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SARA RODRIGUES BANCKE

MOTIVAO ALIUNDE SOB A PERSPECTIVA DA DIMENSO ESTRUTURAL DO PRECEDENTE: CRITRIOS DE ESCOLHA

CURITIBA 2010

SARA RODRIGUES BANCKE

MOTIVAO ALIUNDE SOB A PERSPECTIVA DA DIMENSO ESTRUTURAL DO PRECEDENTE: CRITRIOS DE ESCOLHA

Monografia apresentada Escola de Magistratura Federal do Paran ESMAFE/PR, como requisito parcial para obteno do ttulo de especialista em Direito Pblico pelas Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Prof. Orientadora Ms. Maria Ceclia Narssi Munhoz Affornalli

CURITIBA 2010

AGRADECIMENTOS

Prof. Ms. Maria Ceclia N. M. Affornalli, por toda a orientao e dedicao dispensada realizao desta monografia.

Ao Prof. Ms. Antnio Csar Bochenek, pela disponibilizao de sua produo literria e indicaes bibliogrficas.

DEDICATRIA

A Deus e a minha famlia, pressupostos essenciais da minha existncia e, por conseguinte, desta monografia, s amigas Anay, Janana, Luzia, Mrcia, Nathaly e Rachel, por toda a pacincia e apoio ao longo desse ano.

O jurista do civil Law pe f em silogismos, o do common Law em precedentes; o primeiro silenciosamente pergunta a si mesmo cada vez que surge um novo problema: O que devemos fazer desta vez?, enquanto o segundo indaga em voz alta na mesma situao: O que ns fizemos da ltima vez? (Lord Thomas Mackay Cooper)

RESUMO

A motivao da sentena, acrdo ou qualquer outra espcie de deciso do Poder Judicirio, uma exigncia constitucional, cuja inobservncia acarreta a declarao de nulidade do provimento judicial. Contendo, via de regra, relatrio, fundamentao e dispositivo, ela tem a funo de por fim a uma contenda formada entre jurisdicionados, ao mesmo tempo em que demonstra a correo da deciso para toda a sociedade, razes pelas quais se exige que observe ela a certos requisitos de modo, tempo e local a fim de ser um bom pronunciamento. Para o elemento do relatrio, reserva-se a anlise de todos os fatos passados que so materiais para a soluo da demanda; para a fundamentao, a elucidao de todas as questes relevantes que influenciaram na deciso; que enunciada no dispositivo, o qual contm o imperativo judicial trazido numa ordem que pe fim a controvrsia. Apesar da importncia que a sentena tem para os litigantes, atualmente, diante do fenmeno da commonlawlizao, ela adquire uma relevncia redobrada, na medida em que pode ser utilizada para justificar os critrios de deciso de um caso sucessivo. Nesse caso, fala-se de motivao aliunde, que consiste em fundamentar a deciso com base em precedentes. Estes podem ser estudados a partir de quatro dimenses: objetiva, em que se faz a diferenciao entre ratio decidendi e obiter dictum; institucional, para a qual existe o precedente vertical, horizontal, autoprecedente e exemplo; da eficcia, em que se diferenciam precedentes must-sources, should-sources e may-sources; e estrutural, em que h o precedente propriamente dito, a jurisprudncia pacfica, a jurisprudncia contraditria e o caos jurisprudencial. A atividade do julgador, no dia-a-dia, diante de inovaes legislativas que trazem a obrigatoriedade de se vincular a precedentes, no pode se eximir de citar julgados em suas decises, sempre fundamentando aliunde. Observadas as dimenses do precedente, pode-se traar uma srie de critrios de escolha dentro da perspectiva estrutural, ou seja, da jurisprudncia em sentido quali e quantitativo, que vo desde o favorecimento das decises s quais o ordenamento atribui eficcia vinculante (mustsource), como a smula vinculante e o controle concentrado de constitucionalidade, at a prpria hierarquia de julgados numa direo vertical, conforme traz o Projeto do CPC. A importncia da aplicao dos precedentes, seguindo rigorosa analogia entre caso paradigma e concreto, est na garantia de justia e igualdade de tratamento perante o Poder Judicirio. Palavras-chave: sentena, motivao, aliunde, precedente.

SUMRIO

INTRODUO................................................................................ 7 1 1.1 1.2 1.2.1 1.2.2 1.2.3 DA SENTENA E SEUS ELEMENTOS...................................... 11 EFEITOS DA SENTENA............................................................... 24 ELEMENTOS DA SENTENA....................................................... 26 Dispositivo........................................................................................ Relatrio........................................................................................... 28 30

Fundamentao................................................................................ 33

2 2.1 2.2 2.3 2.4

DO PRECEDENTE......................................................................... 41 DA DIMENSO OBJETIVA........................................................... 51

DA DIMENSO INSTITUCIONAL................................................ 55 DA DIMENSO DA EFICCIA..................................................... 59

DA DIMENSO ESTRUTURAL..................................................... 62

DA MOTIVAO ALIUNDE POR MEIO DAS TCNICAS DE CITAO DOS PRECEDENTES........................................ 66

3.1 3.2

APLICAO DOS PRECEDENTES............................................... 70 A MOTIVAO ALIUNDE SOB A PERSPECTIVA

ESTRUTURAL DO PRECEDENTE................................................ 75 CONCLUSES................................................................................ 83 BIBLIOGRAFIA............................................................................. 86

INTRODUO

Algumas alteraes legislativas recentes conferiram nova importncia aos provimentos judiciais, num movimento que est sendo chamado pela Doutrina que estuda o assunto de commonlawlizao, ou seja, a aproximao do sistema brasileiro, reconhecidamente civil Law, do sistema anglo-americano ou ingls, common Law. Na common Law, os precedentes, como so denominadas as decises anteriores capazes de serem referenciadas em julgados posteriores, desempenham fundamental papel dentro do Poder Judicirio. Em especial, eles fornecem os critrios de deciso para casos sucessivos anlogos ao caso paradigma. Em sntese, precedente a deciso judicial composta de fatos, fundamentos, decisrio e justificativa que invocada por um juiz que julga caso anlogo posterior. Contudo, o magistrado no invoca pura e simplesmente as razes que compuseram o julgamento da primeira situao, mas sim a norma jurdica concreta e universalizvel, constante do primeiro julgado e aplicvel ao segundo por um raciocnio de subsuno. Sem embargo, tambm no civil law, ou famlia romano-germnica, a qual o Brasil filiado, o uso de precedentes para fundamentar decises j prtica antiga nos tribunais e juzos de primeira instncia, apesar de tal fato ter ganho nova dimenso com a divulgao via internet dos julgados do Poder Judicirio e com a edio de certos dispositivos na lei processual civil, a exemplo dos arts 557, caput e 1-A, 285A, 518, 1, 544, 3, 543-C, 2, 543-A, 3, 527, I, 475, 3, 120, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. Principalmente por conta desses fatores que se pode falar em motivao aliunde atualmente, a qual consiste no ato de retomar os argumentos veiculados em precedentes para fundamentar nova deciso, em vez de desenvolver os seus originalmente. E sobre os critrios de escolha de julgados que versa o objeto da presente monografia, que buscou, atravs de um mtodo dialtico, demonstrar a aplicabilidade da teoria das dimenses do precedente de Michele TARUFFO para o

fornecimento de diretrizes ao operador do direito, diante da vasta gama de decises que perfazem a jurisprudncia brasileira. Para tanto, primeiramente, busca-se conhecer a figura da deciso judicial e seus elementos, afinal, bem ou mal, o precedente no passa de uma sentena e saber como esta formada imprescindvel para se conhecer satisfatoriamente das dimenses do precedente. Descobre-se ento que no conceito lato de sentena incluem-se diversas formas de provimentos judiciais, como acrdos, deciso interlocutria e sentena em sentido estrito, e que cada classificao (de mrito, terminativa etc) tem repercusso sobre o que se espera encontrar nos elementos dispostos no art. 458 do CPC, que sejam o relatrio, a fundamentao e o dispositivo. Porm, independentemente do contedo que veiculem, as sentenas devem obedecer a certos requisitos de tempo, modo e lugar. Assim que elas devem sempre ser publicadas, na sede do juzo e devem ser redigidas de forma clara, certa e congruente, porque sua existncia traz efeitos no somente aos litigantes (funo endoprocessual), mas tambm acarreta o controle exercido por toda a sociedade sobre a correo da atividade judicial (funo extraprocessual). Partindo-se ento para o conhecimento dos elementos da sentena, tece-se algumas linhas sobre o dispositivo, que o preceito imperativo que contm o comando estatal que soluciona a controvrsia entre as partes. Ele deve ser expresso, sob pena de inexistncia de sentena por falta de decisrio, e pronunciar a deciso sobre tudo o que se pleiteia de forma clara e inequvoca. o condicionante da interpretao da sentena e, tanto mais, no pode ser excludo na apreciao do precedente. Em seguida, conhece-se alguns pontos fundamentais sobre o relatrio, o espelho resumido dos fatos processuais e materiais relevantes para a lide. A importncia do que sejam os aspectos mais importantes de serem narrados fez com que a doutrina formulasse uma espcie de lista sobre os aspectos processuais mais marcantes que devem se fazer constar, ao lado da apreciao detalhada das provas. O relatrio, apesar de ter sua importncia diminuda no ordenamento brasileiro por diplomas que o dispensam Lei 9.099/95 o primeiro passo para a fundamentao,

podendo chegar ao ponto de se dizer que a integra, na medida em que so indissociveis. Ao final do captulo 1, depara-se com o elemento da motivao da sentena, que onde se insere a questo da motivao aliunde. Fundamentao enunciado das razes em que se apoiar a deciso da causa, e a justificativa da escolha dessas razes lastreadas nos eventos probatrios dos autos. Ela pode ser substancial, quando o magistrado deve desenvolver a exausto todos os argumentos, ou sucinta, em que se permite um juzo menos aprofundado sob certos aspectos que , mais ou menos, o que ocorre quando a deciso se funda em precedentes. No captulo 2, apresentam-se as dimenses do precedente do doutrinador italiano Michele TARUFFO, a comear pela objetiva, fundamental para a compreenso de qual o elemento realmente vinculante do precedente. Dois aspectos da deciso so trabalhados nesse vis, a ratio decidendi que a norma do caso concreto e as obiter dicta que tudo o que o magistrado diz na deciso, mas que no importa realmente para o dispositivo. sobre a ratio que se faz o juzo de semelhana que permite a aplicao analgica do precedente e ela extrada da anlise dos fatos materiais do caso e pelos argumentos que o juiz veicula na fundamentao que apresentam tais fatos como relevantes. Na dimenso institucional, avalia-se a direo do precedente, ou seja, baseada na hierarquia judiciria, v-se se o precedente cai de cima para baixo precedente vertical ou se ele se encontra num mesmo nvel de jurisdio, quando pode ser autoprecedente (uma corte que segue as prprias decises) ou precedente horizontal (um juiz que se alinha a entendimento jurisprudencial de outro juiz). J na dimenso da eficcia, apresenta-se quais nveis de fora pode ter um precedente. Em primeiro lugar, esto os precedentes chamados must-sources, que devem obrigatoriamente ser seguidos, exceto se houver uma tima razo para serem afastados. Depois, h os precedentes should-sources, que devem ser referenciados contanto no haja boas razes para no faz-lo. E h os precedentes may-sources, que no obrigam ningum ao seguimento, apesar de constiturem importante elemento de persuaso.

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A ltima dimenso, estrutural, traz os critrios para se diferenciar o que seja precedente uma nica deciso suficiente para embasar um julgamento sucessivo e jurisprudncia vrias decises sobre diversas matrias. Dentro desta ltima, possvel verificar uma qualidade diferente nas decises que influenciam na sua eficcia. Existem, assim, os leading cases, que so decises singulares; as orientaes pacficas dos tribunais sobre determinado assunto; os posicionamentos conflitantes das cortes sobre a mesma matria; e o completo caos, em que no h como se estabelecer que a jurisprudncia se orienta para esse ou aquele sentido. Escolher julgados dentro do vasto campo de decises do Poder Judicirio, diante dos rigores que impem esse dever de seguimento, como nos dispositivos j mencionados, uma tarefa rdua para o operador do direito. No entanto, o legislador, no Projeto do Cdigo de Processo Civil, j comeou a esboar alguns critrios de escolha, os quais somados ao que prope a doutrina, podem direcionar seguramente o julgador. Portanto, no captulo 3, conhece-se das vicissitudes da aplicao do precedente, desde a escolha do paradigma at o efetivo raciocnio analgico da semelhana ou distino entre os casos. Conclui-se que, apesar das severas crticas que recebem o fenmeno da commonlawlizao e a prpria motivao aliunde, nos tempos de crise do Judicirio, em que o Legislativo tenta socorrer obrigando-o ao seguimento das decises anteriores, o uso dos precedentes afigura-se como prpria garantia de Justia e igualdade de tratamento judicial funes que nenhum juiz em qualquer lugar do mundo pode se furtar de cumprir.

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1 DA SENTENA E SEUS ELEMENTOS

Sentena uma orao, em portugus claro, o que nada tem a ver com a orao ofertada a Deus e a resposta que com ela se obtm (que muitas vezes adquire um vis negativo). uma frase com verbo e sentido, mas no mundo jurdico ela tambm dotada de imperatividade, mas no a divina, porque prolatada por um juiz togado em resposta a uma contenda humana. Uma sentena uma opinio no cientificamente demonstrada, mas sempre fundamentada, que leva em considerao, sobre uma mesma causa, os pontos de vista de mltiplos interlocutores1. Ela representa a mensurao da justia pelo juiz e seus auxiliares, na concepo aristotlica, pela qual o juiz se pauta pelos critrios de distributividade e transmutabilidade para operar o Direito2. Ela cumpre funes tanto para aqueles que atinge diretamente, quanto para a sociedade, que no se exime dos seus efeitos. Por isso, ela tem requisitos de modo, momento e local, a fim de direcionar a atividade do julgador e a fiscalizao do exerccio deste poder. Contudo, no s de sentenas vive a atividade judicial. H que se entender que existe a sentena-gnero, na qual se incluem a sentena-espcie, deciso monocrtica, acrdo, deciso interlocutria e despacho. Mas muitos outros so os atos do juiz, a exemplo da prpria audincia, da inspeo judicial, da prestao de informaes em recurso de agravo ou mandado de segurana contra ato judicial. Sem embargo, s interessa a esse trabalho a sentena-espcie, deciso monocrtica e acrdo, e so duas as ordens que levam a essa escolha: i) estas espcies seguem todos os requisitos de modo, momento e local que ilustra o CPC, mas como tambm o fazem as decises interlocutrias e despachos em certas oportunidades, h que se destacar que; ii) so estes provimentos que geram precedentes para o

VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. Trad. Maria Emantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. (Coleo justia e direito) p. 52. 2 Ibidem, p. 42-52.

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ordenamento jurdico. Portanto, cada vez que se falar sentena, leia-se sentenaespcie, deciso monocrtica e acrdo. Uma vez iniciada essa sistematizao, no se pode deixar de abordar algumas outras classificaes que so postas pela Doutrina em matria de deciso judicial. Assim que se far breve referncia a sentenas de mrito e terminativas, sentenas tpicas e atpicas, sentenas infra, ultra e extra petita, tudo isso antes de se comear a discutir os elementos que compem este ato processual, que so os mesmos que do precedente, e seus efeitos.

a)

conceito

Sentena o ato jurdico lato sensu final ou no, conforme apetecer a cada doutrinador, de um longo e necessrio encadeamento de fatos processuais, praticado pelo juiz, com vontade3 e inteligncia4, por meio de que ele responde s partes do processo a tutela que foi buscada, que seu dever estatal 5. Nagib SLAIB FILHO, retomando Chiovenda6, coloca sentena como ato de tutela jurdica, proveniente do Poder Judicirio, e que pe fim ao processo. Seu suporte o processo, no somente os autos, mas sim os prprios elementos de constituio demandante, demandado, rgo estatal e demanda7. Cndido Rangel DINAMARCO exps que o julgamento de mrito contm uma afirmao ou negao de um direito e sua obrigao, diferente da do homem comum porque tem a capacidade de se impor. Imperatividade, que manifestao do

[...] Hoje a doutrina sabe que s no plano subjetivo da mente do prolator ela pode ser havida como ato de vontade, limitando-se esta a determinar a resoluo do juiz em realizar o ato (Liebman). A vontade substancial dirigida no sentido da deciso a tomar do Estado e no do juiz o qual atua impessoalmente no processo e no como uma pessoa comum em seus negcios. [DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. V. III. 5 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 206-207] 4 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento.V. I. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 511-512 5 Ibidem, p. 495. 6 SLAIB FILHO, Nagib. Sentena cvel: fundamentos e tcnica. 6 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 274-275. 7 Ibidem, p. 282.

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poder estatal exercido pelo juiz8, como o autor chama essa capacidade e, de alguma forma, parecida com o fenmeno do stare decisis et non quieta movere9, quando a deciso paradigma cresce para alm do caso concreto, reinando no ordenamento jurdico. Sobre o critrio topolgico, como analisou Jos Carlos Barbosa MOREIRA, sentena o ato situado em uma das pontas do procedimento10. Apesar de muito debatida a questo sobre o fato de a sentena extinguir ou no o processo, fato que na hiptese perfeita ela o ltimo ato do procedimento em primeiro grau, prosseguindo o processo perante os tribunais, a critrio dos demandantes11, mas noutro procedimento (procedimento recursal). Tendo isso em conta, DINAMARCO sugere entender a sentena como ato capaz de, processualmente, extinguir o feito, porm nem sempre exercendo esse efeito12. Acrescentando a esta idia, Humberto THEODORO JR destaca que somente quando se opera a coisa julgada formal em sede de primeiro grau pode-se falar que a sentena cumpriu este efeito processual. Com a sentena, na verdade, o que finda a funo do rgo jurisdicional, perante o qual flua o processo, j que o fim com que profere o ato decisrio, naquele momento, encerrar o seu encargo diante da pretenso de acertamento que lhe foi submetido pela parte13. fundamental destacar a imperatividade, uma vez que so vrios os atos do juiz, classificados pelo Cdigo de Processo Civil, servindo a sistematizao para

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DINAMARCO, Instituies..., p. 196-197.

Expresso que significa no se mude o que j foi decidido, tpica dos pases de common law, conforme exposio em captulo vindouro, que adotam a sistemtica de vinculao por precedentes para embasar suas decises judiciais.
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Ibidem, p. 654. [Sentena] o ato culminante do processo que aglutina, por assim, dizer toda a atividade jurisdicional que, teleologicamente, quela se dirige. por meio dela que o Estado concretiza e realiza seu dever de decidir, que poder, eventualmente, renascer com o recurso voluntrio. [...] S no representa a sentena o trmino da prestao jurisdicional nos casos expressos do art. 475, em que haver (obrigatoriamente) submisso da controvrsia ao duplo grau de jurisdio. [WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). ALMEIDA, Flvio Renato Correia. TALAMINI, Eduardo. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006. (Curso avanado de processo civil), p. 489]. 12 DINAMARCO, Instituies ..., p. 653. 13 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 496.

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definir a espcie de recurso cabvel para cada deciso14. Vicente GRECO FILHO aponta que a prpria audincia, a inspeo judicial e a prestao de informaes no recurso de agravo e no mandado de segurana impetrado contra ato judicial tambm so atos do juiz15. Sem embargo, a classificao do art. 162 do CPC a mais interessante: sentena, deciso interlocutria e despacho. J primeira vista, deve-se destacar que o vocbulo sentena a empregado tanto mais amplo e tanto mais restrito quando se tem em considerao outros arts. do CPC16. Seguindo a apresentao sistemtica de DIDIER JR et al17, destaca-se que quando o magistrado apenas impulsiona o procedimento, fazendo com que ele avance em suas fases e sem implicar qualquer gravame s partes, est-se diante de um despacho. Se ele decide uma questo, est-se diante de uma deciso lato sensu. Destas separam-se as decises proferidas pelo juzo singular, sentenas e decises interlocutrias, das proferidas por um rgo colegiado, acrdo e deciso monocrtica. Nesse momento, sobre a sentena stricto sensu, comum conceitu-la como ato que implica uma das situaes previstas no art. 267 (extino do processo sem resoluo de mrito) ou no art. 269 (extino do processo com resoluo do mrito) do Cdigo de Processo Civil18. Com base neste critrio, Luiz Rodrigues WAMBIER et al19 diferencia sentenas processuais tpicas para as que resolvem as condies da
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GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro (atos processuais a recursos nos tribunais). V. 2. 18 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 15. 15 Ibidem. p. 170. 16 O CPC, nos artigos 458-466-C, cuida de regrar a sentena. Sentena, neste caso, termo que designa, por metonmia, qualquer deciso judicial, seja qual for a sua espcie; sentena, neste sentido, gnero. Em diversos momentos o CPC refere-se a sentena nesta acepo (arts. 467 e 485 do CPC, p. ex.). A CF/88, ao cuidar das decises do STF, refere-se a sentenas (art. 102, I, m), quando rigorosamente, seriam acrdos (art. 163 do CPC). [...] Sucede que o mesmo CPC, em outro momento (art. 162, 1), vale-se do termo sentena para designar espcie de deciso judicial. [DIDIER JNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela.V. 2. 4 ed. Rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2009. p. 279]. 17 Ibidem, p. 280. 18 BOCHENEK, Antnio Csar. Tcnica de sentena. Disponvel em http://direitojusticacidadania.blogspot.com/search/label/T%C3%A9cnica%20senten%C3%A7a%20est rutura Acesso em 11 ago. 2010. 19 WAMBIER et al, op. cit., p. 482-488.

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ao e pressupostos processuais , atpicas para as que decidem sobre paralisao do processo por mais de um ano, abandono da causa por mais de 30 dias, perempo, conveno arbitral, desistncia da ao, ao intransmissvel, confuso entre autor e ru e sentena de mrito tpica no nico caso do art. 269, I. Em outra classificao, as sentenas processuais so chamadas terminativas, enquanto a sentena de mrito subdividida em: a) atpica, quando do reconhecimento jurdico do pedido, transao, decadncia/prescrio e renncia ao direito sobre o qual se funda a ao; b) tpica de improcedncia, rejeitando o pedido do autor; c) tpica de procedncia, sendo, neste caso, declaratria (da existncia ou inexistncia de relao jurdica ou autenticidade de documento), constitutiva (de um estado ou relao jurdica), condenatria (ante um ato de violao de um direito que propicia aplicao da respectiva sano jurdica), mandamental (se ordena, sob pena de astreinte) e/ou executiva (se ordena, sob pena de qualquer ato de fora praticado pelos auxiliares do juzo, como, por exemplo, o despejo)20. Refere-se, aqui, a esta classificao apenas para adiantar que para as sentenas (e acrdos) processuais, sejam tpicas ou atpicas, o CPC exige uma fundamentao concisa, na forma do art. 45921. A mesma regra submete as decises interlocutrias, por fora do art. 165, CPC. J deciso interlocutria comumente chamada de ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente, sem extinguir o processo, diferenciandose do despacho porque, neste caso, h gravame s partes22. Exemplo tpico de deciso interlocutria o despacho saneador23. Acrdo o pronunciamento judicial com contedo decisrio proferido por um rgo colegiado fracionrio de um Tribunal, seja pleno ou turma, seja corte

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ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. Direito processual civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 85-87. 21 ZAVARIZE, Rogrio Bellentani. A fundamentao das decises judiciais. Campinas: Millennium Editora, 2004. p. 65. 22 BOCHENEK, Antnio Csar. Tcnica ... 23 ZAVARIZE, op. cit., p. 66.

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especial ou cmara. Seu nome faz referncia consonncia, isto , o acordo de vontades que concorre para formar a deciso24. Ainda em sede de Tribunal, pode ser que o recurso seja julgado apenas pelo relator, em uso dos seus poderes, conforme preceitua o art. 557 do CPC de uma forma genrica muitos outros dispositivos conferem a mesma competncia25 , quando, ento, est-se diante de uma deciso monocrtica, que o pronunciamento proferido por apenas um dos membros do rgo colegiado, nos casos em que o admite a lei ou o regimento interno do tribunal26. A relevncia da distino destas figuras consiste, para os fins deste trabalho, em dizer que todas se sujeitam ao dever de motivao previsto no art. 93, IX da Constituio Federal, que se traduz em verdadeira garantia de administrao da justia27 - sendo, portanto, sujeitas exposio de relatrio, fundamentao e dispositivo, nos moldes do art. 458 do CPC. Tal dever se estende, inclusive, as decises interlocutrias28 (e acrdos interlocutrios29), porque tratam de questes relevantes para o deslinde da causa. J os acrdos e decises monocrticas esto submetidos ao dever de motivao por conta do art. 512, CPC, j que tm efeito substitutivo em relao s sentenas de primeira instncia30. Muitas vezes esse dever mitigado na praxe forense, limitando-se essas decises a esclarecer o que foi mantido ou modificado e reportandose aos fundamentos j expostos na sentena (prtica que origina a fundamentao per relationem, como se explicar)31.

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DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 284. BANCKE, Sara Rodrigues. O precedente judicial e os poderes do relator. Maring, 2009. 217 f. Monografia Cincias Sociais Aplicadas, Direito, Universidade Estadual de Maring. 26 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 284. 27 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: RT, 2006, p. 166-174, p. 166. 28 ZAVARIZE, op. cit., p. 66. 29 DINAMARCO, Instituies ..., p. 657 30 CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A motivao dos julgamentos dos Tribunais de 2. Grau na viso do Superior Tribunal de Justia: acrdo completo ou fundamentado? Revista de processo. So Paulo, ano 33, n. 162, p. 197-227, ago. 2008. p. 198. 31 GRECO FILHO, op. cit., p. 17.

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Toda deciso do magistrado deve cumprir funes dentro do processo e da sociedade, por isso o dever de motivao assegurando constitucionalmente. assim que DIDIER JR et al apresentam a importncia do provimento judicial, destacando a sua funo endoprocessual32, segundo a qual a fundamentao permite s partes conhecer as razes que formaram o convencimento do juiz, sabendo se foi feita uma anlise minuciosa da causa, a fim de impugnar quaisquer erros por meio dos recursos cabveis, bem como para que os juzes de hierarquia superior tenham subsdios para reformar ou manter essa deciso. J pela funo extraprocessual33, segundo Michele TARUFFO, a motivao assume um relevo constitucional de garantia democrtica de controle do Poder do Estado, analisando se o caso individual foi adequadamente decidido de forma justa e legal. Essa mesma funo inclui a necessidade de justificao enquanto provimento inserido dentro de um sistema, que marca a sua funo de legitimao. Expostas essas primeiras linhas sobre sentena, importa conhecer seus requisitos, que no so os elencados no art. 458, conforme lio de Barbosa MOREIRA que os trata como elementos, enquanto partes que devem integrar a estrutura da sentena34 , mas sim aqueles que tratam das qualidades, atributos de modo como deve ser composta, lugar de sua realizao e no momento adequado a ser proferida, como pertinente a todo ato processual35.

b)

requisitos de momento

A sentena um ato pblico36 e, sob esta perspectiva, imprescindvel a sua publicao para a sua existncia. Com esta, torna-se pblica a prestao jurisdicional, fixando-se o seu teor de forma irretratvel pelo prolator 37, seno pelas hipteses do art.

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DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 290. TARUFFO, La motivazione, p. 167-168. 34 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O que deve e o que no deve figurar na sentena. In Temas de Direito Processual 8. Srie. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 117. 35 DINAMARCO, Instituies ..., p. 656. 36 Ibidem, p. 675 37 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 509.

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463 do CPC. Assim formada, tambm documento pblico, fazendo prova dos fatos processuais enunciados como premissas da concluso38. Tomando este fato em considerao, apresenta-se um elemento da sentena que no existe no rol do art. 458, CPC, que o fecho. Neste consta a data em que proferida a sentena, marcando o comeo da sua existncia, sendo, portanto, essencial nos termos do art. 164, primeira parte, do CPC. Faltando a indicao expressa, presume-se prolatada a sentena no dia de sua publicao39. Outro elemento fundamental do fecho a assinatura do juiz, sem a qual a sentena perece como ato inexistente. Destaque-se que dever do magistrado, alm de assinar, rubricar todas as folhas que compem o ato (art. 457, CPC)40.

c)

requisitos de local

No obrigatrio41 constar no corpo da sentena a indicao do local, pois, nos termos do art. 176 do CPC, sempre na sede do juzo que se consuma a integrao do ato judicial que a sentena42. Alm disso, no prembulo, que no elemento essencial, comum identificar-se a deciso, inclusive com a denominao do rgo da serventia 43. Outro elemento no essencial, mas cada vez mais comum, a ementa44, consistente numa resenha dos pontos mais relevantes da causa, hbito que muito facilita a motivao aliunde por meio de precedentes.

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DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 373. JORGE, Mrio Helton. Manual prtico da sentena cvel: estrutura tcnica, elaborao da sentena, modelo padro formal, como motivar a deciso, elementos de lgica. Curitiba: JM, 1999, p. 54. 40 Idem. 41 Idem. 42 DINAMARCO, Instituies ..., p. 674. 43 SLAIB FILHO, op. cit., p. 474. 44 A ementa elemento facultativo na sentena, mas tem sido cada vez mais utilizada, quer pela importncia crescente da jurisprudncia e pelo dever do magistrado de tratar em igualdade de condies os casos similares, quer pelo emprego cada vez maior da informtica, cujos bancos de dados exigem a classificao dos assuntos. [Ibidem, p. 477].

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d)

requisitos de modo

Sentena um ato escrito em vernculo, de forma clara, certa e congruente, de forma que ao final forme um silogismo e crie a norma jurdica do caso concreto. So esses os requisitos de modo, sucintamente apresentados. A parte final desta introduo ao captulo 3 destina-se a desvendar as ltimas caractersticas gerais da sentena, antes de se discorrer sobre a fundamentao, enquanto elemento essencial da sentena, e as suas implicaes na teoria do precedente judicial. Como j foi dito, a sentena deve ser escrita, ainda que proferida oralmente em audincia, quando, ento, dever ser documentada nos autos para perene memria da deciso que ela contm45. Eduardo J. Couture, citado por Nagib SLAIB FILHO, comenta que a sentena a reproduo formal de um processo, j que formada de um prembulo (com a denominao da causa), de um relato dos fatos debatidos, do apontamento do direito aplicvel e de uma concluso, que contm a deciso final; tal qual exige a coerncia processual entre o pedido e o decidido46. Assim, se o pedido precisa ser certo, lquido e concludente, a deciso h que ser certa, lquida e clara/coerente47. imprescindvel que a lngua seja o portugus, mas este requisito abrange inclusive a correo da linguagem, o no emprego de expresses inadequadas, chulas, ironia ou de interpretaes por demais ambguas, a correta construo de perodos de linguagem e o emprego de linguagem simples, na medida em que no comprometa a boa tcnica e com ela possa se harmonizar48. Deve-se escrever somente o necessrio, sendo a deciso, desta forma, sucinta, evitando o abuso dos meios de informtica e no que se refere ao alongamento da discusso de matrias j pacificadas na Doutrina e Jurisprudncia. O juiz deve ter como lema examinar as questes de direito relevantes, e s essas. [...] No me refiro a questes infundadas, seno apenas s impertinentes, e portanto irrelevantes. Fora da, o
45 46

DINAMARCO, Instituies ..., p. 656. SLAIB FILHO, op. cit., p. 282. 47 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 327. 48 ZAVARIZE, op. cit., p. 126.

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juiz deve resolver todas as questes, ainda que para rejeitar as alegaes dos litigantes, desde que a soluo possa, em tese, influir na deciso49. O exerccio deste trabalho de abstinncia de expresses rebuscadas e inverses gramaticais leva a uma linguagem clara e direta, que tambm requisito de modo da sentena, cuja infrao ocasiona a interposio de Embargos de Declarao. A linguagem deve ser tal que no dificulte o entendimento e interpretao50 da mensagem, gerando certeza s partes e sociedade sobre o percurso percorrido pelo magistrado na sua convico. A linguagem deve ser sempre um elemento de aproximao entre emissor (julgador) e o receptor (partes e sociedade) da mensagem51. J foi dito que sentena que no clara ininteligvel, e, assim sendo, ineficaz. Lembrando a disposio das Ordenaes Filipinas, tanto a certeza quanto a clareza so exigveis da deciso como um todo, integrando o rol de requisitos essenciais dos provimentos judiciais em geral52. Certo o pronunciamento que certifica a existncia, inexistncia ou inviabilidade de anlise de um direito afirmado pela parte, solucionando o estado de dvida gerado pela demanda53. Se se tratar de uma obrigao de prestao, importante que a anlise da deciso responda se devido, a quem devido, quem deve, o que se deve e quanto devido, se possvel54. Ainda que seja o caso de relao jurdica condicional, o requisito da certeza permanece55. Alm disso, a deciso deve ser completa, ou seja, congruente. Esta congruncia pode ser entendida como interna e externa, objetiva e subjetiva. A congruncia externa coloca que a sentena deve ser correlacionada aos sujeitos envolvidos no processo e com os elementos que ensejaram a demanda. A congruncia interna implica clareza, certeza e liquidez da deciso 56. J a chamada congruncia
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MOREIRA, O que deve ..., op. cit., p. 121. ZAVARIZE, op. cit., p. 124. 51 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 336. 52 ZAVARIZE, op. cit., p. 125-126. 53 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 327. 54 Ibidem, p. 331. 55 GRECO FILHO, op. cit., p. 258. 56 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 309.

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objetiva impe o dever de observncia pelo magistrado dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir) e dos fundamentos de defesa57 (Art. 128, CPC). Finalmente, a congruncia subjetiva observa a correlao com os sujeitos parciais da relao jurdica processual, no podendo, em regra, atingir que no tenha participado dela58. A falta de congruncia, qualquer que seja, importa nos vcios da sentena ultra petita, extra petita e citra petita. Nas palavras de DIDIER JR et al, se na deciso ultra petita o juiz exagera e, na extra petita, ele inventa, na deciso citra petita o magistrado se esquece de analisar algo que tenha sido pedido pela parte ou tenha sido trazido como fundamento do seu pedido ou da sua defesa59. So casos tpicos que importam em sentena decidida ultra petita quando seus limites vo alm do correto, fazendo que seus efeitos atinjam quem no participou da relao processual, ou concedendo ao demandante mais do que pedido, analisando no apenas os fatos essenciais apresentados pelas partes, com ofensa aos princpios do contraditrio e ampla defesa60. Diz-se extra petita a deciso, em vez de analisar o que devia, avalia outra coisa em seu lugar. Assim, enquadram-se nessa hiptese os casos em que a sentena atinge apenas quem no participou do processo61, ou quando o magistrado, sem analisar o pedido formulado, delibera sobre pedido no formulado, ou ainda, sem analisar fato essencial deduzido, decide com base em fato essencial no deduzido62. Por fim, citra petita a deciso que, violando o princpio da inafastabilidade da jurisdio, deixa de se manifestar sobre pedido formulado, fundamento de fato ou de direito trazido pela parte, seja incidental ou principal, ou de deliberar quanto a determinado sujeito da relao processual63. Tambm se amolda a essa hiptese o caso

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Ibidem, p. 310. Ibidem, p. 323. 59 Ibidem, p. 318. 60 Ibidem, p. 311-312. 61 Ibidem, p. 324. 62 Ibidem, p. 312. 63 Ibidem, p. 311 e 318.

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de pedido implcito em que o magistrado obrigado a analisar por fora de lei, mas falha em faz-lo, independentemente de formulao da parte64. A congruncia interna no deixa de implicar, tambm, o fato de que a sentena um ato de inteligncia e lgico do juiz. Sendo assim, h a regularidade lgica que deve permear a deciso, no sentido de que todos os elementos devem ser coerentes entre si, dirigidos o relatrio e a fundamentao para o dispositivo, embasando-o65. Esta coordenao de elementos sugeriu a idia de um silogismo para o qual a premissa-maior a norma de direito aceita como pertinente, a premissa-menor, os fatos relevantes provados, tal como descritos no processo66, e a concluso, o preceito estabelecido no dispositivo67, da a necessidade de ele resumir todo o processo, a partir da pretenso do autor, a defesa do ru, os fatos alegados e provados, o direito aplicvel e a soluo final dada controvrsia68.

[...] Isso no significa que, no momento em que compe a sentena, o juiz percorra consciente e racionalmente esse iter. A afirmao da sentena como silogismo foi muito combatida e perdeu prestgio, porque na realidade o juiz antes intui a deciso a tomar, formulando mentalmente sua hiptese de julgamento, para s depois racionalizar as intuies, em busca de confirmao na prova e nos conceitos jurdicos. Depois de redigida, porm, a sentena apresenta-se realmente como um silogismo e como tal deve guardar coerncia lgica entre seus elementos constitutivos, sendo imperfeita quando a deciso da causa no corresponder aos fundamentos adotados na motivao; como em todo silogismo, a concluso no ser legtima se no tiver apoio nas premissas assumidas como corretas69.

A apresentao da sentena como silogismo facilita o entendimento desta como a norma jurdica do caso concreto. Como expe DIDIER et al, a atuao do Direito no plano social comporta trs momento: a) formulao da norma in abstrato; b) definio da norma para o caso concreto; c) execuo da norma concreta 70. A sentena atua no segundo momento, quando reduz a norma geral a uma ratio decidendi, passvel de formar coisa julgada material. Esta ratio no se contenta com a aplicao da regra abstrata, mas exige do juiz uma postura mais ativa, exigindo a
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Ibidem, p. 322. DINAMARCO, Instituies..., p. 656-657. 66 JORGE, op. cit., p. 41-42. 67 DINAMARCO, Instituies..., p. 657-658. 68 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 499. 69 DINAMARCO, Instituies..., p. 657-658. 70 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 285.

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observncia das particularidades do caso, dos direitos constitucionais e dos direitos fundamentais71. Este ltimo aspecto aqui apresentado, revela o carter dualista da sentena, predominante na Doutrina majoritria, ou seja, que a sua norma concreta revela o direito preexistente, independentemente da previso expressa em texto legal 72. Ainda quando a sentena encontra lacunas na lei, no ser criado novo direito, pois a deciso orienta-se pela analogia e princpios gerais do direito, sendo impossvel a criao de norma conflitante com o direito j existente73. Normas de direito so sempre genricas e destinadas a todo o conjunto social juridicamente organizado, o que no ocorre com a sentena, que sempre fica limitada ao caso concreto dos autos74. Mesmo nos casos decididos por equidade, o magistrado no foge dos princpios cardeais do direito, ento a lide sempre composta com a atuao da vontade concreta da lei em ltima instncia. Em contraposio, Nagib SLAIB FILHO diz que a funo do juiz no se limita a declarao do direito, mas adquire um vis criador na redao do art. 468, quando atribui fora de lei sentena75. Complementa o autor que, nesse caso, a limitao ao poder criativo a prpria existncia da norma genrica e abstrata, sendo a fundamentao indispensvel em qualquer caso76.

Findas estas linhas gerais sobre o que uma sentena, cumpre conhecer seus elementos, em especial a fundamentao que o objeto desta monografia. No entanto, antes de prosseguir, faz-se importante conhecer os efeitos da sentena, aqueles propostos pela doutrina e aquele proposto por esta pesquisa.

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Ibidem, p. 286. BOCHENEK, A. Tcnica... 73 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 497 74 Idem. 75 SLAIB FILHO, op. cit., p. 285. 76 Idem.

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1.1 EFEITOS DA SENTENA

Se a sentena um ato jurdico que forma a norma jurdica concreta e individual para certa demanda com a qual se deparou o juzo, nada mais natural que essa deciso seja entendida nos planos dos atos, de existncia, de validade e de eficcia. Para ser existente uma sentena tem que conter dispositivo e a assinatura do juiz; para ser vlida, a fundamentao, mesmo que errada77 e incompleta78; para ser eficaz, aparece um problema. A Doutrina apresenta uma srie de efeitos para esse fato, tratando-o, assim, ora como ato, ato-fato79 e fato jurdicos. Porm, de forma geral chamam os efeitos da sentena de principais e de secundrios, sejam anexos ou reflexos. Efeito a repercusso que a determinao da norma jurdica individualizada pode gerar e que vincula, de regra, as partes do processo80. Ela se impe ao mundo exterior porque apoiada no poder estatal que lhe atribui a caracterstica de imperatividade sobre o particular que busca a jurisdio81. So principais aqueles que decorrem diretamente do prprio contedo do comando do dispositivo82, ou seja, a declarao, a constituio, a condenao e a ordem em relaes jurdicas. Decorrem do entendimento da sentena enquanto ato jurdico83. So tambm chamados primrios e so necessariamente explcitos e dependem de prvio pedido em regular demanda84. J os efeitos secundrios so insuscetveis de enumerao 85. Eles so externos a sentena e independem das vontades das partes ou do juiz 86, sendo impostos ou por
77 78

STF, 1 T., RE n. 209.903-DF, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 21/3/2000, RTJ 173/948-952. ZAVARIZE, op. cit., p. 83. 79 J foi visto que a deciso judicial possui uma eficcia como ato decisrio (principal ou reflexa) e como ato-fato (eficcia anexa). [DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 373]. 80 Ibidem, op. cit., p. 354. 81 DINAMARCO, Instituies, p. 205. 82 WAMBIER et al, op. cit., p. 493. 83 Idem. 84 DINAMARCO, Instituies..., p. 206-207. 85 GRECO, op. cit., p. 262.

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fora de lei, quando so chamados anexos (legais), ou pela prpria relao jurdica, reflexos (necessrios)87. Decorrem do entendimento da sentena enquanto fato jurdico, como assevera DINAMARCO, pois estes efeitos no se relacionam vontade dos sujeitos processuais e so contidos pela prpria lei88. Anexos so os efeitos decorrentes de disposio legal, a exemplo da hipoteca judiciria e da eficcia da sentena enquanto ttulo executivo 89, e, assim sendo, operam de forma automtica diante do mero fato da existncia da deciso90. J os efeitos reflexos so aqueles conexos situao jurdica resolvida pela lide, mas no por determinao legal e sim pelas prprias circunstncias da vida 91. So a repercusso da deciso sobre as outras relaes jurdica que com ela mantm um vnculo de nexidade. sob esse ponto de vista, inclusive, que se fala de uma eficcia ultra partes dos efeitos da sentena. Em geral, a norma jurdica concreta revelada pelo juiz opera efeitos diretos para os sujeitos do processo, sendo vedada a extenso de tais a terceiros. Contudo, os efeitos reflexos da sentena conseqncia da eficcia natural desta, que a todos se impe na medida do objeto do julgamento proferido e sem incluir a disciplina imperativa de relaes jurdicas cujo titular no haja sido parte92. Valendo-se da compreenso de que, no direito anglo-saxo, uma deciso judicial desempenha dupla funo, definindo a controvrsia e constituindo precedente para as decises sucessivas93, e considerando que a sentena possui uma funo extraprocessual de legitimao ante o sistema jurdico, natural que, quando proferida
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DINAMARCO assim coloca que quanto aos efeitos secundrios, sequer a vontade subjetiva do juiz tem qualquer relevncia. [DINAMARCO, Instituies..., p. 208]. Em sentido contrrio, WAMBIER et al coloca que efeitos secundrios precisam estar apreciados pelo juiz para que se operem: Efeito secundrio aquele que, embora independa de pedido da parte para que seja produzido, precisa estar contemplado na sentena para que se produza. Portanto, e assim como o efeito principal, uma conseqncia da sentena considerada como ato jurdico. Exemplos: condenao em honorrios; condenao em litigncia de m-f etc. [WAMBIER et al, op. cit., p. 494]. 87 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 7 ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2008. (Curso de processo civil; v. 2), p. 416. 88 DINAMARCO, Instituies..., p. 207. 89 WAMBIER et al, op. cit., p. 493-494. 90 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 367. 91 Ibidem, p. 368. 92 DINAMARCO, Instituies..., p. 210. 93 RE, Edward D. Stare Decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Processo, So Paulo, a. 19, n. 73, p. , jan-mar/1994., p. 47-48.

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com carter de precedente, ela manifeste uma eficcia reflexa de coerncia com o mesmo sistema. um outro vis da nexidade dos efeitos da sentena sobre o mundo exterior ao processo em que for prolatada e que decorre, fundamentalmente, da prpria funo extraprocessual. Se a fundamentao da sentena possibilita o controle da atividade do magistrado at mesmo pelos demais graus de jurisdio94, em cumprimento de sua funo endoprocessual, o precedente permite o controle de toda a atividade judicial, sob a ordem da coerncia e uniformidade, para saber por que razo foi decidido de certa forma. por este motivo que a norma jurdica do precedente pode crescer para a condio erga omnes, sem violao a qualquer princpio processual, pois mais um efeito da sentena a sua ao legitimadora de coerncia com o ordenamento. Pode ser chamado efeito reflexo precedentrio, to comum nas aes de controle abstrato de constitucionalidade e, na mais atual tendncia, nas aes de controle concreto, quando o tribunal se manifesta pela abstratizao da deciso, evitando novo julgamento desnecessrio da mesma matria.

1.2 ELEMENTOS DA SENTENA

Integra os requisitos de modo a apresentao da estrutura silogstica da sentena, composta de relatrio, fundamentao e dispositivo, nos moldes da redao do art. 458 do Cdigo de Processo Civil. Alm destes, somam-se o prembulo, a ementa e o fecho, ainda que no elencados no artigo.

Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;

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MARINONI et al, Processo..., p. 411-412.

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III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.

Destaque-se que, como acusa Barbosa MOREIRA, no foi a melhor tcnica do legislador que redigiu este dispositivo. Requisitos so adjetivos, qualidades que se somam um objeto, enquanto que o que retrata o art. 458 so elementos, partes integrantes de uma estrutura chamada sentena95. Outra disposio do CPC coloca, implicitamente, a obrigao de seguir o art. 458 a outros nveis de provimentos judiciais, aluso que j foi feita nesta monografia:

Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso.

Nestes trs elementos se representam o plano de existncia da sentena, com o dispositivo, e da validade, com a fundamentao e o relatrio (ainda que, quanto ao ltimo, a doutrina seja controvertida), por fora do art. 93, IX da CF:

IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (grifou-se)

A pena de nulidade para as decises, ou seja, para aquelas que implicam gravame s partes, excluindo, deste modo, os meros despachos do dever de fundamentao96. Este dever, entendido como uma garantia97, imposto ao magistrado desde as ordenaes manuelinas, mas antes, em vez de anulao, a pena consistia em

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MOREIRA, O que deve..., p. 117. ZAVARIZE, op. cit., p. 77. 97 O processo equitativo garantido no artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, pressupe a motivao das decises judicirias, que consiste na correcta [sic] enunciao dos pontos de facto [sic] e de direito fundantes das mesmas, em ordem a garantir a transparncia da justia, a persuadir os interessados e a permitir-lhes avaliar as probabilidades de sucesso nos recursos. [ROCHA, Manuel Antnio Lopes. A motivao da sentena. Disponvel em http://www.gddc.pt/actividade-editorial/pdfs-publicacoes/7576-c.pdf Acesso em 02 jan. 2010].

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multa de vinte cruzados para uma deciso imotivada e de mais dez, caso fosse interposto recurso a serem pagos pelo juiz98. conveno99 dizer que o relatrio consistir no exame do passado pelo magistrado para que, no presente, fundamente justificadamente o que ser a melhor deciso para produzir efeitos no futuro. So estes os trs elementos que sero abordados nas sees seguintes.

1.2.1 Dispositivo

Dispositivo o corao da sentena100 no qual se firma o preceito concreto e imperativo101 por meio do raciocnio decisrio do juiz, pela anlise do pedido, do conjunto probatrio e de outros critrios que lhe permitam a deciso 102. Ele comum a todo e qualquer pronunciamento judicial com contedo decisrio 103. O dispositivo permite isolar o que foi realmente decidido, o qual se torna imutvel e coberto pela chamada coisa julgada material104. Infelizmente, a tcnica legislativa no foi das melhores no inciso III do art. 458, j que ela omite que a concluso consiste na resoluo do pedido, fazendo referncia a resoluo das questes que as partes lhe submeteram105. Em primeiro lugar, h questes sobre as quais o juiz se pronuncia ex officio106; em segundo lugar, o dispositivo no consiste na soluo de questes, e sim na ilao final, a que se chegou luz dessa soluo107.

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ZAVARIZE, op. cit., p. 32. BOCHENEK, Tcnica... 100 MOREIRA, O que deve... p. 123. 101 DINAMARCO, Instituies... p. 663-665. 102 MARINONI et al, Processo... p. 478. 103 DIDIER JUNIOR et al, op. cit., p. 301. 104 MARINONI et al, Processo p. 411-412. 105 WAMBIER et al, op. cit., p. 491. 106 MOREIRA, O que deve... p. 117. 107 Ibidem, p. 118.

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Sendo determinante para a condio de existncia da sentena, no se admite que seja formulada implicitamente, tal qual a vedao que se ope a formulao de pedidos pela parte108. O decisrio deve conter o pronunciamento claro e inequvoco sobre tudo o que se pleiteia e tudo que a lei determina ao juiz, de forma clara e inequvoca109. No entanto, no caracteriza dispositivo implcito aquele contido na fundamentao do julgado. Ainda que no formalmente previsto ao final da deciso, integra-se ao decisrio a resoluo de questo cujo contedo se amolde ao dispositivo, a exemplo das questes processuais rejeitadas que implicam um juzo de admissibilidade da demanda110. Para a doutrina, o dispositivo pode ser direto/analtico ou indireto/sinttico. direta e analtica a concluso que especifica a prestao imposta ao vencido 111, de forma to completa que seja dispensvel pesquisar o contedo do decisrio nas outras peas do processo112. Em contrapartida sinttica quando o juiz apenas se reporta ao pedido do autor113 para afirmar a procedncia ou improcedncia, sendo necessrio o conhecimento do restante do processo para complet-lo, ou at mesmo o manejo de Embargos de Declarao114. A elaborao lgica do dispositivo analtico obedece a um rigorismo lgico de: i) atendimento ou no da relao processual principal (Julgo

procedente/improcedente/parcialmente procedente o pedido formulador por X em face de Y para o efeito de condenar/constituir/declarar/conceder a segurana, ordenar, executar...115); ii) e determinaes administrativas, como a disposio sobre o nus de sucumbncia e expedies de ofcios e carta de sentena, etc116.
108

No se admite a formulao de pedido implcito. Excees: pedido de prestaes peridicas vincendas (CPC, art. 290); juros legais (CPC, art. 293), os juros de mora (art. 219); despesas processuais e honorrios advocatcios (CPC, art. 20); correo monetria (Lei n 6.899 de 08/04/1981, art. 1) [BOCHENEK, Tcnica...] 109 MOREIRA, O que deve... p. 123. 110 DIDIER JUNIOR et al, op. cit., p. 304. 111 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 501. 112 JORGE, op. cit., p. 51. 113 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 501. 114 JORGE, op. cit., p. 50-51. 115 BOCHENEK, Tcnica... 116 SLAIB FILHO, op. cit., p. 493.

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1.2.2 Relatrio

O relatrio a introduo da sentena117, que representa o espelho resumido e racional118 de todo o histrico da relao processual, narrando objetivamente os fatos relevantes para a formao do convencimento do magistrado119. Tal qual a fundamentao (art. 458, II) ele embasa o dispositivo e, por isso, pode-se dizer que ele integra a motivao120 por um nexo lgico121. Contudo, no se espera que nele apaream pistas de como ser a deciso das questes, mas apenas os dados relevantes e necessrios, sem digresses inteis122. No mbito recursal, importante que ele reproduza todos os argumentos do recurso e das contrarrazes para a contextualizao da instncia superior123. Conforme a redao do art. 458, inc I, importa aparecerem, cronologicamente124, as principais ocorrncias havidas no andamento do processo, bem como a descrio das provas admitidas, produzidas e valoradas125. A doutrina especializada126 em sentena prope uma ordem a ser seguida: 1) nome de todas as partes; 2) narrao cronolgica do encadeamento de atos processuais, com indicao de fls. de preferncia; 3) fatos relevantes na medida em que influenciaram a deciso; 4) suma do pedido, inclusive com a listagem das preliminares alegadas; 5) suporte probatrio documental; 6) citao; 7) suma da resposta; 8) deferimento de provas; 9) realizao da audincia e tentativa de conciliao, incidentes processuais importantes; 10) alegaes finais.
117 118

THEODORO JNIOR, op. cit., p. 499. DINAMARCO, Instituies, p. 658. 119 MEDINA, Jos Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte geral e processo de conhecimento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. (Processo Civil Moderno), p. 244. 120 Idem. 121 SLAIB FILHO, op. cit., p. 478. 122 MOREIRA, O que deve, p. 119. 123 CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A motivao dos julgamentos dos Tribunais de 2 Grau na viso do Superior Tribunal de Justia: acrdo completo ou fundamentado? Revista de processo. So Paulo, a. 33, n. 162, p. 197-227, ago. 2008., p. 198-199. 124 MEDINA et al, op. cit., p. 244. 125 MARINONI et al, Processo..., p. 473. 126 JORGE, op. cit., p. 27-28.

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DINAMARCO chama ateno de que essa ordem pode variar de acordo com a tutela requerida:

As principais ocorrncias havidas no andamento do processo, que a lei manda incluir no relatrio, so aquelas que tenham relevncia para a deciso que a sentena conter. Nas autnticas sentenas de mrito, onde o juiz conclui dando razo a uma das partes e no outra, o relatrio deve fazer aluso aos incidentes surgidos, defesas opostas, aos meios de prova empregados, ao contedo das alegaes finais das partes que so os elementos de cognio a serem utilizados na motivao e no decisrio que por esse modo se preparam. Nas meramente homologatrias, dispensa-se a aluso prova e mesmo aos fundamentos da defesa, porque os atos autocompositivos das partes vinculam o juiz e a este no cabe decidir sobre quem tinha ou quem no tinha razo; mas indispensvel a reproduo do pedido inicial e seus fundamentos, dos quais depende a admissibilidade do prprio ato de disposio de direitos. Nas sentenas que declaram a decadncia, para a qual os fundamentos da defesa pelo mrito so irrelevantes, no necessrio muito rigor na descrio destes. Nas terminativas, suficiente descrever os fatos e fundamentos jurdicos que conduzem extino sem julgamento do mrito127.

Deve ser conferida ateno especial s provas, uma vez que representam a existncia dos fatos dentro do processo: o que no existe nos autos, no existe na vida. Assim, a atividade do magistrado na seleo e valoraes dos elementos probatrias deve ser muito criteriosa. Afinal, a simples relao, por exemplo, das provas admitidas e produzidas implica valorao pelo juiz da atitude da parte, cuja instruo foi admitida, mas no produzida128. o primeiro passo da fundamentao da sentena, nesse sentido, imprescindvel para o controle da racionalidade129 do raciocnio do magistrado. De forma geral, importa que constem todas as provas que influenciaram na ratio decidendi do julgado. Assim que, independentemente de ter sido pelo autor ou pelo ru, merece explicao o evento probatrio que determinou o provimento final. Quanto s provas que apenas elucidam obiter dicta, no relevante para o provimento geral, mas que foram produzidas ainda assim, MARINONI et al coloca que importante que constem no julgado nessa posio secundria em relao ao dispositivo. Destaca que as dicta tambm se incluem no dever de motivao, na medida que, uma vez instrudas, o juiz deve dizer porque so suprfluas ou porque no
127 128

DINAMARCO, Instituies, p. 659. MARINONI et al, Processo..., p. 473. 129 Ibidem, p. 474.

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ilidem a hiptese vencedora130. Contudo, os tribunais no exigem tanto, contentandose com a motivao do essencial, ou seja, da ratio decidendi e a omisso sobre as dicta131. A extenso do relatrio deve abranger toda a prova, no somente aquela produzida pelas partes, mas tambm a colhida ex officio132. Integra o dever de motivar, por exemplo, explicar as expresses genricas como a prova do autor no convence ou as alegaes do ru no ficaram provadas, com minucioso detalhamento do porqu isso ocorre133. A extenso do relatrio, nesse sentido, comporta mitigaes por amor economia processual134. No so s as provas da parte vencedora que entram nessa anlise, mas tambm as da parte perdedora que no convenceram135. O que no se inclui nessa atenuao do dever de relatar a omisso do relatrio, ainda que a Doutrina ainda no tenha se posicionado a respeito da nulidade ou no desse fato. O dever de motivar garantia constitucional expressa no art. 93, X, da CF, e deste o juiz no pode se furtar sob pena de nulidade do ato judicial. No entanto, a legislao infraconstitucional criou a mitigao desta regra, no que concerne ao relatrio, na legislao dos Juizados Especiais, art. 38.

Art. 38. A sentena mencionar os elementos de convico do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia, dispensado o relatrio.

Parte da doutrina acusa este dispositivo de duvidosa constitucionalidade 136, j que o relatrio seria condio de validade da sentena137. Outra138 acusa que, se fosse vcio de constitucionalidade, estaria dispensada inclusive a fundamentao, mas como

130 131

Ibidem, p. 477. DINAMARCO, Instituies..., p. 660. 132 MOREIRA, O que deve..., p. 120. 133 Ibidem, p. 121. 134 Ibidem, p. 120. 135 MARINONI et al, Processo..., p. 475. 136 MEDINA et al, op. cit., p. 244. 137 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 500. 138 ZAVARIZE, op. cit., p. 78.

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isso no ocorre, no h mcula sancionvel. Basicamente, o segundo vis no inclui o relato dos fatos dentro da fundamentao. Em verdade, como j foi dito, o relatrio parte da motivao pressuposto lgico para o dispositivo, e sua falta compromete por demais o entendimento da norma jurdica do caso concreto, j que o juiz s pode dizer o direito para o fato da demanda.

1.2.3 Fundamentao

O que motivar? Quando a validade da sentena est em jogo, o que importa colocar no item da fundamentao? Primeiramente, importa dizer o que seja esse dever de motivar, que muitos autores entendem como garantia constitucional139, que possui algumas finalidades e acarreta alguns impactos. As primeiras so trs, segundo Luiz Henrique Volpe CAMARGO140: a) demonstrar a imparcialidade do magistrado; b) demonstrar a justia e a legalidade do pronunciamento judicial; e, c) demonstrar que os argumentos e provas produzidos pelas partes foram efetivamente analisados pelo julgador. Os impactos da motivao so de duas ordens, sociais e judiciais. Para aqueles, tem-se o convencimento dos destinatrios da deciso a respeito de sua correo, especialmente nos quesitos de transparncia e imparcialidade, j que a questo do acerto do julgamento uma tarefa bem mais rdua de ser concluda sem estes dois141. Tambm serve ao juiz, na medida em que ele mesmo pode entender legtima a sua prpria deciso fundamentada142, justificando seu posicionamento, em especial ao tratar de questes muito debatidas na doutrina e na jurisprudncia, quando se observa diversidade de opinies e de decises143. E para os impactos judiciais, est o fato de que a deciso bem fundamentada pode desestimular o recurso, se os
139 140

ZAVARIZE, op. cit., p. 44. CAMARGO, op. cit., p. 199. 141 ZAVARIZE, op. cit., p. 55. 142 Ibidem, p. 60. 143 Ibidem, p. 63.

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destinatrios se convencem de que a demanda foi bem apreciada144, facilitar a interpretao e aplicao da sentena, e ainda convencer a instncia reformadora, diante de uma motivao completa, a no conhecer do apelo145. Motivao, para DINAMARCO, o enunciado das razes em que se apoiar a deciso da causa. Embora formulada em momento logicamente anterior ao decisrio, ela direcionada s concluses que viro e deve conter o exame de todos os pontos relevantes para o julgamento da causa146. Se no dispositivo o juiz decide a pretenso, na fundamentao ele elucida as questes, colocando os pressupostos para decidir a causa. Alis, importa fazer distino entre a fundamentao legal e a fundamentao jurdica, sendo esta sobre a qual recai a exigncia constitucional. A primeira consiste na indicao do dispositivo de lei que aplicvel ao caso concreto o que, no entendimento da sentena como um raciocnio subsuntivo, o primeiro passo. J a segunda consiste num exame dos fatos do caso concreto luz da norma geral e sua adequada concretizao s especificidades, resultando na norma jurdica concreta contida na sentena. Para tanto, a indicao do dispositivo legal fica em segundo plano, sendo mais importante a anlise de um contedo jurdico tutelado pelo ordenamento e sua peculiar aplicao ao caso concreto. Alguns autores suspeitam que a fundamentao deve ter um contedo mnimo147, referindo-se a obedincia ao contedo legal da norma geral, em primeiro lugar, seguida da interpretao desta de modo adequado e, em raros casos, suprida a lacuna legislativa ou negada a vigncia lei inconstitucional. Ou seja, deve haver indicao da lei aplicvel, da interpretao que o magistrado lhe d e juzo sobre a sua constitucionalidade, no mnimo. Tratando-se de conceito jurdico indeterminado, similar a hiptese de lacuna de lei, importante ao julgador demonstrar, com acuidade,

144 145

Ibidem, p. 55. [...] Uma deciso, em princpio, para tornar-se vulnervel, h de ser atingida exatamente na sua base: a fundamentao. [WAMBIER et al, op. cit., p. 491] 146 DINAMARCO, Instituies..., p. 660. 147 ZAVARIZE, op. cit., p. 81.

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a forma com a situao ftica se encaixa no conceito abstrato, sob pena de mera repetio de texto legal caso falhe em faz-lo148. Em outro sentido,

Aponta ainda a doutrina, como sendo o contedo mnimo da fundamentao, dois aspectos: a escolha do magistrado deve atender individualizao das normas aplicveis, luz de um rigoroso exame dos fatos e do seu entendimento jurdico, de modo que se possa prever as conseqncias jurdicas decorrentes dessa subsuno; e o juiz deve buscar o nexo de causalidade entre os fato e sua regulamentao normativa149.

Em contraposio e tambm complementaridade idia de contedo mnimo, h a de inteireza da motivao, enunciada pela necessidade de que na sentena constem (a) a interpretao das normas aplicadas, (b) o exame dos fatos e das provas, (c) a qualificao jurdica do conjunto dos fatos alegados e provados (fattispecie) e (d) a declarao das consequncias jurdicas dos fatos que o juiz reconhece como ocorridos150. Em resumo, diante do carter substancial da motivao, o magistrado obrigado a dizer mais do que tautologias como presentes os pressupostos legais, concedo a tutela antecipada, enunciando as razes do porqu entendeu presentes ou no tais pressupostos, por exemplo151. Isto , essa fundamentao substancial reduz-se a referncia expressa aos elementos de fato e de direito considerados para a deciso, deixando explcito com indicao nos autos o que h para justificar a adoo de uma ou outra soluo152. Tal qual no relatrio, que no deixa de integrar a motivao lato sensu, a fundamentao tambm deve se ater aos dados relevantes. H necessidade de se separar o essencial do perifrico; este, assim considerado na medida em que em nada alteraria a concluso do julgado, enquanto aquele, sim, o ponto fundamental do litgio153.

148 149

DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 294. Ibidem, p. 81-82. 150 DINAMARCO, Instituies, p. 660-661. 151 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 298. 152 ZAVARIZE, op. cit., p. 88-89. 153 ZAVARIZE, op. cit., p. 83.

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O essencial, contudo, no abrange todos os argumentos das partes 154 e nem fica adstrita a eles jura novit curia155. Em geral, a ordem lgica da motivao consiste na anlise de todos os fundamentos, a comear pela apreciao das questes preliminares, de preferncia com exame feito por pargrafos para facilitar a visualizao. Estas se apreciam por relao jurdica processual partindo o exame da relao antecedente (p. ex. com anlise inicial do caso de oposio). O rol a ser seguido o do Cdigo de Processo Civil, atualmente no art. 301156. Em seguida, resolvem-se as questes prejudiciais e as de mrito, seguindo a ordem lgica (p. ex. examina a incidncia de juros aps a condenao em dinheiro) de cada pedido e causa de pedir trazidos pelas partes157. JORGE ainda aconselha que sempre se mencione o nmero de fls. em que se encontram as peas aludidas, se evite o emprego exagerado de adjetivos e a linguagem de deputados (p. ex. ilustre promotor)158. Seguindo a tendncia de DINAMARCO a destacar o que importa constar na motivao da sentena por tipo de provimento, cumpre colocar suas consideraes sobre a fundamentao.

A motivao das sentenas de mrito deve conter o exame de todas as questes de fato e de direito relevantes para a determinao da demanda que deve ser acolhida e da que deve ser rejeitada, segundo os fatos, a prova e os preceitos de direito material; se houver alguma preliminar a ser considerada, tambm indispensvel desenvolver os raciocnios pelos quais ela rejeitada e o mrito julgado. Nas terminativas dispensa-se a motivao quanto ao mrito, justamente porque ele no ser objeto de pronunciamento no decisrio; exige-se contudo o exame dos pontos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento deste, como fundamento da concluso pela extino do processo. As sentenas homologatrias devem ter como fundamentao o exame dos pontos indispensveis para que o ato autocompositivo seja regular e, portanto, homologvel. As que pronunciam a prescrio ou a decadncia so motivadas com a concreta apreciao dos pressupostos dessas causas extintivas159.

Alis, o prprio CPC traz uma diferenciao quanto profundidade da motivao a depender do tipo de deciso, a chamada fundamentao concisa, em
154

STJ, 1a. Turma, REsp 681.638/PR, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 26.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 262 155 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 501. 156 JORGE, op. cit., p. 30. 157 Ibidem, p. 31-32. 158 Ibidem, p. 32-33. 159 DINAMARCO, Instituies..., p. 661.

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contraposio a substancial que foi a apresentada at aqui. Em geral, ela empregada para as sentenas terminativas, as falsas sentenas de mrito (prescrio e decadncia), as interlocutrias, as sentenas de jurisdio voluntria, algumas medidas do processo cautelar (p. ex. produo antecipada de provas) e nos Juizados Especiais160. Os autores costumam cham-la de adequada e suficiente tendo em vista o dispositivo a que se referem161, com a anlise de todas as questes essenciais colocadas para o desfecho da lide162, sendo insuficiente a meno genrica a requisitos e frmulas prontas163. A conciso no implica fundamentao implcita, consideradas por alguns como negatria de justia e proibida pelo ordenamento164. Os casos ilustrados na doutrina165 desta espcie consistem basicamente em: (a) caso do juiz deixar de se referir a alguns pontos do processo por serem suprfluos aos j considerados, o que se coaduna com a exigncia de que a fundamentao refira-se ao essencialmente essencial, tolerando-se omisses quanto a pontos colaterais166; (b) quando a soluo de uma questo resulte em precluir o exame das questes e pontos sucessivos ou da prpria causa principal, afinal, a sentena no tem que ser prolixa; (c) quando diante de teses contrapostas, a aceitao motivada de uma deixa implcita a razo da rejeio da outra, caso em que se admite validamente essa espcie de fundamentao 167. Note-se que sensvel a distino entre a fundamentao implcita e a falta de motivao, ilustrada em trs hipteses principais tambm: (a) omisso do juiz quanto s razes de seu convencimento; (b) quando as premissas que fundam a deciso no podem ser consideradas tanquam no esset (falta de motivao intrnseca); (c) quando tenha se omitido sobre o exame de um fato decisivo para o juzo, de modo que se leva a crer que caso tivesse apreciado, a deciso seria outra (falta de motivao

160 161

ZAVARIZE, op. cit., p. 79. Idem. 162 MEDINA et al, op. cit., p. 247. 163 ZAVARIZE, op. cit., p. 72. 164 Vide JORGE, p. 33 e MEDINA et al, p. 247. 165 SAIKI, op. cit., p. 12, nota de rodap. 166 DINAMARCO, Instituies..., p. 660-661. 167 ZAVARIZE, op. cit., p. 105.

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extrnseca)168. Quanto ao primeiro caso, clara a doutrina de que se trata de sentena no-fundamentada; no entanto, nos dois ltimos entende-se estar diante de uma sentena mal-fundamentada, que cumpriu o requisito da fundamentao, mas falhou na justia, merecendo reforma na instncia superior. Alis, ainda sobre este assunto, SLAIB FILHO169 e BARBOSA MOREIRA chamam ateno ao fato de que a no-conciso no significa sentena verborrgica e que o juiz possa se perder em digresses inteis, tais como conjecturas hipotticas ou o passo-a-passo da evoluo da deciso em sua mente. O juiz s tem de julgar a causa que lhe foi submetida; no outra causa hipottica, que no foi ajuizada. Reitero, para encerrar a exposio, que a sentena deve conter todo o necessrio e s o necessrio; no lhe pode faltar inteireza lgica170. Sem embargo, quando se trata do raciocnio justificativo, especialmente em relao apreciao das provas, a doutrina costuma ser bem mais rgida. Uma vez apresentada a narrao processual do autor e a narrao do ru, o juiz no pode simplesmente escolher uma e dar como fundamentao suficiente a remisso a alegaes das partes. Alm de valorar todas as provas que implicaram a adoo e a rejeio de um ou outro aspecto, ele deve justificar a sua escolha. A motivao, assim, adquire nova forma sob o vis da explicao da convico e da deciso, da origem das razes bastantes ou no para a procedncia do pedido171. Numa dimenso analtica, consistente na mera anlise do conjunto probatrio e eleio de uma verso processual da verdade, o juiz deve escolher a que esteja baseada nas provas que outorguem a melhor convico, de preferncia a que for mais profundamente ancorada no lastro probatrio disponvel172. J a dimenso sinttica consiste num contraponto entre duas verses analticas, ou seja, duas narraes igualmente viveis. Pode haver aceitao parcial de cada uma das verses, contanto que sejam coerentes (p. ex. no admitir fatos incompatveis
168

FRAGOSO, Jos Carlos. Sobre a necessidade de fundamentao das sentenas. Disponvel em http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/artigos/arquivo58.pdf Acesso em 02 jan. 2010.. 169 SLAIB FILHO, op. cit., p. 489. 170 MOREIRA, O que deve, p. 123-124. 171 MARINONI et al, Processo..., p. 472. 172 Ibidem, p. 485-486.

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como verdadeiros no h princpio da eventualidade na sentena) e congruentes em relao ao conjunto ftico-probatrio a melhor verso espelha os fatos provados173. Quanto a estes fatos, absolutamente necessrio que constem dos autos e no do conhecimento ntimo do magistrado, sendo fundamental a anlise da credibilidade da prova ou presuno174, bem como sua capacidade e utilidade de elucidar o fato que pretende elucidar175. A partir destas, somadas aos argumentos das partes, o juiz faz sua convico. Aps ter raciocinado sobre as provas e proferido sua deciso, resta ao magistrado justificar os raciocnios, que foram feitos antes, por meio de argumentao176. Fundamentar, assim, significa escolher entre verses possveis; justificar, argumentar a verso escolhida. A justificativa, apesar de comprometida com as opes derivadas dos raciocnios que lhe antecederam, deve expressar as razes que levaram as concluses dos raciocnios sobre as provas e para a tomada da deciso 177. Isso significa ir alm de dizer o porqu da adoo da hiptese vencedora. Ora, se o juiz preferiu as provas A e B que favorecem o autor em detrimento da prova C que beneficia o ru , no basta fazer referncia s provas A e B, sendo necessrio explicar a razo pela qual a prova C no lhe convenceu178.

Tantas consideraes sobre as partes que integram a sentena, especialmente no ltimo caso da fundamentao, importam para uma comparao, no captulo final, do uso justificado da jurisprudncia, ou mais atentamente do precedente, na fundamentao conhecida por aliunde (que est fora) isto , desenvolver a nova sentena com base em uma antiga. Em rpido cotejo, importa para o desenvolvimento da argumentao aliunde: (i) os fatos essenciais da causa, razo pela qual tanto na sentena paradigma quanto na
173 174

Ibidem, p. 487-488. Ibidem, p. 412-413. 175 Ibidem, p. 472. 176 Ibidem, p. 478. 177 Idem. 178 Ibidem, p. 488.

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nova sentena o magistrado deve estar bem atento a quais elementos fticos e probatrios iro importar para o dispositivo; (ii) a pontuao das questes relevantes a serem resolvidas, e sua similitude com as que foram desenvolvidas no caso paradigma; (iii) o raciocnio justificativo, que muito similar ao que MARINONI et al coloca para a valorao das provas se o fato B, por que, ento, no o fato A? So esses os pormenores que importam para a motivao aliunde que se aproveitam desta introduo a sentena. A segunda parte deste trabalho, assim, tem por objeto saber a que tipo de deciso ser feita referncia na motivao da nova sentena a ratio decidendi da deciso paradigma, o provimento dos tribunais superiores, o posicionamento constante dos tribunais, os acrdos vinculantes... todos conceitos que importam para julgar adequadamente as demandas no Poder Judicirio atual.

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2 DO PRECEDENTE

No haveria um porqu da realizao desta monografia se no se falasse, ao menos um pouco, de um fenmeno j h muito tempo observado pelos doutrinadores e que est sendo chamado de commonlawlizao ou hibridizao de sistemas. Porm, antes de explicar a origem do termo, melhor seria fornecer as condies fticas em que est inserido o Processo Civil na realidade moderna. Roger PERROT, a propsito da chegada do novo milnio em 2001, proferiu conferncia sobre uma breve recapitulao do histrico da lei processual civil francesa, o qual em muito se assemelha ao da brasileira, como se pretende demonstrar. E ressaltou o autor que o acontecimento processual marcante deste ltimo meio sculo ter sido sem dvida, e no s na Frana, o considervel aumento da massa litigiosa. Foi esse dado primeiro que pesou muito fundo nas transformaes do processo civil francs 179. O entravamento do Judicirio pelo nmero excessivo de demandas, para o autor, tem duas causas, a saber uma quantitativa e uma qualitativa. A primeira (quantitativa) que, numa sociedade complexa e de desenvolvimento acelerado, houve uma rpida sucesso de leis que fatalmente geraram um contencioso abundante, ainda mais se se somar o fato de que os jurisdicionados, mais cnscios de seus direitos, tm hesitado pouco em ingressar com demandas, percorrendo [se necessrio] todos os degraus da hierarquia judiciria, desde o juiz de primeiro grau at a Corte de Cassao180. Como o contingente funcional do Poder Judicirio continua praticamente o mesmo, naturalmente, o resultado s alcanado aps uma demora de meses ou anos. A segunda causa (qualitativa) representa um agravamento da primeira. Explica o autor que as demandas, antigamente, versavam apenas sobre certas matrias, como propriedade, sucesso, contratos (taxados em lei), mas a sociedade complexa acabou
179

PERROT, Roger. O processo civil francs na vspera do sculo XXI. Trad. Jos Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo, a. 23, n. 91, p. 203-212, jul-set/1998. p. 204. 180 Idem.

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por trazer tona novos assuntos, desde reclamaes trabalhistas e acidentes de trnsito at seguros e locaes, com todas as peculiaridades que podem haver no quotidiano. Conclui, PERROT, que [c]umpre que nos rendamos evidncia: sociologicamente, o processo deslocou-se na direo de camadas populacionais de condies mais modestas, que vivem de seus ganhos e so comumente designadas por classes mdias181. Diante deste cenrio, as preocupaes do jurista moderno dirigiram-se para solucionar principalmente dois problemas o acesso Justia e a durao dos processos.

V-se ento, porm, onde est o paradoxo que faz pensar um pouco na quadratura do crculo. De um lado, nossos tribunais esto entulhados de um contencioso sempre mais abundante, que retarda fatalmente o curso da Justia. Mas, de outro lado, a natureza dos litgios que chegam justia exige soluo cada vez mais rpida: eis a um imperativo absoluto, ainda mais imperioso que no sculo passado182.

Para o acesso Justia, o Estado brasileiro, a semelhana do francs, desenvolveu as benesses da Assistncia Judiciria Gratuita, por meio da Lei 1.060/1950. Assim, os menos favorecidos tm direito a ser assistido por advogado sem precisar pagar qualquer quantia em dinheiro. neste sentido que se fala em defensoria pblica, reconhecida como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, a quem incumbe a orientao jurdica e a defesa dos necessitados (art. 134, C. F.)183. Alm disso, como no basta aumentar o nmero de juzes, por claros motivos oramentrios, foram trs as sadas que a Frana, e tambm o Brasil, a seu modo, adotaram para resolver a situao da tempestividade processual: i) Declnio da colegialidade valorizao das decises monocrticas onde antes reinava absoluto o julgamento por colgio de juzes, a exemplo do que preconiza o art. 557 do CPC e outros
181 182

Ibidem, p. 205 Idem. 183 MARINONI, Luiz Guilherme. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Disponvel em http://marinoni.adv.br/wp-content/uploads/2010/04/O-CUSTO-E-O-TEMPO-DO-PROCESSOCIVIL-BRASILEIRO.doc Acesso em 15 de ago. 2010.

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dispositivos similares184. Destaque-se que o Cdigo de Processo Civil Alemo (ZPO), em recente reforma, tambm adotou essa medida, j que o ideal seria que os litgios fossem resolvidos em termos definitivos mediante um nico julgamento. A multiplicao desmedida dos meios tendentes a propici-los e prolong-los, entretanto, acarreta o alongamento indesejvel do feito, aumenta-lhe o custo, favorece a chicana e, em muitos casos, gera, para os tribunais superiores, excessiva carga de trabalho185; ii) Mudanas no procedimento com ampliao dos poderes do juiz, criao do instituto da antecipao de tutela, inverso do contraditrio186, valorizao da soluo alternativa de conflitos, a exemplo da mediao e conciliao. Quanto a esta ltima, o novo ZPO dispe que se ao tribunal parecer adequado, caber-lhe- propor s partes que se submetam a uma mediao extrajudicial, com suspenso do processo187; iii) Preocupao maior com a execuo das decises judiciais, abandonado a antiga concepo de que a atividade jurisdicional se encerra com a sentena o que culminou com as reformas processuais no CPC das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. A quarta mudana, que no constou da conferncia de PERROT, a chamada commonlawlizao, consistente em uma espcie de stare decisis legislativo brasileiro, ou seja, uma valorizao especial das decises judiciais emanadas dos tribunais de cpula, no sentido de que elas traam a nova interpretao/soluo das lides para os graus jurisdicionais inferiores, obrigados a segui-las. Pretende-se com este processo resolver as duas causas, quantitativa e qualitativa.

184 185

Art.s 544,3; 543-C, 2; 543-A, 3; 527, I; 475, 3 e 120, pargrafo nico, todos do CPC. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Breve notcia sobre a reforma do processo civil alemo. Revista de Processo, a. 28, n. 111, p. 103-112, jul-set/2003. p. 105. 186 [...]Apenas sublinhemos que sua originalidade essencial reside em atribuir efeitos jurdicos ao mutismo do devedor, no sentido de que, se este no se ope ao decreto de injuno no prazo fixado, seu silncio valer como reconhecimento implcito da dvida. PERROT, op. cit., p. 208. 187 MOREIRA, Breve notcia... p. 106.

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Resolver-se-ia a causa quantitativa, ou seja, o excesso de demandas, por meio da atribuio de eficcia precedentria jurisprudncia das cortes, ou seja, tornandoa motivao obrigatria nas decises dos juzes, tanto ao proferir as sentenas, quanto ao indeferir os recursos que contrastem com a tese dominante do tribunal188. J a qualitativa, espera-se resolver a partir do momento em que, como nos casos de recursos repetitivos e repercusso geral, esmera-se a corte de cpula no julgamento da lide, de forma que a deciso resultante seja verdadeiro paradigma de aplicao do direito. Convm agora explicar a nomenclatura. Chama-se commonlawlizao na medida em que invoca a idia do sistema de Direito anglo-saxo, mais comumente denominado em sua lngua materna de common Law (Direito comum), associada a um conceito de transformao ou processo, ou seja, a adoo de certas caractersticas jurdicas anglo-americanas por parte da civil Law, isto , o Direito romano-germnico. O termo hibridizao ou hibridao189 atende ao mesmo sentido, j que sinaliza a fuso de certas qualidades de um sistema pelo outro. Portanto, antes de perscrutar sobre precedentes e vinculatividade, deve-se tecer algumas consideraes sobre fase anteriores, igualmente importantes, que de certa maneira justificam a commonlawlizao em seu sentido atual, qual seja um sistema precedentalista para o Brasil, lembrando sempre que a hibridao no trata de substituir um sistema por outro, e muito menos de renunciar a princpios, mas de adequar o modo como incidem e com isso caminhar para um processo mais justo e mais efetivo190. Cndido Rangel DINAMARCO191 aponta duas inovaes processuais originria do Direito anglo-saxo: o informalismo no trato de causas de pequeno valor
188

Na linha do novo ZPO, o recurso de Revision fica subordinado a necessidade do pronunciamento superior para o desenvolvimento do direito ou a garantia de uma jurisprudncia uniforme (543), ou seja, somente quando for necessrio estabelecer precedentes para o Judicirio tal qual a tentativa de se fazer no ordenamento brasileiro com a instituio da repercusso geral e dos recursos repetitivos. MOREIRA, Breve notcia..., p. 109. 189 BOCHENEK, Antnio Csar. Os precedentes e o processo civil no Brasil e nos EUA. Disponvel em http://direitojusticacidadania.blogspot.com/search/label/precedentes Acesso em 11 ago. 2010. 190 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 123-158. 191 Ibidem, p. 128-129.

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econmico, decorrente das small claims courts, pelos postulados das Leis 7.244/1984 e 9.099/1995 (o que contribuiu para resolver, a sua maneira, alguns dos problemas de acesso Justia, como observou PERROT); e a tutela coletiva, a partir dos conceitos de class actions, que culminaram em diplomas como a Lei 7.347/1985. Ambas as mudanas afrontaram princpios do Direito Processual Civil, o que implicou uma releitura, por exemplo, do princpio da oralidade (mitigao considervel de exigncias formais nos atos do processo), princpio da celeridade (adoo de novas tecnologias no mbito processual), princpio da indispensabilidade da defesa tcnica (permisso para que os litigantes defendam-se por si, sem participao necessria de um advogado) e princpio do contraditrio (substituio processual nas tutelas coletivas legitimidade de representao pelo autor ideolgico). DINAMARCO ainda aponta que o que h de rico e promissor nessas tcnicas a proposta de sua prpria generalizao, para que o sistema processual como um todo possa desvencilhar-se dos rigores de vetustas regras herdadas dos romanos, em si mesmas responsveis pela segurana do processo, mas que em certa medida impedem a agilidade que se pretende na preparao e outorga da tutela jurisdicional 192. Ou seja, tais mudanas tm o primeiro objetivo de acelerar o processo e destravar as pautas do Poder Judicirio, sendo estas funes as invocadas, principalmente, para justificar o processo de commonlawlizao. Tendo em vista as influncias recebidas do Direito anglo-saxo e as necessidades j descritas, os processualistas passaram cada vez mais a buscar novas luzes e novas solues no Direito comparado, a exemplo de: a suspenso condicional do processo no direito penal, o amicus curiae193, a clusula due process of Law, do contempt of court, alm das citadas anteriormente, o que ocasionou a quebra de barreiras existentes entre duas ou mais famlias jurdicas, antes havidas como intransponveis194.

192 193

Ibidem, p. 130. BOCHENEK, Antnio Csar. Os precedentes e o processo civil no Brasil e nos EUA. Disponvel em http://direitojusticacidadania.blogspot.com/search/label/precedentes Acesso em 11 ago. 2010. 194 DINAMARCO, Fundamentos..., p. 131

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O que no significa dizer que houve completa importao de institutos jurdicos, sendo alguns conceitos, como a vinculatividade de precedentes/smulas, recebidos com resistncia pela Doutrina e Judicirio195. O prprio Cndido Rangel DINAMARCO apontou que no seria legtimo atribuir to grande poder vinculativo smula de jurisprudncia predominante do STF ou do STJ, sob o risco de uma jurisprudncia rigorosamente estvel e insuscetvel de variaes196. Fica bem evidenciada a resistncia em conferncia transcrita de Jos Carlos Barbosa MOREIRA197, na qual o autor chama ateno para fatos como: a) a prpria common Law enfrenta problemas de celeridade no

andamento dos atos processuais, resultando na adoo, contrria a multissecular tradio, de um cdigo de processo civil, pela Inglaterra, e de um sistema alternativo de resoluo de litgio (Alternative Dispute Resolution ADR), pelos Estados Unidos198; b) hiperdimensionamento da malignidade da lentido,

colocando a rapidez como o valor nico de Justia. Se uma Justia lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia muito rpida seja necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para tornla melhor preciso aceler-la, muito bem: no, contudo, a qualquer preo199;

195

[...] Sabe-se hoje que essas realidades constituem pontos de poderosa resistncia aceitao pura e simples da diviso dos sistemas jurdicos, em escala mundial, e sua confinao nas chamadas famlias do direito da notria elaborao de Ren David. Pode-se at entender que "em cada famlia os objetivos da lei so os mesmos e sua funo mais ou menos a mesma" - mas "o mtodo de sua aplicao e implementao varia muito e tem diferentes efeitos colaterais". Por isso, embora o estudo de sistemas jurdicos estrangeiros facilite a fertilizao das idias jurdicas, o exame de pases que aceitaram em bloco o transplante de sistemas jurdicos estrangeiros mostra que comumente ocorre uma resistncia cultural que s no comprometer a efetividade do sistema acolhido se houver um paciente trabalho de aculturao (Takeshi Kojima). [DINAMARCO, Fundamentos... p. 137]. 196 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 50. 197 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O futuro da justia: alguns mitos. Revista de Processo, a. 26, n. 102, p. 228-238, abr-jun/2001. 198 Ibidem, p. 229-230. 199 Ibidem, p. 232.

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c)

deslumbramento ingnuo que impele imitao acrtica de

modelos estrangeiros. Em que pesem as diversas influncias que a legislao processual recebe portuguesas, italianas, alems, cannicas e, agora, anglo-saxnica, o autor destaca que existem dois pressupostos para as operaes de importao. Primeiro, cumpre examinar cuidadosamente o funcionamento do instituto que se pretende adotar. Segundo, convencer-se de que a pretendida inovao compatvel200. Quanto ao processo de commonlawlizao, Barbosa MOREIRA ainda descreve que a diferena estrutural quanto s fontes da norma implica srio risco de importao por parte do ordenamento brasileiro. Devo declarar com absoluta sinceridade, por exemplo, acerca da atribuio de eficcia vinculativa a precedentes judiciais, que a julgo conatural a este ltimo sistema [o norte-americano], enquanto me parece duvidoso, para dizer o menos, que se harmonize com aquele [o brasileiro] 201. No subsistem as crticas sob a luz de uma anlise mais apurada. Um sistema de precedentes no tem, por si s, a funo precpua de imprimir celeridade ao trmite processual. O efeito pode ser alcanado, mas pela via reflexa da uniformidade das decises. desta forma, tambm, que se usufrui de outras vantagens de uma valorizao dos precedentes, entre elas, o fim da loteria judiciria. verdade que a distino entre o Direito anglo-saxo e o Direito romanogermnico residiu sempre na fonte primordial, o precedente e a lei escrita, respectivamente. No entanto, essa diferena no merece mais guarida, pois o que se v nos Estados Unidos e at mesmo no Reino Unido a supremacia da legislao positivada202. No sistema constitucionalista norte-americano mais fcil a visualizao do fenmeno, devido prpria existncia da norma fundamental da qual nenhum juiz pode se furtar de seguir. No Reino Unido, em que pese no haver constituio dogmtica, a submisso aos tratados de Direitos Humanos e a integrao na Unio Europia obrigou o pas da rainha a adotar um sistema cada vez mais afeito ao Direito
200 201

Ibidem, p. 233-235. Ibidem, p. 235. 202 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil Law e de common Law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, v. 49, p. 11-58, 2009. p. 19.

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continental, que proporciona a implementao de rpidas mudanas sociais numa sociedade de bem-estar203. Assim, no somente o problema com a celeridade processual que estimula a Inglaterra a criar o seu cdigo de processo civil, mas sim a somatria de vrias circunstncias econmicas e polticas s quais esse pas tem se submetido. Sem embargo, essa demonstrao inglesa da fora legal em uma terra de precedentes chama ateno ao fato de que a deciso judicial e a lei no so figuras incompatveis. A profuso de leis no exclui a necessidade de um sistema de precedentes204, melhor, acentua-o porque incorre no problema qualitativo de proliferao de demandas no Poder Judicirio, necessitando de uma atuao ainda mais enrgica para que seja alcanada a segurana jurdica. por estas razes de segurana jurdica, de se evitar a loteria judiciria, de se curar a patologia205 das decises dissonantes, que merece acolhida essa nova cultura jurdica206 de vinculao. A razo ltima de se adotar um sistema de precedentes para preservar a uniformidade do Direito, na medida em que o leading case da Cpula vincula os juzes inferiores e evita a instabilidade dos pronunciamentos judiciais207. A sentena o resultado de um sistema e sujeit-la a esse mesmo sistema no infringe o livre convencimento motivado com o qual ela deve ser elaborada, mas antes funo do magistrado justificar a deciso em conformidade com tal sistema 208. O juiz tem o dever de manter a coerncia e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judicirio209. Isso se traduz numa justia imparcial, para a qual solues iguais so dadas a casos semelhantes, e num judicirio bem informado,
203

MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 29. 204 MARINONI, Aproximao crtica..., p. 19. 205 MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil Law e a oportunidade de um sistema precedentalista para o Brasil. Disponvel em http://marinoni.adv.br/wpcontent/uploads/2010/04/20090909022000Common_Law_2.doc Acesso em 11 ago. 2010. 206 Ministro Teori Zavascki sobre vinculao a precedentes: precisamos mudar cultura, no leis. Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99149. Veiculado em 24.09.2010. 207 BOCHENEK, Os precedentes... 208 TARUFFO, La motivazione... p. 168. 209 MARINONI, A transformao...

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consistente e previsvel. Conclui Antnio Csar BOCHENEK que, em sntese, a existncia da doutrina da stare decisis acredita implementar qualidade e segurana na prestao do servio justia e, por decorrncia, melhorar o convvio social210. Sendo assim, no se pode acusar de incompatvel uma transformao que tantas benesses traz ao Judicirio brasileiro. Lembre-se que a verdadeira diferena entre common law e civil law o processo histrico dos pases que integram essas famlias. Na Inglaterra, o magistrado preocupava-se em proteger o indviduo e em frear o governo211. Na Frana, como no foram todos os nobres magistrados decapitados, sentiu-se a necessidade de lhes amordaar, a fim de garantir a supremacia do novo poder burgus que editava as leis. Originou-se o famoso juiz boca de lei. Porm, esse ideal de segurana jurdica foi vencido quando tornou-se necessrio que o juiz controlasse a constitucionalidade do editos legislativos, magistrado esse que obviamente no era submetido lei que poderia revogar212. Dessa forma, no se pode acusar que a commonlawlizao resulta de mero deslumbramento ingnuo com modelos importados, porque, afinal, no toda revoluo um deslumbramento ingnuo com a ruptura do paradigma? Entretanto, esse processo atende aos novos imperativos da dinmica social, como alude BOCHENEK: a) amplia-se o acesso justia, o reconhecimento dos direitos das minorias e da pluralidade democrtica, para alm de uma interpretao restritiva dos textos legais; b) atendimento dos anseios de realizao de justia, pela previsibilidade das decises judiciais e pela valorizao do Judicirio; c) a judicializao da poltica e expanso do ativismo judicial, sem ferir a segurana jurdica213. No entanto, s se poder aproveitar as vantagens da commonlawlizao se se souber citar os precedentes corretamente. Num sistema em que no existe Law reports, com a coletnea de todos os leading cases de determinada matria, importante estabelecer critrios que determinem o grau de importncia do julgado ou reflita a

210 211

BOCHENEK, Os precedentes... MARINONI, A transformao... 212 MARINONI, A transformao... 213 BOCHENEK, Os precedentes...

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posio dominante da jurisprudncia214, e a proposta de critrios para a escolha de precedentes justamente o objeto desta monografia, partindo-se do estudo das dimenses do precedente de Michele TARUFFO.

Antes de mais nada, interessante observar como se estruturam as decises nos pases da common law. A razo bastante simples: mostrar que no absolutamente diferente dos elementos que aparecem no rol do art. 458 do CPC. Para tanto, faz-se uso de um didtico artigo destinado aos estudantes calouros de Direito, escrito por Orin S. KERR215. Primeiramente, importa saber que a deciso que soluciona a lide chamada opinion em que o juiz explica o julgamento em um documento escrito. O ttulo do caso normalmente enunciado pelos ltimos nomes de autor versus ru. Na citao do caso vem discriminada a corte que decidiu a lide, o repertrio em que foi publicado, o ano em que foi decidido e o autor da opinion, normalmente o nome do relator ou, se por unanimidade, o termo per curiam. Na primeira parte da opinion, apresentam-se os fatos do caso, que incluem no s os relativos ao prprio mrito da demanda, mas tambm todo o trmite processual at ento. O autor chama a ateno para a importncia dos fatos, j que o direito ftico-sensitivo, isto , a soluo legal da demanda depende exatamente dos detalhes que ocorreram. Em seguida, comea-se a discusso acerca do direito, em geral, dividida em duas partes: os princpios gerais aplicveis ao caso, com a identificao da fonte do direito apropriada ao deslinde da causa (leis ou the common law - discusso de casos passados), e a aplicao de tais princpios aos fatos do caso novo, esta ltima constituindo o corao da opinion. As decises podem no ser unnimes, ou seja, decididas pela maioria em dois pontos distintos: (a) no caso de uma concurring opinion, em que o magistrado decide pela mesma soluo vencedora, mas em uma base distinta; (b) no caso de uma dissenting opinion, em que o juiz decide pelo lado perdedor.
214 215

Idem. KERR, Orin S. How to read a legal opinion: a guide for new Law students. Disponvel em http://volokh.com/files/howtoread2007version.pdf Acesso em 06 jul. 2010.

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um dado interessante que KERR traz sobre a histria dos termos legais na common law o fato de que, em princpio, devido a dominao francesa da Inglaterra, a lngua falada nas courts era o francs o que muito pode justificar o fato de a estrutura bsica da deciso no ser distinta na civil e common law. Por ltimo, KERR analisa o que o holding, a regra do caso concreto (tambm chamado ratio decidendi), em contraste com o que seja obiter dictum, uma mera declarao por acaso. Esta a primeira dimenso do precedente, a objetiva, na viso do doutrinador italiano Michele TARUFFO, que importa para decidir o que realmente um precedente e qual a parte que vincula os demais juzes.

2.1 DA DIMENSO OBJETIVA

A dimenso objetiva do precedente guarda relao com a determinao de a que se atribui eficcia na deciso, ou seja, qual a parte que tem capacidade de influenciar o caso sucessivo. A este propsito, invoca-se a distino entre ratio decidendi, que espelha a eficcia do precedente, e obiter dictum, que tem principalmente uma funo persuasiva lato sensu216. A determinao da ratio depende, em larga escala, do juiz do caso sucessivo e sua interpretao sobre o caso paradigma. Explica TUCCI que, para sua correta anlise, levam-se em conta trs critrios: (i) os fatos relevantes (material facts); (ii) o raciocnio lgico-jurdico da deciso (legal reasoning); (iii) o juzo decisrio (judgment)217. Ainda assim, a ratio decidendi uma norma geral e universalizvel. Geral, porque construda por raciocnio indutivo, a tese jurdica se desprende do caso especfico218; e universalizvel, j que se funda nos casos concretos, mas cresce de maneira abstrata para abranger os demais.
216

TARUFFO, Michele. Dimensioni del precedente giudiziario. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milo (Milano), a. XLVIII, n. 2, p. 411-430, jun/1994.p. 419. 217 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004, p. 175.
218

DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 382.

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Porque produzida a partir do caso concreto, a ratio decidendi no pode ter algumas caractersitcas que normalmente aparecem no direito legislado. Por exemplo: no h razo para que, na formulao da ratio decidendi, se ponham termos de sentido vago. A vagueza na proposio normativa jurisprudencial um contra-senso: nascida a partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos, abertos, gerais e abstratos do direito legislado, a ratio decidendi deve ser formulada com termos de acepo precisa, para que no crie dvidas quanto sua aplicao em casos futuros.219

No entanto, no tudo que o juiz diz que constitui ratio decidendi. Este status reservado s suas declaraes sobre o direito, e no sobre a controvrsia dos fatos. Alm disso, somente as proposies de direito que o magistrado considerar necessrias a sua deciso so ditas integrantes da ratio, sendo todas as demais, por excluso, obiter dicta220. A ratio deve ser elucidada a partir da linguagem do juiz que decidiu o caso. Apesar de muitas consideraes sobre o que sejam fatos relevantes j terem sido feitas no captulo primeiro, importa agora especificar algumas teorias sobre a sua individualizao, que ajudam no passo-a-passo que o judge deve seguir toda vez que deseja encontrar a ratio do precedente. Para Arhtur L. GOODHART221, (a) as circunstncias envolvendo pessoa, tempo, lugar, qualidade e quantidade so irrelevantes, seno dispor em contrrio a sentena; (b) se no h individualizao dos fatos, ento todos os fatos do so considerados relevantes; (c) se no h distino entre os fatos, ento todos so relevantes; (d) os fatos declarados so relevantes e no se pode contradiz-los; (e) se a sentena omitir um fato, pode ser por falta de apreciao ou irrelevncia; (f) se o fato foi considerado irrelevante, expressa ou implicitamente, ento ele irrelevante; (g) se o juiz considera o fato relevante, ento ele relevante; (h) se num acrdo os juzes divergem quanto aos fatos relevantes, todos os colacionados por eles sero chamados relevantes; (i) hipteses nunca so material facts.

219

Ibidem, p. 387.

220

CROSS, Rupert. HARRIS, J. W. Precedent in English law. 2 ed. Oxford: Claredon, 1968. (Claredon law series), p. 40-41. 221 GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. The Yale Law Journal, New Haven-Connecticut, V. 40, No. 2, p. 161-183, Dec. 1930, p. 182-183.

53

Assim que um caso pode to-somente ser referido como vinculativo para uma proposio se a mesma ordem teria sido dada caso houvesse nenhuma diferena legal entre o fato sobre o qual estava fundado o paradigma e aqueles provados, presumidos ou admitidos no caso posterior, eliminados aqueles indubitavelmente irrelevantes222, conforme asseverou GOODHART no item (a) j aludido. Seguindo nesse modo de determinao da ratio, importa conhecer o teste de Wambaugh, que muito til para se elucidar o que no ratio decidendi223. Comeando com a suposio de que o holding uma regra geral sem a qual um caso teria sido decidido de outro modo, Wambaugh props o teste da inverso para determinao se dada proposio ratio. Em resumo, se invertendo o sentido de certa declarao, a deciso da corte no se alterar, ento a proposio original no ratio224. Ainda assim, resta determinar o que realmente holding para o caso sucessivo. Assim, surge a teoria do GOODHART, para a qual a ratio decidendi determinada ao se verificar os fatos tratados como material (relevantes) pelo juiz. O princpio do julgamento deriva destes fatos. Qualquer corte vinculada pelo caso deve chegar a uma concluso similar, a no ser que haja mais fatos no caso, possivelmente materiais, ou ausente algum fato considerado relevante no julgado paradigma225. Ao final de sua exposio em artigo intitulado Determining the ratio decidendi of a case, GOODHART enuncia algumas regras, a saber: 1) o princpio de um caso no encontrado nas razes dadas na opinion; 2) o princpio no encontrado na regra de direito expressada na opinion; 3) o princpio no , necessariamente, encontrado pela considerao de todos os fatos verificados do caso e da deciso do juiz; 4) o princpio do caso encontrado levando-se em conta (a) os fatos tratados como materiais pelo juiz, (b) sua deciso enquanto baseada nestes fatos; 5) um juiz pode expressa ou implicitamente tratar certos fatos como materiais ou imateriais; 6) uma concluso baseada num fato hipottico (presumido) um dictum226.

222 223

CROSS, op. cit., p. 58 Ibidem, p. 56 224 Ibidem, p. 52. 225 Ibidem, p. 63 226 GOODHART, op. cit., p. 182.

54

Sem embargo, em algumas ocasies impossvel formular a ratio meramente atravs da referncia dos fatos considerados relevantes pela corte, e a deciso baseada nestes fatos. , frequentemente, essencial saber por que foram considerados assim e para este fim pode ser necessrio conhecer que pores de direito estava na mente da corte quando feita a seleo227. Assim que a ratio, nos termos de Neil MacCormick, apresenta-se como qualquer deciso sobre um ponto de direito, expressa ou implicitamente, tratada pelo juiz como um passo necessrio para atingir sua concluso, tendo relao com a linha de raciocnio adotada228. A motivao, aqui, aparece como elemento essencial porque nela que se encontram a identificao dos fatos relevantes, a definio da questo de direito e os debates travados em torno dos dois primeiros elementos. Ainda que no seja diretamente vinculante, a fundamentao servir de base para a determinao da ratio229. Obiter dictum , por negao, o que no ratio. O significado do termo declarao para fornecer mais informao, a propsito (by the way), e provavelmente recebeu menos consideraes srias do que as declaraes que forma a ratio. Porm, pode o dictum vir a ser to importante a ponto de no se distinguir do holding230. Apesar de no lhes ser conferido outro efeito que no a eficcia persuasiva (dimenso da eficcia do precedente), eles so classificados em dois tipos, conforme a sua importncia para os casos sucessivos: (a) em obiter dictum, se no passa de declarao irrelevante no caso em que ocorreu; (b) em judicial dictum, se relaciona-se a algum ponto colateral no caso231. Se reconhece que, na prtica, judicial dicta exercem uma influncia considervel sobre decises sucessivas e sobre a formao da jurisprudncia232.

227 228

CROSS, op. cit., p. 70 Ibidem, p. 72 229 BANCKE, op. cit., p. 74. 230 CROSS, op. cit., p. 77. 231 Ibidem, p. 81. 232 TARUFFO, Dimensioni..., p. 421.

55

A influncia, analisada na dimenso da eficcia do precedente, parte, em princpio, do nvel hierrquico do qual provm o precedente (dimenso institucional), sendo esta a regra fundamental para a English Doctrine of Precedent que, como sintetiza CROSS & HARRIS, tem 3 princpios fundamentais: (i) o respeito dado a uma nica deciso de uma corte superior; (ii) o fato de que a deciso um precedente persuasivo at para cortes acima daquela que a emanou; (iii) o fato de que uma nica deciso sempre vinculante em relao s cortes abaixo daquela que o produziu233.

2.2 DA DIMENSO INSTITUCIONAL

A dimenso institucional do precedente deriva do uso estritamente conexo ao fator da organizao judiciria e ao nvel de autoridade com que a deciso entra no sistema234. Busca-se nesta dimenso indicar a direo do precedente, na medida em que aponta a relao que existe entre o rgo que pronunciou a deciso assumida como precedente idneo, e o juiz do caso sucessivo. A fora do precedente (dimenso da eficcia) depende em muito dessa direo235. A primeira categoria diz respeito ao precedente vertical, precedente por excelncia, pois pressupe um assento no qual vige uma hierarquia de autoridade entre a corte que proferiu o julgado e o juiz sucessivo, que deve decidir um caso idntico ou semelhante, num nvel inferior da estrutura judiciria. Quanto mais elevado o grau da corte, mais influentes e autoritrias so as suas decises. Por assim dizer, a fora do precedente cai de cima para baixo: as verdadeiras cortes de precedentes so as cortes

233 234

CROSS, op. cit., p. 5. TARUFFO, Dimensioni..., p. 416.

235

TARUFFO, Michelle. Precedente e giurisprudenza. In: Estudios en homenage a Hector FixZamudio. Trad. Rafael Augusto Zanatta. Disponvel em: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2559 , ISBN 970-32-5380-7. Acesso em: 28 jul. 2009.

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supremas, nas quais as decises se impem a todos os rgos judiciais de grau inferior; depois temos as cortes de apelao, e assim vai descendo a escala judiciria236. Os rgos de cpula, ou vrtice nos termos de TARUFFO Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior Eleitoral , so nesse caso os que mais detm a autoridade para proferir precedentes dignos de serem seguidos pelas demais instncias. Sem embargo, o esquema se repete num nvel intermedirio Tribunais de Justia dos Estados, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Regionais Eleitorais j que h certa suposio de que a deciso de uma corte superior digna de ser seguida pelo juiz inferior, especialmente quando este monocrtico e o juiz superior colegiado237. Havendo mais de duas cortes de cpula, cada uma se coloca no vrtice de sua prpria jurisdio, como o que acontece entre STF e STJ, em que ao primeiro fica reservada toda a matria constitucional de seguimento obrigatria por todas as demais jurisdies, e ao segundo, a matria federal, de orientao a todas as jurisdies que pretendam aplicar lei federal. A pluralidade de cortes supremas introduz uma tendncia fragmentao vertical no sistema do precedente, porque cada jurisdio tende a seguir a deciso de sua prpria corte de cpula238. Em geral, toda corte vinculada a seguir qualquer caso decidido por uma corte superior hierarquicamente, sendo inclusive vinculadas a seguir as suas decises prvias239. Essa a influncia da direo na fora do precedente. Alis, aproveitando a referncia, pode ser que a prpria corte da qual emana o precedente se veja persuadida a segui-lo trata-se do autoprecedente. Em verdade, a obrigao pode ser colocada a qualquer juiz, mas especialmente posta no tocante s cortes supremas240. So diversos os fatores levados em considerao para sua

236 237

Idem. TARUFFO, Dimensioni..., p. 416. 238 Ibidem, p. 416-417. 239 CROSS, op. cit., p. 6. 240 TARUFFO, Precedente

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aplicabilidade, mas o primordial constitui na exigncia de coerncia do critrio usado para decidir, como garantia jurdica de igualdade na aplicao da lei241. Devido ao respeito uniformidade da jurisprudncia, principalmente se tratase de uma corte suprema, a qual se atribui a prpria funo de garantia da uniformidade da interpretao da lei, que tende a ser exclusiva, s quando h relevante razo de ordem geral justifica-se o abandono do autoprecedente242. Por isso, admite-se um grau de elasticidade no vnculo deste gnero, contanto que no leve a arbitrariedade nas mudanas de posies, especialmente se as mudanas decorrem de fatores de histricos, econmicos ou sociais - Cessante ratione cessante ipsa Lex que influenciam a deciso do caso sucessivo e para os quais os precedentes se mostram obsoletos243. Justifica-se a elasticidade, na medida em que a aderncia mui rgida ao precedente pode levar injustia no caso particular e tambm, indevidamente, restringir o desenvolvimento adequado do direito244. Nos casos de afastamento de um precedente, fala-se em overruling (revogao total) e overriding (revogao parcial)245. A distino entre overruling e overriding est em que neste ltimo o tribunal apenas limita o campo de incidncia da ratio, em funo da supervenincia de uma regra ou princpio legal, enquanto que naquele h a total substituio da regra por uma nova246. A caracterstica principal desta revogao que ela deve ser expressa, apesar de existir overruling implcito (implied overruling), como quando sem qualquer aluso ao posicionamento jurisprudencial assentado, a nova deciso siga diferente vetor247. mais provvel que quando isso ocorra, o magistrado, na verdade, sequer tinha conhecimento da deciso anterior conflitante, fato este que leva a declarao do

241 242

TARUFFO, Dimensioni..., p. 417. Ibidem, p. 418. 243 TARUFFO, Precedente... 244 CROSS, op. cit., p. 104. 245 MELLO, op. cit., p. 307. 246 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 396. 247 TUCCI, op. cit., p. 179.

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julgamento sucessivo como per incuriam248, ou seja, quando dado na ignorncia de um precedente obrigatrio ou de uma lei relativos ao caso249. O poder de superar os prprios julgados sofre mitigao se: (a) trata-se de precedentes que dizem respeito a atividade habitual do jurisdicionado, como os referentes ao direito de propriedade, contratos, responsabilidade civil, tributrio e penal, cuja revogao pode macular a confiana depositado no Poder Judicirio; (b) tratar-se de casos constitucionais de difcil soluo, que tenham tido repercusso na nao, merecendo maior proteo e menor discricionariedade para o overruling.250 O overruling geralmente feito pelas cortes que emitem o precedente e, naturalmente, o sendo o vertical o precedente por excelncia, comum que seja uma tarefa atribuda s cortes superiores. Seus efeitos podem ser modulados no tempo, falando-se em: (a) retrospective overruling251, com efeitos ex tunc, quando a deciso revogada no pode mais ser invocada para casos pretritos que aguardam julgamento, ficando vigente somente para os que j foram decididos. Nesse efeito, fala-se de parcial retroactive application da deciso revogada, j que exclui apenas os casos que j foram conhecido em carter final. Em contraposio est a full retroactive application, pela qual todos os casos, passados, futuros e at j julgados, passariam a ser regulados pela nova regra252; (b) prospective overruling253, com efeitos ex nunc, ou seja, somente para os casos sucessivos, continuando a valer o paradigma revogado para os casos anteriores. Essa modalidade tambm pode ser entendida de duas formas, a depender se abrange ou no o caso que enseja a revogao do precedente. Assim, trata-se de full prospective application se s incidir a nova regra a casos que se formem depois do julgado, sequer atingindo aquele em que ela formulada; e parcial prospective application, quando a regra j vale para a contenda em que proferida 254; (c) antecipatory overruling255, que, na contramo da tendncia, feita pelas cortes
248

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 148.
249 250

Ibidem, p. 146. MELLO, op. cit., p. 260. 251 TUCCI, op. cit., p. 179. 252 MELLO, op. cit., p. 261-262. 253 TUCCI, op. cit., p. 180. 254 MELLO, op. cit., p. 261-262. 255 TUCCI, op. cit., p. 180.

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inferiores numa espcie de revogao preventiva de precedente vertical, sob o fundamento de que no mais constitui good law ou quando a corte superior j fez signaling256, isto , avisou que tem inteno de mudar determinado entendimento. Por fim, apresenta-se o precedente horizontal, que uma quando um juiz refere-se a deciso de um outro magistrado de mesmo nvel hierrquico. A falta de relao de hierarquia entre juzes diversos de mesmo nvel exclui, em regra, a vinculatividade do precedente, podendo ter fora persuasiva, especialmente quando so vrios os magistrados que adotam o entendimento veiculado, mas bem inferior a do precedente vertical. No se exclui que se faa referncia deciso de um juiz diverso de mesmo nvel, mas aquela deciso somente ter valor de exemplo, em vez de precedente em sentido prprio257. A marca de uma relao institucional do tipo hierrquico a razo principal porque no so consideradas como precedentes as decises do juiz inferior, do juiz pertencente a outra jurisdio ou do juiz estrangeiro. Naturalmente, nada impede que estas decises sejam referenciadas como exemplo no mbito da argumentao jurdica, no precedente em sentido prprio258. A funo do exemplo no reside em indicar os critrios da deciso que devem ser seguidos nos casos sucessivos, mas simplesmente mostrar a aplicao da norma em certo caso. No tem natureza justificativa, qui persuasiva. Portanto, ele informa, mas no sugere e muito menos impe uma deciso259.

2.3 DA DIMENSO DA EFICCIA

A dimenso da eficcia do precedente tem relao com a natureza e intensidade da influncia que a deciso exerce sobre o caso posterior260. Reconhece-se
256 257

MELLO, op. cit., p. 264. TARUFFO, Dimensioni..., p. 417. 258 Ibidem, p. 419. 259 TARUFFO, Precedente... 260 TARUFFO, Dimensioni..., p. 426.

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que o precedente eficaz somente quando o juiz do caso posterior acha oportuno no discordar261, no cabendo, para tanto, nenhum controle do juiz do caso paradigma no sentido de prevenir sua deciso de tornar-se precedente262. Fala-se, ento, de efeito vinculante do precedente, pelo qual a tese jurdica enunciada em uma deciso anterior anloga tem o condo de vincular decises posteriores, obrigando que os rgos jurisdicionais adotem aquela mesma tese jurdica na sua prpria fundamentao263. Deve-se entender que o precedente tem uma eficcia escalonada, ou seja, h diversos nveis pelos quais pode se medir a vinculatividade a uma deciso paradigma. No extremo superior, coloca-se uma hiptese de obrigao absoluta e sem exceo de afastamento hiptese esta meramente terica, pois no se encontra na prtica em ordenamento algum. No extremo inferior, existe a hiptese em que o juiz posterior dispe de plena discricionariedade em relao ao precedente, podendo us-lo se for persuadido de suas razes264. Entre os extremos, h os nveis intermedirios, em que se encontram: 1) must-source (must, except...): no caso em que o juiz

posterior obrigado a decidir do mesmo jeito que o caso anterior foi decidido, tendo ou no uma boa razo para no o fazer265, sujeito contudo a um juzo de distino entre os casos paradigma e atual, e se verificar outras razes no ordenamento266. Trata-se do precedente dito binding (vinculante) ou de efeito coercitivo (coercitive effect); 2) should-source (should, unless...): o paradigma deve ser

seguido, a menos que exista uma boa razo para no faz-lo, ou seja, permite-se ao juiz do caso sucessivo discordar diante de relevantes razes suscitadas para o afastamento da ratio267. Distino razovel significa aquela que o advogado considera razoavelmente relevante, considerado o
261 262

Ibidem, p. 427. CROSS, op. cit., p. 42. 263 DIDIER JNIOR et al, op. cit., p. 389. 264 TARUFFO, Dimensioni..., p. 427. 265 CROSS, op. cit., p. 4. 266 TARUFFO, Dimensioni..., p. 427. 267 Ibidem, p. 428.

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que diz o direito268. Aqui, fala-se de um efeito mais persuasivo que coercitivo (persuasive effect).

H, claro, uma diferena entre seguir um caso anterior porque ausente uma distino convincente, e seguir uma deciso anterior porque uma distino razovel, que existe entre o caso atual e anterior, no considerada como uma sobre a qual se deve decidir a respeito. Nesta ltima situao, a deciso anterior aplicada em vez de seguida, e a diferena entre estes dois procederes frequentemente, ainda que no invariavelmente, reconhecida na terminologia legal inglesa269.

3)

may-source: oportuno que o precedente seja seguido, mas

no se trata de uma obrigao por parte do juiz do caso sucessivo, qui mera expectativa genrica de seguimento 270. o tipo de autoridade que se confere a dicta em casos anteriores, que, so frequentemente seguidas ou aplicadas, mas nunca tm mais do que persuasive authority271. Em geral, os precedentes verticais constitucionais valem como must-sources, enquanto que os demais verticais, should-sources272, independentemente da existncia de uma norma expressa273 no ordenamento jurdico que estabelea a obrigao de se seguir o precedente. Justifica-se esse enquadramento, porque diante de situao excepcional, o julgador pode excepcionar o uso da ratio decidendi, seja para afast-la, seja para reduzi-la. No entanto, como j foi dito, quanto maior o posto hierrquico da corte que prolata a deciso, mais forte ser o seu grau de persuaso274. Alm disso, julgados prolatados pelo tribunal do pleno ou por rgos especiais, constitudos para julgamentos mais importantes ou uniformizao de
268 269

CROSS, op. cit., p. 27. Idem. 270 TARUFFO, Dimensioni..., p. 428. 271 CROSS, op. cit., p. 40-41.
272

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao jurdica. Rio de Janeiro, 2007. 480 f. Tese de doutorado Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. p. 263. 273 Nesse sentido, CROSS coloca que no h lei ou regra de common law pela qual uma corte vinculada a seguir a deciso de outra corte de igual nvel, se o faz pelo simples fato do que pode ser chamado de acordo entre juzes. Da mesma maneira, no h regra de lei ou da common law que obrigue a corte a se curvar s prprias decises, de novo, se o faz na base do acordo entre juzes. Acordo normalmente significa por mais que cortesia. A regra geral do stare decisis baseada na prtica das cortes, e seguir a regra porque baseada na prtica das cortes no necessariamente a mesma coisa como segui-la por causa do acordo. [CROSS, op. cit., p. 87-89]
274

BUSTAMANTE, op. cit., p. 259.

62

divergncia jurisprudencial, tm uma eficcia naturalmente mais forte do que os oriundos de outras sees ou cmaras. O mesmo efeito ocorre quando se identifica uma tendncia jurisprudencial estabelecendo uma linha definida, em detrimento de precedentes isolados. Em contrapartida, tratando-se de decises colegiadas em que ocorrem opinies dissidentes, a fora vinculante da ratio originada no julgado ser relativizada. Da mesma forma, havendo precedentes conflitantes, sua eficcia poder ser to atenuada que no passem de um grau persuasivo275.

2.4 DA DIMENSO ESTRUTURAL

Na dimenso estrutural do precedente, diferencia-se, a princpio, o que seja precedente e jurisprudncia. Como TUCCI anotou no comeo de sua obra, Precedente Judicial como Fonte do Direito, h algumas discriminaes a serem feitas a respeito do uso do vocbulo. Em primeiro lugar, o termo jurisprudncia indica genericamente a atividade dos tribunais no desempenho de sua funo tpica, alm de, ao longo da histria, ter sido utilizado para designar a cincia do direito 276. Em segundo, o termo precedente de utilizao mais comum nos pases angloamericanos e, tratando-se de um fenmeno de commonlawlizao, justo que se aproprie do conceito. Existe uma diferena quantitativa entre o precedente e a jurisprudncia. Aquele constitui uma nica deciso relativa a um caso particular e geralmente um s julgado assume essa condio, sendo, portanto facilmente identificado , enquanto que esta faz referncia a uma pluralidade de decises relativas a diversos casos concretos, o gera muitas dificuldades, a saber, por exemplo, qual a deciso efetivamente relevante (se houver uma) ou se existe efetivamente uma orientao jurisprudencial quanto interpretao de certa norma277.
275 276

Ibidem, p. 259-260. TUCCI, op. cit., p. 9-10. 277 TARUFFO, Precedente...

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H tambm uma distino qualitativa entre o precedente e a jurisprudncia. Aquele fornece uma tese jurdica universalizvel que pode servir de critrio para o caso sucessivo anlogo. A avaliao da identidade entre caso paradigma e caso concreto funda-se, precipuamente, nos fatos, conforme ressaltaram as teorias sobre a ratio decidendi. Se a anlise justifica a aplicao do paradigma, ento ele eficaz para o caso sucessivo, bastando a meno ao nico precedente para se tenha a deciso por justificada278. A diferena para a jurisprudncia comea pela anlise ftica, que falha em geral, preferem-se as mximas279 (ou smulas, para o direito brasileiro), cujo objeto a prpria norma jurdica. Essas mximas/smulas geralmente possuem contedo mais especfico em relao ao texto escrito da lei, consistindo na sua interpretao, mas so sempre formuladas como norma, ou seja, como

pronunciamentos gerais de contedo obrigatrio. Assim sendo, devido ao desprezo pelos fatos, em vez de um raciocnio de analogia, utiliza-se na jurisprudncia um de subsuno do precedente sumulado ao caso concreto280. Na dimenso estrutural, leva-se em conta o que constitui um precedente. Ento, partindo-se da referncia de que um precedente o ponto de partida para comear-se a decidir, poder ser encontrado: (a) um nico precedente, chamado leading case, situao muito comum na common law, principalmente pelo nmero limitado e selecionado de provimentos das Cortes Supremas na tradio anglo-americana281. Tem a vantagem de trazer bem evidenciada a posio firme da corte e a desvantagem de no se conhecer opinies dissonantes que favorecem o Direito282; (b) vrios precedentes que enunciam a mesma soluo para a mesma questo, isto , jurisprudncia constante ou pacfica. Trata-se do conjunto de decises precedentes, as quais representam juntas a tese jurdica que o tribunal tem adotado sem sofrer oposio de nenhuma outra linha. No fcil encontrar um leading case nesse conceito, mas pode-se trabalhar com um leading understanding na medida em que
278 279

Idem. o termo utilizado por TARUFFO ao se referir a atividade de Corte de Cassao Italiana. 280 TARUFFO, Precedente... 281 TARUFFO, Dimensioni..., p. 423. 282 CROSS, op. cit., p. 94-95.

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representa uma orientao dominante283. Pode ser o caso de um posicionamento enunciado por decises proferidas num espao temporal relativamente breve, que ou representa o incio de uma orientao, ou uma posio efmera destinada a ser abandonada, logo, de valor persuasivo dubitvel. Porm, se so decises proferidas ao longo do tempo, a orientao pode ser uma profundamente consolidada, portanto de valor maior, mas talvez tambm possa vir a representar um posicionamento obsoleto, passvel de overruling284; (c) precedentes conflituosos, quando existirem duas decises ou linhas jurisprudenciais contrastantes entre si. Se forem originadas do mesmo rgo, o conflito ser resolvido por mecanismos institucionais (p. ex., a deciso do pleno suplantar a da turma). Se forem de rgos judiciais distintos, como entre TJ-PR e TJ-RS, espera-se a atuao da corte superior para atuar a uniformizao no caso brasileiro, a interposio de recurso especial por divergncia jurisprudencial. Se for o caso de o contraste entre as decises da corte superior e da inferior, merece observncia as regras sobre o precedente vertical, enquanto should-source, e sua possvel revogao pelas cortes inferiores (antecipatory overruling). Ou, ainda, pode ser que o conflito se d entre um posicionamento majoritrio versus um minoritrio, o qual pode representar uma tendncia j superada ou uma nova a se formar285. O problema de precedentes contraditrios est, principalmente, para o juiz do caso sucessivo, que tem que estabelecer qual paradigma ir seguir, justificando o uso de um e o afastamento do outro286. Nessa situao, ele deve estabelecer se h ou no uma jurisprudncia satisfatria (ou dominante), uma jurisprudncia prevalente (ou majoritria), uma jurisprudncia incerta ou o caos jurisprudencial287. Uma jurisprudncia majoritria contraposta a pacfica que a que apenas esperar o incidente de uniformizao de jurisprudncia por no enfrentar mais oposio aquela que revela uma tese jurdica firmada na superioridade numrica de julgados, confrontada, ainda, em seus fundamentos por outras linhas minoritrias.
283 284

BANCKE, op. cit., p. 198. TARUFFO, Dimensioni..., p. 423-424. 285 TARUFFO, Dimensioni..., p. 424. 286 Ibidem, p. 425. 287 TARUFFO, Precedente...

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Tendo as jurisprudncias majoritria e pacfica nos extremos de uma reta, no meio delas estar a dominante, que no representa nem uma posio incontestvel, nem uma posio sujeita a mudana radical pela mera alterao da composio da corte. uma posio mais satisfatria para se fornecer critrios para deciso do que a partir da orientao prevalente, uma vez que possui maior autoridade, qualidade e atualidade em relao a jurisprudncia majoritria288. (d) o caos jurisprudencial se traduz na pulverizao e contraditoriedade das decises, no sendo individualizvel sequer um contraste entre duas tendncias, apenas a diversidade incoerente. Neste caso, no existe precedente em sentido prprio, porque no caos nenhuma deciso pode, sensatamente, exercer influncia no julgamento sucessivo o que no impede a sua referncia, j que esto presentes orientaes para todos os gostos, apesar de ser obviamente inadequada a referncia ao precedente 289.

Como pode se observar, algumas dimenses anteriores do precedente fornecem critrios de soluo para a existncia de uma jurisprudncia farta e contraditria (item b). Por isso, a proposta desta monografia cingiu-se em torno da formulao de critrios para selecionar quais decises podem ser invocadas na motivao aliunde da sentena a partir do estudo das peculiaridades do precedente apresentadas neste captulo. No sendo o caso de caos, quando s a smula vinculante, a repercusso geral e os recursos repetitivos podero salvar a situao, procura-se facilitar o dia-a-dia jurisprudencial a partir do prximo captulo.

288 289

BANCKE, op. cit., p. 149-150. Nesse caso, o uso do precedente se reduz a um engano retrico, que vem empregado somente com o propsito de aparentar plausvel uma deciso fundada sem critrio de efetiva eficcia de precedente. [TARUFFO, Dimensioni..., p. 426].

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3 DA MOTIVAO ALIUNDE POR MEIO DAS TCNICAS DE CITAO DE PRECEDENTES

Tcnica geral de textos introdutrios comear um captulo pela conceituao de seu objeto, suas caractersticas e depois apresentar as crticas. Contudo, no ser assim nesta reta final, porque a maior vantagem de discorrer sobre a motivao aliunde apresentar, primeira vista, a sua melhor desvantagem, que j foi enunciada at mesmo na literatura de Lima Barreto, quando criticando os intelectuais que freqentavam o Caf Java sua poca, no conto Harakashy e as escolas de Java:

Ainda no lhes disse o que so os tais cortadores. So estes assim como os nossos advogados e o seu emblema uma tesoura, devido a ser, seno de regra, mas de praxe, de tradio que toda a defesa ou acusao judiciria tenha o maior nmero de citaes possveis e tais peas so mais estimadas quando as referncias aos autores consultados vm nelas coladas com os prprios retalhos dos livros aludidos. A tesoura instrumento prprio para isto e, dessa maneira, enriquece os cortadores, pois os arrazoados dessa natureza so muito bem pagos, embora lhes estraguem as bibliotecas que alcanam muito baixas ilaes quando vo a leilo290.

Afinal, a crtica ao uso abusivo de citaes, sejam doutrinrias, sejam jurisprudenciais, j se tornou lugar-comum Mrio JORGE chama ateno do magistrado para que no queira us-las para ilustrar sua vitrine de brilhante cultura, reduzindo-se a um fetichista de jurisprudncia, como se esta fosse um livro sagrado, imutvel e eterno, atuando com verdadeira esponja, que s restitui a gua que absorver, sob o brocardo error communis facit jus291. O que se espera de um juiz ao fazer uso da jurisprudncia que ele seja direto, use de citaes autnticas292 e absolutamente necessrias, ou seja, no abuse. A crtica aqui no quer desencorajar o magistrado, mas antes apontar erros comuns nesse tipo de tcnica. Barbosa MOREIRA acrescenta que no basta que o juiz aponte que a jurisprudncia se orienta em certo sentido, porque ele tambm tem que
290

BARRETO, Lima. Harakashy e as escolas de Java. In: _____. Melhores Contos de Lima Barreto: seleo de Francisco de Assis Barbosa. 8 ed. So Paulo: Global, 2002, p. 103-113, p.111. 291 JORGE, op. cit., p. 32-33. 292 DINAMARCO, Instituies..., p. 659.

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justificar como chegou a essa deciso, podendo inclusive discordar da posio predominante. Por fim, o autor coloca que a existncia da jurisprudncia consolidada referenciada no desincumbe do dever de motivar, a menos que alguma norma legal a declare suficiente293. sob a perspectiva de existncia dessa norma legal que a presente monografia trabalha com os critrios de escolha da jurisprudncia (precedentes) neste captulo, a fim de que sejam postas melhores diretrizes para orientao deste dever do art. 93, IX, da CF, do qual o juiz no pode se furtar. Ento, voltando a tcnica geral de captulos, busca-se: um conceito do que seja motivao aliunde e do que ela difere da fundamentao per relationem; alguns critrios para o seu uso; e a constitucionalidade de seu emprego. Geralmente, os autores adotam o mesmo nome tanto para a referncia de peas processuais quanto para a citao de precedentes. A primeira coisa que se prope fazer uma distino: ser aliunde toda vez que se usar de precedentes294 que esto fora do processo; ser per relationem quando o ato ao qual se faz referncia estiver dentro do processo, mas no na deciso em si295. Assim, so casos de fundamentao per relationem: a) quando o relatrio do acrdo refere-se ao relatrio da sentena (ou acrdo de 2 grau), acrescentando somente os fatos posteriores a ela296; b) quando proferida uma segunda sentena em primeira instncia, porque a antecedente havia sido anulada 297; c) quando a sentena faz referncia fundamentao do parecer jurdico298; d) de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/1995, se a sentena for confirmada pelos seus prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo; e) quando se usa a expresso mantenho a sentena pelos seus prprios fundamentos299.

293 294

MOREIRA, O que deve..., p. 121-122. MARINONI et al, Processo, p. 295. 295 ZAVARIZE, op. cit., p. 106. 296 STF, AgRg no AgIn 167.580, 1. T., j. 12.09.1995, v. u., rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 20.10.1995. 297 DINAMARCO, Instituies..., p. 659. 298 SOUZA, Daniel Adensohn de. Reflexes sobre o princpio da motivao das decises judiciais no processo civil brasileiro. Revista de Processo. Ano 34, n. 167, p. 132-168, jan. 2009, p. 152. 299 ZAVARIZE, op. cit., p. 69.

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J a motivao aliunde, conceituada por Jos Miguel MEDINA como o aproveitamento de fundamentos desenvolvidos em precedente jurisprudencial 300, aparece quando a referncia aponta apenas ao nmero de enunciado sumulado 301 ou com a transcrio de ementas no corpo do julgado302. No se esgotam as recomendaes para o uso deste tipo de motivao, comeando sempre pela importncia da justificativa de assim proceder por parte do magistrado303, no se contentando com meras aluses vagas304 a ementas. J para a fundamentao per relationem, costuma-se dizer que o aproveitamento da motivao referenciada dever ser na proporo do alegado no recurso e se for questionada a prpria fundamentao, a instncia superior no poderia aproveit-la por implicar a prpria mudana da referncia305. Mesmo a frmula mantenho a sentena por seus fundamentos vista como infrao ao dever de motivar por alguns autores306, pela ausncia de enfrentamento das teses recursais. Em geral, s se pode fundamentar per relationem quando no h suscitao de fato ou argumento novo em relao ao original, que deve estar substancialmente motivado e acessvel s partes307, e contanto que no tenha sido a prpria parte a desenvolver os argumentos308. So muitas as crticas309 de que tais espcies de motivao so sempre inadmissveis, sem embargo a prpria jurisprudncia310 j se posicionou para aceit-la, conquanto observadas as recomendaes apresentadas.

300 301

MEDINA et al, op. cit., p. 247-248. STF, AgRg no AgIn 177.977, 1a. T., j. 07.05.1996, v. u., rel. Min. Moreira Alves. DJU 18.10.1996. 302 MARINONI et al, Processo..., p. 295. 303 ZAVARIZE, op. cit., p. 105-106. 304 Ibidem, p. 73. 305 SAKI, Silvio Lus de Camargo. A norma jurdica da motivao das decises judiciais. Revista Jurdica. v. 9, n. 88, p. 01-17, dez. 2007 a jan. 2008. Disponvel em www.presidencia.gov.br/revistajuridica Acesso em 18 ago. 2009. 306 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 421. 307 DIDIER JNIOR, Fredie. Sobre a fundamentao da deciso judicial. In CARVALHO, Milton Paulo de (org). Direito Processual Civil. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007, v. 1, p. 251-269. 308 MEDINA et al, op. cit., p. 247-248. 309 Vide ZAVARIZE, op. cit., p. 105-108 e MARINONI et al, Processo..., p. 295. 310 Vide STF, 1 T., RE n. 179.557, Rel Min Ilmar Galvo, j. 31/10/1997, DJU 13/2/1998 e STF, MS 27350 MC-DF, j. 29.05.2008, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 03.06.2008.

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Se a constitucionalidade permanece em cheque, fica clara a importncia da aceitao da motivao aliunde, especialmente, diante dos valores da igualdade no tratamento processual. A referncia a precedentes judiciais, se coerente em sua aplicao, implica uma estabilidade do direito, permitindo aos membros da sociedade conduzir suas atividades dirias com um razovel grau de certeza quanto s conseqncias jurdicas de seus negcios, assegurando o tratamento igualitrio aos litigantes em idntica situao e poupando aos juzes a tarefa de reexaminar as regras de direito a cada caso subseqente idntico a um j julgado 311. Alm disso, reflete os valores de impessoalidade, imparcialidade e correta administrao da justia no esprito dos jurisdicionados312. Entende-se facilmente que a problemtica relativa ao uso dos precedentes reside no problema fundamental, comum a todos os ordenamentos e a todas as formas de administrao da justia, do conflito entre a exigncia de haver decises fundadas na lei e a tendncia que aparece no sentido de se privilegiar a justia do caso concreto313. Conforme ressaltou Edward RE314 sobre o stare decisis, at mesmo nos pases que filiam-se a famlia anglo-americana, a legislao j se tornou to vasta que dificilmente o ponto de partida para se comear a decidir ser to-somente um precedente. Os tribunais, naturalmente, devem interpretar e aplicar a legislao, mas devem ainda examinar os precedentes que interpretaram e aplicaram a lei anteriormente. Problema surge quando, queimando etapas, a corte passa a atribuir maior significado aos precedentes do que a legislao que eles pretendem interpretar e aplicar. A poltica legislativa deve ser levada em conta, apesar de que, na prtica, a fora dos precedentes reiterados atua sobre o comportamento das pessoas em geral e dos juzes, em relao a sua funo de julgar o comportamento destas pessoas em geral. A relevncia poltica da interpretao judicial mediante o processo revela-se,
311 312

RE, op. cit., p. 47-48. TARUFFO, Michele. Il giudice e la rule of law. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milo (Milano), a. LIII, p. 931-943, 1999, p. 932. 313 Ibidem, p. 932-933. 314 RE, op. cit., p. 52.

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ainda, nas presses sobre o legislador e o prprio constituinte, no sentido de alterar os textos do direito positivo, sendo apenas legtima influncia exercida sobre os agentes estatais315. Alm do mais, existe influncia das normas de direito positivo sobre a aplicao dos precedentes judiciais316. Como salientou Barbosa MOREIRA, o fato de a lei prever este tipo de exigncia na Lei dos Juizados Especiais, com a edio da Smula Vinculante, com os poderes do relator (art. 557, CPC) fonte legitimadora da adoo deste tipo de tcnica, faltando agora, somente, conhecer alguns critrios pelos quais seu proveito facilitado.

3.1 APLICAO DOS PRECEDENTES

Se possvel falar que a sentena contm uma regra concreta universalizvel e aplicvel a casos anlogos, cuja enunciado s pode ser aproveitado mediante a anlise dos fatos materiais e dos fundamentos que assim os justificam, contidos na fundamentao lato sensu (motivao e relatrio) da sentena, importa conhecer algumas notas do que a doutrina esclarece sobre a interpretao das sentenas. Afinal, seja qual for a teoria que se adote para aplicar um precedente, a leitura principal no passar da motivao de um acrdo. O primeiro ponto que deve ser levado em considerao diz respeito ao conflito entre o dispositivo e a fundamentao, em que prevalece o decisrio em detrimento desta, utilizando-se da motivao apenas para elucidar um dispositivo no muito claro, ou qui sinttico317. A razo, tendo em vista as teorias da ratio decidendi, bastante simples. Como j se disse, nem tudo o que o juiz diz forma um holding para o caso posterior. Alis, somente aquilo que importou para a deciso (ou seja, exatamente aquilo que embasa o dispositivo) tem fora de ratio.
315
316

DINAMARCO, A instrumentalidade..., p. 50.

BUSTAMANTE, op. cit., p. 263. 317 DINAMARCO, Instituies..., p. 196.

71

Ento, a interpretao de um caso no passa de uma verificao da ratio decidendi, podendo esta ser considerada no s luz dos fatos do caso, mas tambm tendo em vista consideraes feitas por juzes posteriores a seu respeito e das rationes proferidas por eles em seus julgamentos318. Tendo em vista que o que importar para a aplicao do precedente a ratio decidendi, lida a partir do dispositivo e elucidada pela motivao, resta saber a que situaes possvel aplicar um precedente. J que a razo fundamental para seguirem-se os precedentes o princpio de que casos parecidos devem ter solues parecidas (treat like cases alike), o problema bsico reside em estabelecer quais casos comportam caractersticas de identidade e semelhana, pois, dois casos no so nunca completamente idnticos 319. Por isso, dizse que so aplicveis os precedentes a casos anlogos, entendendo que o raciocnio por analogia consiste em num conjunto no muito extenso de objetos, se estes esto em concordncia sob vrios aspectos, podem muito provavelmente estar em concordncia tambm sob um outro aspecto320. Assim, o importante estabelecer quais as diferenas so relevantes que podem afastar o paradigma do caso concreto. claro, sempre uma questo de probabilidades, mas a probabilidade que uma corte decidir um novo caso do mesmo jeito como teria feito a corte que decidiu um dos casos citados torna-se cada vez menor medida que aumentam as diferenas entre os dois casos321. possvel que um caso seja exatamente igual a um anterior em todas as circunstncias materiais, mas as circunstncias que motivaram o entendimento terem se alterado com o passar do tempo322. Isto significa que, tanto pelas peculiaridades do caso novo quanto pelo contexto social-temporal, o precedente pode ser afastado, carregando o nus da justificao o operador do direito que desejar proceder esse afastamento.

318

CROSS, op. cit., p. 72-73.

319

ALEXY, Robert. A theory of legal argumentation: the theory of rational discourse as theory of legal justification. Translated by Neil MacCormick. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 275.
320 321

PEIRCE, Charles S. Semitica. Trad. Jos Teixeira Coelho Neto. 4 ed. So Paulo: Perspectiva, 2008. p. 6. CROSS, op. cit., p. 43. 322 ALEXY, op. cit., p. 275.

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So duas as regras bsicas que ALEXY traz para o uso dos precedentes: (1) se o precedente pode ser citado a favor ou contra uma deciso, ele deve ser usado; (2) quem quer que deseje afastar o precedente carrega o nus da argumentao (burden of argument)323. Quanto primeira regra, h algumas peculiaridades do nosso ordenamento que merecem aluso, ainda que s de passagem. Trata-se das normas positivadas que impem o dever de citar os precedentes. J foi dito na seo anterior que o legislador modificou o ordenamento a fim de que se tornasse legtima a referncia s decises do Poder Judicirio, superando as crticas que se faziam to veementes. A ordem de seguir os precedentes aparece nos seguintes dispositivos do CPC vigente: a) Art. 544, 3, ao tratar do julgamento do recurso especial, permite ao

ministro do Superior Tribunal de Justia, verificando a contrariedade do acrdo recorrido em relao aos precedentes do STJ, dar provimento ao recurso; b) Art. 543-C, 2, ao tratar do julgamento dos recursos repetitivos, permite

ao relator do STJ, verificado os precedentes de sua corte, suspender o julgamento da matria controvertida, no recurso especial, nos tribunais inferiores, primando pela uniformidade e desafogamento do Judicirio; c) Art. 543-A, 3, quando se admite a repercusso geral quando houver

controvrsia em relao a precedentes do STF; d) Art. 557 e 527, I, marcando os poderes do relator admitir ou inadmitir o

recurso consoante a orientao jurisprudencial dos tribunais superiores e de sua prpria corte; e) Art. 475, 3, que permite ao desembargador no receber o recurso em

reexame necessrio se a sentena estiver consoante aos precedentes de sua prpria corte; f) Art. 285-A, para o nico caso em que o juiz de primeiro grau, em caso de

improcedncia, pode valer-se de sua prpria sentena enquanto precedente;

323

ALEXY, op. cit., p. 278.

73

g)

Art. 120, pargrafo nico, segundo o qual o relator obrigado a decidir

monocraticamente se a discusso versar sobre matria para o qual j haja precedente do tribunal. h) Art. 543-C, 7, o qual determina ao tribunal rever a deciso proferida

em desacordo ao acrdo emanado segundo o procedimento dos recursos repetitivos no STJ; i) Art. 518, 1, que no permite ao juiz de primeira instncia admitir a

apelao cuja sentena esteja em conformidade com os precedentes do STJ e STF; j) Art. 475, 3, que permite a anlise do reexame necessrio segundo os

precedentes do pleno do STF e STJ; k) Art. 476, que estabelece a competncia do desembargador, ao verificar a

dissonncia dentro da prpria corte, suscitar incidente de uniformizao de jurisprudncia. O Projeto do Cdigo de Processo Civil traz, ainda, mais algumas situaes, a exemplo da nova tutela de evidncia, do art. 285, que permite medidas de natureza cautelar, contanto sejam embasadas na jurisprudncia consolidada da corte (inciso IV) e, principalmente, no disposto nos arts. 847 e 848 que velam pela obrigao genrica dos tribunais de seguir seus prprios precedentes.

Art. 847. Os tribunais velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia, observando-se o seguinte: I sempre que possvel, na forma e segundo as condies fixadas no regimento interno, devero editar enunciados correspondentes smula da jurisprudncia dominante; II os rgos fracionrios seguiro a orientao do plenrio, do rgo especial ou dos rgos fracionrios superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III a jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decises de todos os rgos a ele vinculados; IV a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da isonomia; V na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica. 1 A mudana de entendimento sedimentado observar a necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando o imperativo de estabilidade das relaes jurdicas. 2 Os regimentos internos prevero formas de reviso da jurisprudncia em procedimento autnomo, franqueando-se inclusive a realizao de audincias pblicas e a

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participao de pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a elucidao da matria. Art. 848. Para os fins deste Cdigo, considera-se julgamento de casos repetitivos: I o do incidente de resoluo de demandas repetitivas; II o dos recursos especial e extraordinrio repetitivos.

Quanto segunda regra de ALEXY, esse departure (afastamento) do precedente em razo de suas peculiaridades chamado distinguishing, e se posiciona ao lado do overruling nas tcnicas de departure. Sem embargo, no se trata de revogao, mas to somente de um mtodo de interpretao do caso paradigma para saber se analogamente aplicvel ao caso sucessivo. Tanto assim que se fala em um restrictive distinguishing, quando a deciso anterior for muito ampla e merecer ser restrita a certos elementos no caso posterior; e em ampliative distinguishing, quando por argumento a fortiori, argumento a contrario, p. ex., busca-se ampliar o campo de atuao do precedente324. O processo de distino pode ser promovido por qualquer magistrado e os critrios para dissociao so similares aos da associao entre casos: a) fatos relevantes, sendo o caso de afastamento do paradigma quando for alegado que certo fato relevante do caso concreto merece tratamento especfico, ou que foram suscitados argumentos diversos que, devendo ser respondidos, afastam ao menos parcialmente a concluso; b) valores e normas, na hiptese de que a nova demanda provoca a incidncia de outro conjunto axiolgico e normativo que no o usado no precedente; c) questo de direito em exame distinta da anterior; d) fundamentos imanentes deciso325 inaplicveis no caso em epgrafe. A concluso resulta que na mesma medida em que a utilizao do precedente permite a confiana no sistema judicial por parte do jurisdicionado, no princpio da universalidade de tratamento igualitrio, ela tambm implica que cada peculiaridade seja analisada sob um vis de justia individual, afastando regras vinculantes se for o caso.

324 325

TUCCI, op. cit., p. 171-174. MELLO, op. cit., p. 202-204.

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3.2 A MOTIVAO ALIUNDE SOB A PERSPECTIVA ESTRUTURAL DO PRECEDENTE

Este o ltimo ponto desta monografia, cujo objetivo precpuo fornecer certas diretrizes, ou critrios, para o aplicador do direito que tem o dever ou a faculdade de motivar aliunde sua deciso em certos casos, conforme explanao anterior. Sabendo que o dever que impe a fundamentao das decises judiciais decorre do texto constitucional e que da anlise da motivao da sentena se obtm a ratio decidendi que aplicvel a caso anlogo, ou seja, cujas caractersticas fundamentais so similares a do caso paradigma, resta saber escolher, no mbito da jurisprudncia, quais decises tem preferncia de citao. Esquecendo, a princpio, a classificao de TARUFFO quanto aos leading cases, v-se que o caso brasileiro o de muitas decises sobre diversas matrias, ento, trata-se, quali e quantitativamente, de jurisprudncia. Ento, busca-se identificar o conjunto de decises que alinhadas formam as orientaes da corte, podendo ser pacfica ou dominante (a majoritria pode ser usada, mas nunca com fora alm de persuaso may-source). Dentre essas tendncias, haver algumas decises que se adquam melhor ao caso concreto que outras, ou seja, a semelhana entre os fundamentos ser mais propcia ao seguimento do precedente. No entanto, identificar todas essas decises dentro da opo de busca de jurisprudncia nos sites dos tribunais uma tarefa rdua, que pode ser facilitada pelas dimenses do precedente. Nesse sentido, um alerta deve ser dado quando se utilizam ementas isoladas, pois podem levar o julgador a proferir deciso equivocada, por inaplicabilidade ao caso em julgamento, por diferena de base ftica ou por superao de entendimento j obsoleto326. Outro caso singular quanto a essa utilizao advm da discrepncia entre o

326

JORGE, op. cit., p. 48.

76

que diz a ementa e a deciso do acrdo, prtica comum e que tambm desaconselha o conhecimento somente de ementas. Vale conhecer, porm, algumas diretrizes bsicas do proceder do juiz com relao aos precedentes quando se deparar com um caso pela primeira vez: 1) buscar no bojo de decises judiciais uma deciso in point, isto , aquela que guarda absoluta pertinncia substancial com a ratio decidendi do caso sucessivo327; 2) faltando este, buscar algum precedente que trate da matria de alguma forma, ou seja, buscar-se- algum que tenha fora gravitacional sobre o assunto, em que os fatos no so exatamente correlatos, mas de alguma forma til para o deslinde da causa328; 3) supondo que no haja rationes para tanto, poder valer-se de dicta.329 Sejam precedentes in point, sejam precedentes gravitacionais, h uma hierarquia para se escolher quais tm prioridade sobre os demais, especialmente em se tratando de posies jurisprudenciais conflitantes. J que o legislador do Projeto de CPC j se deu ao trabalho de formular alguns critrios, cumpre conhec-los: i) Privilegia-se o entendimento sumulado; ii) As decises do plenrio, em primeiro lugar, do rgo especial, em segundo lugar, e do rgo fracionrio superior, em terceiro lugar, preponderam sobre as dos rgos fracionrios; iii) A orientao jurisprudencial pacfica do tribunal vincula todos os seus rgos; iv) A jurisprudncia dos tribunais superiores e do STF preponderante a todas as demais do pas. Veja-se que a preocupao mor do legislador for tratar da escolha dos precedentes no mbito da dimenso institucional, ou seja, privilegiando a hierarquia judiciria: (a) no caso do item ii, marca a superioridade do precedente emanado do rgo especial (seja da corte superior ou da prpria corte), em relao s turmas ou cmaras, o que pode significar que, mesmo numa situao de horizontalidade (decises que se originam dentro de um mesmo tribunal), h verticalidade entre o
327

TUCCI, op. cit., p. 174.

328
329

LIMA, Augusto Csar Moreira. Precedentes no direito. So Paulo: LTr, 2001. p. 61.
BANCKE, op. cit. p. 88-89.

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plenrio e a turma; (b) ainda a respeito do item ii, a deciso do rgo fracionrio do STF, STJ, STM, TST e TSE se impe sobre a deciso do rgo fracionrio inferior; (c) no item iii, a orientao jurisprudencial pacfica do prprio tribunal forma um autoprecedente, ao obrigar que ele a siga, e um precedente vertical, ao vincular todos os demais rgos; (d) no item iv, trata-se de precedente puramente vertical, que como j disse BUSTAMANTE, sequer precisaria de norma que obrigasse ao seguimento, uma vez que so as cortes de vrtice responsveis pela interpretao e uniformizao do direito. Os anseios da doutrina330 foram, em parte, atendidos por essas regras que disps o legislador no Projeto do CPC, contudo, faltam algumas mais para complementar a escolha da jurisprudncia: v) Entre os precedentes conflitantes do STF e dos demais tribunais superiores, p. ex. STJ, merece guarida as decises do Supremo, pois a corte constitucional do pas e a ltima das ltimas instncias; vi) Entre os precedentes conflitantes dos tribunais superiores, STJ e TST p. ex., cabe ao desembargador seguir a orientao do tribunal ao qual esteja vinculado pela matria, ou seja, o TRT-PR seguir o TST, enquanto que o TRF4, o STJ; vii) No havendo orientao vertical, parte-se para o

autoprecedente, este entendido, aqui, tanto como a obrigao do tribunal observar sua prpria deciso, quanto a obrigao do juiz de primeiro grau filiar-se ao mesmo entendimento; viii) Ante a falta de pronunciamentos verticais e

autoprecedentes, podem-se usar precedentes horizontais dos tribunais regionais (p. ex. o TRF4 usar deciso do TRF3) e dos tribunais estaduais (p. ex. o TJ-PR basear-se em acrdo do TJ-RS), dando preferncia por matria (assim, desestimula-se a citao de precedente
330

MEIRELES, Edilton. A jurisprudncia e as decises judiciais (critrios de escolha da jurisprudncia). In NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.) Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. V. 11. So Paulo: RT, 2007.

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de um TJ por um TRF) so precedentes para os quais no existe previso de eficcia vinculante, podendo no mximo serem usados a ttulo de persuaso; ix) Se ainda nada for encontrado, abandone-se o critrio da preferncia e busque-se qualquer precedente, caso em que muito provavelmente a sua fora no passar de mero exemplo. Pelo apresentado at aqui, verifica-se que, em regra, as decises que tm alguma eficcia vinculante so os precedentes verticais e os autoprecedentes, podendo ser enquadrados, na dimenso da eficcia, como should-sources331, j que se deve segui-los a menos que haja uma razo importante para distinguishing. S que existem provimentos judiciais que sero must-sources

independentemente da caracterstica da verticalidade, mas porque a prpria lei lhes atribuiu a eficcia vinculante. Trata-se da smula vinculante, das sentenas do controle concentrado de constitucionalidade e dos acrdos sobre a repercusso geral e recursos repetitivos, decises essas que so, essencialmente, leading cases um nico precedente suficiente para justificar os critrios de deciso do caso sucessivo. Enquanto binding precedente, devem ser seguidos, exceto se houver relevante razo para serem afastados. Justifica-se a classificao do controle de constitucionalidade nesta modalidade pela redao do art. 102, 2 da CF:
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Pela eficcia erga omnes, a parte dispositiva de uma deciso no controle concentrado atinge a prpria eficcia geral e abstrata da norma objeto do controle e, por conseguinte, atinge a todos os potenciais destinatrios, inclusive todos os rgos

331

BUSTAMANTE, op. cit., p. 274.

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do Poder Judicirio, a comear pelo STF332. J o efeito vinculante significa a obrigatoriedade da Administrao Pblica e dos rgos do Poder Judicirio, excludo o STF, de submeter-se deciso proferida na ao direta, sob pena de afrontarem a autoridade da corte suprema333. A smula vinculante encontra-se na mesma situao, quanto ao efeito vinculante, pela redao constitucional.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Finalmente, orienta-se pela aplicao das decises originadas do julgamento pela repercusso geral e recursos repetitivos como leading cases de eficcia altamente vinculante (must-sources) pela individualizao da deciso que fruto dos procedimentos dos arts. 543 letrados do CPC, isto , o acrdo, independentemente de se tornar smula ou no, forma um precedente facilmente pesquisvel e referencivel pelos operadores brasileiros, substituindo, inclusive, a necessidade de um Law report, que faziam das smulas as melhores opes para formao de acervo de precedentes no Brasil.
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 2. O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia de repercusso geral. 3. Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. 4. Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro votos), ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. 5. Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente,

332 333

SOUZA, Marcelo, op. cit., p. 209-210. Ibidem, p. 211-212.

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salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 6. O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 7. A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1. Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 2. Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. 3. Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4. Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 5. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral. Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. 1. Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia. 2. No adotada a providncia descrita no 1 deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 3. O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia. 4. O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 5. Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no 4 deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias. 6. Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus.

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7. Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especias sobrestados na origem: I tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia. 8. Na hiptese prevista no inciso II do 7 deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. 9. O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.

Diga-se de passagem, Law report o repertrio de precedentes coletados por revistas especializadas, tanto nos Estados Unidos da Amrica quanto no Reino Unido, em que consta o nome do caso, breve resumo, a referncia ao tribunal que prolatou o a deciso, o relatrio completo dos fatos e a ntegra da deciso do juiz. atravs do Law report que o precedente ganha a notoriedade para que seja referido a outros casos. O repertrio sumular, de certa forma, substitua esse report no direito brasileiro, mas com o auxlio da Internet e das ferramentas de pesquisa em jurisprudncia dos tribunais essa necessidade foi mitigada. Alis, provavelmente por essa individualizao particular da smula que o Projeto do CPC a trouxe como o primeiro parmetro de deciso, afinal, a de consulta mais rpida e facilitada. No bastasse isso, ela tem uma redao genrica, quase como um dispositivo legal, e sinttica, enunciada em algumas poucas frases, em contraste com o precedente que, a exemplo do que ocorre em julgados do STF, pode ter algumas centenas de pginas, com tantas rationes quanto dicta. A smula uma norma emergente da deciso cristalizada em um texto, produzida a partir da interpretao da prpria corte sobre seu julgamento. Sua vinculatividade acentua-se na medida em que evita as tcnicas de distinguishing, por causa do texto sinttico, e formulada pela prpria corte que emitiu o provimento, e no pelo juiz vinculado do caso sucessivo334. Alm do mais, a smula uma representante da jurisprudncia pacfica, que outro critrio de orientao pela redao do Projeto do CPC.
334

MELLO, op. cit., p. 147-148.

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Portanto, tendo em vista as dimenses da eficcia do precedente, consegue-se atribuir a correta fora (must-sources) aos provimentos judiciais que so singulares (leading cases) no ordenamento, como as decises de controle de constitucionalidade, repercusso geral e recursos repetitivos. So esses os primeiros repertrios a serem consultados toda vez que se buscar a referncia ao precedente. Em segundo lugar, por causa da dimenso institucional, verifica-se que os precedentes verticais tm preponderncia sobre todos os demais, enquanto que os autoprecedentes tm em relao aos precedentes horizontais, formando outro critrio de seleo de decises. Sem embargo, no importa a fora ou a direo do precedente se no houver semelhana entre o caso paradigma e o caso concreto, podendo esta ser medida na identidade (in point) ou pela analogia (gravitao), quando se busca aplicar a mesma ratio decidendi, pelo princpio de igualdade de tratamento do jurisdicionado pelo Poder Judicirio.

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CONCLUSES

Para realizar os valores constitucionais de igualdade e razoabilidade do tempo de trmite processual, o Legislativo brasileiro tem apostado na vinculao a precedentes judiciais, enquanto que fornecedores dos critrios bsicos para a fundamentao da deciso de um caso sucessivo. Ficou ao operador do direito descobrir a melhor forma de trabalhar com tamanho repertrio de decises, to facilmente acessveis nos sites dos tribunais. Para tanto, apresentou-se algumas diretrizes a partir do estudo das dimenses do precedente de Michele TARUFFO. Em primeiro lugar, h que se entender que um precedente uma sentena, composto de fatos, fundamentos e decisrio. A aplicao do precedente a um caso concreto qualquer, portanto, deve observar certos padres de semelhana entre o conjunto ftico relevante para o paradigma e as circunstncias peculiares da nova lide, e a argumentao desenvolvida no caso anterior se atual, dominante ou pacfica e os argumentos suscitados pelos procuradores das partes na nova demanda. Fala-se, assim, da dimenso objetiva do precedente, que espera que o magistrado busque nos casos j decididos a norma concreta, ratio decidendi, mais adequada a ser aplicada no caso sucessivo. Falhando em encontrar uma ratio suficientemente persuasiva, mas havendo um obiter dictum de aplicao possvel, pode o juiz utilizar desse elemento referido de passagem (by the way, como frequentemente so as hipteses) como elemento de persuaso. No se espera total identidade, mas pelo menos uma analogia entre os casos. No sendo todas as circunstncias favorveis aplicao do precedente, pode-se proceder o distinguishing, que nada mais que o afastamento de uma deciso paradigma que parecia aplicvel. Tampouco se espera que para todos os casos que cheguem ao Judicirio j haja um precedente in point, ou seja, que trata exatamente do mesmo assunto que a nova lide. Permite-se a expanso ou contrao de precedente j existente na medida

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em que ele tenha fora gravitacional sobre a matria, podendo-se argumentar a fortiori e a contrario sensu de modo a justificar a sua aplicao. Em segundo lugar, h que se entender que existem certas decises que se impem sobre outras, devendo merecer a preferncia na hora da citao. Por disposio constitucional, encontram-se nesse campo as smulas vinculantes e as decises no controle concentrado de constitucionalidade, porque a elas reservada a eficcia binding (vinculante) sobre os rgos do Poder Judicirio, exceto STF, e sobre os rgos do Poder Executivo. Tm a mesma eficcia as decises singulares da dimenso estrutural do precedente, que, via de regra, so must-source (vinculantes), ou seja, condicionam o juiz do caso sucessivo ao seguimento, exceto se houver uma razo relevante que afaste sua incidncia. Nessa seara esto as decises que se originam de certos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil, que so a repercusso geral no recurso extraordinrio e os julgados dos recursos extraordinrios e/ou especiais repetitivos. O fato de se referir a essas decises como binding e serem elas originadas dos rgos de cpula do Poder Judicirio no mera coincidncia. Evidencia-se certa tendncia a se adotar, no Cdigo de Processo Civil, os precedentes verticais como should-sources, ou seja, decises que vinculam os juzes, mas que podem ser afastadas contanto haja uma boa justificativa. Na procura por tendncias jurisprudenciais da dimenso estrutural, h uma hierarquia fundamental a ser seguida, com relao ao privilgio de citao: (a) primeiro, os julgados do rgo especial do STF e dos tribunais superiores; (b) segundo, os julgados do STF; (c) terceiro, os julgados dos tribunais superiores; (d) quarto, os julgados do prprio tribunal (autoprecedente); (e) os julgados na dimenso horizontal, entre tribunais de mesma competncia territorial. Para as quatro primeiras situaes, ainda se falava de uma vinculatividade da deciso, mas para a ltima, tratase de precedente meramente persuasivo. Fora desses casos, ainda pode se invocar qualquer deciso, mas a somente a ttulo de exemplo. Em terceiro lugar, apresenta-se o caso especial das smulas, que, pela redao do Projeto do Cdigo de Processo Civil, vinculam os demais juzes como should-

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sources. As mesmas consideraes a respeito dos julgados podem ser tecidas em ateno s smulas, uma vez que permitido a cada tribunal editar suas prprias. Assim, evidencia-se a necessidade de se determinar a eficcia do precedente a partir da verticalidade, ou seja, quanto mais alta a hierarquia da corte que o emana, to maior ser a sua fora. No importa qual precedente o magistrado adote, fundamental que seja ele traduza um posicionamento atual e justo, pois de nada vale a segurana que se obtm com a vinculao a casos passados, se estes no expressarem o melhor que o Poder Judicirio pode fazer por seu jurisdicionado.

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BIBLIOGRAFIA

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