the optional Protocol to the ICESCr?, Nordisk Tidsskrift for Menneske rettigheter,Universtitetsforlaget, 2009, Vol. 27, N. 1, 54-63. Para consultar un glosario de los trminos aplicables a las formalidades de los tratados, vase: oNU, Gua de referencia para los tratados, untreaty.un.org. Para comprobar si un Estado forma parte de un tratado, vase: oNU, Coleccin de Tratados de las Naciones Unidas: Captulo IV Derechos humanos, treaties. un.org. Vase la tabla resumen al final de esta parte, que muestra las condiciones que hay que cumplir en cada Comit para que una denuncia individual sea admisible.
Cuando la vctima directa no est en condiciones de presentar la denuncia en persona, se puede presentar la denuncia en su nombre. Esto es as, por ejemplo, cuando la vctima es incapaz de actuar o si la posible violacin es lo suficientemente cierta e inminente.30 Sin embargo, excepto en casos especiales, cuando se presenta una denuncia en nombre de un tercero es obligatorio obtener el consentimiento por escrito de antemano.31
Q En qu condiciones?
Con algunas variaciones, todos los Comits operan de conformidad a los siguientes principios:32 La denuncia no puede ser annima. Debe estar firmada y ser realizada por un individuo identificable (o en ciertos casos un grupo de individuos) que se halle bajo la jurisdiccin del Estado interesado en el momento de la o las presuntas violaciones. Si el demandante acta en nombre de otra persona, debe ofrecerse prueba del consentimiento de ese tercero o hay que justificar la accin por otros medios. El autor de la denuncia, o las vctimas de las presuntas violaciones, tambin puede solicitar que la identidad y la informacin personal de la o las vctimas se mantengan confidenciales. Sin embargo, esta peticin debe mencionarse explcitamente en la denuncia. El demandante debe demostrar que l (o la persona en nombre de quien acta) est personal y directamente afectado por los actos, las decisiones o las omisiones del Estado en cuestin. Las denuncias generales o abstractas son inadmisibles. En principio, la denuncia no debe estar siendo estudiada paralelamente en otro mecanismo internacional o regional. No obstante, pueden darse ciertas excepciones a este principio. Por ejemplo, se puede decidir que no existe duplicidad de procedimientos cuando un individuo diferente est afectado, incluso aunque otras partes del proceso nacional hayan remitido el asunto a otros mecanismos de solucin internacional33 o aunque los argumentos legales esgrimidos sean diferentes.34
30 31
32 33 34
Por ejemplo, en el supuesto de la amenaza de una extradicin a un pas en el que la persona corre el riesgo de ser torturada. ACNUDH, Procedimientos para presentar denuncias, Folleto informativo n. 7 (rev. 1). Este documento ofrece, concretamente, los siguientes ejemplos: por ejemplo cuando los padres presentan casos en nombre de nios pequeos o los tutores en nombre de personas incapacitadas para dar su consentimiento formal, o cuando una persona se encuentra en la crcel sin acceso al mundo exterior; entonces el comit competente no exigir una autorizacin formal para presentar una denuncia en nombre de otro. Para hacerse una idea de las diferencias entre los procedimientos, vase la tabla resumen al final de esta parte. CCPr, Leirvag Vs. Noruega, Comunicacin n. 1155/2003, 23 de noviembre de 2004. CCPr, Karakurt Vs. Austria, Comunicacin n. 965/2000, 4 de abril de 2002.
La denuncia no debe carecer manifiestamente de fundamento. Debe ofrecer suficientes pruebas, tanto en cuanto a los hechos como a los argumentos presentados. La denuncia no debe constituir un abuso procesal, es decir, no debe ser ftil ni suponer un uso inadecuado del procedimiento. Ese sera el caso, por ejemplo, si se presentase repetidamente la misma denuncia ante el mismo Comit sin que haya nuevas circunstancias, aunque ya se hubiera desechado. Se habrn tenido que agotar todas los recursos e instancias jurdicas nacionales, a menos que se ofrezcan razones detalladas que descarten la aplicacin de la norma general .35 Esto significa que las vctimas, o sus representantes, deben presentar primero el caso ante las autoridades nacionales (judiciales o administrativas), incluidos los procesos de apelacin, para obtener la proteccin y/o una reparacin justa y razonable por las violaciones sufridas. Algunos tratados establecen explcitamente que los Estados Parte pueden crear un rgano a escala nacional que examine las denuncias individuales en primera instancia. Concretamente, el artculo 14 del CERD especifica que si ese rgano no resuelve el asunto de forma satisfactoria, el denunciante podr entonces dirigir una comunicacin al Comit en un plazo de seis meses. Sin embargo, esta norma no ser aplicable si los recursos nacionales se prolongan de forma indebida o si resultan manifiestamente ineficaces. El demandante debe indicar claramente en la peticin los pasos dados a nivel nacional para obtener la realizacin de los derechos o, de ser el caso, las razones que le impidieron o le disuadieron de hacerlo. No basta con tener simples dudas sobre la eficacia de los recursos nacionales. En general, no existen plazos formales para presentar una denuncia individual ante un Comit, pero es mejor hacerlo lo antes posible.36 Los rganos creados en virtud de tratados tienen la obligacin de estudiar las presuntas violaciones de ciertos derechos, siempre y cuando los hechos que se examinan se hayan producido despus de la entrada en vigor del tratado para el Estado interesado. Excepcionalmente, cuando la denuncia aborda hechos que se produjeron antes de esa fecha, pero que siguen teniendo efecto tras la fecha de entrada en vigor
35
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Este requisito de que deban haberse agotado las vas de recurso nacionales se especfica, concretamente, en las siguientes disposiciones: oNU, Protocolo del ICCPR, adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de mayo de 1976, art. 2; oNU, Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, adoptada el 7 de marzo de 1966, entrada en vigor el 4 de enero de 1969, art. 11.3; oNU, Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981, art. 4; oNU, Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada el 10 de diciembre de 1984, entrada en vigor el 26 de junio de 1987, art. 21. Vase tambin: ACNUDH, Procedimientos para presentar denuncias, op.cit., p. 19. En ciertos casos, se puede declarar inadmisible una denuncia si ha transcurrido un plazo de tiempo tan irrazonable desde que se agotaron las vas de recurso eficaz nacionales que el examen de la denuncia por parte del Comit o del Estado se hubiese vuelto muy difcil. El Protocolo del PIDESC exige que se presente la denuncia en los 12 meses siguientes al agotamiento de las vas de recurso nacionales.
del tratado, el Comit puede decidir tomar en consideracin las circunstancias generales invocadas en la peticin y aceptar ocuparse de la denuncia.37
cmO PReseNTAR uNA deNuNcIA?

Aunque existen modelos de denuncias en lnea,38 la peticin no tiene que redactarse de una forma concreta; basta con una simple carta. La peticin debe presentarse por escrito y firmada, e incluir, al menos, lo siguiente: Indicacin del tratado y las disposiciones invocadas, as como el Comit al que va dirigida. Informacin sobre el denunciante o la persona que presenta la denuncia en nombre de un tercero (nombre, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, sexo, profesin, direccin, direccin que se debe utilizar para comunicaciones confidenciales, etc.). Bajo qu carcter se presenta la comunicacin (vctima, padre de la vctima, otra persona). Nombre del Estado denunciado. Informacin y descripcin sobre los presuntos autores de las violaciones. Naturaleza y descripcin de las presuntas violaciones. Exposicin de hechos y argumentos (de forma detallada, en orden cronolgico). Descripcin de las medidas adoptadas para agotar las vas de recurso nacionales. Si no se han agotado, explicacin de los motivos. Medidas adoptadas para solicitar otros procedimientos internacionales (si es el caso). Firma del autor y fecha. Documentacin justificativa (copias), por ejemplo, la autorizacin para actuar en nombre de otra persona, las sentencias de los tribunales nacionales y las decisiones de las autoridades sobre la denuncia, la legislacin nacional pertinente, cualquier documento o prueba que confirme los hechos, etc. Si esta documentacin no existe en uno de los idiomas oficiales de la secretara del Comit de las Naciones Unidas, acelerar el examen de la denuncia el contar con una traduccin de antemano. Las denuncias individuales destinadas al Comit de Derechos Humanos, al Comit contra la Tortura, al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial y al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer se deben enviar a la siguiente direccin: Equipo de Denuncias Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra 1211 Genve 10 SUIZA Fax: + 41 22 917 9022 (para los casos urgentes) / tb-petitions.hchr@unog.ch
37 38
CCPr, Knye Vs. Hungra, Comunicacin n. 520/1992, 7 de abril de 1994, 6.4. En ACNUDH, Procedimientos para presentar denuncias, op.cit., pp. 41 y siguientes, se propone un modelo de formulario de denuncia para la presentacin de una comunicacin.
Proceso39
Una vez que el Comit ha decidido que la denuncia es admisible, pasa a examinar los hechos, los argumentos y las presuntas violaciones. Durante este proceso, puede decidir crear un grupo de trabajo o designar un relator para el examen de una denuncia concreta. Tambin puede solicitar ms informacin o aclaraciones. Las peticiones se estudian a puerta cerrada. Aunque algunos Comits cuentan con disposiciones que permiten las comparecencias de las partes o los testigos en casos excepcionales,40 lo habitual es que se evalen las denuncias a partir de la informacin por escrito facilitada por el demandante y el Estado interesado. En principio, la informacin comunicada por cualquier otro medio (por ejemplo, en soporte sonoro o visual) es inadmisible. Los Comits no investigan los presuntos hechos, sino que basan su comprensin de los hechos en la informacin facilitada por las partes. No obstante, pueden solicitar informacin adicional a otros rganos de las Naciones Unidas. En principio, no toman en consideracin informes de terceros (es decir, escritos de amicus curiae).41
Las medidas provisionales especiales

Antes de dar a conocer sus opiniones sobre una denuncia concreta, cada Comit tiene la capacidad, en virtud de su reglamento interior, de pedir al Estado Parte interesado que adopte medidas provisionales o cautelares para prevenir que se perjudique de forma irremediable a la vctima de la presunta violacin.42 La solicitud de medidas urgentes debe ser formulada y motivada expresamente por el denunciante. La aprobacin de medidas provisionales no prejuzga, sin embargo, la decisin del Comit sobre el fondo de la denuncia.
39
40 41
42
CCPr, Reglamento del Comit de Derechos Humanos, 22 de septiembre 2005. Este prrafo se basa en extractos de la oficina del Alto Comisionado paa los Derechos Humanos, Procedimientos para presentar denuncias, op.cit. Por ejemplo, el CAT, el CERD y el CEDAW (vase la tabla al final de esta parte). ACNUDH, Procedimientos para presentar denuncias, op.cit. Sin embargo, el artculo 8.1 del Protocolo Facultativo del PIDESC especifica que el Comit examina las denuncias a partir de toda la documentacin que se le presenta. Por ejemplo: CCPr, Reglamento del Comit de Derechos Humanos, 22 de septiembre de 2005, CCPr/C/3/ rev.8, art. 92; CAT, Reglamento del Comit contra la Tortura, 9 de agosto de 2002, CAT/C/3/rev.4, art. 108; CErD, Reglamento del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, 1 de enero de 1989, CErD/C/35/rev.3, art. 94; CEDAW, Reglamento del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, A/56/38, art. 63.
Z ceRd: medidas provisionales relativas a un proyecto econmico en los estados unidos de Amrica
En abril de 2006, el CERD utiliz el procedimiento de alerta temprana y medidas urgentes en relacin con una disputa entre los Estados Unidos y los representantes indgenas de los shoshones occidentales, acerca de la privatizacin de las tierras de sus ancestros. De conformidad con las normas del procedimiento, el Comit envi en primer lugar al Estado, en agosto de 2005, una lista de preguntas para examinar el problema. En funcin de la informacin recibida y ante la falta de respuestas a las preguntas por parte del Estado, el Comit adopt una serie de recomendaciones. Concretamente, el CERD inst a los Estados Unidos a que estableciese un dilogo con los representantes de los shoshones occidentales para alcanzar una solucin aceptable. En tanto no se llegue a un acuerdo, el Comit invit al Estado a adoptar una serie de medidas, en particular la suspensin de cualquier plan de privatizacin de las tierras ancestrales de los shoshones occidentales para venderlas a empresas multinacionales mineras y de explotacin de recursos energticos.43
Resultado
El Comit adopta a continuacin una decisin sobre la denuncia, e indica las razones para considerar si ha existido, o no, una violacin de las disposiciones mencionadas. Las decisiones del Comit se publican en la pgina web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.44 Existen dos tipos de decisiones: El reconocimiento de las presuntas violaciones: si el Comit reconoce total o parcialmente que las alegaciones de las violaciones de derechos humanos mencionadas en la denuncia tienen fundamento, se invitar al Estado Parte a que ofrezca informacin al Comit, en un plazo de tiempo determinado, sobre las medidas que ha adoptado para cumplir con la resolucin del Comit y poner fin a las violaciones. Se considera que la denuncia es infundada: el procedimiento presentado ante el Comit termina en cuanto se comunica la decisin al o a los demandantes y al Estado interesado. En ciertos casos, el Comit puede designar un Relator Especial para el seguimiento de la decisin con el Estado interesado. El relator puede basar su interpretacin en la informacin ofrecida por organizaciones de la sociedad civil.
43 44
CErD, Procedimiento de alerta temprana y medidas urgentes Decisin 1 (68) Estados Unidos de Amrica, 11 de abril de 2006, CErD/C/USA/DE C/1. ACNUDH, Mtodo de denuncias asumido por el Consejo de derechos humanos, www2.ohchr.org/ english/bodies/petitions/index.htm.
Los comits en accin en casos de violaciones de derechos humanos relacionadas con las empresas
Z Comit DCP: ngela Poma Poma Vs. Per
Tema: Reduccin del aprovisionamiento de agua a los prados indgenas [...] En el presente caso, el Comit observa que ni la autora ni la comunidad de la que forma parte fueron consultadas en ningn momento por el Estado Parte en lo relativo a la construccin de los pozos de agua. Adems, el Estado tampoco exigi la realizacin de estudios por entidades competentes e independientes con miras a determinar el impacto que la construccin de los pozos tendra en la actividad econmica tradicional, ni se tomaron medidas para minimizar las consecuencias negativas y reparar los daos sufridos. El Comit observa asimismo que la autora, no ha podido seguir beneficindose de su actividad econmica tradicional, debido a la desecacin de las tierras y la prdida de su ganado. Por ello, el Comit considera que la actuacin del Estado comprometi de manera sustantiva el modo de vida y la cultura de la autora, como miembro de su comunidad. El Comit concluye que las actividades realizadas por el Estado parte violan el derecho de la autora a gozar de su propia cultura, en comn con los dems miembros de su grupo, con arreglo al artculo 27 del Pacto.45
Z Comit DCP: Lnsman et al. Vs. Finlandia

Los autores de la denuncia, de etnia saami, son criadores de renos en la zona de Angeli e Inari; e impugnan la decisin de la Junta Forestal Central de firmar un contrato con una empresa privada, Arktinen Kivi Oy (Arctic Stone Company), en 1989, que permitira, hasta 1993, la extraccin de piedra en una zona que abarca 10 hectreas en la ladera de la montaa Etel-Riutusvaara. [...] Los autores afirman que la extraccin de piedra en la ladera de la montaa Etela-Riutusvaara y su desplazamiento a travs de su territorio de cra de renos, violara sus derechos en virtud del artculo 27 del Pacto, en particular su derecho a disfrutar de su propia cultura, que se ha basado tradicionalmente, y lo sigue haciendo, bsicamente en la cra de renos. [...] El Comit recuerda que las actividades econmicas pueden incluirse en el mbito del artculo 27, si son un elemento fundamental de la cultura de una comunidad tnica. El Comit recuerda que la libertad de los Estados para buscar el desarrollo econmico est limitada por sus obligaciones en virtud del artculo 27, pero concluye que la extraccin de piedra en las laderas de la montaa Riutusvaara no constituye una violacin de ese artculo. [El Comit] seala en particular que, durante los procedimientos que han llevado a la concesin del permiso de extraccin, se tuvieron en cuenta los intereses del Comit de pastores del Muotkatunturi y de los autores, que se consult a los autores durante los
45
CCPr, ngela Poma Poma Vs. Per, Comunicacin n. 1457/2006, 24 de abril de 2009.
procedimientos y que la cra de renos en la zona no parece haberse visto negativamente afectada por esa extraccin en las condiciones en que se ha producido. Sin embargo, el Comit advierte que, en caso de que decidiese ampliar las operaciones de extraccin, el Estado Parte tiene la obligacin de tener presentes los derechos culturales de las minoras a la hora de prorrogar los contratos existentes o de conceder contratos nuevos.46
Valor jurdico de las decisiones de los Comits

Puesto que tienen un estatus cuasi-judicial, las decisiones de los Comits sobre denuncias individuales no son legalmente vinculantes en sentido estricto. Sin embargo, desempean un papel muy importante a la hora de determinar, a partir de situaciones concretas, el alcance de los derechos estipulados por las convenciones y de las obligaciones de los Estados. Adems, se suele considerar que los Estados tienen la obligacin de buena fe de tener en cuenta las opiniones de los Comits y de aplicar sus recomendaciones. Los procedimientos de estas denuncias individuales se siguen utilizando con muy poca frecuencia para invocar las responsabilidades de los Estados en los casos de violaciones de derechos humanos por parte de las empresas en su jurisdiccin.47 El procedimiento de comunicacin recientemente establecido por el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales va a desempear, sin duda, un papel crucial a la hora de determinar los papeles y la responsabilidad de los Estados en relacin con la proteccin de los derechos humanos frente a violaciones que impliquen a agentes no estatales. Algunas organizaciones de la sociedad civil solicitan que se cree un rgano competente para examinar directamente las responsabilidades internacionales de las empresas transnacionales.
5. Las investigaciones o las visitas de los comits

Una vez que los procedimientos entrn en vigor, el Comit contra la Tortura (CAT), el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD), el Comit DESC y el Comit contra la Desaparicin Forzada podrn iniciar, por propia iniciativa, investigaciones o visitas al territorio de un Estado
46 47
CCPr, Lnsman et al Vs. Finlandia, Comunicacin n. 511/1992, 8 de noviembre de 1994, CCPr/ C/52D/511/1992. [Traduccin libre.] Vase en particular CCPr, Hopu y Bessert Vs. Francia, Comunicacin n. 549/1993, 29 de diciembre de 1997, CCPR/C/60/D/549/1993/Rev.1, relativa a la Socit Htelire du Pacifique Sud; CCPR, Lnsman Vs. Finlandia, op.cit.
Parte si reciben informacin sobre violaciones graves y sistemticas de los derechos protegidos por las convenciones en el pas interesado.48 Las investigaciones y las visitas solo se pueden realizar en relacin con Estados que hayan reconocido dicha competencia, y despus de haber recibido informacin fiable sobre violaciones graves y sistemticas de los derechos correspondientes.49
48
49
oNU, Convencin contra la Tortura, op.cit., art. 20; oNU, Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptado el 6 de octubre de 1999, entrado en vigor el 22 de diciembre de 2000, art. 8; oNU, Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptado el 13 de diciembre de 2006, entrado en vigor el 3 de mayo de 2008, art. 6, 2; oNU, Protocolo Facultativo del PIDESC, adoptado el 10 de diciembre de 2008, A/rES/63/117, art. 11, 3; oNU, Convencin contra las Desapariciones Forzadas, adoptada el 20 de diciembre de 2006, art. 33. La Convencin contra la Tortura (art. 28) y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 10) tambin recogen la posibilidad de que los Estados excluyan esta competencia en el momento de la ratificacin o adhesin a los tratados.
Los mecanismos basados en la Carta de las Naciones Unidas
CAPTuLO II
***
Junto a los mecanismos creados en virtud de los tratados, los mecanismos establecidos por los rganos de la Carta de las Naciones Unidas constituyen el segundo tipo de procedimiento para el control de las acciones de los Estados en lo que se refiere al respeto y la proteccin de los derechos humanos. Estos mecanismos se distinguen de los mecanismos convencionales por su carcter ms poltico. Entre los mecanismos creados por los rganos de la Carta se incluyen, principalmente: El Examen Peridico Universal (creado por el Consejo de Derechos Humanos); El Comit Asesor del Consejo de Derechos Humanos, que funciona como grupo de reflexin y ha sustituido a la antigua Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos; El procedimiento 1503 revisado; Los procedimientos especiales.
El Consejo de Derechos Humanos

En respuesta a las numerosas acusaciones de parcialidad e ineficacia dirigidas a la antigua Comisin de Derechos Humanos, entre una oleada de optimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas cre el Consejo de Derechos Humanos (CDH) en marzo de 2006. El Consejo de Derechos Humanos es el principal rgano intergubernamental de las Naciones unidas para el dilogo sobre la proteccin de los derechos humanos. Es un rgano subsidiario de la Asamblea General, su funcin consiste en incentivar el respeto de las obligaciones asumidas por los Estados y, con ese propsito, promover una coordinacin eficiente de las actividades del sistema de las Naciones Unidas. El objetivo principal del Consejo es examinar las violaciones de los derechos humanos, especialmente de aquellas de naturaleza grave o sistemtica, y hacer recomendaciones al respecto. El Consejo est formado por representantes de 47 Estados, elegidos de forma directa e individual, a travs de votacin secreta, por una mayora de los miembros de la Asamblea General. Los miembros del Consejo son elegidos por un perodo de tres aos y se renen en Ginebra (donde est su sede) al menos tres veces al ao.
En el trabajo del Consejo pueden participar y ser consultados observadores como los Estados que no son miembros del Consejo, las agencias especiales, otras organizaciones intergubernamentales, las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones no gubernamentales.
1. el examen Peridico universal

El mecanismo del Examen Peridico Universal (EPU), establecido en la resolucin 60/251 del 15 de marzo de 2006, es un sistema concebido para revisar regularmente el comportamiento de todos los Estados Miembros en materia de derechos humanos.50 El EPU tiene por objetivo ser un mecanismo de cooperacin basado en el dilogo, dirigido por los Estados bajo la supervisin del Consejo de Derechos Humanos. El marco normativo en materia de derechos humanos del que emana el EPU lo conforman la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, combinados con los instrumentos internacionales de derechos humanos, las obligaciones y otros compromisos voluntarios de los que forma parte el Estado que se somete a revisin. Las principales fuentes de informacin del EPU son:51 La informacin recopilada por el Estado en cuestin, presentada oralmente o por escrito. Una compilacin de informacin de los rganos de las Naciones Unidas en torno al Estado en revisin, preparada por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Una compilacin de informacin facilitada por las ONG y las instituciones nacionales de derechos humanos.
Proceso
Todos los Estados, por rotacin, se someten al EPU cada cuatro aos y los pases examinados estn totalmente asociados al proceso. El Estado que se somete al EPU pasa primero por un examen en un grupo de trabajo durante tres horas que incluye un dilogo interactivo. Este examen entre pares conlleva un informe, que incluye un resumen de los debates y las conclusiones, recomendaciones y compromisos voluntarios asumidos por el Estado
50
51
Asamblea General, Resolucin 60/251: Consejo de Derechos Humanos, 3 de abril de 2006, A/rES/60/251. Las bases de la revisin, sus principios y objetivos, el proceso y las modalidades se presentan en HrC, Resolucin 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, 18 de junio de 2007, A/GrC/rES/5/1. HrC, Resolucin 5/1. Construccin institucional del Consejo de Derechos Humanos, op.cit., 15.
examinado. Este documento es adoptado durante la sesin del grupo de trabajo y, posteriormente, durante una sesin plenaria del Consejo de Derechos Humanos.52 Al Estado se le pide que aplique las recomendaciones contenidas en el documento final y que informe sobre ello en su siguiente EPU, cuatro aos despus. El Estado tiene el derecho de aceptar o rechazar las recomendaciones del informe . El documento final mencionar las recomendaciones que acepta el Estado.
eL PAPeL de LAs ONG eN eL PROcesO deL ePu

La resolucin 5.1 menciona repetidamente el papel que las ONG pueden desempear en el marco del Examen Peridico Universal.53 As, evoca su papel a travs de los siguientes puntos: Se alienta a los Estados a realizar un amplio proceso de consultas de gran envergadura a nivel nacional con todos los actores interesados pertinentes (es decir, ONG, coaliciones de ONG o instituciones nacionales de derechos humanos) para recopilar la informacin que pretenden presentar para el EPU. Otra informacin creble y fidedigna que proporcionen otros interlocutores pertinentes puede ser trasmitida al EPU. La informacin ofrecida por las ONG debe ser concisa (mximo de 5 pginas por ONG o de 10 pginas en el caso de coaliciones) y debe estar redactada en ingls, francs o espaol. Los informes deben presentarse con 6 meses de antelacin a la fecha prevista para el examen, durante una sesin del EPU del Consejo de Derechos Humanos (hrcngo@ohchr.org). Las organizaciones que deseen incluir informacin en la compilacin de informacin preparada por ACNUDH (que servir para el examen del Estado interesado) pueden enviarla a la siguiente direccin: UPRsubmissions@ohchr.org. Otras partes interesadas pueden asistir al examen del Grupo de Trabajo. Las ONG no pueden intervenir directamente durante la sesin de dilogo interactivo, aunque, no obstante, pueden organizar eventos paralelos durante el EPU del Estado interesado. Es ms, las ONG pueden reunirse con representantes gubernamentales de los Estados Miembros del Consejo, que podran inspirarse en sus preguntas y recomendaciones antes y durante la sesin del EPU. Las recomendaciones y las preguntas de las ONG pueden influir en los procedimientos y el resultado del EPU a travs de estos medios informales. El Estado interesado y otros actores interesados pertinentes, como las ONG, tienen la oportunidad de realizar comentarios generales antes de que la sesin plenaria del Consejo adopte el documento final.
52 53
Para obtener ms informacin, vase: Examen Peridico Universal, www.upr-info.org. HrC, Resolucin 5/1. Construccin institucional del Consejo de Derechos Humanos, op.cit. Vase tambin: ACNUDH, Nota informativa para los actores interesados pertinentes sobre el mecanismo del Examen Peridico Universal, 8 de enero de 2008.
Durante esta sesin, las ONG pueden ofrecer sus opiniones al respecto de las recomendaciones. Las recomendaciones realizadas en el resultado final del EPU deben ser aplicadas inicialmente por el Estado interesado y, cuando proceda, por otros actores interesados pertinentes.
Uso del proceso en el contexto de las violaciones empresariales

Al da de hoy, teniendo en cuenta que los Estados presentan un informe nacional sobre la situacin de los derechos humanos en su pas, las posibilidades de usar el proceso del EPU para exigir responsabilidades extraterritoriales a los Estados Miembros, en lo que se refiere a las actividades de sus empresas en el extranjero, parecen limitadas. No obstante, esto no debera impedir que los miembros de la sociedad civil puedan solicitar que los pases examinados sean objeto de preguntas relacionadas con las iniciativas emprendidas para garantizar el respeto de las normas de los derechos humanos por parte de las empresas que operan en su territorio. Igualmente, se podra considerar que las preguntas sobre las medidas adoptadas por los pases de origen de las transnacionales para regular sus actividades en el extranjero sean abordadas a la hora de revisar la legislacin nacional de los pases de origen.
Z CDH: Resumen de la informacin transmitida por otros actores pertinentes en el marco del EPU de Ghana
[] 12. Segn la FIAN, las noticias que llegaban de las comunidades mineras vctimas de violaciones de los derechos humanos revelaban un elevado grado de complicidad por parte de las multinacionales mineras en dichas violaciones. En muchos casos, quien ms contribua a ellas era el personal de seguridad de las empresas mineras. A menudo, las empresas de seguridad contratadas por estas empresas, con la ayuda de policas armados y soldados, llevaban a cabo operaciones manifiestamente dirigidas a detener a pequeos operadores mineros (denominados galamsey) que actuaban de forma presuntamente ilegal en las concesiones de las grandes empresas mineras. La FIAN aadi que estas operaciones solan consistir en violentas y cruentas invasiones de comunidades durante las que se cometan graves violaciones de los derechos humanos.54
Resultado
Aunque el EPU tiene por objetivo tratar a todos los Estados en condiciones de igualdad, de manera objetiva, transparente, no selectiva y constructiva que evite la confrontacin y la politizacin,55 en la prctica los exmenes siguen siendo con demasiada frecuencia un ejercicio de diplomacia internacional que no responde a las expectativas de las sociedades civiles.
54 55
Asamblea General, Resumen preparado por la oficina del alto comisionado para los derechos humanos: Ghana, 2. EPU, 2 de abril de 2008, A/HrC/WG.6/2/GHA/3. HrC, Resolucin 5/1. Construccin institucional del Consejo de Derechos Humanos, op.cit., 3.g.
Aspectos positivos: La universalidad del ejercicio. La oportunidad de insistir en las recomendaciones de los rganos creados en virtud de los tratados y de los procedimientos especiales. El Estado se compromete a aplicar las recomendaciones. La atencin considerable que los medios de comunicacin prestan a estos exmenes. Lmites del ejercicio: La parcialidad en las intervenciones de otros Estados. Evaluaciones en ocasiones contradictorias con las realizadas por los expertos independientes de los Comits y de los procedimientos especiales. Las oNG tienen un papel limitado durante el ejercicio. Las oNG gubernamentales (GoNGo) dominan a veces las intervenciones reservadas a las oNG (ejemplo del examen de Cuba y China). La ausencia de un procedimiento de seguimiento. Los Estados pueden aceptar o rechazar las recomendaciones.
2. el procedimiento de denuncia ante el consejo: el procedimiento 1503 revisado

El mecanismo del procedimiento conocido como 1503 revisado tiene por objetivo permitir el examen de las comunicaciones individuales que se refieren a cualquier conjunto de violaciones flagrantes y certificadas por elementos dignos de credibilidad de cualquiera de los derechos humanos y de cualquier libertad fundamental, independientemente de cul sea la regin del mundo o las circunstancias en las que se hayan cometido.56 Su alcance potencial es muy amplio. Las comunicaciones individuales presentadas en el marco del procedimiento 1503 revisado pueden tener por objetivo al conjunto de los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Por tanto, en principio, ningn gobierno puede derogarlo.
Q Quin puede presentar una denuncia?

La denuncia debe emanar de un individuo o de un grupo de individuos vctima de una violacin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Tambin puede provenir de una organizacin no gubernamental que acte de buena fe y sin motivaciones polticas contrarias a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, siempre que dicha oNG tenga un conocimiento directo y cierto de las violaciones que se cuestionan. Si los elementos de prueba son incuesIbid., 85 y siguientes.
56
tionables, las denuncias presentadas por autores que slo tienen un conocimiento indirecto de las violaciones podrn ser declaradas admisibles.
Q Bajo qu condiciones?
uNA deNuNcIA PReseNTAdA eN eL mARcO deL PROcedImIeNTO 1503 RevIsAdO sLO seR AdmIsIbLe eN LAs sIGuIeNTes cONdIcIONes
No debe contener motivaciones polticas manifiestas, y su objeto debe ser compatible con la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos en la materia. La denuncia debe ofrecer una descripcin de los hechos de las presuntas violaciones y de los derechos que se habran violado. No debe estar redactada en trminos insultantes.57 No debe basarse exclusivamente en informacin divulgada por los medios de comunicacin. La situacin en cuestin no debe haber sido tratada ya en el marco de un procedimiento especial de un rgano convencional o de otros procedimientos de denuncia relativos a los derechos humanos de las Naciones Unidas, o de procedimientos regionales similares. Deben haberse agotado los recursos internos, a menos que resulte que esos recursos sean ineficaces o tengan una duracin excesivamente larga. Las comunicaciones individuales deben enviarse a: Servicio de apoyo HCDH-UNOG 1211 Genve 10, (Suiza) Correo electrnico:1503@ohchr.org (francs) o cp@ohchr.org (ingls)
Proceso
La secretara informa al denunciante del registro de su comunicacin. Si solicita que su identidad se mantenga confidencial, sta no se divulgar al Estado interesado. Se mantendr informados tanto al denunciante como al Estado interesado sobre el desarrollo del proceso de examen de la comunicacin.58 Dos grupos de trabajo distintos se encargan de examinar las denuncias: el Grupo de Trabajo sobre las Denuncias y el Grupo de Trabajo sobre las Situaciones. Estos grupos se renen dos veces al ao y trabajan, en la medida de lo posible, por consenso. En caso de no haber consenso, sus decisiones deben adoptarse por mayora simple.
57 58
No obstante, una comunicacin de este tipo podra ser examinada si cumpliese con los dems criterios de admisibilidad, una vez eliminados los trminos insultantes. HrC, Resolucin 5/1. Construccin institucional del Consejo de Derechos Humanos, op.cit., 106.
Tras haber transmitido las denuncias a los Estados Partes interesados, el Grupo de Trabajo sobre las Denuncias examina la admisibilidad y el fondo de las alegaciones. Si percibe pruebas suficientes de la existencia de un conjunto de violaciones flagrantes y sistemticas de los derechos humanos, transmite al Grupo de Trabajo sobre las Situaciones un informe que contiene todas las denuncias admisibles, adems de las recomendaciones de que sean objeto. El Grupo de Trabajo sobre las Situaciones presenta al Consejo de Derechos Humanos un informe sobre el conjunto de las violaciones flagrantes de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, certificadas por elementos dignos de credibilidad. Tambin formula para el Consejo recomendaciones sobre las medidas que se deben adoptar con respecto a las situaciones que se le envan (en forma, en principio, de un proyecto de resolucin o de decisin). Si el grupo necesita un examen ms profundo o informacin complementaria, sus miembros pueden conservar el asunto para examinarlo hasta la siguiente sesin. Tambin pueden decidir archivar un asunto. El Consejo de Derechos Humanos59 se encarga de examinar las violaciones de los derechos humanos y de las libertades fundamentales presentadas ante l por el Grupo de Trabajo sobre las Situaciones con la frecuencia que sea necesaria, pero al menos una vez al ao. Se espera que el Estado interesado coopere total y rpidamente con el proceso de investigacin. Los informes son estudiados de forma confidencial, a menos que el Consejo decida otra cosa. Cuando el Grupo de Trabajo sobre Situaciones recomienda que el Consejo examine una situacin en sesin pblica (especialmente en el caso de falta de cooperacin manifiesta e inequvoca por parte del Estado cuestionado), el Consejo dar prioridad a este examen en su prxima sesin. En principio, el plazo entre el envo de la denuncia al Estado interesado y su examen por parte del Consejo de Derechos Humanos no deber sobrepasar los veinticuatro meses.
59
HrC, Resolucin 5/1. Construccin institucional del Consejo de Derechos Humanos, op.cit., 103-105.
Resultado
El Consejo puede decidir:60 Poner fin al examen de la situacin cuando la continuacin con el examen o la adopcin de otra medida no est justificada. Mantener la situacin que se examina y pedir al Estado interesado que entregue informacin complementaria en un plazo razonable. Mantener la situacin que se examina y encargar a un experto independiente y altamente cualificado que la siga y presente un informe al Consejo. La decisin de nombrar un experto independiente para garantizar el seguimiento de una situacin concreta podra ser especialmente interesante en el marco de las denuncias presentadas por individuos u oNG, relativas a alegaciones de complicidad de un Estado con empresas multinacionales que operen en su territorio. Poner fin al examen de la cuestin en el marco del procedimiento confidencial de denuncia para examinarla en pblico. recomendar al Alto Comisionado para los Derechos Humanos que ofrezca una cooperacin tcnica, una asistencia al refuerzo de las capacidades o servicios consultivos al Estado interesado. Los lmites de este mecanismo se encuentran en que todas las medidas adoptadas por el Consejo en virtud del procedimiento 1503 siguen siendo confidenciales, a menos que el Consejo decida reenviar la situacin al Consejo Econmico y Social. Solo un porcentaje muy pequeo de los asuntos examinados en el marco de este procedimiento se hacen pblicos. Por tanto, resulta difcil valorar su eficacia.
60
Ibid., 109.
el procedimiento 1503 revisado: esquema recapitulativo61
Vctimas, otras personas, Estados Miembros, ONG Comunicaciones Acuse de recibo Oficina del ACNUDH: tratamiento de denuncias en relacin con la resolucin 728F Comunicaciones Respuesta
Estado Miembro concerniente
Composicin amigable Entrada
SECCIN I
Elabora una lista confidencial que contiene una breve indicacin del contenido de cada denuncia, y el texto de cualquier otra respuesta del gobierno, y filtra las denuncias infundadas.
Experto independiente
Sanciones Designa con el objetivo de llevar a cabo una investigacin con el consentimiento del Estado miembro concerniente
Grupo de trabajo sobre las denuncias y situaciones Informe Asamblea General de la ONU Anlisis, reporte y recomendaciones Procedimiento conforme a las resoluciones 1235 y 1503 ECOSOC Informe
Consejo de Derechos Humanos
61
Este esquema est extrado de UNESCo, Invocar los derechos humanos: gua sobre los procedimientos internacionales disponibles en caso de violacin de los derechos fundamentales en un pas africano, El sistema de peticin de las Naciones Unidas (procedimiento 1503), Comunidades Econmicas regionales de frica, Deutsche UNESCo-Kommission e.V. (Bonn), Comisin Francesa para la UNESCo (Pars), www.claiminghumanrights.org.
Los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos

Los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos cubren varios mandatos instituidos inicialmente por la Comisin de Derechos Humanos. Estos mandatos tienen por objetivo promover los derechos humanos desde una perspectiva de temas especficos o examinar la situacin de los derechos humanos en ciertos pases concretos. Los mandatos se suelen confiar normalmente a expertos individuales, independientes y no remunerados, que cuentan en su trabajo con la asistencia del Alto Comisionado para los Derechos Humanos.62 Se pueden otorgar diferentes ttulos a los mandatos (relator especial, representante especial del Secretario General, representante del Secretario General, experto independiente). Sin embargo, en ciertos casos, los procedimientos especiales se confan a grupos de trabajo, compuestos normalmente por cinco expertos independientes.
Procedimientos temticos y procedimientos por pas

Los expertos designados en virtud de los procedimientos especiales temticos tienen como misin investigar y preparar un informe sobre la problemtica que es objeto de su mandato. Sus actividades pueden abarcar cualquier regin del mundo, independientemente de la cuestin de saber si el Estado examinado es parte de los instrumentos de proteccin de los derechos humanos afectados. A los titulares de los mandatos por pas se les invita a examinar en conjunto la situacin del respeto y la proteccin de los derechos humanos en un pas concreto. Dicho examen se extiende simultneamente a los derechos civiles y polticos y a los derechos econmicos, sociales y culturales.
1. Principales misiones
Las funciones de los titulares del mandato, en el marco de procedimientos especiales, son numerosas: Analizar la temtica concreta o la situacin de un pas en nombre de la comunidad internacional. Ayudar a los gobiernos correspondientes y a otros agentes interesados, asesorndoles sobre las medidas que pueden tomar.
62
Todo este captulo se basa fundamentalmente en el siguiente documento: ACNUDH, Manual de los Procedimientos Especiales de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, junio de 2006, revisado en junio de 2008. Vase tambin: ACNUDH, Diecisiete preguntas frecuentes acerca de los relatores Especiales de las Naciones Unidas, Folleto informativo n. 27, abril de 2001; HrC, Resolucin 5/2: Cdigo de conducta para los titulares de mandatos de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos, 7 de agosto de 2007, A/HrC/5/21, 40.
Alertar a los rganos de las Naciones unidas y a la comunidad internacional sobre la necesidad de tratar ciertas situaciones y cuestiones concretas, y servir as de mecanismos de alerta rpida para la adopcin de medidas preventivas. Actuar en defensa de las vctimas de violaciones al solicitar, por ejemplo, la adopcin de medidas urgentes por parte de los Estados interesados, y al invitar a los gobiernos a responder a las alegaciones precisas de violaciones de los derechos humanos y a ofrecer una reparacin. Hacer un llamamiento para actuar y movilizar a la comunidad internacional y a las comunidades nacionales para tratar cuestiones concretas relativas a los derechos humanos y potenciar la cooperacin entre los gobiernos, la sociedad civil y las organizaciones intergubernamentales. Garantizar el seguimiento de las recomendaciones.
SECCIN I
fIN deL mANdATO deL RePReseNTANTe esPecIAL sObRe LA cuesTIN de LOs deRecHOs HumANOs Y LAs emPResAs TRANsNAcIONALes Y OTRAs emPResAs cOmeRcIALes, Y LA cReAcIN de uN GRuPO de TRAbAJO
En el 2005, en su resolucin 2005/69, aprobada por el Consejo Econmico y Social, la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cre un mandato especfico para el tema de las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas multinacionales. Se trata del Representante Especial del Secretario General para la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. Su mandato tiene como finalidad la identificacin y clarificacin de los estndares y las normas relativas a las empresas y a los derechos humanos, y particularmente la clarificacin de las obligaciones de los Estados, as como del alcance y el contenido de la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. El 18 de junio de 2008, el Consejo de Derechos Humanos salud el marco de referencia Proteger, respetar y reparar, presentado por el Representante Especial, y renov su mandato hasta el 2011. Este marco de referencia se basa en tres pilares: la obligacin de proteger ante los abusos en los derechos humanos cometidos por terceros, que corresponde a los Estados, lo que implica la implementacin de polticas, reglas y recursos apropiados; la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, es decir de llevar a cabo la diligencia debida para asegurarse de no perjudicar los derechos de otros, as como la necesidad de tener un mayor acceso a recursos efectivos, tanto judiciales como alternativos. El reporte final del Representante Especial, titulado Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar, fue adoptado el 15 de junio de 2011 por el Consejo de Derechos Humanos. Creado tras la controversia generada por el proyecto de Normas sobre la responsabilidad en materia de derechos humanos de las empresas transnacionales y otras empresas, propuesto por la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el trabajo de John Ruggie fue saludado por haber reunido a los diferentes actores alrededor de la mesa de consulta. A pesar de que la FIDH se reconoce por la adopcin de un marco de referencia internacional que comprende
las responsabilidades respectivas de los Estados y de las empresas, y que afirma el derecho de las vctimas a la reparacin, considera tambin que estos Principios contienen an lagunas importantes, al no abordar apropiadamente la cuestin de las obligaciones extraterritoriales de los Estados. Sus principales informes hasta la fecha son: Las empresas y los derechos humanos: catlogo de las normas internacionales sobre responsabilidad y rendicin de cuentas por actos cometidos por empresas, 19 de febrero de 2007 (A/HRC/4/35). Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos, 7 de abril de 2008 (A/HRC/8/5). Las empresas y los derechos humanos: la puesta en prctica del marco proteger, respetar y remediar, 22 de abril de 2009 (A/HRC/11/13). Adicin al informe: Obligacin de los Estados de facilitar el acceso a vas de recurso en caso de violaciones de los derechos humanos por parte de terceros, incluidas las empresas: resumen de las disposiciones regionales e internacionales, comentarios y decisiones, 15 de mayo de 2009 (A/HRC/11/13/Add.1). [Traduccin libre del ttulo; no disponible en espaol.] Las empresas y los derechos humanos: nuevas medidas para la puesta en prctica del marco proteger, respetar y remediar, 9 de abril de 2010. [Traduccin libre del ttulo; no disponible en espaol.] Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y reparar, 21 de marzo de 2011 (A/HRC/17/31). Tras el mandato de John Ruggie, el Consejo de Derechos Humanos decidi crear un grupo de trabajo sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, integrado por cinco expertos independientes, nombrados por un perodo de tres aos conforme al principio de representacin geogrfica. A dicho grupo de trabajo, cuyas labores comenzarn formalmente en el otoo del 2011, se le solicita : promover la difusin y la puesta en prctica de los Principios rectores, particularmente a travs de la conduccin de visitas a los pases, la identificacin y la promocin de buenas prcticas y lecciones aprendidas en la puesta en prctica de los Principios rectores, la formulacin de recomendaciones que busquen mejorar, entre otras cosas, el acceso a recursos efectivos para las vctimas y la elaboracin de leyes y polticas nacionales relativas a las empresas y los derechos humanos. mejorar el acceso a recursos efectivos para las vctimas, concentrando su atencin particularmente en las personas que se encuentren en situaciones vulnerables.63 El Grupo de trabajo no podr recibir comunicaciones individuales de las vctimas de violaciones de derechos humanos, pero podr conocer de casos concretos a travs de sus visitas a los pases. La FIDH espera que las labores del Grupo de trabajo- cuyos miembros fueron nombrados en septiembre del 2011- permitan tratar las lagunas de los Principios rectores, y formular recomendaciones tendientes a garantizar a las vctimas el acceso a recursos efectivos.
63
Ver Consejo de Derechos Humanos, Human rights and Transnational Corporations and other Business Enterprises, Junio 15, 2011, A/HrC/17/L.17/rev.1, resolucin disponible en la siguiente direccin: daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDoC/LTD/G11/141/88/PDF/G1114188.pdf?openElement. Ver tambin: FIDH, UN Human rights Council Adopts Guiding Principles, yet Victims Still Awaiting for Effective Remedies, Junio 17, 2011, www.fidh.org/UN-Human-Rights-Council-adopts-Guiding-Principles.
2. mtodos de trabajo
A los titulares de los mandatos especiales se les pide que consulten, en la medida de lo posible, diferentes fuentes de informacin. Para determinar si conviene intervenir, el titular del mandato toma generalmente en consideracin la fiabilidad de la fuente, la coherencia interna de la informacin recibida, la precisin de la exposicin de los hechos y la pertinencia de las preguntas planteadas en relacin al mandato. Tambin puede solicitar un complemento de informacin a cualquier fuente til. Los titulares deben dar a los representantes de los gobiernos la posibilidad de comentar las alegaciones presentadas contra ellos, y a los autores de estas alegaciones la de comentar las respuestas gubernamentales. Por el contrario, no necesariamente deben informar a las fuentes sobre las medidas adoptadas a partir de los datos recibidos. Adems, deben tomar todas las precauciones posibles para que sus fuentes de informacin no sean objeto de represalias. En caso de represalias con respecto a las personas que hayan ofrecido informacin al titular del mandato, ste debe ser informado lo antes posible para poder adoptar las medidas de seguimiento apropiadas. Los procedimientos especiales contribuyen, por otra parte, a la interpretacin de las disposiciones del derecho internacional y a la elaboracin de principios para los Estados y para las empresas (vase la tabla resumen al final de esta parte, que presenta algunos ejemplos del trabajo de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos relativos a la cuestin de los derechos humanos y las empresas).
Z el Relator especial sobre el derecho a la salud: las responsabilidades de las empresas farmacuticas con respecto a los derechos humanos y el acceso a los medicamentos
En agosto de 2008, Paul Hunt, entonces Relator Especial sobre el derecho a la salud, public un informe que recoga las directrices dirigidas a las empresas farmacuticas. Dicho informe supone la continuacin de las numerosas consultas pblicas, entre las que hubo ciertas empresas farmacuticas que aceptaron participar en el proceso. Las directrices implican casi cincuenta recomendaciones destinadas a identificar y aclarar las responsabilidades de las empresas farmacuticas en materia de derechos humanos y, en particular, con respecto al acceso a los medicamentos. Al subrayar que las empresas farmacuticas tienen un profundo impacto a la vez positivo y negativo en la capacidad de los gobiernos de garantizar el derecho a la salud y el acceso a los medicamentos, las recomendaciones tienen por objetivo el conjunto de las actividades de las empresas farmacuticas, de las patentes a las donaciones, pasando por las actividades de promocin y las asociaciones pblico-privadas. Las recomendaciones se articulan en
torno a un enfoque basado en los derechos y subrayan especialmente la importancia para las empresas farmacuticas de integrar los derechos humanos, incluido el derecho a la salud, en todos sus mbitos de actividad, incluidas sus polticas y sus estrategias. 64
Los procedimientos especiales pueden desplegar varios tipos de actividades en funcin de su mandato: recibir denuncias individuales. Enviar comunicaciones a los Estados (llamamientos urgentes o cartas) . Alertar a la opinin pblica internacional (declaracin a la prensa). Asesorar a los Estados, en particular a travs de la publicacin de informes. Efectuar visitas a pases .
a) Comunicaciones a los Estados

Los titulares pueden enviar al gobierno interesado una comunicacin relativa a cualquier violacin efectiva o previsible de los derechos humanos relacionados con su mandato. Las comunicaciones pueden ser de dos tipos: llamamientos urgentes o cartas de denuncia. Estas comunicaciones pueden abordar casos particulares, de grupos o de comunidades, tendencias generales y prcticas indicadas con regularidad de violaciones de los derechos humanos en un pas o a mayor escala, o relativos al contenido de una legislacin en vigor o en proyecto considerada problemtica. Tienen por objetivo obtener explicaciones del Estado interesado y favorecer la adopcin de medidas que busquen proteger los derechos humanos en su territorio. En funcin del tipo de respuestas recibidas, el mandatario determina la mejor forma de actuar. Puede, por ejemplo, realizar investigaciones, elaborar ciertas recomendaciones o proponer otras medidas apropiadas. Las comunicaciones y las respuestas de los gobiernos conservan un carcter confidencial hasta su publicacin en el informe del mandatario, o hasta que este ltimo, teniendo en cuenta circunstancias especiales, decida intervenir. Los nombres de las presuntas vctimas figuran en los informes peridicos, a excepcin de los de nios u otras vctimas de violencia, cuya publicacin conllevara problemas. Se anima a los titulares de los mandatos a que enven comunicaciones conjuntas cada vez que lo consideren justificado.
64
relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del nivel ms alto posible de salud fsica y mental, El derecho a la salud, 11 de agosto de 2008, A/63/263.
Z Relator especial sobre el derecho a la alimentacin: comunicaciones a Austria, Alemania y suiza

El 8 de octubre de 2008, los gobiernos austraco, alemn y suizo anunciaron su retirada de los proyectos de construccin de la represa de Ilisu y de la central hidroelctrica sobre el ro Tigris, si las autoridades turcas no resolvan en 60 das los problemas sociales y ambientales que supondra semejante represa. Todos los gobiernos afectados haban recibido una comunicacin del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacin en octubre de 2006; en ella se les adverta que la construccin de la represa de Ilisu (Turqua) desplazara y empobrecera a ms de 50.000 kurdos e inundara la ciudad de Hasankeyf, que existe desde hace 10.000 aos.65
SECCIN I
Llamamientos urgentes
Los titulares de los mandatos utilizan los llamamientos urgentes para comunicar informacin en situaciones en las que las presuntas violaciones se estn produciendo o son inminentes y amenazan con provocar consecuencias vitales o daos de carcter muy grave a las vctimas. Este procedimiento se utiliza cuando el procedimiento de las cartas de denuncia no pueden responder con la suficiente rapidez a la situacin en curso (vase infra). El objeto de estos llamamientos es informar de la situacin a las autoridades estatales competentes con la mayor rapidez posible, para que puedan intervenir y poner fin o prevenir las violaciones en cuestin. Normalmente se presentan en cuatro partes: Un recordatorio de la resolucin que ha creado los mandatos correspondientes. Un resumen de los hechos conocidos y, llegado el caso, la indicacin de cualquier intervencin previa en el mismo caso. Una indicacin de las preocupaciones particulares del titular del mandato teniendo en cuenta las disposiciones de los instrumentos internacionales y la jurisprudencia pertinentes. Una solicitud dirigida al gobierno para que ofrezca informacin sobre el tenor de las alegaciones y para que adopte medidas urgentes para prevenir o hacer cesar las presuntas violaciones. Los llamamientos urgentes se transmiten directamente al Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado interesado, con copia a la Misin Permanente de las Naciones Unidas en el pas. El envo de estos llamamientos se basa en motivos humanitarios para garantizar la proteccin de las personas en la causa y no prejuzga las conclusiones en lo que se refiere al fondo. El contenido de las preguntas o las peticiones
ACNUDH, Procedimientos Especiales de las Naciones Unidas: Hechos y Cifras 2008 www2.ohchr.org.
65
dirigidas al gobierno vara enormemente en funcin de cada situacin. Normalmente se solicita a los gobiernos que respondan sobre el fondo en un plazo de 30 das. En ciertos casos, los titulares de los mandatos pueden decidir hacer pblicos los llamamientos urgentes a travs de la publicacin de comunicados de prensa o de declaraciones pblicas.
Cartas de presentacin de denuncias

Las cartas de presentacin de denuncias suponen el segundo tipo de comunicaciones que pueden emitir los titulares de los mandatos especiales. Estas cartas sirven para transmitir la informacin relativa a violaciones que ya se habran producido cuando ya no es posible recurrir a llamamientos urgentes y para solicitar al Estado informacin sobre el contenido de las alegaciones y las medidas adoptadas. Normalmente se solicita a los gobiernos que respondan sobre el fondo de las cartas en un plazo de dos meses. Algunos titulares de mandatos transmiten el contenido de las respuestas recibidas a la fuente, para que d a conocer sus observaciones.
Q Quin puede presentar una comunicacin?

Las comunicaciones de informacin a los mandatarios pueden ser enviadas por particulares o grupos de particulares vctimas de violaciones de los derechos humanos o por una organizacin no gubernamental que acte de buena fe y sin motivaciones polticas contrarias a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, siempre que dicha oNG tenga un conocimiento directo y cierto de las violaciones que se cuestionan .66 La decisin de intervenir en una situacin concreta queda en manos del titular del mandato.
Para que sean admisibles, las comunicaciones deben, cuando menos, responder a los siguientes criterios: Las comunicaciones no pueden basarse nicamente en los informes difundidos por los medios de comunicacin. Las denuncias annimas son inadmisibles. Por el contrario, en las comunicaciones dirigidas a los gobiernos por parte de los titulares de los mandatos, la fuente de su informacin suele mantenerse confidencial, excepto cuando la fuente solicita que se revele su identidad. El agotamiento de los recursos internos no es una condicin previa al examen de una alegacin en el marco de los procedimientos especiales . Estas no excluyen de ningn modo el ejercicio de acciones jurdicas apropiadas a nivel
66
Vase: ACNUDH, Manual de los Procedimientos Especiales de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, op.cit., 38 y siguientes.
nacional. Sin embargo, conviene recordar que, aunque ciertos procedimientos especiales estn habilitados para considerar alegaciones de violaciones, estas No suponen un mecanismo de denuncia que pueda ofrecer reparacin a las vctimas.
cmO PReseNTAR uNA cOmuNIcAcIN?

Las comunicaciones deben: Formularse por escrito en formato impreso o electrnico. Indicar de forma precisa la identidad y la direccin del autor, el nombre de cada vctima (o cualquier otro dato que permita su identificacin) o de la comunidad u organizacin sometida a las presuntas violaciones. Contener una descripcin detallada de los hechos o de la situacin que se cuestiona, en particular cualquier informacin disponible sobre la fecha y el lugar de los hechos, los presuntos autores, los motivos supuestos, los datos de contextualizacin. Indicar todas las medidas eventualmente ya adoptadas a escala nacional, regional o internacional a este respecto. Toda comunicacin destinada a los titulares de los mandatos especiales debe indicar claramente de qu se trata en el asunto del mensaje y estar dirigida a: Divisin de Procedimientos Especiales c/o OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 (Suiza) Fax : +4122 917 90 06 Correo electrnico: - Para las denuncias y los casos individuales: urgent-action@ohchr.org - Para cualquier otra informacin: spdinfo@ohchr.org
b) Declaracin a la prensa
Cuando la situacin lo justifica, especialmente cuando suscita graves inquietudes o cuando un gobierno persiste en no ofrecer una respuesta sobre el fondo, el titular de un mandato, en virtud de los procedimientos especiales, puede publicar una declaracin a la prensa u organizar una conferencia de prensa, ya sea a ttulo individual o conjuntamente con otros titulares de mandatos.
Los procedimientos especiales en accin en casos de violaciones de derechos humanos relacionadas con las empresas
Z el Relator especial sobre los desechos txicos67 solicita medidas para contrarrestar los efectos nocivos de las sustancias qumicas que contienen los productos domsticos y alimentarios: comunicado de prensa
Los desechos txicos y peligrosos atentan en ocasiones muy seriamente contra los derechos a la vida, la salud y la alimentacin de un nmero muy elevado de personas. La exposicin de las poblaciones a sustancias qumicas peligrosas contenidas en los productos domsticos y alimentarios constituye una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional. La elaboracin de una reglamentacin adecuada se hace necesaria. [...] Los productos y los alimentos que contienen sustancias txicas se multiplican. En un mundo en el que los intercambios son incesantes, tales productos son comercializados a nivel internacional o producidos a nivel local por filiales de empresas multinacionales, lo que atenta al disfrute de los derechos de los individuos y las comunidades en el mundo. [Traduccin libre.] La mayora de los casos presentados ante el Relator Especial alegaban un comportamiento irresponsable o ilegal de una empresa que habra conllevado impactos negativos en los derechos humanos de los individuos y las comunidades. La impunidad de tales comportamientos es demasiado frecuente. El derecho internacional de los derechos humanos llama a que los Estados adopten medidas eficaces con el objetivo de regular las actividades de las empresas en materia de sustancias txicas, y reconoce la responsabilidad de las empresas en casos de comportamientos contrarios a dichas regulaciones.68
Z La Relatora especial sobre la vivienda denuncia las expulsiones forzadas en camboya, que dejan a miles de personas sin hogar: comunicado de prensa
Ms de 130 familias fueron desplazadas forzosamente durante la noche del 23 al 24 de enero de 2009. Tuvieron que abandonar sus hogares de Dey Krahorm, en Phnom Penh, para que una empresa pudiera explotar el lugar. [...] En Camboya las violaciones de los derechos humanos son habituales: el desplazamiento forzado de poblaciones, la violacin sistemtica del derecho a un juicio justo y a las garantas procesales, la ausencia de una compensacin adecuada, la falta de vas de recurso eficaces, el recurso excesivo a la violencia, el acoso, la intimidacin y la incriminacin de las ONG y los abogados que manifiestan su oposicin. El desplazamiento forzado constituye una grave violacin de los derechos humanos. Solo est autorizado en circunstancias excepcionales, respetando las normas internacionales.
67 68
Ttulo completo: relator Especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado y vertimiento de productos y desechos txicos y peligrosos. Para obtener ms informacin: ACNUDH, Special rapporteur on toxic wastes urges measures to counter harnful effects of chemicals contained in househild and foods, Comunicado de prensa, 7 de abril de 2006.
Teniendo en cuenta la situacin humanitaria desastrosa en la que se abandona a las vctimas del desplazamiento forzado, insto a las autoridades camboyanas a que establezcan una moratoria nacional sobre el desplazamiento forzado hasta que las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos se respeten totalmente.69 [Traduccin libre.]
c) Visitas a pases
Por ltimo, los titulares de mandatos en virtud de procedimientos especiales tambin pueden realizar visitas a los pases, con el objetivo de investigar sobre la situacin de los derechos humanos a nivel nacional. Estas visitas son fundamentales para obtener directamente y de primera mano la informacin necesaria para la evaluacin de la situacin. Durante estas visitas, los expertos pueden reunirse con: Las autoridades nacionales y locales, incluidos miembros del sistema judicial y el Parlamento. Miembros de instituciones nacionales de derechos humanos. Organizaciones no gubernamentales y otros representantes de la sociedad civil. Vctimas de violaciones de los derechos humanos. organizaciones de las Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales. La prensa. Los titulares de los mandatos deben solicitar una invitacin al gobierno del Estado que desean visitar. Sin embargo, en ocasiones, son invitados por iniciativa propia de los Estados. Tras su visita, los titulares de mandato redactan un informe de misin que incluye sus conclusiones y recomendaciones.70
Estadsticas71
En 2007, se enviaron ms de 1.000 comunicaciones a los gobiernos de 128 pases. El 49% de ellas fueron comunicaciones conjuntas de dos o ms titulares de mandatos. En estas comunicaciones se hizo referencia a 2,294 individuos, de los que el 13% fueron mujeres. En 2008, se enviaron 911 comunicaciones a los gobiernos de 118 pases. El 66% de ellas fueron comunicaciones conjuntas. En estas comunicaciones se hizo referencia a 2,206 individuos, de los que el 20% fueron mujeres.
69
70 71
Para obtener ms informacin: ACNUDH, Special rapporteur on adequate housing as a component of the right to an adequate standard of living, and on the right to non-discrimination in this context, www2.ohchr.org/english/issues/housing/index.htm. Vase tambin: ACNUDH, Special rapporteur on adequate housing as a component of the right to an adequate standard of living, and on the right to non-discrimination in this context, comunicado de prensa, 30 de enero de 2009. ACNUDH, Visitas a los pases, www2.ohchr.org. ACNUDH, Procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos www2.ohchr.org.
Al 31 de diciembre de 2008, 63 pases haban enviado una invitacin a los mandatarios especiales. otros Estados han enviado una invitacin permanente a los mandatarios, lo que significa que estn permanentemente dispuestos a recibirlos. Como indica el proyecto revisado del 2008 del Manual de los procedimientos especiales, es fundamental que, durante sus visitas, los titulares de mandatos se renan y dialoguen con los agentes no estatales, lo que incluye a las empresas privadas. Tales encuentros son especialmente pertinentes cuando estos agentes son responsables de las presuntas violaciones de derechos humanos o cuando controlan de facto una parte del territorio.72
Reuniones con los agentes no estatales
PARA ObTeNeR ms INfORmAcIN

Pginas web tiles: Carta de las Naciones Unidas www.un.org/es/documents/charter Tratados de las Naciones Unidas y sus Protocolos www2.ohchr.org/spanish/law/index.htm Ratificaciones de los instrumentos de derechos humanos treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=6&subid=A&lang=en (solo en ingls y francs)treaties. un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en (solo en ingls y francs) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos www.ohchr.org/SP/Pages/WelcomePage.aspx Comit de Derechos Humanos www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrc Comit DESC www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/index.htm Consejo de Derechos Humanos www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/index.htm Examen Peridico Universal www.ohchr.org/EN/HRBodies/UPR/Pages/UPRmain.aspx (solo en ingls y francs) Procedimiento 1503 revisado www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/complaints.htm Procedimientos especiales www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/index.htm
72
ACNUDH, Manual de los Procedimientos Especiales de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, op.cit., 81 y siguientes.
Representante Especial del Secretario General sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas www2.ohchr.org/english/issues/trans_corporations/index.htm www.business-humanrights.org/SpecialRepPortal/Home Grupo de trabajo sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas www.business-humanrights.org/documents/unworkinggrouponbusinesshumanrights Publicaciones: ACNUDH, Trabajar con el Programa de las Naciones Unidas en el mbito de los Derechos Humanos: un manual para la sociedad civil, 2009 www.ohchr.org/EN/AboutUs/CivilSociety/Documents/OHCHR_Handbook_SP.pdf ACNUDH, Manual de los Procedimientos Especiales de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, junio de 2008 www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/index.htm DESC, Gua para la incidencia en temas de empresas y derechos humanos en el marco de las Naciones Unidas, octubre de 2009 www.escr-net.org/usr_doc/RedDESC_BHRGuideI_Oct2009_esp_FINAL.pdf IBLF, ACNUDH, Pacto Mundial, Human Rights Translated: A business Reference Guide, 2008, informe presentado por la Monash University www.unglobalcompact.org FIDH, The Universal Periodic Review Handbook, agosto de 2009 www.fidh.org/IMG/pdf/UPR_HANDBOOK.pdf
v Tabla recapitulativa: Mecanismos de proteccin de los derechos humanos y competencias de los rganos creados en virtud de los tratados
RGANOs cReAdOs eN vIRTud de LOs TRATAdOs cOmIT de deRecHOs HumANOs cOmIT de deRecHOs ecONmIcOs, sOcIALes Y cuLTuRALes cOmIT PARA LA eLImINAcIN de LA dIscRImINAcIN RAcIAL cOmIT PARA LA eLImINAcIN de LA dIscRImINAcIN cONTRA LA muJeR
Instrumentos correspondientes, cuyo respeto es controlado por el Comit
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP, 16/12/66) Protocolo Facultativo relativo a la abolicin de la pena de muerte (15/12/89)
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 16/12/66), todava no en vigor
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (CERD, 21/12/65)
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, 18/12/79)
Las denuncias interestatales
Art. 41-43 del PIDCP Posibilidad de crear una Comisin de Conciliacin ad hoc. Este proceso solo se aplica a los Estados que hayan declarado que aceptan esta competencia del Comit del PIDCP.
Art. 10 del P.F. del PIDESC Este proceso solo se aplicar a los Estados que hayan declarado que aceptan esta competencia del Comit DESC.
Art. 11-13 del CERD Posibilidad de crear una Comisin de Conciliacin ad hoc. Este proceso se aplica a todos los Estados Partes en el CERD.
Las denuncias individuales
S (a partir de la entrada en vigor) El Estado denunciado debe haber ratificado El Estado denunciado el Primer Protocolo debe haber ratificado Facultativo del ICCPR. el Protocolo Facultativo del PIDESC (todava no en vigor)
S El Estado denunciado debe haber efectuado la Declaracin prevista en el artculo 14 del CERD.
S El Estado denunciado debe haber ratificado el Protocolo Facultativo de la CEDAW.
Medidas provisionales / urgentes en el marco de las denuncias indiv. Investigaciones y visitas sobre el terreno
Art. 92 del Reglamento del Comit del PIDCP
Art. 5 Protocolo del PIDESC
Art. 94 del Reglamento del Comit del CERD
Art. 63 del Reglamento del Comit de la CEDAW
No
S, pero todava no en vigor
Art. 8-10 del Protocolo Facultativo de la CEDAW Los Estados Partes en el Protocolo de la CEDAW pueden rechazar esta competencia del Comit haciendo una declaracin en virtud del art. 10 del Protocolo.
*La Convencin sobre los Derechos del Nio no prev la posibilidad de que el comit de expertos, creado para velar por su respeto, pueda recibir denuncias individuales. En consecuencia, las denuncias de particulares relativas a alegaciones de violaciones de los derechos del nio deben presentarse ante otros comits. De igual forma, las cuestiones relativas a los 66 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos
cOmIT cONTRA LA TORTuRA
cOmIT de LOs deRecHOs deL NIO
cOmIT sObRe LOs deRecHOs de LAs PeRsONAs cON dIscAPAcIdAd
cOmIT sObRe LOs TRAbAJAdORes mIGRATORIOs
cOmIT cONTRA LA desAPARIcIN fORzAdA
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT, 10/12/84)
Convencin sobre los Derechos del Nio (CRC, 20/11/89)
Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos Protocolo Facultativo los trabajadores relativo a la participamigratorios y de sus cin de nios en los Protocolo Facultativo familiares (CMW, conflictos armados relativo a los derechos 18/12/90) (25/05/00) de las personas con discapacidad Protocolo Facultativo (12/12/06) relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (25/05/00) Art. 76 del CMW Este proceso solo se aplica a los Estados que hayan declarado que aceptan esta competencia del CMW.
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD, 13/12/06)
Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas (20/12/06, todava no en vigor)
SECCIN I
Art. 21 del CAT Este proceso solo se aplica a los Estados que hayan declarado que aceptan esta competencia del Comit de la CAT.
S El Estado denunciado debe haber efectuado la Declaracin prevista en el artculo 22 del CAT.
No* Este Comit no puede examinar denuncias presentadas por particulares.
S (a partir de la entrada en vigor) El Estado denunciado debe haber ratificado Para que este Comit pueda examinar el Protocolo Facultativo del CRPD. denuncias individuales, es necesario que 10 Estados Partes hayan aceptado este procedimiento (art. 77 de la CMW).
S (a partir de la entrada en vigor) Para que este Comit pueda examinar denuncias individuales, es necesario que 10 Estados Partes hayan aceptado este procedimiento (art. 31).
Art. 108 del Reglamento del CAT
Art. 20 del CAT Los Estados Partes pueden rechazar esta competencia del Comit haciendo una declaracin en virtud del art. 28 del CAT.
Art. 6(2)
individuos que se benefician de convenciones internacionales concretas (como las mujeres o las personas discapacitadas) tambin pueden ser presentadas ante otros comits.
v Algunos ejemplos del trabajo de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos relativos a la cuestin de los derechos humanos y las empresas
TTuLO NOmbRe deL TITuLAR deL mANdATO TIPOs de vIsIcOmuNIcAcIONes TAs A eNvIAdAs A LOs PAses GObIeRNOs RefeReNcIAs A AcTORes NO esTATALes eN eL mANdATO PReseNTAR uNA queJA; cONTAcTO
Relatora Especial sobre vivienda adecuada como un elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado
Raquel - Llamamientos Rolnik urgentes (Brasil, desde - Alegaciones 2008)
No especificado
Correo electrnico: srhousing@ohchr.org urgent-action@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias
Christof Heyns (Sudfrica, desde 2010)
- Llamamientos urgentes - Alegaciones
No especificado
Correo electrnico: eje@ohchr.org urgent-action@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG, 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Experta independiente sobre la cuestin de los derechos humanos y la extrema pobreza Relator Especial sobre el derecho a la alimentacin
Mara Magdalena Seplveda Carmona (Chile, desde 2008)
No especificado
A/HRC/RES/8/11 S, 6.
Correo electrnico: ieextremepoverty@ohchr.org
Olivier De Schutter (Blgica, desde 2008)
A/HRC/7/L.6/Rev.1 S, 13, 25 y 39.
Correo electrnico: srfood@ohchr.org urgent-action@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
dOcumeNTOs Y eNLAces que HAceN RefeReNcIA A LOs AcTORes NO esTATALes (INfORmes, GuAs, PRINcIPIOs...)
PGINA web
A/HRC/4/18 Anexo 1 Principios fundamentales y directivas relativos a las expulsiones y los desplazamientos relacionados con el desarrollo A/HRC/10/7 (Informe 2009) 79. [] Todas las entidades pblicas y privadas que tienen intereses en la vivienda deberan reconocer el derecho a una vivienda adecuada y tenerlo en cuenta en la labor que realizan. [] Hace falta que los Estados establezcan un reglamento eficaz y una vigilancia constante de las actividades del sector privado, incluidas las empresas financieras y de construccin. A/65/261 (Informe 2010) 25, 26 : recordatorio de las obligaciones de los Estados para regular el comportamiento de los actores privados. A/HRC/11/2/Add.5 Vanse, concretamente, 46, 56, 70 y 80, y el anexo II. Vase el anexo II de su informe sobre el marco jurdico aplicable a las diligencias contra empresarios privados y funcionarios gubernamentales. 80 El Congreso debera aprobar una legislacin completa relativa a la responsabilidad penal de todos los contratantes privados y de los funcionarios, incluidos aquellos que trabajan para agencias de informacin. A/65/321(Informe 2010) 47 : participacin del sector privado sobre la cuestin de la utilizacin de tecnologas que pueden causar violaciones de los derechos humanos. A/63/274 (Informe 2008) 72. [...] La Experta independiente tratar de colaborar con el sector privado a fin de definir iniciativas que puedan contribuir a la reduccin de la pobreza y de evaluar la integracin de un enfoque de derechos humanos.
www2.ohchr.org/spanish/issues/ housing/index.htm
SECCIN I
www2.ohchr.org/french/issues/ executions/index.htm
www2.ohchr.org/spanish/issues/ poverty/index.htm
A/HRC/RES/7/14 (2008) www2.ohchr.org/french/issues/food/ 13. Pide a todos los Estados e instancias del sector privado, as como index.htm a las organizaciones internacionales en el marco de sus respectivos mandatos, que tengan plenamente en cuenta la necesidad de promover la www.srfood.org realizacin efectiva del derecho a la alimentacin para todos. A/HRC/10/5 Add. 2 - Mision ante la OMC (2009) (no disponible en espaol, traduccin libre) 46. En el medio a largo plazo, puede que haya que establecer un marco multilateral para garantizar un control ms adecuado de las corporaciones transnacionales. A/HRC/13/33: La agroindustria y el derecho a la alimentacin (2009) El Relator Especial se interesa por el papel de los empleadores ( 13-20) y los compradores ( 37-48) a la hora de respetar el derecho a la alimentacin. Varias recomendaciones, algunas directamente dirigidas a los agentes privados. A/65/281 (Informe 2010) 41b), 43c) : menciona la influencia de los inversores privados en favor de la liberalizacin de las tierras y el papel del Estado en la gestin de estas prcticas.
v Algunos ejemplos del trabajo de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos relativos a la cuestin de los derechos humanos y las empresas (continuacin)
Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del nivel ms alto posible de salud fsica y mental Representante especial del Secretario General sobre la situacin de los defensores de los derechos humanos Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas
Anand Grover (India, desde agosto de 2008)
No especificado
Correo electrnico: srhealth@ohchr.org urgent-action@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Margaret Sekaggya (Uganda, desde mayo de 2008)
No especificado
Correo electrnico: defenders@ohchr.org urgent-action@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
James Anaya (Estados Unidos, desde mayo de 2008)
No especificado
E-mail : indigenous@ohchr.org (Prciser dans lobjet Communication relative [pays ou peuple autochtone] ) Fax : +41 22 917 90 06 Adresse postale : HCDH-UNOG Palais Wilson 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suisse
Grupo de 5 miembros Trabajo sobre el uso de mercenarios como medio de obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin
E/CN.4/RES/2005/2 y A/HRC/7/21, S, e. A/HRC/10/L.24 S, 13.a.
Correo electrnico: urgentaction@ohchr.org jtetard@ohchr.org mercenaries@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
PGINA web
A/63/263 (anexo - 2008) www2.ohchr.org/spanish/issues/ Directrices sobre derechos humanos para las empresas farmacuticas en health/right/index.htm relacin con el acceso a los medicamentos A/HRC/7/11 (Informe 2008) 40. La transparencia es exigible de todos cuantos trabajan en los sectores relacionados con la salud, entre ellos los Estados, las organizaciones internacionales, las diversas alianzas entre los sectores pblico y privado, las entidades empresariales y las organizaciones de la sociedad civil. A/HRC/4/37 (Informe 2007) 78. [...] los defensores [...] pueden sufrir, a causa de su trabajo, violaciones de sus derechos por parte del Estado o actos de violencia o amenazas por parte de agentes no estatales. A/65/223 (Informe 2010) La primera parte trata de violaciones de los derechos de hombre cometidas por las empresas y por el alcance de sus responsabilidades. A/HRC/4/32 (Informe 2007) www2.ohchr.org/french/issues/ 17. Son numerosas las denuncias y las quejas que ha recibido el Relator indigenous/index.htm Especial de comunidades indgenas cuyos recursos han sido apropiados y son explotados por poderosos consorcios econmicos, sin su previo consentimiento ni participacin, y sin que estas comunidades obtengan algn beneficio de dicha actividad. E/2009/43 y E/C.19/2009/14 (2009) El Foro Permanente recomienda que las empresas transnacionales y otras empresas adopten [...] una poltica de derechos humanos; la evaluacin de las consecuencias de las actividades de las empresas desde el punto de vista de los derechos humanos; la integracin de dichos valores y conclusiones en la cultura de las empresas; y el seguimiento del desempeo al respecto y la presentacin de los informes correspondientes. A/HCR/15/37 (Informe 2010) La segunda parte del informe trata del anlisis de la responsabilidad que atae a las empresas en relacin con los derechos de los pueblos indgenas, en el marco de las expectativas que se han generado en la comunidad internacional en este mbito. A/63/325 (Informe 2008) www2.ohchr.org/spanish/issues/ Vase el 4 sobre empresas militares y de seguridad privada y la mercenaries/index.htm prestacin de servicios en las zonas de conflictos armados. 84. [] Tal vez se necesite un nuevo instrumento jurdico internacional, probablemente en forma de una nueva convencin de las Naciones Unidas sobre empresas militares y de seguridad privadas. [Vase el 90 sobre el estudio y la codificacin jurdica del sistema general de supervisin y reglamentacin de las empresas militares y de seguridad privadas llevados a cabo por el grupo de trabajo] A/65/325 (Informe 2010) El informe negocia la cuestin de la responsabilidad de las sociedades privadas de seguridad y textos de la ONU sobre la utilizacin de las sociedades privadas y la elaboracin de un posible convencin internacional. www2.ohchr.org/spanish/issues/ defenders
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes
Franois Crepeau (Canad / Francia, desde 2011)
No especificado
Correo electrnico: urgent-action@ohchr.org migrant@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Relatora Especial sobre las formas contemporneas de la esclavitud
Gulnara Shahinian (Armenia, desde mayo de 2008)
No especificado
Correo electrnico: urgent-action@ohchr.org srslavery@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG Palais des Nations 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y o tros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Relator Especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado y vertimiento ilcitos de productos y desechos txicos y peligrosos
Juan Ernesto Mendez (Argentina, desde 2010)
No especificado
Correo electrnico: sr-torture@ohchr.org urgent-action@ohchr.or Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Calin Georgescu (Rumania, desde 2010)
A/HRC/RES/9/1 S, 5.b.
Correo electrnico: urgent-action@ohchr.org srtoxicwaste@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
PGINA web
A/HRC/4/24 (Informe 2007) www2.ohchr.org/spanish/issues/ El Relator Especial se interesa especialmente por el papel de los agentes migration/rapporteur/index.htm no estatales (particulares) en materia de control de la inmigracin.
A/HRC/9/20 (Informe 2008) Vase 36. A/HRC/12/21 (Informe 2009) 98. [Para prevenir el trabajo forzoso, las] empresas deben cumplir los derechos humanos a lo largo de la totalidad de sus cadenas de suministro. A/HRC/18/30 (Informe 2011) 107 y 108 : Responsabilidad de las empresas Resultados preliminares de la Misin a Papua Nueva Guinea (25 de mayo 2010): mencin de empresas de seguridad privada.
www2.ohchr.org/spanish/issues/ slavery/rapporteur/index.htm
www2.ohchr.org/spanish/issues/ torture/rapporteur/index.htm
E/CN.4/2006/42 www2.ohchr.org/spanish/issues/ Su mandato se centra especialmente en: health/waste/index.htm 46. Los instrumentos internacionales de derechos humanos obligan a los Estados a reglamentar de manera efectiva el comportamiento de las empresas en relacin con los productos qumicos, y a hacer responsables a las compaas privadas de todo acto contrario a la reglamentacin. 76. [...] Las vctimas de violaciones de los derechos humanos resultantes de las acciones u omisiones de las empresas transnacionales deberan poder acudir a los tribunales del pas de origen para obtener una reparacin. A/HRC/7/21 34. El Relator Especial observa que se han sealado a su atencin muchos casos de controversias entre ciudadanos y gobiernos de pases en desarrollo y entre pases en desarrollo y empresas transnacionales, referentes al traslado de productos y desechos txicos y peligrosos. A/HRC/12/26/Add.2 Adicin: Misin a Costa de Marfil (4 a 8 de agosto de 2008) relativa al vertimiento de desechos txicos del buque Probo Koala. A/HRC/15/22 (Informe 2010) 18, 36, 58 : observacin de que varios casos de empresas transnacionales que haban trasladado sus plantas de fabricacin a pases en desarrollo para seguir produciendo plaguicidas y productos farmacuticos ; varias comunicaciones y un dilogo con las empresas transnacionales.
Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente las mujeres y los nios
Joy Ngozi - Llamamientos Ezeilo urgentes (Nigeria - Alegaciones desde agosto de 2008)
No especificado
Correo electrnico: SRtrafficking@ohchr.org urgent-action@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Grupo de trabajo sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas
5 expertos (3 aos a partir de septiembre 2011)
No especificado
A/HRC/17/L.17/Rev.1 S
Experta independiente sobre la cuestin de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento
Catarina de No especificado Albuquerque (Portugal, desde septiembre de 2008)
No especificado
Correo electrnico: iewater@ohchr.org Direccin: OACDH-ONUG 8-14 Avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
PGINA web
E/2002/68/Add.1 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas. A/HRC/10/16 (Informe 2009) Recomendaciones sobre la cooperacin entre el sector pblico y privado para luchar contra la trata de personas A/65/288 (Informe 2010) 30d), 54-58 : menciona las formas de participacin de las empresas a la venta de servicios producidos por personas vctimas de trata de personas y de las colaboraciones pblicas-privadas para sus prevenciones. Informes anteriores del Representante especial (2005-2011): A/HRC/8/5 (Informe 2008): Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos A/HRC/17/31 (Informe 2011) Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar En 2010, la experta independiente preparar un informe sobre la participacin del sector privado en el abastecimiento de agua y en el saneamiento. A/HRC/12/24 (Informe 2009) 64. Los Estados deben [] [a]segurarse de que los agentes no estatales actan de conformidad con las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el saneamiento, incluso mediante la adopcin de medidas legislativas [...]. Cuando los servicios de saneamiento estn explotados por un proveedor privado, el Estado debe establecer un marco reglamentario eficaz. 81. [] Los Estados y los agentes no estatales deben adoptar un enfoque con una perspectiva de gnero en todo el proceso de formulacin de las polticas de saneamiento... Los Estados deben establecer mecanismos de supervisin y rendicin de cuentas eficaces, transparentes y accesibles, con atribuciones para supervisar y pedir cuentas a todos los agentes pblicos y privados pertinentes.
www2.ohchr.org/spanish/issues/ trafficking/index.htm
www2.ohchr.org/english/issues/water/ Iexpert/consultation.htm
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias
Rashida - Llamamientos Manjoo urgentes (Sudfrica, - Alegaciones desde agosto de 2009)
No especificado
Correo electrnico: vaw@ohchr.org urgent-action@ohchr.org Fax: +41 22 917 90 06 Direccin: OACDH-ONUG 8-14 avenue de la Paix 1211 Genve 10 - Suiza
Relator Especial de los derechos humanos en Camboya
Surya Prasad No especificado Subedi (Nepal, desde marzo de 2009)
No especificado (mandato por pas)
Relator Especial de los derechos humanos en el Sudn
Mohamed Chande Othman (Tanzana, desde 2009)
No especificado
No especificado E-mail : (mandato por pas) sudan@ohchr.org
Para lograr una buena recepcin de sus comunicaciones, indique en el asunto de su correo electrnico, de su fax o en su sobre a qu procedimiento especial va dirigida la solicitud (por ej., relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes). Si se mencionan varias direcciones de correo electrnico, use la siguiente cuando se trate de una comunicacin individual: urgent-action@ohchr.org. Para cualquier otra solicitud, use las dems direcciones mencionadas a continuacin (por ejemplo,
PGINA web
A/HRC/11/6 (Informe 2009) 90. [...] Formular mecanismos para velar porque los agentes no estatales, incluidas las empresas y las organizaciones internacionales, rindan cuentas de las violaciones de los derechos humanos y enfoquen sus actividades y polticas con una perspectiva de gnero A/HCR/14/L.9/Rev.1 (Informe 2010) 8 : los Estados deben apoyar las iniciativas privadas de lucha contra las violencias hechas a las mujeres. A /HRC/17/26 (Informe 2011) 48, 55, 63, 88, 103, 105, 107, 108 : El informe menciona que violencia contra las mujeres puede ser en el sector pblico y privado. A/HRC/17/26/Add.5 (Informe 2011) Adicin Misin en los Estados Unidos de Amrica 70 : obligacin de los Estados de proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos contra las violaciones de los privados. A/HRC/7/42 (Informe 2008) El Relator Especial se interesa por la industria maderera y, en particular, por los problemas de corrupcin que la caracterizan, incluido el papel que desempean los agentes privados. A /HRC/15/46 (Informe 2010) 31, 32, 46 : El Relator Especial se interesa en las concesiones de tierras con fines econmicos, empresas y otras operaciones inmobiliarias [que] tienen graves consecuencias para los pobres de las zonas rurales y urbanas y para los pueblos indgenas A/HRC/18/46 (Informe 2011) 13,15,21 : hechos de expulsiones sin indemnizacin por la empresa KDC Internacional de personas de la provincia de Kampong Chhnang al principio del ao 2008. A/62/354 (2007) 55. [...] se ha informado de desplazamientos de la poblacin como consecuencia de las actividades realizadas por las empresas petroleras. 74. [...] Los medios de subsistencia de quienes viven en las zonas en que realizan actividades las empresas petroleras han empeorado, dado que los daos al medio ambiente causados por esas empresas siguen produciendo consecuencias negativas. [...] Se expropian propiedades y tierras para que se construyan carreteras que modifican los cursos de agua, lo que afecta negativamente a las actividades agropecuarias. Hay denuncias de violaciones de la legislacin laboral por parte de esas empresas y no existen mecanismos eficaces para hacer frente al problema.
www2.ohchr.org/spanish/issues/ women/rapporteur/index.htm
www2.ohchr.org/english/countries/kh/ mandate/index.htm
www2.ohchr.org/english/countries/sd/ mandate/index.htm
srhousing@ohchr.org). Para obtener ms informacin, le recomendamos encarecidamente que se remita a la pgina web correspondiente del procedimiento especial con el que desea ponerse en contacto. Para consultar la lista completa de los procedimientos especiales consulte: www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/themes. htm (en el caso de los mandatos temticos) o www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/ special/countries.htm (en el caso de los mandatos por pas).
SECCIN I
PA RT e I I
LOS MECANISMOS DE LA OIT
La organizacin Internacional del Trabajo (oIT) se fund en 1919 y es la institucin especializada de las Naciones Unidas (desde 1946) que se encarga de elaborar y supervisar las normas internacionales del trabajo. Tiene una estructura tripartita nica que permite a los representantes de las organizaciones de trabajadores y empleadores participar en todos los debates y en la toma de decisiones, en condiciones de igualdad con respecto a los gobiernos. La oIT examina regularmente la aplicacin de las normas laborales en los Estados Miembros y seala las zonas en las que se podran aplicar mejor. En este sentido, la oIT ha desarrollado dos tipos de mecanismos de control que tienen por objetivo supervisar la aplicacin de estas normas, en derecho y en la prctica, tras su adopcin por parte de la Conferencia Internacional del Trabajo y su ratificacin por los Estados. En primer lugar, el sistema regular de control incluye el examen por parte de dos rganos de la oIT (la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y recomendaciones y la Comisin Tripartita de Aplicacin de las Normas Internacionales del Trabajo) de los informes peridicos presentados por los Estados Miembros que abordan las medidas adoptadas para aplicar las disposiciones de los convenios ratificados. A las organizaciones de empleadores y de trabajadores se les permite comentar los informes antes de que se enven a la Comisin de Expertos, que publica sus observaciones en un informe anual. Estas observaciones pueden utilizarse a continuacin como un instrumento de incidencia para presionar a los gobiernos. Posteriormente, se elige una serie de casos (alrededor de 25) y se examinan en la Conferencia Internacional del Trabajo. Se invita entonces a los representantes de los gobiernos afectados para que faciliten informacin sobre las medidas que pretenden adoptar para adecuarse a sus obligaciones internacionales. Por otra parte, los procedimientos especiales de control implican un procedimiento de reclamacin y un procedimiento de queja de aplicacin general, adems de un procedimiento especial en materia de libertad sindical. Esta gua trata por separado cada uno de los tres mecanismos de control posibles ofrecidos por la oIT: Las quejas relativas a la libertad sindical;
Las quejas relativas al incumplimiento de un Estado a la hora de respetar un convenio de la OIT que ha ratificado (quejas en virtud del artculo 29 de la Constitucin de la oIT); Las reclamaciones relativas al incumplimiento de un Estado a la hora de garantizar el respeto efectivo de los convenios de la OIT que ha ratificado (reclamaciones en virtud de los artculos 24 y 25 de la Constitucin de la oIT). La seccin termina con una tabla comparativa que destaca los principales hechos relativos a cada mecanismo de control.
Q Cules son los derechos protegidos?

Los convenios de la OIT
Existen 188 convenios de la oIT, que abarcan un amplio abanico de temas relativos al trabajo, el empleo, la seguridad social, la poltica social y los derechos humanos relacionados. Los convenios son jurdicamente vinculantes para los Estados que los ratifican. Los procedimientos de la oIT son utilizados principalmente por las organizaciones de empleadores y trabajadores. Los particulares no pueden iniciar un procedimiento ante la OIT . Deben hacerlo a travs de un sindicato. Las quejas relativas a las violaciones de los convenios de la oIT deben ser quejas contra el gobierno del Estado Miembro interesado, por su incapacidad para aplicar el convenio de forma adecuada. Esto es as incluso si el verdadero autor de la violacin es una empresa privada o un empleador individual. Este tipo de quejas se pueden entablar ante los tribunales nacionales, o ante los mecanismos de supervisin de la oIT abordados en esta gua.
SECCIN I PARTe II. Los mecanismos de la OIT
Los convenios fundamentales

El Consejo de Administracin de la oIT ha enumerado ocho convenios fundamentales que tratan sobre cuestiones consideradas como principios y derechos fundamentales en el trabajo: la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva; la eliminacin de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; la abolicin efectiva del trabajo infantil; la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. Estos mismos principios se enuncian tambin en la Declaracin de la oIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998). Por otra parte, la OIT lanz una campaa, en 1995, para obtener la ratificacin universal de los ocho convenios fundamentales. Existen ms de 1,200 ratificaciones de estos convenios, lo que supone un 86% del nmero total posible de ratificaciones.
Los derechos laborales en los convenios fundamentales de la OIT que ms frecuentemente son sujeto de violaciones de derechos humanos por parte de empresas
PRINcIPIOs Y deRecHOs fuNdAmeNTALes eN eL TRAbAJO cONveNIOs fuNdAmeNTALes de LA OIT deRecHOs PROTeGIdOs
La libertad de asociacin Convenio (n. 87) sobre - Derecho de los trabajadores y los empleadores de y la negociacin la libertad sindical y la constituir y afiliarse a las organizaciones que elijan sin colectiva proteccin del derecho de autorizacin previa sindicacin, 1948 - Derecho de organizar libremente y sin riesgo de disolucin o de suspensin por parte de la autoridad administrativa - Derecho de constituir y de afiliarse a una federacin o confederacin73 Convenio (n. 98) sobre el - Derecho a la proteccin adecuada contra todo acto de derecho de organizacin discriminacin tendiente a menoscabar y de negociacin la libertad sindical colectiva, 1949 - Derecho a la proteccin adecuada contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, en particular la creacin de organizaciones de trabajadores dominadas por empleadores o por organizaciones de empleadores - Derecho a la negociacin colectiva74 La eliminacin del trabajo forzado y del trabajo obligatorio Convenio (n. 29) sobre el - Prohibicin de toda forma de trabajo forzado u obligatorio trabajo forzado, 1930 definido como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente 75 Convenio (n. 105) sobre la abolicin del trabajo forzado, 1957 La abolicin del trabajo infantil Convenio (n. 138) sobre la edad mnima, 1973 Convenio (n. 182) sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 Eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin Convenio (n. 100) sobre igualdad de remuneracin, 1951 - Prohibicin del trabajo forzado u obligatorio como medio de coercin o de educacin poltica 76 - La edad mnima para la admisin al trabajo o al empleo en 15 aos - La edad mnima para los trabajos peligrosos en 18 aos77 - Eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, incluidas todas las formas de esclavitud o prcticas anlogas 78 - Derecho a la igualdad de remuneracin entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor79
Convenio (n. 111) sobre la - La igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la discriminacin (empleo y ocupacin, con el objetivo de eliminar toda discriminacin ocupacin), 1958 en este terreno - Eliminacin de la discriminacin en materia de acceso a la formacin profesional, al empleo y a profesiones concretas, adems de las condiciones de trabajo80
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Otros convenios de la OIT

Adems de los convenios fundamentales, la oIT ha elaborado convenios complementarios que definen los derechos generales en el trabajo (como la inspeccin del trabajo, la poltica del empleo, la promocin del empleo, los salarios, el tiempo de trabajo, la seguridad y la salud en el trabajo, la seguridad social, la proteccin de la maternidad y los trabajadores migrantes) y convenios especficos de un sector concreto (como los convenios relativos a los trabajadores martimos, a los pescadores, a los trabajadores portuarios y a otras categoras particulares de trabajadores)81.
Z el convenio (n. 169) sobre pueblos indgenas y tribales
Adems de los ocho convenios fundamentales, el convenio sobre pueblos indgenas y tribales hace una mencin especial de las violaciones de los derechos humanos por parte de empresas. El convenio (n. 169) sobre pueblos indgenas y tribales, de 1989, que ha supuesto la revisin del convenio anterior (n. 107) sobre poblaciones indgenas y tribales, de 1957, establece la consulta y la participacin de los pueblos indgenas y tribales en las polticas y en los programas que puedan afectarles. Dispone el goce de los derechos fundamentales y establece polticas generales para los pueblos indgenas y tribales en cuestiones tales como las costumbres y las tradiciones, el derecho a la tierra, la utilizacin de los recursos naturales encontrados en tierras tradicionales, el empleo, la orientacin profesional, las artesanas y las industrias rurales, la seguridad social y la salud, la educacin, los contactos y la comunicacin transfronterizos.82 No se ha presentado ninguna queja ante la OIT que se acoja al artculo 26 en virtud de los convenios n 107 o 169.83 No obstante, el convenio ha sido objeto de varias reclamaciones.84
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oIT, Libertad sindical www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/Subjects/ Freedomofassociation/lang--es/index.htm. Ibid. oIT, Trabajo forzoso, www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/Subjects/ Forcedlabour/lang--es/index.htm. Ibid. oIT, Trabajo infantil, www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/Subjects/ Childlabour/lang--es/index.htm. Ibid. oIT, Igualdad de oportunidades y de trato, www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ Subjects/Equality/lang--es/index.htm. Ibid. oIT, Temas comprendidos en las normas, www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ Subjects/lang--es/index.htm. oIT, Pueblos indgenas y tribales, www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ Subjects/Indigenousandtribalpeoples/lang--es/index.htm. oIT, Sitio de la oIT de pueblos indgenas y tribales: normas y supervisin, www.ilo.org/public/spanish/ indigenous/standard/super.htm. Los procedimientos de reclamacin y de representacin se describen y analizan de forma detallada en las siguientes secciones de esta gua.
El uso de los convenios de la OIT ante los tribunales nacionales

El convenio n. 169 tambin ha influido en legislaciones y polticas nacionales, y ha sido utilizado en litigios nacionales para proteger los derechos de los pueblos indgenas. Por ejemplo, en 1998, la compaa petrolfera Arco Oriente Inc. firm un acuerdo de desarrollo de hidrocarburos con el gobierno de Ecuador. La mayora de las tierras que pertenecan a la Federacin Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE), un grupo indgena, se encontraban en la zona del proyecto. La FIPSE se haba reunido y haba decidido prohibir las negociaciones o los acuerdos individuales con la empresa. El Gobierno y la empresa haban sido informados de este acuerdo. Sin embargo, Arco firm un acuerdo con varias personas para obtener la autorizacin de efectuar un estudio de impacto ambiental. La FIPSE present un recurso de amparo en el que reclamaba su derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la organizacin poltica y a las formas nacionales de ejercicio de la autoridad.85 El Tribunal Constitucional estim que el comportamiento de Arco era incompatible con el convenio n. 169 de la oIT y con la Constitucin, ya que ambos protegen los derechos de los pueblos indgenas. Estos incluyen el derecho a ser consultados y a participar en todas las etapas de un proyecto cuando los planes tienen el potencial de afectarles directamente, el derecho de proteger y de instaurar sus costumbres individuales y sus instituciones, de conservar su identidad cultural y los derechos a la propiedad y al disfrute de sus tierras ancestrales. El Tribunal orden a la empresa que se abstuviese de contactar o de buscar un dilogo con los particulares, los centros de la FIPSE e incluso las asociaciones, sin la autorizacin previa del conjunto de los miembros de la FIPSE.86
La Declaracin sobre las empresas multinacionales

Adems de los convenios, la oIT tambin tiene una Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social, una declaracin conjunta que fue preparada por un grupo tripartito que representa a gobiernos, empleadores y trabajadores. La Declaracin fue aprobada por el Consejo de Administracin de la oIT y pretende ofrecer a las empresas multinacionales, a los gobiernos y a las organizaciones de empleadores y trabajadores, unas lneas directrices de base en materia de empleo, formacin, condiciones de trabajo y de vida y relaciones laborales. Estas lneas hacen referencia a numerosos convenios y recomenda-
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recurso de amparo: un recurso que se puede presentar principalmente en los sistemas hispanohablantes cuando se han violado derechos constitucionales. Normalmente se presentan ante los tribunales supremos o constitucionales y son considerados medios poco costosos y eficaces para proteger los derechos constitucionales. Federacin Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE) Vs. Arco Oriente s/ Amparo, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2000, disponible en red-DESC, Casos DESC, www.escr-net.org/caselaw/ caselaw_show.htm?doc_id=404513&searchstring=fipse&attribLang_id=13441.
ciones de la oIT.87 La Declaracin enuncia los principios que se recomienda que los gobiernos, las organizaciones de empleadores y trabajadores y las empresas multinacionales observen de forma voluntaria.88 Aunque se ha creado un procedimiento de interpretacin para aclarar el contenido de la Declaracin en caso de desacuerdo entre las partes, ha estado inactivo durante muchos aos. Esto se debe, en parte, a que este mecanismo no se puede utilizar por duplicado con cualquier otra disposicin que aborde la presentacin de quejas. Muchas de sus potenciales aplicaciones se superponen a otros mecanismos de queja y, para empezar, este recurso se ha vuelto obsoleto en la prctica.89 Por otra parte, su objetivo principal consiste en clarificar situaciones en las que la poltica de un pas se vea afectada, lo que significa que no resulta demasiado til como estrategia de recurso directo para las vctimas de violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas transnacionales. En consecuencia, el procedimiento de interpretacin sobre las empresas multinacionales no se va a examinar con mayor profundidad en esta gua.
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88 89
Vase: oIT, Lista de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo citados en la Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social, Anexo en oIT, Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social, 4 edicin, 2006. oIT, Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social, 4 edicin, 2006, art. 7. E. Sims, Director, Servicio de Asistencia de la oIT, oIT, Entrevista telefnica con la FIDH, 23 de septiembre de 2009.
Las quejas en materia de libertad sindical: el Comit de Libertad Sindical
CAPTuLO I
***
El Comit de Libertad Sindical de la oIT fue creado en 1951 para examinar las violaciones de los derechos de las organizaciones de trabajadores y empleadores. El Comit es tripartito y trata las quejas formuladas por Estados Miembros de la OIT, independientemente de su ratificacin de los convenios en materia de libertad sindical. El Comit ha examinado ms de 2,700 casos desde su creacin en 1951. Las vctimas individuales no pueden presentar quejas ante el Comit . Por el contrario, el demandante debe ser un gobierno o una organizacin de trabajadores o empleadores. En consecuencia, las personas incapaces de encontrar un organismo que acepte presentar una queja en su nombre no estarn en condiciones de recurrir a este mecanismo.
Q Quin puede presentar una queja?

Las quejas deben ser presentadas por organizaciones de trabajadores, organizaciones de empleadores o gobiernos. Debe tratarse de una organizacin nacional directamente interesada por la cuestin, aunque la oIT, en ciertos casos, puede examinar las demandas que no estn aprobadas por un sindicato nacional. El Comit puede, de forma totalmente independiente, decidir si una organizacin es una organizacin de empleadores o de trabajadores en el sentido en que se entiende en la Constitucin de la OIT. El Comit no est sujeto a las definiciones nacionales del trmino. Las quejas no se rechazan nicamente porque el gobierno haya disuelto o haya propuesto disolver a la organizacin querellante, o porque la persona o personas que hayan presentado la queja hayan buscado refugio en el extranjero. El hecho de que un sindicato no haya depositado sus estatutos, o no haya sido reconocido oficialmente, no bastara para hacer que dicha queja fuera inadmisible, puesto que rige el principio de libertad sindical y de asociacin.
Si no se dispusiese de informacin precisa sobre la organizacin quejosa, la oIT puede solicitarle que ofrezca precisiones sobre la importancia de sus miembros, sus estatutos, su afiliacin nacional e internacional, y, de una manera general, pedirle cualquier informacin til para poder valorar mejor, al examinar la cuestin de la admisibilidad de la queja, qu representa la organizacin demandante en realidad.90 Por tanto, pueden presentar quejas: Una organizacin internacional de empleadores o de trabajadores que goce de estatus consultivo ante la oIT. otra organizacin internacional de empleadores o de trabajadores, cuando las alegaciones se refieren a cuestiones que afectan directamente a sus organizaciones afiliadas. El Comit solo examinar las quejas annimas de personas que teman represalias cuando el Director General, tras haber estudiado la queja, determine que sta contiene alegaciones de cierta gravedad que todava no han sido examinadas por l.91 El Comit puede entonces decidir qu medidas adoptar, en dado caso, respecto de la queja.
1. estado de las ratificaciones92
No es necesario que el Estado contra el que se presenta la queja haya ratificado los convenios pertinentes sobre libertad sindical. Sencillamente por pertenecer a la oIT, cada Estado Miembro tiene que respetar una serie de principios, incluido el principio de la libertad sindical, que se enumeran en el prembulo de la Constitucin. Por ejemplo, se han presentado seis casos ante el Comit de Libertad Sindical contra China, aunque China no ha ratificado el convenio n. 87 ni el n. 98. Las seis quejas fueron presentadas por la Confederacin Internacional de organizaciones Sindicales Libres (CIoSL). Una de las quejas se present conjuntamente con la Federacin Internacional de Trabajadores de las Industrias Metalrgicas (FITIM). El mandato es muy especfico y una queja debe referirse nicamente a infracciones de la libertad sindical o a derechos sindicales.
2. vencimiento
No existe una fecha lmite precisa durante el ao para presentar las quejas, ya que el Comit se rene tres veces al ao. El plazo medio para tratar una queja es de unos once meses, el equivalente a tres perodos de sesiones.
90 91 92
Ibid., 39. Ibid., 40. Ibid.

3. Agotamiento de los recursos internos93

No es necesario haber agotado los recursos internos antes de presentar una queja en materia de libertad sindical. Sin embargo, si existen recursos internos o procedimientos de apelacin y no se han utilizado, el Comit lo tendr en cuenta a la hora de examinar la queja. Si existiese un asunto pendiente ante una jurisdiccin nacional, el Comit con frecuencia esperar antes de emitir una recomendacin. En ciertos casos, mientras se espera la decisin interna, ste puede recordar al pas interesado sus obligaciones internacionales en virtud del principio de libertad sindical de la oIT94. 4 . Plazo de prescripcin de las quejas95 Aunque no existe ningn lmite temporal establecido o prescripcin para la presentacin de quejas, el Comit ha reconocido que sera muy difcil, si no imposible, que un gobierno respondiera de manera detallada en relacin con acontecimientos que remontan a un pasado lejano.96 Por otra parte, puesto que el Comit se preocupa por asegurarse de que se respete la libertad sindical y no se ocupa de presentar acusaciones contra gobiernos ni de ofrecer reparaciones econmicas, las quejas relativas a situaciones que se hayan producido en el pasado, a las que un gobierno probablemente no va a estar en condiciones de remediar, son poco susceptibles de derivar una accin directa del Comit.
Las quejas se pueden presentar directamente ante la oIT. En el caso de Estados que no sean miembros de la oIT,97 las quejas tambin se pueden presentar ante la organizacin de las Naciones Unidas, que las transmitir a travs del Consejo Econmico y Social a la oIT.98 Sin embargo, esta situacin sigue siendo excepcional. El Comit de Libertad Sindical se encarga de examinar las quejas. Est compuesto por un presidente independiente y tres representantes de cada uno de los gobiernos, empleadores y grupos de trabajadores, en proporciones iguales. El Comit se rene
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Ibid., 33. B. Vacotto, Especialista Principal en normas internacionales del trabajo y cuestiones legales, Oficina de Actividades para los Trabajadores, oIT, entrevista telefnica con la FIDH, 17 de septiembre de 2009. oIT, Procedimiento de la Comisin de Investigacin y Conciliacin y del Comit de Libertad Sindical para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical, 67, training.itcilo.it/ils/ foa/2002/a92894_es/library/digestdecisions_es/23176.htm. Ibid. Hay 9 pases que son miembros de la oNU pero no de la oIT: Andorra, Bhutn, la repblica Popular Democrtica de Corea, Liechtenstein, los Estados Federados de Micronesia, Mnaco, Nauru, Palau y Tonga. oIT, Lista por orden alfabtico de los Estados Miembros de la oIT, www.ilo.org/public/english/ standards/relm/country.htm; oNU, Estados Miembros de las Naciones Unidas, www.un.org/es/members/ index.shtml. Presuponiendo que se haya obtenido previamente el consentimiento del gobierno interesado.
tres veces al ao. Examina las quejas y realiza una de las siguientes recomendaciones al Consejo de Administracin de la oIT: que el asunto no necesita un examen ms detallado; que el Consejo de Administracin debera llamar la atencin del gobierno interesado sobre los problemas que se han detectado e invitarle a tomar las medidas adecuadas para resolverlos; que el Consejo de Administracin debe esforzarse por obtener el acuerdo del gobierno interesado para que el asunto sea reenviado a la Comisin de Investigacin y Conciliacin.99 Tras la presentacin de una queja, los querellantes tienen un mes para enviar informacin complementaria al respecto. Si la queja tuviese suficiente fundamento, el Director General de la oIT la transmitir al gobierno interesado y le pedir que presente sus observaciones. En promedio, y en funcin de la respuesta del gobierno, el Comit necesita once meses para examinar una queja. Si un gobierno no responde en un plazo razonable (aproximadamente un ao), y tras haber enviado un llamamiento urgente al gobierno, el Comit le informa que el asunto ser examinado sin su respuesta. Como al gobierno le interesa defender su causa, normalmente se envan las observaciones.100 El Comit no hace ninguna distincin entre las quejas en funcin de la identidad del acusado de haber violado la libertad sindical. Por el contrario, ya que los compromisos de la oIT son vinculantes para los Estados pero no para las partes privadas, el Comit considera si, en cada caso concreto, el gobierno ha garantizado el libre ejercicio de los derechos sindicales en su territorio. La oIT considera que su funcin es garantizar y promover el derecho de sindicacin de los trabajadores y de los empleadores. No presenta acusaciones ni condena a los gobiernos, sino que, ms bien, realiza recomendaciones. Todos los informes del Comit se publican en la pgina web del Comit de Libertad Sindical.101 En consecuencia, aunque el Consejo de Administracin no adopte medidas enrgicas en un caso, la queja y las recomendaciones del Comit se hacen pblicas y pueden ser utilizadas para llamar la atencin sobre la situacin de que se trate.
99 100 101
Tngase en cuenta que el consentimiento del gobierno solo es un requisito si el pas no ha ratificado los convenios sobre libertad sindical. B. Vacotto, op.cit. oIT, Comit de Libertad Sindical, webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm? Lang=ES&hdroff=1&CFID=46432149&CFToKEN=64973597.
1. capacidades procesales
En diversas etapas del proceso, la oIT puede optar por enviar un representante al pas correspondiente si se han producido violaciones graves, cuando han experimentado dificultades para comunicarse con el gobierno interesado, o si las alegaciones y la respuesta del gobierno son totalmente contradictorias. Este mtodo, conocido con el nombre de contacto directo, solo se puede utilizar con invitacin del gobierno interesado o con el consentimiento del gobierno, y su objetivo es obtener informacin directamente de las partes afectadas y, si es posible, proponer soluciones a los problemas existentes.102 El Comit tambin puede celebrar consultas para escuchar a las partes, o a una de ellas, durante uno de los perodos de sesiones del Comit, con la intencin de obtener ms datos sobre el caso.103
2. La comisin de Investigacin y conciliacin sobre la Libertad sindical104

La Comisin de Investigacin y Conciliacin sobre la Libertad Sindical (mencionada anteriormente) examina las quejas que le presenta el Consejo de Administracin. Esta Comisin se utiliza en muy pocas ocasiones: hasta el 2006 haba examinado seis quejas, desde su creacin en 1950. La Comisin es bsicamente un rgano investigador, pero tambin puede trabajar con el gobierno interesado para alcanzar un acuerdo aceptable que ponga fin a la queja. El procedimiento de la Comisin se determina caso por caso, pero suele incluir la comparecencia de los testigos y una visita al pas interesado. La Comisin prev las garantas habituales, procesales, orales y escritas.
el comit de Libertad sindical en accin ante las violaciones de los derechos humanos por parte de empresas
Z confederacin General de Trabajadores del Per contra el Jockey club del Per
El 8 de septiembre de 2004, la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP) present una queja, alegando que la empresa Jockey Club del Per haba despedido a 34 trabajadores sindicados permanentes, incluidos tres dirigentes sindicales, y los haba sustituido por trabajadores temporales. La queja alegaba que la empresa haba adoptado estas medidas con el objetivo de afectar al sindicato y destruir su dirigencia. La empresa invoc motivos econmicos para la maniobra que violaba la legislacin peruana, que slo autoriza una medida as con motivo de avances tcnicos y no por motivos econmicos. La CGTP tema que la empresa ejerciese presiones para obtener una decisin favorable a sus
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oIT, Procedimiento de la Comisin de Investigacin y Conciliacin y del Comit de Libertad Sindical para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical, op.cit., 65. Ibid., 66. oIT, recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical, 2006.
intereses, ya que la empresa cuenta con recursos financieros y una influencia poltica considerables. Por consecuencia, la CGTP present una queja ante el Comit de Libertad Sindical. Segn el gobierno, el empleador present una solicitud el 13 de agosto de 2004 para despedir a trabajadores por motivos econmicos. El 30 de septiembre de 2004, el gobierno rechaz la solicitud de la empresa para el despido colectivo de los trabajadores basndose en la razn invocada para el despido, ya que esa accin no est autorizada por motivos econmicos. El gobierno tambin inst a la reincorporacin inmediata al trabajo y al pago de los salarios no pagados a los trabajadores despedidos. El sindicato de trabajadores del Jockey Club del Per y la empresa llegaron a un acuerdo, en el que la empresa acept reincorporar a los trabajadores a partir del 16 de noviembre de 2004, y las partes entablaron conversaciones para llegar a un acuerdo sobre los salarios debidos. Vista la decisin adoptada por el gobierno peruano relativa a la demanda de la empresa de despedir a los trabajadores y teniendo en cuenta el acuerdo sindical alcanzado con la empresa, el Comit consider que el asunto no necesitaba un examen ms exhaustivo.
Z queja sobre la libertad sindical contra china

En 2002 y 2003, la Confederacin Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Federacin Internacional de Trabajadores de las Industrias Metalrgicas (FITIM) presentaron una queja contra la Repblica Popular China por violaciones del derecho a la libertad sindical. La queja alegaba medidas represivas entre las que figuran amenazas, intimidacin, intervenciones de las fuerzas de seguridad, palizas, detenciones, arrestos y otros malos tratos a los que han sido sometidos dirigentes, representantes electos y miembros de organizaciones independientes de trabajadores de las provincias de Heilongjiang, Liaoning y Sichuan,105 relacionadas con los acontecimientos que se produjeron en marzo de 2002. El Comit solicit al gobierno que realizase investigaciones independientes e imparciales sobre las alegaciones, que ofreciese informacin precisa sobre la ubicacin y el trato a los dirigentes sindicales detenidos y que facilitase informacin sobre las acusaciones presentadas contra ellos, adems de que garantizase la formacin de las fuerzas del orden para reducir la amenaza de violencia excesiva en el ejercicio de los controles de masas durante las manifestaciones.106
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Comit de Libertad Sindical, La Confederacin Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Federacin Internacional de Trabajadores de las Industrias Metalrgicas (FITIM): informe del Comit de Libertad Sindical. China (caso n. 2189), 27 de marzo de 2002, Informe n. 330 (Vol. LXXXVI, 2003, Serie B, n. 1). Ibid.
El caso haca referencia a una sentencia de la Suprema Corte estadounidense (Hoffman Plastic Compounds Vs. National Labor Relations Board Junta Nacional de Relaciones del Trabajo) que condujo a que millones de trabajadores migrantes perdieran la nica proteccin con que contaban para lograr el respeto de sus derechos en materia de libertad sindical. La Confederacin de Trabajadores de Mxico (CTM) present una queja (30 de octubre de 2002) sobre el mismo asunto en nombre de sus 5.5 millones de miembros, quienes mantienen estrechos lazos familiares y laborales con los trabajadores mexicanos en el extranjero, y cuyos derechos han sido afectados directa e indirectamente por las medidas adoptadas. La decisin Hoffman y el hecho de que ni el Gobierno de los Estados Unidos ni el Parlamento de este pas hayan promulgado an disposiciones legislativas que corrijan tal situacin de discriminacin constituye una infraccin evidente de los Estados Unidos a sus obligaciones en virtud del principio de la OIT de la libertad sindical desde el punto de vista de los derechos humanos y de los derechos laborales, la condicin jurdica del trabajador inmigrante no menoscaba ni condiciona su condicin de trabajador titular de derechos fundamentales. El Convenio n. 87 de la OIT protege el derecho de los trabajadores, sin ninguna distincin, de constituir las organizaciones que estimen convenientes y de afiliarse a ellas. El Comit toma nota de que los alegatos respecto del presente caso se refieren a las consecuencias que para el ejercicio de los derechos de libertad sindical de millones de trabajadores de los Estados Unidos tiene una sentencia pronunciada por la Suprema Corte de los Estados Unidos por la que, a raz de la condicin migratoria de un trabajador indocumentado, se neg a ste el derecho a percibir el pago retroactivo de los salarios pendientes tras haber sido ilegalmente despedido por ejercer los derechos sindicales que ampara la Ley Nacional de Relaciones de Trabajo (NLRA).108 Las recomendaciones del Comit fueron: El gobierno estadounidense debera buscar todas las soluciones posibles, incluida la posibilidad de modificar la legislacin, para adecuarla al principio de libertad sindical. La recomendacin anterior debera ponerse en prctica tras una concertacin con los interlocutores sociales interesados, a fin de asegurar la proteccin efectiva de todos los trabajadores contra los actos de discriminacin antisindical en el contexto posterior a la resolucin Hoffman. Se pide al gobierno que mantenga informado al Comit sobre las medidas que adopte al respecto. Por desgracia, el seguimiento prctico no se ha traducido en un mayor respeto a los derechos de los trabajadores migrantes (principalmente mexicanos), debido sobre todo a que se trata de una cuestin que an est muy politizada.
Z quejas contra el gobierno de los estados unidos presentadas por la federacin estadounidense del Trabajo y el congreso de Organizaciones Industriales (AfL-cIO) y la confederacin de Trabajadores de mxico (cTm)107
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oIT, La Federacin Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones Industriales (AFL-CIO) y la Confederacin de Trabajadores de Mxico (CTM): informe de los Estados Unidos (caso n. 2227), 18 de octubre de 2002, Informe n. 332 (Vol. LXXXVI, 2003, Serie B, n. 3). Ibid.
El Comit de Libertad Sindical conlleva varias ventajas para las vctimas de violaciones de los derechos sindicales. En primer lugar, el Comit parece ofrecer una evaluacin detallada de todos los casos admisibles que recibe. Como ya se ha dicho, el Comit ha examinado ms de 2,700 casos. En segundo lugar, no exige que el Estado cuestionado haya ratificado los convenios correspondientes; solo exige que el Estado sea miembro de la oIT. En tercer lugar, debido a que los informes del Comit para el Consejo de Administracin se hacen pblicos en la pgina web, una queja ante el Comit puede ser una buena forma de atraer la atencin sobre un caso concreto. Por ltimo, no se exige a las vctimas que hayan agotado los recursos internos antes de presentar una queja al Comit, lo que puede suponer una ventaja en situaciones en las que el factor tiempo es importante, o cuando el uso de los recursos internos sea costoso o resulte poco probable que ofrezca resultados satisfactorios. Sin embargo, es importante sealar que la funcin de la oIT es garantizar y promover el derecho de sindicacin de los trabajadores y de los empleadores y no acusar o condenar a los gobiernos. El Comit no ofrece reparaciones econmicas a las vctimas, aunque puede trabajar con el gobierno interesado para velar por que los trabajadores se reincorporen a sus puestos y que sus derechos sindicales estn protegidos. En consecuencia, el Comit es un buen mecanismo para las vctimas que quieren ayuda para poner remedio a una situacin en curso. No resulta un buen mecanismo para aquellos que se han visto perjudicados por un fracaso a la hora de garantizar de forma eficaz sus derechos sindicales en el pasado. Los sindicatos y las organizaciones de la sociedad civil deberan utilizar las conclusiones del Comit que son favorables a los trabajadores como instrumentos de presin sobre los gobiernos.
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reclamaciones relativas a violaciones de los convenios de la oIT
CAPTuLO II
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Los artculos 24 y 25 de la Constitucin de la oIT prevn un proceso de reclamacin, en virtud del cual una organizacin de empleadores o de trabajadores puede presentar una reclamacin contra un Estado Miembro que no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdiccin, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte.109 En conjunto, se han presentado 106 reclamaciones hasta la fecha.
Q Quin puede presentar una reclamacin?

Puede presentar reclamaciones una organizacin de empleadores o de trabajadores. La reclamacin debe alegar que un Estado Miembro no ha cumplido con su deber de garantizar el respeto efectivo de un convenio que ha ratificado.110
En primer lugar, una organizacin presenta una reclamacin ante el Consejo de Administracin de la oIT. Si la reclamacin es admitida en virtud del artculo 24, el Consejo de Administracin comunica la reclamacin al gobierno interesado y le invita a formular sobre la materia la declaracin que considere conveniente.111 En virtud del artculo 25, [s]i en un plazo prudencial no se recibiere ninguna declaracin del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamacin, o si la declaracin recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de Administracin, ste podr hacer pblica la reclamacin y, en su caso, la respuesta recibida.112 El Consejo de Administracin establece un comit tripartita ad hoc de tres miembros para examinar la reclamacin y la respuesta del gobierno. El comit presentar a continuacin un informe al Consejo de Administracin, precisando los aspectos
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oIT, reclamaciones, www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ ApplyingandpromotingInternationalLabourStandards/representations/lang--es/index.htm. Ibid. oIT, Constitucin de la OIT, art. 24, adoptada en 1919, revisada en 1972, entrada en vigor el 1 de noviembre de 1974. Ibid., art. 25.
jurdicos y prcticos del asunto, examinando la informacin presentada y concluyendo con las recomendaciones.113 Las reclamaciones relativas a los convenios fundamentales sobre la libertad sindical y la negociacin colectiva (convenios n. 87 y 98) suelen reenviarse al Comit de Libertad Sindical.114 En general, el seguimiento de las recomendaciones del comit ad hoc est garantizado por el Comit de Expertos.
el procedimiento de reclamacin en accin

Z fAmIT vs. Grecia
Grecia ratific el Convenio sobre la inspeccin del trabajo, de 1947 (n. 81) en 1955. En 1994, aprob una ley que descentralizaba la inspeccin del trabajo, colocndola bajo la responsabilidad de las administraciones de las prefecturas autnomas. Posteriormente, la Federacin de asociaciones de funcionarios pblicos del Ministerio de Trabajo de Grecia (FAMIT) present una reclamacin ante la OIT, en la que sostena que la ley contravena el principio del Convenio n. 81, que establece que la inspeccin del trabajo debe situarse bajo la supervisin y el control de una autoridad central. El comit tripartito creado para examinar esta reclamacin la consider pertinente e inst al Gobierno griego a enmendar su legislacin para dar cumplimiento al Convenio. En 1998, el Gobierno griego adopt nuevas leyes que volvieron a situar la inspeccin del trabajo bajo una autoridad central.115
Z Reclamacin en virtud del convenio n. 169

En 1999, la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) de Colombia present una reclamacin en la que se alegaba que el gobierno de Colombia no haba logrado garantizar el respeto efectivo del convenio n. 169. La reclamacin alegaba tres casos precisos en los que el gobierno no haba logrado respetar el convenio: [1] al promulgar el decreto n. 1320 de 1998 sobre la consulta previa; [2] al construir la carretera Troncal del Caf que atraviesa la comunidad indgena de Cristiana sin haber consultado previamente con la comunidad interesada; [3] y al expedir una licencia para actividades de explotacin petrolera a la empresa estadounidense Occidental de Colombia, sin haber realizado la consulta previa requerida con el pueblo indgena Uwa. El Consejo de Administracin cre un comit tripartita para estudiar la reclamacin, que lleg a las siguientes conclusiones con respecto a cada uno de los tres casos presentados en la reclamacin:
113 114 115
oIT, Reclamaciones, op.cit. Ibid. Ibid.

1- El Comit consider que el decreto n. 1320 no ofreca las posibilidades adecuadas para la consulta previa y la participacin de los pueblos indgenas en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2- Aunque las obras en la carretera Troncal del Caf haban comenzado antes de que el convenio hubiese entrado en vigor en Colombia, las obras en la carretera prosiguieron despus de dicha entrada en vigor y el gobierno tena la obligacin de consultar a la comunidad afectada a partir del momento en que el convenio estaba ya en vigor. 3- El gobierno viol el convenio al expedir licencias medioambientales a la empresa Occidental sin haber seguido primero el procedimiento adecuado, ni haber celebrado una consulta previa con las comunidades afectadas.116
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Las reclamaciones solo se pueden utilizar en los casos en los que se haya ratificado un convenio. Al igual que con el procedimiento de queja ante el Comit de Libertad Sindical, no es necesario haber agotado todos los recursos internos antes de presentar una reclamacin ante la oIT. Si un asunto est pendiente ante una jurisdiccin nacional, el comit ad hoc lo tomar en consideracin. Este procedimiento es especialmente til en el caso de los convenios que abordan cuestiones distintas a la libertad sindical.117
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oIT, Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (n. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), 1999. B. Vacotto, op. Cit.
Las reclamaciones en virtud del artculo 26, relativas a violaciones de los convenios de la oIT: comisiones de investigacin
CAPTuLO III
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En virtud de los artculos 26 a 34 de la Constitucin de la oIT, se puede presentar una queja contra un Estado Miembro por no haber respetado un convenio ratificado. Despus de haber recibido la queja, el Consejo de Administracin puede constituir una comisin de investigacin para el caso, compuesta por tres miembros independientes, que ser responsable de realizar una investigacin profunda de la queja, determinndose todos los hechos del caso y formulndose recomendaciones sobre las medidas que deben tomarse para tratar los problemas planteados por la queja.118 La comisin de investigacin es el procedimiento de investigacin de ms alto nivel de la oIT. En general, se recurre a l cuando un Estado Miembro es acusado de cometer violaciones persistentes y graves, y se hubiese negado reiteradamente a ocuparse de ello.119 Hasta la fecha se han presentado unas 30 quejas, pero no todas han conllevado la creacin de una comisin de investigacin.120 En total, 12 quejas presentadas han supuesto realmente la creacin de comisiones. En ciertos casos, la queja simplemente se retira y, en otros, los asuntos son tratados por otros mecanismos, como, por ejemplo, el establecimiento de un representante especial para tratar la cuestin. Si se establece una comisin de investigacin, sta es percibida por los gobiernos como una sancin de peso en comparacin con los dems mecanismos de la oIT.
121
En virtud del artculo 26 de la Constitucin de la oIT, solo las siguientes entidades pueden presentar una queja: un Estado Miembro que haya ratificado el convenio correspondiente (la queja debe alegar que el Estado ha violado un convenio que ha ratificado); un delegado de la Conferencia Internacional del Trabajo (cada Estado Miembro tiene cuatro delegados en la Conferencia Internacional del Trabajo: dos delegados
118 119 120 121
oIT, Quejas, www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/Applyingandpromoting InternationalLabourStandards/Complaints/lang--es/index.htm. oIT, Quejas, op.cit. B. Vacotto, op.cit. oIT, Quejas, op.cit.
que representan al gobierno, un representante de los trabajadores y un representante de los empleadores);122 el Consejo de Administracin de la oIT. Al contrario de lo que sucede en el procedimiento de quejas en el marco de la libertad sindical, los sindicatos no estn autorizados a presentar una queja en virtud del artculo 26. A pesar de esta restriccin, pueden enviar sus comentarios una vez que la queja ha sido presentada.123
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En los tres meses siguientes a la recepcin del informe de la comisin de investigacin, el gobierno debe indicar si acepta o no las recomendaciones. Si no las acepta, puede someter su queja a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), cuya resolucin es inapelable.125 Hasta la fecha, ningn gobierno ha apelado las recomendaciones de la comisin ante la CIJ, aunque en ciertos casos no han estado de acuerdo con el resultado. Si el gobierno rechaza aplicar las recomendaciones, el Consejo de Administracin puede adoptar medidas en virtud del artculo 33 de la Constitucin de la oIT. En ese caso, el Consejo de Administracin podr recomendar a la Conferencia las medidas que estime convenientes para obtener el cumplimiento de dichas recomendaciones.126 El artculo 33 slo se ha utilizado una vez en la historia, en 2000, contra Myanmar.127 En conjunto, la institucin de una comisin de investigacin es el procedimiento ms complejo que ofrece la oIT. Una vez que se ha presentado una queja, hace falta un gran apoyo por parte de los tres grupos del Consejo de Administracin (empleadores, trabajadores y gobiernos) para obtener su creacin. Este procedimiento se reserva, de hecho, para los casos ms graves de violaciones de convenios de la oIT.128
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oIT, Constitucin, op.cit., art. 3.5. Los Miembros se obligan a designar a los delegados de los trabajadores y de los empleadores de acuerdo con las organizaciones profesionales ms representativas de empleadores o de trabajadores en sus respectivos pases. Adems, una vez terminada la conferencia, los delegados ya no pueden presentar quejas, ya que estn oficialmente destituidos de sus funciones como representantes y delegados. B. Vacotto, op.cit. oIT, Constitucin, op.cit., art. 26-34. Ibid., art. 29 y 31. Ibid., art. 33. oIT, Quejas, op.cit. B.Vacotto, op.cit.
Las comisiones de investigacin en accin

Z caso de trabajo forzado en myanmar/birmania129
En junio de 1996, 25 delegados de los trabajadores presentes en la Conferencia Internacional del Trabajo presentaron una queja ante la OIT relativa al trabajo forzado en Myanmar. La OIT cre una comisin de investigacin en marzo de 1997 con el mandato de examinar el respeto del convenio sobre el trabajo forzado por parte de Myanmar, que haba ratificado el convenio en 1955. Durante su investigacin, la Comisin examin documentos, celebr audiencias en Ginebra y visit la regin. Durante las audiencias y la visita, la Comisin escuch los testimonios presentados por los representantes de varias organizaciones no gubernamentales y por unos 250 testigos oculares con una experiencia reciente de las prcticas del trabajo forzado. La Comisin constat: Pruebas abundantes del uso generalizado del trabajo forzado, impuesto a la poblacin civil por las autoridades y el ejrcito de Myanmar. El trabajo forzado se exiga para: labores de carga, la construccin y el mantenimiento de campos militares, otros trabajos de apoyo al ejrcito, trabajo agrcola y de explotacin forestal y otros proyectos de produccin puestos en marcha por las autoridades o el ejrcito, la construccin y el mantenimiento de carreteras y ferrocarriles, otros proyectos de infraestructura y otras muchas tareas. En ocasiones, este trabajo forzado se impona en beneficio de particulares. Las alegaciones del uso del trabajo forzado en la construccin del ferrocarril de Ye-Dawei (Tavoy) se retiraron de las quejas presentadas a la OIT. El ferrocarril habra estado vinculado a la construccin del gasoducto de Yadana, un proyecto en el que participaba la sociedad transnacional TOTAL. TOTAL neg la vinculacin entre el ferrocarril y el gasoducto. Sin embargo, debido a que a la Comisin se le neg el acceso a Myanmar, no pudo averiguar si TOTAL, las empresas que trabajan para TOTAL o para el proyecto del gasoducto de Yadana eran los beneficiarios de los helipuertos construidos en la regin por donde pasa el gasoducto que, segn la informacin disponible, se construyeron con trabajo forzado.130 Sin embargo, la Comisin consider que no importaba si el trabajo forzado utilizado en los helipuertos haba sido impuesto o no por los intereses privados, ya que el recurso al
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130
oIT, Alto al trabajo forzoso. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la oIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo. 89. reunin, 2001, Informe I (B), 133, www.ilo.org/sapfl/Informationresources/ILOPublications/ lang--es/docName--WCMS_088494/index.htm y Comisin de Encuesta, Trabajo forzoso en Myanmar (Birmania). Informe de la Comisin de Encuesta instituida en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la organizacin Internacional del Trabajo para examinar la observancia por Myanmar del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (n. 29), oIT, 2 de julio de 1998, Parte I: Institucin de la Comisin, www.ilo. org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb273/myanmar.htm. Ibid., Parte IV, Examen del caso por la Comisin.
trabajo forzado constituye un incumplimiento de la obligacin del Gobierno de suprimir el empleo del trabajo forzado u obligatorio en todas sus formas.131 A la luz de sus conclusiones, la Comisin formul una serie de recomendaciones al gobierno de Myanmar, en particular el ajuste de la legislacin pertinente al convenio, que dejara de recurrir al trabajo forzado en la prctica y que aplique sanciones a aquellos que practiquen el trabajo forzado.132 El trabajo forzado continu siendo un problema incluso despus de las recomendaciones y las conclusiones de la comisin de investigacin. En 2000, por primera vez en la historia, la OIT invoc el artculo 33 de su Constitucin. En virtud de dicho artculo, el Consejo de Administracin podr recomendar a la Conferencia las medidas que estime convenientes para obtener el cumplimiento de dichas recomendaciones. En consecuencia, el Consejo de Administracin formul varias recomendaciones relativas a la supervisin continua de la situacin. En particular, decidi: recomendar a los mandantes de la Organizacin gobiernos, empleadores y trabajadores que revisen sus relaciones con Myanmar (Birmania), y adopten medidas adecuadas para asegurarse de que esas relaciones no perpeten o extiendan el sistema de trabajo forzado u obligatorio en ese pas, y contribuyan, en la medida de lo posible, al cumplimiento de las recomendaciones de la Comisin de Investigacin.133 En febrero de 2007, la OIT lleg a un acuerdo complementario con el gobierno de Myanmar134, destinado a aportar, como haba solicitado anteriormente la Conferencia Internacional del Trabajo y el Consejo de Administracin de la OIT, un mecanismo que permita a las vctimas del trabajo forzado solicitar reparacin.135
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Las comisiones de investigacin son consideradas el procedimiento de investigacin de ms alto nivel de la oIT y son invocadas en muy pocas ocasiones. Un gobierno debe haber sido acusado de cometer violaciones graves y continuas, a las que se ha negado, en repetidas ocasiones, a resolver. Por tanto, este mecanismo solo es til para las vctimas de violaciones graves y repetidas de los derechos
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Ibid. Ibid. Parte V, Conclusiones y recomendaciones. Comunicacin e Informacin al pblico, El Consejo de Administracin de la oIT concluye su 279 Sesin, oIT, 21 de noviembre de 2000, www.ilo.org/global/About_the_ILo/Media_and_public_ information/Press_releases/lang--es/WCMS_008601/index.htm. Supplementary Understanding between the Government of the Union of Myanmar and the International Labour Office (2007), www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---ro-bangkok/---ilo-yangon/documents/ legaldocument/wcms_106131.pdf. OIT, Office of the ILO Liaison Officer: Yangon, www.ilo.org/public/english/region/asro/yangon.
laborales. Por otro lado, el gobierno debe haber ratificado el Convenio en virtud del cual la vctima presenta su queja, y no todas las organizaciones de trabajadores estn autorizadas a presentar una queja. Los quejosos deben ser delegados de la Conferencia Internacional del Trabajo. Adems, para que se cree una comisin, el Consejo de Administracin tripartita (empleadores, trabajadores y representantes del gobierno) debe dar su visto bueno. Como resulta tan difcil obtener una comisin de investigacin debido a la necesidad de numerosas fuerzas polticas, es ms fcil presentar una queja ante el Comit de Libertad Sindical (si el asunto tiene que ver con cuestiones sobre libertad sindical) o presentar una reclamacin. A los demandantes que busquen obtener un resultado puede que se les recomiende usar otros instrumentos a su disposicin, antes de considerar la presentacin de una solicitud para constituir una comisin de investigacin.136 Por otra parte, puesto que las comisiones de encuesta solo se crean en los casos ms graves, la simple formacin de una comisin puede enviar un mensaje significativo, en casos en que las vctimas crean que el gobierno ha cometido violaciones graves y reiteradas y que ha rechazado resolver.
cmO PReseNTAR uNA deNuNcIA ANTe LA OIT?

Siempre es necesario indicar las fechas correspondientes. Y la firma de un representante es primordial, ya que el procedimiento no se puede iniciar sin ella. El procedimiento que el demandante tiene intencin de utilizar debera indicarse para garantizar un buen desarrollo del proceso. Todas las demandas deben ir dirigidas al Director General. La demanda puede enviarse por va electrnica (teniendo presente que la firma es necesaria, por lo que debe ser una copia digital), por fax o por correo postal; todos los documentos y anexos complementarios se suelen enviar por correo postal. El ingls, el francs y el espaol son las lenguas oficiales de la OIT. Todas las demandas que se enven en uno de estos tres idiomas sern tratadas con mayor rapidez. Sin embargo, se pueden enviar en la lengua del pas de origen, ya que la OIT se encargar de traducirlas. Direccin: 4 route des Morillons CH-1211 Ginebra 22, Suiza correo electrnico: normes@ilo.org fax : +41 (0) 22 798 8685 Servicio de asistencia de la OIT para la Declaracin sobre las empresas multinacionales: Para obtener aclaraciones o ayuda sobre las cuestiones tratadas por la OIT, se puede contactar al servicio de asistencia.
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B. Vacotto, op.cit.
No existen procedimientos especficos de demanda ni especificaciones relativas a las solicitudes dirigidas al servicio de asistencia: las empresas transnacionales, los sindicatos de trabajadores, los empleadores y los particulares pueden utilizar este servicio. Las preguntas son analizadas por un grupo de expertos de diferentes campos, antes de enviar una respuesta a los interesados. Contacto: assistance@ilo.org
Se han logrado numerosos resultados positivos a travs de los mecanismos de control de la oIT, pero como sucede en el caso de muchos otros instrumentos, sigue siendo difcil garantizar la aplicacin de estas observaciones y recomendaciones internacionales a nivel nacional. Los sindicatos nacionales y las organizaciones de trabajadores desempean un papel crucial en la difusin de estas recomendaciones en el mbito nacional, adems de en su uso para apoyar sus reivindicaciones.

Informacin sobre las ratificaciones www.ilo.org/ilolex/spanish/newratframeS.htm Ratificaciones de los convenios fundamentales www.ilo.org/ilolex/spanish/docs/declworlds.htm Empresas multinacionales y poltica social (pgina web) www.ilo.org/empent/WorkingUnits/lang--es/WCMS_DOC_ENT_DPT_MLT_ES/index.htm Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social www.oit.org.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=1482:declaraciripart ita-de-principios-sobre-las-empresas-multinacionales-y-la-polca-social&catid=236:marconormativo-libsin&Itemid=1262 bases de datos ILOLEX - base de datos que contiene los textos completos de los Convenios y Recomendaciones de la OIT, las listas de ratificaciones, los comentarios de la Comisin de Expertos y del Comit de Libertad Sindical, el examen de los casos por parte de la Comisin de la Conferencia, las reclamaciones, las quejas, las interpretaciones, los estudios generales y numerosos documentos vinculados. www.ilo.org/ilolex/spanish/index.htm LIBSYND - base de datos sobre los casos de libertad sindical webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?Lang=SP&hdroff=1 NATLEX - base de datos que contiene legislacin nacional sobre trabajo, seguridad social y derechos humanos conexos. Se puede acceder al texto integral de numerosas disposiciones legales, pero las referencias bibliogrficas y los textos solo estn disponibles en ingls, espaol o francs. www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.home?p_lang=es
v Mecanismos de la OIT
PROcesO de RecLAmAcIN cOmIT de LIbeRTAd sINdIcAL cOmIsIN de INvesTIGAcIN
Derechos protegidos
Los derechos recogidos en cualquier convenio de la OIT que haya sido ratificado por el Gobierno interesado.
Derecho a la libertad sindical y a la negociacin colectiva.
Los derechos recogidos en cualquier convenio de la OIT que haya sido ratificado por el Gobierno interesado. Sin embargo, la comisin solo se suele crear en casos en los que un Estado Miembro es acusado de cometer violaciones persistentes y graves, y se hubiese negado reiteradamente a ocuparse de ello. El Consejo de Administracin adopta la decisin sobre la formacin de una comisin de encuesta. Si se forma una comisin, sta realizar una investigacin en profundidad y formular recomendaciones al Estado Miembro.
Tipo de mecanismo y resultado
El Consejo de Administracin solicita una respuesta del Gobierno con respecto a la reclamacin. Si la respuesta no es satisfactoria, el Consejo de Administracin puede decidir publicar la reclamacin y la respuesta del Gobierno. El Consejo de Administracin establece entonces un comit ad hoc tripartita para investigar la reclamacin y presentar un informe con sus conclusiones.
El Comit examina las quejas y realiza una de las siguientes recomendaciones al Consejo de Administracin: 1) que el caso no requiere un examen complementario;
2) que el Consejo de Administracin debera alertar - Si el gobierno rechaza aplicar las al Gobierno sobre los problemas recomendaciones, el Consejo de identificados; Administracin puede adoptar medidas en virtud del artculo 3) que el caso debera ser tratado por la Comisin de Investigacin 33 de la Constitucin de la OIT y puede recomendar a la y Conciliacin (lo que slo Conferencia cualquier medida sucede en muy raras ocasiones) que considere necesaria para Las recomendaciones del Comit garantizar el respeto. se hacen pblicas. 1) una organizacin nacional directamente afectada por la cuestin 1) un Estado Miembro que haya ratificado el convenio correspondiente
Partes 1) organizacin autorizadas de empleadores a presentar 2) organizacin una solicitud de trabajadores
2) una organizacin internacional 2) un delegado de la Conferencia de empleadores o de Internacional del Trabajo trabajadores que goce de estatus 3) el Consejo de Administracin consultivo en la OIT de la OIT 3) otra organizacin internacional de empleadores o de trabajadores, cuando las alegaciones se refieren a cuestiones que afectan directamente a sus organizaciones afiliadas No se exige que el Gobierno (Estado Miembro de la OIT) haya ratificado el o los convenios pertinentes Ms de 2,700 casos, de los que 6 han pasado a la Comisin de Investigacin y Conciliacin No, pero se tendr en cuenta que no se haya utilizado los recursos internos. El Gobierno debe haber ratificado el o los convenios pertinentes
Estatus El Gobierno interesado exigido debe haber ratificado el o para las los convenios pertinentes ratificaciones Nmero de casos vistos 106 reclamaciones presentadas
Se han formado 12 comisiones de investigacin, y recibido unas 30 denuncias No, pero normalmente es necesario que haya pruebas de violaciones actuales y repetidas de la cuestin planteada
Necesidad de haber agotado los recurso internos?
No
SECCIN I
PA RT e I I I
LOS MECANISMOS REGIONALES
El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos

A. La Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH) B. La Carta Social Europea y el mecanismo de reclamaciones colectivas
CAPTuLO I
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El Consejo de Europa, con sede en Estrasburgo (Francia), agrupa, con sus 47 Estados Miembros, a todos los pases del continente europeo. Creado el 5 de mayo de 1949 por 10 Estados fundadores, el objetivo del Consejo de Europa es favorecer en Europa un espacio democrtico y jurdico comn, organizado en torno a la Convencin Europea de Derechos Humanos y a otros textos de referencia sobre la proteccin del individuo. El Consejo de Europa est compuesto por seis rganos principales. Entre ellos, existe un rgano judicial, la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH o Tribunal Europeo de Derechos Humanos - TEPH). Al contrario de lo que sucede con numerosos sistemas jurdicos de nivel regional e internacional, la Corte EDH es una jurisdiccin internacional competente para disponer, mediante sentencias vinculantes, sobre demandas individuales e interestatales que aleguen violaciones a la Convencin Europea de Derechos Humanos. otro mecanismo de los derechos humanos es el Comit Europeo de Derechos Sociales, cuya misin consiste en supervisar la aplicacin de la Carta Social Europea, un tratado del Consejo de Europa, de su Protocolo Adicional de 1988 y de su versin revisada de 1996. Adems de estos rganos, el Comisario para los Derechos Humanos, en tanto que institucin independiente y no judicial, desempea un papel importante en la proteccin de los derechos humanos dentro del Consejo de Europa. Esta institucin fue creada en 1997.137 Aunque el Comisario no puede recibir denuncias individuales, puede extraer conclusiones y adoptar iniciativas de mayor envergadura a partir de informacin fiable relativa a violaciones de derechos humanos cuyas vctimas sean
137
Para obtener ms informacin sobre el mandato y las actividades del Comisario para los Derechos Humanos, vase: Consejo de Europa, Commissaire aux droits de l'homme, www.coe.int/t/commissioner/ default_fr.asp (solo disponible en ingls y francs).
individuos. El Comisario realiza visitas a los pases para evaluar in situ la situacin de los derechos humanos. Tambin se encarga de ofrecer consejos e informacin sobre la proteccin de los derechos humanos y la prevencin de su violacin. Cuando lo considera oportuno, aprueba recomendaciones relativas a una cuestin especfica de los derechos humanos en un Estado Miembro (o en varios). El Comisario coopera estrechamente con los mediadores nacionales, los institutos nacionales de derechos humanos y otras estructuras de defensa de los derechos humanos, manteniendo siempre estrechas relaciones de trabajo con el mediador de la Unin Europea.
A. La Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH)

La Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH) es un tribunal regional con sede en Estrasburgo (Francia). Se cre en 1959 en virtud del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales (tambin denominada Convencin Europea de los Derechos Humanos).138 La Corte EDH se convirti en permanente el 1 de noviembre de 1998, tras la entrada en vigor del Protocolo n. 11 que ha sustituido al mecanismo de aplicacin anterior (la Corte y la Comisin Europea de los Derechos Humanos, creados en 1954).139 El 1 de junio de 2010 entr en vigor el Protocolo n. 14 del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por el que se modifica el mecanismo de control de la Convencin.140 La Federacin de rusia ha sido el ltimo Estado en ratificarla. Su instrumento de ratificacin se present el 18 de febrero de 2010 durante la Conferencia de Interlaken relativa al futuro de la Corte. Con este protocolo, los Estados Parte en la Convencin pretenden destrabar a la Corte, modificando en particular el desarrollo del procedimiento. La Corte ejerce su jurisdiccin sobre el territorio de los 47 Estados Miembros del Consejo de Europa que han ratificado el Convenio.141
SECCIN I PARTe III. Los mecanismos regionales
Q Cules son los derechos protegidos?142

La Corte atiende los litigios relativos a los derechos protegidos en la Convencin Europea de Derechos Humanos y sus protocolos, si han sido ratificados por los Estados Miembros. Estos derechos son fundamentalmente civiles y polticos. Sin embargo, la Corte ha desarrollado, en particular a partir de 1979, una jurisprudencia interesante al ampliar el mbito de aplicacin de la Convencin Europea en materia
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Consejo de Europa, Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, adoptado el 4 de noviembre de 1950, entrada en vigor el 3 de septiembre de 1953. Ibid. Consejo de Europa, Protocolo n. 14 del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por el que se modifica el mecanismo de control del Convenio, aprobado el 13 de mayo de 2004, entrada en vigor el 1 de junio de 2010. CEDH, Cour europenne des droits de l'Homme : questions et rponses , www.echr.coe.int. Ibid.
de derechos sociales y al apoyarse en la Carta Social Europea.143 La Convencin Europea incluye, concretamente, los siguientes derechos: el derecho a la vida (art. 2) la prohibicin de la tortura (art. 3) la prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4) el derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5) el derecho a un proceso equitativo (art. 6) el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8) la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (art. 9) la libertad de expresin (art. 10) la libertad de reunin y de asociacin (art. 11) el derecho a un recurso efectivo (art. 13) la prohibicin de discriminacin a la hora de gozar de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin (art. 14) el derecho a organizar, en intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto (art. 3 del Protocolo n. 1) Los Protocolos al Convenio contienen principalmente:144 la proteccin de la propiedad (art. 1 del Protocolo n. 1) el derecho a la educacin (art. 2 del Protocolo n. 1) el derecho a elecciones libres (art. 3 del Protocolo n. 1) la prohibicin de la expulsin por parte de un Estado de sus propios nacionales o de la denegacin de su derecho a entrar en el territorio (art. 3 del Protocolo n. 4) la abolicin de la pena de muerte (art. 1 del Protocolo n. 6) la prohibicin de las expulsiones colectivas de extranjeros (art. 4 del Protocolo n. 4) la prohibicin general de la discriminacin (Protocolo n. 12)
Q Contra quin se puede presentar una demanda?
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La Corte EDH solo puede conocer de las demandas presentadas contra los Estados Partes que hubieran violado la Convencin Europea de Derechos Humanos. El acto o la omisin reprochada debe haber sido cometida por una o varias autoridades estatales en el o los Estados interesados (por ejemplo, un tribunal o una autoridad administrativa).
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TEDH, Airey Vs. Irlanda, Dem. n. 6289/73, (1979) Serie A32, 2 EHrr 305. Para realizar un anlisis en profundidad de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vase: S. Van Drooghenbroeck, La convention europenne des droits de lhomme et la matire conomique, en Droit conomique et Droits de lHomme (bajo la dir. de L. Boy, J-B. racine, F. Siiriainen), Larcier, Bruselas, 2009. Algunos fallos interesantes: TEDH, James et al. Vs. Reino Unido, Dem. n. 8793/79, (1986) Serie A98, 8 EHrr 123; TEDH, Koua Poirrez Vs. Francia, Dem. n. 40892/98, 30 de septiembre de 2003. Consejo de Europa, tat simplifi des signatures et ratifications, 26 de enero de 2010, conventions.coe. int/Treaty/Commun/ListeTableauCourt.asp?MA=3&CM=16&CL=FrE. Ibid.
El efecto horizontal
Originalmente un concepto jurdico alemn, la teora de la Drittwirkung aplicada en el marco de la Convencin Europea conlleva que la Convencin pueda aplicarse a las relaciones jurdicas entre individuos o agentes privados y no slo entre los individuos y las autoridades estatales. En virtud de este concepto, la Convencin podra incluso ofrecer directamente la posibilidad a los particulares de hacer valer sus derechos frente a un tercero privado. En Estrasburgo solo es posible presentar una demanda contra las autoridades de un Estado. Sin embargo, la Corte ha admitido indirectamente la teora de la Drittwirkung, al considerar el incumplimiento del Estado a la hora de tomar medidas apropiadas para garantizar el respeto a los derechos y libertades protegidos por la Convencin Europea, incluso en las relaciones de los individuos entre ellos.146 La Corte aborda la responsabilidad del Estado y no la responsabilidad de un agente privado, pero puede juzgar un Estado contractante culpable de la Convencin si falta a su obligacin de proteger a las personas bajo su juridiccin para violacines cometidas por terceras personas . Es lo que se denomina el efecto horizontal de la Convencin.
La aplicacin extraterritorial de la convencin europea de derechos Humanos

En lo que se refiere a las violaciones que implican a empresas multinacionales originarias de Estados Miembros del Consejo de Europa que se producen en terceros Estados, procede preguntarse si se puede aplicar la Convencin Europea en el territorio de dichos Estados, es decir, de forma extraterritorial. Como se prev en el artculo 1 de la Convencin, la Corte debe primero determinar si el objeto de la demanda emana de la jurisdiccin del Estado interesado. La aplicacin extraterritorial de la Convencin, no mencionada en el texto, depende principalmente de la interpretacin de la nocin de jurisdiccin realizada por la Corte . En el caso de los territorios que estn legalmente fuera de su jurisdiccin, la Corte Europea considera que se puede alegar la responsabilidad de las partes contratantes debido a los actos de sus autoridades, como las sentencias judiciales, por ejemplo, que surten efecto fuera de su propio territorio.147 Como se demuestra en los casos que se mencionan a continuacin, la Convencin tambin puede ser aplicable cuando un Estado Parte ejerce un control global efectivo sobre un territorio ya sea legal o ilegalmente por intermediacin de aquellos de sus agentes que operan fuera de su territorio.
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TEDH, X e Y Vs. Pases Bajos, Dem. n. 8978/80, (1985) Serie A91, 7 EHHr 152, 23. TEDH, Drozd y Janousek Vs. Francia y Espaa, Dem. n. 12747/87, (1992) Serie A240, 14 EHrr 745, 91.
Z chipre vs. Turqua (demandas n. 6780/74 y 6950/75)148

Tras la intervencin militar turca de 1974, la administracin greco-chipriota (en representacin de la Repblica de Chipre) present dos demandas contra Turqua por violaciones de los derechos de propiedad. Para determinar la admisibilidad de las demandas, la Comisin deba decidir si las obligaciones de Turqua que emanan de la Convencin podan ser invocadas con respecto a las violaciones que se habran producido fuera de su territorio. La Comisin determin que se espera de los Estados Partes que garanticen los derechos y libertades consagrados por la Convencin a todas las personas situadas en zonas que se encuentren bajo su control global efectivo y su responsabilidad, independientemente de la autoridad que se ejerza en su territorio o en el extranjero.
Z Loizidou vs. Turqua (demanda n. 15318/89)149

En julio de 1989, la seora Loizidou present una demanda contra Turqua en la que alegaba que se le haba privado de su derecho a acceder, utilizar y vender una propiedad situada en el norte de Chipre. Aunque los actos reprochados no se produjeron en el territorio de Turqua, la Corte concluy que a una parte contratante tambin le pueden ser exigidas responsabilidades cuando, tras una accin militar legal o no ejerce en la prctica el control sobre una zona situada fuera de su territorio nacional. La obligacin de garantizar, en dicha regin, el respeto a los derechos y libertades garantizados por la Convencin emana de ese control, que el Estado ejerce directamente, por mediacin de sus fuerzas armadas o a travs de una administracin local subordinada.150
Z Ilascu y otros vs. moldova y Rusia (demanda n. 48787/99)151

Se apel a la Gran Sala para que determinase si Moldova y/o Rusia ejercieron su jurisdiccin sobre la repblica separatista de Trans-Dnister (la Repblica Moldava de Trans-Dnister), en la que haban permanecido las tropas rusas tras la declaracin de independencia de Moldova en 1991. Aunque la Convencin no era aplicable en aquella poca en opinin de la Federacin de Rusia, la Corte estim que haba que considerar que los acontecimientos alcanzaban no slo a los actos en los que haban participado agentes de la Federacin de Rusia, sino tambin la transferencia de los demandantes en manos del rgimen separatista, siendo totalmente conscientes de la ilegalidad e inconstitucionalidad de este rgimen. Tras la ratificacin de la Convencin, el ejrcito ruso mantuvo una presencia militar importante en territorio moldavo, facilitando un apoyo financiero, de tal forma que la Repblica Moldava de Trans-Dnister permaneci bajo la autoridad efectiva, o al menos bajo la influencia decisiva, de la Federacin de Rusia.152 Exista un vnculo continuo e ininterrumpido de responsabilidad [...] en lo que
TEDH, Chipre Vs. Turqua, Dem. n 6780/74 & 6950/75, (1975) 4 EHrr 482. TEDH, Loizidou Vs. Turqua, Dem. n 15318/89, (1996) 20 EHrr 99, (1997) 23 EHrr 513, 52. Ibid. TEDH, Ilascu y otros Vs. Moldova y Rusia, Dem. n 48787/99, (2004) 40 EHrr 1030. Ibid., 392. [Traduccin libre.]
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se refiere a la suerte de los demandantes.153 Los demandantes emanaban, en consecuencia, de la jurisdiccin de la Federacin de Rusia, cuya responsabilidad estaba comprometida.
Z Al saadoon y mufdhi vs. Reino unido (demanda n. 61498/08)154

Este asunto haca referencia a dos detenidos iraques, bajo custodia del ejrcito britnico en Irak, que pretendan impedir su entrega a las autoridades iraques. Los detenidos afirmaban que la entrega se opondra a la obligacin del Reino Unido de respetar la prohibicin de la tortura y el derecho a un proceso justo en virtud de la Convencin Europea. La nueva Corte reafirma su postura tradicional: cuando, tras una accin militar lcita o ilcita, un Estado contratante ejerce un control efectivo de una zona fuera de su territorio nacional, podra existir una obligacin, conforme al artculo 1, de garantizar los derechos y las libertades en virtud de la Convencin en dicha zona. 155 Tras haber calificado al Reino Unido de potencia ocupante en Irak, la Corte consider que los demandantes estaban bajo la jurisdiccin del Reino Unido, a tenor del control exclusivo de facto, y posteriormente de jure, ejercido por las autoridades del Reino Unido sobre los lugares de detencin en cuestin.156
Sin embargo, la aplicacin extraterritorial de la Convencin Europea de Derechos Humanos sigue siendo excepcional, como se recuerda en el caso Bankovic.
Z bankovic y otros vs. blgica y otros 16 estados contratantes (demanda n. 52207/99)157
En octubre de 1999 se present una demanda contra 17 Estados de la OTAN por el bombardeo en Belgrado de una emisora de la Radio Televisin Serbia (RTS) durante el conflicto de Kosovo de 1999. El asunto suscit cuestiones relativas al derecho a la vida (art. 2 de la Convencin), a la libertad de expresin (art. 10 de la Convencin) y a un recurso efectivo (art. 13 de la Convencin). La primera cuestin consista en determinar si los demandantes, seis nacionales yugoslavos, estaban sujetos a la jurisdiccin de los Estados defensores (17 Estados Miembros de la OTAN que tambin son partes de la Convencin Europea de Derechos Humanos). La Corte comenz por afirmar que la competencia jurisdiccional de un Estado es ante todo territorial y subray a continuacin que el reconocimiento del ejercicio de una competencia extraterritorial por un Estado contratante es excepcional.158 Continu declarando que la Convencin no est destinada a ser aplicada en cualquier lugar del mundo, incluso con respecto al comportamiento de los Estados contratantes. Constat que la Convencin es
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Ibid., 393. [Traduccin libre.] TEDH, Al Saadoon y Mufdhi Vs. Reino Unido, Dem. n. 61498/08, 30 de junio de 2009. Ibid., 85. [Traduccin libre.] Ibid., 88. [Traduccin libre.] TEDH, Bankovic y otros Vs. Blgica y otros 16 Estados contratantes, Dem. n. 52207/99, (2001) 7 EHrr 775. Ibid., 47. [Traduccin libre.]
un tratado multilateral que se aplica [...] en un contexto bsicamente regional y, de forma ms concreta, en el espacio jurdico de los Estados contratantes.159 La Corte consider que la interpretacin de la obligacin positiva de los Estados argumentada por los demandantes supona considerar que toda persona afectada por un acto imputable a un Estado contratante, sin importar el lugar del mundo en el que se cometiese el acto o donde se sintiesen sus consecuencias, est bajo la jurisdiccin de dicho Estado segn lo estipulado en el artculo 1.160 No exista, segn l, vnculo jurisdiccional161 que conectase a las vctimas demandantes con los Estados defensores. La Corte declar la demanda inadmisible: puesto que la Repblica Federal de Yugoslavia no formaba parte de la Convencin, los demandantes no estaban por tanto bajo la jurisdiccin de los Estados defensores.
Numerosos autores han indicado las contradicciones de esta decisin.162 De hecho, la explicacin es ambigua. La Corte plante ciertos lmites, aunque sigue reconociendo el ejercicio de una competencia extraterritorial cuando un Estado contratante, mediante el control efectivo ejercido sobre un territorio y sus habitantes, ejerce los poderes pblicos normalmente ejercidos por el gobierno de dicho territorio.163 Cabra creer que la Corte, que recibe ya un gran nmero de demandas, no ha querido implicarse en los conflictos polticamente sensibles. El asunto Behrami Saramati es otro ejemplo de la interpretacin restrictiva realizada por el Tribunal, esta vez con respecto a las actividades de la oNU.
Z Al-skeini y otros vs. Reino unido
El 7 de julio de 2011, la Corte Europea de Derechos Humanos juzg que las obligaciones del Reino Unido en materia de derechos humanos se aplican an ms all de sus fronteras, en Irak, y que el Reino Unido haba violado los artculos 1 y 2 de la Convencin europea, al omitir investigar las circunstancias del asesinato de civiles en Basra. El asunto es relativo a la muerte de seis civiles iraques en Basra en el 2003, donde el Reino Unido era un poder ocupante. Cinco de ellos murieron durante operaciones militares que implicaban a soldados britnicos. El sexto fue detenido y luego muerto a manos de tropas britnicas en una base militar. Las familias de las vctimas recibieron una escasa compensacin de parte del gobierno britnico, y acudieron ante la CEDH para denunciar el rechazo del Reino Unido de abrir una investigacin independiente sobre las circunstancias de las muertes. La FIDH present un amicus curiae conjunto con Bar Human Rights Committee, el European Human Rights Advocacy Centre, Human Rights Watch, INTERIGHTS y Law Society and
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Ibid., 56. [Traduccin libre.] TEDH, La demanda Bankovi y otros Vs. Blgica y otros 16 Estados contratantes declarada inadmisible, Comunicado del Secretario Judicial, 970, 19 de diciembre de 2001. [Traduccin libre.] Ibid., 82. [Traduccin libre.] R. Lawson, Life after Bankovic: on the extraterritorial application of the European Convention on Human rights, en Extraterritorial application of human rights treaties (bajo la dir. de F. Coomans y M. T. Kamminga), Hart Publishing, oxford, 2004, p. 120; G. Cohen-Jonathan, La territorialisation de la juridiction de la Cour europenne des droits de l'homme en Revue trimestrielle des droits de l'homme, 52 rTDH (2002), pp. 1070-1074. TEDH, Bankovic y otros Vs. Blgica y otros 16 Estados contratantes, op.cit., 71.
Liberty sobre la cuestin de la aplicacin extraterritorial del derecho internacional de los derechos humanos, y particularmente de la Convencin Europea de Derechos Humanos. El gobierno britnico se defendi afirmando que los hechos fueron cometidos fuera de su territorio, por lo que no tena una obligacin de investigar de conformidad con la Convencin Europea de Derechos Humanos. La Corte estim, por el contrario, que el Reino Unido ejerca efectivamente los poderes de funcin pblica, y que el lazo jurisdiccional entre el Reino Unido y las vctimas era efectivo. Por tanto, la Corte confirm la obligacin del Reino Unido de llevar a cabo una investigacin independiente sobre las circunstancias de la muerte de las vctimas. Esta decisin tiene una importancia trascendental, que podra aplicarse a otros Estados que acten en condiciones similares.
SECCIN I
Z behrami y behrami vs. francia; saramati vs. francia, Alemania y Noruega (demandas n. 71412/01 y 78166/01)164
Los dos asuntos estn relacionados con las actividades de vigilancia llevadas a cabo por la ONU en Kosovo. Los demandantes presentaron los asuntos contra Estados Miembros de la KFOR (la Fuerza para Kosovo, dirigida por la OTAN) y la MINUK (Misin de las Naciones Unidas en Kosovo) basndose en tres fundamentos: la detencin extrajudicial, la negacin de acceso a los tribunales de los Estados defensores y el fracaso en la supervisin de las operaciones de remocin de minas. De conformidad con la Resolucin 1244 del Consejo de Seguridad de la ONU, la KFOR tena el mandato de ejercer un control militar total en Kosovo; la MINUK deba proveer una administracin internacional provisional y su primer reglamento confirm que la autoridad que le confera el Consejo de Seguridad englobaba a todos los poderes legislativos y ejecutivos, adems del poder de administrar el sistema judicial. La MINUK era un rgano subsidiario de la ONU creado en virtud del Captulo VII y la KFOR ejerca legalmente los poderes delegados en virtud del Captulo VII de la Carta por parte del Consejo de Seguridad. En este sentido, sus acciones eran directamente imputables a la ONU, una organizacin de competencia universal que responde a su objetivo imperativo de seguridad colectiva.165 La Corte declar inadmisibles las demandas, teniendo en cuenta su incapacidad para someter a la ONU a sus decisiones.
PARTe III. Los mecanismos regionales
Por tanto, la incertidumbre se mantiene en cuanto al alcance de la aplicacin extraterritorial de la Convencin. Aunque la prueba del control efectivo global parece aplicarse de forma desigual, tambin parece que, si existe un vnculo directo e inmediato entre la conducta extraterritorial del Estado y la presunta violacin de los derechos de un individuo, se presupone que el individuo depende de la jurisdiccin del Estado contratante.
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TEDH, Behrami y Behrami Vs. Francia; Saramati Vs. Francia, Alemania y Noruega, Dem. n. 71412/01 y 78166/01, (2007) 45 EHrr SE10. Ibid., 67. [Traduccin libre.]
Ya que el ideal de la Convencin contenido en el artculo 3 de los trabajos preparatorios sera ampliar en la medida de lo posible las categoras de personas que se beneficien de las garantas contenidas en la Convencin, cabra esperar que las resoluciones de la Corte relativas a la aplicacin extraterritorial de la Convencin evolucionen prximamente en un sentido favorable.166
Q Quin puede presentar una demanda?

Cualquier persona, ya sea fsica o moral, un grupo de individuos, una ONG (si es vctima directa) y un Estado contratante pueden presentar una demanda ante la Corte alegando la violacin de derechos consagrados en la Convencin. Las demandas presentadas por individuos, grupos de particulares u ONG se califican como demandas individuales, por oposicin a las presentadas por los Estados contratantes. El demandante no tiene que ser necesariamente un nacional de uno de los Estados vinculados a la Convencin .
Amicus curiae
Las oNG no pueden presentar una demanda ante la Corte por violaciones de los derechos de los individuos. En la actualidad, la participacin de una oNG en el procedimiento ante la Corte slo puede ocurrir en la forma de un amicus curiae. En esta memoria amicus curiae, la oNG expresa sus opiniones sobre un asunto pendiente sin ser parte en el proceso. Sin embargo, las oNG pueden presentar una demanda si sus derechos, en condicin de entidad diferenciada, no han sido respetados (por ejemplo: la negacin del estatus de asociacin). Segn el Protocolo n. 14, el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa puede presentar observaciones escritas y participar en las audencias en todos los asuntos pendientes ante una Sala o ante la Gran Sala.167
Las demandas individuales deben cumplir con las siguientes condiciones: a) La presunta violacin debe haber sido cometida por un Estado Parte en el marco de su jurisdiccin (artculo 1 de la Convencin). b) El demandante debe haber sido directa y personalmente la vctima de la
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TEDH, Medvedyev y otros Vs. Francia, Dem. n. 3394/03, (2010): El TEDH record su jurisprudencia, segn la cual un Estado Parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos puede ver su responsabilidad comprometida en una zona situada fuera de su territorio, cuando, tras una operacin militar, ejerce un control en la prctica sobre dicha zona. Consejo de Europa, Protocolo n. 14, op.cit., art. 13.
presunta violacin . La Corte ha ampliado la aplicacin de la Convencin de las vctimas directas a las vctimas indirectas (por ejemplo, los parientes cercanos de las personas fallecidas o desaparecidas que presentan una demanda diferenciada). Incluso ha aceptado demandas presentadas por vctimas potenciales en casos en los que una medida nacional adoptada por un Estado Miembro podra atentar contra los derechos de los individuos bajo su jurisdiccin. c) El demandante no puede presentar una demanda general contra una ley o una medida nacional, por ejemplo, porque parezca injusta; ni puede presentar una demanda en nombre de otras personas (a menos que esas personas estn claramente identificadas y el demandante sea su representante oficial). d) El demandante debe haber agotado todos los recursos internos disponibles en el Estado defensor antes de presentar una demanda ante la Corte Europea de Derechos Humanos. Se exige a los demandantes que agoten nicamente los recursos internos disponibles y efectivos. Por definicin, un recurso disponible y efectivo es un recurso accesible, susceptible de ofrecer al demandante la reparacin de sus agravios168 y que presente perspectivas razonables de xito.169 Para determinar si un recurso concreto responde a los criterios de disponibilidad y efectividad, la Corte examina las circunstancias concretas del asunto: no solo los recursos formales existentes, sino tambin el contexto poltico y jurdico general, adems de la situacin personal del demandante.170 Los recursos ante los rganos del poder ejecutivo, como los mediadores u ombudsmen, no son considerados recursos eficaces. La Corte ha podido considerar tambin que, cuando un individuo formula una alegacin defendible de violacin de las disposiciones del artculo 3 [derecho a no ser sometido a actos de tortura, tratos inhumanos o degradantes] (o, adems, del artculo 2 [derecho a la vida]), la nocin de recurso efectivo implica, por parte del Estado, investigaciones en profundidad y eficaces que conduzcan a la identificacin y al castigo de los responsables.171 e) El demandante deber invocar los artculos de la Convencin que habran sido violados ante los tribunales nacionales . Esta condicin se cumple cuando la cuestin se ha planteado implcitamente o en sustancia. No es necesario mencionar explcitamente los derechos de la Convencin a nivel nacional. Sin embargo,
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TEDH, Cardot Vs. Francia, Dem. n. 11069/84 (1991), 13 EHrr 853, 34. TEDH, Akdivar Vs. Turqua, Dem. n. 21893/93 (1996), Compilacin 1996-IV, 68. Vase tambin: TEDH, Dalia Vs. Francia, Dem. n. 26102/95 (1998), Compilacin 1998-I, 38; TEDH, Vernillo Vs. Francia, Dem. n. 11889/85 (1991), Serie A n. 198, 27: [El Convenio] solo prescribe el agotamiento de los recursos a la vez relativos a las violaciones imputadas, disponibles y adecuados. Debe existir un grado suficiente de certidumbre no solo en teora sino tambin en la prctica, para que no les falten la efectividad y la accesibilidad deseadas; es tarea del Estado defensor demostrar que estas exigencias se cumplen. [Traduccin libre.] TEDH, Van Oosterwijck Vs. Blgica, Dem. n. 7654/76 (1980), Serie A n. 40, 36 a 40; TEDH, Akdivar Vs. Turqua, op.cit., 68-69. TEDH, Selmouni Vs. Francia, Dem. n. 25803/94 (1999), 29 EHrr 403, 79. [Traduccin libre.]
anticipar argumentos basados en la Convencin en el marco de los procedimientos nacionales es el mejor medio de evitar cualquier riesgo de inadmisibilidad y permite demostrar ms fcilmente que la misma denuncia se ha presentado ante las jurisdicciones nacionales. f) La demanda debe presentarse en los seis meses siguientes a la resolucin definitiva de los tribunales nacionales. A la Corte no se le permite hacer caso omiso de la aplicacin de la norma de los seis meses. El Protocolo n. 14 aade dos criterios de inadmisibilidad de las demandas individuales: g) Si la demanda est manifiestamente mal fundada o [es] abusiva. h) Si el demandante no ha sufrido un perjuicio importante, a menos que el respeto de los derechos humanos garantizados por la Convencin y por sus Protocolos exija un examen del fondo de la demanda, y con la condicin de que no podr rechazarse por este motivo ningn asunto que no haya sido debidamente examinado por un tribunal nacional.172 Por el momento no se puede valorar el impacto de estos dos criterios sobre la admisibilidad de las demandas individuales. Al ser reciente la entrada en vigor de este Protocolo, las prximas sentencias indicarn de qu forma se deben interpretar estas condiciones.
cmO PReseNTAR uNA demANdA?

Los idiomas oficiales son el ingls y el francs. Es posible rellenar el formulario de la demanda en una de las lenguas oficiales de un Estado Miembro. Tenga en cuenta que, si la Corte decide solicitar al Gobierno que presente observaciones por escrito relativas a la demanda, la correspondencia con la Corte se realizar entonces nicamente en ingls o francs. No se presente en la Corte para exponer su caso oralmente. El procedimiento se desarrolla por escrito y las vistas orales son excepcionales. Una vez que ya tenga el formulario de la demanda, debe rellenarlo de forma cuidadosa y legible y enviarlo lo antes posible. Debe contener: - Un resumen sucinto de los hechos y de sus peticiones; - La indicacin de los derechos protegidos por la Convencin que, segn usted, se habran violado; - Los recursos que ya ha ejercido; - Las copias de las resoluciones adoptadas sobre su asunto por parte de todas las autoridades pblicas de su Estado (sentencias judiciales y decisiones administrativas); - Su firma en tanto que demandante en el asunto, o la firma de su representante.
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Consejo de Europa, Protocolo n. 14, op.cit., art. 12.
- Si desea ser representado por un abogado o por otro representante desde el comienzo del procedimiento, debe adjuntar al formulario de la demanda un poder que le autorice a actuar en su nombre. Tanto si enva una carta que explique claramente su demanda, en cuyo caso le ser enviado un formulario de demanda, como si rellena el formulario de demanda directamente on-line, debe enviarlo por correo postal a la siguiente direccin: Greffe de la Cour Cour europenne des droits de lHomme Conseil de lEurope 67075 Strasbourg-Cedex Francia Si enva la demanda por correo electrnico o fax, debe confirmarla por correo postal. Para obtener ms informacin, consulte el Kit para los demandantes, disponible en varios idiomas en Internet: www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Applicants/Apply+to+the+Court/Application+pack
Proceso173
La demanda debe cumplir con las condiciones de admisibilidad enunciadas en el artculo 35 de la Convencin. Una demanda puede ser examinada por: un nico juez. Este puede declarar la misma inadmisible o archivarla, cuando pueda adoptarse tal resolucin sin tener que proceder a un examen complementario. Su resolucin ser definitiva. Si la demanda no es declarada inadmisible, ser transmitida a un comit de 3 jueces o a una sala (art. 27 de la Convencin). Un comit de 3 jueces. Este tambin puede, por votacin unnime, declarar la demanda inadmisible o archivarla, cuando pueda adoptarse tal resolucin sin tener que proceder a un examen complementario. Adems, el comit tiene la competencia de declarar admisible y pronunciar conjuntamente un fallo sobre el fondo cuando se trate de asuntos denominados repetitivos, es decir, si la cuestin subyacente al caso, relativa a la interpretacin o la aplicacin de la Convencin o de sus Protocolos, ya ha dado lugar a jurisprudencia unnime de la Corte. Sus resoluciones y sentencias son definitivas. Si el Comit no adopta ninguna resolucin ni pronuncia un fallo, el asunto se enva a una sala (art. 28 y 29 de la Convencin). Los jueces nicos y los comits de 3 jueces funcionan como filtros para reducir la carga de la Corte.
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TEDH, Basic information on procedures, www.echr.coe.int/ECHr/EN/Header/The+Court/ How+the+Court+works/Procedure+before+the+Court.

Si la demanda no ha sido declarada inadmisible por el juez nico o el comit de 3 jueces, se traslada a una sala, que se pronuncia simultneamente sobre la admisibilidad y sobre el fondo. La sala puede solicitar a las partes que presenten otras pruebas y observaciones por escrito, incluida cualquier solicitud de satisfaccin equitativa por parte del demandante, es decir, cualquier solicitud de reparacin. La Corte se pronuncia a continuacin sobre el asunto mediante una votacin por mayora. En la fase de la admisibilidad, el procedimiento sigue siendo escrito, pero la sala elegida puede optar por celebrar una vista oral, durante la que debe examinar las cuestiones relativas al fondo del asunto. Si no se produce ninguna vista durante la fase de la admisibilidad, la Corte puede decidir celebrar una sobre el fondo del asunto. En un plazo de tres meses a contar desde la fecha de la sentencia de una sala, cualquiera de las partes puede solicitar que el asunto se reenve a la Gran Sala, cuando plantea una cuestin grave relativa a la interpretacin de la Convencin o una cuestin grave de carcter general. La Gran Sala se pronuncia mediante una votacin por mayora y sus sentencias son definitivas, es decir, inapelables. AvIsO ReLATIvO A LA RePReseNTAcIN JuRdIcA Aunque los demandantes individuales pueden presentar sus propios asuntos a la hora de presentar una demanda ante la Corte, es recomendable la representacin jurdica, con el objetivo de garantizar una demanda bien fundada y de evitar cualquier riesgo de inadmisibilidad. La representacin jurdica es posteriormente obligatoria, una vez que una demanda ha sido comunicada al Gobierno defensor. El Consejo de Europa ha establecido un rgimen de asesora jurdica para los demandantes que no disponen de recursos suficientes.
Medidas provisionales
El artculo 39 del reglamento de la Corte habilita a la sala, en caso necesario, para que adopte medidas provisionales. Tambin denominadas medidas cautelares, estas medidas se aplican en situaciones urgentes, slo cuando existe un riesgo de perjuicio irreparable. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, las medidas provisionales son vinculantes.174 Normalmente, solo se autorizan cuando hacen referencia a los artculos 2 y 3 (derecho a la vida y derecho a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes). Sin embargo, la Corte ha admitido en ciertos casos la peticin de los demandantes relativa al artculo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar).
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TEDH, Cruz Varas y otros Vs. Suecia, Dem. n. 15576/89, (1991) Serie A201, 14 EHrr 1; Mamatkulov y Askarov Vs. Turqua, Dem. n. 46827/99 y 46951/99, (2005) Compilacin de fallos y resoluciones 2005-I.
Resultado
Las sentencias de la Corte son inapelables y obligatorias para los Estados interesados. La Corte no es responsable de la ejecucin de sus resoluciones. Esto corresponde al Comit de Ministros del Consejo de Europa, que se encarga de vigilar la ejecucin de los fallos de la Corte y de comprobar que se paguen las indemnizaciones. Tambin se alcanza un acuerdo con el Estado interesado sobre las modalidades de ejecucin de la resolucin pronunciada en su contra y la forma de impedir que se produzcan violaciones similares de la Convencin en el futuro. Si la Corte constata que se ha producido una violacin, puede: conceder una satisfaccin equitativa al demandante, una cantidad de dinero como compensacin por un perjuicio; exigir al Estado interesado que abone los gastos incurridos para presentar el asunto. Si la Corte constata que no se ha producido una violacin, no hay gastos complementarios (como aquellos en los que haya incurrido el Estado defensor).
La corte edH en accin ante las violaciones de los derechos humanos por parte de empresas
En los asuntos que se citan a continuacin, la Corte Europea condena a las Partes contratantes por no haber acotado y regulado suficientemente las actividades industriales de las empresas. Al hacerlo, los jueces reconocen la aplicabilidad de la Convencin a las cuestiones medioambientales, a pesar de carecer de un derecho explcito a un medio ambiente sano en el texto.175
Z Lpez Ostra vs. espaa (demanda n. 16798/90)176
En la ciudad de Lorca, varias curtiduras, que pertenecen a una sociedad annima denominada SACURSA, han construido una estacin depuradora de aguas y residuos gracias a una subvencin estatal sobre un terreno municipal situado a doce metros del domicilio de la demandante. La estacin ha provocado molestias y problemas de salud a numerosos habitantes de la localidad. La seora Lpez Ostra present una demanda ante la Corte Europea por violacin de su derecho al respeto de su domicilio en virtud del artculo 8 (prrafo 1) y de su derecho a no ser sometida a un trato degradante en el sentido del artculo 3. La Corte declar: Naturalmente, una grave contaminacin del ambiente puede afectar el bienestar del individuo e impedirle disfrutar de su hogar de tal modo que se ataca su vida privada y familiar sin poner, sin embargo, su salud en peligro. [La Corte ha reconocido que el Estado no es el contaminador efectivo:] Las autoridades espaolas, y en particular el
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Se han invocado varios artculos del Convenio Europeo ante el TEDH cuando los litigios tuvieron su origen en problemticas medioambientales: art. 2 (derecho a la vida), art. 3 (prohibicin de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes), art. 5 (derecho a la libertad y a la seguridad), art. 6 (derecho a un proceso equitativo), art. 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar), art. 11 (libertad de reunin y de asociacin) y art. 1 del Protocolo n. 1 (derecho a la propiedad). TEDH, Lpez Ostra Vs. Espaa (Demanda n. 16798/90, (1995) 20 EHrr 277.
Ayuntamiento de Lorca, no eran tericamente responsables de forma directa de las emisiones en cuestin. Sin embargo, como seal la Comisin, el Ayuntamiento permiti que se construyera la planta en su suelo y el Estado subvencion la construccin de la planta. [La Corte reconoci la responsabilidad del Estado:] En todo caso, la Corte considera que [...] necesita dilucidar slo si las autoridades nacionales tomaron las medidas necesarias para proteger el derecho de la recurrente al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar del artculo 8. [Por ltimo, la Corte consider que el Estado] no tuvo xito en conseguir un equilibrio adecuado entre el inters del bienestar econmico de la ciudad el de tener una planta de tratamiento de residuos y el disfrute efectivo de la recurrente de su derecho al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar.177
Z fadeyeva vs. Rusia (demanda n. 55723/00)178

En diciembre de 1999, la seora Fadeyeva present una demanda ante la Corte contra la Federacin de Rusia, en la que alegaba que la explotacin de una fbrica de acero (Severstal PLC) cerca de su domicilio pona en peligro su salud y su bienestar. Tenidos en cuenta los elementos de prueba indirectos y las presunciones que concuerdan estrechamente, la Corte decidi que la salud de la demandante se deterior debido a su exposicin prolongada a las emisiones industriales de la fbrica de acero Severstal. Rusia no interfiri directamente en la vida privada o en el disfrute del domicilio de la demandante. Sin embargo, el Estado no propuso ninguna solucin eficaz para ayudar a la demandante a mudarse fuera de la zona peligrosa o para reducir la contaminacin industrial hasta un nivel aceptable, a pesar de la violacin por parte de la empresa de las normas medioambientales nacionales. La Corte declar que, en los asuntos medioambientales, se puede exigir la responsabilidad del Estado debido a la ausencia de reglamentacin adecuada de la industria privada. Determina, por tanto, que el agravio a la seora Fadeyeva debe ser examinado desde la perspectiva de la obligacin positiva encargada a los Estados de adoptar medidas razonables y adecuadas para proteger los derechos garantizados por el prrafo 1 del artculo 8 de la Convencin.179 La Corte concluy que el Estado no haba sabido lograr un equilibrio justo, entre los intereses de la sociedad y los de la demandante, para poder disfrutar de forma efectiva de su derecho al respeto a su domicilio y a su vida privada. Por ello, ha existido violacin del artculo 8 de la Convencin.180
Posteriormente, la Corte record en otros asuntos que incluso aunque no exista en la Convencin un derecho explcito a un medio ambiente sano, el artculo 8 puede ser aplicable en asuntos medioambientales, independientemente de que la contaminacin la provoque directamente el Estado o de que la
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Ibid., 51-58. [Traduccin libre.] TEDH, Fadeyeva Vs. Rusia (Demanda n. 55723/00, (2005). Ibid., 89. [Traduccin libre.] Ibid., 393. [Traduccin libre.]
responsabilidad del Estado se derive de su fracaso a la hora de regular correctamente las actividades del sector privado .181
Z blgica ante la corte europea de derechos Humanos: el derecho a un proceso equitativo de las vctimas de las exacciones causadas por empresas en birmania
Cuatro ciudadanos birmanos presentaron una demanda contra Total, por complicidad en la violacin de los derechos humanos en Birmania en virtud de la ley belga de competencia universal de 1993. Esta ley fue derogada en agosto de 2003, cuando se aprob una nueva ley relativa a las violaciones graves del derecho internacional humanitario. Esta ltima exige un vnculo entre la vctima y el territorio belga. En consecuencia, la alta jurisdiccin belga (Cour de cassation) decidi a pesar de que los ciudadanos birmanos residan en Blgica y que uno de ellos era un refugiado segn la Convencin de Ginebra de 1961 que la demanda no cumpla los criterios de la nueva ley para poder ser admisible. En abril de 2009 se present una demanda ante la Corte EDH en la que se defenda que los demandantes birmanos sufrieron una violacin del artculo 6 (prrafo 1) de la Convencin Europea de Derechos Humanos, que protege el derecho a un proceso equitativo, adems de la discriminacin en el derecho a un debido proceso. La Corte Europea todava no se ha pronunciado sobre la admisibilidad o el fondo del asunto.
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En lo que se refiere a las violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas, la principal dificultad reside en la cuestin de la jurisdiccin. La Corte solo puede pronunciarse sobre las violaciones cometidas bajo la jurisdiccin de los Estados Miembros, es decir, en su territorio o bajo su control. Las demandas relativas a la incapacidad de un Estado contratante de controlar las actividades de una empresa en el extranjero tienen pocas posibilidades de xito, ya que la Corte no es proclive a asimilar las actividades de las empresas llevadas a cabo fuera del territorio europeo como si se tratase de una parte integral de la jurisdiccin de un Estado Miembro.
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TEDH, Hatton y otros Vs. Reino Unido, Dem. n. 36022/97, (2003) 37 EHrr 28, 96; TEDH, Guerra y otros Vs. Italia, Dem. n. 14967/89, (1998) 26 EHrr 357, 58-60; CEDH, Ttar Vs. Rumana, Dem. n. 67021/01, (2009) 87; TEDH, Leon y Agnieszak Kania Vs. Polonia, Dem. n. 12605/03, (2009) 98. Vase tambin: TEDH, Bacila Vs. Rumana, Dem. n. 19234/04, (2010).
Por otra parte, la afluencia de demandas presentadas ante la Corte es considerable. A finales de 2009 haba 119.300 asuntos pendientes. El nmero de demandas recibidas cada ao no deja de crecer, lo que impide que la Corte las trate en un plazo de tiempo razonable.182 Pueden transcurrir entre 4 y 6 aos antes de que un asunto sea examinado. Esto resulta un obstculo mayor para la efectividad de este recurso jurdico.

Consejo de Europa www.echr.coe.int
B. La Carta Social Europea y el mecanismo de reclamaciones colectivas

La Carta Social Europea es un tratado del Consejo de Europa adoptado en 1961.183 En 1996 se adopt una Carta revisada que entr en vigor en 1999. Mientras que la Convencin Europea de Derechos Humanos garantiza fundamentalmente los derechos civiles y polticos, la Carta protege los derechos econmicos y sociales. En Noviembre 2011, 31 Estados Miembros del Consejo de Europa haban ratificado a la Carta Social Europea revisada. El Comit Europeo de Derechos Sociales (CEDS) est compuesto por quince miembros independientes e imparciales, elegidos por el Comit de Ministros del Consejo de Europa para un perodo de seis aos (este mandato se puede renovar una vez).184 El Comit se asegura de que los derechos protegidos por la Carta sean respetados por los Estados y determina si las situaciones nacionales en los Estados Partes (su legislacin y sus prcticas) son conformes o no con la Carta (artculo 24 de la Carta, modificado de conformidad con el Protocolo de Turn de 1991) mediante un proce182
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TEDH, rapport Annuel 2009, edicin provisional, www.echr.coe.int/Nr/rdonlyres/3483DE4C-3CCC4DCB-ACC4-A24CBABFB9E5/0/rapport_annuel_2009_versProv.pdf; TEDH, requtes pendantes devant une formation judiciaire 31 de diciembre de 2009, www.echr.coe.int/Nr/rdonlyres/F8CB832BCE5C-4BA8-AEBF-9D7F967BDC73/0/Affaires_pendantes_graphique.pdf. Consejo de Europa, Carta Social Europea, adoptada el 18 de octubre de 1961, revisada el 3 de mayo de 1996, entrada en vigor el 1 de julio de 1999, www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/presentation/ ESCRBooklet/Spanish.pdf. Segn el Protocolo de Turn de 1991, a los miembros del Comit Europeo de Derechos Sociales (CEDS) los elige la Asamblea Parlamentaria. Sin embargo, para la entrada en vigor de este protocolo de enmienda es necesaria la ratificacin de todos los Estados Partes. Puesto que esta condicin no se cumple, el Comit de Ministros sigue eligiendo a los miembros del CEDS.
dimiento de seguimiento basado en los informes nacionales y en un procedimiento de reclamacin colectiva: Los Estados Partes deben presentar cada ao un informe relativo a la aplicacin de la Carta, desde un punto de vista jurdico y prctico, en su territorio. Aborda nicamente una parte de las disposiciones de la Carta que han aceptado.185 De hecho, cada Estado Parte solo es sometido a las disposiciones que haya aceptado previamente. Entre estas disposiciones, seis deben pertenecer obligatoriamente al ncleo esencial de la Carta.186 El Comit examina los informes y decide si las situaciones de los pases interesados son conformes o no con la Carta. Sus resoluciones, denominadas conclusiones, se publican cada ao. Si el Estado no toma las medidas necesarias para aplicar la resolucin del Comit, el Comit de Ministros enva una recomendacin a este Estado en la que le solicita que modifique la situacin desde el punto de vista jurdico y/o prctico.187 El CEDS puede recibir reclamaciones colectivas relativas a violaciones de la Carta en virtud del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea de 1995, que prev un sistema de reclamaciones colectivas, que entr en vigor en 1998. Hasta la fecha, solo 14 Estados han aceptado este procedimiento.188
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Consejo de Europa, Formulaires pour la prsentation des rapports, www.coe.int/t/dghl/monitoring/ socialcharter/reportforms/formindex_Fr.asp; antes, el sistema de presentacin de informes estaba dividido entre, por una parte, un informe sobre las disposiciones aceptadas de la Carta denominadas incondicionales y, por otra, un informe sobre la mitad de las dems disposiciones aceptadas extradas de la parte II de la Carta. En 2007, el Comit de Ministros del Consejo de Europa aprob un nuevo sistema. Desde entonces, las disposiciones de la Carta se dividen en cuatro temticas (Empleo, formacin e igualdad de oportunidades; Sanidad, seguridad social y proteccin social; Derechos vinculados al trabajo; Nios, familias y migrantes). Los Estados presentan un informe sobre las disposiciones relativas a un grupo temtico antes del 31 de octubre de cada ao; as, cada grupo temtico es objeto de un informe una vez cada cuatro aos. Los 9 artculos del ncleo duro de la Carta son los artculos 1 (derecho al trabajo), 5 (derecho sindical), 6 (derecho de negociacin colectiva), 7 (derecho de los nios y adolescentes a proteccin), 12 (derecho a la seguridad social), 13 (derecho a la asistencia social y mdica), 16 (derecho de la familia a proteccin social, jurdica y econmica), 19 (derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a proteccin y asistencia) y 20 (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesin, sin discriminacin por razn del sexo). Consejo de Europa, La Charte sociale europenne, www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/ presentation/aboutcharter_Fr.asp. Consejo de Europa, Protocole additionnel la Charte sociale europenne prvoyant un systme de rclamations collectives, adoptado el 9 de noviembre de 1995, entrado en vigor el 1 de julio de 1998, conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=158&CM=2&DF=26/01/2010&CL =FrE.
La Carta Social Europea se aplica nicamente al territorio metropolitano de cada Parte.189 otra limitacin de la Carta Social Europea reside en que los extranjeros solo estn protegidos si son originarios de otros Estados Partes y residen en el pas de forma legal o si trabajan regularmente en el territorio del Estado Parte. Esta limitacin se ha visto matizada en cierto modo por una resolucin fundamental: FIDH Vs. Francia.190 Esto limita seriamente la pertinencia de la Carta Social Europea en materia de violaciones de los derechos humanos cometidos, en los Estados que no son partes, por empresas. Sin embargo, este mecanismo podra ser til para tratar las violaciones de los derechos econmicos y sociales que impliquen a empresas en el territorio de los Estados Partes.

La Carta garantiza los siguientes derechos: el derecho al trabajo (art. 1) y a unas condiciones de trabajo equitativas, seguras e higinicas (art. 2 y 3) el derecho a una remuneracin equitativa (art. 4) el derecho sindical (art. 5) y de negociacin colectiva (art. 6) el derecho de los nios y adolescentes a proteccin (art. 7) el derecho de las trabajadoras a la proteccin de la maternidad (art. 8) el derecho a la orientacin (art. 9) y a la formacin profesional (art. 10) el derecho a la proteccin de la salud (art. 11), que incluye las polticas de prevencin de enfermedades y, en particular, la garanta de un entorno sano el derecho a la seguridad social (art. 12), a la asistencia social y mdica (art.13), a los beneficios de los servicios sociales (art. 14) el derecho de las personas minusvlidas a la autonoma, a la integracin social y a la participacin en la vida de la comunidad (art. 15) el derecho de la familia a proteccin social, jurdica y econmica (art.16), el derecho de los nios y adolescentes a proteccin social, jurdica y econmica (art. 17) el derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de otras Partes (art. 18) el derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a proteccin y asistencia (art. 19) La Carta Social Europea revisada protege un cierto nmero de derechos complementarios, incluidos:
189 190
Consejo de Europa, Carta Social Europea, adoptada el 3 de mayo de 1996, entrada en vigor el 1 de julio de 1999, Parte VI, art. L. CEDS, Federacin Internacional de Derechos Humanos (FIDH) Vs. Francia, n. 14/2003, 29 y 31. El Comit Europeo de Derechos Sociales consider que la Carta debe ser interpretada de forma que d vida y sentido a los derechos sociales fundamentales, que los cuidados sanitarios supongan una condicin previa fundamental para la preservacin de la dignidad humana y que las restricciones aportadas a los derechos deben ser interpretadas estrictamente, es decir, comprendidas de tal forma que dejen intacta la esencia del derecho en cuestin y permitan alcanzar el objetivo general de la Carta. [Traduccin libre.]
el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesin, sin discriminacin por razn del sexo (art. 20) el derecho a la informacin y a la consulta (art. 21) el derecho de las personas de edad avanzada a proteccin social (art. 23) el derecho a la dignidad en el trabajo (art. 26) el derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato (art. 27) el derecho a proteccin contra la pobreza y la exclusin social (art. 30) el derecho a la vivienda (art. 31)
SECCIN I
Q Quin puede presentar una reclamacin colectiva?
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Con respecto a todos los Estados contratantes del Protocolo de reclamaciones Colectivas: La Confederacin Europea de Sindicatos (CES), la Unin de Confederaciones Industriales y de Empleadores de Europa (UNICE) y la organizacin Internacional de Empleadores (oIE); Un cierto nmero de organizaciones no gubernamentales internacionales (oNGI) que disfrutan de un estatus participativo ante el Consejo de Europa y estn inscritas en una lista creada a este efecto por el Comit Gubernamental; Las organizaciones de empleadores y sindicatos del Estado interesado. Con respecto a los Estados que tambin han realizado una declaracin especial, de conformidad con el artculo 2 del Protocolo de reclamaciones Colectivas: Las oNG nacionales, competentes en las materias cubiertas por la Carta.
Las reclamaciones colectivas que aleguen violaciones de la Carta slo se pueden presentar ante el Comit contra los Estados que hayan ratificado el Protocolo. Los criterios de admisibilidad son ms flexibles que los de la Corte Europea de Derechos Humanos: No es necesario haber agotado los recursos internos. Un asunto similar puede estar pendiente ante instancias nacionales o internacionales sin que esto impida que lo examine el CEDS.
191
Consejo de Europa, organisations habilites saisir le Comit, www.coe.int/t/dghl/monitoring/ socialcharter/organisationsentitled/orgentitled_Fr.asp.

cmO PReseNTAR uNA RecLAmAcIN cOLecTIvA?

La reclamacin debe presentarse por escrito: - En ingls o en francs si la presentan la CES, la UNICE, la OIE o ONGI dotadas del estatus participativo. - En la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del Estado interesado si la presentan sindicatos, organizaciones de empleadores y ONG nacionales. La reclamacin debe incluir: - el nombre y los datos de la organizacin que presenta la reclamacin; - una prueba de que la persona que presenta y firma la reclamacin est habilitada para representar a la organizacin que presenta la reclamacin; - el Estado contra el que se dirige la queja; - una indicacin de las disposiciones de la Carta que se habran violado; - el objeto de la reclamacin, es decir, el o los puntos con respecto a los que el Estado en cuestin ha presuntamente omitido ajustarse a la Carta, adems de los argumentos pertinentes, con documentos justificativos. Las reclamaciones deben dirigirse al Secretario Ejecutivo, que acta en nombre del Secretario General del Consejo de Europa. Secrtaire excutif Comit europen des droits sociaux Conseil de l'Europe F.65075 Strasbourg Cedex social.charter@coe.int
El Comit examina la reclamacin. Si la declara admisible, se pone en marcha un procedimiento escrito en el que las partes intercambian memorias. El Comit puede decidir que se celebre una audencia pblica. [El Comit] adopta a continuacin una resolucin sobre el fundamento de la reclamacin y la transmite a las partes y al Comit de Ministros en un informe, que se har pblico, como mximo, cuatro meses despus de su comunicacin. En funcin del informe del Comit Europeo de Derechos Sociales, el Comit de Ministros aprueba una resolucin. Llegado el caso, puede recomendar al Estado cuestionado que tome medidas concretas para uniformizar la situacin a la Carta.192 Estas recomendaciones estn disponibles en la pgina web del Comit de Ministros.193
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193
Consejo de Europa, Protocole additionnel la Charte sociale europenne prvoyant un systme de rclamations collectives rsum du trait, conventions.coe.int/Treaty/fr/Summaries/Html/158.htm. [Traduccin libre.] Consejo de Europa, Textes adopts par le Comit des ministres, www.coe.int/t/cm/adoptedtexts_Fr.asp.
el comit en accin ante las violaciones de los derechos humanos por parte de empresas
Z fundacin marangopoulos para los derechos Humanos (fmdH) vs. Grecia (Reclamacin n. 30/2005)
La FMDH, ONG griega que tiene un estatus consultivo ante el Consejo de Europa, present una reclamacin contra Grecia por no respetar o respetar de forma insuficiente los artculos 2 ( 4), 3 ( 1 y 2) y 11 de la Carta Social Europea. Esta reclamacin presentada por la FMDH hace referencia a los efectos nefastos que conlleva la contaminacin masiva del medio ambiente para la salud de aquellos que trabajan o viven cerca de los centros en los que se extrae, se transporta, se almacena o se consume el lignito para la produccin de electricidad en Grecia. Tambin trata el hecho de que el Estado griego no haya adoptado ninguna medida para suprimir o atenuar estos efectos nefastos y garantizar el disfrute pleno del derecho a la proteccin de la salud y del derecho a la seguridad y la higiene en el trabajo. Es ms, el Estado ha incumplido su obligacin de aplicar o ejecutar totalmente las disposiciones y los reglamentos pertinentes del derecho nacional, europeo e internacional.194 La empresa pblica de electricidad (DEH) es responsable de la mayor parte de la extraccin y del uso del lignito para producir energa. Aunque esta empresa se privatiz parcialmente en 2001, el Estado griego sigue siendo el principal accionista (con un 51,5% de las acciones en 2003) y ejerce un control directo sobre ella. Registrada el 4 de abril de 2005, la reclamacin fue declarada admisible el 10 de octubre de 2005. En su resolucin del 6 de diciembre de 2006, el CEDS determin que se haba producido una violacin de los artculos: 11 ( 1 a 3): el derecho a la proteccin de la salud, 3 ( 2): el derecho a la seguridad y la higiene en el trabajo, concretamente la obligacin de que los Estados promulguen medidas de control de la aplicacin de los reglamentos de seguridad e higiene; y 2 ( 4): el derecho a unas condiciones de trabajo equitativas. El Estado ha incumplido su obligacin de garantizar a los trabajadores empleados en ocupaciones peligrosas o insalubres concretas, bien una reduccin de las horas de trabajo, o bien das de descanso pagados de forma suplementaria. El CEDS envi su informe al Comit de Ministros, que aprob una recomendacin el 16 de enero de 2008 en la que consideraba en particular que: El gobierno griego no ofrece informacin lo suficientemente precisa como para caracterizar una poltica de educacin til en favor de las poblaciones que viven en las regiones en las que se explota el lignito, y que se han adoptado muy pocas medidas para organizar
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CEDS, Fundacin Marangopoulos para los Derechos Humanos (FMDH) Vs. Grecia, reclamacin n. 30/2005, 26 de abril de 2005, Documento n. 1, 1. [Traduccin libre.]
la vigilancia epidemiolgica sistemtica de las poblaciones afectadas y no se ha realizado ningn estudio de morbilidad.195 Grecia ha violado su obligacin de controlar efectivamente la reglamentacin en materia de salud y seguridad en el trabajo.196 El Gobierno griego no ha adoptado ninguna medida a posteriori para garantizar la efectividad del derecho garantizado por el artculo 2 ( 4).197
El mecanismo de reclamaciones de la carta social presenta un potencial interesante especialmente en lo que permite la presentacin de reclamaciones colectivas. Sin embargo, el mecanismo permanece muy poco explotado por las confederaciones de sindicatos, oganismos internacionales intergubernamentales y las otras oNG habilitados para presentar una reclamacin. El alcance de este mecanismo permanece por el momento limitado y que merece ser ms explotado.
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Consejo de Europa, Comit europen des Droits sociaux Rglement, adoptado el 29 de marzo de 2004, revisado el 12 de mayo de 2005 y el 20 de febrero de 2009 www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/escrrules/Rules_fr.pdf Consejo de Europa, Comment s'inscrire en tant qu'OING habilite prsenter des rclamations collectives allguant de violations de la Charte sociale europenne? www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/organisationsentitled/instructions_FR.asp Consejo de Europa, Liste des rclamations collectives et tat de la procdure www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/complaints/complaints_FR.asp
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Comit de Ministros del Consejo de Europa, Reclamacin n. 30/2005 de la Fundacin Marangopoulos para los Derechos Humanos (FMDH) Vs. Grecia, (i), aprobada el 16 de enero de 2008, resolucin CM/ resChS(2008)1. [Traduccin libre.] Ibid., (iii). Ibid., (iv).
El sistema africano de proteccin de los derechos humanos y los tribunales de las comunidades econmicas regionales africanas
A. La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos B. El Comit africano de expertos sobre los derechos y el bienestar del nio C. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos D. Tribunales de las comunidades econmicas regionales africanas
CAPTuLO II
SECCIN I
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La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,198 entrada en vigor el 21 de octubre de 1986 tras su adopcin en Nairobi (Kenya) en 1981 por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la organizacin de la Unidad Africana (oUA; Unin Africana UA a partir de 2001), ha iniciado una nueva era para la proteccin de los derechos humanos en frica. Ha sido ratificada por todos los Estados Miembros de la Unin Africana. La Carta Africana prev la creacin de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 30 de la Carta), un mecanismo que posteriormente ha conllevado la creacin de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos . Adems de la Carta Africana, se han creado otros instrumentos de derechos humanos, por ejemplo: El Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo a los derechos de la mujer en frica.199 En caso de violacin de sus disposiciones y si los recursos nacionales no han logrado garantizarlos, es posible solicitar la intervencin de la Comisin y la Corte Africana.200 La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio Africano.201 En caso de violacin de sus disposiciones y si los recursos nacionales no han
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UA, Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada el 27 de junio de 1981, entrada en vigor el 21 de octubre de 1986, www.acnur.org/biblioteca/pdf/1297.pdf. UA, Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo a los derechos de la mujer en frica, adoptado los das 10-12 de julio de 2003. CADHP, rapporteur spcial sur les droits des femmes en Afrique - Protocole la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique, www.achpr.org/francais/_info/ women_protocol_fr.html. UA, Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio Africano, adoptada en julio de 1990, entrada en vigor en noviembre de 1999 www.acnur.org/biblioteca/pdf/8025.pdf.
logrado garantizarlos, es posible solicitar la intervencin del Comit africano de expertos sobre los derechos y el bienestar del nio202 y de la Corte Africana. Existen tambin diferentes relatores y grupos de trabajo dentro del sistema africano a los que pueden recurrir los individuos (vase infra). Por ltimo, las comunidades econmicas regionales (CER) tambin han creado cinco tribunales competentes para juzgar asuntos relativos a la interpretacin y la aplicacin de los tratados de las diferentes CEr, incluida su acta constitutiva, que obliga a los Estados Miembros a respetar los derechos humanos.
A. La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) es un rgano surgido de manera convencional, cuya creacin y mandato han sido definidos por la Carta Africana (art. 30 de la Carta).203 La Comisin, creada el 2 de noviembre de 1987 y con sede en Banjul (Gambia), tiene por mandato garantizar la promocin y la proteccin de los derechos humanos en el continente africano (art. 45 de la Carta). La Comisin recopila documentacin, inicia misiones de informacin, estudios e investigaciones sobre los problemas africanos en el campo de los derechos humanos y de los pueblos, organiza conferencias, difunde informacin y ofrece opiniones o hace recomendaciones a los Estados. La Comisin celebra dos perodos de sesiones al ao con el objetivo de adoptar resoluciones especficas, sobre violaciones graves de los derechos humanos, y/o resoluciones temticas,204 y de examinar los informes de los Estados y las denuncias relativas a violaciones de los derechos humanos presentadas para su consideracin.

La Comisin protege un gran nmero de derechos consagrados en la Carta Africana, incluidos los derechos civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos de los pueblos y los derechos protegidos por el Protocolo sobre los derechos de la mujer en frica. En el momento de su adopcin, la Carta Africana fue especialmente innovadora por su enfoque global de los derechos
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UA, African Committee of Experts on the rights and Welfare of the Child, www.africa-union.org/child/ home.htm. UA, Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, op.cit., art. 30. CADHP, Rsolution sur les droits conomiques, sociaux et culturels en Afrique, 7 de diciembre de 2004, ACHPr/res.73(XXXVI)04.
humanos, al conceder el mismo estatus a los derechos econmicos, sociales y culturales que a los derechos civiles y polticos y al reconocer los derechos colectivos. Esto resulta especialmente pertinente cuando se trata de violaciones que implican a empresas multinacionales.
a) Derechos consagrados en la Carta Africana

Derechos civiles y polticos: El derecho a la no discriminacin (art. 2) El derecho a la igualdad ante la ley (art. 3) El derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 4) El derecho inherente a la dignidad y a la proteccin frente a la explotacin, la esclavitud y la trata de personas; la proteccin contra la tortura, las penas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5) El derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y la prohibicin de cualquier arresto o detencin arbitrarios (art. 6) El derecho a un proceso equitativo (art. 7) La libertad de conciencia y profesin, y la libre prctica de la religin (art. 8) El derecho a recibir informacin y a la libertad de expresin (art. 9) La libre asociacin (art. 10) La libertad de reunin (art. 11) La libertad de trnsito, incluido el derecho a salir y volver a su pas y el derecho de buscar y obtener asilo en territorio extranjero en caso de ser perseguido (art. 12) El derecho a participar en la direccin de los asuntos pblicos de su pas y el derecho en estricta igualdad en el acceso a los servicios pblicos (art. 13) El derecho a la propiedad (art. 14) Derechos econmicos, sociales y culturales: El derecho a trabajar en condiciones justas y satisfactorias y a recibir igual paga por igual trabajo (art. 15) El derecho a la buena salud fsica y mental (art. 16) El derecho a la educacin y a la participacin libre en la vida cultural de la comunidad (art. 17) El derecho de la familia a la proteccin y a la asistencia del Estado, el derecho de los ancianos o discapacitados a medidas especiales de proteccin y a la proteccin de los derechos de la mujer y del nio (art. 18) La Comisin Africana ha creado un grupo de trabajo sobre los derechos econmicos, sociales y culturales que redact un conjunto de directrices destinadas a detallar las obligaciones de los Estados a raz de la Carta. El proyecto205 hace referencia
205
Derechos individuales (art. 2 a 18 de la Carta Africana)
CADHP, Projet de rapport dactivit de la prsidente du groupe de travail sur les droits conomiques, sociaux et culturels, 44. Sesin ordinaria, Abuja (Nigeria), www.achpr.org/francais/Commissioners%20 Activity%20reports/44th%20oS/Special%20rapporteur/ECSCr.pdf.
efectivamente al papel de los Estados en la proteccin de los derechos humanos frente a las violaciones cometidas por otros actores, incluidos los agentes privados. Estas directrices ayudarn muy probablemente a la Comisin y a la Corte en su examen de denuncias futuras relativas a violaciones de los derechos econmicos, sociales y culturales cometidas por empresas. Tambin denominados derechos de grupo o de solidaridad, los derechos de los pueblos hacen referencia a los derechos de una comunidad (tnica o nacional) a determinar su estructura de gobierno y el desarrollo de su economa y su cultura. Tambin incluyen derechos como el derecho a la paz y a la seguridad nacional e internacional y el derecho a un medio ambiente sano y satisfactorio.
Z centre for minority Rights development y mRG en nombre del pueblo endorois vs. la Repblica de Kenya206
El pueblo endorois haba sido expulsado de sus tierras por el gobierno keniano, que pretenda desarrollar el turismo en la regin. La denuncia la presentaron CEMERIDE y el Center for Minority Rights Development. El 4 de febrero de 2010, la Comisin Africana consider que el pueblo endorois es un pueblo indgena de pleno derecho. Esta nocin no est definida claramente y est sujeta a controversias. Con su decisin, la Comisin toma posicin sobre el significado del concepto indigeneidad en frica. La Comisin conden a Kenya por haber violado el derecho a la propiedad y el derecho al desarrollo del pueblo endorois. Estas tierras eran tradicionalmente ocupadas y explotadas por este pueblo indgena. Segn la Comisin, Kenya no respet el derecho del pueblo endorois a consentir sobre su desarrollo. El gobierno tampoco ofreci una compensacin adecuada, mientras que el pueblo endorois haba sufrido un perjuicio vinculado no solo a la prdida de sus tierras, sino tambin a la ausencia de beneficios obtenidos del proyecto de desarrollo turstico.
Los derechos de los pueblos (art. 19 a 24)
b) Derechos consagrados en el Protocolo sobre los derechos de la mujer en frica

La Comisin Africana trata tambin violaciones de los derechos establecidos en el Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo a los derechos de la mujer en frica.207 Este Protocolo, adoptado por la Unin Africana el 11 de julio de 2003 (entrado en vigor el 25 de noviembre de 2005) en tanto que protocolo adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
206
207
CADPH,Centre for Minority Rights Development y MRG en nombre del pueblo endorois Vs. la Repblica de Kenya, Denuncia n. 176/2003, 4 de febrero de 2010. Vase tambin: Center for Minority rights Development, A call to re-evaluate the status of minority and indigenous rights in Kenya: decision on the Endorois communication before the African Commission on Human and Peoples' rights (ACHPr), www.minorityrights.org/download.php?id=749. UA, Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo a los derechos de la mujer en frica, op.cit.
Pueblos, es especialmente innovador, ya que se trata de la proteccin de los derechos de la mujer. En el contexto de las actividades de las empresas, los siguientes derechos son especialmente pertinentes: Derechos econmicos y a la proteccin social (art. 13) Derecho a la seguridad alimentaria (art. 15) Derecho a un hbitat adecuado (art. 16) Derecho a un entorno cultural positivo (art. 17) Derecho a un medio ambiente sano y viable (art. 18) Derecho a un desarrollo sostenible (art. 19) Derecho de sucesin (art. 21) En virtud del artculo 27 de este Protocolo: la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos es competente para juzgar litigios relativos a la interpretacin del presente Protocolo a raz de su aplicacin o de su puesta en prctica.
SECCIN I
Q Contra quin se puede presentar una denuncia?
208
Se puede interponer una denuncia contra un Estado Parte por una violacin de un derecho garantizado por la Carta Africana o un instrumento que se remita a ella, como el Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo a los derechos de la mujer en frica, por violaciones cometidas despus de la fecha de ratificacin de estos instrumentos por el Estado Parte. Segn la Comisin, los Estados tienen la obligacin de respetar, proteger, promover y poner en prctica los derechos contenidos en la Carta. La obligacin de proteger contra la provocacin de un dao causado por un agente privado est ampliamente reconocida.209 Sin embargo, sigue habiendo ciertas incertidumbres, en particular la cuestin de saber si la Carta Africana permite la puesta en obra de la responsabilidad directa de un agente privado. La Carta Africana enuncia, a diferencia de otros instrumentos regionales o internacionales de proteccin de los derechos humanos, las obligaciones de los individuos y no simplemente de los Estados. En este sentido, el sistema africano de derechos humanos podra constituir un foro adecuado para invocar directamente la responsabilidad de una empresa en caso de violacin de los derechos humanos.210 Dicho efecto horizontal de la Carta est sujeto a controversias, en particular en lo que se refiere a la defensa en justicia de las obligaciones de estos individuos y, en consecuencia, a la admisibilidad de las denuncias interpuestas directamente contra un agente privado.211
208 209
210 211
CADHP, Lignes directrices , www.achpr.org/francais/_info/guidelines_communications_fr.html. Ms informacin en: SAIFAC, The State Duty to Protect, Corporate Obligations and Extra-Territorial Application in the African Regional Human Rights System, Johannesburgo, 17 de febrero de 2010, pp. 13-31. SAIrAC, op.cit. Ibid., pp. 31-35.
La aplicacin extraterritorial
La Carta Africana no indica explcitamente que, para que resulte admisible, una denuncia deba referirse a una violacin cometida dentro de la jurisdiccin del Estado contra el que se interpone. Hasta la fecha solo existe un caso de aplicacin extraterritorial de la Carta Africana. Se trata de la nica denuncia interestatal resuelta al da de hoy, interpuesta por la repblica Democrtica del Congo contra rwanda, Burundi y Uganda. La repblica Democrtica del Congo interpuso una denuncia que alegaba violaciones masivas de derechos humanos en las provincias congoleas, cometidas por las fuerzas armadas de rwanda, Burundi y Uganda. Tras examinar la denuncia, la Comisin declar a los Estados defensores responsables de las diferentes violaciones de la Carta Africana, estableciendo que las violaciones objeto de la denuncia han sido, por lo que parece, cometidas por los Estados defensores en el territorio del Estado querellante212 y les exhorta a respetar sus obligaciones. Tambin conviene sealar que ninguno de los Estados interesados ha planteado la cuestin de la territorialidad con el objetivo de declarar la denuncia inadmisible.213 otro supuesto posible sera la interposicin de una denuncia contra un Estado africano por violaciones cometidas en otro Estado africano, por o con la complicidad de empresas con sede en el primer Estado (por ejemplo, el caso de una empresa de extraccin sudafricana implicada en violaciones de los derechos humanos en Ghana). Las posibilidades de obtener una resolucin favorable probablemente aumentaran si una empresa nacional u otro agente del Estado, como una agencia de crditos a la exportacin, estuviese implicado. Aunque hasta la fecha las empresas no han tenido nunca la condicin de acusados ante la Comisin, esta ltima ya ha admitido una denuncia interpuesta directamente contra un agente privado.
Q Quin puede interponer una denuncia?

Los ciudadanos ordinarios, un grupo de individuos, las ONG y los Estados Partes en la Carta pueden interponer una denuncia ante la Comisin en la que denuncien una violacin de los derechos humanos cometida por un Estado parte de la Carta Africana (art. 47 y 55 de la Carta). Un individuo puede interponer una denuncia en nombre de otra persona. El querellante no tiene que estar relacionado con la vctima de ninguna manera (aunque hay que indicar la identidad de la vctima; vase infra) .
212
213
CADHP, rpublique dmocratique du Congo (rDC) contre rwanda, Burundi et ouganda (Denuncia 227/99), en CADHP, Rapport dactivit de la Commission africaine des droits de lhomme et des peuples, 9. sesin ordinaria, Banjul, 25-29 de junio de 2006, 63. [Traduccin libre.] Ibid.
Slo se puede interponer una denuncia: Si se han agotado todos los recursos internos(art. 56.5), Si el caso no ha sido resuelto por otro rgano internacional de derechos humanos (art. 56.7), Si la denuncia ha sido interpuesta en un plazo razonable desde el agotamiento de los recursos internos (art. 56.6), incluidas todas las posibilidades de apelacin. La Comisin evaluar cada denuncia de forma individual y tendr en consideracin las circunstancias del caso para argumentar su decisin. Una denuncia tambin podr ser aceptada si resultase que la condicin del plazo razonable no se hubiese cumplido porque el individuo no dispona de los medios necesarios para acudir a la Comisin.
SECCIN I

Todas las denuncias deben presentarse por escrito e ir dirigidas al Secretario o al Presidente de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Las denuncias deben: indicar la identidad del autor, incluso aunque este solicite el anonimato (art. 56); ser compatibles con la Carta de la Organizacin de la Unidad Africana y con la Carta actual; no contener trminos ultrajantes o insultantes con respecto al Estado cuestionado o a la UA; no basarse exclusivamente en noticias difundidas por los medios comunicacin de masas; describir las violaciones de los derechos humanos y/o de los pueblos que se alegan; indicar la fecha, la hora (si es posible) y el lugar en el que han ocurrido; precisar el Estado cuestionado; sealar el nombre de la vctima (aunque sta solicite el anonimato, situacin que debe ser precisada). Los nombres de las vctimas no se exigen si son demasiado numerosas, como en el caso de violaciones masivas; sealar, si es posible, los nombres de las autoridades informadas de los hechos en cuestin; ofrecer indicaciones relativas al agotamiento de los recursos internos. Se recomienda a los querellantes que adjunten a su denuncia las copias de las resoluciones de las jurisdicciones nacionales. Si no se han agotado todos los recursos internos, la denuncia debe indicar las razones. Lo ideal sera incluir una copia de una sentencia de una corte o un tribunal local, o una carta de rechazo de una autoridad que certifique que el sistema judicial no ofrece otra alternativa judicial; indicar si la denuncia ha sido o est siendo examinada por otro rgano internacional de derechos humanos, como por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Las denuncias deben enviarse a la siguiente direccin: Commission africaine des droits de lHomme et des peuples P O Box 673, Banjul (Gambia) Tl.: 220 392962 Fax: 220 390764
Para obtener informacin complementaria sobre la forma de interponer una denuncia: www.achpr.org/francais/_info/guidelines_communications_fr.html Folleto informativo n.2: Directrices para la interposicin de denuncias (en francs)
Proceso
214
Si una persona o una organizacin (fsica o moral, privada o pblica, africana o internacional) interpone una denuncia, la Comisin la examinar a peticin de la mayora de sus miembros. En primer lugar, la Comisin se asegurar de que las condiciones de admisibilidad de la denuncia se cumplan. Un querellante puede actuar por s solo sin necesidad de la ayuda de un profesional. Sin embargo, siempre es til recurrir a los servicios de un abogado. Conviene tener presente que la Comisin no ofrece asistencia jurdica a los querellantes. El examen de un asunto se realiza principalmente por correspondencia con la Secretara de la Comisin. No obstante, se puede solicitar al querellante que presente sus argumentos sobre la admisibilidad y los fundamentos de un caso durante una sesin de la Comisin. Las resoluciones finales de la Comisin son recomendaciones hechas a los Estados. Suponen incentivos para que estos adopten todas las medidas necesarias para poner fin a las violaciones de la Carta y ofrecer remedios. Las resoluciones relativas a las denuncias de la Comisin ofrecen indicaciones claras a los Estados sobre la forma de lograr la aplicacin de la Carta y de los instrumentos que se remiten a ella.
Antes de dar a conocer sus opiniones definitivas sobre una denuncia, la Comisin puede informar al Estado Parte interesado sobre sus opiniones respecto de la oportunidad de adoptar medidas provisionales, para prevenir que se perjudique de forma irremediable a la vctima de la presunta violacin.215 En consecuencia, las denuncias enviadas a la Comisin deben indicar si la vida, la integridad personal o la salud de la vctima corren un peligro inmediato. PuNTOs fueRTes El proceso de denuncia ante la Comisin: es sencillo;
214 215
Resultado
CADHP, Procdure, www.achpr.org/francais/_info/guidelines_communications_fr.html. CADHP, Rglement intrieur de la CADHP, art. 111. [Traduccin libre.]
ofrece la posibilidad a las vctimas, grupos de individuos y oNG de interponer directamente una denuncia ante la Comisin, sin el acuerdo previo del Estado interesado; puede ser un medio para que los individuos y las oNG accedan a la Corte Africana. La Comisin puede remitir una denuncia a la Corte Africana tras haber recibido una denuncia interpuesta por un individuo o una oNG, relativa a una violacin grave y masiva de los derechos humanos, o cuando un Estado Parte no ha puesto en prctica las resoluciones de la Comisin; presiona al Estado en cuestin. PuNTOs dbILes el proceso es largo (2 aos como mnimo, en teora, y entre 4 y 8 en promedio); las resoluciones son recomendaciones y su aplicacin depende de la voluntad de los Estados.
ReLATORes esPecIALes Y GRuPOs de TRAbAJO deNTRO de LA cOmIsIN

Existen en la actualidad Relatores Especiales sobre las crceles y las condiciones de detencin, los derechos de la mujer, la libertad de expresin, los defensores de los derechos humanos, los refugiados, los solicitantes de asilo y las personas desplazadas, y las ejecuciones sumarias, arbitrarias y extrajudiciales, adems de grupos de trabajo sobre los derechos econmicos, sociales y culturales, las comunidades / poblaciones indgenas, las directrices de Robben Island, la pena de muerte y sobre cuestiones concretas relacionadas con el trabajo de la Comisin. Los relatores pueden realizar visitas a pases e iniciar investigaciones con el acuerdo del Estado interesado; a las visitas les suele seguir la publicacin de un informe que recoge recomendaciones a las autoridades gubernamentales y a otros sectores de la sociedad, como la sociedad civil, los donantes y la comunidad internacional. Es la Comisin la que recibe y trata formalmente las denuncias individuales. Sin embargo, cada relator puede investigar y recibir informacin de los Estados Partes de la Carta Africana, de individuos o de otros organismos.216 A continuacin puede decidir actuar, enviando, por ejemplo, un despacho diplomtico a un Estado Miembro o realizando llamamientos urgentes.217 Por ltimo, la Comisin ha decidido recientemente crear un grupo de trabajo de expertos sobre el estado de las obligaciones legales, con el objetivo de examinar los impactos de la minera en el medio ambiente y en los derechos humanos en frica.218
216 217 218
CADHP, Procdure d'examen des communications, Folleto informativo n. 3, www.achpr.org/francais/_ info/communications_procedure_fr.html. Aunque esto no se especifica sistemticamente en su mandato, todos los relatores pueden realizar llamamientos urgentes. CADHP, Rsolution sur la cration dun groupe de travail sur les industries extractives, lenvironnement et les violations des droits de lHomme en Afrique, noviembre de 2009, ACHPr/res148(XLVI)09.
La comisin en accin ante las violaciones de los derechos humanos por parte de empresas
Z el caso de shell en Nigeria219
El Centro de Accin para los Derechos Econmicos y Sociales (Social and Economic Rights Action Center) y el Centro para los Derechos Econmicos y Sociales (Center for Economic and Social Rights) Vs. Nigeria, Denuncia n. 155/96, Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos En marzo de 1996, dos ONG, el Centro de Accin para los Derechos Econmicos y Sociales (SERAC, por sus siglas en Ingls) y el Centro para los Derechos Econmicos y Sociales interpusieron una denuncia ante la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La denuncia alega que el gobierno nigeriano est directamente implicado en la explotacin petrolfera a travs de una empresa pblica, la National Petroleum Company (NNPC), que es accionista mayoritario en un consorcio con Shell Petroleum Development Corporation (SPDC), y que las actividades de este consorcio han provocado graves daos ambientales y problemas de salud a la poblacin ogoni por la contaminacin del entorno. La denuncia alega tambin que el Gobierno ha facilitado y cerrado los ojos en lo que se refiere a estas violaciones al poner a los poderes judiciales y militares del Estado a disposicin de las empresas petrolferas. En consecuencia, la denuncia alega la violacin de los artculos 2, 4, 14, 16, 18, 21 y 24 de la Carta Africana. En octubre de 1996, la denuncia fue declarada admisible por la Comisin Africana, que estim, en 2001, que el Gobierno de Nigeria haba violado estas disposiciones. La Comisin emite varias recomendaciones: detener los ataques contra el pueblo ogoni, realizar investigaciones y perseguir a los responsables de estos ataques, ofrecer una compensacin a las vctimas, asegurarse de que se realice una evaluacin adecuada del impacto social y ambiental de las operaciones petrolferas en todo proyecto futuro y ofrecer informacin sobre los riesgos para la salud y el medio ambiente. La Comisin bas su decisin en las disposiciones de la Carta Africana y en otros tratados firmados por Nigeria, adems de en declaraciones y resoluciones internacionales. stas incluyen: el PIDESC, la CERD, el CRC, la CEDAW, la DUDH, la Declaracin de Vancouver sobre los asentamientos humanos, la Declaracin sobre el derecho al desarrollo, el proyecto de declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas,220 la resolucin 1994/8 de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras y la Declaracin Universal sobre la erradicacin del hambre y la malnutricin.
219 220
CADHP, Dcisions sur les communications prsentes devant la Commission Africaine, 30. Sesin ordinaria, Banjul, Denuncia n. 155/96, octubre de 2001. El proyecto de declaracin se ratific el 13 de septiembre de 2007 convirtindose en la Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas.
El Gobierno de Nigeria tiene la obligacin de proteger los derechos garantizados en estos diversos tratados. Debe adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los individuos de las violaciones de sus derechos y debe ser considerado responsable si fracasa en esta tarea o si las medidas adoptadas resultasen insuficientes. A travs de esta obligacin internacional, se espera que el Gobierno adopte todas las medidas necesarias para proteger a sus ciudadanos de las violaciones cometidas por empresas multinacionales. Adems, result fcil establecer una implicacin directa del Gobierno, ya que era el socio mayoritario del consorcio petrolero y era el dueo de la empresa NNPC. Las resoluciones de la Comisin son, en este caso, prometedoras en lo que se refiere al reconocimiento internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales y a la responsabilidad de los gobiernos en lo que respecta a las actividades de las empresas multinacionales en su territorio. A pesar de los avances logrados, no hay que olvidar que slo es posible interponer una denuncia ante la Comisin si se puede demostrar que la violacin es debida al incumplimiento por parte del Estado de la responsabilidad de proteger. No es posible acusar a una empresa multinacional directamente. Parece que se ha hecho poco tras la resolucin de la Comisin para luchar contra la contaminacin medioambiental en el territorio ogoni o para indemnizar a las comunidades afectadas. Adems, la decisin unilateral de Nigeria, el 4 de marzo de 2008, de sustituir a la Shell Petroleum Development Company of Nigeria (SPDC) por la Nigerian Petroleum Development Company (filial de la NNPC) ha sido percibida por las poblaciones ogoni como una nueva tentativa de privarles de sus derechos en tanto que partes afectadas221
***
La jurisprudencia de la Comisin en lo que se refiere a los derechos econmicos, sociales y culturales est bien establecida. Sin embargo, la cuestin de la responsabilidad de los Estados y de las empresas en cuanto al impacto de las actividades empresariales en los derechos humanos todava no se ha explorado detenidamente. Las vctimas no deberan, por tanto, dudar a la hora de recurrir a este sistema cuando los agentes privados estn implicados en el litigio. Como ha demostrado el caso ogoni en Nigeria, la Comisin puede examinar las responsabilidades de los Estados que no protegen los derechos humanos de las violaciones cometidas por las multinacionales extranjeras. Por ltimo, la incapacidad de la Comisin para garantizar la aplicacin de sus resoluciones sigue siendo uno de sus principales puntos dbiles.
221
International Crisis Group, Nigeria: Ogoni Land after Shell, Africa Briefing n. 54, 18 de septiembre de 2008, www.crisisgroup.org/en/other-languages/spanish-translations.aspx.
B. El Comit africano de expertos sobre los derechos y el bienestar del nio

La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio Africano (ACrWC, por sus siglas en Ingls)222 fue adoptada en 1990 por la organizacin de la Unidad Africana y entr en vigor en 1999. La Carta establece derechos y define principios universales y normas para determinar el estatus del nio.

La Carta garantiza en particular: El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 5) La educacin, incluidas la orientacin y la formacin profesionales (art. 11) El esparcimiento, el juego y las actividades culturales (art. 12) El derecho a la salud y a los servicios mdicos (art. 14) El derecho a ser protegido de cualquier forma de explotacin econmica (art. 15) El derecho a ser protegido de las prcticas sociales y culturales perjudiciales (art. 21) Numerosos derechos consagrados en la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio Africano estn garantizados por la Carta Africana y, por tanto, pueden ser protegidos por la Comisin Africana. No obstante, la ACrWC prev la creacin de un Comit africano de expertos sobre los derechos y el bienestar del nio (art. 32) y define su mandato (art. 42), que consiste en:223 promover y proteger los derechos consagrados en la ACrWC; realizar un seguimiento de los derechos consagrados en la ACrWC y velar por su respeto; interpretar las disposiciones de la ACrWC a peticin de los Estados Partes, las instituciones de la UA o de cualquier otra persona o institucin reconocida por la UA; hacerse cargo de cualquier otra tarea que le pudiera ser confiada por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno.
Q Quin puede interponer una denuncia y bajo qu condiciones?

El Comit recibe informes de los Estados que han ratificado la ACRWC (art. 43.1) y denuncias de cualquier persona, grupo u organizacin no gubernamental que estn reconocidas por la Organizacin para la unidad Africana, por un Estado Miembro o por las Naciones unidas, sobre cualquier tema comprendido en esta Carta (art. 44.1). Cualquier denuncia contendr el nombre y la direccin de su autor y ser tratada confidencialmente (art. 44.2). El agotamiento
222 223
UA, Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio Africano, op.cit. UA, African Committee of Experts on the rights and Welfare of the Child, op.cit.
de los recursos internos no es necesario a la hora de presentar una denuncia ante el Comit.
La ACrWC prev tambin un mecanismo de investigacin a travs del cual el Comit puede, haciendo uso de cualquier mtodo apropiado para investigar todo tema comprendido en el mbito de la presente Carta, solicitar de los Estados Parte cualquier informacin relativa a la aplicacin de la Carta, e igualmente puede recurrir a cualquier mtodo apropiado para investigar las medidas que un pas haya adoptado para aplicar la Carta (art. 45). El Comit presentar en cada Sesin ordinaria de la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno cada dos aos, un informe de sus actividades y de cualquier denuncia presentada (art. 45.2). El Comit publicar su informe una vez que haya sido considerado por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno, mientras que los Estados Partes lo pondrn a disposicin del pblico de sus propios pases (art. 45.3, 45.4). En caso de violaciones de las disposiciones de la ACrWC,224 tambin es posible solicitar la intervencin de la Corte Africana.
C. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

La creacin de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos constituye un paso importante. Con ella se palian los puntos dbiles de los mecanismos existentes dentro del sistema africano de derechos humanos, es decir, el carcter no vinculante de las recomendaciones de la Comisin Africana. El Protocolo relativo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que estableca la creacin de una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se adopt el 10 de junio de 1998 y entr en vigor el 25 de enero de 2004.225 Durante la cumbre de la UA de 2004, se decidi fusionar la nueva Corte y la Corte de Justicia de la UA. A da de hoy, esto todava est pendiente, pero la Corte ya puede actuar. La Corte tiene su sede en Arusha (Tanzana) y emiti su primer fallo el 15 de diciembre de 2009.
224 225
Ibid. UA, Protocole relatif la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples portant cration dune cour africaine des droits de lhomme et des peuples, adoptado el 10 de junio de 1998, entrado en vigor el 25 de enero de 2004.

El artculo 3 del Protocolo prev que la Corte es competente para juzgar cualquier asunto y cualquier desacuerdo que se le presente relativo a la interpretacin y la aplicacin de la Carta, del presente Protocolo y de cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos humanos y ratificado por los Estados interesados . En caso de impugnacin sobre si la Corte es competente, la Corte decide.226

La demanda deber ser dirigada a un Estado que haya ratificado el protocolo.

Segn el artculo 5 del Protocolo, la Corte es competente para recibir demandas de: La Comisin Africana.227 Un Estado Parte en el Protocolo que haya presentado una denuncia ante la Comisin, que haya sido trasladada a la Corte. Un Estado Parte en el Protocolo contra el que se haya presentado una demanda ante la Corte. Un Estado Parte en el Protocolo cuyo ciudadano sea vctima de una violacin de los derechos humanos. Un Estado Parte en el Protocolo que considere tener un inters en un asunto (puede obtener la autorizacin de la Corte para intervenir en el proceso). Las organizaciones intergubernamentales africanas: sta es una caracterstica especfica de la Corte Africana en comparacin con otras cortes regionales. Cualquier individuo u ONG dotada del estatus de observador ante la Comisin Africana .228 Sin embargo, la Corte no puede admitir demandas por iniciativa propia, a menos que el Estado Parte interesado realice una declaracin previa reconocindole tal derecho (art. 34.6; vanse las condiciones de admisibilidad infra).
La demanda debe referirse a hechos que se encuentren dentro de la jurisdiccin del Protocolo, como lo prev el artculo 3 (vase supra).
226 227
228
Ibid., art. 3. [Traduccin libre] Los individuos y las oNG dotadas del estatus de observador ante la Comisin Africana pueden presentar comunicaciones ante la Comisin, sin que sea posible la oposicin de un Estado Parte. Tras recibir un caso, la Comisin puede decidir trasladarlo a la Corte Africana, como se ha explicado anteriormente. CADHP, Rsolution sur la rvision des critres doctroi et de jouissance du statut dobservateur aux organisations non-gouvernementales soccupant des droits de lhomme auprs de la Commission africaine des droits de lhomme et des peuples, 5 de mayo de 1999.
Si el demandante es un Estado Parte, la Comisin o una oNG con base en un Estado que ha realizado la declaracin 34.6 y que est dotada del estatus de observador ante la Comisin, en ese caso todas las dems condiciones de admisibilidad de un individuo o una oNG son idnticas ante la Comisin y ante la Corte (vase supra y el artculo 40 del reglamento Interno Provisional de la Corte). La condicin sobre la declaracin previa del Estado es uno de los principales lmites del sistema africano de proteccin de los derechos humanos . Hasta la fecha, de los 25 Estados que han ratificado el Protocolo de 1998, solo Burkina Faso y Mal han realizado una declaracin segn el artculo 34.6. En consecuencia, es importante que las oNG que no estn dotadas del estatus de observador ante la Comisin realicen los trmites para obtenerlo, en previsin de posibles demandas ante la Corte, ya que esto podra suponer un obstculo potencial en el acceso a la Corte. La obtencin del estatus de observador puede tardar hasta uno o dos aos.229

Todas las denuncias deben presentarse por escrito e ir dirigidas al Secretario Judicial de la Corte. Las denuncias deben estar escritas en una de las lenguas oficiales de la Unin Africana (rabe, ingls, francs y portugus). Las denuncias deben: indicar la identidad del autor, incluso aunque este solicite el anonimato (y, si procede, los nombres y las direcciones de las personas designadas como representantes de los demandantes); ser compatibles con la Carta de la OUA y con la Carta Africana; no contener trminos ultrajantes o insultantes con respecto al Estado cuestionado o a la UA; no basarse exclusivamente en noticias difundidas por los medios comunicacin de masas; describir las violaciones de los derechos humanos y/o de los pueblos que se alegan; indicar las disposiciones de la Carta Africana (o de otro instrumento de los derechos humanos ratificado por el Estado cuestionado) presuntamente violadas; indicar la fecha, la hora (si es posible) y el lugar en el que han ocurrido; precisar el Estado cuestionado; precisar si hay testigos; ofrecer todos los documentos justificativos de las presuntas violaciones (no los originales, slo copias); en caso de peticin individual, el documento debe estar firmado por el demandante o por su representante; en caso de peticin de una ONG, el documento debe estar firmado por una persona autorizada para representar a la organizacin o por su representante;
229
Para obtener ms informacin sobre el procedimiento a seguir para obtener el estatus de observador: CADHP, Rsolution sur la rvision des critres doctroi et de jouissance du statut dobservateur aux organisations non-gouvernementales soccupant des droits de lhomme auprs de la Commission africaine des droits de lhomme et des peuples, op.cit.
ofrecer indicaciones relativas al agotamiento de los recursos internos. Si no se han agotado los recursos internos, la denuncia debe indicar las razones. Lo ideal sera incluir una copia de una sentencia de una corte o un tribunal local, o una carta de rechazo de una autoridad que certifique que el sistema judicial no ofrece otra alternativa judicial; las rdenes o mandamientos solicitados; solicitud de reparacin, si se desea. Las demandas deben enviarse a la Secretara de la Corte: Cour africaine des droits de lHomme et des peuples P.O Box 6274 Arusha (Tanzana) Tel: +2555 27 2050111 Fax: +255 27 2050112 Hay disponible en linae un formulario de demanda en: www.african-court.org/fr/la-cour/mandat/comment-deposer-une-plainte Vase: Corte Africana, Comment dposer une plainte ? www.african-court.org/fr/la-cour/mandat/comment-deposer-une-plainte
Proceso
El proceso ante la Corte conlleva una fase escrita y, si fuese precisa, una fase oral. La Corte puede decidir celebrar una vista en la que comparezcan los representantes de las partes, los testigos, expertos o cualquier otra persona a la que decida citar.230 Para presentarla a la Corte, la demanda de un individuo o de una oNG dotada del estatus de observador ante la Comisin Africana debe incluir los elementos exigidos en virtud de los artculos 5.3 y 34.6 del Protocolo (vase supra). La Corte ofrece diferentes tipos de resoluciones: el dictamen consultivo (art. 4 del Protocolo); las resoluciones contenciosas: la tentativa de resolver de forma amistosa un desacuerdo (art. 9 del Protocolo); y la sentencia mediante fallo231 (art. 3, 5, 6 y 7 del Protocolo).
230 231
Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Rglement intrieur intrimaire, art. 27. Trmino que designa las resoluciones judiciales de las cortes de apelacin y de las cortes supremas que tienen fuerza de obligar.
En caso de extrema gravedad o urgencia, y para evitar daos irremediables a personas, la Corte puede ordenar medidas provisionales (art. 27.2 del Protocolo) o dictar su sentencia mediante fallo (art. 28.2 del Protocolo) al terminar la instruccin. Estos fallos tienen fuerza obligatoria para los Estados y deben ser tenidos en cuenta por las jurisdicciones nacionales como sentencias de referencia, que forman parte de la jurisprudencia. El fallo de la Corte: debe dictarse en los 90 das posteriores al cierre de la instruccin del asunto en audiencia pblica (art. 28.1 y 28.5 del Protocolo); debe estar motivado y ser definitivo (art. 28.6 y 28.2 del Protocolo); puede ser revisado e interpretado (art. 28.3 y 28.4 del Protocolo); puede conceder una compensacin (art. 27.1 del Protocolo).
SECCIN I
Resultado
Las sentencias dictadas por la Corte tienen fuerza obligatoria, al contrario de lo que sucede con las comunicaciones de la Comisin y del Comit. Los Estados Partes se comprometen a ejecutar los fallos dictados en los plazos fijados por la Corte (art. 30 del Protocolo). Sin embargo, la ejecucin de los fallos depende de la voluntad de los Estados. No obstante, puesto que la Corte hace pblica su resolucin y la enva a los Estados Miembros de la Unin Africana y al Consejo de Ministros, la sentencia constituye un medio de presin importante que no debera ser subestimado por los Estados condenados. Adems, el Consejo de Ministros de la Unin Africana vela por la ejecucin de los fallos de la Corte (art. 29.2 del Protocolo) y puede aprobar directivas o reglamentos con fuerza obligatoria para presionar a los Estados recalcitrantes. Sin embargo, la ejecucin de estas medidas depender de la voluntad del Consejo de Ministros para ejercer un control minucioso de los fallos de la Corte. La Corte tiene que enviar a la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno un informe anual que debe especificar los casos de inejecucin de sus resoluciones (art. 31 del Protocolo).
El sistema africano de proteccin de los derechos humanos est todava poco desarrollado. No obstante, las vctimas y las oNG disponen de diferentes medios para acceder a este sistema, a travs de la Comisin o de sus relatores, por un lado, y de la Corte, por otro. Si tenemos en cuenta la muy corta existencia de la Corte y que solo dos Estados han admitido, hasta la fecha, el recurso individual ante ella, la Comisin sigue siendo la principal va de acceso para las oNG y los individuos al
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sistema africano de proteccin de los derechos humanos. Existen todava numerosas oportunidades que aprovechar para profundizar en las cuestiones relacionadas con las responsabilidades de los Estados y de las empresas en lo que se refiere al impacto de estas ltimas en los derechos humanos.
D. Tribunales de las comunidades econmicas regionales africanas

En la actualidad existen ocho comunidades econmicas regionales (CEr) reconocidas por la Unin Africana (UA): la Comunidad Econmica de los Estados de frica occidental (CEDEAo) el Mercado Comn para el frica oriental y Meridional (CoMESA) la Comunidad Econmica de los Estados de frica Central (CEEAC) la Comunidad de frica Meridional para el Desarrollo (SADC) la Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo (IGAD) la Unin del Magreb rabe (UMA) la Comunidad de Estados Sahelosaharianos (CEN-SAD) la Comunidad del frica oriental (CAo) Varias de estas CEr han creado tribunales232 para resolver los desacuerdos relativos a las violaciones de los tratados y actas de las CEr, de temtica principalmente econmica y monetaria, por un Estado Parte.
competencia de los tribunales en materia de derechos humanos

Algunos de estos tribunales hacen referencia explcita en su campo de competencia al respeto a los derechos humanos; para otros esta competencia es implcita, ya que no se deduce del Estatuto de los tribunales, sino que hace referencia a las obligaciones de los Estados Miembros de respetar los derechos humanos refrendados en los Tratados Constitutivos de las CEr. Esta competencia implcita est adems respaldada por la jurisprudencia de ciertos tribunales.
La Corte de Justicia de la CEDEAO

El artculo 9.4 del Protocolo Complementario de la Corte (2005) le otorga la competencia de tratar casos de violaciones de los derechos humanos en cualquier Estado Miembro y de aceptar denuncias individuales.
232
Son la Corte de Justicia de la CEDEAo, el Tribunal de la SADC, la Corte de Justicia de la CAo, la Corte de Justicia de la CoMESA y la Corte de Justicia de la UMA.
No es obligatorio haber agotado los recursos internos La Corte de Justicia de la CEDEAo representa una rara excepcin entre los tribunales internacionales, ya que su Estatuto no se pronuncia sobre la condicin del agotamiento de los recursos internos para iniciar un procedimiento. Un asunto puede, por tanto, ser examinado por la Corte aunque los recursos internos no se hayan agotado, incluso cuando un asunto est pendiente ante una jurisdiccin nacional. Vase la tabla al final de este captulo para conocer el proceso de peticin de actuacin.
SECCIN I
cmO PReseNTAR uNA deNuNcIA?233

Los asuntos pueden presentarse ante la Corte a travs de una peticin dirigida a la oficina del registro de la Corte. Cada demanda debe especificar: el nombre y la direccin del demandante; el cargo de la parte contra la que se interpone la demanda; el sujeto de las persecuciones y un resumen de las alegaciones de derecho en que se fundamenta la demanda; las medidas precautorias solicitadas por el demandante; si procede, la naturaleza de cualquier prueba presentada en apoyo de la demanda; un domicilio para or y recibir notificaciones en el lugar en que la Corte tiene su sede y el nombre de la persona que est autorizada para recibirlas; y adems o en lugar de la especificacin de un domicilio para or y recibir notificaciones, la demanda puede mencionar que el jurista o el agente consiente que las notificaciones sean realizadas mediante fax o cualquier otro medio tcnico de comunicacin. Las demandas deben enviarse a la siguiente direccin:
Cour de Justice de la CEDEAO No. 10., Dar es Salaam Crescent Off Aminu Kano Crescent Wuse II, Abuja (NIGERIA) Fax: + 234 09 5240780 (en particular para los casos urgentes)
En su resolucin en el asunto Hadijatou Mani Koraou contra la Repblica del Nger, pronunciada el 27 de octubre de 2008, la Corte confirma que en el artculo 4.g del Tratado revisado, que precisa que los Estados Miembros se adhieren a los principios fundamentales de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
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Esta informacin est extrada en su totalidad de La Cour de Justice de la CEDEAo en UNESCo, Invoquer les droits de lHomme: Guide des procdures internationales disponibles en cas d'atteinte aux droits fondamentaux dans un pays africain, Comunidades econmicas regionales de frica, Deutsche UNESCo-Kommission e.V. (Bonn) y Commission franaise pour lUNESCo (Pars), www.claiminghumanrights.org/ecowas.html?L=1
Pueblos, es el deseo del legislador comunitario integrar este instrumento en el derecho aplicable ante la Corte:
Z Hadijatou mani Koraou vs. la Repblica del Nger
En este asunto, la demandante fue vendida a la edad de 12 aos por un jefe de tribu al seor Naroua, en calidad de wahiya. La demandante se convierte as en una sadaka, verdadera esclava al servicio de su amo, destinada a los trabajos domsticos. Sufri abusos sexuales por parte de su amo desde la edad de 13 aos. En agosto de 2005, el seor Naroua entreg a Hadijatou un acta de manumisin, pero se neg a que sta abandonase su domicilio con el pretexto de que segua siendo su esposa. La demandante bas su accin ante la Corte de la CEDEAO en la violacin de las disposiciones de la Carta Africana relativas a la discriminacin (violacin de los artculos 2, 3 y 18.3), la esclavitud (art. 5), el arresto y la detencin arbitraria (art. 6). En su sentencia, la Corte ha considerado que la discriminacin de la que haba sido vctima la demandante no era un acto de Nger (sino del seor Naroua), que el arresto y la detencin arbitraria eran el acto de una resolucin judicial y, por tanto, no eran arbitrarios. Por el contrario, la Corte consider que se poda condenar a Nger por su tolerancia, su pasividad, su inactividad y la ausencia de las autoridades nacionales ante la prctica de la esclavitud, y concedi una indemnizacin concertada de 10 millones de francos CFA y orden el pago de esta suma a Hadijatou Mani Koraou por parte de la Repblica del Nger.
Z Jefe ebrimah manneh vs. la Repblica de Gambia

Este asunto abordaba el arresto del 11 de julio de 2006 y la detencin posterior de un periodista gambiano del Daily Observer por parte de los servicios secretos. Los abogados del demandante basaban su peticin de actuacin en el carcter arbitrario del arresto y de la detencin de su cliente (artculos 6 y 7 de la Carta Africana). La Corte resolvi que Gambia era responsable del arresto y la detencin arbitrarios del demandante, encerrado e incomunicado sin juicio.
Aunque las medidas adoptadas en los asuntos citados anteriormente muestran violaciones perpetradas por Estados o por sus agentes, no es menos cierto que el uso de la Carta Africana en estas situaciones sigue siendo un avance en el mbito de la proteccin de los derechos humanos y que podramos imaginar que se adopten estas medidas en casos de violaciones cometidas por empresas multinacionales, al comprometer la responsabilidad activa o pasiva del Estado con respecto a ellas.
El Tribunal de la SADC
El Tribunal, verdadera institucin, se cre en 1992 a partir del artculo 9 del Tratado de la Comunidad de frica Meridional para el Desarrollo (SADC). La cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno, instancia poltica de la Comunidad, nombr a los miembros del Tribunal el 18 de agosto de 2005. El Tribunal se inaugur el 18 de noviembre de 2005, cuando los miembros del tribunal prestaron juramento.
El Tratado constitutivo de la SADC no hace referencia a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. No obstante, el artculo 4 del Tratado compromete a las partes al respeto a los principios fundamentales de los derechos humanos, la democracia, el Estado de derecho y la no discriminacin. Aunque el Estatuto del Tribunal no menciona el respeto a los derechos humanos en el ttulo de sus competencias, un individuo puede verosmilmente basarse en el Tratado que crea la SADC y acudir al Tribunal para probar la obligacin de un Estado Parte de respetar los principios fundamentales de los derechos humanos.
SECCIN I
cmO PReseNTAR uNA deNuNcIA?234

Las condiciones de admisibilidad son las siguientes: 1. La demanda debe mencionar: a) el nombre y la direccin del demandante b) el nombre, el cargo y la direccin del demandado c) la naturaleza precisa de la demanda con una declaracin sucinta de los hechos d) la forma de reparacin o de medidas precautorias solicitada por el demandante 2. La demanda debe indicar el nombre y la direccin del representante del demandante en la que se deben llevar a cabo las notificaciones relativas al asunto, incluidas las conclusiones y otros documentos. Cualquier demanda no conforme con las exigencias de los subapartados 1 y 2 conllevar la inadmisibilidad de la demanda. 3. El original de la demanda debe estar firmado por el representante de la parte que la interpone. 4. El original de la demanda, acompaado de todos los anexos a los que haga referencia, debe ser llenado por el secretario judicial, entregando cinco copias para el tribunal y una copia para cada una de las partes afectadas por las diligencias. Todas las copias deben estar certificadas por la parte que las llena. 5. Si la demanda solicita la anulacin de una resolucin, debe estar acompaada por una prueba documental de la resolucin por la que se solicita la anulacin. 6. Una demanda interpuesta por una persona jurdica debe estar acompaada de: a) el instrumento que promulga las normas relativas a la persona jurdica o un extracto reciente del registro mercantil (sociedades, empresas o asociaciones) o de cualquier otra prueba de su existencia legal;
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Las normas relativas a la interposicin de una denuncia ante el Tribunal de la SADC se recogen en el artculo 33 del Protocolo sobre el Tribunal. Este extracto se basa totalmente en la traduccin realizada del artculo 33 en: Le tribunal de la SADC UNESCo, Invoquer les droits de l'Homme, op.cit., claiminghumanrights.org/sadc.html?&L=1.
b) la prueba de que la autoridad concedida al representante legal del demandante le ha sido otorgada con todos los requisitos por una persona autorizada para hacerlo. 7. a) Si una demanda no est conforme a las exigencias de los subapartados 4 a 7, el secretario judicial debe otorgar un perodo razonable durante el que el demandante tenga la oportunidad de cumplir con los requisitos faltantes, completando la demanda o entregando los documentos solicitados. b) Si el demandante no cumple con las prevenciones hechas por el secretario judicial durante el perodo prescrito, el tribunal debe, tras haber odo a los representantes legales de las partes, decidir si la inconformidad da lugar a que la demanda sea formalmente inadmisible. Las demandas deben enviarse a la siguiente direccin: The Registrar SADC Tribunal P.O. Box 40624 Ausspannplatz Windhoek (Namibia)
La competencia del tribunal en materia de derechos humanos es, por tanto, implcita y parece confirmada por el primer asunto aceptado por el Tribunal en octubre de 2007:
Z michael campbell l vs. zimbabwe235
Tras una reforma agraria emprendida por el gobierno zimbabuense, 78 granjeros blancos interpusieron una demanda ante el Tribunal de la SADC invocando la violacin de su derecho a la propiedad, del principio de no discriminacin por razn de raza, de conformidad con el artculo 6.2 del Tratado, del derecho a un proceso equitativo ante un tribunal imparcial e independiente, y a un recurso efectivo. Tres de ellos reclamaban una indemnizacin debido a la expropiacin forzada sufrida. El Tribunal concedi las medidas provisionales solicitadas por los demandantes el 13 de diciembre de 2007 para poner fin a la violacin del derecho a la propiedad por la expropiacin y a la violacin del disfrute de su domicilio. El 28 de noviembre de 2008, tras haberse reconocido competente basndose en el artculo 4.c del Tratado, ya que este asunto afectaba a los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho,236 el Tribunal reconoci todos los argumentos presentados por los demandantes: violacin del derecho a la propiedad, de la prohibicin de la discriminacin racial, del derecho a un proceso equitativo y a un recurso efectivo. A continuacin, afirm que se deba ofrecer una indemnizacin adecuada
SADC, Mike Campbell (Pvt) Ltd. Vs. Zimbabwe, 28 de noviembre de 2008, n. 2/2007 [2008] SADC (T) 2, SADC (T) n. 8/2008, www.saflii.org/sa/cases/SADCT/2008/2.pdf. Ibid., p. 25: Nos resulta claro que el Tribunal tiene jurisdiccin al respecto de cualquier litigio relativo a los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho, que son precisamente las cuestiones planteadas en la presente demanda. [Traduccin libre.]
235 236
a las tres vctimas interesadas antes del 30 de junio de 2009. El Tribunal solicit al Gobierno que adoptase todas las medidas necesarias para poner fin a estas violaciones y proteger el derecho a la propiedad de los otros 75 demandantes. Zimbabwe denunci posteriormente la legitimidad del Tribunal. La Constitucin zimbabuense no permitira que prevaleciese el fallo de un tribunal supranacional sobre el de una jurisdiccin nacional superior (la Corte Suprema ya haba dictado una sentencia sobre el asunto Campell, el 22 de enero de 2008, en contra de los demandantes). Para ser aplicado a escala nacional, el fallo del Tribunal de la SADC deba ser registrado y reconocido por la Corte Suprema de Zimbabwe, de conformidad con el reglamento interno del tribunal y con el derecho zimbabuense. El 26 de enero de 2010, la Corte Suprema de Zimbabwe rechaz registrar la resolucin del Tribunal de la SADC. Tras haber reconocido la competencia y la legitimidad del tribunal, el juez consider que tal medida supondra un ataque a la autoridad de la cosa juzgada por las jurisdicciones nacionales y, por tanto, sera contraria a la poltica pblica de Zimbabwe. Es muy probable que se realice una apelacin ante el Tribunal de la SADC.
La Corte de Justicia de la CAO

La Corte es el rgano judicial de la Comunidad del frica oriental (CAo), tiene jurisdiccin para interpretar y aplicar el Tratado de la Comunidad del frica oriental de 1999. El artculo 6.d del Tratado constituyente compromete a los Estados Partes a respetar 6 principios fundamentales: La buena gobernanza La democracia El respeto al Estado de derecho La transparencia y la lucha contra la impunidad La justicia social La igualdad entre hombres y mujeres y el reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos garantizados por la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La competencia del tribunal en materia de derechos humanos se basa, por tanto, en los principios establecidos en el Tratado . Sin embargo, el artculo 27.2 prev la posible adopcin de un protocolo por parte del Consejo para dotar de unas mayores competencias a la Corte, en particular en materia de derechos humanos. En 2005, la Secretara de la Comunidad elabor un proyecto de protocolo que prevea una competencia explcita de la Corte en materia de derechos humanos. Este protocolo sigue siendo objeto de debates.
Desde 2005, la Corte puede atender denuncias individuales. Hasta la fecha, la Corte ha adoptado, en sus sentencias, un enfoque progresivo en lo que se refiere a los derechos humanos.
Z Katabazi et. al. vs. uganda237
Los demandantes, a los que se acusaba de traicin contra Uganda y que estaban en prisin provisional, acudieron a la Corte para acusar a Uganda de haber actuado de forma ilegal y de haber ignorado el fallo de la Corte Suprema, que haba considerado su encarcelamiento arbitrario. La Corte declar que, aunque no siendo competente en materia de violaciones de derechos humanos, no iba a dejar de ejercer su jurisdiccin, prevista por el artculo 27.1 en virtud de las alegaciones de violaciones de los derechos humanos incluidas en la demanda.238 Es, por tanto, posible interponer una demanda ante la Corte por violaciones de los derechos humanos en el caso de que se pueda demostrar que la violacin de los derechos en cuestin supone tambin una violacin del Tratado.239
La Corte de Justicia del COMESA

La competencia de la Corte en materia de derechos humanos es implcita . Podra basarse en uno de los principios fundamentales a los que estn vinculadas las partes por el Tratado, es decir: el reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos humanos y de los pueblos garantizados por la Carta Africana (artculo 6.e del Tratado).
La Corte de Justicia de la UMA

Para fundamentar sus resoluciones, la Corte se basa no slo en el Tratado y en otros documentos de la UMA, sino tambin en los principios generales del derecho internacional, y en la jurisprudencia y doctrina internacionales. El mandato de la Corte en materia de derechos humanos es, por tanto, implcito .
237 238
239
S. T. Ebobrah, Litigating Human rights before Sub-regional Courts in Africa: Prospects and Challenges , African Journal of International and Comparative Law, vol. 17, 2009, pp. 79-101. Corte de Justicia de frica oriental (EACJ), Katabazi y otros 21 Vs. el Secretario General de la Comunidad del frica Oriental et al., 1 de noviembre 2007, ref. N. 1 de 2007 [2007] EACJ 3, www.eacj.org/docs/ judgements/JUDGMENT_rEFErENCE_No._1_oF_2007.pdf. [Traduccin libre.] S. T. Ebobrah, op.cit., p. 83.
complementariedad entre las cortes de justicia de las ceR y la corte Africana de derechos Humanos y de los Pueblos
Las diferentes cortes de justicia de las CEr gozan de competencia, explcita o implcita, para juzgar las violaciones de los derechos garantizados por la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Esta competencia es complementaria a la de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que puede juzgar cualquier asunto y cualquier controversia que se le presente relativa a la interpretacin y la aplicacin de la Carta.
SECCIN I
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En resumen, la competencia de las CEr en materia de proteccin de los derechos humanos se ha desarrollado especialmente debido a los plazos de aplicacin de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (hasta la fecha la Corte ha recibido una demanda, que rechaz en la fase de admisibilidad) y a la necesidad de trascender las justicias nacionales, que en ocasiones son dependientes o no conocen el derecho internacional de los derechos humanos aplicable al derecho nacional. Los vnculos econmicos y culturales, junto a una movilizacin regional lograda en torno a los casos, son factores que pueden permitir incrementar las probabilidades de obtener sanciones en casos de incumplimiento o inejecucin por parte de los Estados de las resoluciones pronunciadas. Por otro lado, tal coexistencia puede conllevar la fragmentacin (y, por tanto, la fragilidad) de la interpretacin de las normas internacionales en materia de derechos humanos, una confusin a la hora de elegir el mejor recurso judicial disponible y un problema de financiacin de los tribunales. No obstante, las CEr siguen siendo una va que puede resultar interesante para las vctimas, aunque hasta la fecha ninguna CEr se haya pronunciado sobre la responsabilidad de los agentes econmicos. Sin embargo, la oNG SErAC (Social and Economic rights Action Center) ha interpuesto una denuncia sobre la responsabilidad de las empresas petrolferas y del gobierno de Nigeria. El asunto est pendiente: las vctimas invocan la violacin de su derecho a un entorno sano y de sus derechos econmicos y sociales, y reclaman daos y perjuicios por valor de $1,000 millones de dlares estadounidenses.

Sobre el sistema africano de proteccin de los derechos humanos: Unin Africana (pgina web en francs, ingls, portugus y rabe) www.africa-union.org/root/ua/index/index.htm Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (pgina web en ingls y francs) www.achpr.org/francais/_info/news_fr.html Vase la seccin Instruments lgaux [Instrumentos legales] www.achpr.org y la jurisprudencia de la Comisin www.escr-net.org/caselaw/caselaw.htm?attribLang_id=13441 Comit africano de expertos sobre los derechos y el bienestar del nio (pgina web en ingls) www.africa-union.org/child/home.htm Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (pgina web en francs, ingls, portugus y rabe) www.african-court.org/fr/accueil Coalicin para una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (pgina web en francs, ingls, portugus y rabe) www.africancourtcoalition.org/default.asp?page_id=2&lang=2 Informacin sobre los mecanismos de proteccin de los derechos humanos en frica disponible en www.droitshumains.org/Biblio/Txt_Afr/HP_Afr.htm (en francs) FIDH, 10 cls pour comprendre et utiliser la Cour africaine des droits de lHomme et des peuples. Guide pratique destine aux victimes des violations de droits de lHomme en Afrique et aux dfenseurs des droits de lHomme, noviembre de 2004 www.fidh.org/IMG/pdf/COUR_AF_FRcadre-4.pdf FIDH, Pour une Cour africaine des droits de l'Homme et des peuplesn accessible aux victimes et aux ONG, Reedicin de la Gua prctica de la FIDH sobre la Corte Africana, mayo de 2009 www.fidh.org/IMG/pdf/GuideCourAfricaine.pdf T. Braun, L. Mulvagh, Le systme africain des droits humains: Un guide pour les peuples autochtones, Forest Peoples Programme, octubre de 2008 www.forestpeoples.org/sites/fpp/files/publication/2010/08/africanhrsystemguideoct08fr.pdf M. Evans, R. Murray, The African Charter on Human and Peoples' Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 2. edicin, 2008. F. Vlijoen, International human rights law in Africa, Oxford University Press, Oxford, 2007. V.O.O. Nmehielle, The African Human Rights System: its Laws, Pratices and Institutions, Martinus Nijhoff, La Haya, 2001.
Sobre los tribunales de las comunidades econmicas regionales africanas: CEDEAO (en francs, ingls y portugus) www.comm.ecowas.int/sec SADC (en francs, ingls y portugus) www.sadc.int Tribunal de la SADC (en francs, ingls y portugus) www.sadc.int/tribunal/index.php CAO (en ingls) www.eac.int/index.php Corte de Justicia de la CAO (en ingls) www.eac.int COMESA (en ingls y francs) about.comesa.int/lang-fr Corte de Justicia del COMESA (en ingls y francs) about.comesa.int/lang-fr/lnstitutions-du-comesa/cour-de-justice UMA (en ingls, francs y rabe) www.maghrebarabe.org/fr Corte de Justicia de la UMA (en ingls, francs y rabe) www.maghrebarabe.org/fr/institutions.cfm AICT (African International Courts and Tribunals; en ingls) www.aict-ctia.org/index.html SAFLII (Southern African Legal Information Institute), Cortes regionales de justicia (en ingls) www.saflii.org UNESCO, Invoquer les droits de lHomme: Guide des procdures internationales disponibles en cas d'atteinte aux droits fondamentaux dans un pays africain, Comunidades econmicas regionales de frica, Deutsche UNESCO-Kommission e.V. (Bonn) y Commission franaise pour lUNESCO (Pars) www.claiminghumanrights.org/ecowas.html?L=1 S. T. Ebobrah, Litigating Human Rights before Sub-regional Courts in Africa: Prospects and Challenges en African Journal of International and Comparative Law, vol. 17, 2009.

V Nios que desmantelan barcos en Bangladesh.

Ruben Dao
V Piscina de desechos resultando de la explotacin petrolea en Ecuador

Natalie Ayala
v Competencias, remisiones y sentencias de los tribunales de las CER

cORTe de JusTIcIA de LA cedeAO TRIbuNAL de LA sAdc
Sede Estados Miembros
Abuja (Nigeria) Benin; Burkina Faso; Cabo Verde; Cte dIvoire; Gambia; Ghana; Guinea (suspendido); Guinea-Bissau; Liberia; Mal; Nger (suspendido); Nigeria; Senegal; Sierra Leona; Togo
Windoek (Namibia) Sudfrica; Angola; Botswana; Lesotho; Madagascar; Malawi; Mauricio; Mozambique; Namibia, Repblica Democrtica del Congo; Seychelles; Swazilandia; Tanzana; Zambia; Zimbabwe - Interpretacin y aplicacin del Tratado, de los Protocolos, de los instrumentos subsidiarios y de cualquier acuerdo alcanzado entre los Estados Miembros (art. 14 del Protocolo) - Litigio entre (art. 15 del Protocolo): - un Estado Miembro y la Comunidad - una persona fsica o jurdica y la Comunidad - la Comunidad y su personal Competencia implcita en materia de derechos humanos basada en los principios establecidos en el artculo 6 del Tratado
Competencia
- Interpretacin y aplicacin del Tratado, de sus Protocolos y Convenciones - Litigio entre Estados o entre un Estado y una instancia de la CEDEAO - Quejas individuales contra los Estados Miembros (Protocolo adicional)
Competencia en materia de derechos humanos
Competencia basada en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Quin puede - Estados Miembros o autoridades de los Jefes de Estado y - Un Estado Miembro acudir a la de Gobierno de la CEDEAO - Una persona fsica o moral contra un Estado corte/tribunal? - Individuos y empresas para iniciar un proceso contra Miembro (art. 15 del Protocolo) un acto o una omisin por parte del personal de la Comunidad que violara el derecho de un individuo o de una empresa (art. 10.c) del Protocolo Adicional - Individuos para solicitar reparaciones por una violacin de los derechos humanos (art. 10.d del Protocolo Adicional) Condiciones para que un individuo pueda acudir Tipo de proceso Tipo de resoluciones - Agotamiento de los recursos internos no necesario - No debe haber sido objeto de examen por parte de otra corte internacional - Agotamiento de los recursos internos, excepto en caso de recursos ineficaces (art. 15.2 del Protocolo) - Acuerdo de la parte adversa no necesario (art. 15.3 del Protocolo) Escrito y oral - Medidas cautelares o provisionales, en caso necesario (art. 28 del Protocolo) - Sentencias definitivas, vinculantes y apelables (art. 16 y 32.3 del Tratado) - Proceso de revisin de la resolucin prevista en el artculo 26 del Protocolo Obligatorio
Escrito y oral - Sentencias definitivas e inapelables
Valor jurdico de las decisiones
Obligatorio
Aplicacin de - Trasmisin de rdenes de ejecucin de la Corte a los - Los Estados y las instancias de la Comunidad las sentencias Estados Miembros interesados (art. 24 del Protocolo son responsables de la aplicacin de las Adicional) sentencias (art. 32.2 del Protocolo) - En caso de inejecucin de una sentencia, la Autoridad de - En caso de no aplicacin de la sentencia, los Jefes de Estado y de Gobierno puede decidir sanciones cualquier parte puede notificar el (art. 77 del Tratado revisado) incumplimiento al Tribunal, que puede informar a la Cumbre para que se adopten 154 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos las medidas apropiadas
cORTe de JusTIcIA de LA cAO
cORTe de JusTIcIA deL cOmesA
cORTe de JusTIcIA de LA umA
Arusha (Tanzana) Burundi; Kenya; Tanzana; Uganda; Rwanda
Jartum (Sudn) Burundi; Comoras; R.D. del Congo; Djibouti; Egipto; Eritrea; Etiopa; Kenya; Libia; Madagascar; Malawi; Mauricio; Uganda; Rwanda; Seychelles; Sudn; Swazilandia; Zambia; Zimbabwe
Nuakchott (Mauritania) Mauritania; Marruecos; Argelia; Tnez; Libia
- Interpretacin y aplicacin del Tratado (art. 23 del - Interpretacin y aplicacin del Tratado) Tratado (art. 19 del Tratado) - Litigio entre la Comunidad y sus empleados - Cualquier acuerdo que implique a un Estado Miembro o a la Comunidad y que otorgue competencia a la Corte en caso de litigio (art. 28 a 32 del Tratado)
- Interpretacin y aplicacin del Tratado y de otros documentos aprobados por la UMA (art. 13 del Tratado)
SECCIN I
Competencia implcita en materia de derechos humanos Competencia implcita en materia basada en los principios establecidos en el artculo 6 de derechos humanos basada en del Tratado los principios establecidos en el artculo 6 del Tratado, que hace referencia a la Carta Africana (art. 6 e)
Competencia implcita en materia de derechos humanos, basada en el Tratado, los dems documentos de la UMA, los principios generales del derecho internacional y en la jurisprudencia y doctrina internacionales - Consejo de la Presidencia - Estado Parte en litigio
- Un Estado Miembro - El Secretario General de la CAO - Cualquier persona fsica o moral que resida en el territorio de los Estados Miembros
- Un Estado Miembro - El Secretario General - Personas fsicas y morales
- Agotamiento de los recurso internos
- Agotamiento de los recurso internos (art. 26)
Escrito y oral - Sentencias definitivas e inapelables - Proceso de revisin previsto (art. 35 del Tratado)
Escrito y oral - Ordenanzas o directivas provisionales consideradas necesarias o deseables (art. 35 del Tratado) - Sentencias hechas pblicas, definitivas e inapelables, excepto revisiones (art. 31 del Tratado) Obligatorio - Sentencias ejecutables y definitivas
Obligatorio
Obligatorio
- En caso de no ejecucin de una sentencia, el Consejo puede imponer sanciones (art. 143), incluida la suspensin de las instancias de la Comunidad (art. 146) e incluso la exclusin (art. 147)
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
CAPTuLO III
***
La organizacin de los Estados Americanos (oEA), creada en 1948, rene a las naciones del continente americano y del Caribe con el objetivo de reforzar la cooperacin en torno a los valores democrticos y la defensa de los intereses comunes. Est compuesta por 35 Estados Miembros.240 El sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos forma parte de la estructura de la oEA y est compuesto por dos rganos: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con base en Washington D.C. (Estados Unidos). La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), con sede en San Jos (Costa rica). El sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos ofrece as un recurso a los pueblos de las Amricas que hayan sido vctimas de violaciones de sus derechos por parte de los Estados Miembros de la OEA . A travs de la obligacin de proteger los derechos de los individuos, los Estados Miembros de la oEA asumen la responsabilidad de garantizar que terceros, como las empresas transnacionales, no violen estos derechos y sean declarados responsables en caso de no respetarlos. La Corte IDH ha identificado esta responsabilidad en el primer asunto que se le ha presentado: afirm que un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin.241
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Honduras fue suspendida el 5 de julio de 2009 por el golpe al gobierno democrtico del presidente Manuel Zelaya. Cuba tambin ha sido suspendida durante varios aos y reinstaurada en 2009; sin embargo, nada es menos seguro en cuanto a la implicacin de Cuba en el trabajo de la oEA. Desde entonces, hasta la fecha de publicacin de esta gua, solo 33 pases participan activamente en la oEA. Corte IDH, Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, fallo sobre el fondo, 29 de julio de 1988, Serie C, n. 4.
Como demostrar esta seccin, el sistema interamericano de derechos humanos es probablemente el sistema regional que presenta, en la actualidad, el mayor potencial para responder a las violaciones de los derechos humanos en las que estn implicadas empresas. Ha desarrollado una jurisprudencia innovadora, en particular mediante el uso de conceptos como el de debida diligencia, en el marco de las actividades perjudiciales llevadas a cabo por empresas. Adems, las vctimas pueden solicitar a la CIDH medidas cautelares (o provisionales) en caso de urgencia. Al contrario de lo que sucede con los casos presentados ante la Corte, este mecanismo constituye un recurso rpido para proteger a las vctimas ante un peligro grave, inminente y cuyas consecuencias seran irremediables.
SECCIN I
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

La CIDH es un rgano autnomo y permanente de la oEA creado en 1959. Su mandato est establecido por la Carta de la oEA242 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.243 La principal funcin de la CIDH es la promocin y la defensa de los derechos humanos en las Amricas . En el ejercicio de su mandato, la Comisin puede, en particular:244 recibir, analizar e investigar denuncias individuales que aleguen presuntas violaciones de los derechos humanos (Ttulo II, Captulo II del reglamento, vase infra). observar la situacin general de los derechos humanos en los Estados Miembros de la oEA y publicar informes especiales relativos a la situacin en un Estado concreto, cuando lo considere oportuno (art. 58). Estos informes pueden abordar las violaciones cometidas por empresas.245 realizar visitas sobre el terreno en los pases para investigar una situacin concreta con el consentimiento del Estado interesado. Estas visitas se terminan normalmente con la elaboracin de un informe relativo a la situacin de los derechos humanos observada, que posteriormente se publica y enva a la Asamblea General (art. 53 y 60). Celebrar audiencias o reunir grupos de trabajo sobre casos individuales y peticiones o audiencias generales o temticas.
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oEA, Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, adoptada en 1948, ltima revisin el 25 de septiembre de 1997, www.oas.org/juridico/spanish/carta.html. CIDH, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor en 1978, www.cidh.org/basicos/basicos2.htm. CIDH, Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, adoptado durante su 137. perodo ordinario de sesiones, del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009, www.cidh.org/Basicos/ Spanish/reglamentoCIDH.htm. Vase, concretamente: CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador, oEA/ Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, 24 de abril de 1997, captulo VIII.
Sensibilizar a la opinin pblica sobre los derechos humanos en las Amricas. Con este objetivo, la Comisin realiza y publica estudios sobre temas concretos (art. 15). organizar y celebrar conferencias, seminarios y reuniones con los representantes de los Gobiernos, de instituciones acadmicas, de grupos no gubernamentales, etc. La CIDH se rene en sesin ordinaria y especial varias veces al ao para examinar las alegaciones de violaciones de los derechos humanos en los Estados Miembros. Adems enva un informe anual a la Asamblea General de la oEA. La Comisin puede tambin preparar los informes que considere necesarios en el ejercicio de sus atribuciones y publicarlos en la forma que considera adecuada (art. 58 del reglamento). Por otra parte, aunque no se especifica en el Reglamento de la CIDH, las ONG pueden llamar la atencin de la Comisin sobre una situacin concreta en un Estado Miembro mediante el envo de un informe.246 Las organizaciones de la sociedad civil y las vctimas pueden tambin plantear problemticas concretas mediante la solicitud de audiencias temticas (vase infra).

La CIDH recibe las denuncias por violaciones de los derechos humanos protegidos por: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Derechos civiles y polticos (art. 3 a 25) - Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 3) - Derecho a la vida (art. 4) - Derecho a la integridad personal (art. 5) - Prohibicin de la esclavitud y la servidumbre (art. 6) - Derecho a la libertad personal (art. 7) - Derecho a las garantas judiciales (art. 8) - Derecho a no ser condenado en virtud de la aplicacin retroactiva de las leyes - penales (art. 9) - Derecho a indemnizacin (art. 10) - Proteccin de la honra y de la dignidad (art. 11) - Libertad de conciencia y de religin (art. 12) - Libertad de pensamiento y de expresin (art. 13) - Derecho de rectificacin o respuesta (art. 14) - Derecho de reunin (art. 15) - Libertad de asociacin (art. 16) - Proteccin a la familia (art. 17) - Derecho al nombre (art. 18)
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CDES, CEDHU, DECoIN y Accin Ecolgica, Informe sobre la situacin de las personas y pueblos afectados por las actividades mineras y petroleras en el Ecuador, presentado a la CIDH durante su 127. perodo ordinario de sesiones, 2 de marzo de 2007.
- Derechos del nio (art. 19) - Derecho a la nacionalidad (art. 20) - Derecho a la propiedad privada (art. 21) - Derecho de circulacin y de residencia (art. 22) - Derechos polticos (art. 23) - Igualdad ante la ley (art. 24) - Proteccin judicial (art. 25) Derechos econmicos, sociales y culturales - Desarrollo progresivo (art. 26) El Protocolo de San Salvador El artculo 19.6 establece igualmente que la Corte puede recibir denuncias individuales por violaciones del derecho laboral a la asociacin (art. 9) y al derecho a la educacin (art. 13). La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre247 El Captulo I enuncia, por un lado, los derechos civiles y polticos y, por otro, los derechos econmicos, sociales y culturales, El Captulo II enuncia una lista relativa a los deberes. No todos los Estados Miembros han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Los que no lo han hecho248 solo estn obligados a respetar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aunque la Declaracin no se redact como un texto vinculante, la Corte ha considerado que la Declaracin es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados Miembros de la oEA.249 Sin embargo, algunos pases, como los Estados Unidos, siguen rechazando esta opinin consultiva y niegan el carcter vinculante de la Declaracin Americana.

Solo se puede presentar una demanda cuando se comprueba que el Estado responsable de la violacin de los derechos humanos es un Estado Miembro de la OEA . Si el caso presentado en la Comisin se dirige contra un Estado Parte en la Convencin, la Comisin aplica la Convencin; en caso contrario, la Comisin aplica la Declaracin Americana. Estos no son los nicos textos jurdicos que la Comisin puede aplicar en sus fallos. Si el Estado Parte ha ratificado otros textos,
CIDH, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948, www.cidh.org/ Basicos/Spanish/Basicos1.htm. Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canad, Guyana, Saint Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, los Estados Unidos. Corte IDH, Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, opinin consultiva oC-10/89, 14 de julio de 1989, Serie A n. 10, 42.
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entonces las convenciones o protocolos pertinentes tambin pueden ser utilizados para examinar una demanda presentada ante la Comisin250. La Comisin puede estudiar demandas que aleguen que: agentes del Estado han cometido violaciones de los derechos humanos, un Estado no ha actuado para prevenir una violacin de los derechos humanos, un Estado no ha realizado un seguimiento adecuado tras una violacin constatada de los derechos humanos.
La aplicacin extraterritorial
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al contrario que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no limita explcitamente su alcance jurisdiccional. Aunque hasta el momento ningn caso ha suscitado una atencin particular hacia la competencia extraterritorial de las instituciones del sistema interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos enuncia en su artculo 1 que los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin.... Esta disposicin permitira, por tanto, que se examinasen demandas relativas a la competencia extraterritorial de los rganos. La Comisin se reconocer normalmente competente si los hechos se han producido dentro del territorio de un Estado Parte en la Convencin.251 Los rganos del sistema interamericano han admitido su competencia cuando [...] los agentes de un Estado Miembro de la OEA ejercen una autoridad y un control efectivos sobre personas fuera del territorio nacional, pero dentro de la regin de las Amricas, [en consecuencia] las obligaciones del o de los Estados Miembros en caso de violaciones de los derechos enunciados en la Declaracin Americana se ponen en juego.252 La Comisin orden medidas cautelares para proteger a los detenidos en la baha de Guantnamo, teniendo en cuenta el control efectivo ejercido por los Estados Unidos sobre este territorio. Este pas tena desde ese momento obligaciones extraterritoriales.253
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Para consultar una lista completa de las convenciones y del estado de su ratificacin, vase: Corte IDH, Instrumentos del sistema interamericano, www.corteidh.or.cr/sistemas.cfm?id=2. C. M. Cerna, out of Bounds? The approach of the Inter-American system for the promotion and protection of human rights to the extraterritorial application of human rights law, en Center for Human Rights and Global Justice Working Paper, n. 6, 2006, p. 16. C. M. Cerna, Extraterritorial application of the human rights instruments of the Inter-American system en Extraterritorial application of human rights treaties, bajo la dir. de F. Coomans y M. T. Kamminga, Intersentia, Amberes-oxford, 2004, pp. 172-173. CIDH, Medidas cautelares en Guantnamo Bay, 12 de marzo de 2002, 41 ILM (2002) 532.
No obstante, la Comisin no ha condenado nunca a un Estado Miembro por violaciones cometidas en un Estado no miembro. Ya ha emitido observaciones sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas en el extranjero contra ciudadanos de Estados Miembros de la OEA. Por ejemplo, tras las visitas sobre el terreno a Suriname y a Holanda, la Comisin realiz comentarios sobre los ataques sufridos por ciudadanos de Suriname que residen en Holanda y el acoso padecido por estos individuos....254
Ir ms all... utilizar la extraterritorialidad

Sera, por tanto, difcil considerar, por ejemplo, una peticin sobre la responsabilidad de Brasil por violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas brasileas en frica. Sin embargo, la Comisin podra realizar recomendaciones a Brasil, a travs de un informe o una resolucin, por las violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas brasileas que desempeen actividades en las Amricas.

Cualquier persona, grupo de personas u organizacin no gubernamental legalmente reconocida en uno de los Estados Miembros de la OEA puede presentar una demanda a la Comisin alegando violaciones de los derechos protegidos por la Convencin y/o la Declaracin Americana. La demanda la pueden presentar representantes en nombre de terceros o en nombre de los demandantes .
Las peticiones presentadas ante la Comisin deben: haber agotado todos los recursos judiciales internos disponibles o demostrar la imposibilidad de agotarlos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 31 del reglamento de la Comisin (art. 46 de la Convencin); ser presentadas en los seis meses siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin final del tribunal nacional. Si no se hubiesen agotado los recursos internos, la peticin deber presentarse en un plazo razonable despus de haber ocurrido los acontecimientos que son objeto de la peticin (art. 32 del reglamento).
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CIDH, Segundo informe sobre la situacin de los derechos humanos en Suriname, oEA/Ser.L/V/II.66, doc. 21, rev. 1, 2 de octubre de 1985, 14 y 40.
cmO PReseNTAR uNA demANdA?

Las demandas dirigidas a la Comisin deben incluir la siguiente informacin (art. 28 del Reglamento de la Comisin):255 el nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o representantes legales; si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado; la direccin a la que la Comisin podr enviar sus peticiones y/o respuestas; una relacin de los hechos o de la situacin denunciada; de ser posible, el nombre de la vctima, as como el de cualquier autoridad pblica que haya tenido conocimiento del hecho o de la situacin denunciada; el nombre del Estado que el peticionario considera responsable de las presuntas violaciones; el cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32 del Reglamento; las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdiccin interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artculo 31 del Reglamento; y la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional conforme al artculo 33 del Reglamento. Tambin se puede incluir informacin de expertos para destacar y apoyar puntos importantes en favor del caso.
Proceso
Cuando la Comisin recibe la demanda, los peticionarios reciben un acuse de recibo. Si la peticin es admitida a trmite, la Comisin dicta una resolucin expresa a este efecto (a menudo publicada). Se invita a las partes a redactar comentarios sobre sus respuestas respectivas. Durante el examen de la peticin, la Comisin puede realizar sus propias investigaciones sobre el terreno, celebrar una audiencia y explorar la posibilidad de una solucin amistosa.
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CIDH, Formulario para presentar peticiones sobre violaciones a los derechos humanos, www.cidh.oas. org/cidh_apps/manual_pdf/MANUAL2002_S.pdf.
AudIeNcIAs de LA cOmIsIN
La Comisin favorece un proceso participativo durante la investigacin y el anlisis de una situacin concreta de derechos humanos. Existen dos tipos de audiencias: las audiencias sobre asuntos concretos, las audiencias temticas. Por propia iniciativa o a peticin de una de las partes, la Comisin puede celebrar una audiencia para recibir informacin a propsito de una demanda, de un caso en curso o del seguimiento de las recomendaciones y las medidas cautelares.256 Las audiencias generales tambin se pueden celebrar sobre la situacin de los derechos humanos en uno o varios pases. Para solicitar la celebracin de una audiencia, debe poseer informacin fiable sobre las violaciones de derechos humanos que se han producido. Las audiencias pueden suponer una aceleracin de la resolucin del caso, por ejemplo, cuando las partes alcanzan una solucin amistosa, o simplemente al sensibilizar a la Comisin sobre violaciones concretas de derechos humanos cometidas en un Estado y/o mediante el intercambio de informacin y de documentacin entre las autoridades gubernamentales y los miembros de la Comisin. El plazo para solicitar, por escrito, una audiencia a la CIDH es de, al menos, 50 das antes de la siguiente sesin. Las solicitudes deben precisar el objetivo de la audiencia y la identidad de los participantes.257 Posteriormente, las audiencias estn disponibles al pblico a travs de grabaciones de vdeo o audio en el apartado de prensa de la pgina web de la CIDH. Se puede celebrar una audiencia privada a peticin de las partes. Normalmente, los representantes del Gobierno, as como los peticionarios pueden intervenir durante 20 minutos. Las peticiones de audiencia y de reuniones de trabajo deben dirigirse al Secretario Ejecutivo de la CIDH, Dr. Santiago A. Canton, y enviarse por fax al nmero: (202) 458-3992. Conviene precisar que la Comisin no cubre los gastos en que hayan incurrido los individuos o las organizaciones que participen en las audiencias durante las sesiones de la Comisin, celebradas en Washington, D.C. (Estados Unidos).
Audiencias relativas a actividades relacionadas con empresas

La Comisin ya ha celebrado varias audiencias temticas relativas a las violaciones de los derechos humanos que implican a empresas. Entre los temas tratados encontramos: la situacin de los trabajadores en las maquiladoras o las fbricas de subcontratacin externa en Amrica Central, los impactos en los derechos humanos vinculados a los daos medioambientales provocados por las actividades relacionadas con la explotacin de los recursos naturales en Honduras, el derecho al agua de las poblaciones indgenas de la regin andina, la situacin de la independencia de los dirigentes sindicales en Cuba, etc.
256 257
CIDH, Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, op.cit., captulo VI. Ibid., art. 64.2.
Hay disponible una lista en la base de datos de la Comisin: www.cidh.oas.org/prensa/publichearings/Default.aspx?Lang=ES Para ir ms all... utilizar la extraterritorialidad En el caso de que las vctimas sufran por la intervencin de empresas extranjeras en el territorio de su Estado y tengan (o no) un caso pendiente ante la Comisin contra dicho Estado, sera interesante solicitar una audiencia relativa a las violaciones de los derechos humanos con motivo del fracaso del Estado de origen a la hora de prevenir los abusos cometidos por las empresas extranjeras presentes en su territorio. Esto conllevara un debate con el Gobierno del pas en el que est legalmente registrada la empresa (si este pas es un Estado Miembro de la OEA) a propsito de la aplicacin de sus obligaciones extraterritoriales, con el objetivo de garantizar que sus empresas que trabajen en el extranjero respetan los estndares en materia de derechos humanos. Es muy difcil determinar cul sera el impacto de este debate, ya que este tema sigue siendo relativamente poco analizado.
En el examen de las demandas individuales, la Comisin tambin puede recibir el apoyo de los relatores del sistema interamericano.
LOs ReLATORes eN eL sIsTemA INTeRAmeRIcANO

A semejanza del sistema de la ONU, el sistema interamericano ha creado tambin mandatos de relator. En la actualidad, hay relatores especiales sobre la libertad de expresin, sobre los derechos de la mujer, sobre los derechos de los trabajadores migratorios y sus familias, sobre los derechos de la niez, sobre los derechos de los pueblos indgenas, sobre los derechos de las personas privadas de libertad y sobre los derechos de los afrodescendientes y contra la discriminacin racial, y una unidad para la proteccin de los defensores de los derechos humanos. Los relatores pueden realizar visitas sobre el terreno, ya sea con invitacin del Estado interesado o tras una peticin dirigida al Estado; en ambos casos es fundamental que el Estado otorgue su consentimiento. Adems, los relatores preparan estudios e informes sobre el Estado y ofrecen asesoramiento a la Comisin a la hora de examinar las demandas individuales y de medidas cautelares. Los relatores pueden, igualmente, ser llamados a participar, por ejemplo, en las audiencias celebradas por la Comisin o la Corte. Cada relator est encargado de recibir los casos de su mbito de actuacin y, a continuacin, debe tratarlos. Por tanto, desempean un papel importante en el mecanismo de demandas individuales. Por lo que respecta a la unidad para la proteccin de los defensores de los derechos humanos, puede recibir llamamientos urgentes mientras que los dems relatores trabajan de forma ms informal. Los relatores en accin En marzo de 2009, el relator para Colombia, Victor Abramovich, revel el choque entre las esferas pblica y privada y las responsabilidades de los Estados y de las empresas transnacionales en las
violaciones de los derechos humanos cometidas contra las comunidades afrocolombianas. El reconocimiento de estos abusos estableci un precedente importante, al tratar directamente el problema de las violaciones cometidas por empresas transnacionales, como las expulsiones forzadas.258 El relator formul recomendaciones sobre la importancia del derecho a una consulta previa cuando la comunidad pueda verse afectada por las actividades pblicas y privadas.
Cuando la Comisin considera que cuenta con suficiente informacin, prepara un informe que incluye: sus conclusiones, recomendaciones al Estado interesado para remediar la violacin. Debido a una falta de recursos, la Comisin puede tardar varios en aos en responder a una demanda.
SECCIN I
Medidas cautelares
La Comisin tambin puede adoptar medidas cautelares, a iniciativa propia o a solicitud de parte, [...] para prevenir daos irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexin con una demanda o caso pendiente.259 Esto significa que una persona, grupo u oNG legalmente reconocida en cualquier Estado Miembro de la oEA puede solicitar medidas cautelares a la Comisin, independientemente de que haya un caso pendiente.260 Sin embargo, es importante que las oNG que presenten una demanda obtengan primero el consentimiento de los beneficiarios potenciales, ya que es uno de los elementos a los que prestar atencin la Comisin.261 El reglamento de la Comisin enuncia tambin que la Comisin puede conceder medidas cautelares de naturaleza colectiva y que puede establecer mecanismos para garantizar un seguimiento de estas medidas.262
Resultado
Cuando la Comisin constata que se han producido una o varias violaciones, establece un informe preliminar que transmite al Estado, y fija un plazo en el que ste debe indicar qu medidas ha adoptado para dar continuidad a las recomendaciones.263
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CIDH, observaciones preliminares de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tras la visita del relator sobre los derechos de los afrodescendientes y contra la discriminacin racial a la repblica de Colombia, oEA/Ser.L/V/II.134 Doc. 66, 27 marzo 2009, www.cidh.org/countryrep/ ColombiaAfrodescendientes.sp/ColombiaAfros2009indice.sp.htm. CIDH, Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, op.cit., art. 25.1. Ibid., art. 25.2. Ibid., art. 25.4.Vs. Ibid., art. 25.3 y 25.8. Ibid., art. 44.2.
La Comisin prepara entonces un segundo informe con un nuevo plazo concedido al Estado interesado. Una vez transcurrido el segundo plazo, la Comisin suele publicar su informe. Si la Comisin considera que el Estado no ha cumplido con las recomendaciones y cuando el Estado haya aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 62 de la Convencin Americana), la Comisin puede presentar su informe sobre el fondo, es decir, presentar un caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 34 del reglamento de la Corte). Previamente, la Comisin concede un mes al peticionario para que exprese su consentimiento a la presentacin del caso a la Corte. Si el demandante est de acuerdo, deber ofrecer la postura de la vctima o de sus familiares, si fuera distinta de la del peticionario; los datos de la vctima y de sus familiares; los fundamentos en base a los cuales considera que el caso debe ser remitido a la Corte; y las pretensiones en materia de reparaciones y costas.264
La cIdH en accin ante las violaciones de los derechos humanos por parte de empresas
La Comisin ha adoptado, en varias ocasiones, resoluciones relativas a la obligacin de los Estados de proteger a los individuos de los impactos negativos de las actividades empresariales. La mayora se ha centrado en casos de amenazas o violaciones del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas (la resolucin ms conocida es el caso de los yanomani). Muy recientemente, la Comisin ha ido ms all y ha dictado resoluciones interesantes en las que se vinculan las actividades de las empresas con los dems derechos econmicos, sociales y culturales. Estos casos presentan adems interesantes medidas de reparacin.265
Resoluciones
Z Pueblo indgena Yanomami vs. brasil
El caso de los yanomami implicaba la construccin de la autopista BR-210 (Rodovia Perimetral Norte) y su impacto en los pueblos indgenas yanomami. Este proyecto estatal habra contrariado su derecho a la propiedad en violacin del artculo XXIII de la Declaracin Americana266 y su derecho a una identidad cultural.
264 265
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Ibid., art. 44.3. Vase: C. Anicama, Las responsabilidades del Estado para regular y judicializar las actividades empresariales en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Informe sobre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para informar al representante Especial de la oNU sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas John ruggie, abril de 2008, 198.170.85.29/ Anicama-responsabilidad-del-estado-bajo-sistema-interamericano-abr-2008.pdf. En el momento de la interposicin de la demanda, Brasil no era parte en la Convencin Americana.
La Comisin consider que las violaciones denunciadas tenan su origen en la falta de crear el Parque Yanomami para la proteccin del patrimonio cultural de este grupo indgena; en la autorizacin de explotar las riquezas del subsuelo de los territorios indgenas; en permitir la penetracin masiva en el territorio de personas extraas, transmisoras de enfermedades contagiosas diversas que han causado mltiples vctimas dentro de la comunidad indgena, y de no proveer la atencin mdica indispensable a las personas afectadas; y, finalmente, en proceder al desplazamiento de los indgenas de sus tierras ancestrales con todas las consecuencias negativas para su cultura, tradicin y costumbres.267 La Comisin reconoci la violacin de los siguientes derechos consagrados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la persona (art. I); el derecho de residencia y trnsito (art. VIII); y el derecho a la preservacin de la salud y al bienestar (art. XI). La Comisin envi sus recomendaciones al Gobierno de Brasil y propuso la adopcin de medidas sanitarias preventivas y curativas para proteger las vidas y la salud de las poblaciones indgenas, adems de la consulta previa a los yanomami sobre todos los temas que afecten a sus intereses.
Z mercedes Julia Huenteao beroiza et al. vs. chile

El 5 de diciembre de 1993, la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA) recibi la autorizacin para poner en marcha el proyecto de construccin de una represa hidroelctrica en Ralco, donde viven miembros del pueblo mapuche pehuenche de la regin del Alto Bo Bo de Chile. La comunidad se opuso a este proyecto, pero la construccin de la represa comenz en 1993. En 2002, los mapuche presentaron una peticin a la Comisin en la que alegaban violaciones de los siguientes derechos causadas por la implantacin del proyecto de represa de ENDESA: derecho a la vida (art. 4 de la Convencin Americana), a la integridad personal (art. 5), a las garantas judiciales (art. 8), a la libertad de conciencia y de religin (art. 12), a la proteccin de la familia (art. 17), a la propiedad privada (art. 21) y a la proteccin judicial (art. 25). Los peticionarios tambin solicitaron medidas cautelares encaminada[s] a evitar que la empresa procediera a inundar las tierras que ocupan las presuntas vctimas.268 Los mapuches y los representantes de Chile alcanzaron una solucin amistosa y enviaron el documento final a la Comisin el 17 de octubre de 2003, en el que se incluan:269
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CIDH, Comunidad yanomami Vs. Brasil, caso n. 7615, resolucin 12/85, 5 de marzo de 1985, 2. CIDH, Mercedes Julia Huenteao Beroiza et al. Vs. Chile, peticin n. 4617/02, informe 30/04, marzo de 2004, 1-2. Ibid., cap. III.
medidas de perfeccionamiento de la institucionalidad jurdica protectora de los derechos de los pueblos indgenas y sus comunidades: el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas que viven en Chile y la ratificacin por parte del pas del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo relativa a los pueblos indgenas y tribales (algo que Chile hizo finalmente en marzo de 2008); medidas tendientes al desarrollo y preservacin ambiental de la regin del Alto Bo Bo; medidas para satisfacer las demandas particulares de las familias mapuche pehuenche afectadas, relacionadas con tierras, compensacin econmica y demandas educacionales.
Medidas cautelares
Cualquier persona, grupo u oNG legalmente reconocida en cualquier Estado Miembro de la oEA puede solicitar medidas cautelares a la Comisin. sta las suele conceder cuando una situacin amenaza el derecho a la vida y a la integridad de la persona, pero tambin ha concedido este tipo de medidas en casos relativos a los derechos de los pueblos indgenas, al derecho a la propiedad privada, a los derechos del nio y al derecho a la salud.270 Por desgracia (as ocurri en el caso Comunidades indgenas ngbe et al. Vs. Panam, vase infra), los Estados no acatan sistemticamente las medidas solicitadas por la Comisin, que ha destacado desde entonces la necesidad de poner en marcha actividades de lobbying y de alegaciones ante el Estado interesado para garantizar que acate las medidas cautelares. Si el Estado se niega, la Comisin puede dirigirse a la Corte para solicitar medidas provisionales (vase el caso Sarayaku infra).
Z comunidades indgenas Ngbe et al. vs. Panam

El 18 de junio de 2009, la CIDH dict medidas cautelares para proteger a los miembros del pueblo ngbe, asentados a lo largo del ro Changuinola en la provincia de Bocas del Toro (Panam). En la solicitud de medidas cautelares se alega que en mayo de 2007 se aprob una concesin por 20 aos en un rea de 6.215 hectreas dentro del bosque protegido de Palo Seco a favor de una empresa para la construccin de represas hidroelctricas en el curso del ro Teribe-Changuinola. Aade que una de las represas autorizadas para construir es Chan-75, en construccin desde enero de 2008, y que inundara el lugar donde se encuentran establecidas cuatro comunidades indgenas ngbes: Charco la Pava, Valle del Rey, Guayabal y Changuinola Arriba, con una poblacin aproximada de 1.000 personas. Otros 4.000 indgenas ngbes se veran asimismo afectados por su construccin. Alegan que las tierras afectadas por la represa forman parte de su territorio ancestral, utilizado para ejercer sus actividades tradicionales de caza y pesca.271
270 271
Vase: C. Anicama, op.cit. CIDH, Comunidad indgena ngbe et al. Vs. Panam, medidas cautelares 56/08, 2009.
La Comisin inst al Gobierno de Panam a que suspendiese la construccin hasta que se hubiese aprobado una resolucin final sobre la peticin 286/08 con el fin de garantizar la integridad personal y la libertad de trnsito de los habitantes ngbe de la regin. El 29 de junio de 2009, el Gobierno de Panam inform a la Comisin que no tena intencin de acatar su peticin.272
Z marco Arena, mirtha vsquez et al. vs. Per273

La mina Yanacocha es una mina de oro situada en la regin peruana de Cajamarca que es explotada por NewMont, la mayor empresa estadounidense de explotacin minera. Las alegaciones contra la empresa por contaminacin medioambiental y los temores de las comunidades han conllevado diversas protestas, amedrentamiento y confrontaciones violentas y fatales entre los opositores y los partidarios de la industria minera, que han provocado numerosos heridos. El 23 de abril de 2007, la Comisin solicit medidas cautelares a favor del sacerdote Marco Arana y de la abogada Mirtha Vsquez y otros miembros de la organizacin Grupo de Formacin Integral para el Desarrollo Sostenible (GRUFIDES), una organizacin encargada de ayudar a las comunidades campesinas de la regin de Cajamarca, que han sido objeto de amedrentamiento y amenazas. La Comisin solicit al Estado la adopcin de medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad personal de los beneficiarios, verificar la efectiva implementacin de las medidas de proteccin de parte de las autoridades competentes y proveer la vigilancia necesaria en las oficinas de la ONG GRUFIDES, garantizar un acompaamiento policial al personal de GRUFIDES, que debe desplazarse hasta las comunidades campesinas, y rendir cuentas por las medidas adoptadas para investigar judicialmente los hechos que han suscitado las medidas cautelares.274 La Comisin contina dando seguimiento a la situacin de los beneficiarios.
272
273 274
Cultural Survival, Panama does not intend to suspend Dam construction in Ngbe lands, 21 de julio de 2009, www.culturalsurvival.org/news/panama/panama-does-not-intend-suspend-dam-construction-ngbe-lands. CIDH, Marco Arana, Mirtha Vasquez et al. Vs. Per, medidas cautelares, 2007, 48, www.cidh.org/ medidas/2007.sp.htm. Vase: C. Anicama, op.cit.
En marzo de 2009, la empresa public un informe independiente sobre las prcticas de gestin de sus relaciones con las comunidades. Adems, a raz de las alegaciones de implicacin de las fuerzas de seguridad en los enfrentamientos y de las quejas presentadas por Oxfam Amrica, la empresa ha aceptado revisar sus polticas y procedimientos sobre la seguridad y los derechos humanos. Se ha realizado un proceso de mediacin bajo los auspicios de los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos. La revisin independiente se public en junio de 2009. Oxfam Amrica insta a la empresa a aplicar las recomendaciones realizadas.275
Z comunidad de La Oroya vs. Per276

El 31 de agosto de 2007 la CIDH otorg medidas cautelares a favor de 65 moradores de la ciudad de La Oroya en Per por los impactos provocados por el complejo metalrgico explotado por Doe Run Peru (DRP), creado por la empresa estadounidense Doe Run, propiedad del grupo Renco. Los estudios realizados indican que las comunidades sufren de una serie de afectaciones a la salud a consecuencia de altos ndices de contaminacin del aire, suelo y agua en la comunidad de La Oroya, producto de partculas de metales liberadas por la empresa Doe Run all instalada. A pesar de las mejoras anunciadas por la empresa, los problemas de contaminacin continan. A finales de 2009, el ministro de Energa y Minas ampli a 30 meses el plazo concedido a la empresa para adecuarse al Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA), que incluye la reduccin de las emisiones txicas.277 Desde agosto de 2009, el caso est pendiente ante la Comisin Interamericana. En marzo de 2010, la Comisin celebr una audiencia sobre la aplicacin de medidas cautelares en la que las ONG reiteraron el incumplimiento de las medidas cautelares por parte del Estado y recordaron la gravedad de la situacin.
275 276 277
oxfam Calls on Mining Company to respect Human rights, 1 de julio de 2009, www.oxfamamerica. org/press/pressreleases/oxfam-calls-on-mining-company-to-respect-human-rights. CIDH, Marco Arana, Mirtha Vasquez et al. Vs. Prou, op.cit., 46. Ministerio de Energa y Minas (Per), reglamentan ley que ampla el plazo de ejecucin del PAMA de minera Doe run, NP 352-09, www.minem.gob.pe/descripcion.php?idSector=1&idTitular=1557.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte IDH fue creada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y ha estado operando desde 1979. La Corte, con sede en San Jos (Costa rica), es una institucin judicial autnoma de la oEA cuyo objetivo es la aplicacin y la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de los dems tratados que abordan este mismo tema. La Corte tiene dos funciones principales: Funcin contenciosa: el mecanismo a travs del que la Corte determina si un Estado incumple su responsabilidad internacional al violar uno de los derechos protegidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Estado acusado debe ser parte en la Convencin y debe haber aceptado la competencia contenciosa de la Corte. Funcin consultiva: el mecanismo a travs del que la Corte responde a las consultas presentadas por los Estados Miembros de la oEA o por sus rganos sobre la interpretacin de la Convencin o de otros instrumentos relativos a los derechos humanos en las Amricas. A esta competencia consultiva pueden acceder todos los pases miembros de la OEA y no slo aquellos que hayan ratificado la Convencin y aceptado la funcin contenciosa de la Corte.

El papel de la Corte consiste en hacer respetar e interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que protege un amplio nmero de derechos (vase supra la seccin sobre la Comisin Interamericana).

un individuo o una organizacin debe presentar previamente su peticin ante la Comisin y no ante la Corte (vase el proceso supra). Si no se logra una solucin, la Comisin puede remitir el caso a la Corte IDH envindole el informe sobre el fondo (art. 35 del reglamento de la Corte). De conformidad con el nuevo reglamento, la Corte designa en la actualidad un abogado para garantizar la representacin de las vctimas que no cuentan con representante legal278 y liberar a la Comisin de esta funcin. Las vctimas tambin pueden solicitar beneficiarse del Fondo de Asistencia Legal de Vctimas (vase infra).
Asistencia jurdica
278
Se le denomina Defensor Interamericano. Corte IDH, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, adoptado en el 85. perodo ordinario de sesiones del 16 al 18 de noviembre de 2009, art. 37, www.corteidh.or.cr/reglamento/regla_esp.pdf.
Amicus curiae
Si las oNG o los expertos desean actuar como amicus curiae ante el tribunal, lo pueden hacer en cualquier momento durante las fases contenciosas, pero no ms all de los 15 das posteriores a la celebracin de la audiencia pblica o en los 15 das posteriores a la resolucin correspondiente en la que se otorga plazo para la remisin de alegatos finales.279
Proceso
Los casos pueden ser sometidos a la Corte por la Comisin (art. 35 del reglamento) o por el Estado (art. 36 del reglamento). Si el caso es considerado admisible, las presuntas vctimas o sus representantes disponen de 2 meses para presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas. Estos debern incluir una descripcin de los hechos, las pruebas, la identificacin de los promoventes y las pretensiones, incluidas las referidas a reparaciones y costas (art. 40 del reglamento). Es durante esta fase que las vctimas que deseen acogerse al fondo de asistencia legal deben presentar su solicitud. Las vctimas deben demostrar, mediante certificacin ante notario (afidvit) o cualquier otro medio probatorio, que carecen de recursos econmicos suficientes para solventar los costos del litigio. Deben indicar con precisin qu aspectos de su defensa en el proceso requieren el uso de recursos del Fondo de Asistencia Legal de Vctimas.280 El Estado dispone, a continuacin, de 2 meses para responder, indicando si acepta (allanamiento a la demanda) o si refuta los hechos y las pretensiones (art. 41 del reglamento). Con posterioridad a la recepcin del escrito de sometimiento del caso, cualquiera de las partes podr solicitar a la Presidencia de la Corte, antes de la apertura del procedimiento oral, la celebracin de otros actos del procedimiento escrito (art 43 del reglamento). Durante el procedimiento oral, la Corte escucha a los testigos y a los peritos y analiza las pruebas presentadas antes de dictar su fallo.281
279 280
281
CIDH, Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, op.cit., art. 44. Corte IDH, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el funcionamiento del Fondo de Asistencia Legal de Vctimas, 11 de noviembre de 2009, art. 2, www.corteidh.or.cr/docs/ regla_victimas/victimas_esp.pdf. Si se puede alcanzar una solucin amistosa, la Corte establecer su procedencia y sus efectos jurdicos. CIDH, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op.cit., art. 63.
Adems de sus dos funciones, la Corte puede adoptar medidas provisionales en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daos irremediables a las personas. Si hay un caso ante la Corte, las vctimas o las presuntas vctimas, o sus representantes, pueden presentar una solicitud de medidas provisionales, pero stas tienen que estar necesariamente relacionadas con el asunto del caso.282
Resultado
En lo que se refiere a su funcin contenciosa, la Corte dicta fallos que son vinculantes, definitivos e inapelables. Sin embargo, existe la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite una interpretacin del fallo notificado. La Corte informa peridicamente a la Asamblea General de la oEA del seguimiento y de la conformidad de los Estados con sus fallos. Esta tarea se realiza, sobre todo, a travs de la revisin de los informes peridicos enviados por los Estados e impugnados por las vctimas.
La Corte IDH en accin ante las violaciones de los derechos humanos por parte de empresas
En varias ocasiones, la Corte ha dictado decisiones sobre casos relativos a empresas, en particular otorgando medidas provisionales.283
Sentencias
Z el pueblo saramaka vs. surinam, 2007 284
Entre 1997 y 2004, el Estado de Surinam realiz concesiones madereras y mineras dentro del territorio tradicionalmente propiedad del pueblo saramaka, sin implicar de manera efectiva a sus miembros o sin realizar estudios de impacto medioambiental y social. Entre 1997 y 2004, el Estado de Surinam realiz concesiones madereras y mineras dentro del territorio tradicionalmente propiedad del pueblo saramaka, sin implicar de manera efectiva a sus miembros o sin realizar estudios de impacto medioambiental y social. En 2006, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos present una queja a la Corte contra el Estado de Surinam en la que alegaba violaciones cometidas contra los miembros del pueblo saramaka y relativas a sus derechos de uso y goce de su territorio tradicional (art. 21) y su derecho a la proteccin judicial (art. 25).
282 283 284
Corte IDH, Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, op.cit., art. 27.3. Vase: C. Anicama, op.cit. Corte IDH, Saramaka People Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N. 172.
La Corte plante ocho problemticas, de las que [...] quinto, si, y en qu medida, el Estado puede otorgar concesiones para la exploracin y la extraccin de los recursos naturales que se encuentran dentro y sobre el presunto territorio saramaka; sexto, si las concesiones que el Estado ya otorg cumplen con las garantas establecidas conforme al derecho internacional; [...] y finalmente, si existen recursos legales efectivos y adecuados disponibles en Surinam para proteger a los miembros del pueblo saramaka contra los actos que violan su alegado derecho al uso y goce de la propiedad comunal.285 En lo que respecta a las actividades de explotacin llevadas a cabo en los territorios indgenas, la Corte consider que el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin [...] que se lleve a cabo dentro del territorio saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.286 Con respecto a las concesiones de explotacin forestal, la Corte declar que el Estado de Surinam viol el artculo 21 de la Convencin: El Estado no llev a cabo o supervis estudios ambientales y sociales previos ni puso en prctica garantas o mecanismos a fin de asegurar que estas concesiones madereras no causaran un dao mayor al territorio y comunidades saramaka. Adems, el Estado no permiti la participacin efectiva del pueblo saramaka, de conformidad con sus tradiciones y costumbres, en el proceso de la toma de decisiones respecto de las concesiones madereras y, a su vez, los miembros del pueblo saramaka no recibieron ningn beneficio de la extraccin maderera en su territorio.287 La Corte lleg a las mismas conclusiones en lo que se refiere a las concesiones para la explotacin minera.288 En 2007, el Gobierno puso fin a las operaciones maderas y mineras en una superficie de 9.000 kilmetros cuadrados del territorio saramaka.289 Este caso es considerado un caso innovador, ya que reconoce los derechos de propiedad de los pueblos tribales e indgenas de Surinam y la necesidad de obtener previamente su consentimiento libre e informado antes de poner en marcha proyectos de desarrollo que les afecten. La sentencia destaca tambin el incumplimiento del Estado en lo que se refiere a la debida diligencia. Conviene sealar que la Corte no slo consider los costos medioambientales de los proyectos, sino tambin los costos sociales. Por tanto, orden la puesta en marcha de recursos efectivos (medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin) y de medidas de compensacin (financiera y no financiera).290 El 17 de marzo
285 286 287 288 289 290
Ibid., 77. Ibid., 129. Ibid., 154. Ibid., 156 y 158 The Goldman Environmental Prize, Wanze Eduards and S. Hugo Jabini - Surinam Forests, www.goldmanprize.org/2009/southcentralamerica. Ibid., captulo VIII.
de 2008, el Estado present una solicitud en la que demandaba la interpretacin de varios elementos como con quin debe consultar el Estado para establecer el mecanismo por el cual se garantizar la efectiva participacin del pueblo saramaka [...]; a quines y sobre cules actividades de desarrollo e inversin que afectan al territorio saramaka puede el Estado otorgar concesiones; [...] bajo qu circunstancias puede el Estado ejecutar un plan de desarrollo e inversin en el territorio saramaka, particularmente en relacin con los estudios de impacto social y ambiental.291 La Corte emiti su fallo el 12 de agosto de 2008. Este caso ilustra la utilidad del sistema y su potencial a la hora de intervenir en los conflictos relacionados con las actividades empresariales. La sentencia de interpretacin dictada a peticin del Estado demuestra tambin cmo la Corte puede contribuir a la ejecucin de la sentencia y a la prevencin de litigios similares, constatados con frecuencia en el marco de proyectos de desarrollo relativos a los pueblos indgenas. Sin embargo, la ejecucin de la sentencia sigue siendo una dificultad importante.
Z baena Ricardo et al. vs. Panam

El caso comenz ante la Comisin en 1998 con una denuncia contra el Estado de Panam por haber despedido a 270 funcionarios pblicos y dirigentes sindicales que protestaban contra la administracin en defensa de sus derechos sindicales. Con ocasin de su primer caso relativo a violaciones de derechos sindicales, la Corte dictamin en su primera sentencia de febrero de 2001 que Panam haba violado los derechos a la libre asociacin, a la proteccin y a las garantas judiciales. Consider que se deban examinar las garantas previstas en el artculo 8 de la Convencin, que indican que el Estado debe proteger a los individuos contra los despidos ilegales en cualquier tipo de empresa, incluidas las empresas pblicas: No cabe duda que, al aplicar una sancin con tan graves consecuencias, el Estado debi garantizar al trabajador un debido proceso con las garantas contempladas en la Convencin Americana.292 La Corte decidi que el Estado deba reincorporar a los trabajadores a sus puestos anteriores y concederles los salarios devengados. Al 7 de noviembre de 2005, el Estado de Panam solo haba acatado parcialmente las medidas dictadas por la Corte.293
291 292 293
CIDH, Informe anual 2008 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2008, captulo III, 1133. Corte IDH, Baena Ricardo et al. Vs. Panam, 2 de febrero de 2001, Serie C n. 72, 134. red-DESC, Baena, ricardo et al. (270 trabajadores Vs. Panam), www.escr-net.org/caselaw/caselaw_ show.htm?doc_id=400300&searchstring=Baena&country=13603&attribLang_id=13441.
En 2007, los trabajadores iniciaron una huelga de hambre para protestar contra la inaccin del Estado. En colaboracin con los miembros de la organizacin en Panam (Centro de Capacitacin Social) y de muchas otras de la regin, la FIDH firm en 2007 y 2008 cartas pblicas instando al Gobierno de Panam a acatar las decisiones de la Corte.294
Z claude Reyes et al. vs. chile295

El caso hace referencia al pretendido rechazo del Estado de Chile de ofrecer a Marcel Claude Reyes, Sebastin Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la informacin solicitada al Comit de Inversiones Extranjeras a propsito de la empresa forestal Trillium y del proyecto Ro Cndor, un proyecto de desforestacin previsto en la regin XII de Chile. En 2005, la Comisin present una solicitud para que la Corte examinase la violacin del derecho de acceso a la informacin previsto por el artculo 13 de la Convencin, relativo a un proyecto de inversin extranjera. La Corte dict que Chile haba violado este derecho, al considerar que, cuando las actividades de una empresa afectan al inters pblico, la informacin que posea el Estado debe ser de acceso pblico. La Corte decidi, por tanto, que Chile deba entregar en un plazo de seis meses la informacin solicitada o aprobar una resolucin justificada a este respecto.
Z Pueblo indgena Kichwa de sarayaku vs. ecuador
El caso comenz con un contrato firmado en 1996 entre el Estado de Ecuador y la empresa petrolera ARCO para la explotacin del 65% del territorio ancestral de los sarayaku. Desde entonces, ARCO (Estados Unidos), Burlington Resources (Estados Unidos) y, en la actualidad, la Compaa General de Combustible (CGC, Argentina) llevaron a cabo actividades de explotacin. Los peticionarios denunciaban problemas de salud relacionados con las actividades de la empresa, adems del acoso de las fuerzas militares y la polica. Las alegaciones se refieren tambin al uso, por parte de la empresa, de materiales explosivos con el objetivo de intimidar a los sarayaku.296 En junio de 2004 y con motivo de la inaccin del Estado, la Comisin present una solicitud a la Corte con el objetivo de adoptar medidas provisionales en nombre de los miembros de la comunidad indgena Kichwa de Sarayaku para proteger su vida, su integridad personal,
FIDH, Carta abierta al Presidente de Panam: Caso Beana ricardo y otros Vs. Panama, www.fidh.org/ Caso-Baena-ricardo-y-otros-Vs-Panama. Corte IDH, Claude Reyes et al. Vs. Chile, 19 de septiembre de 2006, Serie C, 151. Cultural Survival, observations on the State of Indigenous Human rights in Light of the United Nations Declaration on the rights of Indigenous Peoples, Ecuador, 20 de noviembre 2007.
294 295 296
su libertad de trnsito y la relacin especial que mantienen con sus tierras ancestrales. La presentacin de esta peticin se realiz en conexin con la formulada ante la Comisin Interamericana por la Asociacin del Pueblo Kichwa de Sarayaku, el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL en ingls) y el Centro de Derechos Econmicos y Sociales (CESR en ingls) en 2003.297 El 6 de julio de 2004, la Corte orden medidas provisionales en las que solicitaba al Estado de Ecuador la garanta de la vida y la integridad personal del pueblo sarayaku. La Corte orden nuevamente medidas provisionales en 2005. Hasta la fecha, estas medidas slo se han respetado parcialmente. Por ejemplo, se ha retirado una parte (aparentemente, todava mnima) de los explosivos. Sin embargo, parece que el Gobierno pretende continuar la realizacin de actividades petrolferas en la regin.298 El 3 de febrero de 2010, la Corte Interamericana celebr una audiencia para analizar hasta qu punto Ecuador ha respetado las medidas provisionales. A continuacin, la Corte inst nuevamente a Ecuador a que confisque todos los materiales explosivos que la empresa haya dejado en el territorio de la selva amaznica. La Corte concedi dos meses a Ecuador para que le informase de las medidas adoptadas en este sentido y de los planes de explotacin petrolera (bloques 23 y 24). El 26 de abril de 2010, la Comisin Interamericana solicit que se reenve el caso ante la Corte por haber autorizado la explotacin petrolfera en el territorio del pueblo Kichwa de Sarayuku sin consultar previamente a la comunidad. Se espera que este caso lleve a la Corte a desarrollar estndares claros sobre los derechos de los pueblos indgenas en casos de proyectos vinculados a la extraccin de recursos naturales.
Z comunidad mayagna (sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua299

Este caso fue presentado por la Comisin300 a la Corte, que dictamin la violacin por parte de Nicaragua del derecho a la proteccin judicial y a la propiedad. El caso hace referencia a la comunidad Mayagna Awas (Sumo) Tingni, que habita en la costa atlntica de Nicaragua. Sus miembros presentaron una peticin ante la Comisin en la que alegaban el incumplimiento del Estado a la hora de delimitar la tierra colectiva, proteger los derechos de los pueblos indgenas a poseer sus tierras ancestrales y los recursos naturales y garantizar el acceso a un recurso efectivo relativo a la inminente concesin de 62,000 hectreas de
297 298 299 300
Corte IDH, Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku y sus miembros Vs. Ecuador, informe 64/04, 13 de octubre de 2004. Mario Melo (abogado del Pueblo de Sarayaku), Sarayaku: un caso emblemtico de defensa territorial. Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, 31 de agosto de 2001, Serie C n. 70. Para obtener ms informacin sobre el proceso ante la Comisin, vase la seccin La Comisin en accin.
selva tropical destinadas a ser explotadas por la empresa Sol del Caribe S.A. (SOLCARSA) de las tierras colectivas. La Comisin dict que El Estado de Nicaragua, es responsable por violaciones al derecho a la propiedad en forma activa, consagrado en el artculo 21 de la Convencin, al otorgar una concesin a la compaa SOLCARSA para realizar en las tierras Awas Tingni trabajos de construccin de carreteras y de explotacin maderera, sin el consentimiento de la Comunidad Awas Tingni. 301 Adems, la Comisin recomend al Estado que [s]uspend[iera] a la brevedad posible toda actividad relativa a la concesin maderera otorgada a SOLCARSA por el Estado dentro de las tierras comunales de Awas Tingni, hasta que la cuestin de la tenencia de la tierra que afecta a las comunidades indgenas h[ubiera] sido resuelta, o que se h[ubiera] llegado a un acuerdo especfico entre el Estado y la Comunidad Awas Tingni.302 La Comisin decidi posteriormente presentar el caso ante la Corte el 28 de mayo de 1998. La Corte destac que el derecho a la propiedad consagrado en la Convencin protega los derechos a la propiedad de los pueblos indgenas y, en consecuencia, el Estado no tena derecho a realizar concesiones a terceros sobre esas tierras. Conviene sealar que la Corte decidi que el Estado deba delimitar y conceder ttulos de propiedad a las comunidades indgenas, de conformidad con su derecho consuetudinario, sus valores y sus costumbres. A la espera de la ejecucin efectiva de estas medidas, la Corte tambin decidi que el Estado deba garantizar el uso y el goce de estas tierras, en las que viven y desempean sus actividades los miembros de la comunidad indgena.303 Por ltimo, la Corte solicit al Estado que le informe cada seis meses sobre las medidas adoptadas para garantizar la conformidad con la sentencia.304 En enero de 2003, la comunidad present un recurso de amparo (proteccin de los derechos constitucionales) contra el presidente Bolaos y otros diez altos cargos del Gobierno, ya que no se haba ejecutado la resolucin. Todava no se ha resuelto este recurso. En enero de 2003, la Asamblea Nacional de Nicaragua aprob una nueva ley que tiene por objetivo la delimitacin de las tierras indgenas. Awas Tingni podra ser la primera comunidad en obtener ttulos de propiedad en virtud de esta nueva ley. El domingo 14 de diciembre de 2008, el gobierno de Nicaragua entreg a la Comunidad Awas Tingni el ttulo de propiedad sobre 73,000 hectreas de sus territorios, ubicados en la Costa Atlntica de ese pas.305
301 302 303 304 305
CIDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Excepciones preliminares, informe 27/98, 1 de febrero de 2000, 142. Ibid., 142, b. Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, op.cit., 153. Ibid., captulo XII, 8. CIDH, CIDH celebra titulacin de tierras de comunidad Awas Tingni en Nicaragua, comunicado de prensa n. 62/08, www.cidh.org/Comunicados/Spanish/2008/62.08sp.htm.
Por primera vez en este caso, la Corte Interamericana dict una sentencia en favor de los derechos de los pueblos indgenas a sus tierras ancestrales. Se trata de una sentencia sin precedentes para la defensa de los derechos de los pueblos indgenas en Amrica Latina.
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Aunque el sistema interamericano todava debe afrontar numerosos retos y le faltan recursos humanos y financieros, hay que reconocer que es uno de los mecanismos regionales ms audaces, ya que ha abordado, en varias ocasiones, las problemticas relacionadas con las actividades de las empresas y de la responsabilidad de los Estados en la materia. Por desgracia, aunque las sentencias de la Corte son vinculantes, muchas de ellas no se han ejecutado. En la actualidad, la sociedad civil y las vctimas siguen necesitando urgentemente la amplia difusin de las resoluciones de la Corte con el objetivo de garantizar su aplicacin. El sistema interamericano ofrece numerosas oportunidades a las vctimas para que participen activamente en la reivindicacin de sus derechos y en la concienciacin sobre los impactos de las actividades empresariales en los derechos humanos dentro de los Estados Partes. Vale la pena aprovechar estas oportunidades.

Comisin Interamericana de Derechos Humanos www.cidh.oas.org Corte Interamericana de Derechos Humanos www.corteidh.or.cr Organizacin de los Estados Americanos www.oas.org/es Base de Datos Interamericana de Derechos Humanos www.wcl.american.edu/pub/humright/digest/Inter-American/indexesp.html Biblioteca de Derechos Humanos de la Universidad de Minnesota www1.umn.edu/humanrts/inter-americansystem.htm Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) www.cels.org.ar Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) www.cejil.org (Vase, en particular, la Gua Pro Bono que ofrece un directorio, por pas, de organizaciones, universidades y personas dispuestas a ofrecer asistencia en el contencioso interamericano sin coste alguno: cejil.org/guia-pro-bono) J, Pasqualucci, The Practice and Procedure on the Inter-American Court of Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2003 Global Rights, Using the Inter-American System for Human Rights, marzo de 2004 www.globalrights.org
V Un trabajador hierve restos de cuero tratado qumicamente. Luego, el material contaminado se seca en el suelo y se da como comida al ganado.
Daniel Lanteigne
JudIcIal
SECCIN II PARTe I. La responsabilidad civil extraterritorial
SECCIN II
MECANISMOS JUDICIALES
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V Bhopal : una catstrofe ambiental e industral. Una nube txica emanada de una planta qumica de propiedad de una filial de Union Carbide Company (EE.UU) provoc la muerte de ms de 25.000 personas.
CC-BY-SA-2.0. / Simone.lippi
SECCIN II
JudIcIal
PA RT e I
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRATERRITORIAL DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
En el marco del derecho internacional, a las empresas multinacionales no se les reconoce personalidad. En este sentido, stas gozan de una inmunidad de facto que las protege contra cualquier imputacin de responsabilidad. Por lo tanto, la responsabilidad civil de una empresa multinacional slo se puede exigir a nivel nacional, ya sea en el pas de origen de la empresa, o en el pas donde opera. En los pases de origen de las empresas multinacionales, es decir donde se encuentra ubicada su casa matriz, diferentes sistemas legales han sido progresivamente utilizados para determinar la responsabilidad de las personas jurdicas por sus abusos, a pesar de la complejidad de su estructura y de su funcionamiento. Esta evolucin es muy importante, ya que las personas afectadas por las actividades de las empresas tienen una nfima posibilidad de obtener una reparacin en su propio pas, es decir en el pas receptor de las inversiones, debido a la falta de voluntad poltica o a la inexistencia de recursos jurdicos suficientes dentro de los sistemas jurdicos locales (falta de legislacin adecuada, infraestructuras dbiles, la politizacin o corrupcin del sistema judicial, la inexistencia de un sistema de asistencia legal, etc.). Muchas veces tambin se debe a la presin ejercida para atraer la inversin extranjera, en esos pases. Adicionalmente, no es raro que el intermediario local de la empresa multinacional (filial, subcontratista o socio comercial), autor de los hechos, sea insolvente o no est asegurado, o an ms, que las pruebas estn localizadas en el pas de origen de la multinacional. Son ellas quienes a veces son las autoras de los hechos imputados, o al menos, la fuente de las decisiones que condujeron a las violaciones. Los obstculos continan siendo numerosos, tanto en lo concerniente a las normas sustanciales como procesales, mientras que el costo del procedimiento, as como el acceso a la informacin limitan el acceso de las vctimas a la justicia.
Este estudio se limita a examinar dos sistemas legales diferentes: el de los Estados Unidos y el de la Unin Europea1. Ms all de las consideraciones prcticas ligadas a la imposibilidad de ser exhaustivos, esta limitacin est basada en tres razones: 1 La sociedad matriz de las empresas multinacionales est frecuentemente localizada en uno de estos dos territorios; 2 Desde hace una dcada, los procedimientos judiciales se han multiplicado en los pases de origen de las empresas multinacionales, a travs de casos presentados por las vctimas en espera de ver los daos ocasionados sean reconocidos e indemnizados; y 3 Estos dos sistemas legales se han desarrollado, en relacin con los otros, a travs de procedimientos que permiten establecer la responsabilidad civil de las personas jurdicas por los actos cometidos en el extranjero. referencias a algunos casos presentados en jurisdicciones extranjeras distintas han sido igualmente incluidos en el texto. Cules son las posibilidades reales de demandar civilmente a una empresa multinacional en un Estado miembro de la Unin Europea o en los Estados Unidos de Amrica para obtener una reparacin del dao, cuando dicha empresa haya violado los derechos de sus trabajadores o de la comunidad local concerniente, en el marco de sus operaciones transnacionales? Nuestra investigacin mira al derecho internacional privado, en tanto que concierne a relaciones de carcter privado que contienen un elemento de extranjera. Nuestro tema est, por lo tanto, sujeto a la regulacion interna de cada Estado. La aplicacin del derecho internacional privado puede examinarse desde dos ngulos:
el conflicto de jurisdicciones
(a) La competencia internacional: Qu jurisdiccin ser competente para resolver dichos asuntos? Cul Estado tendr jurisdiccin? (b) El reconocimiento y la ejecucin de las sentencias extranjeras . Este punto concierne al reconocimiento y la ejecucin de las sentencias extranjeras por un tribunal competente. Supone la determinacin del carcter obligatorio y la ejecucin de la decisin judicial llevada a cabo por una autoridad extranjera.
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Vase tambin oxford Pro Bono Publico, obstculos a la Justicia y la reparacin para las Vctimas de Abusos Corporativos de Derechos Humanos - Estudio comparativo elaborado para el profesor. John ruggie, representante Especial del Secretario General de la oNU sobre Empresas y Derechos Humanos, 3 de noviembre de 2008, www.law.ox.ac.uk/opbp (ingls). Este informe analiza los sistemas jurdicos de Australia, repblica Democrtica del Congo, la Unin Europea, Francia, Alemania, India, Malasia, China, rusia, Sudfrica, reino Unido y los Estados Unidos. En este captulo, as como una ilustracin, se discuten algunas decisiones de los tribunales canadienses, sin analizar la legislacin especfica sobre el tema. Este informe examina los sistemas jurdicos de Australia, repblica Democrtica del Congo, la Unin Europea, Francia, Alemania, India, Malasia, China, rusia, Sudfrica, reino Unido y los Estados Unidos. En este captulo a manera de ilustracin se hace referencia a algunas decisiones canadienses sin analizar a detalle la legislacin en la materia.
Este punto no es abordado en la Gua debido por cuanto esta se circunscribe a un estudio dedicado a los mecanismos disponibles para llevar a cabo una accin judicial contra una empresa multinacional en caso de violaciones de derechos humanos.
JudIcIal
el conflicto del derecho aplicable: cul orden jurdico debe aplicarse a un litigio de esta naturaleza?
Gracias a diversos reglamentos comunitarios, la Unin Europea ha estandarizar las reglas de conflicto jurisdiccional y del derecho aplicable al interior de los 27 diferentes rdenes jurdicos que la componen. Estas normas comunitarias son obligatorias y aplicables en todos los Estados miembros de forma inmediata a partir de su publicacin.2 A nivel europeo, el estudio se centra principalmente en estas normas comunitarias y a su aplicacin al interior de los Estados miembros.
V En esta foto aparece el primer demandante en el juicio contra Chevron/Texaco en Ecuador. Ahora con 30.000 demandantes, esta histrica demanda colectiva con relacin a los desastres causados por la contaminacin del agua ha estado pendiente durante 18 aos, a pesar de una sentencia de febrero de 2011 obligando a la empresa a pagar ms de 8 mil millones de dolares.
Natalie Ayala
Veremos que, como siempre, existen excepciones. El reglamento de roma II no es aplicable a Dinamarca.
Establecimiento de la competencia del juez estadounidense y la determinacin del derecho aplicable al litigio
CAPTuLO I
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Bajo cules condiciones es competente el juez estadounidense?
Los principales instrumentos utilizados por las jurisdicciones estadounidenses para fundar su competencia sobre los actos que nos ocupan, son por una parte la ley conocida como Alien Tort Claims Act (ATCA) de 1789 y por la otra, la ley Torture Victim Protection Act (TVPA) de 1991.3
Z una mirada al ATcA
Creada en 1789 por razones an discutidas, el ATCA se ha convertido en un sustento indispensable invocada en la mayora de las demandas por responsabilidad civil presentadas en los Estados Unidos, en contra de los agravios cometidos por empresas multinacionales y que causan a su vez violaciones de derechos humanos en el extranjero. Las jurisdicciones federales estadounidenses tienen as una competencia cuasi universal, y pueden conocer de toda accin de responsabilidad civil: - presentada por un extranjero; - que haya sido vctima de una violacin grave al derecho de las naciones reconocido en los Estados Unidos de Amrica o el derecho internacional consuetudinario; - independientemente del lugar donde el delito se haya cometido; - independientemente de la nacionalidad del autor del delito (de nacionalidad estadounidense o extranjera4); - siempre que el demandado se encuentre en territorio estadounidense al momento en que se interponga la accin5 (nico criterio de conexin requerido).
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recomendamos ampliamente la lectura del Captulo sobre los Estados Unidos en el informe titulado: oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 303 y sig. Cfr. First Judiciary Act 1789 (ch. 20, 9(b)), en 28 U.S.C. 1350: Las cortes de distrito tendrn jurisdiccin sobre toda demanda civil presentada por un extranjero por un agravio, cometido en violacin al derecho de las naciones o a un tratado de los Estados Unidos. (traduccin libre) B. Stephens y M. ratner, International Human Rights Litigation in U.S. Courts (El litigio de derechos humanos en las cortes estadounidenses), Irvington-on-hudson, Transnational publishers Inc., New-York, 1996, p. 9 y sig.
Junto al Alien Tort Claims Act, otro instrumento legal que permite a las jurisdicciones estadounidenses conocer de casos de violaciones al derecho internacional cometidas contra particulares es el Torture Victim Protection Act (TVPA).
Z una mirada al Torture victim Protection Act
Adoptado en 1991, el TVPA permite a los nacionales estadounidenses o extranjeros presentar ante las jurisdicciones federales una demanda civil para obtener la reparacin del dao contra los autores de tortura o de ejecuciones extrajudiciales6, incluyendo los actos cometidos fuera del territorio estadounidense. El TVPA no remplaza al ATCA, sino que la complementa. Su alcance es ms limitado que el del ATCA, ya que el TVPA contempla los actos de tortura y de ejecuciones extrajudiciales. Sin embargo, extiende el alcance del ATCA, en el sentido de que no limita el derecho de accin a los extranjeros, sino que igualmente lo otorga a los ciudadanos estadounidenses.7
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1. Aplicacin del ATcA a particulares y a empresas multinacionales

La aplicacin del ATCA a violaciones del derecho internacional de los derechos humanos es fruto de una larga evolucin. En un principio, el ATCA slo se utiliz en casos que concernan a violaciones de derechos humanos cometidas por personas fsicas que se encontraban protegidas por la ley, como un agente pblico (ver Filrtiga Vs. Pea-Irala)8. Posteriormente, su campo de aplicacin se extendi a violaciones cometidas por personas fsicas, actuando fuera de toda calidad oficial (ver Kadic Vs. Karadzic9). En consecuencia, la aplicacin del ATCA se extendi en demandas por responsabilidad civil en contra de las empresas multinacionales, presentadas en el territorio estadounidense, por violaciones de derechos humanos cometidas en el extranjero (Sosa Vs. AlvarezMachain Vase adelante).
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A diferencia de la ATCA que deja al derecho internacional la tarea de definir el concepto de dao (la accin intentada bajo el ATCA, est sujeta a las normas internas de la jurisdiccin sobre la materia, competencia personal y otras normas de procedimiento) la TPVA define la tortura y las ejecuciones arbitrarias. B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 25; B. Stephens, Corporate Accountability: International Human Rights Litigation Against Corporations in US Courts (responsabilidad empresarial: El litigio de violaciones a derechos humanos contra las multinacionales en las cortes estadounidenses), en M. T. Kamminga y S. ZiaZarifi (eds.), Liability of Multinational Corporations under International Law, Kluwer Law International, 2000, p. 210; Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, F.Supp.2d, 2002 WL 319887 (S.D.N.Y., 2002). Filartiga Vs. Pena-Irala 577 F Supp 860 (DC NY 1980) 867. Kadic Vs. Karadzic, 70 F.3d 232 (2nd Cir. 1995).
En relacin al TVPA, la referencia a un individuo excluye a los actores pblicos o privados, y particularmente a los gobiernos. En lo concerniente a las personas jurdicas10, existe una controversia, ya que algunas resoluciones judiciales sealan que las abarca11, mientras que otras sealan lo contrario.12 En cualquier caso, el TVPA se aplica a personas fsicas que representen o hayan sido nombradas por una persona jurdica (por ejemplo un empleado).13
a) Condiciones para la aplicacin del ATCA a particulares

El caso Kadic Vs. Karadzic ha permitido clarificar las reglas que rigen la aplicacin del ATCA a particulares. De este caso se desprende el hecho de que para las violaciones ms graves de derechos humanos, la responsabilidad civil de los particulares que no actan en calidad oficial, puede ser invocada directamente. En otros casos, la complicidad de jure o de facto del actor privado con el gobierno debe ser determinada judicialmente. Se distinguen, entonces, dos supuestos: La responsabilidad directa: la complicidad del actor privado con el Estado no debe demostrarse si los hechos en cuestin pueden ser considerados como actos de piratera, esclavitud, genocidio, crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad o trabajo forzado .14 En estos casos los particulares podrn ser demandados directamente sobre la base del ATCA. La responsabilidad subsidiaria o la accin del Estado: Para otras violaciones al derecho internacional, el particular debe haber actuado como agente del Estado o bajo una apariencia de legalidad.15 Se trata de casos tales como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, las detenciones arbitrarias prolongadas, los tratos crueles, inhumanos o degradantes, o la discriminacin racial.
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Ver principalmente: Beanal Vs. Freeport-McMoran, Inc., 197 F.3d 161 (5th Cir. 1999). Sinaltrainal et al. Vs. Coca Cola Company et al., 256 F. Supp. 2D 1345; In re Sinaltrainal Litig., 474 F. Supp. 2D 1273. Beanal Vs. Freeport-McMoran, op.cit., 1999. oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 303. Doe Vs. Unocal, 2002 US App. LEXIS 19263 (9th Cir. Cal. 2002). Ver principalmente: Kadic Vs. Karadzic, op.cit., 1995, p. 239; Doe I Vs. Unocal Corp., 110 F. Supp. 2d 1294 (C.D. Cal. 2000); Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2002; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002 (asesinato, secuestro y tortura requieren la accin del Estado, a menos que constituyan crmenes de genocidio, crmenes de guerra, la esclavitud o la piratera). Sobre las dificultades de la doctrina de la accin de Estado ver: o. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrle juridictionnel dans les ordres juridiques amricain et europens (Funcin judicial y los derechos fundamentales. Transformacin del control jurisdiccional en las rdenes judiciales estadounidenses y los sistemas jurdicos europeos), Bruylant, Bruselas, 1999.
En este caso, las actividades de los particulares pueden constituir una violacin al derecho internacional cuando, de conformidad con el derecho internacional, la persona en cuestin ha actuado con la complicidad de un Estado y es considerado como un agente del Estado. De lo contrario, uno de los criterios alternativos que se mencionan a continuacin debe cumplirse de conformidad con la legislacin interna (la jurisprudencia relativa a estos criterios no es uniforme16): La funcin pblica: Las actividades de los particulares son tradicionalmente funciones del Estado (criterio de la funcin pblica); La coaccin estatal: Las actividades de los particulares son impuestas por el Estado (criterio de la coaccin estatal); Nexo: La conducta del individuo se encuentra tan fuertemente entrelazada con la accin del Estado que la persona resulta responsable de los actos como si hubieran sido cometidos por el Estado (la participacin del Estado en la violacin del derecho internacional debe ser importante) (criterio del nexo)17; Accin conjunta: La violacin es el resultado de una accin de colaboracin (significativa) entre el particular y la autoridad pblica (criterio de la accin conjunta)18; o Causa prxima: El particular ejerce control sobre las decisiones del gobierno relativas a la comisin de las violaciones (criterio de la causa prxima)19. En cuanto al TVPA, una demanda slo podr promoverse en contra del individuo que haya cometido los actos de tortura o de ejecucin extrajudicial, al amparo de una autoridad real o aparente, o bajo apariencia de legalidad, de un Estado extranjero.20 Esta accin debe haber sido cometida por un Estado extranjero o por un funcionario del gobierno de los Estados Unidos, bajo la direccin o en asociacin
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Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002 (Principios de Derecho Internacional: una referencia a las decisiones de los tribunales militares de Nuremberg y Tokio y a la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales opinin disidente del juez reinhart: referencia a los criterios de responsabilidad clsica del Derecho Comn). En este sentido ver: r.A. Tyz, Searching for a corporate liability standard under the Alien Tort Claims Act in Doe Vs. Unocal (En busca de los estndares sobre responsabilidad corporativa en el marco del Alien Tort Claims Act en el caso Doe Vs. Unocal), Oregon Law Review, 82, verano 2003, p. 572. oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 310. Vase: Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2002; Doe Vs. Unocal Corp., 963 F.Supp. 880 (C.D. Cal., 1997), p. 891; Presbyterian Church of Sudan Vs. Talisman Energy, Inc. y The Republic of Sudan, 244 F. Supp. 2d 289 (S.D.N.Y. 2003), 453F. Supp. 2D 633 (S.D.N.Y 2006), No. 07-0016cv (2d Cir. oct. 2, 2009). Esta jurisprudencia se basa en criterios desarrollados en el marco del derecho interno (42 USC 1983) que regulan la responsabilidad en demandas de indemnizacin de daos por violacin de derechos constitucionales (Dennis Vs. Sparks, 449 U.S. 24, 27-28, 101 S. Ct. 183, 186, 66 L. Ed., 2d 185 (1980)). Doe Vs. Unocal, op.cit., 2000. r.L. Herz, Litigation Environmental Abuses Under the Alien Tort Claims Act: A Practical Assessment (Abusos en el Litigio Ambiental bajo el Alien Tort Claims Act: una evaluacin prctica), Virginia J. Intl L., 2000, 40, p. 559. A.K. Sacharoff, Multinationals in host countries: can they be held liable under the Alien Tort Claims Act for human rights violations? (Las multinacionales en los pases receptores: puede determinarse su responsabilidad bajo el Alien Tort Claims Act por violaciones a los derechos humanos?), Revista de Derecho Internacional de Brooklyn, Vol. 23, p. 943. TVPA, 28 U.S.C. 1350 note 2(a): "Un individuo con autoridad real o aparente, o bajo la apariencia de legalidad, de cualquier nacin extranjera" (traduccin libre)
con un gobierno extranjero.21 Por ello, la responsabilidad individual no puede ser invocada directamente.
b) Aplicacin del ATCA a las violaciones cometidas por las empresas multinacionales
Si bien el caso Sosa Vs. Alvares Machain es talvez el caso ms comunmente citado respecto de la applicacin del ATCA por violaciones cometidas por empresas multinacionales, ms de 80 casos ya haban sido presentados invocando el ATCA, antes del caso Sosa.
Z sosa vs. Alvarez-machain (542 u.s. 692)
Por solicitud de la Agencia Antidrogas de los Estados Unidos de Amrica (DEA por sus siglas en ingls), el mdico mexicano lvarez Machain fue detenido ilegalmente y trasladado a los Estados Unidos por un grupo de ciudadanos mexicanos, con la sola intencin de ser juzgado en ese pas. Una vez que el Sr. lvarez Machain fue absuelto, present una demanda en los tribunales estadounidenses en base a la ley ATCA por su arresto y detencin arbitraria contra Jos Francisco Sosa, uno de los supuestos mexicanos autores de tales hechos. Esta fue no solo la primera ocasin en la que la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica conoci de un caso fundado en la ley ATCA, sino tambin de un litigio transnacional relativo a los derechos humanos. La Corte, en primer lugar, consider que el ATCA otorga la posibilidad a un individuo de interponer una demanda por un nmero limitado de violaciones al derecho internacional (la llamada cause of action o derecho de accin judicial) un derecho no reconocido previamente. Seguidamente, la Corte Suprema dio una definicin ms precisa del derecho de las naciones (law of nations) contenido en la ley ATCA, resolviendo que podran presentarse demandas basadas en normas de carcter internacional aceptadas por las naciones civilizadas, y definidas con una especificidad comparable a los paradigmas del siglo XVIII22. En esa poca, tales normas incluan por ejemplo el crimen de piratera o la inmunidad diplomtica. Sin embargo, la Corte mantiene una vaga posicin en torno al contenido y especificidades de dichas normas. La Corte precis que las violaciones de derechos humanos podran ser invocadas bajo la ley ATCA a condicin de que se tratara de una violacin a una norma internacional universal, obligatoria, especfica y definida, tal como la prohibicin de la tortura o del genocidio. En el caso concreto, la Corte consider que la detencin arbitraria no constituye una violacin
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Earthrights International, Transnational Litigation Manual for Human Rights y Environmental Cases in United States Courts A resource for Non-Lawyers, (Manual de Litigio transnacional para derechos humanos y casos ambientales en los tribunales de Estados Unidos- Un instrumento para los no abogados) revs. Sec. Ed., 2006, p. 26. Idem, p. 2761 et 2762: "Una norma de carcter internacional aceptada por el mundo civilizado y definida con una especificidad similar a las caractersticas de los paradigmas del Siglo XVIII." (traduccin libre)
a una norma bien establecida en el derecho internacional consuetudinario, y por tanto desech la demanda23. En este caso, la Corte Suprema reconoci igualmente que un individuo puede invocar la ley ATCA por una violacin a una norma internacional contra un particular. Consider que deber examinarse si el derecho internacional extiende al demandado la responsabilidad por una violacin a la norma, cuando el demandado es un actor privado, como una empresa o un individuo.24 En su voto razonado, el Ministro Breyer se pronunci a favor de la aplicacin de la ley ATCA a las empresas multinacionales.25
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Despus del caso Sosa, numerosas vctimas extranjeras han presentado demandas ante los tribunales estadounidenses, a fin de obtener reparacin por los violaciones de derechos humanos, cometidas por empresas multinacionales en el marco de sus actividades en el extranjero, ya sea como autora de las violaciones o cmplice del gobierno receptor de la inversin. Algunas empresas multinacionales tienen su sede en los Estados Unidos - Chevron Texaco, Wal-Mart, ExxonMobil, Shell oil, Coca-Cola, Southern Peru Copper, Pfizer, Ford, Del Monte, Chiquita, Firestone, Unocal, Union Carbide, Gap, Nike, Citigroup, IBM, y General Motors, en el Reino Unido, Australia o en Canad Rio Tinto, Barclays Bank y Talisman Energy. El gobierno federal estadounidense, al igual que grupos industriales y empresariales, han intervenido activamente en estos casos, particularmente a travs de la presentacin de escritos en calidad de amicus curiae, o bien a travs de demandas26 Enfrentados a una multiplicacin de demandas contra empresas multinacionales y preocupados por la interferencia potencial de estos procesos en la lucha contra el terrorismo, en la poltica exterior estadounidense, as como su impacto en el comercio y la inversin, el Departamento de Estado de los Estados Unidos bajo la administracin del Presidente Bush, consider necesario comparecer como amicus curiae a presentar su opinin en el sentido de que el ATCA no le ofrece a las vctimas un derecho de accin judicial.
Z La coalicin Nacional de Gobierno de la unin birmana y la federacin sindical de burma vs. unocal, Inc. (Roe I)27
Desde 2002, un consorcio de empresas petroleras, incluyendo a Unocal (empresa comprada en julio de 2005 por la californiana ChevronTexaco) y a Total (empresa francesa) han explo23 24
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Idem, p. 2768 y 2769. Idem: "Debe considerar si el derecho internacional extiende el alcance de la responsabilidad por la violacin de una norma especfica al demandado, si ste es un particular, ya sea una empresa o un individuo. Comentado por oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 309. (traduccin libre) Sosa Vs. Alvarez-Machain, 2004, p. 2782. En este sentido ver: r.A. Tyz, op.cit., p. 565. oxford Pro Bono Publico, op.cit, p. 303. National Coalition Government of the Union of Burma y Federation of Trade Union of Burma Vs. Unocal, Inc. (Roe I) 176 F.r.D.329, 334 (C.D. Cal. 1997).
tado el yacimiento de gas de Yadana, en asociacin con Myanmar Oil and Gas Enterprise (en adelante MOGE), empresa petrolera birmana controlada integralmente por el State Law and Order Restoration Council (en adelante SLORC): del gobierno de la junta de Birmania. El gasoducto que transporta el gas natural cruza el mar de Andamn con direccin a Tailandia y atraviesa la regin de Tenasserim en Birmania. La primera demanda del caso Roe I fue presentada en 1996 contra Total, Unocal y MOGE, por la Federacin Sindical de Birmania, la Coalicin Nacional de Gobierno de la Unin Birmana y cuatro aldeanos birmanos. Los motivos de la demanda eran el trabajo forzado y la violacin a los derechos de propiedad de los ciudadanos birmanos en la construccin del gasoducto, ya que los ciudadanos birmanos no recibieron compensacin. Debido a que las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial, la corte no se pronunci sobre el documento presentado por el Gobierno de los Estados Unidos en calidad de amicus curiae ante la Corte de Distrito del Distrito Central de California.28 De acuerdo con este amicus curiae, ni el ATCA, ni las normas de derecho internacional incluidas en los tratados que los Estados Unidos no han ratificado o que no son auto aplicables ni las resoluciones no obligatorias de la Organizacin de las Naciones Unidas, generan un derecho de accin judicial ante las cortes federales estadounidenses. Por ello, los tribunales no pueden conceder un derecho de accin judicial con el fin de asegurar la efectividad del derecho internacional. De la misma forma, el Departamento de Estado consider que aunque la ley ATCA otorgue este derecho, su aplicacin debe limitarse a los hechos cometidos sobre el territorio estadounidense y, de manera excepcional, a aquellos ocurridos en alta mar. Por tanto, el ATCA no concede un derecho de accin judicial sobre hechos cometidos en otro Estado.
NOTA La determinacin de la responsabilidad directa de una empresa multinacional en los Estados Unidos de Amrica es un tema controversial. La cuestin es saber si sta debe ser regulada por las normas de derecho internacional o por las leyes federales estadounidenses.29 En cuanto a la responsabilidad subsidiaria de las empresas multinacionales, el caso Kadic Vs. Karadzic precis que en el caso de que las empresas multinacionales acten en complicidad con grupos armados no gubernamentales, que ejerzan de facto una forma de autoridad estatal, dicha responsabilidad de las empresas multinacionales puede ser invocada con fundamento en el ATCA.30 En los otros supuestos la cuestin contina siendo incierta.
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Doe Vs. Unocal, Escrito de los Estados Unidos en calidad de amicus curiae para el Distrito Central de California del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito en los Estados Unidos, N00-56603, 00-56628, Mayo 2003. Ver igualmente: Doe Vs. Unocal, Escrito suplementario de los Estados Unidos en calidad de amicus curiae para el Distrito Central de California del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito en los Estados Unidos, N 00-56603, 00-56628, Agosto 2004. oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 311. Idem, p. 312.
A la fecha, ningn procedimiento contra una empresa multinacional por violacin de derechos humanos ha concluido. Algunos de ellos han terminado en acuerdos entre las partes. La evolucin de la utilizacin del ATCA por cortes estadounidenses, as como las numerosas excepciones que podran invocarse durante el procedimiento, hacen que la aplicacin del ATCA sea difcil e impredecible, como lo demuestran unas decisiones recientes:
Z Kiobel vs. Royal dutch Petroleum co., 621 f.3d 111 (2d cir. 2010)
Al igual que en el caso Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, reseado anteriormente, este caso fue presentado en septiembre de 2002 por Esther Kiobel (esposa de uno de los Ogoni 9 que fue ejecutado extrajudicialmente), y miembros del Movimiento por la Supervivencia del Pueblo Ogoni (MOSOP, por sus siglas en ingls), en contra de la Compaa de Desarrollo Petrolero de Shell en Nigeria, Ltd. (SPDC, por sus siglas en ingls), por las presuntas actividades que sta y el gobierno nigeriano adoptaron para suprimir violentamente las campaas ambientalistas que MOSOP contra de operaciones de extraccin de petrleo de SPDC en la regin Ogoni de Nigeria. En la demanda colectiva (class action) que presentaron los peticionarios ante la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Segundo Distrito de Nueva York bajo el Alien Tort Claims Act, alegaron que las fuerzas armadas de Nigeria, con la colaboracin de SPDC, atacaron poblaciones Ogoni, mataron a sus residentes y se apropiaron ilegalmente de su propiedad. La supuesta colaboracin por parte de SPDC en estos hechos consisti en proveer transportacin a las fuerzas nigerianas, permitirles utilizar la propiedad y el terreno de SPDC como base para lanzar los referidos ataques y proveer alimentos y compensacin a los soldados involucrados en los ataques. Con base en estos hechos, los peticionarios alegaron que las corporaciones demandadas eran responsables por su complicidad en los hechos de tortura, ejecucin extrajudicial y otras violaciones al derecho internacional. En marzo de 2008, la Corte de Distrito desech la demanda, ya que consider que no poda ejercer su competencia sobre el sujeto demandado. En noviembre de 2009, la corte reconsider el asunto, y requiri a los peticionarios que demostraran que exista una relacin directa de negocios entre los Estados Unidos y SPDC para que la corte pudiera ejercer competencia sobre dicha corporacin con base en el ATCA. En junio de 2010, la corte de distrito consider que los peticionarios no haban demostrado que existiera tal relacin directa de negocios, por lo que nuevamente desech la demanda contra SPDC. Los peticionarios apelaron la decisin de la corte de distrito y el 17 de septiembre de 2010 una mayora de la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito de los Estados Unidos confirm la decisin de la corte de distrito de desechar la demanda, y adicionalmente declar que el ATCA no puede ser utilizado para demandar a corporaciones por violaciones al derecho internacional. En la decisin, la mayora determin primero que es el derecho internacional y no el derecho comn (common law) domstico el que establece el alcance de la aplicacin del ATCA. Luego, la corte consider que el derecho internacional consuetudinario no contempla la teora de responsabilidad corporativa. Es decir, la mayora lleg a la conclusin de que no existe una norma consuetudinaria del derecho internacional que indique que las
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corporaciones pueden ser internacionalmente responsables por violaciones del derecho internacional. Por lo tanto, la mayora fall que la corte no poda ejercer competencia sobre el sujeto demandado una corporacin con base en el ATCA. Adicionalmente, la corte de apelaciones tambin desech la demanda dado que los peticionarios no alegaron que los demandados actuaron intencionalmente, que es el estndar que adopt esa misma corte de apelaciones para el segundo circuito en el caso Presbyterian Church de Sudn Vs. Talisman Energy (discutido supra)31. El 4 de febrero de 2011, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito rechaz una solicitud de reconsideracin que presentaron los representantes. En junio de 2011, los peticionarios solicitaron una apelacin ante la Suprema Corte de los Estados Unidos. Hasta la fecha, la Corte Suprema no se ha pronunciado al respecto. En julio de 2011, el Centre for Constitutional Rights (CCR), organizacin miembro de la FIDH en Estados Unidos, junto con la FIDH, otras organizaciones internacionales y profesores de derechos humanos firmaron un amicus curiae sometido ante la Corte Suprema, argumentando que los principios generales del derecho demuestran que el derecho internacional provee que las empresas pueden ser responsables por violaciones previstas bajo el ATCA. La importancia de la decisin del Segundo Circuito en el caso Kiobel es que por primera vez una corte de apelaciones de Estados Unidos declar que no se puede demandar a corporaciones con base en el Alien Tort Statute. A menos que la Suprema Corte de Estados Unidos revoque la decisin en Kiobel, o a menos que el Congreso de los Estados Unidos legisle al respecto, ninguna corporacin podr ser demandada bajo el ATCA en el Segundo Circuito o en cualquier otro circuito que adopte el razonamiento del caso Kiobel. A la fecha de escribir este captulo, tanto la Corte de Apelaciones para el Distrito de Columbia de los Estados Unidos32 como la Corte de Apelaciones para el Sptimo Circuito de los Estados
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En el caso Talisman, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito declar que una corporacin demandada no poda ser declarada responsable por actos de colaboracin y complicidad bajo el ATCA a menos que sta hubiese actuado intencionalmente. No obstante, cabe sealar que, a diferencia del caso Kiobel, en el caso Talisman, la corte no declar que una corporacin no poda ser sujeta a juicios bajo el ATCA por su condicin de persona jurdica. Ver Doe Vs. Exxon Mobil Corp., 2011 U.S. App. LEXIS 13934 (D.C. Cir. July 8, 2011), en el cual la Corte de Apelaciones del Circuito de D.C. confirm la decisin de la corte de distrito de desestimar los alegatos de los peticionarios que estuvieren basados en el Torture Victims Protection Act, pero a su vez revoc la desestimacin de los alegatos que estuvieren basados en el Alien Tort Claims Act. Adems, la corte de apelaciones declar que las corporaciones s pueden ser demandadas bajo el ATCA. Esta es la primera decisin por parte de una corte de apelaciones de algn circuito de los Estados Unidos que se emite luego de la decisin en Kiobel. En Exxon Mobil, el circuito de D.C. critic fuertemente el razonamiento que emple el segundo circuito en Kiobel en cuanto a la aplicacin del ATCA a las corporaciones. Por otro lado, Exxon Mobil Corp. rechaz el razonamiento que el segundo circuito adopt en el caso Talisman con relacin al factor mental (la intencin, o mens rea) que se requiere para establecer bajo el ATCA la responsabilidad de una corporacin que colabora o asiste a otros en cometer violaciones de derechos humanos. Talisman seala que una corporacin slo podr ser responsable por aquella participacin que sea intencional, es decir, cuando el propsito de los actos de la corporacin sea el de contribuir a las violaciones de derechos humanos de los principales infractores. Por el contrario, Exxon Mobil estipula que la corporacin podr ser responsable bajo el ATCA cuando tenga un mero conocimiento de que sus actos asisten a que se comentan tales violaciones, sin importar que la corporacin comparta o no el propsito o la intencin que tenga el perpetrador directo.
Unidos33 haban rechazado el razonamiento de Kiobel, en los casos Doe Vs. Exxon Mobil Corp., y Flomo Vs. Firestone Natural Rubber Co., respectivamente. Asimismo, como se discuti anteriormente, la Corte de Apelaciones para el Undcimo Circuito de los Estados Unidos tambin ha decidido34 (previo a Kiobel en el Segundo Circuito) que las corporaciones s pueden ser demandadas bajo el Alien Tort Claims Act. El asunto tambin est pendiente de ser decidido por la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito de los Estados Unidos en el caso Sarei v Ro Tinto (ver supra).
JudIcIal
SECCIN II
2. condiciones para la presentacin de una demanda basada en el ATcA a) Un extranjero debe ser la vctima del dao
La primera condicin material para la presentacin de una demanda con fundamento en la ley ATCA es que la vctima del dao invocado no sea ciudadano estadounidense. El ATCA slo puede ser invocada por los extranjeros . El impacto concreto de esta restriccin impuesta por el ATCA es limitado, ya que conforme a nuestra hiptesis, la violacin ser cometida por empresas multinacionales en el marco de sus operaciones en el extranjero, en donde las vctimas sern generalmente nacionales extranjeros. Sin embargo, el lugar donde se cometi el dao o de sus efectos resulta irrelevante. Adicionalmente, no ser necesario que la vctima haya agotado los recursos internos en su pas de residencia para poder presentar una demanda con base en el ATCA.35 Por el contrario, la aplicacin del TVPA s requiere que se agoten los recursos internos disponibles.
Z Las acciones colectivas en los estados unidos
En materia procesal civil, los tribunales estadounidenses admiten demandas colectivas (class action), las cuales pueden tener dos modalidades diferentes: Las opconales o por inclusin: para ser parte de una accin colectiva cada individuo debe declarar que desea ser parte de esta accin. Este es el caso de las acciones colectivas en el Reino Unido y en Quebec, por ejemplo.
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PARTe I. La responsabilidad civil extraterritorial
34 35
Ver Flomo Vs. Firestone Natural Rubber Co., LLC, 643 F.3d 1013 (7th Cir. Ind. 2011), en el cual la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito confirm la decisin de la corte de distrito de desestimar la demanda, dado que los peticionarios no demostraron que se configur una violacin de una norma de derecho internacional consuetudinario, pero a su vez indic que las corporaciones s pueden ser demandadas bajo el Alien Tort Claims Act. Ver Sinaltrainal Vs. Coca-Cola, 578 F.3d 1252, 1263 (11th Cir. 2009) y Romero Vs. Drummond Co., Inc., 552 F.3d 1303 (11th Cir. 2008). Aunque el tribunal haba pronunciado de manera ambigua sobre esta cuestin en el caso Sosa. Sosa Vs. Alvarez-Machain , op.cit., 2004, comentado en: oxford Pro Bono Publico, op.cit., pp. 315-316.
Las generales o por exclusin: todo aquel que se encuentre dentro una situacin similar a la del demandado en la accin colectiva es automticamente parte de ella, pero podr retirarse haciendo una declaracin formal en este sentido. Este es el sistema adoptado por los Estados Unidos. En los Estados Unidos, un individuo o un grupo de individuos (personas fsicas o morales) cuyos derechos hayan sido violados, tienen el derecho a presentar una accin en nombre de un nmero ilimitado de vctimas que se encuentren en una situacin similar. La decisin tendr efectos legales para todas las vctimas, sean o no parte en el juicio. El objetivo de las acciones colectivas es poder decidir sobre un nmero amplio de demandas similares y facilitar el acceso a la justicia de todas las personas que sufrieron el mismo perjuicio, a travs de una sola accin. Este tipo de accin colectiva representa igualmente una ventaja financiera para las vctimas, ya que permite reducir el costo de los gastos legales. El sistema judicial estadounidense, adems de permitir las acciones colectivas, conlleva numerosas ventajas, incluyendo el procedimiento de descubrimiento (exhibicin de prueba) o el sistema de honorarios sujetos a una condicin. Estos aspectos son discutidos brevemente en el anexo al fin del Captulo III.
b) Una violacin al derecho internacional

Para poder aplicar el ATCA, se requiere que el dao sufrido haya sido producto de una violacin al derecho internacional, y en lo que nos concierne, de una violacin al derecho internacional de los derechos humanos. Esta violacin al derecho internacional que habilita competencia del juez estadounidense puede ser de dos tipos:
una violacin a un tratado aplicable a los estados unidos
Los Estados Unidos han rechazado de manera general que los tratados internacionales de derechos humanos les sean directamente aplicables. En este sentido, pocos casos citan a sta causa como base para el ejercicio de la competencia.36
una violacin al derecho internacional consuetudinario (derecho de las naciones)
Para que una norma de derecho internacional de los derechos humanos pueda ser calificada como derecho internacional consuetudinario, sta debe ser universal, definida y obligatoria.37 Estas normas no necesariamente son una derivacin del jus cogens. La nocin se refiere a prcticas comunes y principios claramente defi36 37
B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 60. Forti Vs. Suarez-Mason, 672 F. Supp. 1531 (N.D. Cal. 1987), p. 1539; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2000, p. 1304; Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2002; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002; Presbyterian Church of Sudan, et al. Vs. Talisman Energy, Inc. and The Republic of Sudan, op.cit. Vase tambin: r.L. Herz, op.cit., 2000, pgs. 556-557; B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 52; B. Stephens, op.cit., 2000, p. 405.
nidos por la comunidad internacional.38 Estas normas son flexibles y deben ser interpretadas de manera dinmica.39 La violacin de una norma de jus cogens otorga claramente a las cortes estadounidenses competencia respecto de demandas por violaciones tales como:40 Genocidio, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad; Esclavitud y trabajos forzados; Ejecucin extrajudicial, tortura y desaparicin; Tratos crueles, degradantes e inhumanos; Detencin arbitraria prolongada; Violaciones graves al derecho a la vida y a la seguridad de las personas; y Violaciones graves al derecho de manifestacin pacfica. Por el momento, los abusos ambientales no constituyen violaciones al derecho internacional que puedan ser invocadas con fundamento en el ATCA.41 Por ello, es ms fcil promover acciones judiciales sobre las violaciones a derechos humanos generalmente ligadas a este tipo de abusos, a fin de reforzar las posibilidades de admisibilidad de la demanda.42 Un caso reciente contra una empresa estadounidense, reconoci que los derechos humanos a la libertad de asociacin y a la negociacin colectiva son justiciables en virtud del ATCA.43 Sin embargo, la posibilidad de que se intente una accin similar por violacin a derechos sociales sigue siendo incierta en los casos en los que se involucre una empresa extranjera. Ni la libertad de asociacin, ni el derecho a la negociacin colectiva son considerados como una parte integral del derecho internacional consuetudinario, condicin sine qua non para la aplicacin de ATCA.44
38
JudIcIal
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40
41 42 43 44
Filartiga Vs. Pea-Irala, op.cit., 1980; Beanal Vs. Freeport-McMoran Inc., op.cit., 1999; Estate of Rodriquez Vs. Drummond Co., 256 F. Supp. 2d 1250, 1264 (N.D. Ala. 2003); r.L. Herz, op.cit., p. 554; Kadic Vs. Karadzic, op.cit., 1995, p. 238; Doe Vs. Unocal, op.cit., 1997; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2000, p. 1304; B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 54. Filartiga Vs. Pea-Irala, op.cit., 1980, p. 878; Kadic Vs. Karadzic, op.cit., 1995, p. 238; Beanal Vs. Freeport-McMoran Inc., op.cit., 1999; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2000, p. 1304; Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2002; Presbyterian Church of Sudan Vs. Talisman Energy, Inc. and The Republic of Sudan, op.cit., ver igualmente: r.L. Herz, op.cit., p. 558; B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 53. Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002; Presbyterian Church of Sudan Vs. Talisman Energy, Inc. y The Republic of Sudan, op.cit., note 18. En este sentido vase: W.S. Dodge, Which Torts in Violation of the Law of Nations? (Qu agravios violan el derecho de las naciones?), Hasting Intl & Comp. L. Revs., 2000-2001, 24, p. 351; r.L. Herz, op.cit., p. 554. Beanal Vs. Freeport-McMoran Inc., op.cit., 1999, p. 166; Flores Vs. Southern Peru Copper Corp., 1587224 (S.D.N.Y. 2002). Para un resumen de esta cuestin vase igualmente: Earthrights International, op.cit., 2006. Estate of Rodriquez Vs. Drummond Co., op.cit., 2003. Para un estudio a detalle sobre este sujeto ase: W.VS. Carrington, Corporate Liability for Violation of Labor Rights Under the Alien Tort Claims Act (responsabilidad de las empresas por violaciones al Derecho Laboral conforme al Alien Tort Claims Act), www.law.uiowa.edu/journals/ilr/Issue%20PDFs/ ILr_94-4_Carrington.pdf .
La resolucin de la Suprema Corte en el caso Sosa Vs. Alvarez Machain confirma la definicin dada por la jurisprudencia precedente en torno a qu constituye una norma de derecho internacional, entendida en el marco del ATCA (carcter universal, definido y obligatoria). A su vez, el ATCA requiere que los jueces federales determinen con extrema prudencia las violaciones susceptibles de reunir estos criterios .45 El juez estadounidense, antes de declararse competente, debe medir el impacto de la admisibilidad de una demanda en las relaciones exteriores,46 y sus consecuencias prcticas. A pesar de que el agotamiento de recursos internos e internacionales no es una condicin para presentar una demanda fundada en el ATCA, el juez estadounidense podr, segn la Suprema Corte, tomar en cuenta este elemento de facto antes de declararse competente. Como resultado de una solicitud de interpretacin, la Corte solicit una intervencin legislativa al respecto.47 Deber esperarse la jurisprudencia futura para medir el impacto prctico de esta resolucin.48 reunir las condiciones descritas anteriormente no es sencillo, particularmente en lo que concierne a la violacin del derecho internacional consuetudinario. Incluso es probable que sea ms difcil en el futuro, tras la decisin de la Suprema Corte en el caso Sosa Vs. Alvarez Machain. En todo caso, puede afirmarse que la jurisdiccin otorgada a los tribunales estadounidenses es casi universal. En teora, las cortes federales de los Estados Unidos de Amrica pueden conocer de un caso an cuando ste no tenga relacin alguna con el territorio estadounidense. Sin embargo, el derecho interno contempla varios procedimientos destinados a establecer un vnculo entre el caso y el tribunal competente.
NOTA
c) Una condicin procesal: la competencia personal

Previo a la presentacin de una demanda con fundamento en el ATCA, el actor debe demostrar la competencia personal de la corte estadounidense en relacin con la empresa multinacional demandada, con independencia de que sta tenga o no su sede en los Estados Unidos. Esta exigencia es compleja. Para
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46 47 48
En el mismo sentido ver: E.J. Brav, Recent Developments Opening the Courtroom to Non-Citizens: Cautiously Affirming Filartiga for the Alien Tort Statute (Desarrollos recientes -Apertura de las cortes a los no ciudadanos: Afirmando cautelosamente Filartiga para el Alien Tort Statute), Harvard Intl L.J., 2005, vol. 46, p. 276 y sig. Sosa Vs. Alvarez-Machain et al., op.cit., 2004, p. 2766 y nota 21. Idem., pgs. 2762, 2763 y 2765. Vase: E. Kontorovich, Implementing Sosa Vs. Alvarez-Machain: What Piracy Reveals About the Limits of the Alien Tort Statute (La implementacin de Sosa Vs. Alvarez-Machain: Qu revela la piratera sobre los lmites del Alien Tort Statute?), 80 Notre Dame L. Revs. 111, 2004, p. 111 y sig.
ello, el actor deber probar, de acuerdo con las demandas del debido proceso (due process), que la multinacional mantiene un contacto, aunque ste sea mnimo, con el Estado donde se encuentra el tribunal (forum State).49 Para poder establecer la competencia, el demandado no debe estar amparado por alguna inmunidad por ejemplo, si la empresa es controlada en su totalidad por un Estado (el tema de las inmunidades es tratado infra).
JudIcIal
SECCIN II
La nocin de nexo mnimo

En Estados Unidos, la nocin de nexo mnimo (minimum contacts) de la empresa con el Estado vara en funcin de la legislacin aplicable en cada Estado del pas.50 Sin importar dnde ocurrieron los hechos, la competencia del juez se reconoce generalmente bajo las siguientes condiciones:51 Si la empresa es estadounidense, es decir, si su sede se ubica en el mismo lugar de la corte competente (es decir, en el Estado cuyos jueces se han declarado competentes); y Si la empresa (extranjera o estadounidense), cuyo domicilio social se encuentra en otro Estado, realiza actividades de negocios de manera usual y continuada en el Estado donde se encuentra la corte (doing business standard).52 El caso Wiwa et al. Vs. Royal Dutch Petroleum et al., detallado ms adelante, constituye un buen ejemplo del estndar de realizacin de actividades de negocios de manera usual y continuada. En este caso, un juez de Nueva York consider que
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51
52
International Shoe Vs. Washington, 326 U.S. 310 (1945), p. 315. B. Stephens, op.cit., en M.T. Kamminga y S. Zia-Zarifi (eds.), Liability of Multinational Corporations under International Law (La responsabilidad de las empresas multinacionales en el Derecho Internacional), Kluwer Law International, 2000, nota 53: los tribunales federales aplican, en efecto, las normas locales para determinar su jurisdiccin, an cuando el procedimiento tiene su origen en la legislacin federal (Forum States Long-arm Statute). (traduccin libre) La mayora de los Estados conceden jurisdiccin especial cuando el caso trata de las actividades de una empresa en el Estado del foro, si estas actividades son sustanciales (specific jurisdiction) B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 100; Doe Vs. Unocal, 248 F.3d 915 (9th Cir. 2001). Para los individuos, la competencia del tribunal se basa en que el domicilio o residencia del individuo se encuentre en el estado cuyo tribunal se haya declarado competente, o bien en su presencia fsica, an temporal, en el lugar. Vase: Kadic Vs. Karadzic, op.cit., 1995, p. 247; B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 100; B. Stephens, op.cit., en M.T. Kamminga y S. Zia-Zarifi (eds.), Liability of Multinational Corporations under International Law (La responsabilidad de las empresas multinacionales bajo el Derecho Internacional), Kluwer Law International, 2000, p. 220; S.M. Hall, S.M. Hall, Multinational Corporations Post-Unocal Liabilities for Violations of International Law (Empresas multinacionales y su responsabilidad por violaciones al derecho internacional despus de Unocal), The Geo. Wash. Intl L. Revs., 2002, 34, p. 408. Este ltimo requisito implica que los contactos no sean accidentales, sino que se basen en una bsqueda intencional de beneficios y proteccin de la ley del foro (traduccin libre). U. Mattei y J. Lena, U.S. Jurisdiction Over Conflicts Arising Outside of the United States: Some of Hegemonic Implications (La jurisdiccin sobre conflictos que surjan fuera de los Estados Unidos: Algunas de sus implicaciones hegemnicas) Hastings Intl &Comp. L. Revs., 2000-2001, 24, p. 389. Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, 226 F.3d 88, 92-93 (2d Cir. 2000), p. 95; vase igualmente Presbyterian Church of Sudan Vs. Talisman Energy, Inc. and The Republic of Sudan, op.cit.
por el slo hecho de que la empresa de nacionalidad extranjera tena una oficina en Nueva York, su corte era competente para conocer del caso. As el juez estableci la competencia personal sobre royal Dutch Shell / Shell Transport and Trade. Los casos hipotticos que se presentan a continuacin, tomados de la gua publicada por Earthrights International, ilustran bien la dificultad de esta cuestin:53
Big Oil Inc. es una empresa multinacional cuyo domicilio social se encuentra en el Reino Unido. Cuenta con dos filiales: Big Oil USA y Big Oil Sudn, que desarrollan sus actividades en los Estados Unidos y en Sudn, respectivamente. Big Oil Sudn ha cometido violaciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, y las vctimas quieren interponer una accin frente a los tribunales estadounidenses. Tienen tres opciones: 1) Demandar directamente a Big Oil Sudn si sta tiene un vnculo con los Estados Unidos. Esta situacin es poco probable ya que seguramente Big Oil Inc. (la matriz) se asegurar que su filial en Sudan no tenga vnculo alguno ni actividades fuera de su territorio (Sudn). 2) Demandar a Big Oil USA. La filial estadounidense est sujeta a la competencia personal de los tribunales de los Estados Unidos, sin embargo no estuvo implicada en la violacin de derechos humanos. Big Oil USA no puede ser demandado por las violaciones a derechos humanos perpetradas por Big Oil Sudn, a menos de que exista un vnculo entre Big Oil USA y Big Oil Sudn, en cuyo caso ste deber ser demostrado. 3) Demandar a la sociedad matriz con sede en el Reino Unido ante las cortes estadounidenses. A fin de establecer la competencia personal de un juez estadounidense, los actores debern probar que Big Oil Inc. tiene contactos suficientes con los Estados Unidos; esto puede ser el caso si la empresa cotiza en la bolsa de valores de los Estados Unidos y tiene oficinas en este territorio, o si la sociedad matriz est suficientemente involucrada en las actividades de su filial estadounidense, de manera tal que no puedan ser consideradas como dos entidades jurdicas separadas. A fin de establecer la responsabilidad de la sociedad matriz, las vctimas debern demostrar que Big Oil Inc., a) controlaba a su filial Big Oil Sudn, b) que esta ltima actuaba a nombre de la sociedad matriz o c) que la propia Big Oil Inc. estuvo involucrada en ciertas actividades que contribuyeron a las violaciones de los derechos humanos. Estas condiciones son difciles de cumplir.
Examinando las actividades de una filial

Es posible vincular las actividades de una filial estadounidense a aquellas de su sociedad matriz fuera de los Estados Unidos, para as establecer la competencia personal de un juez federal de los Estados Unidos sobre dicha empresa matriz? Si
53
Earthrights International, op.cit., 2006, p. 28.
es posible, Cules son los criterios para hacerlo? Las preguntas son numerosas. La simple ubicacin en los Estados Unidos de Amrca de la filial de una empresa multinacional extranjera satisface el criterio de nexo mnimo para establecer la competencia personal de un juez estadounidense conforme al ATCA? Si no es as, Es posible considerar las actividades de la filial estadounidense en su pas de origen para identificar si la sociedad matriz extranjera ejerce actividades de negocios continuas y sistemticas en los Estados Unidos (criterio doing business) y as establecer la jurisdiccin personal de un juez estadounidense sobre la matriz? Estas preguntas fueron planteadas en el caso Doe Vs. Unocal54 y Wiwa Vs. royal Dutch Petroleum.55 Ms all de su naturaleza simblica, estos casos abordaron numerosas cuestiones jurdicas relativas a la aplicacin del ATCA respecto de las actividades de empresas multinacionales en el extranjero.
Z doe vs. unocal (doe I)56
Este caso es la segunda demanda, presentada en octubre de 1996, en el litigio entre el consorcio de empresas petroleras compuestas por Unocal, Total, MOGE, y SLORC y las vctimas birmanas cuyos derechos fueron violados durante la construccin del gasoducto de Yadana en Birmania (para una descripcin detallada de los hechos ver el caso Roe I supra). La demanda tambin fue dirigida contra dos ejecutivos de Unocal, y los alegatos estn basados en el ATCA. A fin de obtener una reparacin por los daos causados a la poblacin, 18 ciudadanos birmanos presentaron una demanda colectiva (class action) ante la jurisdiccin federal estadounidense en nombre de todos los habitantes de la regin afectada por el proyecto. Segn los actores, los soldados del SLORC, encargados de la seguridad del gasoducto, violaron los derechos de las poblaciones locales. Los promoventes declararon haber sido vctimas de diversas violaciones, incluyendo el desplazamiento forzado, la confiscacin y destruccin de casas, campos, almacenes de comida y otros bienes, la utilizacin de trabajo forzado, las amenazas, las golpizas, la tortura perpetrada contra quienes se negaban a cooperar y en algunos casos de violaciones y abusos sexuales cometidos. Los actores alegaron que Unocal y Total saban, o deberan haber sabido, que estas eran prcticas comunes del SLORC. Por
54 55 56
JudIcIal
Doe Vs. Unocal, op.cit., 2001. Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2000. La informacin acerca de este caso est compuesta de extractos de documentos escritos para tal fin por Earthrights International. Vase el documental Total Denial (2006) realizado sobre este tema por Milena Kaneva, oxford Pro Bono Publico, op.cit., pg 303; Doe Vs. Unocal Corp., op.cit., 1997; National Coalition Government of the Union of Burma Vs. Unocal, Inc., op.cit., 1997; Doe Vs. Unocal, 27 F. Supp. 2D 1174, 1184 (C.D. Cal. 1998), Doe Vs. Unocal, op.cit., 2001; Doe I Vs. Unocal Corp., op.cit., 2000; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002; Doe Vs. Unocal, Doe Vs. Unocal: Torturous Decision for Multinationals Doing Business in Politically Unstable Environments (Escrito de los Estados Unidos en calidad de amicus curiae, op.cit., 2003. Vase igualmente: L. Bowersett, Doe Vs. Unocal: Decisin tortuosa para las multinacionales Haciendo negocios en entornos de inestabilidad poltica), The Transnational Lawyer, 1998, 11, p. 361; S.M. Hall, op.cit., 2002, p. 402; r.A. Tyz, op.cit., 2003, p. 559.
tanto, las empresas petroleras se beneficiaron directamente de estos abusos, en particular de los desplazamientos y trabajos forzados. A pesar de la informacin que las corporaciones tenan, o deberan haber tenido en su posesin, stas pagaron al SLORC por los servicios de seguridad. En 1995, estas empresas ya haban indemnizado a 463 habitantes, vctimas de trabajos forzados, de forma extrajudicial, lo cual permita constatar que stas estaban consientes de estos abusos y tenan conocimiento de ellos desde 1995. Las empresas fueron consideradas por los demandantes como responsables de los abusos cometidos por los militares birmanos en el marco del proyecto Yadana. En 1997, una corte federal estadounidense en Los ngeles admiti la demanda en contra de Unocal y Total.
La competencia personal del juez estadounidense respecto de Total:57 El concepto de nexo mnimos
En 1998 un juez estadounidense deba determinar si tena competencia personal con respecto de Total, sociedad francesa, que cuenta con diferentes filiales en territorio estadounidense, por lo que el juez tuvo que pronunciarse sobre el nexo existente entre la sociedad matriz y sus filiales. El juez determin que la mera existencia de una relacin entre las diferentes personas jurdicas era insuficiente para determinar que la presencia de una implicaba la presencia de la otra, para as justificar su competencia sobre la empresa multinacional.58 As, la sola identidad de sus directivos o una simple implicacin directa de la sociedad matriz como inversionista, no fueron suficientes para poner en duda la aplicacin del principio general de la separacin de las entidades jurdicas (entity law).59 Sin embargo, la existencia de una relacin de alter ego (demostrando que las entidades no son jurdicamente diferentes) o de agencia (determinando que una actu a nombre y a cuenta de la otra, bajo su supervisin, con el consentimiento mutuo de ambas entidades involucradas) fue puesta en evidencia, para analizar la competencia del juez sobre la sociedad extranjera a partir de las actividades de las filiales estadounidenses. Este tema ser desarrollado en el Captulo III.B.
La determinacin de la responsabilidad de Unocal

Las pruebas presentadas en el proceso llevaron a la conclusin de que Unocal tena conocimiento de las prcticas de trabajos forzados y que se habra beneficiado de stos. Los testimonios permitieron constatar que los demandantes sufrieron actos de violencia. Sin embargo, el tribunal de primera instancia desech el caso, ante la ausencia de pruebas que demostraran una participacin activa de Unocal en la utilizacin del trabajo forzado. Tampoco se demostr que la empresa misma deseara la comisin de las violaciones a las normas de derecho internacional de los derechos humanos cometidas por los militares, y por consecuencia, Unocal no fue declarado como responsable. La decisin de la Corte de Distrito fue similar en el caso Roe I, y en la fase de apelacin, ambas demandas fueron acumuladas.
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Doe I Vs. Unocal corp., op.cit., 1998. Doe Vs. Unocal, op.cit., 2001, p. 926. P.I. Blumberg, Asserting Human Rights Multinational Corporation Under United States Law: Conceptual y Procedural Problems (Acertando Derechos Humanos a Empresas Multinacionales virtud bajo la Ley de los Estados Unidos: problemas conceptuales y de procedimiento), American J. Comp. L., 2002, 50, p. 496 y sig.
Una Corte de Apelaciones de California dej sin efecto esta decisin el 18 de septiembre de 2002 y estableci un precedente al aceptar recibir casos en los que las empresas fueran acusadas por la comisin de violaciones de derechos humanos en el extranjero. Esta corte concluy que Unocal ejerca un cierto grado de control sobre las fuerzas armadas birmanas encargadas de la seguridad del gasoducto y que los elementos de prueba demostraron que Unocal haba tenido conocimiento tanto del riesgo como de la utilizacin de trabajo forzado por los militares birmanos antes y durante la realizacin del proyecto. La Corte decidi que existan suficientes pruebas materiales para determinar si Unocal fue cmplice o no de las violaciones de derechos humanos cometidas por los militares birmanos. La audiencia fue fijada para el mes de junio de 2005 para conocer exclusivamente sobre los cargos de homicidio, violaciones y trabajo forzado. Sin embargo, en marzo de 2005 las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial mediante el cual Unocal acord indemnizar a los actores y acept designar fondos para mejorar las condiciones de vida, la salud y la educacin y para proteger los derechos de los habitantes de la zona prxima al proyecto, a cambio de que se desistieran de los procedimientos legales. Con ello, el proceso legal fue interrumpido. A pesar de que los trminos del acuerdo son confidenciales, el total del monto de la indemnizacin e intereses rondaba los $30 millones de dlares.
JudIcIal
Z wiwa et al. vs. Royal dutch Petroleum et al.

El Centro por los Derechos Constitucionales (Center for Constitutional Rights o CCR por sus siglas en Ingls) y un abogado auxiliar de EarthRights International presentaron tres demandas en nombre de los familiares de los activistas muertos a causa de sus actividades en favor de la proteccin de los derechos humanos y del medio ambiente en Nigeria, en los casos Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum, Wiwa Vs. Anderson, y Wiwa Vs. Shell Petroleum Development Company contra las empresas Royal Dutch Petroleum Company y Shell Transport and Trading Company -fusionadas desde el 2005 bajo el nombre de Royal Dutch/Shell plc (Royal Dutch/Shell) con sede en La Haya, Pases Bajos. Las demandas fueron presentadas contra Royal Dutch/Shell, contra Brian Anderson, jefe de operaciones de la corporacin en Nigeria, y contra su filial en Nigeria, Shell Petroleum Development Company (SPDC). Los demandados fueron acusados con fundamento en el ATCA y el TVPA de ser cmplices de la comisin de violaciones de derechos humanos contra el pueblo Ogoni en Nigeria. Las violaciones especficas incluan ejecuciones extrajudiciales, crmenes de lesa humanidad, tortura, tratos inhumanos, detenciones arbitrarias, homicidios, lesiones y golpes y sometimiento a estrs psicolgico. Esta demanda contra Royal Dutch/Shell se bas igualmente en la ley Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (RICO), una ley federal estadounidense para combatir al crimen organizado. Desde 1958, Royal Dutch/Shell extrae petrleo del territorio de Nigeria, en la regin donde vive la poblacin Ogoni. La contaminacin producida por esta explotacin contamin las reservas de agua y las tierras agrcolas de las que depende la economa de la regin.
En la demanda se aleg que durante dcadas, Royal Dutch/Shell trabaj junto con el rgimen militar nigeriano para eliminar todo tipo de oposicin en contra de las actividades de la empresa. La petrolera y su filial nigeriana apoyaban financiera y logsticamente a la polica nigeriana, y corrompan a los testigos para producir testimonios falsos. En 1995, la empresa matriz y su filial trabajaron junto con el gobierno de Nigeria para lograr el arresto y la ejecucin del grupo Ogoni 9. Este grupo reuna a tres lderes del Movimiento por la Sobrevivencia del Pueblo Ogoni (MOSOP), y al Comisario del Ministerio de Comercio y Turismo, miembro del Consejo Ejecutivo del Estado Rivers. El proceso contra el grupo Ogoni 9 fue llevado ante un tribunal militar especial con acusaciones falsas, y el 10 de noviembre de 1995 fueron ejecutados en la horca. La comunidad de defensores de derechos humanos y lderes polticos condenaron las ejecuciones y la ausencia de un proceso justo para las vctimas. El 8 de noviembre de 1996, el CCR, en nombre de estas vctimas y de sus familiares, present una demanda contra Royal Dutch Shell/Shell Transport and Trading Company en el Distrito Sur de la Ciudad de Nueva York. En el 2000, la Corte de Apelaciones reconoci que los Estados Unidos constituan un foro apropiado para conocer del caso: el juez estableci la competencia personal sobre Royal Dutch Shell/Shell Transport and Trading Company en base en el hecho de que estas empresas cuentan con oficinas en Nueva York. El Juez de Distrito, Kimba Wood, reconoci la posibilidad a los demandantes de presentar sus acciones judiciales con base en el ATCA, el TVPA y la ley RICO. En septiembre de 2006, el juez Wood admiti las demandas en relacin con las alegaciones de crmenes de lesa humanidad, tortura, detencin arbitraria prolongada y complicidad con estos hechos. Sin embargo, desech los cargos por los crmenes de ejecucin extrajudicial, exilio forzado, atentados contra la vida y violaciones al derecho de reunin y de asociacin. El 26 de mayo de 2009 inici el juicio en el caso Wiwa Vs. RPDC y Wiwa Vs. Anderson. El 8 de junio de 2009, despus de 13 aos de procedimientos legales en el caso Wiwa Vs. Shell, las partes alcanzaron un acuerdo que abarca los tres casos. Los trminos de dicho acuerdo son pblicos: $15.5 millones de dlares por concepto de indemnizacin, la creacin de un fideicomiso a favor de la poblacin Ogoni, as como el reembolso de ciertos gastos y costas. La ejecucin de este acuerdo est actualmente en curso.
Z sinaltrainal et al vs. coca cola company et al. (sinaltrainal I); In re sinaltrainal Litig. (sinaltrainal II).60
En julio de 2001 Sinaltrainal, sindicato colombiano, present una demanda ante una corte federal en Miami, contra Coca-Cola Company y dos de sus socios latinoamericanos, Bebidas y Alimentos y Panamerican Beverages, Inc. (Panamco), empresas embotelladoras de bebidas suministradas por Coca-Cola. Sinaltrainal representa a los trabajadores que trabajan en empresas embotelladoras y a todos los trabajadores que trabajen directa o indirectamente para la empresa Coca-Cola en Colombia. Sinaltrainal haba denunciado anteriormente las
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Cfr. Sinaltrainal et al. Vs. Coca Cola Company et al. (256 F. Supp. 2D 1345); en re Sinaltrainal Litig. (474 F. Supp. 2D 1273).
relaciones existentes entre la Coca-Cola y los grupos armados paramilitares autores de las violaciones cometidas contra los trabajadores del sindicato en el marco de una poltica de intimidacin en su contra. Hasta esta fecha, cinco lderes sindicales habran sido secuestrados, detenidos arbitrariamente y torturados, y uno de ellos asesinado. Las cinco vctimas acusaron a las empresas con base en el ATCA, por contratar o dirigir a grupos paramilitares de seguridad que actuaron en representacin de Coca-Cola y sus socios comerciales en Colombia. Los actores no lograron demostrar la complicidad entre las empresas y los grupos paramilitares. En el 2003, la Corte desech la demanda contra Coca-Cola, pero acord resolver las demandas presentadas contra las dos empresas embotelladoras. El ao siguiente, los promoventes modificaron la demanda para incluir a Coca-Cola, debido a que sta se convirti en accionista de la sociedad Panamco en 2003.
JudIcIal
La justiciabilidad de los homicidios y actos de tortura en el derecho internacional

Con el objeto de declararse competente con fundamento en el derecho internacional (requisito del ATCA) para juzgar actos de tortura u homicidios, los tribunales estadounidenses consideran que si estas violaciones: 1) No pueden ser consideradas como genocidio o crmenes de guerra, deben haber sido cometidas por un funcionario estatal o un agente que haya actuado bajo apariencia de legalidad (the color of law). En el primer caso, Sinaltrainal deba probar que los grupos armados, autores de las violaciones, actuaron bajo la apariencia de legalidad, y despus demostrar el vnculo entre el gobierno y las empresas, con el objetivo de probar la responsabilidad de estas ltimas. 2) Son cometidas durante la conduccin de hostilidades, estas violaciones constituyen crmenes de guerra y violan el derecho internacional, sin importar si el autor acto en apariencia de legalidad de un Estado extranjero o como agente privado. En este caso Sinaltrainal deba probar que los actos de tortura y homicidio de uno de sus miembros fueron cometidos durante la conduccin de hostilidades, es decir: durante un conflicto armado y no durante simples disturbios al orden pblico. En septiembre de 2006, debido a que no se aport (1) la prueba de la existencia de un vnculo suficientemente cercano entre grupos paramilitares y el gobierno colombiano, ni (2) la implicacin de las empresas demandadas con el gobierno colombiano en la comisin de actos de tortura, ni (3) la existencia de un conflicto armado, la demanda fue desechada. La corte se declar incompetente para juzgar tales actos con fundamento en el ATCA, por lo que las empresas no fueron declaradas responsables de las violaciones a derechos humanos. En agosto de 2009, la Corte de Apelaciones del Dcimo Primer Circuito confirm esta decisin. El abogado que represent a las vctimas afirm que intentar presentar nuevas demandas fundadas sobre acusaciones similares contra Coca-Cola y las empresas embotelladoras de Colombia.
d) Un lmite temporal: la prescripcin de la accin

La prescripcin de la accin en el derecho estadounidense y europeo es un elemento procesal aplicable tanto a las acciones civiles como a las penales. La prescripcin de la accin obliga al actor a presentar su demanda dentro de un periodo determinado, a partir del momento en que dicho plazo empieza a transcurrir, ya sea a partir de la comisin de los hechos violatorios, o del descubrimiento de tales hechos. De lo contrario, la accin prescribir y el actor perder su derecho de ejercer la accin. La prescripcin de la accin es un medio de defensa frecuentemente invocado por los demandados. Sin embargo, en los Estados Unidos, pocos litigios transnacionales han sido desechados con base en este fundamento. En efecto, el actor puede probar que el plazo de la prescripcin fue suspendido. Este argumento, si es aceptado por un juez, tiene como consecuencia que se difiera el periodo durante el cual la accin puede ser intentada. Por ejemplo, se ha determinado que el plazo para la prescripcin se suspende si: El actor ha sido detenido; El actor no estaba presente en el territorio estadounidense; El actor slo tuvo acceso a recursos ineficaces61 o si, Era difcil recolectar pruebas debido a un estado de guerra civil, o si el demandado intent ocultar las pruebas.62 El plazo para la prescripcin correr a partir de que la causa de esta suspensin deje de estar presente. En el caso de que el demandado haya estado siempre bajo la competencia de los tribunales estadounidenses (en el caso de un residente estadounidense o una empresa con sede en los Estados Unidos) y si la vida del demandante no estuvo en peligro, la prescripcin de la accin no podr ser suspendida. El plazo de la prescripcin generalmente est definido por ley. El plazo para la prescripcin de la accin basada en el TVPA es de 10 aos a partir de la comisin de los hechos. Por el contrario, ningn plazo se menciona expresamente en el marco
Un informe del Senado estadounidense en 1991 precis las causas de suspensin de la prescripcin respecto a la TVPA: El plazo de la prescripcin debe suspenderse durante el tiempo en que el acusado estuvo ausente de los Estados Unidos o de cualquier jurisdiccin en la que la misma o otra accin similar que surgen de los mismos hechos podra ser presentada por el demandante, siempre que el recurso en esa jurisdiccin sea adecuado y se encuentre disponible. Se excluyen tambin del clculo del plazo para la prescripcin el perodo en que el demandante est preso o incapacitado de otra manera. Tambin debe suspenderse cuando el demandado haya ocultado su paradero o el actor haya sido incapaz de descubrir la identidad del delincuente. (traduccin libre) S. rep. No. 102-249, en 11 (1991). Vase igualmente: H.r. rep. No. 102-367(I), en 5 (1991), reimpreso en 1992 U.S.C.C.A.N. 84, 88. 62 Romagoza Arce et al. Vs. Garcia y Vides Casanova, 434 F.3d 1254 (11th Cir. 2006): accin fundada en la TPVA y el ATCA.
61
Las causas de suspensin de la prescripcin
La duracin
del ATCA. En este caso, los jueces estadounidenses determinarn el plazo de la prescripcin por analoga con otra ley federal cuyas caractersticas sean similares. As, varias jurisdicciones han homologado el plazo de prescripcin de 10 aos de una accin basada en TVPA, a una accin fundada en el ATCA, puesto que tienen un objetivo comn (la proteccin de los derechos humanos), cuentan con un procedimiento similar (acciones civiles para proteger los derechos humanos) y tienen un estatus similar en la legislacin. De la misma manera, algunas cortes han retomado las causas de suspensin aplicables al TVPA (mencionadas en el informe del Senado estadounidense en 1991), para utilizarlas en los litigios que invocan el ATCA.63
JudIcIal
SECCIN II
Cules son los obstculos para la competencia de un juez estadounidense?

1. La doctrina de forum non conveniens
La doctrina del foro no conveniente (forum non conveniens) surge de una lgica trascendental. Esta establece que un asunto debe ser juzgado frente a la jurisdiccin ms apta para ello, generalmente la jurisdiccin del lugar donde ocurrieron los hechos. En el derecho estadounidense, esta doctrina obliga al juez que est conociendo de un caso fundado en el ATCA, a examinar si la jurisdiccin estadounidense es la ms adecuada para conocer del caso, y de ser as, decidir sobre las reparaciones solicitadas, o si una jurisdiccin extranjera parece ser ms apropiada atendiendo a las circunstancias particulares del caso .64 La aplicacin de esta teora en nuestra hiptesis se enfrenta cotidianamente a las dificultades ligadas al hecho de que los sistemas judiciales y legislativos de los pases en donde se comenten las violaciones a los derechos humanos, generalmente pases en desarrollo, tienen defectos o lagunas legales que no permiten perseguir, en condiciones ptimas, a las empresas multinacionales autoras de las violaciones. Por esta razn, la doctrina de forum non conveniens, es frecuentemente utilizada por las empresas demandadas,65 lo que constituye un lmite importante para la competencia casi universal de los tribunales estadounidenses.66
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S.rep. No. 102-249, at 11(1991), op.cit. Ver: Earthrights International, op.cit., 2006, p. 32. A diferencia del Reino Unido, el tribunal federal de los Estados Unidos podr invocar de oficio la excepcin procesal de forum non conveniens. En la prctica, sin embargo, esa opcin se utiliza muy poco. Ver: A. Nuyts, Lexception de forum non conveniens tude de droit international priv compar (la excepcin del forum non conveniens- Estudio de Derecho Internacional Privado comparado), Bruylant, Bruselas, LGDJ, 2004, p. 294, n202. o. De Schutter, The Accountability of Multinationals for Human Rights Violations in European Law (La rendicin de cuentas de las multinacionales por Violaciones Derechos Humanos en el Derecho Europeo), en Ph. Alston (ed.), Labour rights as human rights (Derechos laborales como derechos humanos), oxford University Press, 2005.
a) Las condiciones para declinar la competencia

Para que esta doctrina se aplique y tenga como resultado que el juez estadounidense decline su competencia, se requiere que: El juez est convencido no solamente de que existe otra jurisdiccin a la cual el actor puede acudir para reclamar la compensacin por los daos de que alega haber sufrido; El juez pondere igualmente el conjunto de intereses en juego, incluidos el inters pblico,67 para poder considerar si el foro alternativo existente es efectivamente el ms apropiado. En principio, la carga de la prueba de ambos aspectos est a cargo del demandado.68
b) Foro alternativo adecuado

El foro alternativo designado -generalmente el foro del lugar donde sucedieron los hechos o el del domicilio del o los acusados- puede ser considerado como el foro ms adecuado si ofrece una solucin efectiva, es decir, si es posible ejercer la accin sobre bases adecuadas y ofrece una reparacin adecuada en caso de tomar en cuenta la argumentacin del actor. No se satisfacen estos criterios, por ejemplo, si un sistema judicial no cuenta con la independencia debida o si en ste, casos similares jams han sido tomados en consideracin o jams han prosperado.69 Por el contrario, se ha decidido por ejemplo, que la inexistencia de un sistema de honorarios sujetos a condicin, en virtud del cual un abogado es remunerado nicamente en el caso de obtener resultados favorables, no permite necesariamente descartar la aplicacin de la teora del forum non conveniens.70 Este factor podr ser tomado en consideracin por el juez pero no ser determinante.
Z sequihua vs. Texaco, Inc. (847 f. supp. 61)
Un grupo de ciudadanos ecuatorianos que estim que las actividades de Texaco estaban contaminando el aire, el agua y los suelos en Ecuador, present una demanda fundada en el ATCA ante las cortes estadounidenses. Una corte federal de apelaciones en Nueva York
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Los intereses tomados en cuenta son tanto privados de las partes como pblicos - los del foro. Los intereses privados pueden ser evaluados por el juez e incluyen principalmente la accesibilidad de las pruebas, la disponibilidad de los testigos y todos los dems elementos que hacen que un juicio sea fcil, rpido y poco oneroso. La carga de las cortes, los intereses del foro para tratar el caso y la familiaridad del juez con la ley aplicable permiten evaluar el inters pblico involucrado. B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 151, nota 60; P.I. Blumberg, op.cit., pp. 506 509; r.L. Herz, op.cit., p. 568, nota 152. B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 151 y sig.; P.I. Blumberg, op.cit., p. 501 sig. B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 151 y sig.; r.L. Herz, op.cit., p. 567; P.I. Blumberg, op.cit., p. 504. P.I. Blumberg, op.cit., p. 507.
desech la demanda con base en la teora del forum non conveniens. La Corte consider que existan factores cruciales que indicaban que la jurisdiccin en Ecuador sera la ms apropiada para tratar este asunto. Estos elementos incluan el acceso a las pruebas, a los testigos, la posibilidad de acudir al lugar de los hechos, el costo de los viajes entre Ecuador y los Estados Unidos, as como la incertidumbre de poder ejecutar en el Ecuador una sentencia judicial emitida en los Estados Unidos.71
JudIcIal
Independientemente de que el actor sea nacional o extranjero, su residencia en un territorio especfico generalmente tiene un efecto favorable sobre la eleccin de un foro jurisdiccional para interponer su demanda .72 Sin embargo, para los actores que no tengan su residencia en el foro elegido, la doctrina del forum non conveniens puede an ser aplicada.73 Debido a que las demandas fundadas en el ATCA74 generalmente involucran hechos, partes, pruebas y testigos localizados en el extranjero, el principio del forum non conveniens constituye un obstculo mayor. Adicionalmente, el principio de forum non conveniens suele tener como consecuencia el rechazo de facto de la responsabilidad civil,75 por lo que pocos casos llegan a la etapa jurisdiccional en el foro extranjero. En los Estados Unidos, la aplicacin del principio de forum non conveniens entraa el rechazo definitivo de la accin ante las jurisdicciones estadounidenses. El actor podr presentar una nueva accin si y solamente s, el demandado (en nuestro caso una empresa) no respeta las condiciones eventualmente fijadas por el juez que inicialmente conoci del caso previo al reenvo al tribunal competente alternativo.76
Z filrtiga vs. Pea-Irala
En 1979 dos ciudadanos paraguayos presentaron una demanda fundada en el ATCA ante una corte federal estadounidense por actos de tortura perpetrados por un polica paraguayo en territorio estadounidense, que resultaron en la muerte de un miembro de su familia. Este caso fue el primero que utiliz al ACTA por actos de tortura. En 1984, los actores finalmente lograron obtener $10,375,000 de dlares por concepto de indemnizacin por daos y perjuidos. En este
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847 F Supp 61 (1994) 6365, Citado en: oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 324, disponible en: www.law.ox.ac.uk/opbp Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2000. P.I. Blumberg, op.cit., p. 501. B. Stephens y M. ratner, op.cit., p. 151; P.I. Blumberg, op.cit., p. 503; S.M. Hall, op.cit., p. 408. A. Nuyts, op.cit., p. 457. P.I. Blumberg, op.cit., p. 509; B. Stephens, op.cit., in M.T. Kamminga y S. Zia-Zarifi (eds.), Liability of Multinational Corporations under International Law, Kluwer Law International (La responsabilidad de las empresas multinacionales bajo el Derecho Internacional), 2000, p. 228.
caso, la doctrina del forum non conveniens fue brevemente discutida: como era realmente imposible para las vctimas lograr un resultado razonable ante la jurisdiccin paraguaya,77 el juez se declar competente.
Z wiwa vs. Royal dutch Petroleum co. y shell Transport

En este caso (citado en el Captulo I.A.2), la teora del forum non conveniens tuvo un papel importante. La demanda fue fundada tanto en el ATCA como el TVPA. Si bien algunos demandantes residan en territorio estadounidense, el juez de primera instancia que conoci el caso en los Estados Unidos, consider siempre que las jurisdicciones inglesas estaban en mejor posicin para conocer la accin sobre reparaciones intentada por los representantes del pueblo Ogoni contra las actividades de la filial nigeriana de Royal Dutch/Shell, este ltimo con domicilio social en el Reino Unido.78 Sin embargo, la corte de apelaciones declar insubsistente esta decisin al identificar varios criterios que precluan la aplicacin de la teora del forum non conveniens:79 (1) La Corte sealo, en particular, el hecho de que varias de las presuntas vctimas, que eran los promoventes de la accin, eran residentes en los Estados Unidos, lo cual era un elemento particularmente favorable para la admisin de la demanda. Conforme al ATCA, los extranjeros residentes en los Estados Unidos tienen privilegios en el uso de la jurisdiccin estadounidense en relacin con los promoventes extranjeros. Asimismo, para las personas residentes en los Estados Unidos, la obligacin de presentar una accin frente a la jurisdiccin de otro Estado sera particularmente costosa, y podra conducir a la impunidad de los autores de las violaciones alegadas.80 (2) Adems, descartando la admisibilidad del recurso interpuesto ante l sobre la base de la doctrina del forum non conveniens, la Corte consider que el juez de primera instancia no dio suficiente importancia a la intencin expresada por el legislador federal y al concepto de que podra ser del inters de los Estados Unidos proporcionar un foro a las vctimas de violaciones de derecho internacional cometidas por personas que se encuentren en el territorio de los Estados Unidos. La Corte confirm la necesidad de tomar en cuenta el derecho internacional de los derechos humanos en la evaluacin de los intereses de los Estados Unidos para conocer del asunto
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Filartiga Vs. Pea-Irala, 577 F. Supp. 860, 865 (1984): La poltica de Estados Unidos contra el forum shopping no garantiza una negacin. Los demandantes no pudieron obtener ninguna compensacin en Paraguay, y demandaron a Pea donde lo encontraron. (traduccin libre) Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, No. 96 Civs. 8386 (KMW)(HBP), 1998 U.S. Dist. LEXIS 23064 (S.D.N.Y. Sept. 25, 1998). Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2000. Idem, p. 101 et 102: Mientras mayor sea la vinculacin del demandante con el foro elegido, mayor probabilidad tendr de tener inconvenientes con un requisito de presentacin de la demanda en una jurisdiccin extranjera. (traducin libre)
y, por tanto, la primaca del inters pblico sobre los intereses privados.81 Asimismo afirm que los actos de tortura no slo son contrarios al derecho internacional, sino tambin a la legislacin nacional. Este razonamiento se tradujo en la adopcin del TVPA en 1991, que establece la posibilidad de los tribunales estadounidenses para pronunciarse sobre los actos de tortura y ejecucin extrajudicial cometidos por un funcionario pblico o con apariencia de legalidad.82 Lo que sera paradjico, segn la Corte, sera negar a la jurisdiccin estadounidense el conocimiento de casos de tortura con fundamento en el ATCA, argumentando la doctrina del forum non conveniens, debido a que el legislador ha expresado claramente su voluntad de perseguir a los autores de actos de tortura a travs del TVPA.. En cierto modo, la aprobacin por el Congreso del TVPA inclin la balanza en favor del reconocimiento por parte de tribunales estadounidenses de su competencia sobre actos de tortura con base en el ATCA, a menos que todas las condiciones que conduzcan a la adjudicacin de otro foro no se cumplan plenamente.83
JudIcIal
La sentencia en el caso de la Iglesia Presbiteriana Vs. Talisman, un caso fundado nicamente en el ATCA, y no en la aplicacin del TVPA, adopt un razonamiento similar84 y el juez se declar competente para conocer este caso. Este caso es discutido en el Captulo III. Debe analizarse el impacto de estas decisiones aisladas pero importantes sobre la evolucin jurisprudencial de la doctrina del forum non conveniens, incluyendo el alcance de su aplicabilidad a las acciones fundadas en el ATCA, que no involucren actos de tortura o ejecuciones extrajudiciales, ya que estas son de la competencia del TVPA.85 Sin embargo, algunos autores estiman que la facultad discrecional absoluta del juez en la materia86 y que la multiplicidad de factores involucrados impiden una consistencia y predictibilidad en las decisiones.87 La doctrina del forum non conveniens no puede analizarse sin mencionar el caso Bhopal.
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Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2000: [] los intereses de los Estados Unidos estn involucrados en la erradicacin de la tortura cometidos bajo la apariencia de legalidad en las naciones extranjeras. (traducin libre) Idem: Las nueva formulacin de la Ley de Proteccin de Vctimas de Tortura transmite el mensaje de que la tortura cometida con apariencia de legalidad en una nacin extranjera, en violacin del derecho internacional es "nuestro asunto". (traducin libre) P.I. Blumberg, op.cit., p. 521. Presbyterian Church of Sudan Vs. Talisman Energy, Inc. and The Republic of Sudan, op.cit. P.I. Blumberg, op.cit., p. 521. P.I. Blumberg, op.cit., p. 506; S.M. Hall, op.cit., p. 408; r.L. Herz, op.cit., pp. 567-568. P.I. Blumberg, op.cit., p. 505.
Z el caso bhopal
Uno de los mayores desastres industriales registrados a la fecha se produjo en la noche del 2 al 3 de diciembre de 1984 en la India. Una nube txica escap de una planta qumica operada por Union Carbide India Limited (UCIL), una filial india de la multinacional estadounidense Union Carbide (UCC). Grandes cantidades de sustancias txicas se expandieron en la atmsfera a causa del accidente, teniendo consecuencias desastrosas, tanto humanas como ambientales. Segn Amnista Internacional, entre 7,000 y 10,000 personas murieron despus de la catstrofe y ms de 15,000 personas murieron en el curso de los veinte aos posteriores. En total, ms de 100,000 personas fueron afectadas.88 El gobierno de la India no contaba con un marco jurdico adecuado para responder a este tipo de daos, y se enfrent a una enorme afluencia de demandas. Por esta razn, el gobierno adopt la Ley Bhopal el 29 de marzo de 1985. Esta ley permiti al gobierno representar los intereses de las vctimas ante los tribunales, por lo que India present una demanda en la Corte del Distrito Sur de Nueva York, alegando la incapacidad de su sistema legal y judicial para hacer frente a este tipo de litigios89 por una parte, y solicitando la participacin directa de la multinacional UCC en el litigio, por la otra. Responsabilizar a la empresa matriz era necesario, debido a que la filial no contaba con los recursos financieros suficientes para satisfacer las necesidades de las vctimas. El caso fue desechado en virtud de la doctrina del forum non conveniens, particularmente porque los testigos y la evidencia se encontraban en la India. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito confirm esta decisin, pero rechaz una de las tres condiciones establecidas por el juez de primera instancia: la obligacin impuesta a la UCC de comunicar todos los documentos solicitados por la parte contraria en el marco del procedimiento de exhibicin de pruebas aplicable en los Estados Unidos (el procedimiento de exhibicin de pruebas, o discovery, exige a las partes revelar todas las piezas probatorias en su poder, ya sean favorables o no).90 La imposibilidad de invocar la prescripcin para eludir la competencia de los tribunales indios, y la obligacin de ejecutar la sentencia extranjera que sea adoptada en el foro alternativo, fueron mantenidas por la corte. En la India, el juicio se celebr el 5 de septiembre de 1986. La Unin India exigi una indemnizacin plena y justa, adems de una compensacin punitiva, con miras a disuadir a la UCC y a otras empresas multinacionales de cometer nuevamente tales actos de forma voluntaria, libre y maliciosa en violacin de los derechos y la seguridad de los ciudadanos de la India. Despus de una larga batalla legal, las partes llegaron a un convenio: la UCC acord pagar la suma de $470 millones de dlares estadounidenses a cambio de que en el futuro ninguna persona pudiera presentar una demanda civil o penal.
88 89 90
Amnista Internacional, Clouds of injustice 20 years on Bhopal disaster (Nubes de injusticia 20 ayos del desastre de Bhopal), 2004. En Re Union Carbide Corp Gas Plant Disaster at Bhopal, 634 F Supp 842 (SDNY 1986), 84648. Union Carbide, 809 F.2d 195 - 2nd Cir 1987.
La constitucionalidad de la Ley Bhopal ha sido cuestionada en varias ocasiones por considerar que vulner el derecho de los ciudadanos indios a demandar individualmente a la UCC. Los demandantes alegaron igualmente la falta de una consulta por parte del gobierno indio con las vctimas, en relacin con el convenio firmado con la empresa. A pesar de que la Corte Suprema de la India confirm la validez de la Ley Bhopal, sta autoriz las acciones penales. Este asunto llev al gobierno indio a fortalecer su sistema legal en materia de responsabilidad por dao ambiental y responsabilidad penal derivada de un accidente grave. Sin embargo, cabe sealar que el acceso a la justicia para las vctimas no est garantizado debido a la lentitud y la complejidad del procedimiento. Adems, la reparacin concedida a las vctimas fue inadecuada, por lo que la controversia contina vigente. Al 2 de diciembre de 2009, en el 25 aniversario de la catstrofe, el sitio an no haba sido descontaminado.91 El 7 de junio de 2010 una corte en Bhopal sentenci a ocho antiguos empleados de la planta a dos aos de prisin por homicidio involuntario. Uno de ellos falleci, y se espera que los restantes apelen la decisin. De acuerdo con las ONG de derechos humanos, el veredicto es decepcionante ya que sienta un triste precedente. El desastre fue tratado como un accidente de trnsito. Pero es un desastre judicial y constituye una traicin al pueblo indio por parte del gobierno.92 Finalmente, en mayo del 2011, la Corte Suprema india rechaz una peticin de la Fiscala del gobierno para reabrir el proceso, a fin de imponer penas ms severas a los acusados.
JudIcIal
Algunos casos ilustrativos de canad

Z bil'in vs. Greenpark International, Inc., et. al.
Bil'in es una aldea agrcola situada al Este de los territorios palestinos ocupados. En 1991, algunas de las tierras de la aldea fueron confiscadas por soldados israeles para la construccin de edificios habitacionales (prctica conocida como la implantacin de asentamientos); la explotacin de estas tierras es la principal fuente de sustento de los pobladores. Las obras comenzaron en el 2001. Dos empresas canadienses, Green Park International, Inc. y Green Mount International, Inc., participaron en la construccin. En el 2005, una demanda administrativa fue presentada ante la Corte Suprema de Israel en nombre de la aldea de Bil'in contra las dos empresas canadienses, las empresas israeles que participaban en el proyecto, as como las agencias gubernamentales israeles y los cuerpos militares implicados, acusados de la apropiacin ilegal de las tierras, y la ilegalidad de los planes y permisos de construccin. La demanda no mencion la ilegalidad, en virtud del derecho internacional humanitario, de la normativa que permite el establecimiento de
91 92
Amnista Internacional, Bopal: el gobierno indio debe poner fin a los 25 aos de injusticia. Ver: www.amnesty.org/fr/appeals-for-action/bhopal-indian-government-must-end-25-years-injustice. (ingls) BBC, Bhopal trial: Eight jail over India gas disaster (El juicio de Bhopal: 8 aos de crcel en el desastre de gas en la India) 7 de junio de 2010.
asentamientos en los territorios ocupados. La Suprema Corte de Israel ya haba resuelto que la legalidad de los asentamientos no era competencia del Poder Judicial, y que slo el Poder Ejecutivo era competente. El pueblo de Bil'in present una demanda civil el 7 de julio de 2008 ante la Corte Superior de Quebec, en Montreal, contra las dos empresas con sede en Canad. Los promoventes invocaron el derecho internacional humanitario, especialmente la Cuarta Convencin de Ginebra de 1949, y argumentaron que las demandadas actuaron de facto en calidad de agentes del Estado de Israel al construir ilegalmente viviendas y otros edificios, y organizar la promocin y venta de los departamentos y otro tipo de edificio construidos en los territorios ocupados. El pblico para estas ventas fue nicamente la poblacin civil de la potencia ocupante. Las empresas crearon una nueva colonia sobre las tierras de la aldea de Bil'in en sus tierras. Al participar en este proyecto ilegal, las empresas actuaron como cmplices del Estado de Israel. El argumento de los promoventes fue el siguiente: los tribunales canadienses tenan competencia sobre este caso debido a las obligaciones de derecho internacional y nacional de Canad, incluyendo la ratificacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional y la Cuarta Convencin de Ginebra. Tres solicitudes fueron presentadas a la corte: 1) Reconocer la violacin por parte de las empresas de los instrumentos de derecho internacional y de la legislacin nacional antes mencionados; 2) Ordenar a las empresas suspender toda construccin, venta, promocin y otras actividades relacionadas con el asentamiento en las tierras de la aldea de Bil'in, retirar todos los materiales de apoyo y equipo presente sobre el terreno y regresar las tierras al estado en que se encontraban, y 3) Condenar a las empresas a pagar una compensacin punitiva de aproximadamente $2 millones de dlares canadienses y a los directores de estas empresas, a pagar $25,000 dlares canadienses. La Corte Superior de Quebec argument que no era competente para conocer de estas demandas y cit varias excepciones preliminares, como el hecho de que el caso ya haba sido juzgado ante los tribunales israeles, o que la doctrina del forum non conveniens constitua un obstculo para el ejercicio de la competencia por parte de los tribunales canadienses, y que los tribunales israeles eran las instancias ms adecuadas para resolver el caso por encontrarse en mejores condiciones para ello. Los aldeanos de Bilin presentaron una apelacin contra esta decisin, pero fue rechazada por la Corte Superior de Quebec en marzo del 2011. A pesar de esto, algunos habitantes de Bil'in recientemente recuperaron parte de sus tierra gracias a la desviacin del muro de separacin construido por Israel en los territorios palestinos ocupados. Si bien este caso no involucra a ninguna empresa, y no se encuentra vinculado con el caso anterior, merece ser mencionado debido a que el mismo pueblo de Bil'in se haban visto afectado por el trazo del muro. En el 2002, Israel haba comenzado la construccin de un muro de separacin en los territorios palestinos ocupados, en respuesta
a los ataques mortales dirigidos contra los israeles. El 4 de septiembre de 2007, la Corte Suprema de Israel orden una modificacin al trazo del muro de separacin original, que privaba al pueblo de Bil'in del disfrute de sus tierras de cultivo. El 11 de febrero de 2010, dos aos y medio despus de la sentencia, las autoridades israeles han comenzado la desviacin de la parte del muro que pasa cerca del pueblo de Bil'in, por lo que algunos habitantes de Bil'in podrn recuperar el acceso a sus tierras.
JudIcIal
SECCIN II
Z Recherches internationales qubec vs. cambior Inc.93

En este caso, en agosto de 1995 la ruptura de un dique que contena desechos del proceso de filtracin de minerales envenen gravemente un ro del que dependa la vida y la cultura de casi 23,000 habitantes de Guyana. La mina Omai causante del dao es propiedad exclusiva de Omai Gold Mines Limited (OGML), cuyo principal accionista (65%) en ese momento era la empresa canadiense Cambior Inc. En 2002, Cambior Inc. detentaba el 95% de participacin en la empresa OGML. Un grupo de las 23,000 vctimas, con la asistencia de la organizacin Recherches Internationales Qubec (RIQ), present una demanda colectiva en Quebec en contra de Cambior Inc. con el objetivo de obtener una indemnizacin de $69 millones de dlares canadienses por los daos y perjuicios sufridos. Despus de haber aceptado inicialmente la competencia conjunta de los tribunales en Canad y Guyana para abordar esta cuestin, el tribunal canadiense rechaz finalmente su competencia en agosto de 1998 con base en la doctrina del forum non conveniens, al considerar que los tribunales de Guyana eran el foro ms adecuado para tratar el asunto. La corte decidi que el hecho de que la empresa tuviera su domicilio social en Quebec no constitua por s solo un vnculo especial en la evaluacin de la idoneidad de la jurisdiccin, y rechaz el argumento de RIQ en el sentido de que el sistema judicial de Guyana no contaba con los requisitos necesarios para realizar un juicio justo. En 2002, la demanda fue desechada por el tribunal que conoci del asunto en Guyana. Una nueva demanda fue presentada en 2003 contra Cambior Inc., intentando nuevamente obtener una reparacin por los daos sufridos. En octubre de 2006, el tribunal de Guyana desech nuevamente la demanda, y orden a las vctimas a pagar a Cambior Inc. los gastos en que sta hubiera incurrido durante el procedimiento.
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Cfr. Recherches Internationales Qubec Vs. Cambior, [1998], Q.J., n 2554.

2. Inmunidades y los actos de estado a) La inmunidad de un Estado soberano

El gobierno de los Estados Unidos
El gobierno de los Estados unidos, incluidas sus agencias federales, goza de inmunidad soberana (sovereign immunity) contra demandas en cortes nacionales, tanto en el mbito civil como en el penal, a menos de que ste no alegue su inmunidad o consienta ser demandado en un caso particular. El demandante no podr, en virtud del ATCA, demandar al gobierno de los Estados Unidos ante sus tribunales federales a fin de obtener una reparacin. Sin embargo, en algunos casos particulares el gobierno ha renunciado a su inmunidad. En lo que respecta a los funcionarios pblicos del gobierno, la situacin es ms compleja y depender de si la persona actu como funcionario dentro de sus facultades,94 es decir, dentro del mbito de su autoridad, lo que a menudo es difcil de determinar. Cabe sealar que la Federal Tort Claim Act (FTCA por sus siglas en ingls) permite a los extranjeros residentes y no residentes en los Estados Unidos iniciar una accin civil en los tribunales estadounidenses por los daos causados por un agente estatal (empleado federal). Esta ley contiene muchas excepciones que pueden hipotticamente resultar en el levantamiento de la inmunidad. La disputa estar sujeta a la ley de responsabilidad civil aplicable en los Estados Unidos, y no al derecho internacional, en particular la ley del lugar donde el acto cometido por negligencia u omisin se produjo.95 Sin embargo, algunos aspectos del derecho internacional se encuentran incorporados a la legislacin local, por lo que algunas de dichas disposiciones se consideran parte integral del derecho interno y podrn ser considerados justiciables en virtud del FTCA.
Los Estados extranjeros

En virtud de la ley Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) los estados extranjeros, considerados como las subdivisiones polticas de un Estado extranjero o una agencia o un instrumento (instrumentality) de un Estado extranjero,96 gozan de inmunidad civil absoluta ante la jurisdiccin estadounidense.97 La agencia
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Earthrights International, op.cit., 2006, p. 29. Richards Vs. United States, 369 U.S. 1 (1962): Una demanda bajo el FTCA se decide en virtud de la ley del lugar en el que el acto de negligencia u omisin se produjo y no la del lugar en donde la accin u omisin tuvo su efecto operativo (traduccin libre) Foreign Sovereign Immunities Act, 28 U.S.C. 1330, 1602-11 (1988): una subdivisin poltica de un Estado o una agencia u instrumento de un Estado extranjero (traduccin libre). Ver igualmente: B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, pp. 39 et 125 sig..; L. Bowersett, op.cit., pp. 366 y sig. 28 U.S.C. 1330(a): los tribunales de Distrito tendrn jurisdiccin original sin importar la cantidad de controversias fuera de juzgados civiles contra un Estado extranjero (traduccin libre).
o el instrumento se definen como cualquier persona o entidad (1) que tenga personalidad jurdica propia, ya sea sta de naturaleza corporativa o de otro tipo, y (2) que sea un rgano de un Estado extranjero o alguna de sus subdivisiones polticas, o en el que la mayora de sus acciones sean propiedad de un Estado extranjero o alguna de sus subdivisiones polticas.98 Existen mltiples excepciones respecto de esta inmunidad. Una de ellas es una excepcin mercantil. La inmunidad ser absoluta cuando un acto sea realizado en razn del poder pblico, es decir, cuando un Estado extranjero acte en ejercicio de su soberana. Por el contrario, el Estado no ser beneficiado por esta inmunidad si sus actividades han causado un dao, cuando estas actividades se hayan regido por el derecho privado en el marco de transacciones comerciales; en otras palabras, cuando un Estado realice actividades de gestin, en oposicin a un acto de soberana. La excepcin mercantil incluye los prstamos, las ofertas de inversin, los contratos de compraventa o los contratos de trabajo. Habr entonces que demostrar un vnculo con los Estados Unidos: el ms comn es aquel que surge del hecho de que la actividad comercial est directamente manejada por el Estado extranjero en el territorio estadounidense (por ejemplo, cuando una empresa, cuyo accionista mayoritario sea un Estado extranjero, tenga su domicilio en los Estados Unidos) o cuando un acto ligado a la actividad comercial del Estado extranjero se haya realizado en el territorio estadounidense (por ejemplo, la firma de un contrato de compraventa de materias primas en Estados Unidos).99
Z doe vs. unocal
Los jueces de primera instancia y de apelacin reconocieron la inmunidad de la SLORC y la MOGE, al considerar que la seguridad proporcionada al gasoducto de Yadana, por el cual eran responsables en el marco del proyecto conjunto con Unocal, no era una actividad de naturaleza mercantil100 dentro del concepto contenido en las excepciones para levantar la inmunidad. Por ello, ambas empresas se beneficiaron de la inmunidad otorgada por la Foreign Sovereign Immunities Act.
JudIcIal
Las cuestiones concernientes a los agentes extranjeros son un tema de debate en los tribunales federales estadounidenses. En enero de 2009, la Corte del Cuarto
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28 U.S.C. 1603(b): Un organismo o instrumento de un Estado extranjero se entiende como cualquier entidad que (1) que tenga personalidad jurdica propia, ya sea sta de naturaleza corporativa o de otro tipo, y (2) que sea un rgano de un Estado extranjero o alguna de sus subdivisiones polticas, o en el que la mayora de sus acciones sean propiedad de un Estado extranjero o alguna de sus subdivisiones polticas. (traduccin libre). 28 U.S.C. 1605 (a) (2): [] la actividad comercial llevada a cabo en los Estados Unidos o un acto realizado en los Estados Unidos en relacin con una actividad comercial en otros lugares, o de un acto en el marco de una actividad comercial de un Estado extranjero en otro lugar que causa un efecto directo en los Estados Unidos. (traduccin libre). Doe Vs. Unocal, op.cit., 1997, p. 897; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002; L. Bowersett, op.cit., p. 370.
Circuito resolvi en el asunto Yousuf Vs. Samantar que el texto de la ley en s no reconoce inmunidad jurisdiccional a las personas que representan a un Estado extranjero. Sin embargo, muchos tribunales federales han reconocido a los agentes de Estados extranjeros el beneficio de la inmunidad conforme a la ley FSIA,101 al decidir que si el agente acta dentro de los lmites de sus funciones, gozar de inmunidad de jurisdiccin. Conforme al ATCA y el FSIA, los jefes de Estado o de gobierno gozan en principio de una inmunidad absoluta.
b) La inmunidad jurisdiccional por los actos de gobierno

Un juez estadounidense puede apoyarse en la doctrina del acto soberano de un Estado (act of state) para rechazar la admisin de una demanda, particularmente cuando el Estado extranjero no goza de inmunidad bajo la ley FSIA. Esta doctrina restringe an ms el alcance de la responsabilidad de un Estado extranjero. Su origen, de carcter jurisprudencial, se basa en la idea de que los tribunales de un Estado no deben conocer de los actos oficiales de un gobierno extranjero que hayan sucedido en el territorio de dicho Estado,102 por ejemplo, la adopcin de una ley o decreto, la accin policial o las actividades militares llevadas a cabo en su propio territorio. Estos actos tienen un carcter gubernamental -como su nombre lo sugiere-, es decir, la accin tiene un carcter oficial, al ser realizadas por un funcionario pblico que acta en nombre y representacin del Estado extranjero. La lista mencionada no es exhaustiva. La determinacin de lo que constituye un acto de gobierno est sujeta a la discrecin del juez. ste decidir si se trata o no de un acto de gobierno al verificar las implicaciones del caso en la poltica exterior de los Estados Unidos, lo que se har en base en tres criterios: El comportamiento en cuestin . En la evaluacin de la conducta en disputa, el juez debe tomar en cuenta el grado de consenso internacional sobre este comportamiento. Algunos autores consideran que las violaciones graves a los derechos humanos condenadas universalmente (en particular las normas de jus cogens), no pueden constituir un acto de Estado.103 Sin embargo, la aplicacin de esta doctrina de la esfera de los derechos humanos sigue siendo ambigua, an si la mayora de los tribunales estadounidenses no han utilizado esta doctrina cuando se han enfrentado a una violacin de los derechos humanos cometida por un agente del Estado;
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Vase principalmente: C.A. Bradley, Foreign Officials y Sovereign Immunity in U.S. Courts (Agentes extranjeros e inmunidad soberana en las cortes estadounidenses), American Society of International Law, vol. 13, 17 marzo 2009, www.asil.org/insights090317.cfm#_edn1. Underhill Vs. Hernyez, 168 U.S. 250, 252, 42 L. Ed. 456, 18 S. CT 83 (1897): Todo Estado soberano est obligado a respetar la independencia de cada Estado soberano, y los tribunales de un pas no juzgarn los actos de gobierno del otro, que se realiz en su propio territorio. La reparacin por agravios sufridos a causa de esos actos deben ser obtenidos a travs de los medios abiertos a ser aprovechados por las potencias soberanas en sus relaciones mutuas. Ver igualmente: Doe Vs. Unocal, op.cit., 1997; Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2002; Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002. (traduccin libre). B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 139. Doe Vs. Unocal, op.cit., 1997, p. 894.
La posicin oficial de los Estados Unidos hacia ese comportamiento. En trminos de las relaciones internacionales, la doctrina del acto de Estado es en cierto modo equivalente a la doctrina sobre asuntos polticos (ver infra political question doctrine). De hecho, los jueces son cautelosos para no interferir con las actividades del Poder Ejecutivo o Legislativo en el marco de las relaciones exteriores; y La persistencia del Estado en mostrar dicho comportamiento.104 La doctrina del acto de Estado ha sido utilizada solamente una vez, en el caso Sarei Vs. Ro Tinto, una demanda basada en los daos ambientales y justificada por la falta de consenso internacional sobre la naturaleza de la violacin.105
JudIcIal
c) La doctrina de los asuntos polticos (Political question doctrine) y la doctrina de la reciprocidad internacional (International comity doctrine)
La doctrina de los asuntos polticos y la doctrina de la reciprocidad internacional son otras excepciones a la jurisdiccin que pueden ser invocadas por la defensa, para evitar una demanda en su contra. La primera es a menudo invocada en litigios transnacionales relativos a derechos humanos, y de manera general en materia de poltica exterior. Esta doctrina permite a los tribunales estadounidenses declinar su competencia en un asunto que plantee una cuestin de naturaleza poltica a cargo de los poderes Ejecutivo y Legislativo del Estado. Esta doctrina impide que el Poder Judicial interfiera en casos polticamente sensibles y obstaculiza la aplicacin del derecho internacional. La segunda teora es ms un acto de cortesa por parte de los tribunales estadounidenses, que una obligacin a la que deban someterse. Es posible que un juez de los Estados Unidos decline su competencia a nombre de la doctrina de reciprocidad internacional (international comity doctrine), cuando exista un conflicto de leyes entre el sistema legal estadounidense y un sistema jurdico extranjero.
Z Aguinda vs. Texaco - Jota vs. Texaco106
El caso involucra alrededor de 30,000 indgenas y agricultores ecuatorianos y a la empresa estadounidense Chevron-Texaco, que explot entre 1972 y 1992 los recursos petroleros de la regin Oriente del Ecuador. La empresa presuntamente utiliz mtodos de trabajo obsoletos
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Doe vs.Unocal, op.cit., 2002. El juez agreg un cuarto criterio de evaluacin, el inters pblico. Sarei Vs. Rio Tinto plc., 221 F. Supp. 2d 1116 (C.D. Cal. 2002), p. 1183. Vase igualmente: L. J. Dhooge, The Alien Tort Claims Act y the Modern Transnational Enterprise: Deconstructing the Mythology of Judicial Activism (La Ley Alien Tort Claims Act y la empresa transnacional moderna: Desbaratando la Mitologa de Activismo Judicial), Geo J. Intl L., 2003, n35, p. 90. Cfr. Aguinda Vs. Texaco, Inc., 945 F. Supp. 625, 627 (S.D.N.Y. 1996) - Jota Vs. Texaco, Inc., 157 F.3d 153, 15861 (2d Cir. 1998) - Aguinda Vs. Texaco, Inc., 303 F.3d 470, 480 (2d Cir. 2002).
o prohibidos en otros pases en razn sus impactos adversos sobre el medio ambiente y la salud. Texaco, la empresa nacional ecuatoriana Petroecuador y el Gobierno del Ecuador siempre han negado su responsabilidad por los daos a la salud y al medio ambiente ocasionados por estas prcticas. Texaco ha sido acusada desde 1972 de haber vertido residuos txicos, as como ms de 70 mil millones de galones de agua contaminada, en los ros y arroyos. El suelo tambin fue contaminado y los pueblos indgenas y los agricultores, cuyos modos de vida dependen de estos recursos naturales (abastecimiento de agua, irrigacin de las tierras agrcolas y pesca), se vieron afectados por dicha contaminacin. Se registraron tasas especialmente altas de cncer, leucemia, problemas respiratorios y digestivos, malformaciones congnitas, abortos involuntarios y otras enfermedades. En 1993, las comunidades afectadas presentaron la primera denuncia ante una corte federal en Nueva York. El gobierno ecuatoriano intervino en el juicio alegando, en particular, que slo l tena autoridad para resolver litigios sobre tierras pertenecientes al dominio pblico en el Ecuador, y que los particulares no tenan derecho de accin en torno a estas tierras pblicas. La opinin del gobierno ecuatoriano, reticente a la celebracin del juicio en los Estados Unidos, fue un factor decisivo para el tribunal federal estadounidense que, con base en la doctrina de reciprocidad internacional, declin su competencia. No fue sino a partir del cambio de gobierno en Ecuador, que expres su deseo de continuar con el juicio, que una corte federal de los Estados Unidos finalmente acept conocer del caso en virtud del ATCA. Mientras tanto, en 1999, el Parlamento ecuatoriano adopt la Ley de Gestin Ambiental, que permite a los particulares demandar la reparacin por los daos ambientales que afecten tierras de domino pblico. A lo largo del juicio, Chevron argument que conforme a la doctrina del forum non conveniens, slo los tribunales ecuatorianos son un foro apropiado para resolver esta disputa. En el 2002, una corte de apelaciones de Nueva York decidi remitir el asunto a los tribunales ecuatorianos con base en esta teora, bajo la condicin de que Chevron se sometiera a la jurisdiccin y resoluciones de los tribunales ecuatorianos. En el 2003, las mismas vctimas presentaron una demanda colectiva contra Chevron ante el Tribunal Superior de Nueva Loja, en Ecuador, con fundamento en la nueva ley. Desde entonces, Chevron ha multiplicado las maniobras jurdicas para evadir la justicia en el Ecuador. El 23 de septiembre de 2009, la empresa solicit a la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, por su siglas en ingls) mediar en la disputa, al invocar la violacin del tratado bilateral de inversiones entre la Repblica del Ecuador y los Estados Unidos. En 2004, Chevron haba acudido a otro foro de arbitraje internacional: la Asociacin Estadounidense de Arbitraje (American Arbitration Association) en Nueva York para solicitar su intervencin. En el 2007, el litigio culmin en perjuidos de Chevron. Los abogados representantes del gobierno ecuatoriano denunciaron la prctica de forum shopping, a la que se prest la empresa al acudir a diferentes instancias en bsqueda de un foro favorable: (1) El arbitraje de la Asociacin Estadounidense de Arbitraje ante los tribunales federales de los Estados Unidos (procedimiento entre 2004 y 2007), (2) El arbitraje mercantil ante un panel de expertos internacionales (CNUDMI, pendiente de constituirse), y (3) Los tribunales ecuatorianos (an pendiente desde 2003).
El 3 de diciembre de 2009, el gobierno de Ecuador present una promocin ante una corte federal de Nueva York.107 En sta, el gobierno denunci la conducta de Chevron, quien requiri a un tribunal de arbitraje internacional an no constituido (CNUDMI) que ordenara al tribunal ecuatoriano declinar su competencia. Tal accin tendra como resultado la exclusin de las vctimas de la controversia, ya que a stas no se les permitira participar en este procedimiento arbitral. El gobierno ecuatoriano solicit a la corte federal estadounidense suspender el procedimiento de arbitraje internacional y ordenar a Chevron, a travs de un una orden judicial, someterse permanentemente a la jurisdiccin de los tribunales de este pas. El 11 de marzo de 2010 la corte estadounidense resolvi a favor de Chevron y autoriz el procedimiento arbitral. El juez, sin embargo, precis que este procedimiento de arbitraje no debe afectar el procedimiento ante los tribunales ecuatorianos, En febrero del 2011, el juez ecuatoriano emiti su resolucin, condenando a Chevron a pagar $8.6 millones de dlares por daos, costos de limpieza e intereses, los cuales podran aumentar hasta $18 millones si Chevron no se disculpaba pblicamente. Chevron apel la resolucin, tildando al juicio de ilegtimo. La empresa present a su vez, el 1 de febrero de 2011, una denuncia por extorsin contra los abogados y representantes de los demandantes, aludiendo que stos intentaron obtener $113 millones de dlares a travs de la justicia ecuatoriana. Chevron ha sido criticado por utilizar todos los medios a su disposicin para desacreditar a la justicia ecuatoriana, y evitar el pago por los daos ocasionados. Incluso ha solicitado un arbitraje internacional, argumentando que el Estado ecuatoriano viol un acuerdo bilateral con los Estados Unidos de Amrica.
JudIcIal
Z el caso del apartheid ante los tribunales estadounidenses108

En el 2002 un grupo de sudafricanos present una demanda, fundada en el ATCA, en contra de 20 bancos y empresas acusadas de ser cmplices de violaciones de derechos humanos, cometidas por el gobierno de Sudfrica durante el apartheid. Los promoventes fueron vctimas de ejecuciones extrajudiciales, tortura y violacin. El gobierno sudafricano se opuso pblicamente al juicio, tanto ante la corte de distrito como ante la de apelaciones de los Estados Unidos. En octubre de 2007, la corte de apelaciones revoc la decisin que desech el juicio. Los demandados apelaron esta decisin, que sin embargo fue confirmada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en mayo de 2008. El 8 de abril de 2009, el juez de una corte de distrito desech varios de los cargos contra los demandados, al tiempo que permiti la continuacin del juicio contra Daimler, Ford, General Motors, IBM, y el Grupo Rheinmetall. El juez se neg a aplicar las doctrinas de los asuntos polticos y de la reciprocidad internacional invocadas por los demandados. Igualmente, el argumento
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Republic of Ecuador Vs. Chevron, Peticin para detener el arbitraje, 09 CIV 9958 (S.D.N.Y.) www.jdsupra. com/post/fileServer.aspx?fName=1b16a62f-1567-4fea-8493-9857d3db7520.pdf. In re Africa Apartheid Litig., 346F Supp.2d 538 (S.D.N.Y 2004); In re Africa Apartheid Litig., 617F Supp.2d 228 (S.D.N.Y 2009); In re Africa Apartheid Litig., 624 Supp.2d 336 (S.D.N.Y 2009).
sobre la prescripcin de la accin fue rechazado. Finalmente, en septiembre de 2009, el gobierno sudafricano anunci su apoyo para la buena marcha del juicio, a travs de una carta dirigida al juez de distrito, en la cual reconoci que el tribunal de distrito era un foro apropiado para conocer del asunto. Los acusados presentaron una apelacin interlocutoria (interlocutory appeal, recurso de apelacin que se presenta en los procedimientos civiles previo a que se dicte la sentencia) ante la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito. Antes de aceptar su competencia, la Corte de Apelaciones pidi a las partes que presentaran sus argumentos sobre la cuestin de si las empresas pueden ser responsables de la comisin de violaciones al derecho internacional consuetudinario. Las vctimas deban demostrar, en particular, que las empresas pueden ser civil y penalmente responsables conforme al derecho internacional consuetudinario. La audiencia se celebr en enero de 2010. Se espera que la corte resuelva pronto sobre las cuestiones de competencia y de fondo del asunto. Si la corte no asume competencia sobre el caso, ste continuar ante la corte de distrito. Mientras tanto, el 31 de diciembre de 2009 la juez federal Shira A. Scheindlin emiti una opinin en la cual hizo hincapi en un punto importante que puede constituir un obstculo adicional para las vctimas. Para determinar la responsabilidad de una empresa por ayudar y ser cmplice en violaciones de derechos humanos cometidas por el Estado receptor de la inversin, no es suficiente demostrar que la empresa invirti en ese Estado. La jueza seal que debe distinguirse entre la venta de armas letales, y la venta de materias primas o de prstamos bancarios. Para ilustrar esto, la jueza utiliz el ejemplo de los gases txicos, un arma letal que fue vendida a los nazis para usarla en los campos de concentracin durante la Segunda Guerra Mundial. El procedimiento est en marcha.
Qu legislacin deber aplicar el juez estadounidense?

El propio concepto del ATCA -un agravio cometido en violacin de la ley de las naciones-, sugiere pensar que no slo la jurisdiccin de la corte, sino tambin las normas aplicables a una demanda por responsabilidad civil, deben ser consideradas a la luz del derecho internacional. Este punto ha sido controversial en la jurisprudencia y doctrina estadounidenses. Al determinar la ley aplicable, los tribunales estadounidenses cuentan con tres alternativas:
1 El derecho internacional; 2 El derecho del lugar del tribunal (lex fori), incluyendo el derecho comn federal (federal common law),109 y 3 El derecho del lugar donde ocurrieron los hechos.110
JudIcIal
1. el derecho Internacional: La eleccin de la jurisprudencia

La mayora de la jurisprudencia derivada del ATCA hace referencia al derecho internacional para decidir cul ley se aplica a un caso. En Doe Vs. Unocal, la corte consider111 que era preferible aplicar el derecho internacional en lugar del derecho de un pas en particular112, para determinar la responsabilidad de Unocal en las violaciones cometidas por las fuerzas birmanas, en razn de la naturaleza de las violaciones alegadas, es decir de las normas de jus cogens.113 La corte bas su decisin en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales de ruanda y de la Ex-Yugoslavia.114 Las referencias al derecho internacional pueden ser: directas, o Basadas en el derecho consuetudinario federal (federal common law)115. Las opiniones estn divididas al elegir entre estas dos opciones. En el caso Unocal, la corte no explic el motivo de su eleccin del derecho internacional, debido a que las normas aplicables en el derecho internacional eran similares a las del derecho del foro.116
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Los pases del common law (como los Estados Unidos o el reino Unido), al contrario que los pases de derecho civil, tienen un sistema jurdico caracterizado por la preeminencia de la jurisprudencia. Los jueces crean un "precedente" que constituye la base para las decisiones judiciales posteriores, ms que la propia ley o estatuto. El sistema jurdico de los pases de derecho civil se caracterizada por la codificacin y la importancia de la ley. Cuando se habla de derecho consuetudinario federal (federal common law), se hace referencia a la legislacin vigente en cada Estado en los Estados Unidos, basado principalmente en jurisprudencia. B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, p. 120; r. A. Tyz, op.cit., 2003, p. 572. Ver igualmente: Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002, p. 14214; Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2000, note 12. El tribunal declar explcitamente que su razonamiento se justifica por los hechos del caso, y que en presencia de otros hechos, la aplicacin de la ley del foro o de la ley del lugar donde ocurri el dao (lex loci delicti commissi) podra haber sido apropiada. Los demandados argumentaron a favor de la ley del lugar donde ocurri el dao, es decir, la ley birmana. Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002, p. 14214. En su opinin disidente, el juez reinhardt se opuso a la aplicacin del derecho internacional como la legislacin aplicable y expres su prefenrcia en favor de los principios generales de la ley federal en materia de agravios. (traduccin libre) Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002, pp. 14216 y sig. Ver principalmente: Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002, pp. 14214 y sig. Idem, 2002, p. 14214, note 23; r. A. Tyz, op.cit., pp. 573-574.
2. La ley del foro (lex fori- federal common law): la eleccin de la doctrina
La doctrina se pronuncia en favor de la ley del foro (derecho consuetudinario federal) en vez del derecho internacional o la ley extranjera, ya que sta ofrece una mxima flexibilidad para determinar las normas aplicables en materia de responsabilidad y compensacin. La aplicacin del derecho consuetudinario federal no inhibe la consideracin de los objetivos del derecho internacional, en la medida en que ste sea aplicable. Adicionalmente tiene la ventaja de ser bien conocido por los jueces. A la luz de la ley del foro, la aplicacin del derecho internacional tiene la desventaja de tener una naturaleza incompleta, as como de la ausencia de criterios que permitan determinar una reparacin adecuada.117
3. La ley del lugar donde sucedieron los daos: una solucin inadecuada
Con algunas excepciones,118 la jurisprudencia indica que utilizar la legislacin del lugar donde sucedieron los daos (lex loci damni) es inadecuado .119 La aplicacin de la ley extranjera puede ser problemtica cuando, por ejemplo: No sea suficientemente protectora de las vctimas; Se tolere o incluso se exija la inobservancia del derecho internacional de los derechos humanos; Conceda ciertas amnistas; No considere el otorgamiento de indemnizaciones; o Establezca un periodo corto para la prescripcin de la accin.
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B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, pp. 121-122; r. A. Tyz, op.cit., pp. 574-575. Vase: Tel-Oren Vs. Libyan Arab Republic, 517 F.Supp. 542 (D.D.C. 1981), 726 F.2d 774 (Feb. 3 1984), p. 781; In Re Estate of Ferdiny E. Marcos Human Rights Litigation/Trajano Vs. Marcos, 978 F.2d 493 (9th Cir. 1992). Ver principalmente: Xuncax Vs. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D. Mass. 1995), pp. 182-183.
Establecer la competencia de los tribunales de un Estado miembro de la Unin Europea y determinar la ley aplicable al litigio
CAPTuLO II
JudIcIal
SECCIN II
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Cules son las condiciones para que el juez de un Estado Miembro de la Unin Europea pueda reconocer su competencia?
Actualmente, el principal instrumento utilizado en la Unin Europea (UE) para establecer la responsabilidad civil de las empresas multinacionales por violaciones de derechos humanos cometidas fuera de la UE es el Reglamento 44/2001 del 22 de diciembre de 2000 (Bruselas I), relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.120 El reglamento 44/2001 establece, entre otras, las reglas de competencia internacional en materia civil y mercantil, que son comunes a los diferentes Estados miembros de la Unin Europea.121 ste entr en vigor el 1 de marzo de 2002 y remplaz la Convencin de Bruselas del 27 de septiembre de 1968.122
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reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo de las Comunidades Europeas, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, J.o., L12, 13 de enero de 2001, p. 1. recomendamos ampliamente la lectura del Captulo dedicado a la Unin Europea en el informe: oxford Pro Bono Publico, op.cit., pp. 65 y sig. Tenga en cuenta igualmente la adopcin del 30 de junio de 2005, por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, de la Convencin sobre los acuerdos de eleccin de foro, que ha creado a nivel mundial una alternativa para la resolucin de conflictos entre las empresas cuando las partes han llegado a un acuerdo sobre la eleccin del foro. Esta Convencin an no entra en vigor: vase www.hcch. net/index_fr.php?act=conventions.status&cid=98. Ver tambin en este sentido, el anlisis del impacto de la ratificacin de la Convencin de La Haya sobre Acuerdos de Eleccin de Foro por la Comunidad Europea: Documento de trabajo de servicios de la Comisin del 5 de septiembre de 2008 (SEC (2008) 2390)). Sobre este tema, ver principalmente: B. Schaak Van, In defense of civil redress: the domestic enforcement of human rights norms in the context of the proposed Hague judgments convention (En defensa de la reparacin civil: La observancia interna de las normas de Derechos Humanos en el contexto de la Convencin Proyecto de Sentencias de La Haya), Harvard Int'l LJ, 2001, p. 141; B. Stephens, Translating Filartiga: A Comparative y International Law Analysis of Domestic Remedies for International Human Rights Violations (Traduciendo Filartiga: un anlisis comparativo del derecho internacional sobre recursos nacionales para violaciones a los Derechos Humanos), Yale J. Intl L., 2002, 27, p. 54. La Convencin de Bruselas, sin embargo, seguirn siendo aplicable, por una parte, a las acciones antes del 1 de marzo de 2002 (reglamento (CE) n 44/2001, op.cit., art. 66.1) y por otra, a las relaciones entre Dinamarca y otros Estados miembros de la Unin Europea, Dinamarca no se considera como un Estado miembro con arreglo al artculo 1.3 del reglamento (reglamento (CE) n 44/2001, op., considerandos 21 y 22 respecto a este Estado miembro, vea: Acuerdo entre la Comunidad Europea y el reino de Dinamarca relativo a la competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, J.O., 16 de noviembre de2005, L299/62).
En los litigios transnacionales, el reglamento permite al juez de un Estado miembro decidir sobre su competencia internacional si se renen las condiciones necesarias para su aplicacin.123
1. La condicin general para la aplicacin del Reglamento 44/2001: el domicilio de la empresa debe estar en el territorio de un estado miembro
Para que el reglamento 44/2001 pueda aplicarse, la empresa debe tener su domicilio en un Estado Miembro de la unin Europea. De lo contrario, conforme al artculo 41 del reglamento, cada Estado miembro determinar su competencia conforme a su propia legislacin.124 Cada Estado miembro cuenta con reglas apropiadas para resolver los conflictos de jurisdiccin. En Francia, por ejemplo los artculos 14 y 15 del Cdigo Civil permiten a los jueces conocer de un caso si el actor o el demandado es un ciudadano francs. Adicionalmente, diferentes Estados permiten llevar a cabo acciones legales en caso de que alguna propiedad personal de un individuo se encuentre en su territorio. Este mecanismo es conocido internacionalmente como la regla de la sombrilla sueca (the swedish umbrella rule), que tiene sus orgenes en una regla sueca que permite a sus jueces nacionales juzgar casos en los que se involucra un individo, si dicho individuo dej su sombrilla en el territorio donde la corte tiene jurisdiccin, en torno a todas las obligaciones a las que el individuo debe responder.125 El reglamento 44/2001 es aplicable independientemente de la nacionalidad o lugar de residencia de la vctima que present la demanda, quien incluso puede tener su domicilio en un tercer Estado, que no sea miembro de la Unin Europea.126
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En este sentido, vase: resolucin del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde de la Comisin, en torno a la promocin de un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, CoM(2001)366 C5-0161/2002 2002/2069(CoS), 30 de mayo de 2002, prr. 50. Con sujecin a los artculos 22 y 23, respectivamente, en relacin con la jurisdiccin exclusiva y la ampliacin de las competencias, supuestos no considerados en este estudio. H. Smit, Common y Civil Law Rules of In Personam Adjudicatory Authority: An Analysis of Underlying Policies (reglas Comunes y de Derecho Civil de la Autoridad en Personam: un anlisis de las polticas subyacentes), Hastings Intl & Comp. L. Revs., 1972, p. 335., en B. Stephens, Corporate Liability: Enforcing Human rights Trough Domestic Litigation, Hastings Intl & Comp. L. Revs., 2000-2001, p. 410; Y. Kryvoi, Enforcing Labor Rights Against Multinational Corporate Groups in Europe (La observancia de los derechos laborales en los grupos de empresas multinacionales en Europa), Industrial Relations: A Journal of Economy y Society, Vol. 46, n 2, pp. 366-386, Abril 2007. CJCE, Group Josi Reinsurance Company SA Vs. Universal General Insurance Company, 13 de julio de 2000, C-412/98, Rec., p. I- 5940, prr. 57 y 59 (con domicilio en Canad).
2. Tres alternativas al alcance de las vctimas

Las personas afectadas por las actividades en el extranjero de una empresa multinacional, cuyo domicilio se encuentre en un Estado miembro de la UE, cuentan con tres fundamentos de la competencia para presentar una demanda ante un juez de un Estado Miembro de la Unin Europea:
JudIcIal
SECCIN II
a) La corte competente es aquella donde se encuentra el domicilio del demandado

La regla general de competencia contenida en el artculo 21 del reglamento 44/2001, dispone que independientemente de su nacionalidad, las personas fsicas o jurdicas que tengan su domicilio en un Estado miembro de la Unin Europea (en nuestro caso la empresa multinacional) podrn ser demandadas ante los tribunales de ese Estado.
La nocin de domicilio para las personas jurdicas

El domicilio de las sociedades y de las personas jurdicas/jurdicas es aquel donde se encuentre su sede estatutaria, su administracin central o el centro de actividad principal (Art. 60 del reglamento127). El Tribunal de Justicia de la Unin Europea tiene dentro de sus funciones la interpretacin independiente de estos conceptos.128 As, sobre la base del artculo 21del reglamento 44/2001, una persona extranjera, por ejemplo un trabajador cuyos derechos han sido violados por una empresa multinacional, puede presentar una demanda ante el rgano jurisdiccional de un Estado miembro, si el centro de actividad principal, la sede estatutaria o la sociedad matriz de la empresa en cuestin est situada en el territorio en el que dicho tribunal es competente. Es sobre esta base jurdica129 que los trabajadores y ciudadanos sudafricanos iniciaron diversas acciones ante los tribunales ingleses entre 1997 y 1999, en contra de la empresa Cape plc, una empresa britnica cuya actividad en la industria del asbesto se localizaba en Sudfrica.130
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El Convenio de Bruselas equipara el domicilio de las sociedades y personas jurdicas, en el artculo 53, a sus sedes, y para la determinacin de tales sedes reenva a las normas del derecho internacional privado de la jurisdiccin competente. reglamento (CE) n44/2001, op.cit., considerando n 11. En realidad, se trata del artculo 2 del Convenio de Bruselas sustituido por el reglamento. Lubbe et al. Vs. Cape plc (CA 30 Julio 1998) (1998) C.L.C. 1559; Group Action Afrika et al. Vs. Cape plc (QBD 30 July 1999) (2000) 1 Lloyds rep. 139; Rachel Lubbe et al. Vs. Cape plc (CA 29 Novs. 1999) (2000) Lloyds rep. 139.
b) El tribunal competente es aquel del lugar donde se produjeron los daos o donde existe riesgo de que se produzcan
El artculo 53 del reglamento establece que una persona domiciliada en un Estado miembro podr ser demandada en otro Estado miembro, por un delito o cuasidelito,131 ante el tribunal del lugar donde se produjo el dao o donde existe riesgo de producirse.132
La nocin de lugar donde se produjo el dao

El Tribunal de Justicia de la Unin Europea decidi que el lugar donde se produjo el dao puede ser entendido de dos maneras: el lugar donde el dao mismo sucedi; el lugar del evento causante del dao, es decir, aquel donde se produjo el evento que dio origen al dao.133 Por ejemplo, cuando una decisin es tomada por un consejo de administracin en un Estado diferente al de la sede estatutaria de la empresa, y esta decisin causa daos por los que el demandante busca una reparacin, ste podr iniciar el procedimiento en el Estado donde la decisin fue tomada.134
La nocin de lugar donde los daos pueden producirse

Para permitir una accin preventiva, el artculo 53 del reglamento permite acudir a la jurisdiccin del lugar donde el dao puede producirse. La admisibilidad de esta accin depende de la legislacin aplicable, y el riesgo invocado debe tener en todos los casos un cierto grado de materializacin (la amenaza del dao debe ser grave o inminente) .135
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CJCE, Athanasios Kalfelis Vs. Banque Schrder, Mnchmeyer, Hengst y Cie, et autres, 27 septiembre de 1988, 189/87, rec., 1988, p. 5579, prr 17; CJCE, Runion europenne SA e.a. Vs. Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV et Capitaine commyant le navire Alblasgracht V002 , 27 octubre 1998, C-51/97, Rec., 1998, p. I-6511, prr. 22: El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declar que el trmino responsabilidad extracontractual o cuasi delictual debe definirse de forma independiente y que trata de todos los actos cuyo objetivo es poner en juego la responsabilidad de un demandado y que no est vinculado a la materia contractual' en el sentido del artculo 5(1). (traduccin libre). El Reglamento 44/2001 modifica de cierta forma este artculo, en primer lugar, mediante la sustitucin, en el prembulo, de las palabras el demandado por una persona y, en segundo lugar, mediante la adicin del lugar donde el hecho generador del dao se produjo y de las palabras o es probable que ocurra. Vase principalmente: CJCE, St Bier y Fond. Rheinwater Vs. Mines de Potasse dAlsace, Rec., 30 noviembre 1976, 76.1735; CJCE, Dumez France Vs. Helaba, 1990, C-220/88; CJCE, Reunin Europea, op.cit., 1998. o. De Schutter, El papel del derecho de la Unin Europea en el combate a los crmenes internacionales (The Role of EU Law in Combating International Crimes), informe presentado en el marco del proyecto de la Comisin Internacional de Juristas: Corporate Complicity in International Crimes (Complicidad corporativa en los crmenes internacionales), p. 34. G. Tritton, Intellectual property in Europe (Propiedad intelectual en Europa), 2 ed., Sweet y Maxwell, London, 2002, pp. 971-975; CJCE, Fiona Shevill, Ixora Trading Inc., Chequepoint SARL y Chequepoint International Ltd Vs. Presse Alliance SA, 7 marzo 1995, C-68/93, Rec. C.J.C.E., 1993, pp. 415 sig., prr. 24.
c) El tribunal competente es aquel del lugar o donde se encuentra una sucursal, una agencia u otro establecimiento136
Las reglas especiales de competencia establecidas en el artculo 55 del reglamento permiten que el demandado, con domicilio en un Estado miembro, sea demandado ante los tribunales de otro Estado miembro, si una sucursal, una agencia o cualquier otro establecimiento se encuentra en ese Estado. Dos condiciones deben cumplirse: 1) la demanda debe estar relacionada con las operaciones (ver infra); 2) la sociedad matriz deber estar situada en un Estado miembro de la Unin Europea.
JudIcIal
Las nociones de sucursal, agencia u otro establecimiento

El Tribunal de Justicia de la Unin Europea consider que los trminos sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento no se refieren a situaciones legales especficas sino que implican: la dependencia del establecimiento secundario en relacin con la empresa matriz, y la intervencin del establecimiento secundario en la conclusin de los negocios.137 De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el establecimiento puede tener personalidad jurdica propia si acta, en apariencia, de manera permanente y pblica como una extensin de la empresa matriz domiciliada en otro Estado miembro. Los terceros no tratan directamente con la sociedad matriz, cuya sede se encuentra en otro Estado miembro, pero pueden hacer negocios en el centro de operaciones (sucursal, agencia u otra institucin). Por tanto, un vnculo legal se establece entre la sociedad matriz y el tercero.
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Estas reglas especiales de competencia derogan el artculo 2(1) y permiten al demandante sustraerse a la demanda ante los tribunales del Estado en el que resida el demandado y presentarlo ante el tribunal de otro Estado contratante (Vase principalmente: CJCE Groupo Josi Reinsurance Company SA Vs. Universal General Insurance Company, op.cit., prr. 34), siempre que exista un vnculo estrecho entre el litigio y el tribunal ante el cual se presenta la demanda (CJCE, SAR Schotte GmbH Vs. Parfums Rothschild SARL, 9 de diciembre de 1987, 218/86, rec., p. 4905). Estas reglas se aplican, por un lado, en el caso de una empresa con domicilio en Dinamarca sobre la base de las disposiciones pertinentes de la Convencin de Bruselas y, por el otro, en la hiptesis en que una empresa est domiciliada en Suiza, Noruega o Islandia (estas reglas aplican a empresas con domicilio en Finlandia y Suecia en slo para demandas presentadas antes del 1 de marzo de 2002) sobre la base de la Convencin de Lugano (Convenio sobre competencia y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil , firmada en Lugano el 16 de septiembre de 1988, D.o. L319, p. 9). CJCE, A. De Bloos SPRL Vs. Socit en commyite par actions Bouyer, 6 de octubre de 1976, 14/76, Rec., 1976, p. 1509, prr. 21; CJCE, Somafer SA Vs. Saar-Ferngas AG, del 22 de noviembre de 1978, 33/78, Rec., 1978, p. 2193, prr. 12; CJCE, Blanckaert y Willems PVBA Vs. Luise Trost, 18 de marzo de 1981, 139/80, rec., 1981, p. 819, prr. 13 (Excluyendo agentes de ventas independientes, que a pesar de que representan a la empresa en el extranjero, simplemente transmiten rdenes a la empresa matriz, sin participar en su manejo ni en su ejecucin).
La nocin de controversias sobre las operaciones

Las controversias pueden referirse a derechos y obligaciones contractuales y extracontractuales contradas por el establecimiento secundario. En concreto, la disputa puede versar sobre las obligaciones que encuentran su origen en las actividades que el establecimiento secundario ha asumido en materia de gestin propiamente dicha.138 Esto se aplica, por ejemplo, a un conflicto relativo a la contratacin de personal llevada a cabo por el establecimiento secundario.139 El conflicto tambin puede versar sobre los compromisos contrados por el establecimiento secundario en nombre de la sociedad matriz, y en este caso, las obligaciones pueden ser ubicadas en el Estado miembro donde se encuentra el establecimiento secundario o en otro Estado miembro .140 Para ilustrar este caso, tomemos el ejemplo de una empresa matriz con domicilio en el territorio de un Estado miembro de la Unin Europea, con una filial ubicada en el territorio de otro Estado miembro en donde opera una refinera a nombre de la matriz. Debido a un manejo defectuoso por la subsidiaria, se ha producido la contaminacin del agua de ese lugar. Conforme al artculo 55, las vctimas pueden demandar a la sociedad matriz ante los tribunales del lugar donde se encuentra la empresa subsidiaria. Las situaciones en las que las actividades de una sucursal causen un agravio fuera de la Unin Europea no se encuentran contempladas dentro del artculo 55, pero s dentro del artculo 53 discutido anteriormente.
3. dos bases adicionales de competencia

El reglamento 44/2001 establece dos bases adicionales para fundamentar la competencia:
Conexidad entre demandas

Si una demanda involucra a diferentes empresas con domicilio en diferentes Estados miembros, el artculo 61 del reglamento permite que la demanda sea presentada ante una sola jurisdiccin, si una de las empresas tiene su domicilio en esa jurisdiccin y existe un nexo entre las demandas.141 As, es posible presentar
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CJCE, Somafer op.cit., 33/78, prr. 13. Idem. CJCE, Lloyds Register of Shipping Vs. Socit Campenon Bernard, 6 de abril de 1995, 439/93, Rec., 1995, p. I-981, prr. 22; H. Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano. Comptence internationale, reconnaissance et excution des jugements en Europe (Las Convenciones de Bruselas y de Lugano.Jurisdiccin Internacional, reconocimiento y ejecucin de las sentencias en Europa), 2da ed., L.G.D.J., Paris, 1996, n211, pp. 158-159. (francs) Esta condicin que deriva de la jurisprudencia de la Corte (CJCE, Athanasios Kalfelis Vs. Banque Schrder, Mnchmeyer, Hengst y Cie, y otros, op.cit., p. 5584, prr. 13; H. Gaudemet Tallon, op.cit., 1996, No. 222 - 224, pp. 165-166), se incluy en el artculo 6(1) del reglamento 44/2001.
una accin conjunta contra una empresa matriz y su filial por los daos causados por sus actividades en el extranjero, siempre y cuando ambas tengan sus domicilios en la Unin Europea. Es igualmente posible presentar una accin conjunta contra dos empresas multinacionales europeas distintas que realicen un proyecto conjunto (joint-venture) en un tercer pas.
JudIcIal
SECCIN II
Medidas provisionales o precautorias

El artculo 24 permite a los demandantes solicitar a los tribunales de un Estado miembro dictar medidas provisionales o precautorias,142 an cuando otro Estado tenga competencia para conocer el caso, siempre y cuando exista un nexo real entre el objetivo de la medida solicitada y la competencia territorial del Estado contratante.143
LA AccIN de INTeRs cOLecTIvO eN euROPA

De manera general en Europa, slo la presunta vctima o sus derechohabientes pueden interponer una demanda por responsabilidad civil. A excepcin de algunos pases, como el Reino Unido, la accin colectiva (class action) caracterstica del sistema legal estadounidense no es generalmente aceptada en los dems Estados miembros (vase Captulo I.A.2). Por su parte, la accin de inters colectivo que existe en Europa slo es admisible en los casos enumerados taxativamente en la ley. En Blgica, esta accin colectiva es particularmente permitida contra actos de racismo, discriminacin, o daos al medio ambiente. En Francia, se permite iniciar una accin civil de inters colectivo a las asociaciones cuyo objetivo, de acuerdo con sus estatutos, sea combatir los crmenes de lesa humanidad o los crmenes de guerra. Estas asociaciones deben tener un mnimo de 5 aos de haberse constituido. Las vctimas por lo tanto, podrn unirse a la demanda en calidad de actor civil.144 En los Pases Bajos, el Cdigo Civil permite que las ONG interpongan demandas por violacin de derechos humanos que atenten contra el inters general que promueven conforme a sus estatutos.145
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CJCE, M. reichert, H.H. Reichert yt I. Kockler Vs. Dresdner Bank AG, 26 de marzo de 1992, C-261/90, Rec., 1992, p. I-2149, prr. 34: En aspectos relativos al mbito de aplicacin de la Convencin, estas medidas estn destinadas a mantener una situacin de hecho o de derecho con el fin de salvaguardar los derechos cuyo reconocimiento ha sido solicitado al juez. CJCE, Van Ude Maritime BV Vs. Kommyitgesellschaft en Firma Deco Line ea, 17 noviembre 1998, 391/95, Rec., 1998, p. I-7135; CJCE, Hans-Hermann Mietz Vs. Intership Yachting Sneek BV, 27 de abril de 1999, C-99/96, Rec., 1999, p. I-2314, prr. 43. Cdigo de Procedimiento Penal francs, arts. 2-4. Nederlyse Burgerlijke Wetboek (BW), art. 3:305a(1). N. Jgers y M-J. Van Der Hejden, Corporate Human Rights Violations: The feasibility of Civil Recourse in the Netherlands (Violaciones de los Derechos Humanos por las Empresas: La viabilidad de un recurso civil en los Pases Bajos) Brook. J. IntL.L., 2008, vol. 33, p. 849. (ingls)
La Comisin Europea actualmente se encuentra trabajando para reforzar y unificar los mecanismos de demanda colectiva en materias de competencia econmica y de proteccin a los consumidores.146
Cules son los obstculos a la competencia de un juez de un Estado miembro de la Unin Europea?
1. La doctrina del forum non conveniens
La aplicacin de la teora del forum non conveniens en el marco del reglamento 44/2001 (o de la Convencin de Bruselas de 1986) y de la armonizacin jurisdiccional que ello implica, es un aspecto controversial ampliamente discutido en las cortes britnicas e irlandesas.
a) Empresas con domicilio fuera de la Unin Europea

Cuando la empresa demandada tiene su domicilio fuera de la Unin Europea, hiptesis que no se encuentra expresamente regulada en la legislacin europea, el artculo 41 del Reglamento 44/2001 reenva a la ley nacional del Estado Mienbro cuyos tribunales se hayan reconocido competentes, incluyendo la doctrina de forum non conveniens si es aplicable.147
b) Empresas con domicilio en la Unin Europea

La doctrina del forum non conveniens presenta mayores dificultades cuando el asunto se encuentra ante un tribunal de un Estado miembro de la Unin Europea, reunindose todas las condiciones para la aplicacin del reglamento 44/2001, pero al mismo tiempo involucra a las relaciones extracomunitarias; es decir, que el foro alternativo que se considera ms apropiado est localizado en un Estado externo a la jurisdiccin de la unin Europea .
Z Re Harrods (buenos Aires) Ltd148
Este caso es relativo a una empresa con domicilio en el Reino Unido, cuyas actividades se llevaban a cabo ntegramente en Argentina. Si bien podra ser competente conforme al artculo 2 de la Convencin de Bruselas (domicilio del demandado), la Corte de Apelaciones de Londres
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Comisin Europea, Libro Blanco sobre las Acciones de daos y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia del 2 de abril de 2008, COM (2008) 165 final. A. Nuyts, op.cit., pp. 246 y sig.; I.D.I., Los principios rectores del uso de la doctrina del forum non conveniens y del anti-suit injunction: Exposicin Preliminar y Questionario (noviembre 2000), Ann., vol. 70, t.I, 2002-2003, p. 30. re Harrods (Buenos Aires) Ltd (1991) 4 All Er 334, (1992) Ch. 72 (C.A.).
consider que dicho fundamento de la competencia no era un obstculo al uso de la doctrina de forum non conveniens para referir el caso a Argentina,149 un Estado fuera de la Unin Europea. Sin embargo, la Corte estableci una condicin: que no exista un vnculo con cualquier otro Estado miembro de la Unin Europea. La jurisprudencia posterior a esta decisin ha omitido dicha condicin, utilizando la resolucin de Harrods en los litigios que presenten puntos de contacto con diferentes Estados Europeos, incluyendo situaciones en las que el tribunal de un Estado tiene competencia conforme a la Convencin de Bruselas para conocer del caso.150
JudIcIal
La controversia sobre la compatibilidad de la decisin del caso Harrods con la Convencin de Bruselas y el reglamento 44/2001 es una cuestin delicada, ya que numerosas empresas multinacionales tienen su domicilio en el reino Unido. El caso Lubbe Vs. Cape plc es un buen ejemplo de esta problemtica.
Z Lubbe et al. vs. cape plc
El caso resulta de una accin por daos y perjuicios, presentada en febrero de 1997 contra Cape plc, una empresa con domicilio en el Reino Unido y cuya actividad en la industria del asfalto se localizaba en Sudfrica. Los demandantes, nacionales sudafricanos, alegaron tener graves problemas de salud derivados de su ocupacin laboral o de la ubicacin de sus casas cerca de la fbrica en cuestin. A su juicio, estos problemas eran imputables a la empresa matriz, por no haber cumplido con sus obligaciones de prevencin al no haber ejercido la diligencia debida en la supervisin razonable de sus actividades. La corte inglesa asumi la competencia en ambos procedimientos, de conformidad con el artculo 21 de la Convencin de Bruselas. La discusin entre las partes se centr en la aplicacin de la doctrina del forum non conveniens. Para la empresa, los tribunales sudafricanos constituan el foro ms apropiado, porque el dao y el hecho causante sucedieron en el territorio de Sudfrica.
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A diferencia de los Estados Unidos, la aplicacin de forum non conveniens no pone fin al procedimiento, pero permite al juez aplazar la decisin. La vctima, en caso necesario (por ejemplo, en el caso de denegacin de justicia en el extranjero) podra volver a los tribunales britnicos y solicitar el levantamiento de la suspensin; vase A. Nuyts, op.cit., p. 462. A. Nuyts, op.cit., pp. 257-258; S. Beernaert y A. Coibion, La doctrine du forum (non) conveniens Rconciliation avec le texte de la Convention de Bruxelles (La doctrina del forum non conveniens: La reconciliacin con el texto de la Convencin de Bruselas), Journal des Tribunaux, 2000, p. 416; I.D.I., op.cit., p. 31.
Despus de largos procedimientos,151 la Cmara de los Lores decidi que esta doctrina no podra conducir al desistimiento de los tribunales ingleses en beneficio de los tribunales de Sudfrica, porque las vctimas no podran beneficiarse, en el territorio de Sudfrica, de asistencia legal, a pesar de que el dao, las vctimas y las pruebas se encontraban en el territorio de Sudfrica.
En los casos Ngcobo Vs. Thor y Sithole Vs. Thor, los tribunales britnicos igualmente aplicaron la doctrina del forum non conveniens puesto que ambos involucraban a empresas britnicas por las actividades .de su filial en el extranjero.
Z Ngcobo vs. Thor y sithole vs. Thor152
En 1994 y en 1998, dos demandas fueron presentadas ante la Corte Superior de Justicia del Reino Unido contra la empresa Thor Chemicals (UK) Ltd., Thor Chemicals Holdings Ltd y contra John Desmond Cowley, Director Ejecutivo de Thor Chemical Ltd., por los empleados de la filial sudafricana, quienes habran sido expuestos a niveles excesivos de mercurio y quienes sufrieron varios sntomas neurolgicos. La filial sudafricana se especializaba en la produccin y manipulacin de mercurio. Los promoventes alegaron la negligencia de la sociedad matriz britnica en la aplicacin y vigilancia de estas operaciones peligrosas en Sudfrica, as como que sta no habra adoptado las medidas necesarias para evitar tales daos. Las empresas invocaron en ambas ocasiones la doctrina del forum non conveniens, argumento que fue rechazado en ambos casos por los jueces britnicos. Durante el juicio Ngcobo Vs. Thor, los jueces consideraron que exista un vnculo entre la negligencia mostrada por la empresa matriz en Inglaterra y el dao causado en Sudfrica. Asimismo, consideraron igualmente el riesgo de la denegacin de justicia. Una ley de Sudfrica, la Ley de indemnizacin de los trabajadores de 1941 (SA), contempla una compensacin a las vctimas de accidentes de trabajo (si estos resultan incapacitados para realizar su trabajo), con lo que se les prohbe demandar a sus patrones ante los tribunales. Si las vctimas llegaran a obtener una compensacin econmica, sta sera irrisoria. Ambos casos concluyeron en un convenio para indemnizar a las vctimas.
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Vase principalmente: Lubbe et al. Vs. Cape plc, op.cit., 1998; Group Action Afrika et al. Vs. Cape plc (QBD 30 de Julio de 1999) (2000) 1 Lloyds rep. 139; Rachel Lubbe et al. Vs. Cape plc, op.cit., 2000. Vase igualmente: r. Meeran, Liability of Multinational Corporations: A Critical Stage in the UK (La responsabilidad de las empresas: En un estado crtico en el reino Unido), en M.T. Kamminga y S. ZiaZarifi (eds.), Liability of Multinational Corporations under International Law (La responsabilidad de las empresas bajo el Derecho Internacional), Kluwer Law International, La Haya/Londres/Boston, 2000, p. 258. Ngcobo Vs. Thor Chemicals Holdings [1995] TLr 579; Sithole Vs. Thor Chemicals Holdings [1999] TLr 100.
En el caso Lubbe Vs. Cape plc., la Cmara de los Lores no se pronunci expresamente sobre la cuestin principal de la compatibilidad entre el principio de la doctrina del forum non conveniens y la Convencin de Bruselas. Habra que esperar la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en el caso Andrew Owusu Vs. NB Jackson del 1 de marzo 2005, para que la doctrina del forum non conveniens fuera declarada incompatible con la Convencin de Bruselas de 1968.153 El caso enfrent a un ciudadano britnico, residente en el reino Unido, con la empresa N.B. Jackson, tambin domiciliada en el reino Unido, por daos causados en Jamaica. Dicha sentencia coincide con la jurisprudencia anterior del TJCE.154 En teora, los Estados miembros de la Unin Europea ya no podran aplicar la doctrina del forum non conveniens para desechar un caso dentro de su jurisdiccin, si la empresa en cuestin tiene su domicilio en la Unin Europea, bajo pena de ser condenado por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
JudIcIal
2. Inmunidades
El reglamento 44/2001 no aborda la cuestin de las inmunidades, ya que stas proceden en virtud de la legislacin nacional de cada Estado y podran ser susceptibles de afectar un proceso civil en contra de una empresa multinacional. Por ejemplo, en el Reino Unido la inmunidad soberana de un Estado no beneficia slo a los Estados, sino tambin a sus empleados y agentes, incluso cuando stos actan fuera de sus funciones oficiales.155 Una empresa (nacionalizada), actuando como un agente del Estado, podra entonces verse beneficiada de inmunidad en el marco de una accin civil en su contra. La cuestin sobre la inmunidad de un Estado extranjero fue planteada ante los tribunales franceses en un caso presentado contra las empresas Veolia Transport, Alstom y Alstom Transport. Los jueces eludieron este obstculo argumentando que el Estado, en este caso el Estado de Israel, no tena soberana sobre los territorios donde los hechos se produjeron.
CJCE, Yrew Owusu Vs. N.B. Jackson, agissant sous le nom commercial Villa Holidays Bal-Inn Villas e.a., 1er marzo 2005, C-281/02, 2005, C-106/2: El Convenio del 27 de septiembre de 1968 (...) impide a un tribunal de un Estado contratante declinar la competencia que tiene en virtud del artculo 2 de dicho Convenio bajo el argumento de que un tribunal de un Estado no contratante es un foro ms adecuado para conocer del litigio en cuestin, incluso si la cuestin de la competencia de la jurisdiccin de un tribunal de otro Estado contratante no establece, o que este litigio no tenga vnculo con alguno otro Estado contratante (traduccin libre) Vase por exemplo: CJCE, Group Josi Reinsurance Company SA Vs. Universal General Insurance Company, op.cit. State Immunity Act 1978, sec. 14, citado por M. Byers, English Courts y Serious Human Rights Violations Abroad: A Preliminary Assessment (Tribunales ingleses y violaciones graves a los derechos humanos cometidas en el extranjero: una evaluacon preliminar), en M.T. Kamminga y S. Zia-Zarifi (eds), Liability of Multinational Corporations under International Law (responsabilidad de las Empresas Multinacionales bajo el Derecho Internacional), Kluwer Law International, 2000, p. 245.
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Z el caso del tranva de Jerusaln

El 17 de julio de 2005, el gobierno israel firm un contrato con diferentes empresas, incluidas dos empresas francesas: Veolia y Alstom, para la construccin y operacin de una lnea de tranva. El tranva conectara el Oeste de Jerusaln (territorio israel) con dos asentamientos judos en Cisjordania y pasara por el Este de Jerusaln (territorio palestino). Las empresas obtuvieron una concesin de explotacin por treinta aos. Dos demandas fueron presentadas ante el Tribunal de Segunda Instancia de Nanterre por la Asociacin de Solidaridad Franco Palestina (AFPS por sus siglas en francs), una de ellas contra las empresas VEOLIA TRANSPORT y ALSTOM y la otra contra ALSTOM TRANSPORT. La Organizacin de Liberacin de Palestina (OLP) se sum a las demandas interpuesta por la AFPS en el transcurso del procedimiento. En un primer momento, las dos primeras empresas fueron condenadas a comunicar la totalidad del contrato de concesin y sus anexos a los demandantes. La comunicacin de estos documentos revel el involucramiento de ALSTOM TRANSPORT en el asunto, lo que motiv la segunda demanda. La AFPS y la OLP intentaron obtener la anulacin del contrato en razn de su carcter ilcito, as como la interrupcin de las actividades en curso llevadas a cabo por las empresas en el marco del acuerdo. Los demandantes argumentaron que el contrato se concluy en violacin al derecho internacional y al derecho nacional, ya que contravendra la IV Convencin de Ginebra de 1949, mencionada particularmente en la Resolucin 465 del Consejo de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas del 1 de marzo de 1980. El prrafo 5 de la resolucin seala que todas las medidas tomadas por el Estado de Israel para modificar el carcter fsico, la composicin demogrfica, la estructura institucional o el estatuto de los territorios palestinos y otros territorios rabes ocupados desde 1967, incluso Jerusaln [] carecen totalmente de validez jurdica. El Consejo de Seguridad llam a todos los Estados a no proveer al Estado de Israel de asistencia alguna destinada a los asentamientos en los territorios ocupados. Adicionalmente, los demandantes argumentaron que este contrato era igualmente contrario al orden pblico francs y por ende nulo, en virtud de los artculos 6, 1131 y 1133 del Cdigo Civil francs. La defensa argument la falta de competencia del juez francs e invoc la inadmisibilidad de las demandas, particularmente sobre el fundamento de la inmunidad de jurisdiccin del Estado de Israel. El tribunal emiti su decisin el 15 de abril de 2009. La AFPS fue admitida, mientras que a la OLP le negaron el derecho de accin. El tribunal declar igualmente su competencia material y territorial sobre el caso. Por una parte, las empresas demandadas no podan alegar la inmunidad del Estado de Israel. Los jueces decidieron que no slo el Estado de Israel no era parte en el procedimiento, sino que adems, Israel no puede alegar la calidad de Estado soberano en todos los casos. En efecto, el Estado de Israel es una potencia ocupante de un territorio de Cisjordania donde se construy y se operara el tranva materia del litigio, una parte reconocida por la comunidad internacional y por la Corte Internacional de Justicia como parte del territorio palestino. (traduccin libre) Por otra parte, la sede de las empresas se encuentran en territorio francs.
Los jueces franceses fundaron su decisin en el artculo 61 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, que reconoce el derecho a un tribunal independiente e imparcial y expresaron su deseo de garantizar el libre acceso a la justicia para los demandantes. El riesgo de impunidad derivada de la naturaleza de la controversia en cuestin refuerza la competencia de los tribunales franceses. En palabras del tribunal: "Es jurisprudencia reiterada que el riesgo de ausenca de recurso judicial es un criterio de competencia de los tribunales franceses si el conflicto tiene un nexo con Francia. (traduccin libre) Tal es el caso porque las empresas acusadas tienen su domicilio social en Francia, en tanto que cinco fbricas pertenecientes a ALSTOM TRANSPORT son las encargadas de la fabricacin -en territorio francs- de 46 vehculos del tranva de Jerusaln. Las empresas ALSTOM y ALSTOM TRANSPORT apelaron la decisin. Sin embargo, el 17 de diciembre de 2009, el Tribunal de Apelacin de Versalles confirm la resolucin de primera instancia. El 30 de mayo del 2011, la Alta Corte de Nanterre rechaz la solicitud de la Asociacin de Solidaridad Franco-Palestina (AFPS) de anular los contratos firmados por los transportistas franceses ALSTOM y VEOLIA. El tribunal de Nanterre determin que conforme a la ley francesa, las leyes internacionales no tienen incidencia directa sobre los individuos y sociedades privadas que no se encuentren involucradas en el conflicto. El tribunal estim que solamente los Estados Parte de las Convenciones de Ginebra de 1949 pueden ser sujetos obligados por las disposiciones de los tratados enlistados en los escritos presentados por la AFPS.
JudIcIal
Cul ley debe aplicar el juez competente de un Estado miembro de la Unin Europea?
El 11 de julio de 2007, el Parlamento Europeo y el Consejo de Europa adoptaron el reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (roma II).156 Este reglamento tiene por objeto: Unificar las reglas de conflicto de leyes aplicables a las obligaciones extracontractuales; Asegurar que los tribunales de todos los Estados miembros apliquen la misma ley en caso de controversias transfronterizas en materia de responsabilidad civil; y Facilitar as el reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales en la Unin Europea. A partir del 11 de enero de 2009, este reglamento se aplica en todos los Estados miembros de la unin Europea salvo Dinamarca, en el marco de litigios comuni-
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reglamento (CE) No 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo (roma II) D.o. del 11 de julio de 2007. p. L 199/40.
tarios.157 Es conveniente describir el sistema aplicable antes de su entrada en vigor y las modificaciones aportadas por el Reglamento.
1. La ley aplicable a los hechos que causen daos, ocasionados antes del 11 de enero de 2009 a) La ley del lugar donde sucedieron los hechos que ocasionaron los daos (lex loci delicti commissi): la solucin generalmente aceptada
La regla
El reglamento 44/2001 no determina la ley aplicable a un litigio; son las reglas del derecho internacional privado de cada Estado las que lo determinan. Por ello, no hay una solucin jurisprudencial sencilla a este respecto, as que corresponde a los jueces interpretar la regla de conexin158, es decir la ley del lugar donde sucedieron los daos o la ley de la conducta causal (lex loci delicti commissi). De hecho, dentro de los Estados miembros, el concepto de la ley del lugar donde ocurrieron los hechos causantes del dao tiene dos interpretaciones: La ley de lugar donde el dao se caus, en cuyo caso la ley extranjera ser aplicable, o La ley del lugar de la conducta causal, en cuyo caso se aplicar la ley de un Estado miembro de la unin Europea . La ley que se aplicara a una empresa multinacional con domicilio en la Unin Europea, que: a) decide la naturaleza y condiciones del ejercicio de sus operaciones en el extranjero que causen dao a un trabajador o un miembro de la comunidad local, o b) sin planear el hecho causante del dao, sin conocimiento de ste o ignorndolo conscientemente, no toma las medidas preventivas necesarias para evitar los daos sera la ley del lugar donde ocurri el dao o la ley del lugar donde la conducta causal ocurri. El recurrir a la ley del lugar donde los daos fueron causados (lex loci delicti commissi) genera ciertas incertitudes: Las diferentes interpretaciones de la lex loci delicti commissi El estatus de los hechos alegados por los demandantes en la legislacin extranjera, y La ley aplicable. Por ejemplo, si los elementos constitutivos de la accin causal de los hechos estn dispersados geogrficamente y ocurrieron en diferentes pases,
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Idem, art. 32. F. rigaux y M. Fallon, Droit international priv (Derecho Internacional Privado), Larcier, Bruselas, 2005, n1531, p.700 (los autores sugieren el uso de la ley del lugar en que el autor del hecho actu). Vase igualmente: G. Betlem, Transnational litigation against multinationales before Dutch courts (Litigio trasnacional contra las multinacionales ante las cortes holandesas), en M.T. Kamminga y S. Zia-Zarifi (eds.), Liability of Multinational Corporations under International Law (responsabilidad de las Empresas Multinacionales bajo el Derecho Internacional), Kluwer Law International, 2000, p. 290.
como en el caso de una empresa multinacional cuyas polticas son decididas por la empresa matriz en el territorio de diversos pases de la Unin Europea, pero implementadas en un tercer pas.
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La excepcin de orden pblico internacional

La aplicacin de la ley extranjera puede ser descartada por el juez sobre la base de la excepcin de orden pblico internacional cuando, por ejemplo, sta priva a la vctima del derecho a un recurso, del derecho a una reparacin o cuando sta constituye una violacin flagrante del derecho internacional de los derechos humanos.159 Adicionalmente, un Estado miembro de la Unin Europea podra considerar que la aplicacin de una ley extranjera podra causar una grave violacin de los derechos humanos, constituyendo as una violacin de sus obligaciones en virtud de la Convencin Europea de Derechos Humanos.160 Si la ley extranjera es contraria al orden pblico internacional, el juez podr decidir aplicar la ley de su Estado en la controversia. Aparte de este supuesto, la ley del Estado miembro de la Unin Europea en donde se localiza el juez competente podra ser aplicable en los casos siguientes: Cuando las actividades que causaron el dao hayan sido planificadas o iniciadas por una empresa en el Estado del foro del juez; Cuando los actos que constituyan la violacin sea la falta de supervisin de la empresa en relacin con sus operaciones en el extranjero y de sus consecuencias; o Cuando las partes en el proceso opten por la aplicacin de la ley del foro del tribunal de la Unin Europea.
b) La autonoma de la voluntad de las partes en el contrato

Las partes, de comn acuerdo, tambin pueden designar directamente la ley aplicable a la controversia. Una vez ms, la excepcin de orden pblico internacional puede ser aplicable si la ley elegida es contraria a sta.
2. La ley aplicable a los hechos que causen daos ocurridos despus del 11 de enero de 2009
Para remediar la inseguridad jurdica antes mencionada, se adopt el 11 de julio de 2007 el reglamento roma II.161 Este reglamento se aplica a las demandas presentadas sobre hechos que generen daos despus de su entrada en vigor, es
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Vase por ejemplo: Oppenheimer Vs. Cattermole (1976) AC 249. o. De Schutter, The Accountability of Multinationals for Human Rights Violations in European Law (La rendicin de cuentas de las multinacionales por Violaciones Derechos Humanos en el Derecho Europeo), op.cit., p. 40. reglamento (CE) n 864/2007, op.cit., Este reglamento completa la Convencin de roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
decir, el 11 de enero 2009.162 Sin embargo, se excluyen del mbito de aplicacin del reglamento las obligaciones extracontractuales que se deriven de violaciones a los derechos a la privacidad y de la personalidad (Artculo 1), mismos que seguirn siendo objeto de diferentes normas de conflicto de leyes de los Estados miembros de la Unin Europea.
a) La regla general
En virtud de la regla general establecida en el artculo 4 del Reglamento, Roma II, la ley aplicable a una obligacin extracontractual ser: (1) En principio, la ley del Estado donde se produjo el dao directo (lex loci damni), independientemente del pas en donde el evento que produjo el dao ocurri (entendido ste como el lugar del hecho causal) e independientemente del pas en el que las consecuencias indirectas hayan tenido lugar, an cuando la ley aplicable no sea la de un Estado miembro; (2) Sin embargo, cuando tanto la persona responsable como la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo pas al momento de producirse el perjuicio, la ley de ese pas ser la ley aplicable; (3) De lo contrario, si de todas las circunstancias se desprende que el hecho perjuidicial est manifiestamente ms vinculado con un pas distinto a los mencionados en los prrafos 1 2, la ley de dicho pas ser la aplicable. Un vnculo manifiestamente ms estrecho con otro pas podra estar basado, particularmente, en la relacin preexistente entre las partes, tal como en un contrato que est estrechamente vinculado con el agravio de que se trate. Sin embargo, puede ser difcil -y a veces imposible- determinar con exactitud el lugar donde ocurri el perjuicio (lex loci damni). Desde luego, las vctimas pueden estar familiarizadas con la ley del pas de su residencia o con la ley del lugar del hecho causante del perjuicio (ver ms abajo el rgimen especfico en materia ambiental), que con la ley del lugar del perjuicio, es decir, la ley del lugar donde los efectos de la violacin tuvieron lugar. Por ltimo, la cuestin de la determinacin de las consecuencias directas e indirectas del dao a las que se refiere el artculo 4(1) del Reglamento, puede plantear algunas dificultades de interpretacin, debido a que el dao directo pudiera ocurrir igualmente en varios Estados a la vez.163
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Para efectos del presente reglamento, se entender por Estado miembro todos los Estados miembros excepto Dinamarca (art. 1(4)). oxford Pro Bono Pblico, op.cit., pp. 120 sig.
Rgimen especfico: daos ambientales

En lo que concierne a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales que se deriven de un dao ambiental o de las consecuencias posteriores sufridas por las personas o causados a la propiedad, sta ser la ley designada en el artculo 4(1) del reglamento, es decir la ley del lugar donde ocurri el dao, a menos que el demandante no haya optado por la ley del pas en donde el hecho que gener el dao se produjo. Esta situacin especfica est definida en el artculo 7 del reglamento. Sin embargo, debe comprobarse sistemticamente que no existe un marco legal especfico aplicable a los daos de que se trate, como por ejemplo el Convenio Internacional del 3 de mayo de 1996 sobre responsabilidad e indemnizacin de daos en relacin con el transporte martimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas.
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Rgimen especfico: daos causados por un producto

Cuando el dao es causado por un producto, (artculo 5 del reglamento), en principio, la legislacin aplicable es aquella donde la persona perjudicada tiene su residencia habitual, o la ley del lugar donde se compr el producto, o la ley del lugar donde se produjo el dao si el producto fue comercializado en ese pas;
Z Trafigura beheer bv y Trafigura Limited en costa de marfil164
Estos casos tienen como punto de partida la noche del 19 al 20 agosto de 2006, cuando el buque Probo Koala derram 500 toneladas de desechos txicos en varios vertederos pblicos en Abiyn (Costa de Marfil). El buque fue fletado por Trafigura Ltd., filial britnica de la empresa holandesa Trafigura. Puma Energy, la filial de Trafigura en Costa de Marfil habra concluido un acuerdo con la empresa Tommy, nacional de Costa de Marfil, creada un mes antes de la llegada del buque Probo Koala a Abiyn, que se constituy con el nico fin de hacerse cargo de los residuos txicos, a grado tal que ha sido sealada por algunos como una empresa fantasma. Los trminos de este acuerdo establecieron que el objetivo de la empresa Tommy sera el desecho de los residuos. El puerto de msterdam, donde el buque Probo Koala haba atracado antes, se haba negado a permitirle el atraco debido a que Trafigura no haba accedido a pagar un impuesto suplementario ante la alta toxicidad de los productos. Los gases de los desechos txicos envenenaron a ms de 100,000 personas que buscaron atencin mdica, generando una crisis sanitaria de gran escala en Costa de Marfil. La mayora de los pacientes presentaron cuadros de nuseas, dolores de cabeza, llagas en la piel y sangrado nasal. Segn fuentes oficiales de Costa de Marfil, 16 personas murieron como resultado del contacto o la inhalacin de los gases provenientes de los productos txicos.
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El resumen de este caso es esencialmente un extracto obtenido del sito de la organizacin Business & Human Rights (Negocios y Derechos Humanos), perfil de caso: Trafigura lawsuits (en Costa de Marfil), www.business-humanrights.org.
Segn el Centro de Lucha contra la Contaminacin de Costa de Marfil (CIAPOL por sus siglas en ingls), los residuos contenan al menos tres sustancias: sulfuro de hidrgeno, H2S y mercaptanos. Los residuos de la refinacin de H2S contienen grandes cantidades de azufre y son potencialmente peligrosos. Las pruebas que se realizaron sobre una muestra de los residuos vertidos en Abiyn por un laboratorio en Rotterdam no encontraron ninguna toxicidad. Sin embargo, persisten dudas sobre la autenticidad de estos resultados, ya que las muestras no fueron selladas ni marcadas. El 12 de febrero de 2007, el gobierno de Costa de Marfil firm un acuerdo con Trafigura. La empresa acord pagar la suma de $198 millones de dlares estadounidenses para crear un fondo de compensacin para las vctimas, construir una planta de tratamiento de residuos y contribuir en la atencin de las vctimas. No obstante ello, Trafigura ha insistido en que esta suma no fue otorgada a causa de daos y perjuicios, ya que no reconoce su responsabilidad en el desastre. A cambio, el gobierno marfileo se comprometi a no demandar a la empresa. Tras este acuerdo, los representantes de Trafigura y de Puma Energy, previamente detenidos y encarcelados, quienes se encontraban en el pas para constatar los incidentes, fueron puestos en libertad.165 En noviembre de 2006, la Corte Superior de Justicia de Londres acept conocer el caso presentado por un grupo de cerca de 30,000 vctimas, representados por el despacho de abogados Leigh Day & Co, contra el fletador Trafigura. Para los demandantes, la alta toxicidad de los productos permita calificar a los residuos como peligrosos, de acuerdo al Convenio de Basilea sobre el Control de Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminacin. La Unin Europea prohibi todas las exportaciones de desechos peligrosos de los pases miembros hacia los pases en desarrollo. Trafigura habra desembarcado estos desechos no tratados en Costa de Marfil, a sabiendas de la falta de instalaciones para el tratamiento de esos residuos en el sitio. Trafigura neg la toxicidad de los productos. En su opinin, los residuos provenan de la operacin normal de un buque, y neg toda responsabilidad. Seal que habra confiado la operacin bajo litigio a la empresa Tommy, y que no tena razn alguna para dudar de la capacidad de la empresa marfilea. Segn sus conclusiones, slo 69 personas sufrieron realmente de trastornos fsicos. La empresa trat de contactar a las vctimas para modificar sus declaraciones, por lo que la Corte orden el 23 de marzo de 2009 a Trafigura cesar cualquier contacto con stas.
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FIDH, Comunicado de Prensa Affaire des dchets toxiques: une transaction au dtriment de la justice et de la rparation pour les victimes, (Caso de desechos txicos: una transaccin determin la justicia y la reparacin para las vctimas) 16 de febrero de 2007, www.fidh.org/IMG/article_PDF/article_a2077. pdf. La FIDH y sus organizaciones miembros en Costa de Marfil, la LIDHO y la MIDH denunciaron que esta transaccin es en detrimento de la justicia [] no puede ser considerada en ningn caso como una reparacin justa por los daos sufridos por las vctimas, que implicara necesariamente el establecimiento de las diferentes responsabilidades y una evaluacin real de los daos causados, as como de eventuales consecuencias futuras para el hombre y el medio ambiente y la reparacin para las vctimas. (traduccin libre)
En septiembre de 2009, las partes en el proceso civil llevado a cabo en el Reino Unido alcanzaron un acuerdo mediante el cual, Trafigura acord pagar a cada uno de los 30,000 demandantes la suma de $1,500 dlares estadounidenses. A cambio, las vctimas reconocieron que no exista ningn nexo entre la exposicin a los productos qumicos de los derrames y las diversas enfermedades agudas y crnicas registradas. Una clusula definitiva renunciando a todos las demandas contra Trafigura fue introducida en el acuerdo. La compensacin ofrecida a las vctimas significa para Trafigura su compromiso social y econmico con la regin. De ninguna manera equivale a una admisin de culpabilidad. Trafigura insisti en un comunicado de prensa que el Probo Koala, en el peor de los casos, estuvo al origen de sntomas leves y transitorios, similares a los de la gripe o la ansiedad.166 En diciembre de 2009, la BBC de Londres fue condenada a pagar la suma de 28,000 libras esterlinas por daos y perjuicios a Trafigura, despus de que sta ltima hubiere interpuesto un recurso por difamacin en contra de este medio de comunicacin, que acus a Trafigura de causar problemas de salud como consecuencia del vertido de residuos txicos en Abiyn. La BBC se retract de sus denuncias y tuvo que pedir disculpas al aire.
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Los problemas recurrentes en materia de indemnizacin

A finales de octubre de 2009, los tribunales de Costa de Marfil congelaron las cuentas bancarias a las que se transfiri el dinero de la indemnizacin, a peticin de Claude Gohourou, quien alegaba representar los intereses de las vctimas. ste ltimo dirige el colectivo de asociaciones locales, la Coordinacin Nacional de las Vctimas de los Residuos Txicos (CNVDT por sus siglas en francs). El 4 de noviembre de 2009, la Corte Superior de Londres comunic su "profunda preocupacin" ante el temor de que el dinero no sea redistribuido. El 22 de enero de 2010, la Corte de Apelacin de Abiyn levant el embargo del dinero destinado a la indemnizacin de las vctimas, y orden la transferencia de los fondos a la cuenta bancaria del colectivo dirigido por Claude Gohourou. El 14 de febrero de 2010, se firm un acuerdo entre el despacho de abogados que represent a las vctimas (Leigh Day & Co) y Claude Gohourou. El control de los fondos los tendr Leigh Day para garantizar que toda vctima obtenga efectivamente su reparacin. Claude Gohourou insisti en que los trminos del acuerdo permanecieran confidenciales. Las sumas debieron comenzar a transferirse a las vctimas a partir de mediados de marzo de 2010; sin embargo, la entrega de la remuneracin es laboriosa debido a las complicaciones que surgen continuamente durante los procedimientos.
Procedimientos penales
Este caso contina siendo objeto de un procedimiento penal. En junio de 2007, el Grupo Accin Legal de la FIDH en Francia present una denuncia penal en contra de dos ejecutivos del grupo Trafigura; esta denuncia fue desechada. En Costa de Marfil, Trafigura y su filial local Puma Energy no han sido procesados, beneficindose de un sobreseimiento tras el perodo
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FIDH, LIDHo y MIDH. Comunicado de prensa Laccord intervenu Londres entre Trafigura et prs de 31 000 victimes ivaseiennes ne doit pas occulter la responsabilit de Trafigura! (El acuerdo celebrado en Londres entre Trafigura y alrededor de 31,000 vctimas de Costa de Marfil no debe ocultar la responsabilidad de Trafigura), 25 de septiembre de 2009, www.fidh.org/IMG/article_PDF/article_a7025.pdf.
de instruccin. Sin embargo, la denuncia presentada en Costa de Marfil ha dado lugar a un juicio penal en septiembre y octubre de 2008 contra los representantes involucrados en el desastre de la empresa Tommy.167 En la actualidad, Trafigura es procesado ante los tribunales penales de los Pases Bajos. Estos procedimientos se discuten en la parte sobre la responsabilidad penal de las empresas en esta Gua.
b) Excepciones
El reglamento roma II contiene algunas excepciones: Las partes pueden elegir la ley aplicable: por medio de un acuerdo posterior a los hechos generadores de los perjuicios, o si todas ejercen una actividad comercial, por un acuerdo negociado libremente antes de los hechos generadores de los daos. La aplicacin de una disposicin legal de un pas designado por el reglamento podr ser excluida si su aplicacin es manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro (artculo 26 del reglamento). Dependiendo de las circunstancias del caso y la ley respectiva, esta excepcin puede servir a los demandantes o demandados en la accin.168 El Tribunal de Justicia de la Unin Europea tambin podra ser llamado a pronunciarse sobre la interpretacin de esta disposicin.169 Debido a las numerosas excepciones y derogaciones, es difcil predecir cul ley ser aplicable en el proceso. En la prctica, parece que la ley del lugar donde ocurri el perjuicio se aplicar, a menos que sea manifiestamente incompatible con el orden pblico del Estado en donde se encuentre la corte competente para pronunciarse sobre el asunto (Artculo 26 del reglamento roma II).170
La renuncia decidida por las partes
La excepcin del orden pblico nacional e internacional
c) mbito de la ley aplicable

El artculo 15 del reglamento (roma II) dispone que la ley aplicable a una obligacin extracontractual en virtud del reglamento se rige principalmente por:
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FIDH, LIDHo, MIDH, LDH, Greenpeace y Sherpa, Comunicado de prensa : La Cour dassises dAbiyn rend son verdict, en labsence des principaux responsables (La Corte de Apelaciones de Abiyn rindi su veredicto en ausencia de los principales responsables), 28 de octubre 2008, www.fidh.org/IMG/article_ PDF/article_a5961.pdf. oxford Pro Bono Publico, op.cit, p. 124: Las normas que permitan el otorgamiento de compensacin por daos punitivos que resulten excesivos en relacin con las circunstancias del caso y la ley del foro, podrn considerarse manifiestamente en la violacin del orden pblico del foro. (traduccin libre) Para mayor informacin sobre la excepcin del orden pblico a nivel europeo, vase: oxford Pro Bono Publico, op.cit., pp. 116 sig. oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 124.
Las condiciones y el alcance de la responsabilidad, incluyendo la determinacin de las personas que puedan considerarse responsables;171 Las causas de exoneracin, limitacin y reparto de la responsabilidad; La existencia, la naturaleza y la evaluacin de los daos o la indemnizacin solicitada; Dentro de los lmites de los poderes conferidos al tribunal, las medidas que ste puede adoptar para garantizar la prevencin, el cese del dao y asegurar su reparacin; La transmisibilidad del derecho a la reparacin, incluyendo por sucesin hereditaria; Las personas que tienen derecho a la reparacin del dao sufrido personalmente; La responsabilidad por actos de terceros; Las reglas de prescripcin o extincin de la accin.
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La aplicacin de los reglamentos comunitarios: el ejemplo de francia y el Reino unido

Z el caso de francia
De acuerdo al Cdigo de Procedimiento civil francs, en demandas relativas a obligaciones extracontractuales, el actor puede presentar una demanda ante: La jurisdiccin donde vive el demandado (el lugar donde se encuentra domiciliada la empresa) La jurisdiccin del lugar que dio origen a los daos; o La jurisdiccin del lugar donde se sufri el dao.172 Cualquier vctima de nacionalidad extranjera que sufra violaciones a los derechos humanos cometidas por una empresa francesa en el extranjero, podr dirigirse al juez francs, en la medida en que la empresa tenga su domicilio en Francia. Las vctimas tienen que sujetarse a las mismas bases de competencia que las contempladas en el Reglamento 44/2001. Adems, ni la doctrina del forum non conveniens, ni la del acto de Estado o la de los asuntos polticos, que se encuentran contemplados en el sistema legal estadounidense, se aplican en Francia. En el marco del Reglamento Roma II, la ley aplicable a los litigios transnacionales en materia penal (por los actos generadores de daos ocurridos a partir del 11 de enero de 2009) es la ley del lugar en donde ocurri el dao directo. Las vctimas extranjeras que interpongan un recurso contra una empresa francesa, responsable por los daos causados en el extranjero, podran no beneficiarse de la ley francesa. De hecho, los jueces franceses aplicarn la ley del lugar donde ocurri el dao, es decir, la ley extranjera. Sin embargo, ms a menudo cuando las vctimas interponen un recurso fuera de la jurisdiccin de su pas, en nuestro caso, lo hacen buscando el beneficio de una ley extranjera ms comprensiva y protectora
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Para valorar el comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, el artculo 17 del reglamento seala que habrn de tenerse en cuenta, como una cuestin de hecho y en la medida en que sea procedente, las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho que da lugar a la responsabilidad. Esta disposicin deber ser clarificada por las jurisdicciones nacionales y por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. Vase oxford Pro Bono Publico, op.cit., p. 122. Cdigo de Procedimiento civil francs, art. 46(1) y (3).
del derecho a la reparacin. Ello no podr ser garantizado por el tribunal francs, salvo si las excepciones al principio de la lex loci damni sealan a la ley francesa como aplicable. El mximo tribunal francs de justicia, la Corte de Casacin, consider que la ley extranjera que no se ajuste a los principios de justicia universal considerados de valor internacional absoluto por la opinin pblica francesa173 debe ser desestimada. Este criterio, sin embargo, contina siendo an vago y queda por verse si los tribunales franceses en el futuro optarn por aplicar la legislacin francesa, cuando la norma extranjera en principio aplicable, no ofrezca las garantas esenciales del derecho a la reparacin.
Z el caso del Reino unido

El Reglamento 44/2001 es aplicable a todos los Estados miembros de la Unin Europea desde el 2007. Sin embargo, el sistema legal britnico tiene algunas peculiaridades en torno a la determinacin de su competencia, en casos donde una parte tenga su domicilio fuera de la Unin Europea. El juez britnico puede aplicar la doctrina del forum non conveniens, a pesar de la interpretacin hecha por el Tribunal de Justicia (vase la seccin II.B de este captulo), cuando el litigio implique a un nacional de un Estado externo a la Unin Europea. En este caso, el juez britnico considera que el Reglamento no se aplica, salvo que el litigio presente un nexo con un Estado miembro de la Unin Europea. Las doctrinas del acto de Estado y de la cuestin poltica pueden igualmente ser aplicadas por el juez. Dado que el Reglamento Roma II tiene aplicacin directa, incluido en el Reino Unido, ste se aplica a todos los hechos generadores de daos causados a partir del 11 de enero de 2009. Sin embargo, el Parlamento britnico aprob una ley el 18 de noviembre de 2008, en vigor desde el 11 de enero de 2009, para homologar la ley britnica de conformidad con la legislacin comunitaria y armonizar en algunos casos las normas sobre conflicto de leyes entre Inglaterra, Gales, Escocia, Irlanda del Norte y Gibraltar. En cuanto a los hechos generadores de daos que ocurran despus del 11 de enero de 2009, los jueves deben hacer referencia a las disposiciones del Reglamento Roma II. Observaciones similares al caso de Francia pueden hacerse sobre la aplicacin de este Reglamento en el Reino Unido. En el marco de los hechos generadores de daos que se produzcan antes del 11 de enero de 2009, la jurisprudencia174 seala que las cortes inglesas podrn rechazar la ley extranjera (ley del lugar donde ocurri el dao) en favor de la ley britnica, cuando exista un vnculo suficientemente estrecho entre la empresa establecida en el Reino Unido y los agravios.
173 174
Vase el caso: Cass. fr., ch. Civs., Lautour, del 25 de mayo de 1948. Ngcobo Vs. Thor, op.cit; Sithole Vs. Thor, op.cit; Connelly Vs. RTZ co. Plc, [1998] AC 854, [1999] CLC 533. Sobre este tema ver igualmente: K. SoNTAG, La justiciabilit des droits de l'homme l'gard des socits transnationales (La justiciabilidad de los derechos humanos contra las empresas transnacionales) en Droits conomiques et droits de l'homme. Bajo la direccin de L. Boy, JB racine, F. Siirainen, Larcier, Blgica, 2009, p. 604.
La responsabilidad de las empresas matrices por los actos cometidos en el marco de sus operaciones transnacionales: el levantamiento del velo corporativo
CAPTuLO III
JudIcIal
SECCIN II
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Algunas clarificaciones
Un problema comn encontrado cuando se trata de establecer la responsabilidad de las empresas multinacionales en un pas distinto de aquel en el que operan, es la forma en que estas entidades organizan la internacionalizacin de sus actividades. Desde un punto de vista legal, la internacionalizacin puede realizarse de tres maneras: (1) la empresa puede estar directamente presente en el pas anfitrin, con el establecimiento de una sucursal o una sede en este pas. En este caso, no se produce el problema especfico de la impunidad. Las acciones u omisiones de las empresas multinacionales, que se presentan sobre el territorio del Estado de origen (normalmente en su domicilio social o el centro principal de actividades) o en el territorio del Estado anfitrin donde se realizan sus actividades, son consideradas como las suyas propias. La aplicacin de la legislacin del Estado de origen a tales actos no es problemtica. (2) La empresa puede crear una entidad jurdica propia, regida por la legislacin del pas anfitrin, pero que est bajo su control, por ejemplo, siendo su accionista mayoritario o mediante la designacin de los directivos de su filial. Una relacin de la sociedad matriz con su filial puede tomar muchas formas y puede conducir a un control ms o menos estricto ejercido por la empresa matriz. (3) La empresa puede desarrollar relaciones contractuales con los socios locales .175 La responsabilidad de la sociedad matriz de la empresa multinacional por violaciones cometidas por una filial extranjera u otra entidad activa en su cadena de suministro, es sin duda una de las cuestiones jurdicas ms complejas planteadas en un procedimiento por responsabilidad civil en contra de una empresa
175
o. De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a Tool for Improving the Human Rights Accountability of Transnational Corporations (La jurisdiccin extraterritorial como un instrumento para mejorar la rendicin cuentas de las Empresas Transnacionales sobre los derechos humanos), Dec 2006., pp. 35-37.
multinacional.176 Dos escenarios son posibles: la participacin directa o indirecta de la empresa matriz en el acto causante del dao.
1. La participacin directa de la empresa matriz en el acto que origin el dao

La sociedad matriz de la empresa multinacional puede causar daos o participar directamente: Por accin (participa en la decisin que dio lugar a los daos), o Por omisin (cuando conociendo la decisin, no acta a pesar de su capacidad para prevenir el dao). En estos casos, la responsabilidad de la empresa matriz recae en los conceptos clsicos de la responsabilidad jurdica directa177, o incluso de la responsabilidad solidaria en caso de que haya actuado conjuntamente con otra empresa, filial, subcontratista o proveedor. Legalmente, este caso no plantea ningn problema. Sin embargo, a nivel fctico es difcil probar que una empresa matriz caus el agravio o que haya participado directamente en los hechos en cuestin. La misma situacin ocurre cuando la entidad responsable es una sucursal, una oficina o una agencia, ya que stas no cuentan con personalidad jurdica propia. Por tanto, la empresa de la cual dependan legalmente ser responsable por las violaciones que stas cometan, a pesar de que las transacciones de la empresa matriz sean conducidas en el extranjero. Con la excepcin de los bancos, en la prctica es raro que las empresas lleven a cabo actividades directas en el extranjero. Generalmente, las multinacionales operan en el extranjero a travs de empresas con personalidades jurdicas separadas.
2. La participacin indirecta de la empresa matriz en el acto que origin el dao: el levantamiento del velo corporativo
Al contrario, cuando el nexo entre la empresa matriz y el hecho causante del dao sea slo indirecto, el principio de la personalidad jurdica de las personas jurdicas inherente al derecho mercantil dificulta la identificacin de la responsabilidad de la empresa matriz por los actos de una filial o de otra entidad en su cadena de suministro. Estas entidades, aunque ligadas a la empresa multinacional por una relacin de sociedad (filial) o contractual (entidades de su cadena de suministro), se benefician
176 177
La cuestin se plantea igualmente en el contexto de un proceso penal. Sobre la responsabilidad directa de la empresa matriz de la empresa multinacional, vase: P. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law (Empresas multinacionales y la ley), Blackwell Publishers, 1995, pp. 323 sig.; S. Joseph, Corporations y Transnational Human Rights Litigation (Litigio sobre derechos humanos y corporaciones trasnacionales), Hart Publishing, 2004, pp. 134-138.
de una personalidad jurdica propia, por lo que son legalmente responsables de sus actos. La sociedad matriz de la empresa multinacional, con personalidad jurdica distinta, no puede, salvo excepciones, verse implicada en las violaciones cometidas por entidades jurdicas distintas. Estas excepciones son raras, confusas y variables conforme al derecho nacional correspondiente, y permiten lo que conocemos como el levantamiento del velo corporativo. De manera esquemtica, el levantamiento del velo depende de la naturaleza del nexo existente entre el perpetrador directo del perjuicio y la sociedad matriz de la empresa multinacional. En el marco de una relacin existente entre la sociedad matriz de una empresa multinacional y su filial, el levantamiento del velo corporativo depender particularmente del grado de control de jure o de facto que la primera ejerza sobre la ltima. Al crear entidades separadas jurdicamente, la empresa matriz organiza sus relaciones con diferentes entidades del grupo de manera que evada su responsabilidad jurdica. La empresa matriz est legalmente separada del centro de toma de decisiones y de sus operadores locales. Esto es conocido como la doctrina de la responsabilidad limitada.178 Sin embargo, las empresas multinacionales frecuentemente ignoran la personalidad jurdica de las otras empresas y delegan actividades con pleno conocimiento de ello, o al menos sin ignorar las condiciones bajo las cuales se estn llevando a cabo estas actividades. La ficcin legal que constituye la personalidad jurdica distinta permite a las empresas realizar actos a travs de otras empresas y en un tercer Estado, que no podran realizar en el seno de la unin Europea o en los Estados unidos y de esta manera maximizar sus ganancias y evitar su responsabilidad. Para determinar la responsabilidad de una empresa por hechos que generen daos, es importante considerar no slo la organizacin econmica del grupo de sociedades, sino tambin las relaciones econmicas y profesionales, as como la naturaleza de los actos incriminados. Identificar a la empresa matriz es un elemento crucial cuando los bienes de la empresa filial son insuficientes para reparar los daos a las vctimas. El papel del juez es, en este aspecto, fundamental. As, con las dificultades ligadas a la aplicacin de la teora del forum non conveniens y las disparidades de recursos financieros entre los demandantes y las empresas demandadas, el tema del levantamiento del velo corporativo, constituye un obstculo suplementario a las acciones intentadas por las vctimas de violaciones a los derechos humanos.
JudIcIal
178
r. Meeran, op.cit., 2000, p. 252.

Los tribunales estadounidenses

En el marco de los procedimientos presentados bajo el ATCA, los tribunales estadounidenses slo han explorado vagamente la cuestin de la responsabilidad de las empresas matriz por los actos llevados a cabo por una filial u otra entidad ligada a sta contractualmente. El anlisis de esta cuestin est basado en la legislacin general de los Estados Unidos sobre el levantamiento del velo corporativo, y de manera accesoria en la jurisprudencia existente en torno al ATCA, a pesar de que ningn caso ha triunfado ni ha sido resuelto sobre el fondo.179 La jurisprudencia existente es difcil de sistematizar y est basada en dos teoras: la teora del levantamiento del velo corporativo (piercing the corporate veil) y la teora de la doctrina de la agencia (agency) analizada en el Captulo III.B.2. Ninguna de las dos teoras ofrece una respuesta satisfactoria al problema planteado.
1. La teora del levantamiento del velo corporativo

En la jurisprudencia estadounidense180, la teora del levantamiento del velo corporativo deriva en la doctrina de la instrumentalidad (instrumentality doctrine) cuando la empresa matriz domina completamente a la otra entidad181 o en la doctrina del alter ego (alter-ego doctrine) cuando la propiedad e inters de ambas entidades se sobreponen.182 En la prctica estas teoras son fcilmente intercambiables.183 La doctrina del alter ego tiene por objeto evaluar la separacin jurdica de dos entidades legales. Esta slo se aplica en casos excepcionales ya que las condiciones para su aplicacin son inciertas y difciles de presentarse. Para establecer que una empresa matriz y su filial son alter egos, y que no son realmente entidades legales separadas, los demandantes deben demostrar que:
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182
183
Los razonamientos jurdicos sobre esta cuestin varan en funcin del contexto en el que se presentan: la competencia personal (Vase Supra competencia personal) o el fondo del caso (S. Joseph, op.cit., p. 87; P.I., Blumberg, op.cit., p. 500.). Esta descripcin se basa en P.I. Blumberg, op.cit., pp. 304 y sig. Vase igualmente: S. Joseph, op.cit., pp. 129 y sig.; P. Muchlinski, op.cit., pp. 325-327. P.I. Blumberg, op.cit., p. 297, nota 17. La instrumentality doctrine requiere un control excesivo (es decir, un dominio completo, no slo en el plano financiero, sino igualmente en las prcticas polticas y los negocios respecto de la transaccin en cuestin, de tal manera que al momento de dicha transaccin, la empresa concerniente no cuente ms con su propia personalidad, voluntad o existencia), una conducta injusta o inapropiada y una relacin de causalidad entre el comportamiento imputado y el perjuicio causado al demandante por el cual presenta la accin. Idem: La teora del alter ego es aplicable cuando la unidad de la propiedad y de los intereses entre las dos empresas es tal que ya no tienen personalidad jurdica propia y que la filial es relegada a estado de alter ego de la empresa matriz. Por otra parte, su reconocimiento como entidades separadas puede indicar un fraude o conduce a un resultado injusto. Ibdem.
La empresa filial no cuenta con personalidad jurdica propia: La filial es usada con el fin de realizar acciones fraudulentas, injustas o imparciales a beneficio de la empresa matriz o del accionista mayoritario; y Un nexo causal entre la conducta y el dao sufrido por los demandantes.
El estudio de la jurisprudencia revela algunas tendencias:184 Los tribunales estadounidenses se inclinan ms en levantar el velo corporativo en relacin con accionistas individuales, que a las empresas accionistas, y Los tribunales estadounidenses usan frecuentemente la teora del levantamiento del velo corporativo en acciones que involucran la responsabilidad contractual, ms que en procedimientos relativos a una accin de responsabilidad civil por agravios (tort).
JudIcIal
La evaluacin de estas condiciones depende en gran medida de los hechos . Basar una demanda en cualquier generalizacin de los criterios utilizados para levantar el velo corporativo, incluyendo la determinacin de un control excesivo, traer como consecuencia resultados inciertos. Actualmente, que la empresa matriz controle todas las actividades diarias de sus filiales parece ser la nica manera de levantar el velo corporativo.185
a) La ausencia de personalidad jurdica propia de la filial

Esta condicin se actualiza cuando la empresa matriz (o la accionista mayoritaria) ejerce un control excesivo sobre la direccin, organizacin y toma de decisiones de la filial, lo que elimina toda la independencia de los administradores y directivos de esta ltima. La jurisprudencia seala que la falta de personalidad jurdica de la filial puede ser demostrada al exponer, por ejemplo, el incumplimiento de las formalidades legales (tales como la falta de formalidades relativas a la asamblea general o al consejo de administracin, la ausencia de una contabilidad separada, entre otros.), la ausencia de locales, de activos, de los propios empleados de la filial o de otro tipo de relaciones comerciales con entidades jurdicas distintas a la empresa matriz, o la falta de una adecuada capitalizacin de la filial. La jurisprudencia no ofrece una clara indicacin del nivel de control requerido a efecto de ignorar la personalidad jurdica de una filial e imputar sus acciones a la empresa matriz de la cual depende. La nica certeza es que este control debe
184
185
S. Joseph, op.cit., p. 130; r.B. Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study (El levantamiento del velo corporativo: un estudio emprico), Cornell L. Revs., 1991, vol. 76, p. 1036; r.B. Thompson, Piercing the Veil Within Corporate Groups: Corporate Shareholders as Mere Investors (El levantamiento del velo corporativo dentro de los grupos corporativos: accionistas como meros inversionistas), Conn.J.Intl L., 1998-1999, vol. 13, pp. 379 y sig. P.I. Blumberg, op.cit., p. 498. Vase igualmente: S. Joseph, op.cit., p. 84.
ser excesivo e ir ms all de lo generalmente considerado como una prctica aceptable. La cuestin depender de los hechos y el resultado est sujeto a la consideracin del juez y su discrecionalidad.186
b) Utilizacin de la filial por la empresa matriz para realizar actos fraudulentos o ilcitos
En cuanto a la segunda condicin, tambin es difcil de determinar sobre la base de la jurisprudencia, qu deben ser consideradas como actividades fraudulentas, injustas o inequitativas para el beneficio de la empresa matriz o del accionista mayoritario. La apreciacin del juez ser nuevamente basada en los hechos del caso. Existe sin embargo una certeza, la sola comisin del perjuicio es insuficiente, y no la simple negligencia o imprudencia puede constituir un acto fraudulento. Deber probarse que el autor tena la intencin de cometer un perjuicio o fraude.
c) Relacin causal entre los hechos y el perjuicio

En lo que refiere a la tercera condicin, la prueba de la relacin causal entre el acto y el perjuicio pocas veces se demuestra en la prctica.
***
Las condiciones son tales que cualquier empresa que cuente con asesora profesional puede fcilmente alegar que es slo inversionista y evitar as el levantamiento del velo corporativo.187 Esta teora sigue siendo totalmente insatisfactoria. Sin embargo y a pesar de las limitaciones a su aplicacin, esta teora ha demostrado ser til en cierto casos para establecer la responsabilidad de la sociedad matriz de la empresa multinacional. As, en los casos Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum/Shell y Doe Vs. Unocal, la teora del levantamiento del velo corporativo ha tenido eco, de manera incidental, en diversas jurisdicciones donde los demandantes buscaron demostrar la responsabilidad de la empresa matriz por los actos de sus filiales.
186 187
VS. Simonart, La personnalit morale en droit priv compar (La personalidad jurdica en el Derecho Privado comparado), Bruylant, Bruselas, 1995, p. 474. r.B. Thompson, Piercing the Veil Within Corporate Groups: Corporate Shareholders as Mere Investors (El levantamiento del velo corporativo dentro de los grupos corporativos: accionistas como meros inversionistas), op.cit., p. 391.
JudIcIal
Z doe vs. unocal et al. (doe I)

Esta demanda fue presentada contra Total y Unocal ante los tribunales del Estado de California (Estados Unidos). En el 2001, el juez aplic la doctrina del alter ego.188 Con respecto a Total, el juez determin que no tena competencia, al no haberse demostrado la existencia de una relacin de agencia o alter ego. Cabe destacar que el examen para demostrar estas relaciones, de agencia o alter ego, fue til en esta etapa y en esas circunstancias, solamente para establecer la presencia de suficientes vnculos entre la empresa matriz y el foro, lo que permiti a los tribunales de Estados Unidos reconocer su competencia en el caso (el razonamiento de la Corte usado en el examen de la relacin de agencia son desarrollados a continuacin). El juez se neg a considerar a las filiales californianas de la empresa Total como su alter ego, sobre la base de que la participacin directa y activa de la empresa matiz en la toma de decisiones de sus filiales, aunque importante, era insuficiente para establecer una unidad de intereses y de la propiedad entre ellos. Total habra cumplido con los trmites necesarios para mantener la separacin legal de ambas.189 La corte no examin las otras condiciones. Por el contrario, la Corte de Apelaciones del Estado de California estableci en su resolucin del 18 de septiembre de 2002, que los hechos a su alcance eran suficientes para sostener a Unocal como responsable por los actos de sus filiales en Birmania, las cuales se habran convertido en cmplices de los militares birmanos por el uso de trabajo forzado. Las dos empresas involucradas, Unocal Pipeline Corp. y Unocal Offshore Co., fueron consideradas alter egos de Unocal y, en consecuencia, sus acciones le eran imputables. Para ello, la Corte se bas en la subcapitalizacin de estas dos filiales y la participacin directa de Unocal en su direccin.190
2. La teora de la agencia
La teora clsica de la agencia (agency) requiere la existencia de un acuerdo general entre el agente principal y la agencia, a travs del cual la agencia acta en el nombre y representacin del primero.191 Una filial, es la agencia de su empresa matriz si se demuestra que las funciones que sta realiza, en tanto que representante de la empresa matriz, son importantes al grado de que en su ausencia, las prestaciones similares deberan ser cubiertas
Doe Vs. Unocal, op.cit., 2001, p. 926. Ibid. p. 927. Doe Vs. Unocal, op.cit., 2002, pgs. 14222-14223, nota 30: El tema se discute en una nota de pie de pgina de la resolucin, despus de haber establecido que los elementos del caso demostraron que las condiciones de responsabilidad se cumplieron bajo los estndares del ATCA, (actus reus y mens rea) por complicidad en el trabajo forzoso. P.I. Blumberg, op.cit., p. 497, note 13. Vase igualmente: S. Joseph, op.cit., p. 85.
188 189 190
191
por la empresa matriz. La presencia de la filial debe entonces sustituir la de la empresa matriz.192
Z Para evaluar la existencia de una relacin de agencia y la existencia de una presencia continua del agente en el foro, los tribunales del Estado de Nueva York han tradicionalmente considerado diversos criterios. Los elementos fcticos son aquellos tales como: la posesin de una oficina, una cuenta bancaria u otros bienes o una lnea telefnica y el mantenimiento de las relaciones pblicas o la presencia continua de individuos en el Estado de Nueva York.193
La existencia de una relacin de agencia se establece a condicin de que: (1) La empresa matriz (principal) haya manifestado su voluntad de que la filial (agencia) acte en su nombre y representacin; (2) La filial (agencia) haya aceptado esta obligacin; y (3) Las partes aceptan que el control de las operaciones recaiga en la empresa matriz (principal). El derecho comn (common law) requiere que se compruebe no slo un control importante de la empresa matriz sobre la filial, sino tambin la existencia de una transaccin consensual entre las dos entidades o el consentimiento mutuo. Si la primera condicin es generalmente satisfecha en el contexto de una relacin en un grupo de empresas, debe demostrarse igualmente en los hechos. A pesar de que la empresa matriz conscientemente utiliza diferentes filiales para evadir su responsabilidad, la segunda condicin rara vez se actualiza, ya que requiere que las partes expresamente acuerden que la filial (agente) actuar en nombre de la empresa matriz (principal).194 En los casos de Unocal y Wiwa, los jueces apreciaron de forma autnoma, la aplicacin de esta teora.195
Z bowoto vs. chevron
Esta resolucin permiti entender la aplicabilidad de la teora de la agencia y de la ratificacin (la teora alternativa de la responsabilidad que tiene la empresa principal por los actos cometidos por el agente fuera de sus funciones, si la principal ha expresado su acuerdo) en un recurso fundado en el ATCA para determinar la responsabilidad de una empresa matriz por las actividades de su filial. En mayo de 1998, los miembros de la comunidad Ilaje participaron en una manifestacin pacfica contra la filial nigeriana de Chevron, debido a las desastrosas consecuencias para
192 193 194 195
Doe Vs. Unocal, op.cit., 2001; Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2000, p. 95. Wiwa Vs. Royal Dutch Petroleum Co, op.cit., 2000. restatement of Agency (Third) prr. 1.01 (Borrador preliminar N 2, 14 de marzo de 2001). P.I. Blumberg, op.cit., p. 499. Vase igualmente: S. Joseph, op.cit., p. 85.
el medio ambiente y daos a los intereses econmicos sufridos por las comunidades como resultado de la explotacin de petrleo. La protesta fue organizada en una plataforma petrolera frente a las costas de Nigeria. En esta ocasin, varios abusos, como asesinatos, torturas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, fueron cometidos por las fuerzas de seguridad del gobierno de Nigeria. Varias teoras de responsabilidad fueron invocadas por los demandantes, entre ellos la teora de la agencia (agency). Los demandantes alegaron que las fuerzas de seguridad del gobierno de Nigeria haban actuado como un agente de la filial nigeriana de Chevron, que a su vez actu como un agente de la empresa matriz, Chevron Corporation, y de dos empresas de Chevron con domicilio en los Estados Unidos, Chevron, Investments, Inc., y Chevron U.S.A Inc..196 Los demandantes alegaron que la empresa matriz de Chevron y sus filiales deban ser declaradas como responsables por haber aportado apoyo material y financiero, por haber controlado a las fuerzas de seguridad nigerianas y por haber participado directamente en los ataques. La juez de los Estados Unidos declar admisible la demanda sobre la base del ATCA, y acept la teora de la agencia desarrollada por los demandantes. La juez estableci que una relacin de agencia poda deducirse de la conducta de las partes: su existencia est en gran medida dada en funcin de las circunstancias especficas del caso.197 La Corte reconoci que haba pruebas suficientes para demostrar que Chevron y sus filiales ejercieron un derecho de control sobre las fuerzas de seguridad que habran contratado. Si bien es cierto para que la empresa principal pudiera ser declarada legalmente responsable, el perjuicio causado por el agente debe haber ocurrido dentro de los lmites de las funciones que le fueron encomendadas a ste por la principal198, la Corte precis que el incumplimiento de los trminos del contrato por un agente no necesariamente exime a la empresa matriz de su responsabilidad. Por lo tanto, el gobierno de Nigeria pudo haber actuado dentro del lmite de las funciones que le fueron atribuidas, incluso si la conducta en cuestin no fue autorizada por Chevron, si: Un nexo puede ser razonablemente establecido entre su comportamiento y las tareas que Chevron habra confiado al gobierno, o Si Chevron podra esperar razonablemente que un comportamiento de este tipo ocurriera, teniendo en cuenta el pasado violento de las fuerzas de seguridad. Adems, si este comportamiento est fuera del alcance de las tareas atribuidas al agente, el acuerdo de las partes se puede encontrar en una autorizacin previa o en la ratificacin posterior. Si la empresa matriz (principal) saba o debera haber conocido los hechos y acept el comportamiento llevado a cabo por su filial (agente), se tendr como responsable del hecho cometido por su agente. Se requieren dos elementos: el conocimiento y la aceptacin. La aceptacin de una conducta no autorizada previamente puede ser determinada por:
JudIcIal
196 197 198
Bowoto Vs. Chevron Texaco, 2007 WL 2349336 (N.D. Cal. 2007), pgs. 15-16. Bowoto 2004, 312 F. Supp. 2do prr. 1239. Idem prr. 1239-1240.
La adopcin del comportamiento de la filial (agente) por la empresa matriz (principal) como acto oficial de la empresa; La asistencia otorgada por la empresa matriz (principal) a la filial (agente) para ocultar la conducta fraudulenta (Chevron Corporation ha publicado informes falsos de los hechos en cuestin y ocult los vnculos financieros que unen a la filial y los militares); El uso continuo de los servicios de la filial (agente) por la empresa matriz (principal) despus de la comisin de la conducta en cuestin; o El hecho de que la empresa matriz (principal) no haya tomado las medidas adecuadas para investigar o detener este comportamiento.199 Una empresa matriz (principal) puede resultar responsable de las actividades de una filial (agente) que no estaba actuando en el mbito de la prctica autorizada por la sociedad matriz al momento de los hechos en litigo. En noviembre del 2008, despus de examinar el fondo del caso, el jurado no reconoci la responsabilidad de Chevron y sus filiales. Un recurso de apelacin fue presentado ante el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito y luego en Junio de 2011 ante la Corte suprema. A la fecha la decisin no ha sido emitida.
Incluso en ausencia de un acuerdo expreso, una relacin de agencia puede entonces crearse si la principal, expresa o implcitamente, respalda o encubre a posteriori los actos de su filial.200
Z doe I vs. unocal et al. (doe I)
La jurisprudencia del Estado de California considera que a partir del momento en que el demandado no residente en el Estado tiene contactos mnimos con el foro o si opera de forma sustancial, continua y sistemtica en este foro, se puede establecer su competencia personal, incluso si sus contactos en el foro no tienen relacin alguna con el litigo. Segn los demandantes, las filiales estadounidenses de Total eran sus agentes y Total mantena contactos con el foro (el Estado de California) a travs de sus rganos subsidiarios presentes en los Estados Unidos. Para probar la existencia de una relacin de agencia, los demandantes hicieron referencia a las actividades de las filiales en el informe anual de Total, a la posesin indirecta de acciones, y al ejercicio de control por parte de Total y de supervisin indirecta de las actividades de sus filiales o grupos financieros.201 El juez se neg a reconocer la calidad de agentes a las filiales de Total (californianas o no, pero
199
200 201
Bowoto Vs. Chevron Texaco, Instructions to Jury (Instrucciones al jurado), Case 3:99-civ-0506-SI, Doc. 2252, 28 de noviembre de 2008, pp. 29-33, 37-39. Vase igualmente: restatement (Third) of the law of Agency, sec 4.06 (Ratificacin), comentario d. S. Joseph, op.cit., p. 132. S. Joseph, op.cit., p. 132.
manteniendo contacto con California), debido a que sus actividades de representacin en el foro eran inexistentes.202 En consecuencia, se declar incompetente.
JudIcIal
Z wiwa vs. Royal dutch Petroleum/shell La determinacin de la competencia personal del juez estadounidense
En el 2000, la Corte de Distrito del Estado de Nueva York, se declar competente para pronunciarse sobre el caso presentado contra Royal Dutch Petroleum Company (Pases Bajos) y Shell Transport and Trading Company (Reino Unido) con base en el hecho de que dos de sus agentes tenan sede en Nueva York. stos realizaban negocios en nombre de las empresas matrices. La prctica de estas actividades era continua y sistemtica en el lugar del foro, lo que permiti cumplir el requisito de hacer negocios, que no necesariamente debe ser realizado por la empresa extranjera misma. La jurisprudencia del Estado de Nueva York reconoce su competencia personal si existe una relacin de agencia entre la empresa extranjera y una entidad presente en el Estado de Nueva York. En este caso, la Oficina de relaciones de inversin (Investor Relations Office) y el sr. James Grapsi, su administrador, tenan su sede en Nueva York, y dedicaban todo su tiempo al negocio de Shell. Esta ltima rembolsaba ntegralmente los gastos de la Oficina de relaciones de inversin, especialmente los salarios, locales, costos de electricidad y costos de correspondencia. En cuanto a Grapsi, ste esperaba la aprobacin de los demandados para tomar decisiones importantes. Por lo tanto, fueron considerados como agentes de la Royal Dutch Petroleum Company y de Shell Transport and Trading Company en Nueva York.
La determinacin de la responsabilidad de la empresa matriz

En su resolucin del 28 de febrero de 2002, la Corte consider que Royal Dutch Petroleum Company y Shell Transport and Trading Company (empresas matriz) controlaban a Shell Nigeria (filial) y que las actividades de esta ltima podan ser atribuidas a los primeros, en la medida en que las empresas matriz no slo eran las accionistas de dicha filial, sino que tambin participaban directamente en sus actividades. La Corte concluy que Shell Nigeria era, en aquello relacionado a las actividades sealadas, el agente de las empresas matriz. 203
Z Presbyterian church de sudn vs. Talisman energy204

En 2001, la Iglesia Presbiteriana de Sudn (Presbyterian Church) y varios individuos sudaneses, presentaron una demanda ante una corte federal de los Estados Unidos contra la empresa canadiense Talisman Energy, fundada en el ATCA. Las vctimas acusaron a la
202 203
204
Doe Vs. Unocal, op.cit., 2001. Wiwa Vs. Royal Dutch/Shell, op.cit., 2002, nota 14: Estas consideraciones fueron formuladas por el Tribunal en una nota a pie de pgina, relativa a los argumentos de los demandantes para establecer la responsabilidad de Royal Dutch/Shell por su complicidad con la filial de Nigeria con las autoridades, debido a un conocimiento suficiente de los actos en cuestin. Presbyterian Church of Sudan Vs. Talisman Energy, Inc. y The Republic of Sudan, op.cit., p. 331.
empresa de complicidad con el gobierno de Sudn, quien ha cometido graves abusos contra los sudaneses no musulmanes (genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra). Los demandantes alegaron que estos actos fueron dirigidos contra los habitantes de la regin donde est ubicado el sitio de petrleo, y que habran facilitado la explotacin de la concesin por la empresa Talisman Energy. El juez sostuvo que las filiales estadounidenses de la empresa extranjera Talisman deban considerarse como sus agentes, debido a los numerosos vnculos entre ellas, incluyendo: La importancia de las actividades desarrolladas por Fortuna en Nueva York, filial 100% de su propiedad, en nombre de la empresa matriz; La identidad de sus directivos; La falta de independencia financiera de la filial; y Su ubicacin en la misma direccin. Por otra parte, el juez tambin bas su decisin en la presencia de la sociedad matriz en la Bolsa de Nueva York, lo que significa una base fctica para el reconocimiento de la competencia personal, siempre y cuando los otros contactos con el foro sean establecidos.205 El 12 de septiembre de 2006, la Corte declar la demanda inadmisible por falta de pruebas suficientes y el 2 de octubre de 2009, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito confirm esta decisin. Para la Corte de Apelaciones, los demandantes no haban demostrado que Talisman Energy haba actuado con el objetivo de apoyar las violaciones al derecho internacional cometidos por el gobierno sudans. Las vctimas no demostraron que los pagos efectuados por Talisman iban dirigidos directamente al suministro de armas para el gobierno sudans. Tanto en este caso como en otros, los elementos de prueba fueron considerados insuficientes y la prueba para demostrar el elemento intencional constituy un obstculo para las vctimas.
Sin embargo, esta jurisprudencia de la teora de la agencia (agency), al tomar en cuenta la presencia de la empresa en la Bolsa de valor de Nueva York, en el caso Wiwa y de la Presbyterian Church, brinda esperanzas en la medida en que muchas empresas multinacionales extranjeras cumplan con esta condicin. Deber, sin embargo, an ser confirmada por otros hechos. Los criterios necesarios para establecer la competencia personal dependen de los hechos del caso, la legislacin y la jurisprudencia de la corte competente. Por tanto, la incertidumbre sobre la competencia de la corte en relacin con una empresa multinacional extranjera es grande,206 al punto de correr el riesgo de limitar la aplicabilidad del ATCA exclusivamente a las empresas nacionales.
205 206
Idem., p. 330. S.M. Hall, op.cit., p. 408.
Las jurisdicciones de los Estados miembros de la Unin Europea.

En el marco de un procedimiento fundado en el reglamento 44/2001, la responsabilidad de la empresa matriz por los hechos de sus filiales ser regulada estrictamente en funcin de cada derecho nacional aplicable. Se pueden distinguir dos mecanismos tradicionales: (1) el levantamiento del velo corporativo y (2) la responsabilidad directa de la empresa matriz por el incumplimiento de su deber de ejercer la diligencia debida (due diligence) en relacin con su filial.
JudIcIal
1. el levantamiento del velo corporativo

Los diferentes ejemplos citados son extrados del derecho mercantil y del derecho de la competencia. Su anlisis nos da una idea de los principios que podran regir eventualmente la responsabilidad de una empresa matriz por las violaciones de derechos humanos cometidas por sus filiales.
Derecho mercantil
En los Pases Bajos, las deudas contradas por una filial pueden ser atribuidas a la empresa matriz si: La empresa matriz es el accionista mayoritario de la filial; La empresa matriz saba o deba haber sabido que los derechos de los acreedores seran violados; La violacin es el resultado de un acto de la empresa matriz o de una profunda implicacin de sta en los actos de su filial; y La empresa matriz no ha dado la debida consideracin a los intereses de los acreedores.207 En otras palabras, para levantar el velo corporativo se requiere una implicacin financiera profunda de la empresa matriz dentro de la filial, as como de un conocimiento por parte de sta sobre la violacin de los derechos humanos cometida por su filial. La jurisprudencia belga rara vez ha aplicado la teora del levantamiento del velo corporativo, y cuando lo ha hecho ha sido en reas distintas al derecho internacional de los derechos humanos. El Presidente del Tribunal de Comercio de Charleroi consider que, teniendo en cuenta la realidad econmica del grupo, la influencia de la empresa matriz sobre
207
Sobre la situacin en los Pases Bajos, vase N. Jgers y M.-J. Van Der Hejden, op.cit., pp. 840 y sig.
la gestin de su filial era suficiente para levantar el velo corporativo, e imputar a sta los hechos denunciados.208 La mayora de la doctrina belga encuentra el fundamento jurdico de la imputacin de la carga a la empresa matriz por los actos de su filial, en casos cuando la primera desconoce los intereses de la segunda. Para ello, el juez interpreta que la voluntad de las partes se basa en el rgimen de responsabilidad extracontractual o en el principio de buena fe. Esto ocurre en un litigio entre la filial y la sociedad matriz, en donde la primera espera que las acusaciones en su contra sean imputadas a la sociedad matriz, citando el hecho de que se desprenda claramente de la voluntad de las partes -una filial y la empresa matriz-, que fuera la empresa matriz la que dirija todas las acciones de la filial. Otro fundamento jurdico que se invoca es la teora de la apariencia. Cuando el tercero es inducido a un error sobre la personalidad jurdica de la otra parte, es decir, cuando podra creer legtimamente que contrat con la sociedad matriz, cuando en realidad lo hizo con la filial, la responsabilidad por los daos que hubieren resultado se podr atribuir a la empresa matriz. Estos mismos fundamentos jurdicos permiten declarar a una empresa como ficticia y levantar el velo corporativo, si esa empresa no tiene autonoma de la sociedad matriz o si hay una confusin de los patrimonios.209
Derecho de competencia
La jurisprudencia europea designa inicialmente a la empresa matriz como el autor principal de las infracciones cometidas por una de sus filiales sobre el territorio comunitario cuando sta ltima, a pesar de tener una personalidad jurdica distinta, no decide de manera autnoma su comportamiento en el mercado, y en esencia implementa las instrucciones directas que le son dadas por la empresa matriz.210 El Tribunal de Justicia ha declarado que el hecho de que una filial tenga personalidad jurdica propia no excluye la posibilidad de que su comportamiento sea atribuido a la empresa matriz.211
208
209 210
211
Corte Comercial de Charleroi, del 5 febrero de 1998, R.P.S., 1998, p. 443. Vase igualmente: P. Van ommeslaghe y X. Dieux, Examen de jurisprudence (Examen sobre la jurisprudencia) (1979 1990). Les socits commerciales, R.C.J.B., 1992, pp. 629 y sig. T. Tilquin y V. Simonart, Trait des socits (Tratado de las empresas), t. 1, 1996, Kluwer, Belgique, p. 575 y sig. Vase CJCE, Continental Can, 21 de febrero de 1973, Rec. 1973, p.215. (traduccin libre). Este caso se refiere a la compra por parte de la empresa, Europemballage, de las acciones emitidas por una empresa constituida en Holanda, mientras que el capital de Europemballage perteneca en su totalidad a la empresa matriz American Continental Can. La Comisin Europea decidi que la empresa matriz estaba abusando de su poder y era el autor de la infraccin, debido a que sta era la nica accionista de Europemballage, al poseer el 85% del capital de SLW. La Comisin decidi que American Continental Can controlaba a dos empresas, y que por lo tanto haba lugar para atribuirle su comportamientos (traduccin libre). Idem. En el mismo sentido vase: CJCE, Affaire des fabricants de colorants (caso sobre los fabricantes de colorantes), Comisin, 24 de julio de 1969, J.O.C.E., nL195, 7 de agosto de 1969, CJCE, 14 julio 1972, Rec., 1972, 619. El artculo 85 del Tratado de rome se aplica a las sociedades matrices.
Algunos autores han sealado que para que esta decisin sea compatible con el derecho mercantil y no niegue la personalidad jurdica de la filial, los demandantes deben establecer la participacin directa de la empresa matriz en los actos y comportamientos que se les imputa y demostrar que la filial haba actuado siguiendo instrucciones especficas y obligatorias de la sociedad matriz, privndola as de su libertad de accin.212 En un caso posterior, el Tribunal consider que es necesario tener en cuenta la entidad econmica formada por la empresa matriz (en este caso la empresa estadounidense CSC) y su filial (la empresa italiana ICI), que se caracteriza por una unidad de accin obvia como parte de su relacin con la empresa Zoja. La Comisin haba decidido la coautora de CSC y ICI en el delito de abuso de posicin dominante contra esta ltima.213 Ms recientemente, el 10 de septiembre de 2009, el Tribunal de Justicia decidi en el caso Akzo Nobel214 que la empresa matriz, quien posee el 100% del capital de una filial, se presume responsable de las acciones de esta ltima sin haber participado, ya sea directa o indirectamente. En este caso se presumi que la sociedad matriz tena una influencia decisiva en el comportamiento de su filial. Por tanto, deber ser sta quien demuestre la independencia de su filial en la conduccin de sus actividades. Esta decisin se aplica nicamente en materia de prcticas monoplicas; sin embargo, nada impide a las futuras decisiones del Tribunal de Justicia de la Unin Europea evolucionar y extender esta solucin a otros supuestos, en particular con respecto a violaciones de los derechos humanos. Varias dificultades se presentan: La dificultad de predecir si estos precedentes, en materia mercantil y de competencia, pueden ser fcilmente exportadas a cuestiones como la violacin extraterritorial de derechos humanos; Demostrar el levantamiento del velo corporativo, que en este caso est a cargo de los demandantes, lo que resulta ya difcil de demostrar; y La posibilidad de levantar el velo corporativo es una cuestin de hecho, y podra alentar a las empresas matriz a ya no tener control sobre sus filiales para evitar el levantamiento del velo: mientras menos una empresa se encuentre implicada en la poltica y en las operaciones de su filial, menor probabilidad tendr de que la responsabilicen de los hechos de esta ltima.215
JudIcIal
212 213
214 215
[Traduccin libre.] B. oppetit, Groupes de socit et droit du travail (Grupos empresariales y el derecho al trabajo), Revs. Soc., 1973, p. 69. M. Delmas-Marty, La responsabilit pnale des groupements (La responsabilidad penal de agrupamientos), Revs. Intern. dr. Pn., 1980, p. 52; CJCE, Zoja, Comisin, 14 de diciembre de 1972, JoCE., NL 299, 31 de diciembre de 1972 ; CJCE, Instituto Chimiotripaco Italiano Spa, 6 de marzo de 1974, rec.1974, 223; CJCE, Mot y Chyon, 27 de noviembre de 1981, JoCE., NL94, p.259. CJUE, Akzo Nobel, 10 de septiembre de 2009, Casp N C 97/08P. N. Jgers y M.-J. Van Der Hejden, op.cit., 2008, p. 842.
2. La responsabilidad directa diligencia debida216

El concepto de la diligencia debida (due diligence - el deber de cuidado) es a la vez un mecanismo jurdico no vinculante (soft law) y una herramienta legal. Es el proceso mediante el cual las empresas se obligan a respetar no slo las leyes nacionales, sino tambin se esfuerzan en evitar el riesgo de vulnerar los derechos humanos.
Un mecanismo jurdico no vinculante (soft law)

Los reiterados abusos a los derechos humanos cometidos por parte de las empresas multinacionales han llevado al anterior representante Especial del Secretario General de la oNU sobre la cuestin de los Derechos Humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John ruggie a desarrollar el concepto de la debida diligencia (vase la seccin I de la Gua sobre los mecanismos intergubernamentales dentro de la oNU). A falta de un marco formal sobre la responsabilidad jurdica de las empresas multinacionales a nivel internacional, el representante alienta a las empresas multinacionales a adoptar las medidas necesarias para medir el impacto de sus actividades en materia de derechos humanos, prevenirlas y remediarlas. Las empresas son exhortadas a integrar este enfoque en sus polticas de gestin.
Un concepto jurdico
El concepto de la diligencia debida es un concepto legal estadounidense, o de manera ms amplia del derecho anglosajn, que se utiliza en materia de responsabilidad civil. La legislacin del reino Unido ha desarrollado un concepto similar, el deber de cuidado (duty of care), cuyo origen es jurisprudencial. Ambos conceptos son similares y sancionan la negligencia de una persona fsica o moral por incumplimiento de su deber de cuidado. El concepto de diligencia debida es un requisito procedimental, mientras que el deber de cuidado es una obligacin sustantiva, cuyo nivel de exigencia es mayor. Por lo tanto, se trata de tomar todas las precauciones necesarias y razonables para prevenir la aparicin de un perjuicio . De lo contrario, habr un incumplimiento del deber de cuidado o diligencia. En nuestros casos, la imprudencia, la negligencia u la omisin de la sociedad matriz en relacin con sus filiales constituyen una violacin de las normas de responsabilidad civil. Para cumplir con estos estndares, la empresa multinacional debe evaluar los riesgos de la comisin de violaciones de
216
otro principio que puede ser interesante desarrollar en el contexto de la responsabilidad de las empresas por un comportamiento contrario a las normas de derechos humanos y el medio ambiente es el principio de la prevencin. ste refiere a los riesgos probables que an no se confirman cientficamente, pero donde la posibilidad de su comisin puede ser identificada a partir de los conocimientos empricos y cientficos. Para las empresas, se trata de poner en prctica medidas de control del riesgo. Altamente recomendable en materia ambiental. Sin embargo, es poco claro cmo sera aplicado por actores pblicos y privados, particularmente debido a que su interpretacin vara en cada pas.
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derechos humanos, conocer a sus socios comerciales y el contexto en el que sta opera en el extranjero, a fin de satisfacer su obligacin de diligencia. Sin embargo, bajo el derecho estadounidense, el concepto introduce una presuncin en favor de la empresa. La carga de la prueba cambia a la parte contraria en un procedimiento. Por lo general, esta teora sirve como una defensa para las empresas en bsqueda de evadir la condena. Esto puede ser un obstculo para el xito de una demanda basada en el ATCA. Los dos ejemplos siguientes ilustran este deber legal de diligencia razonable impuesto a las empresas multinacionales en la conduccin de sus actividades en el extranjero.
Z Lubbe vs. cape plc.217
Un grupo de trabajadores de Sudfrica present una demanda contra la empresa matriz britnica por no haber tomado medida alguna para reducir los riesgos asociados a la explotacin minera, ya que controlaba a su filial desde el Reino Unido. Se trata de un caso de violacin al deber de cuidado en virtud del cual el empleador est obligado a proporcionar un lugar de trabajo seguro y saludable para sus empleados. La Corte de apelacin se adhiri al argumento presentado por los demandantes, quienes aludieron que el hecho de que las operaciones en cuestin no eran ilegales bajo la ley de Sudfrica, no significaba que la empresa demandada no haba sido negligente. La empresa matriz debera haber tenido en cuenta los conocimientos cientficos disponibles para reducir los riesgos. Por otra parte, aun cuando la fuente de los daos se encontraba establecida en Sudfrica, y haba razones fundadas para creer que el asunto podra haber sido odo por los tribunales locales, los jueces britnicos consideraron que los directivos de la empresa matriz eran responsables de las decisiones que produjeron el deterioro de la salud de los trabajadores, debido a que las decisiones que produjeron las violaciones de las obligaciones tenan un nexo con el Reino Unido. La Corte consider que las vctimas podran presentar sus demandas contra Cape plc. ante la Corte Suprema britnico (High Court).218 El caso fue resuelto en el 2001 por medio de una indemnizacin ofrecida por la empresa a los trabajadores.
217 218
Lubbe et al. Vs. Cape plc, op.cit., 1998; Rachel Lubbe et al. Vs. Cape plc, op.cit., 2000. N. Jgers, Corporate Human Rights Obligations in Search of Accountability (En la bsqueda de la rendicin de cuentas de las obligaciones corporativas sobre derechos humanos), Intersentia, Antwerpen/ Oxford/ New York, 2002, p. 207; R. Meeran, op.cit. 2000 pp. 258-261.
Z el caso del oleoducto OceNsA

El caso fue presentado ante los tribunales britnicos por un grupo de 70 agricultores colombianos en contra de la filial colombiana de BP especializada en la explotacin de petrleo, BP Exploration Company (Colombia) Ltd. ("BPXC). La construccin del gasoducto a finales de 1990 por BPXC habra daado gravemente la tierra de los agricultores, particularmente con la contaminacin del suelo y de los recursos hdricos, teniendo como consecuencia que las tierras se volvieren inadecuadas para el cultivo. El 8 de diciembre de 2009 se celebr una audiencia ante la Corte Real de Justicia. El juicio est pendiente. Para una mayor eficacia y rapidez, los casos ms representativos sern seleccionados en el futuro prximo. Algunos demandantes habran firmado un contrato con la filial, y por lo tanto actuaban en incumplimiento de dicho contrato; otros alegaron la negligencia por parte de la empresa en la realizacin de sus actividades, ya que no haba tomado las medidas adecuadas para prevenir la ocurrencia de los daos. Ser interesante seguir la evolucin de este caso sobre el concepto de negligencia. Sin embargo, otro grupo de 53 campesinos colombianos habran intentado previamente una demanda contra BPXC por los daos ambientales causados como resultado de la construccin de este oleoducto. El caso se vio interrumpido por un acuerdo entre las partes en 2006, cuyos trminos son confidenciales. BPXC no ha admitido su responsabilidad.
Algunos ejemplos adicionales

Z Los tribunales holandeses en accin: el caso shell Nigeria219
Dos agricultores de Nigeria, llamados Oguru y Efanga, pobladores de Oruma en el Estado de Bayelsa, situado en el delta de Nigeria, presentaron una demanda colectiva con Milieudefensie (Amigos de la Tierra Holanda) contra Shell ante los tribunales holandeses. En esta alegaron que las tierras de cultivo prximas a Oruma y el agua potable fueron contaminadas por un derrame del oleoducto operado por Shell Nigeria. Adicionalmente se habran causado otros daos, entre ellos: daos a los cultivos de peces, la destruccin de los bosques y daos a la salud de los habitantes de Oruma y sus alrededores. Esta no es la primera fuga de petrleo de gran escala a la que la empresa Shell se ha enfrentado durante sus actividades en Nigeria. Entre 200 y 340 fugas al ao han sido documentadas por Shell entre 1997 y 2008.220 En el periodo de 1998 a 2007, Shell Nigeria es responsable del 38% de todos los derrames de petrleo causados por Shell en el mundo.221
219 220 221
Esta informacin contiene extractos obtenidos de Milieudefensie, Documents on the Shell legal case (Documentos bsicos sobre casos legales), www.milieudefensie.nl/english/shell/documents-shell-courtcase. Cfr. Milieudefensie, Factsheet oil spills in the Niger Delta (resumen sobre derrames de petrleo en el Delta/Nigeria), www.milieudefensie.nl/english/shell/documents-shell-courtcase. royal Dutch Shell plc, Financial and Operational Information 2003-2007: Delivery y Growth (Informacin Financiera y operacional 2003-2007: Crecimiento y Desarrollo), www.faoi.shell.com/2007/ servicepages/welcome.php.
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El 8 de mayo de 2008, las vctimas notificaron a Shell su intencin de demandar su responsabilidad ante los tribunales holandeses. El 7 de noviembre de 2008, Shell fue objeto de una citacin judicial para comparecer ante los tribunales en donde se detallaron los hechos en cuestin. Antes de que los jueces entraran al estudio del fondo del caso, Shell solicit que se resolviera la sobre la competencia de los tribunales holandeses para conocer los hechos en cuestin. El 30 de diciembre de 2009, el juzgado civil de La Haya se declar competente. El juicio fue programado para el 10 de febrero de 2010; sin embargo, fue diferido a solicitud de los demandantes, a fin de contar con ms tiempo para prepararse. El procedimiento se reanud el 24 de marzo de 2010. En esta ocasin, los demandantes solicitaron que Shell revelara informacin clave bajo el principio de divulgacin.222 Estos documentos proporcionan evidencia adicional para establecer la responsabilidad de Shell por las acciones de la filial nigeriana. Tambin solicitaron la divulgacin de documentos especficos relacionados con las fugas de petrleo. En Junio de 2010, Shell se nego a compartir esta informacin. El caso esta pendiente.
La relacin entre Shell y Shell Nigeria

La multinacional holandesa Royal Dutch Shell plc. (Shell) funciona como una entidad nica: las decisiones se toman en la sede y todas las filiales y socios deben cumplirlas. La poltica ambiental de Shell, evidenciada por una gua y la adopcin de estndares de Salud, Seguridad y Poltica Medioambiental (Health, Safety & Environment Policy) y Estndares Globales en materia Ambiental (Global Environmental Standards), se desarrollan en la sede de la empresa, quien a la vez se asegura de su cumplimiento. Por lo tanto, todas las decisiones relativas a la poltica de la multinacional tienen la capacidad de influir en la conducta de las operaciones de Shell Nigeria. En su calidad de nica accionista, Shell ejerce una influencia directa y cierta autoridad sobre el nombramiento de los directores ejecutivos de Shell Nigeria. Era su responsabilidad nombrar a directivos preparados y capaces de reparar o al menos limitar los daos que pudieran resultar de la explotacin petrolera. Por esta razn, Oguru, Efanga y Milieudefensie iniciaron acciones legales en contra de Royal Dutch Shell plc. y Shell Nigeria.
La competencia de la jurisdiccin holandesa

Shell Nigeria se opuso a comparecer ante un tribunal holands junto con Shell. Las dos entidades no estn suficientemente conectadas para que el tribunal se reconozca competente respecto de la filial (Shell Nigeria). Oguru, Efanga y Milieudefensie citaron el caso Freeport Vs. Arnoldsson, resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el cual sostuvo que la falta de oficinas o locales comerciales en un pas no son un obstculo para que esta empresa sea llevada ante los tribunales de dicho Estado. El artculo 6, punto 1 del Reglamento 44/2001 establece que en un caso con varios acusados, uno de los demandados podr ser emplazado ante el tribunal del domicilio de alguno de los acusados, bajo la condi222
Milieudefensie, Nigerian oil victims demand transparency from Shell via court (Vctimas nigerianas de derrame petrolero demandan transparencia por parte de Shell ante tribunales), Comunicado de prensa del 24 de marzo de 2010.
cin de que las demandas estn tan estrechamente vinculadas que sea oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo para evitar que haya diferentes sentencias irreconciliables si los casos fueron juzgados por separado. De acuerdo con los jueces luxemburgueses, el hecho de que las demandas presentadas contra varios demandados tengan diferentes fundamentos jurdicos no se opone a la aplicacin de esta disposicin. Otras dos demandas fueron presentadas el 6 de mayo de 2009 por dos nigerianos, M. Chief Barizaa Dooh y M. Friday Alfred Akpan, junto con Mileudefensie. Estos son los casos de Goi e Ikot Ada Udo. Shell ser probablemente demandada or hechos similares ante las cortes holandesas.
Z Guerrero vs. monterrico metals plc. y Rio blanco copper sA223

Monterrico, una empresa con domicilio en el Reino Unido, tiene varias filiales, una de ellas, Rio Blanco Copper SA, especializada en la explotacin del cobre, situada en el norte de Piura, en Per. A pesar de que an est en desarrollo, el proyecto de Monterrico se convertir en una de las 20 minas de cobre ms grandes del mundo. Los demandantes, en su mayora agricultores y granjeros en el Per, asistieron a la manifestacin que tuvo lugar desde finales de julio hasta principios de agosto de 2005 en contra del proyecto. Durante la manifestacin, 28 manifestantes fueron llevados por la fuerza al sitio de la mina, donde fueron detenidos y torturados durante 3 das. Algunas mujeres habran sido vctimas de abusos sexuales y un hombre muri a causa de las heridas sufridas. Las empresas demandadas no ponen en entredicho los excesos del uso de la fuerza policial durante la manifestacin, ni la detencin de algunos manifestantes. Los demandantes argumentaron ante los tribunales ingleses que los agentes de Monterrico deberan haber intervenido para impedir tales abusos y/o seran responsables por los daos a la integridad personal. Los demandantes sealan: La participacin directa de dos codirectores de Monterrico en los hechos litigiosos; El hecho de que Monterrico acept manejar los daos inherentes a su funcionamiento y administracin de su filial; y El control efectivo de Monterrico sobre su filial peruana, al punto tal de que constituyen una sola entidad jurdica. Monterrico confirm su mtodo de administracin de riesgos y control directo sobre su filial en sus reportes anuales. El 2 de junio de 2009, la corte inglesa pronunci una medida cautelar para congelar las cuentas bancarias de la empresa matriz. Como resultado, los demandantes solicitaron a la Suprema Corte de Justicia inglesa (High Court of Justice) que la medida fuera prolongada. El 16 de octubre de 2009, el juez reconoci la existencia de pruebas suficientes y en consecuencia declar que los demandantes tenan un derecho de accin. La congelacin de las cuentas bancarias de la empresa se adjudic hasta 7.4 millones de libras esterlinas
223
Cfr. Guerrero Vs. Monterrico Metals plc. y Rio Blanco Copper SA [2009] EWHC 2475 (QB).
(equivalente a los daos e intereses que pudieron haberse causado). La juez seal en su anlisis la ausencia de controversia sobre la base del artculo 2 del Reglamento 44/2001 por parte de Monterrico en relacin con la competencia de los tribunales britnicos. La juez hizo referencia al caso Owusu Vs. Jackson, haciendo hincapi en que Monterrico tena su domicilio en Inglaterra, en el momento en que la demanda fue presentada, y rechaz la doctrina del forum non conveniens. El caso ser juzgado en octubre del 2011 en Londres, durante diez semanas. Actualmente, las diferentes partes buscan llegar a un convenio confidencial que permitira a las vctimas recibir indemnizaciones.
JudIcIal
El desequilibrio econmico entre las empresas multinacionales y las vctimas

Un elemento central debe ser considerado: el desequilibrio inherente a un litigio entre una empresa multinacional y un individuo, vctima de la conducta de la empresa, en trminos de recursos, principalmente financieros. En el contexto de la responsabilidad de las multinacionales por conductas contrarias a los derechos humanos, un problema recurrente es la duracin del procedimiento y el costo resultante. Un procedimiento a veces puede durar ms de 15 aos. Actualmente, existe un desequilibrio entre los medios empleados por una empresa para evitar cualquier decisin judicial adversa a su reputacin, y aquellos utilizados por las vctimas, en tanto que individuos, para obtener una reparacin. Esta desigualdad de armas, lamentablemente, puede afectar el resultado de un procedimiento judicial e inclinar la balanza a favor de la empresa. La sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos del 15 de febrero de 2005 en el caso Steel y Morris Vs. Reino Unido (Solicitud N 68416/01) ilustra este fenmeno.
Z steel y morris vs. Reino unido224
Dos ciudadanos desempleados de nacionalidad britnica, Helen Steel y David Morris, tenan vnculos con el grupo London Greenpeace, pequeo grupo ajeno a Greenpeace Internacional, dedicado principalmente a las cuestiones ambientales y sociales. En 1986, el grupo London Greenpeace elabor y distribuy un folleto de seis pginas titulado Qu hay de malo en McDonalds? en donde se alegaba que la empresa multinacional venda alimentos nocivos para la salud, perjudicaba al medio ambiente, e impona condiciones indignas de trabajo a sus empleados y que su publicidad era dirigida de manera abusiva a los nios. London Greenpeace no era una persona jurdica. Por lo tanto, era imposible demandarla ante los tribunales. Despus de haber investigado y haberse infiltrado en el grupo para encontrar a los responsables de esta campaa, la empresa McDonald's Corporation (McDonald's E.U.A) y McDonald's Restaurants Limited (McDonald's Reino Unido) demandaron a Helen Steel
224
CEDH, Steel y Morris Vs. Reino Unido, 15 de febrero de 2005, N 68416/01.

y David Morris por difamacin y exigieron una indemnizacin ante la Corte Superior de Justicia de Londres (High Court of Justice). A los demandados se les neg asistencia judicial, lo que afect su defensa a lo largo del juicio y las apelaciones, beneficindose nicamente de la asistencia legal brindada por abogados voluntarios. Los demandados alegaron estar seriamente obstaculizados por la falta de recursos, no slo con respecto a la asesora legal y representacin jurdica, sino tambin ante las cuestiones administrativas para preparar la investigacin, la preparacin del juicio y para cubrir el costo de los peritos y testigos. Durante todo el proceso McDonald's Corporation estuvo representada por dos abogados (el abogado principal y el abogado junior) con experiencia en leyes de difamacin, y por uno y a veces dos abogados auxiliares y otros asistentes. El juicio tuvo lugar ante un juez nico del 28 de junio de 1994 al 13 de diciembre de 1996, en donde se utilizaron 313 das de audiencias (el juicio ms largo en la historia legal de Inglaterra). En la apelacin, el tribunal de apelacin rechaz la mayora de los argumentos de Helen Steel y David Morris, incluidos la falta general de respeto a la ley y la equidad. La indemnizacin concedida por el juez de la causa se redujo de 60,000 libras esterlinas a un total de 40,000 libras esterlinas. A Helen Steel y David Morris se les neg acudir a la Cmara de los Lores para apelar esta decisin. Por su parte, McDonald's no ha buscado la ejecucin de la sentencia por los daos y perjuicios. Helen Steel y David Morris presentaron una demanda ante la Corte Europea de Derechos Humanos contra el Reino Unido por incumplimiento del artculo 61 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho a un juicio justo). De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la cuestin de si la concesin de asistencia jurdica es necesaria para garantizar un procedimiento justo debe decidirse sobre la base de los hechos y circunstancias de cada caso, y dependiendo de la gravedad del asunto para el promovente, la complejidad de la ley y procedimiento aplicables, as como la capacidad del demandante para defender con eficacia su causa. La Corte consider que se haba cometido una violacin del artculo 61. Para ella, el hecho de que los demandantes no recibieran asistencia jurdica les priv de la oportunidad de defender su causa con eficacia ante el tribunal y entra una desigualdad inaceptable de armas con McDonald's.225
225
Idem., prr. 72.
Una visin general del procedimiento estadounidense
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Con la excepcin del Reino Unido,226 el procedimiento ante un tribunal de un Estado miembro de la Unin Europea difiere en gran medida de aquel llevado ante los tribunales de los Estados Unidos, ya que a nivel europeo, stos quedan sujetos a la legislacin nacional. En este contexto, es difcil presentar una visin general sobre los procedimientos europeos. Por lo tanto, este apndice se centra en la descripcin de los aspectos del procedimiento estadounidense. Sin embargo, una tendencia general puede ser sealada: la ausencia de procedimiento de descubrimiento (discovery) en los Estados miembros de la Unin Europea. En primer lugar, vale la pena recordar que, en cuanto al papel de la vctima en el procedimiento civil estadounidense, este procedimiento es acusatorio. Esto significa que el papel de las partes es predominante en relacin al del juez.227 Son las partes las que dirigen el proceso, deciden la forma en que se desarrollar, y aportan la prueba de los hechos que alegan. La funcin del juez es slo la de controlar el cumplimiento del procedimiento (gatekeeper) por las partes, mientras que la decisin final del juicio es tomada por el jurado. En nuestro caso, en general las vctimas de violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas multinacionales cuentan con menos recursos materiales y financieros que sus oponentes para investigar y aportar pruebas de los hechos y los daos que alegan. Para contrarrestar este tipo de desequilibrio, el artculo 26 de las reglas Federales de Procedimiento Civil establece que cualquiera de las partes podr pedir al otro que le transmita cualquier informacin til. Este es el procedimiento de descubrimiento (discovery). Este mecanismo de obtencin de pruebas permite al demandante obtener, mediante una decisin judicial, frente al acusado u otras personas, los elementos necesarios para su accin. Por lo tanto, las vctimas pueden exigir a las empresas la entrega de algunos documentos, aunque estos los incriminen directamente.228 Si no lo hacen, pueden ser severamente castigados por el juez, quien puede decretar el desacato a la Corte (contempt of Court), resultando en sanciones econmicas onerosas.
226 227 228
Para una comparacin con el procedimiento en vigor en el reino Unido, vase: M. Byers, op.cit., 2000, p. 244. Sobre el procedimiento estadounidense, vase igualmente: Earthrights International, op.cit., 2006, pp. 51 y sig. A. Blumrosen Bernard-Hertz-Bejot, Confrence de consensus sur l'expertise judiciaire civile, Groupe d'analyse des textes - Lexpertise judiciaire et civile en droit amricain (Conferencia del acuerdo sobre la experiencia judicial civil, Grupo de anlisis de textos, la experiencia judicial y civil en el derecho estadounidense), 2007, p. 3.
La carga de la prueba en los Estados miembros de la Unin Europea

Con excepcin del reino Unido, a menudo quien debe demostrar la responsabilidad de la empresa multinacional en la realizacin de los hechos es la vctima, a pesar de que todos los documentos y otras pruebas materiales estn en manos de la empresa matriz, de sus filiales o sus subcontratistas en el extranjero. Situacin similar ocurre con los posibles testigos. No hay un equivalente al procedimiento de descubrimiento. La desigualdad entre el demandante y el demandado ser an ms flagrante, ya que en general el demandado cuenta con todos los medios financieros y logsticos. Un sistema de asistencia jurdica (parcialmente) gratuita, sin embargo, es generalmente aplicado en la mayora de estos Estados miembros. Si bien algunas normas de procedimiento estadounidenses constituyen obstculos potenciales a un juicio sobre la base del ATCA, otros como el procedimiento de descubrimiento representan ms bien ventajas con respecto a las normas existentes en el mbito Europeo. Cules son esas? veNTAJAs La posibilidad de interponer una demanda a nombre de un grupo de personas (accin colectiva) o la posibilidad de interponer una demanda protegiendo la identidad del demandante; La posibilidad de modificar o completar la demanda basndose en la informacin obtenida a travs de un procedimiento de descubrimiento (discovery); La celebracin del juicio, incluso en ausencia del demandado, siempre que se establezca la competencia personal de la corte (default judgment); La independencia del procedimiento civil en relacin con posibles procedimientos penales - el dicho el proceso penal detiene al civil (le pnal tient le civil en ltat) no es aplicable229 -; El clculo de honorarios de los abogados es proporcional a la cantidad de la condena o acuerdos amistosos (los honorarios de contingencia- contingency fees); La existencia de abogados de inters pblico gratuitos que trabajan con las Escuelas de Derecho o con despachos privados sin cobrar honorarios; Los altos montos en daos otorgados por los jurados populares; La ausencia de la prctica de que la parte perdedora asuma los costos de la otra parte (no hay pena por perder el litigio- no penalty for losing); La posibilidad de obtener daos compensatorios e intereses punitivos, as como medidas cautelares de la Corte, pidiendo cambios en las prcticas (los daos punitivos tienen por objeto castigar al acusado por los hechos, y disuadir a otros de realizar tales actos); y La falta de una indemnizacin por actos frvolos y temerarios230 (si una parte
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Esta mxima implica dos reglas: la suspensin del juicio civil y del efecto de la cosa juzgada en el proceso penal. B. Stephens y M. ratner, op.cit., 1996, pp. 45, 179 y sig., 208 y sig., 391 y sig.; B. Stephens, op.cit., 2002, p. 14 y sig.
utiliza la accin vis-a-vis la otra parte, y tal accin se declara frvola y vejatoria, dar lugar a una indemnizacin para la contraparte; puede ser una accin sin reflexin, por ligereza o descuido, o una accin sin fundamento jurdico). desveNTAJAs/ObsTcuLOs 231 La dificultad de establecer la competencia personal de los tribunales estadounidenses con respecto a una empresa por actos de sus filiales o establecimientos secundarios (y viceversa), sobre todo cuando estas empresas forman parte de las multinacionales ms importantes; La doctrina del forum non conveniens; Las doctrinas del acto de Estado y de los asuntos polticos; Los obstculos prcticos para el reconocimiento y ejecucin en el extranjero de las decisiones tomadas en los tribunales de Estados unidos (debido a la dificultad de los gobiernos extranjeros para aceptar la jurisdiccin extraterritorial de los jueces estadounidenses, as como el carcter a veces percibido como excesivo de daos compensatorios y punitivos otorgados por los jueces de los Estados Unidos) y la renuencia de los tribunales estadounidenses a reconocer y ejecutar sentencias extranjeras . Estas barreras son an ms graves, ya que existen pocos acuerdos de ejecucin de sentencias entre los Estados Unidos y otros pases.232 Estas restricciones exigen a los demandantes considerar las jurisdicciones extranjeras donde quiera hacerse cumplir la decisin de los tribunales estadounidenses, de manera que planteen su accin de la mejor manera posible para asegurar su ejecucin en el Estado en cuestin. Los Estados Unidos no cuentan con una norma constitucional o legal que disponga el derecho a ser asistido por un abogado en casos civiles. No existe un sistema organizado de asistencia jurdica; la ayuda gratuita que existe es otorgada por algunos abogados y organizaciones no gubernamentales, pero no por el gobierno federal; Salvo en algunas ocasiones, no existe un principio que permita a un demandante tener xito y obtener el reembolso de sus propias costas; y, Por ltimo, los intrpretes certificados no pueden ser nombrados por la Corte, a menos que el gobierno sea demandante.
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oxford Pro Bono Publico, op.cit., pp. 304 y 310. Idem, p. 325 y sig.
El reglamento 44/2001 permite a un tribunal de un Estado miembro de la Unin Europea establecer su competencia frente a una multinacional por responsabilidad civil, sobre la base de las reglas de competencia que hemos discutido anteriormente. Por lo dems, el reglamento 44/2001 no determina la ley aplicable a la responsabilidad civil, ni las reglas de procedimiento. Para ello es necesario hacer referencia al reglamento roma II y/o la legislacin nacional de la corte en cuestin. Particularmente aplicable a todas las acciones de responsabilidad civil, el Reglamento 44/2001 no tiene en cuenta la materia especfica que nos ocupa. Sin embargo, es sin duda una oportunidad para actuar en territorio europeo que no debe pasarse por alto. Queda claro que a priori, el ATCA tiene muchos beneficios que no pueden invocarse ante la legislacin europea. En concreto, atribuye competencia a los tribunales federales de los Estados Unidos para conocer de cualquier accin civil presentada por un extranjero, vctima de una violacin del derecho internacional. La jurisprudencia ha interpretado ampliamente las diferentes condiciones para esta accin y, en particular, para afirmar la competencia de los tribunales estadounidenses en torno a las acciones de responsabilidad civil contra las empresas multinacionales por violaciones al derecho internacional de los derechos humanos, en el contexto de sus actividades en el extranjero. Tambin ha admitido la aplicacin del derecho internacional como legislacin aplicable a los litigios, y ha desarrollado un enfoque liberal para levantar el velo corporativo. Adems, el procedimiento actual es particularmente favorable a la accin, al incluir la posibilidad de demandar a una empresa multinacional que no tenga su domicilio en el territorio, la existencia de una demanda colectiva, el procedimiento de descubrimiento o el sistema de honorarios por contingencia de los abogados. En la prctica, un procedimiento basado en el ATCA sigue presentando mltiples dificultades e incertidumbres que hacen que sea muy impredecible; incluso, dicen algunos, la accin basada en el ATCA est comprometida desde el principio. Las condiciones de fondo para la accin civil, y en particular la relativa a la violacin del derecho internacional, son difciles de cumplir. Muchos obstculos procesales limitan la competencia cuasi-universal concedida, requiriendo un vnculo territorial de la controversia, ya sea a travs de la competencia personal o de la teora del forum non conveniens, o buscando la ausencia de interferencia con la poltica exterior estadounidense. Todo esto hace que los procedimientos sean largos y costosos para las vctimas. Adems, pese a una evolucin jurisprudencial globalmente favorable en torno a la afirmacin de la existencia de un derecho de accin sobre el territorio estadounidense para las vctimas de una violacin del derecho internacional, no es menos cierto que an existen muchas controversias doctrinales y jurisprudenciales sobre la aplicacin y conveniencia de una legislacin como el ATCA. Por otra parte, la administracin del ex-Presidente Bush, con el apoyo de algunos grupos de presin
de la industria, trat de limitar el alcance del ATCA, cuestionando sus fundamentos y/o intentando limitar su aplicacin a aquella sealada originalmente por el espritu del legislador. Sin embargo, el 25 de junio de 2009 el Presidente obama design a Harold Hongju Koh, como el nuevo Asesor Jurdico del Departamento de Estado, conocido por haber apoyado constantemente el uso extensivo del ATCA desde la dcada de los aos 90 y, en particular cuando la administracin Bush mostr su oposicin. La posicin estratgica ocupada por Harold Koh en la administracin de obama sugiere una evolucin ms favorable a la aplicacin del ATCA. A la fecha, ninguna demanda basada en el ATCA ha seguido todo el procedimiento judicial . El caso ms emblemtico, Doe Vs. Unocal, concluy con una transaccin financiera entre las partes sin que el fondo del asunto haya sido objeto de una revisin judicial. Muchas de las demandas y cuestiones estn an pendientes. A pesar de la ausencia de sentencias definitivas, algunos autores han hecho hincapi en el valor de las acciones prsentadas con fundamento en el ATCA, al destacar que el ATCA provee de un foro pblico donde las vctimas pueden denunciar pblicamente las violaciones sufridas, que obliga a las empresas a responder por sus actos ante un tribunal independiente y dar a conocer algunos documentos pertinentes a travs del procedimiento de divulgacin (disclosure); y que el impacto en la reputacin corporativa ante las cortes juega un papel preventivo.233 A pesar de estos obstculos, sigue siendo relevante tomar al ATCA como modelo, en particular en cuanto al contenido y los principios que ha ido generando, adems de destacar algunas lecciones de su prctica para construir un modelo apropiado de responsabilidad civil que responda a los desafos de la globalizacin. En cuanto a la legislacin europea, sta ofrece oportunidades reales de xito en los litigios efectuados con fundamento en las normas comunitarias sobre la competencia territorial y la ejecucin de sentencias. En este sentido, la decisin de la jurisdiccin holandesa sobre el caso Shell en Nigeria es significativa. Sus efectos se aclararn en cuanto las sentencias se ejecuten. Por lo tanto, ante la inexistencia de un sistema jurdico realmente eficaz, es importante mejorar la coordinacin entre las ONG y los abogados, profundizar la defensa y encontrar maneras de aumentar los litigios relacionados a violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas multinacionales, a fin de lograr una evolucin jurdica.
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Vase: H. Ward, Governing Multinationals : the role of foreign direct liability, Briefing Paper, Energy and Environment Programme, New Series n18 February 2001 ; D. Kirkowski, Economic Sanctions Vs. Litigation under ATCA: U.S. Strategies to Effect Human Rights Norms; Perspectives from Burma, Working Paper, 2003.
OTROs RecuRsOs
Comisin Internacional de Juristas, Report of the ICJ Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes- Corporate complicity & legal accountability (Informe sobre el panel de expertos legales en complicidad corporativa en crmenes internacionales- complicidad corporativa y rendicin de cuentas), vol. 3: recursos civiles, Ginebra, 2008. Oxford Pro Bono Pblico, Obstacles to Justice and Redress for Victims of Corporate Human Rights Abuse A Comparative Submission Prepared for Prof. John Ruggie, UN SG Special Representative on Business and Human Rights (Obstculos a la Justicia y Reparacin para las Vctimas de Abusos Corporativos de Derechos Humanos - Un estudio comparativo elaborado para el Prof. John Ruggie, Representante Especial del SG de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos), 3 de noviembre de 2008 www.law.ox.ac.uk/opbp. L. Boy, JB Racine, F. Siirainen, Droits conomiques et droits de l'homme (Derechos econmicos y derechos del hombre), Larcier, Blgica, 2009. Guas: Earthrights International, Transnational Litigation Manual for Human Rights and Environmental Cases in United States Courts A resource for Non-Lawyers (Manual de Litigio Trasnacional para Derechos Humanos y Casos Ambientales en los Estados Unidos- una herramienta para los no-abogados), Revs. Sec. Ed., 2006. Sitios de Internet tiles: Centro de Informacin sobre Empresas y Derechos Humanos: Corporate Legal Accountability Portal www.business-humanrights.org/LegalPortal/Home (ingls) Center for Constitutional Rights ccrjustice.org/ (ingls) Earthrights International, www.earthrights.org (ingls)
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V En la izquierda, Pablo Fajardo, abogado en la demanda colectiva contra Chevron/Texaco en Ecuador quien gan, juntamente con Luis Yanza el Premio Goldman en 2008. Ambos son co-fundadores de la ONG Frente de Defensa de la Amazona (FDA).
Natalie Ayala
SECCIN II
PA RT e I I
LA RESPONSABILIDAD PENAL EXTRATERRITORIAL DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
La tendencia de ciertas empresas a participar en actividades delictivas graves es una situacin comprobada. En diferentes momentos de la historia, stas han sido utilizadas por dictadores, por los ejrcitos rebeldes e incluso por grupos terroristas para cometer sus crmenes.234 Con frecuencia los delitos denunciados incluyen la elaboracin y explotacin de productos qumicos txicos utilizados en conflictos armados recientes (ej. en la ex-Yugoslavia),235 as como los pactos de connivencia (prcticas de corrupcin) entre las empresas extranjeras y las autoridades locales.236 En Sudfrica, despus de que comenzaron las audiencias de la Comisin de la Verdad y la reconciliacin (CVr) en 1997, sobre la participacin de los actores econmicos en la poltica del apartheid,237 la CVr decidi inequvocamente que las empresas haban provisto de ayuda material sostenida a este crimen institucionalizado, y que haban desempeado un papel central en el apoyo a una economa que haba mantenido al Estado de Sudfrica bajo el apartheid, adems de que haban obtenido un beneficio sustancial del sistema de privilegios raciales. La CVR incluso afirm que algunas empresas, especialmente en el sector minero, haban contribuido a la elaboracin e implementacin de las polticas de apartheid.238
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As, por ejemplo, las empresas Ford y Mercedes Benz, acusadas de complicidad durante la dictadura argentina de mediados de los aos 70, fueron acusadas de haber entregado a sus trabajadores a los represores y de haber mantenido en sus fbricas destacamentos militares. Las empresas tambin fueron cmplices de los crmenes ms graves cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. D. Vandermeersch, La dimension internationale de la loi (La dimensin internacional del Derecho), en La responsabilit pnale des personnes morales en Belgique / Bajo la direccin de M. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2005, p. 243. D. Baigun, Reponsabilidad penal de las transnacionales, Ginebra, 4-5 de mayo 2001, CETIM/AAJ, pp. 3-4. Vase por ejemplo Global Witness, Lheure est la transparence (Es la hora de la transparencia), Informe del 24 de marzo de 2003. La Comisin de la Verdad y la reconciliacin no tena autoridad para condenar penalmente a los autores de violaciones a los derechos humanos; no obstante, poda conceder amnistas. Las audiencias sobre negocios examinaron el papel de los actores, econmicos, del gobierno y de los sindicatos. Varios sectores de la economa fueron entrevistados. Para mayor informacin sobre este proceso, vase: B. Lyons, Getting to accountability: business, apartheid and human rights (Hacia la rendicin de cuentas: negocios, apartheid y derechos humanos), N.Q.H.r., 1999, pp.135 y sig. Vase Comisin de la Verdad y reconciliacin, Informe Final, Vol.4, Captulo 2, prr. 161.
Diez aos antes, la Asamblea General de Naciones Unidas haba ya condenado el apartheid, calificndolo como un crimen de lesa humanidad cuando la discriminacin racial sea sistemtica y masiva. La Convencin de las Naciones Unidas sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973, por su parte, seala como criminales a las organizaciones, las instituciones y los individuos que cometen el crimen de apartheid.239 La capacidad de las empresas para violar el derecho internacional humanitario no se encuentra en este momento acompaada por la consagracin de su responsabilidad penal ante los tribunales internacionales. Como resultado de la Segunda Guerra Mundial,240 existe el creciente reconocimiento del principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en las legislaciones nacionales, as como numerosos convenios internacionales e instrumentos regionales que llaman a los Estados a legislar en esta direccin. El siglo XX se vio marcado por el aumento en el nmero y tamao de las empresas, al punto de que la vida social y poltica se encuentra fuertemente influenciadas por el comportamiento de stas. A su mayor participacin en las relaciones sociales le corresponde proporcionalmente una mayor participacin en actividades delictivas. Mucha gente considera que la introduccin de un rgimen que reconozca la responsabilidad penal de las empresas, ms all de las personas que en ellas trabajan o las dirigen, har que la persecucin y el castigo sean ms justos y eficaces.241 En efecto, la dificultad o imposibilidad de identificar a la (o las) persona(s) fsica, personal y penalmente responsable(s), a pesar de un anlisis serio del organigrama de la empresa, de su estructura interna, de sus memorndums, de sus contratos de delegacin de poderes y de sus mandatos por escrito, con frecuencia ha conducido a un callejn sin salida: la impunidad de la empresa, o bien la imposicin de una sancin a los superiores jerrquicos, por la posicin que ocupan, y sin que ninguna
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SECCIN II PARTe II. La responsabilidad penal extraterritorial
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Vase art. 1(2) de la Convencin de Naciones Unidas sobre la represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada el 30 de noviembre de 1973, en vigor desde el 18 de julio de 1976. La responsabilidad penal directa de las personas puede verse comprometida sobre esta base. Han existido varias propuestas de Protocolos, que nunca fueron adoptados, para crear un tribunal internacional con jurisdiccin sobre las personas jurdicas, y especialmente sobre las empresas multinacionales. Vase A. Clapham, The Question of Jurisdiction Under International Criminal Law Over Legal Persons (La cuestin sobre la jurisdiccin bajo el derecho penal internacional sobre presonas morales), en Liablility of Multinational Corporations under International Law, Bajo la direccin de M. T. Kamminga y S. Zia-Zarifi, Kluwer Law Intrenational, La Haya/Londres/Boston, p.173. G. Stessens, Corporate criminal liability a comparative perspective (responsabilidad penal de las empresas, una comparacin), I.C.L.Q. 1994, (493), 493; r. roth, La responsabilit pnale des personnes morales (La responsabilidad penal de las personas jurdicas), en La responsabilit. Aspects nouveaux (Travaux de lassociation Henri Capitant des Amis de la Culture juridique franaise), Tomo L., L.G.D.J., 1999, pp. 683 y sig. N. Rontchevsky, Rapport franais (Informe francs) en La responsabilit. Aspects nouveaux (Travaux de lassociation Henri Capitant des Amis de la Culture juridique franaise), Tomo L., 1999, L.G.D.J., p.741.
culpa personal les pueda ser atribuida.242 De una manera puramente funcional, regularmente el juez encuentra al director de una empresa como penalmente responsable, an cuando se haya aceptado unnimemente que las dimensiones importantes de la empresa multinacional -y ms an si se tratara de un grupo internacional de empresas- no permiten controlar el total de sus actividades.243 Por lo tanto, parece necesario establecer la responsabilidad penal de la empresa, sin eclipsar las diferentes responsabilidades penales individuales en la medida en que stas sean identificadas. Por otra parte, en algunos aspectos, la responsabilidad penal de las empresas sera ms prometedora que la responsabilidad civil, porque: ofrece la ventaja de librar tericamente a la vctima de la carga de la prueba. Tiene un efecto disuasorio mayor en contra la repeticin de violaciones en el futuro, especialmente si la sancin impuesta a la empresa no slo incluye multas, sino tambin la confiscacin de ciertos bienes o el cierre de sucursales de la empresa involucradas en el delito; y Algunos plazos de prescripcin, especialmente en los casos de violaciones graves del derecho internacional humanitario (crmenes imprescriptibles) son ms amplios en materia penal. Sin embargo, no debemos pasar por alto el hecho de que el nivel de la prueba requerido es (ms) alto -y por tanto, ms difcil de demostrar-, tanto en materia penal como civil, ya que en el primer caso, el sospechoso puede ser absuelto ante el beneficio de la duda. Por otra parte, la lentitud de algunos procedimientos penales a veces puede impedir la conclusin de los asuntos.
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M. Delmas-Marty, La responsabilit pnale des groupements (La responsabilidad penal de las agrupaciones), rev. Intern. dr. Pn., 1980, pp.39-41; A. De Nauw, La dlinquance des personnes morales et lattribution de linfraction une personne physique par le juge (La delincuencia de las sociedades annimas y la asignacin del delito a una persona fsica por el juez), Nota sobre el caso, r.C.J.B., 1992, p.570. A modo de ejemplo, en las socieda des annimas, el poder es ejercido por un rgano colegiado y an con la excepcin de una delegacin particular, ningn miembro dispone de un poder de decisin a ttulo individual. Esta tendencia se ilustra particularmente en Blgica. Vase roger-France, La dlgation de pouvoir en droit pnal, ou comment prvenir le risque pnal dans lentreprise? (La delegacin de poder en el derecho penal, o cmo prevenir el riesgo penal de las empresas?), J.T., 2000, p.258.
La persecucin penal contra las empresas multinacionales ante los tribunales internacionales
A. Los Tribunales Penales Internacionales Ad hoc B. La Corte Penal Internacional
CAPTuLO I
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SECCIN II
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Los tribunales penales internacionales son de dos tipos: los tribunales penales internacionales (TPI) ad hoc que son temporales, y la Corte Penal Internacional (CPI), de carcter permanente.
PARTe II. La responsabilidad penal extraterritorial
A. Los tribunales penales internacionales ad hoc

Los TPI son tribunales no permanentes creados por el Consejo de Seguridad con fundamento en el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, relativo a las acciones que pueden adoptarse en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresin. Varios TPI han sido creados por el Consejo de Seguridad: - El Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) en 1993; - El Tribunal Penal Internacional para ruanda (TPIr) en 1994. Ms recientemente, las Naciones Unidas han creado, junto con los Estados interesados, tribunales penales mixtos o hbridos (cuya creacin, composicin y funcionamiento son manejados tanto por las Naciones Unidas, como por el Estado en cuestin): - El Tribunal Especial para Sierra Leona (SCSL por sus siglas en ingls) en 2002; - Las Cmaras Extraordinarias en los Tribunales de Camboya (ECCC por sus siglas en ingls) en 2004; - El Tribunal Especial para el Lbano (STL por sus siglas en ingls) en 2007. Los primeros tribunales penales ad hoc se establecieron despus de la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los criminales internacionales, principalmente alemanes y japoneses: - El Tribunal Militar Internacional de Nremberg, creado en 1945 por un acuerdo entre los Estados Unidos, el reino Unido, la UrSS y Francia. - El Tribunal Militar Internacional para el Lejano oriente, establecido en 1946.
Los estatutos de los tribunales internacionales (actualmente en funcin) responsables del juzgamiento de violaciones graves al derecho internacional humanitario, no prevn ninguna posibilidad de persecucin penal de las personas jurdicas pblicas o privadas. Su competencia se limita a las personas fsicas (agentes del Estado o particulares), coautores, cmplices o instigadores, y en representacin de las personas jurdicas.244 Slo los dirigentes de las empresas (y no las empresas como personas jurdicas) pueden ser perseguidos por stos. Varios juicios posteriores al final de la Segunda Guerra Mundial condujeron a la condena de industriales por delitos graves o por complicidad en la comisin de estos delitos: - 1947-1948: Los Estados Unidos de Amrica Vs. Alfried Krupp, et al. Este juicio condujo a la condena de varios miembros de la familia Krupp (industria de las armas) por crmenes contra la paz y crmenes de lesa humanidad. - 1947-1948: Los Estados Unidos de Amrica Vs. Carl Krauch, et al. Este juicio culmin en la condena de varios industriales alemanes del grupo qumico IG Farben, productor del gas Zyklon B, por crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad.
Z Los actores econmicos privados ante el TPIR
La Corte de Apelaciones del TPIR confirm el 16 de noviembre de 2001 la pena de cadena perpetua dictada en primera instancia, el 27 de enero de 2000, contra el ex-director de la fbrica de t de Gisovu (prefectura de Kibuye, al oeste de Ruanda), Alfred Musema, por el crimen de genocidio y exterminio como crimen de lesa humanidad (Caso No. ICTR-96-13-I). Alfred Musema, el mayor empleador en la zona, fue declarado culpable de prestar vehculos, conductores y empleados de la fbrica para el transporte de los asesinos a los lugares de las masacres en Ruanda.245 En la decisin de la Sala de Primera Instancia sobre la peticin presentada por la Fiscala con el fin de obtener una solicitud formal de aplazamiento ante el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en virtud de los artculos 9 y 10 de las Reglas de Procedimiento y Prueba), dictada el 12 de marzo de 1996 (ICTR-96-5-D), se estableci que: ya que las investigaciones
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Vase los artculos 6 y 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (Estatuto adoptado el 25 de mayo de 1993 por la resolucin 827 del Consejo de Seguridad), los artculos 5 y 6 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ruanda (Estatuto aprobado el 8 de noviembre de 1994 por la resolucin 955 del Consejo de Seguridad). Vase tambin la Convencin de las Naciones Unidas sobre la represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, del 30 de noviembre de 1973 (en vigor desde el 18 de julio de 1976). Su artculo 1(2) establece que son criminales las organizaciones, instituciones e individuos que cometen el crimen de apartheid. La responsabilidad penal directa de las personas puede comprometerse internacionalmente sobre esta base. TPIr, Musema Vs. Le Procureur, Caso N ICTr-96-13-A, 6 noviembre de 2001. Sobre las mltiples acusaciones en su contra, vase r. Boed, Current developments in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for rwanda (Desarrollos actuales en la juriprudencia del Tribunal Penal Internacional para ruanda), I.C.L.r., Volumen 2, Nmero 3, 2002, pp. 283-295(13). En primera instancia, vase TPIr, Le Procureur Vs. Musema, Caso N ICTr-96-13-T, 27 de enero de 2000.
se han enfocado principalmente sobre las personas en posiciones de autoridad, el Fiscal considera que la responsabilidad penal de Alfred Musema podra ser decisiva. De hecho, Alfred Musema fue director de la fbrica de t de Gisovu (Prefectura de Kibuye). l habra usado esta posicin de director para ayudar y alentar la ejecucin de violaciones graves al derecho internacional humanitario. Ms concretamente, se presume que fue visto varias veces en el sitio de la masacre [...]. Adems, los vehculos de la fbrica habran sido utilizados para llevar a los asesinos al lugar de las masacres. Sus empleados y conductores tambin habran estado presentes de forma regular.246 En relacin con la autoridad moral ejercida por una empresa sobre su entorno por su mera presencia, debe recordarse el anlisis de Andre Guichaoua, socilogo francs y profesor de la Universidad de Lille, presentado el 6 de mayo de 1999 en Arusha, en calidad de perito. El profesor Andre Guichaoua indic que Alfred Musema tena una clara influencia sobre la poblacin: En mi opinin, un director de una fbrica de t, con lo que representa la distribucin de los recursos, tena una influencia considerable sobre la poblacin local y las autoridades de la comunidad. Es interesante relacionar este anlisis con el de la resolucin dictada por el TPIR en el caso El Fiscal Vs. Jean-Paul Akayesu, del 2 de octubre de 1998 (Caso No. ICTR96-4) en donde se estableci que: un espectador complaciente que goza de alta estima entre los dems autores del crimen, tanta que su presencia llega a alentar la comisin de stos, puede ser condenado por complicidad en la comisin de crmenes de lesa humanidad.247 Este criterio no es aislado. En el caso El Fiscal Vs. Obed Ruzindana, el Fiscal sostuvo el 28 de octubre de 1998 ante el TPIR que Obed Ruzindana era un conocido y respetado hombre de negocios en la prefectura de Kibuye, y que tena una posicin social privilegiada como para disuadir a los autores de las masacres que se llevaron a cabo.248 El reconocimiento gradual de la esfera de influencia249 o de la autoridad moral que poseen los industriales y sus empresas, y por lo tanto, el poder que pueden ejercer sobre el desarrollo de los acontecimientos por su mera presencia, es la base de la responsabilidad penal que se le puede imputar cuando, presentes en la escena del crimen, ellos omiten actuar para tratar de impedir su comisin. El caso del Fiscal Vs. Nahimana, Barayagwiza y Ngeze, comnmente conocido como el caso de los medios de odi, es relativo a la campaa meditica llevada a cabo por tres personas en Ruanda en 1994, con la intencin de desensibilizar a la poblacin hutu e incitarlos a matar a los tutsis.
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248 249
Centro de Derecho Internacional ULB, Tribunal pnal international pour le Rwanda recueil des ordonnances, dcisions et arrts 1995-1997 (Tribunal Penal Internacional para ruanda, las ordenanzas, decsiones y sentencias 1995-1997), Bruylant, Bruselas, 2000, p. 389. (traduccin libre) Vase igualmente el TPIY, Caso Furundzija, prr. 209: La presencia, cuando se combina con la autoridad, puede constituir una ayuda en forma de apoyo moral, es decir, el actus reus del crimen. La persona que apoya debe ocupar una posicin determinada para que podamos hablar de responsabilidad penal (traduccin libre) En torno al juicio en este caso, vase TPIr, Le Procureur Vs. Obed Ruzindana, ICTr-96-10-T et ICTr96-1-T, 1 junio 2001. El trmino fue utilizado tambin en el caso Musema en la decisin de la apelacin. Vase TPIr, El Fiscal Vs. Musema, 1ro de junio de 2001 (ICTr-96-10-T y ICTr-96-1-T).
Ferdinand Nahimana y Jean Bosco Barayagwiza eran miembros prominentes del comit de iniciativa detrs de la creacin de la Radio Televisin Libre Mil Colinas (RTLM), una estacin de radio que emiti de julio de 1993 a julio de 1994 mensajes agresivos que estigmatizaban a los tutsis, sealndolos como los enemigos y a los hutus moderados como colaboradores de stos. Nahimana, un ex-profesor universitario y director de la Oficina de Informacin de Ruanda (ORINFOR) fue acusado de ser el idelogo de la creacin de RTLM, y era considerado el presidente de la empresa. Barayagwiza, antiguo Director de Asuntos Polticos del Ministerio de Asuntos Exteriores, fue considerado como el nmero dos de la RTML. Hassan Ngeze fue el fundador, propietario y editor en jefe del Peridico Kangura, que se public de 1990 a 1991 y que fue ampliamente ledo en Rwanda. Al igual que la programacin de la RTLM, Kangura public mensajes de odio, estigmatizando a los tutsis como enemigos que trataban de derrocar el sistema democrtico y tomar el poder. El 28 de noviembre de 2007, la Sala de Apelaciones declar a Nahimana y Ngeze culpables de incitacin directa y pblica a cometer genocidio, y a Barayagwiza por la comisin de genocidio, incitacin al genocidio, exterminio y persecucin, como crmenes de lesa humanidad.250 En todos los casos descritos anteriormente, los lderes de las empresas implicadas han sido considerados como autores o cmplices directos de los crmenes. Hay otros casos en los que la empresa es indirectamente cmplice del crimen, cuando se aprovecha de su comisin.
B. La Corte Penal Internacional

La Corte Penal Internacional (CPI), cuya sede se encuentra en La Haya, es la primera corte penal internacional de carcter permanente. La CPI fue creada por el Estatuto de roma, adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de la organizacin de las Naciones Unidas.
Q cules son los crmenes castigados?

Los crmenes de la competencia de la CPI se encuentran definidos en el artculo 5 y siguientes del Estatuto de roma: genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y el crimen de agresin. Adems, se incluyen ciertos delitos contra la administracin de justicia contenidos en los artculos 70 y 71 del Estatuto. La jurisdiccin de la CPI est limitada a cuatro tipos de crmenes de trascendencia para la comunidad internacional, aquellos considerados como los ms graves: - El crimen de genocidio, definido en el artculo 6 del Estatuto; - Los crmenes de lesa humanidad, definidos en el artculo 7 del Estatuto; - Los crmenes de guerra, definidos en el artculo 8 del Estatuto; y
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Sophia Kagan, Laffaire des mdias de la haine devant le tribunal pour le Rwanda: Larrt Nahimana et al. (El asunto de los medios de comunicacin de odio frente al tribunal penal para ruanda: Sentencia Nahimana et al). The Hague Justice Portal, www.haguejusticeportal.net.
- El crimen de agresin. Conviene sealar que si bien los Estados que participaron en la Conferencia de Roma incluyeron este crimen. Su definicin fue adoptada durante la Conferencia de revisin del Estatuto celebrada en 2010. El artculo 6 seala que el crimen de genocidio puede cometerse a travs de cualquiera de los siguientes actos, cuando sean cometidos con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: - La matanza de miembros de un grupo; - La lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros de un grupo; - El sometimiento intencional de un grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; - Las medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo; y - El traslado forzoso de nios de un grupo a otro grupo. Los crmenes de lesa humanidad consisten en actos dirigidos contra toda poblacin civil, como parte de un ataque generalizado o sistemtico y cuando el atacante tenga conocimiento de dicho ataque (Art. 7). Estos actos incluyen el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la tortura. La lista contenida en el artculo 7 no es exhaustiva. La CPI tambin tiene competencia para juzgar a las personas sospechosas de haber cometido un crimen de guerra, en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin a gran escala de tales crmenes. (Art. 8) El Estatuto indica qu se debe entender por crimen de guerra en el artculo 8, en el cual enumera alrededor de 50 delitos, entre las que se encuentran: la violacin, la deportacin y la esclavitud sexual. El crimen de agresin tambin es competencia de la Corte, aunque no podra ejercerla sino hasta que una definicin fuera acordada por los Estados Parte. En junio de 2010, en la Conferencia de revisin del Estatuto de roma, en Kampala, Uganda, se aprob una resolucin para modificar el Estatuto de Roma e introducir una definicin de la agresin sobre la base de la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1974. La definicin acordada seala que una persona comete un crimen de agresin cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresin que por sus caractersticas, gravedad y escala constituya una violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas.251 Sin embargo, en la prctica, la Corte slo podr ejercer su competencia sobre este delito cuando la enmienda haya entrado en vigor (con la ratificacin de 30 Estados Partes), y slo despus de una decisin
JudIcIal
251
CPI. Anexo I resolucin rC/res. 6. del 11 de junio de 2010,

adoptada por los Estados Partes despus del 1 de enero de 2017. Esta limitacin impuesta a la jurisdiccin ha sido criticada por las oNG.252 Los crmenes de competencia de la Corte no prescriben (Art. 29). Esto significa que no hay lmite temporal despus de la comisin de un delito para interponer acciones legales (sin embargo, el crimen debe haberse cometido despus de 2002 y tras la fecha de ratificacin del Estatuto de Roma por el Estado en cuestin. Vr infra).
NOTA
Q Quin puede ser juzgado por la CPI?

- El Estatuto establece que la Corte tiene slo competencia sobre las personas fsicas. Las personas jurdicas, como las empresas, estn actualmente excluidas de la competencia de la CPI . Esta eleccin se justifica por el hecho de que la responsabilidad penal de las personas jurdicas no es universalmente reconocida.253 Sin embargo, existe la posibilidad de perseguir individualmente a los directivos de una empresa. - La CPI tiene competencia sobre los autores, coautores, directores, instigadores y cmplices. Las diversas formas de responsabilidad reconocidas son la responsabilidad individual (autor), la responsabilidad conjunta (junto con otra persona), y la responsabilidad indirecta (a travs de otra persona)254 (Art. 25,3,a). Debido a que la comisin de crmenes internacionales suele implicar a varias personas, el artculo 25 del Estatuto establece que la CPI tiene competencia no slo en relacin con cualquier persona fsica que haya cometido un crimen previsto por el Estatuto, sino tambin respecto de todas aquellas personas que intencionalmente ordenaron la comisin de estos crmenes, incitaron a otros a que los cometieran o proporcionaron los medios para cometerlos.255 El Estatuto de roma opta por una definicin amplia complicidad. De hecho, un individuo ser penalmente responsable si: - ordena, solicita o alienta a la comisin de un crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa (Art. 25,3,b); o
FIDH, Conclusion of Landmark ICC Review Conference: Difficult Compromise and Commitments to be Confirmed (Conclusin de la Histrica Conferencia de Revisin de la CPI: Difcil acuerdo y compromisos a ser confirmados), Comunicado de Prensa del 14 de junio de 2010,. 253 K. Ambos, Les fondements juridiques de la Cour pnale internationale (Los fundamentos jurdicos de la Corte Penal Internacional), rev. trim. D.H., 1999, p. 749. 254 K. Ambos, op.cit., p.749. 255 Vase FIDH, Los derechos de las vctimas ante la Corte Penal Internacional. Manual para vctimas, sus representantes legales y oNG,Abril 2007, www.fidh.org/Los-Derechos-de-las-victimas-ante-la-CortePenal.
252
- Proporciona ayuda, colaboracin, asistencia, o de otra manera contribuye a la comisin o a la tentativa de comisin del crimen (Art. 25.3.c). El artculo 25 .3 .d) tambin establece que una persona que contribuye de algn otro modo a la comisin o a la tentativa de comisin del crimen, por un grupo de personas que tenga una finalidad comn, ser condenada. Este comportamiento debe ser intencional y dirigirse a facilitar la actividad delictiva del grupo, si la actividad delictiva o los fines delictivos implican la comisin de un crimen de la competencia de la Corte, o se hace con pleno conocimiento de la intencin del grupo de cometer el delito.256 - Las personas perseguidas ante la CPI deben ser mayores de 18 aos de edad cuando los hechos son cometidos. (Art. 26). Existen varias causas de exoneracin penal (Art . 31). Una persona no puede ser considerada penalmente responsable si al momento de la comisin de la conducta, la persona: - Padeciera una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad para controlar su conducta; o - Estaba actuando razonablemente en defensa propia; o - Actu como consecuencia de la necesidad o de una amenaza. El carcter oficial del sospechoso no es causa de exoneracin de responsabilidad penal, (Art. 27); las inmunidades de las que pueden beneficiarse algunas personas (como agentes de las empresas pblicas) no son admisibles ante la CPI.
JudIcIal
Z qu pasa con la complicidad de las personas involucradas en la comisin de crmenes internacionales cometidos por o con la complicidad de una empresa?
Bajo el Art. 25,3,c del Estatuto de la CPI 3.[] ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: [] c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin. En un comunicado de prensa del 26 de septiembre de 2003, el Fiscal de la Corte Penal Internacional llam la atencin sobre una serie de nexos entre los crmenes cometidos en Ituri (Repblica Democrtica del Congo, RDC) y algunas empresas en Europa, Asia y Amrica del Norte, en la explotacin ilegal de los recursos al Este de RDC para financiar los conflictos en esta regin. El Fiscal de la CPI, Moreno Ocampo, ha dicho que sus propias investigaciones sobre las violaciones de los derechos humanos en RDC se basan en los informes sucesivos del grupo de expertos de la ONU sobre la explotacin ilegal de los recursos naturales y otras
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M. Bassiouni, op.cit., p.17.

riquezas en la Repblica Democrtica del Congo;257 informes que tratan de identificar el papel de las empresas en la perpetuacin de los conflictos armados. En su declaracin, Moreno Ocampo precis que investigar los aspectos financieros de los crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad no es una idea nueva. Despus de la Segunda Guerra Mundial, los industriales alemanes fueron procesados ante los tribunales militares de Nremberg por su colaboracin con el rgimen nazi. Uno de estos tribunales afirm que era un principio establecido de derecho que una persona que contribuye a sabiendas de que un delito se cometa, con su influencia y/o apoyo financiero, al funcionamiento de una organizacin criminal, podra ser responsable de la comisin de estos crmenes.258 Sin embargo, la investigacin de la Oficina del Fiscal de la CPI en la RDC y los primeros casos que incluyen los crmenes cometidos en el Norte y el Este de este pas, no muestran todava ninguna consideracin real sobre la complicidad de los actores econmicos en los delitos perseguidos.
Q Quin puede accionar la competencia de la Corte Penal

Internacional?
El Fiscal podr iniciar investigaciones y casos de cuatro formas (Art. 13): - Los Estados Parte del Estatuto puede remitir situaciones al Fiscal; - El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas podr solicitar a la Fiscala abrir una investigacin sobre una situacin; - El Fiscal podr iniciar de oficio (facultad motu proprio) una investigacin con base en la informacin recibida de fuentes fidedignas; - Los Estados que no sean parte del Estatuto tambin pueden remitir una situacin al Fiscal, aunque slo a travs de una declaracin ad hoc acceptando la competencia de la Corte (ver ms abajo). Por situacin se entiende el contexto general de los hechos donde se sospecha que un crimen de la competencia de la Corte se ha cometido.259
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259
Informe sobre el Grupo de Expertos de la organizacin de las Naciones Unidas sobre la explotacin ilegal de recursos naturales, S/2001/357, 12 de abril de 2001; S/2001/1072, 13 de noviembre de 2001; S/2002/1146, 16 de octubre de 2002; S/2003/1027, 23 de octubre de 2003. Vase L. Moreno ocampo, Le Procureur sur la coopration de la Cour pnale internationale avec la RDC et dautres Etats au sujet de la situation en Ituri (El Fiscal sobre la cooperacin de la Corte Penal Internacional con rDC y otros Estados sobre la situacin en Ituri), Documento de informacin, La Haya, 26 de septiembre de 2003. (traduccin libre) M. Bassiouni, Nota explicativa sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional, rev. Internat. dr .pn., 2000 p.18. (traduccin libre)
JudIcIal
La remisin de una situacin a la Corte por un Estado Parte (Art.14)

Un Estado Parte podr solicitar al Fiscal que inicie una investigacin en una situacin particular. No todos los Estados pueden solicitar al Fiscal la apertura de una investigacin, sino slo aquellos que hayan ratificado el Estatuto de Roma. Los Estados que no son parte podrn, sin embargo, informar al Fiscal de la comisin de delitos de su competencia, a fin de que ste utilice sus facultades y acte de motu proprio.260 El Estado que remita una situacin al Fiscal deber reunir una serie de informacin que pueda servir como evidencia.
La remisin de una situacin a la Corte por parte del Consejo de Seguridad (Art. 13b)
El Consejo de Seguridad debe actuar con la intencin de prevenir una amenaza a la paz y la seguridad (Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas). En esta hiptesis, la CPI tiene competencia incluso si los crmenes fueron cometidos en el territorio de un Estado no parte que no haya ratificado el Estatuto de Roma, o por un nacional de dicho Estado. El nico requisito es que la situacin constituya una amenaza a la paz y la seguridad.261 Una vez recibidas cualesquiera de estas dos remisiones, el Fiscal decidir iniciar una investigacin si encuentra que existe una base razonable para proceder en el marco del Estatuto de roma.
La apertura de una investigacin por el Fiscal actuando por iniciativa propia (motu proprio) (Art.15)
El Fiscal de la CPI tiene la facultad de iniciar una investigacin por su propia voluntad. La apertura efectiva de una investigacin por iniciativa propia est condicionada a la autorizacin de la Sala de Cuestiones Preliminares (compuesta por tres jueces). En el caso de que la Sala considere que la evidencia es insuficiente y por lo tanto niegue el permiso para la apertura de la investigacin, el Fiscal podr presentar posteriormente una nueva solicitud sobre la base de hechos o pruebas nuevas.262 Sin embargo, si la Sala le autoriza la apertura de la investigacin, el Fiscal lo notificar a todos los Estados Parte y a los Estados interesados. A partir de esta notificacin, los Estados contarn con un plazo de un mes para informar al Fiscal sobre los procedimientos que se hubieren presentado a nivel nacional. Para determinar si procede a abrir una investigacin, el Fiscal podr buscar informacin relevante de fuentes confiables, tales como los Estados y las organizaciones
260 261 262
D. Becharoui, op.cit., p.353. M. Bassiouni, op.cit., p. 18. K. Ambos, op.cit., p.745.

intergubernamentales. En esta etapa del procedimiento, las vctimas, las organizaciones intergubernamentales y los organismos de la oNU podrn proporcionar informacin al Fiscal que le ayudar a determinar si procede o no, a iniciar una investigacin.
En noviembre de 2009, el Fiscal solicit de los jueces de la Sala de Cuestiones Preliminares autorizacin para abrir una investigacin sobre la situacin en Kenia. El 31 de marzo de 2010, los jueces de la Sala de Cuestiones Preliminares II concedieron al Fiscal de la CPI la autorizacin para abrir una investigacin sobre crmenes de lesa humanidad presuntamente cometidos en Kenia en el marco de la violencia postelectoral de 2007-2008. Esta es la primera vez que el Fiscal de la CPI solicit la apertura de una investigacin basado en sus facultades de motu proprio. La investigacin se esta desarrollando, seis personas son actualmente perseguidas por crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad.263
Las vctimas y las ONG pueden igualmente, con fundamento en este artculo o en el artculo 54,3,e, enviar informacin a la Oficina del Fiscal a fin de facilitar la apertura de la investigacin motu proprio, o contribuir con la investigacin y el enjuiciamiento en curso. En este contexto, la FIDH ha enviado numerosas comunicaciones a la Fiscala, en particular sobre la situacin en la repblica Democrtica del Congo, en repblica Centroafricana, en Colombia y en Honduras.
La remisin de una situacin a la Corte por un Estado no parte (Art.12.3)

Los Estados no parte del Estatuto podrn remitir al Fiscal una situacin slo si realizan una declaracin ad hoc de aceptacin de la competencia de la Corte, tal como fue el caso de la situacin de Costa de Marfil en 2003, donde el gobierno hizo una declaracin aceptando la competencia de la Corte por los crmenes cometidos desde el 19 de septiembre de 2002.
El lugar de la comisin del crimen y la nacionalidad del acusado
El artculo 12.2 del Estatuto establece las hiptesis en que la Corte podr ejercer su competencia. sta se dar cuando el Estado donde se cometi el delito o de donde el directivo de una empresa presuntamente responsable de un crimen del Estatuto es nacional, sea a su vez un Estado Parte. En otras palabras, que el delito se haya cometido en un Estado que ha ratificado el Estatuto de Roma o por uno de sus nacionales.
FIDH, fidh.org/Kenya-must-uphold-the-rule-of-law-by-continuing
263
Si el crimen fue cometido en el territorio de un Estado no Parte o por un nacional de un Estado no Parte, la Corte no ser, en principio, competente para juzgar este crimen. Sin embargo, el Estado no Parte puede reconocer la competencia de la Corte de manera ad hoc (Art. 12.3). Por consiguiente, tambin podra ejercer su competencia cuando un Estado no parte del Estatuto de roma haya otorgado su consentimiento a la Corte para tal efecto, si se trata de un Estado en el cual se cometi el crimen o de cuya nacionalidad sea el sospechoso.264 Una situacin tambin puede ser remitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en virtud del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. La competencia de la Corte slo puede ejercerse si: - El acusado es un nacional de un Estado Parte o de un Estado que de otro modo ha aceptado la competencia de la Corte; - El crimen fue cometido en el territorio de un Estado Parte o de un Estado que de otro modo ha aceptado la competencia de la Corte; - El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha referido la situacin al Fiscal, independientemente de la nacionalidad del sospechoso o del lugar donde se cometi el delito.
JudIcIal
El principio de complementariedad (Art.17)

La CPI no pretende sustituir a los tribunales nacionales. La obligacin de perseguir y castigar el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra recae principalmente en las jurisdicciones nacionales, la Corte interviene slo en caso de incumplimiento de stos o del Estado. La CPI es complementaria a las jurisdicciones penales nacionales (lo que la distingue claramente de los tribunales penales internacionales ad hoc). Por lo tanto, puede procesar y juzgar a las personas sobre las cuales ningn tribunal nacional ha iniciado un procedimiento o si un rgano jurisdiccional nacional afirma su intencin de hacerlo, pero sin realmente tener la voluntad o la capacidad para conducir un proceso. Habr falta de voluntad cuando un Estado est claramente tratando de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte, ya sea a travs de la realizacin de un simulacro de juicio para lograr la proteccin de la persona sospechosa de haber cometido estos crmenes, al retrasar el procedimiento o al llevar a cabo un procedimiento parcial.265 Habr incapacidad para juzgar un caso cuando el sistema judicial nacional haya colapsado, se haya desintegrado durante un conflicto interno, o se encuentre impedido para reunir las pruebas suficientes.
264 265
D. Becheraoui, Lexercice de la comptence de la Cour pnale internationale (El ejercicio de la jurisdiccin de la competencia de la Corte Penal Internacional), rev. internat., 2005, liv.3-4, p. 347. K. Ambos, op.cit., p.746.
La Corte ejerce su competencia como ltimo recurso.266 Este principio permite a las jurisdicciones nacionales ser las primeras en investigar e iniciar las acciones judiciales.
La fecha de los hechos

La CPI tiene competencia nicamente respecto de los crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto de roma, es decir, despus del 1 de julio de 2002. Para los Estados que ratifiquen el Estatuto despus de esa fecha, la competencia de la CPI slo se aplicar a los delitos cometidos despus de su ratificacin por parte de ese Estado. El artculo 124 del Estatuto tambin permite que un Estado, al convertirse en Estado parte del Estatuto, aplace la aplicacin de la competencia de la Corte sobre los crmenes de guerra durante siete aos. La supresin de este artculo estuvo en la agenda de la Conferencia de revisin de junio de 2010; sin embargo, se mantuvo en el texto del Estatuto.
Q El papel de la vctima en el procedimiento
266
A diferencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, un papel importante fue acordado a las vctimas ante la CPI. El Estatuto de roma otorga un lugar autnomo para las vctimas en el procedimiento judicial. Esta revolucin es parte de la transicin de una justicia basada en la condena de los acusados (justicia retributiva) a una justicia que pone a la vctima en el centro de la demanda (justicia restaurativa). El lugar de las vctimas en los procedimientos judiciales ante la Corte Penal Internacional es otro ejemplo del esfuerzo realizado para que los autores de delitos graves paguen por sus acciones.
La nocin de vctima
El artculo 85 de las Reglas de Procedimiento y Prueba define en trminos generales el concepto de vctima. Esta definicin de vctima es amplia y abarca tambin a las vctimas indirectas:267 - Cualquier persona fsica que haya sufrido un dao como consecuencia de la comisin de algn crimen que sea competencia de la Corte; - Toda organizacin o institucin que haya sufrido daos directos a alguno de sus bienes dedicados a la religin, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia, a sus monumentos histricos, hospitales y otros lugares u objetos que tengan fines humanitarios.
266 267
Vase FIDH, Los derechos de las vctimas ante la Corte Penal Internacional. Manual para vctimas, sus representantes legales y oNG, op.cit. J. Fernndez, op.cit., p.7.
A diferencia de las vctimas que son personas fsicas, la definicin de las vctimas en tanto que personas jurdicas es restrictiva. Una asociacin que no cumpla con los criterios del artculo 85 no podr asistir a las vctimas valindose de su objeto social. En cuanto al dao, es la responsabilidad del juez determinar casusticamente los daos que se hayan sufrido y que podrn incluir daos a la integridad fsica y psicolgica, y daos materiales.
JudIcIal
SECCIN II
La participacin de la vctima durante la fase preliminar del procedimiento268

Las vctimas pueden enviar informacin al Fiscal de la CPI, en relacin con los crmenes que sean de competencia de la Corte, a fin de que ste analice si deben ser juzgados y decida sobre la pertinencia de abrir una investigacin.269 Estas podrn intervenir mediante la presentacin de sus puntos de vista sobre la competencia de la Corte. El Fiscal deber tener en cuenta sus intereses, particularmente si decide perseguir estos crmenes.270 Igualmente, las vctimas tienen el derecho de participar en el procedimiento (el artculo 68 del Estatuto, que regula las modalidades de participacin de las vctimas en los procedimientos, establece que La Corte permitir, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las vctimas si se vieren afectados sus intereses personales) y a solicitar la reparacin del dao.271 Las vctimas tambin pueden presentar sus observaciones ante la Corte cuando sta conozca de su competencia, en el marco de un recurso, o cuando se estudie la admisibilidad de los casos.272 La FIDH apoya en este sentido la participacin de las vctimas en la repblica Democrtica del Congo (y a las vctimas en otros casos), y, en general aboga por el acceso de las vctimas a la Corte Penal Internacional. En el derecho interno, la sentencia dictada por la Corte Penal Internacional tiene el carcter de cosa juzgada, por lo que las vctimas tienen derecho a invocarla ante un juez nacional para solicitar una reparacin.
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Nos limitamos en esta parte a la fase preliminar. Vase la decisin del 17 de enero de 2006 de la Sala de Cuestiones Preliminares I sobre la demanda de seis personas afectadas por los crmenes cometidos en rDC. J. Fernndez, op.cit., p.7. FIDH, Los derechos de las vctimas ante la Corte Penal Internacional. Manual para vctimas, sus representantes legales y oNG, op.cit. Artculo 19(3); L. Walleyn, Victimes et tmoins de crimes internationaux: du droit une protection au droit la parole (Vctimas y testigos de crmenes internacionales: el derecho a la proteccin del derecho a hablar), r.I.C.r., marzo 2002, vol. 84, p. 57.
Las empresas como personas jurdicas: Cules son las perspectivas de que la CPI sea competente para juzgarlas? En el caso de los crmenes en donde estn implicadas las empresas, las vctimas tendrn que demostrar la existencia de una relacin de complicidad entre la persona fsica condenada por la Corte Penal Internacional, y la persona jurdica de la cual estn buscando obtener la reparacin por los daos sufridos.273 Durante los trabajos preparatorios del Estatuto de roma, algunos debates se centraron en la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El proyecto de Estatuto para la creacin de una corte penal internacional preparado por M.C. Bassiouni274 estableca en su artculo XII que el tribunal tendra competencia para juzgar a las personas. En esta propuesta, el trmino personas (individuals, en ingls) fue utilizado en su sentido ms amplio, y se aplicaba por igual tanto a las personas fsicas como a las jurdicas. En el proyecto de Estatuto presentado por la Comisin de Derecho Internacional se us el trmino personas, y el texto mismo sugera una referencia exclusiva a las personas fsicas.275 El informe de la Comisin Preparatoria para la creacin de una Corte Penal Internacional de 1996, contiene propuestas relativas a la inclusin de las empresas, a fin de que a manera de recomendacin el tribunal internacional tuviera la facultad de conocer sobre la responsabilidad penal de [ . . .] las personas jurdicas, con excepcin de los Estados, cuando los crmenes fueran cometidos en nombre de la persona jurdica o por sus agentes y representantes.276 Algunas delegaciones expresaron sus reservas acerca de estas propuestas, argumentando que sera ms til limitar la competencia de la Corte a las personas fsicas, sobre todo porque las empresas estn controladas por individuos.
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E. David, La participation des victimes au procs devant la Cour pnale internationale (La participacin de las vctimas en el procedimiento ante la CPI), Guest Lecture Series of the Office of the Prosecutor, agosto de 2005, p.7. M.C. Bassiouni, Draft Statute: International Criminal Tribunal (Borrador de Estatuto: Corte Penal Internacional), 1998. Cristina Chiomenti, Corporations before the International Criminal Court (Las corporaciones frente a la Corte Penal Internacional), Global Law Working Paper 01/05, Symposium: Transnational Corporations and Human rights, NYU Law, 2005. Vase el informe del Comit Preparatorio para la creacin de una Corte Penal Internacional, Propuesta 2, Parte 3bis, Artculo B, prr. a. Competencia personal, daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDoC/
En la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, celebrada en roma del 15 de junio al 17 de julio de 1998,277 Francia propuso incluir la nocin de las organizaciones criminales y las empresas como personas jurdicas en el Estatuto .278 Los Estados participantes se opusieron en gran medida a esta propuesta, alegando que el objetivo primordial de la propuesta de la CPI era juzgar a los individuos responsables de cometer crmenes internacionales, as como por razones de orden prctico, tales como que: la definicin de las personas jurdicas vara de un Estado a otro, los principios de complementariedad y subsidiariedad a los que se enfrentaran algunos sistemas jurdicos nacionales, que establecen pocas o ninguna disposiciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, y que la Corte se enfrentara a grandes dificultades para reunir pruebas. Algunas delegaciones trataron de encontrar un trmino medio, y propusieron que el tribunal fuere competente para conocer sobre la responsabilidad civil o administrativa de las personas jurdicas. Esta propuesta fue apenas debatida. A pesar de la posicin y las esperanzas planteadas por algunos representantes de la sociedad civil, la inadmisibilidad de los recursos interpuestos contra las empresas no fue discutida durante la Conferencia de revisin del Estatuto de roma que se celebr en Kampala, Uganda en mayo/junio de 2010. Adems, varias propuestas de Protocolo, jams realizadas, fueron presentadas para crear un tribunal internacional con competencia sobre las personas jurdicas, y especficamente sobre las empresas multinacionales.279 Muchos grupos de la sociedad civil continan ejerciendo presin para la creacin de dicho tribunal.
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Acta final de la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la creacin de una Corte Penal Internacional, A/CoNF.183/10, 17 de julio de 1998. [...] El tribunal debe ser competente para juzgar a las personas jurdicas [...] en el marco de ciertas condiciones: cuando el delito haya sido cometido por una persona que ejerza el control en la persona jurdica; cuando el delito haya sido cometidos en nombre de la persona jurdica, con su consentimiento explcito, y como parte de sus actividades, cuando el individuo haya sido condenado por el crimen en cuestin. (traduccin libre) La propuesta francesa se refera nicamente a las empresas, y exclua a los Estados, a las personas jurdicas de derecho pblico, las organizaciones internacionales pblicas u organizaciones sin fines de lucro. Vase A. Clapham, The Question of Jurisdiction Under International Criminal Law Over Legal Persons (La cuestin de la competencia bajo el Derecho Penal Internacional sobre las personas jurdicas), en Liablility of Multinational Corporations under International Law, Eds. Menno T. Kamminga Saman Zia-Zarifi, Kluwer Law Intrenational, La Haya /Londres/Boston, p.173.
PARA ObTeNeR ms INfORmAcIN vIsITe:

CPI www.icc-cpi.int Coalicin por la Corte Penal Internacional: www.iccnow.org FIDH, Los derechos de las vctimas ante la Corte Penal Internacional: Manual para vctimas, sus representantes legales y ONG sobre los derechos de las vctimas ante la Corte Penal Internacional: www.fidh.org/Los-Derechos-de-las-victimas-ante-la-Corte-Penal Informe de la FIDH sobre los primeros aos de la Corte Penal Internacional: www.fidh.org/Informe-de-la-FIDH-sobre-los-primeros-anos-de-la
V Secretara de la Asamblea de los Estados Partes, Corte Penal Internacional, en La Haya, Pases Bajos.
ICC-CPI
La responsabilidad penal extraterritorial de las empresas multinacionales en los Estados miembros de la Unin Europea
CAPTuLO II
JudIcIal
***
Por razones jurdicas y prcticas, similares a las descritas en la seccin sobre la responsabilidad civil de las empresas (Seccin II, Parte I), este captulo se limita a proporcionar una visin general de la legislacin vigente sobre la responsabilidad penal extraterritorial en algunos de los Estados miembros de la Unin Europea, Estados Unidos y Canad.280 Sin proporcionar una descripcin detallada de las legislaciones de los 27 Estados miembros de la Unin Europea, este captulo destaca las diferencias generales entre stas para identificar a los Estados que actualmente ofrecen el sistema ms exitoso de la responsabilidad penal de las empresas y en este sentido, que podran ser preferidos por la vctima cuando tenga la posibilidad de elegir entre varios foros. La hiptesis considerada en este captulo se refiere principalmente a: una empresa multinacional cuya sociedad matriz se encuentra instalada en alguno de Estados miembros de la Unin Europea. Esta multinacional ha sido hallada culpable de violaciones a los derechos humanos en un tercer Estado.
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Varios estudios interesantes se han realizado sobre este tema. Vase principalmente las publicaciones recientes de la Comisin Internacional de Juristas sobre la responsabilidad civil y penal de las empresas en Sudfrica, Polonia y Colombia (referencias al final de la Seccin II, Parte.1). Vase tambin J.A. Zerk, Extraterritorial Jurisdiction: Lessons for the business and Human Rights Sphere from Six Regulatory Areas : A report for the Harvard Corporate Social Responsbility Initiative to help informe the mandate of the UNSGs Special Representative on Business and Human Rights (Jurisdiccin extraterritorial: Lecciones para las empresas y la esfera de los derechos humanos en seis reas de regulacin: Un informe para la Universidad de Harvard para ayudar a informar el mandato del representante Especial del SG de la oNU sobre Empresas y Derechos Humanos), Documento de Trabajo No. 59, junio de 2010. Vase tambin oxford Pro Bono Pblico, Obstacles to Justice and Redress for Vicitms of Corporate Human Rights Abuse- A Comparative Submission Prepared for Prof. John Ruggie, UN SG Sepcial Representative on Business and Human Rights (obstculos a la Justicia y la reparacin para vctimas de abusos a los Derechos Humanos cometidos por las empresas- Presentacin comparativa elaborada por el profesor John ruggie, representante Especial del SG de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos), 3 de noviembre de 2008. www.laz.ox.ac.uk/opbp.
La responsabilidad penal de las empresas en la Unin Europea

En materia penal, no existe un equivalente al reglamento 44/2001 que regule la responsabilidad civil de las empresas (vase la Seccin II, Parte I, sobre la responsabilidad civil extraterritorial de las empresas). Sin excepcin, cada miembro de la Unin Europea regula este tema de acuerdo con su propio sistema judicial nacional. Por lo tanto, en materia penal, cada uno de dichos Estados es poseedor de une dimensin extraterritorial que le permite juzgar a une empresa madre por los actos cometidos por una de sus filiales en el extranjero. Sin embargo, y a pesar de que el principio de la responsabilidad penal de las personas morales contina fortalecindose en el territorio de la Unin Europea, observamos que los Estados miembros no estn de acuerdo sobre el rgimen que es preciso aplicarle a este tema.
Z denuncias presentadas en blgica y francia vs. Total
Las denuncias presentadas con cuatro meses de diferencia tanto en Blgica como en Francia, son un caso ilustrador de la materia. El 25 de abril de 2002, en virtud del principio de jurisdiccin universal, cuatro refugiados birmanos instauraron una accin civil contra la empresa madre de Total (anteriormente TotalFinaElf) con sede en Francia, y contra su filial TMEP (por su siglas en ingles) localizada en Birmania (ver infra) : frente a los tribunales belgas, dichas empresas fueron acusadas de complicidad de crimines de lesa humanidad cometidos en Birmania. El 26 de agosto de 2002, dos refugiados birmanos vctimas de secuestro y de trabajo forzado, instauraron une denuncia similar en Paris, amparados en el principio de la competencia personal activa (puesto que el presunto autor des delito es titular de la nacionalidad francesa). Por razones tcnicas, solo fueron imputados los directivos de la empresa, y no la empresa en s misma. Los procesos de instruccin se llevaron a cabo paralelamente en Blgica y en Francia, sin consulta o dialogo entre los tribunales y esto, hasta la interrupcin de dichos procesos.
Algunas de las convenciones regionales o internacionales ms recientes sobre la delincuencia transnacional, financiera y econmica invitan a los Estados firmantes, sin obligarlos, a introducir el principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en su derecho interno.281 El artculo 10, apartado 4 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia organizada Transnacional prev que las personas jurdicas deben someterse a sanciones civiles, penales o administrativas eficaces, proporcionales y disuasivas. Las Recomendaciones del Consejo de Europa,282 as como algunas posiciones comunes y las decisiones adoptadas en el marco de la Unin Europea, estn redactadas en trminos similares. La mayora de los pases de la UE, tanto de tradicin jurdica anglosajona (derecho comn) y de tradicin romano-germnica (de derecho civil), han adoptado este principio. Sin proceder a una comparacin exhaustiva de los regmenes de los Estados miembros de la Unin Europea, se tratar de identificar las principales tendencias que se pueden encontrar en stos. Este principio de la responsabilidad penal de las empresas se reconoce, particularmente, en: Austria, Blgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Irlanda, Noruega, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Reino Unido, Luxemburgo y Espaa.283 Grecia e Italia an consideran este principio como inconstitucional;284 por su parte, Alemania cuenta con una combinacin de medidas.285
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Vase principalmente El artculo 10 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia organizada Transnacional, aprobada por la Asamblea General el 15 de noviembre de 2000, y abierta a la firma por la Conferencia en Palermo los das 12-15 de diciembre de 2000; la Convencin de las Naciones Unidas de 1988 Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas; el artculo 2 de la Convencin de la oCDE para combatir el Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, aprobada por la organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos, Adoptada por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997.El Convenio Penal sobre la Corrupcin (No. 173 del Consejo de Europa, Estrasburgo, 27 de enero de 1999, contiene la obligacin para los Estados Partes de adoptar medidas legislativas para establecer la responsabilidad de las personas jurdicas en materia de corrupcin (art. 18). La recomendacin r (81) sobre la criminalidad en los negocios del 25 de junio de 1981 y la recomendacin N 18/88 del 20 de octubre de 1988, sobre la responsabilidad de las empresas personas jurdicas por las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades. Para una visin general de la legislacin nacional pertinente Vase Para mayor informacin al final de esta Seccin. Italia admite una responsabilidad administrativa casi penal: a travs de la legislacin de 8 de junio de 2001, ha creado una curiosa responsabilidad para personas administrativas que cometen un delito. Vase C. Ducouloux-Favard, O se cachent les rticences admettre la pleine responsabilit pnale des personnes morales? (Dnde se esconden las reticencias para admitir la responsabilidad pernal de las personas jurdicas?), en Liber Amicorum, Sobre la direccin G. Hormans, Bruylant, Bruselas, p. 433. La legislacin alemana permite la aplicacin de medidas de carcter punitivo para ser aplicadas a empresas delincuentes, de acuerdo con la legislacin administrativa -penal ( 30 owiG).
Antes de discutir los regmenes que los Estados miembros de la Unin Europea reservan al principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, se plantea una cuestin preliminar: cmo imputar a la empresa madre las violaciones de derechos humanos cometidas por su filial en beneficio de la multinacional? De hecho, esta ltima no dispone de una personalidad jurdica expresa. Las diferentes entidades que la conforman -la empresa madre y las filiales- son personas jurdicas separadas, en virtud del principio de la responsabilidad de limitada. Por lo tanto, identificar las funciones de las diferentes entidades dentro del mismo grupo, cuando sus actividades legales e ilegales tambin estn estrechamente entrelazadas (especialmente en lo que respecta a la delincuencia econmica y financiera), se convierte en un ejercicio difcil.
1. Aplicar el principio de la responsabilidad penal al grupo multinacional de empresas

Las leyes nacionales suelen eludir generalmente la cuestin de cmo tratar los delitos cometidos por una empresa que pertenece a un grupo de empresas.286 Las filiales incluso si disponen de un patrimonio propio que les proporcione autonoma funcional y capacidad de financiacin son, por definicin, dominadas econmicamente por la empresa madre, la cual es titular de la totalidad o de la mayor parte del capital.287 Por lo tanto, estas filiales son a menudo privadas, de facto, de todo poder de decisin. Sin embargo, la empresa madre puede desvincularse del proceso de responsabilidad penal causado por los crimines perpetrados por su filial, bajo el pretexto de que ella no puede ser considerada penalmente responsable por los hechos de un tercero.288
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Para un estudio comparativo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas vase: r. roth, La responsabilit pnale des personnes morales (La responsabilidad penal de las personas jurdicas), op.cit., p. 692. E. Montealegre Lynett es el nico que ha mencionado especficamente que en Colombia, la empresa matriz que controla a las filiales es responsables de los actos que stas cometan. Vase E. Montealegre Lynett, Rapport colombien (Informe sobre Colombia) en La responsabilit. Aspects nouveaux, op.cit., p.737. En Canad algunos autores sugieren nuevas teoras de responsabilidad penal, ms acordes con la realidad empresarial. Vase: J.A. Quaid, The Assessment of Corporate criminal liability on the basis of Corporate Identity: An Analysis (La evaluacin de la responsabilidad penal de las empresas en base a la responsabilidad empresarial: un anlisis), (1998), 43 r.D. McGill, 67. De conformidad con el artculo L. 233-1 del Cdigo de Comercio francs, una empresa es una filial de otra si posee ms de la mitad del capital de aquella. Bajo la ley belga, en virtud del artculo 6 de la Ley de Sociedades (nuevo cdigo sobre las empresas establecido por la Ley del 7 de mayo de 1999 (En vigor desde el 6 agosto 1999)), la sociedad matriz es la que tiene un control sobre otra empresa, mientras que la filial es la empresa respecto de la cual existe un control efectuado por otra empresa. Sobre el concepto de control vanse los art. 7 a 9 del Cdigo. El principio de la personalidad en los procesos y las sanciones se deduce del artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Slo los individuos que infrinjan la ley podrn ser perseguidos.
Frente a la discontinuidad que se observa con frecuencia entre el derecho (el desarrollo de estructuras legales independientes) y los hechos (ausencia de direccin autnoma de las empresas creadas por la empresa matriz), es importante levantar el velo corporativo que envuelve la personalidad jurdica de la filial con el objetivo de mantener la responsabilidad de la empresa madre por las acciones de sus filiales, de manera que el grado de subordinacin de la segunda a la primera sea significativo.289 Por otra parte, en situaciones en donde diferentes entidades legales acten juntas, debe tenerse en cuenta las responsabilidades penales acumuladas de varias empresas (ej. la empresa matriz, las filiales y los subcontratistas) a travs de las nociones de complicidad, cuando las diferentes entidades hayan actuado de manera concertada, cada una obteniendo un beneficio de la infraccin.290 La complicidad en los actos cometidos en el extranjero por una filial, constituye uno de los modos de participacin que podran ser atribuidos a la empresa matriz siempre y cuando la ayuda indispensable o accesoria para cometer la infraccin provenga de la casa matriz, que la ayuda encaje en el marco de la realizacin de su objeto social o en la defensa de sus intereses o que estos actos se realicen por su cuenta propia.291 En este caso, la filial no ser necesariamente exonerada de toda responsabilidad, ya que, por analoga, la orden ilegal de un superior no es, por regla general, una causa de justificacin o de excusa, a menos de que la filial pueda demostrar que actu en una situacin de obligacin moral (eximente de responsabilidad).292 Sin embargo, si la interferencia de la empresa madre en la gestin de sus filiales es mnima, la distincin entre las diversas personas jurdicas limitar el proceso de imputacin o de corresponsabilidad. Este examen habr de realizarse cada vez que se haga la evaluacin de los hechos.
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Aqu la expresin se entiende en un sentido amplio, sin hacer referencia a las diversas teoras que se han desarrollado en la seccin relativa a la responsabilidad civil. En la legislacin danesa, G. Tftegaard Nielsen sostiene que la filial ser automticamente culpable si es quien directamente infringi las leyes penales y que la empresa matriz, es nicamente una accionista y slo en determinadas circunstancias, ser responsable por los actos de su filial, sin especificar cules son stas. Vase G. Tftegaard Nielsen, Criminal liability of companies in Denmark Eighty years of exprience (La responsabilidad penal de las empresas en Dinamarca - ochenta aos de experiencia) en La responsabilit pnale des personnes morales en Europe, bajo la direccin de S. Adam, N. Colette-Basecqz y M. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2008, p. 126. Los Estados miembros de la UE prevn en general un modelo dual de la responsabilidad penal individual (autor principal y cmplice). Algunos adoptan un modelo tripartito (el autor principal, cmplice, e instigador). Sin embargo, hay que subrayar que las nociones de complicidad no tienen el mismo significado en los diferentes cdigos penales nacionales. D. Vandermeersch, op.cit., p.248. D. Vandermeersch, op.cit., No. 10, p. 249. Para los crmenes de derecho internacional humanitario, el Estado de Derecho y el poder de la autoridad no son justificaciones vlidas. Sin embargo, podrn interferir en el grado de la sancin.
Para establecer la responsabilidad penal de la empresa matriz en los crmenes cometidos por sus filiales y subcontratistas en el extranjero, tendr que asegurarse la presencia de un nexo causal adecuado entre el modo de la participacin y la realizacin del delito .
2. Las legislaciones nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea

Las legislaciones nacionales que contemplan la responsabilidad penal de las empresas no se encuentran armonizadas: las disposiciones aplicables no permiten en ningn caso verificar que los mismos actos cometidos o, al menos, perseguidos en dos Estados distintos de la Unin Europea sean juzgados de forma similar.293 En su Libro Verde sobre la aproximacin, el reconocimiento mutuo y la ejecucin de sanciones penales en la Unin Europea, la Comisin Europea seal que: "tratndose de sanciones contra las personas jurdicas, existen diferencias considerables entre los Estados miembros".294 Sin embargo, sera mejor que la "responsabilidad penal de las personas jurdicas" se introduzca en condiciones similares en los diferentes Estados de la Unin Europea, para garantizar una competencia leal entre las empresas que ah tengan su domicilio.295 As, segn sea el caso, las leyes nacionales han optado por un sistema: a) General o especial; b) De responsabilidad directa o indirecta; c) En el cual la responsabilidad de la persona fsica identificada o de la persona jurdica, excluye la responsabilidad de la otra; d) Que permita la acumulacin de responsabilidades, tanto de manera limitada como ilimitada. Desde el punto de vista de las penas, cada Estado goza de plena libertad en la eleccin de las sanciones especficas aplicables a las personas jurdicas condenadas. Sin embargo, las cuestiones procesales siguen planteando cuestiones delicadas.
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Vase por ejemplo, el Convenio establecido sobre la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea relativa a la proteccin de los intereses financieros de la UE, JOCE C 316, 27 de noviembre de 1995, pp.49-57. El artculo 3 relativo a la responsabilidad penal de los directivos empresariales estipula que cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para permitir que los directivos de las empresas o cualquier persona con poder de decisin y control en el seno de una empresa pueda ser declarado penalmente responsable, de acuerdo con los principios establecidos por su legislacin interna, en caso de actos fraudulentos [...] por una persona sometida a su autoridad a nombre de la empresa. (traduccin libre) Comisin Europea, Libro Verde sobre la aproximacin, el reconocimiento mutuo y la ejecucin de sanciones penales de la Unin Europea del 30 de abril de 2004, COM/2004/0334 final, punto 3.1.6. En el mismo sentido vase el Informe de la Comisin Europea del 25 de octubre de 2004, La aplicacin por los Estados miembros del Convenio relativo a la proteccin de intereses financieros de las Comunidades Europeas y sus Protocolos [COM (2004) 709 - no publicado en el Diario Oficial. Vase en este sentido: B. Bouloc, Nota sobre el caso crim., 9 de diciembre de 1997, D., 1998, pp. 296 y sig.
Antes de discutir sobre estos diferentes conceptos, se debe reponder a la siguiente pregunta: La empresa en cuestin es una persona jurdica a la que puede imputrsele responsabilidad cierta penal?
JudIcIal
Q La empresa en cuestin es una persona jurdica?

Conforme a las normas del derecho internacional privado, en cuanto a su constitucin y a la extensin de su personalidad jurdica, tanto la filial como su empresa madre, se encuentran sujetas a las leyes del Estado de su nacionalidad.296 Por lo general, ser la ley del Estado en donde han sido creadas.
Algunos ejemplos297:
Tanto en Blgica como en otros Estados, la ley que establece que la responsabilidad penal de las personas jurdicas crea una especie de personalidad jurdica penal a la medida, al ofrecer la cualidad de persona jurdica a las empresas que aun no disponen de ella en el mbito civil (por ejemplo, empresas comerciales en proceso de formacin).298 La ley Belga del 4 de mayo de 1999 se aplica a la persona jurdica privada, que constituye una realidad social cierta y que est llevando a cabo operaciones u otras actividades especificas299. Esta ley se aplica principalmente a las entidades econmicas que funcionan a pesar de no tener personalidad jurdica en sentido estricto.300 En Francia, es posible que los tribunales penales reconozcan la personalidad jurdica a un grupo con el nico fin de imponerle una sancin penal.301
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Nacionalidad se define como el orden jurdico estatal de donde la empresa obtiene su personalidad jurdica y bajo la cual se organiza y funciona.Este razonamiento es circular. P. Van ommeslaghe y X. Dieux, Examen de jurisprudence (1979-1990). Les socits commerciales (Examen de la jurisprudencia (1979-1990). Las empresas comerciales), r.C.J.B., 1992, p. 673. Sobre la nocin de nacionalidad, vase infra sobre la personalidad activa. Vanse las referencias al final de esta seccin para encontrar ms ejemplos. M. Nihoul, Le champ dapplication (El campo de aplicacin), en La responsabilit pnale des personnes morales en Belgique / bajo la direccin de M. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2005, p. 25. D. Vandermeersch, op.cit., pp. 246-247. Esto se aplica a todas las empresas enumeradas en el artculo 2 de la Ley de Sociedades, ya sea que estn sujetas a las leyes comerciales o civiles, e independientemente de los inters econmicos de la Unin Europea. Vase A. Misonne, La responsabilit pnale des personnes morales en Belgique UN rgime complexe, une mise en uvre peu aise (La responsabilidad penal de las personas jurdicas en Blgica. Un rgimen complejo, una puesta en marcha poco fcil), in La responsabilit pnale des personnes morales en Europe, bajo la direccin de S. Adam, N. Colette Basecqz y M. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2008, p. 67. Informe sobre la Comisin de la Justicia, Doc. parl., Senado, sess. ord. 1998-99, No. 1-1217/6, p. 7. Una doctrina particularmente respetada considera que el artculo 121(2) del Cdigo Penal francs, postula la teora de la realidad de la persona jurdica, que ha sido apoyada por el Tribunal de Casacin en su famosa decisin del 28 de enero de 1954. (traduccin libre) (D., 1954, p.217). Vase a este respecto N. Rontchevsky, Rapport franais (Informe francs), op.cit., p.746.
El Reino unido no requiere la existencia de una personalidad moral atribuida a la entidad abstracta, para que sta pueda ser considerada penalmente responsable.302 Portugal: el principio se introdujo en el Cdigo Penal de 1982. Luxemburgo: el 4 de febrero de 2010, el Parlamento consider crear un rgimen de responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Procedimiento Penal. Este rgimen an debe ser creado. Espaa: la reforma del Cdigo Penal aprobada por el Senado el 9 de junio de 2010 introduce la responsabilidad penal de las empresas por primera vez (ver art. 31 bis del Cdigo Penal Espaol) La desaparicin de una persona jurdica, a travs de una operacin de fusin o absorcin, podr evitar que se adquiera la responsabilidad de la empresa adquirida por actos cometidos antes de la fusin, mientras que la sociedad absorbente tambin podr evitar cualquier conviccin debido a la prohibicin, en derecho penal, de la responsabilidad de terceros.303 El resultado de la impunidad ser el mismo si varias empresas forman una nueva sociedad, mediante la transferencia de sus activos a sta.304
Q El principio de generalidad o especialidad

Algunos Estados (como Blgica, Francia o los Pases Bajos) han optado por el principio de generalidad, a travs del cual las personas jurdicas, al igual que
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Por lo tanto, la ley inglesa, reconociendo el principio de la responsabilidad penal de las entidades abstractas, subordina la concesin de la personalidad jurdica a la reunin de criterios que llevan a distinguir a las personas jurdicas (corporate bodies) (asociaciones con autonoma jurdica) de las entidades no incorporadas (unincorporated bodies) (grupos sin autonoma). Sin embargo, se desprende que a pesar de que estas ltimas carecen de personalidad jurdica, pueden ser procesadas por determinadas infracciones. Vase M. Delmas Marty, Personnes morales trangres et franaises (Questions de droit pnal international) (Personas jurdicas extranjeras y francesas (Cuestiones de derecho penal internacional), rev. soc., pp. 255 y sig. La pregunta podra surgir en cuanto a si se puede confiar solamente en la existencia de la personalidad jurdica en el Estado del foro, o si puede incorporar el hecho de que, incluso con personas jurdicas que no cuenten con personalidad jurdica, algunos grupos susceptibles a sanciones penales en su pas de origen, pueden ser encontrados penalmente responsables en el Estado persecutor. En esos casos se tendr que hacer referencia expresa a la legislacin penal del Estado extranjero. J.-C. Saint-Pau, Linscurit juridique de la dtermination du responsable en droit pnal de lentreprise (La inseguridad jurdica de la determinacin de la responsabilidad penal en la empresa), Gazette du Palais, 9-10 fvrier 2005, p. 136. Vase S. Braum, Le principe de culpabilit et la responsabilit pnale des personnes morales remarques relatives au projet de loi luxembourgeois (El principio de culpabilidad y la responsabilidad penal de las personas jurdicas - observaciones sobre el proyecto de ley de Luxemburgo), en La responsabilit pnale des personnes morales en Europe / sobre la directin de S. Adam, N. Colette-Basecqz y M. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2008, p. 236.
los individuos, estn sujetas a los Cdigos Penales nacionales y a las leyes complementarias y decretos.305 Otros Estados prefieren el principio de especialidad (como Portugal, Estonia, Finlandia o Dinamarca)306, por medio del cual se autoriza la persecucin de la persona jurdica por los delitos que estn expresamente previstos por el cdigo penal nacional (y/o las leyes o decretos adicionales). En el 2004, diez aos despus de la entrada en vigor del principio de la responsabilidad penal de las empresas, Francia ha sustituido el rgimen de generalidad por el de la especialidad, ante la necesidad de adaptar su ordenamiento jurdico a la evolucin del mundo de la delincuencia y de fortalacer la eficacia de sus esfuerzos juridiciales.307 Sin embargo, la aplicacin del principio de especialidad, parece insuficiente, ya que los casos que se presentan ante la justicia incluyen con frecuencia toda una serie de delitos diversos y conexos.
JudIcIal
Q Imputar el acto material del delito (actus reus) a la persona

jurdica
Para imputar materialmente una infraccin a una persona jurdica (es decir, para atribuirle un acto, definido y sancionado por la ley), debe probarse que la comisin del delito ocurri en el contexto de sus actividades y por su cuenta. Este principio est presente tanto en los instrumentos regionales e internacionales, como en el derecho interno.308
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La ley Belga del 4 de mayo de 1999 contiene una ficcin jurdica que, en la medida de lo posible, equipara a las corporaciones con las personas (Doc. Parl, el Senado, Expos des motifs (exposicin de motivos), 1- 1217 / 1, sesin 1998-1999, p. 1). Vase A. Masset, La loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilit pnale des personnes morales: une extension du filet pnal modernis (La ley del 4 de mayo de 1999, instaura la responsabilidad penal de las personas jurdicas: una extensin de la red penal modernizada), J.T., 1999, p. 655. Francia adopt el principio de la generalidad desde la Ley del 9 de marzo de 2004 (loi Perben II), No. 2004-204, D.o. 10 de marzo de 2004, en vigor desde el 31 de diciembre de 2005) modificando el artculo 121(2) del Cdigo Penal Francs. Vase en este sentido H. Matsopoulou, La gnralisation de la responsabilit pnale des personnes morales (La generalizacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas), Rev. Socits, 2004, pp. 283 y sig. En los Pases Bajos, pioneros en Europa continental en este campo, la responsabilidad penal de las personas jurdicas se introdujo en 1950, nicamente para los delitos econmicos, y fue extendido a todos los delitos en 1976. En 1996, existan en Dinamarca ms de 200 leyes particulares. Ley N 2004-204 del 9 de marzo de 2004, en vigor desde el 31 de diciembre de 2005. En Blgica, para determinar la responsabilidad de las personas jurdicas por la comisin de un delito, debe probarse que la comisin de la ofensa est directamente vinculada al cumplimiento del objeto social, a la defensa de sus intereses, o en su nombre. Vase A. De Nauw y F. Deruyck, De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, or, 1999-2000, pp. 902 y 903; A. Misonne, Le concours de responsabilit (El concurso de la responsabilidad), en La responsabilit pnale des personnes morales en Belgique, ed. M. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2005, pp. 92 a 96. En Francia, el artculo 121(1) del Cdigo Penal tambin contiene la frase en nombre de ..., que incluye cualquier tipo de beneficio para la empresa. Las empresas sern materialmente responsables por delitos que se lleven a cabo por su inters (el inters que cuenta es aquel que tienen los accionistas y que no corresponden especficamente al inters de los empleados o acreedores), pero tambin por aquellos realizados en el marco de las actividades necesarias para garantizar la organizacin y su funcionamiento. N. Rontchevsky, op.cit., p. 741.
Su objetivo es el de evitar la imputacin de cargos a una empresa bajo la ptica de la responsabilidad penal objetiva (es decir, sin culpa), por los delitos comidos por terceros en beneficio propio, aprovechando el marco legal o econmico de dicha empresa. Solo ser imputable a la persona jurdica el ilcito que, de una forma u otra, sea cometido en un intento de procurarse un beneficio o de evitar una molestia.309 Se debe examinar igualmente la cuestin de si, adems de la defensa de un inters econmico, la bsqueda de un inters moral puede satisfacer esta condicin.310 Los beneficios privados del delito cometido por la persona jurdica se convierten entonces en un criterio constitutivo de responsabilidad. Del mismo modo, los delitos cometidos por el inters financiero o econmico de la persona jurdica, o en el ejercicio de actividades destinadas a garantizar su funcionamiento, suponen la responsabilidad de la persona jurdica, incluso si ningn beneficio resulto del delito cometido. En el ejemplo de la demanda contra Total y TMEP, los demandantes argumentaron que, independiente de los beneficios financieros obtenidos gracias al manejo del gasoducto de Yandana en Birmania, las empresas imputadas se habran beneficiado directamente de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por sus socios comerciales encargados de garantizar la seguridad del gasoducto. En Blgica, la responsabilidad penal no depende de la calidad de las personas que hayan cometido el hecho punible (rgano de representacin, persona jurdica o fsica), sino nicamente de las caractersticas del acto cometido. La legislacin Belga se acerca ms al artculo 51 del Cdigo Penal Holands, que estipula simplemente que los hechos punibles pueden ser cometidos por personas fsicas o morales. En este sentido, no slo las acciones de los directivos generan responsabilidad, sino que tambin, las acciones de los trabajadores subordinados (o la suma de las acciones de varias personas) pueden ser atribuidas a la empresa. A la pregunta de qu puede materialmente comprometer la responsabilidad de la persona jurdica, algunos Estados han decidio responder a travs de una lista exhaustiva. En Francia, por ejemplo, el artculo 121-2 del Cdigo Penal especifica que slo ser materialmente imputable a una persona jurdica una infraccin cometida
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Para Blgica, vase M. Gollier y F. Lagasse, La responsabilit pnale des personnes morales: le point sur la question aprs lentre en vigueur de la loi du 4 mai 1999 (La responsabilidad penal de las personas jurdicas: la cuestin despus de la entrada en vigor de la ley del 4 de mayo de 1999), Chron. dr. soc., 1999, p. 523. El inters moral puede ser el de un patrn que practica la discriminacin racial en la contratacin del personal, de acuerdo con sus ideas racistas, sin revestir en el caso de cualquier lgica econmica.
en su nombre por una o ms personas fsicas, que tengan la calidad de dirigentes311 o de representantes .312 La mayora de los Estados, sin embargo, optado por una mezcla entre estos dos modelos tericos.
JudIcIal
SECCIN II
Q Imputar el elemento subjetivo del delito (mens rea) a la empresa

Una responsabilidad directa o indirecta
El principio general del derecho penal segn el cual la responsabilidad penal slo se establece si se renen los elementos materiales y subjetivos, se aplica igualmente a las personas jurdicas. En efecto, en derecho penal no puede haber responsabilidad objectiva o sin culpa. Por lo tanto, se considera que la persona jurdica es una realidad social que puede tener una voluntad real y autnoma, diferente a la suma de las intenciones los distintos rganos, representantes y agentes que la conforman. En la prctica, la presencia del elemento subjetivo de la empresa ser evaluada por el juez, quien dispone como nico criterio de la actitud de las personas fsicas que trabajan dentro de ella. Contrariamente a lo que ocurre en la legislacin Francesa (responsabilidad indirecta)313 o en la legislacin Inglesa,314 la legislacin Belga -al igual que la Holandesa- no define qu personas fsicas pueden por su culpa o su voluntad poner en riesgo la responsabilidad penal de las personas jurdicas, dejando esta evaluacin a discrecin del juez. Sin embargo, deducir que de cada falta de un empleado se traduce la responsabilidad penal de la empresa, sera igual a ampliar el concepto de dolo (mens rea, la intencin de cometer el delito) ms all de cualquier lmite aceptable. La exposicin de motivos del proyecto de ley Belga consideraba que para determinar el elemento subjetivo (dolo) imputable a la persona jurdica, el juez debe basarse en el comportamiento de las personas con una posicin de direccin,315 la
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El Consejo est encargado por la ley de gestionar y administrar la empresa, y por lo tanto acta en nombre de ella, de forma individual y colectiva. En Francia, la responsabilidad penal de las empresas requiere la intervencin de una o ms personas fsicas calificadas para actuar legalmente en nombre de estas (traduccin libre). N. Rontchevsky, op.cit., p. 749. El reino Unido y Alemania (seccin 30 del Ordnungswidrigkeiten) tambin limitan el nmero de personas que pueden comprometer la responsabilidad de la persona jurdica. Lo mismo sucede en Canad. En Francia, debe probarse que el Consejo o uno de sus miembros cometieron todos los elementos del delito (materiales y morales). La ley Inglesa, por ejemplo, solo atribuye la intencin criminal de un agente a la corporacin, si ste es el alter ego de la empresa, mientras que los tribunales suelen definir el alter ego en el sentido de un agente que se encuentra en lo alto de la jerarqua de la empresa (traduccin libre) V. S. Khanna, Corporate criminal Liability: What purpose Does it Serve? (responsabilidad penal corporativa: A qu propsitos sirve?), 109, Harv. L. rev., 1477, 1996, p. 1491. Exposicin de motivos, Doc. parl., Senado, sess. ord., 1998-1999, 1-1217/1, p. 6. Ha existido un retorno a la responsabilidad indirecta/derivada para las empresas. Los directivos pueden ordenar, dirigir o simplemente aceptar la ofensa.
Comisin de Justicia del Senado especifica que el criterio ms frecuente y revelador (pero no exclusivo) del elemento de intencionalidad radica en las actitudes y las decisiones de los directivos,316 pero no constituye un requisito legal. Si la accin y la intencin, componentes de cualquier delito, estn por naturaleza estrechamente vinculadas con una persona en caso de responsabilidad penal individual, stos pueden provenir de diferentes personas en el caso de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. De hecho, es muy comn que el conocimiento y la voluntad en una empresa sean compartidos entre entidades diferentes. Es la suma de estos componentes la que constituye el conocimiento de la empresa respecto de una operacin en particular (la doctrina del conocimiento colectivo o collective knowledge).317 Entre las distintas soluciones posibles, existe cierta preferencia por la siguiente: que el actus reus (elemento material) emane de un dirigente o agente, mientras que el dolo o mens rea (la intencin de cometer el delito) emane de una o ms personas que en conjunto realicen la funcin de direccin.318 Aqu, la direccin debe entenderse como cualquier persona que factualmente tiene el poder de decisin, y de cuyo acto depender el de la persona jurdica, siempre y cuando dicho acto haya sido realizado por el individuo en el ejercicio de sus funciones y dentro del marco de sus atribuciones319. Deben considerarse como directores de facto los que han sido la personificacin de la persona jurdica al momento de la infraccin.320 Generalmente, el proceso de toma de decisiones es un procedimiento colegiado que nace de una voluntad difusa y compartida, lo que hace que sea difcilmente imputable a una persona en concreto. La voluntad as expresada ser considerada como la voluntad de la empresa, ms que como aquella de los individuos que la conforman (se distingue fundamentalmente de la voluntad individual de cada uno de sus miembros).
El principio de acumulacin de las responsabilidades

El establecimiento de la responsabilidad penal de la persona jurdica no implica la consiguiente impunidad de la persona fsica que presuntamente haya cometido el delito en nombre de la empresa . La recomendacin n r(88)18 del Consejo
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Informe sobre la Comisin de Justicia del Senado, Doc. Parl., Senado, sess. ord., 1998-1999, 1-1217/1, p. 26. Vase Doc. parl., Senado, 1-1217/1, sess. ord., 1998-1999, p. 5. Vase igualmente: A. De Nauw, Le vouloir propre de la personne morale et laction civile rsultant dune infraction (La voluntad propia de la persona jurdica y la accin civil resultante de una infraccin), rCJB, 1995, p. 247. M. Lize, De la capacit organique et des responsabilits dlictuelle et pnale des personnes morales (De la capacidad orgnica y de responsabilidad delictual y penal de las personas jurdicas), Revista de Derecho McGill, 1995, vol. 41, p. 165. M. Lize, op.cit., p. 147. J. Messinne, Propos provisoires sur un texte curieux: la loi du 4 mayo 1999 instituant la responsabilit pnale des personnes morales (Declaracin provisional sobre un texto curioso: la ley del 4 de mayo de 1999, que instituye la responsabilidad penal de las personas jurdicas), Rev. dr. pn., 2000, p. 689.
de Europa promueve el principio de la acumulacin de responsabilidades de las personas fsicas y morales. Mientras tanto, el nuevo artculo 12.1 del Corpus Juris 2000 establece que si cualquiera de los delitos definidos anteriormente (Arts. 1 a 8) se cometi en representacin de una empresa, por una persona actuando bajo su autoridad, son igualmente responsables el director de la empresa y toda otra persona que ostente poder de decisin o de control en el seno de la empresa, si conscientemente permitieron que se comenta el ilcito [...]321. Una de las lecciones ms interesantes de la comparacin de las legislaciones de los Estados miembros de la Unin Europea es que la acumulacin de responsabilidades, que es comn para los delitos intencionales, es mucho ms raro en delitos no intencionales322 (Esta gua se centra en delitos no intencionales, ya que el elemento de intencin a menudo es muy difcil de determinar o incluso ausente en casos de violaciones cometidas por las empresas). Hay que recordar que se trata solamente de una recomendacin y que por lo tanto, no significa que haya una armonizacin del principio de acumulacin de las responsabilidades entre las diversas legislaciones nacionales europeas. En el Reino unido, la persona fsica ser penalmente perseguida, sin la acumulacin obligatoria con la responsabilidad de la persona jurdica. En Francia, en virtud del artculo 121-2 seccin 3 del Cdigo Penal, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no podr excluir aquella de las personas fsicas, autores o cmplices de los mismos hechos. En los casos de violaciones no intencionales, la acumulacin de responsabilidades no se impondr de oficio.323 En los Pases Bajos, la posibilidad de acumulacin est prevista en toda hiptesis, sin ser obligatoria.324
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Q Las sanciones
En Blgica, como se indica en el artculo 7 bis del Cdigo Penal, las sanciones pueden incluir una multa, el embargo, la disolucin de la persona jurdica (slo cuando esta fuere creada para proporcionar un marco para la comisin de ciertos delitos), la suspensin temporal o definitiva de su actividad, o el cierre temporal o definitivo de un establecimiento(s) de la empresa. En Francia, las multas se aplicarn en todos los casos en los cuales un delito haya sido cometido, mientras que las otras penas, mencionadas en el artculo 131-39
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M. Delmas-Marty y J.A.E. Vervaele, The Implementation of the Corpus iuris in the Member States (La implementacin del Corpus Iuris en los Estados miembros), Intersentia, 2000. r. roth, op.cit., p. 686. Acerca de la acumulacin en el derecho penal Francs, vase J.-C. Saint-Pau, op.cit., p. 138. Vase el art. 51 del Nederlandse wetboek van strafrecht.
del Cdigo Penal, tales como la exclusin de la persona jurdica de los mercados pblicos, se aplicarn nicamente a los casos expresamente previstos por la ley.325 Por lo tanto, la disolucin de la persona jurdica solo puede ser prevista para las infractiones ms graves: las cuales incluyen crmenes y delitos contra las personas, crmenes de lesa humanidad, trabajo o alojamiento en condiciones contrarias a la dignidad humana. La condena por crmenes de esa humanidad tambin podr dar lugar al embargo del patrimonio completo de la empresa. La caracterstica comn de las penas previstas es que constituyen una afrenta al grupo en su actividad econmica, incluso en su patrimonio, y no debe ignorarse el impacto directo que puedan tener sobre el empleo (tras el cierre temporal como una condena pecuniaria pesada, que podra inducir a la necesidad de reestructurase), instaurando de facto una responsabilidad colectiva no deseada . La ejecucin de la pena en un Estado con respecto a las personas jurdicas extranjeras no ser siempre posible: Cmo ejecutar la pena impuesta por los tribunales belgas a la empresa francesa Total, por su complicidad en los crmenes cometidos en Birmania? La imposicin de una sancin general, como la multa, podra hacerse sobre los bienes que posea dicha empresa en Blgica, y las penas especficas (como la disolucin o el cierre) a su vez podran ser ejecutadas en territorio belga, a travs de la sede de la empresa extranjera o a sus actividades en Blgica (teniendo cuidado de no aplicar la pena sobre una persona jurdica distinta). Sin embargo, debido a que las personas jurdicas extranjeras no son, por su naturaleza, susceptibles de extradicin, el efecto de las sanciones especficas se limitan a los activos que se encuentren en territorio belga.326 Lo contrario sera socavar la soberana del Estado donde la empresa matriz est constituida. Sin embargo, si la ejecucin de la sentencia en contra de una empresa extranjera en otro Estado puede parecer demasiado frgil (o imposible debido a la falta de activos en el territorio del Estado cuya corte ejerza su jurisdiccin), sigue siendo posible denunciar los hechos ante el Estado donde la empresa tenga su sede.327 Ese Estado podra actuar en virtud de su competencia personal activa (competente en razn de la nacionalidad del autor del delito, vase infra).
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Sobre este tema vase H. Matsopoulou, op.cit., p. 289. Una sancin similar existe en el derecho rumano. Vase F. Streteanu, La responsabilit pnale des personnes morales en droit roumayon Une rforme attendue (La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el derecho rumano: Una reforma esperada), en La responsabilit pnale des personnes morales en Europe, Eds. S. Adam, N. Colette-Basecqz y M. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2008, p. 277. Durante los trabajos preparatorios que llevaron a la adopcin de la legislacin belga, un comisionado destac la importancia del contexto internacional: el cierre de una filial en Blgica no tiene importancia si la empresa matriz puede, sin preocupacin, seguir sus actividades en el extranjero . Vase el Informe sobre la Comisin de Justicia, Doc. Parl., Senado, sess. ord., 1998-1999, No. 1-1217/6, pp. 14-15. A peticin de otro Estado, la terminacin o la remisin de las actuaciones a la autoridad extranjera es el procedimiento mediante el cual un Estado abre o reanuda la investigacin que normalmente sera llevada a cabo en ese otro Estado. (traduccin libre) Vase D. Vandermeersch, op.cit., p. 263; C. Van den Wijngaert, Strafrecht, Strafprocesrecht en Internationaal Strafrecht, Anvers, Maklu, 2003, p. 1159.
En resumen, los desafos son enormes para la vctima: para identificar la jurisdiccin ms apropiada (la menos cuestionable en virtud del derecho internacional), la vctima deber en primer lugar determinar quin, de la persona jurdica o de la persona fsica dirigente de la empresa matriz, podra incurrir en responsabilidad penal segn lo sealado en ese foro, e igualmente investigar la nacionalidad de los presuntos autores del delito, lo que permitir activar el principio de la personalidad activa (ver infra). De manera recproca, ser la legislacin del Estado competente en virtud de tal o cual principio de extraterritorialidad, la que determinar si la persona jurdica podr ser considerada penalmente responsable.
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Determinar la competencia extraterritorial del juez

El principio rector de la competencia en materia penal sigue siendo el de la territorialidad328: la competencia se otorga prioritariamente a los jueces del lugar de la comisin del delito, independientemente de la gravedad del mismo y de la nacionalidad de los presuntos autores y de las vctimas.329 Sin embargo, son los tribunales del lugar donde se cometen los actos ilcitos (principalmente Estados en vas de desarrollo) quienes, por regla general, fracasan en perseguir a las empresas europeas sospechosas de la comisin de violaciones de derechos humanos. El principio de territorialidad, sin embargo, sigue siendo til en el contexto de nuestro problema. Particularmente en Francia como en Blgica, el principio de la territorialidad es en efecto asociado con el principio de la ubicuidad que presenta un inters para los delitos cometidos en parte en un tercer pas. En Francia, en nombre de la teora de la ubicuidad, el delito puede haber ocurrido indistintamente en el lugar donde se llev a cabo el acto o donde se produjeron sus resultados.330 La jurisprudencia y la doctrina belgas consideran, por su parte, que los tribunales belgas son competentes para conocer de los delitos que han sido parcialmente cometidos en
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Vase por ejemplo el artculo 3 del Cdigo Penal Belga. Sobre este principio, vase H.-D. Bosly y D. Vandermeersch, Droit de la procdure pnale (El Derecho Penal Procesal), 2001, 2da Ed., La Charte, pp. 56-57, 62-70. La sentencia de Lotus de fecha 7 de septiembre de 1927 por la Corte Permanente de Justicia Internacional en la disputa entre Francia y Turqua, sin embargo, marca un punto de inflexin en la materia al declarar que el principio de territorialidad en el derecho penal no es un principio absoluto en el derecho internacional (CPJI, Lotus - Francia Vs. Turqua, 7 de septiembre de 1927, Serie A, No. 10). M. Delmas Marty, Personnes morales trangres et franaises (Questions de droit pnal international) (Personas jurdicas extranjeras y francesas- Cuestiones del derecho penal internacional), op.cit., p.256. La Corte de Casacin francesa tambin estableci que los tribunales franceses tienen jurisdiccin sobre los delitos cometidos en el extranjero por un extranjero, si estn inseparablemente vinculados a los delitos cometidos en Francia por el mismo autor. Vase caso crim. Fr., r, 27 de octubre de 2004, No. 04-85.187, Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, marzo de 2005, pp. 13-14.
Blgica:331 ser suficiente que uno de los elementos materiales constitutivos del delito (y no puramente intencionales) se haya realizado en el territorio del reino, sin que sea necesario que el delito sea cometido en su totalidad en Blgica, o en el caso de una violacin instantnea que implique la realizacin de un resultado, que esta ya haya ocurrido.332 Junto a la territorialidad, seis principios denegatorios de la competencia pueden ser identificados a travs de las distintas legislaciones nacionales:333 El principio de personalidad activa (el Estado conoce la infraccin cometida por su nacional en el extranjero); El principio de personalidad pasiva (el Estado tiene jurisdiccin para conocer de las infracciones cometidas en el extranjero contra sus nacionales); El principio de universalidad (slo aplicable en casos de los delitos ms graves: el Estado en cuyo territorio se encuentra el autor del delito334 puede juzgarlo, sin importar cual sea el lugar de la comisin de la infraccin y la nacionalidad del autor o la vctima);335 El principio de la bandera o Teoria del Territorio (aplicacin de la ley penal en los aviones y los buques que porten la bandera nacional); El principio de proteccin o competencia real (El Estado tiene jurisdiccin sobre hechos concretos cometidos en el extranjero que puedan daar sus intereses esenciales); y
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D. Vandermeersch, op.cit., p. 250. Cass., 23 de enero de 1979, Pas., 1979, I, p. 582; Cass., 4 de febrero de 1986, Pas., I, 1986, p. 664; F. Tulkens y M. van de Kerkhove, Introduction au droit pnal (Introduccin al Derecho Penal), 6a Ed., Bruselas, Kluwer, 2002, p. 232; C. Hennau y J. Verhaegen, Droit pnal gnral (Derecho Penal General) Bruylant, Bruselas, 2003, p. 75. D. Vandermeersch, op.cit., p.250 (Traduccin libre). Sobre este tema vase H.-D. Bosly y D. Vandermeersch, Droit de la procdure pnale (Derecho Procesal Penal), La Charte, Bruges, 2003, pp. 67 a 73. Por otra parte, ciertas leyes belgas penalizan independientemente los actos de preparacin de un ilcito, si estos son cometidos en el territorio belga. Por lo tanto, los tribunales belgas son competentes, incluso si el delito se lleva a cabo en el extranjero. (Vase ejemplo, los artculos 136 sexto y sptimo del Cdigo Penal belga relativo a la fabricacin, posesin o transporte de los instrumentos, dispositivos u objetos destinados a cometer un delito bajo el derecho internacional humanitario. El Cdigo Penal belga tambin tipifica como delito las rdenes y las propuestas de la comisin de un delito bajo el derecho internacional humanitario o la incitacin a cometer tal crimen, incluso si estas acciones no se realizan). L. reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal legal perspectives (Jurisdiccin Universal: Perspectivas legales internacionales y municipales). oxford University Press, oxford, 2003, pp. 21-22. La legislacin de diferentes Estados establecen diferentes situaciones en las cuales la presencia de los autores de crmenes en el territorio del Estado que los persigue, no es necesaria para invocar el principio de jurisdiccin universal. Ver infra. L. reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal legal perspectives (Jurisdiccin Universal: Perspectivas legales internacionales y municipales), op.cit., p. 5.
El principio de la representacin.336 Se abordan slo los principios de personalidad activa, pasiva y el de la universalidad, los ms invocados para establecer la jurisdiccin extraterritorial por los Estados miembros de la Unin Europea. No hay duda de que las empresas y/o sus directivos pueden, sobre estas diferentes bases de la competencia, ser perseguido(s) penalmente por los actos cometidos en el extranjero. El juez penal respectivo aplicar al procedimiento la ley penal de su Estado, teniendo en cuenta el hecho de que las investigaciones estarn condicionadas a que los hechos denunciados estn tambin penados en el Estado en el que fueron cometidos (principio de doble incriminacin, vase infra).
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1. el principio de personalidad activa o el criterio relativo a la nacionalidad del presunto autor del delito.
Algunos instrumentos internacionales obligan a los Estados a contemplar la personalidad activa en su legislacin nacional para perseguir a los autores de violaciones de derechos fundamentales, en particular la Convencin contra la Tortura de 1984 (Artculo 5(1)(b)), y el Convenio para la represin de la Financiacin del Terrorismo, de 1999 (Art. 7). Paralelamente, a travs de algunas decisiones marco, la UE generaliza entre sus Estados miembros, el principio de personalidad activa para determinados delitos (ej. terrorismo, trata de personas, entre otros). Aparte de estos supuestos, el principio de la personalidad activa est generalizado en los Estados miembros de la UE. La competencia fundada en la personalidad activa es considerada como el corolario de la regla de la no-extradicin de nacionales . En este sentido, debe tener un alcance diferente segn se aplique a las personas fsicas o morales: siendo estas ltimas por naturaleza no extraditables, el principio de personalidad activa deber, por supuesto, aplicarse plenamente a ellas. En primer lugar, exploraremos las diversas formas que reviste este principio a travs de la legislacin penal de algunos Estados miembros de la UE; a continuacin, nos ocuparemos de las cuestiones transversales que deben ser aclaradas si deseamos que la personalidad activa constituya, en el seno de la UE, una base slida para perseguir a las empresas que violen los derechos humanos en terceros pases.
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Sobre el principio de representacin, L. reydams afirma que segn el Comit Europeo de Problemas Penales, el trmino refiere a casos en los cuales un Estado puede ejercer jurisdiccin extraterritorial cuando se considere que acta por otro Estado que est directamente implicado, siempre que se cumplan ciertas condiciones. En general, las condiciones incluyen la solicitud de otro Estado para hacerse cargo de los procedimientos penales, o bien la negativa de una solicitud de extradicin a un Estado que no pedir la extradicin. (traduccin libre) L. reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal legal perspectives (Jurisdiccin Universal: Perspectivas legales internacionales y municipales), op.cit., p. 22.
La personalidad activa en el seno de los estados miembros de la unin europea

En Blgica, el sistema de personalidad activa depende de si los hechos en cuestin estn clasificados como delitos comunes, o como violaciones graves al derecho internacional humanitario. La competencia de los tribunales belgas y la utilizacin consecuente de la legislacin Belga se aplica a todos los belgas (personas fsicas o morales) autores de los crmenes y delitos comunes cometidos en el extranjero, si se cuenta con la presencia del sospechoso en territorio belga y se respeta el requisito de la doble incriminacin.337 Cuando la vctima de las violaciones sea extranjera, lo que es ms probable, el Estado belga podr intervenir a ttulo subsidiario si, adems de la exigencia de que el presunto delincuente se encuentre en el territorio belga y no pueda ser extraditado, la intervencin del tribunal belga ser necesariamente precedida por una denuncia previa de la vctima o su familia, o por la comunicacin de una solicitud de requerimiento de la autoridad extranjera del lugar donde sucedi la infraccin .338 Por lo tanto, podr ser procesada en Blgica, toda empresa multinacional con sede en dicho pas, cuyas sucursales o filiales mayoritariamente controladas violentan los derechos fundamentales fuera de las fronteras Belgas, cometiendo un delito incriminado tanto por la ley Belga como por la ley del lugar donde se cometi el ilcito. Esto, con el objectivo de superar la inercia o la incapacidad material de poner en prctica la persecucin penal en el Estado en donde se cometieron los actos ilcitos. Por supuesto, el xito de estas acciones depender de la admisibilidad o no del levantamiento del velo corporativo, en cada caso en particular. En casos de violaciones graves del derecho internacional humanitario, el principio de personalidad activa se aplica cuando el presunto autor sea de nacionalidad belga o tenga su residencia principal en Blgica, (estos criterios pueden ser, respectivamente, determinados en el momento de la comisin del delito, o al inicio
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El sistema de personalidad activa est previsto en los artculos 6, 7 y 9 de la Ley del 17 de abril 1878 que contiene el Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal (Slo la hiptesis del artculo 7 tiene una importancia real para nuestro problema). El requisito de la doble incriminacin no es necesario si uno de los elementos constitutivos del delito -en su mayora cometidos fuera del territorio belga- se realiz en Blgica. Vase Cass. belge, 18 de noviembre de 1957, Pas., 1958, I, p. 285. Por otra parte, en este ltimo caso, la acusacin se pondr en marcha slo a peticin del Ministerio Pblico belga, de conformidad con el artculo 7( 2) de la Ley del 17 de abril 1878 que contiene el Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal. Tambin debe tomarse en cuenta que si el Belga que cometi un delito en el extranjero cuenta con un coautor o un cmplice fuera, el artculo 11 de dicha ley establece que ste puede ser procesado en Blgica en forma conjunta con el acusado belga, incluso despus de la condena del nacional, siempre que el coautor o cmplice sea capturado en territorio belga.
de los procedimientos penales).339 En este caso, no se requiere que el acusado se encuentre en Blgica340 (veremos, sin embargo, que este aligeramiento de condiciones slo ser trascendente cuando el acusado sea una persona fsica), o que exista la doble incriminacin. No hay informacin sobre qu debe entenderse por la residencia principal de una persona jurdica en Blgica. Mientras tanto, en Francia, la nacionalidad francesa de las personas jurdicas o fsicas dar lugar a la competencia de los tribunales franceses si se demuestra que eran franceses al momento de la comisin del delito en el extranjero, o al inicio del procedimiento penal en Francia. El mantenimiento de la alternativa impide que una persona adquiera otra nacionalidad con el fin de escapar de la persecucin penal. En cualquier caso, la doble incriminacin es un requisito en todos los delitos cometidos en el extranjero por un nacional francs, requisito que slo ser necesario si el nacional es un cmplice y no el autor principal de los hechos.341 En caso de delito, slo el ministerio pblico podr decidir sobre el ejercicio de la accin pblica.342 Sin embargo, sta debe ser precedida por una denuncia de la vctima o sus acreedores o por una denuncia oficial por parte de la autoridad del pas donde se cometi el acto. La persecucin fundada en la personalidad activa es subsidiaria en relacin al Estado del territorio donde se cometi el delito, y no se ejercer si hay una sentencia extranjera ejecutoriada por los mismos hechos (salvo si se tratara de una amnista).343 La presencia del sospechoso en el territorio no es necesaria para iniciar un procedimiento, y un juicio en rebelda (en ausencia del presunto autor del delito) es posible.
Z denuncia en francia contra una filial y la empresa matriz del grupo francs Rougier, sospechosos de la comisin de mltiples delitos en camern
El 22 de marzo de 2002, siete aldeanos de la regin Djoum en Camern, presentaron una denuncia penal acompaada por una demanda civil el Decano de los jueces de instruccin de Pars, las demandas alegan destruccin de bienes, falsificacin, fraude, posesin de bienes robados y soborno de funcionarios. Estas acciones fueron entabladas contra la direccin de la Sociedad forestal de Doum (SFID por su siglas en francs), filial camerunesa del
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Art. 6, 1bis del Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal modificado por la ley del 5 de agosto de 2003 relativa a las violaciones graves del derecho internacional humanitario, M.B., 7 de agosto de 2003. B. Swart, La place des critres traditionnels de comptence dans la poursuite des crimes internationaux (El lugar de los criterios tradicionales de la jurisdiccin en el juzgamiento de crmenes internacionales), en Juridictions nationales et crimes internationaux, Eds. A. Cassese y M. Delmas-Marty, PUF, Paris, 2002, pp. 567 y sig. Art. 113(6) y 113(5) del Cdigo Penal Francs. Vase sobre este tema: Cass. Crim. (fr.), 10 de febrero de 1999, Bull. crim, No. 15, D. 1999, jurisprudencia p. 491, nota. A. Fournie. El artculo 113(8) del Cdigo Penal Francs establece que: en los casos previstos por los artculos 113(6) y 113(7), la persecucin de los delitos slo podr ser ejercida a peticin del Ministerio Pblico. (traduccin libre) Art. 113(9) del Cdigo Penal Francs.
Grupo Rougier (lider mundial en la industria maderera), asi como de su empresa madre, la compaa francesa Rougier SA, con sede en Francia. Los demandantes alegaron que los hechos descritos se inscriben en el marco del saqueo ilcito de recursos forestales en detrimento de la poblacin local. En efecto despus de haber explotado ilegalmente varios tipos de madera -sin licencia de explotacin- y destruido campos para establecer vas de acceso a las zonas forestales, la empresa SFID se opuso al pago de cualquier indemnizacin que fuese reclamada por los habitantes del pueblo saqueado. Los demandantes se enfrentaron a la inercia del gobierno local, considerado como, y del que se sospecha haber sido beneficiaro directo o indirecto de la SFID. La denuncia presentada por los demandantes ante la Procuradura General de la Repblica de Camern fue sobreseda. Ante la evidente corrupcin local (producto de la alianza entre la filial inculpada y las autoridades nacionales camerunesas), y con el fin de ver garantizado su derecho a un recurso efectivo ante un juez independiente e imparcial, los demandantes presentaron una denuncia en Francia con base en los principios de personalidad activa y territorialidad. De manera acuerdo con los demandantes, Rougier SA, empresa de nacionalidad francesa contra la cual se dirigi la demanda, sera responsable de encubrimiento y complicidad puesto que dicha empresa habra cobrado los dividendos producidos por la SFID a sabiendas que dichos dividendos eran el producto de una actividad ilcita, la madera habiendo sido saqueada del Camern para ser importada a Francia344 A la luz de las denuncias anteriores contra la SFID,345 la empresa madre Rougier SA no poda desconocer las actividades ilegales de su filial. De acuerdo con las vctimas, Rougier SA tambin debera ser sometida a juicio por su presunta participacin en otros crmenes atribuibles a su filial SFID, no slo por ser el principal beneficiario, sino tambin tomando en cuenta la interdependencia existente entre las dos empresas: Rougier SA posee una participacin mayoritaria en SFID, y las cuentas de estos ltimos se integran fiscalmente a aquellas de la empresa matriz. Del mismo modo, en el momento de los hechos (1999), una misma persona desempeaba las funciones de la Direccin General tanto de la SFID como de su empresa madre, siendo la gestin de ambas desempeada por administradores comunes.346 Los denunciantes argumentaron que esta estrecha superposicin de capital y direccin entre empresas jurdicamente independientes, significaba que las decisiones adoptadas por SFID eran obviamente impuestas de manera directa por Rougier SA. Los quellerantes argumentaron que, en consequencia, Rougier deba ser perseguida por su responsabilidad personal (y no bajo una responsabilidad indirecta), ya
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El principio de territorialidad- ubicuidad se aplica aqu. El artculo 113-2 del Cdigo Penal Francs establece que un delito se considera cometido en el territorio de la repblica si un elemento de ste ocurri en territorio francs. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa, el encubrimiento iniciado en el extranjero, pero continuado en Francia, recae dentro de la jurisdiccin francesa. En 2001, la SFID fue condenada por tres cargos: por la exportacin ilegal de especies protegidas (assamela), por falsificacin de documentos de la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) y por haber superado las cuotas en la madera. La mayora de los representantes y funcionarios locales de la SFID tienen nacionalidad francesa.
que haba colocado a su filial, oficialmente el autor principal de los hechos, en una situacin de simple ejecutante. La filial no era ms que el instrumento mediante el cual se cometi el delito, mientras el acto denunciado fue realizado por orden del grupo, en su propio inters y con los medios previstos por ste. El 13 de febrero de 2004, la Sala de Instruccin de la Corte de Apelacin de Pars confirm la decisin de desechar la denuncia, citando dos obstculos procesales. En primer lugar, la persecucin de los delitos (as fueron calificados los hechos en este caso) cometidos por los nacionales franceses en el extranjero slo pueden ser perseguidos a peticin del ministerio pblico (artculo 113-8 del Cdigo Penal Francs), mismo que se haba negado en virtud de las solicitudes realizadas el 27 de septiembre de 2002: aunque el impacto econmico de los hechos denunciados sobre la poblacin local no pudiera ser debatido, el Ministerio Pblico consider que los actos denunciados no eran de una gravedad suficiente para justificar el ejercicio de la accin penal. En segundo lugar, la Corte de Apelaciones invoc el artculo 113-5 del Cdigo Penal Francs, en el sentido de que el cmplice francs (Rougier SA) de quien se presuma un delito cometido en el extranjero, no podr ser perseguido en Francia, salvo si el autor principal del crimen o delito ha sido condenado por una sentencia definitiva de la jurisdiccin extranjera. Sin embargo, es precisamente por la imposibilidad de obtener un juicio justo en Camern que los denunciantes haban elegido acudir a los tribunales franceses. A pesar de este hecho, la Corte desestim este argumento y juzg que no existan pruebas suficientes del delito de corrupcin en Camern. Se interpuso un recurso de revisin, el cual tamben fue rechazado. Una demanda fue presentada ante la Corte Europea de Derechos Humanos por la ONG Sherpa, accon que fue posteriormente declarada inadmissible.347 Perspectivas Si se desea aumentar la probabilidad de la persecucin basada en el principio de la personalidad activa, la condicin impuesta por las jurisdicciones francesas de que el crimen o el delito investigado haya sido comprobado mediante sentencia definitiva de la jurisdiccin extranjera, debera revisarse. Hacer que la condena de una sociedad matriz en Francia dependa de aquella de sus cmplices en el extranjero es problemtico por varias razones. En primer lugar, significa no tener suficientemente en cuenta el estado del sistema judicial del pas en el que se establece la filial: la falta de recursos y la corrupcin sern en general un obstculo a toda condena de estas ltimas. En segundo lugar, la empresa matriz y su filial son en algunos casos cmplices de violaciones graves de derechos humanos, cuyos autores principales son los representantes oficiales del Estado donde se encuentra operando la filial: la inmunidad penal de stos ante los tribunales nacionales evitar cualquier intento de enjuiciar a las empresas culpables de actos de participacin. El enfoque adoptado por el
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Vase, Sherpa, Rapport dactivits 2006, actualis au 2 mai 2007 (Informe de actividades de 2006, actualizado al 2 de mayo de 2007), p. 2.
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, que declar que una persona puede ser condenada por complicidad a pesar de que el autor no haya sido identificado, es preferible.348 Por ltimo, sera interesante examinar la eleccin discrecional ejercida por el Ministerio Pblico. No debera ser necesario que las vctimas puedan apelar su decisin, sobre todo cuando no hay otro pas en el que su queja pueda ser efectivamente escuchada? Se teme que en tales casos el Estado pueda ser juez y parte. La autoridad persecutora tambin es un Estado receptor (y a veces incluso es el accionista mayoritario) de una poderosa empresa que crea riqueza. Teniendo en cuenta las fuertes sanciones pecuniarias que podran ser impuestas despus de un proceso, podra ser difcil perseguir a una empresa multinacional cuya matriz se encuentra en su territorio.
Z explotacin maderera de dLH y la perpetuacin del conflicto en Liberia

El caso enfrenta a Global Witness, Sherpa, Greenpeace Francia, Amigos de la Tierra y un activista Liberiano en contra de la multinacional DLH (Dalhoff, Larsen y Horneman), un proveedor de madera con operaciones a nivel mundial. Los demandantes presentaron una denuncia ante el Ministerio Pblico en el Tribunal de Nantes, Francia, a finales de 2009. Los demandantes acusaron a DLH-France de haber contribuido a la guerra civil en Liberia entre 2000 y 2003, abastecindose de las empresas de Liberia, quienes apoyaron al rgimen del dictador Charles Taylor, que era en ese momento objeto de sanciones internacionales. DLH-France fue declarada culpable por el encubrimiento en la compra de madera procedente de concesiones madereras ilegales, punible con arreglo al artculo 321-1 y siguientes del Cdigo Penal Francs. Segn un comunicado de prensa de Global Witness, la denuncia se basa en pruebas slidas de la implicacin de los proveedores de dLH en actividades ilcitas tales como el soborno, la evasin fiscal, la degradacin del medio ambiente, el comercio de armas en violacin del embargo de la ONU y violaciones de derechos humanos.349 El caso est an en curso. Dos otros casos, uno contra DHL Nordisk A/S (como autor de la violacin) y el otro contra DHL A/S como cmplice, fueron presentados en Dinamarca.
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Vase TPIr, El Fiscal Vs. Jean-Paul Akayesu, 2 de octubre de 1998, Caso No. ICTr-96-4, prr. 530531. El Tribunal de Casacin belga sostuvo que: cualquiera que participe en la comisin de un crimen o delito, ser castigado como autor o cmplice, si todas las condiciones de participacin criminal se cumplen, an cuando el autor principal escape a la persecucin. (traduccin libre) (Vase Cass.b., 5 de noviembre de 1945, Pas., 1945, I, p .364). Aunque el autor sea desconocido, el cmplice sigue siendo objeto de enjuiciamiento y condena (Vase Cass.b., 31 de mayo de 1897, Pas., 1927, I, p. 108). Vase igualmente A. Clapham y S. Jerbi, Categories of Corporate Complicity in Human Rights Abuses (Niveles de complicidad corporativa en violaciones a derechos humanos), New York, 21-22 de marzo de 2001, p. 2. Global Witness, Comunicado de prensa: Lentreprise forestire internationale DLH accuse davoire financ la guerre au Libria (Empresa de mensajera DHL, acusada de haber financiado la guerra en Liberia), 18 de noviembre de 2009, www.globalwitness.org/.
El principio general de la personalidad activa est especialmente consagrado en los cdigos penales de Alemania, Austria, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Grecia, Holanda, Portugal y Suecia . Dos caractersticas comunes a todas las disposiciones penales se pueden identificar: aparte de excepciones especficas, todos los crmenes y delitos (el delito debe tener un cierto grado de gravedad, lo que excluye automticamente a las infracciones) pueden ser perseguidos con base en la personalidad activa, siempre que tambin sean punibles en el Estado donde se cometieron (doble incriminacin). En Dinamarca, la competencia de la personalidad activa se extiende a los residentes extranjeros, y los ciudadanos y extranjeros residentes en Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, si stos estn presentes en Dinamarca en la fecha del inicio de los procedimientos, y no en la fecha de la comisin del crimen. Un esquema similar se prev en Finlandia y Suecia.350 Tambin es interesante observar que Grecia no condiciona el ejercicio de la personalidad activa a la doble incriminacin, si los hechos se cometen en un pas carente de organizacin estatal, y similarmente en Portugal, si los hechos se cometen en un lugar donde no exista un poder represivo. El principio de personalidad activa, sin embargo, es rechazado por el Reino unido, pas que generalmente acepta la extradicin de sus nacionales .351 Sin embargo, existe una excepcin a esta regla, en los supuestos contenidos en la Ley de Delitos contra la Persona de 1861 (Offences against the Person Act),352 y la Ley sobre la Corte Penal Internacional (International Criminal Court Act), de 2001.353
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Seccin 6, Captulo 1 del Cdigo Penal Finlands. Vase tambin la Seccin 11, Captulo 1 del Cdigo Penal de Finlandia que establece los principios de la doble incriminacin y de la lex mitior. Acerca de la jurisdiccin extraterritorial de los tribunales finlandeses, vase M. Joutsen, r. Lahti y P. Plnen, Criminal Justice Systems in Europe and North America: FINLAND (Los sistemas penales en Europa y Amrica del Norte: Finlandia), Helsinki, Finlandia, 2001, pp. 8-9, www.legal.coe.int/. Sobre la ley sueca, vase la Seccin 2 Chapter 2 del Cdigo Penal sueco. B. Swart, La place des critres traditionnels de comptence dans la poursuite des crimes internationaux (El lugar de los criterios tradicionales de la jurisdiccin en el juzgamiento de crmenes internacionales), op.cit., pp. 567 y sig. L. reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal legal perspectives (Jurisdiccin Universal: Perspectivas legales internacionales y municipales), op.cit., p. 202. La ley de los delitos contra la Persona (Offences against the Person Act) de 1861 establece la jurisdiccin sobre el asesinato y el homicidio involuntario (art. 9) y sobre la bigamia (art. 57) cometidos por los britnicos, independientemente de su ubicacin. La persecucin en estos casos, sin embargo, slo se llevar a cabo si regresa voluntariamente al reino Unido despus de la comisin del delito, y la persecucin por parte del Estado donde se cometi el delito sea imposible. La Ley sobre la Corte Penal Internacional (International Criminal Court Act), de 2001 incorpora al derecho interno el corazn del Estatuto de roma. Los artculos 51 y 68 resumen el alcance de la jurisdiccin ratione personae y loci. Bajo esta ley, la jurisdiccin extraterritorial se limita a la persecucin de los residentes en el reino Unido, en el momento del crimen, o que se han convertido en residentes despus del crimen y que continen siendo residentes al inicio del procedimiento.
2. Preguntas transversales
Existen varios puntos que deben aclararse sobre el principio de la personalidad activa: El significado de la nacionalidad y su adquisicin; La extensin del principio a los residentes; La doble incriminacin; y La necesidad de la presencia en el territorio de la persona acusada. En su aplicacin a las personas jurdicas, estas preguntas revisten una complejidad particular.
a) El significado de la nacionalidad y su adquisicin

El uso de la nacionalidad como criterio de vinculacin a un pas puede ser problemtico en los casos donde se involucre la responsabilidad penal de una persona jurdica, debido a que la nacionalidad no se le confiere del mismo modo de que le es otorgada a las personas fsicas.354 La determinacin de la nacionalidad de una sociedad consiste en identificar el orden jurdico estatal donde la empresa mantiene su personalidad jurdica y bajo el imperio de la ley en la cual se organiza y funciona.355 De acuerdo con la resolucin de la Corte Internacional de Justicia del 5 de febrero de 1970 en el caso Barcelona Traction Light and Power respecto a la nacionalidad de las personas jurdicas, el derecho internacional establece una analoga con las normas que rigen la nacionalidad de las personas fsicas. La regla tradicional atribuye el derecho a la proteccin diplomtica de una empresa al Estado bajo cuya legislacin se ha constituido y en cuyo territorio tenga su sede.356 En realidad, el derecho internacional pblico parece no haber expresado ninguna preferencia por algn criterio. Corresponde a cada Estado, como lo ha hecho mediante la adopcin de reglas sobre la atribucin de la nacionalidad de las personas, decidir en qu condiciones se considera que
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Jennings y Watts, Oppenheims International Law (Derecho Internacional de oppenheim), vol. 1, 9 ed., 1996, p. 861: El concepto de la nacionalidad en relacin con las empresas no tiene un fundamento legislativo en las leyes nacionales que existen en el caso de los individuos, y es mucho ms abierto a una evaluacin pragmtica conforme al grado de apego de la empresa al Estado. (traduccin libre) Para los individuos, el criterio de la nacionalidad tambin puede plantear dificultades de interpretacin: La personalidad activa puede ser aplicada a un nacional que naci en el extranjero, vive en el extranjero y que pueda tener igualmente la nacionalidad del nuevo pas de residencia? Vase L. reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal legal perspectives (Jurisdiccin Universal: Perspectivas legales internacionales y municipales), op.cit., p.23. Vase P. Van ommeslaghe y X. Dieux, Examen de jurisprudence (1979-1990) (Exmen de la jurisprudencia 1979-1990). Les socits commerciales r.C.J.B., 1992, p. 673. C.I.J., Caso Barcelona Traction Light and Power Company (Blgica Vs. Espaa), 5 de febrero de 1970, rec. 1970, p. 43.
una empresa de su nacionalidad, debe cumplir con las normas cuya observancia se aplica a todos sus ciudadanos, independientemente de su lugar de trabajo.357 Segn las normas generales del derecho internacional privado, las empresas tienen la nacionalidad del lugar de inscripcin (registro) o del Estado en cuyo territorio tengan su domicilio social. Existe una amplia variedad de posiciones sobre el factor decisivo. Por lo tanto, el criterio de control, que se basa en la nacionalidad de los accionistas mayoritarios o de las personas que dirijan efectivamente la empresa, tambin podra ser utilizado para establecer su nacionalidad.358 Lo mismo sucede con el lugar donde se desarrolla la actividad principal de la empresa.359 El criterio de la nacionalidad como criterio de vinculacin, aun cuando sea claramente definido por la ley, puede resultar controvertido.360 Bajo la ley Belga (Art. 56 de la Ley de Sociedades), el domicilio social real de la empresa determinar la ley aplicable a sta. Todas las empresas que tengan su domicilio social en Blgica se consideran bajo la legislacin belga, incluso si han sido vlidamente constituidas en un pas extranjero y que siempre hayan operado bajo las leyes de este pas.361 Por el contrario, una empresa constituida en Blgica, que tenga su domicilio social real en un pas extranjero se considera como ciudadana de ese Estado, aun cuando la legislacin de dicho pas imponga una norma diferente (por ejemplo, el criterio del domicilio social).362 El domicilio
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El criterio de eficacia, a que refiere la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm sobre individuos, fue desechado en relacin con las personas jurdicas. La decisin del 5 de febrero 1970 de la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction es explcito al respecto: En el mbito especfico de la proteccin diplomtica de las personas jurdicas, ningn criterio absoluto de los nexos mnimos ha sido aceptado de manera general. (traduccin libre) (rec., 1970, p. 43). Nguyen Quoc Dinh, Droit international public (Derecho Internacional Pblico), Paris, L.G.D.J., 6ta Ed. (M. Forteau, P. Daillier y A. Pellet), 1999, p. 492. Vase por ejemplo la decisin del Consejo Federal del 30 de octubre de 1996, en L. Calfisch, La pratique suisse en matire de droit international public, 1996, Rev. Suiza de derecho internacional y derecho europeo, vol. 7, 1997, p. 673, citado por A. Clapham, The Question of Jurisdiction under International Criminal Law over Legal Persons (La cuestin de la competencia sobre personas jurdicas bajo el derecho penal internacional), op.cit., p. 188. M. Henzelin, Le principe de luniversalit en droit pnal international Droit et obligation pour les tats de poursuivre et juger selon le principe de luniversalit (El principio de la universalidad en el derecho penal internacional- Derecho y obligacin de los Estados de investigar y juzgar de acuerdo al principio de universalidad), Bruylant, Bruselas, 2000, p. 26. Vase infra caso Trafigura en Costa de Marfil donde el juez invoc la ausencia de un nexo con Francia incluso cuando los acusados (ej. El director de la compaa) tenan nacionalidad francesa. D. Vandermeersch, op.cit., p. 246. r. Prioux, Les socits belges et les socits trangres (Las empresas belgas y las empresas extranjeras), en Dernires volutions en droit des socits, C.U.B., Bruselas, Ed. de jeune Barreau de Bruxelles, 2003, pp. 311 y 312.
social real se puede definir como aqul en donde se encuentra la direccin jurdica, financiera y administrativa de la empresa.363 Un criterio similar se utiliza en Francia: conforme al derecho francs, ser francesa la persona jurdica que tenga su domicilio social real en Francia, aunque sea controlado por extranjeros.364 Debido a que las reglas que regulan la nacionalidad de las empresas varan mucho entre los diferentes pases, el principio de personalidad activa de las personas jurdicas podra crear numerosos conflictos de competencia.365 Varios Estados han extendido tambin este principio a las personas que han adquirido la nacionalidad despus de la comisin del delito. En 1990, el Consejo de Europa consider que el poder legislativo debe, al establecer su competencia sobre las personas jurdicas conforme al principio de personalidad activa, indicar claramente las normas en virtud de las cuales las considera como sus nacionales.366 El Consejo aadi que en ausencia de esta aclaracin, desde el punto de vista de la previsibilidad, la ubicacin de la sede de esa persona parece ser el nico criterio aceptable.367
b) La extensin del principio de personalidad activa a los residentes

La tendencia actual es la extensin de la competencia basada en el principio de personalidad activa del vnculo que resulte de la residencia habitual o de la residencia principal del sospechoso en el territorio del Estado que pretende ejercer su competencia extraterritorial368, ms all del vnculo de la nacionalidad. Los pases escandinavos generalmente aplican el principio de residencia de la personalidad activa. El Cdigo Penal Suizo prev la aplicacin del principio de personalidad activa en ciertos casos cuando la extradicin del autor no se justifique.369
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G.-A. Dal y A.-P. Andr Dumont, Personnalit juridique des socits (Personalaidad jurdica de las sociedades), en Centre dEtudes Jean Renauld, Le nouveau Code des socits, Bruylant, Bruselas, 1999, p.205. A. Huet y r. Koering-Joulin, Droit pnal international (Derecho Penal Internacional), Paris, PUF, 2da Ed., 2001, p. 208; M. Delmas-Marty, Personnes morales trangres et franaises (Questions de droit pnal international), op.cit., p. 258. M. Henzelin, Le principe de luniversalit en droit pnal international (El principio de la universalidad en el derecho penal internacional- Derecho y obligacin de los Estados de investigar y juzgar de acuerdo al principio de universalidad), op.cit., p. 26. Consejo de Europa, Comptence extraterritoriale en matire pnale (Jurisdiccin extraterritorial en materia penal), 1990, pp. 29 y 30. Ibid. A. Cassese, International Criminal Law (Derecho Penal Internacional), oxford, 2003, p. 282 M. Henzelin, Le principe de luniversalit en droit pnal international ... (El principio de la universalidad en el derecho penal internacional- Derecho y obligacin de los Estados de investigar y juzgar de acuerdo al principio de universalidad), op.cit., p. 25.
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El Reino unido y Blgica aplican el concepto del vnculo de la residencia de los acusados de cometer violaciones al derecho internacional humanitario.370 Por ltimo, en un caso de genocidio, la Corte Suprema Federal alemana sostuvo que los tribunales alemanes tienen competencia cuando el acusado haya vivido en Alemania por varios meses, haya establecido ah su centro de sus actividades o bien haya sido detenido en Alemania.371 Esta extensin tiene an ms sentido cuando el Estado donde se cometi el delito enfrenta dificultades para obtener la extradicin.
Z Identificando la residencia principal de la empresa multinacional Total en birmania
En una resolucin del 5 de mayo de 2004 en el caso Total en Birmania, la Corte de Casacin belga decidi que no puede considerase, como se argumenta, que el grupo multinacional Total tiene su residencia principal en Blgica como resultado de la constitucin de su centro de coordinacin de operaciones en Bruselas, cuando se estableci, en conformidad con el Real Decreto N 187 de 30 de diciembre de 1982, que dicho centro de coordinacin esta registrado bajo la ley Belga como una sociedad de responsabilidad limitada y de personalidad jurdica propia, lo que le impide ser considerado como la sede de la empresa TotalFinalElf.372 La Corte aadi que de acuerdo con los artculos 24 y 62bis del Cdigo Belga de Procedimiento Penal, es la ubicacon de la sede o domicilio social de la persona jurdica, la que determina las reglas de competencia y de admisibilidad de la accin pblica relativa a los delitos y faltas cometidos fuera del pas. La Corte resolvi que las condiciones necesarias para la aplicacin extendida del principio de la personalidad activa, introducido por la ley Belga el 5 de agosto de 2003 y relativo a violaciones graves al derecho internacional humanitario, no se haban cumplido, y por lo tanto Total SA no tena su sede en Blgica, sino en Francia. Los trabajos preparatorios de la ley del 5 de agosto de 2003 no aportan certeza alguna sobre el alcance que debe darse a la residencia principal de una persona jurdica y, a fortiori, de una empresa multinacional. Difcilmente aplicables de manera anloga a la persona jurdica,
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La Ley de Crmenes de Guerra (War Crimes Act) de 1991 introduce la posibilidad de perseguir penalmente a cualquier ciudadano britnico o residente en el reino Unido por ciertos delitos cometidos entre 1935 y 1945 en Alemania o en los territorios ocupados por Alemania, (los jueces Higgins, Kooijmans y Buergenthal, mencionan este ejemplo en su voto particular conjunto anexo a la Sentencia del 14 de febrero de 2002 por la Corte Internacional de Justicia, en el caso sobre la orden de detencin del 11 de abril de 2002). Vase tambin ms arriba, la ley de la Corte Penal Internacional, de 2001 arriba mencionada. Para Blgica, vase el art. 6, 1 bis del Ttulo Preliminar del Cdigo Procedimientos Penales. Bundesgerichtshof, 13 de febrero de 1994, 1 BGs 100.94, Neue Zeitschrift fr Strafrecht 1994, p. 232. Citado por el Presidente Guillaume en su opinin individual anexa al fallo de fecha 14 de febrero de 2002 por la Corte Internacional de Justicia en el caso de la orden de arresto del 11 de abril de 2000. Caso. b., 5 de mayo de 2004, Ref. P.04.0482.F/3 (en el caso Totalfinaelf).
las directrices proponen determinar la residencia principal de una persona fsica en base a una situacin de hecho.373 Debido a que el concepto de residencia es un concepto factual, los querellantes haban considerado conforme a la realidad concreta que la sede del grupo Total estaba localizada en el domicilio de su centro de coordinacin, establecido en Bruselas. En concordancia con su nombre, los centros de coordinacin tienen por finalidad coordinar y centralizar las actividades administrativas y financieras de las empresas multinacionales. En este contexto, las actividades financieras del Grupo Total se concentraban en el centro de coordinacin, el cual centralizaba los pagos del Grupo, coordinaba la tesorera y los financiamientos de las inversiones en beneficio de las empresas del grupo. La preferencia por una unidad central de coordinacin en vez de la pluralidad de las sedes de cualquiera de los componentes del Grupo implicado en los hechos alegados, representaba para las vctimas el beneficio de tener un factor unificador, legtimo y pertinente. Aunque criticado, el inters de la sentencia de la Corte de Casacin deriva del hecho que confirma que, en ningn caso, un grupo multinacional puede ser visto como un todo. Adems, a pesar de que la empresa matriz del Grupo Total y su filial en Birmania fueron especficamente mencionadas en la denuncia, no se determin que el domicilio de la empresa matriz estuviera en Blgica, ya que aunque era la sede de la administracin central del grupo, la empresa belga era una persona jurdica independiente.
Por razones de seguridad jurdica de las personas jurdicas en cuestin, sera ms apropiado usar el concepto de domicilio como un criterio de conexin alternativo al de la nacionalidad, ya que podra ajustarse a la definicin contenida en el artculo 60 del reglamento (CE) No. 44/2001 del 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El domicilio se define como el lugar donde esta localizado el domicilio social, ya sea donde se encuentra la administracin central, o donde se encuentra el principal establecimiento de la empresa (vase la Seccin II, Parte I). Sin embargo, debe admitirse una vez ms que el alcance de estos trminos no es muy claro, ya que se superponen parcialmente. Cmo se diferencian? Sera preferible el criterio de la sede real, adoptado por algunos Estados para determinar la nacionalidad de una empresa? Todas las diversas soluciones adoptadas por los Estados miembros de la UE complican los procedimientos legales y contribuyen a mantener los conflictos de competencia.
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Vase principalmente el trabajo preparatorio del artculo 3 de la Ley del 19 de julio 1991 de acuerdo con la exposicin de motivos del proyecto de ley sobre violaciones graves del derecho internacional humanitario, Doc. parl., Ch. repr., Sess.extr., 51 0103/00, pp. 4-5, el Informe de Goris, del 28 de julio de 2003, sobre el anteproyecto de Ley Violaciones graves del derecho internacional humanitario, Doc. parl., Ch. repr., Sess.extr., 51 0103/003, pp. 36-37.
c) La doble incriminacin
En general, los procedimientos penales por actos cometidos en el extranjero estn sujetos al principio de la doble incriminacin del delito, que constituye una aplicacin de la regla de la legalidad de los delitos y las penas (principio bsico en virtud del cual un juez no puede condenar a una persona si el delito no est establecido por la ley). El concepto de la doble incriminacin implica verificar si el hecho objeto de persecucin penal es punible tanto bajo la ley del Estado donde se cometi el delito, como bajo la ley del Estado cuya jurisdiccin sea competente .374 En procesos penales dirigidos contra una empresa, la pregunta toma un enfoque especial: La doble incriminacin refiere slo a la cuestin de saber si existe la incriminacin de los hechos en el extranjero (la doble incriminacin in abstracto), o tambin a la imputacin de los hechos a la persona sospechosa (la doble incriminacin in concreto)?375 Algunos autores optan por la segunda alternativa, la no incriminacin de los hechos en el extranjero a la persona jurdica no significa la irresponsabilidad de esta ltima: el hecho no sera castigable en su contra, sino exclusivamente en contra de las personas fsicas identificadas.376 La dificultad para las vctimas se encuentra nuevamente en el hecho de que no todos los Estados en el mundo aceptan la responsabilidad penal de las personas jurdicas y, entre aquellos que lo aceptan, algunos privilegian el principio de especialidad al de generalidad. Tambin hay que sealar que cuando el delito es especialmente grave, algunos Estados miembros no condicionan el ejercicio de la personalidad activa al de la existencia de la doble incriminacin .
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D. Vandermeersch, op.cit., p. 258. de acuerdo con la doctrina belga y francs, no es necesario que la calificacin dada a los hechos sea idntica dentro de las dos legislaciones. De acuerdo con este segundo principio, es importante comprobar si el sospechoso puede ser procesado y castigado bajo la ley del Estado en donde se cometi el delito, teniendo en cuenta principalmente los principios de responsabilidad (la responsabilidad penal de las personas jurdicas es admitida en el tercer Estado?) y las causas de exclusin de la culpa, de la pena o del enjuiciamiento. Vase D. Vandermeersch, op.cit., p.259. En este sentido, el autor cita a su vez la opinin de A. Nauw entregada al Parlamento sobre el proyecto de ley que modifica la Ley del 5 de agosto de 1991, sobre la importacin, exportacin y trnsito de armas, municiones y equipo destinado especficamente para uso militar y tecnologa relacionada y que complementa el Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2000-01, No. 0431/009, p. 8; C. Van den Wijngaert, Strafrecht, Strafprocesrecht en Internationaal Strafrecht, Anvers, Maklu, 2003, pp. 1103 y 1104. La determinacin de la competencia y el alcance de las facultades de investigacin de un juez instructor son determinadas por los hechos expuestos en el acto de reenvo, es solicitado in rem, y no in personam. En otras palabras, si la responsabilidad penal de las personas jurdicas no existe en la ley que rige los hechos, sera suficiente que el magistrado se base en el principio clsico de la responsabilidad individual de las personas para justificar la continuacin de una investigacin que ha iniciado. D. Vandermeersch, op.cit., p. 260.
Es el caso de Francia cuando su nacional sea el autor principal de un delito en otro pas. Blgica ofrece una competencia personal activa en sus tribunales, sin exigir el requisito de la doble incriminacin para violaciones graves del derecho internacional humanitario. Ya que estos delitos son considerados normas de jus cogens, a menudo se considera que su prohibicin se impone, en principio, a todas las personas -fsicas y morales- independientemente de su incorporacin a las distintas legislaciones penales nacionales. recurdese tambin que Grecia y Portugal no requieren de la doble incriminacin cuando el territorio en el que se cometi el delito, sufre respectivamente de la ausencia de una organizacin estatal o de un poder de represin.
Z demanda presentada en francia contra los ejecutivos del grupo francs Total por los delitos de secuestro cometidos por una filial en birmania
Durante un tiempo, los tribunales de los Estados Unidos, Francia y Blgica investigaron simultneamente las violaciones a los derechos humanos cometidas en las inmediaciones del gasoducto de Yadana en Birmania, operado por las empresas petroleras Unocal (estadounidense), Total (francesa), MOGE (birmana) y PTT (tailandesa), socios en un proyecto comn. Total, originalmente denunciada junto a Unocal en el procedimiento civil en California,377 se habra visto beneficiada en 1997 por un escrito de amicus curiae presentado en nombre de la Repblica Francesa ante la Corte Federal de Los ngeles, segn el cual: "Francia se opone respetuosamente al ejercicio de la competencia personal [de la Corte] sobre Total y tiene la responsabilidad soberana de regular la conducta de sus ciudadanos corporativos, por consiguiente, mantener esta accin contra Total ante una corte estadounidense contraviene a los intereses de la poltica exterior de Francia".378 El 26 de agosto de 2002, dos refugiados birmanos presentaron una denuncia en Pars con fundamento en el principio de personalidad activa, en contra de dos dirigentes de la multinacional francesa Total, por actos constitutivos del delito de secuestro.
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Sobre este tema vase la parte relativa a la responsabilidad civil. El amicus curiae es reproducido en el anexo de la obra de F. Christophe, TotalFina: entre mare noire et blanchiment (TotalFina: entre la marea negra y el blanqueamiento), Villeurbanne, Ediciones Golias, 2000.
Los fundamentos de hecho y de derecho de la denuncia379

Desde sus inicios (en 1992), el proyecto del gasoducto ha sido fuertemente criticado por varias organizaciones de defensa de los derechos humanos,380 quienes sostuvieron que durante todas las etapas del desarrollo de sus actividades, la empresa Total S.A. (al igual que Unocal) no podran ms que mantener una estrecha colaboracin con el rgimen dictatorial de Myanmar. La militarizacin de una zona de 63 km de longitud con el propsito de garantizar la seguridad de la contraccin del construccin del gasoducto (comenzado en 1995). Provoco el desplazamiento de la poblacin, el trabajo forzoso para la construccin de la infraestructura del Ejercito de Bimania (campamos, caminos, pistas de aterrizaje, etc.) y la movilizacin de civiles tanto para despejar el camino para la construccin de futuras carreteras como para desminar algunas zonas de minas antipersonales (o quiebra patas). Los testimonios de civiles y soldados birmanos que huyeron del pas tienden a demostrar que Total tuvo un conocimiento exacto de estas violaciones y que la empresa dirigi algunos de los trabajos, remunerando a los soldados a travs de la empresa birmana MOGE. Fue en este contexto que los dos denunciantes, refugiados en Tailandia, afirman haber sido obligados por el ejrcito birmano a abandonar sus aldeas a finales de 1995 para realizar trabajos relacionados con la instalacin del gasoducto de Yadana; habran sido obligados a "trabajar bajo la constante amenaza del uso de violencia por parte de los batallones, quienes los amenazaban si no realizaban las tareas asignadas a ellos, y afirman haber sido testigos de abusos y violencia cometidos por estos batallones contra otros trabajadores en el mismo sitio."381 Un testigo afirma haber visto a unos 300 trabajadores asignados para la construccin del helipuerto para el uso de Total.382 Citando en particular el testimonio de soldados desertores y de los ejecutivos de Unocal, los denunciantes han reprochado a Total haber reclutado y pagado a los batallones de la Junta militar (conocidos por los trabajadores como los batallones de Total) para vigilar las instalaciones,383 y por lo tanto haberse beneficiado conscientemente del trabajo forzoso en el sitio a pesar de las reiteradas denuncias por parte de la Organizacin Internacional del Trabajo y la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, sobre la existencia en Birmania de este delito cometido a gran escala y sistmicamente.
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Sobre las circunstancias de este caso, vase principalmente L. Hennebel, Laffaire Total-Unocal en Birmanie juge en Europe et aux Etats-Unis (El caso Total-Unical en Birmania juzgado en Europa y los Estados Unidos), 2006, No. 26, p. 41 cridho.cpdr.ucl.ac.be/index.php?pageid=9. Vase entre otros, FIDH, La Birmanie, TOTAL et les droits de lHomme: dissection dun chantier (Birmania, Total y los derechos humanos: la discrecin de un astillero), octubre de 1996; Total en Birmanie. Total pollue la dmocratie - stoppons le TOTALitarisme en Birmanie (Total en Birmania. Total contamina la democracia - que pondr fin al TOTALitarismo en Birmania), Grupo transnacional de asociaciones (incluida la FIDH), 4 de julio 2005, www.fidh.org. Vase igualemente Earthrights International, Total Denial (Negacin Total), 1996; Earthrights International, Total denial continues (Contina la negacin Total), mayo de 2000; Earthrights International, Total Denial: More of the Same (Negacin Total: Ms de lo mismo), septiembre 2001, www.earthrights.org/. Extracto de la CA de Versalles, Sala de Instruccin, 10a Sala.-Seccin A, 11 de enero de 2005, p. 8. Documento dirigido al Presidente y Consejeros de la 10a Sala, Seccin A de la Sala de Instruccin de la CA de Versailles, audiencia del 14 de diciembre de 2004 a las 11hrs., Caso No. 2004/01/600, pp. 11 y sig. La vigilancia de las instalaciones fue proporcionada en virtud de un acuerdo entre las autoridades birmanas y la compaa francesa.
En la ausencia de un delito especfico en la legislacin francesa, los denunciantes consideraron que el trabajo forzado que haban sufrido y del cual se haba beneficiado Total, era equivalente al crimen de secuestro tal como lo define el Cdigo Penal Francs: en este caso habiando sido ejercido por la fuerza por los militares para llevar a cabo, entre 1995 y 1998, trabajos no remunerados, con la obligacin de trabajr y residir en el lugar del proyecto sin alimentos o atencin mdica (lo que constituye una circunstancia agravante del delito de secuestro), durante un tiempo determinado y sin ninguna posibilidad de escape (amenazas de malos tratos).384 Sin embargo, el principio de especialidad que regula la materia de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Francia (en el momento de la presentacin de la demanda), represent un obstculo para la persecucin de la empresa Total como tal: no est establecido que el delito de secuestro pueda ser atribuido a una persona jurdica. Sin excluir las responsabilidades individuales resultantes de la investigacin del juez, como aquellas de los directores de operaciones, de las oficinas privadas empleadas localmente por la empresa, los demandantes identificaron a diferentes individuos como los principales responsables de las violaciones incluyendo a Thierry Desmarest, Presidente y Director General de Total SA y principal responsable del proyecto Yadana, en su calidad de Director de la Divisin de Exploracin y Produccin de la empresa de julio de 1989 a 1995 y a Herv Madeo, Director de la filial local Total Myanmar Exploration Production (METR por sus siglas en ingls) de 1992 a 1999. La investigacin comenz en octubre de 2002, y en octubre de 2003 se celebr la audiencia ante el juez de instruccin que examin a Herv madeo bajo la calidad de testigo asistido (intermediario entre un simple testigo y la persona acusada). El 11 de enero de 2005, la Sala de Instruccin de la Corte de Apelacin de Versalles385 rechaz la solicitud de sobreseimiento por parte del fiscal de Nanterre.386 Es interesante sealar que durante el juicio oral, el abogado francs de los denunciantes birmanos hizo referencia al procedimiento en los Estados Unidos y seal que Unocal, que est menos implicada que Total en este proyecto, decidi llegar a un convenio antes de someterse a un juicio. Esto significa que las pruebas aportadas por los denunciantes eran tales que podran culminar en una condena.387 La juez de instruccin, sin embargo sobresey la denuncia el 10 de marzo de 2006, alegando la falta de una tipificacin adecuada, al sealar que la ley establece que los elementos constitutivos del delito de secuestro no estaban presentes en este caso, y que el trabajo forzoso
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CA de Versailles, Sala de Instruccin, 10a Sala.-Seccin A, 11 de enero de 2005, p. 10. Vase CA de Versailles, Sala de Instruccin, 10a Sala.-Seccin A, 11 de enero de 2005, p. 16 El fiscal consider que, de acuerdo con los resultados de la investigacin, las vctimas no fueron detenidas y recluidas, de acuerdo con la denuncia, pero fueron vctimas en cambio de trabajo forzado, delito que no existe en la legislacin francesa. P. Grangereau, Travail forc en Birmanie: Unocal prfre transiger (El trabajo forzoso en Birmania: Unocal prefiere negociar), Libration, 14 de diciembre de 2004. Unocal concluy un acuerdo en marzo de 2005 bajo el cual los demandantes birmanos desistieron de su accin civil en los tribunales de los Estados Unidos a cambio del pago de 30 millones de dlares. Para obtener ms informacin, vase la parte de la Gua dedicada a la responsabilidad civil.
pareciere, por su parte, no poder ser probado en el estado actual de la ley Francesa, ya que es un elemento factual susceptible de corroborar el delito de secuestro (...), y no el delito en s mismo. En efecto, el trabajo forzoso, a pesar de los compromisos internacionales de Francia, no constituye un delito penal en la legislacin interna, y que necesitando el derecho penal una interpretacin estricta, es imposible aplicar el razonamiento utilizado para asimilar los trabajos forzados al delito de secuestro en ausencia de disposiciones legales expresas. La juez aadi en su resolucin que a pesar de los informes de organizaciones internacionales y de defensa de los derechos humanos y el compromiso parlamentario sobre las empresas petroleras, claramente el legislador no tuvo la intencin de legislar sobre este tema. La juez, de instruccin sin embargo destac que las alegaciones de los ocho denunciantes que sealan que fueron vctimas de trabajo forzado (...) son coherentes entre s y fueron confirmadas por varios testigos y concluy que la veracidad de los hechos denunciados no puede ponerse en duda.388 Proceso transaccional Antes de esta decisin de improcedencia por la corte, en el marco de un acuerdo hecho pblico el 29 de noviembre de 2005, Total se comprometi, impulsado por Unocal, a establecer un fondo de solidaridad de "5.2 millones para participar en acciones humanitarias colectivas a nivel local, en particular a favor de la vivienda, la salud y la educacin en Birmania. 389 Aunque el Grupo reiter su rechazo categrico a las acusaciones del uso de trabajos forzados, el fondo tambin contempla una cantidad de hasta "10,000 euros390 para indemnizar a cada denunciante, y para cualquier otra persona que pueda comprobar haber estado en una situacin similar en la regin cercana a la obra de construccin del gasoducto de Yadana. Las acciones de movilizacin de los fondos se llevarn a cabo bajo la supervisin de organizaciones humanitarias internacionales unnimemente elegidas por las partes. Si bien este acuerdo implic implcitamente el retiro de los cargos, la juez de instruccin no estaba en lo absoluto obligada por esta transaccin, y por lo tanto debo continuar con el proceso de instruccin. Sin embargo, tras el acuerdo alcanzado, el desistimiento de la denuncia pudo haber puesto en peligro su ejecucin. El 10 de marzo de 2006 la juez seal en su decisin de desistimiento que tras este retiro de la denuncia, la audiencia de los denunciantes, as sea en calidad de meros testigos, como de las otras personas citadas en la denuncia, [...] sera de hecho imposible, ya que todos estn hoy en la clandestinidad en el territorio tailands donde estn refugiados. Sin embargo, las audiencias habran sido esenciales para corroborar
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La orden se mantuvo confidencial, sin embargo fragmentos extensos fueron citados en la prensa. Vase: M. Bastian, Non-lieu pour Total, mme si le travail forc a exist en Birmanie (Total sobreseda, aunque el trabajo forzado haya existido en Birmania), Nota de AFP, 22 de junio de 2006; X., Travail forc en Birmanie: non-lieu de la justice franaise pour Total (Trabajo Forzado en Birmania: sobreseimiento de la justicia francesa contra Total), LEcho, 21 de junio de 2006. Total, Myanmar: Total et lassociation Sherpa concluent un accord prvoyant la cration dun fonds de solidarit pour des actions humanitaires (Myanmar: Total y la Asociacin Sherpa alcanzan un acuerdo para establecer un fondo de solidaridad humanitaria), Comunicado de prensa de Total, 29 de noviembre de 2005, www.total.com/fr/. Seis vctimas se sumaron a las dos denuncias originales.
el crimen, ya que los ocho denunciantes birmanos son los nicos capaces de proporcionar los elementos de hecho para establecer el delito de secuestro.391 Debido a que crmenes internacionales estn involucrados, la conformidad de estos convenios judiciales con las normas del derecho internacional de los derechos humanos podra ser cuestionada. La FIDH est muy interesada en este asunto en particular y solicit concretamente al Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestin de las empresas y los derechos humanos, John Ruggie, analizar el tema de los acuerdos de transaccin desde el punto de vista del derecho de las vctimas a la reparacin.392
3. El principio de la personalidad pasiva (o el criterio de la nacionalidad de la vctima) A nivel internacional, la Convencin contra la Tortura de 1984 (artculo 5, 1,c) y el Convenio para la represin de la Financiacin del Terrorismo, de 1999 (artculo 7,2,a), entre otros instrumentos, mencionan el principio de la personalidad pasiva, pero slo como una competencia facultativa y en solo contra de sus ciudadanos. La integracin de este principio en el derecho penal de los Estados miembros de la UE ha sido lenta.393 El principio de la competencia personal pasiva en materia penal es una competencia de proteccin, tradicionalmente basada en la idea de que el ataque a un nacional de un Estado equivale a una violacin contra el propio Estado. En nuestra hiptesis inicial, dado que la vctima debe tener la nacionalidad de un Estado miembro de la UE al momento de cometerse la infraccin, la personalidad pasiva presenta un inters considerablemente menor al de la personalidad activa. De hecho, en la mayora de los casos, la vctima tendr la nacionalidad de un tercer Estado, de aquel en donde la empresa multinacional sospechosa de cometer violaciones haya elegido para invertir. Por lo tanto, despus de una breve presentacin de las diversas formas posibles que puede revestir este principio, esta seccin explora primeramente la pertinencia de ampliar el beneficio de este principio a los residentes habituales y los refugiados, tal como lo contemplan algunos Estados.394
391 Vase M. Bastian, Non-lieu pour Total, mme si le travail forc a exist en Birmanie (Total descartada, aunque el trabajo forzado haya existido en Birmania), op.cit. 392 Vase principalmente FIDH, Dfendre les droits de l'Homme en garantissant la cohrence (Defender los derechos humanos para garantizar la coherencia), Documento de posicin, Octubre 2010, www.fidh.org 393 CoE, jurisdiccin extraterritorial en materia penal 1990, p. 26-31 394 Sin embargo, ninguna convencin internacional menciona la posibilidad de la personalidad pasiva aplicable a las vctimas que residan en el Estado sin tener la nacionalidad.
La personalidad pasiva en los Estados miembros de la UE

En Blgica, el Ttulo Primero del Cdigo de Procedimiento Penal establece que los tribunales belgas son competentes para conocer de un delito cometido en el extranjero en contra de un ciudadano belga, en particular cuando la pena mxima prevista en la legislacin del lugar del crimen exceda los cinco aos de privacin de la libertad.395 El principio de la competencia personal pasiva requiere la doble incriminacin y la presencia del acusado en el territorio belga, la vctima pudiendo constituirse parte civil sobre esta base. Sin embargo, cuando se trata de una violacin al derecho internacional humanitario, los tribunales belgas son competentes cuando, en el momento de los hechos, la vctima fuera un ciudadano belga o un extranjero con residencia efectiva, habitual y legal en Blgica de por lo menos tres aos, o un refugiado que tenga su residencia habitual en Blgica, incluso si el acusado no se encuentra en Blgica y las violaciones no son punibles en el Estado en donde se cometieron.396 En estos casos, sin embargo, la acusacin slo puede ser iniciada por el fiscal federal, y no por la parte civil.397 La condena en rebelda (in abstentia) de las personas jurdicas no es tan delicada como la de las personas fsicas, ya que la persona jurdica est en gran medida arraigada en un lugar por lo que ser ms fcil de encontrarla, incluso en caso de traslado, ya que no podrn operar en absoluta confidencialidad. En Francia, el artculo 113-6 del Cdigo Penal francs introduce un principio de personalidad pasiva en condiciones similares a las usadas en la personalidad activa. El artculo 113-7 del Cdigo Penal francs afirma tambin que la vctima debe tener la nacionalidad francesa en el momento de la comisin del delito para que este criterio se pueda aplicar. Alemania, Austria, Estonia, Grecia y Portugal, entre otros, tambin contemplan la competencia extraterritorial para todos los delitos (y faltas) cometidos contra sus nacionales.398
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El mbito de aplicacin de la personalidad pasiva se define en los artculos 10, 12 y 13 de la Ley del 17 de abril de 1878 contenida en el Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal. Art. 10, 1bis del Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal. En cuatro circunstancias, el fiscal federal puede ordenar al juez no investigue: 1) la denuncia es manifiestamente infundada; 2) los hechos mencionados en la denuncia no corresponden a una calificacin de infracciones graves del derecho internacional humanitario; 3) la denuncia no puede ser admitida como una accin pblica; 4) un tribunal internacional o un tribunal nacional competente, independiente e imparcial, es ms adecuado para hacer frente a la denuncia. En los tres primeros casos, la decisin de no enjuiciar, sin embargo, se confa a la Sala de Instruccin del Tribunal de Apelaciones de Bruselas, quien decidir a peticin del fiscal federal. En la cuarta hiptesis, el fiscal federal debe notificar al Ministro de Justicia, quien a su vez informar a la Corte Penal Internacional por crmenes cometidos despus del 30 de Junio de 2002. Art. 7 del Cdigo Penal Alemn; art. 7 del Cdigo Penal Griego; art. 5(d) del Cdigo Penal Portugus.
Finlandia y Suecia, respectivamente, amplan el mbito de aplicacin de este principio a los extranjeros que residen permanentemente en Finlandia y a los extranjeros domiciliados en Suecia.399 En Suecia, sin embargo, esta competencia se aplica slo a los actos cometidos en una zona que carezca de un sistema de justicia estatal.
Italia incluye a las personas aptridas que residan en el territorio italiano en su definicin de "ciudadano italiano", al tiempo que limita el ejercicio de la competencia personal pasiva a casos cuando el acusado se encuentre en su territorio (como en Blgica para los delitos comunes y en Portugal). En Espaa, el principio de la personalidad pasiva no existe realmente.
En Dinamarca, el principio de personalidad pasiva exista slo en casos excepcionales y despus se extendi a los residentes.400 En los Pases Bajos, el principio de personalidad pasiva slo se reconoce cuando un acuerdo internacional vinculante para los Pases Bajos contiene una obligacin para aplicarlo. Sin embargo, se ha introducido para todas las violaciones graves del derecho internacional humanitario.401 Por ltimo, el sistema britnico admite el principio de personalidad pasiva frente a violaciones de especial intensidad, tales como la traicin o el asesinato.
Cuestiones transversales sobre la personalidad pasiva

Aunque esto no siempre sea explcito en el derecho penal, pareciera que la nacionalidad, residencia o el domicilio de la vctima debe ser adquirido o establecido antes de que esta sufra el delito para presentar una denuncia en el Estado al que la vctima pareciera estar ligada. Esta gua hace un amplio uso de esta hiptesis en los casos que contiene. Por lo tanto, es importante primero examinar el alcance del concepto de vctima para luego analizar cmo la extensin de la personalidad pasiva aplicada a los refugiados y a los residentes habituales es en gran parte ineficaz si estas cualidades deben estar presentes al momento en que se cometieron los actos ilcitos.
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La Seccin 5 del Cdigo Penal Finlands indica que el acto debe ser punible con pena de prisin de al menos 6 meses, Seccin 3, Captulo 2 del Cdigo Penal Sueco. Excepto cuando sea cometida una ofensa de cierta gravedad contra un dans o una persona residente en el Estado dans fuera del territorio de cualquier Estado (traduccin libre) (Strfl. 8(1)(3)). Seccin 2 de la Ley del 19 de junio 2003 respecto a las normas que conlleven violaciones graves del derecho internacional humanitario (International Crimes Act -Ley de Crmenes Internacionales). La presencia en el territorio es requerida.
a) La nocin de vctima
En Francia En una decisin de fecha 31 de enero de 2001, la Corte de Casacin francesa precis que la aplicacin del principio de personalidad pasiva requiere de una vctima directa de nacionalidad francesa, y que la nacionalidad francesa de las vctimas indirectas (como los familiares de la vctima directa fallecida) no permite la aplicacin de la competencia extraterritorial. El caso se interesaba en el asesinato del Presidente de la repblica de Nger, crimen cometido fuera de Francia. A pesar de que el Presidente tena ciudadana nigeriana, la viuda y los hijos de la vctima eran residentes franceses, y por lo tanto intentaron buscar una indemnizacin ante los tribunales franceses. Si bien las vctimas indirectas compararon su denuncia con aquella de una vctima directa con nacionalidad francesa e invocaron la discriminacin de que fueron objeto en este sentido, la Corte de Casacin decidi que las disposiciones de los artculos 6 y 14 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no pueden ser interpretadas como un desafo a la competencia internacional de las leyes y jurisdiccin penales francesas.402 Esta decisin fue confirmada por una sentencia de la Corte de Casacin del 21 de enero de 2009, en un caso relacionado con la desaparicin en Camboya en 1975 del Presidente de la Asamblea Nacional de Camboya, el Sr. Ung Boun or. Por lo tanto, bajo ninguna circunstancia se permitira a las vctimas de violaciones cometidas por una empresa que, despus de haber huido de su pas para residir legalmente en Francia y adquirir la nacionalidad francesa, presenten una denuncia con fundamento en la personalidad pasiva, como vctimas indirectas de los daos sufridos por los miembros de su familia que permanecen en su pas de origen (a menos que estos ltimos tambin tengan la nacionalidad del Estado persecutor).
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b) La extensin de la personalidad pasiva a los refugiados

Slo Blgica establece especficamente la competencia personal pasiva para delitos cometidos contra refugiados que tengan su residencia habitual en el territorio del Estado . Sin embargo, las condiciones restrictivas unidas al principio de la personalidad pasiva impiden, por definicin, que todos los refugiados reconocidos en Blgica presenten denuncias ante los tribunales belgas en contra de los autores que se encuentren en el pas que dejaron. No slo porque las personas obtienen la calidad de refugiado despus de haber sufrido las violaciones y no precisamente en el momento en que stas se llevaron a cabo, sino tambin porque una vez reconocidos como refugiados, se vern seriamente impedidos a regresar a su pas de origen, bajo pena de perder la condicin de refugiado y volver a exponerse a altos riesgos de sufrir nuevas violaciones a sus derechos.
Caso. fr., 31 de enero de 2001, Bull. crim., 2001, No. 31, p. 81.
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Al hacer la asimilacin entre el refugiado y el ciudadano para el beneficio del rgimen de la personalidad pasiva, Blgica tiene la intencin de confirmar la primaca de la obligacin internacional vigente que se deriva del artculo 16.2 de la Convencin de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los refugiados, segn la cual, En el Estado Contratante donde tenga su residencia habitual, todo refugiado recibir el mismo trato que un nacional en cuanto al acceso a los tribunales, incluso la asistencia judicial y la exencin de la cautio judicatum solvi.403 Este nuevo enfoque, sin embargo, se ha realizado sin hacer consideraciones pragmticas. Cuando el rgimen de la personalidad pasiva de los nacionales se aplica estrictamente a los refugiados, el requisito de ser refugiado al momento de la violacin garantiza que ningn solicitante de asilo tendr una razn estratgica para elegir Blgica como un Estado receptor que le proporcione un foro efectivo para la reparacin judicial de la violacin a sus derechos humanos a las que el exiliado haya querido escapar. Temiendo el efecto de un recurso de apelacin en materia de asilo en Blgica, el Parlamento belga claramente estableci un deseo de evitar la compra de asilo(asylum shopping). Una alternativa que permitira reducir este riesgo potencial a la vez que mejora el acceso a la justicia para los refugiados, sera garantizar que todos los Estados de la Unin Europea adoptaran legislacin que conceda la personalidad pasiva a los refugiados en el momento en que la persecucin del crimen comience.
Z el controvertido desistimiento de la denuncia presentada por cuatro refugiados birmanos en blgica contra Total
La cuestin de la extensin de la personalidad pasiva a los refugiados fue objeto de acalorados debates en el contexto del caso presentado en Blgica por cuatro refugiados birmanos contra X, Total S.A. y los Sres. T. Desmarest y H. Mado. La ley del 16 de junio de 1993 sobre el castigo de violaciones graves al derecho internacional humanitario (ley conocida como la ley de competencia universal, la cual ha sido modificada en varias ocasiones) conforme a la cual se present la denuncia el 25 de abril de 2002, fue derogada por la entrada en vigor de la ley del 5 de agosto de 2003, que intenta poner fin a la alegada utilizacin indebida de la competencia universal. A fin de determinar la aplicacin inmediata de la nueva ley, el legislador consider que sera til adoptar una medida transitoria para garantizar, dentro de los lmites del derecho internacional, la competencia de los tribunales belgas en algunos casos (cuarenta denuncias han sido presentadas con fundamento en la ley anterior), cuando
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Sobre el alcance de esta disposicin, vase A. Grahl-Madsen, Commentary on The Refugee Convention 1951 (Comentario sobre la Convencin de refugio de 1951), Publicado por la Divisin de Proteccin Internacional del Alto Comisionado para los refugiados de la oNU, 1997, pp. 66-67; J.-Y. Carlier, Droits de rfugis (Derecho de los refugiados), Bruselas, Ed. Story-Scientia, 1989, p. 110; J.C. Hataway, The Law of Refugee Status (La ley sobre el estatus de refugiado), Vancouver, Butterworths, 1992; F. Flauss, Les droits de lHomme et la Convention de Genve du 28 julio 1951 relative au statut des rfugis (Los derechos humanos y la Convencin de Ginembra del 28 de julio sobre el estatus de refugiado) en La Convention de Genve du 28 julio 1951 relative au statut des rfugis 50 ans aprs: bilan et perspectives, Bruselas, Bruylant, 2001, p. 102; D. Alland y C.Teitgen-Colly, Trait du droit de lasile (Tratado sobre el derecho al asilo), PUF, Paris, 2002, p. 554.
la fase procesal de instruccin haya determinado una conexin con Blgica404; esto hace referencia, en particular, a los demandantes que tengan lazos con la nacionalidad belga al momento en que comenz su persecucin. Si bien de conformidad con el procedimiento establecido, la Corte de Casacin estaba a punto de pronunciarse sobre el desistimiento de la denuncia contra Total en donde, en particular, ninguno de los reclamantes tena la nacionalidad belga, estos ltimos solicitaron a la Corte de Casacin presentar ante la Corte Constitucional una cuestin prejudicial respecto a la constitucionalidad del rgimen transitorio. Argumentaron que, al ratificar la Convencin de Ginebra de 28 de julio de 1951, Blgica se comprometi, en virtud del artculo 16.2 de la Convencin, a otorgar en condiciones de igualdad el acceso a los tribunales para los refugiados que residan habitualmente en su territorio, al igual que a sus nacionales. Segn ellos, estaba claro que el desistimiento de la denuncia de un refugiado, reconocido en Blgica y que tuviera su residencia habitual all, y que se hubiere constituido como parte civil frente ante el juez de instruccin le negaba, efectivamente y de manera discriminatoria, el derecho al acceso a la justicia, al tiempo que lo mantena en beneficio de sus nacionales. Por ltimo, recordaron que un refugiado no reclama ms la proteccin de su Estado de origen (con el que ha roto toda relacin con sus autoridades oficiales al refugiarse en Blgica), sino aquella de su Estado anfitrin y por lo tanto las autoridades judiciales de este ltimo. En su sentencia del 5 de mayo de 2004, teniendo en cuenta este argumento, la Corte de Casacin acord solicitar a la Corte Constitucional la cuestin prejudicial planteada por los querellantes.405 La Corte Constitucional confirm el 13 de abril del 2005 el carcter discriminatorio de la diferencia de trato denunciada.406 En su opinin, al desistirse del caso los tribunales belgas, cuando uno de los denunciantes es refugiado reconocido en Blgica en el momento de la apertura del procedimiento, existe una inconsistencia con el artculo 16 de la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados. Asimismo, aadi que de acuerdo con la Recomendacin del la Comit de Derechos Humanos de la ONU, del 2 de agosto de 2004, Blgica debe garantizar los derechos adquiridos por las vctimas a interponer recursos efectivos, sin discriminacin alguna, en la medida en que las normas imperativas de derecho internacional general sobre la inmunidad diplomtica o estatales no se apliquen.407 Entre
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Exposicin de motivos del proyecto de ley relativa a las violaciones graves del derecho internacional humanitario, Ch. repr., sess. extr., 51ava sesin., Doc. Parl., No. 0103/001, p. 10; Informe realizado a nombre de la Comisin de Justicia por M. Stef Goris, Ch. repr., sess. extr., 51ava sesin., Doc. Parl., No. 0103/003, pp. 10-11. Caso. b., 5 de mayo de 2004, rG P.04.0482.F, www.cass.be. C.A., 13 de abril de 2005, No. 68/2005, www.arbitrage.be. La Corte concluy en su sentencia que en eso requerira a los tribunales belgas desestimar la accin aunque el denunciante sea un refugiado reconocido en Blgica en el momento en que iniciaron los procedimientos legales, artculo 29(3), prrafo 2 de la Ley de 5 de agosto de 2003, relativa a las violaciones graves del derecho internacional humanitario viola los artculos 10, 11 y 191 de la Constitucin. Para una visin general de esta decisin vase N. Benassa, La loi de comptence universelle. Commentaire des arrts rendus les 23 mars et 13 avril 2005 par la Cour darbitrage (La jurisdiccin universal. Comentario sobre las sentencias del 23 de marzo y el 13 de abril de 2005 por la Corte de Arbitraje), J.T., 2005, pp. 389-391. Vase CCPr, Observaciones finales Blgica, 12 de agosto de 2004, CCPr/Co/81/BEL; CCPr, Cuarentavo informe peridico Blgica, 16 de mayo de 2003, CCPr/C/BEL/2003/4.
sus principales preocupaciones, el Comit expres su inquietud sobre el cumplimiento de los artculos 2, 5, 16 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por los efectos de la aplicacin inmediata de la Ley del 5 de agosto de 2003, sobre las denuncias presentadas en virtud de la Ley del 16 de junio de 1993. En su decisin del 29 de junio de 2005, la Corte de Casacin decidi, sin embargo, desestimar la denuncia contra X, Total SA y los Sres. Desmarest y Madeo408, estableciendo que no poda compensar la deficiencia legislativa y por lo tanto no poda, ni siquiera por analoga, decidir la aplicacin a los refugiados del rgimen transitorio utilizado en las denuncias presentadas por los belgas, y agreg que la legalidad de la persecucin en este caso sera dudosa, si no declaraba la incompetencia del juez belga. Para la Corte, la constatacin del contenido de los artculos 6 y 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, no compensa la falta de una base jurdica, ya que estas disposiciones no impiden a la legislatura utilizar el criterio de la nacionalidad como criterio de competencia personal con respecto a los delitos cometidos fuera del territorio. Por consiguiente, la Corte de Casacin desech la instruccin contra Total y los Sres. Desmarest y Madeo, y el legislador adapt el controvertido rgimen transitorio para cumplir con las obligaciones internacionales de Blgica, de acuerdo con lo confirmado por la Corte Constitucional.409 Despus de numerosas vueltas procesales, el caso Total fue finalmente enterrado en octubre de 2008, sin que el fondo de las acusaciones pudiera ser discutido.410
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Se constata que los criterios tradicionales de competencia (la territorialidad y la personalidad) no satisfacen totalmente las necesidades para perseguir las violaciones de los derechos humanos cometidas por las empresas multinacionales. El Estado donde se cometi el crimen sigue siendo en su mayora inactivo. El principio de personalidad activa ser de poco o nulo alivio en dos casos: 1) Cuando la legislacin del Estado competente sobre esta base, no reconozca la responsabilidad penal de las personas jurdicas (o le asigne un alcance limitado); o, 2) Si la empresa matriz no posee la nacionalidad o residencia de un Estado miembro de la Unin Europea.
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Caso. b., 29 de junio de 2005, www.cass.be Ley de 22 de mayo 2006 que modifica algunas disposiciones de la Ley del 17 de abril de 1878 que contiene el Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal, y una disposicin de la Ley del 5 de agosto de 2003, relativa a las violaciones graves del derecho internacional humanitario, MB, 7 de julio de 2006. Vase igualmente Ch. repr., sess. ord., Doc. Parl., 51 2305/003, pp. 7-8. Para un anlisis parcial, vase N. Benassa, La loi sur la comptence universelle, acte III (La ley sobre la jurisdiccin universal, Acto III), J.T., No. 6241 35/2006, 4 de noviembre de 2006, p. 663; A. Kettels, Laffaire TotalFina: quand le pragmatisme prend le pas sur la ralit intellectuelle (El caso TotalFina: cuando el pragmatismo prevalece sobre la realidad intelectual), J.L.M.B., 2006/34, pp. 1508-1509.
Ms all de los obstculos legales, no debemos subestimar la eventual reticencia de los Estados en los que se encuentra la empresa matriz para poner en prctica la jurisdiccin extraterritorial, por el potencial conflicto de intereses (y principalmente los intereses financieros). Mientras tanto, en su estado actual, la personalidad pasiva slo ofrece raramente nuevas oportunidades para las vctimas . Por tanto, es til explorar las leyes de la competencia universal adoptadas por los Estados miembros y analizar el grado en que stas se ocuparan de las deficiencias sealadas anteriormente. El caso Total ofrece una excelente ilustracin de este fenmeno. Tan slo la denuncia presentada en Blgica con fundamento en el principio de universalidad permite invocar la responsabilidad penal de la empresa. El principio de especialidad que existe en la materia en Francia, al momento de la presentacin de la denuncia, obstaculiz la persecucin de la empresa Total en Blgica.
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3. el principio de la competencia universal

En general, la competencia universal se deriva del principio aut dedere, aut iudicare, en virtud del cual los Estados estn obligados a extraditar (o transferir a un tribunal internacional), o a procesar y juzgar a los autores de la infraccin cuando stos sean detenidos en su territorio . La competencia universal permite a todos los tribunales nacionales en el mundo perseguir y enjuiciar a los autores de los crmenes internacionales ms graves, sin importar dnde se cometieron ni la nacionalidad del autor o la vctima de estos delitos. El fundamento de esta competencia radica en la naturaleza de los delitos en cuestin, que son de tal importancia que la comunidad internacional en su conjunto se ve afectada. A primera vista, el principio de universalidad abre posibilidades evidentes para las vctimas de violaciones graves a los derechos humanos cometidas por las empresas multinacionales en un tercer pas, para presentar una denuncia en cualquier Estado que cuente con dicha competencia. Este principio no requiere el nexo con el territorio (en la mayora de los casos implicando la condicin de la presencia del sospechoso), ni la condicin de la nacionalidad de los distintos actores (sospechoso(s) y/o de la vctima (s)). Sin embargo, cabe sealar que a travs de la definicin de estos crmenes internacionales, se persiguen los atentados extremadamente graves a los derechos humanos -caracterizados por su magnitud y/o sistematicidad- como el derecho a la vida y a la integridad fsica, la prohibicin de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes, mientras que las violaciones imputadas a las empresas multinacionales no se cometen en este contexto (violaciones de los derechos civiles y polticos que se llevan a cabo a nivel de la empresa y no a nivel del Estado), o son de naturaleza diferente (violaciones de los derechos econmicos y sociales).
Tres tratados internacionales incluyen expresamente la competencia universal: Las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, art. 49, 50, 129 y 146; La Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, art. 5(2); y La Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2006, art. 9(2).
La implementacin del principio de competencia universal es una obligacin que el Estado ha aceptado al ratificar un tratado, o por iniciativa propia. Por lo tanto, una variedad de reglas sobre la competencia universal existe entre los Estados miembros de la Unin Europea.411 La siguiente seccin contiene un resumen de estos sistemas, lo que permite identificar con mayor precisin los delitos en los que pueden aplicarse; resumen que ser seguido por una revisin de los aspectos tcnicos y prcticos que han impedido o impediran su aplicacin efectiva en casos iniciados en contra de una empresa.
Crmenes de guerra y actos de tortura en presencia de una obligacin convencional.

Los crmenes de guerra y la tortura requieren de una atencin especial, ya que son violaciones graves a los derechos humanos que obligan convencionalmente a los Estados a utilizar el principio de competencia universal.412 El principio de competencia universal derivado de obligaciones convencionales existe en Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia, Portugal, y Suecia.413
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Para una visin comparativa, ver FIDH, Une approche par tapes de lexercice de la comptence universelle (pnale) dans les pays dEurope de lOuest (Un enfoque paso a paso sobre el ejercicio de la jurisdiccin (penal) universal en los pases de Europa Occidental), abril de 2009, www.fidh.org. Para consultar las legislaciones de diferentes pases en materia de violaciones al derecho internacional humanitario, Vase: www.icrc.org/ihl-nat.nsf/WebLAW?openView. Con respecto a los crmenes de guerra cometidos durante un conflicto armado internacional, ver el artculo Comn (respectivamente 49 (I), 50 (II), 129 (III) y 146 (IV)) a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y el artculo 85 (1) del Protocolo adicional I de 1977. En su sentencia de 1986 en contra de Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia dictamin en el (prr. 220) que el artculo 1 de los Convenios de Ginebra es el derecho consuetudinario, lo que implica que debe ser respetados por los Estados no partes a los Convenios. Todos los dems Estados tienen el derecho de exigir al Estado, observe los convenios en cuestin cuando en su territorio se encuentre el autor de un delito grave. En cuanto a la tortura, vase los artculos 5(2) y 7(1) de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General del 10 de diciembre de 1984, en vigor desde el 26 de junio de 1987. Vase tambin J. Herman Burgers y Hans Danelius, The United Nations Convention Against Torture; A Handbook on the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment (La Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura, un manual sobre la Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes), p. 132. Para una visin general de la legislacin nacional Vase Para obtener ms informacin al final de la parte sobre la responsabilidad penal de la Gua.
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Grecia e Italia, respectivamente, se refieren a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 sobre los crmenes de guerra y a la Convencin Internacional de la oNU del 10 de diciembre de 1984 contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.414 Los Pases Bajos introdujeron una clusula sobre el principio aut dedere, aut judicare (obligacin de extraditar o juzgar) como resultado de una convencin internacional que les obliga, a ejercer su jurisdiccin slo si una solicitud de extradicin de un tercer pas ha sido recibida y rechazada. El Reino unido cuenta con un enfoque similar al de los Pases Bajos: la competencia universal est autorizada, a travs de una legislacin especial, slo cuando una convencin lo exige expresamente.415
para los crmenes de guerra y la tortura, entre otros delitos.
Irlanda y Luxemburgo reconocen la competencia universal de sus tribunales
de perseguir a una persona sospechosa de haber cometido el delito de tortura tal como se lo define en la Convencin de 1984 conforme al principio de la competencia universal. La ley del 9 Agosto 2010 cuyo objeto es la implementacin
En Francia, existen dos opciones para el ejercicio de la competencia universal. El artculo 689-2 del Cdigo de Procedimiento Penal prev la posibilidad
del Estatuto de roma, introdujo la posibilidad de persecuciones para el crimen de genocidio, los crmenes contra la humanidad y los crmenes de guerra, en base al principio de la competencia universal.
La presencia en el territorio de un Estado es una condicin establecida para que proceda la acusacin cuando la convencin internacional lo prevea, lo que es usualmente la regla general. Debe deducirse de los artculos 5, 7 y 8 de la Convencin contra la Tortura que las investigaciones sern obligatorias slo si el sospechoso est presente en el territorio del Estado firmante. Los Convenios de Ginebra y sus comentarios oficiales, sin embargo, guardan silencio sobre este aspecto. Sin embargo, la jurisprudencia internacional y nacional mayoritariamente
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Ibid. El reino Unido contina apegado fuertemente a la idea de que cualquier crimen es local, lo que resulta en el uso prominente de la extradicin y la ausencia de actuaciones sobre la base de la jurisdiccin universal ha sido identificada. Durante la redaccin de los tratados contra la tortura, el genocidio y el apartheid, el reino Unido siempre se ha opuesto a la jurisdiccin universal. L. reydams, op.cit. Vase Geneva Conventions Act (Ley sobre los Convenios de Ginebra) (1957) (crmenes de guerra), Geneva Conventions (Amendements) Act (Ley sobre los Convenios de Ginebra, modificaciones) (1995), lAviation Security Act (Ley de Seguridad de Aviacin) (1982), le Taking of Hostage Act (Ley sobre la toma de rehenes) (1982), y el artculo 134 (Tortura) de la Criminal Justice Act (Ley de Justicia Penal)(1988).
condicionan el enjuiciamiento a la presencia del sospechoso.416 Si bien la acusacin no ser nunca obligatoria sin la presencia del acusado en el territorio de un Estado, algunos autores y legislaciones continan defendiendo la admisibilidad de la accin penal en rebelda (en abstentia),417 e incluso algunos insisten en la importancia de que exista una demanda expresa de extradicin, para evitar un juicio en ausencia del acusado.418 Esta posicin tiene un inters particular cuando involucra la persecucin de una empresa. Las autoridades estatales podran tener un mayor inters en perseguir y juzgar a una empresa que se encuentre totalmente ausente del territorio, pues no que el inters econmico nacional no correra ningn riesgo. Las personas fsicas, especialmente los directivos, sabrn que no existe un paraso penal, ya que el hecho de refugiarse en un Estado donde no puedan ser perseguidos (porque no ha ratificado las convenciones internacionales pertinentes) no ser un obstculo a la accin penal de otro Estado. La admisibilidad del juicio penal en ausencia,419 sin embargo, no es unnime, los riesgos de persecucin penal son mltiples y pueden afectar a todo el sistema.
Z denuncia en blgica contra la empresa matriz francesa Total, acusada de ser cmplice de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en congo-brazzaville
El 11 de octubre de 2001, tres nacionales congoleses se constituyeron parte civil y presentaron una denuncia ante un juez de instruccin en Bruselas contra el Presidente de Congo Brazzaville Sassou Nguesso por crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad, tortura, detenciones
Vase principalmente M. Sassoli, Larrt Yerodia: quelques remarques sur une affaire au point de collision entre les deux couches du droit international (La decisin de Yerodia: algunas observaciones sobre un caso en el punto de colisin entre dos reas del derecho internacional), r.G.D.I.P., 2004, pp. 804-805. C.I.J., 14 de febrero de 2002, Affaire relative au mandat darrt du 11 abril 2000 (Rpublique Dmocratique du Congo Vs. Belgique) (Caso sobre la orden de detencin del 11 de abril de 2000. repblica Democrtica del Congo vs Blgica). Vase Ch. Acusacin de CA Bruselas, del 16 abril de 2002, sentencia relativa sobre la admisibilidad de la demanda contra A. Yerodia; Ch. Acusacin de CA Bruselas, el 26 de junio de 2002, sentencia relativa sobre la admisibilidad de la demanda contra A. Sharon y L. Gbabgo. Para una serie de ejemplos nacionales que exigen la presencia del sospechoso principalmente, para crmenes de guerra, vase r. rabinovitch, Universal Jurisdiction in abstentia (Jurisdiccin universal en ausencia), Fordham Intern. Law Journ., 2005, vol. No. 28, pp. 507-510; C. Bassiouni, International Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practices (La jurisdiccin universal para los crmenes internacionales: Perspectivas histricas y prcticas comparadas), 42 Va. J. IntL L., 2001, pp. 136-137 y 139-149. Vase principalmente r. rabinovitch, Universal Jurisdiction in abstentia (Jurisdiccin Universal en ausencia), op.cit., pp. 499-530; A. Poels, Universal Jurisdiction in abstentia (Jurisdiccin Universal en ausencia), N.Q.H.r., 2005, pp. 65-84; C. reyngaert, Universal criminal Jurisdiction over Torture: a State of Affairs after 20 years un Torture Convention (La jurisdiccin universal en casos de tortura: el estado de las cosas a 20 aos de la Convencin contra la Tortura), N.Q.H.r., 2005, pp. 590 y sig.; Los Principios de Bruselas contra la impunidad y por la justicia internacional, Principio 13 prr. 2. A. Poels, Universal Jurisdiction in abstentia (Jurisdiccin Universal en ausencia), op.cit., p. 84. M. Sassoli, Larrt Yerodia: quelques remarques sur une affaire au point de collision entre les deux couches du droit international (La decisin de Yerodia: algunas observaciones sobre un caso en el punto de colisin entre dos capas del derecho internacional), op.cit., p. 806.
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arbitrarias y secuestros cometidos en Congo, e igualmente contra la empresa matriz francesa de la multinacional petrolera Total (ex integrante del Grupo Elf) por su participacin en los delitos mencionados. Los denunciantes sealan que la empresa multinacional particip en estos crmenes a travs del apoyo financiero y logstico ofrecido a la brutal represin del sistema militar de Sassou Nguesso. La denuncia concretiz por primera vez en Blgica, la articulacin entre la legislacin Belga del 4 de mayo de 1999, que instaura la responsabilidad penal de las personas jurdicas, y la ley entonces vigente del 16 de junio de 1993 (modificada el 10 de febrero de 1999) relativa a la represin de violaciones graves al derecho internacional humanitario. 420 Esta contemplaba la competencia universal absoluta, sin la exigencia de un vnculo con el Estado belga ni la presencia del sospechoso en Blgica, de tal manera que abri las posibilidades de un xito excepcional en la persecucin de los acusados. En efecto, las empresas multinacionales sealadas como culpables, directa o indirectamente, de violaciones graves al derecho internacional humanitario en el extranjero podan ser juzgadas por un tribunal belga, independientemente de la ubicacin de la sede de la empresa matriz u otras entidades abstractas dependientes de sta. Se le reproch a la empresa francesa, particularmente, el haber proporcionado helicpteros para las milicias armadas. Los querellantes hicieron referencia al testimonio pblico dado en la audiencia del 28 de febrero de 2001 ante la 17 Sala Correccional del Tribunal de Segunda Instancia de Pars por el diputado francs Nol Mamre (en Sr. Denis Sassou Nguesso Vs. Sr. F.X. Verschave y Laurent Beccaria), donde habl de los actos de limpieza tnica cometidos en los distritos del sur de Brazzaville entre mediados de diciembre de 1998 y finales de enero de 1999. l seal que: Estos hechos estn probados, hubo testigos. Haba familias masacradas; jvenes de origen lari eran reiteradamente acusados de pertenecer a la milicia ninja (opuestos a las cobras de Sassou Nguesso). De enero a agosto de 1999, haban prcticamente limpiado regiones enteras en el Sur. No tengo cifras para darle, porque no conozco la magnitud exacta de la ayuda de Elf (Aquitania) provista a Sassou Nguesso. Creo que oir otros testimonios que le dirn cosas que dan miedo, tales como masacres cometidas desde los helicpteros, desde donde era fcil leer el logotipo de Elf [...] Claramente, la empresa Elf no contenta de ayudar al Sr. Sassou Nguesso, tambin ayud a Lissouba. Ayud a los que podan servir a sus intereses. Esta empresa no acta ms que en funcin de sus intereses. [...] Las pruebas [...] demuestran claramente el papel de lo que podra llamarse el brazo armado de la poltica africana de Francia, el Grupo Elf [...]. Satisfechos los criterios establecidos en las disposiciones transitorias de la nueva ley del 5 de agosto de 2003, la denuncia parece an ser objeto de investigacin. Mientras tanto, el apoyo logstico de los actores econmicos en la comisin de crmenes de guerra fue objeto de una decisin de la Corte Penal de Bruselas. Entre el 9 de mayo y el 29 de
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M.B., 5 de agosto de 1993 (en vigor desde el 15 de agosto de1993) y M.B., el 23 de marzo de 1999 (en vigor desde el 2 de abril de 1999), p. 9286. La ley del 5 de agosto de 2003, relativa a violaciones graves del derecho internacional humanitario (M.B., 7 de agosto de 2003) derog la ley del 16 de junio de 1993.
junio de 2005 se celebr en Blgica, 11 aos despus del hecho, el segundo juicio por crmenes de guerra cometidos durante el genocidio de Ruanda. Dos comerciantes importantes, Kibungo y Kirwa, fueron acusados y condenados a 12 y 9 aos de prisin respectivamente por haber participado en la preparacin, planificacin y ejecucin de masacres perpetradas principalmente por las milicias genocidas Interhamwes (extremistas hutus). Despus del comienzo de los asesinatos, que tuvieron como resultado cerca de 50,000 vctimas en la regin de Kibungo, los comerciantes habran puesto sus camionetas y vveres a disposicin de la milicia para sus expediciones asesinas. La abrogacin de la ley del 16 de junio de 1993 y su sustitucin por la del 5 de agosto de 2003 no tuvo repercusiones en el procedimiento, ya que los presuntos autores se encontraban en territorio belga, por lo que el procedimiento deba llevarse a cabo en aplicacin de los Convenios de Ginebra de 1949 sobre los crmenes de guerra.
Otras violaciones graves al derecho internacional humanitario y a los derechos humanos

Algunos Estados miembros de la Unin Europea establecen que podrn perseguirse ciertos crmenes a pesar de la ausencia de obligacin internacional convencional en este sentido. Para los efectos de esta gua los delitos enumerados taxativamente se dividen en dos categoras: Por un lado, las violaciones graves al derecho internacional humanitario que no constituyan crmenes de guerra (para los que existe la obligacin de perseguirlos en virtud de los Convenios de Ginebra, ver supra): los crmenes de lesa humanidad y el genocidio;421 y Por otro lado, las infracciones graves que generalmente incluyen una dimensin internacional, tales como el desarrollo y la proliferacin de armas de destruccin masiva, el lavado de dinero, los abusos sexuales, la trata de seres humanos, la corrupcin, etc. En particular, Austria, Blgica, Espaa, Grecia, Luxemburgo y Portugal cuentan con disposiciones similares en su legislacin penal. Su legitimidad reside en la naturaleza misma de los crmenes perseguidos. En todos estos casos suele generalmente exigirse (salvo excepcin) que el acusado se encuentre en el territorio del Estado persecutor.
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Sobre el alcance de este delito, vase Y. Jurovics, Rflexions sur la spcificit du crime contre lhumanit (Reflexiones sobre la especificidad de los crmenes de lesa humanidad), Paris, LGDJ, 2002, p. 550; G. robertson, Crimes against Humanity (Crmenes de lesa humanidad), Penguins Book, London, 2002; M.C. Bassiouni, Crimes against Humanity: The need for a specialized Convention (Crmenes de lesa humanidad: La necesidad de una convencin especial), Columbia Journal of Transnational Law, vol. 31, 1994, pp. 457-494.
Cabe sealar que aunque para los crmenes contra la humanidad y el genocidio no existe un equivalente a los Convenios de Ginebra sobre crmenes de guerra,422 el uso por los Estados de la competencia universal para perseguir estos delitos es ahora muy extendido. Numerosos Estados han conferido el mismo sistema de persecucin para todas aquellas violaciones graves del derecho internacional humanitario. La legislacin Alemana contempla la competencia universal para los crmenes de lesa humanidad y el genocidio (similar a la otorgada para los crmenes de guerra), equivalente a lo que ocurre en los Pases Bajos y Espaa. Italia, Finlandia, Luxemburgo, Portugal y Suecia prevn en su legislacin la competencia universal exclusivamente para el crimen de genocidio, mientras Grecia lo hace para los crmenes de lesa humanidad.423 En Francia, el fundamento del principio de competencia universal para cualquier violacin grave del derecho internacional humanitario se encuentra establecido tanto en las leyes que rigen la cooperacin con el TPIY y TPIr424, como en la ley de implementacin del Estatuto de roma con relacin a los crmenes de genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmines de guerra. Finalmente, la ley Belga del 5 de agosto de 2003, relativa a las violaciones graves del derecho internacional humanitario, contrariamente a la ley del 16 de junio de 1993 que la primera derog, no contempla explcitamente la competencia universal para el genocidio y los crmenes de lesa humanidad. Una expansin de los regmenes de la personalidad activa y pasiva fue introducida respecto a esos crmenes (ver supra), adems de la obligacin de ejercer la competencia universal cuando una convencin internacional ratificada por Blgica lo prevea.
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Artculo VI de la Convencin del 9 de diciembre de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio impone la obligacin de enjuiciar slo el Estado en cuyo territorio el acto fue cometido . otros Estados no pueden negarse a extraditar al sospechoso con el pretexto de que constituyen delitos polticos (artculo VII), lo que garantiza el castigo universal del delito de genocidio a travs de la colaboracin de todos los Estados con el Estado loci delicti, para que pueda enjuiciarlo. Corte Internacional de Justicia, en el asunto relativo a la aplicacin de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (Bosnie-Herzgovine Vs. Yugoslavia), Excepciones preliminares, 11 de julio de 1996, Rec., 1996, pp. 615-616, prr. 31. Ibid. Estas leyes establecen jurisdiccin sobre todos los delitos bajo la jurisdiccin de los tribunales ad hoc, ratione materiae, loci y temporis, cuando los sospechosos se encuentren en Francia. En el caso Barbie, la Corte Suprema de Justicia declar que el concepto de crmenes de lesa humanidad es de orden internacional en el que las nociones de fronteras y las normas de extradicin no tienen cabida. Vase Cass. (fr.), Fdration Nationale des Dports et Interns Rsistants et Patriotes et autres Vs. Barbie, Journ. Dr. Intern., 6 de octubre de 1983, p. 779. Los conceptos de crmenes de lesa humanidad y genocidio no fueron introducidos en el Cdigo Penal Francs de 1994 (Vase los artculos 212(1) (crimen de lesa humanidad) y 211(1) (genocidio)). El crimen de genocidio es considerado como una especie del crimen de lesa humanidad.
4. Tres preguntas comunes a los diferentes tipos de competencia extraterritorial

1) La presencia del sospechoso en el territorio: en la mayora de los casos, la presencia del sospechoso en el territorio es un requisito previo para el ejercicio de la accin penal por actos cometidos en un tercer Estado, Cmo interpretar esta condicin en lo que respecta a una persona jurdica? 2) Las formas de presentacin de la denuncia tambin merecen una atencin especial, en la medida en que el Ministerio Pblico a menudo no estar dispuesto a comenzar un procedimiento por violaciones a los derechos humanos cometidos fuera de su territorio. 3) La cuestin del forum non conveniens penal.
Q La nocin de la presencia del sospechoso, persona fsica o moral

Para la persona fsica -que se trate de un miembro del ejecutivo de la empresa o de cualquier otro miembro de la misma- existen dos elementos que constituyen unnimemente la presencia. En primer lugar, un simple traslado a travs del territorio suele ser suficiente para alcanzar la condicin de presencia. En segundo lugar, el requisito de la presencia no podr ser satisfecho si resulta de una extradicin, a menos que la presencia sea necesaria nicamente en el momento del juicio. En este caso se requiere una presencia voluntaria .
Un criterio que difiere de un Estado a otro

Existen diferencias entre los Estados sobre la cuestin de cundo debe producirse este criterio; un mismo Estado a veces utiliza diferentes criterios en funcin del delito en cuestin. Varias soluciones son consideradas por los Estados: El momento en que la denuncia es presentada, cuando la persecucin comienza425
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Vase redress -FIDH, Recours juridiques pour les victimes de crimes internationaux - favoriser une approche europenne de la comptence extraterritoriale Rapport final (Informe final: Los recursos para las vctimas de crmenes internacionales- a favor de un acercamiento europeo de la jurisdiccin universal), marzo 2004, p. 61; redress - FIDH, EU Update on International Crimes (Actualizacin de la EU en Crmenes Internacionales), 1ro de junio de 2006, p. 6. En los Pases Bajos, la presencia del acusado es un requisito previo para la persecucin (y durante toda la fase de juicio) en la mayora de los casos, particularmente cuando se aplica la Ley sobre crmenes internacionales (Exposicin de motivos, p. 38). El juicio en rebelda est permitido, en otros casos (art. 278 a 280 del Cdigo de Procedimiento Penal (Wetboek van Strafvordering)).
(vase la posicin de Francia, infra), el inicio del proceso426 (vase la posicin espaola, infra), o un momento ms indeterminado.427 Estos criterios en realidad son definidos por los principios procesales nacionales, a veces combinados con el respeto de los estndares internacionales de derechos humanos, pero no por el propio derecho internacional.428
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SECCIN II
una visin general de... LA POsIcIN fRANcesA

En Francia, el artculo 689-1 del Cdigo de Procedimiento Penal exige que el sospechoso se encuentre en el territorio francs antes de iniciar cualquier procedimiento judicial. Este es el resultado de dos sentencias de la Corte de Casacin del 9 de abril de 2008 sobre el caso de los desaparecidos de la Playa de Brazzaville (Beach de Brazzaville), y del 21 de enero de 2009, la cual otorg a los jueces un poder soberano para determinar si en el momento de la apertura del procedimiento, el sospechoso se encuentra en territorio francs.429 Una vez que el acusado ha sido encontrado en territorio francs y que los procedimientos se han iniciado, stos podrn continuar, incluso si el autor ha huido o ha salido del pas (vase el caso del teniente mauritano Ely Ould Dah condenado en rebelda el 1 de julio de 2005 a 10 aos de prisin por el Tribunal de Apelacin de Nimes, por actos de tortura cometidos en 1990). En sus ltimas conclusiones y recomendaciones dirigidas a Francia, el Comit contra la Tortura, recomend sobre este mismo caso que cuando el Estado Parte se determine competente para conocer actos de tortura cuando el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdiccin, deber adoptar las medidas necesarias para garantizar la detencin de dicha persona y garantizar su presencia, de conformidad con sus obligaciones en virtud del artculo 6 de la Convencin.
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En Dinamarca, Grecia y el Reino unido, el sospechoso debe estar generalmente presente, slo durante el juicio, debido a que los juicios en ausencia no estn permitidos (Art. 847 de la Ley sobre la Administracin de la Justica). Sin embargo, hasta el comienzo del juicio, la investigacin podra desarrollarse para ciertos delitos bajo el derecho de los tratados, independientemente de la ubicacin del acusado. Vase redress - FIDH, Recours juridiques pour les victimes de crimes internationaux (Informe final: Los recursos para las vctimas de crmenes internacionales- a favor de un acercamiento europeo de la jurisdiccin universal), op.cit., pp. 55, 64 y 75. En Alemania, para violaciones graves del derecho internacional humanitario, el Fiscal decidir si la acusacin puede continuar cuando el sospechoso no se encuentra en Alemania, ni es probable que se encuentre all. Vase la seccin 153f del Cdigo de Crmenes contra el Derecho Internacional. En Blgica, la condicin de la presencia en el territorio en general se cumplir si el presunto delincuente ha sido visto o se encuentra, despus de que el delito que se sospecha cometi, incluso si sali del territorio antes de la persecucin: La nocin presencia es por lo tanto contemplada en un sentido amplio. Bruselas (mis. acc.), 9 de noviembre de 2000, Rev. dr. pn. crim., 2001, p. 761. C. reyngaert, Universal criminal Jurisdiction over Torture (La jurisdiccin universal en casos de tortura: el estado de las cosas a 20 aos de la Convencin contra la Tortura), op.cit., p. 591. Caso. Ch. crim., 9 de abril de 2008, No. 07-86.412; Caso. Ch. crim., 21 de enero de 2009, No. 07-88.330.
LA POsIcIN esPAOLA
La Ley Orgnica del Poder Judicial no establece expresamente que es necesaria la presencia del acusado en el territorio de Espaa para ejercer su competencia universal. En el caso de Pinochet, la Audiencia Nacional haba determinado competentes a los tribunales espaoles, mientras que A. Pinochet se encontraba en el Reino Unido. Sin embargo, los juicios en rebelda no son permitidos, salvo en circunstancias excepcionales (vanse los artculos 791(4), 789(4) y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La decisin del Tribunal Supremo del 25 de febrero de 2003 en el caso Ros Montt, condujo a relativizar la falta del requisito de la presencia sino hasta el momento del juicio. En este caso, el alto tribunal espaol decidi que en la aplicacin de los principios de la soberana estatal y no injerencia, los tribunales espaoles no podan ejercer su competencia respecto de los actos presuntamente constitutivos de genocidio, a menos que existiera un nexo con Espaa. El tribunal espaol no especifica el momento en el cual el autor deber encontrarse en el territorio espaol, sino que implica que este elemento sera esencial para establecer previamente la competencia de un tribunal de Espaa. El inicio de la investigacin en ausencia del acusado, sin embargo, an podr ser posible.430
El momento en el cual la presencia es requerida depender probablemente de si la presencia es una condicin para que los tribunales se consideren penalmente competentes, evitando as cualquier conflicto de jurisdiccin o de competencia. En este caso, esta condicin deber cumplirse en el momento de la persecucin penal, o incluso a partir de la presentacin de la denuncia. o si la presencia es slo un requisito procesal necesario para evitar un juicio en rebelda, nada impide que las investigaciones preliminares se inicien a pesar de la ausencia del sospechoso.431 Aunque las investigaciones en ausencia del acusado son relativamente comunes y no controvertidas en el derecho internacional, los juicios en rebelda pueden plantear serios debates.432 De acuerdo a nuestro conocimiento, el alcance de la presencia de una persona jurdica no ha sido totalmente aclarado por la jurisprudencia penal. Al tocar esta cuestin, el Sr. Henzelin observa que en algunos casos, una empresa extranjera
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redress -FIDH, op.cit., p. 57. B. Swart, La place des critres traditionnels de comptence dans la poursuite des crimes internationaux (El lugar de los criterios tradicionales de la competencia en la persecucin de los crmenes internacionales), pp. 567 y sig. en A. Cassese y M. Delmas-Marty (dir.), Juridictions nationales et crimes internationaux, Paris, PUF, 2002. r. rabinovitch, Universal Jurisdiction in abstentia (Jurisdiccin universal en ausencia), op.cit., p. 519. Vase igualmente sobre este tema: V. Bouchard, Procdures par contumace et par dfaut au regard de lArticle 6, paragraphe 1, de la Convention europenne des droits de lHomme (Procedimiento en rebelda, y en defecto en virtud del artculo 6, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos), r.S.C., 2002, pp. 517-535.
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se considera, en el marco del Alien Tort Claims Act, como presente en territorio de los Estados Unidos tan pronto como realiza algunas de sus actividades ah; segn el autor, podra incluso ser suficiente que la empresa extranjera cuente con un representante que viaje con frecuencia a los Estados Unidos para crear los nexos mnimos necesarios para otorgar competencia a sus tribunales.433 Como norma penal, la presencia de una empresa en un Estado miembro de la UE implica: que sta tenga su domicilio social o real (condicin que se identifica con aquella de la nacionalidad, vase supra), que tenga un lugar de trabajo en un Estado miembro (una condicin que se asemeja a aquella de la residencia, vase supra), o que la persona jurdica ejerza actividades en el Estado miembro. requerir que se satisfagan las condiciones que corresponden a la residencia no parece justificarse en relacin con lo que generalmente est reservado al concepto de presencia con respecto a una persona fsica, donde la presencia no requiere una residencia continua en un territorio determinado, sino un paso ocasional en el territorio. Por lo tanto, la pregunta que surge es si la propiedad accionaria que tiene Total sobre su empresa filial, resulta ipso facto en la presencia fsica de la empresa multinacional en territorio belga, con independencia de cualquier complicidad de la filial belga con los delitos cometidos en Birmania. La condicin de la presencia en el territorio lgicamente est justificada por la posibilidad de aprehender al presunto responsable a fin de ser juzgado. En este sentido, es razonable argumentar que si la filial (sucursal u oficina de representacin o de negocios) establecida en un Estado ha prestado asistencia a la empresa matiz extranjera en la comisin del delito en un tercer pas, se cumple con la condicin de la presencia en el territorio del Estado persecutor.434
Z el caso Total ante los tribunales belgas

En la sentencia del 5 de mayo de 2004, la Corte de Casacin belga declar que a pesar de la presencia del centro de coordinacin de Total (administracin central que proporciona todas las funciones necesarias para representar al grupo industrial y comercial), sta no era suficiente para determinar la presencia material de la empresa multinacional en el territorio belga. Sin embargo, en los hechos, la participacin del Centro de Coordinacin de las operaciones de Total en Birmania no puede ser tan fcilmente excluida. Segn la
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M. Henzelin, Le principe de luniversalit en droit pnal international... (El principio de la universalidad en el derecho penal internacional- Derecho y obligacin de los Estados de investigar y juzgar de acuerdo al principio de universalidad), op.cit., p. 185. (traduccin libre) Vase D. Vandermeersch, op.cit., pp. 252-253. El autor afirma que cuando la presencia del acusado en el territorio belga es necesaria, debe significar que los procesamientos se limitaran a las empresas que tengan su sede actual en Blgica y a las empresas extranjeras cuya sede operativa en Blgica haya estado involucrada en la comisin del delito.
Corte, el hecho de que el Centro de Coordinacin tenga una personalidad jurdica distinta es suficiente para desestimar la idea de que la sociedad matriz se encuentra en el territorio belga; por lo tanto, el posible levantamiento del velo corporativo no fue considerado.
Q Modalidades para presentar una denuncia:

la participacin de las vctimas
Ntese en primer lugar, en cuanto a los principios sobre el inicio del procedimiento, que los sistemas de justicia penal de los Estados miembros de la UE estn divididos con respecto a los principios de oportunidad (es decir el poder discrecional del ejercicio de la accin penal en casos de delitos graves) y de legalidad (es decir, el hecho de que el fiscal sea sistemticamente obligado a ejercer la accin penal en cualquier caso que llegue a su conocimiento). 435
El principio de oportunidad se aplica en Blgica, Francia, Dinamarca, Irlanda, el Reino Unido, Luxemburgo y los Pases Bajos. Mientras que en Alemania, Austria, Espaa, Finlandia, Suecia, Grecia, Italia y Portugal, es el principio de legalidad que se aplica.435
La participacin de las vctimas en el proceso penal para obtener una reparacin por daos personales derivados de la infraccin, es ahora un fenmeno regular. La posibilidad de las vctimas y de las organizaciones de iniciar el proceso penal ante el juez, sin intermediarios, beneficia directamente su acceso a la justicia. Por el contrario, las restricciones a la capacidad de las vctimas a proponer directamente la apertura de una investigacin ante un juez, aunado al principio de oportunidad (discrecionalidad en la persecucin hecha por los ministerios pblicos), pueden impedir el acceso de las vctimas a tribunales. En algunos Estados, las normas aplicables al inicio de un procedimiento sobre la base de la competencia extraterritorial difieren de las aplicables a los delitos comunes o territoriales.436
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Los Ministerios pblicos de estos Estados estn obligados a ejercer la accin pblica, cuando un delito es llevado a su atencin (eventualmente mediante la presentacin de una denuncia), a menos que los tribunales no sean competentes sobre los hechos o las alegaciones sean manifiestamente infundadas. Vase principalmente Comisin Europea, Libro Verde sobre la aproximacin, el reconocimiento mutuo y la ejecucin de sanciones penales de la Unin Europea del 30 de abril de 2004, COM/2004/0334 final p. 29, pt. 3.1.1.1. Informe redress - FIDH, op.cit., 2004, p. 7.
JudIcIal
El caso de Espaa El caso de Espaa es ejemplar en esta rea. La accin penal se rige por un juez central de instruccin que puede ser activado a travs del Ministerio Pblico, la vctima,437 o por cualquier ciudadano o asociacin bajo la figura de la accin popular (accin presentada ante un tribunal penal por un ciudadano comn, motivado ya sea por el inters particular de este individuo, o por el inters de toda la sociedad). Espaa es el nico pas entre los Estados miembros de la UE que contempla la accin popular en materia penal. La discrecionalidad del Ministerio Pblico es inexistente en el procedimiento espaol.438 En general, segn la tradicin jurdica del pas en cuestin, la vctima podr disfrutar eventualmente de la oportunidad de iniciar una accin pblica a travs de la figura de parte civil439, o bien ser el Ministerio Pblico el nico que podr activarla en tanto que representante del Poder Ejecutivo.440 Alemania tiene un sistema hbrido. Si bien las vctimas no pueden iniciar la accin penal, tienen la posibilidad de intervenir en el procedimiento en calidad de auxiliares del ministerio pblico.441 La figura de la parte civil, que permite presentar un recurso directo ante un juez de instruccin, es algo polmica. Si bien a menudo parece ser necesario para luchar contra la inercia del ministerio pblico,442 algunos autores advierten sobre el riesgo
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Debe notarse que la legislacin Espaola establece que una denuncia penal presentada por la vctima, entraa ipso facto la demanda civil, a menos que el denunciante realice una renuncia expresa (artculo 112 de la Ley espaola de Enjuiciamiento Criminal). Informe redress - FIDH, op.cit., 2004, p. 57. En Blgica, Francia, Italia y Luxembourg. A. Poels, Universal Jurisdiction in abstentia (Jurisdiccin Universal en ausencia), N.Q.H.r., 2005, p.79. En Austria, Dinamarca, Finlandia (artculo 12(2) del Cdigo Penal en Finlands), Grecia, Irlanda, los Pases Bajos, el reino Unido, y Suecia. En Suecia y Dinamarca, la decisin de enjuiciar un delito extraterritorial pertenece a una autoridad administrativa (autoridad poltica). Vase la seccin 5 del Captulo 2 del Cdigo Penal Sueco, y la Seccin 8(4-6) del Cdigo Penal Dans. En Irlanda tambin, la Ley de los Convenios de Ginebra establece que el Ministro de relaciones Exteriores tiene el poder exclusivo para determinar si la Ley es aplicable a un caso concreto. Sobre este procedimiento, vase redress - FIDH, op.cit., 2004, p. 45; M.E.I. Brienen y E.H. Hoegen, Victims of Crime in 22 European Criminal Justice Systems: The Implementation of Recommendation (85) 11 of the Council of Europe on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure (La implementacin de la recomendacin 85 (11) del Consejo de Europa sobre el papel de la vctima en la ley penal y el procedimiento penal), Universeit van Tilburg (Nijmegen, Pases Bajos, 2000, Wolf Legal Productions (WLP)), Chaptulo 9; J. Doak, Victims Rights in Criminal Trials: Prospect for participation (Los derechos de las vctimas en el proceso penal: prospectos de participacin), Cardiff University Law School, 2005, pp. 308-310. La mayora de las investigaciones fueron iniciadas como resultado de los esfuerzos concretos de las vctimas. Vase redress - FIDH, Legal remedies for victims of international crimes Fostering an EU approach to Extraterritorial Jurisdiction (Los recursos para las vctimas de crmenes internacionalesImpulsando una aproximacin europea a la jurisdiccin extraterritorial), Documento de Antecedentes, Julio 2003, p.11.
de la presentacin de denuncias simblicas, ideolgicas o polticas, que desviaran al poder judicial de su propsito original (ver infra).443 El mecanismo de constitucin en parte civil es sin duda til, ya que permite evitar una declaracin de inejercicio de la accin penal cuando un fiscal ejerce su poder de discrecionalidad (el principio de legalidad de las persecuciones penales es minoritario) sobre la persecucin o no de crmenes extraterritoriales. Podemos considerar la cautela de los ministerios pblicos en estos casos, tanto por razones polticas como financieras: los crmenes cometidos en el extranjero requieren recursos importantes (jueces de instruccin, traductores, un presupuesto para cartas rogatorias, etc.) y suele ser el mismo fiscal quien decide el monto del presupuesto requerido para cada caso, y por lo tanto, los recursos que se asignarn a la probable etapa de instruccin. En relacin con la voluntad del Ejecutivo de perseguir a las empresas multinacionales con sede en su territorio, suena lgico que este podra abstenerse si dichos procesos suponen un perjuicio para los intereses econmicos del pas. Alemania, Grecia y los Pases Bajos tambin prevn expresamente la posibilidad de renunciar a la persecucin de ciertos delitos por razones polticas.444 Estos elementos son significativos. En este marco, y bajo el temor de las vctimas a exponerse a travs de un procedimiento judicial, el reconocimiento de un derecho a las asociaciones que defienden los intereses de las vctimas, para constituirse como partes civiles o la presentacin de acciones colectivas, como lo que est previsto en Francia para ciertos delitos,445 es sin duda una medida til para ser adoptada por los Estados.446 En 2003, Blgica limit la posibilidad de los denunciantes de violaciones al derecho internacional humanitario para constituirse como parte civil.447 En la actualidad slo ser posible esta constitucin cuando la empresa y/o su director
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L. reydams, op.cit., p. 108; D. Vandermeersch, La comptence universelle (La jurisdiccin universal) en Juridictions nationales et crimes internationaux / Bajo la direccin de A. Cassese y M. Delmas-Marty, PUF, Paris, 2002, pp. 589 y sig.; J. Wouters en L. De Smet, De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht in het licht van de Belgische Genocidewet, en Bedrijven en mensenrechten verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, pp. 309-338. Vase la Seccin 153 del Cdigo de Procedimiento Penal Alemn; Art. 67 y 242 del Cdigo de Procedimiento Penal holands. Vase art. 2-4 du Cdigo de Procedimiento Penal Francs. La FIDH ha utilizado esta posibilidad en el caso de Ely ould Dah, y en muchos otros casos presentados en Francia sobre la base de la jurisdiccin universal. Vase CA Montpellier, Federacin Internacional de Derechos Humanos et al. Vs. Ould Dah, 25 de mayo de 2001. Vase en el mismo sentido los Principios de Bruselas contra la impunidad y por la justicia internacional, Principio 16 prr. 3. Las denuncias se han presentado principalmente en contra de George W. Bush sobre la segunda intervencin militar en Irak.
tengan nacionalidad belga o residan en el territorio belga (personalidad activa),448 mientras que en otros casos, las investigaciones slo podrn ser iniciadas por el Ministerio Pblico Federal. Del mismo modo, un proyecto de ley que incorpora a la legislacin nacional los crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional fue adoptado en Francia en Julio de 2010 con el fin de otorgar el monopolio de la accin penal en estos casos al ministerio pblico. Esto priva a las vctimas de la oportunidad de constituirse como parte civil.449 Las normas nacionales que estipulan que la accin penal est monopolizada por el ministerio pblico (de acuerdo con el principio de oportunidad), tambin prevn en general un recurso para las vctimas cuyas demandas son denegadas.450 A travs de estas disposiciones, los Estados cumplen con las directrices internacionales que tienen en cuenta los derechos de las vctimas, en particular de aquellas vctimas de violaciones graves a los derechos humanos, las cuales deben recibir una atencin particular.451
JudIcIal
Q Las jerarquas y la subsidiariedad en los principios de competencia

extraterritorial: Hacia un forum non conveniens en materia penal?
El Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal Belga establece un mecanismo explcito similar al del forum non conveniens.452 El Fiscal general podr desechar un caso si la investigacin muestra que, en aras de la buena administracin de la justicia y del respeto de las obligaciones internacionales de Blgica, la denun448
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Cabe sealar que por regla general en violaciones graves del derecho internacional humanitario, los denunciantes tiene carcter de parte civil en Blgica. Por lo tanto, una violacin de los derechos humanos cometidos en el extranjero podra ser conocida en una demanda civil bajo los principios de la personalidad activa y pasiva. Vase la legislacin adoptada el 13 de Julio de 2010 que incorpora a la legislacin Francesa el Estatuto de la Corte Penal Internacional y las crticas de la sociedad civil: la CFCPI consterne par le vote de lAssemble nationale, 13 Julio 2010, disponible: www.fidh.org/Justice-internationale-La-CFCPIconsternee-par-le Vase L. reydams, op.cit. En los Pases Bajos, por ejemplo, las vctimas pueden apelar ante un tribunal las decisin del fiscal de no procesar (art. 12 y 13(a) del Cdigo de Procedimiento Penal Holands). En el mismo sentido, vanse las secciones 277, 278 y 287-2(b) del Cdigo de Procedimiento Penales Portugus; los artculos 408 a 410 del Cdigo de Procedimiento Penal Italiano; y los arts. 43(1), 47 y 48 del Cdigo de Procedimiento Penal Griego. Vase principalmente la regla 7 de la recomendacin No. r (85)11 del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre la posicin de la vctima en el derecho penal y en el proceso penal aprobada el 28 de junio de 1985, el artculo 12 de la resolucin No. 2005/35 de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas E/CN.4/rES/2005/35, la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del poder de las Naciones Unidas, 1985, AG oNU res. 40/34. Vase tambin la regla 89(1) y 92(2) de las reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional (ICC-ASP/1/3). Vase los artculos 10, 1bis, prr. 3, 4 y 12bis, prr. 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo de Procedimiento Penal.
cia debe ser presentada ante los tribunales internacionales, ante la jurisdiccin del lugar donde sucedieron los hechos, ante el tribunal del Estado del que el autor sea nacional o en el tribunal del lugar donde se pueda encontrar al autor, siempre que este tribunal tenga las caractersticas de independencia, imparcialidad y equidad, de manera que pueda dar cumplimiento a los compromisos internacionales que vinculan a Blgica con ese Estado. Un principio de subsidiariedad similar en materia de violaciones graves del derecho internacional humanitario tambin existe en la legislacin Alemana,453 el cual deriva de la jurisprudencia espaola. El Tribunal Supremo espaol ha declarado en las sentencias de los casos Ros Montt y Fujimori que la competencia territorial tiene prioridad sobre cualquier otra forma de competencia cuando existan supuestos de concurrencia efectiva y real de competencias activas.454 En la resolucin Fujimori, el Tribunal Supremo aclar que para llevar a cabo la persecucin penal en Espaa sobre la base de la competencia universal, se deben aportar pruebas serias y razonables que demuestren que los graves crmenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo por el Estado que tenga competencia territorial.455 La reforma que se llev a cabo el 3 de noviembre 2009 establece dentro de la Ley Orgnica del Poder Judicial un nuevo obstculo en trminos del uso de la competencia universal, en el sentido de que los tribunales espaoles no deben reconocer su competencia, si los procedimientos se han iniciado en otro pas competente o ante un tribunal internacional, lo que supone tanto una investigacin como un proceso judicial eficaces de los crmenes ante esas instancias presentados.456 En la actualidad, el criterio de la jurisdiccin efectiva de un tercer Estado permite declinar, sin condiciones, la jurisdiccin belga, espaola o alemana, a pesar de que el Estado al que se reenve el asunto muestre posteriormente una
falta de voluntad para perseguir realmente el caso.457 La existencia de un mejor foro podra ser slo una posibilidad terica.
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Art. 153(f) del Cdigo de Procedimiento Penal (StoP); C. reyngaert, Universal criminal Jurisdiction over Torture... (La jurisdiccin universal en casos de tortura: el estado de las cosas a 20 aos de la Convencin contra la Tortura), op.cit., p. 603. Para una aplicacin de este principio vase infra. Vase Audiencia Nacional (Espaa), Rigoberta Menchu Tum et al. Vs. Montt et al., 13 de diciembre de 2000; redress -FIDH, op.cit., 2004, p. 58. redress - FIDH, op.cit., 2004, p. 58. Los tribunales espaoles confirmaron estos principios en una decisin reciente relacionada con una accin presentada por palestinos contra ciudadanos israelitas. Tribunal Supremo Miguel Colmenero Menndez de Luarca, Auto 550/2010, 4 de marzo de 2010. Art. 24(3) de la LoPJ, Ley orgnica 1/2009, 3 de noviembre de 2009. C. reyngaert, op.cit., p.602. redress - FIDH, op.cit., 2004, p. 58.
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Z Trafigura beheer bv y Trafigura Limited en costa de marfil

La descarga de 500 toneladas de residuos txicos en Abiyn (Costa de Marfil) por el buque Probo Koala en la noche del 19 al 20 agosto de 2006, ha tenido consecuencias humanas y ambientales desastrosas (para ms informacin sobre el contexto de este caso, vase la Seccin II, Parte I, sobre la responsabilidad civil extraterritorial de las empresas). Las empresas involucradas incluyen a Trafigura Beheer BV (la empresa matriz con sede en los Pases Bajos), Trafigura Ltd (su filial inglesa, que flet el buque), Puma Energy (una filial de Trafigura Beheer BV en Costa de Marfil), Tommy (una empresa de Abiyn especializada en el drenaje de tanques, mantenimiento y recarga de combustible de barcos) y Waibs Shipping, asignada por Trafigura para la coordinacin de las operaciones de recepcin y eliminacin de los residuos de Probo Koala. Estas empresas han sido objeto de procedimientos judiciales en Costa de Marfil, los Pases Bajos y Francia.
Los procedimientos judiciales en costa de marfil

Tras una investigacin llevada a cabo por las autoridades de Costa de Marfil, varias personas fueron acusadas, entre ellas el representante de Puma Energy, el director de Waibs, el director de Tommy, y cofundador de Trafigura, Claude Dauphin y su gerente para frica, Jean Pierre Valentini, quienes fueron detenidos en el aeropuerto de Abiyn, cuando trataban de abandonar el pas despus de una visita para establecer los hechos del incidente. Los dos representantes de Trafigura permanecieron detenidos desde su arresto el 18 de septiembre de 2006 hasta el 14 de febrero de 2007. El 19 de marzo de 2007, a pesar de que todo tenda a establecer la responsabilidad de Trafigura, a cuya cuenta y en cuyo beneficio fueron vertidos los residuos txicos, la Sala de Acusacin de la Corte de Apelaciones de Abiyn abandon la acusacin contra los seores Dauphin y Valentini, alegando la falta de pruebas por las siguientes razones: En relacin con el delito de complicidad en los actos de envenenamiento, la investigacin no revel ningn acto cometido personalmente por los acusados Jean Claude Valentini y Claude Dauphin; En cuanto a la violacin de la ley sobre la proteccin de la salud pblica y el medio ambiente contra los efectos de los desechos txicos y residuos industriales nucleares y sustancias nocivas, la decisin de la Corte de Apelaciones de Abiyn consider que la investigacin mostr que Claude Dauphin y Jean Claude Valentini no haban cometido ningn delito, y que se encontraban en el centro de estos procedimientos debido a que ellos mismos haban viajado a Costa de Marfil por su cuenta para ayudar a reducir las consecuencias perjudiciales de los actos cometidos por Ugborugbo Salomon Amejuma (director de Tommy) y otros.458
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Decisin de Divisin de Acusacin de la Corte de Apelaciones de Abiyn, 19 de marzo de 2008, pp. 5-26.
Los cargos contra el director de Puma Energy tambin fueron desechados. La Sala de Acusacin de la Corte de Apelaciones de Abiyn finalmente reenvi a doce personas ante el Tribunal de lo criminal por su participacin en el vertido de desechos txicos.459 El juicio comenz el 29 de septiembre de 2008. El 22 de octubre de 2008, el tribunal de apelacin de Abiyn reconoci el carcter txico de las sustancias vertidas, y el peligro que representan para los seres humanos, y conden al director de la empresa Tommy (que haba recogido y vertido los residuos txicos) a 20 aos de prisin, y a un empleado de Waibs que habra recomendado a la empresa Tommy a la filial de Trafigura en Costa de Marfil (Puma Energy), a 5 aos de prisin. El gobierno de Costa de Marfil no ha tenido que enfrentar ninguna responsabilidad por estos hechos. Todos los funcionarios de aduana inculpados, y el ex capitn del puerto y ex director de los Asuntos Martimos y Portuarios fueron acusados pero finalmente absueltos de todos los cargos.460
Procedimientos judiciales en curso en francia

El 29 de junio de 2007, 20 vctimas de Costa de Marfil, con el apoyo de los abogados de Grupo de Accin Legal (GAJ, por sus siglas en francs) de la FIDH, presentaron una denuncia ante la Fiscala de Pars contra los directivos de Trafigura, los Sres. Dauphin y Valentini, por desechar sustancias nocivas, por homicidio involuntario, corrupcin y por la violacin de disposiciones especficas relativas a los movimientos transfronterizos de desechos.461 Sorprendentemente, el 16 de abril de 2008, el Fiscal Adjunto de la Salud Pblica del Departamento de Delitos Econmicos y Sociales suspendi el caso al considerar que el proceso era completamente de origen extranjero, en particular por las siguientes razones: La falta de vnculos permanentes con el territorio francs de las personas que pudieran estar involucradas, incluyendo a los Srs. Dauphin y Valentini, respectivamente Presidente y Miembro del Consejo de Administracin de Grupo Trafigura; La ubicacin, fuera del territorio francs, de las empresas filiales y de las entidades comerciales propiedad de Grupo Trafigura; y La existencia concomitante de otros procedimientos legales. Cabe sealar que, en virtud del principio segn el cual la competencia se funda en la identidad del acusado, y del cual el artculo 113-6 del Cdigo Penal Francs establece las modalidades de aplicacin, la nacionalidad francesa de los autores de la infraccin es razn suficiente para
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Vase el comunicado de prensa FIDH-LIDHo-MIDH: Deux ans aprs la catastrophe, les responsables restent impunis et les victimes dmunies (Dos aos despus del desastre, los responsables siguen impunes y las vctimas despojadas), 14 de agosto de 2008, www.fidh.org. Vase el comunicado de prensa conjunto de la FIDH y sus organizaciones miembros en Costa de Marfil y en Francia, Greenpeace y Sherpa, La Cour dassises dAbidjan rend son verdict en labsence des principaux responsables (El Tribunal Penal de Abiyn emiti su veredicto en ausencia de los principales responsables) 28 de octubre de 2008, www.fidh.org Vase el comunicado de prensa conjunto de la FIDH y sus organizaciones miembros en Costa de Marfil y en Francia, Appel ltablissement des responsabilits et la justice pour les victimes du dversement des dchets toxiques en Cte dIvoire (Llamado para establecer la responsabilidad y la justicia para las vctimas del derramamiento de residuos txicos en Costa de Marfil), 21 de diciembre de 2007, www.fidh.org.
determinar la competencia de los tribunales franceses. En este sentido, el hecho de que los involucrados tengan su domicilio o cuenten con vnculos permanentes con el territorio francs es irrelevante. Y en cuanto a la existencia de otros procedimientos, stos no se refieren a los mismos actos o las mismas personas, y por ello tampoco deben tener importancia (Vase arriba para el significado del requisito de la nacionalidad). El 16 de junio de 2008, la decisin de retirar el caso fue impugnada por los abogados del GAJ, quienes presentaron una demanda ante la oficina del fiscal con fundamento en el artculo 40-3 del Cdigo Penal Francs, argumentando que la competencia de los tribunales franceses se determina por el mero hecho de la nacionalidad (francesa) de los autores de los hechos, y que por tanto, cualquier otro argumento basado en la existencia de otros procedimientos pendientes o sobre la dificultad de la realizacin de la investigacin en el territorio francs no constituyen criterios vlidos. Hasta el momento, no ha habido respuesta a esta solicitud.
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Procedimientos judiciales en curso en los Pases bajos

El proceso penal en los Pases Bajos, concierne slo a los hechos que tuvieron lugar en msterdam, antes de que los desechos txicos fueran vertidos en Costa de Marfil.462 Estos implican a Trafigura, al capitn del buque Probo Koala, y a la ciudad y al puerto de msterdam. El juicio ha sido aplazado en varias ocasiones. Una audiencia se celebr en mayo de 2010, la cual debi ser reanudada en septiembre de 2010. Trafigura fue acusado de violar la legislacin europea sobre la eliminacin de residuos, y podra ser multada con hasta 450,000 y/o seis aos de prisin. Trafigura tambin es acusada de falsificar documentos relativos a la composicin de los residuos, y de no haber informado a la APS (una empresa de reciclaje de residuos holandesa-danesa) sobre la naturaleza txica de los residuos que tratara. APS es acusado de descargar y recargar una parte de la carga txica del Probo Koala cuando hizo escala en el puerto de msterdam en julio de 2006. Cuando los residuos demostraron ser ms txicos de lo que se haba anunciado, el fletador se neg a pagar el tratamiento de las sustancias identificadas. Claude Dauphin, Director General de Trafigura, ha sido acusado de la exportacin ilegal de residuos txicos. El 19 de diciembre de 2008, la Corte de Apelaciones de msterdam desech cualquier acusacin penal contra el Director General de Trafigura. Sin embargo, el 6 de julio de 2010, la Suprema Corte holandesa anunci que Claude Dauphin podra todava ser perseguido, solicitando a la Corte de Apelaciones de juzgar nuevamente sobre la persecucin del director general de Trafigura, estimando que no todos los elementos de prueba haban sido tomados en cuenta. El 5 de febrero de 2009, APS fue declarado culpable de violar las leyes de proteccin del medio ambiente, y condenado a pagar una multa de 450,000. Uno de sus ex-ejecutivos fue condenado a 240 horas de servicio comunitario, cuya pena fue reducida a la mitad. El caso contra Trafigura contina pendiente.
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Greenpeace, que es parte en el procedimiento, cuestion la limitacin del caso a los hechos que tuvieron lugar en msterdam. La apelacin an contina pendiente.
Una novedad importante en el procedimiento se produjo en la audiencia del 19 de mayo de 2010 ante la Corte de Apelaciones de msterdam, cuando Greenpeace present el testimonio de los conductores de camiones en Costa de Marfil que transportaron los residuos txicos del Probo Koala, en donde afirmaron que haban sido pagados por la empresa Trafigura para brindar testimonios falsos durante los procedimientos civiles en Londres (vase la Seccin II, Parte I, sobre la responsabilidad civil de las empresas).463 El juicio comenz el 2 de junio de 2010. El 23 de julio de 2010, Trafigura fue condenada a pagar un milln de euros por infringir la legislacin Europea sobre la importacin y exportacin de residuos, as como por no haber mencionado el tipo de residuos transportados. Por el contrario, la empresa fue absuelta del cargo de falsificacin de documentos, decisin que fue apelada por el Fiscal de msterdam. Adems, el empleado de Trafigura que habra coordinado la escala, Naeem Ahmed, fue condenado a seis meses de prisin condicional y 25,000 de multa; el capitn ucraniano del carguero Sergiy Chertov, fue condenado a cinco meses de detencin condicional. En febrero de 2011, Greenpeace present un recurso para reiniciar el procedimiento, solicitando la ampliacin de la competencia de la jurisdiccin holandesa por los hechos ocurridos en Costa de Marfil. El 13 de abril de 2011, la Corte de Apelaciones de La Haya decidi no extender el procedimiento iniciado en los Pases Bajos, invocando la falta de cooperacin de las autoridades marfileas como un obstculo a la realizacin de un proceso penal efectivo. Entre dichos obstculos, la Corte mencion el hecho de que ninguno de los sospechosos tena la nacionalidad holandesa ni viva en los Pases Bajos, y que las actividades de las sociedades involucradas se encontraban ubicadas fuera del pas.
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En la mayora de los casos, los persecuciones penales basadas en el principio de la competencia universal se enfrentan a una fuerte resistencia por parte de los Estados que no desean asumir los costos polticos y diplomticos que conllevan estos procedimientos. Esto es especialmente cierto cuando la denuncia est dirigida contra una empresa presente en su territorio, y que por lo tanto sta pueda amenazar, por ejemplo, con retirarse de ese pas. A raz de dos denuncias presentadas en Blgica en contra de empresas multinacionales y de sus ejecutivos por violaciones graves a los derechos humanos, la Federacin de Empresas de Blgica denunci la ley Belga del 16 de junio de 1993 que contemplaba la competencia universal, como un factor que generaba en Blgica un clima inhspito para las empresas que operan en diferentes partes del mundo. El mbito de aplicacin de la ley fue reducido considerablemente, y con ello el juez se declar incompetente para conocer la denuncia judicial contra las inversiones de Total en Birmania.
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Vase el artculo publicado en Libration el 18 de mayo de 2010, Probo Koala: laffrteur Trafigura pris tmoin (Probo Koala: El fletador Trafigura llamado a testificar) www.liberation.fr/monde/0101636039probo-koala-l-affreteur-trafigura-pris-a-temoins.
No deben pasarse por alto las dificultades tcnicas derivadas de las normas relativas a la responsabilidad penal de las empresas en el derecho interno, que se aadirn a las relacionadas con la extraterritorialidad. Un marco convencional adecuado es necesario para dar la certeza jurdica necesaria a la accin de la justicia a nivel internacional464 y para asegurar la viabilidad de los procedimientos. Se debe constatar que los crimines internacionales con cierto grado de gravedad que hayan sido cometidos por empresas, deben sur objeto de investigaciones y de persecuciones penales, sin que se deba esperar para esto a que las vctimas presenten la denuncia correspondiente a dichos crimines. El papel de las vctimas y el apoyo de las oNG continan siendo cruciales.
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PARA mAYOR INfORmAcIN (Y RefeReNcIAs)

Para un enfoque comparativo de los regmenes de responsabilidad penal en vigor en europa vase:
H. de Doelder y K. Tiedemann, La criminalisation du comportement collectif (La criminalizacin del comportamiento colectivo), Kluwer, 1996. S. Geeroms, La responsabilit pnale des personnes morales: une tude comparative (La responsabilidad penal de las personas jurdicas: un estudio comparativo), Rev. int. dr. comp., 1996, pp.533-579. Asociacin Henri Capitant los Amigos de la Cultura jurdica francesa, La responsabilit. Aspects nouveaux (La responsabilidad: aspectos novedosos), Tome L, L.G.D.J., 1999. M. Wagner, Corporate Criminal Liability National and International Responses (La responsabilidad penal empresarial: Respuestas nacionales e internacionales), Background paper for the International Society for the Reform of Criminal law 13th International Conference Commercial and Financial Fraud : A Comparative Perspective, Malta, 8-12 julio de 1999, pp. 2-3. M. Delmas-Marty y J.A.E. Vervaele (dir.), La mise en uvre du Corpus Iuris dans les Etats Membres (La puesta en prctica del cuerpo legal en los Estados Miembros), Vol.1., Antwerp/Groningen/ Oxford, Intersentia, 2000. S. Adam, N. Colette-Basecqz y M. Nihoul, Corporate Criminal Liability in Europe (La responsabilidad penal de las personas jurdicas en Europa), Bruselas/Bruges, La Charte/Die Keure, 2008. C. Buggenhoudt & S.Colmant,"Justice in a Globalised Economy: A Challenge for Lawyers Corporate Responsibility and Accountability in European Courts", Avocats sans frontires, marzo de 2011, www.asf.be
464
D. Vandermeersch, La dimension internationale de la loi (La dimensin internacional del Derecho), op.cit., p. 273.
sobre el reconocimiento del principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el seno de los estados miembros de la unin europea: Austria: Ley VbVG Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (Ley Federal sobre la responsabilidad de las asociaciones en materia penal) para los delitos cometidos desde 1 de enero de 2006. Vase tambin M. Hilf, La responsabilit pnale des personnes morales en Autriche Le rgime de la nouvelle loi autrichienne sur la responsabilit des entreprises (La responsabilidad penal de las personas jurdicas en Austria - El rgimen de la nueva legislacin austraca en materia de responsabilidad corporativa) en La responsabilit pnale des personnes morales en Europe. Ed. S. Adam, N. Colette-Basecqz y el Sr. Nihoul, La Charte, Bruselas, 2008, pp. 47-62. blgica: Ver el art. 5 del Cdigo Penal Belga, modificado por la ley de 4 de mayo de 1999, que instaura la responsabilidad penal de las personas jurdicas (M.B., 22 de junio de 1999, p. 2341). Esta ley entr en vigor el 2 de julio de 1999. estonia: Vase el artculo. 14 y 37 del nuevo Cdigo Penal de 2002. finlandia: Vase el Captulo 9 del Cdigo Penal (tras la reforma de 1 de septiembre de 1995 (1995/743). francia: Vase el art. 121(2) del nuevo Cdigo Penal, en vigor desde el 1 de marzo de 1994. Modificado recientemente por la Ley de 9 de marzo de 2004. Pases bajos: Vase el art. 51 Nederlandse wetboek van strafrecht (Cdigo Penal Holands), introducido por la Ley de 22 de junio de 1950 sobre los delitos econmicos, y revisado por la Ley de 23 de junio de 1976. Vase tambin J. DHaenens, Sanctions pnales et personnes morales (Las sanciones penales y las personas jurdicas), Rev. dr. Pn. Crim., 1975, pp.747-748. J. Vervaele, La responsabilit pnale de et au sein de la personne morale aux Pays-Bas. Entre pragmatisme et dogmatisme juridique (La responsabilidad penal de y en las personas jurdicas en los Pases Bajos. Entre el pragmatismo y el dogmatismo jurdico), Rev. sc. crim. (Fr.), 1997, lib. 2, pp. 325-346. D. Roeff, T. D Roos, De strafrechetlijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon in Nederland: rechtstheoretische beschouwingen bij enkele praktische knelpunten, en X, De strafrechelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon en zijn bestuurders en Amberes, Intersentia, Serie Ius Commune Europeanu, No. 25, 1998, pp. 49-121. A. De Nauw y F. Deruyck, De Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, R.W, 2000, pp. 897-898.
sobre el principio de competencia universal en los estados miembros de la unin europea: Alemania: Prr. 6 del Strafgesetzbuch (Cdigo Penal). Ver tambin la Seccin 1 del Cdigo de Crmenes de Derecho Internacional (Vlkerstrafgesetzbuch o VStGB), adoptado el 30 de junio de 2002. G. Werle y F. Jessberger, International Criminal Justice is coming Home: The new German Code of Crimes against International Law (La Justicia Penal Internacional llega a casa: El Nuevo Cdigo alemn de Crmenes contra el Derecho Internacional), Criml. L. F., 2002, 191 p. 214. Este cdigo es considerado como un modelo y por lo tanto puede ser una fuente de inspiracin para otros pases europeos. M. Delmas-Marty, Le droit pnal comme thique de la mondialisation (Derecho Penal como la tica de la globalizacin), R. S. C., 2004, p. 8. El juicio en rebelda se encuentra permitido, pero slo con el objetivo de preservar los medios de prueba para posibles acciones legales futuras (StPO 276, StPO 285(1)).
Austria: Prr. 64 (64(1) a 64(8)) y 65 del Strafgesetzbuch ou StGB (Cdigo Penal). Con respecto al crimen de genocidio, en particular, la jurisdiccin universal se contempla por la jurisprudencia. Ver Asociacin de Derecho Internacional, Final Report on the exercise of Universal jurisdiction in respect of gross human rights offences (Informe final sobre el ejercicio de la jurisdiccin universal en materia de violaciones graves a los derechos humanos), informe preparado por el Sr. Kamminga, 2000, p. 24. blgica: Art. 12 bis del Captulo II del Ttulo I del Cdigo de Procedimiento Penal (reemplazado por la Ley de 18 de julio de 2001 y modificado por la Ley del 5 de agosto de 2003 (en vigor desde el 7 de agosto de 2003) y el artculo 378 del la Ley de 22 de diciembre de 2003 (en vigor desde el 31 de diciembre de 2003)). Vase tambin el art. 6(3)-(10, 10bis, 10ter, y 10quater) del Ttulo I del Cdigo Procedimiento Penal. dinamarca: Strfl. 8(1)(5) y las Secciones 2, 5(2) y 6 del Cdigo Penal Militar (Ley N 216. abril de 1973). espaa: Art. 23(4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial del 1 de julio de 1985. finlandia: Seccin 7 - Captulo 1 del Cdigo Penal (modificado por el 650/2003). francia: Art. 689(1) del Cdigo de Procedimiento Penal y Casacin del 26 de marzo de 1996, Bull. Crim., N 132. Ley del 9 Agosto 2010 de implementacin del Estatuto de Roma. Grecia: Art. 8(h) y 8(k) del Cdigo Penal. Irlanda: Seccin 3 de la ley irlandesa sobre los Convenios de Ginebra de 1962, modificada por la Ley de los Convenios de Ginebra de 1998 (Enmienda), Seccin 2 y 3 de la Ley Irlandesa de 2000, sobre la Justicia Penal (Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura). Italia: Art. 7(5) del Cdigo Penal. En cuanto a delito de tortura, vase tambin el artculo 3(1)(c) de la Ley Nm. 498 del 3 de noviembre de 1988 (Legge 3 novembre 1988, n498) y el artculo 10 del Cdigo Penal. Legge 9 ottobre 1967, N 962. El Cdigo Penal Italiano establece tambin la jurisdiccin universal para cualquier delito previsto en la legislacin italiana que se castigue con pena de prisin de al menos tres aos. Sobre esta base, los tribunales italianos pueden a juzgar los crmenes de lesa humanidad en virtud del principio de universalidad. Luxemburgo: Art. 10 de la Ley del 9 de enero de 1985, sobre el castigo de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Mem. A No. 2 del 25 de enero de 1985, p. 24); art. 1 de la Ley del 2 de agosto de 1947 sobre el castigo de los crmenes de guerra (Mem.1947 755 Pas. 1947. 500); art. 7(3) del Cdigo de Procedimientos Penal, en relacin con el art. 260(1) a 260(4) del Cdigo Penal y art. 7(4) del Cdigo de Procedimientos Penal. Vase tambin el artculo 4 y el artculo 5(1) del Cdigo de Procedimientos Penal y el art. 163, 169, 170, 177, 178, 187(1), 192(1), 192(2), 198, 199, 199bis y 368 a 382 del Cdigo Penal. Vase tambin el artculo 6 de la Ley del 8 de agosto de 1985 sobre el castigo del crimen de genocidio. La jurisdiccin de los tribunales de Luxemburgo tambin se establece para conocer de los crmenes de guerra, el genocidio y los crmenes de lesa humanidad cometidos durante ciertos perodos en la ex Yugoslavia, en Ruanda y sus pases vecinos. Pases bajos: Las secciones 2(1)(a) y (c) y 2(3) de la Ley sobre Crmenes Internacionales, adoptada el 19 de junio de 2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2003. Bajo la ley de implementacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional, los tribunales holandeses pueden ejercer la jurisdicFIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 359
JudIcIal
cin universal por crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad, el genocidio y la tortura, cuando el presunto autor de los crmenes se encuentre en el territorio de los Pases Bajos o haya adquirido la nacionalidad holandesa despus de la comisin del delito. Portugal: Art. 5(2) del Cdigo Penal. Vase tambin el artculo 5, prr. 1(b) y el art. 239 prr. 1 del Cdigo Penal. suecia: Captulo 2, seccin 3(6) y el Captulo 22, Seccin 6 del Cdigo Penal. Vase tambin el Captulo 2, Seccin 3 (7) del Cdigo Penal en relacin con la Ley (1964/169) para el castigo del genocidio. fIdH, Informe de la fIdH sobre la competencia universal: un enfoque paso a paso sobre el ejercicio de la competencia (penal) universal en los pases de europa Occidental, junio de 2009, www.fidh.org/INFORME-DE-LA-FIDH-SOBRE-LA-JURISDICCION fIdH-RedRess, fIdH-RePARAcIN, encourager une approche europenne en matire de responsabilit face au gnocide, aux crimes contre l'humanit, aux crimes de guerre et la torture (Fomentar de un enfoque europeo de la responsabilidad por el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y tortura), Abril 2007, www.fidh.org/Encourager-une-approcheeuropeenne-en-matiere-de (ingls y francs)
responsabilidad penal extraterritorial de las empresas multinacionales por violaciones de derechos humanos ante los tribunales estadounidenses y canadienses
A. Ante los tribunales estadounidenses B. Ante los tribunales canadienses
CAPTuLO III
JudIcIal
SECCIN II
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A. Ante los tribunales estadounidenses
1. el reconocimiento del principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y las sanciones aplicadas
Para determinar la responsabilidad de una empresa por actos criminales cometidos por los individuos, los tribunales de los Estados Unidos se basan en tres teoras:465 La teora de la agencia (agency): Esta teora permite establecer que una empresa es responsable por las violaciones cometidas por sus empleados (responsabilidad indirecta -vicarious liability). Se deber demostrar que el empleado actu dentro del mbito de sus funciones en beneficio de la empresa (al menos en parte), y que la intencin (mens rea) y el acto material (actus reus) de la infraccin cometida por el empleado son atribuibles a la empresa. La teora de la identificacin: Esta teora permite sancionar a una empresa por las violaciones cometidas por sus directivos o ejecutivos. Hay una identidad entre la persona jurdica y las personas que no estn vinculadas por una relacin jerrquica dentro de la empresa. La conciencia y la voluntad de cometer el delito, necesarias para comprometer la responsabilidad penal de la empresa, son aquells de las personas fsicas consideradas como la conciencia y la voluntad (the directing mind and will) de la empresa. El comportamiento del directivo de la empresa se equipara al de la empresa misma. A diferencia de la teora de la agencia, esta ficcin jurdica conduce a una responsabilidad directa de la empresa por los actos cometidos por sus ejecutivos y su personal.
465
E. Engel, Extraterritorial criminal liability: a remedy for human rights violations? (La responsabilidad penal extraterritorial: un recurso para violaciones de derechos humanos?), Saint Jonhs Legal Commentary, primavera 2006, p. 2.
La teora de la complicidad (the theory of accomplice liability): Esta es la teora de la complicidad que permite condenar a una sociedad que ha sido cmplice en actos ilegales cometidos por terceras personas. La complicidad debe contener un elemento intencional466, la intencin criminal comn (shared criminal intent). En los Estados Unidos, el cmplice debe tener la voluntad de que el crimen sea cometido y asistir al autor principal del delito en la comisin de los hechos. Algunos han interpretado estas disposiciones de manera tal que el autor principal de la infraccin y su cmplice deberan tener los mismos motivos para la comisin del crimen.467 Sin embargo, en el contexto de la complicidad de las empresas transnacionales, la teora de la intencin criminal comn dificulta las cosas porque, en general, estas empresas no alientan las violaciones a los derechos humanos por las mismas razones que los autores de estos crmenes. De hecho, a menudo las empresas multinacionales son motivadas exclusivamente por el lucro. En otras palabras, se podra argumentar que las empresas transnacionales y los autores de los crmenes actan simplemente por inters comn. Sin embargo, la Comisin Internacional de Juristas considera que dentro de esta interpretacin existe una confusin entre la motivacin y la intencin del autor principal y del cmplice.468 Siendo que los Estados Unidos tienen una nacin federada, el sistema estadounidense de justicia penal tiene fundamento jurdico no slo la Constitucin Federal, en sus seis enmiendas y en las leyes penales federales, sino tambin en la legislacin penal de cada Estado. El papel del Ministerio Pblico, as como las sanciones, sern diferentes dependiendo de si uno se enfrenta a una ley federal o una ley local.469 Sin embargo, los Estados Unidos han adoptado directrices que determinan de manera general las sanciones que pueden ser impuestas a las personas jurdicas. De hecho, la Gua Federal de Sentencias (Federal Sentencing Guidelines), desarrollada en 1991, contribuy a armonizar las penas aplicables a las personas jurdicas en los Estados Unidos. Estas directrices contienen una serie de sanciones que se han desarrollado teniendo en cuenta la gravedad del delito, la culpabilidad de la empresa y el beneficio econmico obtenido por sta despus de la ofensa.
466 467
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En los Estados Unidos el elemento intencional se llama estado mental (state of mind): la intencin de cometer o participar en un delito. A. ramasastry, r. C. Thompson, Commerce, Crime and Conflict, legal remedies for private sector breaches of international law, a survey of sixteen countries (Comercio, delincuencia y conflictos, los recursos legales para infracciones al Derecho Internacional por el sector privado, un estudio de diecisis pases), FAFo, 2006, p. 18-19. Comisin Internacional de Juristas, Corporate complicity & legal accountability Report of the International Commission of Jurists expert legal panel on corporate complicity in international crimes (Complicidad empresarial y la responsabilidad - Informe del grupo de expertos legales de la Comisin Internacional de Juristas sobre la complicidad corporativa en los crmenes internacionales), vol. 2, 2008. J. Jacobs, Lvolution du droit pnal amricain (La evolucin del derecho penal norteamericano), Revue lectronique du dpartement dEtat, volume 6, No. 1, 1ro de julio de 2001, p. 6.
Adems de estas directrices, cada ley incluye sus propias sanciones y penas: La multa, que es una sancin administrativa que se determinada por el juez en dos etapas. En primer lugar, se calcula la multa base haciendo referencia a la cantidad indicada en la tabla de infracciones, ms los beneficios financieros y las prdidas generadas por el delito. La multa es entonces aumentada o disminuida en funcin de la culpabilidad de la empresa.470 La supervisin (probation) es una sancin penal que permite poner a la empresa bajo supervisin por un perodo de hasta 5 aos. Esta supervisin puede estar acompaada por un consejo y es efectuada por el gobierno. La empresa puede tambin ser condenada a presentar informes peridicos de actividad al oficial de supervisin (probation officer) o ante los tribunales. Adems de la supervisin, algunas leyes como la rICo (ver infra) prevn una pena de prisin de hasta 20 aos para las personas condenadas por crimen organizado.471 El decomiso es el equivalente a la confiscacin. Esta sancin civil est contemplada por la ley rICo. sta prev que la empresa debe entregar al gobierno estadounidense todos los bienes obtenidos a travs de un acto ilegal, as como todos los intereses financieros que ella haya obtenido por esta va. La indemnizacin est igualmente prevista para las vctimas del delito y puede ser considerada como una sancin civil a cargo de las empresas. Tambin existen los daos punitivos (punitive damages). A diferencia de los pases con tradicin de derecho civil, los pases con tradicin derivada del common law, prevn el pago de una suma de dinero como pena adicional . Se trata de una connotacin punitiva de la reparacin, de castigar la conducta reprobable y disuadir igualmente su repeticin. Esta sancin no debe ser confundida con la multa.472
JudIcIal
2. La competencia de los tribunales estadounidenses por hechos cometidos en el extranjero a) La competencia territorial
En aplicacin de la competencia territorial, los Estados Unidos siguen la doctrina de los efectos. La mayora de la legislacin extraterritorial estadounidense slo se aplican si el ilcito cometido en el extranjero puede tener un efecto directo,
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M. Wagner, Corporate Criminal Liability: National and International responses (responsabilidad penal empresarial: respuestas nacionales e internacionales), Commonwealth Law Bulletin, 1999, pp. 8-9. Ttulo 18 del USC. A 1964(a). M. Wagner, op.cit., p. 9.
sustancial y previsible en el territorio nacional (effects test),473 o si la conducta ilcita que caus directamente el dao en el extranjero, tuvo lugar en el territorio de los Estados unidos (conduct test). La aplicacin extraterritorial de estas leyes est limitada, en estos casos, por la existencia de nexos mnimos con el territorio de los Estados Unidos.
b) La competencia personal
Los Estados Unidos aplican el principio de personalidad activa y pasiva.474 La mayora de las leyes penales de los Estados Unidos utilizan como nexo la personalidad activa, lo que significa que slo se aplican si el autor es un ciudadano estadounidense. Sin embargo, existen algunas leyes especficas, como la ley de crmenes de guerra (U.S war crimes statute), que utilizan el criterio de personalidad pasiva, por lo que se aplican tambin cuando el delito es cometido por un extranjero y la vctima es estadounidense.475 La responsabilidad penal extraterritorial de las empresas es una cuestin que no est totalmente resuelta. En efecto, tanto acadmicos como los tribunales estadounidenses no siempre concuerdan sobre la legitimidad o no de una teora y sus criterios de aplicacin. Debido a que el sistema de common law, est basado principalmente en precedentes y en la doctrina como fuente de derecho y no en leyes escritas,476 es difcil ponerse de acuerdo sobre criterios de aplicacin claros y precisos sobre este tipo de responsabilidad. Algunos defienden la tesis de que las empresas deben ser responsables por los actos delictivos que cometan en el extranjero, sobre la base de un principio de common law conocido como: ultra vires (ms all de las facultades conferidas por las leyes o por los estatutos de la empresa). Hoy en da, este principio significa que la empresa que recibe sus poderes y privilegios (la personalidad jurdica, la doctrina de la responsabilidad limitada) del Estado no slo debe respetar las leyes del Estado, sino tambin las obligaciones de derecho internacional a las que el Estado se ha comprometido a respetar.
473
474 475
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o. De Schutter, Les affaires TOTAL et UNOCAL: complicit et extraterritorialit dans limposition aux entreprises dobligations en matire de droits de lhomme (Los casos de Total y Unocal: complicidad y extraterritorialidad en la imposicin de obligaciones en materia de derechos humanos), AFDI, LII, 2006, p. 35. Esta doctrina fue utilizada por primera vez en 1945 por la Corte de Apelaciones del 2do Circuito de los Estados Unidos, en Estados Unidos vs Aluminum Co. of America (Alcoa). Su uso es analizado bajo la ley rICo ms adelante. Idem, p. 36. A. ramasastry, r. C. Thompson, Commerce, Crime and Conflict, legal remedies for private sector breaches of international law... (Comercio, delincuencia y conflictos, los recursos legales para infracciones al Derecho Internacional por el sector privado, un estudio de diecisis pases), op.cit., p. 16. A pesar de que pocas leyes penales regulan en especfico la cuestin de la responsabilidad penal extraterritorial de las empresas transnacionales, sin embargo mayos no existe una norma escrita. Estas leyes se discuten ms adelante.
Existen varias leyes estadounidenses, tales como la ley rICo (contra el crimen organizado) o la Ley Contra la Corrupcin (Anti-bribery Law- FCPA), que rigen la responsabilidad penal de las empresas multinacionales, pero que slo se aplican en ciertos delitos.
JudIcIal
SECCIN II
c) La competencia universal
La Constitucin Federal limita a los Estados federados en el ejercicio de su competencia federal.477 Los Estados federados no pueden extender su competencia ms all de los crmenes cometidos en sus territorios.478 El gobierno federal puede promulgar leyes penales con efecto extraterritorial.479 Sin embargo, stas slo contienen pequeas extensiones del derecho estadounidense, y no constituyen en realidad una competencia universal.
Las convenciones protectoras de los derechos humanos

Estas incluyen: La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en vigor a partir del 20 de noviembre 1994; La Convencin contra el Genocidio, del 9 de diciembre de 1948; y Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos. Los Estados Unidos son parte de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la ha incorporado a su legislacin nacional. As, la Ley contra la Tortura (Torture Statute),480 otorga una competencia cuasi-universal, siempre que el presunto autor de los hechos sea un ciudadano estadounidense, o se encuentre presente en el territorio de los Estados Unidos, independientemente de la nacionalidad de la vctima o del presunto perpetrador. Los Estados Unidos tambin son parte de la Convencin contra el Genocidio. La ley federal establece que los tribunales estadounidenses tienen competencia universal para juzgar el delito de genocidio. Sin embargo, establece ciertas condiciones,481 incluida la nacionalidad estadounidense de los acusados o su presencia en el territorio. Ningn instrumento jurdico internacional establece la obligacin para los Estados de ejercer su competencia jurisdiccional en casos de genocidio y crmenes de lesa
477 478 479 480 481
A. Cassese y M. Delmas-Marty, Juridictions nationales et crimes internationaux (Jurisdicciones nacionales y crmenes internacionales), PUF, Paris, 2002, p. 458. Vase la Enmienda 14 (Clusula 1868 sobre la salvaguardia de las libertades individuales). A. Cassese y M. Delmas-Marty, op.cit., p. 458. Vase 18 USC 2340A. Vase 18 USC 1091.
humanidad, si los hechos no demuestran alguna relacin o nexo con su territorio. Sin embargo, ya que estos crmenes se consideran parte de las normas de jus cogens, existe una obligacin consuetudinaria de los Estados de acabar con estas prcticas.482 Los Estados Unidos tambin han incorporado un elemento de los Convenios de Ginebra: la represin de los crmenes de guerra a travs de la Ley de Crmenes de Guerra (War Crimes Statute))483. Los tribunales estadounidenses tienen competencia sobre un crimen de guerra si el autor o la vctima, es un ciudadano estadounidense o un miembro de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos. Adems de los crmenes de guerra, ninguna otra disposicin de los Convenios de Ginebra se han incorporado en el sistema legal estadounidense, ni tampoco los crmenes de lesa humanidad.484 Cabe sealar tambin que los Estados Unidos no han ratificado el Estatuto de Roma y por lo tanto, en principio, la Corte Penal Internacional no tiene competencia sobre crmenes internacionales cometidos por ciudadanos estadounidenses. As, cuando estos convenios son incorporados al derecho interno de los Estados Unidos, debe tenerse en cuenta que generalmente se aplican a situaciones en las que los crmenes fueron cometidos en el extranjero por un autor o contra una vctima estadounidense. un nexo con los Estados unidos ser siempre requerido.485 La aplicabilidad de estas leyes federales contra la tortura, contra los crmenes de guerra, o genocidio a las personas jurdicas (empresas, por ejemplo) es un tema no resuelto en la actualidad. Sin embargo, podra considerarse legtimamente utilizar como alternativa el foro de los Estados Unidos, especialmente en lo que respecta a la Ley contra la Tortura, que utilizando el trmino genrico persona deja un espacio abierto para fincar la responsabilidad a las personas jurdicas y no slo a las personas fsicas. A pesar de que ninguna disposicin excluye expresamente la aplicabilidad de estas leyes a las empresas, debe hacerse referencia siempre a los trabajos preparatorios de dicha ley antes de llevar a cabo cualquier accin judicial.
482 483 484 485
o. De Schutter, Les affaires TOTAL et UNOCAL (Los casos de Total y Unocal: complicidad y extraterritorialidad en la imposicin de obligaciones en materia de derechos humanos), op.cit. Vase 18 USC 2441. Actualmente existe un debate en los Estados Unidos sobre la posible adopcin de una ley federal contra de los crmenes de lesa humanidad. E. Engel, op.cit., pp. 30 31. En una publicacin reciente la Dr. Jennifer Zerk seala que Los Estados parecen tomar el principio de la nacionalidad como la base ms solida para el uso de la jurisdiccin penal extraterritorial directa (traduccin libre) Cfr. J. Zerk, Extraterritorial Jurisdiction: Lessons for the Business and Human Rights Sphere from Six Regulatory Areas: A report for the Harvard Corporate Social Responsibility Initiative to help inform the mandate of the UNSGs Special Representative on Business and Human Rights (Jurisdiccin extraterritorial: Lecciones para las empresas y los derechos humanis desde seis reas regulatorias: Un informe para centro de Harvard sobre la responsabilidad social empresarial para ayudar a informar el mandato del representante Especial del Secretatrio General de la oNU en materia de negocios y derechos humanos), Documento de trabajo No. 59, junio, 2010
El caso especial de la Ley contra las Prcticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Praticies Act, FCPA) y la Ley contra el Crimen Organizado (Racketeering Influenced and Corrupt Organizations, RICO)
En los Estados unidos existen tambin varias leyes penales que permiten perseguir a una empresa por violaciones de derechos humanos, en las cuales participa fuera de su territorio . En efecto, existen leyes extraterritoriales estadounidenses contra el lavado de dinero, cuando ese lavado permita la entrada a los Estados Unidos de Amrica de dinero obtenido ilegalmente en un pas extranjero. Tambin hay una ley contra la importacin de bienes robados y una ley contra la importacin de drogas ilcitas.486 Las leyes ms importantes son la Ley contra las Prcticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en ingls) y la Ley contra el Crimen organizado (rICo por sus siglas en ingls):
JudIcIal
Leyes contra la Corrupcin (Anti-bribery Laws)

A nivel internacional, los Estados Unidos se encuentran vinculados legalmente por dos convenciones: la Convencin Interamericana contra la Corrupcin del 29 de marzo de 1996 y la Convencin para combatir el Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales del 18 de diciembre de 1998. La primera fue adoptada dentro del marco de la organizacin de Estados Americanos (oEA) y la segunda dentro de la organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmicos (oCDE). A nivel nacional, dos instrumentos tratan esta materia: La FCPA y las recomendaciones de la Comisin de Bolsa y Valores (Securities and Exchange Commission (SEC)). La FCPA se aplica en casos de actividades ilegales llevadas a cabo en el extranjero por empresas estadounidenses. Esta ley tipifica principalmente la corrupcin de los funcionarios del gobierno de los pases que reciben la inversin para obtener alguna ventaja. Sin embargo, las empresas estadounidenses no pueden ser perseguidas por prcticas que no estn tipificadas por las leyes del pas anfitrin, ni cuando los pagos hayan sido realizados para la demostracin o explicacin del producto, o cuando permitan ejecutar un contrato ya firmado con un gobierno extranjero. Las empresas que sean encontradas culpables de cometer el delito de corrupcin a oficiales extranjeros pueden ser sancionadas con una multa que ascienda hasta $2,000,000 de dlares estadounidenses, mientras que los oficiales, directores, accionistas, empleados y agentes pueden recibir una multa de hasta $100,000 dlares y/o cinco aos de prisin..
486
Ibdem, p. 26.
Z securities and exchange commission (sec) vs. Abb Ltd, 2004

En 2004, ABB Ltd., una empresa suiza del grupo sueco especializado en tecnologa, fue objeto de una investigacin de la SEC. En su denuncia, la SEC determin que entre 1998 y 2003, las filiales de ABB en los Estados Unidos y otros pases que deseaban entrar en relaciones comerciales con Nigeria, Angola y Kazajstn, ofrecieron pagos ilcitos por ms de $1.1 millones de dlares estadounidenses a los funcionarios de esos pases. Segn la denuncia, todos los pagos se hicieron para influir en los actos y las decisiones de los funcionarios extranjeros, con el fin de ayudar a las filiales de ABB para establecer y mantener relaciones de negocios en estos pases. Adicionalmente, la denuncia aleg que los pagos se hicieron con el conocimiento y la aprobacin de algunos miembros del personal encargado de la gestin de las filiales de ABB, y que por lo menos se pagaron $865,726 dlares despus de que se registr ABB ante la SEC en abril de 2001, y por lo tanto, desde ese momento se encontraba sujeta a las obligaciones, impuestas por la Comisin, de presentar informacin. Por ltimo, la denuncia acusa a ABB de haber registrado mal estos pagos en sus libros y registros contables, y de no haber establecido un control interno eficaz para prevenir o detectar estos pagos ilcitos. Segn la SEC, al hacer estos pagos a travs de sus filiales, ABB viol las disposiciones anticorrupcin de la ley FCPA (Seccin 30A de la Ley de la Bolsa de Valores (Securities Exchange Act) de 1934). La Comisin tambin declar que, por haber registrado mal estos pagos, ABB viol las disposiciones de la ley FCPA relativas a los libros y registros (Artculo 13 (b)(2)(A) de la Ley de la Bolsa de Valores (Securities Exchange Act) de 1934). Finalmente, la SEC acus a ABB de haber violado las normas de los controles internos de contabilidad de la ley FCPA (Artculo 13(b)(2)(B) de la Ley de la Bolsa de Valores (Securities Exchange Act) de 1934), al omitir poner al da o contar con un sistema eficaz de controles internos para prevenir o detectar estas violaciones de la ley FCPA. Para aceptar el convenio propuesto por la ABB, la SEC tuvo en cuenta la plena cooperacin que la empresa otorg al personal de la Comisin durante su investigacin. La SEC consider tambin el hecho de que la ABB llev este asunto a la atencin del personal de la Comisin y del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. En 2004, la Comisin conden a ABB Ltd. al pago de una multa de $10.5 millones de dlares estadounidenses, y una suma adicional de $5.9 millones de dlares. Adems, ABB ha tenido que pagar cerca de $17 millones de dlares en honorarios legales.
JudIcIal
La extraterritorialidad de la FCPA ha dado lugar a muchas discusiones, ya que algunos la consideran como una afrenta a la soberana del Estado receptor. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia reconocen en su mayora un carcter extraterritorial de la FCPA.487 Slo la SEC y el Departamento de Justicia pueden entablar una demanda; las personas pueden, sin embargo, solicitar la intervencin de estas instituciones e informarlas de los delitos de los que tengan conocimiento.
SECCIN II
NOTA
La ley RICO
Esta ley fue incorporada en el Ttulo 18 del US Code (USC), y permite combatir el crimen organizado. El Ttulo 18 U.S.C.A 1962 establece que: est prohibido para cualquier trabajador o asociado de una empresa que participe en, o cuyas actividades afecten el comercio entre los Estados o el comercio exterior, participar directa o indirectamente en la conduccin de las actividades de la empresa a travs de un patrn de actividades vinculadas la una con la otra. 488 La ley RICO define de manera muy amplia lo que podra ser considerado como una empresa: se trata de un grupo de personas asociadas en conjunto con el propsito comn de participar en el curso de una conducta.489 Una empresa matriz y su filial pueden ser consideradas como una sola empresa si el delito se comete como parte de su relacin.490 La empresa debe haber cometido un patrn de actividades de delincuencia organizada, es decir, una serie de actos delictivos relacionados entre s. Estos crmenes deben tener cierta continuidad. Los actos criminales que podran permitir una acusacin basada en la ley rICo son los citados en la Ley Hobbs y en el Ttulo 18 del USCA 1962(c). Adems de esta lista de crmenes, la ley rICo permite culpar a una empresa por actos considerados como delictivos en el pas donde tiene sus operaciones. Por lo tanto, una denuncia que se base sobre la ley rICo puede presentarse sobre la base de la violacin de la ley extranjera, si estas violaciones estn relacionadas con la violacin de las leyes estadounidenses.491 Sin embargo, la ley rICo se aplica slo si la situacin delictiva tiene un nexo directo con los
487
488 489 490 491
Vase S.E.C. Vs. Montedison, S.P.A., Lit. release No. 15164, 1996 WL 673757 (D.D.C., 1996). En este caso, la SEC demand a la empresa Montedison por violar la FCPA en el marco de sus actividades en Italia. El Tribunal de Justicia declar a la empresa responsable. [traduccin libre] Ttulo 18 U.S.C.A 1962 (c). Ttulo 18 U.S.C. A 1961 (3). E. Engel, op.cit., p. 7. Vase Orion Tire Corp. Vs. Goodyear Tire & Rubber Co. 268 F. 3d 1133, 1137 (9 Cir. 2001): Esta decisin abri el camino para poder utilizar leyes extranjeras en el marco de la ley rICo.
Estados unidos y puede tener un efecto directo sobre el comercio de los Estados unidos492 (criterio de la conducta/efectos). La posibilidad de aplicar la Ley rICo de manera extraterritorial, en la ausencia de criterios de vinculacin con los Estados Unidos, se est debatiendo actualmente ante los tribunales de ese pas y podra evolucionar en los prximos aos.
3. el papel de la vctima y del ministerio Pblico en el inicio del procedimiento

El papel de la vctima en el inicio de los procedimientos
En el sistema de justicia penal estadounidense, la vctima no puede iniciar un procedimiento penal. Slo el Ministerio Pblico (fiscal) puede iniciar un procedimiento en cualquier momento. La vctima de un delito nunca ser una parte en el procedimiento, slo puede ser un testigo. Sin embargo, puede al margen de la accin penal presentar una accin de responsabilidad civil, a menos que la ley penal no lo disponga. El Ministerio Pblico cuenta as con el monopolio de la accin penal.
El papel del Ministerio pblico y su discrecionalidad sobre los procedimientos

El sistema penal estadounidense se basa en un proceso contradictorio/acusatorio, y por tanto es el Ministerio Pblico el que debe demostrar la culpabilidad del acusado. Para ello, el fiscal tiene un amplio margen de apreciacin para determinar si es til y oportuno perseguir a uno u otro sospechoso en particular.493 Esto sugiere que en muchos casos, el fiscal podr, ms por razones polticas o econmicas, que jurdicas, negarse a ejercer la accin penal contra las corporaciones multinacionales por violaciones de los derechos humanos cometidas en el extranjero.
Una visin general de...

Los obstculos procesales y polticos
Los obstculos procesales en sentido estricto
El Departamento de Justicia (Department of Justice) se enfrentar a varios obstculos procesales. La mayora de ellos son similares a aquellos a los que se enfrentan durante una accin civil presentada por las vctimas, por ejemplo la prescripcin,
492 493
E. Engel, op.cit., pp. 7-8. J. Jacobs, op.cit., p. 2.
la doctrina del acto de Estado y la doctrina de reciprocidad internacional494 (para una descripcin detallada, consulte la Parte I de la Seccin II sobre la implicacin de la responsabilidad civil de las empresas multinacionales).
JudIcIal
El costo de los litigios
Ya que la vctima no es parte en el juicio, ser el Departamento de Justicia quien deba cubrir los costos de la investigacin y de la persecucin penal. Si el demandado tiene la opcin de utilizar sus propios abogados o solicitar asistencia jurdica gratuita, parece cierto que una multinacional acusada se inclinar siempre por la primera opcin. Sobre todo ser muy probable que los recursos financieros movilizados por la empresa sean superiores a los invertidos por el Departamento de Justicia, lo que genera un desequilibrio entre las partes en el procedimiento penal. En cuanto al reconocimiento de las decisiones judiciales estadounidenses en el extranjero o de las sentencias extranjeras en los Estados Unidos, por lo general los tribunales de un Estado no reconocen o no ejecutan las sentencias de los tribunales penales extranjeros. Entre las excepciones a este principio existen los acuerdos bilaterales de extradicin, o aquellos que facilitan el reconocimiento de ciertas sentencias condenatorias. Sin embargo, entre estas excepciones no se encuentran las condenas contra las empresas.
NOTA
B. Ante los tribunales canadienses

1. el reconocimiento del principio de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y las sanciones aplicables
En Canad, las personas jurdicas o morales (incluidas en la categora de organizacin) son susceptibles de ser procesadas por la mayora de delitos previstos en el Cdigo Penal. En efecto, el artculo 2 del Cdigo Penal especifica que los trminos cualquiera, individuo, persona y propietario (quiconque, individu, personne y propritaire) que utiliza el cdigo, incluyen especficamente a Su Majestad y las organizaciones. Del mismo modo, la palabra persona que se utiliza en la Ley sobre los Crmenes de Lesa Humanidad y los Crmenes de Guerra incluyen a las personas jurdicas, inter alia, ya que el artculo 2 establece que: A menos que se indique lo contrario, los trminos de esta Ley se interpretar en el marco del Cdigo Penal (traduccin libre). Canad, por lo tanto, permite procesar a las personas jurdicas por genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y la responsabilidad de un comandante militar o de otro superior.
494
United States Vs. Giffen, 326 F. Supp. 2d 497; 2004 U.S. Dist. LEXIS 12273.
El Cdigo Penal Canadiense hace una distincin entre los delitos por negligencia (Art. 22.1) y los delitos en los que debe probarse el conocimiento o la intencin (art. 22.2). As, en virtud del artculo 22.1 del Cdigo Penal, Tratndose de un delito cuya acusacin requiere probar el elemento moral de negligencia, se considera que una organizacin particip cuando: a) actuando en el mbito de sus funciones: i) uno de los representantes sea parte en el delito o ii) dos o ms de sus representantes tengan una conducta, ya sea por accin u omisin, que, si considerados individual o colectivamente con otros de sus agentes, tambin habran participado en la perpetracin; y b) cuando un alto ejecutivo responsable de las actividades sobre el terreno de la organizacin que dio lugar a la infraccin, o los altos directivos en conjunto, difieran notablemente del estndar de cuidado que habra sido razonable adoptar en las circunstancias para impedir la participacin en el delito de uno de sus representantes. (traduccin libre) En otras palabras, en relacin con el elemento material, una organizacin ser responsable del acto de negligencia o de la omisin negligente de cualquiera de sus agentes. Sin embargo, el delito puede ser el resultado de la conducta colectiva de varios agentes de la organizacin. En cuanto al elemento de intencionalidad, el funcionario o los funcionarios de alto nivel, de manera colectiva, deben apartarse notablemente de la norma de cuidado que se espera en estas circunstancias para evitar la negligencia. Adems, en virtud del artculo 22.2 del Cdigo Penal: Se trata de un delito que requiere para la acusacin probar el elemento intencional ms all de la negligencia, y toda organizacin se considera como participante cuando con la intencin, aun parcial, de tomar ventaja, uno de sus altos directivos: a) participa del delito en el marco de sus responsabilidades; b) se encuentre en el estado mental necesario para ser parte del delito y acte en el marco de sus funciones, dirija el trabajo de otros representantes de la organizacin para que realicen el acto o la omisin especificada en el delito; o c) a sabiendas de que un representante de la organizacin sea parte, o est a punto de serlo, omita tomar las medidas necesarias para impedir el delito. (traduccin libre) El artculo 22.2 del Cdigo Penal prev tres formas en las que una persona jurdica puede cometer un delito que requiere el conocimiento del hecho o una intencin especfica. En todos los casos, se hace hincapi en un ejecutivo que debe tener la intencin de usar a la organizacin para la comisin del delito. El Cdigo Penal del Canad prev multas para las organizaciones que sean encontradas culpables de una violacin del derecho mercantil. El Cdigo no establece ningn
lmite para la multa que pueda imponerse a una organizacin. Esta cantidad ser fijada a discrecin del tribunal y pueden variar en funcin de una serie de factores.495 Las rdenes de supervisin (probation) para las empresas tambin estn previstas en el Cdigo Penal.496 Las condiciones que el tribunal puede imponer a una organizacin incluyen: Proporcionar una compensacin para las vctimas del delito, con el fin de sealar que las prdidas sufridas por estas son la prioridad del juez al determinar la pena; Exigir a la organizacin que informe al pblico de la infraccin, la pena y las medidas correctivas que haya adoptado; La implementacin de polticas y procedimientos para reducir la posibilidad de cometer otros delitos; Comunicar estas polticas y procedimientos a sus empleados; Nombrar a un alto ejecutivo para supervisar la aplicacin de estas polticas y procedimientos; y Informar sobre la implementacin de las diversas sanciones.
JudIcIal
2. La competencia de los tribunales penales canadienses por los actos cometidos en el extranjero a) La competencia territorial
El principio de territorialidad est privilegiado en la ley canadiense. Artculo 6(2) del Cdigo Penal de Canad497 establece que sin perjuicio de otras disposiciones de esta ley o cualquier otra ley federal, ninguna persona podr ser condenada de acuerdo al artculo 730 por un delito o abuso cometido en el extranjero.(traduccin libre) Debe tomarse en cuenta que cuando exista un nexo entre Canad y el delito imputado, si la actividad se lleva a cabo en gran medida fuera de Canad, pero una parte importante de la infraccin en cuestin se cometi en Canad, entonces es posible establecer un nexo real y sustancial498 con Canad, de manera que tenga competencia para perseguir estos delitos. Sin embargo, para determinar la existencia de dicho vnculo, el tribunal debe examinar los hechos que han ocurrido en Canad (en la sede de la empresa, por ejemplo, en el caso de una empresa canadiense operando en el extranjero). Adems, deber determinar si el ejercicio de su competencia extraterritorial puede ser mal percibido por la comunidad internacional.
495
496 497 498
Estos factores estn contemplados en la seccin 718.21 del Cdigo Penal de Canad y son esencialmente los beneficios obtenidos por la organizacin derivados de la comisin del delito, la complejidad de la planificacin involucrada en el delito, el grado de colaboracin de organizacin durante la investigacin, los gastos efectuados por la administracin, y el efecto de la sentencia sobre la viabilidad de la empresa. Art. 718.21 del Cdigo Penal canadiense. Cdigo Penal, art. 6(2) (L.R.C. 1985, ch. C-46, modificado) Vase por ejemplo r. Vs. Libman, [1985] 2 S.C.r. 178 (S.C.C.).
b) La competencia personal
Los principios de personalidad activa (ante el cual el juez canadiense es competente para conocer de todos las actos cometidos por los nacionales que se hayan declarado culpables de un delito, independientemente del lugar donde se cometieron) y de personalidad pasiva (ante el cual los tribunales canadienses tienen competencia cuando sus ciudadanos hayan sido vctimas de un delito, independientemente del lugar en donde se cometi) son raramente usados. Sin embargo, se utilizan para los crmenes internacionales ms graves, tales como: Los crmenes terroristas prohibidos por las convenciones internacionales;499 y Los crmenes de guerra y crmenes de lesa la humanidad500 y la traicin.501
c) La competencia universal
Canad utiliza el principio de competencia universal en forma cautelosa. De acuerdo con el artculo 7(3.71) del Cdigo Penal Canadiense,502 toda persona que cometa un acto u omisin en el extranjero que constituya un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad y una violacin a la ley canadiense en el momento de la accin u omisin, se considerar que se ha cometido en Canad si: 1) En ese momento, El acusado era un ciudadano canadiense o empleado civil o militar de Canad; El acusado era un ciudadano de cualquier Estado que participaba en un conflicto armado contra Canad, o era empleado al servicio de uno de estos Estados, a ttulo de civil o militar; La vctima era un ciudadano canadiense o nacional de un Estado aliado con Canad en caso de un conflicto armado. 2) Al momento de la accin u omisin, y de conformidad con el derecho internacional, Canad poda ejercer su competencia en relacin con esa persona por la accin u omisin, sobre la base de la presencia de este persona en el territorio de Canad, y si despus de la accin u omisin, la persona est presente en el territorio. Para cumplir las condiciones en los casos de competencia universal, los delitos deben estar relacionados con los crmenes antes mencionados y constituir una
499 500
501 502
Cdigo Penal, art. 7(3) (L.R.C. 1985, ch. C-46, modificado) y el Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombas, abierto a la firma en New York el 12 de enero de 1998. Cdigo Penal, art. 7(3.71) (L.R.C. 1985, ch. C-46, modificado); ley sobre el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra y para la implementacin del Estatuto de roma de la Corte Penal Internacional, y la modificacin de diversas leyes, S.C. 2000, Vs. 24; la Convencin de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales del 8 de junio de 1977, ratificados por Canad el 5 de mayo de 1965 y el 20 de noviembre de 1990. Cdigo Penal, art. 46(3) (L.R.C. 1985, ch. C-46, modificado). Cdigo Penal, art. 7(3.71) (L.R.C. 1985, ch. C-46, modificado).
violacin de la legislacin canadiense y adems la parte involucrada debe caer en una de las dos categoras de personas afectadas antes mencionadas. Canad ha incorporado plenamente en su legislacin nacional los tres crmenes del Estatuto de roma de la Corte Penal Internacional, basados en el derecho internacional consuetudinario y convencional (genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra), mediante la adopcin de la Ley sobre los Crmenes de Lesa Humanidad y los Crmenes de Guerra.503 La aplicabilidad de esta ley a las empresas es discutida, principalmente por las definiciones inadecuadas de estos crmenes en el derecho internacional a actos cometidos por las empresas. Segn la legislacin canadiense, la complicidad en la comisin del genocidio, de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad, constituye en s misma un delito. As, los artculos 4,1.1 y 6,1.1 de la Ley sobre los Crmenes de Lesa Humanidad y los Crmenes de Guerra estipulan que toda persona ser culpable de una ofensa que constituya a) genocidio, b) un crimen de guerra o c) un crimen de lesa humanidad, y es un accesorio despus de su comisin o si aconseja en su comisin. (traduccin libre) Algunos consideran que la Ley de Medidas Econmicas Especiales (Special Economic Measures Act SEMA) tiene el potencial de sancionar a las empresas que violen los derechos humanos en el extranjero. La SEMA autoriza al Consejo de Ministros, para poner en prctica una decisin, resolucin o recomendacin de un organismo internacional del que Canad es miembro, a tomar medidas econmicas en contra de otro Estado, si una organizacin internacional lo ha solicitado. Sin embargo, la SEMA ha sido interpretada por el Gobierno de Canad como que sta slo autoriza la adopcin de tales medidas a peticin de un organismo internacional. Por ltimo, en virtud del artculo 11 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades: Todo acusado tiene derecho [...] a no ser declarado culpable por una accin u omisin que, cuando haya sido cometida, no constituya un delito en el derecho interno de Canad o en el derecho internacional y no tenga el carcter criminal, segn los principios generales del derecho reconocidos por todas las naciones. (traduccin libre)
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503
Ley sobre el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra y para la implementacin del Estatuto de roma de la Corte Penal Internacional, y la modificacin de diversas leyes, S.C. 2000, Vs. 24, artculos 4 y 6.
El alcance de este derecho no ha sido delimitado en la prctica, pero podra permitir la persecucin de una empresa en Canad por la violacin del derecho internacional.
3. el papel de la vctima y del ministerio Pblico en el inicio de los procedimientos

Si bien la vctima puede desencadenar la accin penal, sta slo podr hacerlo con la aprobacin del juez. En efecto, el artculo 9,3 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que: pueden iniciar un procedimiento: 1) El Fiscal General; 1.1) El Director de Procesos Penales; 2) El fiscal designado en virtud de cualquier otra ley distinta al presente Cdigo, segn lo dispuesto por esa ley; 3) la persona autorizada por un juez para incoar la accin penal. As, una vctima podr iniciar un procedimiento penal cuando reciba la autorizacin del juez. Para ello, las vctimas debern presentar una solicitud de autorizacin ante el juez instructor. Cuando el juez tenga motivos razonables para creer que un crimen ha sido cometido, autorizar su persecucin. Por lo general, las acusaciones son asumidas en primera instancia por el Fiscal General o el Director de Procedimientos Penales.504 Sin embargo, en lo que respecta a los crmenes internacionales, el consentimiento, por escrito, del Fiscal General de Canad o de su Subprocurador General es necesario a fin de ser procesados.505 El Grupo Interministerial de operaciones (Groupement interministriel des oprations GIo, o IoG por sus siglas en ingls) desarroll una poltica para establecer los criterios necesarios para que los casos bajo investigacin reciban la prioridad adecuada en cuanto a la posible persecucin en virtud de la Ley sobre los Crmenes de Lesa Humanidad y los Crmenes de Guerra. Estos criterios se agrupan en tres categoras: 1) La naturaleza de la denuncia: la credibilidad, la seriedad del delito (genocidio, crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad), puesto militar o civil, y la solidez de las pruebas. 2) La naturaleza de la investigacin: el progreso de la investigacin, la capacidad para obtener la cooperacin de otros pases o de tribunales internacionales, la posibilidad de una colaboracin efectiva con otros pases, la presencia de las vctimas o testigos en Canad o en otros pases donde el acceso sea fcil, la probabilidad de investigaciones paralelas en otro pas o por un tribunal internacional, la posibilidad de que pueda ser parte de una investigacin colectiva en Canad, la capacidad de buscar documentos para evaluar la credibilidad de las alegaciones, las posibilidades de la persecucin del delito o el peligro para el pblico sobre los presuntos crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra.
504 505
Cdigo Penal Canadiense, art. 11. Ley sobre el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra y para la implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y la modificacin de diversas leyes, S.C. 2000, Vs. 24, art.9.
3) Otros factores: la nula probabilidad de reenvo, la ausencia de perspectivas razonables de persecucin eficaz y efectiva en otro pas, la acusacin por un tribunal internacional o la poco probable demanda de extradicin, factores que afecten el inters nacional.
Z Asociacin canadiense contra la Impunidad (AccI) vs. Anvil mining Limited en la Repblica democrtica del congo
El 8 de noviembre del 2010, las organizaciones congolesas ASADHO, ACIDH y sus socios, el Centro Canadiense para la Justicia Internacional, RAID y Global Witness, todos ellos miembros de la Asociacin Canadiense Contra la Impunidad, que incluye a los ciudadanos congoleses afectados por los sucesos ocurridos en Kilwa en octubre del 2004, presentaron una demanda colectiva contra la sociedad Anvil Mining Limited. Esta ltima era acusada de haber provisto un apoyo logstico a la armada congolesa, que viol, tortur y asesin a la poblacin de Kilwa. El 28 de abril del 2011, la Corte Suprema de Quebec autoriz la investigacin y persecucin del caso. En su decisin, el juez Benoit Emery rechaz la posicin de Anvil Mining, que argumentaba que los lazos con Quebec seran insuficientes para permitir a la Corte considerarse competente sobre el caso. Segn el juez, es imposible determinar si las autoridades del Congo o de Australia tienen una mayor competencia para juzgar el caso, aadiendo que en ese momento procesal, conforme al artculo 3135 del Cdigo Civil Quebequense, si el tribunal rechazara la demanda colectiva, las vctimas no tendran ningn otro medio de defensa legal. La Corte deber juzgar sobre la legitimidad de la demanda colectiva, a fin de permitir a las vctimas de Kilwa que presenten acciones contra Anvil Mining. Los abogados de Anvil consideraron la posibilidad de presentar una apelacin contra esa decisin, por lo que se celebr una audiencia el 3 de junio de 2011. Conforme a la ley, en los casos de demandas colectivas, tales apelaciones son autorizadas excepcionalmente. El principal debate jurdico trata sobre la interpretacin del trmino actividades. ACCI sostiene que el trmino de actividades ha sido generalmente interpretado de manera extensa en la jurisprudencia de Quebec, por lo que sera suficiente demostrar que la empresa tena un establecimiento secundario (establishment) y llevaba a cabo actividades para que el caso pudiera continuar. No obstante, el juez Leger, quien presidi la audiencia, consider la existencia de un grado de imprecisin en la jurisprudencia sobre la cuestin de la competencia, por lo que en vista de las circunstancias autoriz a Anvil a apelar, a la vez que orden la suspensin de los procedimientos civiles. La audiencia de apelacin est prevista para el 25 de noviembre de 2011.
JudIcIal
Una visin general de...

Los obstculos procesales y polticos
Accesibilidad de la justica canadiense para los extranjeros
La legislacin canadiense no distingue entre ciudadanos canadienses y extranjeros en el acceso a la justicia.
La doctrina del asunto poltico (Political Question Doctrine) y la doctrina del acto de Estado (Act of State Doctrine)
La Corte Suprema de Canad declar que cualquier asunto es justiciable.506 El Parlamento, sin embargo, concede inmunidad total a los Estados extranjeros y a sus gobiernos ante los tribunales canadienses. Dicha inmunidad, sin embargo, no es otorgada a los procedimientos relacionados con las actividades comerciales del Estado extranjero.
Forum non conveniens
La Corte Suprema de Justicia hizo hincapi en el carcter excepcional del ejercicio del principio del forum non conveniens, argumentando que la existencia de un foro ms adecuado no debe conducir a un tribunal suficientemente apropiado a declararse incompetente.
La Asistencia legal
La asistencia legal gratuita podr concederse en materia penal a los ciudadanos canadienses, as como a los refugiados y migrantes. En Quebec, est es dedicada casi exclusivamente a los ciudadanos canadienses.
El costo de los procedimientos
En general, la parte que no haya obtenido una resolucin satisfactoria cubrir los gastos efectuados por la otra parte. En Quebec, las costas estn determinados por los Aranceles y Costas Judiciales (Tariff and Court Costs), mientras que en Ontario, las costas son generalmente repartidas entre las partes.
506
operation Dismantle Vs. The Queen, 1985.
JudIcIal
Daniel Lanteigne
medIacIn
SECCIN III PARTe I. Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales
SECCIN III
MECANISMOS DE MEDIACIN
***
Natalie Ayala
SECCIN III
medIacIn
PA RT e I
DIRECTRICES DE LA OCDE PARA EMPRESAS MULTINACIONALES
Las Directrices de la organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (oCDE) para Empresas Multinacionales (las Directrices) son parte de la Declaracin de la oCDE sobre la Inversin Internacional y Empresas Multinacionales del 21 de junio de 19761. Fueron elaboradas en un momento en que ocurran rpidos cambios en la estructura y operaciones de las empresas multinacionales, quienes estaban diversificando sus actividades e invirtiendo directamente en el extranjero, mientras se expandan hacia pases en desarrollo. Las Directrices contienen normas voluntarias y no vinculantes que fueron presentadas por parte de la organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos como un contrapeso necesario a la proteccin de los derechos de los inversores2. Dado el creciente impacto de la globalizacin econmica, las Directrices fueron revisadas en junio de 2000 y nuevamente en mayo de 2011, para incluir en particular referencias a la obligacin que tienen las empresas multinacionales de respetar los derechos humanos y de combatir el soborno . Las Directrices constituyen recomendaciones dirigidas a las empresas por los pases miembros de la oCDE y por otros estados que suscriben los principios. Se espera que ellas acten slo como puntos de referencia para las empresas multinacionales: su cumplimiento no es, por lo tanto, obligatorio. Los 34 pases miembros de la OCDE3 suscribieron las Directrices, adems de otros 8 pases: Argentina, Brasil, Egipto, Letonia, Lituania, Maruecos, Per y
1
Tras la adopcin de las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales, el 27 de junio del 2000, la oCDE public un folleto que contena el texto revisado de las Directrices y los comentarios, los procedimientos para su implementacin, y la Declaracin sobre Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales. El texto oficial est disponible en ingles y en francs, as como en rabe, alemn, chino, coreano, espaol, hngaro, polaco, eslovaco, sueco, checo y turco. otras traducciones estn disponibles en los sitios web de los estados que suscribieron las Directrices. www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428. pdf J. Karl, Las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales. En: Estndares de Derechos Humanos y la responsabilidad de las Corporaciones Transnacionales. La Haya: M.K. Addo, Kluwer Law International (ed.), 1999, p. 89. Alemania, Australia, Austria, Blgica, Canad, Chile, Corea, Dinamarca, Eslovenia, Espaa, Estonia, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hungra, Islandia, Irlanda, Israel, Italia, Japn, Luxemburgo, Mxico, Noruega, Nueva Zelanda, Pases Bajos, Polonia, Portugal, reino Unido, repblica Checa, Eslovaquia, Suecia, Suiza y Turqua (lista a la fecha de 4 de septiembre de 2011).
rumania, y la Comisin Europea (a la fecha, 4 de septiembre de 2011). De los Estados Miembros de la UE slo restan por unirse Bulgaria, Chipre y Malta. Egipto es la nica nacin africana que ha suscrito las Directrices. Las empresas presentes en todos los Estados que las suscriban, que operen en o desde sus territorios, estn cubiertas por las Directrices (incluyendo adems, sus operaciones en pases que no las hayan suscrito)4. De acuerdo con un estudio realizado por la oCDE en 2005, los territorios de los Estados que suscribieron las Directrices dan cuenta de alrededor del 90% de las inversiones extranjeras directas y albergan 97 de las 100 empresas multinacionales ms grandes5. Las Directrices han sido traducidas a 24 idiomas; por otra parte, el 22% de los ejecutivos en las multinacionales las citan directamente como el punto de referencia internacional6. Aunque las Directrices estn dirigidas a las empresas, los Estados que suscriban las Directrices tienen la responsabilidad final de promover su aplicacin y asegurar que ellas influencien la conducta de las empresas que operan en o desde sus territorios. Los Estados que suscriban las Directrices no deben utilizarlas con fines proteccionistas ni de un modo que ponga en duda la ventaja comparativa de cualquier pas en el que inviertan las empresas multinacionales7. Este ltimo punto expresa la ambigedad de las Directrices, y seala la complejidad de la situacin en la que se encuentra la oCDE al tener que contribuir al desarrollo tanto en los pases industrializados como en las economas en desarrollo. Las Directrices se dividen en dos partes: las Directrices mismas (Parte I) y los procedimientos para su implementacin (Parte II). Los comentarios del Comit de Inversiones en relacin con las Directrices y su implementacin, los cuales antes conformaban una Parte III independiente, ahora estn incluidos en cada captulo temtico de las Directrices.
4 5
6 7
oCDE. Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales. 25 de mayo de 2011, captulo I, 3. oCDE, Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales: reunin Anual de Puntos Nacionales de Contacto, 2005 Informe del Presidente, reunin del 15-16 de junio de 2005 (Nota: En la actualidad, 39 Estados han suscrito las Directrices). oCDE. Promoviendo responsabilidad Corporativa: las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales, p. 7: www.oecd.org/dataoecd/54/17/34896809.pdf oCDE, Directrices..., op.cit., captulo I, 7.
La primera parte de las Directrices se divide en once captulos que tocan los siguientes temas: I. Conceptos y Principios II. Principios Generales III. Divulgacin IV. Derechos Humanos V. Empleo y relaciones Laborales VI. Medio Ambiente VII. Combatiendo el Soborno VIII. Intereses del Consumidor IX. Ciencia y Tecnologa X. Competencia XI. Impuestos La segunda parte se enfoca en los procedimientos para la implementacin de las Directrices. En particular, establece el mecanismo de los Puntos Nacionales de Contacto (PNC) para la resolucin de asuntos relacionados con la implementacin de stas en instancias especficas (specific instances en ingls). Este mecanismo (tambin llamado procedimiento en circunstancias especficas o casos especficos por algunos actores) est disponible para cualquier parte interesada que considere que una empresa ha incumplido con las Directrices en el contexto de sus actividades.
medIacIn
Gal Grilhot
Contenido y objeto de las Directrices de la oCDE
CAPTuLO I
medIacIn
***
Cules son los derechos y las exigencias establecidas por las Directrices?
1. derechos humanos
El captulo II de las Directrices (Principios Generales) contiene algunas normas generales sobre el respeto y la proteccin de los derechos humanos por parte de las empresas multinacionales en sus operaciones. Las nuevas Directrices de 2011 aaden un nuevo captulo IV titulado Derechos Humanos en el cual se reafirma y desarrolla con mayor detalle el contenido de tales normas. La inclusin de este nuevo captulo confirma la importancia que las Directrices le dan a este tema. En este nuevo captulo se establece de manera clara que las corporaciones multinacionales deben considerar los derechos fundamentales de aqullos que se ven afectados por sus actividades. El contenido del Capitulo IV se inspir en el trabajo del representante Especial de la oNU sobre Empresas y Derechos Humanos, y en particular en los Principios rectores que fueron aprobados por el Consejo de Derechos Humanos en junio de 2011 (ver Seccin I, Parte I, Captulo I de esta gua).
LAs RecOmeNdAcIONes eN mATeRIA de deRecHOs HumANOs

Las recomendaciones generales en el captulo II incluyen disposiciones en relacin con el respeto y la proteccin de los derechos humanos por parte de las empresas multinacionales. Se precisa que las empresas debern: 2. Respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos de las personas afectadas por sus actividades. Abstenerse de buscar o de aceptar exenciones no contempladas en el marco legal o reglamentario relacionadas con los derechos humanos, el medio ambiente, la salud, la seguridad, el trabajo, la contribucin fiscal, los incentivos financieros u otras cuestiones. Emplear la diligencia debida fundada en los riesgos, incorporndola, por ejemplo, a sus sistemas de gestin de riesgos con el fin de identificar, prevenir o atenuar los efectos negativos, reales o potenciales que se describen en los apartados 11 y 12, e informar sobre cmo
5.
10.
se reacciona ante dichos efectos negativos. La naturaleza y el alcance de la diligencia debida dependen de las circunstancias en cada situacin. 11. Evitar que las actividades propias tengan o contribuyan a crear efectos negativos en los campos contemplados por las Directrices, y tomar las medidas necesarias cuando se produzcan dichos efectos. Esforzarse por impedir o atenuar los efectos negativos cuando, no habiendo contribuido a los mismos, estn directamente relacionados con sus actividades, productos o servicios en virtud de una relacin comercial. Esto no ha de interpretarse como una transferencia de la responsabilidad de la entidad por causa de un efecto negativo sobre la empresa con la que mantiene una relacin comercial. Adems de responder a los efectos negativos en los campos contemplados por las Directrices, fomentar, en la medida de lo posible, que sus colaboradores comerciales, incluyendo a sus proveedores y contratistas, apliquen principios de conducta responsable conforme a lo dispuesto por las Directrices. Comprometerse con las partes implicadas para que tengan posibilidades reales de participacin, a la hora de planificar y tomar decisiones relativas a proyectos u otras actividades susceptibles de influir de forma significativa en las poblaciones locales8.
12.
13.
14.
De manera complementaria, el captulo IV establece que [l]os Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos. Dentro del marco de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contradas por los pases en los que las empresas ejercen su actividad, as como en el marco de las leyes y reglamentos nacionales pertinentes, las empresas deberan: 1. Respetar los derechos humanos, lo cual significa que han de velar por no vulnerar los derechos de los dems y atenuar los impactos adversos sobre los derechos humanos en los que se vean implicadas. En el marco de sus actividades propias, evitar causar impactos negativos sobre los derechos humanos o contribuir a que se generen, y atenuar dichos impactos si las hubiera. Esforzarse por prevenir y atenuar los impactos negativos sobre los derechos humanos directamente vinculados con sus actividades, bienes o servicios en razn de una relacin de negocios con otra entidad, incluso si no contribuyen a generar dichos impactos.
2.
3.
Ibid., captulo II, 1-15. A la fecha de la redaccin del presente captulo los nicos textos oficiales de las Lneas Directrices son los publicados por la oCDE en ingls y francs en su pgina web en: www.oecd. org/document/28/0,3746,en_2649_34889_2397532_1_1_1_1,00.html. Por lo tanto, la traduccin ofrecida en espaol est basada en una traduccin no oficial del Punto Nacional de Contacto Espaol; accesible en: www.comercio.mityc.es/es-ES/inversiones-exteriores/punto-nacional-contacto-lineas-directrices/PDF/ lineas-directrices-ocde-empresas-multinacionales/Traduccion-Directrices-y-Comentarios-2011.pdf., p. 9.
4. 5.
Elaborar una poltica que formule su compromiso con el respeto de los derechos humanos. Emplear la diligencia debida en materia de derechos humanos correspondiente a y en funcin de su tamao, de la naturaleza y el contexto de sus actividades y de la gravedad de los riesgos de impactos negativos sobre dichos derechos. Establecer mecanismos legtimos o asociarse a ellos para remediar los impactos negativos sobre los derechos humanos cuando se descubra que han causado dichos impactos o que han contribuido a generarlas9.
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SECCIN III
6.
Una crtica general que se ha hecho a las Directrices es que en la gran mayora de las disposiciones se usan formas condicionales para describir las obligaciones de las empresas multinacionales, debilitando de esta manera su implementacin. Lamentablemente, esta debilidad se mantiene en las Directrices de 2011 y en el nuevo captulo IV. Sin embargo, se han mejorado aspectos importantes en cuanto a las obligaciones que tienen las empresas en relacin con los derechos humanos. En este sentido, una de las debilidades de la versin de las Directrices del ao 2000 era que impona a las empresas el respeto de los derechos humanos de conformidad con las obligaciones y compromisos internacionales del pas anfitrin, sin mencionar las obligaciones que se derivan del pas de origen de la empresa. Esta omisin ha sido corregida en la versin de 2011 de las Directrices, en las cuales se impone a las empresas el respeto de los derechos humanos dentro del marco de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contradas por los pases en los que las empresas ejercen su actividad, as como en el marco de las leyes y reglamentos nacionales [del Estado de origen] pertinentes10 . Adems, el nuevo texto establece de manera inequvoca que las empresas multinacionales deben respetar los derechos humanos en cualquier lugar en que ejerzan sus actividades11 . Tras la revisin del 2011, el texto de las Directrices precisa el mbito de su aplicacin, no slo en cuanto a los derechos que stas protegen, sino respecto a cules actividades de las empresas son susceptibles de regulacin. En este sentido, las Directrices ahora establecen de manera clara que son aplicables a todos los efectos que las empresas puedan generar mediante sus operaciones globales, as como mediante sus relaciones de negocio. La inclusin del deber de diligencia con relacin a los derechos humanos tambin es un gran avance en el texto.
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PARTe I. Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales
Ibid., captulo IV, 1-6, p. 29; en la traduccin por el PNC espaol, p. 12-13. Ibid., captulo IV, Chapeau, p. 29, en la traduccin por el PNC espaol, p.12. Ibid., comentario.
El mbito de aplicacin de las Directrices en materia de derechos humanos es potencialmente amplio . Las denuncias de violaciones de derechos humanos bajo los mecanismos establecidos en las Directrices (particularmente los procedimientos ante los PNC), tienen que ver tanto con derechos civiles y polticos, como con derechos econmicos, sociales y culturales. Los PNC han examinado denuncias de violaciones de los siguientes derechos humanos: Derecho a la vida y prohibicin de la tortura y de las detenciones arbitrarias12. Derecho a la salud, a la nutricin, a la vivienda, a la educacin y a un nivel de vida adecuado13. Derecho a recibir y compartir informacin y libertad de expresin14. Derecho a la no discriminacin, derechos de los pueblos indgenas y prohibicin de desalojos forzados15. Prohibicin del trabajo infantil, eliminacin del trabajo forzado, derechos a la educacin y a la no discriminacin16. Derechos de los nios y nias, prohibicin de detenciones arbitrarias y derechos de los solicitantes de asilo17. Acceso a recursos efectivos18. Crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra cometidos por una empresa de seguridad privada19. Finalmente, cabe recalcar que las Directrices establecen la responsabilidad de las empresas de actuar con debida diligencia para prevenir efectos negativos en las reas contempladas por las Directrices. En este sentido, sealan explcitamente que las empresas deberan no slo respetar y evitar causar impactos negativos o contribuir a que se generen dichos impactos, sino que adems deberan emplear la diligencia debida en materia de derechos humanos en funcin de su tamao, de la naturaleza y el contexto de sus actividades y de la gravedad de los riesgos de impactos negativos sobre dichos derechos20. Los comentarios relacionados a la diligencia debida en materia de derechos humanos que deben adoptar las empresas precisan adems que este proceso implica evaluar los impactos reales o potenciales sobre los derechos humanos,
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PNC Noruega, Aker Kvaerner ASA, 2005. PNC Blgica, George Forrest International Blgica y Grupo oM, USA, 2004. PNC Canad, Ascendant Copper, 2005. PNC Francia, Electricit de France (EDF), 2004. PNC Alemania, Bayer AG, 2004. PNC Australia, Global Solutions (GSL), 2006. PNC Pases Bajos, G-Star, 2007. PNC reino Unido, Avient Ltd., 2004. oCDE, Directrices..., op.cit., captulo IV, 1, 2 y 5; en la traduccin por el PNC espaol, p. 13.
integrar los resultados y poner en prctica las acciones correspondientes, seguir las respuestas y difundir las medidas tomadas para hacer frente a los impactos. Asimismo establecen que la diligencia debida en materia de derechos humanos puede integrarse en los sistemas generales de gestin de riesgos de la empresa, a condicin que no se limiten slo a identificar y gestionar los riesgos significativos para la empresa propiamente dicha, sino que se extienda a los riesgos de las personas que detentan esos derechos. Se trata de una actividad continua, ya que los riesgos relativos a los derechos humanos pueden variar a medida que las actividades de la empresa y su medio ambiente evolucionan21. Anlisis crtico de la reforma con relacin a los derechos humanos: Si bien la inclusin del captulo IV sobre los derechos humanos constituye un gran avance, algunas oNG entre ellas la FIDH han expresado su preocupacin por ciertos aspectos22. En particular, resultan dbiles las recomendaciones con relacin a la consulta de comunidades afectadas por inversiones, en particular las poblaciones indgenas, y lamentablemente el texto no incluye referencia a su consentimiento libre, previo e informado. Adems, resulta desconcertante que se haga una distincin entre los impactos negativos sobre los derechos humanos que las empresas hayan causado o contribuido a que se generen en el marco de sus actividades propias y aqullos que estn directamente virculados con sus actividades. La FIDH ha expresado que las empresas deberan ser responsables cuando hayan causado o contribuido a la causa de impactos negativos a los derechos humanos tanto cuando stos se generen en el marco de sus propias actividades, como cuando tales efectos sean directamente relacionados con sus operaciones. Lo que debera ser relevante es el hecho que la empresa haya causado o contribuido a generar estos impactos negativos23.
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2. derechos laborales fundamentales

El respeto por los derechos humanos de aquellos que sufren los impactos de las actividades de las empresas se encuentra tambin enmarcado en trminos de empleo y relaciones laborales. Estos derechos son desarrollados en el captulo V de las Directrices, de manera independiente frente a los temas de derechos humanos .
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Ibd, comentarios, p. 32; en la traduccin por el PNC espaol, p. 42. Para informacin relacionada con los siguientes prrafos ver: FIDH, open Letter to oECD Investment Committee on the review process of the oECD guidelines for Multinational Enterprises, 28 April 2011, www.fidh.org/IMG/article_PDF/article_a9572.pdf; Amnesty International, Public Statement, The 2010-11 Update of the oECD Guidelines for Multinational Enterprises has come to an end: the oECD must now turn into effective implementation, 23 May 2011. Ibid.
En cumplimiento de las obligaciones establecidas por las convenciones relevantes de la oIT, las Directrices establecen cuatro obligaciones bsicas hacia los trabajadores:24 Libertad de asociacin, el derecho a la negociacin colectiva y el derecho a la participacin de y consulta a los trabajadores (incluyendo aquellas prcticas que facilitan el ejercicio de esos derechos, tales como: motivar la negociacin de acuerdos colectivos, la provisin de informacin sobre las condiciones de empleo y una garanta contra el uso de amenazas en torno a la transferencia de empleados, etc.)25 Abolicin del trabajo infantil26 Eliminacin de todas las formas de trabajo forzado y obligatorio27 No discriminacin en empleos y ocupaciones (sobre todo en las contrataciones, los despidos, las remuneraciones, las promociones, los entrenamientos y las jubilaciones)28. Adicionalmente, se insta a las empresas a que tomen las medidas necesarias para asegurar que los estndares de salud y seguridad en el lugar de trabajo no sean menos favorables que otros estndares que se pueden observar con otros empleadores similares en el pas anfitrin29. otro grupo de disposiciones invita a las empresas a emplear personal local, as como a proveer, en la medida de los posible, entrenamiento con el objeto de mejorar sus niveles de habilidad30.
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oCDE, Directrices..., op.cit., captulo V, 1-8. Ibid., captulo V, 1 a y b; 2 a, b y c; 6, 7 y 8. Ibid., captulo V, 1 c, p. 33. Ver tambin oIT, Declaracin de la oIT sobre Principios Fundamentales y Derechos en el Trabajo, adoptada en 1998; oIT, Convencin No. 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, adoptada el 17 de junio de 1999, que entr en vigor en el 2000. Ibid., captulo V, 1 d, p. 33. Ver tambin oIT, Convencin No. 29 sobre Trabajos Forzados, adoptada en 1930, entr en vigor en 1932; oIT, Convencin No. 105 Abolicin de los Trabajaos Forzados, adoptada en 1957, entr en vigor en 1959. Ibid., captulo V, 1 e, p. 33. Ver tambin oIT, Convencin No. 111 sobre la Discriminacin (Empleo y ocupacin), adoptada en 1958, entr en vigor en 1960 (El texto provee una lista no exhaustiva de motivos incluye raza, color, sexo, religin, opinin poltica, extraccin nacional u origen social), oCDE, Directrices..., op.cit., comentarios, p. 37 (la lista completa de motivos como matrimonio, embarazo, maternidad o paternidad); oIT, Declaracin de Principios relacionados con Empresas Multinacionales y Polticos Sociales, adoptada en 1977, corregida en 2000. oCDE, Directrices, op.cit., captulo V, 4 a; comentarios. Ibid., captulo V, 5.
3. Recomendaciones relacionadas con la divulgacin de informacin

El tema de la publicacin, por parte de las empresas multinacionales, de informacin que est disponible para los empleados, la comunidad local, grupos de inters especial, y el pblico en general, ha sido destacado en las Directrices en relacin con su valor financiero (captulo III). divulgacin financiera informacin precisa y relevante debe ser divulgada de manera oportuna sobre todos los asuntos materiales que se relacionan con la corporacin, incluyendo la situacin financiera, rendimiento, propiedad, y gobernabilidad de la empresa31. divulgacin no financiera las empresas son motivadas de igual manera por las Directrices a diseminar informacin pertinente de naturaleza no financiera, especialmente en reas en las que los estndares de presentacin de informes son todava incipientes32. Esto incluye divulgacin en relacin con: - los objetivos de la empresa; - informes sociales, medioambientales y sobre riesgos; - sistemas de manejo del riesgo; - otros asuntos crticos relacionados con los empleados u otros socios conectados a la empresa. Esto podra incluir, por ejemplo, informacin sobre las actividades de los subcontratistas y proveedores, o de los socios en el marco de las empresas conjuntas, [particularmente] para controlar la transferencia a terceros de actividades dainas para el medio ambiente33. Las empresas tambin son motivadas a declarar pblicamente sus principios o reglas de conducta, incluyendo informacin de sus polticas sociales, ticas y medioambientales y de otros cdigos de conducta a los que la empresa se suscriba (respetando a los pases o entidades en los que se aplica). Igualmente se les motiva a usar estos estndares para medir e informar sobre su rendimiento, y se les obliga a realizar una auditora anual34. De igual forma, se les solicita proveer un acceso fcil y econmico a la informacin publicada y a considerar el uso de tecnologas de la informacin para alcanzar este objetivo. Las empresas podrn tomar medidas especiales para hacer accesible la informacin a las comunidades que no tienen acceso a medios de comunicacin escritos, especialmente a las comunidades pobres directamente afectadas por las actividades de la empresa35 .
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Ibid., captulo III,, 1; comentarios. Ibid., captulo III, 3; comentarios; en la traduccin por el PNC espaol, p. 39. Ibid., captulo III, comentarios; en la traduccin por el PNC espaol, p. 39. Ibid., captulo V, 4. Ibid., captulo III, comentarios; en la traduccin del PNC espaol p. 39.
La organizacin oECD Watch estim que la revisin de 2011 fue decepcionante en relacin con la transparencia corporativa. La actualizacin no incluye exigencias de divulgacin de informacin en materia social y ambiental conforme a las mejores prcticas internacionales, as como tampoco contempla la existencia de un reporte por pas36. En relacin con la divulgacin de informacin dirigida especficamente a los trabajadores (ver el captulo V, 6, p. 34), se conmina a las empresas a informar a sus empleados cuando contemplen hacer cambios en sus operaciones que puedan tener un impacto significativo en las vidas de ests (por ejemplo, en el caso del cierre de una entidad que implique despidos colectivos). En particular, deberan dar un preaviso razonable a los representantes de los trabajadores y, en el caso correspondiente, a las autoridades gubernamentales pertinentes; y cooperar con ellos para para atenuar, en la mxima medida de lo posible, los efectos adversos37 e, idealmente, dar a los socios un preaviso antes de la toma de la decisin final.
4. Proteccin medioambiental
Tres ejes diferentes estructuran los principios en el campo de la proteccin medioambiental (captulo VI de las Directrices):38
Sistema de manejo medioambiental

Las Directrices adoptan un enfoque de tres vertientes que motiva a las empresas multinacionales a establecer un sistema de gestin ambiental, en el que deben figurar:39 La recoleccin y la evaluacin adecuada y oportuna de la informacin relacionada con los impactos de sus actividades en el medio ambiente, en la salud y en la seguridad; El establecimiento de objetivos medibles y, si fuera apropiado, objetivos para el mejoramiento del desempeo medioambiental, incluyendo revisiones peridicas de la permanente relevancia de estos objetivos; El monitoreo regular y la verificacin de los avances en relacin con los objetivos medioambientales, de salud y de seguridad. Adicionalmente, las empresas son motivadas a buscar mejorar su desempeo medioambiental corporativo40 permanentemente, en relacin con los procedimientos de operacin y en el desarrollo y provisin de productos o servicios. En la misma lnea, deben investigar sobre formas para mejorar el desempeo medioambiental y
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oECD Watch, Statement on the update of the oECD Guidelines for MNEs, 25 de mayo de 2011: oecdwatch.org/publications-en/Publication_3675/view Ibid., captulo V, 6; en la traduccin del PNC espaol p. 14. Ibid., captulo VI. Ibid., captulo VI, 1. Ibid., captulo VI, 6.
promover mayores niveles de toma de conciencia entre los clientes, as como en las implicaciones del uso de los productos o servicios de la empresa. A las empresas se les solicita que provean adecuada educacin y entrenamiento a sus empleados sobre asuntos como salud medioambiental y seguridad41. Los comentarios precisan adems que las Directrices incentivan [] a las empresas a esforzarse a mejorar el nivel de conducta medioambiental de todos sus componentes, incluso si los pases en que operan no la exigen expresamente en la prctica42.
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SECCIN III
Comunicaciones sobre asuntos medioambientales

A las empresas tambin se les exige ser transparentes en la divulgacin de informacin43 que realizan sobre los siguientes temas: Proveer al pblico en general y a los empleados con informacin adecuada sobre los impactos de sus actividades en el medio ambiente, en la salud y en la seguridad; Consultar, de manera oportuna, a los socios relevantes (empleados, clientes, proveedores, contratistas, comunidades locales y pblico en general) en torno a las polticas de la empresa sobre el medio ambiente, la salud y la seguridad44.
El principio de precaucin
Invocando el principio de precaucin que emergi en la Declaracin de ro45 en 1992, las Directrices urgen a las empresas a que: Evalen, y acten en consecuencia en la toma de decisiones (cuando sea apropiado a travs de la preparacin de informes adecuados de impacto medioambiental) sobre los impactos de las actividades propuestas sobre el medio ambiente, la salud y la seguridad46; Adopten las medidas efectivas para prevenir o reducir la amenaza de provocar un serio dao al medio ambiente, a la salud y/o a la seguridad (destacando que la falta de completa certeza cientfica no debe ser una razn para posponer medidas eficientes en cuanto a costos para prevenir o minimizar tal dao)47; Mantengan planes de contingencia para prevenir, mitigar y controlar serios daos medioambientales y a la salud por causa de sus operaciones, y adoptar
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Ibid., captulo VI, 7. Ibid., comentarios; en la traduccin por el PNC espaol, p. 38. Ibid., captulo VI, 2. Ibid., captulo VI, comentarios. oNU, Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, ro de Janeiro, Brasil 3-14 de junio de 1992. Principio 15 de la Declaracin de ro seala: Para proteger el medio ambiente, medidas cautelares deben ser ampliamente aplicadas por los Estados de acuerdo con sus capacidades. Donde haya amenazas de daos serios o irreversibles, la falta de plena certeza cientfica no debiera ser una excusa para posponer la adopcin de medidas efectivas para prevenir la degradacin medioambiental. oCDE, Directrices..., op.cit., captulo VI, 3. Ibid., captulo VI, 3.
mecanismos que faciliten la rapidez en la emisin de informes para las autoridades competentes48. Este principio ha sido fortalecido substancialmente en la revisin de las Directrices en 2011, mediante su inclusin explcita en el captulo IV sobre derechos humanos.
5. combatiendo la corrupcin
Las empresas son llamadas a participar en la lucha contra la corrupcin. En este sentido, las Directrices establecen que las empresas no debern ofrecer, prometer, dar ni solicitar, directa o indirectamente, pagos ilcitos u otras ventajas indebidas para obtener o conservar un contrato u otra ventaja ilegtima. Las empresas debern asimismo rechazar cualquier soborno y otras formas de extorsin49. Para garantizar estos estndares, las Directrices desarrollan una serie de reglas en relacin con las polticas empresariales, la responsabilidad y la transparencia de las operaciones de las empresas multinacionales50. Adems, las Directrices remiten a los Estados a la Convencin de la oCDE para Combatir el Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, a sus comentarios, as como a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin51.
6. Proteccin del consumidor

En esta rea las empresas son invitadas a tomar los pasos necesarios para garantizar la seguridad y la calidad de los bienes o servicios que ofrecen, y a cumplir con prcticas justas y honestas52 en sus negocios comerciales, en la comercializacin y la publicidad de actividades53. A las empresas se les insta a desarrollar prcticas honestas de negocios54 y a respetar el derecho de los consumidores a la privacidad y a la proteccin de su informacin personal55.
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Ibid., captulo VI, 5. Ibid., captulo VII, frase introductoria; en la traduccin por el PNC espaol, p. 17. Ibid., captulo VII; y comentarios. Ibid., captulo VII, comentarios, p. 46-48; y oCDE, Convencin para Combatir el Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, www.oecd.org/ dataoecd/4/18/38028044.pdf; y Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, www.unodc. org/unodc/en/treaties/CAC/index.html. oCDE, Directrices..., op.cit., captulo VIII, 4, Ibid., captulo VIII, frase introductoria. Ibid., captulo VIII, 4. Ibid., captulo VIII, 6. En trminos de privacidad, la seccin 52 de los comentarios sugiere que las empresas se refieran a las Directrices de la OCDE para la Proteccin de la Privacidad y el Flujo Transfronterizo de Informacin Personal.
De manera ms especfica, las Directrices desarrollan la obligacin de informar a los consumidores y hacer ms accesibles medios transparentes y efectivos56 para asegurar su salud y su seguridad, y para permitirles tomar decisiones informadas. Para ms informacin relacionada con la legislacin para la proteccin de los consumidores, vea la Seccin V de esta publicacin sobre el uso de los compromisos voluntarios para lograr una mayor rendicin de cuentas.
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SECCIN III
El objeto de las Directrices: A cules supuestos se extiende la responsabilidad corporativa?

A pesar de que estn dirigidas a empresas multinacionales, las Directrices no proveen una definicin precisa de este trmino57. El captulo I, Seccin 4, 4, simplemente seala que en general stas incluyen, usualmente: Compaias u otras entidades establecidas en ms de un pas y vinculadas de tal modo que pudieran coordinar sus operaciones de diversas maneras. Mientras una o ms de estas entidades puede ser capaz de ejercer una influencia significativa sobre las actividades de otros, su grado de autonoma dentro de la empresa puede variar ampliamente de una empresa multinacional a otra. La propiedad puede ser privada, estatal o mixta. Las Directrices se dirigen a todas las entidades dentro de las empresas multinacionales (empresas matrices y/o entidades locales)58. Muchos de los criterios derivados tanto de las Directrices como de las prcticas de los PNC y de los comits, definen la amplitud de las responsabilidades de una empresa.
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Ver tambin, Naciones Unidas, Directrices para la Proteccin de los Consumidores, Nueva York, adoptadas en 1999, revisadas en 2003; oCDE, Directrices para la Proteccin de los Consumidores en el Contexto del Comercio Electrnico, adoptadas en 1999. oCDE, Directrices, op.cit., captulo I, 4. Ibid., captulo I, 4. oCDE Directrices para Empresas Multinacionales: Texto, comentarios y clarificaciones, 31 de octubre de 2001 (DAFFE / IME / WPG (2000) 15/FINAL): las aclaraciones presentadas en el captulo 1, Conceptos y Principios, en octubre de 2001 siguen esta perspectiva, al sealar que: Estos acuerdos pueden incluir inversiones tradicionales internacionales y directas basadas en la participacin equitativa, u otros medios que no necesariamente incluyan un elemento de equidad capital. La propiedad mayoritaria no es una forma exclusiva de vnculo entre dos empresas en diferentes pases, que permita a una ejercer una influencia significativa sobre las actividades de otras. En consecuencia, una entidad podra ser considerada parte de una empresa multinacional, sin necesariamente ser una filial bajo propiedad mayoritaria de otra. Compartir los conocimientos y los recursos entre empresas u otras entidades no indica por s solo que tales empresas o entidades constituyen una empresa multinacional www.olis.oecd.org/olis/2000doc.nsf/LinkTo/NT00002F06/$FILE/ JT00115758.PDF.
1. La esfera de influencia
A las empresas multinacionales se les exige respetar las Directrices de manera transversal en sus operaciones mundiales. Criterios diferentes son aplicados para determinar la amplitud de las responsabilidades de una empresa hacia sus filiales u otras entidades en el extranjero. La recomendacin del captulo II, 13, de las Directrices se refiere al tema de la cadena de suministro. Ella articula la aspiracin de que los principios de las Directrices se extiendan como un efecto viral mediante la participacin de las empresas, con el fin de fomentar, en la medida de lo posible, que sus colaboradores comerciales, incluidos sus proveedores y contratistas, apliquen principios de conducta responsable conformes con la Directrices59. El comentario relacionado con esta recomendacin reconoce, sin embargo, que existen lmites prcticos a la capacidad de las empresas para forzar a sus proveedores a cambiar su comportamiento60 . El comentario precisa que esta limitacin se deriva de las caractersticas de los productos, el nmero de proveedores, la estructura y complejidad de la cadena de suministro y tambin de la posicin de mercado de la empresa respecto a sus proveedores u otras entidades de la cadena de suministro61. Sin embargo, el comentario reconoce tambin que las empresas pueden tambin influenciar a sus proveedores por medio de acuerdos, tales como los contratos de gestin, las obligaciones de precalificacin de los proveedores potenciales, pactos de accionistas, o contratos de licencia o franquicia62. De esta manera, la esfera de influencia que una empresa ejerce sobre otra es slo un factor en el establecimiento de la amplitud de su responsabilidad de cara a las Directrices. Adems, como seala el comentario, esta influencia puede tomar diferentes formas: A travs de una influencia directa, expresada por una orden: este concepto afirma que una empresa tiene responsabilidad de garantizar que cada entidad que ella controla, ya sea de iure o de facto, respete las Directrices en la misma amplitud que la empresa misma; Partiendo de otras prcticas de negocios, y en particular las relativas a las caractersticas estructurales, tales como el aprovechamiento del poder del mercado63 o de otros arreglos de mercado (por ejemplo, programas de acreditacin y sistemas
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oCDE, Directrices, op.cit., captulo II, 13; en la traduccin por el PNC espaol, p. 11. Ibid., captulo II, comentarios; en la traduccin por el PNC espaol, p. 36. Ibid., comentarios; en la traduccin por el PNC espaol, p. 36. Ibid., comentarios; en la traduccin por el PNC espaol, p. 36. Las empresas que tienen poder frente a sus proveedores pueden influir en el comportamiento de sus socios de negocios, an en ausencia de inversin, dando lugar al control corporativo formal.
de rastreo de productos que aseguren la responsabilidad del proveedor en torno a aspectos particulares de su desempeo)64. La esfera de influencia En relacin con el caso del ANZ Bank, que fund la empresa de explotacin forestal rH en Papa Nueva Guinea, las oNG destacaron que el PNC slo realiz un anlisis formal de la capacidad del banco para influenciar a su cliente, sealando que el banco no tena ningn cargo en los rganos de la empresa rH65. Las oNG y los sindicatos sealaron que una interpretacin restrictiva es contraria al comentario de las Directrices, por considerar que es la capacidad de influenciar a socios de negocios en la prctica -en contraste con tareas ms formales-, la que debe ser tomada en cuenta. Una empresa debe ser hallada responsable en situaciones en las que sea razonable esperar que el negocio en cuestin disee sus procesos y que estructure sus relaciones con los socios de negocios y proveedores de manera que sea capaz de influenciarlos66. En la reunin anual de PNC en 2008, John G. ruggie (representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales y Derechos Humanos) enfatiz la necesidad de que las empresas tomen en cuenta el rendimiento en derechos humanos tanto de los socios comerciales actuales como potenciales, y que consideren tambin los impactos adversos posibles que deriven de sus propias prcticas de adquisiciones67. Estos requisitos se derivan del procedimiento estndar de diligencia debida que una empresa debe implementar. Las evaluaciones pueden variar entre PNC, y se establecen con un criterio casustico, pues toma en consideracin todos los factores relevantes a la naturaleza de la relacin y el grado de influencia68.
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oCDE, Informe de la Presidencia de la reunin Anual de Puntos de Contacto Nacional, 2003, p. 26. www.oecd.org/dataoecd/3/47/15941397.pdf. Y. Queinnec, Les principes directeurs de lOCDE lintention des multinationales. Un statut juridique en mutation. Sherpa, junio de 2007, p. 31. oCDE, Directrices para Empresas Multinacionales: reunin anual de Puntos Nacionales de Contacto, 2003 - op.cit. p. 27. John ruggie, representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Corporaciones Trasnacionales: Presentacin Magistral, reunin Anual de Puntos Nacionales de Contacto para la oCDE, Paris, 24 de junio de 2008, www.oecd.org/dataoecd/9/63/40933850.pdf. CIME, El alcance de las Directrices y del nexo de inversin, 2003; disponible en: www.oecd.org/doc ument/3/0,3343,en_2649_34889_37356074_1_1_1_1,00.html.
2. el principio del nexo de inversin y la cadena de suministro

En 2003, el Comit para la Inversin Internacional y las Empresas Multinacionales (CIME, por sus siglas en ingls) emiti una declaracin que presentaba un nuevo criterio en la aplicacin de las Directrices: el nexo de inversin (refirindose a la capacidad de las empresas de influenciar la conducta de sus socios comerciales, en relacin con condiciones bajo las cuales son consideradas inversoras). Esta expresin se refiere nicamente a las relaciones comerciales que se asemejan a relaciones de inversin69. La introduccin del concepto de nexo de inversin por CIME ha sido fuertemente criticada. En la prctica, los PNC frecuentemente han usado el requerimiento de un vnculo de inversin, en lugar de aplicar el concepto de una relacin donde se ejerce influencia. Muchos casos en los procedimientos de instancias especficas han sido rechazados, pues no era posible demostrar que la empresa tuvo un nexo de inversin con sus proveedores70. El criterio del nexo de inversin se relativiz mediante la revisin de las Directrices en 2011. El nuevo texto establece de manera clara que las empresas multinacionales deberan respetar los derechos humanos en donde sea que operen. En este sentido, las Directrices ahora estipulan que aplican a todos los efectos que las empresas puedan tener, tanto mediante sus operaciones globales como mediante sus relaciones comerciales. Las Directrices ahora sealan claramente que aplican no slo a las actividades de la propia empresa, sino tambin a sus proveedores y otras entidades (incluyendo otras empresas tales comos gobiernos, grupos armados etc.) con quienes realizan operaciones de negocios. El principio de debida diligencia (que tambin se incluy de manera explcita en el nuevo captulo sobre los derechos humanos) recomienda a las empresas adoptar medidas para identificar, prevenir y atenuar las impactos negativos, reales o potenciales, de sus actividades sobre el medio ambiente, as como sobre los derechos humanos de personas y comunidades afectadas (especialmente comunidades indgenas). Esto coloca a las empresas bajo la responsabilidad de aumentar sustancialmente sus esfuerzos para evaluar los impactos negativos reales y potenciales de sus operaciones.
69 70
Ibid. oECD Watch, C. Freeman, C. Heydenreich y S. Lillywhite, Gua sobre el Procedimiento de Queja de las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales Lecciones de quejas pasadas de oNG, junio de 2006, p. 12, oecdwatch.org/publications-en/Publication_1664/at_download/fullfile. Casos en los cuales se refiere a este principio incluyen: PNC Holands: Chemie Pharmacie Holland BV ; Caso ANZ en octubre de 2006 el PNC australiano.
3. La naturaleza de las actividades de negocios

En el caso de circunstancia especfica relacionado con BOTNIA, el PNC finlands rechaz aplicar las Directrices en el contexto de los crditos de exportacin de la empresa. El PNC determin que las actividades en cuestin eran reguladas a nivel nacional por una legislacin especial, en lugar de al nivel de la OCDE, y que el comentario del CIME sobre el nexo de inversin no infera que las Directrices deberan ser aplicadas a las actividades financieras especiales71 .
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Adems de los temas relacionados con la amplitud del alcance de una empresa multinacional respecto de los criterios discutidos hasta la revision de 2011, al analizar casos en los procedimientos de instancias especficas se revela que dentro de los PNC todava subsistieron preguntas sobre la naturaleza de las actividades reguladas por las Directrices.71
Esta decisin fue fuertemente criticada por algunas organizaciones, quienes sintieron que el PNC finlands haba ignorado tanto el significado como el espritu de las Directrices en los siguientes temas72: Aunque las actividades de las empresas implicadas podan caer en el mbito de las leyes nacionales, esto no deba evitar la aplicacin de las Directrices. El comentario aportado por el CIME no excluye expresamente (o de manera implcita) las actividades de exportacin de crditos, sino al contrario. Ms bien, este comentario menciona que muchos gobiernos (incluyendo el de Finlandia) hacen referencia de muchas maneras a las Directrices en relacin con la exportacin de crditos o programas que implican la promocin o la garanta de las inversiones73.
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oCDE, Declaracin del PNC finlands sobre la circunstancia especfica que corresponda al proyecto de la Fbrica de papel orion (Uruguay, Botnia SA) y Finnvera oyj, 2006, www.oecd.org/ dataoecd/28/27/39202146.pdf. Y. Queinnec, op.cit., p. 32. oCDE, Directrices para Empresas Multinacionales: reunin Anual de Puntos Nacionales de Contacto, 2003 op.cit., p. 5. Para ver un cuadro que muestra los vnculos entre las Directrices de la oCDE y los programas de crdito de exportacin, garanta de inversin extranjera y las promociones de inversin, ver: Informe Anual de las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales Edicin de 2006 Desarrollando negocios en Zonas de Frgil Gobernabilidad, Ed. oE CD, 2006, p. 17.
Sin embargo, las Directrices resultan pertinentes y aplicables respecto al sector financiero, tal como ha sido de hecho sealado en un informe de la oCDE74. El informe destaca que las Directrices pueden apoyar las acciones de las instituciones financieras en cuanto a la responsabilidad empresarial, en particular con respecto a las relaciones con los proveedores y las interacciones con los socios de negocios. El PNC sueco tambin confirm la aplicabilidad de las Directrices al sector financiero en el caso Nordea de 2006 (ver la tabla al final de esta parte). Por ltimo, la revisin de 2011 confirm que las Directrices se aplican a todos los sectores de la economa, incluyendo el sector financiero75.
En el caso de instancia especfica relacionado con ANZ, el PNC australiano adopt una definicin reducida de actividades de empresa, en comparacin con la que est incluida en las Directrices. El PNC consider que los servicios financieros no son parte de la cadena de suministros, a pesar de que los servicios financieros pueden ser vistos como un componente claro de la cadena de suministros.
V Manifestacin en el momento del foro social mundial, Nairobi, 2007.

Gal Grilhot
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oCDE, Informe Anual de las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales 2007 responsabilidad Corporativa en el Sector Financiero, Ed. oCDE, 2007, p. 123 s. www.oecd.org/ publications. Se precisa en los Conceptos y Principios: No es necesaria a los efectos de las Directrices una definicin precisa de empresas multinacionales. En efecto, dichas empresas estn presentes en todos los sectores de la economa. Tambin en los comentarios sobre los Principios Generales se refiere al sector financiero (prrafo 12).
El mecanismo de implementacin de las Directrices
CAPTuLO II
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Qu organismos estn involucrados en la aplicacin de las Directrices?
El mecanismo institucional establecido para promover el respeto por los principios de las Directrices se basa en dos rganos principales: Los Puntos Nacionales de Contacto (PNC) El Comit de Inversiones, formado en 2004 por la fusin del antiguo Comit para la Inversin Internacional y las Empresas Multinacionales, (CIME, por sus siglas en ingls) con el Comit sobre Movimiento de Capitales y Transacciones Invisibles (CMIT, por sus siglas en ingls). Adems de estos dos rganos establecidos en las Directrices, juegan un rol importante en la implementacin de stas el Comit Consultivo Empresarial e Industrial (BIAC, por sus siglas en ingls), el Comit Consultivo Sindical (TUAC, por sus siglas en ingls), as que la red de oNG oECD Watch que expresamente est mencionada en la ltima revisin.
1. Los Puntos Nacionales de contacto

La nica obligacin formal para los gobiernos que suscriban las Directrices es que deben establecer un Punto Nacional de Contacto (PNC). Los PNC tienen diversas tareas. Especficamente, deben asegurar la promocin de las Directrices a nivel nacional, as como resolver controversias relacionadas a la implementacin de las Directrices en instancias especficas. Sobre todo, se exhorta a los PNC a buscar consejo de autoridades relevantes, representantes de la comunidad empresarial, asociaciones de trabajadores, oNG y expertos en la materia, as como a colaborar entre s cuando sea necesario. El procedimiento para examinar asuntos especficos relacionados con la implementacin de las Directrices (tambin llamado Procedimiento de Instancias Especficas) constituye la competencia ms importante para los PNC en relacin con las responsabilidades de las empresas multinacionales frente a los derechos humanos. Esto permite a los sindicatos y otros sujetos interesados presentar un caso a los PNC cuando una empresa haya incumplido las Directrices (ver ms abajo).
Estructura de los PNCs

Segn las Directrices, los Estados tienen cierta flexibilidad en cuanto a la determinacin de la estructura y organizacin de los Puntos Nacionales de Contacto (PNC). La composicin y organizacin de los PNC debe permitir que stos actuen de manera imparcial, as como que mantengan un nivel de responsabilidad adecuado frente al gobierno. Los PNC son agencias gubernamentales organizadas en distintas formas . Podran, por ejemplo, estar estructuradas en torno a un alto oficial del gobierno; una oficina administrativa encabezada por un alto oficial del gobierno, o estar conformadas a travs de la cooperacin de representantes de diversas agencias pblicas76. El PNC canadiense es un ejemplo de una estructura interministerial, presidida por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional, mientras que el PNC italiano est establecido dentro del Ministerio de Desarrollo Econmico. Adems, el PNC puede estar compuesto por slo una agencia pblica, o varias; o puede tener una naturaleza tripartita (formada por el gobierno, empleados y empresas), y puede tambin incluir formalmente a oNG como socios en su estructura.
El PNC del Reino Unido En el Reino Unido el PNC est compuesto por oficiales del Departamento de Negocios, Innovacin y Habilidades, y es monitoreado por un comit de seguimiento compuesto por varios oficiales de gobierno y cuatro miembros externos designados por el Congreso de Sindicatos, la Confederacin de la Industria Britnica, el Grupo Parlamentario de todos los partidos para la Regin de los Grandes Lagos en frica, as como por ONG77.
A pesar de su naturaleza innovadora, este modelo de establecimiento de los PNC por cada uno de los estados implica que el funcionamiento, eficiencia e independencia del PNC vara considerablemente, y que inclusive se convierte en un tema cuestionable.77
En varias ocasiones, las oNG han llamado la atencin sobre la importancia de fortalecer los procedimientos para asegurar la credibilidad y efectividad de las Directrices. En este contexto, tiene particular importancia la promocin de estndares similares entre los PNC de los diferentes pases, mediante la adopcin de criterios mnimos y principios rectores, particularmente para el procedimiento de instancias especficas.
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oCDE, Directrices, op.cit., Gua de Procedimiento, captulo IA, p. 68; Para conocer los recientes desarrollos en los arreglos institucionales de diversos PNC, ver: oCDE, Informe Anual de las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales 2007 responsabilidad Corporativa en el Sector Financiero, op.cit. Departamento de Negocios, Innovacin y Habilidades del reino Unido, Punto Nacional de Contacto del reino Unido para las Directrices de la oCDE sobre Empresas Multinacionales, octubre de 2009, www. berr.gov.uk/files/file53566.pdf.
Adems, parece necesario aumentar la imparcialidad de los PNC78. stos deberan contar con una composicin multipartidaria que incluya a expertos independientes, as como rganos de supervisin o de consulta multipartidarios que asistan a los PNC en sus tareas. En este sentido resulta decepcionante para la sociedad civil la revisin del 2011, que aunque enumera unos criterios esenciales de equivalencia funcional que incluyen la visibilidad, la accesibilidad, la transparencia y la responsabilidad79, no exige que los PNC sean independientes, multipartidarios o al menos que tengan un rgano de supervisin. Sin embargo, algunos PNC han adoptado prcticas interesantes y han demostrado su preocupacin por promover los principios de la responsabilidad social corporativa. Las iniciativas britnica y holandesa se derivan del deseo de darle mayor transparencia, independencia y responsabilidad a los PNCs. Esto se puede lograr a travs del involucramiento de socios implicados en el proceso, permitiendo evitar los conflictos de intereses que surgen dentro de una estructura gubernamental cuyas prioridades pueden a veces parecer contradictorias.80
el PNc de Holanda En el 2007 el gobierno holands inici la tarea de reestructurar su PNC para convertirlo en un grupo multipartito, conformado por cuatro individuos de diferentes antecedentes (en las organizaciones no gubernamentales), adems de cuatro representantes de varios ministerios del gobierno, encargados de la revisin de las quejas. El curriculum vitae de los miembros independientes est disponible en Internet.80
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En el reino Unido se ha convertido en una prioridad monitorear la funcin del PNC a travs de un comit de direccin que incorpore a los socios81. La falta de recursos financieros y de personal permanente, que dificulta el funcionamiento adecuado del Punto Nacional de Contacto, es un problema recurrente para la mayora de los PNCs82. A los PNC se les pide preparar un informe anual para el Comit de Inversin, que de cuenta tanto de la naturaleza como de los resultados de sus actividades (incluyendo
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Ver por ejemplo las propuestas de oECD Watch de un PNC modelo, Model National Contact Point, Proposals for improving and harmonizing the NCPs, septiembre de 2007. oCDE, Directrices, op.cit., Comentario sobre los procedimientos de puesta en practica de las lineas directrices de la oCDE para empresas multinacionales, Criterios esenciales de equivalencia funcional. PNC Holanda, www.oecdguidelines.nl/ncp/organisation. rAID, CorE, TUC, Fit for purpose? A review of the UK National Contact Point, 2008. Conferencia de la oIT y oCDE sobre el Empleo y las relaciones Industriales: Promoviendo la Conducta responsable de las Empresas en una Economa Globalizante, 23-24 de junio de 2008, Paris, Francia, p. 11; disponible en: www.oecd.org.
aquellas relacionadas con los procedimientos de instancias especficas)83. Estos informes son enviados al Comit de Inversin en la reunin Anual de los PNCs84.
2. el comit consultivo empresarial e Industrial (bIAc)

El Comit Consultivo Empresarial e Industrial (BIAC, por sus siglas en ingls) es un cuerpo independiente, reconocido por la oCDE como el cuerpo representativo de los negocios y la industria85. Compuesto por las principales organizaciones de empleadores de los pases miembros de la oCDE, el mandato del BIAC es asesorar y aconsejar a la comunidad empresarial y hacer recomendaciones en temas de poltica relacionados con el trabajo de la oCDE.
3. el comit consultivo sindical (TuAc)

El Comit Consultivo Sindical (TUAC, por sus siglas en ingls) es una organizacin sindical internacional con estatus consultivo ante la oCDE y sus comits. Agrupa 55 sindicatos afiliados en 30 pases y representa aproximadamente a 70 millones de trabajadores86. Como asociacin internacional, el TUAC es el punto de comunicacin entre los sindicatos y la oCDE. El rol principal del TUAC es desarrollar consultas regulares con los diferentes comits de la oCDE y pases miembros, representando la posicin de los diferentes sindicatos afiliados a la organizacin. El TUAC tambin est encargado de fomentar el respeto de las Directrices de la oCDE. Al TUAC se le pide formular recomendaciones en un nmero de reas diferentes, incluyendo temas relacionados con las Directrices. Esta organizacin fue determinante en el llamado a la reforma de los Puntos de Contacto Nacional y en el establecimiento de un procedimiento para el monitoreo del cumplimiento de las Directrices.
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oCDE, Directrices, op.cit., Gua de Procedimiento, captulo I-D. oCDE, Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales: reunin Anual de Puntos Nacionales de Contacto; disponible en: www.oecd.org/document. BIAC; ver tambin: www.biac.org. TUAC, Manual del Usuario para Sindicalistas sobre las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales, p.2 old.tuac.org/publicat/guidelines-EN.pdf.
La asistencia de TUAC a los sindicatos En 1997 el TUAC intervino en el cierre de la planta de Vilvoorde de Renault en Blgica, apoyando a los trabajadores de la empresa a proteger sus derechos. En esta ocasin el TUAC fue claro en su denuncia sobre la violacin de las Directrices por los administradores de Renault en Vilvoorde (sobre todo en temas relacionados con la relacin oficina principal-oficina subsidiaria, y en relacin con el hecho de dar un aviso previo con suficiente anticipacin a los empleados previo al cierre inminente de la planta)87.
En la reunin anual de PNC, el TUAC present su informe anual basado en las consultas con los87 sindicatos sobre su experiencia en la implementacin de las Directrices88. Finalmente, el TUAC juega un importante rol en relacin con los diferentes sindicatos de los pases miembro de la OCDE, tanto en la asesora como en la intervencin cuando las causas que promueven son desafiadas.
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4. La red Oecd watch

oECD Watch (www.oecdwatch.org) es una red internacional de ms de 80 organizaciones no gubernamentales (oNG) que promueve la responsabilidad empresarial. El objetivo de oECD Watch es informar a la comunidad de oNG sobre las polticas y actividades del Comit de Inversin de la OCDE y poner a prueba la eficiencia de las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales. oECD Watch funciona como un punto focal para incorporar las perspectivas de la sociedad civil dentro del trabajo del comit de inversin de la oCDE. Se recomienda que las oNG se pongan en contacto con esta red cuando quieren presentar un caso a un PNC.
5. el comit de Inversiones (cIme)

El Comit de Inversiones fue creado en abril de 2004 despus de la fusin del Comit de Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales y el Comit sobre Movimiento de Capitales y Transacciones Invisibles. El Comit de Inversiones es el cuerpo de la oCDE que supervisa la ejecucin de las Directrices. Tambin se encarga de promover y de mejorar la efectividad de estos principios . El Comit de Inversiones est compuesto por representantes del gobierno de los pases miembros de la OCDE. Le han sido asignadas 5 tareas especficas en relacin con las Directrices89: responder a las preguntas concernientes a la interpretacin de las Directrices; organizar las consultas con los representantes de la sociedad civil y de los estados que no han suscrito las Directrices;
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TUAC, Declaracin del TUAC sobre renault y las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales mayo de 1997; disponible en: old.tuac.org/statemen/communiq/psreno3.htm. TUAC, Manual del Usuario..., op.cit., p. 5. oCDE, Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales: Preguntas Frecuentes, www.oecd.org.
Publicar las aclaraciones en relacin con la interpretacin de las Directrices para asegurar una comprensin uniforme entre los diferentes pases (destacando que tales aclaraciones pueden ser solicitadas por los estados que han suscrito las Directrices, el TUAC y el BIAC, y a partir de la revisin del 2011, por la red de oNG oECD Watch. revisar las Directrices y los procedimientos de implementacin para asegurar su relevancia y efectividad; Aportar informes al Comit de la oCDE. El Comit de Inversiones puede optar por invitar expertos (de la oCDE, de otras organizaciones internacionales, de oNG o de la academia) para examinar e informar sobre temas generales o especficos en reas particulares de preocupacin, como el trabajo infantil o los derechos humanos90. Sin embargo, la eficacia actual de las acciones del Comit de Inversin para promover el respeto a las Directrices est seriamente en duda, dado que las aclaraciones que se le han solicitado han sido formuladas de tal manera que no aportan suficiente gua a los litigantes.
El Procedimiento de Instancia Especfica

Las Directrices establecen un procedimiento para la resolucin de asuntos relacionados con su implementacin en instancias especficas. Este procedimiento, tambin llamado procedimiento de circunstancia especfica, establece los medios por los cules las diversas partes interesadas pueden dirigirse al PNC que les corresponde en caso de que una empresa especfica haya incumplido con su obligacin de respetar las Directrices.

Cualquier parte interesada representantes de organizaciones de empleados, sindicatos, ONG e individuos pueden presentar una queja ante un PNC. Las quejas hechas por individuos todava son reducidas91. No es un requisito que quien presenta la queja tenga un inters directo en el tema para ser elegible para presentarla ante el PNC. Un individuo o un grupo de personas de, por ejemplo, un pueblo o una comunidad, o un empleado, podra por lo tanto presentar una queja a travs de una oNG o sindicato.
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oCDE, Directrices, op.cit., Gua de procedimiento, Comentario,, p. 84. Las quejas de individuos son todava limitadas. Ver: Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales: reunin Anual de Puntos Nacionales de Contacto, 2003, op.cit., p.30.
Q A cual PNC presentar una queja? En el pas de origen o en el pas

anfitrin?
Cuando hay varios PNC involucrados en un caso, la prctica corriente consista en que las instancias especficas fueran manejadas por el PNC del pas en el cual ocurri la presunta violacin de las Directrices (cuando dicho pas contaba con un PNC). Esta prctica ofrece la ventaja de promover una solucin local entre actores locales directamente responsables y/o afectados por una violacin. Sin embargo, tambin permite a las empresas matrices y los PNC de los pases de origen de las empresas deslindarse de sus respectivas responsabilidades al transferir el caso al PNC local. recientemente, las oNG intentaron destacar la responsabilidad de las empresas matrices al presentar casos simultneamente ante el PNC del pas de origen y el PNC del pas de acogida de la empresa, instando a ambos a que colaboren y contribuyan equitativamente a la resolucin del mismo. Un ejemplo de oNG promoviendo la responsabilidad de las empresas matrices y los pases de origen consisti en un caso fundado en las Directrices de la oCDE contra la empresa noruega Cermaq, por presuntas violaciones en Chile y Canad (ver la tabla al final de esta parte). Los reclamantes presentaron el caso ante el PNC noruego (en lugar de los PNC chileno y canadiense) y enfatizaron la necesidad de que el reclamo fuera tratado en Noruega, arguyendo que las violaciones de las Directrices de la oCDE a nivel local eran resultado directo de decisiones estratgicas de poltica corporativa adoptadas por la empresa matriz92. Un sindicato que desee presentar una queja debera en primera instancia contactar a su organismo nacional y al Secretariado Internacional de Comercio, y explorar conjuntamente los pasos en los que podran apoyarse para la resolucin de la disputa93. El TUAC puede intervenir en este punto como un asesor informal de las partes.94 Dependiendo del resultado de estos contactos preliminares, el sindicato podra luego tomar contacto con el PNC del pas donde ocurri el incumplimiento de las Directrices . Si el Estado en que la empresa est operando no ha suscrito las Directrices o no es un miembro de la oCDE, entonces el sindicato debera contactar al PNC en el pas donde la empresa tiene su sede o donde tiene sus filiales (si ese Estado ha suscrito las Directrices).
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Nota a los sindicatos
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Joseph Wilde-ramsing, Hacia una mayor responsabilidad de las sociedades matrices y los pases de origen de las empresas en los casos fundados en las Directrices de la oCDE, 25/09/2009; disponible en: oecdwatch.org/news-es/hacia-una-mayor-responsabilidad-de-las-casas-matrices-y-los-paises-de-origende-las-empresas-en-los-casos-fundados-en-las-directrices-de-la-ocde/. TUAC, Manual de Usuario sobre las Directrices..., op.cit., p 6. Ibid., p 8.
El PNC puede ser contactado en cualquier circunstancia en la que exista una duda acerca del cumplimiento de una empresa en particular, que opera dentro o desde un Estado que tiene la obligacin de velar por el respeto de las Directrices95. Dos razones dadas frecuentemente por los PNC sobre la inadmisibilidad de las quejas son particularmente interesantes: La inadmisibilidad de una queja basada en la definicin de lo que constituye una empresa multinacional. En relacin con este tema, favor de revisar la discusin detallada en relacin con el tema del nexo de inversin y las esferas de influencia, que presentamos anteriormente en esta gua. Logicamente, despus de la revisin de 2011, los PNC trabajaran con una definicin ms amplia de la empresa multinacional, incluyendo su cadena de suministro. La inadmisibilidad relacionada con procedimientos judiciales paralelos en desarrollo en relacin con el tema del que se trate. Con mayor frecuencia, los PNC se resisten a resolver una queja cuando el asunto se encuentra pendiente ante un tribunal. recientemente, el PNC de Korea se neg a examinar el caso de Il-Kyoung Co Ltd por razones de procedimientos judiciales pendientes96. Sin embargo, el texto de las Directrices no estipula que ningn procedimiento deba tener prioridad. El Comit de Inversiones ha permitido cierta flexibilidad en este tema, mientras los PNC generalmente resuelven cada tema con una lgica casustica, sopesando las ventajas y desventajas de un enfoque particular97.
Evaluacin inicial
El PNC deber primero conducir una evaluacin inicial sobre el impacto de los hechos destacados; luego determina si ameritan una valoracin ms profunda, correspondiendo a las partes responsables presentar dichos hechos. El PNC deber tomar en consideracin, entre otros detalles, la identidad de la parte y su inters particular en el caso, la relevancia de la duda, la evidencia que se ofrece sobre los reclamos, y las maneras en la que hechos similares han sido resueltos a nivel nacional y/o internacional98.
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Amigos de la Tierra Holanda, Usando las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales. Un paquete de iniciacin vital para oNG, agosto de 2002, p. 9; disponible en: www.milieudefensie.nl/ globalisering/publicaties/ngotoolkit/OESO_toolkit_text_only.pdf. Este documento cita como ejemplo un largo nmero de quejas legtimas presentadas sobre el comportamiento de corporaciones transnacionales establecidas (o con sucursales) en pases de la oCDE que operan en Birmania (destacando que Birmania no es un miembro de la oCDE o un estado que suscribi las Directrices). Ver oECD Watch Quartely Case Update June 2011. Para un estudio del tema de los procedimientos paralelos, y una lista de los factores que pueden ser considerados por los PNC en relacin al tema de las instancias especficas sometidas a procedimientos paralelos (y a comentarios relacionados de parte del BIAC, TUAC, rAID), ver: oCDE, Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales: reunin Anual de Anual de casos 2006 Informe del Presidente, reunin del 20-21 de junio de 2006, p. 16 y siguientes y p. 74 y siguientes. oCDE, Directrices..., op.cit., Gua de Procedimiento, p. 78/79.
Despus de revisar la queja original, el PNC puede tomar dos caminos:
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Declarar que la queja es infundada desecharla
Si la queja es rechazada por el PNC, ste deber informar al solicitante cul es el sustento de esta decisin. En caso de desacuerdo, y si la parte interesada es un sindicato, puede contactar al TuAC para determinar si el tema debe ser remitido al Comit de Inversiones. Si el Comit de Inversiones considera que la queja tiene fundamento, o si cree que el PNC no revis adecuadamente la solicitud, puede clarificar la interpretacin de las Directrices y sus procedimientos de implementacin, o hacer otras recomendaciones al PNC implicado. A partir de la revisin de 2011, tambin oECD Watch tiene un recurso para pedir aclaracin ante el Comit de Inversiones99.
Admitir la queja a trmite
En esta situacin el PNC debe hacer todos los esfuerzos para que los temas referidos sean resueltos . Si los temas que se resaltan ameritan un anlisis ms profundo, o si, por ejemplo, los temas se refieren a Estados que no suscribieron las Directrices, el PNC tomar los pasos para profundizar en la comprensin de los temas en cuestin. El PNC deber entonces consultar a las partes y, si fuera apropiado, deber: Solicitar asesora de las autoridades relevantes y/o de representantes de la comunidad de negocios, de sindicatos, de oNG y otros expertos (que podra incluir tanto a autoridades apropiadas en Estados que no hayan suscrito las Directrices, o a la gerencia de la empresa en el pas donde se encuentra la sede) 100 Consultar, si fuera adecuado, a los PNC de otro pas (o pases) implicados. Solicitar la opinin del Comit de Inversin cuando subsistan las dudas en relacin con la interpretacin de las Directrices respecto a un caso. Con el acuerdo de las partes implicadas, ofrecer facilitar el acceso a mtodos consensuales y constructivos, tales como la mediacin o la conciliacin, para ayudar a resolver los asuntos contenciosos. Al concluir el procedimiento, el PNC har un informe sobre el mismo. Si las partes pueden llegar a un acuerdo el asunto se considerar entonces resuelto. Sin embargo, si no se halla una solucin, el PNC estar obligado a emitir un comunicado pblico. En el caso que sea pertinente, el PNC tambin puede hacer recomendaciones a las partes implicadas. La sociedad civil lament que la revi-
99 100
C. Freeman et al, op.cit., p. 21. oCDE, Directrices, op.cit., Gua de Procedimientos y comentarios, I.C. 2a.
sin de 2011 no incluy una obligacin clara para los PNC de determinar si fueron violadas las Lineas directrices, en casos donde la mediacin fracas. 101
La Duracin del Procedimiento
Si bien la duracin del procedimiento puede variar segn las especificidades del caso, las Directrices dan indicaciones de cunto tiempo aproximado deberan durar las diferentes etapas del procedimiento. Segn las Directrices, el tiempo que el PNC toma para completar el procedimiento de investigar un caso de circunstancia especfica debera ser aproximadamente de 12 meses. Sin embargo, en algunas instancias el proceso ha tomado el doble del tiempo (an slo para decidir sobre la admisibilidad del caso)102. En general, al facilitar la resolucin de los temas referidos, el PNC tomar los pasos necesarios para asegurar que el material confidencial tanto de la empresa como de otras partes permanezca como tal103. Mientras los procedimientos se desarrollan, la confidencialidad de los mismos ser preservada. Despus de la recepcin de la queja, cualquier informacin o documentacin recibida o intercambiada por las partes no puede ser revelada104. Al concluir los procedimientos, si las partes involucradas no han llegado a un acuerdo para resolver los temas sealados, quedan en libertad de comunicar y discutir los asuntos en cuestin. Sin embargo, la informacin y las percepciones aportadas durante los procedimientos por cualquiera de las partes involucradas permanecern con carcter de confidenciales, a menos que la otra parte est de acuerdo en que sean reveladas o que ello est prohibido por normas del derecho nacional. Despus de consultar con las partes involucradas, el PNC har pblicos los resultados de los procedimientos, teniendo en cuenta la necesidad de proteger las informaciones confidenciales105. La publicacin de los resultados de las evaluaciones vara de acuerdo al PNC. Algunos PNC publican esta informacin en sus sitios web; mientras que algunos PNC prefieren no divulgar el nombre de las empresas involucradas en sus evaluaciones, otras consideran que tal informacin no requiere permanecer en la confidencialidad una vez que el procedimiento ha concluido. No obstante lo anterior, muchas de las quejas nunca son comunicadas al pblico por los PNCs.
La Confidencialidad de los Procedimientos
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oECD Watch Cinco aos: Una revisin de las Directrices de la oCDE y de los Puntos Nacionales de Contacto, (ed.) P. Feeney, 2005. Idid. oCDE, Directrices, op.cit., Gua de Procedimiento, I. C.4. oECD Watch & SoMo, Gua sobre el Procedimiento de Queja de las Directrices de la oECD para Empresas Multinacionales, 2006, p.18, oecdwatch.org. oCDE, Directrices, op.cit., Gua de Procedimiento, I. C.3; en la traduccin del PNC espaol, p. 27.
La confidencialidad del procedimiento contina siendo un tema en debate. El BIAC y ciertos PNCs106 insisten en que las reglas de confidencialidad se deben extender a todas las fases del procedimiento (incluyendo de esta manera la fase de presentacin inicial de la queja). Ellos sostienen que las declaraciones hechas durante los procedimientos violan las Directrices. Las empresas tienen la visin de que la confidencialidad de los procedimientos facilita el proceso de mediacin107. Por otra parte, la publicacin de la informacin puede ser un medio til para ejercer presin, ayudando a que las Directrices sean aplicadas de manera ms efectiva. Los comentarios de las Directrices exigen que se haga un balance entre privacidad y transparencia108. Los comentarios estipulan que, por lo general, el procedimiento deber permanecer confidencial. Sin embargo, sealan que la informacin de naturaleza secundaria, tal como los resultados de los procedimientos, normalmente podr ser divulgada109.
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cmO PReseNTAR uNA RecLAmAcIN?

No se requiere representacin legal ante los PNC, de manera que las organizaciones pueden evitar gastos financieros110. Sin embargo, es importante destacar que las empresas tienen una creciente tendencia a buscar asesora legal. Irnicamente, las empresas han contribuido a que este mecanismo basado en el consenso adquiera un carcter cuasi judicial111. Ciertos PNC, como el holands, ofrecen un servicio de asesoras previas a los potenciales solicitantes: pueden evaluar la factibilidad de que una queja sea aceptada, o pueden sugerir cmo mejorar el documento remitido112. Esto es a lo que el PNC holands se refiere como consulta previa opcional. No hay un modelo definitivo para redactar una queja, aunque existen algunos elementos esenciales que sta debe incluir: La identidad de quien presenta la queja y cul es su inters en el asunto. La identidad de la empresa involucrada y una descripcin de la actividad que origina la disputa.
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Algunos PNC promueven la extensin de la confidencialidad a todas las fases del procedimiento; ver las declaraciones del PNC australiano: www.ausncp.gov.au/ y el PNC britnico en: www.berr.gov.uk OECD Watch, El Principio de Confidencialidad, Transparencia y el Procedimiento de Circunstancia Especfica, 2006, p.3, www.raid-uk.org/docs/Guidelines/Trans_Conf_Brief.pdf. oCDE, Directrices..., 2000, p. 81, A pesar de ello, aunque el prrafo C4 seala que el trabajo asociado con la implementacin sern normalmente mantenido en reserva, los resultados sern normalmente transparentes. www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf. oCDE, Directrices, op.cit., Gua de Procedimiento, Comentario, p. 81. Debe destacarse que muchas empresas frecuentemente contratan consejeros legales. En consecuencia, que las oNG se restrinjan en hacerlo podra contribuir a una creciente desigualdad en trminos de los recursos legales disponibles para las partes. P. Feeney, La relevancia de las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales en el Sector Minero y la Promocin del Desarrollo Sostenible, revista de Poltica del Centro para el Derecho de la Energa, el Petrleo y la Minera # 13, vol.10, s.6, 2002, disponible en: www.dundee.ac.uk/cepmlp/ journal/html/vol10/article10-6.html. Conferencia de la oIT y oCDE sobre el Empleo y las relaciones Industriales: Promoviendo la Conducta responsable de las Empresas en una Economa Globalizante, op.cit., p. 11.
Una referencia a las Directrices transgredidas por la actividad de la empresa. Informacin relevante para probar que la supuesta violacin de las Directrices ha ocurrido. Las normas y procedimientos relacionados con el caso. Un bosquejo sobre cmo debera ser manejado el caso en cortes nacionales e internacionales, y en los foros eventuales en los que procedimientos paralelos relacionados al caso podran ser escuchados. Los elementos extrados de un modelo de queja elaborado conjuntamente por las ONG RAID y ACIDH, se muestran a continuacin113. La gua ofrece los medios para agrupar todos los requerimientos que los PNC solicitan. Se han aadido algunos detalles adicionales y aclaraciones tiles. A mayor nivel de detalle y de precisin en la queja presentada, mayor es la probabilidad de xito y de que sea procesada rpidamente. 1. sus datos: Nombre de la persona de contacto Nombre de la organizacin Direccin Telfono/fax Correo electrnico 2. Nombre y ubicacin del Punto Nacional de contacto (PNc) 3. Identifique a su organizacin y exprese el sustento de su queja: Nombre de la organizacin; nombre de las partes y ONG que la apoyan. Su peticin al/los PNC del pas/es en los que la empresa se encuentra localizada. 4. enliste los prrafos de las directrices que la empresa ha violado: Lea atentamente los comentarios y las aclaraciones de las Directrices para asegurar que haya entendido cabalmente el texto. 5. Prepare una presentacin detallada y completa de su organizacin y explique su inters en el caso: Cualquier persona, ya sea habitante, miembro de la comunidad o empleado afectado por las actividades de la empresa, puede presentar una queja contra ella a travs de una ONG o sindicato. Las ONG establecidas en el mismo pas que la empresa matriz, y representantes de personas afectadas por las actividades de tal empresa, pueden presentar una queja directamente contra ella. Los PNC no aceptarn quejas donde slo aparezca el nombre de la organizacin que interpone la queja: ellos requieren informacin ms detallada en relacin con su rol y a las tareas que desempea.
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ACIDH & rAID, Gua para las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales y Los Principios de las Industrias Extractivas Iniciativa Transparencia (IETI) Presentar una queja contra empresas multinacionales que cometen violaciones; disponible en: www.raid-uk.org/docs/Guidelines/Guide_to_ Guidelines_Fr.pdf
Ejemplo: La ONG ha estado trabajando en las comunidades afectadas por la actividad de la Empresa X en desde; la ONG est comprometida con la promocin para 6. Proporcione informacin relevante relacionada con la localizacin de la empresa y su estructura: Ejemplo: La Empresa X tiene su sede principal en y opera en Esta empresa es propiedad de Y y Z, y es controlada por la empresa W. 7. Proporcione informacin detallada y relevante sobre las presuntas violaciones y su progresin a la fecha: Explique en detalle las violaciones cometidas por la empresa: qu, dnde, cundo, cmo quin est involucrado, y quin est afectado. La ONG debe asegurar que la informacin y la evidencia provista es tanto confiable como creble, y que sta prueba que los solicitantes entienden al 100% el problema que estn experimentando. Toda la informacin que soporte la queja debe ser adjuntada. Tanto como sea posible, se debe proveer: detalles precisos de la naturaleza del incumplimiento y los nombres de la empresa matriz, las filiales, los proveedores y su ubicacin114. Si los negocios de la empresa implican una cadena de suministro, proporcione y explique en detalle las relaciones y los vnculos. No dude en presentar la queja an si toda la informacin que se requiere no puede ser proporcionada, pues podra ser el caso que en realidad fuera imposible de acopiar toda la informacin con el nivel de detalle requerido. 8. describa su contacto con la empresa y con otros actores o instituciones involucradas: Lleve un diario donde anote cmo progresa la queja: guarde copias de cartas y correo electrnicos (tanto enviados como recibidos), y anote cuando las reuniones se llevan a cabo. Incluya cualquier informacin relacionada con las respuestas de la empresa. 9. especifique qu informacin debe permanecer con carcter de confidencial y no debe ser entregada a la empresa: Es muy importante preservar los nombres de los testigos y las fuentes de los documentos con carcter de confidenciales, para evitar cualquier forma de represalia. La informacin confidencial debe ser claramente identificada, y debe sealarse el acuse de recibo de la misma por parte del PNC antes de que la queja sea iniciada. 10. explique su solicitud y las acciones que usted exige de la empresa para resolver el problema que se presenta: En algunos casos puede ser importante explicar las ideas que se tienen en relacin con lo que la empresa debiera hacer para resolver el problema que usted expone. En otros casos es mejor discutir sus propuestas con el PNC y con la empresa una vez que la queja haya sido aceptada. Algunas veces es mejor esperar la reaccin de la empresa en relacin con las violaciones de las que usted la est acusando.
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TUAC, Gua del Usuario..., op.cit., p.8.

11. explique lo que espera del PNc: Explique que usted espera que el PNC procese la queja de manera apropiada, tanto justa como transparentemente. 12. Proporcione una lista de los anexos: La evidencia debe ser de fcil acceso. 13. especifique los nombres y direcciones de todos los dems receptores de la queja: Otros receptores de la queja podran incluir: funcionarios del pas anfitrin y del pas de origen de la empresa; otras instituciones. Enve una copia de su queja al OECD Watch: info@oecdwatch.org Si su queja se refiere a temas de empleo o laborales, enve una copia al TUAC: tuac@tuac.org 14. Traduzca la queja: La queja debe ser escrita en el lenguaje del PNC que lo recibe. Si la queja es enviada a varios PNC, debe ser escrita en un lenguaje que cada PNC pueda entender. Usted puede, a su vez, solicitarle al PNC y a la empresa que traduzcan sus documentos. Si una traduccin es muy difcil de hacer, usted puede enviar la queja en su propio idioma, aunque esto podra demorar el procesamiento de la misma. A dnde debe ser enviada su queja? Sus documentos deben ser enviados al PNC del pas donde la empresa en cuestin opera o, si ello no fuera posible, al del pas de origen de la empresa implicada. La lista de los diferentes PNC puede encontrarse en el siguiente enlace: www.oecd.org/dataoecd/17/44/1900962.pdf
Resultado
Los PNC desarrollan mayormente un rol de asesora y mediacin, cuya calidad tiende a variar considerablemente entre ellos. Los hallazgos del PNC no son coercitivos y sus esfuerzos reflejan una aproximacin no contenciosa respecto de las supuestas violaciones. Como rganos no judiciales, no pueden otorgar compensaciones financieras a quienes presentaron la queja, ni imponer sanciones pecuniarias. A pesar de su poca capacidad para hacer que sus resoluciones se apliquen, slo el hecho de que la conclusin del PNC sea pblica tiene una influencia en la conducta de las partes . Una manera en que las recomendaciones del PNC pueden recibir mayor peso sera vincular ciertas recomendaciones a sanciones impuestas por el gobierno, sobre todo en relacin con programas de crdito de exportacin, inversiones en el extranjero y programas de promocin de la inversin interna. La sociedad civil lament que
la revisin de 2011 no trat la responsabilidad de los gobiernos de garantizar que las violaciones de las Directrices tengan consecuencias. En la actualidad no existen sanciones efectivas. Sin embargo, existe la posibilidad de notificar los resultados que tiene el PNC a otras agencias del Estado.115
La relacin entre las Directrices y los programas de exportacin116 En los Estados Unidos, los crditos de exportacin y las garantas de inversin son tomadas como parte de un esfuerzo cooperativo en el que el PNC trabaja con el Banco de ExportacinImportacin y el Departamento de Comercio. Ellos proveen informacin sobre las Directrices a las empresas que quieren participar en sus programas, para proveer apoyo a los negocios estadounidenses en el extranjero. En Canad, Export Development Canada (EDC) promueve estndares de responsabilidad social corporativa de manera adicional a los principios de las Directrices. El EDC ha vinculado su pgina web con la del PNC de Canad. En Finlandia, un programa de promocin a la exportacin, adoptado en julio de 2001, introduce principios medioambientales y otros para garantas de crditos de exportacin. stos estimulan la atencin de sus solicitantes a las Directrices.
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Los PNc en accin en torno a abusos de los derechos humanos relacionados con las empresas
Z minerales first quantum
El caso de Minerales First Quantum es citado frecuentemente como uno de los primeros y mayores xitos de una ONG al presentar un caso ante un PNC. La empresa canadiense Minerales First Quantum posea una filial en Zambia, llamada Minas de Cobre Mopani. La filial pretenda expulsar de su rea de operaciones a los habitantes locales, incluyendo tanto residentes como ocupantes ilegales, para abrir una mina de cobre. La rama canadiense de la ONG Oxfam present una queja en julio de 2001 ante los PNC canadiense y suizo (dado que la empresa suiza Glencore Int. AG, estaba implicada en las actividades ofensivas). Se supone que la filial Mopani haba violado el captulo II, prrafo 2 de las Directrices, que afirma que las empresas deben: respetar los derechos humanos de aquellos afectados por sus actividades, consistentes con las obligaciones o compromisos internacionales del gobierno anfitrin; del captulo II, pargrafo 7, relacionado con el desarrollo de prcticas que fomenten una relacin de confianza mutua entre las empresas y las sociedades en las que operan; y el prrafo 2(b) del captulo V, relacionado con las
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Ver oECD Watch Statement on the update of the oECD Guidelines, 25 de Mayo de 2011. Y prrafo 37 de los Comentarios de la Implementacion de los Procedimientos. oCDE, Directrices para Empresas Multinacionales: reunin Anual de Puntos Nacionales de Contacto, 2006, op.cit., p. 8.
comunicaciones y las consultas con las comunidades en trminos de polticas medioambientales, de salud y de seguridad. En febrero de 2002, la empresa Minerales First Quantum acord terminar con la amenaza de desalojos forzados e inmediatamente suspendi dichos desalojos; ofreci tierra a los campesinos, disminuy los impuestos sobre la propiedad y estableci un plan de reasentamiento para la poblacin117. El PNC canadiense envi una comunicacin final a la empresa canadiense (copia de la cual fue tambin enviada a la ONG canadiense): ella felicitaba a las dos partes por el espritu de cooperacin que haban mostrado. El PNC tambin invitaba a la empresa a mantener un dilogo abierto con la ONG y otros grupos preocupados por el bienestar de aqullos afectados por la empresa minera en Zambia. A lo largo del proceso, el PNC canadiense mantuvo informado al PNC suizo acerca del desarrollo de los eventos118.
Z La explotacin ilegal de recursos naturales en la Repblica democrtica del congo ante el PNc belga
En noviembre de 2004, una coalicin de ONG en Blgica (incluyendo a la FIDH) inici un procedimiento de circunstancia especfica, debido a una violacin de las Directrices por cuatro empresas belgas que las ONG sospechaban estaban involucradas en la explotacin ilegal de recursos en la Repblica Democrtica del Congo (RDC). El comercio ilcito era considerado uno de los principales factores en el permanente conflicto armado y un obstculo mayor para la reconstruccin y el desarrollo del pas. Muchos informes de expertos de Naciones unidas sobre la explotacin ilegal de recursos naturales dentro de RDC119 y un informe de la Comisin de Investigacin establecida por el Senado Belga apoyaban los reclamos de las ONG. Las empresas belgas en cuestin eran Cogecom, Belgolaise, NamiGems, y la divisin belga de George Forest International. La empresa belga Cogecom (ahora en bancarrota) fue acusada de violar la ley congolesa y de violentar las Directrices al importar coltn y casiterita de RDC a Blgica, a travs de Ruanda, y de participar directamente en el financiamiento del movimiento rebelde de Goma. La queja contra el Banco Belgolaise (un afiliado al Banco Fortis, que tena una fuerte presencia en RDC) fue resuelta condenando a la firma por no tener en funcionamiento
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responsabilidad Social y Desarrollo Sostenible. Presidencia de Investigacin ESG UQAM (Univ. Quebec), El Foro Social Mundial de Nairobi: balance mixto cuestionamientos en el movimiento altermundialista, oeconomia Humana, Edicin Especial del Foro Social Mundial 2007, vol. 5, No.3, marzo de 2007, www. crsdd.uqam.ca/Pages/docs/pdfBulletinsoH/oeconomiaHumanaMars07.pdf. PNC Canad, Instancias Especficas, www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/ ncp-PNC/specific-specifique.aspx?lang=eng. Panel de Expertos de Naciones Unidas sobre la Explotacin Ilegal de recursos Naturales y otras Formas de riqueza en la repblica Democrtica del Congo, informes, 12 de abril del 2001, S/2001/357 y adendas de fechas 13 de noviembre de 2001, S/2001/1072, 22 de mayo de 2002, S/2002/565, 16 de octubre de 2002, S/2002/1146, y 23 de octubre de 2003 S/2003/1027.
medidas para prevenir el lavado de dinero. Esta falla perjudicaba los esfuerzos destinados a alcanzar el desarrollo sostenible, impeda la observancia de los principios de una adecuada gobernanza corporativa, y limitaba el desarrollo y la implementacin de sistemas de administracin que impulsaran la confianza mutua entre el banco y el grupo de negocios en el que estaban involucrados. Ms especficamente, Belgolaise estaba implicada en la facilitacin de las transacciones financieras de la lite ugandesa y ruandesa, quienes tambin estaban involucrados en la explotacin de recursos naturales y de otras riquezas de la RDC. Belgolaise, en su condicin legal de corporacin, fue acusada en Blgica en junio de 2004 por lavado de dinero. La investigacin, que fue desarrollada por el PNC belga, fue suspendida posteriormente, as como la investigacin sobre Cogecom. En relacin con la empresa belga NamiGems, que estaba activamente involucrada en el comercio de diamantes, supuestamente haba violado el Artculo 10 de la Constitucin de RDC (que dice: el suelo y el subsuelo son, y siguen siendo, propiedad de la nacin incluyendo las minas, canteras, fuentes minerales e hidrocarburos) y el captulo 1, 7 de las Directrices que afirma que: Los Gobiernos tienen el derecho de prescribir las condiciones bajo las que las empresas multinacionales operan. NamiGems supuestamente haba evadido impuestos, ocultado ingresos, y contrabandeado diamantes de RDC a travs de Uganda, hasta Blgica120. Al violar los estndares establecidos, NamiGems us prcticas de competencia desleal que ponan en desventaja a los compradores que respetaban la ley, quienes declaraban de manera fidedigna el valor de sus bienes. NamiGems tambin fue acusada de proveer indirectamente fondos al grupo rebelde MLC. Finalmente, las ONG criticaron fuertemente a la divisin belga de George Forrest International (GFI), que estaba activamente involucrada en la explotacin de recursos minerales. Ellos denunciaron las siguientes prcticas: 1) La falta de acciones para asegurar la salud y la seguridad en el lugar de trabajo en la planta de Lubumbashi (vinculada al procesamiento de minerales radioactivos respecto del captulo IV, prrafo 4(b) de las Directrices); 2) Supuestos conflictos de inters, en los que la empresa estuvo involucrada de manera impropia en asuntos polticos. 3) Ruptura de contrato, resultando en prdidas significativas para el Estado congols; 4) El hecho de no revelar pblicamente la informacin. El 18 de noviembre de 2005, despus de cinco reuniones con el PNC (incluyendo tres con las partes involucradas), el PNC belga (compuesto por representantes de las autoridades pblicas federales y regionales, adems de tres empresas y organizaciones sindicales) emiti un comunicado pblico. La declaracin afirmaba que: el Grupo forrest, tanto en sus inversiones directas e indirectas en el pas, as como en sus asociaciones de negocios con otras empresas en las que tuviera un rol de minora, ha seguido las Directrices tanto
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International Peace Information Service, (IPIS, por sus siglas en ingls), Apoyando a la Guerra Econmica en la repblica Democrtica del Congo: Compaas Europeas y el comercio de Coltan. Cinco estudios de caso, un informe de IPIS, Antwerp, Blgica, enero de 2002.
como fue posible. Para llegar a esta conclusin, el PNC destac que tom en consideracin las discusiones de la OCDE sobre relaciones econmicas con pases con una dbil gobernabilidad. Las quejas contra todas las otras empresas fueron desechadas. Los expedientes contra Belgolaise y Cogecom fueron desechados con el argumento que las dos empresas se encontraban simultneamente sujetas a procedimientos paralelos 121. La queja contra NamiGems se desestim por ausencia de un nexo de inversin; el PNC belga adems seal que los hechos sealados en el expediente inicial haban cambiado desde su presentacin122. Sin embargo, el PNC recomend al Grupo Forrest International que proveyera informacin confiable y precisa sobre asuntos medioambientales, sociales y financieros, y que trabajara para promover y apoyar a las Directrices en relacin con sus proveedores. El PNC tambin recomend que el Grupo Forrest International asistiera a las autoridades polticas de la RDC, en la implementacin de marcos econmicos e industriales que tomaran en consideracin impactos en las poblaciones cercanas a los lugares donde se encuentran las industrias. Aunque reciben con beneplcito la ampliacin de las responsabilidades del Grupo Forrest International, en relacin con el fomento del cumplimiento de las Directrices en sus filiales y con sus proveedores, las ONG manifestaron su descontento con el hecho que el PNC no haya incluido su recomendacin de publicar una lista de los diferentes proveedores de las mltiples divisiones del Grupo Forrest International; realizar auditoras medioambientales e investigaciones sobre salud pblica en las comunidades cercanas a las plantas de procesamiento de cobalto en Lubumbashi; y que mandara una revisin que fuera realizada por un organismo internacional independiente en relacin con la concesin minera de Kamoto recientemente adjudicada al Grupo Forrest International en circunstancias controversiales.
Z La explotacin ilegal de recursos en la Repblica democrtica del congo por la compaa britnica Afrimex Ltd
El 20 de febrero de 2007, la organizacin no gubernamental Global Witness present una queja ante el PNC britnico contra la empresa Afrimex, registrada en el Reino Unido. Sealaba que sus actividades desarrolladas en RDC entre 1998 y 2007 eran violatorias de las Directrices. De acuerdo a Global Witness, Afrimex haba contribuido al conflicto en RDC, no slo por haber pagado impuestos a las fuerzas rebeldes (en Goma, RDC), sino tambin al comprar minerales (especficamente coltn y casiterita) de minas en las que se usaba mano de obra forzada y trabajo infantil en condiciones deplorables de sanidad y de seguridad. Afrimex no poda ofrecer evidencia de haber actuado con diligencia debida en relacin con su cadena de suministro.
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oECD Watch, 11.11.11 et al Vs. Belgolaise, oecdwatch.org/cases/case_67/ y 11.11.11. Vs. et al. Cogemom, oecdwatch.org/cases/case_65/. oECD Watch, 11.11.11. Vs. Nami Gems, oecdwatch.org/cases/case_66/.
Global Witness se apoyaba en los informes de expertos de la ONU sobre la explotacin ilegal de recursos naturales en RDC, quienes resaltaban el papel fundamental del sector privado en la explotacin de estos recursos y en la continuacin del conflicto como impacto resultante. El informe de los expertos del 12 de abril de 2001123 caracteriza a las empresas implicadas como el motor del conflicto en la Repblica Democrtica del Congo, al haber preparado el camino para las actividades mineras ilegales en el pas. En Octubre de 2002, Afrimex apareci en el Anexo III del informe de expertos de la ONU, que listaba a las empresas que estaban violando las Directrices. El PNC acept la queja presentada bajo el procedimiento de circunstancia especfica.
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La relacin entre las tres empresas: Afrimex, Kotecha y sOcOmI

Afrimex operaba en RDC a travs de la empresa congolesa Kotecha, quien a su vez operaba conjuntamente con otra empresa congolesa llamada SOCOMI. El PNC destac en particular el vnculo entre los Directores Ejecutivos de las tres empresas. El vnculo era de naturaleza tanto familiar como comercial: dos de ellos (los directores de Afrimex y Kotecha) eran accionistas de Kotecha, mientras el director de Kotecha era adems director de SOCOMI. Exista una relacin comercial especial entre Afrimex y Kotecha el ultimo era el cliente principal del primero. De acuerdo al PNC, Afrimex tena el potencial de ejercer una influencia decisiva tanto en Kotecha como en SOCOMI en la RDC.
La falta de diligencia debida y la capacidad principal de Afrimex para influenciar las acciones de sus socios comerciales
El PNC britnico determin que Afrimex no haba ejercido adecuadamente su capacidad para influenciar a SOCOMI. SOCOMI haba pagado impuestos y cotizaciones de licencias para extraer minerales a fuerzas rebeldes, contribuyendo a la continuacin del conflicto (pues los fondos eran usados para comprar armas). Afrimex no motivaba a sus socios de negocios y proveedores (SOCOMI Kotecha) a comportarse responsablemente conforme a las disposiciones de las Directrices. EL PNC concluy que Afrimex no actu con suficiente diligencia debida en relacin con la cadena de suministro: no haba tomado los pasos necesarios para asegurar que los minerales fueran extrados de acuerdo con estndares internacionales (por ejemplo, que las actividades mineras no involucraran mano de obra forzada o infantil, y que existieran condiciones de trabajo aceptables, incluyendo provisin de servicios de salud y seguridad). Sin embargo, los cargos relacionados con corrupcin no fueron confirmados.
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Panel de Expertos de Naciones Unidas sobre la Explotacin Ilegal de recursos Naturales y otras Formas de riqueza en la repblica Democrtica del Congo, informe del 12 de abril de 2001, S/2001/357, 215.
evaluaciones de impacto sobre los ddHH y la Herramienta de valoracin del Riesgo de la Ocde
En sus recomendaciones, el PNC refiri la necesidad de que las empresas realizaran evaluaciones de impacto en los derechos humanos. Estas evaluaciones deberan estar enmarcadas en las polticas de las empresas, que existan en s mismas como documentos oficiales un requisito que Afrimex se ha comprometido ahora a completar. El PNC tambin motiv a Afrimex a usar la Herramienta de Valoracin del Riesgo de la OCDE para Empresas Multinacionales en Zonas de Dbil Gobernabilidad. La declaracin final del PNC al principio fue recibida con entusiasmo. Sin embargo, seis meses despus (en febrero de 2009), Global Witness conden el fracaso de Afrimex en la implementacin de las recomendaciones del PNC; al mismo tiempo, sta continuo sus actividades mineras en el este de la RDC. En marzo de 2009, la empresa respondi a una carta dirigida al PNC en la que estableca que el comercio de estos minerales haba cesado en septiembre de 2008. Global Witness solicit al PNC que se asegurara que estas recomendaciones fueran implementadas, y que investigara la nueva informacin provista por Afrimex.
queJAs PReseNTAdAs POR ONG

Hasta julio de 2011, han habido 121 quejas presentadas por ONG ante los PNC de acuerdo con el procedimiento de instancias especficas. Tomando en cuenta que una queja podra en efecto incluir violaciones a mltiples secciones de las Directrices, las estadsticas revelan que, entre otros: 100 quejas se relacionan con acusaciones de violaciones de los principios generales (derechos humanos y la cadena de suministro, captulo II), 61 quejas se relacionan con la proteccin del medioambiente (antiguo captulo V), 43 quejas se relacionan con temas de empleo y relaciones industriales (antiguo captulo IV), 37 quejas se refieren a la divulgacin de informacin (captulo III), 21 quejas se relacionan con la lucha contra la corrupcin (antiguo captulo VI), y 23 quejas se relacionan con los conceptos y principios generales (captulo I). De los casos ya concluidos ante los PNC, a la fecha 31 quejas han sido desechadas y 26 han finalizado. Las otras estn siendo procesadas, estn pendientes de ser admitidas o han sido retiradas124. La tabla al fin de este captulo destaca caractersticas de unos casos revisados por los diferentes PNCs.
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oECD Watch, Actualizacin Trimestral de casos julio 2011, oecdwatch.org.
An si la revisin de 2011 ha logrado mejorar muchos de los aspectos crticos o deficientes de las Directrices, an persisten preocupaciones sobre varios asuntos, particularmente en cuanto a la efectividad de los mecanismos de implementacin, sobre todo de los PNC.
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Avances:
La inclusin del nuevo captulo IV sobre Derechos Humanos. Ello constituye una mejora substancial en cuanto al respeto de los derechos humanos por parte de las empresas multinacionales. El desarrollo del concepto de diligencia debida, particularmente en relacin con la proteccin de los derechos humanos. un campo an ms amplio de aplicacin: todos los sectores, incluyendo las relaciones de negocios (y en particular la cadena de suministro). La naturaleza amplia de los principios, y el mbito de aplicacin de las Directrices a empresas que operan en pases extranjeros (en casos en que la empresa matriz se encuentre basada en un Estado que las haya suscrito), las convierten en un instrumento potencialmente poderoso, que regula a las empresas an en zonas de dbil gobernabilidad125. Las Directrices se vuelven cada vez ms visibles y difundidas, y son reconocidas por los Estados126, los PNC y las empresas127. La Directrices estn siendo cada vez ms utilizadas como punto de referencia, y constituyen una de las principales medidas a travs de las que la responsabilidad de las empresas es valorada. un rol de mediacin reconocido: debido a su visibilidad y flexibilidad, las Directrices estn dndole forma a los consensos en el tema, tanto que pueden ser consideradas una herramienta de dilogo social128.
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oCDE, Promoviendo responsabilidad Corporativa..., op.cit., p.9. Los Estados hicieron una mencin particular de las Directrices en su reunin del G8 en Heiligendamm en 2007. Las Directrices se citan directamente por el 22% de los ejecutivos en las empresas multinacionales. oCDE, Promoviendo responsabilidad Corporativa..., op.cit., p. 7. red Global de Investigacin sobre Sindicatos, Las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales, p. 4, www.gurn.info.
El desarrollo de la Herramienta de Evaluacin de Riesgo para Empresas Multinacionales en Zonas de Gobernabilidad Dbil129.
Crticas:
Las crticas ms frecuentes se refieren al mecanismo de los PNCs. Se espera que la Gua de Procedimiento, dirigida a los PNC e incluida en la revisin de 2011, permita lograr avances en relacin con estos problemas: La evaluacin de la admisibilidad demasiado restrictiva por los PNCs; Interpretaciones contradictorias de los conceptos que contienen las Directrices por los diferentes PNCs; Falta de interaccin entre los diferentes PNC y entre los PNC y otros actores, especialmente las oNG, en relacin con los progresos de los procedimientos; Procedimiento de circunstancia especfica desarrollado de manera confidencial; La demora en la valoracin de las quejas. A pesar de estas mejoras potenciales, siguen crticas importantes: La proximidad de los PNC a la comunidad de negocios, y el trato inequitativo dado a las oNG en relacin con la estructura del PNC; La falta de capacidad de investigacin del PNC. Debido a ello, las oNG, cuyos recursos son limitados, cargan el peso de proveer la evidencia que apoya los reclamos hechos contra los negocios130 (corriendo el riesgo de que la queja sea desechada si la informacin provista probara ser insuficiente)131. El siguiente ejemplo ilustra esta preocupacin:
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oCDE, Herramienta de Valoracin de riesgos de la oCDE para Empresas Multinacionales en Zonas de Dbil Gobernabilidad, 2006, www.oecd.org/dataoecd/26/21/36885821.pdf; Para una lista de recursos adicionales para empresas que operan en estas zonas de dbil gobernabilidad (en las reas de Derechos Humanos, Derecho Humanitario, Fuerzas de Seguridad, Lucha contra la Corrupcin, y sobre temas presupuestales), ver: oCDE, recursos para compaas que trabajan en zonas de dbil gobernabilidad, www.oecd.org/document/7/0,3343,en_2649_34889_37523911_1_1_1_1,00.html; vea adems: Informe Anual sobre las Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales Desarrollando los negocios en zonas de dbil gobernabilidad, 2006, op.cit. Ibid. En el caso que implica las actividades de empresas mineras en rDC, el PNC de Blgica seal que dado que la informacin producida por el Grupo de Expertos y la Compaa belga SMC era incompleta, no estaba en posicin de seguir adelante con la revisin de las actividades de SMC en la rDC. El PNC francs decidi tambin terminar la revisin del caso dada la falta de informacin sobre las dos empresas. Ver: oCDE, Directrices de la oCDE para Empresas Multinacionales: reunin Anual de Puntos Nacionales de Contacto, 2006, op.cit., p. 16.
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Ecuador / Natalie Ayala
v Ejemplos de casos de instancia especifica examinados por los distintos PNCs*

PNc AcTORes AcusAcIONes fuNdAmeNTOs (seGN LA veRsIN de LAs dIRecTIvAs de 2000)**
Alemania
ONG: Germanwatch Global March Coordination gegen BayerGefahren Compaa: Bayer CropScience
Bayer CropScience fue acusada de ignorar el uso de trabajo infantil en los cultivos de algodn de sus proveedores. Falta de toma de medidas para influenciar las actividades de los sub-contratistas.
II. Disposiciones Generales IV. Empleo y Relaciones Industriales
Alemania
ONG: "Wake Up and Fight for Your Rights, Madudu Group" con el apoyo de FIAN Compaa: Neumann Kaffee Gruppe (NKG )
Expulsin de personas de sus tierras, y sus consecuencias: escasez de alimentos, de agua potable, atencin de salud inadecuada etc.
II. 1, 2, 7 Disposiciones Generales
Argentina
Sindicato: Unin Obrera Molinera Argentina Compaa: CARGILL
Violacin de varias secciones de las II. Disposiciones Directrices relacionadas con derechos Generales humanos, transparencia y relaciones III. Divulgacin industriales. IV. Empleo y Relaciones Industriales Al haber establecido un convenio con el Departamento Australiano de Inmigracin y Ciudadana bajo el cual se le encargaba la gestin de los centros de detencin de inmigrantes, las acusaciones eran: prctica de detenciones arbitrarias e indefinidas de los solicitantes de asilo; detencin de nios/as (tambin por perodos indefinidos). La compaa fue acusada de no haber respetado sus compromisos frente a los derechos humanos. II.2 Disposiciones Generales VII.4 Intereses del Consumidor
Australia (acuerdo establecido con el PNC del Reino Unido en junio de 2005)
ONG: Hermandad de St Laurence ChilOut Concejo de DD.HH. de Australia Comisin Internacional de Juristas Derechos y Responsabilizacin en el Desarrollo Compaa: GSL Australia Pty Ltd, una filial al 100% de la compaa matriz Global Solutions Ltd (registrada en el Reino Unido)
* OECD Guidelines for Multinational Enterprises: Specific instances considered by National Contact Points, 7 de octubre de 2009 (en ingls y francs); Quarterly Case Update of OECD Guidelines Cases filed by NGOs, March and June 2011 (oecdwatch.org). ** Los nmeros de los captulos se refieren a la versin de 2000 de las Directrices de la OCDE.
medIacIn
fecHA de PReseNTAcIN
PAs ANfITRIN
ResuLTAdO
2004
India
Las denuncias fueron procesadas separadamente; no se pudo emitir una declaracin conjunta. Adopcin por parte de Bayer CropScience de una declaracin voluntaria de compromisos para combatir el uso del trabajo infantil en la cadena de provisin. Cierre de los procedimientos de instancia especfica despus de la adopcin de la declaracin voluntaria por parte de la compaa. Declaracin emitida el 30 de agosto de 2007: www.oecd.org/ dataoecd/60/45/39311489.pdf
2009
Uganda
Mediacin con la participacin de las partes, agencias gubernamentales y la embajada alemana en Kampala El PNC alemn public una declaracin el 3 de mayo 2011 en la que se estimaba que la empresa haba completado las demandas de las ONG, y consideraba la existencia de procedimientos judiciales en paralelo. Sin embargo, las ONG se declararon insatisfechas con la terminacin del caso declaracines del PNC y de FIAN: oecdwatch.org/cases/Case_167
2006
Argentina
Mediacin. Mutuo acuerdo entre los actores concernidos (los trminos permanecen confidenciales) Declaracin del 31 de julio de 2007: www.oecd.org/ dataoecd/28/25/39201998.pdf
2005
Australia
Mediacin: las partes aprobaron 34 recomendaciones hechas a GSL en relacin con los detenidos. Declaracin emitida el 6 de abril de 2006 y confirmada el 13 de octubre de 2006. Para ms informacin: oecdwatch.org/cases/Case_73
v Ejemplos de casos de instancia especifica examinados por los distintos PNC (continuacin)
PNc AcTORes AcusAcIONes fuNdAmeNTOs (seGN LA veRsIN de LAs dIRecTIvAs de 2000)
Australia (con casos similares presentados ante los PNC del Reino Unido y de Suiza en relacin con empresas britnicas y suizas implicadas). Canad
Demandante: Sr. Ralph Bleechmore, Abogado de Adelaide. Compaas: BHP Billiton Cerrejon Compaa de Extraccin de Carbn
Intento de despoblamiento y expulsin forzada de los residentes de los barrios bajos en Tabaco (cinco otras comunidades en la regin fueron afectadas por los mismos problemas).
II. Disposiciones Generales III. Divulgacin V. Medio Ambiente
ONG: Violacin de los derechos de Frente de Migelense contra propiedad comunal y del derecho la Minera (FREDEMI); al consentimiento libre, previo e informado The Center for International Violacin del derecho a la salud y Environmental Law (CIEL) al agua por la contaminacin y el consumo excesivo de agua potable Compaa: Goldcorp Inc. Violacin de los derechos a la (minera de oro) vivienda. Violacin del derecho a la vida y a la seguridad por represalias en contra de los manifestantes contra las minas.
II. Disposiciones Generales
Chile
ONG: Ecoceanos Milieudefensie (Amigos e la Tierra) Compaas Marine Harvest (Chile), Filial de Nutreco
Violacin del Derecho a la negociacin colectiva Violacin de la zona de 5 millas reservada para los pescadores locales, y violacin de los lmites relacionados con la industria de acuicultura. Violacin al principio de prevencin en relacin con la explotacin extensiva de recursos naturales (evaluaciones de impacto ambiental inadecuadas).
IV. Empleo y Relaciones Industriales. V. Medio Ambiente
Francia
ONG: Impacto negativo del proyecto Amigos de la Tierra - Francia de represa hidroelctrica en el medioambiente y en las Compaas: comunidades locales Consorcio Nam Theun Power Company (EDF Electricit de France, es el mayor accionista)
II. Disposiciones Generales IV. Empleo y Relaciones Industriales V. Medio Ambiente IX. Competencia
medIacIn
PAs ANfITRIN
ResuLTAdO
2007
Colombia
Mediacin Declaracin adoptada el 12 de junio del 2009, procedimiento cerrado: www. oecd.org/dataoecd/4/35/43175359.pdf
2009
Guatemala
En su declaracin final (sin resolucin), el PNC hace hincapi en sus esfuerzos para iniciar el dilogo entre las partes pero no hace la evaluacin de la validez de las alegaciones de la queja o recomendaciones sobre cmo mejorar la aplicacin de las directrices. Declaracin del 3 de mayo 2011 : www.international.gc.ca/trade-agreementsaccords-commerciaux/ncp-pcn/report2011-rapport2011.aspx?lang=fra&vie w=d#appendix_a
2002
Chile
Mediacin. Recomendaciones del PNC (sobre todo en relacin con el respeto de los derechos de los trabajadores por parte de los subcontratistas y los proveedores). Declaracin emitida el 6 de noviembre de 2003: www.oecd.org/ dataoecd/42/13/32429072.pdf
2004
Laos
El PNC concluyo que no habia prueba de la violacin a las Directrices. Recomendaciones adoptadas el 26 de mayo de 2005 (cumplimiento con los estndares medioambientales y sociales por parte de las compaas vlidos en sus pases de origen, en relacin con sus actividades en el exterior): www.oecd.org/dataoecd/5/34/38032866.pdf
Mxico (en consulta con el PNC alemn)
Sindicato: Sindicato Nacional Revolucionario de Trabajadores de la Compaa Euzkadi Compaa: Euzkadi, una filial de la multinacional alemana Continental Tire.
Cierre de la planta de Euzkadi por parte de Continental Tire sin consulta o notificacin a los trabajadores. Condiciones de trabajo deplorables (en particular relacionadas con el uso de qumicos peligrosos tales como el amoniaco. Violacin de los derechos de los pueblos indgenas : violacin del derecho a la propiedad y derecho al agua
IV. Empleo y Relaciones Industriales
Noruega
ONG: Framtiden i vare hender (Futuro en nuestras manos) Compaa: Intex Resources (Minas de nquel)
II Disposiciones generales V Medio ambiente VI. Corrupcin
Noruega
ONG: Foro para el Medio Ambiente el Desarrollo (ForUM) una red de ms de 50 ONG. Compaa: Aker Kvrner ASA
Provisin de apoyo y servicios II.2. Disposiciones de mantenimiento en el centro Generales de detencin de la Baha de Guantnamo a travs de su filial Kvrner Process Services Inc., incluidos provisin de electricidad y agua y funcionamiento de las tuberas; en consecuencia, consintiendo las violaciones de DDHH y perpetuando las condiciones deplorables que existen en el centro. Principios generales (II) Empleo y Relaciones Industriales (IV) Medio ambiente (V)
Noruega (tambin el PNC de Chile)
ONG: Entre otros: Amigos de la Tierra Noruega Falta de respeto de los derechos de Foro Noruego para el Medio los pueblos indgenas afectados. Ambiente y el Desarrollo Despidos injustificados, intentos (ForUM) de prevenir la participacin en Compana: sindicatos y discriminacin contra Cermaq ASA empleadas en relacin al sueldo y los bonos. Falta de medidas adecuadas de seguridad para los empleados. Falta de medidas adecuadas de proteccin del medio ambiente, as como falta de comunicacin y consulta adecuada con la poblacin afectada.
medIacIn
PAs ANfITRIN
ResuLTAdO
2002
Mxico
Despus de una huelga de tres aos, se lleg a un acuerdo entre el sindicato Euzkadi y Continental Tire (17 de enero de 2005) : retiro de Continental Tire; compensacin de $12 millones a los 600 trabajadores que quedaban; otorgamiento a los trabajadores de un 50% de acciones de la fbrica (el otro 50% fue adquirido por la compaa mexicana Llanta Systems); creacin de una cooperativa para ex trabajadores; asistencia de Continental Tire a Euzkadi en calidad de asesor de produccin.
2009
Filipinas
En marzo de 2010, el PNC acept la denuncia y nombr a un experto independiente para llevar a cabo una investigacin in situ. El experto concluy en enero de 2011 que las actividades de la empresa respetan el derecho nacional pero no las directrices: falta de consulta de las comunidades, de estudio de impacto medioambiental y de transparencia.
2005
Estados Unidos
Aker Kvrner no aport informacin en consecuencia la capacidad de evaluacin del PNC estuvo seriamente limitada. El PNC destaco la omisin en considerar las Directrices en la evaluacin de la compaa de los aspectos ticos de su toma de decisiones. Se le solicito a Aker Kvrner desarrollar y adherirse a un cdigo tico de conducta. Comunicado de Prensa emitido el 29 de noviembre de 2005 : www.oecd. org/dataoecd/5/48/38038283.pdf
2009
Chile
Despus del procedimiento de mediacin, las partes acordaron una declaracin conjunta subrayando la importancia del uso sostenible de los recursos naturales para el futuro de la industria acucola, de la responsabilidad social en el futuro y el contacto futuro contacto entre la compaa y la ONG. Adems, el comunicado prev la manera de funcionar de Cermaq en relacin al principio de precaucin, el respeto de los derechos de los pueblos indgenas, de los derechos humanos, de derechos laborales y la poltica de informacin en cuanto a la sostenibilidad de sus operaciones. (acuerdo sobre una declaracin conjunta el 1 de julio de 2011,firmada oficialmente el 10 de agosto de 2011) El PNC noruego recomend enfticamente a las partes del caso de continuar el dilogo establecido y de volver a encontrarse con el PNC en abril del 2012 para dar seguimiento a la implementacin del acuerdo conjunto.
Pases Bajos
ONG:
Contaminacin del suelo por productos derivados del petrleo Fenceline Community e impactos perjudiciales en los for Human Safety and habitantes de Pandacan. Environmental Protection (Comunidad Colindante para Acusaciones de corrupcin e la Seguridad Humana y la involucramiento de Shell en Proteccin Medioambiental actividades polticas locales y en la manipulacin de autoridades Milieudefensie pblicas. Amigos de la Tierra Falta de informacin en relacin con Internacional los riesgos potenciales resultantes del proyecto, y una falta de consulta Compaa: Pilipinas Shell con las comunidades locales en el Corporacin Petrolera proceso de toma de decisiones. Educar a la poblacin local para manejar accidentes industriales potenciales.
II.5, 11 Disposiciones Generales III.4(e) Divulgacin V.2, 5, 6 Medio Ambiente VI. Lucha contra la corrupcin
Pases Bajos
ONG: Instituto Holands para frica del Sur (Niza) & Co. (Milieudefensie Pax Christi, Novib el NC-IUCN CENADEP RECORE PAL) Compaa: Chemie Pharmacie Holland BV (CPH)
Mejorar las infraestructuras. CPH, un socio de la compaa estadounidense Eagle Wings Resources International (EWRI), implicados por su rol en el comercio de minerales de RDC entre 1998 y 2002. Se le acus de haber contribuido a la continuacin del conflicto en RDC a travs de sus actividades comerciales con minerales y la explotacin ilegal de recursos naturales.
II.10. Disposiciones Generales IV.1(b), (c), 4(b) Empleo y Relaciones Industriales V.2, 3 Medio Ambiente
Reino Unido
ONG: Survival International Compaa: Vedanta Resources
Falta de consulta de los pueblos indgenas (los Dongria Kondh) afectados por la construccin de una mina.
II.2, 7 Disposiciones Generales V.2(b) Medio Ambiente
medIacIn
PAs ANfITRIN
ResuLTAdO
2006
Filipinas
Confirmacin de la violacin de las Directrices en relacin con la divulgacin de informacin no financiera (referida a los informes medioambientales) y el incumplimiento de los ms altos estndares de seguridad y medioambientales. El requerimiento para respetar las prcticas y procesos judiciales de los pases de la OCDE, en lugar de los estndares ms dbiles de algunas jurisdicciones domsticas, fue destacado. Declaracin del 14 de julio de 2009: www.oecd.org/dataoecd/2/12/43663730. pdf
2003
Republica Democrtica del Congo (RDC)
Falta de un nexo de inversin (basado en la duracin de la asociacin entre CPH y EWRI 2 aos). CPH fue un facilitador, en trminos logsticos y en transacciones financieras, de las actividades de EWRI sin embargo, no tom la propiedad de los bienes implicados, recibiendo solo una suma acordada en un contrato ms comisiones. Declaracin emitida en mayo de 2004: www.oecd.org/dataoecd/5/1/38031157. pdf
2008
India
Acusaciones confirmadas: falta de un mecanismo apropiado para consultar a los pueblos indgenas en temas de salud, seguridad y asuntos medioambientales relacionados con el proyecto (en particular, la omisin de realizar un estudio de impacto sobre los derechos humanos). Violacin de los derechos y libertades de los pueblos indgenas reconocidos por la India como signataria de convenciones internacionales. El PNC hizo recomendaciones a Vedanta para que se conformara con las Directrices (la realizacin de un estudio de impacto sobre derechos humanos y pueblos indgenas; la integracin de un enfoque basado en derechos humanos en la gestin de la compaa). Declaracin final adoptada el 25 de septiembre de 2009: www.oecd.org/ dataoecd/49/16/43884129.pdf
Reino Unido
ONG: RAID (Derechos y Responsabilizacin en el Desarrollo) Compaa: Das Air
Falta de diligencia debida apropiada en relacin con las actividades de transporte de minerales, probablemente causa del conflicto en la RDC). Vuelos efectuados en la zona de conflicto de RDC (violando la Convencin de Chicago) durante la ocupacin ilegal del territorio por parte de las fuerzas ugandesas bajo cuyo control se cometieron violaciones de Derechos Humanos.
II. Disposiciones Generales
Reino Unido (en consulta con el PNC Australia)
ONG: Justia Ambiental (JA!) Livaningo Liga Moambicana dos Direitos Humanos Centro Terra Viva Kulima, Centro de Integridade Pblica Compaa: BHP Billiton
Impactos sobre el medio ambiente y graves impactos sobre la salud humana luego de la autorizacin del gobierno de Mozambique para operar la fundicin de aluminio Mozal sin filtros.
II. Disposiciones generales III. Divulgacin V. Medio ambiente
Suecia (en consulta con el PNC noruego, que recibi la misma reclamacin. Dado que la oficina matriz de Nordea est en Estocolmo, el asunto fue asumido por el PNC sueco) Se iniciaron procedimientos judiciales en Argentina y Uruguay por iniciativa de la ONG CEDHA. Suiza
ONG: Financiacin de un proyecto que CEDHA (Centro para los afectaba adversamente al medio Derechos Humanos y el ambiente, y falta de consulta con los Medio Ambiente- Argentina) interesados Bellona (Noruega) Compaa: Nordea (una compaa registrada en Suecia) financiaba una porcin de la construccin de un molino de pulpa por Botnia (registrada en Finlandia).
II.1, 2, 5, 7 Disposiciones Generales III.1, 2 Divulgacion V.1, 6 Medio Ambiente
Sindicatos: Unin Internacional de Trabajadores de la Alimentacin (UITA) Confederacin Suiza de Sindicatos (Union Syndicale Suisse) Compaa: Nestl Korea (una filial de Nestl Internacional)
Reestructuracin, despidos y amenaza de descentralizacin
IV.7(3) Empleo y Relaciones Industriales
medIacIn
PAs ANfITRIN
ResuLTAdO
2005
Repblica Democrtica del Congo (RDC)
Referencia a los informes del Panel de Expertos de las Naciones Unidas sobre la Explotacin Ilegal de Recursos Naturales y otras formas de riqueza en la RDC. Acusaciones confirmadas: violacin de la Convencin de Chicago falta de diligencia debida apropiada en relacin con la cadena de suministro. El PNC examin el grado de influencia de Das Air en sus proveedores: Aunque Das Air no tena un monopolio, posea sin embargo una porcin del mercado en relacin con la exportacin de minerales desde Kigali; Das Air no se inform acerca de la proveniencia de los minerales: dado que la mayora de actividades de Das Air se realizaban en frica, ella debi saber del impacto potencial que sus acciones tenan en el conflicto. Declaracin emitida el 18 de julio de 2008: www.oecd.org/ dataoecd/11/31/44479531.pdf
2010
Mozambique
En febrero de 2011, el PNC del Reino Unido acept la queja. Despus de la consultacin de las partes, el PNC decidi suspender el litigio esperando la mediacin del Asesor en Cumplimiento de la Corporacin Financiera Internacional del grupo del Banco Mundial (CFI). Evaluacin inicial por el PNC www.bis.gov.uk/assets/biscore/businesssectors/docs/i/11-687-initial-assessment-ncp-bhp-billiton.pdf Detalle del procedimiento delante del mediador www.cao-ombudsman.org/ cases/case_detail.aspx?id=159
2006
Uruguay
Aplicabilidad de las Directrices a los servicios del sector financiero, en particular en relacin con la divulgacin y transparencia: El PNC seala que las Directrices pueden y deben ser aplicadas al sistema financiero as como a otras empresas multinacionales. Declaracin emitida el 24 de Julio de 2008 (de acuerdo con la declaracin emitida por el PNC finlands en relacin con Botnia): no hubo violacin de las Directrices. www.oecd.org/dataoecd/39/23/40016775.pdf
2003
Corea del Sur
Mediacin. Se firm un Nuevo convenio colectivo con un aumento salarial del 5,5% a los trabajadores; creacin de una comisin compuesta por representantes del sindicato y de la administracin para revisar toda reestructuracin de las condiciones de trabajo y fin de las amenazas de acciones contra los huelguistas y el sindicato. Comunicado de prensa publicado el 21 de noviembre de 2003: www.oecd. org/dataoecd/5/15/38033610.pdf
Z La queja contra la empresa minera ANvIL ante el PNc canadiense

La empresa minera Anvil fue acusada de haber participado en un incidente que tuvo ms de 100 vctimas, durante una contra-ofensiva militar desarrollada por el ejrcito congols contra los rebeldes en la Repblica Democrtica del Congo en Octubre de 2004. Anvil reconoci que haba provisto de apoyo logstico a las fuerzas armadas congolesas, pero seal que fue obligada a hacerlo cuando sus vehculos fueron requisados. La informacin contenida en el informe del Panel de Expertos sobre Explotacin legal de Recursos Naturales y otras formas de Riqueza de la Repblica Democrtica del Congo confirm esas acusaciones. Sin embargo, en mayo de 2006, el PNC canadiense se declar incapaz de mediar en el caso. Tambin seal que era incapaz de continuar las investigaciones solicitadas por los denunciantes.
Finalmente, la principal limitacin para los PNC reside en el hecho que, an cuando se determina que la empresa ha violado las Directrices, no existe ningn mecanismo de ejecucin establecido por los Estados para asegurar que las recomendaciones del PNC sean implementadas. La falta de sanciones o consecuencias por el incumplimiento de las Directrices constituye la principal debilidad de este mecanismo, la cual socava la credibilidad de las Directrices como un instrumento eficiente132. Cabe sealar que se recomienda a los PNC que informen a otras agencias del Estado sobre su decisin en un caso para que esas otras agencias evalen las polticas y programas que son relevantes al caso as que los Estados tienen la posibilidad de reforzar las consecuencias para las empresas133.
RecuRsOs AdIcIONALes
OECD, Texto de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales www.oecd.org/document/28/0,3746,en_2649_34889_2397532_1_1_1_1,00.html OECD, Puntos Nacionales de Contacto, Septiembre 2011 www.oecd.org/dataoecd/17/44/1900962.pdf OECD WATCH www.oecdwatch.org TUAC www.tuac.org
132 133
Ver tambin: oECD Watch comunicado de prensa del 25 de mayo de 2011. oCDE, Directrices, op.cit.; Comentarios de la Implementacin de los Procedimientos, & 37.
SECCIN III
medIacIn
PA RT e I I
INSTITUCIONES NACIONALES DE DERECHOS HUMANOS (INDH)
SECCIN III PARTe II. Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INDH)
Las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos134 son organismos pblicos independientes establecidos bajo los Principios de Paris de las Naciones Unidas, de 1993135. Sus funciones principales incluyen el monitoreo y la asesora de gobiernos, la concientizacin a travs de actividades educativas en derechos humanos y la coordinacin de iniciativas locales con organismos internacionales. Ms de 100 pases han establecido INDH, y 63 pases tienen un nivel de acreditacin A136. Algunas instituciones nacionales tienen un mandato para resolver quejas de individuos o de grupos de individuos, vctimas de violaciones de derechos humanos. Estas instituciones generalmente hacen revisiones y recomendaciones dirigidas a los Estados. Las recomendaciones abarcan un amplio espectro, dependiendo del mandato de la organizacin. A pesar de no ser legalmente vinculantes, las recomendaciones tienen de todas maneras cierta autoridad y se ven a menudo desempeando un rol de interpretacin autorizada . En algunas ocasiones stas pueden ser exigibles en organismos judiciales nacionales137.
Las INDH y la responsabilizacin corporativa

De las 43 instituciones nacionales que respondieron a la encuesta realizada en 2008 por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos138, por solicitud del representante Especial de las Naciones Unidas para Empresas y Derechos Humanos:
134 135 136 137 138
Una lista completa de las INDH y de sus acreditaciones: www.nhri.net/2009/Chart_of_the_Status_of_ NIs__January_2010.pdf. oACDH, Principios de Paris, www2.ohchr.org/english/law/parisprinciples.htm. reglas de Procedimiento para el Sub Comit de ICC sobre Acreditacin, www.nhri.net/pdf/rP_ICC%20_ Sub-Com_%20Acc_140904_en.pdf. Por ejemplo, las decisiones del Panel de Audiencia de la Comisin de Derechos Humanos de Kenia son ejecutables por la Suprema Corte. Ver la encuesta de la oACDH. Empresas y Prcticas de Derechos Humanos: Una Encuesta sobre las Prcticas de las INDH, resultados de una encuesta distribuida por la OACDH, baseswiki.org/w/images/en/6/69/Upload--2008_Survey_of_ NHrI_Practices.doc.
14 no contaban con un mecanismo de queja para abusos relacionados con las empresas139 10 tenan un mecanismo para recibir la quejas de violaciones de todos los derechos, pero slo podan enfocarse en algunos tipos de empresas, mayormente empresas de propiedad o controladas por el Estado140 9 tenan un mecanismo para todo tipo de empresas, pero slo en relacin con ciertos derechos (podan considerar slo acusaciones de discriminacin)141 y, 10 tenan un mecanismo para todos los derechos humanos y todo tipo de empresas, privadas o pblicas142. La encuesta destaca un rango de funciones que las INDH desarrollan en el monitoreo y resolucin de violaciones de derechos humanos que implican a corporaciones, tales como interrogatorios pblicos, misiones de levantamiento de informacin, difusin de herramientas de educacin en derechos humanos, manejo de quejas y resolucin de disputas. El trabajo en el tema de negocios y derechos humanos vara enormemente de una INDH a otra, y algunas INDH, como las de Kenia, Dinamarca y Sudfrica, han sido particularmente activas en el tema. En relacin con el manejo de las quejas, algunas de ellas se enfocan directa o indirectamente en la responsabilidad corporativa, al examinar las quejas relacionadas con la discriminacin en el lugar de trabajo. otras, tal como la Comisin Sudafricana de Derechos Humanos (SAHrC), inclusive han tratado quejas relacionadas con las empresas y los derechos humanos en diversos temas, como la discriminacin, los impactos de la industria minera y el establecimiento de precios en el sector de la alimentacin143.
La Comisin Nacional de Derechos Humanos de Kenia144

La Comisin Nacional de Derechos Humanos de Kenia es una Institucin Nacional de Derechos Humanos autnoma, establecida por el Parlamento en 2002145. Su mandato principal es actuar como vigilante del Gobierno para fomentar la proteccin y la promocin de los derechos humanos en Kenia.
139 140 141 142 143
144 145
Entre ellos, Blgica, Finlandia, Francia, Alemania, Noruega y Suiza. En especial Argentina, Hungra, Per y Espaa. Entre ellos Australia, Canad, Dinamarca, Holanda, Nueva Zelanda y Suecia. En especial Egipto, Kenia, Nigeria, Filipinas y ruanda. ICC y oACDH, Comprometiendo a las INDH en asegurar la promocin y proteccin de los derechos humanos en las empresas, , junio de 2009. (solo en ingls: Enganging NHrIs in securing the promotion and protection of human rights in business). Comisin Nacional de Derechos Humanos de Kenia. www.knchr.org. Decreto de la Comisin Nacional de Derechos Humanos de Kenia, 2002: www.knchr.org/dmdocuments/ knhcr_Act.pdf.
medIacIn
Funciones
De acuerdo a la Ley (art. 16.1), las funciones de la Comisin incluyen, adems de concientizar sobre el tema de los derechos humanos, hacer recomendaciones al Parlamento, visitar los sitios de detencin e investigar bajo su propia iniciativa o como consecuencia de una queja presentada por una persona o un grupo de personas las supuestas violaciones de derechos humanos. La Comisin es una de las INDH competentes para resolver quejas relacionadas con violaciones de derechos humanos cometidas por todo tipo de empresas146. La experiencia de la Comisin con las empresas ha sido principalmente a travs de las quejas relacionadas con temas de empleo (desempleo, discriminacin, compensacin a trabajadores). La comisin realiza investigaciones sobre violaciones de derechos humanos que involucran corporaciones, tales como una investigacin sobre las empresas de extraccin de sal y las prcticas laborales en Malindi, donde tanto las comunidades como los empleados haban presentado quejas147.
cmO PReseNTAR uNA queJA?

Las quejas investigadas por la Comisin incluyen: quejas contra agencias de seguridad (polica, fuerzas armadas, guardias de prisin); quejas sobre discriminacin en relacin con la raza, clase, gnero; quejas relacionadas con el abuso o mal uso del poder por funcionarios oficiales; quejas por la negacin d derechos reconocidos en normas nacionales y tratados internacionales que Kenia ha ratificado. La Comisin no investigar: (a) asuntos que estn pendientes ante cortes o tribunales judiciales, (b) asuntos que esencialmente tengan que ver con las relaciones o negocios entre el Gobierno y el Gobierno de un estado extranjero o una organizacin internacional reconocida como tal por el derecho internacional, o (c) un asunto relacionado al ejercicio de la prerrogativa de clemencia. Las quejas pueden ser enviadas a la Comisin por carta, correo electrnico o telfono. Los solicitantes pueden tambin hacer visitas personales a las oficinas de la Comisin localizadas en Nairobi y Wajir (oficina regional). Un formulario de queja se puede obtener en la pgina web de la Comisin148. comisin Nacional de derechos Humanos de Kenia 1st floor cvs Plaza, Lenana Road,
146 147 148
Ver la encuesta de la OACDH, p18-19: baseswiki.org/w/images/en/6/69/Upload--2008_Survey_of_NHRI_ practices.doc. ICC y oACDH, op.cit. Comisin Nacional de Derechos Humanos de Kenia, Servicios Legales, www.knchr.org/index. php?Itemid =79&id=39&option=com_content&task=view.
Nairobi, Kenia Tel: +254-020-2717900/00/28/32 celular: +254-726-610159 fax: +254-020- 2716160 correo electrnico: haki@knchr.org Oficina en wajir: Tel: (046)-421-512
Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos Humanos149
Tras la mesa redonda sobre Derechos Humanos y Empresas llevada a cabo en julio de 2008 y convocada por el Proyecto de Derechos Humanos y Empresas del Instituto Dans, un Grupo de Trabajo temtico sobre el tema de Empresas y Derechos Humanos fue establecido por el Comit de Coordinacin Internacional de Instituciones Nacionales (ICC, por sus siglas en ingls) en agosto de 2009. El Instituto Dans para los Derechos Humanos fue elegido para presidir el Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos del ICC por el perodo 2009-2011. El Grupo de Trabajo est compuesto por nueve miembros con voto que vienen de diferentes regiones de todo el mundo (Kenia, Togo, Nicaragua, Venezuela, Jordania, Corea, Dinamarca, Escocia y Canad), e incluye a un representante de la Presidencia del actual ICC. La misin del Grupo de Trabajo es facilitar la colaboracin entre las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos en relacin con la planeacin estratgica, construccin conjunta de capacidades y definicin de agendas en el campo de las empresas y los derechos humanos, para asistir a las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos a promover en las corporaciones el respeto y el apoyo a los principios de derechos humanos y a fortalecer la proteccin de los derechos humanos y remediar los abusos en el sector corporativo en colaboracin con todos los socios relevantes a nivel domstico, regional e internacional150. En octubre de 2010, el ICC celebr su conferencia bienal, enfocndose en el tema de las empresas y los derechos humanos. Uno de los objetivos principales fue explorar las maneras en la que las INDH pueden realizar tareas adicionales para promover y proteger los derechos humanos de abusos cometidos por las empresas.
***
149 150
Instituto Dans para los Derechos Humanos, Derechos Humanos y Empresas, www.humanrightsbusiness. org/?f=nhri_working_group. Ibid.
A la fecha, pocas INDH pueden recibir quejas sobre violaciones cometidas por empresas. El hecho de que las INDH estn comenzando a prestar atencin al tema de las empresas y los derechos humanos representa una oportunidad para que la sociedad civil puede exigirles ser proactivas en este campo y que se beneficien de los recursos financieros disponibles para ello. Las INDH tienen el potencial de jugar un importante rol en el manejo de las quejas, y pueden usar los resultados de stas para monitorear la conducta de las corporaciones transnacionales. Sera interesante explorar la oportunidad de que las INDH puedan considerar quejas sobre la incapacidad de los Estados para asegurar que las empresas asentadas en sus territorios respeten los derechos humanos en sus operaciones extraterritoriales. An ms, dependiendo de cun restrictivo es el mandato de cada INDH, no se excluye la posibilidad de que una INDH pueda explorar las obligaciones extraterritoriales de un Estado .
medIacIn
forum Asia Pacfico La 13era Reunin Anual del Foro Asia Pacfico de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos, ACJ Referencia sobre derecho humanos, responsabilizacin corporativa y responsabilidad gubernamental, Kuala Lumpur, Malasia, 27-31 julio, 2008 (solo en ingls): www.asiapacificforum.net Icc, Comprometiendo a las INDH en el aseguramiento de la promocin y proteccin de los derechos humanos en las empresas. Informe de la CCI y evento paralelo de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, desarrollado durante la 11.a sesin del Concejo de Derechos Humanos, del 2 al 18 de junio de 2009 (solo en ingls) , www.reports-and-materials.org
SECCIN III
PA RT e I I I
DEFENSORAS DEL PUEBLO
Las Defensoras del Pueblo representan otro tipo de mecanismo de medicacin al que las vctimas pueden recurrir. A pesar de que no hay una definicin clara y universalmente aceptada de un Defensor del Pueblo, normalmente se le asocia con un investigador independiente y objetivo de las quejas presentadas por individuos contra las agencias del gobierno y otras organizaciones tanto del sector pblico como del privado. Despus de revisar la queja, el Defensor determina si la queja se justifica y hace recomendaciones a la organizacin para que resuelva el problema. Un Defensor del Pueblo puede ser nombrado por un legislador, por una organizacin profesional de regulacin o un gobierno municipal local, pero tambin puede ser designado por una empresa para resolver las quejas internamente, o por una oNG. Dependiendo del tipo de Defensor del Pueblo y del procedimiento de designacin, su independencia es sujeta a diferentes crticas. Los individuos pueden a veces ser escpticos en relacin con el Defensor del Pueblo y su habilidad para manejar sus quejas de manera imparcial. Hay decenas de Defensores del Pueblo en muchos pases, con mandatos que implican recibir quejas de individuos contra actores pblicos o privados (industria, electricidad y gas, bancos, aseguradoras, telecomunicaciones, consumidores, etc.), especialmente en lugares como el reino Unido151, Nueva Zelanda152 e India153. Distintos mecanismos de mediacin, incluyendo los Defensores del Pueblo, son analizados en otra seccin de la presente gua. En particular, la seccin IV sobre instituciones financieras describe varios mecanismos establecidos por los bancos multilaterales (por ejemplo, el El Asesor en Cumplimiento / ombudsman de la Corporacin Financiera Internacional) o instancias de apelacin, en caso que el solicitante no est satisfecho con el resultado de un mecanismo de queja establecido por un banco pblico (una solicitud poda por ejemplo ser presentada ante el Defensor del Pueblo europeo en relacin con el BEI, el Banco Europeo de Inversiones), u
151 152 153
Asociacin Britnica e Irlandesa de Defensores del Pueblo, Miembros, www.bioa.org.uk/site2/list. php?navletter=P. Oficina del Defensor del Pueblo, Otros organismos que resuelven quejas, www.ombudsmen.parliament. nz/index.php?CID=100025#osh. Comisin de Vigilancia Central, cvc.nic.in.
otra institucin (por ejemplo una queja concerniente a la Agencia de Crditos de Exportacin del reino Unido poda ser reenviada al ombudsman Parlamentario). Este captulo ilustra brevemente un ejemplo de un Defensor del Pueblo singular, creado por la sociedad civil, el Defensor del Pueblo Minero, establecido por oxfam Australia.
medIacIn
SECCIN III
El Defensor del Pueblo en asuntos mineros de Oxfam

En el ao 2000, debido a numerosos problemas causados por las actividades mineras sobre el medio ambiente y la poblacin local, oxfam Australia estableci el Defensor del pueblo en asuntos mineros (Mining ombudsman, Mo). Su rol154 es: Asistir a mujeres y hombres de las comunidades locales y comunidades indgenas cuyos derechos humanos se encuentran amenazados por las operaciones de las empresas mineras con sede en Australia. Asistir a mujeres y hombres de las comunidades que son o pueden ser afectados por una operacin minera, para que comprendan sus derechos de acuerdo al derecho internacional. Colaborar en asegurar que las industrias mineras australianas operen de tal manera que los derechos de mujeres y hombres de las comunidades locales afectadas por la minera sean protegidos de mejor manera. Demostrar la necesidad de creacin de mecanismos de queja oficiales en Australia. Demostrar la necesidad de controles extraterritoriales aplicables, transparentes y vinculantes que exijan que las empresas mineras australianas se adhieran a los estndares universales de derechos humanos donde sea que operen.
PARTe III. Defensoras del Pueblo
Q Procesos y resultados
El Defensor del Pueblo en asuntos mineros recibe quejas a travs de las redes de oxfam Australia alrededor del mundo. El revisa los reclamos a travs de investigaciones de campo, un proceso que involucra extensas entrevistas con hombres, mujeres y jvenes de las comunidades locales, organizaciones de la sociedad civil y donde fuera posible, funcionarios del gobierno y de las empresas. El Defensor del Pueblo en asuntos mineros enva luego los resultados de una investigacin a los socios para recibir comentarios y realizar acciones, y se embarca en evaluaciones de progreso en el campo cada 18 meses a dos aos. Despus de realizar consultas apropiadas con las comunidades y grupos de apoyo de las comunidades, el DPM hace un contacto formal con la empresa minera, destacando las preocupaciones sealadas y solicitando acciones correctivas.
154
Proyecto de Defensor del Pueblo en asuntos minerios de oxfam Australia: www.oxfam.org.au/explore/ mining/our-work-withcommunities.
El Defensor del Pueblo en asuntos mineros inicia y monitorea el proceso entre las partes para responder a las solicitudes de la comunidad (en un proceso de dilogo o responsabilizacin). Si la empresa no responde a las quejas de manera adecuada, el Defensor del Pueblo contacta a la prensa internacional y genera presin a travs de campaas populares con el pblico y organizaciones socias.
Z Isla marinduque (2002-2004)155
La Corporacin Minera Marcopper, una sucursal156 de Placer Dome Inc., empresa canadiense inscrita en Australia, comenz a explotar cobre en la Isla de Marinduque en las Filipinas en 1967. Desde esa fecha hasta el ao 1996, Marcopper es acusada de haber tirado millones de toneladas de desechos mineros txicos a la mar de Marinduque y de haber contaminado sus ros. El Defensor del Pueblo en asuntos mineros de Oxfam Australia comenz a investigar el caso de Marinduque en 2002 por solicitud de una organizacin que apoyaba a una comunidad local, el Concejo de Marinduque para Asuntos Medioambientales (CMAMA). En 2004, el Defensor del Pueblo en asuntos mineros realiz dos investigaciones de terreno y fundament la investigacin cientfica. El 6 de agosto de 2004, Placer Dome inform al Defensor del Pueblo en asunots mineros que ella no era ya la duea y operadora de la mina Marcopper y que la responsabilidad de los problemas persistentes en Marinduque debera ser dirigida a la Corporacin Minera Marcopper. En Octubre de 2005, la Corporacin Minera Marcopper haba sido comprada por la Corporacin Barrick Gold. Mientras que Placer Dome sali del pas, las comunidades en Marinduque siguen viviendo con el legado de la mina de Marcopper. En el ao 2005 el gobierno provincial de Marinduque present una queja contra Placer Dome ante la Corte Estatal de Nevada (particularmente dado el hecho que Placer Dome y luego Barrick Gold tena actividades en los Estados Unidos de Norteamrica y estaban en la lista de participantes en la Bolsa de Valores de Nueva York). La Corte rechaz la solicitud de los demandantes sobre la base del forum non conveniens, pero en septiembre de 2009, la Corte de Apelaciones del Distrito de Nevada revirti la decisin de Primera Instancia157. El rol del Defensor del Pueblo en el proceso fue el de reunir las solicitudes de las comunidades afectadas, conducir las investigaciones y los estudios cientficos y, aunque no lograra encontrar una solucin definitiva, ayudaba a visibilizar la situacin.
155 156
157
Vea el Informe de caso Defensor del pueblo en asuntos mineros: Isla Marinduque, oxfam Australia 2005, www.oxfam.org.au/resources Placer Dome era propietaria del 40% de Marcopper, (el mximo autorizado por las leyes Filipinas); el resto (50%) era propiedad de Ferdinand Marcos de 1969 a 1986, y de los gobiernos filipinos que le sucedieron, hasta la privatizacin de Marcopper en 1994. Gobierno Provincial de Marinduque Vs.Placer Dome Inc., caso No. 07-16306 (C.A. 9, 29 de septiembre de 2009), www.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2009/09/29/07-16306.pdf.
empresas y sociedad buscando soluciones: una comunidad que resuelve conflictos baseswiki.org
medIacIn
SECCIN III PARTe III. Defensoras del Pueblo
V Piquia de Baixo, Aailndia - Maranho Brazil.

Antonio Soffientini
FInancIaIre
SECCIN IV
SECCIN IV
QUIN FINANCIA EL PROYECTO O ES DUEO DE LA EMPRESA? El uso de los mecanismos de las instituciones financieras y la interaccin con los accionistas
***
Ecuador / Natalie Ayala
SECCIN IV
FInancIero
SECCIN IV
***
En su condicin de miembros de Bancos Multilaterales de Desarrollo, que son bancos pblicos, los Estados estn obligados a respetar las obligaciones en materia de derechos humanos y, por consiguiente, deberan asegurarse de que las operaciones de estos bancos cumplan con los estndares de los derechos humanos. Tambin se puede argumentar que las instituciones financieras internacionales (IFI), que renen a bancos pblicos y privados, tienen en tanto que rganos de la sociedad responsabilidades en este terreno, de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Las vctimas de los abusos empresariales pueden, en determinadas condiciones, dirigirse a las organizaciones que apoyan financieramente a las empresas transnacionales que cometen este tipo de abusos. Estos mecanismos son cada vez ms utilizados por las comunidades afectadas. La siguiente seccin analizar especficamente: los Bancos Multilaterales de Desarrollo, a menudo criticados por financiar proyectos que tienen impactos negativos en los derechos humanos (el Banco Mundial, el Banco Europeo de Inversiones, el Banco Europeo de reconstruccin y Desarrollo, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Africano de Desarrollo y el Banco Asitico de Desarrollo);1 la mayora de los Bancos Multilaterales de Desarrollo tambin cuentan con una oficina o departamento que investiga las alegaciones de fraude y corrupcin en las actividades financiadas por el banco correspondiente (por ej., la Oficina de Integridad Institucional del Banco Interamericano de Desarrollo). Aunque esta gua no va a analizar esta cuestin, podra constituir una va interesante para las vctimas, ya que la corrupcin y las violaciones de los derechos humanos estn a menudo conectadas, incluso cuando se trata de violaciones de los derechos humanos por parte de empresas multinacionales.
1
Existen ms bancos regionales que no van a ser tratados en esta gua.

las agencias de crdito a la exportacin (ACE), que son instituciones privadas o paraestatales que actan como intermediarias entre los gobiernos nacionales y los exportadores para otorgar financiacin para las exportaciones; los bancos privados, algunos de los cuales estn obligados en virtud de los Principios del Ecuador; los accionistas de las empresas, que actan como poderosos agentes a la hora de plantear cuestiones relacionadas con los derechos humanos o el medio ambiente.
FInancIero
SECCIN IV
SECCIN IV
PA RT e I
INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES
Durante muchos aos, las instituciones financieras internacionales no consideraron las normas sobre derechos humanos una parte de su trabajo. Slo recientemente han empezado a tener en cuenta los estndares de los derechos humanos. No obstante, ninguna de las instituciones financieras ha adoptado una poltica global en esta materia, con unos estndares adecuados de aplicacin. La mayora de los bancos multilaterales de desarrollo han adoptado polticas sociales y medioambientales, que no suelen utilizar la terminologa de los derechos humanos. Las diferentes polticas y estndares aplicados por estas instituciones siguen siendo desiguales, poco concretos y muy criticados . Sin embargo, la preocupacin por los derechos humanos se puede plantear ahora ante diversos mecanismos de denuncia que los bancos han creado para evaluar si un proyecto acata las polticas de la institucin . Estos mecanismos con frecuencia conllevan visitas de inspectores y generan informes, que incluyen recomendaciones para ejecutar planes de acciones correctivas. Aunque se sigue criticando a la mayora de estos mecanismos por varias razones (falta de personal con la experiencia necesaria, duracin de los procesos, incumplimiento de las recomendaciones), pueden ser utilizados por la sociedad civil como poderosas herramientas de lobbying. La revisin, por parte de estos mecanismos, de un proyecto apoyado por una institucin financiera puede conllevar ajustes en el proyecto para lograr un mayor beneficio para las comunidades o unas compensaciones mejores a las inicialmente ofrecidas por las empresas. Sin embargo, estos mecanismos no ofrecen una reparacin directa a las vctimas y no pueden sustituir a un remedio adecuado para las vctimas de violaciones de los derechos humanos. Los mecanismos tambin pueden provocar el retiro de instituciones en torno a proyectos especficos, lo que, a su vez, puede paralizar las actividades de una empresa. La lista de los proyectos con apoyo financiero de estas instituciones suele ser de dominio pblico y se puede consultar en sus respectivas pginas web.
PARTe I. Instituciones financieras internacionales

El Grupo del Banco Mundial

A. Panel de Inspeccin del Banco Mundial B. El Asesor en Cumplimiento / Ombudsman (CAO)
CAPTuLO I
***
El Grupo del Banco Mundial est formado por cinco instituciones estrechamente relacionadas. Las cinco estn gobernadas por pases miembros y cada institucin desempea un papel claro en la misin establecida del grupo, es decir, la lucha contra la pobreza y la mejora del nivel de vida de las personas que viven en pases en desarrollo. El trmino Grupo del Banco Mundial engloba a estas cinco instituciones: el Banco Internacional de reconstruccin y Fomento (BIrF), que se centra en los pases de ingresos medianos y en los pases pobres con capacidad crediticia; la Asociacin Internacional de Fomento (AIF), que se centra en los pases ms pobres del mundo; la Corporacin Financiera Internacional (CFI o IFC por sus siglas en ingls); el organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (oMGI o MIGA por sus siglas en ingls); y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). El Panel de Inspeccin del Banco Mundial atiende las denuncias relacionadas con los proyectos financiados por el Banco Mundial. El Asesor en Cumplimiento / ombudsman (CAo, por sus siglas en Ingls) atiende las denuncias relativas a proyectos financiados por la CFI o el OMGI. Los procesos de denuncia del Panel de Inspeccin y del CAO se abordan a continuacin .
A) Panel de Inspeccin del Banco Mundial

El Banco Mundial (BM) es un banco internacional de desarrollo que ofrece prstamos con intereses bajos, crditos sin intereses y donaciones a los pases en desarrollo para educacin, salud, infraestructuras, comunicaciones y muchos otros fines. El Banco Mundial, en sentido estricto, hace referencia a dos instituciones de desarrollo, propiedad de 185 Estados Miembros: el BIrF (Banco Internacional de reconstruccin y Fomento) y la AIF (Asociacin Internacional de Fomento). El Panel de Inspeccin del Banco Mundial, creado en 1993, est formado por tres miembros nombrados por la Junta, con un mandato no renovable de cinco aos. Se supone que los miembros son elegidos por su habilidad para tratar, de forma
rigurosa y justa, las solicitudes que se les presentan, por su integridad e independencia con respecto a la Administracin del Banco y por su contacto con cuestiones medioambientales y con las condiciones de vida en los pases en desarrollo.
FInancIero
Q Qu cuestiones puede tratar?

El Panel de Inspeccin del Banco Mundial se cre para atender la preocupacin de las personas afectadas por los proyectos apoyados por el Banco Mundial y para garantizar que esta institucin acate sus polticas y procedimientos operacionales durante las fases de diseo, preparacin y ejecucin de los diversos proyectos.2 El Panel no prescribe remedios . Slo en raras ocasiones se ha pedido al Panel que considere reclamaciones formuladas explcitamente en trminos de derechos humanos. No obstante, al considerar reclamaciones que planteaban, directa o indirectamente, cuestiones relacionadas con los derechos humanos, se han identificado cuatro circunstancias en las que las polticas y los procedimientos del Banco pueden hacer que ste se vea obligado a tener en cuenta este tipo de cuestiones:3 El Banco debe garantizar que sus proyectos no contravengan los compromisos internacionales en materia de derechos humanos del prestatario; El Banco debe determinar, como parte de su diligencia debida en los proyectos, si las cuestiones relacionadas con los derechos humanos pueden impedir el acatamiento de las polticas del Banco; El Banco debe interpretar los requisitos de la Poltica de Pueblos Indgenas de conformidad con el objetivo de derechos humanos de esa poltica; y El Banco debe tomar en consideracin las protecciones de los derechos humanos consagradas en las constituciones nacionales o en otras fuentes legales nacionales . Cuando los solicitantes pretendan plantear cuestiones relacionadas con los derechos humanos, deben enfocarse en demostrar cmo las presuntas violaciones de sus derechos humanos fueron provocadas por la incapacidad del Banco de cumplir con sus propias polticas. El Banco Mundial cuenta con unas 50 polticas operacionales, incluidas las siguientes: Evaluacin ambiental: esta poltica evala los potenciales riesgos e impactos ambientales de un proyecto y examina alternativas y posibles mejoras en la seleccin, presentacin, planificacin, diseo y ejecucin del proyecto. Tambin
2 3
SECCIN IV PARTe I. Instituciones financieras internacionales
Panel de Inspeccin, About Us, Banco Mundial, www.worldbank.org Centro de Informacin del Banco, Inspection Panel and human rights, octubre de 2009, www.bicusa.org.
incluye el proceso de mitigacin y gestin de los impactos ambientales adversos durante la ejecucin del proyecto. Gnero y desarrollo: esta poltica abarca las variables de gnero del desarrollo dentro de cada sector y de forma intersectorial en los pases en los que el Banco Mundial tiene un programa de asistencia activo. En este caso, se debe evaluar el historial del prestatario con respecto a la perspectiva de gnero y los derechos de las minoras. Pueblos indgenas: esta poltica abarca las consideraciones especiales relativas a las tierras y los recursos naturales, el desarrollo comercial de los recursos naturales y culturales y la reubicacin fsica de los pueblos indgenas. Incluye un proceso de consulta libre, previa e informada a las comunidades indgenas afectadas en cada fase del proyecto, y la preparacin de un Plan para pueblos indgenas o Marco de planificacin para pueblos indgenas. Esta poltica exige que el prestatario realice una evaluacin social para determinar los posibles efectos positivos y negativos del proyecto en los pueblos indgenas, as como examinar las alternativas al proyecto cuando los efectos negativos sean importantes. Reasentamiento involuntario: esta poltica abarca impactos econmicos y sociales directos, que son consecuencia de los proyectos de inversin que cuentan con la asistencia del Banco, para evitar los reasentamientos involuntarios siempre que sea posible. La poltica establece un plan o un marco poltico de reasentamiento que incluye informacin, consulta y compensacin. Adems exige que se preste especial atencin a las necesidades de los grupos vulnerables entre los desplazados, incluidas las mujeres y las minoras tnicas. En consecuencia, las denuncias pueden tratar situaciones en las que no se haya realizado una consulta libre, previa e informada antes del reasentamiento, o cuando la informacin, la consulta o la compensacin han resultado insuficientes. En resumen, varios derechos se pueden ver afectados por los proyectos financiados por el Banco Mundial. Pueden ir desde el derecho a la alimentacin (actividades que contaminan las tierras o las destruyen, impidiendo que se puedan utilizar para producir alimentos), el derecho a la salud (transporte de productos qumicos) o el derecho a la vida (el uso de personal de seguridad, daos ambientales) hasta el derecho a la propiedad (derechos a las tierras de los pueblos indgenas, consentimiento libre, previo e informado), etc.4
Vase: Steve Herz y Anne Perreault, Bringing Human Rights to the World Bank Inspection Panel, CIEL, BIC e International Accountability Project, octubre de 2009.

Los individuos no pueden presentar quejas; por el contrario, el solicitante debe ser una comunidad de personas. Sin embargo, basta con dos personas que compartan intereses o preocupaciones. Una parte interesada puede presentar una queja. otra posibilidad es que una de las siguientes entidades presente una queja en nombre de la parte interesada: otra persona que represente al solicitante; una oNG local; una oNG extranjera, aunque slo en circunstancias excepcionales, cuando el solicitante no consiga encontrar una representacin local.5 El Panel de Inspeccin debe mantener el anonimato y la confidencialidad de los solicitantes si stos as lo solicitan.
FInancIero
El solicitante debe vivir en el territorio del Estado prestatario y en la zona afectada por el proyecto.6 Una parte interesada debe creer que: - est sufriendo o puede sufrir perjuicios a raz de un proyecto financiado por el Banco Mundial; - el Banco Mundial puede haber violado sus polticas o procedimientos operacionales en lo que se refiere al diseo, la evaluacin y/o la ejecucin del proyecto; - la violacin est provocando el perjuicio.7 La queja debe presentarse antes de que se cierre la financiacin del proyecto y antes de que se haya desembolsado un 95% de los fondos. Se puede presentar una queja antes de que el Banco Mundial haya aprobado la financiacin del proyecto o programa.8 El proyecto debe estar financiado, al menos en parte, por la Asociacin Internacional de Fomento (AIF) o el Banco Internacional de reconstruccin y Fomento (BIrF).9 Antes de dirigirse al Panel de Inspeccin, el solicitante debe haber manifestado sus preocupaciones al personal del Banco Mundial en su zona; Si la Administracin no logra demostrar que est tomando las medidas adecuadas para acatar las polticas y procedimientos, el solicitante puede presentar una solicitud al Panel de Inspeccin directamente;
5 6 7 8 9
Panel de Inspeccin, We can make your voice be heard, Banco Mundial, www.inspectionpanel.org. Banco Mundial, responsabilidad y transparencia en el Banco Mundial. Panel de Inspeccin: los primeros 10 aos, 2003, Informe n. 26758, p. 19. Ibid., p. 26. Ibid., p. 25. Ibid., p. 7.
Se puede presentar la queja en cualquier idioma . Para facilitar el trabajo, el Panel traducir la solicitud al ingls.10 La solicitud debe presentarse por escrito con las firmas originales. Cualquier otro documento, como correspondencia o documentos adjuntos a la solicitud, se pueden enviar por correo electrnico.11

La queja debe incluir la siguiente informacin: nombre de los solicitantes o representante(s); nombre de la zona en la que viven los solicitantes; nombre y/o breve descripcin del proyecto o programa; lugar/pas del proyecto o programa; descripcin de los daos o perjuicios que los solicitantes estn sufriendo o puedan sufrir a raz del proyecto o programa; lista (si se conocen) de las polticas operacionales del Banco Mundial que se considera que se estn violando; y explicacin de cmo se ha presentado la queja y su proceso. Debe enviarse la solicitud a: Secretario ejecutivo, Panel de Inspeccin 1818 H Street, NW, Washington, DC 20433 (EE.UU.) Fax: +1 202-522-0916 o: copia a la Oficina correspondiente del Banco Mundial en el pas Enlace para descargar el formulario de la denuncia: www.siteresources.worldbank.org/EXTINSPECTIONPANEL/Resources/SpanishBrochure.pdf
Q Proceso y resultado12
Cuando el Panel recibe una solicitud, sta se registra y se enva a la Administracin del Banco Mundial, que tiene 21 das para responder. Si el caso es inadmisible, el proceso se detiene ah. El Panel decide si recomienda una investigacin a la Junta del Banco Mundial y la Junta decide si aprueba la recomendacin del Panel.
10 11 12
Panel de Inspeccin, The Inspection Panel FAQ, www.worldbank.org Ibid. Panel de Inspeccin, Inspection Panel Process, siteresources.worldbank.org/EXTINSPECTIONPANEL/ Resources/Figure_1_flowchart.pdf; Business and Society Exploring Solutions, The World Bank Inspection Panel, www.baseswiki.org.
Si la Junta aprueba una investigacin, el Panel revisa la documentacin relevante, entrevista al personal del Banco Mundial y suele visitar el lugar del proyecto para entrevistarse con los solicitantes. En casos complejos, una investigacin puede tardar varios meses o ms. El Panel enva un informe escrito con sus conclusiones a la Junta. La Administracin del Banco Mundial debe responder en un plazo de seis semanas e indicar cmo tiene previsto responder a las conclusiones del Panel, normalmente mediante un plan de accin. La Junta adopta una resolucin sobre el proyecto a partir del informe del Panel y de las recomendaciones de la Administracin.13 Estas resoluciones se hacen pblicas a continuacin y se pueden consultar en la pgina web del Banco Mundial. El Panel tramita, en promedio, entre 3 y 4 denuncias al ao .
FInancIero
El Panel de Inspeccin en accin

Z Proyecto de desarrollo petrolfero y oleoducto en camern y capacidad ambiental del petrleo Proyecto de mejora (2002)
En septiembre de 2002, el Centro para el Medio Ambiente y el Desarrollo (CED, por sus siglas en ingls) de Yaound present una solicitud de inspeccin al Panel de Inspeccin del Banco Mundial en nombre de varias comunidades e individuos de Camern. El Banco Mundial financiaba parcialmente el proyecto petrolfero de Chad-Camern, que explotaba los yacimientos del sur de Chad y construa un oleoducto entre Doba (Chad) y Kribi (Camern) para transportar el crudo hasta su puerto de exportaciones.14 Tres empresas petroleras eran los principales financiadores del proyecto: exxon/mobil, Petronas malaysia y chevron.15 El proyecto fue muy criticado por la sociedad civil16. La solicitud de inspeccin declaraba que los solicitantes haban sufrido perjuicios como resultado de la incapacidad del Banco Mundial de seguir varios de sus procedimientos operacionales en lo que se refiere al proyecto, especialmente aquellos relativos a los estudios de impacto ambiental, los pueblos indgenas y la compensacin por desplazamientos involuntarios.17
13 14 15
16 17
Panel de Inspeccin, We can make your voice be heard, op.cit. Panel de Inspeccin, Cameroon Petroleum Development and Pipeline Project, and Petroleum Environment Capacity Enhancement Project - Request for Inspection, 2002, web.worldbank.org. Dr. J. Paul Martin, SIPA y el Center for New Media Teaching and Learning, The Project, Proyecto de oleoducto Chad-Camern: una herramienta de estudio y un estudio de caso, www.columbia.edu/itc/sipa/ martin/chad-cam/overview.html. Ver por ejemplo, FIDH, Tchad-Cameroun: pour qui le ptrole coule-t-il? , no 295, julio de 2000, www.fidh.org Panel de Inspeccin, Cameroon Petroleum Development and Pipeline Project, and Petroleum Environment Capacity Enhancement Project - request for Inspection, op.cit.
Este caso es una de las pocas veces en que el Panel de Inspeccin del Banco Mundial mencion los derechos humanos. El Panel de Inspeccin investig la denuncia y descubri que el proyecto no cumpla las polticas ni los procedimientos del Banco en las siguientes reas: no cont con la participacin adecuada de un panel independiente de expertos durante la preparacin y la aprobacin del Plan de Evaluacin/Gestin Ambiental; no recopil suficientes datos socio-econmicos iniciales para evaluar la sostenibilidad y el impacto del proyecto; no realiz una evaluacin de impacto formal y acumulativo del proyecto en Camern; no realiz una evaluacin suficiente de los riesgos para la salud en la regin asociados al proyecto, incluido el riesgo de VIH/SIDA en la zona de construccin; y no realiz un estudio inicial adecuado de los potenciales efectos del proyecto en los pueblos indgenas.18 Por el contrario, el Panel dictamin que el proyecto cumpla las polticas y los procedimientos en lo que se refiere a la compensacin por desplazamientos involuntarios.19 En respuesta, la Administracin del Banco cre un plan de accin para tomar medidas con respecto a las conclusiones del Panel. El plan incluy provisiones para la recoleccin de datos adicionales, la creacin de un plan de accin global para que los centros sanitarios a lo largo de la ruta del oleoducto abordasen totalmente los potenciales problemas de salud, y no slo el VIH/SIDA.20 El 9 de septiembre de 2008, el Banco Mundial anunci que no poda seguir apoyando el proyecto del oleoducto Chad-Camern porque los acuerdos clave que condicionaban su participacin y su apoyo al proyecto no estaban siendo respetados, en particular el acuerdo de que el Gobierno de Chad asignara los ingresos por el petrleo a proyectos de reduccin de la pobreza en educacin, salud, infraestructuras, desarrollo rural y mejora de la gobernanza. Con fecha de 5 de septiembre de 2008, el Gobierno de Chad haba prepagado sus prstamos para la financiacin del oleoducto.21 Aunque el Banco Mundial se retir, la CFI sigui financiando el proyecto.
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Panel de Inspeccin, Cameroon Petroleum Development and Pipeline Project, and Petroleum Environment Capacity Enhancement Project - Investigation report, 2002. Idid. Panel de Inspeccin, Cameroon Petroleum Development and Pipeline Project, and Petroleum Environment Capacity Enhancement Project - Investigation report, 2002. Banco Mundial, Chad-Cameroon Petroleum Development and Pipeline Project, 9 de septiembre de 2008. [Traduccin libre.]
B) El Asesor en Cumplimiento / Ombudsman (CAO)

La oficina del Asesor en Cumplimiento / Ombudsman (CAO) es el mecanismo de recurso independiente para las preocupaciones ambientales y sociales relativas a las actividades de los sectores privados del Grupo del Banco Mundial .22 Est relacionada con: la Corporacin Financiera Internacional (CFI); y el organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (oMGI). La CFI ofrece inversiones y servicios de asesoramiento para consolidar el sector privado en los pases en desarrollo.23 El oMGI ofrece servicios de asesoramiento y seguro por riesgos polticos (garantas) para proteger a los inversores frente a riesgos no comerciales, como la guerra, la expropiacin y la inconvertibilidad de divisas.24
FInancIero

Con respecto al impacto social y ambiental de los proyectos que respaldan, la CFI y el oMGI aplican sus normas de desempeo para la viabilidad social y ambiental, que abarcan las siguientes reas:25 evaluacin y gestin de los riesgos sociales y ambientales; mano de obra y condiciones laborales; racionalizacin de los recursos y prevencin de la contaminacin; comunidad, salud y seguridad adquisicin de tierras y reasentamiento involuntario conservacin de la biodiversidad y gestin sostenible de los recursos naturales pueblos indgenas patrimonio cultural
Revisin del marco de sostenibilidad de la CFI

En mayo de 2011, el Consejo de Administracin de la CFI aprob la revisin del marco de sostenibilidad incluyendo las normas de desempeo de la CFI, poniendo fin a un examen de dos aos y medio que inclua un proceso de consulta de 18 meses con las partes interesadas. Las nuevas normas de desempeo entrarn en vigor el primero de enero de 2012. Los principales objetivos del nuevo marco son :
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Asesor en Cumplimiento / ombudsman, www.cao-ombudsman.org. Todos los casos del CAo se pueden encontrar en www.cao-ombudsman.org/cases/default.aspx. Corporacin Financiera Internacional, Acerca de la CFI, Grupo del Banco Mundial, www.ifc.org/ spanish. Grupo del Banco Mundial, op.cit. organismo Multilateral de Garanta de Inversiones, Performance Standards, Grupo del Banco Mundial, www.miga.org/policies/index_sv.cfm?stid=1652; Corporacin Financiera Internacional, Poltica sobre Sostenibilidad Social y Ambiental, Grupo del Banco Mundial, www.ifc.org/ifcext/sustainability.nsf/ Content/SustainabilityPolicy.
reforzar el compromiso de la CFI en cuanto a las cuestiones de cambio climtico, la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos, la administracin de la cadena de suministro y la transparencia. Las nuevas normas de desempeo incluyen medidas para racionalizar el uso de la energa, el agua y reducir los gases de efecto invernadero. El nuevo marco exige una mayor transparencia y reconocimiento de la responsabilidad del sector privado para identificar los riesgos y los impactos negativos por medio del ejercicio de la debida diligencia a nivel social y ambiental y para ofrecer mecanismos de recurso. La revisin tambin se ocupa del trfico de seres humanos, de desalojos forzosos aunque las normas de desempeo no prohiben la expulsin y no obligan a las empresas a conducirlos segn los estndares establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos y el acceso de las comunidades al patrimonio cultural. La CFI adopt el principio del consentimiento libre, previo e informado de la Declaracin de 2007 de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, pero ste slo es aplicable en ciertos casos : cuando las actividades tienen un impacto sobre tierras y recursos naturales sujetos a la propiedad tradicional o al uso consuetudinario de los pueblos indgenas; en caso de desplazamiento de las poblaciones de estos territorios o recursos, y cuando un proyecto puede afectar considerablemente su patrimonio cultural. A travs de esta revisin, la CFI reconoce la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos, y declara que se est guiando por la Carta Internacional de los Derechos Humanos y por las 8 convenciones de la oIT de acuerdo con el sector de actividades. Afirma que en ciertan circunstancias limitadas de alto riesgo, puede ser apropiado para el cliente completar su proprio estudio de impacto de riesgos sociales y ambientales, con un proceso de la debida diligencia en materia de derechos humanos. La sociedad civil lament la ausencia de un lenguaje ms fuerte sobre derechos humanos, y quiere un compromiso por parte de la CFI para que no apoye las actividades que podran conducir o contribuir a violaciones de los derechos humanos. La sociedad civil solicita igualmente a la CFI que promueva ante sus clientes una obligacin de debida diligencia en materia de derechos humanos. Varias mejoras fueron constatadas en cuanto a la divulgacin de los principales contratos marco relacionados con proyectos de industria extractiva, una mayor transparencia y comunicacin alrededor de los impactos ambientales y sociales de los proyectos apoyados por el banco26, as como la inclusin del criterio del consentimiento libre, previo e informado para los pueblos indgenas.
26
Vase Environment Finance, NGos Welcome reforms to IFC Sustainability Policies, 11 de agosto de 2011, www.environmental-finance.com/news/view/1913
A pesar de las mejoras significativas en materia de derechos humanos de los pueblos indgenas, el relator especial de la oNU sobre este tema27 haba hecho pblicos ciertos lmites presentes en la antigua versin de las normas de desempeo y que parecen mantenerse en la actualidad, a pesar de la revisin. l recomienda : la ejecucin de un modelo de consulta para todos los proyectos afectan a las comunidades locales; adems, en ausencia del consentimiento libre, previo e informado de las poblaciones indgenas, la prohibicin del proyecto debe establecerse; teniendo en cuenta los poderes desiguales en la negociacin entre los clientes de la CFI y las comunidades, l remarca la necesidad de reequilibrarlos a travs de mecanismos de asistencia financiera, tcnica u otra que brinde el Estado.
FInancIero

Cualquier individuo, grupo o comunidad directamente afectado o que pueda ser afectado por los impactos sociales o ambientales de un proyecto de la CFI o del oMGI puede presentar una queja.28
La queja no puede ser annima, pero el reclamante puede solicitar la confidencialidad.29 Los reclamantes pueden estar representados por un tercero, pero el representante debe demostrar su autoridad para representar a los reclamantes.30 Los reclamantes pueden hacer referencia a cualquier aspecto de la planificacin, la ejecucin o el impacto de los proyectos de la CFI o el oMGI. La queja se puede redactar en cualquier idioma. La queja debe presentarse en la oficina del CAO por escrito .
27 28 29 30
James Anaya, relator especial de la oNU sobre los derechos de los pueblos indigenas, Memorandum, Draft IFC performance standards , 2 de marzo de 2011. Asesor en Cumplimiento / ombudsman, CAo operational Guidelines, p. 11, www.cao-ombudsman.org/ howwework/compliance/documents/EnglishCAOGuidelines06.08.07Web.pdf. Ibid. Ibid.

La queja debe incluir: 31 el nombre, la direccin y la informacin de contacto del reclamante o la identidad de aquellos en cuyo nombre se presenta la queja; informacin sobre si el reclamante desea que su identidad o la informacin comunicada en la reclamacin se mantenga confidencial (ofreciendo razones); la identidad y la naturaleza del proyecto; una declaracin de cmo cree el reclamante que se ha visto afectado, o se va a ver afectado, por los impactos sociales o ambientales del proyecto. Las quejas deben enviarse por correo electrnico, fax y correo postal o entregarse a: Oficina del Asesor en Cumplimiento/Ombudsman (CAO) 2121 Pennsylvania Avenue, NW Washington, DC 20433 EE.UU. Tel.: + 1 202 458 1973 Fax: + 1 202 522 7400 Correo electrnico: cao-compliance@ifc.org Todos los casos examinados por el CAO se encuentran en: www.cao-ombudsman.org/
En los cinco das siguientes a la presentacin de la queja, el CAO confirmar su recepcin.32 El CAo determinar entonces si la queja es admisible e informar al reclamante sobre su aceptacin o su rechazo. Luego, el CAo investigar la queja, que incluir: una investigacin preliminar, una solicitud de respuesta a la Administracin de la CFI o del oMGI, la notificacin del promotor del proyecto y otros agentes relevantes. El CAo determinar cmo proceder con la queja. Estas son algunas de las opciones posibles:33 promocin del dilogo, mediacin o conciliacin, publicacin de un informe provisional, investigacin sobre la observancia por parte de la CFI de sus propias polticas. En promedio, suelen transcurrir entre uno y cuatro aos antes de que se examine y cierre un caso.
31 32 33
Ibid. Asesor en Cumplimiento / Ombudsman, Make your voice heard, www.cao-ombudsman.org/ howwework/filecomplaint/documents/CAO_VoiceHeardBro08_A4-3_English.pdf. Asesor en Cumplimiento / ombudsman, CAo operational Guidelines, op.cit.
El CAO en accin
En 2009 y desde su creacin el ombudsman haba recibido 127 quejas; 76 fueron consideradas admisibles.34
Z Produccin de aceite de palma, grupo wilmar, Indonesia35
Entre 2003 y 2008, la CFI realiz varias inversiones en el grupo wilmar, una empresa agropecuaria multinacional con sede en Singapur. En julio de 2007, las ONG, los minifundistas y las organizaciones de los pueblos indgenas de Indonesia (encabezadas por Forest Peoples Programme, Sawit Watch y Serikat Petani Kelapa Sawit) presentaron una queja ante el CAO en la que alegaban que las actividades del grupo Wilmar en Indonesia violaban varios estndares y requisitos de la CFI. Los reclamantes plantearon su preocupacin en particular por el anlisis de los riesgos e impactos sociales y ambientales que se haban examinado en una evaluacin social y ambiental sobre las acciones relacionadas con las provisiones creadas para la adquisicin de tierras y el reasentamiento involuntario, para la conservacin de la biodiversidad y de la gestin sostenible de los recursos naturales y para los pueblos indgenas y el patrimonio cultural. El CAO concluy que la CFI no haba cumplido los requisitos de sus propias normas de desempeo en su evaluacin de la inversin en facilitacin del comercio de Wilmar y que la adopcin de una interpretacin restrictiva de los impactos de la inversin siendo totalmente conscientes de sus implicaciones ms amplias es incoherente con el papel declarado de la CFI, el mandato de reducir la pobreza y mejorar la calidad de vida, y el compromiso con el desarrollo sostenible.36 Este caso est claramente relacionado con los derechos de los pueblos indgenas y con el derecho a ser protegido de los desalojos forzosos. En septiembre de 2009, El presidente de la CFI/Banco Mundial, Robert Zoellig, acept, por tanto, suspender la financiacin del sector del aceite de palma mientras se desarrollara una estrategia revisada para tratar con el sector alterado.37 En abril de 2011, el Banco Mundial anunci su nueva estrategia de compromiso38 en el sector controversial del aceite de palma, poniendo fin a la moratoria de las inversiones en el sector.
34 35 36 37
FInancIero
38
Asesor en Cumplimiento / ombudsman, Informe Anual de 2010, p.7. CAo, Audit of IFC, C-I-r6-Y08-F096, Asesor en Cumplimiento / ombudsman, 19 de junio de 2009, www. cao-ombudsman.org/uploads/case_documents/Combined%20Document%201_2_3_4_5_6_7.pdf. Ibid. [Traduccin libre.] Forest Peoples Programme, IFC agrees to suspend funding for palm oil sector in response to NGo critique, Comunicado de prensa, 9 de septiembre de 2009, www.forestpeoples.org/documents/prv_sector/bases/ oil_palm.shtml. [Traduccin libre.] www.ifc.org/palmoilstrategy.
Despus de las preocupaciones manifestadas por las partes, los proyectos de inversin sern objeto de especial atencin por parte de la CFI, particularmente sobre lo siguiente : una seleccin rigurosa de los clientes segn su capacidad de respuesta a las cuestiones ambientales y sociales, los procedimientos de adquisicin y tenencia de tierras, de acuerdo con las normas locales, el respeto de la biodiversidad, la distribucin de los beneficios con las comunidades locales y la atencin que ser prestada a la cadena de suministro de alimentos. Esta estrategia est basada en 4 pilares: Distribucin de los beneficios con las poblaciones de las zonas rurales, las comunidades locales y los pequeos productores; La limitacin de los impactos del desarrollo del cultivo de palma de aceite en los hbitat naturales mediante la ejecucin de una poltica de proteccin de la biodiversidad; El desarrollo durable de la inversin del sector privado; Permitir a los pequeos productores el acceso a los mercados y, a travs del fortalecimiento de los servicios que mejoran su productividad as como el desarrollo de nuevos mecanismos financieros, permitirles el acceso a la financiacin. Sin embargo, las ONG39 criticaron esta estrategia, especialmente por la debilidad de las disposiciones relacionadas con el consentimiento libre, previo e informado a las poblaciones indgenas, as como la falta de claridad sobre la manera en que los criterios sern aplicados a lo largo de la cadena de suministro.
OTROs RecuRsOs
CIEL, International Financial Institutions Program, www.ciel.org Panel de Inspeccin del Banco Mundial www.worldbank.org/inspectionpanel Amis de la Terre, Responsabilit des acteurs financiers, www.amisdelaterre.org/-Responsabilite-des-acteurs-.html Steve Herz y Anne Perreault, Bringing Human Rights to the World Bank Inspection Panel, CIEL, BIC e International Accountability Project, octubre de 2009 N. L. Bridgeman, Accountability Resources Guide: Tools for Redressing Human Rights & Environmental Violations by International Financial Institutions, Export Promotion Agencies & Private Corporate Actors, Accountability Counsel, www.accountabilitycounsel.org
39
Vase Bretton Woods Project, Open for business: World Bank to reinvest in palm oil amid criticism , 14 de abril de 2011, disponible en: www.brettonwoodsproject.org/art-568287
Compliance Advisor Ombudsman www.cao-ombudsman.org Bank Information Center, Tools for Activists: An Information and Advocacy Guide to the World Bank Group, www.bicusa.org (disponible en ingls, ruso, chino, indonesio, hindi)
FInancIero
SECCIN IV
Una mirada a...

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
Un tratado bilateral de inversiones es un acuerdo entre dos Estados que contiene garantas con el objetivo de promover las inversiones. Unos 170 pases han firmado uno o ms tratados bilaterales de inversiones.40 Hasta la fecha, la gran mayora de estos tratados contiene una clusula de recurso ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).41 Creado en 1965 en virtud del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (en adelante, Convenio CIADI),42 su razn de ser fue el deseo de promover la inversin internacional ofreciendo un foro neutral para resolver diferencias. Esto significa que, en caso de producirse una discrepancia, un inversor extranjero puede presentar una queja contra un Estado ante el CIADI sin tener que agotar los recursos nacionales.43 Aunque este tipo de foros se crearon inicialmente para garantizar estabilidad a los inversores que teman decisiones arbitrarias por parte de los Estados, tales foros han conllevado la aplicacin de una gran proteccin para los inversores y la concesin de importantes penalizaciones financieras para los Estados. Por consiguiente, se han convertido en un gran obstculo para los Estados que quieren aplicar medidas de poltica pblica que podran afectar hipotticamente
40 41 42 43
Para consultar una lista de los tratados bilaterales de inversiones, vase la pgina web de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD): www.unctad.org. G. Van Harten, Private authority and transnational governance: the contours of the international system of investor protection en review of International Political Economy, vol. 12, 2005, p. 608. Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, adoptado el 18 de marzo de 1965, entrado en vigor el 14 de octubre de 1996, www.jus.uio.no. Adems del Banco Mundial, hay otras instancias que ofrecen tribunales de arbitraje, como la Cmara de Comercio Internacional (CCI). Para consultar una buena introduccin a los derechos humanos y el arbitraje internacional sobre inversiones, vase: L.E. Peterson, Human rights and Bilateral Investment Treaties: Mapping the role of Human rights Law within Investor-state Arbitration, rights & Democracy, 2009.
a los ingresos de los inversores. La multiplicacin de las disputas entre inversores y Estados, la tendencia de los rbitros a favorecer a los inversores, la escasa atencin prestada al derecho internacional de los derechos humanos en el arreglo de estas disputas y los continuos debates en torno a las responsabilidades de las multinacionales han generado enormes crticas y, puesto que muchos casos presentados ante estos foros eran cuestiones de inters pblico, los rbitros han aceptado, en ciertos casos, la presentacin de amicus curiae de terceros, como las ONG . Es ms, desde la enmienda del reglamento interno en 2006, terceros pueden acudir a las vistas si ambas partes estn de acuerdo.44 Por consiguiente, es fundamental que se escuche a las vctimas durante los procedimientos de arbitraje de tribunales de inversiones como el CIADI.
Z el caso vivendi (Argentina)
El caso Vivendi45 es un caso relacionado con el agua que se plante a raz de una disputa sobre un contrato de concesin celebrado entre la sociedad francesa Compagnie Gnrale des Eaux (CGE; posteriormente Vivendi Universal) y su filial argentina Compaa de Aguas del Aconquija S.A. Luego de un aumento en los precios del agua aplicado por la empresa concesionaria, las tensiones sociales se multiplicaron y las autoridades locales argentinas decidieron resolver el contrato de concesin. La empresa acudi al CIADI, alegando el no respeto, por parte de Argentina, de sus obligaciones contractuales en virtud del contrato de concesin y de sus obligaciones convencionales procedentes del tratado bilateral de inversin suscrito con el estado francs. De su parte, Argentina argument que la decisin se haba tomado por la necesidad de garantizar un acceso al agua potable para su poblacin, en referencia a sus obligaciones en materia de derechos humanos. Una parte de sus argumentos se apoyaba en la necesidad de interpretar las clusulas contractuales, en particular la obligacin del Estado de acordar al inversor un trato justo y equitativo, a la vista de las obligaciones estatales procedentes del derecho internacional de los derechos humanos. En 2007, el Tribunal del CIADI acept recibir el depsito de un informe de amicus curiae presentado por una coalicin de ONG46 Ty pronunciarse, por una de las primeras veces, sobre su admisibilidad. Tanto el Estado como las ONG argumentaron que Argentina tena la obligacin de garantizar el derecho al agua en virtud del derecho internacional y, por tanto, se vea obligada a adoptar medidas para garantizar la accesibilidad y la asequibilidad del agua a sus ciudadanos.
44 45
46
J.E.Vinuales, Human rights and Investment Arbitration: the role of Amici Curiae en International Law: revista Colombiana de Derecho Internacional, vol. 8, 2006, p. 259. Aguas Argentinas, S.A. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. Vivendi Universal, S.A. Vs. The Argentine republic, caso CIADI n ArB/03/19, order in response to a Petition for Transparency and Participation as Amicus Curiae of May 19, 2005, 21 ICSID rev.FILJ 342 (2006) ; order in response to a Petition by Five Non-Governmental Organizations for Permission to make an Amicus Curiae Submission of February 12, 2007, Decision on Liability of July 30, 2010, icsid.worldbank.org/icsid. CIEL, ICSID tribunal accepts civil society organizations as amici curiae, www.ciel.org.
Registrado en 2003, el caso se acab por una decisin en julio de 2010. A pesar del papel central de los argumentos basados en el respeto de los derechos humanos, el Tribunal consider que los demandantes no haban aportado elementos suficientes para demostrar un "enfoque particular, diferente de los presentados por las partes discrepantes47 En realidad, a pesar de varias disputas similares, el caso Biwater Gauff sigue siendo uno de los pocos casos en que los rbitros han aceptado la admisibilidad de una demanda de amicus curiae y efectivamente tomado en consideracin las observaciones presentadas.48
FInancIero
SECCIN IV
Z bechtel vs. bolivia, la revuelta del agua en cochabamba (bolivia)49

En 1997 el Banco Mundial inform a Bolivia de que le facilitara ayudas adicionales para el desarrollo del suministro de agua siempre que el gobierno privatizara los sistemas pblicos del agua de dos de sus mayores centros urbanos, El Alto/La Paz y la ciudad de Cochabamba. En septiembre de 1999, en un proceso a puerta cerrada en el que particip un nico licitante, el Gobierno de Bolivia cedi el agua de Cochabamba a una empresa controlada por el gigante californiano de la ingeniera Bechtel. En pocas semanas, esta empresa increment las tarifas del agua en ms de un 50%, desatando una rebelin en toda la ciudad, que ya se conoce como la Revuelta del agua de Cochabamba. En abril de 2000, tras la declaracin de la ley marcial por parte del Presidente, la muerte de un joven de diecisiete aos (Vctor Hugo Daza) a manos del ejrcito y ms de cien civiles heridos, los ciudadanos de Cochabamba rechazaron echarse atrs y Bechtel se vio obligada a salir de Bolivia. Dieciocho meses despus, Bechtel y su coinversora, la espaola Abengoa, interpusieron una demanda por valor de 50 millones de dlares contra Bolivia ante el CIADI. Durante los cuatro aos siguientes, Betchel y Abengoa vieron cmo sus empresas y sus directivos eran perseguidos por las protestas, la mala prensa y las peticiones pblicas desde los cinco continentes para que retirasen la demanda.
47 48
49
Articulo 37 (2), a) de las Reglas de Procedimiento, CIADI, www.icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/ basicdoc/partF.htm (en ingls). Los rbitros, teniendo en cuenta la importancia del inters pblico en juego y la utilidad de la intervencin de las ONG para el respecto del derecho al agua de la poblacin, se refiri a los argumentos presentados particularmente en el marco de la apreciacin de la regla del trato justo y equitativo : Biwater Gauff (Tanzania) Limited Vs. United republic of Tanzania, caso CIADI n ArB/05/22, Procedural order n 5 of February 2, 2007, 2006, 22 ICSID rev.FILJ 217 (2007) ; Award of July 24, 2008, par. 292 y 601, icsid.worldbank.org/icsid. La informacin sobre el caso se ha extrado de los comunicados del Democracy Center (www.democracyctr. org) y de la pgina web del Centre de Informacin sobre Empresas y Derechos Humanos www.businesshumanrights.org.
El 19 de enero de 2006, representantes de Bechtel y Abengoa viajaron a Bolivia para firmar un acuerdo por el que desistan del caso ante el CIADI por un pago simblico de 2 bolivianos (30 cntimos). Esta es la primera vez que una gran corporacin retira un caso de arbitraje internacional de inversiones de esta naturaleza como consecuencia directa de la presin pblica.
OTROs RecuRsOs
CIADI: icsid.worldbank.org (todos los casos del CIADI se pueden consultar en linea) International Institute for Sustainable Development (vase la seccin International Trade): www.iisd.org Investment Arbitration Reporter www.iareporter.com
Bancos regionales de desarrollo

A. Banco Europeo de Inversiones B. Banco Europeo de Reconstruccin y Desarrollo C. Banco Interamericano de Desarrollo D. Banco Africano de Desarrollo E. Banco Asitico de Desarrollo
CAPTuLO II
FInancIero
SECCIN IV
***
Existen instituciones financieras pblicas regionales por todo el mundo. Europa tiene dos de estos bancos: el Banco Europeo de Inversiones y el Banco Europeo de reconstruccin y Desarrollo.
A) Banco Europeo de Inversiones

El Banco Europeo de Inversiones (BEI), creado en 1958 por el Tratado de roma, es el banco de prstamos a largo plazo de la Unin Europea. En 2010, aprob prstamos por valor de 79.120 millones de euros. La misin del banco es contribuir a la integracin, el desarrollo equilibrado y la cohesin econmica y social de los Estados Miembros de la UE.50 El BEI presta dinero para proyectos que hacen avanzar los objetivos polticos de la UE. Estos proyectos abarcan varias regiones geogrficas y una amplia variedad de temas.51 El BEI dispone de un mecanismo de denuncia compuesto por la Oficina de Reclamaciones del BEI y el Defensor del Pueblo Europeo. La primera es un mecanismo interno, independiente de las actividades operacionales; el segundo es un mecanismo externo independiente. En caso de mala administracin por parte del Grupo del BEI, se puede presentar una reclamacin ante el mecanismo de reclamaciones del BEI. Si el reclamante no queda satisfecho, existe la posibilidad de presentar una reclamacin ante el Defensor del Pueblo Europeo contra el BEI.
50 51
BEI, About the EIB, www.eib.org/about/index.htm?lang=e. BEI, Projects, www.eib.org/projects/index.htm.

1. el mecanismo de reclamaciones del beI

El BEI organiz un proceso de consulta pblica sobre sus principios y normas ambientales y sociales y la Nueva Declaracin de Principios y Normas se public en febrero de 2009.52 El objetivo es aumentar los beneficios ambientales y sociales al mismo tiempo que se reducen los costes ambientales y sociales. Estas normas y principios se basan principalmente en la legislacin de la UE: Normas ambientales de la UE y de los pases candidatos a la adhesin: el BEI exige que todos los proyectos que financia cumplan al menos con: - La legislacin ambiental nacional aplicable; - La legislacin ambiental europea aplicable (la Directiva EIA, las directivas sobre conservacin de la naturaleza, las directivas sectoriales y las directivas transversales); - Los principios y las normas de los convenios ambientales internacionales relevantes incorporados a la legislacin europea. Normas ambientales del resto del mundo: en el caso de proyectos en otras regiones de actividad del BEI, el Banco exige que todos los proyectos cumplan con la legislacin nacional, incluidos los convenios internacionales ratificados por el pas de origen, y con las normas de la uE . Normas sociales: el BEI restringe su financiacin a proyectos que respeten los derechos humanos y que cumplan con las normas sociales del BEI, que se basan en los principios de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea y en las buenas prcticas internacionales.53 A los promotores que buscan la financiacin del BEI fuera de la UE se les exige que adopten las normas sociales relativas al reasentamiento involuntario, los pueblos indgenas y otros grupos vulnerables, las principales normas laborales de la organizacin Internacional del Trabajo (oIT) y la seguridad y salud en el trabajo y de la comunidad.54 Patrimonio cultural: refleja un concepto amplio de la nocin de patrimonio cultural, entendido como un instrumento para el desarrollo humano y el dilogo
52 53
54
BEI, Public Consultation on EIBs Environmental and Social Statement, www.eib.org/about/news/eibstatement-of-environmental-and-social-principles-and-standards.htm. BEI, The EIB Statement of Environmental and Social Principles and Standards, 2009, p. 16, 47: En las dems regiones de las operaciones del BEI, el enfoque del Banco en lo que se refiere a cuestiones sociales se basa en el enfoque basado en los derechos, que integra los principios del derecho de los derechos humanos en la prctica mediante la aplicacin de sus Directrices de Evaluacin Social (vase el Manual). Estos requisitos tambin son coherentes con las medidas de proteccin social desarrolladas y aplicadas por aquellas instituciones financieras multilaterales con las que el Banco trabaja estrechamente. [Traduccin libre.] www.bei.org/attachments/strategies/eib_statement_esps_annex2_statement.pdf. Ibid., p. 16, 48. [Traduccin libre.]
intercultural y como un elemento para lograr un desarrollo territorial equilibrado. As, el Banco no debe financiar un proyecto que amenace la integridad de lugares dotados de un elevado nivel de proteccin por razones relacionadas con el patrimonio cultural, incluidos los lugares patrimonio de la humanidad de la UNESCo. Normas de consulta, participacin y divulgacin: relativas al sistema de reclamacin del BEI. Diversidad biolgica. Cambio climtico: se invita a los promotores a que identifiquen y gestionen los riesgos del cambio climtico. Cuando se detectan riesgos, el Banco exige que el promotor identifique y aplique medidas de adaptacin para garantizar la sostenibilidad del proyecto. El Banco tambin reconoce que la adaptacin es necesaria y promueve activamente dichos proyectos de adaptacin. En la prctica, el BEI delega muchas responsabilidades en los promotores de los proyectos. En general, los principios y las normas del BEI siguen siendo muy criticadas por las oNG por ser imprecisas y por no establecer claramente qu se le exige al BEI para que acte de conformidad con sus normas y principios.
FInancIero

Cualquier persona o grupo, incluidas las organizaciones de la sociedad civil, que est o se sienta afectado por los presuntos impactos ambientales, sociales o de desarrollo de las actividades del Grupo del BEI55 puede presentar una reclamacin ante el mecanismo de reclamaciones del BEI.
El BEI no acepta reclamaciones annimas, pero trata todas las reclamaciones con confidencialidad a no ser que el reclamante haya expresamente renunciado a ese derecho.56 Cualquier persona puede escribir en una de las lenguas oficiales de la Unin Europea57 y tiene el derecho a recibir una respuesta en el mismo idioma. La reclamacin debe hacer referencia a una supuesta incompetencia en la administracin del Grupo del BEI, por accin u omisin.
55 56 57
BEI, El mecanismo de reclamaciones del BEI. Principios, mandato y reglamento interior, 2 de febrero de 2010, Parte IV, 2.1, www.eib.org/attachments/strategies/complaints_mechanism_policy_es.pdf. BEI, El mecanismo de reclamaciones del BEI. Principios, mandato y reglamento interior, op.cit., Parte IV, 2.6. Vase: Comisin Europea, Multilingismo: ec.europa.eu/education/languages/languages-of-europe/ doc135_es.htm.
Las reclamaciones deben presentarse en el ao siguiente al momento en que el demandado tuviera conocimiento de los hechos en que se basan las alegaciones.58
cmO PReseNTAR uNA RecLAmAcIN ?

La reclamacin debe incluir:59 : nombre, informacin de contacto y lugar de residencia del reclamante; el tema de la reclamacin (por ej., acceso a informacin, impactos ecolgicos y/o sociales de los proyectos, procedimientos de contratacin pblica, gestin de los recursos humanos, relaciones con los clientes, etc.); una descripcin de las circunstancias de la reclamacin (deben adjuntarse todos los documentos pertinentes); una descripcin de qu se espera conseguir con la reclamacin. Se puede presentar la reclamacin mediante una comunicacin por escrito enviada a: Banco Europeo de Inversiones Secretara General 100, boulevard Konrad Adenauer L-2950 Luxemburgo Tel.: (+352) 43 79 1 Fax: (+352) 43 77 04 Si desea enviar una reclamacin por correo electrnico, debe rellenar el formulario on-line que encontrar en la pgina web del BEI, www.eib.org/infocentre/complaints-form.htm?lang=-es. Tambin se puede enviar la reclamacin por fax o entregarla directamente en la Oficina de Reclamaciones del BEI, en la representacin local del BEI o a cualquier miembro del personal del BEI.
Al revisar la admisibilidad de cada reclamacin, la Oficina verifica si el BEI ha respetado sus polticas y sus obligaciones normativas, incluidas las que se indican en el Manual de prcticas medioambientales y sociales del Banco.
58 59
BEI, El mecanismo de reclamaciones del BEI. Principios, mandato y reglamento interior, op.cit., Parte IV, 5. BEI, Cmo presentar una reclamacin, www.eib.org/about/news/how-to-lodge-a-complaint.htm.
Duracin de los procedimientos

La respuesta final debe enviarse al reclamante antes de transcurridos 40 das hbiles desde la fecha de la aceptacin (la fecha lmite se puede ampliar hasta 100 das hbiles ms en caso de cuestiones complejas).60 En la prctica debe tenerse en cuenta que, en 2010, la Oficina de Reclamaciones del BEI tena una dotacin muy deficiente de personal (segn la ONG Amis de la Terre, solo haba dos personas encargadas de revisar las denuncias en la Oficina de reclamaciones del BEI).
FInancIero
SECCIN IV
Reclamaciones confirmatorias
Si el reclamante no est satisfecho, la Oficina de Reclamaciones del BEI puede revisar el caso. Si el reclamante desea apelar las conclusiones de la Oficina o si quiere realizar un seguimiento de la ejecucin de las conclusiones del BEI, puede enviar, por escrito, una reclamacin confirmatoria: en los 15 das hbiles siguientes a la recepcin de la respuesta del BEI; o en los 6 meses siguientes a la fecha prevista para la ejecucin de la accin, si la medida correctiva acordada no se ha aplicado correctamente o dentro del plazo establecido. Desde 2008, la Oficina de Reclamaciones del BEI ha recibido cada vez ms reclamaciones, especialmente en relacin con cuestiones de contratacin pblica o impactos ambientales y sociales de los proyectos.61 En 2008, cuatro reclamantes decidieron presentar una reclamacin confirmatoria tras el rechazo parcial o total de sus reclamaciones.62 El contenido de la reclamacin se mantiene confidencial a menos que el reclamante solicite su publicacin, de conformidad con el reglamento interior del mecanismo revisado.63 Adems, el 2 de febrero de 2010 se aprob una nueva poltica de transparencia relativa a la informacin del BEI.64 En ella se estableci una presuncin de divulgacin y transparencia, aunque se estipulan muchas excepciones. El acceso a los documentos relacionados con la reclamacin est sujeto ahora a esta poltica y queda por ver si ser interpretada en favor o en contra de los reclamantes.
60 61 62 63 64
BEI, El mecanismo de reclamaciones del BEI. Principios, mandato y reglamento interior, op.cit., Parte IV, 10.2. Oficina de Reclamaciones del BEI, Activity Report 2008. www.eib.org/about/publications/complaints_ office_annual_report_2008.htm?lang=en. Ibid., BEI, El mecanismo de reclamaciones del BEI. Principios, mandato y reglamento interior, op.cit., Parte IV, 13. BEI, La poltica de transparencia del BEI, 2 de febrero de 2010, www.eib.org/attachments/strategies/ transparency_policy_es.pdf.
2. el defensor del Pueblo europeo

Los ciudadanos de la UE o una persona que resida o tenga su oficina registrada en un pas de la UE. Debe tenerse en cuenta que los nacionales de fuera de la UE tambin pueden presentar reclamaciones ante el Defensor del Pueblo en lo que se refiere a la incompetencia en la administracin del BEI desde fuera de la uE . El Defensor del Pueblo tendr libertad para decidir si se ocupa de ellas.
por temor de que haya casos de mala administracin en nombre del BEI; la reclamacin debe presentarse durante los dos aos siguientes al conocimiento de los hechos en los que se basa; no puede abordar cuestiones que estn siendo o hayan sido resueltas por un tribunal; deben haberse agotado los mecanismos internos de reclamacin del BEI; y la reclamacin debe presentarse por escrito en una de las lenguas oficiales de la UE.
cmO PReseNTAR uNA RecLAmAcIN ?

La denuncia debe incluir la siguiente informacin: nombre, informacin de contacto y lugar de residencia del reclamante; fundamento de la reclamacin; una descripcin de qu se espera conseguir con la reclamacin. Se puede presentar la reclamacin mediante: una carta a la siguiente direccin: Defensor del Pueblo Europeo 1 Avenue du Prsident Robert Schuman B.P. 403 67001 Strasbourg Cedex (Francia) Tel.: +33 (0)3 88 17 23 13 Fax: +33 (0)3 88 17 90 62 se puede utilizar el formulario de reclamacin de la oficina del Defensor del Pueblo Europeo, disponible en: www.ombudsman.europa.eu/atyourservice/complaintform/home.faces.
FInancIero
Aunque es preferible dirigirse al Defensor del Pueblo solo cuando no se est satisfecho con el proceso de reclamaciones del BEI, tambin se puede apelar directamente al Defensor del Pueblo si el reclamante no est satisfecho con el informe de conclusiones de la Oficina de Reclamaciones del BEI. El Defensor del Pueblo Europeo intentar inicialmente realizar una labor de mediacin. Si no tiene xito, entonces har recomendaciones: por ejemplo, puede solicitar que se adopten medidas correctivas o realizar observaciones crticas sobre la incompetencia en la administracin del Grupo del BEI. El Defensor del Pueblo puede adems enviar un informe especial al Parlamento Europeo si el Grupo del BEI no est de acuerdo con sus observaciones y recomendaciones.65 Por ltimo, si se rechaza una reclamacin de un residente de fuera de la UE solo debido a su origen de fuera de la UE, se puede presentar una reclamacin ante el Banco envindola a la Inspeccin General del BEI en virtud del mecanismo independiente de recurso (Inspector.General@eib.org). La fiabilidad de este mecanismo todava es incierta.66
***
Tras la publicacin de un informe por parte de un Consejo de sabios, dirigido por el economista francs Michel Camdessus (antiguo director del FMI), sobre el anlisis de los prstamos para el desarrollo del BEI, Counter Balance, una coalicin de oNG que incluye a Amis de la Terrre y a Bretton Woods Project, public en febrero de 2010, un informe sombra que apoyaba algunas de las recomendaciones realizadas por el consejo, adems de aadir otras crticas al BEI67. El informe, resultado del trabajo de varias oNG con experiencia sobre el terreno, concluye que las poblaciones de los pases en desarrollo no se benefician de los miles de millones de euros prestados cada ao por el BEI. Mantiene que los prstamos del BEI son incoherentes con las polticas de desarrollo de la UE y con las obligaciones legales del propio Banco. A partir de numerosos proyectos financiados por el BEI que generaron consecuencias desastrosas para las poblaciones de los pases en desarrollo, el informe destaca la incompatibilidad de los diferentes mandatos del
65 66 67
BEI, El mecanismo de reclamaciones del BEI. Principios, mandato y reglamento interior, op.cit., Parte V, 6. Counter Balance, Gua ciudadana sobre el Banco Europeo de Inversiones, abril de 2008, www. counterbalance-eib.org. Alex Wilks, "Corporate welfare and development deceptions: Why the European Investment Bank is failing to deliver outside the EU." Counter Balance, Febrero de 2010, www.amisdelaterre.org/IMG/pdf/ Sreport-EN-web-1.pdf.
BEI con la falta de recursos humanos y de expertos en derechos humanos y en medio ambiente en su Oficina de Reclamaciones. Segn las ONG que han trabajado con el mecanismo de reclamaciones del BEI, sigue quedando mucho camino por recorrer para garantizar que la cultura y los procedimientos internos del banco cumplan con los estndares de los derechos humanos. Al BEI se le critica que se centre en el rendimiento econmico de los proyectos en lugar de evaluar suficientemente sus impactos sociales y ecolgicos. Al BEI tambin se le critica por recurrir demasiado a intermediarios financieros, que a menudo son a las empresas filiales europeas, o a multinacionales que operan en el extranjero, en lugar de beneficiar a las pequeas y medianas empresas del sur. Entre otras recomendaciones, las oNG le piden al BEI: que cree sistemas de supervisin (incluida la supervisin de los impactos del recurso del Banco a intermediarios financieros); que evale los impactos sociales y ambientales de los proyectos financiados; que publique la lista de sus intermediarios financieros; que ofrezca un acceso oportuno a la informacin, en particular a las personas afectadas; y que se asegure de que el mecanismo de reclamaciones cuente con personal con experiencia en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y el medio ambiente. Las oNG que forman parte de la Coalicin Counter Balance siguen siendo muy crticas con el cambio de rumbo del BEI de una funcin crediticia a una funcin de desarrollo y mantienen que el BEI no est equipado en la actualidad para cumplir con ese mandato. En noviembre de 2008, una sentencia del Tribunal de Justicia Europea68 confirm que el mandato actual otorgado por el Consejo Europeo al BEI exige que el BEI respete y cumpla con los objetivos europeos en poltica de desarrollo. El Tribunal cancel el mandato en los pases que solicitan la adhesin a la UE, en los pases vecinos, en Asia y en Amrica Latina y le concedi 12 meses al Parlamento Europeo para aprobar un nuevo mandato. Puesto que se ve presionado, se espera que el BEI introduzca cambios importantes en los prximos aos.69
OTROs RecuRsOs
EIB www.eib.org Terms of Reference of the EIB Complaints Office: www.eib.org/attachments/strategies/complaints_office_tor_en.pdf Alex Wilks, Corporate welfare and development deceptions: Why the European Investment Bank is failing to deliver outside the EU, Counter Balance, febrero de 2010, www.amisdelaterre.org/IMG/pdf/SReport-EN-web-1.pdf
68 69
Sentencia del TJCE en el caso C 155/07 relativa a la anulacin y enmienda de la resolucin 2006/1016/ EC, 6 de noviembre de 2008. Counter Balance, ECJ ruling puts EU house bank on the spot: deliver on development role or stop lending outside Europe, 12 de noviembre de 2008, www.counterbalance-eib.org.
Counter Balance, Gua ciudadana sobre el Banco Europeo de Inversiones, abril de 2008, www.counterbalance-eib.org The Bretton Woods Project, www.brettonwoodsproject.org
FInancIero
B. Banco Europeo de Reconstruccin y Desarrollo

El Banco Europeo de reconstruccin y Desarrollo (BErD), creado en 1991, es el mayor inversor individual en la regin y moviliza mucha inversin directa extranjera adems de su propia financiacin. Es propiedad de 61 pases y dos instituciones intergubernamentales, a saber, la Comunidad Europea y el BEI.70 El objetivo del BERD es ofrecer financiacin de proyectos para bancos, industrias y empresas, tanto empresas de nueva creacin como empresas ya existentes. Tambin trabaja con empresas pblicas que tienen por objetivo apoyar la privatizacin, reestructurar compaas estatales y mejorar los servicios municipales.

El BErD no menciona el trmino estndares de los derechos humanos en sus directrices;71 no obstante, se centra en la sostenibilidad medioambiental en el sentido amplio del trmino para abarcar no solo los impactos ecolgicos, sino tambin cuestiones relacionadas con el empleo, la salud, la seguridad y la comunidad.72 El Banco elige los proyectos que puede financiar en funcin de tres principios: sostenibilidad social y medioambiental; respeto de los derechos de los trabajadores y de las comunidades; y acatamiento de los requisitos normativos aplicables y de la buena prctica internacional.73 Para garantizar que estos principios sean respetados, el BErD aprob, el 6 de mayo de 2009, un nuevo Mecanismo de Denuncia de Proyectos (PCM, por su siglas en ingls), para sustituir y hacer ms eficiente el ya existente Mecanismo de Recurso Independiente (IRM, por su siglas en ingls), que se utilizaba desde 2004.74
70 71 72 73 74
BErD, About the EBrD, www.ebrd.com. BErD, our Strategies and policies, www.ebrd.com. BErD, Environmental Impact Assessments, www.ebrd.com. Ibid., [Traduccin libre.] Las denuncias presentadas en virtud del IrM del Banco antes de la entrada en vigor de las normas del PCM se suelen tratar de conformidad con las normas previas. El reglamento interno del IrM se puede consultar en: www.ebrd.com.
El PCM cumple con dos funciones: Iniciativa de resolucin de problemas: restaura el dilogo entre el reclamante y el cliente;75 revisin de la observancia: pretende determinar si el BErD ha acatado sus polticas en lo que se refiere a un proyecto aprobado.76 Puesto que el BERD es una institucin financiera internacional que es propiedad de 61 pases, la CE (Comunidad Europea) y el BEI, no es posible presentar reclamaciones relativas a este banco ante el Defensor del Pueblo Europeo.
Nota

En lo que respecta a la Iniciativa de resolucin de Problemas: uno o ms individuos, con domicilio en la zona afectada o que tengan un inters econmico en la zona afectada. En lo que respecta a la revisin del Cumplimiento: uno o ms individuos u organizaciones. (resulta curioso que las oNG no tengan que representar a personas directamente afectadas, siempre y cuando puedan demostrar que son una oNG registrada en un pas miembro del Banco).77
No se aceptarn reclamaciones annimas. Sin embargo, los reclamantes que no sean organizaciones pueden solicitar la confidencialidad.78 En el caso de la Iniciativa de Resolucin de Problemas, la reclamacin debe estar relacionada con un proyecto en el que:79 - el Banco haya presentado un inters por financiar el proyecto; - el Banco mantenga un inters financiero en el proyecto, en cuyo caso la denuncia debe presentarse en los 12 meses siguientes al ltimo desembolso de fondos del Banco. En el caso de la Revisin del Cumplimiento, la reclamacin debe estar relacionada con un proyecto que haya sido aprobado para su financiacin por la Junta o el Comit del Banco;80
75
76 77 78 79 80
Cliente: La entidad o entidades que son responsables, directa o indirectamente, de llevar a cabo y ejecutar todo o parte de un proyecto. [Traduccin libre.] BErD, Project Complaint Mechanism: rules of Procedure, p. II, www.ebrd.com/downloads/integrity/pcmrules.pdf. BErD, Project Complaint Mechanism: rules of Procedure, www.ebrd.com/downloads/integrity/pcmrules. pdf. Ibid. Ibid., 4. Ibid., 18. Ibid., 19.
FInancIero
La reclamacin se puede presentar en cualquiera de las lenguas de trabajo del Banco (ingls, francs, alemn o ruso) o en cualquiera de las lenguas oficiales de los pases en los que opera el Banco.81 La reclamacin se puede presentar en cualquier formato por escrito.82
SECCIN IV

La reclamacin debe incluir la siguiente informacin: los nombres de los reclamantes; el nombre del representante autorizado, en su caso, y prueba de la autorizacin; la informacin de contacto del reclamante y del representante autorizado, en su caso; el nombre o la descripcin del proyecto que se cuestiona; una descripcin del perjuicio ocasionado o que podra ocasionar el proyecto; en el caso de una reclamacin que solicite una Revisin del Cumplimiento, si fuera posible, la Poltica relevante del BERD que supuestamente se ha violado;83 en el caso de una reclamacin que solicite una Iniciativa de Resolucin de Problemas, una descripcin de los esfuerzos realizados de buena fe por el reclamante para resolver el problema en cuestin, ya sea con el Banco o con el cliente; qu funcin del PCM se espera que sea utilizada y cul es el resultado esperado (si fuera posible); la correspondencia entre el Banco y las partes relevantes (si procediese).84 La reclamacin debe enviarse (por correo postal, fax, correo electrnico o entregarse en mano) a: Project Complaint Mechanism Attn: Oficial del PCM Banco Europeo de Reconstruccin y Desarrollo One exchange Square London EC2A 2JN Reino Unido Fax: +44 20 7338 7633 Correo electrnico: pcm@ebrd.com
Consideracin de la admisibilidad por parte del Oficial del Mecanismo de Denuncia de Proyectos. Al proceder con el registro, el PCM notificar a las partes interesadas.
81 82 83 84
Ibid., 6. Ibid., 3. Ibid., 10 y 20. Ibid., 20.

Una vez determinada la admisibilidad y en los 40 das laborales posteriores al registro de la reclamacin, los asesores de admisibilidad redactarn un informe de evaluacin de la admisibilidad que notificar si la reclamacin es admisible para una Iniciativa de resolucin de Problemas, una revisin del Cumplimiento o para ambas. La admisibilidad no suspender el inters del Banco por el proyecto. Sin embargo, el Oficial del PCM puede hacer recomendaciones provisionales de suspensin del procedimiento del Banco con el proceso para evitar perjuicios irremediables .85
En el caso de una Iniciativa de Resolucin de Problemas:

El objetivo es restaurar el dilogo entre un grupo afectado y cualquier parte relevante para intentar resolver los problemas o incidencias generados por una reclamacin sin atribuir culpas o faltas a ninguna de las partes. Se puede poner en marcha en sustitucin o al mismo tiempo que una revisin del Cumplimiento. La Iniciativa de resolucin de Problemas se considera completa cuando las partes relevantes alcancen un acuerdo o cuando no se logren nuevos avances, en opinin del experto. Una vez terminada, el experto redactar un informe que estar a disposicin de todas las partes, del Presidente y de la Junta. El informe y la resolucin se harn pblicas y estarn disponibles en la pgina web del PCM. El Oficial del PCM supervisa la implementacin de las recomendaciones del informe de revisin del Cumplimiento mediante la publicacin de un informe de supervisin de la revisin del cumplimiento al menos dos veces al ao o hasta que se haya puesto fin a los problemas de implementacin. Estos informes se harn pblicos y estarn disponibles en la pgina web del PCM.
En el caso de una Revisin del Cumplimiento:

El objetivo es determinar si alguna accin (u omisin) del Banco puede haber violado una poltica del Banco de forma sustancial. Al realizar la evaluacin, el experto en el PCM puede usar cualquiera de los siguientes mtodos: revisin de los principales documentos; consultas a las partes; y visitas sobre el terreno. Si el experto determina que el Banco no cumple con las polticas del BErD, redactar un borrador de informe para recomendar que el Banco realice cambios en sus procedimientos (para evitar que algo similar se repita en el futuro) o en el alcance y
85
Ibid., 30.
la aplicacin del proyecto correspondiente financiado por el Banco, de ser posible. El PCM tambin podr supervisar cmo se aplican los cambios planteados en la revisin del cumplimiento.
FInancIero
el IRm en accin (sustituito por el Pcm)

El mecanismo del IrM ha sido utilizado cinco veces desde su creaci en 2003.86 El primer caso del nuevo PCM, del 7 de Junio de 2010, se refiere a un proyecto en Eslovaquia.87
SECCIN IV
La reclamacin contra el oleoducto bTc

Z La reclamacin se refera al oleoducto BTC (Bak-Tblilisi-Ceyhan) en Georgia, un proyecto
gestionado por british Petroleum (BP). Siete residentes de la aldea de Atskuri presentaron una denuncia, que fue admitida a trmite para conseguir una Iniciativa de Resolucin de Problemas, aunque no garantizaba una Revisin del Cumplimiento. Las denuncias individuales presentadas en virtud del IRM abarcaron las siguientes cuestiones: los trabajos de despeje y los daos a los terrenos provocados por la construccin del oleoducto sobrepasaron los lmites indicados en el conjunto de medidas de la propuesta, por lo que proceda una compensacin; la zona cubierta por el paso del oleoducto sobrepas de forma continua los lmites indicados en el conjunto de medidas de la propuesta, por lo que proceda una compensacin; las prdidas provocadas por las vibraciones y los daos posteriores en las viviendas y en otros edificios, provocados por el trfico de maquinaria pesada de construccin y por las obras de mejora en la carretera realizadas durante la construccin del oleoducto; la prdida de cosechas provocada por los daos causados en el canal de irrigacin de la aldea durante la construccin del oleoducto; la prdida de cosechas provocada por la falta de viabilidad econmica de las tierras hurfanas; los retrasos excesivos y el trato desigual a la hora de abonar las compensaciones por los daos a las tierras y las plantas, y por las cosechas no recogidas; y la incapacidad de respuesta y el retraso excesivo en el procedimiento de denuncia del proyecto y la aplicacin inadecuada de dicho procedimiento. Anteriores intentos de poner en marcha una iniciativa de resolucin de problemas en virtud del IRM, relacionados con otras dos denuncias relativas a los presuntos impactos de la construccin del oleoducto BTC en los residentes de a) la aldea de Gyrakh Kesemenli (en Azerbaiyn) y b) la aldea de Akhali Samgori (en Georgia), no tuvieron xito.
86 87
BErD, IrM register, Mecanismo de recurso Independiente, www.ebrd.com. Informe Anual 2010, ebrd.com/downloads/integrity/annual_report_2010.pdf.
Tras la revisin de las denuncias individuales por parte de BP/BTC durante los meses de marzo y abril de 2008, BP/BTC realiz posteriormente un pago adicional de compensacin a un demandante por la prdida de la cosecha en 2004/05 y tambin encarg una prospeccin geolgica para investigar los daos a las viviendas, presuntamente originados por la ampliacin de la carretera, que est relacionada con el proyecto del oleoducto. BP/BTC tambin inici un estudio de campo sobre los presuntos daos al canal de irrigacin que abasteca a una de las parcelas agrcolas y, posteriormente, reconoci que la construccin le haba afectado. Desde entonces BP/BTC ha notificado al demandante particular que le compensar por las obras necesarias para reconstruir el canal. Adems, BP/BTC ha revisado sus informes relacionados con varias de las demandas relativas a las presuntas prdidas de cosechas y ha entregado como pruebas, al mediador para la resolucin de problemas, imgenes obtenidas va satlite antes y despus de la construccin del oleoducto que respaldan su rechazo a varias de las demandas individuales de compensacin. Con respecto a los presuntos daos por vibraciones a tres propiedades a raz del paso de vehculos pesados de construccin, BP/BTC consider que una revisin tcnica realizada por la Oficina del Asesor en Cumplimiento / Ombudsman (CAO) de la Corporacin Financiera Internacional (CFI) y la resolucin final del CAO en junio de 2006 para poner fin a las denuncias relativas a los monumentos culturales de la aldea haban abordado de forma adecuada el problema de los daos por vibraciones. Vista la confianza de BP/BTC en dicha revisin y su opinin de que las denuncias ante el IRM relativas a los presuntos daos a la propiedad a raz de los daos por vibraciones durante la construccin del oleoducto deberan ser tratadas de forma similar, el IRM decidi que no resultara productivo continuar con este aspecto de la reclamacin ante el IRM.88 Por consiguiente, se cerraron todas las reclamaciones ante el IRM y el informe de cumplimiento de la resolucin del problema se public en septiembre de 2008. No obstante, este proyecto sigue siendo muy controvertido y la estrategia individualizada por pas que utiliz el Banco ha sido criticada porque otorga un valor excesivo a las posibilidades del desarrollo mientras que ignora gravemente los riesgos medioambientales y la pobreza provocada por el proyecto del oleoducto de BTC.89
***
88 89
IRM, Problem-solving completion report - Complaint: BTC Georgia/Atskuri Village, Georgia, www.ebrd. com/about/integrity/irm/0809pscr.pdf. CEE Bankwatch Network, www.bankwatch.org/project.shtml?w=147579&s=1961749.
El BErD, al igual que otros bancos, sigue siendo muy criticado por los grupos de la sociedad civil y se considera que su enfoque (por ejemplo, el uso de estrategias por pas basadas en gran medida en indicadores econmicos) contradice sus directrices. El antiguo mecanismo de reclamacin ha sido objeto de varias crticas y el nuevo mecanismo todava no ha demostrado su eficacia y su capacidad para abordar denuncias relativas a los derechos humanos.
FInancIero
SECCIN IV
C. Banco Interamericano de Desarrollo (BID)

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) se cre en 1959 y es la principal fuente de financiamiento multilateral y experto en desarrollo sostenible en Amrica Latina y el Caribe. El BID es propiedad de 48 Estados soberanos, que son sus accionistas y miembros. De ellos, 26 pueden solicitar prstamos del BID (pases latinoamericanos y del Caribe) y 22 no (Europa occidental, Estados Unidos, Canad, Corea del Sur y Japn).90 El Grupo del BID est formado por el Banco Interamericano de Desarrollo, la Corporacin Interamericana de Inversiones (CII) y el Fondo Multilateral de Inversiones (FoMIN). En virtud de su mandato, el BID debe promover la sostenibilidad medioambiental a travs del proceso de Evaluaciones del Impacto Ambiental (EIAs), que son preparadas por el prestatario en el caso de proyectos con impactos ambientales potencialmente importantes.91 En febrero de 2010, el Directorio Ejecutivo del Banco aprob el Mecanismo Independiente de Consulta e Investigacin (MICI), que entr en vigor el 18 de mayo de 2010 .92 El MICI sustituye al anterior Mecanismo Independiente de Investiga in (MII).93 El MICI ofrece dos procedimientos distintos: una fase de consulta y una fase de verificacin de la observancia. Aunque no se analizar en esta gua, el Banco tambin tiene una Oficina de Integridad Institucional (oII) que investiga las alegaciones de fraude y corrupcin en actividades financiadas por el Grupo del Banco, adems de casos de comportamiento indebido del personal.
90 91 92 93
BID, Acerca del BID, www.iadb.org/es. BID, Evaluaciones del Impacto Ambiental (EIA), www.iadb.org/es. BID, Poltica de constitucin del Mecanismo Independiente de Consulta e Investigacin, 17 de febrero de 2010. idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=35075013. Este cambio coincide con la novena solicitud de ampliacin de capital del Banco (mientras que la creacin del MII en 1994 coincidi con la octava).
El Mecanismo Independiente de Consulta e Investigacin (MICI)

El MICI es aplicable a todas las Polticas operativas Pertinentes del Banco.94 El MICI analizar inicialmente solo seis polticas operativas: Polticas de acceso a informacin (aprobadas en abril de 2010); Poltica de medio ambiente y cumplimiento de salvaguardias (incluidos los requisitos de evaluacin ambiental, la consulta con las partes afectadas, la supervisin y el cumplimiento, la proteccin de los hbitats naturales y los sitios culturales, la prevencin de la contaminacin); Poltica de gestin del riesgo de desastres; Mujer en el desarrollo (poltica operativa sometida a consulta para su revisin en 2010); Pueblos indgenas (hay dos grupos de directivas relacionadas con el apoyo al desarrollo con identidad de los pueblos indgenas y con las salvaguardias de los pueblos indgenas y de sus derechos frente a los impactos adversos y la exclusin); reasentamiento involuntario (incluidas las condiciones del reasentamiento, la participacin de la comunidad, las cuestiones de gnero, las comunidades indgenas, la rehabilitacin y la compensacin). El MICI ser aplicable a todas las dems polticas operativas que estn vigentes tres aos despus de la entrada en vigor del MICI .
Q Quin puede presentar una solicitud?

Puede presentar una solicitud:95 Uno o ms grupos, personas, asociaciones, entidades u organizaciones (incluidos grupos, asociaciones, entidades u organizaciones que sean de base comunitaria o que estn constituidos por personas indgenas o afrodescendientes o entidades que estn organizadas como oNG); El solicitante debe residir en el pas o los pases donde se est implementando o se vaya a implementar una operacin financiada por el Banco. Podr presentarse una solicitud a travs de un representante que se encuentre en el pas de origen del proyecto o en otro pas, a condicin de que en dicha solicitud se identifique a la persona o las personas en cuyo nombre acta el representante y se suministre prueba de la autoridad de ste para representarlas.
94 95
BID, Poltica de constitucin del Mecanismo Independiente de Consulta e Investigacin, op.cit. Ibid., 30.
La solicitud no requiere un formato particular. No se aceptarn solicitudes annimas, aunque se respetar la confidencialidad, si as se solicita. El Banco considerar una solicitud inadmisible si: la cuestin ya hubiera sido revisada por el MICI; la cuestin estuviera relacionada con decisiones o procesos de adquisiciones; la cuestin estuviera relacionada con acciones cuya responsabilidad recaiga en partes que no sean el Banco, como el Prestatario/receptor;96 la cuestin plantease temas que estn siendo objeto de procesos arbitrales o judiciales por rganos nacionales, supranacionales o similares; la solicitud se presentase ms de 24 meses despus del ltimo desembolso. Se considerar elegible una solicitud para la fase de consulta si incluye: 97 la informacin de contacto del solicitante; la identidad y la ubicacin del proyecto financiado por el Banco; la explicacin de los supuestos perjuicios, incluido si el solicitante hace valer de forma razonada que sus derechos o intereses se han visto, o podran verse, directa, sustancial y negativamente afectados por la no aplicacin por parte del BID de sus Polticas Operativas pertinentes en una operacin financiada por el Banco; la identificacin de las Polticas Operativas pertinentes que el Banco no ha respetado; las medidas adoptadas previamente para tratar la cuestin con la administracin y la respuesta de sta; una declaracin del resultado que el solicitante deseara obtener. El solicitante debe residir en el pas en el que se implemente o se vaya a implementar la operacin financiada por el Banco (o haber designado a un representante cualificado) y las partes deben estar preparadas para participar de forma activa en la fase de consulta. La ejecucin del proyecto financiado NO se detendr (incluidos los desembolsos) aunque haya un ejercicio de la fase de consulta en curso. Las condiciones son prcticamente las mismas en el caso de la fase de revisin de la observancia. Vase infra.
FInancIero
Nota
96 97
Ibid., 37. Ibid., 31.

cmO PReseNTAR uNA sOLIcITud?

La solicitud debe incluir: informacin de contacto del reclamante ; identidad y ubicacin del proyecto financiado por el Banco; explicacin exhaustiva del presunto perjuicio; descripcin de las Polticas Operativas pertinentes que el Banco no ha aplicado. las medidas anteriormente tomadas para abordar el asunto con la direccin y su respuesta; declaracin de los resultados que el demandante espera ver La solicitud, por escrito, se puede enviar por correo electrnico o postal, fax o mensaje de texto al telfono de la Oficina del MICI. Al contrario de lo que sucede en otros bancos regionales, se aceptarn las solicitudes orales (sujetas a la posterior recepcin de una comunicacin firmada). Las lenguas oficiales del BID son el espaol, el ingls, el portugus y el francs. Las solicitudes recibidas en otros idiomas tambin sern procesadas, pero pueden conllevar ms tiempo de procesamiento y traduccin. Las solicitudes deben enviarse a la atencin de la oficina del MICI y se pueden enviar a la oficina del BID o a la del MICI: Mecanismo Independiente de Consulta e Investigacin , Banco Interamericano de Desarrollo 1300 New York Ave., N.W., Washington, D.C. 20577 EE. UU.; Correo electrnico: mecanismo@iadb.org Tel.: +1 202-623-3952; Fax: +1 202 312-4057. Se puede consultar on-line una gua sobre cmo presentar una solicitud: www.iadb.org
98
El mecanismo ofrece dos fases diferenciadas: La fase de consulta La fase de verificacin de la observancia
La fase de consulta
El Secretario Ejecutivo enva inicialmente la solicitud al ombudsperson de Proyectos, que si la solicitud es admisible intentar resolver el problema a travs de la mediacin. Para poner en marcha este procedimiento es necesario el consentimiento de todas las partes.
98
Ibid.
FInancIero
El ombudsperson de Proyectos deber realizar una evaluacin para responder a las cuestiones y preocupaciones planteadas por el solicitante. Si alguna de las partes no desea realizar una fase de consulta, puede abandonarla unilateralmente en cualquier momento durante la evaluacin. La evaluacin puede adoptar varias formas, incluidas las visitas a pases (una vez recibida la autorizacin del pas). En un plazo de 120 das tras el registro de la admisibilidad, la evaluacin resultar en: El alcance de un acuerdo explcito para llevar adelante la fase de consulta; La remisin de la solicitud al Panel para que evale la verificacin de la observancia. El ombudsperson de Proyectos presentar un informe, que se enviar al Presidente, al Directorio Ejecutivo (y al Comit de Donantes, en el caso de una operacin financiada por el FOMIN) y a los solicitantes. Las condiciones de un eventual acuerdo se harn pblicas y se incluirn en el Registro . El ombudsperson de Proyectos es el responsable de adoptar las medidas necesarias para garantizar la supervisin y la implementacin de cualquier acuerdo entre las partes.
La fase de verificacin de la observancia

El propsito de la Fase de verificacin de la observancia es establecer un proceso que permita a un solicitante pedir una investigacin de una operacin financiada por el Banco por parte de un Panel de expertos independientes (si se respetan las condiciones mencionadas anteriormente). El objetivo de una investigacin de verificacin de la observancia ser determinar si (y en su caso, cmo y por qu) una accin u omisin del Banco, en lo que se refiere a una operacin financiada por l, ha conllevado el incumplimiento de una Poltica operativa Pertinente y consecuencias negativas, directas y sustanciales (potenciales o reales) para el solicitante. Para pasar a la fase de verificacin de la observancia, el solicitante debe expresar su deseo de que sta se realice . Dicha solicitud ser considerada admisible si: a) por cualquier razn se ha dado por terminada o concluida la fase de consulta, o b) la solicitud se consider inadmisible en la fase de consulta.99
Ibid., 54.
99
El ombudsperson de Proyectos suministrar al Presidente del Panel todo el material y los anlisis relativos a la Solicitud en la Fase de Consulta, incluida la determinacin del ombudsperson de Proyectos sobre los criterios de admisibilidad. El Presidente del Panel examinar la solicitud para establecer su admisibilidad, independientemente de la determinacin del ombudsperson de Proyectos. Si una Solicitud se considera admisible a efectos de la fase de verificacin de la observancia, el Presidente del Panel seleccionar a otros dos miembros del Panel, con base en sus conocimientos y su disponibilidad, para que integren el equipo de investigacin de dicha solicitud. Posteriormente, el Presidente del Panel y los otros dos miembros, actuando como Panel, prepararn los trminos de referencia para llevar a cabo la verificacin de la observancia. Los trminos de referencia comprendern los objetivos de la investigacin, los criterios especficos identificados para la investigacin, una breve descripcin de la operacin financiada por el Banco, el calendario y presupuesto que se proponen para la investigacin, la utilizacin prevista de consultores, y una declaracin acerca de los elementos que se han de entregar. El solicitante y la Administracin dispondrn de veinte das hbiles para formular comentarios por escrito sobre los trminos de referencia (estos comentarios no tendrn carcter vinculante). En el desempeo de sus funciones, el Panel deber consultar a todas las partes interesadas la Administracin, el solicitante, el prestatario/receptor u organismo ejecutor y el Director Ejecutivo en cuestin. Todos ellos tendrn la oportunidad de dejar asentada su opinin por escrito, la cual se adjuntar al informe final del Panel. ste podr realizar visitas sobre el terreno, procurarse asesoramiento tcnico externo y emprender cualquier otra accin que pueda resultar necesaria para completar la verificacin de la observancia. El Panel preparar un informe, que estar diseado con vistas a aportar las bases fcticas y tcnicas para una decisin del Directorio Ejecutivo sobre medidas preventivas o correctivas en relacin con la operacin financiada por el Banco que est siendo objeto de investigacin. El Panel no deber recomendar la adjudicacin de retribucin o cualesquiera otros beneficios. No obstante, ello no impide la posibilidad de que se adjudiquen retribuciones u otros beneficios que puedan disponerse expresamente en las polticas pertinentes del Banco y en la documentacin legal correspondiente. El Directorio o el Presidente del Banco adoptarn la decisin final respecto de cualesquiera acciones que puedan juzgarse apropiadas o necesarias a la luz de las conclusiones del Panel, e impartirn instrucciones a la Administracin para que ejecute tales acciones. El informe se publicar en el registro y se transmitir al solicitante en un plazo de 20 das.
A solicitud del Directorio, el Panel dar seguimiento a la aplicacin de cualesquiera acciones correctivas o de reparacin acordadas a raz de una verificacin de la observancia. Hasta 2011, el MICI habia atendido 16 aos ninguna solicitud. Entre 1994 y 2010, el antiguo MII atendi solamente cinco solicitudes: el proyecto hidroelctrico de Yacyreta (Argentina/Paraguay); el proyecto de Termoelctrica del Golfo (Mxico); el proyecto hidroelctrico de Cana Brava (Brasil); y el programa de rehabilitacin de emergencia por inundaciones (Argentina).100 Se pueden consultar los informes en la pgina web del BID: www.iadb.org.
FInancIero
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Las organizaciones de la sociedad civil participaron activamente en el proceso que conllev la adopcin del MICI para asegurarse de que se abordaran los aspectos negativos del MII. Una de las principales crticas que se le hizo al Banco fue que se hubiera hecho muy poca publicidad sobre la existencia del mecanismo de reclamacin. Segn la nueva poltica, el ombudsperson de Proyectos y el Panel tienen que crear e implementar un plan estratgico de alcance para difundir la informacin sobre el MICI. Las ONG piden ahora que el mecanismo est dotado de suficientes fondos para cumplir con este aspecto de su mandato y que los clientes del Banco publiquen y comuniquen la informacin sobre el MICI a las comunidades afectadas a la hora de evaluar los impactos sociales y ambientales de su proyecto. Aunque las organizaciones de la sociedad civil han valorado positivamente la adopcin del MICI como un mecanismo ms slido con un mayor potencial de rendicin de cuentas, han planteado varios aspectos preocupantes: cul ser el lugar de las organizaciones de la sociedad civil en el proceso de seleccin del Secretario Ejecutivo y de los cinco miembros del Panel? Qu tipo de medidas se contemplan durante la fase de mediacin para garantizar que exista un equilibrio de poder? (Eso es un independente panel?, A qu tipo de informacin se podr acceder? Cmo va a garantizar el Banco que el mediador sea neutral? Quin va a definir el calendario de las reuniones?). Hasta que responda a estas preguntas, las organizaciones de la sociedad civil seguirn siendo escpticas en lo que se refiere a los cambios reales aportados por el nuevo mecanismo y muchas todava consideran al mecanismo como una iniciativa de relaciones pblicas del Banco para conseguir nuevos fondos.101
100 101
Bank Information Center et al., Environmental and Social Impacts of IDB Projects Since the Eighth Capital replenishment, enero de 2005, www.internationalrivers.org/files/IDBimpact_en.pdf. Vase: BID en la mira, Un nuevo comienzo: el BID aprueba un mecanismo fuerte de rendicin de cuentas, marzo de 2010, www.bicusa.org/idb.
OTROs RecuRsOs
BID www.iadb.org Bank Information Center www.bicusa.org/es
D. Banco Africano de Desarrollo

El Banco Africano de Desarrollo (BAfD) es una institucin financiera de desarrollo multilateral regional, creada en 1964 y comprometida con la movilizacin de recursos para el progreso econmico y social de sus pases miembros regionales. Su sede est en Abiyn (Costa de Mrfil), pero ha estado operando desde Tnez desde 2003. Incluye a 53 pases africanos y a 24 no africanos.102 Similar al Banco Mundial, su mandato consiste en luchar contra la pobreza y mejorar las vidas de las personas que viven en el continente africano. Segn el BAfD, su misin es promover el desarrollo econmico y social a travs de prstamos, participaciones en capital y asistencia tcnica. Muchos proyectos financiados por el BAfD estn cofinanciados por otras instituciones financieras importantes como el Banco Mundial. El BAfD tiene mandatos especficos de la Nueva Alianza para el Desarrollo de frica (NEPAD) y se est haciendo cargo en la actualidad de ciertas reas como los proyectos infraestructurales en frica.103 En 2004, el BAfD cre un Mecanismo Independiente de Revisin (IRM, por su siglas en ingls),104 operado por la unidad de Revisin de Cumplimiento y Mediacin (Compliance review and Mediation Unit - CRMu por sus siglas en ingls), que ofrece a las personas afectadas por un proyecto financiado por el Banco un mecanismo independiente a travs del cual solicitar al Banco que cumpla con sus propias polticas y procedimientos.
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BAfD, Countries, www.afdb.org. BIC, Examining the African Development Bank: A Primer for NGOs, mayo de 2007, www.bicusa.org. BAfD, The Compliance review and Mediation Unit, www.afdb.org.

Las polticas del Banco abordan varios temas: la produccin de alimentos, la reduccin de la pobreza, los controles de calidad y los resultados, la integracin regional y la crisis financiera.105 Estas polticas se aplican a varios sectores, en particular:106 Poltica de reasentamiento involuntario: el objetivo de esta poltica es garantizar que las personas desplazadas reciban una parte de los beneficios del proyecto. La poltica incluye requisitos para los planes de reasentamiento; El medio ambiente y las normas sociales, incluyendo La evaluacin del impacto social y ambiental, El plan de gestin social y ambiental, Las auditoras sociales y ambientales y los procedimientos de revisin ambiental de las operaciones del sector privado; reduccin de la pobreza: esta poltica se centra en el refuerzo de la capacidad nacional, la promocin del enfoque participativo y el desarrollo de nuevas formas de asociaciones. Incluye requisitos para los procesos de consulta; Gnero: esta poltica presta atencin a la participacin de las mujeres y se centra en la educacin, la pobreza, la salud, la agricultura y el desarrollo rural, y la gobernanza desde una perspectiva de gnero. Gestin integrada de los recursos hdricos: reconoce el derecho al agua y exige al BAfD que promueva polticas y opciones integradas para los recursos hdricos que respalden el abastecimiento de agua potable y el saneamiento, la proteccin de la biodiversidad, la conservacin y que minimicen el reasentamiento involuntario. otras: agricultura, cambio climtico y mitigacin, reclamaciones econmicas y financieras, educacin, salud, desarrollo humano y social, tecnologas de la informacin y la comunicacin, infraestructuras, desarrollo del sector privado, transporte, abastecimiento de agua potable y saneamiento.
FInancIero

Cualquier grupo de dos o ms personas del pas o pases en los que se desarrolla el proyecto financiado por el Banco que consideren que, como consecuencia de la violacin por parte del Grupo del Banco de sus polticas y/o procedimientos, sus derechos o intereses se han visto, o podran verse, negativamente afectados de forma directa y sustancial. Organizaciones, asociaciones, empresas u otros grupos de individuos negativamente afectados por un proyecto financiado por el Grupo del Banco. un representante local debidamente designado que acte con instrucciones explcitas como agente de las personas que se han visto negativamente afectadas. Los representantes extranjeros podrn actuar como agentes en casos en los que
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BAfD, Topics and Sectors, www.afdb.org. BIC, operational Policies, www.bicusa.org.

no se disponga de una representacin adecuada o idnea en el pas o pases en los que est ubicado el proyecto.107
La reclamacin debe presentarse: Por escrito, fechada y firmada; En el idioma del Banco (ingls o francs).

El contenido de la reclamacin debe incluir: Explicacin sobre cmo se han violado gravemente las polticas, los procedimientos y/o los documentos contractuales del Grupo del Banco. Descripcin de cmo el acto o la omisin del Grupo del Banco ha provocado o podra provocar una violacin de una provisin concreta. Descripcin de cmo las partes se ven, o podran verse, negativamente afectadas por el acto o la omisin del Grupo del Banco. Descripcin de las medidas adoptadas por las partes afectadas para resolver la violacin con el personal del Grupo del Banco y explicacin sobre cmo la respuesta del Grupo del Banco ha resultado inadecuada. La reclamacin debe enviarse por correo certificado o entregarse en mano en un sobre cerrado con acuse de recibo a la cRmu o al representante del Grupo del Banco en el pas en el que est ubicado el proyecto: Compliance Review and Mediation Unit (CRMU) P.O. Box 323-1002 10th Floor, EPI-C, African Development Bank Group Tunis-Belvedere (Tnez) Tel.: +216 71 10 20 56, +216 71 10 29 56 Fax: +216 71 10 37 27 Correo electrnico: crmuinfor@afdb.org
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El proceso ante la CRMu se puede dividir en dos procedimientos principales: la mediacin (resolucin de conflictos) o la revisin de cumplimiento.
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BAfD, Compliance review/Mediation request, www.afdb.org. BAFD, IrM operating rules and procedures, www.afdb.org/en/documents/compliance-reviews/irmoperating-rules-and-procedures.
Procedimientos habituales tanto para la mediacin como para la revisin del cumplimiento: revisin preliminar por parte del Director de la CrMU tras la recepcin de una solicitud para determinar si dicha solicitud contiene una alegacin de buena fe de un perjuicio provocado por una operacin financiada por el Grupo del Banco. En un plazo de 14 das desde la recepcin, el Director de la CrMU debe decidir si: - registrar la solicitud; - pedir informacin adicional, en cuyo caso el perodo de decisin puede ampliarse hasta que la informacin y los documentos necesarios hayan sido archivados, o - decidir que la solicitud no entra en las competencias del mandato del IrM. Si la solicitud contiene una alegacin de buena fe del perjuicio provocado por una operacin financiada por el Grupo del Banco, el Director de la CRMU deber determinar si la solicitud debe registrarse para iniciar un proceso de mediacin o para reconsiderarla en una revisin de cumplimiento. Estos dos procedimientos no son exactamente independientes; es posible usar ambos para la misma solicitud.
FInancIero
Procedimiento de mediacin
El objetivo es restablecer un dilogo efectivo entre el solicitante y cualquier persona interesada, para resolver el problema, pero no con la perspectiva de culpar a una de las partes. Este proceso consiste en una reunin o un intercambio de opiniones entre los representantes de la administracin del Banco, el solicitante y las dems personas interesadas. El Director deber considerar: si este tipo de proceso es adecuado y puede ayudar a rectificar los efectos excesivos e imprevistos provocados por un proyecto financiado por el Grupo del Banco de conformidad con las condiciones del contexto del proyecto correspondiente; si es probable que se obtengan resultados positivos; y si el Banco puede influir lo suficiente para provocar un cambio. Si este proceso tiene xito, el Director deber redactar un informe en un plazo de 30 das tras la conclusin del proceso. Ese informe incluir los hechos considerados, las consideraciones en que se basan las conclusiones y cualquier comentario relevante de las personas interesadas. Si el proceso no tiene xito, el Director deber redactar un informe que contenga las razones por las que ha fracasado y recomendaciones sobre las medidas a adoptar para abordar el problema. La CrMU supervisar la implementacin de la solucin acordada.
Mecanismo de revisin de cumplimiento

Una revisin de cumplimiento es el procedimiento utilizado si existen principios de prueba de que los solicitantes se estn viendo perjudicados, o pudiesen verse perjudicados, por un proyecto financiado por el Banco y de que el perjuicio o la posibilidad de tal estuviese provocado por el incumplimiento de las polticas y procedimientos del Banco por parte de su personal y administracin. Tambin puede aplicarse tras el fracaso de un proceso de mediacin. El Director deber redactar un informe en el que recomiende una revisin de cumplimiento del problema con el proyecto. La recomendacin deber incluir un borrador de los trminos de referencia y nombrar a dos expertos de la lista (un rgano compuesto por 3 expertos externos, nombrados por la Junta por un mandato de cinco aos no renovable), que debern conformar, junto con el Director, un panel para realizar la revisin. El Presidente o la Junta Directiva deciden si se aprueban o no las recomendaciones. El Panel tomar las medidas adecuadas para proceder con la revisin en el plazo exigido y podr solicitar informacin adicional a las partes interesadas o realizar visitas sobre el terreno. En los 30 das siguientes a la culminacin de las investigaciones, el Panel deber presentar al Presidente o la Junta un informe en el que se ofrezca un resumen de los hechos. Este resumen debe contener las conclusiones que determinen si una accin o una omisin ha implicado una violacin de las polticas del Banco. Si se detectan violaciones, entonces el informe tambin debe incluir sugerencias sobre remedios y sobre las medidas a adoptar para supervisar su implementacin. El Presidente o la Junta deciden aceptar o rechazar las conclusiones y recomendaciones incluidas en el informe. En caso de aceptarlas, la persona recomendada en el informe se encargar de supervisar los cambios. Hasta la fecha, la CrMU ha registrado siete casos (tres de ellos presentados en 2009): dos de revisin independiente de cumplimiento y dos que se encuentran actualmente en la fase de resolucin de problemas.
La CRMU en accin:
Z el proyecto hidroelctrico de bujagali en uganda
El 8 de mayo de 2007, la CRMU recibi una solicitud de ONG locales e individuos para realizar una revisin de cumplimiento del proyecto hidroelctrico de Bujagali y del proyecto de interconexin de Bujagali en Uganda. Este proyecto fue gestionado por Bujagali Energy Limited, una empresa de propiedad conjunta de filiales de Sithe Global Power, LLC y el Fondo de Desarrollo Econmico Aga Khan. La solicitud alegaba el incumplimiento de las polticas del Grupo del Banco aplicables a la evaluacin de los riesgos hidrolgicos, la proteccin del medio ambiente, los aspectos econmicos del proyecto, incluidos la rentabilidad y el anlisis de alternativas, las consultas a las personas afectadas sobre el reasentamiento y la compensacin, y las cuestiones
culturales y espirituales. A partir de la revisin preliminar, el Director de la CRMU consider que la solicitud cumpla con los requisitos para realizar una revisin de cumplimiento y, en consecuencia, la registr el 4 de junio de 2007. Una vez recibida la respuesta de la Administracin con aclaraciones adicionales el 6 de julio de 2007, la CRMU evalu la admisibilidad de la solicitud. En conexin con la revisin de la admisibilidad, el Director de la CRMU y el principal responsable de cumplimiento visitaron Uganda entre el 16 y el 19 de julio de 2007. Tras encontrar sospechas fundadas de perjuicio o de perjuicio potencial, el Director de la CRMU recomend al Directorio Ejecutivo que aprobase la revisin de cumplimiento de los proyectos de Bujagali. El 7 de septiembre de 2007, el Directorio autoriz la revisin de cumplimiento y la creacin de un panel de revisin. Puesto que se haba presentado una solicitud de investigacin similar sobre el proyecto hidroelctrico de Bujagali ante el Panel de Inspeccin del Banco Mundial, la CRMU y el Banco Mundial acordaron colaborar en esta revisin. El Panel de Inspeccin y el Panel de Revisin de Bujagali del IRM, acompaados por especialistas en las principales cuestiones planteadas en la solicitud, realizaron una misin de investigacin en Uganda del 26 de noviembre al 8 de diciembre de 2007. Adems, el Panel de Revisin de Bujagali del IRM realiz una bsqueda documental y entrevist al personal del Banco. El 20 de junio de 2008, el IRM public su informe sobre la revisin de cumplimiento de los proyectos de Bujagali.109 En marzo de 2009, la administracin public su plan de accin en respuesta al informe del IRM, incluidas las medidas que se iban a adoptar para cumplir con las polticas del Banco.110 El 22 de mayo de 2009, la Junta del BAfD se reuni para debatir sobre el plan de accin de la Administracin.111 El Directorio del Grupo del Banco autoriz, el 9 de julio de 2009, un Equipo de Supervisin del IRM para monitorizar la implementacin de las conclusiones sobre los problemas de incumplimiento planteados en el Informe de Revisin de Cumplimiento del Panel de Revisin del IRM y el correspondiente plan de accin de la Administracin. El Equipo de Supervisin realiz una misin en Uganda entre los das 24 y 29 de mayo de 2009.
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BAfD, Rapport de vrification de la conformit sur le projet dhydrolectricit et le projet dinterconnexion de Bujagali, 20 de junio de 2004, www.afdb.org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Compliancereview/30740990-Fr-CrMU-rAPPorT-BUJAGALI-FrENCH-FINAL.PDF. BAfD, AfDB Management Action Plan in response to the independent review panels report on the Bujagali hydropower and interconnection projects, www.afdb.org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/ Compliance-Review/The%20Banks%20Management%20Action%20Plan%202007-01.pdf. Junta del BAfD, CRMU statement on Bujugali Action Plan, 22 de mayo de 2009, www.afdb.org/fileadmin/ uploads/afdb/Documents/Compliance-review/CrMU%20Statement%20on%20Bujagali%20Action%20 Plan%20(2009%2005%2022).pdf.
La misin concluy que el proyecto no respetaba el cumplimiento en tres reas: el reasentamiento y la compensacin, las cuestiones culturales y espirituales, y el desplazamiento de Kalaga y las medidas de mitigacin de las Reservas forestales. A pesar de que el BAfD mantiene que el procedimiento de supervisin est en curso,112 parece que se han logrado pocos avances y este proyecto sigue siendo uno de los proyectos hidroelctricos ms controvertidos y costosos del mundo (se teme que sean los usuarios los que tengan que pagar el elevado precio,113 adems de pagar por los potenciales daos medioambientales).
Z Reclamacin relativa a la represa Gibe III en etiopa

En febrero de 2009, Friends of Lake Turkana, una asociacin comunitaria creada en 2008 y que representa a las personas de la regin del lago Turkana, interpuso una reclamacin. La asociacin present ante la CRMU una solicitud de investigacin con el argumento de que el anlisis actual y la exclusin de la gente de Turkana de la preparacin del proyecto violan muchas de las polticas del Banco. Se teme que la represa Gibe III tenga graves consecuencias sobre el caudal y el volumen del ro Omo, que supone el 80% del agua que abastece al lago Turkana. Se cree que aproximadamente 300.000 personas [indgenas] dependen de algn modo del lago para mantener su estilo de vida y su supervivencia.114 Se puso en marcha un proceso de mediacin y se program una reunin entre personal del Banco y Friends of Lake Turkana para el 10 de junio de 2009. Otra solicitud similar la present al Banco un grupo de ONG internacionales. Debido a las similitudes entre ambas denuncias, el Banco decidi suspender la revisin de la admisibilidad mientras no se resuelva el actual proceso de resolucin de problemas.115 Ms tarde, Etiopa no ha renovado su solicitud de financiacin, lo que lleva a una retirada del BAD, Banco Mundial y el Banco Europeo de Inversiones. Desde mayo de 2010, el Industrial and Commercial Bank of China (ICBC) se hizo el principal inversor con una oferta de 550 millones de dlares.116
BAfD, Mecanismo de Revisin Independiente, Annual Report 2009, www.afdb.org/fileadmin/uploads/ afdb/Documents/Compliance-review/IrM%20Annual%20report%202009%20English.pdf. BIC, over Priced Bujagagli Dam to raise Power Costs, 30 de octubre de 2009, www.bicusa.org. Elias Biryabarema, Ugandas Bujagali Dam to Miss the 2011 Target, Reuters Africa, 30 de octubre de 2009, af.reuters.com/article/topNews/idAFJoE59T0IJ20091030?sp=true. Este extracto se basa en la siguiente fuente. La solicitud completa de la denuncia est disponible on-line. International rivers, Kenyan request for Investigation of AfDB & Gibe III Dam, 5 de febrero de 2009, www.internationalrivers.org/en/africa/ethiopia/gibe-3-dam-ethiopia/request-crmu-review-afdbs-gibe-iiidam. BAfD, Annual report, 2009, p. 6. www.afdb.org. International Rivers, Ethiopia's Gibe III Dam: Sowing Hunger and Conflict , www.internationalrivers. org/files/Gibe3Factsheet2011.pdf.
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Puesto que el BAfD parece tener cada vez ms influencia en la agenda del desarrollo del continente africano, las organizaciones de la sociedad civil empiezan a prestar, poco a poco, ms atencin a la conducta del Banco. Aunque el BAfD sigue dotado de poco personal y ha sido criticado en el pasado por ser hermtico y carecer de la principal influencia, se han realizado cambios y su influencia creciente en el continente africano debera ir acompaada de mayores esfuerzos por parte de la sociedad civil para supervisar sus acciones. La CrMU, al igual que otros mecanismos similares de otras instituciones financieras internacionales y regionales, no puede conceder remedios a las vctimas. No obstante, ofrece un interesante potencial preventivo y puede ser utilizada, conjuntamente con otros medios de accin, para atraer la atencin sobre proyectos de alto riesgo.
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FInancIero
OTROs RecuRsOs
BIC, en particular: Examining the African Development Bank: A Primer for NGOs, Mayo de 2007, www.bicusa.org International Rivers www.internationalrivers.org
E. Banco Asitico de Desarrollo

El Banco Asitico de Desarroll Asian Development Bank, ADB por sus siglas en ingls) es un banco de desarrollo regional creado en 1966 en Manila para promover el desarrollo econmico y social en los pases asiticos y del Pacfico mediante prstamos y asistencia tcnica. Es propiedad de 67 miembros, 48 de la regin y 19 de otros lugares del mundo. Segn su misin declarada, sus objetivos deberan centrarse en ayudar a los pases miembros en desarrollo a reducir la pobreza y mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos.117 El ADB ofrece ayuda a gobiernos y empresas privadas en sus pases miembros en desarrollo en funcin de las prioridades de un miembro. El 29 de mayo de 2003, el ADB aprob un nuevo mecanismo de rendicin de cuentas para afrontar las preocupaciones de las personas afectadas por los proyectos que cuentan con ayuda del ADB. El mecanismo de rendicin de cuentas del ADB est compuesto por dos funciones separadas pero relacionadas:
ADB, regions and Countries, www.adb.org/Countries.
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una fase de consulta, de la que se encarga la Oficina del Facilitador Especial de Proyectos (oSPF, por sus siglas en ingls); y una fase de revisin de cumplimiento, de la que se encarga la Oficina del Panel de revisin de Cumplimiento (oCrP, por sus siglas en ingls). Conjuntamente, estas dos oficinas han sustituido a la Funcin de Inspeccin del ADB, el anterior mecanismo.
Q De qu cuestiones se ocupa el ADB?

Las actividades del ADB estn reguladas por sus Polticas operacionales, que tambin incluyen los Procedimientos operacionales que detallan los requisitos procesuales y la gua sobre la implementacin de las polticas. En julio de 2009, el Directorio Ejecutivo del ADB aprob una nueva Declaracin de Poltica de Salvaguardia (SPS, por sus siglas en ingls), que regular las salvaguardias ambientales y sociales de las operaciones del ADB. Entr en vigor el 20 de enero de 2010 e incluye dos documentos principales: la Declaracin de Poltica de Salvaguardia (SPS) y su seccin correspondiente en el Manual de operaciones del ADB. La SPS describe los principios polticos, un proceso de utilizacin de las polticas y cargos y responsabilidades. La SPS incluye requisitos de salvaguardia en cuatro reas:118 Medio ambiente: que abarca la evaluacin ambiental, la planificacin y la gestin ambiental, la divulgacin de la informacin, la consulta y la participacin, un mecanismo de reparacin de reclamaciones, la supervisin y la elaboracin de informes, los impactos ambientales inesperados, la biodiversidad y la gestin sostenible de los recursos naturales, la prevencin y reduccin de la contaminacin, la salud y la seguridad, y los recursos culturales fsicos; Reasentamiento involuntario: que incluye la compensacin, la ayuda y los beneficios para las personas desplazadas, una evaluacin de impacto social, la planificacin del reasentamiento, la adquisicin negociada de las tierras, la divulgacin de la informacin, la consulta y la participacin, un mecanismo de reparacin de reclamaciones, la supervisin y la elaboracin de informes, los impactos inesperados y las consideraciones especiales hacia los pueblos indgenas; Pueblos indgenas: que incluye la consulta y la participacin, una evaluacin de impacto social, la divulgacin de la informacin, un mecanismo de reparacin de reclamaciones, la supervisin y la elaboracin de informes, y la consideracin de impactos inesperados;
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ADB, Safeguard Policy Statement, junio de 2009, www.adb.org/Documents/Policies/Safeguards/default. asp.
FInancIero
Los requisitos especiales para las diferentes modalidades financieras, incluidos los crditos sectoriales, las instituciones de financiacin, los prstamos de ayuda urgente, los intermediarios financieros y las finanzas corporativas generales; los requisitos especficos de proteccin que se espera que los prestatarios cumplan para abordar los impactos y los riesgos sociales y ambientales. Estos requisitos se explican en la seccin Anexos de la SPS. Estn diseados de manera que el personal del ADB aplique la diligencia debida para asegurarse de que los prestatarios acaten los requisitos, tanto durante la preparacin del proyecto como durante su ejecucin. Una seccin consolidada del Manual de Operaciones incluye los procedimientos del personal del ADB a la hora de aplicar la diligencia debida y realizar la revisin y supervisin de los proyectos. Esta nueva seccin del Manual se puede consultar ya on-line y tambin estarn disponibles manuales actualizados. Las especificaciones generales sobre los requisitos de salvaguardia incluyen la consulta y la participacin, adems de la obligacin de que el prestatario realice una verdadera consulta a los pueblos indgenas afectados. Cabe mencionar que la SPS hace referencia a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas la cual menciona explcitamente la obligacin de obtener el consentimiento de las comunidades indgenas afectadas en caso de que estos grupos sean vulnerables a los proyectos que van a usar sus recursos culturales y su conocimiento; o de que el uso de los recursos naturales en tierras ancestrales tenga un impacto en sus formas de vida y/o proyectos, que pueden conllevar la reubicacin fsica. Entre los requisitos destaca que se incluye la obligacin de realizar una evaluacin del impacto social, de divulgar la informacin de los principales documentos al ADB, incluidos los planes de accin correctora, y de planificar el establecimiento de mecanismos de reparacin de reclamaciones y de medidas de supervisin y elaboracin de informes.
Crticas de la sociedad civil

A pesar de que se hayan realizado importantes mejoras en el contenido del Manual de operaciones con respecto a anteriores borradores, los grupos de la sociedad civil siguen estando muy preocupados por el hecho de que el Manual de operaciones no proteja de forma adecuada a los grupos vulnerables ni al medio ambiente. En particular, los grupos de la sociedad civil critican: la falta de unos requisitos claros de consulta a las poblaciones afectadas (grupos que no son poblaciones indgenas); la ausencia de una referencia a los recursos de propiedad comunal en el Manual de operaciones; la falta de anlisis de las cuestiones de gnero y de instrucciones para el personal sobre cmo aplicar la poltica de gnero del Banco (ahora incor-
porada a la nueva poltica de salvaguardia).119 Con respecto a los procedimientos ambientales, los grupos de la sociedad civil siguen preocupados por la falta de transparencia, especialmente cuando se trata de la clasificacin ambiental de los proyectos, y por el proceso de consulta, que todava se considera insuficiente. Las ONG que participaron en el proceso de revisin tambin critican la definicin limitada del reasentamiento involuntario. El procedimiento tambin ha recibido crticas por las carencias de su proceso de evaluacin, que se considera que no aborda como corresponde la necesidad de disear y ejecutar planes de accin que pongan remedio a los daos causados.

Cualquier grupo de dos o ms personas (por ejemplo, una organizacin, asociacin, sociedad u otro grupo de individuos) directamente afectado o que podra verse afectado por un proyecto en el que participe el ADB situado en un pas miembro deudor o en un pas miembro adyacente a su pas. Un representante local del grupo afectado, como una oNG, en nombre de una comunidad directamente afectada, siempre y cuando haya recibido la autorizacin de la comunidad. En casos excepcionales en los que no se dispone de una representacin local, un representante no local puede interponer la demanda en nombre de una comunidad directamente afectada. El representante tiene que demostrar que dicha comunidad le ha autorizado a presentar la reclamacin, siempre y cuando haya obtenido el visto bueno del Facilitador Especial de Proyectos.120 En estos casos, los representantes deben identificarse claramente y demostrar que cuentan con la autoridad para representar a la comunidad.121
Es fundamental que el denunciante est, o pudiera estar, directa, negativa y sustancialmente afectado por un proyecto en el que participe el ADB, independientemente de si existe alguna alegacin de incumplimiento por parte del ADB de sus polticas y procedimientos operacionales. El perjuicio directo y sustancial debe ser el resultado de un acto u omisin del ADB en el curso del diseo, de la preparacin o ejecucin del proyecto en que participa el ADB. Ciertas cuestiones quedan excluidas del mecanismo de rendicin de cuentas, entre ellas las denuncias que no estn relacionadas con las acciones u omisiones del
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Para consultar un anlisis de las experiencias de las mujeres en proyectos financiados por el ADB, vase (especialmente): NGO Forum on ADB, They Drive Faster, We Walk Longer: a case study featuring the impacts of the ADB-funded Highway one Project in Cambodia on women, 2010. BIC, Accountability at the ADB: how to file a claim with the Office of the Special Project Facilitator, www.bicusa.org/en/Issue.Concerns.15.aspx. BAsD, Oficina del Facilitador Especial de Proyectos, Who can file a complaint?, www.adb.org/SPF/ who.asp.
ADB, las cuestiones de adquisiciones, las alegaciones de fraude o corrupcin, las cuestiones relativas a proyectos para los que ya se ha publicado un informe de finalizacin, la idoneidad o adecuacin de las polticas y los procedimientos existentes del ADB y las cuestiones no operacionales, como las finanzas y la administracin.
FInancIero
SECCIN IV

Las reclamaciones se presentarn preferiblemente en ingls. Sin embargo, se aceptarn reclamaciones en cualquiera de las lenguas oficiales o nacionales de los pases miembros en desarrollo del ADB si el denunciante no est en condiciones de presentar una traduccin al ingls. Con motivo de la traduccin, se producirn retrasos en la consideracin de la reclamacin.122 Las reclamaciones deben presentarse por escrito. La reclamacin debe incluir la siguiente informacin: una descripcin del perjuicio directo y sustancial, es decir, los derechos e intereses que se han visto, o podran verse, afectados, de forma directa, negativa y sustancial, por un proyecto en el que participe el ADB; una breve descripcin del proyecto en que participa el ADB, incluido el nombre y la ubicacin, si se dispone de ellos; el resultado o los remedios deseados que las personas afectadas por el proyecto consideran que el ADB debera ofrecer o la ayuda que se espera recibir a travs del mecanismo de rendicin de cuentas; la identidad del denunciante (y de sus representantes) y la informacin de contacto, y si procede, una solicitud de confidencialidad; si una denuncia se presenta a travs de un representante, la identificacin de las personas afectadas por el proyecto en nombre de las que se interpone la denuncia y prueba de autoridad para representarlas; una descripcin de los esfuerzos de buena fe del denunciante para resolver los problemas directamente con el departamento de operaciones correspondiente antes de recurrir al mecanismo de rendicin de cuentas del ADB. En la pgina web se pueden encontrar modelos de cartas de reclamacin: ADB, ADB Accountability Mechanism: Proposal for a New ADB Accountability Mechanism: A Two-Step Approach of Consultation and Compliance Review, www.adb.org/Documents/Policies/ ADB_Accountability_Mechanism/accnt305.asp?p=policies; Vase tambin: ADB, Oficina del Facilitador Especial de Proyectos, Content of the complaint, www.adb.org/SPF/What/contents.asp.
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ADB, Oficina del Facilitador Especial de Proyectos, Language, www.adb.org/SPF/What/language.asp.

facilitador especial de Proyectos (sPf, por sus siglas en ingls)

Se aceptarn las denuncias presentadas por correo postal, fax, correo electrnico y en persona en la sede central del ADB o en cualquiera de las misiones residentes o regionales o las oficinas de representantes del ADB, que las reenviarn sin abrir al Facilitador.123 En primera instancia las denuncias se deben enviar directamente al facilitador especial de Proyectos: Special Project Facilitator Asian Development Bank 6 ADB Avenue Mandaluyong City 1550 Metro Manila (Filipinas) Tel.: (63-2) 632-4825 Fax: (63-2) 636-2490 Correo electrnico: spf@adb.org
Panel de Revisin de cumplimiento

Las solicitudes para el Panel de Revisin de Cumplimiento se deben enviar a: Secretary, Compliance Review Panel Asian Development Bank 6 ADB Avenue Mandaluyong City 1550 Metro Manila (Filipinas) Tel.: +632 632 4149 Fax: +632 636 2088 Correo electrnico: crp@adb.org
Facilitador Especial de Proyectos (SPF)

Las reclamaciones deben interponerse, en primera instancia, ante el Facilitador Especial de Proyectos, que depende directamente del Presidente del Banco. La Oficina del Facilitador se encarga de la resolucin de problemas en el mbito de los proyectos. Una reclamacin se reenva al Panel de revisin del Cumplimiento si tiene que ver con el cumplimiento por parte del Banco de sus polticas (vase la siguiente seccin). Si el Facilitador determina que la solicitud es admisible y considera que su implicacin podra resultar til, entonces iniciar una revisin para determinar la mejor forma de abordar los problemas planteados en la solicitud mediante visitas sobre el terreno, entrevistas y reuniones con las partes interesadas.
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ADB, Oficina del Facilitador Especial de Proyectos, How to file a complaint?, www.adb.org/SPF/how. asp.
Una vez realizada la revisin y la evaluacin para el reclamante, el Facilitador le informa de estas dos opciones: i) El reclamante puede continuar con el proceso de consulta y comentar las conclusiones del Facilitador; o ii) El reclamante puede abandonar el proceso de consulta si considera que dicho proceso carece de sentido y presentar una solicitud para que el Panel realice una revisin de cumplimiento, si as lo desea el reclamante. El Facilitador le concede al reclamante 7 das, a partir de la notificacin de las conclusiones, para que responda.
FInancIero
SECCIN IV
El proceso de consulta:
El objetivo del proceso de consulta es encontrar una forma flexible, informal y rentable de abordar los problemas planteados en la reclamacin y, si procede, acordar un procedimiento para abordar las preocupaciones del reclamante. Si ste decide continuar con el proceso de consulta, el Facilitador le informa de que dispone de 14 das para presentar sus comentarios sobre las conclusiones del Facilitador, que a continuacin tendr esos comentarios en cuenta y har una recomendacin al Presidente para que concluya el proceso de consulta o elabore un procedimiento propuesto. Los procedimientos son siempre personalizados para cada reclamacin. El Facilitador puede elegir entre varios enfoques, incluida la continuacin con el dilogo consultivo para encontrar una solucin aceptable para ambas partes, en los que se utiliza la vala del Facilitador para crear un foro entre el reclamante y el gobierno del Estado interesado o se crea un mecanismo de mediacin. Cuando se culmina el proceso de consulta usando el dilogo consultivo y/o los buenos oficios, el Facilitador presenta un informe al Presidente con una recomendacin. Posteriormente publica el informe, al que aade la decisin del Presidente relativa a su recomendacin, y lo enva a las partes interesadas y al Directorio Ejecutivo para que queden informados. Si se utiliza el proceso de mediacin, el mediador deber entregar su informe al Facilitador, que a su vez lo reenviar al Presidente y al Directorio Ejecutivo. El Facilitador supervisa la implementacin de cualquier acuerdo. Si el proceso de consulta termina sin una resolucin, el Facilitador presenta un informe al Presidente. El informe final, que incluye la decisin del Presidente al respecto de la recomendacin, se entregar al denunciante, al gobierno o promotor del sector privado y al Directorio Ejecutivo para que queden informados. El informe final se har pblico si el denunciante y el gobierno o promotor dan su consentimiento.
Debe tenerse en cuenta que la interposicin de una denuncia NO suspender el proyecto a menos que acuerden lo contrario el ADB, el pas deudor interesado o el promotor privado del proyecto .124
Panel de Revisin de Cumplimiento (CRP)

Si el Facilitador determina que la reclamacin es inadmisible, o un reclamante considera que el proceso de consulta carece de sentido, o un reclamante contina con el procedimiento pero le sigue preocupando el respeto de las polticas por parte del ADB, los reclamantes podrn presentar una solicitud para que el Panel de revisin del Cumplimiento realice una revisin. En casos especiales, los miembros de la Junta Directiva del ADB tambin pueden solicitar una revisin del cumplimiento sin pasar primero por el proceso del Facilitador. Debe tenerse en cuenta que el Panel No es un panel de apelacin de la fase de consulta. Si los reclamantes no estn satisfechos con la fase de consulta y creen, por ejemplo, que la cantidad de la compensacin es demasiado baja, su solicitud ante el Panel probablemente sea considerada inadmisible. La solicitud de revisin de cumplimiento slo se puede solicitar despus de un proceso de consulta iniciado delante del SPF. La revisin de cumplimiento es responsabilidad del Panel, que es independiente, est compuesto por tres miembros elegidos fuera del ADB y es creado por la Junta Directiva, ante el que responde.125 El Panel revisar los actos y las omisiones del ADB relacionados con un proyecto financiado por el ADB para determinar si se ha provocado un perjuicio real o probable, directo y sustancial a las personas afectadas a raz de la no observancia por parte del ADB de sus polticas y procedimientos operacionales. Solo se puede presentar una solicitud de revisin de cumplimiento en nombre de al menos dos personas afectadas y despus de haber iniciado los procedimientos de consulta con el Facilitador (vase supra). El Panel no investiga las acciones del pas miembro o de sus agencias ejecutivas. Una solicitud tiene que ser enviada al Panel de revisin de Cumplimiento. Una vez registrada la solicitud, el Panel determinar la admisibilidad de la solicitud y mantendr informado a la Junta Directiva sobre su decisin. Los criterios de admisibilidad son similares a los que aplica el Facilitador, pero la solicitud debe centrarse en las alegaciones de no observancia por parte del ADB. El Directorio podr entonces autorizar la revisin de cumplimiento y al solicitante se le informar de su decisin.
124 125
ADB, Oficina del Facilitador Especial de Proyectos, Who can file a complaint?, op.cit. ADB, Panel de revisin de la observancia, Home, lnadbg4.adb.org/dir0035p.nsf?open.
FInancIero
El Panel de revisin de Cumplimiento acuerda los trminos de referencia propuestos (Tor, por sus siglias en ingls) y el calendario con el Comit de revisin de Cumplimiento del Directorio (BCrC, por sus siglas en ingls), publica dichos trminos y calendario en la pgina web y, a continuacin, comienza la revisin de cumplimiento de conformidad con los trminos de referencia. No hay un plazo fijado para realizar la revisin. Una vez terminada la revisin, el Panel redacta un borrador de informe con sus conclusiones y recomendaciones, que enva tanto a la Administracin como a los solicitantes para que realicen sus comentarios. La Administracin y los solicitantes disponen de un plazo de 30 das para enviar sus respuestas relativas al borrador de informe. El Panel tomar en consideracin dichas respuestas antes de enviar su informe final al Directorio. El informe incluir tanto las conclusiones del Panel como sus respuestas y recomendaciones para que se adopten las medidas correctivas necesarias con el fin de que el proyecto cumpla con la observancia. En un plazo de 21 das desde la recepcin, el Directorio estudia el informe final y emite su resolucin final sobre las recomendaciones de medidas correctivas, si hay alguna, para lograr el cumplimiento del proyecto y/o la mitigacin del perjuicio. El informe y la resolucin del Directorio son enviados a los solicitantes y publicados en la pgina web del Panel de revisin de Cumplimiento. El Panel podr entonces supervisar la implementacin de las acciones correctivas durante un mximo de cinco aos y publicar informes de supervisin anuales.
el mecanismo de rendicin de cuentas en accin126

En diciembre de 2009, y desde la aprobacin del nuevo mecanismo en 2003, el Facilitador Especial de Proyectos haba recibido 25 denuncias. Se consider que, de stas, 9 cumplan con los requisitos de admisibilidad de la fase de consulta. Con el consentimiento del reclamante y del gobierno o promotor, se publicaron los informes de revisin y evaluacin en la pgina web del Facilitador, en la seccin Registro de denuncias (Complaints registry), incluida la informacin detallada de los acuerdos sobre las medidas correctivas. Adems, esta seccin permite que los reclamantes realicen un seguimiento de la progresin de la reclamacin antes de la publicacin oficial de los informes. La mayora de las reclamaciones tienen que ver con proyectos de infraestructuras y hacen referencia al reasentamiento, incluidas la adquisicin de tierras, la compensacin y la divulgacin de la informacin. Algunas todava estn en diversas
126
ADB, Consultation Phase of the ADB Accountability Mechanism Annual report 2007, 2008.
fases del proceso de consulta, mientras que otras han conllevado la adopcin de un plan de accin.127 En diciembre de 2009, el Panel de revisin de Cumplimiento haba supervisado las acciones correctivas de un proyecto, que haba sido previamente investigado por el antiguo Comit de Inspeccin del Directorio, y haba recibido solicitudes de revisin de cumplimiento en otros tres proyectos financiados por el ADB. El Panel determin que una de las solicitudes era inadmisible y ha completado la revisin de en uno de los dos casos restantes; sigue supervisando las medidas correctivas de dicho caso. El Panel sigue realizando la revisin de cumplimiento en el segundo de los casos admisibles.
Z empoderamiento de las comunidades para el desarrollo rural en Indonesia
El 9 de marzo de 2005, el Facilitador Especial de Proyectos recibi la reclamacin de tres ONG Yayasan Cakrawala Hijau Indonesia (YCHI) en Banjarbaru, Lembaga Kajian Keislaman & Kemasyarakatan (LK3) en Banjarmasin y Yayasan Duta Awam (YDA) con oficinas en Solo (Java Central) junto con habitantes de 5 aldeas sobre el proyecto Empoderamiento de las comunidades para el desarrollo rural en Indonesia. Este proyecto, apoyado por el Banco Asitico de Desarrollo (ADB), pretenda mejorar los niveles de vida de las comunidades rurales. Se haban identificado tres problemas: la pobreza rural, la falta de acceso a los servicios por parte de la gente pobre y la necesidad de promover el papel de la mujer en el desarrollo. El objetivo era empoderar a las comunidades a travs del refuerzo de la capacidad de las comunidades rurales y el apoyo a las actividades de inversin locales. Se les dot de un presupuesto de 170,2 millones de dlares y el proyecto comenz el 15 de marzo de 2001. La cuestin planteada en la reclamacin era la falta de participacin de los aldeanos en la planificacin y el diseo antes de que comenzase la construccin de carreteras rurales, puentes y del abastecimiento de agua, que resultaron insatisfactorios y que, en consecuencia, tuvieron un impacto sobre la productividad agrcola. La denuncia fue declarada admisible el 23 de marzo de 2005. Segn la Oficina del Facilitador Especial de Proyectos, la implementacin del proyecto viol 5 principios: la aceptabilidad, la transparencia, la rendicin de cuentas, la sostenibilidad y la integracin. El proyecto no respet el enfoque acordado, es decir: participativo, asociativo, de demanda pblica real, autnomo y descentralizado, adems de aumentar el papel y la capacidad de las mujeres. La direccin del proyecto no respet ni el conocimiento y las prcticas locales, ni los derechos humanos (el derecho a sentirse seguro y el derecho a la libertad para vivir sin temor) y los principios de buena gobernanza.
127
ADB, Final report of the Special Project Facilitator on the Southern Transport Development project in Sri Lanka, marzo de 2005, www.adb.org/Documents/SPF-Reports/SRI/26522/SF-SRI-1711.pdf.
Entre el 26 y el 28 de septiembre de 2005 se alcanz un acuerdo y se estableci un plan de accin.128 Segn la Oficina del Facilitador, la mayora de las solicitudes de los aldeanos fueron aceptadas: implicacin de los habitantes en la planificacin, ejecucin y supervisin del proyecto, capacitacin para el mantenimiento de las infraestructuras, reparacin de los edificios daados, garanta de la asignacin de fondos adecuada.129
FInancIero
SECCIN IV
Tras un amplio proceso de consulta con las organizaciones de la sociedad civil y con la reciente publicacin del Manual de operaciones, queda por ver cmo va a evolucionar la implementacin de la declaracin de la poltica de salvaguardia del Banco. Las organizaciones de la sociedad civil que han intentado recurrir al mecanismo han planteado numerosas preocupaciones sobre el proceso y han expresado serias dudas sobre la capacidad real del Banco para resolver cuestiones controvertidas con la administracin del Banco o con el Directorio. Como se ha destacado anteriormente, los mecanismos de reclamacin del Banco siguen siendo criticados por diversas razones, especialmente por no tener en cuenta los perjuicios indirectos y a largo plazo causados por los proyectos financiados. En los ltimos aos, el Banco ha presenciado un importante aumento en el nmero de denuncias recibidas, la mayora debidas a una mayor concienciacin de las organizaciones de la sociedad civil sobre la existencia de este mecanismo. Con ocasin de la 43. Asamblea Anual de la Junta de Gobernadores, el Presidente del ADB anunci la revisin del mecanismo de rendicin de cuentas del ADB. En abril de 2010 un grupo de trabajo fue conformado. De septiembre a noviembre de 2010, el ADB llev a cabo una serie de consultas multipartes involucrando a las poblaciones afectadas en los pases en cuestin. Dos expertos independientes fueron nombrados y procedieron a consultas ante el ADB, los gobiernos, la sociedad civil, las universidades, los representantes del sector privado en los pases desarrollados ante las personas afectadas por los proyectos. Se present un informe de propuesta de revisin de los mecanismos de rendicin de cuentas en diciembre de 2010. Las principales propuestas de este informe se refieren a visitas sobre el terreno, criterios de elegibilidad para presentar una reclamacin, acceso e independencia del mecanismo y de los procedimientos, etc. En enero de 2011, el grupo de trabajo public un documento de consulta en la pgina web del ADB abierto a comentarios del pblico hasta abril, luego un segundo a partir de julio hasta el 20 de agosto de 2011.
128
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129
ADB, Final report of the Special Project Facilitator on the Community Empowerment for rural Development project in Indonesia, diciembre de 2005, www.adb.org/Documents/SPF-reports/ INo/32367/CErDP-FINAL-rEPorT-dec05.pdf. Foro de las oNG sobre ADB, Community Empowerment for rural Development, www.forum-adb. org/inner.php?sec=13&ref=extras&id=20.
Las propuestas de la sociedad civil fueron sobre: un mayor acceso al mecanismo de rendicin de cuentas para las personas afectadas; criterios de eleccin ms amplios, incluyendo los efectos a largo plazo, cumulativos, indirectos e inducidos asi como los daos no materiales; permitir que los demandantes escojan entre el control de cumplimiento y la solucin de controversias; la no inclusin de la obligacin de pasar por un mecanismo local de resolucin de conflictos; una mayor independencia del facilitador especial del proyecto; la proteccin de los demandantes. Los comentarios pblicos constituyen la ltima etapa de la revisin, que deberan ser publicados oficialmente al final del 2011 . recientemente el mecanismo del ADB fue objeto de una controversia sobre el manejo del conflicto sobre la rehabilitacin de los ferrocarriles en Camboya.130
OTROs RecuRsOs
Banco Asitico de Desarrollo (ADB): www.adb.org Pgina web de la Oficina del Facilitador Especial de Proyectos: www.adb.org/spf Pgina web del Panel de Revisin de Cumplimiento: www.compliance.adb.org Proyecto de rendicin de cuentas, Actualizacin de la poltica de salvaguardias del ADB, www.accountabilityproject.org Asociacin para la Inversin Sostenible y Responsable en Asia (ASrIA): www.asria.org NGO Forum on ADB: www.forum-adb.org Bank Information Center: www.bicusa.org Bridges Across Borders Camdodia www.babcambodia.org/adbguide
130
Vase : Asian Development Bank denies requesting action against NGOs, 19 de septiembre de 2011. Disponible en: www.monstersandcritics.com/news/asiapacific/news/article_1663698.php/AsianDevelopment-Bank-denies-requesting-action-against-NGOs
En conclusin, aunque todos los bancos de desarrollo cuentan ahora con polticas que abordan los problemas relacionados con los derechos humanos, en la prctica, siguen siendo muy criticados por no tener en cuenta sus propias polticas a la hora de financiar proyectos y por actuar con demasiada frecuencia como bancos privados. Los mecanismos disponibles en las instituciones financieras se centran mayormente en el dilogo, carecen de capacidad resolutoria y las resoluciones adoptadas por sus diferentes rganos no son legalmente vinculantes para las partes. Sin embargo, ellos suponen poderosos mecanismos administrativos que tienen la ventaja de tratar las denuncias con relativa rapidez. Tambin pueden contribuir a garantizar que se respeten los procedimientos y que se disponga de salvaguardias en el diseo y la ejecucin de los proyectos. En ciertos casos, pueden servir para ofrecer algn tipo de reparacin a individuos y comunidades. Los mecanismos de denuncia existentes en las instituciones financieras siguen siendo prcticamente desconocidos para muchos, incluidas las personas afectadas, los prestatarios y los consultores que trabajan en estos bancos. Por consiguiente, hace falta aumentar la concientizacin relativa a la existencia de estos mecanismos para garantizar que los proyectos financiados por estos bancos cumplen con los estndares en materia de derechos humanos. Las denuncias interpuestas tambin pueden ser usadas como una poderosa herramienta de lobbying. En algunas regiones, el temor a las represalias de gobiernos opresivos y la falta de confianza en la capacidad de estos mecanismos para ofrecer un remedio evitan que las personas afectadas saquen provecho de los mecanismos de reclamacin. Aunque estos mecanismos presentan muchos defectos, debera realizarse una evaluacin caso por caso para valorar la utilidad potencial de su uso. A pesar de que las recomendaciones obtenidas a raz de estos procesos de denuncia no son vinculantes, el uso de estos mecanismos como herramienta de sensibilizacin podra contribuir a detener un proyecto o a alterar sus consecuencias sobre las poblaciones. En paralelo, hace falta asegurarse que los bancos apliquen y mejoren sus propias normas en conformidad con los derechos humanos. .
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FInancIero
v Comparacin de los mecanismos de las instituciones financieras

OfIcINA de RecLAmAcIOAsesOR eN cumPLImIeNTO Nes deL bANcO euROPeO / OmbudsmAN deL bANcO de INveRsIONes (beI) Y defeNsOR deL PuebLO muNdIAL (cAO) euROPeO
mecANIsmO
PANeL de INsPeccIN deL bANcO muNdIAL
Instituciones financieras
Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF) Asociacin Internacional de Fomento (AIF)
Corporacin Financiera Internacional (CFI) Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (OMGI)
Banco Europeo de Inversiones (BEI)
Partes que pueden presentar una solicitud
- Una comunidad de personas (no un individuo) que viva en el territorio del Estado prestatario y que crea que sufre o puede sufrir un perjuicio por un proyecto financiado por el Banco Mundial, que el Banco Mundial pueda haber violado sus polticas y procedimientos operacionales con respecto al proyecto y que la violacin est provocando un perjuicio. - otra persona que represente al solicitante; - una ONG local; - una ONG extranjera, pero solo si no hay una representacin local Incumplimiento de las polticas o procedimientos del Banco Mundial, entre otros: evaluacin ambiental, pueblos indgenas y reasentamiento involuntario
Cualquier individuo, grupo - Para la oficina de o comunidad directamente reclamaciones del BEI: afectada o que pueda ser Cualquier persona fsica afectada por los impactos o jurdica afectada, o sociales o ambientales de que se sienta afectada, un proyecto de la CFI o por una decisin del BEI del OMGI que haga referencia a la incompetencia en la administracin del Grupo del BEI por accin u omisin - Para el Defensor del Pueblo Europeo: ciudadanos de la UE o una persona que resida o tenga una oficina registrada en un pas de la UE (en el caso de nacionales de fuera de la UE, a discrecin del Defensor del Pueblo)
Tema de las reclamaciones
Incumplimiento de las normas de desempeo, incluidas la evaluacin social y ambiental, condiciones laborales, salud y seguridad, la adquisicin de tierras y el reasentamiento involuntario, la conservacin de la biodiversidad, los pueblos indgenas y patrimonio cultural.
Incumplimiento de las normas del BEI, incluidos los estndares ambientales y sociales, los estndares de consulta, participacin y divulgacin, y los estndares relacionados con los pueblos indgenas, el cambio climtico, biodiversidad y el patrimonio cultural Un ao a partir de la fecha en que el denunciante podra tener conocimiento de los hechos en que se basa la alegacin
Plazos de las reclamaciones
Las reclamaciones deben No se ha establecido un presentarse antes de plazo mximo que el proyecto se cierre y antes de que se haya desembolsado el 95 % de la financiacin. Tambin se pueden presentar antes de que el Banco haya aprobado la financiacin del proyecto o programa
FInancIero
mecANIsmO de RecuRsO INdePeNdIeNTe deL bANcO euROPeO de RecONsTRu ccIN Y desARROLLO (beRd)
mecANIsmO INdePeNdIeNTe de cONsuLTA e INvesTIGAcIN deL bANcO INTeRAmeRIcANO de desARROLLO (bId)
uNIdAd de medIAcIN Y RevIsIN de cumPLImIeNTO deL bANcO AfRIcANO de desARROLLO (bAfd)
OfIcINA deL fAcILITAdOR esPecIAL de PROYecTOs Y OfIcINA deL PANeL de RevIsIN de cumPLImIeNTO deL bANcO AsITIcO de desARROLLO (Adb)
Banco Europeo de Reconstruccin y Desarrollo (BERD)
Banco Interamericano de Desarrollo Corporacin Interamericana de Inversiones (CII) Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN)
Banco Africano de Desarrollo (BAfD)
Banco Asitico de Desarrollo (ADB)
- En caso de iniciativa de - Una o ms personas, resolucin de problemas: grupos, asociaciones, uno o ms individuos entidades u que vivan en una zona organizaciones cuyos impactada o que tengan derechos o intereses se un inters econmico en hayan visto o puedan una zona afectada verse negativa, directa y sustancialmente - En caso de revisin afectados por una accin de cumplimiento: uno u omisin del Banco a o ms individuos u raz de la incapacidad organizaciones (incluida del Banco de seguir sus una ONG si est propias polticas registrada en un pas miembro del Banco) con - Representante respecto a un proyecto autorizado que haya sido aprobado para su financiacin
- Cualquier grupo de - Cualquier grupo de dos dos o ms personas o ms personas (por u organizaciones, ej., una organizacin) asociaciones en el pas en un pas prestatario o pases en los que est en el que est ubicado ubicado el proyecto un proyecto en el que financiado por el Grupo participe el ADB o en un del Banco que crean que, pas miembro adyacente a raz de la violacin al pas prestatario, o por parte del Grupo del un representante local Banco de sus polticas del grupo afectado; y y/o procedimientos, sus que crean que se estn derechos o intereses se viendo o podran verse hayan visto o puedan afectados negativa, verse afectados de directa y sustancialmente forma negativa, directa y por un proyecto en que sustancial; o participe el ADB - Un representante local - representante local debidamente designado autorizado - representante no local slo si no hay disponible representacin local Violacin de polticas/ procedimientos, incluido el incumplimiento de sus normas sobre impacto ambiental y social, reduccin de la pobreza, cuestiones de gnero y reasentamiento involuntario Incumplimiento de sus polticas o procedimientos operacionales, incluyendo: estandandares sociales y environmentales, reasentamiento, pueblos indigenas.
Incumplimiento de principios del Banco como la sostenibilidad ambiental y social, la salud, la seguridad, los derechos laborales y los problemas comunitarios
Incumplimiento de sus polticas o normas operacionales en el diseo, el anlisis o la ejecucin de operaciones propuestas o en curso (5 polticas durante los tres primeros aos de efectividad del MICI)
12 meses a partir de la culminacin fsica del proyecto financiado por el Banco, o 12 meses a partir del ltimo desembolso de fondos del Banco
24 meses tras el ltimo desembolso de fondos por parte del Banco
No se ha establecido un plazo para las reclamaciones; sin embargo, es improbable que las reclamaciones relativas a proyectos terminados se materialicen en alguna medida
No se ha establecido un plazo para las reclamaciones; sin embargo, es improbable que las reclamaciones relativas a proyectos terminados se materialicen en alguna medida
v Comparacin de los mecanismos de las instituciones financieras (continuacin)

OfIcINA de RecLAmAcIOAsesOR eN cumPLImIeNTO Nes deL bANcO euROPeO / OmbudsmAN deL bANcO de INveRsIONes (beI) Y defeNsOR deL PuebLO muNdIAL (cAO) euROPeO
mecANIsmO
PANeL de INsPeccIN deL bANcO muNdIAL
Tipo de mecanismo y resultado
- El Panel decide si recomienda una investigacin. En caso afirmativo, el Panel realizar una investigacin y publicar un informe con sus conclusiones. - Se exige a la Administracin del Banco que responda e indique cmo va a abordar esas conclusiones. - El Directorio adopta una decisin final que se hace pblica
El CAO investigar la - La oficina de denuncia y determinar reclamaciones verifica cmo avanzar. Entre si el BEI ha seguido las posibles opciones: sus polticas y sus promover el dilogo, obligaciones normativas. la mediacin o la Entre los posibles conciliacin; publicar un resultados estn la informe provisional; o mediacin o la solicitud realizar una investigacin. de medidas correctivas. Entre los posibles - El denunciante puede resultados est un informe apelar las conclusiones final con las conclusiones de la Oficina de de la investigacin del Reclamaciones del BEI cumplimiento por parte o pedir que se realice de la CFI de sus polticas y un seguimiento de la recomendaciones implementacin de las conclusiones del BEI mediante la presentacin de una reclamacin confirmatoria. Tambin puede dirigirse al Defensor del Pueblo Europeo si no queda satisfecho con el proceso del BEI. - El Defensor del Pueblo Europeo intentara primero mediacion. Si no functiona, hara recomendaciones; como acciones correctivas, comentarios crticos sobre la nueva administracin del BEI. El defensor puede incluso elaborar un informe especial para someter al Parlamento si el BEI no acepta los comentarios y las recomendaciones.
FInancIero
mecANIsmO de RecuRsO INdePeNdIeNTe deL bANcO euROPeO de RecONsTRu ccIN Y desARROLLO (beRd)
mecANIsmO INdePeNdIeNTe de cONsuLTA e INvesTIGAcIN deL bANcO INTeRAmeRIcANO de desARROLLO (bId)
uNIdAd de medIAcIN Y RevIsIN de cumPLImIeNTO deL bANcO AfRIcANO de desARROLLO (bAfd)
OfIcINA deL fAcILITAdOR esPecIAL de PROYecTOs Y OfIcINA deL PANeL de RevIsIN de cumPLImIeNTO deL bANcO AsITIcO de desARROLLO (Adb)
- Iniciativa de resolucin de problemas: el fin es ranudar el dilogo entre el reclamante y el cliente - Revisin de cumplimiento: el fin es determinar si el BERD ha cumplido con sus polticas Entre los posibles resultados est un informe con recomendaciones de acciones correctivas. El PCM tambin puede supervisar los cambios aplicados a partir del proceso de revisin del cumplimiento.
El MICI puede suponer: - Fase de consulta El Ombudsperson de Proyectos realiza una evaluacin para aclarar las cuestiones y preocupaciones planteadas por el solicitante. Puede terminar con un acuerdo que se hace pblico o con una solicitud al Panel para que realice una evaluacin de revisin del cumplimiento. - Panel de Revisin del Cumplimiento. El Panel consultar a las partes interesadas y preparar un informe para que el Directorio adopte una decisin sobre las medidas preventivas y correctivas
Despus de estudiar la denuncia, la Unidad decidir si es ms eficaz realizar un proceso de resolucin de problemas y/o una revisin del cumplimento. El Panel presenta un informe al Presidente o al Directorio para su aprobacin. Ese informe incluye conclusiones y recomendaciones, adems de la designacin de una persona para supervisar la implementacin de los cambios propuestos
Proceso de consulta: entre los posibles resultados estn la mediacin y el acuerdo entre las partes. Proceso de revisin del cumplimiento . El CRP revisar los actos y las omisiones del ADB relativas al proyecto financiado por ste. El CRP redactar un informe y el Directorio adoptar una decisin final que incluye recomendaciones sobre medidas correctivas
SECCIN IV
PA RT e I I
AGENCIAS DE CRDITO A LA EXPORTACIN
Las agencias de crdito a la exportacin (ACE) son instituciones pblicas nacionales que ofrecen a las empresas privadas tres tipos diferentes de ayuda: crdito directo, seguro sobre el crdito y/o avales para la solicitud de crditos. Esta ayuda, garantizada por el Estado, permite que las empresas reduzcan el riesgo financiero al firmar contratos en el extranjero, especialmente en pases frgiles en desarrollo. Algunos de estos organismos son gubernamentales, por ejemplo el Departamento de Garanta de Crditos a la Exportacin (ECGD, por sus siglas en ingls) en el reino Unido, mientras que otros son organizaciones privadas que operan en nombre del Estado, como la Compaa Francesa de Seguro para el Comercio Exterior (CoFACE, por sus siglas en francs) en Francia. La mayora de los pases industrializados tienen al menos un organismo oficial de crdito para las exportaciones. Su objetivo es apoyar la creacin de industrias nacionales en el extranjero. Los organismos ayudan a financiar proyectos de alto riesgo (represas, minas, oleoductos, proyectos qumicos) que, debido sobre todo a su riesgo ambiental o social, no podran llevarse a cabo sin su ayuda.131 En 1963, la oCDE cre el Grupo de crdito a la exportacin (GCE) que se encarga de realizar el trabajo de la oCDE relacionado con los crditos para las exportaciones. Sus objetivos son analizar dichos crditos y las polticas de garanta para detectar posibles problemas y resolverlos o mitigarlos a travs de debates multilaterales.
Las crticas de la sociedad civil a las agencias de crdito a la exportacin

Las organizaciones de la sociedad civil critican a menudo a estas agencias por no aplicar los estndares sociales y ambientales en sus procesos de toma de decisiones (o por hacerlo en muy raras ocasiones). Puesto que estos organismos son rganos gubernamentales, los Estados podran estar violando sus obligaciones en virtud del derecho internacional si no se aseguran de que los organismos de crdito para las exportaciones acten de conformidad con los estndares en materia de derechos humanos. Segn la oNG Transparency International,132 estos organismos
131 132
ECA Watch (Campaa internacional de oNG sobre los organismos de crdito para las exportaciones), www.eca-watch.org. Transparency International (Coalicin Global contra la Corrupcin), www.transparency.org/.
contribuyen, en realidad, a reforzar la corrupcin en los pases en desarrollo en los que invierten (sobornos a funcionarios pblicos para que autoricen contratos y proyectos). Es ms, segn las estadsticas de la oCDE, el total de crditos a las exportaciones supone entre el 30 y el 40% de la deuda pblica exterior de los pases beneficiarios.
FInancIero
Integracin progresiva de las consideraciones sociales y ambientales en las agencias de crdito a la exportacin
Debido a las crecientes crticas de la sociedad civil, las agencias de crdito a la exportacin han ido mostrando una mayor voluntad durante los ltimos aos de integrar los estndares de los derechos humanos en su trabajo; el ritmo al que cambian sus polticas y actitudes sigue siendo muy lento. Algunos organismos, como la EDC (Exportaciones y Desarrollo Canad; vase el ejemplo infra), han definido polticas o realizado declaraciones relativas a su responsabilidad social. El 13 de mayo de 2004, Eksport Kredit Fonden, la agencia dansa de crdito a la exportacin, fue la primera en adoptar los Principios del Ecuador, que fueron desarrollados por los bancos del sector privado (vase parte III sobre los Principios del Ecuador),133 y a continuacin vino el organismo canadiense. En 2003, CoFACE (Francia) aprob directrices ambientales; sin embargo, estas fueron muy criticadas debido a que no se aplican a todas las categoras de proyectos. Algunos organismos han creado mecanismos de reclamacin (vanse Canad y EE.UU. infra). En junio de 2000, 347 ONG criticaron las ineficiencias persistentes de las agencias de crdito a la exportacin (falta de transparencia, corrupcin, falta de monitoreo, etc.) y publicaron la Declaracin de Yakarta134 dirigida a los pases miembros de la oCDE con el objetivo de reformar las normas que regulan las ACE. Este documento solicita, entre otras cosas, ms transparencia, el acceso pblico a la informacin, la consulta a la sociedad civil y a aqullos afectados por los proyectos, adems de la aprobacin de directrices conformes con los estndares en materia ambiental y de derechos humanos. En junio de 2007, en el marco del GCE, el Consejo de la oCDE adopt una versin revisada de su recomendacin de 2003 en la que pide que se apliquen unas normas y regulaciones ambientales ms estrictas.135 Esta recomendacin tambin incluye evaluaciones de impacto social. Uno de sus principales objetivos es contribuir al desarrollo sostenible a travs del establecimiento de polticas coherentes que las agencias de crdito a la exportacin estn obligadas a acatar y que sean conformes a los instrumentos internacionales. Al adoptar la recomendacin, los miembros de la oCDE han aceptado aplicar los estndares sociales y ambientales de la
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SECCIN IV PARTe II. Agencias de crdito a la exportacin
Principios del Ecuador, Eksport Kredit Fonden adopts the international Equator Principles guidelines, 13 de mayo de 2004, www.equator-principles.com. Declaracin de Yakarta, Mayo de 2000, www.eca-watch.org/multilang/spanish/jakartadec-spanish.html. oCDE, "oECD Adopts Stronger Environmental Common Approaches for Export Credits", www.oecd. org/document/21/0,3343,en_2649_34181_21688824_1_1_1_1,00.html.
Corporacin Financiera Internacional a sus organismos de crdito, que tambin han sido criticados por las oNG.136 Aunque no se menciona explcitamente en su estatuto o en sus polticas, unos cuantos organismos declaran pblicamente que tienen en consideracin las cuestiones relacionadas con los derechos humanos durante su proceso de diligencia debida. Sin embargo, la realidad se sigue caracterizando por: la falta de instrumentos legalmente vinculantes que obligaran a las agencias de crdito a la exportacin a tener en consideracin los estndares de los derechos humanos; la falta de control sobre su funcionamiento; y una falta de transparencia en sus operaciones. Desafortunadamente, la situacin actual no obliga a las agencias a realizar evaluaciones pblicas de impacto ambiental y social, ni siquiera a consultar a las comunidades afectadas por los proyectos.
Ejemplos de agencias con mecanismos de denuncia:

cANAd: exportaciones y desarrollo canad (edc)
La agencia de exportacin y desarrollo es autnoma, funciona como una corporacin y pertenece en su totalidad al gobierno canadiense.137 El EDC ofrece apoyo financiero a las empresas con el objetivo de desarrollar el mercado exportador canadiense y de beneficiarse de las posibilidades y oportunidades que ofrece el mercado internacional.138 El EDC ha implementado un mecanismo de denuncia que dirige el Agente de Cumplimiento (Compliance Officer).

Aunque los estndares de los derechos humanos no se mencionan en ningn apartado de su estatuto o de sus normativas, el EDC ha implementado una declaracin que abarca sus responsabilidades sociales.139 Los cinco principios fundamentales que regulan la responsabilidad social estn insertados en las polticas de la organizacin y abarcan lo siguiente: tica empresarial: establecimiento de un cdigo de conducta, un cdigo de tica empresarial y un programa anticorrupcin;
136
137 138 139
oCDE, Grupo de crdito y seguro de crdito a la exportacin, revised Council recommendation on common approaches on the environment and officially supported export credits, TAD/ECG (2007)9, www.olis.oecd.org/olis/2007doc.nsf/LinkTo/NT00002B8E/$FILE/JT03228987.PDF; OCDE, OECD Adopts Stronger Environmental Common Approaches for Export Credits, op.cit. EDC, "Introduction to Corporate Information, Supporting Canadian Exports and Foreign Direct Investments", www.edc.ca/english/corporate.htm. EDC, Mandate and role, (mandato del EDC), www.edc.ca/english/corporate_mandate.htm. EDC, Introduction to Social responsibility, (declaracin de compromiso de rSE del EDC), www.edc.ca.
Medio ambiente: el EDC se compromete con el medio ambiente al facilitar e incentivar las exportaciones de soluciones medioambientales canadienses para revisar los impactos ambientales de proyectos prospectivos; Transparencia; Clima organizacional; e Inversin en la comunidad. Cada ao desde 2004, el organismo publica un informe anual sobre la responsabilidad social empresarial (rSE). El EDC ha creado un consejo consultivo que se encarga de asesorar al organismo sobre su rSE y le ayuda a mejorar sus prcticas sociales y ambientales. En abril de 2008, el EDC aprob una declaracin de compromiso sobre los derechos humanos en la que el organismo afirma su respeto a los derechos humanos y reconoce la necesidad de ser coherente con las obligaciones internacionales de Canad, incluida la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y de que las instituciones financieras evalen los posibles impactos negativos de sus actividades en los derechos humanos.140 El organismo confirma adems que realizar evaluaciones de impacto para valorar el impacto de sus proyectos en los derechos humanos. Por desgracia, el EDC no hace pblicos ni su metodologa, ni sus resultados.141
FInancIero

Cualquier individuo, grupo, comunidad, entidad u otra parte afectada, o que pueda verse afectada, por las actividades del EDC puede presentar una reclamacin. Si la reclamacin se interpone en nombre de un tercero, habr que identificar a ese grupo y demostrar la autoridad para representarlo.
No existen plazos concretos para presentar una reclamacin. Las reclamaciones deben presentarse por escrito, y deben estar redactadas en ingls o en francs.
140 141
EDC, EDC statement on human rights, www.edc.ca. K. Keenan, Export Credit Agencies and the International Law of Human rights, Halifax Initiative Coalition, enero de 2008.

La reclamacin debe incluir la siguiente informacin: Nombre del reclamante, ya que no se aceptan denuncias annimas. No obstante, el material de apoyo a la reclamacin se puede presentar confidencialmente. Si un tercero representa al reclamante, hay que facilitar la informacin de contacto y los documentos pertinentes que justifiquen la representacin del tercero. Una declaracin clara que describa las polticas, directrices o procedimientos que, en opinin del reclamante, no han sido respetadas por el EDC. Qu se ha hecho para resolver el problema, incluido cualquier contacto previo con el EDC. Informacin sobre el contexto de la reclamacin, incluidos los nombres de aquellas personas con las que el reclamante haya tratado al intentar resolver el problema o plantear sus preocupaciones. Las reclamaciones se pueden enviar por correo postal (151 OConnor Street, Ottawa ON K1A 1K3, Canad), fax ((613) 594-3782), y correo electrnico: complianceofficer@edc.ca O entregarse en la oficina del Agente de Cumplimiento en: 151 OConnor Street, Ottawa (Ontario, Canad). Tambin puede rellenar el formulario electrnico de solicitud de revisin. Se puede utilizar un formulario de reclamacin on-line para enviarla por va electrnica: https://www.edc.ca/edcsecure/eforms/csr/request_review_e.asp.
De forma muy similar a un ombudsman, el Agente de Cumplimiento opera de forma independiente a la administracin del EDC y recibe y revisa reclamaciones de las partes interesadas. El Agente tambin realiza consultas sobre la vigilancia por parte del EDC de sus polticas e iniciativas en materia de responsabilidad Social Empresarial (rSE).142 El Agente de Cumplimiento puede decidir poner fin a la disputa si considera que la cuestin se ha resuelto de forma satisfactoria. El Agente de Cumplimiento tambin puede realizar recomendaciones a la Junta Directiva y encargarse del seguimiento.
142
EDC, Compliance Officer, Export development Canada, www.edc.ca/english/compliance.htm.
El mecanismo carece de capacidad legal. El EDC enfatiza especficamente que el papel similar al de un ombudsman funciona de tal forma que se da prioridad a la confidencialidad de la informacin necesaria para llevar a cabo un proceso eficaz sobre el producto o resultado real.143
Nota
FInancIero
SECCIN IV
OTROs RecuRsOs
N.L. Bridgeman, Export Development Canada's (EDC) Compliance Officer en N. L. Bridgeman, Accountability Resource Guide, versin 5.3, Accountability Counsel, noviembre de 2009, www. accountabilitycounsel.org Halifax Initiative www.halifaxinitiative.org
PARTe II. Agencias de crdito a la exportacin
ee.uu.: corporacin de Inversiones Privadas en el extranjero (OPIc)

La Corporacin de Inversiones Privadas en el Extranjero (overseas Private Investment Corporate, oPIC, por sus siglas en ingls)144 es un organismo del gobierno estadounidense que opera en 150 pases. La OPIC ha creado una Oficina de rendicin de Cuentas (oA, por sus siglas en ingls) que cumple dos funciones fundamentales: la resolucin de problemas y la revisin de cumplimiento.145 El siguiente apartado se centra principalmente en el proceso que sigue la revisin de cumplimiento; no obstante, cabe sealar que el mecanismo de resolucin de problemas funciona de forma similar.

El proceso de revisin de cumplimiento evala e informa sobre las reclamaciones que hacen referencia al cumplimiento de la oPIC de sus polticas relativas al medio ambiente, los impactos sociales, los derechos de los trabajadores y los derechos humanos en los proyectos apoyados por la oPIC. Estas polticas incluyen las secciones 231(n), 231A, 237(m), 239(g) y 239(i) de la Ley estadounidense de ayuda exterior (Foreign Assistance Act) de 1961, con sus enmiendas, y del Manual sobre Medio Ambiente de la oPIC de febrero de 2004.146 La mayora de las polticas de la OPIC se basan en las polticas y estndares de instituciones financieras como la Corporacin Financiera Internacional(CFI), que forma parte del Grupo del Banco Mundial. El Cdigo de los Estados Unidos exige que la oPIC establezca un con143 144 145 146
Ibid. overseas Private Investment Corporation (oPIC), www.opic.gov. OPIC, Office of Accountability, www.opic.gov/doing-business/accountability. oPIC, Compliance review, www.opic.gov/doing-business/accountability/compliance-review.
junto completo de directrices sobre medio ambiente, transparencia y los derechos humanos y de los trabajadores reconocidos internacionalmente con requisitos vinculantes para la Corporacin y sus inversores (USC 22, 229b).147 Segn dichas polticas, la oPIC debe garantizar el respeto de: Estrictas normas ambientales y sociales como las descritas en el Manual sobre Medio Ambiente de la oPIC. El Manual148 tiene como propsito servir de gua a los inversores de la oPIC, adems de al pblico interesado, con respecto a los estndares ambientales y sociales y a las evaluaciones y procedimientos de supervisin que la oPIC aplica a los proyectos de inversin en curso o prospectivos. Es ms, contiene una seccin sobre la publicacin de informacin relativa, por ejemplo, al nmero de personas potencialmente desplazadas, los impactos en el estilo de vida y el nivel de aceptacin general y de consentimiento del proyecto (identificacin de personas afectadas, consultas, etc.). La OPIC est revisando en la actualidad su poltica ambiental y social y es posible consultar on-line los comentarios realizados por las organizaciones de la sociedad civil. Los derechos de los trabajadores La oPIC puede operar en aquellos pases que tengan, o estn tomando medidas para aprobar y aplicar, leyes que amplen los derechos de los trabajadores reconocidos a escala internacional. La oPIC no puede ofrecer su ayuda a ningn programa, proyecto o actividad que contribuya a la violacin de los derechos de los trabajadores internacionalmente reconocidos, incluidos el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, la prohibicin del trabajo forzado, la edad mnima para trabajar y unas condiciones de trabajo aceptables en lo que se refiere al sueldo mnimo, la jornada laboral y la salud y la seguridad en el lugar de trabajo.149 La oPIC incluye una clusula sobre el respeto a los derechos de los trabajadores en cada contrato que firma. Se pueden hacer excepciones si se invocan los artculos 231A(3) y 231A(4) de la Foreign Assistance Act, siempre que se ofrezca una slida justificacin que apoye la necesidad de estimular la situacin econmica de un pas. Los derechos humanos El proceso de acreditacin de los derechos humanos de la oPIC est diseado para garantizar que los proyectos apoyados por la oPIC cumplen con sus requisitos legales, de conformidad con lo exigido en la Foreign Assistance Act de 1961. Esta ley establece que no se respaldarn proyectos en pases en los que hay violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos, como la tortura y el secuestro, o
147
148 149
Al que hace referencia el informe del representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales, John ruggie, A/HrC/14/27, 9 de abril de 2010. [Traduccin libre.] OPIC, Opic Environmental Handbook 2004, www.opic.gov/sites/default/files/docs/opic_env_handbook. pdf. OPIC, Worker and Human Rights, www.opic.gov/doing-business/investment/rights.
en los que los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los individuos estn en entredicho.150 Anlisis econmico El proyecto no debera tener un impacto negativo en la economa estadounidense. Por ejemplo, la OPIC no financiar proyectos que favorezcan la externalizacin de la cadena de produccin. Es ms, se han establecido restricciones para el trabajo, el juego, el alcohol y la industria armamentstica. Impacto en el desarrollo del pas de origen La oPIC analiza el impacto en el desarrollo de cada pas y tiene en cuenta las costumbres sociales y la responsabilidad social empresarial. Los proyectos que puedan tener importantes impactos ambientales o sociales negativos, que sean sensibles, diversos o tenga circunstancias atenuantes sin precedentes se harn pblicos para que se puedan realizar comentarios durante un perodo de 60 das . Se pueden consultar en linea en la seccin Investment Policy/Environment.
FInancIero

Miembros de la comunidad local afectada por impactos negativos ambientales, sociales, en los derechos de los trabajadores o en los derechos humanos de un proyecto apoyado por la oPIC; o su representante autorizado, El Presidente-Director General de la oPIC, El Directorio Ejecutivo de la oPIC.
La solicitud debe hacer referencia a un proyecto para el que la OPIC haya firmado un acuerdo financiero o un contrato de seguro con el contratista responsable del proyecto, y en el que la OPIC mantenga una relacin contractual con el promotor.
150
Tambin se mencionan los derechos del nio. Vase la Foreign Assistance Act, artculo 116 enmendado, 1994.

La solicitud debe incluir: La identidad y la informacin de contacto del solicitante. La identidad, la informacin de contacto y las credenciales de cualquier representante, adems de la prueba de la naturaleza y el alcance de la autoridad del representante. Si el solicitante desea que su identidad y/o la informacin entregada a la Oficina de Rendicin de Cuentas se mantenga confidencial, ofreciendo razones. La naturaleza y la ubicacin del proyecto que es objeto de la solicitud, la identidad del promotor del proyecto y si el proyecto est apoyado por la OPIC. Una clara prueba (o un riesgo percibido) de resultados negativos ambientales, sociales, para los derechos de los trabajadores o para los derechos humanos que se atribuyan al proyecto. Si fuese posible, la identificacin de los estatutos, polticas, directrices o procedimientos de la OPIC que hacen referencia a los impactos ambientales, sociales, en los derechos de los trabajadores o en los derechos humanos que estn sujetos a la solicitud de revisin de cumplimiento. La reclamacin (resolucin de problemas o revisin de cumplimiento) se puede enviar por correo electrnico a: accountability@opic.gov o por correo postal al Director de la Oficina de Rendicin de Cuentas: Office of Accountability, Overseas Private Investment Corporation, 1100 New York Ave., NW, Washington DC 20527 (EE. UU.), Tel.: (+1) 202-336-8543, Fax: (+1) 202-408-5133.
En el momento de la publicacin de esta gua, la Oficina de Rendicin de Cuentas (OA) haba tratado cuatro revisiones de cumplimiento . Los informes y los casos se pueden consultar en la pgina web. Para obtener ms informacin sobre la revisin de cumplimiento, vistese: www.opic.gov/doing-business/accountability/compliance-review.
La oficina de Rendicin de cuentas en accin

Z Proyecto de oleoducto bak-Tiflis-ceyhan (bTc)
En marzo de 2006, Manana Kochladze, una nacional georgiana, y la ONG Central and Eastern European Bankwatch Network presentaron una solicitud de revisin de cumplimiento relativa al proyecto de oleoducto Bak-Tiflis-Ceyhan (Azerbaiyn-Georgia-Turqua). Las alegaciones presentadas se referan a las obligaciones ambientales del organismo pblico.
En su informe, la Oficina de Rendicin de Cuentas (OA) dictamin que los procesos de diligencia debida se haban seguido y respetado, excepto en lo que se refiere a la fecha prevista para la auditora.151
FInancIero
Z cur dAlene mines corporation (bolivia)

En abril de 2008, una comunidad indgena afectada por el proyecto minero de Cur dAlene, la mayor mina de plata del mundo, present una solicitud de revisin de cumplimiento. La reclamacin haca referencia a violaciones de las polticas y los procedimientos del organismo pblico relativos al reasentamiento de los pueblos indgenas. El informe concluy que el organismo haba, efectivamente, violado sus polticas y recomend que se continuase con el dilogo para establecer una nueva ubicacin adecuada y un plan de desarrollo para la poblacin indgena afectada.152
OTROs RecuRsOs
Centre for International Environmental Law, A Citizen's Guide to the Accountability Mechanism at the OPIC, Perrault, octubre de 2007, www.ciel.org/Publications/OPIC_Oct2007.pdf.
Reino unido: departamento de Garantas de crditos a la exportacin (ecGd)

El Departamento de Garantas de Crditos a la Exportacin (Export Credit Guarantee Department ECGD, por sus siglas en ingls) es la agencia oficial britnica de crdito a la exportacin. Se trata de un departamento gubernamental no ministerial y de un organismo ejecutivo que responde ante el Secretario de Estado de Negocios, Empresas y reforma reguladora. La mayora de las actividades del ECGD implican el aseguramiento de prstamos a largo plazo para apoyar la venta de bienes de capital, principalmente para la exportacin de equipamientos militares, pero tambin de aeronaves, puentes, maquinaria y servicios; ayuda a las empresas britnicas a participar en importantes proyectos en el extranjero, como la construccin de oleoductos y gasoductos y la renovacin de hospitales, aeropuertos y centrales elctricas.
151
152
Oficina de Rendicin de Cuentas, Compliance Review of OPICs Environmental Due Diligence and Monitoring of the Baku-Tbilisi-Ceyhan Oil Pipeline Project, Overseas Private Investment Corporation, 12 de febrero de 2007. Oficina de Rendicin de Cuentas, Bolivia Coeur dAlene Mines/ San Barolome Reports, OPIC, 24 de febrero de 2009.

En diciembre de 2000, el ECGD aprob una Declaracin de Principios Empresariales que incluy un compromiso con el desarrollo sostenible y cre procedimientos de evaluacin ambiental y social.153 En abril de 2010, el ECGD anunci, luego de una consulta pblica, que se comprometa a cumplir con los acuerdos de la oCDE en materia de medio ambiente, prstamos de largo plazo y de corrupcin; adems, se comprometa a no crear polticas ajenas a los acuerdos 154. En las directrices para los candidatos155, el ECGD afirma que se van a aplicar los criterios con miras a la evaluacin de los impactos sociales, ambientales y sobre derechos humanos, en un marco de slo algunos proyectos (periodo de reembolso de dos anos y ms para el crdito a la exportacin, el total de la ayuda por parte del ECGD debe superar los 10 millones de Libras Esterlinas o el proyecto debe estar situado en o cerca de una zona sensible ). En el caso de proyectos de clase A (los que amenazan con tener efectos negativos evidentes sobre el medio ambiente, segn define la OCDE), el ECGD pide al patrocinador del proyecto que incluya la informacin pertinente en un estudio sobre los impactos de una relocalizacin. Para estos proyectos, el ECGD se compromete a publicar en su pgina web un breve resumen del proyecto al menos 30 das antes de que se tome una decisin con el fin de permitir a las partes interesadas proporcionar comentarios. En cuanto a los proyectos de clase B (impactos potenciales medios), en principio el ECGD slo exige que se rellene un cuestionario acerca de los impactos.

Cualquier individuo, grupo, comunidad, entidad o tercero afectado o que pueda verse afectado por las actividades del ECGD.
No es necesario seguir un procedimiento concreto para presentar una reclamacin.
153 154 155
BAsD, The Use of Environmental and Social Criteria in Export Credit Agencies Practices, www.adb. org/water/topics/dams/pdf/1809wcd_ecas_en.pdf. [Traduccin libre] ECGD, Final response published on the business principles consultation, 1 de abril de 2010. ECGD, Guidance to Applicants : processes and factors in ECGD Consideration of Applicants, 16 de abril 2010.
FInancIero

Si la persona sigue sin estar satisfecha o si no es un cliente del organismo, puede contactar al Ministro de Comercio, Inversiones y Negocios. Si no est todava satisfecha, puede pedir al miembro del Parlamento britnico de su circunscripcin que remita el caso al Ombudsman Parlamentario. Para obtener ms informacin sobre cmo presentar una reclamacin, pngase en contacto con el ECGD: www.ecgd.gov.uk/cont_us/complaints. ECGD PO Box 2200 2 Exchange Tower Harbour Exchange Square London E14 9GS (Reino Unido) Telfono: +44 (0)20 7512 7000 Fax: +44 (0)20 7512 7649 Formulario de reclamacin on-line: www.ecgd.gov.uk/cont_us/making-a-complaint-at-ecgd.
el ecGd en accin
Z Proyecto de oleoducto bak-Tiflis-ceyhan (Azerbaiyn-Georgia-Turqua)
El ECGD, que financia el proyecto, ha publicado recientemente documentos que contienen informacin sobre la evaluacin de impacto ambiental y social. Estos documentos no haban sido de acceso pblico en el momento del perodo de consultas. Aunque se supone que BP deba aplicar los estndares ambientales ms elevados, estos documentos confirmaron que no fue as y que a BP se le eximi de cumplir la legislacin medioambiental de la regin mientras durase el contrato. El ECGD fue conocedor de esto desde el inicio del proyecto.156 Se present una reclamacin en 2006 ante la Oficina de Rendicin de Cuentas estadounidense. Sin embargo, el ECGD no se retir del proyecto.
En el momento de redactar esta gua, el ECGD afronta serias crticas de algunas oNG157 por su reciente anuncio de cambio de poltica: los proyectos que soliciten crditos a la exportacin a corto plazo (dos aos) o los proyectos en los que la participacin de los exportadores britnicos tenga un valor inferior a unos 10 millones de libras se aprobaran en el futuro sin ningn proceso de seleccin (relativo a sus
156 157
Subgrupo encargado de medio ambiente de ECA, Memorandum - BTC: Potential Breaches of Local Environmental Law, www.eca-watch.org/problems/oil_gas_mining/btc/ECGD_BPU_Doc_3.pdf. The Corner House, Court action to stop UK government department lifting ban on child and forced labour, www.thecornerhouse.org.uk/item.shtml?x=566297.
posibles impactos ambientales y sobre los derechos humanos). La justificacin para el cambio de poltica es que se quiere reducir una supuesta carga sobre las empresas.
Otras agencias de crdito a la exportacin en accin

Z darle la vuelta a la situacin: la represa de Ilisu (Turqua)
La represa de Ilisu es un proyecto muy controvertido debido a su impacto social, ambiental, cultural y poltico. Varias empresas, entre ellas la empresa suiza Alstom y la austraca Va Tech (ahora parte de Siemens), bancos y ACE (Alemania, Austria y Suiza) han ayudado a financiar el proyecto. Inicialmente, los gobiernos aseguraron que el proyecto iba a respetar los estndares internacionales. Sin embargo, un informe de expertos publicado en julio de 2008 declaraba lo contrario: la migracin forzosa amenaza a 78.000 kurdos, se estn enterrando yacimientos arqueolgicos, etc. Tras el informe, las ACE alemn, austraco y suizo decidieron abandonar el proyecto, ya que reconocan que Turqua no estaba respetando los estndares sociales y ambientales exigidos para el proyecto.158 Aunque la retirada no simboliza una tendencia general, s que muestra una mayor consideracin por los estndares sociales y ambientales por parte de las ACE. La causa ms probable de ello est en la presin que han afrontado de los crticos.
***
A da de hoy, solo unas pocas ACE toman en consideracin los impactos en los derechos humanos de los proyectos que apoyan.159 La mayora de estas agencias de crdito, como CoFACE en Francia, Ducroire en Blgica o Euler Hermes Kreditversicherungs-AG en Alemania, siguen sin disponer de mecanismos de denuncia. Es ms, los mecanismos existentes no cuentan con capacidades legalmente vinculantes. A las vctimas solo les cabe esperar que las recomendaciones a su favor sean consideradas seriamente por los organismos de crdito. Puesto que los mecanismos se basan en el dilogo, no pueden ofrecen a las vctimas ninguna compensacin ni reparacin. An as, se pueden usar los organismos de crdito como una poderosa herramienta para ejercer presin pblica. La retirada de las ACE del proyecto de represa de Ilisu demuestra la influencia que puede tener la sociedad civil.
158 159
ECA Watch, German, Swiss and Austrian ECAs confirm cancellation of Ilisu credits, Whats New?, vol. 8, n. 7, julio de 2009. Informe del representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales, A/HrC/14/27, 29.
Las agencias de crdito a la exportacin afrontan una mayor presin de la comunidad internacional y el representante Especial de las Naciones Unidas sobre la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales ha empezado a analizar el comportamiento de las agencias de crdito en tanto que parte de la obligacin de los Estados de proteger los derechos humanos.
FInancIero
SECCIN IV
OTROs RecuRsOs
ECA Watch (Campaa internacional de ONG sobre las agencias de crdito para la exportacin): www.eca-watch.com
PARTe II. Agencias de crdito a la exportacin
SECCIN IV
PA RT e I I I
LOS BANCOS PRIVADOS
Las responsabilidades de los bancos privados: los principios del Ecuador

Los principios del Ecuador160 (los Principios) fueron establecidos en 2003 por un grupo de bancos privados encabezado por Citigroup, ABN AMro, Barclays y WestLB y pueden ser definidos como los estndares ambientales y sociales voluntarios que deben respetar los bancos privados a la hora de financiar proyectos. Los proyectos corporativos se limitan, en la mayora de los casos, a proyectos de gran envergadura como las minas, las represas y las telecomunicaciones. Por tanto, los Principios del Ecuador no se aplican a los prstamos generales de curso normal otorgados a las empresas. La primera versin de los Principios slo se aplicaba a proyectos que superaban los 50 millones de dlares y slo afectaba a una docena de bancos internacionales. La nueva versin, que est en vigor desde julio de 2006, se basa en los criterios desarrollados por la Corporacin Financiera Internacional (CFI), que es la institucin del Grupo del Banco Mundial encargada del sector privado. Los nuevos principios se aplican a todos los proyectos que superan los 10 millones de dlares . Hasta la fecha, 68 bancos de 28 pases han adoptado los Principios. Con la revisin reciente de las normas de desempeo de la CFI, los principios tambien entraron en un proceso de revisin (vease conclusin de esta seccin). Los bancos que adoptaron los Principios se conocen como las instituciones financieras signatarias de los Principios del Ecuador (EPFI, por sus siglas en ingls) y se comprometen a conceder prstamos solo a proyectos que apoyen el desarrollo sostenible, la proteccin de la salud, la proteccin del patrimonio cultural y la diversidad biolgica, y la prevencin y el control de la contaminacin. Adems se
160
Q Cul es el mbito de aplicacin de los Principios?
Los Principios del Ecuador, Un estndar del sector financiero para determinar, evaluar y administrar el riesgo socio-ambiental en la financiacin de proyectos, www.equator-principles.com/documents/ ep_translations/LosPrincipiosdelEcuador_ES.pdf.
comprometen a tomar en consideracin el impacto que los proyectos puedan tener en las poblaciones y comunidades indgenas. Los 10 Principios del Ecuador son directrices que pretenden ayudar a los bancos a la hora de decidir qu proyectos financiar. Los requisitos de evaluacin del impacto ambiental y social varan en funcin del posible impacto de cada proyecto. Los Principios solo se aplican a una financiacin de proyectos que no representa ms que el 1 o el 2% de las actividades corporativas y de los bancos de inversin .
FInancIero
SECCIN IV
Principio 1: Revisin y categorizacin
Cuando un proyecto es propuesto para financiacin, la EPFI deber, como parte de su revisin y debidas diligencias sociales y ambientales internas, categorizar dicho proyecto basado en la magnitud de sus impactos y riesgos potenciales en conformidad con los criterios de evaluacin ambientales y sociales de la CFI.
PARTIe III. Los bancos privados
Principio 2: Evaluacin socio-ambiental
Para cada proyecto evaluado, el prestatario realizar un proceso de Evaluacin SocioAmbiental para tratar los impactos y riesgos sociales y ambientales relevantes del proyecto propuesto. La Evaluacin tambin debe proponer medidas de mitigacin y gestin pertinentes y apropiadas a la naturaleza y escala del proyecto propuesto.
Principio 3: Normas sociales y ambientales aplicables
La Evaluacin se referir a la Poltica y Normas de Desempeo de la CFI aplicables al proyecto y a las Guas Generales sobre Medio Ambiente, Salud y Seguridad para el sector de la industria correspondiente. Tambin deber referirse al cumplimiento con las leyes y reglamentos relativos a materias sociales y ambientales del pas de acogida.
Principio 4: Plan de Accin y Sistema de Gestin
El prestatario deber preparar un Plan de Accin que trate las materias relevantes y contenga las conclusiones de la Evaluacin. El Plan de Accin describir y priorizar las acciones especficas de mitigacin que sean necesarias para implementar las medidas de mitigacin, las acciones correctivas y las medidas de supervisin necesarias para manejar los impactos y riesgos identificados en la Evaluacin. Los prestatarios considerarn, mantendrn o establecern un Sistema de Gestin Social y Ambiental que trate la administracin de estos impactos, riesgos y acciones correctivas.
Principio 5: Consulta y divulgacin
El gobierno, prestatario o tercero experto consultar a las comunidades afectadas por el proyecto, sin exclusiones y de forma culturalmente apropiada. En proyectos con impactos adversos significativos para las comunidades afectadas, el proceso de consulta garantizar su consulta libre, previa e informada y facilitar su participacin informada como medio para establecer si el proyecto ha incorporado de forma adecuada las inquietudes de las comunidades afectadas.
Principio 6: Mecanismo de quejas
Para garantizar que la consulta, la divulgacin y el compromiso con la comunidad se mantienen durante la construccin y el funcionamiento del proyecto, el prestatario deber establecer, como parte del sistema de gestin, un mecanismo de quejas proporcional a los riesgos e impactos adversos del proyecto. Esto le permitir recibir y facilitar la resolucin de inquietudes y reclamaciones acerca del desempeo social y ambiental del proyecto, presentadas por individuos o grupos de entre las comunidades afectadas por el proyecto.
Principio 7: Revisin independiente
Un experto social o ambiental independiente no asociado en forma directa con el prestatario deber revisar la Evaluacin, el Plan de Accin y la documentacin del proceso de consulta con el objeto de asesorar el proceso de debida diligencia de las EPFI y evaluar el cumplimiento con los Principios del Ecuador.
Principio 8: Compromisos contractuales
En aquellos casos en que un prestatario no se encuentre en situacin de cumplimiento con sus compromisos sociales y ambientales, las EPFI trabajarn con el prestatario para hacer que regrese al cumplimiento en la medida que sea posible y si el prestatario deja de restablecer el cumplimiento dentro de un perodo de gracia acordado, las EPFI se reservan el derecho a tomar medidas reparadoras, en la forma que consideren apropiada.
Principio 9: Seguimiento independiente y provisin de informacin
Para garantizar el seguimiento y la provisin de informacin continuados a lo largo de la vida del proyecto, las EPFI debern requerir la designacin de un experto ambiental y/o social independiente o exigir que el prestatario contrate expertos externos cualificados y experimentados para verificar su informacin de seguimiento, que ser compartida con las EPFI.
Principio 10: Presentacin de informes de las EPFI
Cada EPFI que adopte los Principios del Ecuador se compromete a informar en forma pblica al menos anualmente acerca de sus procesos y experiencia de la aplicacin de los Principios del Ecuador teniendo en cuenta las consideraciones de confidencialidad apropiadas. En agosto de 2009 se public una gua para las EPFI sobre las mejores prcticas a la hora de incorporar las consideraciones ambientales y sociales a la documentacin de los prstamos. Estas prcticas incluyen directrices relativas al establecimiento de planes de accin que sean conformes a los estndares de la CFI.161
161
Principios del Ecuador, Guidance to EPFIs on Incorporating Environmental and Social Considerations into Loan Documentation, agosto de 2009, www.equator-principles.com/bestpractices.shtml.
Limitaciones de los Principios del ecuador

Se suele considerar que los nuevos principios son una mejora con respecto a los anteriores. Esto se debe principalmente a que los principios abarcan ms proyectos (los de 10 millones frente a los de 50 millones de dlares) y unos estndares ambientales y sociales ms estrictos. Sin embargo, los principios siguen recibiendo numerosas crticas.162
FInancIero
SECCIN IV
Los Principios siguen siendo poco concretos
Muchas oNG pidieron una revisin de los principios y de su aplicacin y denuncian la imprecisin y la vaguedad de su redaccin.163 Banktrack164 critica los principios bsicamente por su falta de transparencia (no asumen la poltica de divulgacin de la CFI) y porque no cuentan con provisiones para la compensacin de los afectados por los proyectos.165
PARTIe III. Los bancos privados
Falta de mecanismo de revisin o recurso independiente
Cualquier banco puede adoptar los Principios, pero debe sealarse que la EPFI no ha establecido ningn mecanismo de control o revisin para garantizar que los Principios sean respetados. La revisin, voluntaria, de los Principios del Ecuador la realiza uno de los bancos miembros a otro banco miembro implicado en un proyecto. Es obvio que esta falta de transparencia conlleva un conflicto de intereses o una situacin en la que se intercambian favores. Es ms, los Principios no han implantado ningn mecanismo de recurso para las comunidades afectadas. A pesar de la falta de un mecanismo oficial de reclamacin es posible alertar a la Junta Directiva de violaciones de los Principios del Ecuador .
Ampliacin del mbito de aplicacin
El hecho de que los Principios solo se apliquen a la financiacin de proyectos que no representan ms que un 1-2% de las actividades de los bancos corporativos y de inversiones sigue siendo algo muy criticado. Es difcilmente justificable que los bancos consideren ciertas cuestiones sociales y ambientales importantes y sustanciales en una parte de sus actividades y no en otra. Las organizaciones de la sociedad civil mantienen que los Principios se deberan aplicar a todos los proyectos financiados, sin importar el porcentaje que representen en el conjunto de las actividades del banco.
162 163 164
165
Vase la parte I.B, crticas a las Normas de Desempeo de la CFI, que tambin son aplicables a los Principios del Ecuador. Novethic, Le financement des industries extractives: les principes dEquateur mis mal, www.novethic. fr.(disponible en francs) BankTrack es una red de organizaciones de la sociedad civil e de individuos que monitorean las operaciones del sector financiero privado (bancos comerciales, inversionistas, compaas de seguro, fondos para la pensin) y sus efectos en la sociedad y en el planeta. (BankTrack, Quines somos, www. banktrack.org). Plante chiquier, En signant, de manire volontaire les Principes dEquateur, une banque sengage, 30 de noviembre de 2007 www.planete-echiquier.fr (disponible en francs).
Los Principios del ecuador en accin

Z Nueve ONG presentan cargos contra calyon166
El 18 de mayo de 2006, nueve ONG, entre las que se cuentan Amis de la Terre (Amigos de la Tierra Francia) y BankTrack, presentaron cargos contra Calyon, una filial del grupo Crdit Agricole, por violar los Principios del Ecuador en el proyecto de fbrica de pulpa de papel de Botnia, en Uruguay. Ante la falta de un mecanismo oficial de reclamacin, las ONG se dirigieron directamente al grupo Crdit Agricole. Las ONG rechazaron un experto interno que consideraban estaba impidiendo la participacin de la comunidad local. Crdit Agricole rechaz los cargos arguyendo que los Principios no eran aplicables en este caso, ya que consideraban que no estaban realizando financiacin de un proyecto. Si consideramos que financiar un proyecto supone reunir y estructurar las diversas contribuciones financieras necesarias para realizar inversiones a gran escala y que en este caso Calyon ofreca apoyo financiero a una fbrica finlandesa en Uruguay, no hay duda de que esta respuesta vuelve muy cuestionable el compromiso de este banco con los Principios y empaa la utilidad de los Principios en general.
Revisin de los Principios del ecuador (2011-2012)

La revisin de los principios deber hacerse sobre : el mbito de los principios; la informacin y la transparencia; las cuestiones de gobernanza, incluyendo los criterios de adhesin; la participacin de las partes interesadas en el proceso de revisin. Despus de largas discusiones internas (julio-septiembre 2011), de consultas con los miembros y las partes interesadas (septiembre-noviembre 2011), y de la fase de apertura a los comentarios (diciembre-febrero 2012), la versin 3 de los principios deber estar publicada en marzo de 2012. Las organizaciones de la sociedad civil han formulada sus expectativas frente al proceso de revisin y esperan que el proceso permitir avances concretos.
166
Amigos de la Tierra, www.amisdelaterre.org.
FInancIero
OTROs RecuRsOs
Principios del Ecuador, www.equator-principles.com Bank Track www.banktrack.org
SECCIN IV PARTIe III. Los bancos privados
V Minera Syama, Mali
Todo los drerechos reservados
v Las instituciones financieras que han adoptado los Principios del Ecuador:167 Alemania HypoVereinsbank KfW IPEX-Bank* WestLB AG Banco Galicia ANZ National Australia Bank Westpac Banking Corporation Export Finance and Insurance Corporation (EFIC)* Grupo Dexia Fortis KBC Bank N.V. Banco Bradesco Banco do Brasil Ita-Unibanco S/A BMO Financial Group Canadian Imperial Bank of Commerce Export Development Canada (EDC)* Manulife Royal Bank of Canada Scotiabank TD Bank Financial Group CORPBANCA Industrial Bank Co. Ltd. Bancolombia S.A. CIFI Eksport Kredit Fonden* Arab African International Bank BBVA S.A. Caja Navarra la Caixa Banco Santander Bank of America Citigroup Inc. E+Co JPMorgan Chase Wachovia Wells Fargo Suiza Togo Uruguay Sudfrica Suecia Francia BNP Paribas Calyon Corporate and Investment Bank Socit Gnrale Intesa Sanpaolo MCC Mizuho Corporate Bank, Ltd. SMBC The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ,Ltd Banque Marocaine Du Commerce Extrieur (BMCE Bank) Acces Bank PLC DnB Nor BankMuscat FMO Fortis Bank Nederland ING Group Rabobank Group Banco Esprito Santo Group Millennium bcp Barclays plc HBOS HSBC Group Lloyds TSB Standard Chartered Bank The Royal Bank of Scotland Grupo Nedbank Grupo Standard Bank Nordea SEB Credit Suisse Group Financial Bank Banco de la Repblica Oriental del Uruguay
Argentina Australia
Italia Japon
Blgica
Marruecos Nigeria Noruega Omn Pases Bajos
Brasil
Canad
Portugal Reino Unido
Chile China Colombia Costa Rica Dinamarca Egipto Espaa
Estados Unidos
*Agencias oficiales de crdito a la exportacin
167
Los Principios del Ecuador, www.equator-principles.com.
SECCIN IV
FInancIero
PA RT e I v
LA INTERACCIN CON LOS ACCIONISTAS DE LA EMPRESA
SECCIN IV PARTe I v. La interaccin con los accionistas de la empresa
Cada vez es ms til pedir a los accionistas de una empresa implicada en violaciones de los derechos humanos que acten. De hecho, los accionistas de las empresas pueden ejercer una gran influencia gracias a su capacidad para dirigirse al Consejo de Administracin de la empresa y a su influencia en la gestin a travs de su amenaza con desinvertir. Si las acciones de una empresa se capitalizan en un mercado de valores, la empresa debe cumplir las leyes y las normativas del pas cuya jurisdiccin es aplicable a dicho mercado de valores. La mayora de los pases del mundo han establecido leyes comunes para proteger los intereses de los accionistas, que van de la publicacin de informes financieros a la divulgacin de informacin. Cada accionista es propietario conjunto de la empresa de la que posee acciones y puede ser un individuo, una asociacin de accionistas, un accionista institucional, una oNG, el director de un fondo de inversiones socialmente responsable, etc. Durante los ltimos aos, muchos accionistas han mostrado una preocupacin creciente por las prcticas sociales y ambientales de las empresas en las que invierten. Grupos religiosos que son importantes inversores han jugado un papel pionero en el desarrollo de las inversiones socialmente responsables (ISr). Por ejemplo, el grupo Interfaith Center on Corporate Responsibility, con sede en Nueva York y que representa a ms de 275 accionistas institucionales (sindicatos, grupos religiosos, etc.), ha sido especialmente influyente en los Estados Unidos. La inversin socialmente responsable (ISr) toma en consideracin criterios ticos, sociales y ambientales en la gestin financiera. Durante los dos ltimos aos, ha aumentado considerablemente el inters por la ISr, en concreto en los Estados Unidos, Canad y Europa. Los inversores institucionales, especialmente los fondos de pensiones, fueron de los primeros en ejercer presin para que se tuviesen en cuenta criterios ticos a la hora de invertir. Los escndalos financieros, los cambios en la legislacin relativos a la divulgacin de informacin y la
preocupacin mostrada por los inversores explican el crecimiento de los fondos de inversin socialmente responsable.168 La ISr puede adoptar diferentes formas: la adopcin de principios y cdigos de conducta que favorecen la inversin responsable; la ISr o los fondos de desarrollo sostenible; los fondos con criterios de seleccin negativos; la promocin o el activismo de los accionistas; los fondos temticos.
1. Adopcin de principios y cdigos de conducta que favorecen la inversin responsable Los Principios de Inversin Responsable (PRI) de las Naciones Unidas
Tras la creacin del Pacto Mundial en 2000 con el objetivo de animar al sector privado a que se comprometa y tome en serio su responsabilidad social, la oNU, por iniciativa de su Secretario General, invit al grupo de mayores inversores institucionales del mundo a colaborar en un proceso con mltiples interesados y desarrollar los Principios de Inversin responsable (PrI, por sus siglas en ingls). Estos Principios tienen por objetivo a los inversores en pensiones, seguros e instituciones. Los PrI se basan en seis principios fundamentales que exigen que los inversores tengan en cuenta cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza corporativa a la hora de gestionar sus carteras de inversiones. Los Principios exigen: incorporar estas cuestiones al anlisis de inversiones y a los procesos de toma de decisiones; convertirse en propietarios activos e incorporar estas cuestiones a las polticas y prcticas de la propiedad; buscar la divulgacin de la informacin sobre estas cuestiones en las empresas en las que se haya invertido; promover la aceptacin y la aplicacin de los Principios dentro del sector de las inversiones; informar sobre las actividades y los avances hacia la aplicacin de los Principios. Existen tres categoras de signatarios: dueos de acciones, gestores de inversiones y socios de servicios profesionales. En 2011, haba unos 950 signatarios que se comprometieron a respetar los principios anteriormente mencionados. La Secretara tambin promueve diversas actividades con el objetivo de apoyar a los signatarios en la implementacin de los principios. La firma de los PRI o del Pacto Mundial sigue siendo un compromiso voluntario con los principios y no supone ninguna obligacin legal para los signatarios. La nica obligacin a la que tienen que res168
E. Umlas, Investing in the workforce: social investors and international labour standards, OIT, Ginebra, 2009.
ponder los signatarios es el cuestionario anual sobre las medidas adoptadas para poner en prctica los seis principios. En agosto de 2009, la Secretara expuls a 5 signatarios (DESBAN, Chistopher reynolds Foundation, Foresters Community Finance, oasis Group Holdings y Trinity Holdings) por no haber cumplido con esta nica condicin.
FInancIero
Directrices del Consejo de Capital Privado

El 10 de febrero de 2009, un ao despus de haber firmado los PRI, el Consejo de Capital Privado (Private Equity Council), una organizacin de abogados, comunicaciones e investigacin y un centro de recursos para el sector del capital privado, adopt un cdigo de conducta basado en los PrI. El Consejo exige a todos sus miembros que apliquen este cdigo de conducta al hacerse cargo de otras firmas/ empresas. El cdigo de conducta cuenta con que los inversores estn ms concienciados con las cuestiones ambientales y de salud pblica, con los derechos de los trabajadores y con cuestiones sociales a lo largo del proceso de evaluacin de las empresas en las que se invierten los fondos de capital privado. Estos fondos financian la compra de empresas que en ocasiones suponen que el fondo de capital privado se endeude enormemente. Las oNG y las instituciones pblicas, entre ellas la Comisin Europea, han realizado serias crticas a estos fondos, ya que se les acusa de haber permitido el desarrollo de las burbujas de deuda en los mercados financieros. En la actualidad se considera que los fondos de capital privado y los de alto riesgo, junto a otro tipo de fondos e instrumentos financieros, deben ser dotados de una regulacin ms estricta.
2. Los fondos de IsR o de desarrollo sostenible

Estos fondos estn formados por acciones y bonos obligaciones de empresas o Estados que han sido elegidos por su historial en cuanto a los criterios ambientales, sociales y de gobernanza corporativa. Las agencias de calificacin no financiera se han especializado en clasificar empresas en funcin de sus polticas ambientales, sociales y de gobernanza corporativa. Cada agencia ha desarrollado su propia metodologa y sus propios criterios de investigacin, puesto que todava no se han establecido unos estndares sobre desarrollo sostenible aceptados a escala mundial. Las principales agencias son Vigeo (Francia), Innovest (EE.UU. y Canad), Ethiscan (Canad), Eiris (reino Unido) y Siri Company (red internacional con sede en Suiza).169
169
La FIDH tambien desarroll su propria metodologa de calificacin de las empresas, la cual esta aplicada a su fondo de solidaridad tico "libertades y solidaridad". www.fidh.org.
3. Los fondos con criterios de seleccin negativos

Estos fondos aplican una seleccin negativa y excluyen a empresas que ofrecen servicios y productos en sectores empresariales como las armas, el juego y el tabaco y que realizan negocios con regmenes corruptos.
El Fondo Soberano de Inversiones noruego (Norwegian Government Pension Fund )

Puesto que Noruega es el sexto mayor productor de petrleo y el tercer mayor exportador del mundo, el Fondo Soberano de Inversiones noruego (Government Pension Fund, fundado en 1990) est financiado con los ingresos de la explotacin del petrleo y el gas del pas. A finales de marzo de 2008, el fondo contaba con unos activos por valor de 340.000 millones de dlares. Este fondo pertenece al gobierno y est gestionado por el Banco Central de Noruega (Norges Bank). En noviembre de 2004, el gobierno noruego desarroll unas directrices ticas que la administracin del fondo debe respetar a la hora de realizar sus inversiones. El fondo promueve el comercio tico a travs de tres estrategias principales: El ejercicio de los derechos de propiedad para promover los beneficios financieros a largo plazo, basndose en el Pacto Mundial de las Naciones Unidas y en las Directrices de la oCDE sobre el gobierno corporativo y las empresas multinacionales; La seleccin negativa de empresas del universo de inversiones que, directamente o a travs de entidades que controlen, fabriquen armas que, con su uso normal, puedan violar los principios humanitarios fundamentales; La exclusin de empresas del universo de inversiones cuando se considera que existe un riesgo inaceptable de contribuir a: - Violaciones graves o sistemticas de los derechos humanos, como el asesinato, la tortura, la privacin de libertad, el trabajo forzoso, las peores formas de trabajo infantil y otras formas de explotacin infantil; - Violaciones graves de los derechos individuales en situaciones de guerra o conflicto; - Graves daos ambientales; - Corrupcin flagrante; - otras violaciones especialmente graves de las normas ticas fundamentales. En 2009, el Ministero de Finanzas noruego realiz una amplia evaluacin de las directrices ticas y recibi ms de 50 comentarios consultivos. En marzo de 2010, ese mismo Ministero aprob dos nuevas directrices para las prcticas de inversin responsable en el Fondo Soberano de Inversiones: una relacionada con la exclusin y observacin de empresas y otra con el trabajo del Norges Bank sobre la gestin responsable y el ejercicio de los derechos de propiedad. Antes de excluir a una
empresa del fondo, el Norges Bank presta una mayor atencin a lo que denominan propiedad activa, es decir, ponerse en contacto con la empresa para poner remedio a las violaciones identificadas y lograr cambios en el comportamiento de la empresa. La produccin de tabaco se ha incluido como un nuevo criterio de exclusin y el fondo ha vendido sus ttulos de empresas tabacaleras. Las nuevas directrices permiten una evaluacin un poco ms amplia de la situacin antes de excluir a una empresa por motivos relacionados con comportamientos muy poco ticos. Tambin incluyen un requisito de consideraciones generalmente integradoras de buena gobernanza corporativa y de cuestiones ambientales y sociales en las actividades inversoras.170 Esta administracin tica, activa desde 2004, ha dado lugar a varias decisiones de desinvertir (vanse ejemplos infra). Para garantizar la aplicacin de las directrices ticas se ha creado un comit formado por cinco personas, el Consejo de tica del Government Pension Fund Global. La funcin del Consejo es estudiar qu empresas e industrias excluir y presentar un informe anual al Ministerio de Finanzas. Segn Eiris, agencia de investigacin independiente sobre inversiones en las prcticas ambientales, sociales, de gobernanza y ticas, se considera a Noruega uno de los tres primeros pases en aplicar los estndares del cdigo tico y la supervisin de las empresas como parte de su estrategia de inversiones. En la actualidad el fondo posee acciones de ms de 8.500 empresas de todo el mundo.171
FInancIero
cmO PONeRse eN cONTAcTO cON eL fONdO?

Cualquier persona puede enviar su opinin sobre el fondo o realizar preguntas escribiendo a la siguiente direccin de correo electrnico: postmottak@fin.dep.no O enviando una carta a la siguiente direccin: Etikkrdet for Statens pensjonsfond Utland Postboks 8008 Dep 0030 Oslo (Noruega)
170 171
Ministerio de Finanzas noruego, New guidelines for responsible investment practices in the Government Pension Fund Global (GPFG), www.regjeringen.no/en. La lista de ttulos del fondo, a 31 de diciembre de 2010, est disponible en: www.nkim.no/Global/ Documents/Holding/EQ_holdings_SPU.pdf.
Z el fondo soberano de Inversiones noruego en accin

exclusin de varias empresas que fabrican armas: Debido a los criterios de exclusin, casi 20 empresas de todo el mundo han sido excluidas del fondo. Entre ellas: EADS, Lockheed Martin Corp (EE.UU.), Safran S.A. (Francia), BAE Systems Plc (Reino Unido), Hanwha Corporate (Corea del Sur). exclusin de wal-mart: En 2006, Wal-Mart, el lder mundial de la venta al por menor (EE.UU.), fue excluido del fondo tras recibir las recomendaciones del Consejo de tica. La decisin se bas en alegaciones de violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos y de los trabajadores (trabajo infantil, horas extras no pagadas, discriminacin por sexos en cuanto a los salarios y varias violaciones de la libertad de sindicacin). Esta exclusin provoc la venta de los fondos invertidos en Wal-Mart, que ascendieron a un valor total de 415 millones de dlares. Antes de excluir a Wal-Mart, el Consejo de tica haba enviado una carta a Wal-Mart en la que peda a la empresa que explicara las diversas violaciones mencionadas anteriormente, pero Wal-Mart nunca contest. As, el fondo consider que la obtencin de una promesa de compromiso por parte de Wal-Mart no iba a contribuir a reducir el riesgo de que el fondo violase sus directrices ticas. empresas mineras excluidas debido a su degradacin ambiental: En abril de 2008, el fondo decidi excluir al grupo Ro Tinto (Reino Unido) debido a sus actividades en la mina Grasberd en Freepor (Indonesia), por el riesgo de contaminacin de la tierra y de las aguas. En enero de 2009, la empresa Barrick Gold (Canad) tambin fue excluida debido a la contaminacin que generan sus actividades mineras en Papa Nueva Guinea.172
4. Los fondos temticos

Los fondos temticos son fondos que invierten en empresas cuyas actividades contribuyen al desarrollo sostenible. Estos fondos participan principalmente en sectores como las energas renovables, el suministro de agua y la gestin de residuos, o el sector de la salud. Sin embargo, cabe sealar que estos fondos no se adecan sistemticamente a los principios ambientales, sociales y de gobernanza corporativa que suelen ser tenidos en cuenta por otros fondos de inversin responsable. Novethic, un centro de recursos francs sobre responsabilidad social empresarial (RSE) e inversin socialmente responsable (ISR), identific 7 fondos temticos que tambin incluyen estos criterios: Parworld Environmental opportunities (BNP PAM), FLF Equity Environnmental Sustainability World (Fortis IM), CA Aqua
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Ministerio de Finanzas noruego, Companies excluded from the Investment Universe, www.regjeringen. no.
Global (I.DE .A.M) Sarasin Oekosar Equity Global (Sarasin), Living Planet Fund (Sarasin), Sarasin new Power fund (Sarasin) y UBS Equity Fund-Global Innovators (UBS GAM).173
FInancIero
5. La participacin o el activismo de los accionistas

Los accionistas pueden participar y mostrarse activos de varias formas: algunos accionistas intentan influir el directorio mientras que otros intentan influir en las polticas de la empresa o intentar participar en la Asamblea General Anual de la empresa. En esa asamblea, los accionistas individuales pueden presentar propuestas formales a todos los accionistas, que podran, tras una votacin, exigir a los directivos de la empresa que apliquen polticas responsables desde el punto de vista ambiental y social. Los accionistas tambin pueden oponerse o presentar enmiendas a las resoluciones presentadas por el Consejo de Administracin. Por desgracia, los ttulos de los accionistas responsables dentro de la empresa y, por consiguiente, su nmero de votos, slo suele representar una proporcin muy pequea del nmero total de acciones en las grandes empresas. Las ONG tambin pueden influir en una empresa, ya sea convirtindose en accionistas o a travs de la presin a los accionistas que tengan una gran participacin en la empresa. A menudo se pueden realizar votaciones sobre varias cuestiones a travs de Internet. Los accionistas activos que deseen influir en las propuestas presentadas a la Asamblea General Anual deben estar bien informados sobre las polticas y procedimientos de la empresa antes de dicha asamblea. Las diversas formas en las que un accionista puede ejercer su influencia en una empresa van a depender con frecuencia del pas en el que tenga su sede la empresa. En Francia, por ejemplo, un accionista cuenta con cinco medios legales para plantear cuestiones a los directivos de la empresa y a otros accionistas: realizar una pregunta, de forma oral, al Presidente de la Asamblea General: durante la asamblea de una empresa, el Presidente-Director General o su representante ofrece a los accionistas la posibilidad de tomar la palabra durante el turno de preguntas. realizar una pregunta, por escrito, al Consejo de Administracin: esta iniciativa resulta ms difcil para la administracin general, ya que tienen que ofrecer una respuesta formal por escrito. Su impacto puede ser muy perjudicial para una empresa, especialmente si recibe la atencin de los medios de comunicacin. Presentar una enmienda a una resolucin propuesta por el Consejo de Administracin: cualquier accionista puede proponer una o ms enmiendas a las resoluciones presentadas por el Consejo de Administracin, siempre y cuando se haya enviado una solicitud formal por escrito a la empresa antes de la Asamblea General Anual. El accionista est obligado a comunicar sus propuestas, incluida la
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Novethic, www.novethic.fr.
documentacin relevante que motiva la propuesta, a todos los dems accionistas unos das antes de la Asamblea General Anual. Proponer una enmienda contraria a una resolucin propuesta por el Consejo de Administracin. Esta medida es ms difcil ya que depende de la agenda de la Asamblea General Anual: la aprobacin de una resolucin por parte de la Asamblea excluir automticamente la votacin sobre la resolucin contradictoria. En consecuencia, una enmienda contradictoria solo se estudiar si se rechaza la primera resolucin. Proponer una nueva resolucin: segn el derecho que regula a las empresas, un accionista que posea un cierto porcentaje del capital (entre el 5 y el 0,5% de las acciones en funcin de la cuanta del capital de la empresa) puede, en determinadas circunstancias, proponer una resolucin; al igual que en los anteriores casos, las propuestas deben ser presentadas a la empresa para su inclusin en la agenda de la Asamblea General Anual. En Canad, al igual que en Francia, los accionistas de una empresa pueden plantear cuestiones durante el tiempo dedicado a las preguntas de la Asamblea General Anual. Adems pueden presentar propuestas por escrito en virtud del procedimiento establecido por la legislacin canadiense (Law report repertorio de jurisprudencia, 1985, captulo C-44, art. 137 y siguientes). Para que sea elegible para presentar una propuesta, una persona:174 a) debe ser, durante al menos el perodo de tiempo prescrito, el titular registrado o el beneficiario de al menos el nmero prescrito de acciones en circulacin de la empresa; o b) debe contar con el apoyo de personas que, sumadas e incluida o no la persona que presenta la propuesta, hayan sido, durante al menos el perodo de tiempo prescrito, los titulares registrados o los beneficiarios de al menos el nmero prescrito de acciones en circulacin de la empresa. Si se han ofrecido la informacin necesaria175 y la prueba exigida,176 la empresa debe incluir la propuesta, ya sea como un anexo o en un documento separado del aviso de la asamblea en virtud del artculo 150.177 En los Estados unidos, la participacin de los accionistas en las actividades de una empresa ha formado parte de la cultura empresarial nacional durante ms tiempo que en la mayora de los dems pases; las normas que regulan los derechos de los accionistas en los EE.UU. suelen ser ms flexibles que en otros pases. Los accionistas pueden presentar propuestas de resolucin de forma ms sencilla. Para obtener ms informacin, vistese la pgina web de la Comisin de Vigilancia y Control del Mercado de Valores (Securities and Exchange Commission).178
174 175 176 177 178
Canada Business Corporations Act, (r.S., 1985, cap. C-44), art. 137(1), www.laws.justice.gc.ca. Ibid., 1.2. Ibid., 1.4. Ibid., 2. US Security and Exchange Commission, Shareholder Proposals, www.sec.gov/answers/shareholderprop. htm.
FInancIero
Z el activismo de los accionistas en accin

Inversores La ONG Inversores contra el Genocidio (IAG, por sus siglas en ingls) intent recientemente presentar una propuesta al Consejo de Administracin de los fondos de inversin que han sido acusados de invertir en empresas con intereses econmicos en Sudn. En marzo de 2009, como resultado del activismo de IAG, TIAA-CREF, un fondo estadounidense de inversin colectiva, anunci que iba a establecer un dilogo con las empresas afectadas, incluida PetroChina. El 4 de enero de 2010, TIAA-CREF anunci que haba vendido todos sus ttulos, valorados en 58 millones de dlares a 30 de septiembre, de cuatro empresas.179 empresas En 2006, dos sindicatos estadounidenses (Service Employees International Union e International Brotherhood of Teamsters) acudieron al Reino Unido para convencer a los inversores del grupo FirstGroup Plc de que presentasen una propuesta sobre las prcticas antisindicalistas de su filial FirstStudent. El apoyo del inversor institucional Cooperative Insurance Society fue decisivo, ya que su voto supona el 15% en la asamblea general anual del grupo. Posteriormente, la empresa acept adoptar medidas para mejorar la situacin. Dicha medida consisti en ofrecer un telfono de atencin confidencial al que llamar en caso de prcticas antisindicales.180 La ONG Amnista Internacional (Reino Unido) tambin presion a las empresas durante la participacin de los accionistas. Por ejemplo, Amnista present una propuesta ante Yahoo! en su asamblea general anual para exigir que la empresa se opusiese a la censura a la libertad de informacin y expresin en China. La FIDH y otras ONG intentaron, en varias ocasiones, presentar preguntas orales y escritas durante la Asamblea General Anual de la empresa petrolera Total en relacin con sus actividades en Myanmar y pidindole que comunicara pblicamente los pagos dirigidos al rgimen birmano. Semejante presin puede haber contribuido a la publicacin parcial, por parte de Total, de tales pagos.181
179
180 181
TIAA-CrEF, TIAA-CrEF Statement on former Holdings in Companies with ties to Sudan,, TIAACrEF Financial Services for the Greater Good, 26 de marzo de 2009, www.investorsagainstgenocide. net/tiaa-cref. E. Umlas, op.cit., p. 18. FIDH, "Assemble gnrale de Total: les oNG se mobilisent", Comunicado de prensa, 12 de mayo de 2006, www.fidh.org . / FIDH, "Des ONG interpellent le Groupe Total sur sa prsence en Birmanie", Comunicado de prensa, 16 de mayo de 2008, www.fidh.org.
Z La petrolera britnica bP ve su informe anual rechazado por una coalicin de inversionistas socialmente responsables
Una coalicin internacional de 10 accionistas minoritarios rechazaron la aprobacin del informe anual de la BP en la asamblea general del 14 de abril de 2011. Estos inversionistas estiman que la reaccin de la sociedad frente a la explosin de la plataforma petrolera Deepwater Horizon, de la cual estaban explotando, fue insuficiente. Ellos se opusieron igualmente a la reeleccin de ciertos administradores del comit que haban manejado las cuestiones de seguridad de la empresa. De acuerdo con la coalicin de inversionistas, este comit no presenta seriamente la estrategia de la empresa, particularmente sobre la exploracin petrolera en las zonas sensibles, que exige medidas estrictas de control que deben presentarse a los accionistas. La coalicin de inversionistas responsables estima que el informe anual no permite evaluar en qu medida la gestin de riesgos fue evaluada, reforzada y controlada despus de la catstrofe de la marea negra del golfo de Mxico. Adems el informe no aborda de manera detallada el paso a una economa dbil en carbono, objetivo clave en la estrategia mostrada por la empresa petrolera. Ellos por lo tanto consideran el informe incompleto.
La participacin de los accionistas puede resultar una herramienta til e influyente. Aunque no es una tarea fcil,182 se puede obligar a las empresas a reaccionar y modificar sus polticas relativas a los derechos humanos como resultado de las presiones financieras que pueden ejercer los accionistas. Los resultados de este tipo de activismo suelen ser ms eficaces si se combinan con acciones legales. Un seguimiento de cerca del trabajo de los inversores institucionales y la defensa de la inclusin de criterios ambientales, sociales y de gobernanza en su estrategia de inversin pueden suponer tambin una gran influencia.
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Algunas empresas han intentado evitar la presentacin de resoluciones sobre derechos humanos invocando la existencia de una poltica que invalidaba dicha resolucin por obsoleta. Esto fue lo que ocurri en julio de 2009 con el fondo Vanguard, Inversores contra el Genocidio, investorsagainstgenocide.net/vanguard. En febrero de 2011, Phitrust, Greenpeace et Natural ressources Defense council propusieron un proyecto de resolucin con el fin de poner en el orden del da de la Asamblea General de Total un punto sobre los riesgos medioambientales causados por la explotacin de arenas petrolferas de Canad. A finales de marzo, dos accionistas importantes retiraron su apoyo a la resolucin, que no dispona de la cuota suficiente, el 0,5% del capital, para ser inscrito en el orden del da. As, Total no corre el riesgo de que la resolucin sea adoptada y le obliguen a modificar sus estatutos para proporcionar la informacin extra-financiera a los accionistas.
FInancIero
OTROs RecuRsOs
Social Investment Organization (Canada) www.socialinvestment.ca US SIF (USA) www.socialinvest.org Eurosif (Europe) www.eurosif.org FairPensions (the Campaign for Responsible Investment) www.fairpensions.org.uk Forum pour lInvestissement Responsable www.frenchsif.org Investors Against Genocide (IAG) investorsagainstgenocide.net Northwest Coalition for Responsible Investment (USA) www.ipjc.org Responsible Investment Association Australasia www.responsibleinvestment.org - Novethic www.novethic.fr

V Gente de la aldea La Victoria (Ecuador) se baa en el ro Niuchide (pjaro de color, en quechua), contaminado por algunos pozos petroleros cercanos y por los oleoductos que cruzan sus aguas.
Natalie Ayala
FInancIero
PARTe I v. La interaccin con los accionistas de la empresa
SECCIN IV
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SECCIN V
SECCIN V
COMPROMISOS VOLUNTARIOS: USANDO LAS INICIATIVAS RSE PARA INCREMENTAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS
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Tous droits rservs
SECCIN V
V o l u n ta r I o
COMPROMISOS VOLUNTARIOS: UTILIZANDO LAS INICIATIVAS RSE PARA INCREMENTAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS
SECCIN V
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Desde hace ms de una dcada, se han creado varias iniciativas sobre responsabilidad Social Empresarial (rSE) como respuesta a la creciente preocupacin de las partes interesadas en el papel que las multinacionales tienen en los abusos de derechos humanos y ambientales, especialmente en los pases en desarrollo. La mayora de dichas iniciativas se fundamentan en una serie de principios, incluyendo para algunas de ellas las reglas de los derechos humanos y/o laborales, a cuyo respeto se someten voluntariamente las empresas adherentes dentro del mbito de sus actividades. La mayora de las iniciativas proponen herramientas para integrar la preocupacin por los derechos humanos en las actividades diarias de las empresas. La estructura de tales iniciativas vara: algunas tuvieron su origen en las organizaciones internacionales (por ejemplo la iniciativa del Pacto Mundial de las Naciones Unidas); otras fueron lanzadas por los gobiernos (ITIE, proceso Kimberley, por ejemplo); o presentadas conjuntamente por varias de las partes interesadas (denominadas iniciativas multisectoriales, reuniendo al sector empresarial, gubernamental, sindical y de oNG), o gestionadas directamente por las empresas, en tanto que otras son desarrolladas a nivel sectorial. Adicionalmente a su vinculacin con las anteriores iniciativas, la mayora de las ms grandes empresas multinacionales del mundo adoptaron sus propias polticas rSE, cdigos de tica, cartas ticas o cdigos de conducta, basados ya sea en los valores de las propias empresas o expresamente en los estndares internacionalmente reconocidos de derechos humanos. La pgina web de derechos humanos y empresas ha enlistado 256 compaas con una poltica oficial en materia de derechos humanos1. otra tendencia interesante es la suscripcin de Acuerdos Marco Internacionales (AMI) entre las empresas multinacionales, que son negociados entre la empresa y una federacin sindical mundial, mediante los cuales las partes se comprometen a respetar las normas de derecho laboral en todas las operaciones de la empresa alrededor del mundo. Este tipo de acuerdos usualmente incluyen un procedimiento de supervisin.
Centro de Informacin sobre Empresas y Derechos Humanos. www.business-humanrights.org
Para responder a las crticas de que las iniciativas rSE son demasiado ligeras por carecer de un poder de sancin a las empresas que no las respeten, se han establecido en algunas de ellas procedimientos de revisin de las polticas empresariales, que en todo caso podrn remover de la lista de adherentes a aqullas que no cumplan con los principios propuestos por la iniciativa. Esta consecuencia, si bien puede ser considerada extremadamente dbil comparada con el dao que la empresa puede causar, sirve, sin embargo, para que las oNG y las comunidades puedan hacer uso de estos procedimientos para sacar a la luz pblica los abusos cometidos y someter al escarnio pblico a empresas que usan estas iniciativas para hacer lavado verde (publicidad engaosa de una empresa que aparenta ser responsable en materia medioambiental) de sus actividades. Por otra parte, el hecho de que no todas las iniciativas rSE contemplan la posibilidad de revelar la informacin relacionada con las quejas que son presentadas en su contra y su resultado, hace difcil evaluar su utilidad; esta seccin proporciona anlisis sobre casos concretos manejados mediante procedimientos de reclamacin. Puede ser de utilidad promover acciones paralelas a estos mecanismos, incluyendo campaas de informacin al pblico, para as generar alguna presin sobre la empresa y la iniciativa rSE para la resolucin del caso. An ms, un compromiso pblico de una empresa de respetar los derechos humanos y los principios de proteccin ambiental, incuso si son voluntarios, puede ser usado legalmente en su contra, por ejemplo a travs de leyes de competencia econmica o de proteccin al consumidor. El presente captulo revisa brevemente varias de las iniciativas existentes que involucran algn tipo de procedimiento de queja, describe Acuerdos Marco Internacionales (AMI) y, finalmente, propone algunas formas en que tales compromisos voluntarios pueden ser usados legalmente.
V o l u n ta r I o
COMPROMISOS VOLUNTARIOS: USANDO LAS INICIATIVAS RSE COMO HERRAMIENTA PARA INCREMENTAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS
SECCIN V
PA RT e I
INICIATIVAS RSE
SECCIN V
El Pacto Mundial de las Naciones Unidas
CAPTuLO I
PARTe I. Iniciativas RSE
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Q Qu es el Pacto Mundial?
El Pacto Mundial de las Naciones Unidas (PM), lanzado oficialmente el 6 de julio de 2000, es una iniciativa voluntaria que busca alinear las operaciones y estrategias de negocios dondequiera que stas se den, con diez principios universalmente aceptados en materia de derechos humanos, trabajo, medio ambiente y anticorrupcin2. Cuenta con con ms de 6066 adherentes y otros grupos e individuos interesados provenientes en 132 pases, con lo cual se ha constituido en la mayor iniciativa de responsabilidad empresarial existente.
LOs dIez PRINcIPIOs deL PAcTO muNdIAL

derechos Humanos
Principio 1: Las empresas deben apoyar y respetar la proteccin de los derechos humanos internacionalmente aceptados. Principio 2: Deben asegurarse que no coadyuvan en abusos a los derechos humanos.
derechos Laborales
Principio 3: Las empresas deben mantener la libertad de asociacin y preservar el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva. Principio 4: Eliminar todas las formas de trabajo forzado u obligatorio. Principio 5: Abolir efectivamente el trabajo infantil. Principio 6: Eliminar la discriminacin relacionada con el empleo u ocupacin.
PMNU, Visin general del Pacto Mundial de la oNU, www.unglobalcompact.org.

derechos Ambientales
Principio 7: Las empresas deben asumir un enfoque preventivo en cuanto a los desafos ambientales. Principio 8: Asumir iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad en lo relativo al medio ambiente. Principio 9: Promover el desarrollo y difusin de tecnologa amigable con el medio ambiente.
Anticorrupcin
Principio 10: Las empresas deben luchar contra la corrupcin en todas sus formas, incluyendo la extorsin y el soborno.
Q Quin participa en el Pacto Mundial?

Empresas de cualquier sector industrial, excepto aqullas involucradas en la manufactura, venta, etc. de minas antipersonales, bombas de racimo (o bombas clster), empresas sujetas a sanciones por parte de las Naciones Unidas o que han sido incluidas por razones ticas en la lista negra por la Divisin de Adquisiciones de la Naciones Unidas. Las empresas de milicia privadas y las empresas de tabaco, generalmente excluidas de otras iniciativas o fondos ticos, son aqu permitidas. Para formar parte de la iniciativa, una empresa simplemente enva al Secretario General de las Naciones Unidas una carta firmada por su Presidente o por el ejecutivo de mayor jerarqua, en la que expresa su compromiso con: (i) El Pacto Mundial y sus diez principios; (ii) Su participacin en asociaciones de promocin de los objetivos generales de las Naciones Unidas; y (iii) La presentacin anual de un Informe sobre los Progresos (Communication on Progress, o CoP). Las empresas que se vinculan al Pacto Mundial de las Naciones Unidas se comprometen a implementar los diez principios dentro de su rbita de influencia, y se espera que realicen un esfuerzo continuo y comprehensivo para mejorar en la aplicacin de estos principios en el lugar donde operen, as como a integrar los principios dentro de sus estrategias de negocios, operaciones ordinarias y cultura organizacional. otras partes interesadas pueden tambin participar en el Pacto Mundial, incluyendo organizaciones de la sociedad civil, laborales, de negocios, ciudades e instituciones acadmicas. La lista de miembros puede ser consultada en la siguiente direccin: www.unglobalcompact.org/participants/search. An cuando no sern considerados en detalle en esta gua, el Pacto Mundial cuenta, en particular, con diferentes grupos de trabajo multisectoriales, que renen a oNG, empresas y representantes de otros sectores, creados para dar asesoramiento y promover la implementacin de los principios; surgidos del trabajo del representante
Especial para Derechos Humanos y Empresas, buscan desarrollar herramientas prcticas para los negocios.
V o l u n ta r I o
cmo usar el Pacto mundial para denunciar violaciones a los derechos humanos cometidas por empresas?
Desde su creacin, el Pacto Mundial ha sido criticado por muchas organizaciones de la sociedad civil por ofrecer a las empresas una manera fcil de lavado verde, ya que como adherentes aparecen en el sitio web de las Naciones Unidas, pueden solicitar permiso para usar una versin del logo del Pacto Mundial, y presentar pblicamente a su empresa como una entidad que respeta los diez principios sin tener que demostrarlo.3 En 2004, como resultado de las numerosas crticas contra el Pacto Mundial por permitir participar a empresas que violaban flagrantemente los principios de la iniciativa, y para restaurar su credibilidad, el PM adopt una serie de medidas de integridad. En diciembre de 2008, el Secretario General de las Naciones Unidad, Ban Ki-Moon, inst al Pacto Mundial a refinar an ms las buenas medidas tomadas para fortalecer la calidad y responsabilidad de los compromisos empresariales al Pacto. A medida que se avance ms, ser cada vez ms crtico que la integridad y la credibilidad de esta organizacin se mantenga ms all de todo reproche. Por su parte, el Pacto Mundial de las Naciones Unidas enfatiza que la iniciativa se concentra en el aprendizaje, el dilogo y las alianzas estratgicas como un enfoque regulatorio complementario que ayude a detectar vacos de conocimiento y fallas en el sistema general de administracin.4 Hoy da se puede controvertir la adhesin de una empresa en particular, con fundamento en el uso indebido del logo de las Naciones Unidas o del Pacto. An ms, se han introducido dos procedimientos mediante los cuales las empresas pueden ser finalmente eliminadas del listado, aunque el Pacto Mundial insiste en que no se trata de una iniciativa basada en el cumplimiento.
SECCIN V PARTe I. Iniciativas RSE
Q Graves violaciones a los derechos humanos5

Quejas por graves violaciones a los derechos humanos en que se halle involucrada una empresa adherente pueden ser presentadas ante la Oficina del Pacto Mundial con el fin de cuestionar la existencia de un verdadero compromiso de la empresa para aprender y mejorar. La Oficina del PM da algunos ejemplos de tales violaciones: asesinato, tortura, privacin de la libertad, trabajo forzado, las peores formas de trabajo infantil y otras formas de explotacin infantil, serias
3 4 5
Para mayor informacin sobre los lmites del Pacto Mundial, visite globalcompactcritics.blogspot.com Vase PMNU, Nota sobre La importancia del voluntarismo, www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/ the_importance_of_voluntarism.html PMNU, Nota sobre las medidas de integridad, www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/ IntegrityMeasures/index.html
violaciones de derechos individuales en situaciones de guerra o conflicto, dao ambiental severo, seria corrupcin y otras violaciones particularmente graves de normas ticas fundamentales. La Oficina del Pacto Mundial generalmente rechazar asuntos que considere que tendrn una mejor atencin por otra entidad, tal como un tribunal de justicia, una agencia administrativa local u otra entidad para-judicial, gubernamental o de resolucin de conflictos6. NOTA La Junta Directiva del Pacto Mundial insiste en el uso del trmino asunto en vez de queja a fin de no generar falsas expectativas, subrayando que el proceso busca la facilitacin del dilogo ms que la resolucin de quejas.
Q Procedimiento y Decisin
cmO se PReseNTA uN AsuNTO?
Cualquier persona puede enviar un asunto por escrito a la Oficina del Pacto Mundial A: globalcompact@un.org Ursula Wynhoven (wynhoven@un.org) El caso puede ser tambin dirigido a directamente al Presidente de la Junta del Pacto Mundial, Ban Ki-Moon, Secretario General de las Naciones Unidas, lo cual puede contribuir a atraer la atencin de los medios sobre el asunto.
Procedimientos
Una vez recibido el caso, la Oficina podr: Filtrar, prima facie, alegatos temerarios, en cuyo caso, se le informar de ello a la parte acusadora y se le indicar que no se proceder ms con el asunto. Si se determina que un alegato por un abuso grave o sistemtico no puede ser considerado prima facie como temerario, la Oficina del Pacto Mundial correr traslado del alegato a la empresa adherente involucrada, requirindole: - Que presente sus observaciones por escrito directamente al alegante, con copia a la Oficina del Pacto Mundial; - Que mantenga informada a la Oficina del Pacto Mundial de cualquier medida tomada para dirimir la situacin objeto de denuncia. La Oficina del Pacto Mundial informar al promovente de dichas medidas.
PMNU, Medidas de integridad, preguntas frecuentes, www.unglobalcompact.org
La Oficina del Pacto Mundial estar disponible para brindar orientacin y asistencia, si lo considera necesario y apropiado, a la empresa adherente, a fin de que tome acciones tendientes a subsanar la situacin presentada. La Oficina del Pacto Mundial podr tomar una o ms de las siguientes medidas discrecionalmente, segn lo considere apropiado: Hacer uso de sus buenos oficios para promover la resolucin del asunto, o requerir a la correspondiente red regional o nacional del Pacto Mundial, as como a cualquier otra organizacin adherente, su asistencia en dicha resolucin; remitir el asunto a una o ms de las entidades del sistema de las Naciones Unidas que actan como custodios de los principios del Pacto Mundial, con el fin de obtener su asesoramiento, asistencia o accin; Compartir informacin con las partes involucradas acerca de los especficos procedimientos de instancia contenidos en las Directrices para Empresas Multinacionales de la oCDE y, en caso de asuntos relacionados con derechos laborales, los procedimientos de interpretacin conforme a la Declaracin Tripartita de Principios para Empresas Multinacionales y Poltica Social de la oIT ; remitir el asunto a la Junta del Pacto Mundial, apelando en particular a la experiencia y recomendaciones de sus empresas miembros.
V o l u n ta r I o
Resultados
Si la empresa adherente se rehsa a entablar conversaciones sobre el asunto denunciado dentro de los dos primeros meses despus de ser contactada por la Oficina del Pacto Mundial, puede llegar a ser considerada como no comunicadora, y podra ser clasificada como tal en la pgina web del Pacto Mundial hasta que se d inicio a tales conversaciones. Si se considera que la permanencia de una empresa adherente en tal listado va en detrimento de la reputacin e integridad del Pacto Mundial, la Oficina se reserva el derecho a remover tal empresa de la lista de adherentes y as indicarlo en su sitio web; a la fecha esta situacin nunca se ha presentado; Una empresa adherente que sea clasificada como no comunicadora o que sea removida de la lista de adherentes, no podr hacer uso del nombre del Pacto Mundial o del logo si tal permiso ha sido previamente concedido; Si la empresa involucrada adopta, posteriormente, medidas apropiadas para remediar la situacin, puede solicitar su reintegracin como adherente activo del Pacto Mundial y ser incluida nuevamente en la lista de adherentes de su sitio web.
el procedimiento en accin
Z Activistas demandan la remocin de Petrochina del listado de adherentes del Pacto mundial el Pacto mundial manifiesta que la queja carece de procedibilidad
En diciembre de 2008, Inversionistas Contra el Genocidio (ICG) presentaron una queja formal a la Oficina del Pacto Mundial de las Naciones Unidas, solicitando que dicha Oficina aplicara oficialmente sus medidas de integridad contra PetroChina, y que la empresa fuese removida de la lista de miembros adherentes si no ofreca una resolucin satisfactoria a los asuntos denunciados dentro del trmino de 3 meses. Los grupos alegaron que PetroChina, a travs de sus inversiones en Sudn, contribuy a graves violaciones de derechos humanos, de la magnitud de genocidio, en Darfur. El 12 de enero de 2009, el PM finalmente rehus la admisin y procedibilidad de la queja por abusos graves y sistemticos contra PetroChina; Georg Kell, Director Ejecutivo de la Oficina del Pacto Mundial de las Naciones Unidas seal que el PM ha decidido no considerar este caso como un problema de integridad de una empresa individual, PetroChina. Mencion que el asunto trado a consideracin del PM podra igualmente aplicarse a numerosas empresas que operan en pases propensos a conflictos. En su respuesta a las ONG, Kell asever que la forma en que el Pacto Mundial aborda los negocios y la paz se concentra ms en la inclusin que en la exclusin y en el poder de la accin colectiva ms que enfocarse en una empresa en particular y que manejar este caso como un problema de integridad en relacin con una empresa en particular, podra ser a la larga perjudicial para la meta del Pacto Mundial de buscar soluciones prcticas de fondo. Como respuesta a la denegacin de la Oficina del Pacto Mundial de admitir y proceder respecto de la denuncia contra PetroChina en su calidad de miembro adherente del PM, los denunciantes decidieron enviar una carta a todos los miembros de la Junta del Pacto Mundial solicitando la reconsideracin de la errnea decisin inicial, lo cual tuvo un impacto positivo, dado que el Vice-Presidente de la Junta, Sir Mark Moody-Stuart, en carta enviada a los denunciantes, indic que la Junta discutira el asunto exhaustivamente en su prxima sesin, y que podran revisarse los procedimientos descritos en las Medidas de Integridad del Pacto Mundial7. En julio de 2009, la Junta finalmente decidi mantener a PetroChina como miembro adherente del Pacto, y segn indic el Vice-Presidente de la Junta, CNPC, la empresa matriz de PetroChina, ha sido activa en el apoyo al desarrollo sostenible en [Sudn] y ha estado comprometida en la recin formada e incipiente Red Local, aun cuando no es en s misma un miembro firmante del Pacto. La Junta tambin anot que CNPC ha participado en actividades de aprendizaje y dilogo del Pacto Mundial sobre prcticas de negocios sensibles al conflicto.
7
Las cartas pueden encontrarse aqu: investorsagainstgenocide.net/2009-0201%20UNGC%20Board%20 letter.pdf, www.unglobalcompact.org/docs/news_events/9.1_news_archives/2009_01_12b/Sir_Mark_ Letter_to_Mr._Cohen_and_Mr._Slob.pdf
V o l u n ta r I o
La Junta del Pacto Mundial explic que la Junta coincide en que la operacin de una empresa en un ambiente con mala gobernabilidad o con represin no puede ser por s, razn suficiente de exclusin de la iniciativa, y que el Pacto Mundial, en tanto plataforma de aprendizaje, no puede exigir a una empresa involucrarse en actividades de apoyo a los gobiernos. Debido a ello, y al hecho de que el asunto no involucra a un miembro adherente del Pacto Mundial, la Junta unnimemente acuerda que el caso ha sido adecuadamente manejado por la Oficina del Pacto Mundial y que no es procedente una accin posterior. Tambin seal que CNPC ha estado dispuesta y preparada a participar en actividades de aprendizaje y dilogo en prcticas de negocios sensibles al conflicto, y que se han realizado esfuerzos positivos a travs de la Red Local del Pacto Mundial para incluir buenas prcticas de negocios en Sudn, lo cual es todo lo que podra esperarse en una situacin como sta.
Z Llamado para que Nestl sea expulsada del Pacto mundial de las Naciones unidas8
En junio de 2009, fue enviado a la Oficina del PM un reporte alegando que los informes de Nestl eran engaosos y que esta empresa utilizaba su participacin en la iniciativa para desviar las crticas, para seguir con sus violaciones de derechos humanos y a las normas ambientales. Dentro de las preocupaciones planteadas por el International Labor Rights Fond, activistas sindicales de Filipinas, Accountability International y Baby Milk Action, se encuentran: El agresivo mercadeo de la leche artificial y alimento para beb en detrimento de la alimentacin con leche materna, en clara violacin de normas internacionales; Persecucin sindical y falta de cumplimiento de decisiones judiciales relacionadas; Negligencia en relacin con el trabajo y esclavitud infantil en su cadena de suministro de chocolate; Explotacin de granjeros, particularmente en sus sectores de productos lcteos y caf; Degradacin ambiental, particularmente en relacin con los recursos hdricos. El informe indica que Nestl utiliz al PM para ocultar sus malas prcticas, de modo que los abusos pudieran continuar. La Oficina del Pacto Mundial trat el asunto de conformidad con su proceso de facilitacin del dilogo de las medidas de integridad, refirindolo a la empresa y generando un intercambio de correspondencia entre ella y el denunciante. Segn la Oficina del Pacto Mundial, la empresa ha expresado su deseo de participar en futuras conversaciones sobre los puntos en cuestin, por lo que Nestl no ha sido clasificada como no comunicadora. An no se ha publicado ninguna decisin sobre si Nestl ser removida del Pacto Mundial; mientras
Para mayor informacin, vea Crticos de Nestl, Comunicado de prensa, www.nestlecritics.org/index. php?option=com_content&task=view&id=61&Itemid=79
tanto, varios activistas han denunciado el hecho de que Nestl se mantiene como uno de los principales patrocinadores de la Cumbre del Pacto Mundial en junio de 2010.
Desafortunadamente, las empresas que se hallan bajo investigacin no estn listadas en la pgina web del Pacto Mundial, y si bien el proceso est contemplado en la Nota sobre las medidas de integridad y desarrollado en el documento de preguntas frecuentes (FAQ), la posibilidad de que otras partes interesadas puedan tener acceso y coadyuvar en las denuncias presentadas contra una empresa adherente al Pacto contina siendo remota. La decisin de excluir a una empresa pertenece a la Oficina del PM, la cual puede buscar asesoramiento y orientacin en una serie de fuentes incluyendo las redes locales del PM y las agencias competentes del sistema de las Naciones Unidas. Sin embargo, la exclusin de empresas adheridas a la iniciativa es an percibida como ltimo recurso, y los criterios aplicados por el Pacto Mundial (adems de la falta de comunicacin por parte de la empresa) para finalmente excluir a una empresa siguen siendo confusos.
Informe anual sobre el progreso (cOP)9

Un CoP consiste en la divulgacin del progreso hecho en la implementacin de los diez principios del Pacto Mundial de las Naciones Unidas y en el apoyo a los objetivos generales de las Naciones Unidas. Desde 2005, se requiere que las empresas adheridas al Pacto enven un CoP al sitio web del Pacto Mundial y la compartan ampliamente con todas las partes interesadas. La falta de envo de un CoP puede dar lugar al cambio de estado de un miembro, el cual puede llegar a ser clasificado como no comunicador y posteriormente, despus de transcurrido un ao en tal condicin, a su exclusin del listado de miembros participantes. En febrero de 2010, la Oficina del Pacto Mundial anunci que 859 empresas haban sido removidas (del listado) de la base de datos de la iniciativa entre el 1 de octubre de 2009 y el 1 de enero de 201010. El nmero total de empresas que hasta la fecha han sido excluidas de la lista por faltar a su deber de presentar el informe anual llega a 1840, elevada cantidad en tan poco tiempo, que se explica por el cambio de poltica que condujo a la eliminacin del estado de inactivo en la base de datos del Pacto; las empresas son ahora excluidas del listado despus de un ao de ser calificadas como no comunicadora. Para ser reintegradas, las empresas deben enviar una nueva carta de compromiso firmada por su Presidente o su ejecutivo de mayor jerarqua, al Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-Moon, y enviar un CoP a la base de datos del Pacto.
9 10
PMNU, Progreso informativo, www.unglobalcompact.org/CoP/index.html PMNU, Noticias y eventos, 859 empresas removidas de la lista por falta de entrega de su reporte de Progreso, www.unglobalcompact.org/news/8-02-01-2010
Sin embargo, el 24 de marzo de 2010, la Junta Directiva del Pacto Mundial otorg un plazo de un ao (hasta el 31 de diciembre de 2010) para evitar la exclusin de las empresas procedentes de pases no pertenecientes a la oCDE ni al G20 como consecuencia de la reciente remocin de un alto nmero de empresas de dichos pases11. Ello puede justificarse por el hecho de que los pases no pertenecientes a la OCDE o al G20 carecen de redes locales fuertes. De acuerdo con la Oficina del Pacto Mundial, el propsito de este plazo es darse tiempo para asumir esfuerzos adicionales en la construccin de capacidad para que las empresas participantes puedan entender cabalmente lo que se les exige en materia de CoP. Como resultado de este plazo, 347 empresas que haban sido excluidas entre el 1 de enero y el 1 de marzo de 2010 fueron incluidas de nuevo en el listado. El 20 de enero de 2011, el Pacto Mundial anunci su decisin de excluir a 2048 empresas internacionales por falta de comunicacin sobre los avances de la integracin de los diez principios del Pacto en sus estrategias y operaciones. De forma paralela a un refuerzo de su poltica de comunicacin anual sobre el progreso, el Pacto Mundial introdujo un marco de diferenciacin para incitar a las empresas de todos los niveles a hacer su mximo esfuerzo para lograr una mejor integracin de los principios del Pacto. El marco, lanzado en febrero de 2011, clasifica a las empresas participantes en distintas categoras conforme a sus avances en materia de comunicacin de informacin. Este marco fue creado no slo para mejorar la transparencia en el seno de las pequeas empresas las menos experimentadas-, sino tambin para estimular una mejora continua del progreso y del desempeo de las empresas que se encuentran en un estado ms avanzado.
Z Inversionistas escriben a empresas que no han cumplido con los compromisos del Pm
Una coalicin internacional de inversionistas, incluyendo los fondos Aviva Investors, Boston Common y Nordea Investment, han estado alentando a las empresas a cumplir su obligacin de presentar sus COP al Pacto Mundial. En 2010, la coalicin envi cartas a 86 grandes empresas participantes en el Pacto que no han presentado sus COP anuales sobre la implementacin de los diez principios. La iniciativa dio lugar a que un 33% de las empresas morosas presentaran sus reportes, y en 2009 la respuesta se increment al 47,6% (50 empresas de 105)12.
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11 12
PMNU, Noticias y eventos, La Junta Directiva del Pacto Mundial discute la exclusin de la lista, y llama a una revisin de los procedimientos del CoP, www.unglobalcompact.org/news/20-03-25-2010 PMNU, Noticias y eventos, Inversionistas dan un nuevo giro a la clasificacin buen COP/mal COP, www.unglobalcompact.org/NewsAndEvents/news_archives/2009_01_12.html
El mandato del Pacto Mundial es dar orientacin, ms que actuar como observador. En este sentido, buena parte de su misin es persuadir a las empresas a que se esfuercen para ser ms transparentes. No obstante, y a pesar de que algn progreso se ha logrado desde 2004 para dar dientes al Pacto Mundial, los requisitos exigidos a las empresas participantes, desde la perspectiva de la sociedad civil, continan siendo extremadamente dbiles. Enviar sus CoP es el nico requerimiento a las empresas y aun as, el contenido de tales informes no es monitoreado ni verificado por el equipo administrativo del Pacto Mundial ni por algn otro cuerpo independiente. Como resultado, las empresas involucradas en violaciones a los derechos humanos pueden haber seguido presentndose pblicamente como miembros participantes del Pacto, por lo que organizaciones de la sociedad civil han sugerido que sera preferible aceptar a la empresas en el PM solamente cuando estn listas para publicar su primer CoP. Por otra parte, en tanto el PM no informe a sus redes locales acerca de los mecanismos existentes, tales como los puntos nacionales de contacto de la oCDE (PNCs), el procedimiento para el manejo de denuncias por abusos graves y sistemticos debe ser revisado y fortalecido. La articulacin entre este procedimiento y otros mecanismos para-judiciales descritos en esta gua (OIT, OCDE, etc.) podra verse reflejada en la articulacin entre el Pacto Mundial (y sus oficinas locales) y otros mecanismos para-judiciales, concebidos a nivel de las Naciones Unidas, para quejas relacionadas con abusos a los derechos humanos por parte de las empresas. En septiembre de 2010, la Unidad de Inspeccin de las Naciones Unidas public un informe sobre el rol del Pacto Mundial13, subrayando la necesidad de revisar su funcionamiento. El reporte evoc particularmente que la ausencia de un mandato claro y bien articulado ha conllevado a un impacto dbil, la ausencia de criterios de adhesin adecuados y de un sistema de control eficaz de la aplicacin de los principios por parte de los miembros. Diez aos despus de su creacin, y a pesar de su intensa actividad y del crecimiento de su presupuesto, el informe subraya que los resultados continan siendo dbiles. Las crticas del informe se refieren principalmente a: la ausencia de un marco regulatorio e institucional, la falta de un seguimiento efectivo del compromiso de los participantes, la ausencia de transparencia presupuestal y financiera, el costo de la gobernanza y las dudas en torno a su eficacia, la necesidad de una evaluacin independiente y regular del desempeo de la iniciativa. El reporte concluy que era necesaria una mejora del Pacto Mundial, con la finalidad de no afectar la reputacin de las Naciones Unidas.
13
Los socios corporativos de las Naciones Unidas: El rol y funcionamiento del Pacto Mundial: www.unjiu. org/data/reports/2010/JIU.rEP.2010.9_For%20Printing_17%20January%202011.pdf
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INfORmAcION AdIcIONAL
Pacto Mundial www.unglobalpact.org Crticas al Pacto Mundial www.globalcompactcritics.blogspot.com
Parker Mah
ISo La organizacin Internacional de Normalizacin
CAPTuLO II
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ISo es el desarrollador y publicador de estndares internacionales ms grande del mundo.14 Consiste en una red de institutos nacionales de estandarizacin provenientes de 162 pases. Algunos son de origen gubernamental, en tanto que otros provienen del sector privado.
Las Normas Tcnicas

ISo ha desarrollado miles de normas tcnicas sobre una gran variedad de temas, incluyendo los sistemas de gestin del riesgo, de la calidad (ISo 9001), del medio ambiente (ISo 14 001) y muchos otros temas tcnicos. Los estndares ISo son voluntarios, no obstante un gran nmero de ellos, en especial aqullos relacionados con la salud, la seguridad y el medio ambiente, han sido adoptados en algunos pases como parte de sus legislaciones, o son mencionados en la ley para la cual sirven de base tcnica. Algunas normas ISo han llegado a convertirse en exigencia del mercado, como es el caso de la ISo 9000 sobre sistemas de gestin de calidad. Las organizaciones (incluyendo empresas) que acatan un norma tcnica buscarn certificacin para su organizacin o para su producto a travs de los diferentes organismos de acreditacin nacional e internacional existentes.
ISO 26 000: Un intento para estandarizar la responsabilidad social

En 2005, ISo inici el desarrollo de una norma internacional que proveyera directrices en materia de responsabilidad social, la cual ha sido sometida a diversas consultas encabezadas por grupos multisectoriales interesados, incluyendo a representantes de la industria, del gobierno, del sector laboral, los consumidores, oNG y organizaciones EASIo (Entidades de Apoyo, Servicio, Investigacin y otros servicios relacionados). La norma fue finalizada en 2010 y oficialmente publicada el 1 de noviembre 2010. La norma ISO 26 000, a diferencia de todas las dems, no implica el otorgamiento de certificaciones. El objetivo de la ISo 26 000 es proporcionar orientacin armnica y con relevancia mundial, basada en el consenso internacional entre expertos provenientes de los principales grupos de inters y as promover la implementacin de la responsabilidad social en todo el mundo. Se basa en buenas prcticas desarrolladas por iniciativas
ISo, www.iso.org
14
tanto del sector pblico como privado, y pretende ser til a organizaciones grandes y pequeas de ambos sectores. ISO 26 000 define la responsabilidad social como la responsabilidad de una organizacin por el impacto que sus decisiones y actividades tienen en la sociedad y en el medio ambiente, a travs de un comportamiento transparente y tico que contribuya al desarrollo sostenible, incluyendo la salud y el bienestar de la sociedad; tome en cuenta las expectativas de todas las partes interesadas, obedezca la ley y sea consistente con las normas internacionales de conducta, lo cual se integra a travs de su organizacin y se practica en sus relaciones.15 ISO 26 000 se ocupa de una amplia gama de asuntos, de los cuales ha calificado siete como temas fundamentales: gobernabilidad organizacional, derechos humanos, prcticas laborales, medio ambiente, prcticas operacionales honestas, asuntos del consumidor y participacin y desarrollo de la comunidad .
V o l u n ta r I o
Una mirada a los componentes de la ISO 26 000 en materia de derechos humanos

En relacin con los derechos humanos, la ISo 26 000 reconoce que las organizaciones no estatales pueden afectar los derechos humanos de los individuos, y por ende, son responsables de los derechos humanos dentro de su rbita de influencia. A fin de respetar los derechos humanos, las organizaciones tienen la responsabilidad de ejercer la debida diligencia, para identificar, prevenir y tomar medidas respecto de impactos reales o potenciales a los derechos humanos, como consecuencia de sus actividades o de las actividades de aqullos con los que mantienen relaciones en sus operaciones. Los procesos de debida diligencia pueden tambin contribuir a alertar a una organizacin sobre la responsabilidad que tiene en influenciar el comportamiento de otros, en particular si dicha organizacin est implicada en violaciones de derechos humanos. ISo 26 000 seala situaciones de riesgo de derechos humanos (zonas de mala gobernabilidad, etc.), caso en el cual las organizaciones puedan tomar medidas preventivas adicionales. Las organizaciones deben evitar convertirse en cmplices en situaciones de violacin de los derechos humanos, independientemente de que dicha complicidad sea directa, como beneficiario o silenciosa. Una organizacin debe establecer mecanismos de solucin para remediar una situacin de riesgo. Una organizacin debe prestar atencin a los grupos vulnerables y evitar cualquier tipo de discriminacin.
15
ISo, Borrador de norma internacional ISo/Dis/26 000, 2009.

Una organizacin debe respetar los derechos y principios fundamentales del trabajo, conforme a la definicin de la OIT, y participar activamente en buenas prcticas laborales. En su contenido, ISo 26 000 se fundamenta en iniciativas existentes, tales como el marco general presentado por el representante Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, y va ms all, al incluir conceptos y temas tales como la rbita de influencia para la determinacin de la complicidad de una empresa, el ciclo de vida de los productos, las prcticas de compra y suministro sostenibles, el consumo sostenible, el mercadeo responsable, los derechos de los consumidores a la privacidad y al acceso a la informacin, el respeto por los valores y costumbres de las comunidades (toda una seccin est dedicada a la participacin y al desarrollo de la comunidad). Sin embargo, al texto se le reprocha incluir en su contenido tantos conceptos juridicos y no-juridicos que pueden llevar a confusin.
Reclamaciones
ISo es una organizacin desarrolladora de estndares, y como tal no participa en su concreta implementacin en los diversos pases. Las quejas slo pueden ser efectuadas en relacin con normas sujetas a certificacin; por lo tanto, no es posible presentar reclamaciones respecto de la ISO 26 000. Por otra parte, existen numerosos pasos que se deben seguir para poder presentar una reclamacin directamente a la ISo: 1) En primer lugar, se debe haber presentado un reclamo a la empresa involucrada; 2) Si el resultado de dicha reclamacin no es satisfactorio, se debe presentar entonces una queja oficial ante el organismo de certificacin que acept a la empresa correspondiente; 3) Si esto resulta infructuoso, entonces se debe presentar un reclamo ante el organismo nacional de acreditacin competente; 4) Una vez que todos estos pasos han sido agotados, puede entonces presentarse la reclamacin ante la ISo.
V o l u n ta r I o
qu debe cONTeNeR LA RecLAmAcIN?16

La reclamacin debe incluir la siguiente informacin: Su informacin de contacto; Informacin de las partes contra las cuales se presenta la reclamacin, incluyendo los datos de contacto si es posible; Informacin detallada acerca del motivo de la queja, incluyendo una cronologa de los hechos (sealando fechas, participantes, etc.); Informacin sobre las medidas que se han tomado para solucionar la queja (vea los pasos que deben tomarse antes de enviar una queja a la ISO); Si la queja se refiere a una certificacin, se debe incluir toda la informacin posible al respecto: nombre y datos de contacto del certificador, y el nmero y fecha de la certificacin. La queja debe ser enviada a: MSSComplaints@iso.org
***
En cierta medida, ISO 26 000 -y su lento proceso de elaboracin- refleja muchos de los asuntos que estn siendo actualmente debatidos en torno a la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos, y contribuye a fortalecer la posicin de que las empresas no pueden ignorarlos. A la fecha, ISo 26 000 slo proporciona una orientacin a las organizaciones, y tanto su contenido como su uso potencial se mantienen demasiado vagos e imprecisos como para poderse determinar su verdadera utilidad. Por lo tanto, no existen mecanismos de queja disponibles. Si bien ISo 26 000 no fue concebida para ser una norma certificable nada en el texto evita que los pases puedan adoptar estndares nacionales con base en ella, sobre los cuales se puedan extender certificaciones.17 Mientras pases como Dinamarca y Austria han adelantado tales procesos, otros como Mxico se preparan para ello. A falta de una norma nacional que incorpore ISo 26 000, nada impide que las firmas consultoras (que participaron activamente en su proyecto de redaccin), puedan ofrecer sus servicios a las empresas para evaluar, auditar y establecer sistemas de medicin usando los estndares fijados por ISO 26 000.
16 17
ISo, Quejas, organizacin Internacional de Normalizacin, www.iso.org/iso/iso_catalogue/management_ standards/certification/mss_complaints.htm ISo, Ibid.

Una vez terminado el lento proceso de aprobacin, el texto de esta norma tcnica fue adaptado y publicado a finales de 2010. Su futuro es an incierto y se dificultar an ms por la lentitud y complejidad del documento. El desarrollo que tendr durante los prximos aos seguramente variar mucho de pas a pas, lo que exige que las organizaciones de la sociedad civil lo sigan de cerca, a fin de solicitar, en su momento, que las empresas y los gobiernos tomen medidas tendientes a acatar el espritu y contenido de la ISo 26 000.
fueNTes AdIcIONALes
Se puede encontrar informacin sobre la ISO 26 000 y consultar su texto en: www.iso.org/wgsr IIDS (Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible) y su pgina sobre la ISO 26 000 en: www.iisd.org/standards/csr.asp
Iniciativas de la industria extractiva
CAPTuLO III
V o l u n ta r I o
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La empresas que operan en el sector extractivo (petrleo, minera, gas) tienen un registro considerable de presuntas violaciones a los derechos humanos, en particular de comunidades indgenas, lo que las ha llevado ya sea a adoptar sus propias polticas rSE y/o a unirse a iniciativas existentes tales como la ITIE18 y el Proceso Kimberley19. Algunas empresas del sector extractivo han establecido mecanismos propios de reclamacin a los cuales pueden acudir las comunidades o sus propios empleados20. Las oNG, comunidades e individuos interesados en explorar tales mecanismos deben dirigirse directamente a la empresa concerniente para obtener informacin sobre los procedimientos y posibles resultados, a fin de evaluar si es conveniente su uso. An cuando estos mecanismos pueden representar intentos interesantes de monitoreo y evaluacin del respeto a los derechos humanos (siempre que permitan la participacin real de las partes interesadas y en particular de las comunidades), carecen, por su propia naturaleza, de la independencia necesaria para tal efecto y, si bien pueden contribuir potencialmente a la prevencin de abusos de los derechos humanos, no proporcionan reparacin para las vctimas que as lo solicitan.
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La Iniciativa de Transparencia en la Industria Extractiva - ITIE es una coalicin entre gobiernos, empresas, organizaciones de la sociedad civil, inversionistas y organizaciones internacionales que promueve una mayor gobernabilidad en pases ricos en recursos naturales mediante la verificacin y completa publicacin de los pagos e ingresos gubernamentales provenientes del petrleo, el gas y la extraccin minera. La iniciativa fue lanzada por el reino Unido en 2002; 49 de las ms grandes empresas petroleras, de gas y mineras apoyan y participan en el proceso ITIE. An cuando esta iniciativa ha ganado reconocimiento mundial, no hay mecanismos especficos con los que se pueda evaluar o controvertir el cumplimiento, por parte de una empresa, de los principios y criterios establecidos por la iniciativa, por lo que sta no ser vista a detalle en este captulo. Ver eitransparency.org El proceso Kimberley es una iniciativa conjunta del gobierno, la industria y la sociedad civil para frenar el flujo de los diamantes de sangre (tambin conocidos como diamantes de guerra o diamantes conflictivos). La comercializacin de estas piedras ilegales ha alimentado dcadas de devastadores conflictos en pases como Angola, la Repblica Democrtica del Congo y Sierra Leona. El Esquema de Certificacin del Proceso Kimberley (ECPK), exige ciertos requisitos a sus miembros para que puedan certificar que la comercializacin de los diamantes en bruto no sea usada para financiar conflictos armados. Esta iniciativa se ha diseado para asegurar que las sanciones impuestas por las Naciones Unidas, prohibiendo la comercializacin de diamantes provenientes de zonas especficas, sean respetadas. www.kimberleyprocess.com Tal es el caso de empresas como Anglo-American, BHP Billiton y Newmont. Para mayor informacin: Human rights in the Mining & Metals Sector, Handling and resolving Local Level Concerns & Grievances, baseswiki.org/w/images/en/4/46/ICMM_HR-Concerns-and-Grievances.pdf
La presente gua solo se ocupar de dos iniciativas colectivas del sector extractivo que pueden ser de inters: Los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos El Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia
Los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos

En 2000, varios gobiernos (inicialmente el reino Unido y los Estados Unidos), oNG y empresas crearon los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos (conocidos tambin como Los Principios Voluntarios o PV)21 con el objetivo de brindar orientacin a las empresas de la industria extractiva (principalmente petroleras, de gas y de minera) para garantizar la seguridad y el respeto por los derechos humanos en sus operaciones. Los principios nacieron como consecuencia directa de los abusos cometidos por las empresas de vigilancia privada y de servicios de seguridad en pases como Colombia, Per, Nigeria, Indonesia, Ghana y la repblica Democrtica del Congo.
Q Cules son el alcance y el contenido de estos Principios?
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Los principios fueron concebidos para guiar a las empresas en el acatamiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales a travs de sus operaciones y para garantizar la seguridad de todos los involucrados. Las empresas participantes se comprometen a llevar a cabo evaluaciones de riesgo; a tomar medidas para asegurar que las actuaciones de los gobiernos, y en particular de los proveedores de seguridad pblica, se adecen al respeto por los derechos humanos; y a asegurarse que las empresas de seguridad privada, contratadas por ellas para la proteccin de sus bienes y personal, cuando los gobiernos anfitriones no deseen hacerlo observen las polticas ticas y de respeto a los derechos humanos de la empresa contratante, la ley, los estndares profesionales del pas respectivo, las buenas prcticas emergentes y el derecho internacional humanitario.
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Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, www.voluntaryprinciples.org Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, Los Principios, www.voluntaryprinciples.org
V o l u n ta r I o
Evaluacin del riesgo: - Identificacin de los riesgos de seguridad - Potencial de violencia - Registros en materia de derechos humanos - Estado de derecho - Anlisis del conflicto - Transferencias de equipo
Empresas + Seguridad pblica: - Medidas de Seguridad - Despliegue y conducta - Consulta y asesora - Respuestas a los abusos de derechos humanos
Empresas + Seguridad privada: - Respeto por la ley - Coordinacin con los organismos estatales de seguridad - Porte de armas - Uso local responsable de la fuerza
SECCIN V
Q Quines participan de esta iniciativa?23

Los gobiernos: Canad, Pases Bajos, Noruega, Colombia, Suiza, el reino Unido y los Estados Unidos; organizaciones no gubernamentales: Amnista Internacional, el Fondo para la Paz, Human rights Watch, Human rights First, International Alert, IKV Pax Christi, oxfam, Pact Inc., Search for Common Ground; observadores: Comit Internacional de la Cruz roja, Consejo Internacional en Minera y Metales, Asociacin Internacional de la Industria Petrolera para la Conservacin del Medio Ambiente; 17 empresas: AngloGold Ashanti, Anglo American, BG Group, BHP Billiton, BP, Chevron, ConocoPhillips, ExxonMobil, Freeport McMoran Copper and Gold, Hess Corporation, Marathon oil, Newmont Mining Corporation, occidental Petroleum Corporation, rio Tinto, Shell, Statoil, Talisman Energy. En el 2007, los Principios Voluntarios adoptaron formalmente los Criterios de Participacin tendientes a fortalecer los principios, generando una mayor responsabilidad para todos sus participantes. Todos los gobiernos, empresas y oNG participantes deben dar cumplimiento a los siguientes criterios24: Promover pblicamente los Principios Voluntarios; Aplicar o coadyuvar en la aplicacin proactiva de los Principios Voluntarios; Asistir a las sesiones plenarias y, de acuerdo con y en la medida de las restricciones presupuestales, a otras sesiones extraordinarias y nacionales; Comunicar pblicamente, por lo menos una vez al ao, sus esfuerzos en la aplicacin de los Principios Voluntarios;
23 24
Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, Quin est involucrado?, www.voluntaryprinciples.org/participants Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, recursos, Enmiendas Mayo 2009, www.voluntaryprinciples.org files/vp_amendments_200905.pdf
Preparar y presentar al Comit Directivo con un mes de anticipacin a la sesin plenaria anual, un informe de sus esfuerzos de aplicacin o asistencia en la aplicacin de los Principios Voluntarios de acuerdo con los criterios acordados por todos los participantes; Mantener conversaciones con los dems participantes de los Principios Voluntarios; Sujetas a las indicaciones legales, de confidencialidad, seguridad y operacionales, proporcionar respuesta oportuna a las solicitudes razonables de informacin de parte de otros participantes con el fin de facilitar el entendimiento integral de los asuntos relacionados con la aplicacin o asistencia en la aplicacin de los Principios Voluntarios. Cualquier participante ser automticamente considerado inactivo si no enva un informe anual y/o expresamente se rehsa a entrar en conversaciones con otro participante; sin embargo, se debe tomar en consideracin que, dado que slo se publican informes generales, no existe un sistema de evaluacin en torno al seguimiento de los principios.
Q Quines pueden plantear observaciones respecto

de los participantes?
Solamente los participantes pueden plantear inquietudes en cuanto a si otro participante ha cumplido o no con los Criterios de Participacin, o si continuamente ha incumplido en la implementacin de los Principios Voluntarios.
Los participantes deben buscar la mutua resolucin de cualquier inquietud mediante el dilogo directo con otro participante. Si lo anterior falla, autoriza a que el Participante interesado pueda someter el asunto al Comit Directivo. Si el Comit Directivo determina por consenso que las inquietudes estn fundadas en informacin fidedigna y que el proceso de los Principios Voluntarios se fortalecer con consultas posteriores, remitir el asunto al Secretariado dentro de los 60 das siguientes a su recepcin. El Secretariado facilitar consultas formales entre los participantes interesados, sujetas al requisito de confidencialidad antes indicado. En un lapso no mayor a seis meses, los participantes involucrados en las consultas pueden presentar el asunto en la sesin anual o en la sesin plenaria especial para su consideracin. La plenaria recomendar la accin a tomar, si as lo considera, como: - Formulacin de recomendaciones, o - Expulsin
Cualquiera de las partes en el proceso puede solicitar que el Comit Directivo adelante una revisin del grado de cumplimiento dado a una recomendacin y estudie cualquier inquietud que surja para su aplicacin. La categrica inaplicacin de una recomendacin dada por la plenaria dentro de un tiempo razonable definido por sta, conllevar la clasificacin como inactivo del miembro participante correspondiente. La decisin de expulsar a un participante debe ser adoptada por consenso, con exclusin del denunciante y del investigado; si la inquietud se refiere a ms de un participante, se tomar una decisin para cada uno por separado. NOTA Aunque la informacin disponible sobre el uso de este mecanismo es poca, se sabe que ha sido usado en el pasado. Por ejemplo, se llev a cabo un proceso de mediacin bajo los auspicios de los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos como respuesta a un queja presentada por oxfam America (ver Marco Arena, Mirtha Vsquez y otros Vs. Per en la Seccin I, Parte III, Captulo III).
V o l u n ta r I o
***
Considerando que hay oNG que participan en el proceso, las vctimas pueden acudir a ellas para plantear sus inquietudes acerca de la continua falta de esfuerzos por parte de una empresa participante como una herramienta adicional, a fin de llamar la atencin sobre una situacin de abuso de derechos humanos. En general, los Principios siguen siendo criticados dada su naturaleza voluntaria, la ausencia de mecanismos de coaccin y la falta de transparencia del proceso. Sin embargo, ellos son un recordatorio para los Estados de sus obligaciones legales, y an cuando pueden ser voluntarios para las empresas, se considera que sus empleados deben respetarlos una vez que stos sean internamente adoptados por la empresa25. Por otro lado, en tanto su lenguaje es fcil de entender, no es claro cmo se espera que las empresas y los Estados los apliquen, as que despus de ms de 10 aos de su creacin, los PV tienen que superar importantes desafos antes de poder garantizar que contribuyen a mejorar la situacin de las vctimas en escenarios especialmente complicados.
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Salil Tripathi, Han alcanzado los Principios Voluntarios su potencial?, Institute for Human rights and Business, marzo 17, 2010.
El Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia (CIMM)

El Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia26 fue establecido en 2001 para responder a los principales desafos que el desarrollo sostenible presenta a la industria minera y metalrgica. rene a 20 asociaciones nacionales, regionales y mundiales y a 19 empresas, incluyendo: African rainbow Minerals, AngloAmerican, AngloGold Ashanti, Barrick, BHPbilliton, Freeport McMoran Copper and Gold, GoldCorp, GoldFields, Minerals and Metals Group, Lihir Gold, Lonmin, Mitsubishi Materials, Newmont, Nippon Mining and Metals co. Ltd, rio Tinto, Sumitomoto Metal Mining, Teck, Vale and Xstrata.27
Q Cules son los derechos que protege?

La membresa al CIMM exige el compromiso de implementar su Marco de Desarrollo Sostenible y adicionalmente cumplir con: La implementacin de los 10 principios28 en los negocios, uno de los cuales consiste en respetar los derechos humanos fundamentales y respetar las diferencias culturales, de costumbres y de valores en el trato con sus empleados y con todos aqullos a quienes sus actividades afecten. Presentar informes siguiendo los lineamientos de la Iniciativa de reporte Mundial (IrM) Marco G3. Garantizar mediante expertos independientes que los compromisos del CIMM se cumplen. El Procedimiento de Garantas del CIMM fue acordado en mayo de 2008 y debe ser implementado por todos sus miembros (y en relacin con sus reportes de sostenibilidad para el perodo fiscal que termina en diciembre de 2009 o marzo de 2010)29, lo cual otorga una mayor credibilidad al reporte.

Cualquier persona que crea que una empresa est incumpliendo sus compromisos adquiridos y desee presentar una queja formal, puede hacerlo30.
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29 30
CIMM, www.iccm.com CIMM, About Us, Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia, www.icmm.com/page/4/about-us/ about-us CIMM, ICCM Principles, Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia, www.icmm.com/our-work/ sustainable-development-framework/10-principles. Este sitio Web y los documentos del CIMM estn disponibles en ingls. CIMM, Assurance, Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia, www.icmm.com/our-work/ sustainable-development-framework/assurance CIMM, Sustainable Development Framework, Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia, www.icmm.com/our-work/sustainable-development-framework
El CIMM ha desarrollado un procedimiento oral de reclamaciones para atender quejas sobre la presunta violacin de las normas o requisitos de membresa o cualquier otra denuncia de conducta impropia de un miembro. Son estndares o requisitos de la membresa la entrega de reportes pblicos y requisitos de garanta, adems de las posiciones formalmente adoptadas que vinculan a la empresas miembros a procedimientos o acciones especficas. El comportamiento inapropiado consiste en cualquier actividad de una empresa miembro que pueda, en la opinin del Consejo, afectar en forma adversa el renombre y la credibilidad del CIMM, teniendo en cuenta el mandato del Consejo de ser una organizacin lder comprometida con la promocin de buenas prcticas en materia de desarrollo sostenible.31
V o l u n ta r I o
Q Procedimiento y Decisin32
Todas las quejas deben ser presentadas por escrito; una vez recibida la queja, el CIMM da acuse de recibo de la misma y da traslado a la empresa respectiva, la cual est obligada a responder a la queja, pero debiendo informar al CIMM de todo el proceso mediante el envo de copias de toda la correspondencia relevante producida en el caso. Si el asunto se resuelve a travs de la interaccin entre la empresa y el denunciante, aqulla notifica al CIMM de la decisin y ste confirma tal situacin con el quejoso. Si no se llegara a la resolucin del caso por este medio, el CIMM ser responsable de la queja siempre que considere que la investigacin es procedente y en el inters del Consejo. No hay obligacin automtica de dar curso a todas las quejas presentadas. Despus de recibida la queja, el Presidente contacta tanto al denunciante como a la empresa respectiva con el fin de solicitar informacin adicional. El CIMM solamente entra a estudiar quejas respecto de las cuales haya suficiente informacin para establecer prima facie que se ha cometido una violacin de las normas del CIMM. En esta etapa, el Presidente33 prepara un informe del cual se da traslado a la empresa afectada para sus observaciones. El Presidente estudia la respuesta dada por la empresa investigada y prepara un informe dirigido al Comit de Administracin del Consejo con copia al miembro afectado.
31 32 33
CIMM, ICCM complaint(s) hearing procedure, Consejo Internacional de la Minera y la Metalurgia, www.icmm.com/our-work/sustainable-development-framework CIMM, ICCM complaint(s) hearing procedure, www.icmm.com/document/199 De manera discrecional, el Consejo podr nombrar a una persona independiente que considere apropiadamente calificada, para actuar como ombudsman, recibir la denuncia y reportarla al Consejo.
El Comit de Administracin estudia el informe y determina la respuesta que considere apropiada. Si el Comit considera que el asunto puede ser resuelto mediante una explicacin completa de las circunstancias relevantes al denunciante, el Presidente lo discute con ste y entrega una respuesta escrita al quejoso y al miembro afectado. Si el Comit considera que se ha cometido una seria violacin de las reglas, el Presidente prepara entonces un informe para someter a la consideracin del Comit, el cual, despus de estudiarlo y de considerar los alegatos que haya presentado la parte denunciada, determina la respuesta apropiada, lo cual es informado a las partes por el Presidente. Si se determina que se ha cometido una violacin, el Consejo decidir en dado caso- qu sancin o condicin sera la apropiada segn las circunstancias para lo cual tendr en cuenta la Seccin 12.1.2 de los estatutos del CIMM, que permite a los miembros solicitar una sesin del Consejo para considerar cualquier propuesta de suspensin o terminacin de un miembro. En todos los casos, el Consejo debe ser informado de las quejas y del trmite que se les da. No existe informacin disponible acerca de si se han presentado quejas y de cmo han sido resueltas por parte del CIMM.
fueNTes AdIcIONALes
CIMM Declaraciones de Posicin (proporciona aclaraciones e interpretaciones adicionales sobre los 10 principios) www.icmm.com/our-work/sustainable-development-framework/position-statements CIMM Declaracin de Posicin sobre minera y pueblos indgenas, mayo de 2008 www.icmm.com/documents/29 Para mayor informacin sobre los mecanismos de reclamacin en la industria minera, ver la investigacin adelantada por el Centro para la Responsabilidad Social en la Minera de la Universidad de Queensland www.csrm.uq.edu.au.
Iniciativas de derechos laborales en la cadena de suministro
CAPTuLO IV
V o l u n ta r I o
***
La empresas multinacionales que operan en el sector de ventas al menudeo, as como en la industria del calzado, ropa y juguetes, que se abastecen a travs de complejas cadenas de suministro, estn muy expuestas a la violacin de los derechos laborales en las fbricas proveedoras. Las campaas internacionales que denunciaron abusos en las cadenas de suministro de multinacionales de alto nivel en 1990, en especial en relacin con el trabajo infantil, han hecho que en la actualidad se preste ms atencin a la responsabilidad de los compradores internacionales en relacin con sus cadenas de suministro. Se han propuesto numerosas iniciativas empresariales y multisectoriales con el objetivo de mejorar las condiciones de los trabajadores de las fbricas a travs de la adopcin de reglas, auditora social y la implementacin de acciones correctivas. recientemente, grandes compradores han reunido esfuerzos para generar buenas prcticas comunes en todos los sectores, compartir informacin y contribuir a la operatividad de los estndares en los procesos de produccin y suministro34, lo cual halla explicacin en el hecho de que las grandes empresas sienten la necesidad que sus competidores satisfechan las mismas exigencias sociales. Algunas de estas iniciativas han establecido procedimientos de queja que los trabajadores y sus representantes pueden usar para denunciar abusos cometidos dentro de las fbricas, buscando remedir por parte de una o varias de las empresas multinacionales que se proveen de dicha fbrica. otras iniciativas tomadas individualmente consisten en el establecimiento de lneas telefnicas (hotline) para los trabajadores, u otros tipos de mecanismos de resolucin de quejas. No siempre es fcil determinar para cul empresa trabaja la fbrica donde se produjo una violacin, ni a qu iniciativa de rSE est vinculada. Sin embargo, las marcas que frecuentemente aparecen en los productos facilitan la determinacin de la iniciativa en la cual participa dicha marca; alguna iniciativas (SAI), a su vez, publican una lista de la fbricas certificadas, en tanto que otras pueden informar si una fbrica est proveyendo a alguno de sus miembros (FLA). Este captulo revisa algunos de tales mecanismos de queja.
34
Vase por ejemplo el Programa Mundial de Cumplimiento Social (una plataforma que gira en torno al problema del remedio, incluyendo la reforma de las prcticas empresariales de adquisicin) www.gscpnet.com
ETI Ethical Trading Initiative

La Iniciativa para el Comercio tico35 (Ethical Trading Initiative - ETI, por su siglas en ingls) es una colaboracin tripartita entre empresas, sindicatos de trabajadores y oNG36. Tiene cerca de 50 empresas miembros, cada una de las cuales debe: Adoptar el Cdigo Base37, fundamentado en las convenciones de la oIT, y que incluye previsiones acerca de la libertad de trabajo, libertad de asociacin, derecho de negociacin colectiva, condiciones higinicas y seguras de trabajo, prohibicin del trabajo infantil, pago de salarios justos, horas de trabajo, no discriminacin y prohibicin del trato cruel e inhumano. Suscribir los Principios de Implementacin38 de la ETI a fin de implementar progresivamente el cdigo. Presentar informes anuales a la Junta de la ETI: los informes anuales de las empresas son examinados por la Junta, y el Secretariado se asegura de la retroalimentacin a cada empresa, identificando los progresos realizados y los aspectos que requiere mayor accin. Si las empresas miembros no realizan suficiente progreso o fallan en el acatamiento de sus obligaciones de membresa, sta es revocada . Adicionalmente, cada ao el Secretariado de la ETI, junto con representantes de los sindicatos y oNG miembros, efecta visitas aleatorias a un mnimo del 20% de sus miembros empresariales, con el propsito de verificar que sus sistemas de administracin y de recoleccin de informacin para sus reportes anuales son consistentes y confiables. Los miembros de la ETI son: BBS Granite Concepts Ltd, DNS Stones Ltd (UK), Foster refrigerator, Keltbray Ltd, Natural Paving Products, Tchibo GmbH, Unique Building Products Ltd, Sportswear International Ltd, 888 Solutions, AdolfoDominguez, Arco, Asda, ASoS.com, Boden, Brett Landscaping, BTC Group, Co-operative retail, Debenhams retail, Dewhirst Group, Dimensions Clothing, Flamingo Holdings, Fyffes Group, Gap Inc, Grabal Alok UK, Greencell, Icon Live, Inditex, Jaeger / Aquascutum, Jenclare Brands, Kammac Plc, London Stone Paving Ltd, London Underground, Mackays, Madison Hosiery, Marks & Spencer, Marshalls, Monsoon Accessorize, Mothercare, New Look Retailers, Next Retail,
35 36 37 38
ETI, www.ethicaltrade.org ETI, our Members, Iniciativa para el comercio tico respeto para los trabajadores alrededor del mundo, www.ethicaltrade.org/about-eti/our-members ETI, The ETI Base Code, Iniciativa para el comercio tico respeto para los trabajadores alrededor del mundo, www.ethicaltrade.org/resources/key-eti-resources/eti-base-code ETI, Principles of Implementation, Iniciativa para el comercio tico respeto para los trabajadores alrededor del mundo, www.ethicaltrade.org
Pacific Brands, Pavestone, Pentland Group, Premier Foods, Primark (ABF Limited), Ringtons, River Island, Rohan Designs, Ruia Group, Sainsburys, Stone Masters Ltd, Supremia, Tesco, The Body Shop International, Typhoo Tea, Union Handroasted, WH Smith, William Lamb Footwear, Winfresh (UK) Ltd.
V o l u n ta r I o
Mecanismos de Reclamacin
La ETI afirma que sirve de foro para negociar y brindar proteccin adicional a los trabajadores en situaciones en que sus derechos laborales han sido violados. Tiene directrices para el manejo de denuncias por violacin al cdigo39, la cuales se hallan bajo revisin actualmente.

Un individuo, una oNG o un sindicato no miembro de la ETI que desee utilizar este mecanismo debe contactar a una de los oNG o sindicatos miembros para tal efecto40.

Bsicamente, si un miembro de la ETI (ONG o sindicato) se percata de la violacin del cdigo
por parte de un proveedor o una empresa miembro de la ETI, puede notificar por escrito de tal hecho al miembro respectivo enviando copia de dicha notificacin al Secretariado (eti@eti.org.uk) Para mayor informacin, contactar al Secretariado de la ETI: eti@eti.org.uk
Las partes deben reunirse para discutir los detalles de la acusacin y acordar un Memorando de Entendimiento sobre el manejo que se dar a la situacin; posteriormente se inicia una investigacin por cuenta de la empresa, sobre cuyos resultados discuten y deciden, en reunin posterior, los pasos a seguir. Si durante la investigacin se encuentra que el cdigo ha sido violado, se desarrolla un plan de contingencia con el proveedor involucrado. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre las conclusiones de la investigacin, se puede buscar la opinin del Secretariado y se considerar la contratacin de un investigador independiente. Si aun as el desacuerdo persiste, el asunto se remite al subcomit de la Junta de la ETI para su conocimiento. Si el problema no se ha resuelto en el trmino de 6 meses, el respectivo miembro de la ETI tiene que
39 40
ETI, Directrices de investigacin sobre una alegada violacin al cdigo, noviembre 2001, www.ethicaltrade. org/sites/default/files/resources/Alleged%20Code%20Violations%20Guidelines%202009_0.pdf Una lista de las organizaciones de la sociedad civil que se encuentran trabajando con la ETI se encuentra disponible en: ETI, civil society: eiti.org/supporters/civilsociety
presentar un informe al respecto. Desafortunadamente no existe informacin disponible en la pgina web de la ETI sobre quejas presentadas y su resultado.
SAI Social Accountability International

SAI41 (Social Accountability International, por su siglas en ingls) es una organizacin multisectorial que ha preparado los SA8000, un conjunto de estndares que las empresas y las fbricas utilizan para medir su desempeo social, y que estn sujetos a certificacin. Estos estndares se basan en los principios de las convenciones ms importantes de la oIT, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Las empresas miembros del SAI pueden encontrarse en internet42. El servicio de acreditacin de la SAI (SAAS, Social Accountability Accreditation Services, por sus siglas en ingls) es responsable de la supervisin del uso de los estndares SA8000 y de la acreditacin y monitoreo de los organismos de certificacin que llevan a cabo auditoras de dicho estndares43.
Mecanismos de queja44
SAAS es competente para conocer de las quejas presentadas contra las organizaciones certificadas (quejas del tipo 3).

Cualquier parte interesada puede presentar una queja.
Q Procedimiento y resultado
Antes de dirigir una queja al SAAS, el denunciante debe agotar los procedimientos internos de la empresa o estructura respectiva. Si el asunto no es solucionado en esta etapa, debe presentar una queja formal ante el organismo de certificacin. Las quejas slo pueden ser presentadas ante el SAAS una vez que se hayan agotado todas las dems vas disponibles, o cuando el denunciante sienta que no se ha investigado
41 42 43 44
www.sa-intl.org rSI, www.sa-intl.org/index.cfm?fuseaction=Page.viewPage&pageId=906&parentID=478&nodeID=1 rSI, About us, responsabilidad Social Internacional, www.sa-intl.org SAAS, Complaints and Appeals Process, Servicios de Acreditacin de responsabilidad Social, www. saasaccreditation.org/complaints.htm
debidamente o que no se ha dado un manejo adecuado a su reclamacin. Una vez recibida la queja, sta es inmediatamente remitida al organismo de Certificacin (OC), el cual debe fijar un plan de accin y contactar al denunciante. Si el quejoso no est satisfecho con el resultado de la investigacin, puede a su vez elevar queja contra el oC ante el SAAS.
V o l u n ta r I o
SECCIN V

La queja debe ser detallada y debe contener las pruebas de los hechos. Debe presentarse por escrito y ser dirigida a: Executive Director, SAAS 15 West 44th Street, Floor 6, New York, NY 10036 fax: +212-684-1515 Email: saas@saasaccreditation.org
A la fecha, 21 quejas han sido presentadas siguiendo este procedimiento. Una lista completa de las quejas y de su resultado puede ser consultada en: www.saasaccreditation.org/complaintlist.htm.
Z en accin La comisin de derechos Humanos de Kenia (KHRc) presenta queja contra del monte Kenya Ltd.45
En febrero de 2005, SAI recibi una queja de KHRC con fundamento en la clusula 9 de las normas SA8000, por violaciones a los derechos humanos, malas relaciones empresariales entre Del Monte y la comunidad adyacente y la negligencia de la empresa en asumir y tomar medidas en relacin con estos problemas. La queja fue presentada a Coop Italia, un cliente de Del Monte, poseedor de certificacin SA8OOO, y a SGS, el organismo de certificacin. Debido a cambios organizacionales en la empresa, la certificacin haba sido suspendida por SGS justo antes de que la queja llegara a SAI; no obstante, varias auditoras de vigilancia se llevaron a cabo en marzo y junio de 2005, y una auditora para la re-certificacin fue llevada a cabo en las instalaciones de la empresa en enero de 2006. Durante tales auditoras, SGS encontr que la empresa se haba comprometido ante la comunidad a entrevistarse con representantes del sindicato y con trabajadores individuales, sin encontrar violaciones especficas de los requisitos de las normas SA8OOO, detectando solamente asuntos menores, para los cuales recomend acciones correctivas. Durante el proceso de re-certificacin, se organiz una reunin con el representante de KHRC, y en general, SGS estim que la empresa y sus directivos tenan una buena actitud hacia la comunidad. A la empresa se le otorg oficialmente una nueva certificacin en marzo de 2006, la queja fue oficialmente archivada en agosto de 2007. El organismo de certificacin se mantuvo en contacto con el denunciante inicial durante todo el proceso de vigilancia en la fbrica.
45
Queja #009_ Queja de certificacin Del Monte Kenya Ltd. Sistemas de administracin; www. saasaccreditation.org/complaint009.htm
En su momento, la queja condujo a importantes mejoras para los trabajadores y las comunidades aledaas. Del Monte comenz a respetar los contratos colectivos de trabajo, mientras que los sindicatos y los trabajadores ganaron ms espacio para ejercer sus derechos de organizacin colectiva, y los trabajadores previamente despedidos fueron debidamente indemnizados. Se reevaluaron las funciones y los trabajadores empezaron a ser remunerados apropiadamente (segn el principio a trabajo igual, salario igual), las condiciones de alojamiento fueron mejoradas y se dise un plan de accin para asegurar que las mejoras continuaran en el futuro. Igualmente, la relacin con las comunidades aledaas mejoraron tras la implementacin de iniciativas de responsabilidad social. Lamentablemente no se logr un impacto a largo plazo, pues las mejoras no fueron mantenidas por la empresa, y existen actualmente quejas (por parte de los trabajadores) de que sta no est respetando ni el contrato colectivo de trabajo con el sindicato (principalmente en materia de salarios), ni la reevaluacin de los puestos de trabajo y sus funciones, mientras que los trabajadores enfrentan amenazas e intimidacin por parte de los administradores, as como despidos injustos de los lderes sindicales (segn la empresa, en virtud de recortes de gastos o por dificultades econmicas). 41 ex-empleados se enfrentan a un proceso judicial presentado por Del Monte ante la Corte Industrial. Dicho asunto se encuentra en proceso. Generalmente caracterizado por la lentitud de sus procedimientos y los riesgos de corrupcin, estos procesos judiciales son -segn los trabajadores- medios empleados por la empresa para frustrar y desanimar a los nuevos empleados a cuestionar las condiciones de trabajo y la administracin de la empresa. Este tipo de situacin refleja claramente las limitaciones de tales mecanismos de solucin, y la necesidad de que los Estados anfitriones tomen medidas para establecer sistemas de inspeccin regulares y adecuados que garanticen el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas.
INfORmAcIN AdIcIONAL
La lista de instalaciones certificadas puede encontrarse en: www.saasaccreditation.org/certfacilitieslist.htm
Foundation Fair Wear

La Fundacin Fair Wear46 (FWF) es una iniciativa de verificacin internacional dedicada al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores de la industria de la confeccin en todo el mundo.
V o l u n ta r I o
Q Mejorar las condiciones de trabajo?

Los miembros deben cumplir con los 8 estndares laborales47 sealados en el Cdigo de Prcticas Laborales: Libertad para escoger trabajo; Prohibicin de discriminacin en el empleo; No explotacin infantil; Libertad de asociacin y derecho de negociacin colectiva; Salarios justos; Horas de trabajo adecuadas; Seguridad e higiene en las condiciones de trabajo; relaciones de trabajo conforme a la ley. La lista de las marcas vinculadas a la FWF puede ser consultada en su sitio web.48 El cumplimiento del Cdigo de Prcticas Laborales es verificado por la FWF49 mediante visitas de inspeccin a las fbricas y el procedimiento de quejas, auditoras al sistema de administracin de las filiales, y a travs de consultas a las partes interesadas en los pases donde se lleva a cabo la produccin.

Tiene acceso al procedimiento de reclamaciones de la FWF tanto el trabajador de la fbrica como el representante de un sindicato o oNG local Las quejas deben ser relativas a violaciones al Cdigo de Prcticas Laborales, sistema que slo puede utilizarse cuando los trabajadores no tengan acceso a otros mecanismos de reclamacin, por ejemplo cuando otras opciones, como los sistemas empresariales de queja o los tribunales laborales locales, no sean justos, efectivos y/o no estn disponibles.
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FWF, fairwear.org FWF, Labour Standards, Fair Wear Foundation, fairwear.org/labour-standards FWF, Brands, fairwear.org/?w=fair-wear-brands FWF, Verification, Fundacin Fair Wear, fairwear.org/page/verification. Fundacin Fair Wear, Procedimiento de Quejas, Junio de 2009, fairwear.org/images/2010-01/fwf_complaints_procedure_ june_2009.pdf
Q Procedimiento y Decisin50
La FWF tiene un gerente local de quejas en los pases en que opera, el cual, despus de recibir la reclamacin, da traslado a su(s) afiliado(s) cliente(s) de la fbrica en cuestin e inicia la investigacin, la cual puede conducir a la recomendacin y sugerencia de medidas correctivas, dentro de un plazo determinado y con la obligacin de informar al respecto. Una vez que la investigacin ha terminado, se le pide al afiliado que presente sus observaciones. Tras ello, y despus de que todo el proceso haya terminado, se publica un reporte final de conclusiones. La FWF proporciona informacin en su sitio web de las quejas bajo investigacin, indicando en algunos casos, el nombre de la fbrica o de la empresa proveedora. Cuando una empresa miembro, el denunciante o la parte acusada disienten sobre el resultado del procedimiento, o no estn de acuerdo con los mtodos de verificacin seguidos por la FWF, o cuando sta est segura que una empresa miembro no est tomando seriamente la reclamacin, se puede apelar ante la Junta Ejecutiva de la FWF, la cual a su vez considerar las recomendaciones del Comit de Expertos de la FWF y decidir sobre las acciones a tomar.
cmO se PReseNTA uNA RecLAmAcIN?

Las reclamaciones deben ser dirigidas a: FWF P.O. Box 69253 1060 CH Amsterdam The Netherlands t +31 (0)20 408 4255 f +31 (0)20 408 4254 info@fairwear.nl
el procedimiento de queja de la fwf en accin

Z metraco (2006)51
En abril de 2006 fue presentada una queja contra la fbrica Metraco en Turqua, lugar donde ONeill, empresa afiliada a FWF, se abasteca. La queja, que fue admitida, planteaba despidos ilegales de miembros del sindicato y acoso laboral a otros, con lo cual se configuraba una violacin del derecho de asociacin y de negociacin colectiva.
50 51
Ibid FairWear, Reporte final sobre la queja contra Metraco, fairwear.org/images/2010-01/report-on-metracocomplaint.pdf
En octubre se inici una investigacin por parte de un investigador independiente designado por la asociacin holandesa de empleados MODINT, miembro fundador de la FWF, y cinco marcas miembro de la FWF y de la ETI que trabajaban con Metraco. En diciembre, MODINT, al recibir el informe final que encontr que las reclamaciones eran justificadas, envi una comunicacin a Metraco recomendando la proteccin de los derechos de los trabajadores, la reinstalacin de los trabajadores ilegalmente despedidos y el inicio de negociaciones con el sindicato con la presencia de observadores externos; ninguna de estas recomendaciones fue aceptada por Metraco, por lo que FWF concluy que Metraco haba incumplido con los estndares laborales internacionales sobre libertad de asociacin y derecho a la negociacin colectiva, sin manifestar su voluntad de corregir estas serias violaciones al rehusar llegar a un acuerdo con el sindicato, en relacin con el despido ilegal de trabajadores por razn de su asociacin sindical. ISI/ONeill comunic en forma confidencial a la FWF que se abstendra de enviar ms rdenes de compra a Metraco, principalmente por razones de negocios, pero tambin debido a su renuencia a corregir las situacin de incumplimiento presentadas. La FWF, despus de evaluar las acciones de la empresa miembro, consider que se trat de un intento serio de remediar la situacin presentada, por lo que no poda ser calificado en modo alguno como una evasin del problema.
V o l u n ta r I o
Z ffI (2006-2007)52
En 2006, se present una queja contra la fbrica FFI de la India, de la cual la empresa Mexx (Liz Clairbone) se abasteca, con fundamento -entre otras cosas- en la existencia de maltrato fsico a los trabajadores, despidos injustos y trabajo forzado en tiempo extraordinario sin retribucin a cambio. En abril de 2007, Mexx inform a FWF que, habiendo considerado su estrategia general en materia de cadena de suministro, suspendera por diversas razones sus relaciones comerciales con FFI. FWF evalu los intentos de la empresa para encontrar una solucin a la situacin, y concluy que la conducta de Mexx no poda ser considerada como un intento de evasin al problema.
52
Reporte de queja contra FFI, fairwear.org/images/2010-01/report-on-ffi-complaint.pdf

Fair Labor Association (FLA)

La Asociacin para el Trabajo Justo (FLA, por sus siglas en ingls) es una iniciativa multisectorial creada en 1999, con su propio Cdigo de Conducta para el lugar de trabajo, desarrollado con base en los estndares de la organizacin Internacional del Trabajo. El cdigo de conducta fue revisado y adoptado el 14 de junio 2011 (denominado Cdigo de Conducta en el Lugar de Trabajo y Criterios de Cumplimiento), y ahora incluye criterios ms elevados para la proteccin de los trabajadores, trata las siguientes cuestiones: trabajo forzado, trabajo infantil, acoso o abuso en el lugar de trabajo, no discriminacin y respeto a las condiciones de trabajo, salud y seguridad, libertades de asociacin y de negociacin colectiva, salarios y prestaciones, horarios de trabajo y limitaciones a la jornada de trabajo semanal, remuneracin de las horas extraordinarias, investigacin de un nivel de compensacin conforme a las necesidades primarias de los empleados y respeto al medio ambiente.53 La lista de participantes puede ser consultada en el sitio web de la FLA54; entre ellos se encuentran Adidas Group, Asics Corp., Nike Inc. y H&M. Una vez que se unen a la FLA, las empresas aceptan recibir visitas de auditora sin previo aviso (Monitoreo Externo Independiente), a sus fbricas, contratistas y proveedores; en caso de violacin del Cdigo, la FLA solicita la adopcin de un plan de contingencia que deber ser dado a conocer pblicamente y cuyo avance es auditado.

Cualquier persona, grupo u organizacin puede denunciar el incumplimiento persistente o grave del Cdigo de Conducta en las instalaciones de produccin utilizadas por un afiliado, proveedor o licenciatario universitario. En su pgina web, la FLA menciona que puede ser contactada directamente para averiguar si una fbrica est produciendo para una empresa afiliada. Este proceso de queja pretende ser el ltimo recurso cuando otros canales (mecanismos internos de reclamacin o de resolucin de conflictos labores, por ejemplo) han fallado en la proteccin de los derechos de los trabajadores.
Q Procedimiento y decisin
Paso 1: La FLA revisa la queja y decide sobre su admisibilidad. Paso 2: La FLA notifica a la sociedad que es cliente de la fbrica en cuestin y le
53 54
Para una lectura comparativa entre el antiguo y el nuevo cdigo de conducta: www.fairlabor.org/fla/Public/ pub/Images_XFile/r439/Final_Code_Comparison.pdf FLA, Empresas Participantes, www.fairlabor.org
solicita explicaciones; la empresa tiene 45 das para realizar una investigacin interna y desarrollar un plan de contingencia para remediar la situacin, si es el caso. Paso 3: La FLA inicia una investigacin al respecto, y si se justifica, la realiza con la ayuda de un ombudsman o asesor externo imparcial. Paso 4: Se desarrolla un plan de contingencia con base en el informe del asesor externo.
V o l u n ta r I o
SECCIN V
cmO se PReseNTA uNA queJA?

Un formulario para la presentacin de quejas est disponible en varios idiomas en www.fairlabor.org/images/WhatWeDo/3pcenglish_form.pdf Las quejas deben ser tan especficas como sea posible; la identidad del denunciante puede ser mantenida en reserva si as se solicita. Las quejas se pueden enviar por correo, e-mail o fax a:
Jorge Perez-Lopez, Executive Director Fair Labor Association 1707 L Street, NW, Suite 200 Washington, DC 20036 USA Email: jperez-lopez@fairlabor.org Fax: +1-202-898-9050
Existe un listado y resumen de las quejas, el cual puede encontrarse en:

www.fairlabor.org/what_we_do_third_party_complaints_e1.html
Worker Rights Consortium (WRC)

El Consorcio de los Derechos de los Trabajadores55 (Worker Rights Consortium - WrC, por su siglas en ingls) es una organizacin independiente que realiza investigaciones en fbricas especializadas en prendas de vestir y otros productos vendidos en Estados Unidos y Canad, en particular aqullos que utilizan logos universitarios. Cerca de 175 universidades, instituciones de educacin superior y preparatorias estn afiliadas a la WRC56. Han adoptado un cdigo de conducta para la manufactura que contempla la proteccin bsica de los trabajadores en cada una de las siguientes reas: salarios, pago de las jornadas de trabajo ordinarias y del tiempo extraordinario|, libertad de asociacin, salud y seguridad en el lugar de trabajo, derechos de las mujeres, trabajo infantil, trabajo forzado, acoso y abuso en el lugar de trabajo, no discriminacin y cumplimiento de las leyes locales. Este cdigo
55 56
WRC, www.workersrights.org Ibid.

prev su implementacin en los contratos relevantes con licenciatarios. Los afiliados deben asegurarse que los licenciatarios proporcionen a la WrC los nombres y direcciones de las fbricas que elaboran los productos con el logo, listado que est disponible en el sitio web de WrC57. WrC realiza inspecciones en las fbricas. Estas investigaciones pueden ser iniciadas en respuesta a las quejas presentadas.
mecanismos de reclamacin58

Las quejas pueden ser presentadas por cualquier parte en relacin con posibles violaciones del cdigo de conducta.
cmO se PReseNTA uNA queJA?

La queja debe contener informacin especfica sobre los hechos de la denuncia. Puede conseguirse un formulario de queja en www.workersrights.org/contact/complaints.asp. Las quejas pueden presentarse en forma verbal o escrita, por telfono, fax, email, correo o cualquier otro medio de comunicacin. Tambin pueden ser enviadas a WRC o a cualquiera de sus contactos locales: Worker Rights Consortium 5 Thomas Circle NW, Fifth Floor Washington, DC 20005 United States of America Tel: +(202) 387-4884 Fax: +(202) 387-3292 wrc@workersrights.org
Q Procedimiento y decisin
El Director Ejecutivo estudia cada queja y decide, conjuntamente con la Junta, la procedencia de una investigacin. Se puede nombrar un equipo investigador, con participacin de un representante de los trabajadores o la comunidad y un representante del WrC, equipo que formula recomendaciones sobre las acciones a tomar. El WrC contacta a empresas del sector de la confeccin de los Estados Unidos que adquieren productos de la fbrica involucrada, con el fin de fomentar la implemen57 58
Ibid. CDT, Protocolos de Investigacin, www.workersrights.org/Freports/investigatie_protocols.asp
tacin de las recomendaciones. Si la empresa no muestra disposicin a persuadir a su proveedor de tomar las acciones correctivas, el WrC informar de ello a las universidades y colegios afiliados as como al pblico en general. Las instituciones educativas que mantienen relaciones con la empresa involucrada pueden entonces decidir comunicarse con sus licenciatarios y/o adoptar cualquier otra accin que consideren apropiada. EL WrC publica los informes en su sitio web: www.workersrights.org/es/Freports.asp
V o l u n ta r I o
SECCIN V
Los mecanismos de reclamacin de la fLA y del wRc en accin

Z estofel (2005-2009)59
En noviembre de 2007, la fbrica de prendas de vestir Estofel, ubicada en Guatemala, decidi dar por terminadas sus operaciones sin haber efectuado previamente el pago de indemnizaciones y otros beneficios de terminacin a sus trabajadores. Poco despus del cierre, COVERCO (Comisin para la Verificacin de los Cdigos Empresariales de Conducta), una organizacin guatemalteca de proteccin de los derechos laborales, alert de la situacin tanto a la FLA como a Phillips-Van Heusen (PVH), empresa afiliada a la FLA que adquira sus productos directamente de la fbrica involucrada, hasta varios meses antes del cierre de operaciones de esta ltima. A su vez, PVH presion a Estofel para el pago completo de las indemnizaciones debidas directamente y a sus trabajadores en Ghim Li, empresa de Singapur que era socio comercial de Estofel en la fecha. En febrero de 2008 y dentro del proceso, el WRC recogi testimonios de los trabajadores que presentaron la denuncia, revis documentacin sobre el tema y contact directamente a la administracin de la fbrica. Estofel inicialmente se mostr renuente a cooperar de forma significativa, sin embargo WRC pudo reunirse finalmente en abril de 2008 con la gerencia de la fbrica. A solicitud de WRC, la empresa proporcion documentacin sobre el caso. El WRC encontr, con base en las pruebas recaudadas, que Estofel, con motivo del cierre de sus dos unidades de produccin en octubre y noviembre de 2007, haba pagado menos del 50% de los montos debidos por ley a ttulo de indemnizaciones y otros pagos derivados de la terminacin de los contratos de trabajo, afectando a ms de 1000 trabajadores. En marzo de 2008, la Universidad de Washington, oficialmente comunic al WRC y a la FLA sus preocupaciones acerca de violaciones a los derechos de los trabajadores y a la falta de los pagos por terminacin de los contratos laborales, como consecuencia de investigaciones realizadas en Guatemala, en febrero de 200860 por parte de estudiantes de la universidad. La administracin de la UW ayud a convocar grupos ad hoc conformados por represen59 60
Ver Consorcio de los Derechos de los Trabajadores, Case summary: Estofel S.A. (Guatemala), April 1, 2009: www.workersrights.org/Freports/Estofel%20Case%20Summary%20-%204-1-09.pdf Emily Lee, Making History in Honduras, El Diario de la Universidad de Washington, dailyuw. com/2010/2/23/making-history-honduras
tantes del CDT, la FLA, la Universidad de Washington, CFSI Inc., Hanes brands (licenciante de la marca Champion a CFSI), Phillips-Van Heusen, Ghim Li y la Empresa Colegiada Licenciadora (Agente de la Universidad de Washington). El grupo inici reuniones telefnicas regulares en mayo de 2008 y continu as hasta que el pago a los trabajadores se realizara a finales de 2008 y comienzos de 2009. COVERCO comenz su investigacin de campo en junio 27 de 2008 y present su informe final en agosto de ese mismo ao. Con base en la informacin suministrada por la fbrica, COVERCO seal que Estofel tena un total de 974 empleados en octubre de 15 de 2007, poca en la que comenz el proceso de cierre, a los cuales haba pagado sumas equivalentes a US$478,997 y se deba un estimado total de US$1375,175. Despus de un perodo de negociaciones, Estofel lleg a un convenio de pago, excluyendo pagos por los beneficios laborales indirectos, con la condicin de que: (1) los trabajadores que recibieran el pago adicional se desistieran formalmente de las reclamaciones presentadas, (2) retiraran las demandas contra la fbrica y (3) estableci el 20 de febrero de 2009 como fecha lmite para realizar los pagos. El CDT trabaj con COVERCO y la FLA para disear una estrategia de comunicacin pblica para contactar a los trabajadores involucrados e informarlos acerca de la oferta de pago, esfuerzo que era necesario dado el largo tiempo transcurrido desde los despidos. El trabajo de Coverco incluy la publicacin de avisos en los peridicos guatemaltecos y la colaboracin con un comit lder ad hoc de antiguos trabajadores de Estofel. Coverco logr finalmente contactar a cerca del 95% de los 974 trabajadores identificados en su informe de agosto de 200861 y contact a 11 de otros 13 trabajadores adicionales identificados posteriormente con derecho al pago. En total, entre diciembre 4 de 2008, cuando comenzaron los pagos, y febrero 20 de 2009, la fecha lmite fijada por Estofel, 871 trabajadores de 974, recibieron las compensaciones, por total de US$534,236.
61
FLA, Coverco Final Audit report, Agosto 2008, www.fairlabor.org/images/NewsandPublications/ NewsreleasesandStatements2009/coverco_investigativereport_eng.pdf
Iniciativas de Comercio Justo
CAPTuLO V
V o l u n ta r I o
***
A diferencia de las iniciativas anteriormente presentadas, las de comercio justo, en su mayor parte, se refieren a pequeos productores no necesariamente vinculados a empresas multinacionales. Si bien en este captulo se presentar una breve visin general de la Fairtrade Labelling organization International (FLo, por sus siglas en ingls), existen mucho otros tipos de sellos, tales como las iniciativas de sello en materia ambiental. El Comercio Justo es una estrategia para el alivio de la pobreza y el desarrollo sostenible, cuyo propsito es crear oportunidades para productores y trabajadores en desventaja econmica o que han sido marginados por el sistema tradicional de comercio. Se han creado diferentes sellos para productos de comercio justo, sin embargo el sistema ms desarrollado es el de FLo62. Todos los operadores que usan productos certificados en comercio justo y/o manejando precios de comercio justo son inspeccionados y certificados por la FLO CErT.
Q Estndares
Aun cuando los estndares difieren de acuerdo con el tipo de produccin a que se refieren (productores a pequea escala, por produccin contratada, mano de obra), todos ellos fijan altos requerimientos en materia de desarrollo social y condiciones de trabajo, incluyendo la no discriminacin, la libertad de trabajo, la libertad de asociacin y de negociacin colectiva, condiciones de empleo y salud y seguridad ocupacional. Los estndares de comercio justo tambin tratan la proteccin medioambiental. Existen estndares de comercio justo para cada tipo de producto sellado como de comercio justo. Los comerciantes de productos de comercio justo tambin se someten a los estndares para precios y contratos pagados a productores. Los estndares Comercio Justo - Fairtrade son accesibles en: www.fairtrade.net/generic_standards.html.
62
FLo, www.fairtrade.net
Procedimientos de reclamacin
Q Qu se requiere para que una queja pueda ser presentada?

Se ha establecido un procedimiento para tratar las quejas por incumplimiento de los estndares CJ contra una parte certificada (productor o comerciante).

Cualquiera puede presentar una queja, incluyendo - aunque no limitado - a operadores de comercio justo, oNG, sindicatos. La denuncia debe ser presentada por escrito a QualityManagement@flo-cert.net y contener el nombre y/o identificacin del operador y una descripcin de los hechos.
Q Procedimiento y decisin63
Se mantiene informado al denunciante durante todo el proceso. La gerencia de calidad evala primero la validez de las alegaciones, a fin de determinar la viabilidad o no de iniciar una investigacin, la cual, de acuerdo con el tipo y seriedad de las acusaciones, puede incluir: el anlisis de las pruebas escritas aportadas por el denunciante, las declaraciones de las partes involucradas, la evaluacin de la reclamacin por parte de un tercero (por ejemplo: un perito, una declaracin legal, etc.), la inclusin de la queja en la siguiente auditora ordinaria, o la visita sin previo aviso, para verificar in situ los motivos de queja. Si se encuentra que el operador investigado ha cumplido con los estndares de comercio justo, la queja ser rechazada sumariamente; Si, por el contrario, se le halla responsable de no cumplir con los estndares, FLoCErT lo declarar inconforme, lo cual determinar una de las siguientes acciones: a. Se puede invitar al operador a proponer medidas correctivas sobre el asunto, para lo cual se dar seguimiento documental o en auditora posterior. b. Si la inconformidad implica un serio incumplimiento, el certificado puede ser suspendido mientras el operador propone las medidas correctivas respectivas, de lo cual se dar igualmente un seguimiento documental o en auditora posterior. Al operador le podr ser retirada su certificacin por una violacin mayor de los estndares de justo comercio.
FLO, Procedimiento Operativo de Alegacin sobre Estndares, www.flo-cert.net
63
V o l u n ta r I o
V Contaminacin resultando de las actividades de empresas siderrgicas en Aailndia, Brasil.

@ Antonio Soffientini
SECCIN V
PA RT e I I
ACUERDOS MARCO INTERNACIONALES (AMI)
Un Acuerdo Marco Internacional (AMI) o un Acuerdo Marco Global (AMG) es un instrumento negociado entre una empresa multinacional y una federacin sindical mundial, con el fin de establecer una relacin continuada entre las partes y asegurar que la empresa respete los mismos estndares en todos los pases en que opera (definicin dada por la OIT). La diferencia entre un acuerdo rSE, como un cdigo de conducta por ejemplo, y un Acuerdo Marco Internacional, consiste en que en este ltimo se suscribe un contrato con los empleados de la empresa. De acuerdo con los sindicatos, esto le da mayor credibilidad a la empresa en materia de rSE, dado que tiene procedimientos de implementacin conjunta y monitoreo, en tanto que los cdigos de conducta son la responsabilidad exclusiva de la empresa. La mayor parte de los cerca de 70 acuerdos existentes en la actualidad se han firmado a partir de 2000, la mayora de los cuales fueron suscritos por empresas transnacionales cuyas oficinas principales se hallaban en Europa64.
Q Cules son el alcance y contenido de un Acuerdo Marco

Internacional?
A pesar de las especificidades dadas por el sector y la empresa de que se trate, los AMI comparten algunos elementos en comn65: referencia a los principios fundamentales de la oIT, tales como: la libertad de asociacin, el derecho a la negociacin colectiva, la abolicin del trabajo forzado, la no discriminacin y la eliminacin del trabajo infantil. referencia a la Declaracin de la oIT sobre las Normas, Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo; Reconocimiento del sindicato y sus afiliados a nivel mundial.
64 65
Vase principalmente: www.imfmetal.org Para revisar el contenido de los AMI, vea: Fundacin Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo, acuerdos marco europeos e internacionales: Experiencias prcticas y aproximaciones estratgicas, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de la Comunidad Europea, 2009 y Reynald Bourque, Acuerdos Marco Internacionales y el Futuro de los Contratos Colectivos de Trabajo en las Empresas Multinacionales, en Just Labour: A Canadian Journal of Work and Society Volumen 12 Primavera 2008.
Caractersticas adicionales incluyen: referencia a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; Anticorrupcin; Compromisos ambientales; Vnculo con la poltica rSE (por ejemplo, los principios del Pacto Mundial); obligaciones en relacin con la reestructuracin, incluyendo intercambio de informacin y consulta; Salarios justos y jornadas de trabajo adecuadas; Estndares de salud y seguridad; Capacitacin y desarrollo de habilidades. El alcance de estos acuerdos puede variar. Segn un estudio de 2009 dirigido por la Fundacin Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo, casi el 70% de los AMI existentes mencionan a sus proveedores y subcontratistas, cerca de la mitad solamente obliga a las empresas a informar e incentivar a sus proveedores a adherirse al AMI. El 14% contiene medidas tendientes a garantizar el cumplimiento por parte de los proveedores; por ltimo, slo un 9% se aplica a toda la cadena de suministro. Solamente unas pocas empresas reconocen completa responsabilidad en los AMI por toda la cadena de suministro, incluyendo los subcontratistas, dentro de los cuales se encuentran los AMI con CSACzech Airlines, Inditex, royal BAM y Triumph International66. Algunos AMI establecen que sus compromisos varan de acuerdo con el grado de control sobre sus filiales, otros extienden su alcance a los subcontratistas y al respeto a los derechos laborales de los trabajadores de stos, en particular los de salud y seguridad en el lugar de trabajo, de lo cual un ejemplo frecuentemente citado es el AMI suscrito con EADS67. En caso de incumplimiento, algunos AMIs, tales como el negociado por rhodia, contiene sanciones precisas para los proveedores y subcontratistas, incluyendo la terminacin del contrato en caso de violacin de clusulas consideradas esenciales, como aqullas relacionadas con salud y seguridad o con los derechos humanos68.
V o l u n ta r I o
SECCIN V PARTe II. Acuerdos Marco Internacionales (AMIs)
66 67
68
Fundacin Europea para le Mejora de las Condiciones de Vida y del Trabajo, idem. Isabelle Daugareilh, La dimension internationale de la responsabilit sociale des entreprises europennes : observations sur une normativit vocation transnationale , en M.A. Moreau, F. Caffagi, F. Francioni, La dimension pluridisciplinaire de la responsabilit sociale dentreprise, d. PUAM, Aix-Marseille, 2007. Andr Sobczak, Legal Dimensions of International Framework Agreements in the Field of Corporate Social responsibility en relations industrielles/Industrial relations, vol. 62, n3, 2007, p. 466-491, id.erudit.org&iderudit/016489ar
Q Implementacin de los Acuerdos Marco Internacionales

Los sistemas de implementacin y monitoreo de los compromisos adquiridos por la empresa tambin varan: los ms recientes son ms precisos. Segn algunos, el valor agregado de los AMI consiste no slo [en] reafirmar estos derechos en trminos de los estndares del derecho laboral internacional, sino tambin generar procedimientos de monitoreo e implementacin que los hagan efectivos69. La mayora de los AMI establecen un comit de empleados y representantes de la empresa que se encarga de la implementacin del acuerdo. otras medidas para la efectiva implementacin del acuerdo pueden incluir: obligacin de presentar informes anuales sobre el avance de la implementacin; La creacin de un organismo especial a cargo de la supervisin del acuerdo y su interpretacin en caso de disputa70; Procedimientos de resolucin de conflictos en los niveles local e internacional. Algunos establecen un mecanismo formal de reclamacin, a travs del cual cualquier empleado (EADS, rhodia) o parte interesada (Daimler Chrysler) puede denunciar la violacin del acuerdo. Auditora del cumplimiento por parte de la empresa. Algunos AMIs, aunque muy pocos, contemplan la posibilidad de invitar a representantes de oNG a sus reuniones anuales.
Z un anlisis del procedimiento de solucin de conflictos de daimler chrysler71
La experiencia caso de resolucin de conflictos es prueba de que un AMI puede producir buenos resultados que ayudan a promover las relaciones industriales mundiales, particularmente cuando existen sindicatos nacionales y redes internacionales fuertes, y un proceso mediante el cual se pone el caso en conocimiento de la empresa en forma oportuna. Un compromiso a largo plazo que busque la mejora de las relaciones laborales entre los proveedores, en vez de estar actuando slo en caso de crisis, es necesario. La demora en la resolucin de los conflictos, junto al resurgimiento de problemas que se suponan solucionados, son elementos de deslegitimacin del mecanismo de solucin de conflictos. Estos son los elementos notables en el AMI de Daimler.
69 70 71
Sobczak, op.cit., 2007. Vase AMI con EDF, artculo 22: www.icem.org/files/PDF/EDFAccord_RSE09b_EN.pdf Extracto tomado de: Stevis Dimitris, International Framework Agreements and Global Social Dialogue: Lessons from the Daimler case, Trabajo de la Seccin del Trabajo no. 46, 2009
un ejemplo de un Acuerdo marco Internacional

Z Acuerdo marco Internacional sobre responsabilidad social de PsA Peugeot citren72
PSA Peugeot Citren, empresa automotriz mundial con sede en Francia, suscribi un AMI con la Federacin Internacional de Trabajadores de la Industria Metalrgica (IMF) y la Federacin Europea de Trabajadores de la Industria Metalrgica (EMF) en marzo de 2006. El acuerdo es interesante en la medida que incluye tanto a la empresa en s como a su cadena de suministro, es firme en materia de derechos laborales y derechos humanos y contiene un mecanismo de monitoreo. El prembulo se refiere a los compromisos previos de la empresa, incluyendo los principios del Pacto Mundial, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT, la Declaracin de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo, y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.
V o l u n ta r I o
Captulo 1: Alcance del acuerdo

El acuerdo aplica directamente a toda la divisin automotriz consolidada; algunas previsiones tambin aplican a los proveedores, subcontratistas, socios industriales y redes de distribucin.
Captulo 2: El compromiso de PSA Peugeot Citren con los derechos humanos

PSA Peugeot Citren acuerda promover el cumplimiento de los derechos humanos en todos los pases en los cuales est presente, incluyendo reas geogrficas donde los derechos humanos no estn suficientemente protegidos; tambin acuerda trabajar en evitar situaciones de complicidad o actos de colusin con la violacin de derechos humanos. PSA Peugeot Citren reitera su compromiso con los derechos sindicales (Convencin de la OIT No. 87, 135.98), condena el trabajo forzado (Convenciones de la OIT Nos. 29 y 105), se obliga a abolir el trabajo infantil y a fijar la edad mnima para acceder a empleos en la empresa en 18 aos (a excepcin de 16 aos en pases y regiones cuyas economas y sistemas de educacin no han logrado an suficientes niveles de desarrollo), as como a eliminar la discriminacin (Convencin de la OIT No. 111). De igual manera PSA Peugeot Citren est comprometida en trabajar contra todas las formas de corrupcin.
Captulo 4: Requerimientos sociales compartidos con proveedores, subcontratistas, socios industriales y redes de distribucin
Si bien PSA Peugeot Citren no puede asumir responsabilidad legal por sus proveedores, subcontratistas, socios industriales y redes de distribucin, la empresa transmitir este acuerdo a las correspondientes empresas y les solicitar que se adhieran a los acuerdos internacionales de la OIT mencionados anteriormente.
72
PSA Peugeot Citren, Acuerdo Marco Internacional de PSA Peugeot Citren sobre responsabilidad Social, 2006. www.imfmetal.org:80/files/06041112011079/ifa_psa_english2006.pdf
PSA Peugeot Citren requiere que sus proveedores realicen a su vez compromisos similares con sus propios proveedores y subcontratistas. Cuando PSA Peugeot Citren solicite presupuestos de suministros, se asegurar que el cumplimiento de los derechos humanos es un factor determinante en la seleccin del panel de proveedores. Cualquier incumplimiento de los requerimientos en materia de derechos humanos dar lugar a una seal de advertencia por parte de PSA Peugeot Citren y a la adopcin de un plan de contingencia. El incumplimiento de estos requisitos resultar en la aplicacin de sanciones e incluso la exclusin del panel de proveedores.
Captulo 5: Teniendo en cuenta el impacto que la empresa genera en la reas en que opera
PSA Peugeot Citren se compromete a promover la capacitacin y el empleo de la fuerza de trabajo local a fin de contribuir al desarrollo econmico y social en los lugares donde la empresa tiene operaciones.
Captulo 6: Despliegue de los compromisos laborales bsicos

PSA Peugeot Citren acuerda dar a conocer ampliamente entre los empleados de la empresa el contenido del presente acuerdo.
Captulo 7: Monitoreo del acuerdo y la creacin del Consejo Global

Este captulo prev la creacin de observatorios locales sociales en cada uno de los principales pases en que opera, conformados por las divisiones de recursos humanos y los sindicatos de trabajadores, cuya funcin es el monitoreo anual de la aplicacin del Acuerdo Marco Internacional. A nivel corporativo, un informe sobre el despliegue del acuerdo en los pases respectivos ser presentado cada ao al Consejo Europeo Extendido de PSA Peugeot Citren sobre Responsabilidad Social.
***
El estatus legal de los AMI y la forma en que pueden ser usados en procedimientos legales no son an claros. Los sindicatos mundiales que han participado en la negociacin de AMIs, los ven ms como un pacto de caballeros, es decir, un acuerdo voluntario que coloca la carga de la responsabilidad en hombros de las partes firmantes, sin mayores consecuencias. Desde este punto de vista, estos acuerdos pertenecen a la soft law (ley suave), para los cuales la ms efectiva sancin por incumplimiento por parte de la empresa firmante, es el empaamiento de su imagen que resulta de las campaas de denuncia73. Sin embargo, la organizacin Internacional de Empleadores cuestiona en particular la fuerza que los tribunales de justicia le puedan dar a este tipo de acuerdos y en cmo afectara esto los acuerdos
73
Bourque, op.cit., 2008
nacionales suscritos por la empresa74, de modo que dicho reconocimiento podra seguramente conducir a la imposicin de obligaciones directas a las empresas bajo los estndares laborales internacionales. Sin embargo, debe mencionarse que algunos de estos acuerdos incluyen especficamente una clusula compromisoria que evita que el sindicato acuda a las autoridades judiciales antes del agotamiento de todos los mecanismos internos que buscan el arreglo amigable de la disputa. La falta de un estatus legal claro para estos acuerdos podra convertirse en un problema futuro para las empresas, pero tales riesgos estn menos asociados con conflictos potenciales entre las partes firmantes (ya que en general el AMI mismo define, en tales casos, el sistema especial de resolucin de conflictos aplicable, sin involucrar a los jueces), que a un conflicto potencial con terceros, tales como una oNG o un individuo en particular75. Los acuerdos marco son principalmente un mecanismo para el dilogo internacional dentro de la propia empresa, y pueden contribuir a la resolucin de disputas entre trabajadores y empleadores, especialmente cuando se refieren a derechos laborales o derechos humanos. Algunos acuerdos prevn la posibilidad de que otras partes interesadas denuncien la violacin utilizando el mecanismo interno de reclamacin, pero este caso es muy raro. De todas maneras, las oNG o representantes de las vctimas que detecten que hay violaciones de derechos humanos que involucran a una empresa firmante de un AMI, pueden contactar al sindicato mundial o a sus afiliados locales a fin de que lleven el asunto al comit interno a cargo de la implementacin del acuerdo.
V o l u n ta r I o
OTROs RecuRsOs
Para un listado completo de los AMIs: www.global-unions.org ORSE (Observatorio sobre la Responsabilidad Social de las Empresas), Rpertoire sur les pratiques des entreprises en matire de ngociation des accords-cadres internationaux, 2006. Bourque, Reynald. 2008. International Framework Agreements and the Future of Collective Bargaining in Multinational Companies. Just Labour 12: 30-47. Dimitris Stevis, International framework agreements and global social dialogue: Parameters and prospects, Employment Sector Employment Working Paper No. 47, ILO, 2010.
74 75
organizacin Internacional de Empleadores, Acuerdos Marco Internacionales, Una gua para el empleador, versin actualizada, agosto 2007. Sobczak, op.cit., 2007.
SECCIN V
PA RT e I I I
UTILIZANDO LOS COMPROMISOS VOLUNTARIOS DE LAS EMPRESAS COMO FUNDAMENTO DE UNA ACCIN LEGAL
La legislacin de proteccin al consumidor puede ser usada contra las empresas mediante la denuncia de prcticas comerciales desleales, las cuales incluyen maniobras engaosas y agresivas, particularmente en materia de mercadeo y publicidad. El incumplimiento de los compromisos pblicos en asuntos de responsabilidad social realizados por las empresas, si bien voluntarios, pueden hasta cierto punto ser considerados prcticas comerciales desleales, dado que la empresa espera obtener ganancias comerciales mediante el engao a los consumidores. Las acciones legales en contra de empresas multinacionales por publicidad engaosa no son generalmente emprendidas por las vctimas del pas anfitrin, sino por las oNG, especialmente organizaciones de consumidores ubicadas en el pas de origen de la empresa, las cuales pueden, sin embargo, tener un efecto positivo en sus actividades en el exterior. El dar marcha atrs por miedo a una decisin judicial en un caso de prcticas comerciales desleales producira un efecto muy negativo en la imagen de las empresas que han hecho compromisos pblicos; para tales empresas, que son conscientes del poder de los grupos de consumidores, el riesgo de ser demandados por tales prcticas es real y tangible. Estos instrumentos legales deberan ser muy tiles para ayudar a las oNG a hacer que las empresas cumplan con lo que se comprometieron a hacer, en especial cuando la ley sobre prcticas comerciales es explcita, y dado que el marco legal en el cual las vctimas pueden presentar una queja por violacin a los derechos humanos cometidos en el exterior est lejos de ser satisfactorio, segn se vio en la seccin II.
qu es publicidad engaosa?
La Directiva Europea 2005/29/CE del 11 de mayo de 2005 relacionada con prcticas comerciales desleales de las empresas al consumidor, da una definicin de publicidad engaosa en el siguiente sentido76: Artculo 6.1. Una prctica puede ser considerada engaosa cuando contiene informacin falsa y por tanto no es cierta o [] engaa o es propensa a engaar al consumidor promedio [] y en cualquier caso ocasiona o puede llegar a causar que l tome una decisin transaccional que no hubiera tomado de otra manera. 2. Una prctica comercial puede tambin ser considerada como engaosa si [] causa o puede llegar a causar que el consumidor promedio tome una decisin transaccional que no hubiera tomado de otra forma, e involucra: [] b) incumplimiento del comerciante con los compromisos contenidos en cdigos de conducta por los cuales se ha obligado, donde: (i) el compromiso no manifiesta una simple aspiracin del comerciante, sino que es firme y susceptible de ser verificado, y (ii) el comerciante manifiesta en una prctica comercial que est obligado por el cdigo . Esta directiva ha sido adoptada en las legislaciones internas de los Estados miembros de la Unin Europea.
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SECCIN V PARTe III. Utilizando los compromisos voluntarios
Algunos ejemplos nacionales

francia
El artculo L.121-1 del Cdigo del Consumidor estipula: Est prohibida la publicidad que comprenda, en cualquier forma, afirmaciones, indicaciones o presentaciones que sean falsas o proclives a engaar y que se refieran a uno o varios de los siguientes factores: existencia, naturaleza, composicin, cualidades esenciales, contenido de agentes activos, especie, origen, cantidad, modo y fecha de fabricacin, propiedades, precio y condiciones de venta de los bienes y servicios publicitados, condiciones de uso, resultados que deben ser esperados de su utilizacin, razones y mtodos de venta o provisin de los servicios, alcance de los compromisos del anunciante, identidad, cualidades o habilidades del fabricante, de los vendedores, de los promotores o de los prestadores del servicio.
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Directiva 2005/29/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de mayo de 2005 relativo al las prcticas comerciales desleales entre el negocio y el consumidor en el mercado interno, que reforma la Directiva del Consejo 84/450/EEC, Directivas 97/7/EC, 98/27/EC y 2002/65/EC del Parlamento Europeo y del Consejo y la regulacin (EC) No. 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las Prcticas Comerciales Desleales), eur-lex.europa.eu/LexUriServ.do?uri=oJ:L:2005:149:0022: 0039:EN:PDF
Este artculo es aplicable tanto a comerciantes institucionales como a personas, independientemente del medio de comunicacin involucrado. Antes de que sta definicin fuera nuevamente redactada, se consideraba que la ofensa por publicidad engaosa se presentaba sin tener que probarse la intencin de engaar al consumidor; sin embargo, de acuerdo con una decisin de la sala penal de la Corte de Casacin del 15 de diciembre de 200977, aparentemente ahora se requiere el elemento intencional para tipificar la ofensa. Para que la publicidad sea reprensible debe ser falsa (contener afirmaciones falsas sobre las caractersticas listadas en el artculo L 121-1) y engaosa (de tal naturaleza que induzca a error al consumidor).
Z monsanto vs. eaux et Rivires de bretagne (Aguas y Rivieras de bretaa) y ufc que choisir ? (ufc - qu elegir ?) (2006)78
El 6 de octubre de 2009, la Corte de Casacin confirm la condena a Monsanto por publicidad engaosa respecto de su herbicida Round Up, vendido como biodegradable e inofensivo para la tierra. Como consecuencia de la queja presentada por las asociaciones Eaux et Rivires de Bretagne y UFC Que choisir, en enero de 2007, el tribunal penal de Lyon conden a Monsanto al pago de una multa de 15.000 y a la publicacin de la decisin en el peridico Le Monde y en una revista de jardinera, por publicidad engaosa. En octubre de 2008, la Corte de Apelaciones de Lyon confirm la decisin del tribunal de primera instancia, invocando una presentacin (en el empaque del producto) que elude el peligro potencial mediante el uso de lenguaje positivo, el cual induce a engao al consumidor79. El 6 de octubre de 2009, la Corte de Casacin rechaz la apelacin de Monsanto, quedando firme la condena al pago de 15.000 por publicidad engaosa.
estados unidos
La publicidad es regulada en Estados Unidos por la Federal Trade Commission, agencia estatal que tiene dentro de sus funciones prohibir prcticas o actos comerciales injustos o engaosos. Dentro de este sistema legal, se busca ms la prevencin que la represin, de modo que una tpica sancin es, por ejemplo, la orden de cesar la conducta ilegal o de publicar informacin adicional para evitar el riesgo de engao. Tambin se puede imponer la obligacin de hacer publicidad correctiva, en tanto que las multas o condenas de prisin no son aplicables, salvo en el raro caso de que el anunciante se rehse a acatar la orden de poner fin a los actos cuestionados. La legislacin
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Francia, Sala penal de la Corte de Casacin, 15 de diciembre de 2009, n09-89.059 Para mayor informacin, vase Blandine rolland Environmental information: convictions for untruthful advertising, Peridico de accidentes y catstrofes, Actualidad jurdica, JAC 95, n104, Mayo 2010 Traduccin libre
actual define a la publicidad falsa como medios de publicidad, diferentes a etiquetas, que inducen a error sustancial; y para determinar si cierta publicidad es engaosa, no slo se tomarn en consideracin, entre otras cosas representaciones hechas o sugeridas por declaraciones, palabras, diseo, dispositivos, sonidos o cualquier combinacin de ellos, sino tambin la medida en que dicha publicidad no revele hechos sustanciales a la luz de tales representaciones o sus consecuencias, que puedan resultar del uso del producto al cual se refiere la publicidad, bajo las condiciones descritas en tal anuncio, o que sean habituales o usuales.
Z Nike vs. Kasky (2003)
En 1998, Marc Kasky, ciudadano estadounidense, present una demanda contra Nike Corporation por publicidad falsa relacionada con una campaa de relaciones pblicas sobre las condiciones de trabajo en las fbricas de sus subcontratistas. El caso despert considerable inters por parte de las empresas porque planteaba una cuestin fundamental: La informacin sobre la poltica social y medioambiental ser consederada como publicidad, y en consecuencia ser controvertida como tal? Los tribunales de California decidieron inicialmente en favor de Nike, pero la Corte Suprema del Estado fall a favor de Marc Kasky, reconociendo la legitimidad de su accin. Nike apel ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, invocando en su favor la libertad de expresin en las empresas de negocios; sin embargo, en julio de 2003, la Corte Suprema se declar incompetente para conocer del asunto. El 12 de septiembre de 2003 ambas partes llegaron al arreglo amigable de que invertir en programas para los trabajadores de la fbrica y proseguir con la colaboracin en materia de informacin empresarial son mejores usos de fondos y energa, que continuar con el litigio. Nike se comprometi a invertir 1.5 millones de dlares para ayudar a establecer programas de auditora y para financiar programas educativos y de crdito, de los cuales deba invertir por lo menos US$500.000 en los dos aos siguientes. La suma total de 1,5 millones de dlares fue pagada a la Fair Labor Association (ver seccin V, captulo IV de esta gua).
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Alemania
La ley alemana sobre competencia desleal (UWG)80 tambin abarca a la publicidad engaosa, con fundamento en que ella le otorga al anunciante una indebida ventaja competitiva: El artculo 3 de la UWG seala que: A cualquier persona que, en el curso de operaciones de comercio y para el propsito de competencia, hace afirmaciones que induzcan a error respecto de las condiciones del negocio, en particular acerca de la naturaleza, origen, forma de fabricacin, precio de los bienes individuales o de los servicios comerciales o de la oferta total, listas de precios, la forma o fuente de adquisicin de los bienes, la posesin de
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Ley contra la competencia desleal del 7 de junio de 1909 (enmendada el 22 de junio de 1998), www.wipo. int/clea/en/details.jsp?id=1013&tab=
premios, la ocasin o el propsito de la venta o la magnitud del inventario disponible, se le puede requerir que cese en la emisin de tales declaraciones. El artculo 4-1 desarrolla el tema en relacin con la proteccin al consumidor: Cualquier persona que, con la intencin de dar la impresin de una oferta particularmente ventajosa, hace afirmaciones que sabe son falsas y proclives a inducir a error, en anuncios pblicos o comunicaciones dirigidas a un gran nmero de personas, en relacin con las condiciones de negocio, y en particular la naturaleza, el origen, la forma de fabricacin, o el precio de los bienes o de los servicios comerciales, la forma o fuente de adquisicin de los bienes, la posesin de premios, la ocasin o el propsito de la venta o la magnitud del inventario disponible, ser condenado a prisin de hasta dos aos o a multa. Tal como otros pases europeos (el reino Unido en particular), la legislacin alemana permite que grupos de consumidores presenten acciones contra las estrategias de publicidad que deliberadamente han inducido a error a los consumidores para que compren. Tambin, y aunque esto no aparece en la legislacin, en materia de publicidad engaosa las asociaciones tienen otro instrumento a su disposicin, el Abmahnverfahren, por el cual pueden elevar accin contra los comerciantes, para lo cual, no obstante, deben solicitar previamente en forma directa al comerciante el cese de la prctica injusta. El comerciante puede acceder a la solicitud y firmar una declaracin (Unterwerfungserklrung) por la cual se obliga a cesar la prctica injusta y a pagar una multa en caso de violacin.
Z Agencia de Proteccin al consumidor de Hamburg vs. Lidl (2010)81
El European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), junto con la Clean Clothes Campaign, coadyuvaron, el 6 de abril de 2010, con la Agencia de Proteccin al Consumidor en la presentacin de una queja contra Lidl, con fundamento en el engao a sus consumidores respecto del cumplimiento en las fbricas de sus proveedores de los estndares sociales y laborales. En sus folletos, Lidl afirmaba que en Lidl hacemos nuestros pedidos de productos no alimenticios solamente a proveedores y productores seleccionados, dispuestos a asumir, y que puedan demostrar su responsabilidad social. Categricamente nos oponemos a cualquier forma de trabajo infantil, as como a violaciones de los derechos humanos y laborales en nuestras instalaciones de produccin. Nosotros efectivamente aseguramos estos estndares. Por tanto, indica la queja, Lidl engaa a sus consumidores y est obteniendo una ventaja competitiva injusta. Esta es la primera vez que una empresa alemana es demandada con base en malas condiciones de trabajo. Slo diez das despus de la presentacin de la queja, la empresa admiti la existencia de abusos a los derechos humanos en Bangladesh, y tuvo que revisar su estrategia de publicidad, comprometindose tambin, a dialogar con las organizaciones que originaron la reclamacin.
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Para mayor informacin: ECCHr, Lidl retracts Advertisements, www.ecchr.de/lidl-case/articles/lidlretracts-advertisements.html
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cmO se PReseNTA uNA RecLAmAcIN POR PubLIcIdAd eNGAOsA?

Contacte una asociacin de consumidores o un centro de informacin al consumidor en el pas en que la multinacional est ubicada, o en el cual ha participado en las campaas de publicidad o mercadeo que sean consideradas engaosas. La lista de asociaciones de consumidores en Europa pueden ser consultadas en: ec.europa.eu/consumers/ Las asociaciones de consumidores en 115 naciones han conformado Consumers International. El listado de organizaciones miembros se puede encontrar en : www.consumidoresint.cl/globalmap.asp www.consumersinternational.org El Centro del Consumidor Europeo tiene oficinas en todos los pases europeos, las cuales suministran informacin sobre los derechos y recursos legales disponibles: ec.europa.eu/consumers/ecc/contact_en.htm Presentacin de quejas. En la mayora de los pases se han establecido organismos para lidiar con disputas entre consumidores y empresas con miras a la solucin extrajudicial, tales como un ombusdman, una comisin de consumidores o una comisin sectorial. Los consumidores pueden tambin presentar una reclamacin ante un tribunal o juez por dao individual o colectivo. Las acciones colectivas a travs de las asociaciones de consumidores son en general muy apropiadas para tales situaciones.
La ventaja de las acciones legales contra la publicidad engaosa que se fundamentan en la legislacin de proteccin al consumidor contra prcticas comerciales desleales, es que en muchos pases la legislacin aplicable est bien definida, permitiendo descubrir prcticas dudosas de las empresas en relacin con los derechos humanos o derechos ambientales. Desafortunadamente, no permiten a las vctimas de violaciones de derechos humanos obtener justicia, en la medida en que los tribunales no condenan los actos de las empresas que condujeron en forma directa a tales violaciones, sino slo aqullas actuaciones de publicidad o mercadeo conectadas con su compromiso de actuar responsablemente. Sin embargo, tales iniciativas tienen un efecto positivo en el comportamiento empresarial, ya que las empresas estn preocupadas por su imagen en los pases donde estn sus principales consumidores. Para tales casos, una alianza entre las organizaciones de derechos humanos y las de consumidores es esencial. Adicionalmente, ciertos desenvolvimientos legales tienden a confirmar que para las empresas de negocios, tener en cuenta los criterios ambientales, sociales y de gobernabilidad no slo tienen que ver con sus iniciativas voluntarias, sino que es
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realmente parte de sus obligaciones, hecho que cada vez ms empresas reconocen, ya sea al unirse a las diferentes iniciativas de responsabilidad social o ambiental, o al adoptar un cdigo de conducta. En algunos casos las empresas incluso se exponen a incurrir en responsabilidad penal cuando no tienen en cuenta estos principios, particularmente los relacionados con el desarrollo sostenible82. De hecho, los compromisos voluntarios hechos por las empresas en materia de responsabilidad social y ambiental son frecuentemente aducidos por parte de los demandantes ante los tribunales en casos de violacin de derechos humanos, como elementos de prueba para mostrar el contexto en el cual las actividades de las empresas pueden ser calificadas como contrarias a los estndares de comportamiento generalmente aceptados. Al respecto, cabe destacar el caso Dassault en Francia (en el cual un sindicato cuestion el estatus legal de un cdigo interno) que dio lugar a un considerable debate legal en cuanto al grado de obligatoriedad derivado de un cdigo de conducta al que se adhiri la empresa. El caso fue resuelto el 8 de diciembre de 2009 por la Corte de Casacin83, demostrando que tales compromisos pueden proveer bases para invocar la responsabilidad empresarial, ya sea porque la empresa hizo caso omiso de las obligaciones a las que se comprometi, o porque, so pretexto de un llamado cdigo de tica, viol los derechos fundamentales y libertades de sus empleados. Numerosos y rpidos cambios estn teniendo lugar en el rea de la responsabilidad social corporativa. Ser fundamental seguir de cerca su evolucin, ya que representa un instrumento adicional que puede ser usado para generar una mayor responsabilidad por parte de las empresas. An ms, los controles instituidos por las empresas matrices para que sus filiales o socios comerciales respeten los cdigos de conducta contribuyen a demostrar la capacidad de la empresa principal para influir en otras entidades legales. En el caso de Shell Nigeria ante los tribunales holandeses, las polticas ambientales de Shell y su sistema de verificacin de cumplimiento fue uno de los elementos usados para determinar la influencia de la multinacional sobre sus filiales nigerianas (ver seccin II, parte I, captulo III).
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Al respecto, vase el artculo de Juliette Mongin y Emmanuel Daoud, Le droit pnal demeure-t-il tranger la notion de "dveloppement durable" ? rien n'est moins sr !, publicado en Pratiques et Professions, www.vigo.avocats.com/media/article/s1/id27/juliette_29102009.pdf Francia, Corte de casacin, sala social, diciembre 8 de 2009, n08-17.091
V o l u n ta r I o
Parker Mah
CoNCLUSIN
Como se demostr a travs de las diferentes secciones de esta gua, existe un amplio abanico de mecanismos disponibles a los cuales pueden acudir las vctimas de abusos relacionados con las empresas. Desde invocar la responsabilidad de los Estados ante el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos o la de las empresas ante los tribunales nacionales, hasta la iniciacin de procesos de mediacin a travs de Defensores del Pueblo o de los Puntos de Contacto Nacional, los mecanismos de denuncia pueden adoptar varias formas y producir diferentes resultados. Sin embargo, el asunto de fondo sigue siendo: Pueden ofrecer una justicia efectiva para las vctimas? Satisfacen el derecho de las vctimas a una reparacin? Imponen sanciones adecuadas que den lugar a cambios en el comportamiento de las empresas y ayuden a disuadirlas de incurrir en futuras violaciones? Esta gua, aun cuando muestra posibles vas de solucin, tambin nos recuerda que a la fecha, ninguno de los mecanismos existentes puede realmente considerarse una solucin efectiva al problema. Consagrado dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho a una reparacin efectiva presenta dimensiones tanto procesales como sustantivas, es decir, las vctimas deberan no slo tener acceso a la justicia, sino tambin tener derecho a las medidas de reparacin, las cuales toman diferentes aspectos tales como restitucin, rehabilitacin, compensacin, satisfaccin y/o garanta de no repeticin. Los obstculos enfrentados por las vctimas y sus representantes legales para atribuir responsabilidad a las empresas y acudir al uso de las obligaciones extraterritoriales de los Estados, segn se vio en la seccin relacionada con la responsabilidad civil y penal, son numerosos, complejos y no deberan ser subestimados. Leyes tales como la de Alien Tort Claims Act (ATCA) de los Estados Unidos, o el reglamento 44/2001, proporcionan verdaderas oportunidades para iniciar acciones legales, con el fin de obtener sanciones civiles y penales por daos causados por o con el consentimiento de las empresas; sin embargo, no deben ser vistas como soluciones definitivas. El solo hecho de obtener la simple aceptacin de un juez para tan slo considerar un caso (frum non conveniens), puede representar aos de litigio, con abogados lidiando con jueces renuentes, en casos donde las probabilidades de desechamiento de las pretensiones son muy altas. otros inconvenientes legales, tales como la prueba de la participacin de la empresa matriz en el comportamiento de la filial (rasgando el velo empresarial), requiere acceso a informacin que no siempre est disponible para los abogados, lo cual es utilizado mediante estrategias legales
por las empresas para evadir su responsabilidad. Por otra parte, los obstculos econmicos causados por la desigualdad entre las partes siguen siendo una, si no la ms importante, de las barreras existentes. Las empresas por lo general no dudan en gastar millones de dlares en asesora legal y utilizar toda estrategia posible para desacreditar a los expertos, testigos e incluso jueces, tanto ms si el caso tiene el potencial de generar un precedente. Igualmente, las vctimas son en su gran mayora personas marginadas, vulnerables, pobres, y con muy pocos recursos financieros. Los representantes legales deseosos de aceptar tales casos, con todos los riesgos que ello implica (incluidos riesgos para su seguridad personal y el riesgo de bancarrota), son difciles de encontrar. El hecho de que en ciertas jurisdicciones, las vctimas tengan que asumir los costos de la demanda en caso de perder el juicio, ciertamente representa un obstculo insuperable. Por lo general, las demandas contra las grandes empresas terminan en arreglos extrajudiciales, lo cual, desde el punto de vista de los derechos humanos, es no slo cuestionable, sino que impide a su vez el desarrollo de jurisprudencia en la materia, la cual es necesaria. El acceso a las mecanismos extrajudiciales y voluntarios es, sin lugar a dudas, mucho ms expedito que a los judiciales; sin embargo, sus procedimientos son particularmente lentos y tienden a presentar fallas que les son inherentes, mismas que les evitan ofrecer una reparacin adecuada. Los mecanismos intergubernamentales cuasi judiciales establecidos por la organizacin Internacional del Trabajo, las Naciones Unidas o los organismos regionales, son tan legtimos como competentes para ocuparse de un amplio rango de asuntos complejos en derechos humanos. En algunos casos, representan el nico mecanismo al cual pueden dirigirse las vctimas en busca de justicia; no obstante, los medios financieros y humanos con que operan tales mecanismos se mantienen absurdamente bajos, a lo cual se suma su falta de poder para hacer cumplir sus decisiones y recomendaciones. A la fecha, ante la ausencia de instrumentos legalmente vinculantes que se ocupen en especfico del tema de las empresas y los derechos humanos, tales mecanismos no estn preparados para asumir directamente la responsabilidad de actores no estatales. Por otra parte, los mecanismos de mediacin estn atrayendo considerable atencin: la revisin reciente de las directrices de la oCDE incluye un lenguaje ms fuerte en derechos humanos (incluyendo la cadena de suministro), y puede conducir a reformas para otorgar una mayor independencia y eficiencia a los Puntos de Contacto Nacional; no obstante, incluso si se consideran ms eficientes, carecen an de la capacidad de hacer cumplir sus decisiones. Esto nos lleva a concluir que los mecanismos de mediacin deben ser mejorados con base en el punto de vista de las vctimas. En lo que respecta a las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INDH), estamos presenciando un inters creciente de su parte en los casos relacionados con el sector empresarial y en incluirlos en sus objetivos institucionales, lo cual puede servir para reforzar el trabajo de los organismos y procedimientos especiales creados por los tratados de las Naciones Unidas, as
como para clarificar las responsabilidades que corresponden a los Estados y a las empresas, aun cuando las INDH enfrentan los mismos obstculos de los mecanismos intergubernamentales y la mayora de ellas no estn revestidas del mandato para recibir quejas individuales sobre estas materias. Por otro lado, los mecanismos de las instituciones financieras, como el panel de inspeccin del Banco Mundial y los mecanismos de reclamaciones de los bancos regionales de desarrollo, pueden representar interesantes posibilidades para las vctimas de megaproyectos financiados por aqullas; sin embargo, en este caso, su acceso tiende a ser difcil, no por lo rido de sus requisitos procedimentales, sino porque continan siendo desconocidos por los grupos que pueden utilizarlos. Adicionalmente, han enfrentado duras crticas por su aparente falta de buena fe (caracterizada por la falta de personal con pericia en el tema) y su incapacidad o falta de voluntad para tener en cuenta los daos indirectos y de largo plazo causados por los proyectos que ellas financian. Otros temas en los cuales requieren mejoras son: el acceso a la informacin, mayor sensibilidad y el monitoreo de los planes de accin correctivos. Sin embargo, y como resultado de la presin pblica, la mayora de ellas se hallan en proceso de reforma, lo cual genera oportunidades para que los grupos afectados demanden una mayor responsabilidad de estas instituciones. En lo concerniente a la banca privada, los medios de influencia de la sociedad civil son muy dbiles y se limitan a los bancos que han acogido los Principios de Ecuador. Finalmente, los mecanismos voluntarios establecidos por los Estados y las empresas tienen un gran potencial para contribuir a la prevencin de futuras violaciones, al buscar cambios en el comportamiento empresarial y abordar algunos de los dilemas que las empresas enfrentan, en particular en situaciones conflictivas y en relacin con las prcticas de compras y adquisiciones. Sin embargo, se mantienen restringidos en su alcance y, si no se acompaan de incentivos legales y reformas estructurales al nivel estatal, solo conducirn a resultados en el corto plazo. Por ltimo, el panorama de la violacin de los derechos humanos presentado en esta gua aborda las violaciones de derechos humanos causadas directa o indirectamente por las operaciones de las multinacionales con sede en los pases miembros de la oCDE y que tienen operaciones en los pases en desarrollo. El hecho de que los actores econmicos de los pases emergentes estn jugando un papel cada vez ms importante en la economa global -trtese de empresas estatales o de multinacionales, profundamente involucradas en pases en desarrollo en sectores industriales sensitivos, como la minera o el desarrollo de infraestructura-, representa un desafo adicional a quienes buscan justicia, particularmente cuando tanto el pas de origen como el anfitrin coluden con la empresa. Esta situacin plantea serios cuestionamientos en cuanto a qu tan adaptados (o desadaptados) se hallan los mecanismos legales actuales, y confirma la necesidad de adecuar los mecanismos universales para que reconozcan la responsabilidad de todos los actores econmicos.
En este momento, el proceso que est teniendo lugar en las Naciones Unidas pretende revisar algunos de estos puntos. El resultado del trabajo de John ruggie, anteriror representante Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, quien present su informe final bajo la forma de Prinipios rectores en junio de 2011 y ha jugado un papel crucial en sentar en la misma mesa a todas las partes interesadas, se mantiene incierto. Durante su mandato, ha insistido repetidamente en la necesidad de un enfoque pragmtico a los asuntos relacionados con las empresas y los derechos humanos. En nuestra opinin, esta visin requiere ir ms all de los principios rectores. Por una parte, un enfoque pragmtico implica reconocer las dificultades que las empresas afrontan para asegurar el respeto a los derechos humanos y a los estndares ambientales en sus operaciones; por la otra, significa tambin reconocer el estado actual de cosas y las inmensas dificultades que las vctimas an tienen que soportar para acceder y obtener justicia por los daos sufridos; involucra tambin este enfoque el reconocimiento de la tensin inherente entre la bsqueda de ganancias y el respeto por los derechos humanos; y finalmente, el admitir que los vacos de gobernabilidad estn, y muy seguramente seguirn estando presentes en la mayora de los casos. Enfrentadas a tal situacin, y en ausencia de remedios legales efectivos, las vctimas y las oNG han tenido que encontrar maneras de reclamar sus derechos, tales como el establecimiento de sus propios Tribunales del Pueblo, de modo que al ser juez y parte de los asuntos en que se involucra a las multinacionales, envan un fuerte mensaje simblico respecto de la falta de justicia cuando se trata de proteger a los individuos contra violaciones por parte de las grandes empresas, y de la urgente necesidad de que la comunidad internacional tome cartas en el asunto. Varias propuestas han sido realizadas, como la de crear una corte internacional con competencia para conocer de los crmenes cometidos por las empresas, o la de modificar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para incluir dentro de los asuntos a su cargo los crmenes cometidos por personas jurdicas, en tanto que otros insisten en, por lo menos, la aplicacin de la regulacin existente a individuos de los que se sospeche complicidad en crmenes cometidos a nombre de la empresa. Varias oNG han planteado la necesidad de crear un organismo dentro del Sistema de las Naciones Unidas que reciba y examine comunicaciones de las vctimas sobre presuntas violaciones. Tal funcin pareca indispensable para hacer operativo el marco general "Proteger, respetar y reparar" sealado por John ruggie y llenar el vaco de responsabilidad as como para establecer principios y desarrollar una jurisprudencia sobre la base de casos particulares. A pesar de que finalmente el nuevo grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos creado en junio de 2011 no podr considerar comunicaciones de particulares, se espera que el mecanismo permitir tanto a los Estados como a las empresas entender mejor el alcance de sus respectivas respon612 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos
sabilidades. En particular se espera que el grupo de trabajo contribuir a mejorar el acceso a la justicia para las vctimas. Estas no son simples aspiraciones, sino demandas legtimas fundamentadas en la realidad, y que representan reclamos vlidos que podran ser vistos como complementarios a las reformas en curso, proyectadas o propuestas, para el uso directo de la jurisdiccin extraterritorial; tambin se relacionaran con medidas nacionales -legales y polticas- de dimensiones extraterritoriales, tales como la lucha contra la corrupcin, la seguridad nacional y las leyes ambientales. representan propuestas que se alinean con los desafos planteados por la globalizacin econmica y el dao correlativo sufrido por las vctimas. Esta gua debe ser vista como una herramienta que alimente el debate en torno a estas propuestas. Est concebida para servir como base para que las vctimas puedan reclamar sus derechos y obtener justicia y las reparaciones correspondientes. El retrato general que esta gua muestra respecto a los mecanismos legales disponibles, no necesariamente deja entrever una situacin positiva para las vctimas, pero s es un llamado a la accin. Como acertadamente seal olivier De Schutter, es una invitacin para hacer uso de estos mecanismos, a fin de hacerlos ms efectivos y as obtener resultados para las personas afectadas. Es tambin un llamado para que las oNG ambientalistas, los defensores de derechos humanos, los activistas sociales, los sindicalistas, los abogados de inters pblico y los abogados ah honorem, tanto del hemisferio norte como del sur, trabajen conjuntamente en beneficio de las vctimas, para de tal forma no slo desafiar al paradigma actual, sino ser agentes de cambio.
GLoSArIo
ACNUDH . . . . . . . . . . Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ACRWC . . . . . . . . . . . Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio Africano ADB . . . . . . . . . . . . . . Banco Asitico de Desarrollo AIF . . . . . . . . . . . . . . . Asociacin Internacional de Fomento ATCA. . . . . . . . . . . . . . Alien Tort Claim Act (Ley estadounidense de reclamaciones por agravios cometidos contra extranjeros) BAfD. . . . . . . . . . . . . . Banco Africano de Desarrollo BEI . . . . . . . . . . . . . . . Banco Europeo de Inversiones BERD . . . . . . . . . . . . . Banco Europeo de Reconstruccin y Desarrollo BIAC . . . . . . . . . . . . . . Comit consultivo econmico e industrial (OCDE) BID . . . . . . . . . . . . . . . Banco Interamericano de Desarrollo BIRF . . . . . . . . . . . . . . Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento CADHP . . . . . . . . . . . . Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos CAO. . . . . . . . . . . . . . . Asesor de Cumplimiento / Ombudsman (CFI) CAT . . . . . . . . . . . . . . . Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes / Comit contra la Tortura CCPR . . . . . . . . . . . . . Comit de Derechos Civiles y Polticos CEDAW . . . . . . . . . . . Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer/Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer CEDEAO. . . . . . . . . . . Comunidad Econmica de los Estados de frica Occidental CEDS . . . . . . . . . . . . . Comit Europeo de Derechos Sociales CEEAC . . . . . . . . . . . . Comunidad Econmica de los Estados de frica Central CEN-SAD . . . . . . . . . . Comunidad de Estados Sahelosaharianos CER . . . . . . . . . . . . . . . comunidades econmicas regionales CERD . . . . . . . . . . . . . Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial / Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial CES . . . . . . . . . . . . . . . Confederacin Europea de Sindicatos CFI . . . . . . . . . . . . . . . Corporacin Financiera Internacional CIADI . . . . . . . . . . . . . Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIDH . . . . . . . . . . . . . . Comisin Interamericana de Derechos Humanos / Corte Interamericana de Derechos Humanos CIJ . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Internacional de Justicia CIME. . . . . . . . . . . . . . Comit sobre Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales (OCDE) CMW . . . . . . . . . . . . . Comit sobre los Trabajadores Migratorios / Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares
COFACE . . . . . . . . . . . Compaa Francesa de Seguro para el Comercio Exterior COMESA . . . . . . . . . . Mercado Comn para el frica Oriental y Meridional Comit DESC / CESCR . Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales COP . . . . . . . . . . . . . . . Comunicacin sobre los progresos realizados (Pacto Mundial) CRC . . . . . . . . . . . . . . . Convencin sobre los Derechos del Nio / Comit de los Derechos del Nio CRMU. . . . . . . . . . . . . Unidad de Verificacin de la Conformidad y de Mediacin (BAfD) CRP . . . . . . . . . . . . . . . Grupo de Revisin de la Conformidad (ADB) CRPD . . . . . . . . . . . . . Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad / Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad DUDH . . . . . . . . . . . . . Declaracin Universal de Derechos Humanos ECGD . . . . . . . . . . . . . Departamento de Garanta de Crditos a la Exportacin (Reino Unido) ECOSOC . . . . . . . . . . . Consejo Econmico y Social EDC . . . . . . . . . . . . . . . Export Development Canada (Exportaciones y Desarrollo Canad) EPFI . . . . . . . . . . . . . . Instituciones Financieras signatarias de los Principios del Ecuador EPU . . . . . . . . . . . . . . Examen Peridico Universal ETI . . . . . . . . . . . . . . . Iniciativa del Comercio tico FIDH . . . . . . . . . . . . . . Federacin Internacional de Derechos Humanos FLA . . . . . . . . . . . . . . . Fair Labor Association (Asociacin para el Trabajo Justo) FLO . . . . . . . . . . . . . . . Organizacin que coordina el sellado de comercio justo FAIRTRADE FMI . . . . . . . . . . . . . . . Fondo Monetario Internacional FSIA . . . . . . . . . . . . . . Foreign Sovereignty Immunities Act (ley estadounidense sobre las inmunidades de la soberana extranjera) FTCA . . . . . . . . . . . . . . Federal Tort Claim Act (Ley estadounidense de reclamaciones por agravios federales) FWF . . . . . . . . . . . . . . Fair Wear Foundation (Fundacin Ropa Justa) GONGO . . . . . . . . . . . ONG gubernamental HRC / CDH . . . . . . . . Consejo de Derechos Humanos ICMM / CIMM. . . . . . Consejo Internacional de Minera y Metales IFI . . . . . . . . . . . . . . . . instituciones financieras internacionales IRM. . . . . . . . . . . . . . . Independent Recourse Mechanism (BERD) / Independent Review Mechanism (BAfD) ISO . . . . . . . . . . . . . . . Organizacin Internacional de Normalizacin ISR . . . . . . . . . . . . . . . inversin socialmente responsable ITIE . . . . . . . . . . . . . . . Iniciativa para la transparencia de las industrias extractivas MICI . . . . . . . . . . . . . . Mecanismo Independiente de Consulta e Investigacin (BID) MII . . . . . . . . . . . . . . . Mecanismo de Investigacin Independiente (BID) NEPAD. . . . . . . . . . . . Nueva Alianza para el Desarrollo de frica OACDH . . . . . . . . . . . Oficina del Alto Comisionado para los derechos humanos OCDE . . . . . . . . . . . . . Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos OCRP . . . . . . . . . . . . . Oficina del Grupo de Revisin de la Conformidad (ADB) OEA . . . . . . . . . . . . . . Organizacin de los Estados Americanos OIE . . . . . . . . . . . . . . . Organizacin Internacional de Empleadores OIT . . . . . . . . . . . . . . . Organizacin Internacional del Trabajo OMGI . . . . . . . . . . . . . Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones ONG . . . . . . . . . . . . . . Organizacin No Gubernamental
ONGI . . . . . . . . . . . . . Organizacin No Gubernamental Internacional ONU . . . . . . . . . . . . . . Organizacin de las Naciones Unidas OPIC . . . . . . . . . . . . . . Corporacin de Inversiones Privadas en el Extranjero (EE.UU.) OSPF . . . . . . . . . . . . . Oficina del Facilitador de Proyectos Especiales (ADB) OUA . . . . . . . . . . . . . . Organizacin de la Unidad Africana PCM . . . . . . . . . . . . . . Mecanismo de Denuncia de Proyectos (BERD) PIDCP . . . . . . . . . . . . . Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDESC . . . . . . . . . . . Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales PM . . . . . . . . . . . . . . . Pacto Mundial PNC . . . . . . . . . . . . . . Punto Nacional de Contacto PRI . . . . . . . . . . . . . . . Principios de Inversin Responsable RICO . . . . . . . . . . . . . . Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (ley estadounidense contra las organizaciones corruptas o influidas por extorsiones) RSE . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad Social Empresarial SAAS . . . . . . . . . . . . . Social Accountability Accreditation Service (Servicio de Acreditacin de Responsabilidad Social) SADC . . . . . . . . . . . . . Comunidad de frica Meridional para el Desarrollo SAHRC . . . . . . . . . . . . Comisin Sudafricana de Derechos Humanos SAI . . . . . . . . . . . . . . . Social Accountability International (Responsabilidad Social Internacional) SPF . . . . . . . . . . . . . . . Facilitador de Proyectos Especiales (ADB) SPS . . . . . . . . . . . . . . . Declaracin sobre Polticas de Salvaguardias (ADB) TEDH . . . . . . . . . . . . . Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE / TJCE . . . . . . . . Tribunal de Justicia de la Unin Europea TUAC . . . . . . . . . . . . . Comit Sindical Consultivo de la OCDE TVPA . . . . . . . . . . . . . Torture Victim Protection Act (ley estadounidense de proteccin de las vctimas de tortura) UA . . . . . . . . . . . . . . . . Unin Africana UMA . . . . . . . . . . . . . . Unin del Magreb rabe UNESCO . . . . . . . . . . Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura UNICE . . . . . . . . . . . . Unin de Confederaciones Industriales y de Empleadores de Europa WRC . . . . . . . . . . . . . . Consorcio de los Derechos del Trabajador (Workers Rights Consortium)
fIdH - federacin Internacional de derechos Humanos

Passage de la Main-d'Or 17 75011 Paris Francia CCP Paris: 76 76 Z Tel: 33(0) 1 43 55 25 18 / Fax: 33(0) 1 43 55 18 80 www.fidh.org
Distribucin: esta gua fue publicada en francs e ingls en julio de 2010. La version actualizada en espaol fue publicada en noviembre de 2011. La Federacin Internacional de Derechos Humanos autoriza la reproduccin total o parcial de los contenidos citando la fuente y enviando copia de la publicacin al Secretariado Internacional. Impreso en papel reciclado 100% con tinta vegetal
Dpt lgal novembre 2011, FIDH ISSN en cours. Fichier informatique conforme la loi du 6 janvier 1978-17 (Dclaration N330 675)
representa 164 organizaciones de

distribuidas en los
La
FIDH
defensa de derechos humanos

5 continentes
mantengamos los ojos abiertos
Determinar los hechos

Misiones de investigacin y de observacin judicial
Desde el envo de un observador judicial hasta la organizacin de una misin internacional de investigacin, la FIDH lleva a cabo, desde hace ms de cincuenta aos, una labor rigurosa e imparcial para esclarecer hechos y responsabilidades. Los expertos que trabajan sobre el terreno lo hacen de manera voluntaria al servicio de la FIDH. En los ltimos 25 aos, la FIDH ha delegado cerca de 1 500 misiones en un centenar de pases. Estas acciones han reforzado las campaas de alerta y de defensa de la FIDH.
Apoyo a la sociedad civil

Programas de formacin y de intercambio
La FIDH organiza mltiples actividades en partenariado con sus organizaciones miembro en sus respectivos pases. Estas acciones pretenden fortalecer la capacidad de accin y de influencia de los militantes de los derechos humanos, adems de darles una mayor credibilidad frente a los poderes pblicos locales.
Movilizar a la comunidad de Estados

Un lobby constante frente a las instancias intergubernamentales
La FIDH brinda apoyo a sus organizaciones miembro y a sus socios en sus gestiones en el seno de las organizaciones intergubernamentales. Asimismo, alerta a las instancias internacionales sobre las violaciones de derechos humanos y denuncia casos particulares ante dichas instituciones. La FIDH tambin colabora en la creacin de instrumentos jurdicos internacionales.
Informar y denunciar
La movilizacin de la opinin pblica
La FIDH alerta y moviliza la opinin pblica, y, de esta manera, intenta dar a conocer las violaciones de derechos humanos. Para lograr dicho objetivo, la FIDH emite comunicados, organiza conferencias de prensa, escribe cartas a las autoridades, redacta informes de misin, hace llamados urgentes y peticiones, lanza campaas y utiliza su pgina web

Empresas y Violaciones A Los Derechos Humanos: Una Guía Sobre Mecanismos de Denuncia para Víctimas y ONG

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EMPRESAS Y VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG

EmprEsas y violacionEs a los dErEchos humanos

Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG

Federacin Internacional de Derechos Humanos www.fidh.org

Los derechos en accin

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 5

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 9

10 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

Captulo II. Captulo III.

PARTE II . PARTE III . PARTE IV .

CONCLuSIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .609 GLOSARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .614

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 11

Por qu una gua sobre abusos relacionados con el sector empresarial?

Objetivo y alcance de la gua

Cmo usar esta gua?

Q Paso tres - Evaluacin del contexto

Q Paso cuatro - Qu se espera del mecanismo seleccionado en particular? Cules

Q Paso cinco Identificando los riesgos para las vctimas

18 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 19

V Plantaciones de caucho, Camboya.

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 21

22 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 23

Los mecanismos convencionales de las Naciones Unidas (Los rganos de tratados)

oNU, Declaracin y Programa de Accin de Viena, adoptada y firmada el 12 de julio de 1993, 5.

24 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

Obligaciones de los Estados

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 25

26 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

La obligacin de proteccin como deber del Estado

La responsabilidad de respetar correspondiente a las empresas

El acceso a un recurso efectivo

28 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

Comit DESC: Desalojos forzados, Observacin general n. 7

Comit DESC: El derecho al trabajo, Observacin general n. 18

Comit DESC: El derecho a una alimentacin adecuada, Observacin general n. 12

30 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

2. Los informes de los pases

eL PAPeL de LAs ONG eN eL PROcesO de suPeRvIsIN de LOs INfORmes de LOs esTAdOs

32 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

Comit DESC: Observaciones finales al informe presentado por la Federacin de Rusia

34 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

3. Las denuncias interestatales

4. Las denuncias individuales

Q Quin puede recibir una denuncia?

Q Quin puede presentar una denuncia?

36 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

38 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

cmO PReseNTAR uNA deNuNcIA?

Las medidas provisionales especiales

40 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

Z Comit DCP: Lnsman et al. Vs. Finlandia

42 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

Valor jurdico de las decisiones de los Comits

5. Las investigaciones o las visitas de los comits

44 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos

Los mecanismos basados en la Carta de las Naciones Unidas

El Consejo de Derechos Humanos

FIDH Una gua sobre mecanismos de denuncia para vctimas y ONG / 45

1. el examen Peridico universal

46 / FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos