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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

DIREITO ROMANO
A actividade humana é dirigida por normas sociais que a orientam na
realização de determinadas acções. Dividem-se em: Jurídicas; morais;
religiosas e de trato social
Caracteres que distinguem as normas jurídicas

Antes:- A sua individualização em relação às outras normas e eram


direccionadas na previsão de circunstâncias futuras
Modernamente:- Há quem veja o quid specificum duma norma
jurídica na coercibilidade (susceptibilidade da sua aplicação pela força)
A jurisdicidade da norma, é determinada pela sua fonte. A estatalidade
(órgão do estado) não constitui uma dimensão essencial das normas
jurídicas (grande parte do Direito Internacional, Direito Consuetudinário,
Direito Canónico).
IUS ROMANUM em sentido restrito
Conjunto de normas ou regras jurídicas que vigoraram no mundo romano
desde a fundação de Roma (753 aC) até 565 ano da morte de Justiniano.

ÉPOCAS HISTÓRICAS
Necessidade de periodização
Devido às grandes transformações sociais que o Direito Romano sofreu nos
XIX séculos da sua vigência

Critérios propostos
Político:- tem por base a história política de Roma

Monárquica:- 753 a 510 a.C.( época arcaica – nacionalista)

Republicana:- 510 a 27 aC.(arcaica – Universalista; clássica-pré-


clássica)

Imperial ou Principado:- 27 a.C. a 284 d.C (clássica-Central e


Tardia)

Absolutista ou Dominado:- 284 a 565 (Pós-clássica)

Normativo: atende aos modos de formação das normas jurídicas


Direito Romano Consuetudinário; Direito Romano Legítimo

Direito Romano Jurisprudencial; Direito Romano Constitucional

Jurídico externo:
Época nacionalista (quiritária); universalista (ius gentium); Oriental ou
Helénica;

Jurídico interno
Época arcaica – 753 a 130 a.C.; Época clássica:- 130 a.C. a 230 d.C

Época pós-clássica:- 230 a 530; Época Justinianeia:- 530 a 565

ÉPOCA ARCAICA
Vai desde a fundação de Roma – 753 a 130 a.C., data da Lex Aebutia de
formulis que tendo legalizado o dinâmico processo das fórmulas (agere per

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fórmulas), contribuiu decisivamente para afastar o arcaico sistema


processual das Legis actiones e para o desenvolvimento do Direito
Romano.
Época com pouca documentação (direito imperfeito), assinalada pela
mistura do jurídico com o religioso, o moral e constituída por Instituições
jurídicas rudimentares.
Até 242 a.C. o Direito Romano foi exclusivamente aplicado nas relações
inter cives romanos (Direito Nacionalista ou Quiritário)
De 242 aC até 130 aC, com a criação do pretor peregrino, passou a
regular as relações entre cives romanis e peregrini e entre estes (Direito
Universalista)

ÉPOCA CLÁSSICA
Vai desde o ano 130 a 230 aC e termina com a substituição do processo das
fórmulas pela cognitio extraordinária e o esgotamento da jurisprudência.
Subdivide-se em:

Pré-clássica:- (130 a 30 aC), é caracterizada por um


desenvolvimento ascensional muito significativa da jurisprudência

Clássica Central: (30 aC a 130 dc), é marcada pelo esplendor da


jurisprudência, (perfeição e sábia estilização da casuística); no equilíbrio
entre o fecundo casuismo, os princípios doutrinais e as regras jurídicas; na
criação de novas actiones que integraram e modernizaram o ius civile

Clássica Tardia:- assinala o início da decadência da jurisprudência


(burocratizou-se e voltou-se para o ius publicum – direito administrativo,
militar, fiscal, penal e processual penal)

ÉPOCA PÓS-CLÁSSICA

Situa-se entre os anos 230 e 530, (quando Justinianeu encarregou


Triboniano de elaborar os Digesta seu Pandactae) e compreende duas
etapas:

1.ª: de 230 a 395: Em que o imperador Teodósio dividiu o Império


Romano em duas partes (Ocidente e Oriente). É marcada pela
confusão (de terminologia, de conceitos, de instituições) e pelo
advento da Escola que substituiu a iurisprudentia e se dedica à
elaboração de glosas, de glosemas e de resumos de textos que
revelam uma ciência simplista e elementar

2.ª: de 395 a 530, é caracterizada:


No Ocidente, pela vulgarização do Direito Romano
(simplificação de conceitos; confusão de noções clássicas; predomínio
do aspecto prático sem atenção pelas categorias lógicas; desordem
na exposição das matérias)

No Oriente, pela reacção antivulgarista (classicismo)


alimentada nas escolas de Constantinopla, Alexandria e Beirute,
conseguiu travar a expansão dos fenómenos vulgaristicos e impedir
que se tornassem dominantes, convertendo-se em Direito Romano
vulgar.

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O Helenismo (tendência para sublimar a terminologia e certas


construções jurídicas, informando-as de princípios e de ideias
filosóficas gregas)

ÉPOCA JUSTINIANEIA

Vai desde 530 a 565, ano em que Justiniano morreu. Caracteriza-se pelo
Classicismo e pela Helenização e a sua especificidade deriva da maior
compilação jurídica jamais feita: O Corpus Iuris Civilis, que actualizou o
Direito Romano e transmitiu o seu conhecimento às gerações vindouras

DIREITO CIVIL
É o direito próprio duma civitas, neste caso romano, conforme refere GAIUS

Todos os povos que se regem por leis e costumes, utilizam em parte o


seu próprio direito e em parte o direito comum a todos os homens;
com efeito, o direito que cada povo constitui para si é próprio desse
povo e chama-se ius civile, como direito próprio da cidade»

Era um direito formalista e rígido e cujas normas regulavam sobretudo


relações jurídicas em que intervinham os poderes pessoais do pater-
famílias (a pátria potestas, a dominica potestas, a manaus, o
dominuium, a obligatio, a hereditas)

DIREITO PRETÓRIO
Noção:- é o direito que os pretores introduziram para ajudar (interpretare)
ou suprir (integrare) ou corrigir o ius civile por motivo de utilidade pública.
No ano 367 a.C. foi criada uma magistratura especial para administrar a
justiça (os praetores), que desempenham praticamente as mesmas
atribuições dos cônsules de quem dependem como colegas minores. Porém,
a sua função importante é a administração da justiça entre cidadãos
romanos (praetor urbanus); e entre estrangeiros e romanos e estrangeiros
(praetores peregrinus). Presidem à primeira fase do processo (fase in
iure), onde analisam o aspecto jurídico da causa e pronunciam solenemente
a existência ou não do direito que o autor pretende (ius dicere) a criação
da praetura terá sido determinada pela ausência dos cônsules ocupados
em campanhas militares
No exercício das suas funções jurisdicionais, os pretores gozavam de grande
discricionariedade que a sua própria actividade encarregou de limitar.
O praetor urbanus: Era considerado um collega minor dos
cônsules, a quem foram atribuídos poderes (imperium, potestas,
iurisdictio), com base nos quais concedia e denegava actiones.
Coagia as partes a assumirem determinadas obrigações;
Outorgava interinamente a posse de bens em litígio; Ignorava
os efeitos jurídicos de um acto, restituindo o estado primitivo;
Concedia protecção processual a determinadas situações de
facto

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Tinha uma função restrita, pois limitava-se a verificar o exercício,


pelos particulares, das faculdades reconhecidas pelas mores e leges
(Lei das XII Tábuas)
Em 242 a.C. foi criada uma magistratura complementar:
o praetor peregrinus: surge como forma de integrar as lacunas e
corrigir os rigores do ius civilis, dado que o ius getium passou a
aplicar-se também a cidadãos romanos e, algumas das suas
instituições foram sendo absorvidas pelo ius civilis através do
costume
O pretor Urbano começou a proteger casos não previstos no ius civilis,
criando um novo sistema jurídico que constitui o ius praetorium. Para esta
coexistência contribuiu o facto de o mesmo Magistrado (pretor)
desempenhar a função de aplicar umas e outras instituições.
Igualmente e com um papel decisivo, através da Interpretatio e
Iurisprudentia, atenuou-se a rigidez e a inflexibilidade do ius civile e
procurou extrair da actividade jurisdicional do pretor princípios jurídicos e
regras teóricas que facilitam a sua fusão num único sistema

Diferenças entre o ius civile e o ius praetorium


Ius civile Ius praetorium
Costume, lei, plebiscito, Poder jursidicional do pretor
Fontes senatusconsulto, reflectido no seu Edictum
actividade dos juristas,
constituições imperiais
Conteúdo e É rígido, formalista, É elástico, sem grande
espírito inflexível formalidades, amplo, flexível
Rege por si próprio (a Depende da actividade
Modo de
sua eficácia é jurisdicional do pretor
operar
automática e imediata)
Âmbito A actio começou por ser O ius só surge com a criação da
processual uma emanação do ius respectiva actio
que protege

DUALISMO JURÍDICO – Ius civile e Ius Praetorium


De início, quando só existia o pretor urbano, a sua função era restrita:
(Limitava-se a verificar o exercício, pelos particulares, das faculdades
reconhecidas pelos mores e leges -especialmente a lei das XII Tábuas)
Pouco depois, surgiu uma acção tímida com vista à integração das lacunas e
à correcção dos rigores dos ius civiles que a criação do pretor peregrino veio
dinamizar. À medida que o ius gentium passou a aplicar-se também a
cidadãos romanos, algumas das instituições foram sendo absorvidas pelo
ius civiles através do costume. Surgiu assim um dualismo jurídico que
subsistiu até Justiniano e se revela em todas as esferas do Direito Romano.
Exemplos
No âmbito do direito das pessoas: a coexistência das formas solenes fixadas
pelo ius civiles para a manumissio de escravos e os modos não solenes
reconhecidos pelo pretor.
No campo dos direitos reais:- coexistem a propriedade quiritária e a
propriedade bonitária criada em consequência da protecção processual que o
pretor concedeu ao adquirente de boa fé.

No direito das obrigações:- encontra-se lado a lado, o conceito civil de obligatio


e o vínculo do ius praetorium ( actione teneri). E aos modos de extinção ipso
iure das obrigações do ius civile juntam-se as extinções ope exceptionis do ius
praetorium.

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No direito processual:- o indicium legitium do ius civile encontra-se ao lado


do iudicium imperio continens do ius praetorium

DIREITO HONORÁRIO
É constituído por todo o ius não civili. Trata-se de um direito introduzido por
edicta de certos magistrados: o pretor (urbano e peregrino), os edís curúis e
os governadores das províncias. O ius praetorium é uma parte do ius
honorarium, mas é tão grande que o direito dos restantes magistrados é
pouco significativo.

FONTES DO IUS CIVILE


Pode falar-se de «fontes de direito» em vários sentidos, porém, na
sequência de GAIUS, referem-se:

Fontes exsistendi: são os órgãos que produzem as normas jurídicas


Exemplo:- populus, comitia, concilia plebis, Senatus, o Imperador, os
Iurisprudentes

Fontes manifestandi:- são os modos de formação das normas


jurídicas
Exemplo:- costume, lex rogata, plebiscitum, senatusconsultum,
constitutio imperial

Fontes cognoscendi:- são os textos que contêm as normas jurídicas


Exemplo:- o Corpus Iuris Civilis, as Institutiones de Gaius, as
Sententiae de Paulus,

Até finais da época clássica coexistem, com igual eficácia, várias fontes
manifestandi. Depois, assiste-se a um processo de centralização que teve o
seu epílogo na época Justinianeia com a afirmação do imperador como a
única fons exsistendi do direito.

COSTUME ( Mores Maiorum, Consuetudo, Usus)

Durante os primeiros três séculos o Direito Romano ( privado) é constituído


por costumes ou Mores.
No quadro das fontes da época clássica, GAIUS, não apresenta os mores
nem a consuetudo, mas refere que inicialmente todos os povos «legibus et
moribus reguntur», donde se pode inferir que na falta de lei (aliás escassas)
os mores constituíam a principal fonte de direito.

OS MORES:- eram regras jurídicos-religiosas que insensivelmente


engrossavam o património de valores e de crenças da antiga sociedade
romana que a tradição conservava. Constituíam o ius incertum e a tarefa de
os revelar ( interpretare) estava confiada aos colégios sacerdotais

MORES MAIORUM:- eram a tradição duma comprovada moralidade que a


interpratio jurisprudencial desenvolveu e adaptou às novas exigências da
vida

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CONSUETUDO:- surge na épocas pós-clássica a afirmar uma regra


estritamente jurídica.

COSTUME: Era uma prática constante, observada durante largo tempo,


pela generalidade de quantos habitualmente participam numa determinada
relação, do mesmo modo e com a mesma força obrigatória da lei. Os
jurisconsultos romanos fundamentavam o costume no «tacitus consensus
populi – os costumes são o consenso tácito do povo conservado pelo
longínquo uso»

No período pós-clássico, talvez para combater a confusão e vincar a


autoridade da lei, Constantino, determinou que a autoridade do costume,
não deve prevalecer sobre a lei. Doravante, a constitutio imperial afirma-se
uma fonte superior, subalternizando o costume a uma função subsidiária.

A USUS, trata-se de um simples hábito de agir, sem qualquer obrigação


(não é um verdadeiro costume)

LEI
É uma declaração solene com valor normativo, feita pelo populus romanus,
que reunido nos comitia, aprova a proposta que o magistrado ( presidente)
apresenta ao Senado e confirma.

Publica pactio ou communis rei publicae sponsio: é o acordo entre os


três órgãos constitucionais da res pública: (O populos: que vota; O
magistratus:que propõe; O Senado: que dá a sua auctoritae patrum)

A lei pode ser:


Rogata: quando é proposta pelo magistrado à assembleia comicial a
que preside, que depois de aprovada, deve ser referendada pelo Senado
que lhe concede a auctoritas patrum.

Data:- é dada por um magistrado, no uso da faculdade delegada


pelos comitia e contém normas de carácter administrativo ( estabelece-se o
regime municipal)

Além da lei pública fala-se também da lei privata: convenção que


acompanha e se propõe disciplinar um acordo entre particulares (a lex
comissoria, por virtude da qual o vendedor se reserva o direito de não
considerar realizado o contrato se o comprador não pagar o pretium dentro
do prazo fixado)

As leis públicas mais importantes são as lex rogatae, cujo processo


formativo é o seguinte:

Promulgatio:- afixação do projecto em local público para ser


conhecido

Canciones:- reuniões na praça pública para discussão desse projecto

Rogatio:- pedido que o magistrado dirige à assembleia comicial a


que preside para aprovar o projecto de lei

Votação:- inicialmente oral, depois, por escrito e secreto

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Aprovação:- Pelo Senado, que referenda com a auctoritas patrum

Afixação:- no Forum, em tábuas de madeira ou de bronze

Quanto à estrutura

Praescripto:- é o prefácio, onde figuram o nome do magistrado


proponente, o lugar e a data da votação, o nome da cúria, centuria
que abriu a votação e do cidadão que primeiro votou.

Rogatio:- é o texto da lex

Sanctio:- fixa os termos precisos para assegurar a sua eficácia

Quanto à sanctio

Perfactae:-declaram nulos os actos contrários ( a lex Voconia – 169


a.C.)

Minus quam perfectae:- Impõem pena aos transgressores, mas não


invalidam os actos contrários ( a lex Furia Testamentaria – 200 a.C.)

Imperfectae:- não estabelecem nenhuma sanção. Ignoram-se os


motivos que terão determinado estas leges e os meios que, antes da
criação do pretor, as protegeram.

Esta distinção começou a decair, talvez por não haver uma diferença
substancial entre as leges que declaram nulos os actos contrários
(perfectae) e as leges que o pretor protege (imperfectae). Formalmente,
perde a sua importância a partir do ano 438 quando Teodósio II sancionou,
como regra, a nulidade de qualquer acto em contradição com a lex. A
actividade legislativa é escassa e quase sempre incidiu sobre matérias de
direito público. Inicialmente o Estado não se preocupou com as relações
entre particulares que eram disciplinadas pelo costume.

Daí a distinção, nos finais da República, entre ius (direito que regula
as relações entre particulares) e lex (direito que disciplina as relações
do populus).

Constitui uma excepção a Lei das XII Tábuas – meados do século V


a.C. – que, reduzindo a escrito os mores maiorum, transmitiu
segurança ao antigo Ius Quiritium

Com a queda do ordenamento republicano e a afirmação do poder do


princeps, entrou em decadência sendo gradualmente assumida pelo
Senado ( por isso a lex rogata foi substituída pelos senatusconsulta)

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Entretanto, a noção de lex estende-se passando a compreender não só as


antigas lex rogatae, mas também os senatusconsulta, o edictum do
pretor e as constitutiones imperiais

PLEBISCITO
É uma deliberação da plebe que, reunida em assembleia (concilium) aprova
uma proposta do tribunus plebis e que se distingue da lex rogata por
somente conter um nome.
Inicialmente não teve carácter vinculativo, mas, através da lex Valeria
Horatia de plebiscitis – 449 a.C. – atribuiu força vinculativa entre os
plebeus e, através da lex Hortensia de plebiscitis – 287 a.C. – estendeu-a
aos patrícios, ficando equiparado ( exaequatio) às leis comiciais

SENATUSCONSULTO
Segundo Gaius, é o que o Senado ordena e constitui, podendo ser
designado com base em critérios diferentes: pelo conteúdo e pelos nomes
adjectivados do magistrado proponente, do princeps ou da pessoa que deu
motivo `decisão do Senado

Quanto à estrutura
Praefatio:- figuram os nomes do magistrado que convocou o Senado
e dos senadores que intervieram na redacção, o lugar e a data.

Relatio:- encontram-se os motivos, a proposta e a resolução


CONSTITUIÇÃO IMPERIAL

É uma lei em que se manifesta a vontade do imperador. A sua evolução, que


teve início no Principado (Augusto) e terminou no Dominado como a única
fonte de direito, passou:
Até Adriano:- com a transformação da actividade legislativa do
Senado em mera formalidade e o esgotamento das outras fontes pouco
adaptadas à grande dimensão do Império – (esta fase reflecte-se na
necessidade de afastar dúvidas que levou Gaius a referir – nunca se duvidou
de quem tem a força de lei desde o momento em que o próprio imperador
adquire o poder imperial por lei»)
Depois de Adriano: com a publicação do Edictum Perpetuum que
retirou ao pretor a actividade inovadora, abrindo um espaço maior de
intervenção ao princeps – (Corresponde à afirmação de Ulpianus – o que
agrada ao príncipe tem a força de lei )
Depois de Diocleciano: com a instauração do Dominado – (é
representada pela declaração de Justiniano – só o imperador será
justamente reconhecido tão legislador como intérprete»

As constituições imperiais revestem as seguintes espécies:

Edicta:- são disposições gerais do imperador no uso do seu ius


edicendi (a constitutio Antoniana – 212- que estendeu a cidadania romana a
todos os habitantes do Império)

Decreta:- são as sentenças do imperador nos processos extra


ordinem julgados em 1.º instância e em apelação – vinculam no caso sub
iudice, mas foram aplicados a situações iguais e análogas.

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Rescripta:- são respostas a consultas jurídicas dirigidas por


magistrados, funcionários ou particulares ( só tinha eficácia no caso sob
iudice e só vinculava o juiz se os factos expostos fossem verdadeiros)

Mandatas:- são instruções do imperador em matéria administrativa,


sobretudo aos governadores das províncias.

As constitutiones imperiais têm particular importância no desenvolvimento


do Direito Romano (contêm as bases de vários institutos e princípios que se
afirmaram na época Justinianeia e passaram ao direito romano

JURISPRUDÊNCIA

Em Roma é considerada a ciência do Direito, cabendo-lhe a função de


revelar (interpretare), desenvolver e adaptar direito às exigências de cada
momento:
FUNÇÕES
Respondere:- resolver casos práticos, através de pareceres
( responsa) dados a particulares ou a magistrados ( função mais importante)

Cavere:- aconselhar os particulares, sobre como deviam realizar os


seus negócios jurídicos (palavras a utilizar, clausulas a introduzir)

Agere:- aconselhar os particulares em matéria processual (fórmula a


utilizar; palavras a proferir, prazos a respeitar)

Inicialmente a actividade da jurisprudência foi confiada a pontífices que se


tornaram os guardas e intérpretes dos costumes (mores), após o que (300
aC) começa a laicizar-se através da publicação da compilação de fórmulas.
Não procura a verdade absoluta, nem a sua actividade tem carácter
abstracto (preocupa-a a determinação do justo e do injusto segundo a
consciência social que juridicamente representa, por isso, o iuris prudens
vive a realidade prática, compreende as suas necessidades e procura a
salvação justa)

«a Jurisprudência é a ciência do justo e do injusto partindo do


conhecimento de coisas divinas e humanas» (a Teologia e a
Filosofia oferecem à iurisprudentia os pressupostos metajurídicos
indispensáveis à determinação do justo e do injusto)

Na época Republicana é eminentemente criadora e tem por suporte uma


auctoritas (saber socialmente reconhecido) expressa na consideração dos
iuri periti como principis civitates e da sua casa como oraculum civitates (e
protegida na recusa de qualquer compensação pecuniária).
No Principado – 27 a.C. a 230 – ocorre o esplendor da Jurisprudência,
caracterizada pela preocupação em desenvolver o ius para satisfazer as
novas necessidades do tempo ( o ius civile deve-lhe a elasticidade, a
delicadeza e a elegância)

AUGUSTO, na ânsia de controle de todos os poderes, concedeu o ius


respondendi ex auctoritate principis a alguns jurisconsultos e, em
consequência, as suas opiniões (responsa) que até aí só tinham valor de
facto, adquiriu auctoritas política que se impõe ao juiz. Ao mesmo tempo, a

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sua interpretatio permite um desenvolvimento mais fácil do ius civile,


criando novas normas, princípios e relações jurídicas.

ADRIANO, pronunciou-se sobre os responsa dos jurisconsultos e


determinou que, se forem coincidentes alcançam a força de lei (legis vicem)
e, se houver discordância, o juiz pode escolher livremente.

A iurisprudentia clássica é dominada por duas escolas:

PROCULEIANA:- fundada por Labeo ( pretor) e seguida por Proculos.


Era mais conservadora, tradicionalista e cautelosa

SABINIANA:- fundada por Capito e seguida por Sabinus. Era mais


audaciosa e inovadora

A partir do século IV, a jurisprudência está em plena decadência


(acentua-se a confusão), sucedendo-lhe a Escola que se dedica à
elaboração de glosas, de glosemas e de resumos que denotam uma ciência
simplista e rudimentar.

CORPUS IURIS CIVILIS


Trata-se de um a imponente compilação, concretizada por Justiniano, que
reúne num só corpo e sem
misturar, os Iura e os Leges, mas com eficácia jurídica. Esta obra procura
acabar coma confusão em que se debatia a prática judicial, fruto de várias
causas.

Compreende as seguintes partes

Institutiones:- manual de Direito Romano destinado aos estudantes


que iniciam o estudo de direito e que distribui as matérias em três grupos:-
pessoas, coisas e acções (compreende 4 livros, que se dividem em títulos e
estes em parágrafos).

Digesta ou Pandectae:- é uma compilação de fragmentos extraído


de obras dos principais jurisconsultos clássicos e que obteve força de lei em
533,através da constituição TANTA – 533 -, (compreende 50 livros, divididos
em títulos, estes em fragmentos e em parágrafos).

Codex:- é uma compilação de leis, desde Adriano até Justiniano e


que obteve força de lei em 534, através da constituição CORDI, (é composto
por 12 livros que se dividem em títulos e estes em leis ordenadas
cronologicamente )

Novellae:- são as constituições imperiais promulgadas depois do


Codex
O Corpus Iuris Civile recebeu este nome, por Dionísio Godofredo, na edição
que publicou em 1583.

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DEFESA DOS DIREITOS

PROCESSO CIVIL
O PROCESSO DAS LEGIS ACTIONES

Constituiu a primeira forma em que a justiça privada foi ordenada sob a


direcção e o controlo da autoridade estatal. Só podia ser utilizado por cives
romani em Roma ou no raio de uma milha da cidade e protegia direitos
reconhecidos pelo ius vivile. As partes (demandante e demandado) deviam
praticar os actos solenes ( formais e orais) prescritos pela Lei das XII Tábuas
( daí o nome de legis actiones). Sendo um sistema processual do ius civile
pertencia ao âmbito dos iudicia legítima e conheceu duas fases:

In iure:- era presidida pelo magistrado que, depois de ouvir as


alegações das partes, concedia ou denegava a actio solicitada pelo
demandante

Apud iudicem:- era presidida por um iudex privado escolhido ou


nomeado na fase anterior, a quem incumbia emitir uma opinião (sententia)
sobre o litígio depois de provados ou não provados os factos alegados pelas
partes.

O PROCESSO DE AGERE PER FORMULAS

Foi através da Lex Abutia de Formulis ( 130 aC), que se introduziu uma nova
forma de processos, que se deveu à necessidade de proteger as relações do
ius gentium entre peregrinos e entre estes e cidadãos romanos, e ainda ao
facto da rigidez do processo das legis actiones e ainda à necessidade de
proteger novas situações não previstas no ius civilis. Rapidamente se
estendeu às controvérsias entre cidadãos romanos:

Primeiro, pela via consuetudinária

Depois, pelo reconhecimento da lex Aebutia (130 a.C.)

Tinha como característica o facto de ser escrito, substituindo as solenidades


orais da litis contestatio e é um sistema próprio da época clássica que dá
carácter ao Direito Romano desse período.

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De salientar que neste novo sistema de processar, ter uma actio equivale e
concretiza-se em ter uma fórmula, cuja redacção era especial e adaptada
para cada tipo de reclamação (situação, atipicidade processual) determina a
tipicidade do próprio direito, já que este consiste essencialmente numa
actio.
A grande inovação consistiu no facto de o Pretor poder conceder uma acção
já prevista na lei ou proteger novas situações de facto não sancionadas pelo
ius civilis e mantém duas fases:

In iure:- é presidida pelo Pretor que, depois de ouvir as alegações


das partes, na presença de testemunhas, concede ou denega a actio pedida
pelo demandante

Apud iudicem:- é presidida por um juiz privado e decorre em termos


semelhantes aos do processo das legis actiones ( emitia uma
opinião/sententia sobre o litígio)
Noção:- é uma ordem que, por escrito, o Pretor dirige ao juiz, juízes ou
árbitros, para condenarem ou absolverem o demandado se provarem ou não
determinado factos. Fixa os termos do litígio e determina a actuação do juiz
no julgamento do caso litigioso, em forma hipotética e incondicional
As frases típicas e intangíveis que integravam cada uma das legis actiones
são substituídas (no novo processo) pela concepta verba, que de forma
escrita e de modo preciso e conciso contêm os termos da questão litigiosa

Processo legis actiones: estas frases (concepta verba) tinham sido


pré-estabelecidas por leis e constituíam a essência do ritual de cada uma
acção

Processo agere per formulas:- os termos em que as fórmulas são


redigidas dependem do poder discricionário do Pretor

ESTRUTURA

Ordinária:- por figurarem, em regra, em qualquer fórmula;


Eventuais:- tipificam determinadas fórmulas;
Extraordinárias:- podem ser inseridas por vontade das partes

Parte Ordinária
Intentio: segundo Gaius, é a parte da fórmula em que o demandante
manifesta a sua pretensão (aí se apresenta o problema litigioso);

Condemnatio:- o magistrado outorga ao juiz a faculdade de


condenar ou absolver o demandado se provar ou não provar a verdade do
conteúdo da intentio

Partes Eventuais
Demonstratio:- quando as fórmulas contêm uma intentio in ius
concepta incerta, é necessária uma parte complementar que refira o
facto(s) em que o demandante baseia o direito que invoca

Adiucatio:- em que se outorga ao juiz a faculdade de atribuir ou


adjudicar uma res a algum dos litigantes.

Parte Extraordinária

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Exceptio:- atendendo às circunstâncias do caso em debate, pode ser


necessário inserir, em qualquer tipo de f´romula, uma nova clausula que
contenha algum a circunstância relevante para a decisão do juiz.

Praescriptio:- è uma parte da fórmula que se insere no princípio


(antes da demonstratio e da intentio) e tem por função limitar ou afastar os
efeitos da litis contestatio.

A ACTIO
CONCEITO

Do ponto de vista formal:- é o primeiro acto que assinala o início


dum processo.

Do ponto de vista material: é o instrumento jurídico que permite a


uma pessoa obter a tutela dum direito subjectivo previamente
reconhecido pelo ordenamento jurídico ou duma situação de facto
que o magistrado prometeu proteger no seu edictum

NOÇÃO:- é a actividade judicial dirigida à obtenção do cumprimento duma


Obrigação

ACTIO CIVILIS
É um meio que protege um direito subjectivo pré-existente reconhecido pelo
ordenamento jurídico (ius civile)

ACTIO PRAETORAE
É um meio que protege uma situação de facto que o magistrado considerou
merecedora de protecção jurídica
Nota: Esta dualidade de actiones ( civil e Pretória) permite resolver o
problema da relação entre actio e direito subjectivo ( ius)

No âmbito do ius civile, os direitos do pater-famílias sobre pessoas


e res sujeitas à sua potestas são anteriores às actiones que os tutelam
( fala-se de vindicatio e não de actio e mais tarde as vindicationes
receberam o nome de actiones in rem); no campo das obrigações, o direito
do credor só surge quando se reconhece uma actio através da qual a
responsabilidade do devedor se torna efectiva.

No âmbito do ius honorarium, o magistrado protege situações de


facto (não direitos subjectivos), outorgando actiones praetoriae, ou seja, a
actio é anterior ao direito subjectivo (que dela resulta)

Porque na maioria dos casos, os iura (direitos) derivam das actiones,


compreende-se que os jurisconsultos romanos tenham concebido o ius sob o
aspecto processual e o Direito Romano tenha sido entendido, na época
clássica, como um sistema de actiones.

CLASSIFICAÇÃO DAS ACÇÕES


Esta classificação tem por base a tutela jurídica que a actio consusbtancia:

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Actio civilis: são outorgadas pelo ius civilis

Actio honorarie:- são concedidas pelos magistrados. Distinguem-se


as:

Actio praetoriae:- concedidas pelo pretor

Actio aediliciae: concedidas pelos edis curuis

ACTIO IN REM:

É o meio através do qual são protegidos os direitos ( iura)sobre coisas


(direitos reais), e cujas faculdades derivam de relações familiares e direitos
sucessórios (contêm uma afirmação absoluta e categórica dum direito e, por
isso, podem ser instauradas contra qualquer pessoa que o lese)
São acções in rem

A reivindicatio: que permite ao proprietário recuperar a posse da


res que lhe pertence

A hereditatis petitio:- que permite ao herdeiro reclamar os bens


hereditários

ACTIO IN PERSONAM

Afirma-se um oportere assumido pelo demandado e, por isso, permitem


demandar somente quem se obrigou, por contrato ou delito.( dare, facere
ou praestare)
No processo das fórmulas as actio in personam concedidas pelo ius
civile têm uma intentio ( in ius conceptia) que pode ser certa ou incerta

No primeiro caso: o objecto do direito em litígio é determinado

No segundo caso, não é determinado

A distinção entre actio in rem e actio in personam, deriva da mais antiga


entre vindicatio e actio e apoia-se num critério que atende à natureza da
relação jurídica e do direito subjectivo que é tutelado

Nota: inspirou a dogmática moderna que, transportando para o âmbito dos


direitos subjectivos o que os jurisconsultos romanos admitiram nas actiones,
distingue os direitos subjectivos em reais e pessoais

A doutrina hodierna aponta as seguintes diferenças:

O direito real
Contém a faculdade de ser invocado contra qualquer pessoa
As suas faculdades podem ser realizadas sem a cooperação de
alguém
A obrigação é universal e tem conteúdo negativo ( non facere)

O direito pessoal

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Só pode ser invocado contra uma pessoa determinada


A satisfação dum direito pessoa supõe a colaboração do sujeito
passivo
A obrigação tem carácter positivo

A classificação das acções reais e pessoais tem reflexo no dever de o


demandado estar in iudicio:

Actiones in personam:- o dever é absoluto, restando ao


demandado duas posições ( confessa ou contesta) seguindo-se a lítio
contestatio e a setentia

Actiones in rem:- o demandado pode ainda abandonar a res sem


intervir no processo

ACTIO BONAE FIDEI


São acções que versam sobre relações fundadas em negócios de boa fé e
que produzem obrigações cujo conteúdo não está determinado por lei nem
pelo acordo das partes

O devedor encontra-se obrigado a tudo o que a boa fé exige a uma pessoa


honrada, leal, fiel, ou seja, a prestação versa sobre um incertum que o juiz
deve precisar atendendo a todas a circunstâncias que se verifiquem no caso
concreto

O juiz deve precisar em que consiste «aquilo que deve dar ou fazer,
segundo a boa fé», transformando o incertum no certum (terá de ponderar
e apreciar todas as circunstâncias que tenham ocorrido)

Deve apreciar a lealdade, a honorabilidade e a fidelidade à palavra

ACTIO STRICTI IURIS


São acções em que se exige o cumprimento de negócios de direito estrito e
geram obrigações com um conteúdo bem determinado ( stipulatio)
O juiz limita-se a apreciar a existência ou inexistência da obrigação e na
sentença deve observar rigorosamente o pactuado sem considerar alguma
circunstância que possa ter influenciado o conteúdo da obrigação (não
aprecia o dolo, o medo)

ACTIO DIRECTA E ACTIO CONTRÁRIA


Em determinados contratos e situações jurídicas surge normalmente uma
única actio in personam contra a pessoa obrigada. No direito Justinianeu,
recebeu a denominação de directa
Mas também pode acontecer que resulte uma actio in personam contra
outra parte (contrária) - Para exigir a indemnização pelos gastos realizados
no desempenho da função a que se obrigou
PROTECÇÃO JURÍDICA EXTRAPROCESSUAL

RESTITUTIO IN INTEGRUM

É um expediente utilizado pelo magistrado (dotado do poder de imperium)


que, por motivos de equidade, declara não reconhecer os efeitos a um facto
ou acto jurídico plenamente válido e eficaz segundo o ius civile. Na época

15
Há sempre uma luz ao fundo do túnel

clássica, a concessão da restitutio in integrum dependia dos seguintes


requisitos:

Produção dum prejuízo, consequência da rigorosa aplicação do ius


civile

Existência duma causa justificativa. o edictum do pretor urbano


apresenta as seguintes causas:

Ob aetatem:-era concedida a menores de 25 anos em relação


a actos lesivos

Ob errorem: era concedida a quem tivesse cometido um erro


essencial em matéria negocial ou processual

Ob metum:- beneficiava quem praticou um acto jurídico por


ter sido gravemente ameaçado

Ob frauden creditorum: beneficiava os credores prejudicados


por actos que o devedor praticou com a intenção de
fraudulentamente criar ou aumentar a sua insolvência.

A inexistência de meios jurídicos que permitam reparar o prejuízo


sofrido.

O procedimento começa com a Postulatio, a qual deve ser apresentada na


presença do adversário e num prazo determinado a contar do momento em
que o obstáculo cessa:

Um (1) ano útil, na época clássica; Quatro (4) contínuo na época


Justinianeia

MISSIO IN POSSESSIONEM

É um expediente em que um magistrado investido de imperium


(normalmente o pretor) autoriza uma pessoa a apoderar-se dos bens de
outra.
Em regra funcionava como meio coactivo provisório concedido em casos
muitos diferentes

Quanto ao objecto, podemos distinguir

Missio in bona:- recai sobre o património total duma pessoa

Missio in possessionem universitatis bonorum: versa sobre um


complexo de bens que constitui uma unidade (herança, um dote, um
pecúlio)

Missio in possessionem rei ( rei singularis):- incide sobre um bem


determinado

Em relação à finalidade:

Coacção:- constrangir uma pessoa a fazer ou não fazer algo

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Conservação:- proteger as legítimas expectativas duma pessoa sobre


um património, impedido que seja disperso ou desapareça

Execução patrimonial

A missio in possessionem pode conter a faculdade de vender os bens a que


se refere ou limitar-se a conceder ao missus determinadas faculdades sobre
esses bens.

INTERDICTUM
É uma ordem sumária de carácter administrativo que um magistrado
investido de imperium dirige a uma pessoa para fazer ou não uma
determinada coisa

Se o interdictum:

for cumprido, o litígio fica momentaneamente resolvido, sem


prejuízo de a parte, que o acata, poder recorrer posteriormente ao processo
judicial ordinário.

Se não for respeitado, quem o solicitou e obteve ver-se-á na


necessidade de instaurar um processo ordinário onde provará a
desobediência e procurará que seja cumprido (denomina-se ex interdicto
por ser posterior ao interdictum e visar o seu acatamento
As diversas e numerosas situações de facto tuteladas permitem classificar
os interdicta em vários grupos.

Quanto à forma, podem ser:

Proibitórios: os que proíbem que se pratique um determinado


comportamento; Restitutórios: os que ordenam que se restitua uma res a
uma determinada pessoa ou que seja reintegrada no seu primitivo estado
uma res que foi modificada sem autorização; Exibitórios:- os que ordenam
que seja exibida ou apresentada uma pessoa ou um documento

Quanto ao conteúdo, (possessórios)

Interdicta recuperandae possessionis:- visam recuperação da posse;


Interdicta retinendae possessionis:- visam conservar a posse; Interdicta
adipiscendae possessionis:- permitem adquirir a posse.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

A OBRIGAÇÃO
CONCEITO:- É um vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa (credor)
tem a faculdade de exigir a outra (devedor) um comportamento ( prestação)
positivo ou negativo.
Nota:- Difere de um direito real porque, enquanto o seu titular obtém o
benefício económico que este direito lhe proporciona através da sua

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

actividade directamente exercida sobre a res, o titular do direito de crédito


somente o obtém da conduta positiva ou negativa do sujeito passivo. Por
isso, a actio in personam, (protege o direito de crédito), dirige-se contra uma
pessoa determinada pela sua relação não com a res (como na actio in rem)
mas com a pessoa do demandante.

Daqui resulta que, segundo os jurisconsultos clássicos, o objecto duma


obligatio podia consistir em:

Dare:- constituição ou transferência de um direito real

Facere.- realização duma actividade que não se traduza num dare.


Pode consistir também numa abstenção ( non facere)

Praestare:- identifica-se com dare e facere, mas designa


especialmente a assunção de garantia duma obrigação

O comportamento (positivo ou negativo) do sujeito passivo, deve:


Ser possível física e juridicamente; ser lícito (não contrariar a lei nem
a moral) e determinado ou, determinável; ter carácter patrimonial
(proporcionar um benefício económico ao credor)

FONTES

São os factos que (segundo o D.R), criam um vínculo obrigacional entre


duas ou mais pessoas.

Na época clássica, só os factos especificamente determinados pelo ius


civile eram considerados fontes duma relação obrigacional.

GAIUS diz-nos que «...a principal divisão das obrigações compreende duas
espécies, pois toda a obrigação nasce dum contrato ou dum delito»

Contractus:- é um acordo de duas ou mais vontades, previsto e


protegido pelo ius civile

Delicta: são actos ilícitos de cuja prática resulta uma relação


obrigacional entre o autor e a vítima (Aquele ficava obrigado a pagar
uma quantia pecuniária a título de pena; Este adquiria o direito de a exigir)

Na época pós-clássica: ao contractus e delicta, junta-se: variae causarum


figurae, que derivam de actos não protegidos pelo ius civile

As Institutiones de Justiniano classificam as fontes das obligationes em


quatro categorias: contrato ou de quase-contrato ou de delito ou de quase-
delito». Portanto observa-se no direito Justinianeu duas novas categorias

Quasi contractus:- compreende as obligationes que resultam de um


acto lícito que, sendo unilateral, não é contractus

Os delicta são actos ilícitos já protegidos pelo ius civile (geradores


de obligationes civiles)

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Os quase delicta, são os actos ilícitos protegidos pelo pretor,


implicavam, para os seus autores, a condenação no pagamento de
uma pena (pertencem ao âmbito das obligationes praetoriae)

O SISTEMA CONTRATUAL ROMANO

CONTRATO
CONCEITO

Em sentido amplo, pode definir-se como um acordo de duas ou mais


pessoas dirigido à produção de efeitos jurídicos.

Em sentido restrito, dir-se-á que é uma convenção de que nascem


obrigações e os correspondentes direitos de crédito.

Em sentido moderno, define-se como um acordo de vontades de duas ou


mais pessoas que, obedecendo a esquemas fixados pelo ius civile, visa
constituir um a relação jurídica obrigacional

ELEMENTOS

Causa:- é o fim que o ius civile reconhece como social e


economicamente digno de protecção

Conventio (consensus):- é o acordo das partes, cujas vontades


convergem, assim, para o mesmo fim que constitui a causa fixada pelo ius
civile ao contrato realizado

A Jurisprudência, depois de reconhecido o acordo (consensus) como


elemento essencial do contracto, passou a considerar o pactum como uma
convenção ou cláusula acessória que modifica uma relação obrigacional

CLASSIFICAÇÃO

Romana:- verbais, literais, reais e consensuais, tendo como


elementos comuns (bilateralidade e voluntariedade)

Doutrina Moderna:- unilaterais e bilaterais ( perfeitos e imperfeitos)

Segundo GAIUS, as obrigações que nascem de um contractus podem ser


contraídas através «de coisa ou por palavras ou documento escrito ou por
consenso». São elementos comuns a voluntariedade e a bilateralidade (As
vontades das partes convergem para o mesmo fim taxativamente
determinado como causa pelo ius civile)

Já os negócios jurídicos em que há só uma declaração de vontade ou várias


declarações, mas concorrentes ou paralelas, constituindo os declarante um

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

só grupo, um só lado, uma única parte (não há interesses contrapostos, mas


um único interesse ou interesses análogos – comunidade de interesses)
Exemplos: Testamento; aceitação de herança; revogação ou renúncia a um
mandato; emancipação

As Institutiones de Justiniano mantêm estas categorias, embora apresentem


diferenças nos contratos verbais, literais e reais e ampliem o número dos
contractus.

OUTRAS CLASSIFICAÇÕES APLICÁVEIS AOS CONTRATOS


ROMANOS

CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS


A doutrina moderna classifica os contratos em unilaterais e bilaterais

Nos contratos unilaterais: só uma das partes se obriga a fazer uma


prestação

Nos contratos bilaterais:- cada uma das partes obriga-se, em relação


à outra, a realizar a sua prestação

Todavia, há contratos em que a obrigação de uma das partes pode surgir,


não inicialmente, mas durante a sua vigência. Por isso, fala-se de
contratos bilaterais imperfeitos

Sucedia com o comodato, o depósito, o mandato, o penhor e a fidúcia,


quando a contra parte fizesse despesas que podia exigir com a actio
contrária

Em relação aos contratos bilaterais, aplicava-se o princípio de que quem


não satisfez (ou, pelo menos, não ofereceu) a sua prestação não pode exigir
que a outra parte satisfaça a sua. Este princípio está na base da doutrina
moderna da exceptio non adimpleti contractus

CONTRATOS DE IUS CIVILE E DO IUS GENTIUM

Pertencem ao ius civile os contratos celebrados por cives romani. Os


contratos do ius gentium são celebrados entre cives e peregrini ou entre
peregrini.
Têm a sua origem no ius gentium os contratos consensuais, os contratos
reais, a transcriptio a re in personam e a stipulatio não celebrada na forma
de sponsio

CONTRATOS DE BOA FÉ E DE DIREITOS ESCRITO

São de boa fé os contratos protegidos por actiones bonae fidei. O juiz deve
apreciar todas as circunstâncias que tenham ocorrido ( dolo, medo) e
considerar tudo o que é exigível entre pessoas justas e leais. (A compra e
venda, a locatio-conductio, a sociedade, o mandato, o depósito, o
comodato)

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Os contratos de direito estrito são tutelados por actiones stricti iuris. O juiz
deve observar rigorosamente o que foi acordado sem atender a qualquer
circunstância que tenha influenciado o conteúdo da obligatio. (A stipulatio
constitui um exemplo de contrato de direito estrito)

CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS

São onerosos os contratos que criam, para ambas as partes, obrigações que
se equivalem ou equilibram

À perda patrimonial que uma das partes sofre na realização da sua prestação
corresponde a perda patrimonial da outra (compra e venda e a locatio-
conductio)

Nos contratos gratuitos só uma das partes sofre uma perda patrimonial em
benefício da outra (a doação, o depósito e o comodato)
CONTRATOS REAIS
É aquele a cuja perfeição não basta a conventio entre as partes para
produzir os seus efeitos jurídicos (É também necessária a prática de um
certo acto material (datio ou traditio) em relação à res a que se refere
(segundo Gaius, são os contratos em que «a obrigação é contraída
mediante a res»)

GAIUS exemplifica com o mutuum e esclarece que não se trata dum


contrato porque quem entrega a res tem a intenção de pagar e de dissolver
e não de contrair uma obrigação

As Institutiones de Justiniano e o Digesto acrescentam o commodatum, o


depositum e o pygnus, a que alguns Autores juntam a fiducia. Nas
Institutiones de Gaius e Justiniano vê-se uma diferença importante:

Gaius:- ensina que ao contrato real é essencial a transferência da


propriedade ( datio) da res

Justiniano:- o contrato real caracteriza-se pela transferência ou da


propriedade ou da posse ou da simples detenção de uma res para
uma finalidade (que pode ser o consumo/mutuum,
custódia/depositum, uso/commodatum; garantia duma
obrigação/pygnus), satisfeita a qual, o credor deve restituir a própria
res ou outra da mesma natureza, qualidade e quantidade

A esta evolução, que ter-se-á iniciado na época pós-clássica, não terá sido
indiferente o relaxamento do conceito de datio e a consideração de novas
figuras de obligationes

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

MÚTUO

É um contrato unilateral através do qual uma pessoa, que recebe de


outra a propriedade de determinada pecunia ou de outras res fungíveis, se
obriga a restituir igual quantidade do mesmo género e qualidade. É
constituído por dois elementos:

A datio rei:- é a transferência da propriedade de determinada


pecunia ou de outras res igualmente fungíveis

A conventio:- é o acordo das partes cujo objecto na restituição da


pecunia ou de res da mesma natureza, qualidade e quantidade das
res mutuadas
Tratam-se de elementos essenciais e, por isso, não há mutuum se a res não
for propriedade do mutuante ou a conventio inválida por algum vício que
afecte a declaração ou a vontade de uma das partes.

A datio determina o valor do objecto da obligatio (o mutuário não pode


restituir mais do que recebeu, embora possa restituir menos) - Por isso, o
mutuum não produz juros:- é um contrato gratuito
A eventual obligatio de o mutuário pagar juros não resulta do contrato de
mutuum, mas de outra relação inicialmente criada por um contrato formal
(ordinariamente uma stipulatio dita usurarum) e, provavelmente a partir da
época pós-clássica por um contrato literal. Assim, enquanto a restituição do
capital (sors) é tutelada pela actio que nasce do contrato do mutuum, à
obrigação de pagar os juros corresponde a actio que surge da relação
obrigacional que os tem por objecto. Aliás, o empréstimo a juros constituía
uma actividade muito desenvolvida na sociedade romana mesmo entre as
grandes personagens. Habitualmente os juros eram muito elevados. A Lei
XII Tábuas, fixou como limite máximo, o unciarum foenus que ascendia a
8,33% ao mês e, depois de um ano, a 100%, ou seja, o devedor devia
restituir o dobro do capital recebido. Posteriormente várias leges
regulamentara o cálculo e o montante dos juros e chegaram mesmo a
proibi-los, concedendo a manus iniectio pura contra os usurários. Todavia a
proibição não se manteve durante muito tempo (Nos finais da República, o
limite máximo foi fixado em 12% ano e Justiniano reduziu-o para 6% embora
tenha admitido excepções em casos particulares)

Excepções ao carácter gratuito do mútuo

«Do pacto nu não nasce acção». Trata-se duma consequência do princípio


da gratuitidade do Mutuum que admite algum as excepções:

O mutuum: concedido por cidade; concedido por bancos;

O foenus nauticum: é o empréstimo marítimo, muito frequente nas


populações mediterrânicas, que se realizava com armadores ou
comerciantes para que, enfrentando o risco da navegação, realizassem
operações comerciais em territórios situados na outra margem do mar.
Oriundo da Grécia apresenta os seguintes elementos: (A promessa do devedor de
restituir a pecunia mutuada depois da chegada das mercadorias ao destino e em lugar determinado; A
fixação, por acordo, dos juros; A aceitação do risco pelo mutuante; A garantia constituída pelas
mercadorias transportadas ou pelo próprio navio)

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

FIDÚCIA
É um contrato em que uma pessoa (fiduciante), utilizando um negócio
jurídico formal (mancipatio ou in iure cessio), transfere a propriedade duma
res para outra pessoa (fiduciário) que se obriga a restituí-la depois de
realizado o fim definido num acordo não formal designado pactum fiduciae.
Discute-se se este pactum era inserido no próprio acto solene com que se
transferia a propriedade da res ou se funcionava separadamente, embora
fosse realizado no mesmo momento

Na primeira hipótese, criaria uma relação obrigacional tutelada


pelo ius civile

Na segunda hipótese, seria protegida pelo ius praetorium através


duma actio in factum
No processo das fórmulas foi-lhe concedida a actio fiduciae que dava lugar a
um iudicium bonae fidei, incorrendo o demandando, se fosse condenado,
em infâmia
A fiducia foi aplicada para satisfação de diversas finalidade.

Fiducia cum creditore: visava garantir uma obrigação. O figurante


transferia a propriedade de uma res ao credor (fiduciário) que se
obrigava a restituí-la após a satisfação da dívida

Fiducia cum amico:- transferia-se a propriedade de uma res a uma


pessoa leal, com vista à prossecução de diversos fins.

Exemplo: constituição de um depositum ou commodatum: antes do


reconhecimento destes contratos, o fiduciante transferia a
propriedade de uma res para o fiduciário a guardar (depositum) ou
usar ( commodatum). O adquirente obrigava-se a restituir a
propriedade decorrido o prazo determinado ou a pedido do fiduciante

O fiduciante era protegido pela actio fiduciae e o fiduciário dispunha da


actio fiduciae contrária para reclamar os gastos feitos na res e ressarcir-
se dos danos eventualmente causados

DEPÓSITO
É um contrato bilateral imperfeito e de boa fé em que uma pessoa
(depositante) entrega a outra (depositário) uma res móvel para que a
guarde e restitua num determinado prazo ou quando o depositante pedir. A
gratuitidade é um elemento essencial

Por isso a remuneração atribuída ao depositário pela custódia da res retira-lhe o carácter de
depósito para revestir outra natureza: - a locatio-conductio

O depositário tem a simples detenção da res que só lhe é confiada para


custódia (não a pode usar sob pena de cometer um furtum usus), e deve
restituí-la nas mesmas condições em que a recebeu com todos os frutos e
acessões. Gozava da actio in depositi contraria que lhe permitia ser
indemnizado dos gastos que fez na conservação da res e pelos danos que
lhe causou. Gozava também do ius retentionis enquanto não fosse
ressarcido

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

O depositante era tutelado pela actio depositi que teve inicialmente uma
fórmula in factum, a que se juntou posteriormente uma fórmula in ius
concepta.

Da figura típica do depositum afastam-se os seguintes contratos:

O depósito necessário (mais tarde denominado miserabile): é o


depósito forçado que se faz em situações excepcionais que não permitem
que o depositante escolha livremente o depositário ( quando há um
incêndio, um naufrágio, uma sublevação). Se o depositário recusasse a
restituição da res, o depositante gozava duma actio depositi que lhe
permitiria obter a condenação no dobro do seu valor

O sequestro ( sequestrum):- é o depósito duma res litigiosa feito


entre vários litigantes e um terceiro (sequester) da sua confiança, que se
obriga a entregar a res a quem vencer o litígio ou vier a encontrar-se nas
condições estabelecidas pelos depositantes

O depósito irregular:-é o depósito que se traduz na transferência


da propriedade de res fungível, obrigando-se o depositário a restituir outro
tantum do mesmo género e qualidade a pedido do depositante. Sendo
proprietário da res depositadas, o depositário podia dispor e usá-las
livremente. (Durante muito tempo, a iurisprudentia romana considerou estes contratos como
mútuos, porém, por influência oriental e para ultrapassar as dificuldades que o mutuum romano
levantava às exigências comerciais, Papinianus e Ulpianus, terão configurado esses contratos como
depósitos, estendendo-lhes a sua tutela judicial e a as vantagens oferecidas pelos negócios de boa fé, entre
as quais a de o depositante poder exigir juros mesmo não estipulados).

COMODATO

É um contrato bilateral imperfeito e de boa fé em que o comodante


entrega uma res móvel ou imóvel ao comodatário para que a use
gratuitamente, durante certo tempo e segundo o modo acordado e a
restitua. (o comodatário torna-se simples detentor, mantendo-se a
propriedade e a posse no comodante).
Os Romanos começaram por designar este instituto com a expressão
utendum dare e mais tarde utilizaram o verbo commodare a partir do qual
os Comentadores fixaram a terminologia commodans e commodatarius.
Embora tenha sido largamente praticado na antiga sociedade romana, o
empréstimo de uso numa época relativamente tardia foi configurado como
figura jurídica autónoma no âmbito do ius civile. Com efeito, a sua
protecção foi inicialmente concedida pelo pretor com uma actio in factum e
só depois pelos ius civile como uma actio civilis, como sucedeu com o
depositum
Como empréstimo de uso, o commodatum tem, por objecto, res não
consumíveis, porém não se afasta a possibilidade de incidir sobre res
consumíveis desde que intervenham como específicas
Outra nota que caracteriza o commodatum é a gratuitidade que o permite
distinguir duma locatio-conductio.

O comodatário

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Obriga-se a usar a res segundo o que foi acordado expressa ou tacitamente


com o comodante; A não deteriorá-la; A restituí-la nas mesmas condições
em que a recebeu

Se a usar diferentemente, incorre no furtum usus


No direito Clássico, é responsável por custódia (se a res for roubada,
responde perante o comodante e, em consequência, pode demandar o
ladrão com a actio furti)
No direito Justiniano, responde com base na culpa levis (in abstracto),
excepto se o comodato foi realizado no interesse exclusivo do comodante ou
para satisfazer um interesse comum

O comodante

Está obrigado a ressarcir os gastos necessários que o comodatário fez para


conservar a res e também a indemnizar os danos eventualmente causados
quer pela res quer por si próprio. Para o efeito goza do iudicium contrarium
e à pretensão do comodante pode opor o ius retentionis

PENHOR

É um contrato bilateral imperfeito em que uma pessoa entrega a outra


uma res para garantir uma obrigação própria ou alheia.

O devedor torna-se possuidor, mas em nome do credor. (Aí são fixadas as


faculdades concedidas ao credor pignoratício sobre a res e a obrigação de a restituir
após a extinção da relação obrigacional garantida).
Portanto, este contrato, a cuja perfeição é necessária a traditio da res,
produz duas relações distintas

Um direito sobre a res a favor do credor da obrigação que se pretende


garantir (direito real)
A obrigação de o credor pignoratício conservar e restituir a res depois
da extinção da obrigação garantida.

A restituição inclui todas as acessões e frutos que tenham


amadurecido durante a posse do credor. No caso de a res ser vendida
por incumprimento da obrigação, o credor deve restituir o excedente
do preço (hyperocha). Por sua vez, o credor desta relação obrigacional
obriga-se a ressarcir os danos e as despesas feitas na conservação da
res

Para tutela das obrigações resultantes do contrato de pignus , o credor


gozava de uma actio in factum in personam contra o devedor e o devedor
dispunha da actio pigneraticia contrária do ius retentionis e, para recuperar
a res de que, terceiro se apoderou, da actio pigneraticia in rem e de
interdicta possessórios
CONTRATOS CONSENSUAIS
Caracterizam-se pelo facto de a sua validade só depender do acordo das
partes, que pode manifestar-se de qualquer modo. Portanto, não é
necessária uma forma determinada (como nos contratos verbais e literais)
nem a entrega da res ( como nos contratos reais)

Segundo GAIUS, «Dizemos que, por estes modos, se contraem obrigações


mediante o consenso porque não se requer nenhuma formalidade nem de

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

palavras nem de documentos, mas é suficiente que consintam os que


realizam o negócio». Esta ideia foi acolhida no direito Justinianeu, com uma
particularidade: substituiu obligationes por obligatio.

Estes contratos inspiram-se no princípio da boa fé e constituem o ponto


de partida da evolução a que chegou a hodierna figura do contrato. A sua
origem tem sido atribuída aos ius gentium (são acessíveis aos estrangeiros),
mas importa não ignorar o contributo fundamental do génio romano
Libertos de exigências formais, estes contratos podem ser concluídos entre
ausentes, através de um nuncius ou per pistulam; Por outro lado,
constituindo a expressão mais acabada do contrato de boa fé, o respeito
pela vontade impôs-se com particular prioridade quer na interpretação quer
nos vícios e nas divergências com a sua declaração. O Direito Romano
tipificou os contratos consensuais em quatro figuras distintas (A compra e
venda; a locação; a sociedade; o mandato)

COMPRA E VENDA

É o contrato consensual em que uma das partes (vendedor) se obriga a


transferir à outra (comprador) a posse de uma res e assegurar-lhe o seu
gozo pacífico (habere licere), obrigando-se esta a dar (datio) àquela a
propriedade de determinada pecunia que constitui o pretium.

Fiel aos princípios romanos de que o simples acordo não transfere a


propriedade duma res, a iurisprudentia recusou este efeito à conventio
entre comprador e vendedor e admitiu, tão-só, o de criar as obligationes de,
através de actos sucessivos, transferirem, respectivamente, a posse livre e
pacífica (habere licere) da res vendida e a propriedade do pretium.

ELEMENTOS

Conventio: é o acordo em que o vendedor se obriga a entregar


( tradere) a posse livre e pacífica da res vendida ( e o comprador a pagar o
pretium). Nas palavras de GAIUS «A compra e venda contrai-se quando o
preço é acordado, ainda que não tenha sido pago e a arra não entregue,
pois o que se dá a título de arras é uma prova de que a compra e venda se
contraiu»

Nota: O instituto das arras provém do Oriente, onde era frequentemente


utilizado nas compras e vendas entre as populações gregas. Consistia na
datio de pecunia ou de outras res como garantia do cumprimento da
obligatio contraída e desempenhava também uma função penitencial: (a
parte que as dava perdê-las-ia se desistisse do contrato. No Ocidente,
funcionou, na época clássica, como meio de prova dos contratos. Justiniano
manteve o regime clássico, mas permitiu que as partes, em alternativa,
pactuassem arras penitenciais: (se o dans desistisse, perdê-las-ia, se fosse o
accpiens, devê-las-ia restituir em dobro

Res:- a sua posse, livre e pacífica (vacua possessio) deve ser


transferida ao comprador. Pode ser corpórea ou não corpórea, presente ou
futura.

Pretium: embora os Sabinianos considerassem que podia ser


constituído por qualquer res, prevaleceu a opinião Proculeina de que «o

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

preço deve consistir em numerata pecunia» (de contrário tratar-se-á duma


permuta que é um contrato inominado).
Nota: O pretium deve ser certo, ou seja, a pecunia deve ser determinada no
momento da conventio ou determinável perante circunstâncias objectivas.
Na época clássica discutiu-se a validade do contrato quando o pretium fosse
deixado ao arbítrio de um terceiro, mas acabou por prevalecer a opinião
negativa de Labeo que Justiniano recusou, acolhendo o ponto de vista
contrário (o contrato é valido se a estimação for efectivamente realizada).
No direito Justinianeu surgiu a exigência de que o pretium deve ser justo
Obrigações do VENDEDOR

Transferir a posse livre e pacífica da res, (deve encontrar-se livre


de vícios e não ser precária). Estamos perante uma particularidade que
contrasta com a obrigação de o comprador transferir a propriedade (dare)
da pecunia que constitui o pretium e cuja aplicação reside, talvez, no facto
de a compra e venda ser um instituto muito praticado por Romanos e
peregrinos, enquanto os modos de transferência da propriedade de res
mancipi só eram acessíveis aos cives romani. Sendo impossível transferir a
propriedade desta res que constituíam o objecto habitual do comércio com
os povos estrangeiros, a iuris prudentia romana recorreu ao contrato
consensual da compra e venda para afastar essa dificuldade: Entretanto, a
garantia prestada pelo vendedor contra a evicção assegurava ao comprador
a manutenção da posse durante o tempo necessário para usucapir (não
podendo o comprador peregrino usucapir, a garantia prestada pelo vendedor não
cessava: era perpétua).

O fim natural da compra e venda é a transferência da propriedade e que a


bona fides exige ao vendedor que faça o necessário para o comprador a
adquirir (por isso o comprador podia exigir-lhe a mancipatio ou in iure cessio
da res mancipi ou a traditio da res nec mancipi

Responder por evicção: é a obrigação que o vendedor, que


assumiu a responsabilidade de assegurar a posse pacífica da res, responde
pela privação sofrida pelo comprador em consequência de uma sentença
que, tendo reconhecido a propriedade de um terceiro ou a sua titularidade
duma servidão, usufruto ou penhor, lhe conferiu a posse.

Por isso, o comprador demandado devia requerer a presença do vendedor no


processo para o defender. Se recusasse ou não evitasse a sentença
desfavorável, o comprador podia demandá-lo com a actio autorictatis com
que obtinha a sua condenação no dobro do pretium pago. A obrigação em
que o devedor se responsabilizava pela evicção cessava quando o
comprador se tornasse proprietário por usacapio. Até derivar naturalmente
do contrato de compra e venda, esta obligatio sofreu uma larga evolução
(Inicialmente, resultava da mancipatio; Numa segunda fase, entendeu-se
que não correspondia à boa fé o acto de o vendedor não realizar uma destas
stipulationes; Posteriormente, foi outorgada ao comprador para a actio
empti, para, independentemente de qualquer stipulatio, demandar o
vendedor pelos danos derivados da evicção)

Cuidar da res até à sua entrega: o limite desta responsabilidade


divide a romanística . O comprador é responsável pelo risco,
(particularidade da compra e venda romana)

Se a res fosse destruída ou deteriorada por caso fortuito ou força maior, o


comprador mantinha a sua obrigação de pagar o pretium e, em
contrapartida, tinha direito às acessões e frutos desde a sua conclusão de

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

contrato até à entrega da res. Importa, no entanto, considerar o momento


em que a compra e venda se considera perfecta, pois se estivesse sujeita a
condição suspensiva, periculum só onerava o comprador desde que a
condição se verificasse. Se tratasse de res que devessem ser pesadas,
contadas ou medidas, o comprador só respondia pelo risco a partir do
momento em que fosse pesadas, contadas ou medidas Se o comprador
tivesse reservado o direito de examinar a res, o periculum só o onerava no
momento em que manifestasse o seu agrado

Responder pelos vícios ocultos da res:- é a obrigação com que,


desde os tempos antigos, o vendedor costumava garantir, na própria
mancipatio ou numa stipulatio, que a res vendida tinha materialmente a
consistência ou se encontrava nas condições determinadas pelo acordo e,
portanto, não havia elementos físicos ou jurídicos susceptíveis de
diminuírem a sua aptidão ou o exercício das suas faculdades.

Esta responsabilidade, que os vendedores assumiam sobretudo nas vendas


de escravos e de animais, foi aperfeiçoada e disciplinada pelos aediles
curules que, para protegerem os compradores impuseram a obrigação de os
vendedores celebrarem uma stipulatio e estabeleceram, no seu edictum,
que deviam declarar, no momento da conclusão das vendas, as
enfermidades crónicas (morbi) e os defeitos físicos (vitia) não aparentes que
afectassem os escravos e os animais.
Deviam igualmente declarar se alguma vez tentaram fugir, se se
entregavam à vadiagem e se já tinham cometido algum delictum cuja
responsabilidade (noxal) os afectasse a um terceiro. E se os defeitos não
declarados se manifestassem depois da compra e venda, o comprador podia
demandar o vendedor com uma das seguintes actiones:

Actio redhibitória:- produzia a resolução da compra e venda e a


condenação do vendedor no pagamento do dobro da pecunia
recebida, a menos que quisesse restituir o pretium com juros. O
vendor recuperava a res que tinha vendido. Esta actio devia ser
instaurada no prazo de 2 meses a partir do momento em que o
defeito se revelou

Actio quanti minoris:- permitia ao comprador obter a


diminuição do pretium proporcionalmente ao valor menor que a
res tinha em consequência do vício.

COMPRADOR,
Transmitir a propriedade (dare) do pretium ao vendedor. (está
obrigado a juros se não pagar o pretium decorrido um certo tempo após a
recepção da res);

Receber a res a pedido do vendedor. (Se recusar, pode ser obrigado


a ressarcir o dano causado pelo atraso);

Reembolsar o vendedor dos gastos feitos para conservar a res;

Responder pelo risco: periculum est emptoris


Entre as obrigações do vendedor e do comprador há uma relação de
interdependência
Se o incumprimento de uma das partes não conduz, ipso iure, à
dissolução do contrato, ter-se-á imposto, na época de LABEO, o

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

princípio que a boa fé justifica, de que se não foi fixado um termo


para o cumprimento da obrigação, qualquer contraente não pode
exigir do outro a execução da obligatio que lhe corresponde sem, ao
mesmo tempo, se disponibilizar a cumprir a sua.
Se a exigir, a outra parte poderá opor-lhe a exceptio nom adimpletei
contractus (trata-se de uma expressão que se atribui aos Comentadores)
Por isso, o comprador deve oferecer o pretium se quiser exigir a
entrega da res; O vendedor deve oferecer a res para poder exigir o
pagamento do pretium

O comprador e o vendedor eram tutelados, respectivamente, com a actio


empti ( ou ex empto) e a actio venditi ( ou ex vendito), que desde a época
de CÍCERO foram classificadas entre os bonae fidei iudicia.

LOCAÇÃO
É um contrato consensual em que uma pessoa se obriga para com outra a
proporcionar-lhe o gozo temporário duma res ou a prestar determinados
serviços ou a realizar uma obra, mediante o pagamento duma remuneração
(merces).
Esta diversidade de fins levou a romanística a distinguir três contratos
diferentes:

Locatio-conductio rei:- locação da coisa; operarum – de trabalho;


operis: de obra

A locatio-conductio é constituída pelos seguintes elementos essenciais:

Consensus:- é o acordo das partes

Objecto:- pode ser uma res que o locatário ( conductor) deve usar
segundo o modo acordado durante u m certo tempo uma actividade
laboral que o locador deve realizar no tempo acordado

Merces:- é a contraprestação devida pelo uso da res, trabalho ou obra


realizada
Tempo: a utilização da res, a actividade laboral ou a realização a obra
devia ocorrer no prazo acordado.
Obrigações contraídas pelo locator e pelo conductor são as
seguintes:
Na locato-conductio rei: é um contrato do ius gentium não produz a
transferência da propriedade da res locada, por isso é susceptível de ser
realizada pelo proprietário, usufrutuário, possuidor e até pelo conductor
( sublocação)

O locador obriga-se a: proporcionar ao conductor o livre gozo


da res locada, durante o tempo e nas condições acordadas;
fazer as reparações necessárias para evitar a deterioração ou
destruição da res; ressarcir o conductor dos gastos que fizesse
em reparações necessárias.

O Conductor, deve pagar a merces acordada; conservar a res


em boas condições e não fazer um uso reprovável; restituir a
res no termo da locação; ressarcir o locador por danos
causados na res

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Na locatio-conductio operarum: o locator obriga-se a por a sua


actividade laboral à disposição do conductor durante um certo tempo,
mediante o pagamento de uma remuneração (merces). Cessava com a
morte do locator e não do conductor (os herdeiros podiam substitui-lo na
obrigação de pagar a merces)

Na locatio-conductio operaris:

o locator deve entregar a res ao conductor para realizar a obra


acordada e pagar-lhe a merces como retribuição

o conductor, deve executar essa obra com correcção e


entregá-la no prazo acordado .

Retomando a locatio-conductio como figura contratual unitária, as relações


jurídicas criadas eram tuteladas pela actio locati e pela actio conducti
concedidas, respectivamente, ao locador e ao locatário.

SOCIEDADE
É o contrato consensual em que duas ou mais pessoas se obrigam
reciprocamente a pôr em comum determinados bens ou trabalho com vista
à obtenção de um patrimonial comum ( é um contrato de boa fé e inspira-se
na fraternitas que influencia o seu regime jurídico)

ELEMENTOS

Consensus: acordo de vontades dos socii de porem em comum


determinadas res ou dirigirem o seu trabalho para a realização dum fim
comum útil (a voluntas sociorum pode manifestar-se de qualquer forma –
através dum nuntius, por carta e actos que possa deduzir-se a voluntas
inequívoca do sócio –e deve ser contínua).

Objecto:- é constituído por res ( corpórea/não corpórea) ou


operae(actividade laboral, manual ou intelectual) ou ambas as coisas que os
socii levam para a societas (as contribuições podem ser diferentes quer
quanto à quantidade ou valor quer em relação ao objecto)

Finalidade:- o interesse comum que as partes se propõem realizar


deve ser lícito e susceptível de constituir uma utilidade ou vantagem
patrimonial para todos os socii.

Tipo de societas

Societas omnium bonorum: é uma sociedade universal, porque todos


os socii contribuem com todos os seus bens presentes e futuros

Societas quaestus: o seu objecto é constituído pela actividade


profissional ou económica dos seus socii
A societas é um contrato bilateral ( ou até plurilateral) de que resultam
obrigações para os socii:
Cada sócio deve contribuir com o que foi acordado (res e /ou trabalho),
sendo também responsável pela evicção e pelos vícios ocultos da res

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

entregue; Cada sócio tem o direito a ser reembolsado dos gastos que tenha
feito e indemnizado dos danos que a gestão lhe causou
O contrato de sociedade não cria uma pessoa jurídica distinta dos socii (não
existem relações obrigacionais entre a societas e terceiros; só há créditos e
obrigações de cada sócio com terceiros):

Se um dos sócios fizesse um contrato com um terceiro, a correspondente


relação obrigacional surgia unicamente entre as partes ( o sócio e o terceiro)
Se todos os sócios fizessem um contrato com um terceiro, a relação
(obrigacional) considerava-se pró rata

Para cumprimento das obrigações assumidas no contrato de sociedade,


cada sócio gozava da actio pró sócio que dava lugar a um iudicium bonae
fidei ( por isso o iudex devia apreciar todas as relações entre o demandante
e o demandado, sem descurar a interdependência das suas obrigações)

MANDATO
É um contrato consensual e bilateral imperfeito, no qual uma pessoa
( mandante) encarrega outra (mandatário) de realizar uma determinada
actividade no interesse do mandante, de um terceiro ou destes e do
mandatário, que se obriga, por sua vez, a realizá-la gratuitamente ( é um
contrato do ius gentium, de boa fé, e inspira-se na confiança das partes)

ELEMENTOS

Consensus: é o acordo entre quem dá ( mandator) e quem aceita


( mandatário) o encargo de realizar um determinado acto.

Objecto:- é a actividade que o mandatário se obriga a realizar ( deve


ser licita e determinada e não é necessário que consista num negócio jurídico –
qualquer serviço pode ser objecto de mandatum desde que gratuito)

MANDATÁRIO, obriga-se a:
Cumprir o encargo, seguindo as instruções do mandante ou (se não
existirem) segundo a natureza da actividade a realizar; Prestar contas da
sua gestão ao mandante

MANDANTE, obriga-se a:
Ressarcir os gastos feitos pelo mandatário na execução do encargo que lhe
deu; Indemnizá-lo dos danos sofridos
Quanto ao terceiro, a relação jurídica derivada do mandatum é-lhe estranha
(por isso só pode reclamar os seus direitos perante o mandatário que, por sua vez,
deve demandá-lo pelas suas obrigações)

O MANDATUM extingue-se por:


Execução do encargo ou impossibilidade material ou jurídica de o realizar;
Vencimento do prazo fixado; Acordo das partes; revogação do mandante;
renúncia do mandatário; morte ou capitis diminutio do mandante ou do
mandatário

A relação jurídica proveniente do mandatum era tutelada com a actio


mandati (directa) e pela actio mandati contraria concedidas,
respectivamente, ao mandante contra o mandatário e a este conta aquele
(o mandatário incorria na declaração de infâmia)

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

CONTRATOS FORMAIS
Os negócios formais (ou solenes) são aqueles cuja existência depende da
observância duma forma prescrita pelo ordenamento jurídico. Gaius
distingue duas espécies de negócios formais:
os verbais: a vontade manifesta-se através de palavras solenes
fixadas pelo ius civiles (stipulatio); os literais: as obrigações nascem
de um acordo redigido por escrito

STIPULATIO
É um contrato formal que os Romanos utilizavam muito frequentemente
para a satisfação de fins muito diferentes. Também o Pretor a utilizava para
proteger judicialmente relações não tuteladas pelo ius civile (neste caso,
servindo-se da sua cognitio obrigava as partes a fazerem uma stipulatio de que
resultavam uma obligatio para o promissor e uma actio in personam para o
stipulator concedidas pelo ius civile)

Dentro da grande variedade de fins que justificavam o frequente recurso à


stipulatio e faziam dela «la forma más ordinária de crear una obligatio» ou o
«nervio y puntal de la doctrina clásica de la obligatio», destacamos a
criação de obrigações para: (Garantir outras já existentes; assegurar o uso
normal de um direito real sobre uma res aliena; conferir a protecção judicial a
acontecimentos futuros; evitar prejuízos)

Formalmente, este contrato encontrava-se estruturado numa pergunta


oral que uma das partes (stipulator) dirigia à outra (promissor) que, em
resposta imediata, prometia dar uma quantia determinada ou determinável
de pecunia, uma res, ou realizar (facere) ou não realizar uma determinada
actividade. E do encontro desta pergunta com a resposta resultava uma
obligatio.

Características

Solenidade: celebra-se com a invocação dos deuses cuja presença


espiritual constitui um poderoso factor que obsta `recusa do seu
cumprimento

Formalidade: tem uma fórmula jurídica própria constituída por


palavras fixadas pelo ius civile, que o stipulator e o promissor deviam
proferir, respectivamente, na pergunta e na resposta;

Oralidade:- aquelas palavras deviam ser proferidas oralmente e não


por escrito;

Abstracção:- a causa jurídica não é elemento constitutivo pode ser


utilizada para diversos fins;

Unidade: a pergunta (do stipulator) e a resposta (do promissor)


constituem uma unidade (por isso a resposta deve seguir imediatamente a
pergunta)

É provável que inicialmente a stipulatio tivesse, como objecto, certa pecunia


e depois se estendesse, sucessivamente, a outra res (igualmente certa), a

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

um incertum e a um facere (ou non facere). Por isso, as stipulationes têm


sido divididas em: ( in dando e in faciendo; e em certae e incertae.)

Por outro lado, consoante sejam impostas pelo magistrado ou realizadas


livremente pelas partes, distinguem-se também duas espécies de
stipulationes (As necessárias e as convencionais ou voluntárias)
Nos primeiros tempos, a voluntas não assumiu relevo, por se considerar
tão-só, a formalidade verbal-oral.(só as palavras rigorosamente fixadas pelo ius
civil interessavam)

Depois, a partir dos séculos II e III, a voluntas das partes foi-se impondo,
subalternizando progressivamente os verba e descaracterizando a stipulatio
(pouco a pouco o rigor dos verba foi-se atenuando, ao mesmo tempo que se
afirmava a importância da voluntas).

Na época Republicana tinha surgido o costume de os contraentes redigirem


um documento que cumpria a função de certificar o cumprimento das
formalidades verbais da stipulatio. Tratando-se duma finalidade meramente
probatória, podia ser contestado e afastado se se provasse que a forma
verbal não tinha sido observada ed, em consequência, devia entender-se
que a stipulatio não existia.

No século III, a extensão das relações comerciais dos Romanos com outros
povos (que redigiam os seus negócios jurídicos em documentos escritos a
que reconheciam eficácia jurídica) acentuava a necessidade de os contratos
serem escritos. E com a concessão da cidadania romana a todos os
habitantes do Império cresceu o desejo de os novos cives utilizarem os
institutos jurídicos romanos sem dispensar a velha prática da forma escrita.
Num terceiro momento, uma constitutio do Imperador Leão do ano 472,
dispensou os solemnia verba e considerou válida a stipulatio feita com
quaisquer palavras (desapareceu o rigor dos verba). Ao mesmo tempo, o
contrato literal ia-se desenvolvendo e o documento escrito, que certificava a
realização da stipulatio, passou a ter um valor substancial (tornou-se
constitutivo da obligatio entre as partes). A velha formalidade sucumbiu
definitivamente. Para exigir judicialmente o crédito resultante duma
stipulatio, o credor dispunha, no antigo processo das legis actiones,

da legis actio sacramento in personam; da legis actio iudicis arbitrive


postulationem; legis actio per condictionem

No processo das fórmulas podia instaurar a actio certa ex stipulatiu se o


objecto fosse, respectivamente , certa pecunia ou uma res determinada e a
actio incerta ex stipulatu se o objecto consistisse numa res indeterminada
ou num facere ( ou nom facere) No direito Justinianeu fala-se de condictio
certi, da condictio triticaria e da actio ex stipulatu que se concediam quando
o objecto fosse, respectivamente, uma quantia pecuniária, outra res certa e
um incertum

CONTRATOS INOMINADOS
Partindo de algumas expressões (Papinianus, Celsus e Iulianus) a
romanística moderna chama de contratos inominados às relações jurídicas
de natureza obrigacional que os compiladores de Justiniano recolheram
numa categoria distinta protegida com a adequada tutela judicial.

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Trata-se de relações cujo vínculo jurídico, que liga as partes, surge quando
só uma delas realizou a sua prestação e, por isso, pode exigir à outra a
prestação a que se comprometeu: (a restituição do que recebeu ou a
entrega do equivalente pecuniário ao benefício patrimonial obtido).

Estas pretensões de quem efectuou a sua prestação foram tuteladas com as


seguintes actiones:

A condictio ob rem dati re nom secuta: destinada à restituição da res

A actio doli: para o ressarcimento do dano causado pelo atraso


injustificado da contraprestação

A condictio ex poenitentia: para reclamação do dano causado pelo


atraso, não culposo, no incumprimento da contraparte

No direito Justinianeu, estas relações foram protegidas com uma actio geral,
frequentemente denominada actio praescriptis verbis e, por vezes, também
actio in factum, actio in factum civilis, actio civilis incerti, através da qual a
parte lesada podia exigir a contraprestação da outra parte.
Justificam o vinculum iuris entre as partes os seguintes elementos:

A conventio:- é o acordo em que cada parte se obriga, em relação à


outra, a dar uma determinada res ou a realizar uma certa actividade (
facere)

Nota: a romanística distingue os seguintes acordos:

Do ut des: dou para que dês; do ut facias: dou para que faças

Facio ut des:- faço para que dês; facio ut facias: faço para que
faças

A execução de uma das prestações:- constitui a causa do vínculo


obrigacional da parte que não cumpriu o que foi acordado

Não se trata de nenhuma das figuras contratuais tipificadas pelo ius civile
que observamos em Gaius porque o respectivo vínculo jurídico provém de
acordos que não se manifestam numa determinada forma (contratos formais),
não se baseiam numa causa determinada (contratos consensuais), nem se
concluem mediante a datio da res acordada (contratos reais). Por isso não
deixando de ser contratos, devem ser classificadas separadamente.

Embora não seja fácil, tem-se procurado reconstruir as suas diferentes


fases, partindo, sobretudo, dum texto de Paulus, segundo o qual os
jurisconsultos dos séculos II e III advertiam que havia uma série de acordos
que, apesar de serem muito semelhantes aos contratos, não se
enquadravam em nenhuma figura contratual e, portanto, não eram
reconhecidos pelo ius civile. Num primeiro momento, a iurisprudentia
romana teria admitido que a parte, que tivesse realizado a sua prestação,
podia, quando a outra não efectuasse a correspondente contraprestação,
exigir a restituição do que tinha prestado, através duma actio civilis
originariamente designada condictio ob rem dacti re nom secuta e, mais
tarde, condictio causa data causa non secuta. Porém, porque a condictio
apenas permitia obter a restituição do que aquela parte prestou e não

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

tutelava o interesse que só a prestação podia satisfazer, o acordo não se


considerava fonte de obligationes (faltava um meio judicial que permitisse
àquela parte exigir à outra a contraprestação em falta.

Acresce que, tendo por objecto a devolução da res prestada, a condictio ob


rem dati re non secuta não servia quando uma das partes tivesse realizado
a sua prestação de facere. Neste caso, a parte lesada teria de recorrer à
actio doli ou à condictio ex poenitentia que, no entanto, podiam oferecer
uma tutela inadequada (aquela dependia de dolo da contraparte). Era
necessário, portanto, ultrapassar as consequências determinadas pela rígida
tipificação dos contractus e conceder a tutela judicial a relações
provenientes de acordos que se aproximavam das figuras contratuais
fixadas pelo ius civile. Ainda na época clássica, as fontes mostram que os
juristas procuravam identificar algumas figuras (Permuta e o Aestimatum) A
evolução termina no direito Justinianeu com a concessão duma actio para
proteger estas relações que, embora surjam de contractus, não se
identificam com os contratos verbais, literais, reais e com sensuais
tipificados pelo ius civile (são relações cujas obrigações nascem quando só
uma das partes cumpre o acordo que tem por objecto o compromisso
recíproco de dare ou de facere.

Algumas destas relações assumiram uma configuração e denominação


próprias sem deixarem de pertencer aos contratos inominados (Permuta,
Precário e transacção)

PERMUTA
É um contrato inominado em que uma pessoa dá (datio) a outra uma res
determinada para que esta lhe dê outra res ( tipo do ut dês – dou para que
dês)

Segundo os Sabinianos, a permuta não passava duma modalidade da


compra e venda e, por isso, protegiam-na com as correspondentes actiones.
Todavia, verificando que seria impossível distinguir a res vendida e a res que
funcionava como pretium, os Proculeianos consideravam-na um contrato
distinto e tutelavam-no com uma actio in factum. A doutrina Proculeiana
impôs-se e, em consequência, a iurisprudentia preocupou-se em distinguir a
compra e venda e a permuta:

Compra e venda: contrato consensual. O vendedor contrai a


obrigação de transferir a possessio da res vendida e o comprador
obriga-se a dare o pretium

Permuta: tem natureza real, porque se torna perfeita com a primeira


datio. Uma das partes assume a obrigação de dare para que a outra
também dê

Por isso, enquanto na compra e venda o vendedor pode não ser o


proprietário da res vendida (obriga-se tão-só, a transferir a posse livre e
pacífica), na permuta (porque surge a obrigação de cada parte transferir a
propriedade) as res devem ser propriedades das partes. Também, enquanto
na compra e venda se admitiu, embora mais tarde, o instituto da laesio
enormis, na permuta a parte que cumpriu a sua obrigação podia pedir a
restituição da res (cuja propriedade transferiu) até que a outra cumprisse a
sua obrigação. Quanto à evicção de que era responsável o vendedor na

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

compra e venda, havia, na permuta, um regime adequado, embora não


substancialmente diferente

Se apenas uma das partes realizou a datio e a res sofresse evicção, o dans
respondia por evicção
Se ambas as partes tivessem cumprido as suas obrigações de dare, cada
uma era responsável por evicção

Nota: igual regime funcionava em relação aos vícios ocultos

A permuta era tutelada:

Na época clássica, pela condictio ob rem dati rem non secuta

Na época Justinianeia era protegida pela actio praescriptis verbis

AESTIMATUM

É um contrato inominado em que uma pessoa entrega a outra uma res ou


mercadoria determinada para que a venda pelo valor acordado e esta se
compromete, num prazo determinado, a pagar e a devolver a res
respectivamente vendidas e não vendidas. É constituído pelos seguintes
elementos:

Entrega da res para o accipiens a venda; fixação do valor a pagar ao


tradens

Obrigação alternativa de o accipiens pagar o valor fixado ou restituir


as res

Faculdade de o accipiens fazer a sua diferença entre aquele valor e o


pretium da venda

PRECÁRIO

É um contrato inominado em que uma pessoa (precário dans) com cede


gratuitamente a outra (precarista ou precário accipiens) a pedido desta
(precibus petens), o uso de uma res ou o exercício de um direito, com a
faculdade de revogar, em qualquer momento, a concessão.

O Precárium, que na época clássica era uma simples posição possessória


essencialmente revogável e se converteu, na época pós-clássica, num
contrato real inominado, não se confunde como o Comodato (de que se
aproxima) nem com a Locação, porque proporciona um gozo mais amplo ao
precarista e permite ao precário dans que o revogue segundo o seu livre
arbítrio.

O precário accipiens é um simples detentor: possui pró alieno, ou seja, em


nome do precário dans, cuja posse é protegida pelo interdictum quod
precário que lhe permite recuperar a res e, portanto, fazer cessar o
precarium. (No direito Jutinianeu, que reconheceu esta relação como
contrato inominado, os direitos do precário dans foram tutelados pela actio
prascriptio verbi)

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

TRANSACÇÃO

E um contrato inominado em que as partes põem fim ou evitam um litígio


mediante concessões recíprocas. Na época clássica, a transactio era
considerada um pactum a que se podia junta uma stipulatio da qual surgia
uma obligatio tutelada pela actio ex stipulatu. Depois a partir da época pós-
clássia, foi convertido num contractus inominado tutelado pela actio
praescriptis verbis.

Nem sempre, porém, a transactio era possível (era recusada depois da


sentença e também era admitida quando a dívida, em litigio, respeitasse a
alimentos dispostos num testamento)
Não podia impugnar a transactio quem tivesse agido com dolo

DELITOS E QUASE DELITOS

DELITOS
É o acto ilícito sancionado como uma pena e pode ser:

Público:- ofende a comunidade romana. É punido com pena pública


(corpórea ou pecuniária) e denomina-se crime ( o seu estudo pertence
ao Direito Penal Romano)

Privado: ofende um indivíduo. É punido com pena privada pecuniária


e denomina-se delictum ou maleficum

A iurisprudentia concedeu à vítima, uma actio e atribuiu ao lesante a


obligatio de pagar determinada pecunia que constituía uma sanção punitiva.

O Direito Romano não conheceu o delictum como categoria geral e


abstracta, mas particulares delicta que, segundo o ius civile são: o furtum, a
rapina, a iniuria e o damnum iniuria datum

FURTUM

Segundo um texto de Paulus, é o apoderamento fraudulento, com vista à


obtenção dum lucro ou duma coisa ou do seu uso ou da sua posse.
Compreende os seguintes elementos:

A contretactio rei:- é o elemento objectivo e pode consistir:

Na subtracção (ablatio) da res, que deve ser corpórea, móvel e


encontrar-se no património, na posse ou mesmo na detenção
duma pessoa

No furtum usus: é o uso ilícito de uma res alheia. (Sucedia se o


depositário usasse a res depositada ou se o comodatário fizesse um
uso diferente do previsto no contrato)

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

No furtum possessionis: consiste na tomada de posse indevida


de uma res (o devedor pignotáricio apodera-se da res empenhada
antes de ter satisfeito a obligatio garantida; o detentor recusa-se a
restituir a res ao proprietário e começa a possuí-la como própria)

O animus furandi: é o elemento subjectivo e traduz-se na realização


da contretactio com a intenção de lesar outra pessoa (na época
clássica este elemento identifica-se com a actuação dolosa do autor
do furto – não se comete furto sem dolo mau)

Furtum manifestum: o ladrão é surpreendido quando pratica o furtum e,


até Gaius, era punido consoante o seu status social, porém atendendo à
crueldade das penas, as velhas sanções corpóreas foram substituídas por
um a pena pecuniária fixada no quádruplo do valor da res.

Furtum nec manifestum:- ocorre quando o ladrão não é surpreendido na


sua acção delitual. Era punido segundo a Lei das XII Tábuas, com a pena do
duplo valor da res furtada

A actio furti acumula-se com a reivindicatio e a condictio furtiva que é


reipersecutória e pode ser instaurada também contra os herdeiros do
ladrão. Além do dominus que possui podia ser instaurada também pelo
possuidor e pelo detentor. O valor da pena (quádruplo ou duplo) era
calculado em função, respectivamente da aestimatum rei do proprietário e
do id quod interest do não proprietário. Entretanto, foram criadas várias
penas públicas para a repressão de furtos mais graves que, assim, caíram
no âmbito do direito criminal. E nos finais do século III, a vítima do furto
podia recorrer à justiça civil ou criminal.

RAPINA

É o delictum que consiste na subtracção violenta duma res alheia. Segundo


Gaius foi considerada, durante muito tempo, um furtum qualificado. Todavia,
o pretor introduziu, posteriormente, uma actioespecial (a actio vi bonorum
raptorum), através da qual a vítima podia obter do autor da rapina o
quadruplum e o simplum se a actio fosse instaurada, respectivamente,
durante um ano ou depois.

A actio vi bonorum raptorum instgaurava-se no tribunal dos recuperatores e


era infamante. Podiam demandar os herdeiros da vítima e acumular-se com
a reivindicatio e a condictio furtiva.

INIURIA

É o delictum que consiste na ofensa à integridade física ou moral de uma


pessoa

No entanto, estas penas, que deviam ser suficientes em tempos de grande


pobreza, tornaram-se irrisórias, além de rígidas e desiguais, impondo-se
uma nova regulamentação acomodada às novas exigências. Por isso o
pretor criou a actio iniuriarum que permitia perseguir a valoração
(aestimatio) da ofensa, embora o juiz pudesse condenar ex bono et aequeo

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

e, em casos graves (iniuria atrox) o pretor costumasse fazer a valoração


normalmente acatada pelo juiz. Entretanto, a Lex Cornélia de iniuriis, de
Sila, permitiu a perseguição criminal de quem injuriasse uma pessoa,
golpeando-a, açoitando-a ou violando o seu domicílio. Mais tarde a
repressão criminal foi estendida a outros casos de iniuria e facultou-se ao
ofendido a possibilidade de, em qualquer espécie de iniuria, recorrer à via
criminal ou civil.

DAMNUM INIURIA DATUM

É um delictum que consiste na produção culposa de um dano em res alheia.


Foi regulado pela Lex Aquilia provavelmente um Plebiscito que terá sido
votado no ano 287 a.C. para assegurar aos plebeus o pagamento de danos
causados aos seus bens pelos patrícios.

Todavia a lex Aquilia afirmou-se uma lex particularmente importante


oferecendo termos e conceitos que a iurisprudentia elaborou. Segundo
Gaius a lex Aquilia contém três capítulos:

No primeiro: previa o assassínio de um escravo ou quadrúpede alheio que


pertencesse ao gado doméstico. O autor do dano era obrigado a satisfazer
ao lesado o máximo valor que a res teve durante o ano anterior à morte.

No segundo: previa o caso de o credor acessório extinguir o crédito com


uma acceptilaio em vez de o exigir.

No terceiro:- contemplava os danos causados por incêndio, fractura ou


qualquer deterioração numa res animada ou inanimada. O autor do dano
devia ressarcir o lesado pelo maior valor que a res teve nos últimos 30 dias.

Além dum comportamento antijurídico (iniuria), o dano devia ser produzido


directamente pelo agente e directamente sobre a res, ou seja, através dum
contacto material. E exigia-se ainda dolus ou culpa.

Como actio penal, a lex legis Aquilia só podia ser instaurada pelo dominus
da res danificada. E era perpétua, noxal e concedida in simplum e in duplum
respectivamente, contra quem confessasse ou recusasse ter cometido o
acto danoso. A lex Aquilia era, no entanto, uma lex restrita (por isso,
rapidamente foi ultrapassada pelo progresso da vida). A iurisprudentia sugeriu
ao pretor os instrumentos que permitiram realizar a sua extensão aos
seguintes casos:

Não provocados directamente por uma acção corpórea; (concedeu actiones


in factum conceptae)
Causados a não-proprietários (usufrutuário, usuário, credor pignoratício) -
(outorgou actiones utiles)
Resultantes de lesões corpóreas em pessoas livres. (concedeu actiones in
factum)
Entretanto, a irusprudentia reflectia sobre o nexo causal entre a acção e o
dano e construía conceitos jurídica fundamentais em matéria de dano e de
culpa, oferecendo à dogmática medieval e do direito natural moderno os
alicerces que permitiram dar à responsabilidade civil por facto ilícito uma
configuração nova e autónoma consagrada nos códigos hodiernos.

GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

GARANTIAS PESSOAIS
As garantias pessoais consistem em obligationes constituídas a favor de um
credor por pessoas distintas do devedor para reforçar o cumprimento duma
obrigação (dita) principal. O garante responde directamente com a sua
pessoa e indirectamente com o seu património.

No Antigo Direito Romano, as garantias pessoais eram constituídas


verbalmente em três formas (Sponsio, fidepromissio e fideiussio),
posteriormente, a iurisprudentia introduziu outros tipos não formais, como o
mandatum pecuniae credendae, o constitutum debiti alieni e o receptum
argentarii.

SPONSIO

Era uma promessa solene, de origem sacral e exclusiva dos cives Romani. O
seu formalismo era constituído pela pergunta do credor (idem dar spondes?)
e pela resposta do garante ( sponde) e criava uma obligatio entre o credor e
o sponsor através da qual este garantia uma obrigação principal
anteriormente constituída. Só permitia garantir uma obligatio contraída
verbalmente e era intransmissível aos herdeiros do sponsor. Segundo Gaius,
se a obligatio principalis fosse ineficaz, a sponsio não deixava de produzir os
sus efeitos, portanto, a sponsio não se subordinava à obrigação garantida.
(não tinha carácter acessório).

Ademais, o credor podia demandar imediatamente o sponsor sem


necessidade de se dirigir previamente ao devedor principal e mesmo que
não o pudesse demandar (não revestia carácter subsidiário)

FIDEPROMISSIO

Era uma promessa solene com que, invocando a deusa Fides ( tinha a sua
sede na palma da mão direita, motivo pelo qual se dava um aperto com a
mão direita), cives Romani e peregrini garantiam uma obligatio contraída
verbalmente. O seu formalismo era constituído pela pergunta do credor
(idem fidepromittis?) e pela correspondente resposta do garante
(fidepromitto) O regime jurídico é semelhante ao do Sponsio e, por isso,
falava-se, com muita frequência, de sponsio-fidepromissio (produzia os
mesmos efeitos, garantia as mesmas obrigações e sofria as mesmas
limitações legais.

Tal como a sponsio, sobreviveu na época clássica e foi substituída pela


fideussio no direito Justinianeu.

FIDEUSSIO

Mais recente que a sponsio e a fidepromissio, foi criada pela iurisprudentia


(provavelmente nos fins do século I a.C.) e era acessível a cives Romani e a
peregrini e consistia também numa pergunta que o credor dirigia ao garante
(idem fide tua esse iubes?) e na correspondente resposta (fideiubeo).

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Diferentemente da sponsio e da fidepromissio, garantia qualquer obligatio,


fosse re,verbis, litteris ou consensu contracta, fosse civilis ou naturalis e até
futura. No século III, Ulpianus admite ainda a possibilidade de garantir uma
obligatio ex delicto.

A obligatio resultante da fideussio tinha carácter acessório (não podia ser


maior ou mais gravosa do que a obrigação principal e a sua existência, validade ou
invalidade dependia também da existência, validade ou invalidade daquela
obrigação). A responsabilidade do fideussor era solidária (o credor podia
exigir indiferentemente o cumprimento da obrigação do fideussor ou do devedor
principal). Porém, uma vez instaurada a actio contra este ou aquele não
podia demandar o outro nem exigir outras garantias (a litis contestatio
extinguia a sua obligatio). Afastado, no direito Justinianeu, o efeito
consumptivo da litis constestatio, a obligatio permanece enquanto não for
paga. Porém, no ano 535 foi concedido ao fideiussor a faculdade de exigir
ao credor que procure obter o pagamento do devedor principal antes de se
lhe dirigir (estamos perante o benificium excussionis, graças ao qual a
fideiussio passou a ter carácter subsidiário)

GARANTIAS REAIS
As garantias reais constituem um reforço do cumprimento duma obligatio
que incide directa e exclusivamente sobre certos bens pertencentes ao
devedor ou a terceiro. No Direito Romano, essa função foi cumprida
inicialmente pela fiducia cum creditor e, seguidamente, pelo pignus e pela
hipoteca.

Justifica-se, portanto, uma referência, embora a fiducia não constituísse um


verdadeiro direito real de garantia (o credor adquiria o direito de propriedade –
dominium -, e não um específico direito sobre coisa alheia – ius in re aliena).

FIDUCIA (CUM CREDITORE)

Constituída por meio dum contrato real celebrado na forma de mancipatio


ou in iure cessio, a fiducia cum creditore permitia a um devedor ou terceiro
garantir uma obligatio através da transferência, para o credor, da
propriedade (dominium) de uma res mancipi. O credor obrigava-se a
restituir a propriedade ao garante (fiduciante) depois do cumprimento da
obligatio garantida. Trata-se da garantia real mais antiga.

A sua origem remonta provavelmente ao século IV a.C. e caiu em desuso na


época pós-clássica, tendo sido substituída, no Corpus Iuris Civilius, pelo
pignus. É também um negócio fiduciário que obedeceu à necessidade de
garantir obligationes enquanto o ordenameno jurídico não dispunha de
institutos próprios.

Com efeito, determinada pelo seu espírito conservador e por uma razão de
economia jurídica, a iurisprudentia romana recorreu aos meios dentão
disponíveis (à mancipatio e à in iure cessio) para satisfazer os interesses que o
tráfico jurídico apresentava. O credor tornava-se proprietário da res
fiduciada e, portanto, podia: (Reivindicá-la de quem dela se tivesse apoderado; E
subtraí-la à eventual pretensão dos outros credores do fiduciante). Ficava também

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

a salvo de qualquer acção fraudulenta do garante, no sentido de alienar ou


onerar a res. Todavia, o garante ficava numa situação de grande
desconforto (perdida a propriedade da res, sujeitava-se a nunca mais recuperar,
mesmo depois do pagamento da obligatio garantida, porque a actio fiduciae, que
lhe era concedida contra o ex-credor, tinha eficácia meramente obrigacional – era
uma actio in personam). Por isso, quando a iurisprudentia criou as figuras
adequadas (o pignus e a hipoteca) que permitiram conciliar os interesses
dos credores e dos garantes, a fiducia cum creditore entrou em decadência
e acabou por ser substituída pelo pignus. Estruturalmente, a fiducia cum
creditore era constituída por um negócio solene (mancipatio ou in iure cessio)
e por um pactum dito fiduciae. Através daquele transferia-se a propriedade
da res fiduciada para o credor (o pactum fiduciae disciplinava a relação fiduciária
– criava a obligatio de o credor remancipar a res ao garante após o cumprimento da
obligatio garantida – a obrigação de o garante ressarcir, ao credor, as despesas e os
prejuízos causados pela res).

O garante (fiduciante) perdia a propriedade da res fiduciada, mas podia, se


assim tivesse sido acordado, conservar a sua posse. E se esta se
mantivesse durante, pelo menos, um ano, podê-la-ia recuperar através da
usureceptio ex fiducia (trata-se de uma figura anómala de usucapio: - não exigia
a posse titulada nem bona fides). Para evitar esta situação e, portanto, o risco
de o credor perder a garantia, as partes podiam acordar que o garante
detivesse a res a título de locação (locatio conductio) ou de precário (nestas
situações, o garante era um simples detentor e, por isso, ficava impedido de
usucapir.

Quanto ao credor (fiduciário) tornava-se proprietário da res fiduciada e,


portanto, podia reivindicá-la de terceiros contra o próprio garante que
tivesse mantido ou recuperado a sua posse. (gozava da actio confessória e da
actio negatória para, respectivamente, afirmar ou negar uma servidão; podia dispor
da res, incluindo vende-la, porque a sua obrigação de, uma vez paga a dívida, a
restituir ao garante tinha natureza meramente pessoal – apenas incorria no dever
de reparar o dano causado). Contra o credor que não cumprisse a sua
obrigação de restituir a res fiduciada, o garante gozava da actio fiduciae que
era in personam, de boa fé e tinha carácter infamante. Persistem dúvidas
sobre a sua natureza in ius ou in factum concepta.

Por sua vez, para exigir o reembolso das despesas feitas com a conservação
e melhoramento da res fiduciada e o ressarcimento dos danos que
causasse, o credor gozava de vários expedientes (do ius retentiones – se fosse
possuidor da res -, da compensação – se fosse demandado pelo garante -, e da actio
fiduciae contraria). Se a obligatio garantida não fosse satisfeita, o credor
podia satisfazer o seu crédito conservando definitivamente a res fiduciada
(e se houvesse um pactum dito de vendendo, podia vende-la). Se o preço
excedesse o valor da obligatio, a diferença (superfluum) pertenceria ao
garante. Porém, o recurso ao pactum vendendi tornou-se muito frequente
(por isso, na época dos Severos passou a constituir um modo normal de satisfação
do credor, considerando-se, portanto, desnecessário).

PIGNUS

É uma garantia real que se traduz na entrega de uma res móvel ou imóvel
ao credor, que se obriga a restituí-la após o cumprimento da obligatio
garantida. Em regra, constituía-se através dum contrato real. O garante
mantinha o dominium sobre a res e o credor tornava-se detentor, ou seja,

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

possuía em nome daquele. Podia incidir sobre res susceptíveis de posse e de


alienação, fossem corpóreas, fossem incorpóreas, como servidões rústicas,
usufruto, o próprio direito de penhor, um crédito, a enfiteuse e o direito de
superfície. Também podia ser penhorada uma res futura e até uma res
alheia, embora o pignus só se convalidasse se o proprietário consentisse ou,
entretanto, o garante adquirisse a sua propriedade.
Assinala-se ao pignus o desempenho de duas funções:

Uma, de coacção psicológica; (porque o agente seria impelido a


satisfazer ou fazer cumprir a obligatio garantida para poder reaver a res)

Outra, de satisfação ao credor; (porque os acordos específicos, cuja


prática se tornou corrente asseguravam ao credor a satisfação sobre a
própria res penhorada). Tais acordos eram:

Lex cominissoria: atribuía ao credor a faculdade de se tornar


proprietário da res penhorada se o devedor não cumprisse a
obligatio no prazo acordado

Pactum de vendendo: autorizava o credor a vender a res e a


pagar-se com o preço (Se ultrapassasse o valor da dívida, devia
restituir o excedente)

Entretanto, porque o recurso ao pactum de vendendo se tornou uma prática


muito frequente, a iurisprudentia dos finais do século II passou a considerá-
lo um acordo querido pelas partes e, a partir de Constantino, converteu-se
num elemento natural do pignus tornando-se, em consequência,
desnecessário. Doravante, o credor só não podia vender a res penhorada se
as partes (garante e credor) tivessem afastado a venditio num pactum
denominado de non vendendo pignore

Tinha como características:

Acessoriedade: a existência e a validade do pignus dependiam da


existência e da validade da obligatio garantida

Indivisibilidade: a extinção parcial da obligatio garantida não


extinguia parcialmente o pignus
O credor pignoratício era protegido por interdicta possessórios (pela actio
pigneraticia in rem) e podia opor uma exceptio se o garante o demandasse
com a reivindicatio.
Por sua vez o garante gozava duma actio in factum denominada actio
pigneraticia contra o credor que, após a extinção da dívida garantida,
recusasse restituir a res penhorada. Porém, sendo uma actio in personam,
não lhe permitia obter a sua restituição, mas o pagamento do seu valor.

HIPOTECA

É uma garantia real que consiste na especial afectação duma res, móvel ou
imóvel, ao cumprimento duma obligatio. É a mais recente das garantias
reais e assinala-se, como seu precedente, a afectação de animais, escravos
e instrumentos (que um locatário levava para um findus rústico arrendado) à
obrigação de pagar a renda (merces). A iurisprudentia romana começou por
não distinguir institucionalmente a hipoteca do pignus, porque não valorou o

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

momento da aquisição da posse (imediato – no pignus -, ou diferido – na


hipoteca). Considerava-o um instituto unitário e, como afirmou Marcianus –
«entre o pignus e a hipoteca só há diferença de som da palavra». Em ambos
os casos estava-se perante um pignus (apenas na hipoteca não era datum,
mas conventum. A partir do século I a hipoteca generalizou-se (passou a
garantir qualquer obrigação e a poder constituir-se sobre qualquer objecto
susceptível de posse e de venda. Ademais, não envolvendo a transferência
da propriedade nem da posse, a hipoteca tinha, sobre as outras garantias
reais (fiducia e pignus), a vantagem de poder garantir diversas obligationes
(a mesma res podia ser afectada a favor de vários credores). Nestas situações, as
relações entre os credores eram disciplinadas segundo o princípio prior in
tempore, potior in iure, ou seja, as hipotecas ordenavam-se de acordo com
as respectivas datas (preferia o credor cuja hipoteca fosse anterior e só com
o resíduo da venda da res hipotecada seriam satisfeitos, sucessivamente, os
credores garantidos posteriormente.

RELAÇÃO JURÍDICA

SUJEITOS

PERSONALIDADE JURÍDICA

Modernamente define-se como a possibilidade ou susceptibilidade de ser


sujeito de direitos e obrigações: (E sustenta-se que pertence a todo o homem,
pelo facto de o ser)

Trata-se dum conceito estritamente qualitativo, pois nada nos diz se uma
pessoa tem muitos ou poucos direitos: «sabemos apenas que os pode ter»

CAPACIDADE JURÍDICA

É inerente à personalidade jurídica e consiste na aptidão para ser titular de


um círculo, com mais ou menos restrições, de relações jurídicas. – Estamos
perante um conceito quantitativo: «é a medida das situações de que uma
pessoa pode ser titular ou que pode actuar. Esta capacidade jurídica
(também denominada capacidade de gozo de direitos) não se confunde com
a capacidade de agir (ou capacidade de exercício de direito) por mera
actuação pessoal (Para exercitar actividade jurídica própria; Para praticar
por si próprio ou através dum representante voluntário, actos jurídicos)

Trata-se, conforme se referiu, de conceitos modernamente elaborados:

tendo por lastro a personalidade jurídica reconhecida a todos os


homens, que «constitui o fundamento e a pré-condição de todo o
direito», constrói-se a capacidade jurídica (ou de gozo de direitos) que
pode ser maior ou menor

com base nesta e atendendo à capacidade natural de querer e


entender, determina-se a capacidade de agir
Em Roma, apesar de «todo o direito é constituído para os homens», nem
todos os homens gozavam de personalidade jurídica, de capacidade de gozo

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

e de capacidade de agir, que dependiam de três condições: - ser livre


(status libertatis), cidadão (status civitatis), e sui iuris ( status familiae)

PESSOA FÍSICA

A personalidade jurídica começa com o nascimento que deve obedecer aos


seguintes requisitos:

Separação completa do corpo da mãe: antes, o embrião é


considerado «porção da mulher ou das suas vísceras» e «o que ainda
não foi dado à luz não se diz, com razão, que seja homem»

Vida própria: - o ser humano deve nascer vivo, porque «os que
nascem mortos não se consideram nem nascidos nem procriados»

Força humana: - quem nasceu deve ter forma e natureza humana. O


monstrum ou prodigium não goza de personalidade jurídica, porque
«não são filhos os que são procriados contra a habitual forma do
género humano».

FACTOS JURÍDICOS
Os jurisconsultos romanos não oferecem uma teoria geral do facto jurídico e
tão-pouco do negócio jurídico. A moderna dogmática considera facto jurídico
todo o facto da vida real que produz efeitos jurídicos. (A aquisição, a
modificação ou a extinção de direitos)

NEGÓCIOS JURÍDICOS
Em sentido lato: - Facto voluntário lícito, essencialmente constituído por
uma ou várias declarações de vontade privada que se dirigem à produção
de certos efeitos práticos ou empíricos de natureza predominantemente
patrimonial, tutelados pelo ordenamento jurídico em conformidade com a
intenção do declarante ou declarantes.

Em sentido restrito: - são actos voluntários, lícitos, a que o ordenamento


jurídico reconhece os efeitos jurídicos que foram ou aparentam ter sido
queridos pelos seus autores

CLASSIFICAÇÃO

NEGÓCIOS JURÍDICOS UNILATERAIS

São os negócios jurídicos em que há só uma declaração de vontade ou


várias declarações, mas concorrentes ou paralelas, constituindo os
declarante um só grupo, um só lado, uma única parte ( não há interesses
contrapostos, mas um único interesse ou interesses análogos – comunidade de
interesses)

Exemplo: Testamento; a aceitação de herança; a revogação ou a renúncia a um


mandato; a emancipação

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

NEGÓCIOS JURÍDICOS BILATERAIS

São os contratos ou negócios jurídicos em que há duas ou mais


declarações de vontade (ou grupos de declarações de vontade) com
conteúdos diversos e até opostos, mas que se harmonizam ou conciliam
reciprocamente porque se dirigem à produção de um resultado jurídico
unitário. (A primeira declaração, chama-se oferta ou proposta; A segunda
declaração, chama-se aceitação)

Exemplo:- Compra e venda, a adopção, o matrimónio


Os vocábulos romanos mais próximos do conceito de negócio jurídico
bilateral são:- pactum e convetio, sendo aquele definido como «é o acordo
e consentimento de duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa». Dentro
dos negócios jurídicos bilaterais ou contratos, distinguem-se os contratos:

Unilaterais:- só produzem obrigações para uma das partes ( o


mutuum, a stipulatio, a donatio)

Bilaterais:- produzem obrigações para ambas as partes.(compra e


venda, o arrendamento)

Bilaterais imperfeitos:- produzem inicialmente obrigações só para


uma das partes, mas há a possibilidade de, mais tarde, surgirem
obrigações par a outra parte (o commodatum, o depositum, o pignus)

Unilaterais Só produzem obrigações para uma O Mutuum, a stipulatio,


das partes a donatio
Bilaterais Produzem obrigações para ambas Compra e venda, o
(sinalagmátic as partes arrendamento
os)
Bilaterais Produzem inicialmente obrigações O commodatum, o
imperfeitos só para uma das partes, mas há a depositum,o pignus
possibilidade de, mais tarde,
surgirem obrigações para a outra
parte

ANORMALIDADES

ERRO-VÍCIO – (erro-motivo, erro impróprio)

Consiste na ignorância ou numa falsa ideia do declarante sobre algumas


circunstâncias de facto ou de direito que foi decisiva na formação da sua
vontade porque, se tivesse conhecido o verdadeiro estado das coisas, não
teria querido o negócio ou, pelo menos, nos termos em que o concluiu.
(Trata-se de um erro que recai nos motivos que determinaram a sua vontade)

O erro-vício enfrenta também o obstáculo de a segurança do tráfico jurídico


exigir a protecção do declaratário que confiou na declaração da outra parte

Por isso, dominado pelo formalismo, o antigo ius civile, considerou


válidos os negócios jurídicos independentemente do vício que tivesse
influenciado a gestão da vontade

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Há sempre uma luz ao fundo do túnel

Na época clássica, porém, a atenção à voluntas negocial começou a


impor-se quer nos negócios inter vivos, quer, sobretudo, nos negócios
mortis causa, onde se procura determinar e executar a vontade real
do testador, corrigindo o erro em que pudesse ter incorrido.

DOLO

É uma astúcia, falácia ou maquinação utilizada para iludir, seduzir ou


enganar alguém. Trata-se, portanto, de artifícios de que uma pessoa se
serve para enganar outra de forma a que manifeste a sua vontade num
determinado sentido que, a saber a verdade, não manifestaria ou declararia
em sentido diferente

O dolo compreende dois momentos: (O conhecimento da actividade


fraudulenta ( scientia atque prudentia); A decisão ou propósito de realizar
essa actividade ( propositum atque consilium)

COACÇÃO

É a violência moral que consiste na ameaça dum mal grave a uma pessoa,
património ou familiar, para que faça um determinado negócio jurídico. Os
jurisconsultos romanos falam de vis e de metus, respectivamente, para
referirem a ameaça e a situação de temor que dela resulta. Deve tratar-se
duma ameaça injusta (por isso não comete violência o credor que ameace o
devedor com o exercício dos meios executivos que a lex lhe concede), grave
(quando a ameaça é susceptível de impressionar um homo constantissimus)
e actual (não basta a simples suspeita de ameaça) Segundo a iurisprudentia
clássica, embora sob coação, a vontade não deixava de existir «embora não
quisesse se fosse livre, todavia quis, coagido». Tão-só nos negócios, que
podem dar lugar a uma actio bonae fidei, o juiz podia absolver o
demandado com base na coacção do demandante.

Em relação a outros negócios, coube ao pretor a protecção do coactus,


através da restitutio in integrum ob metum (Foi amplamente utilizada para
desfazer o negócio jurídico, colocando as partes na situação anterior à sua
realização)

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