A IMPORTNCIA DA LGICA JURDICA E DA TEORIA DA ARGUMENTAO PARA O OPERADOR DO DIREITO THE RELEVANCE OF JURIDICAL LOGIC AND THEORY OF ARGUMENTATION

FOR LAW PRACTIONERS

Germana Parente Neiva Belchior Rui Verlaine Oliveira Moreira

RESUMO A idia do artigo surgiu de debates com discentes de graduao do curso de Direito sobre a importncia da disciplina Lgica Jurdica e Teoria da Argumentao. Muitos questionam o porqu de estudar Lgica Jurdica e qual sua aplicabilidade para o Direito. O objetivo do presente trabalho tratar da Lgica em geral, destacando conceitos bsicos para a compreenso da Lgica Jurdica. Prope-se despertar nos estudantes a importncia da lgica jurdica e da teoria da argumentao para sua formao, imprescindvel prtica jurdica. A metodologia bibliogrfica, descritiva e exploratria. A existncia da Lgica Jurdica se justifica ao encontrar formas ou estruturas do discurso ou da linguagem normativas prprias do Direito, denominadas apofnticas (ser) e denticas (dever-ser). O contedo do direito dinmico, em constante transformao. Conclui-se que o raciocnio jurdico relativo aplicao da norma no tem como se limitar mera operao dedutiva, como j imaginado. A Lgica Formal se mostra insuficiente para o Direito, marcado no perodo ps-positivista pela recuperao dos princpios que aparecem com funo normativa e a aceitao do juzo de valor no Direito. A argumentao jurdica racional opera com valores aceitos num determinado tempo e espao. A importncia do desenvolvimento de uma Teoria da Argumentao para responder aos problemas urgentes expressos pela Teoria Jurdica contempornea reside na tentativa de estabelecer um mtodo que possa ser considerado racional. PALAVRAS-CHAVES: LGICA; RACIOCNIO JURDICO; ARGUMENTAO

ABSTRACT The idea of writing a paper on this issue emerged from discussions with Law students about the relevance of subjects such as Juridical Logic and Argumentation Theory and from the evidence that there is widespread controversy concerning the reasons justifying the study of juridical logic and its relevance for Law. In this sense, the purpose of this
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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paper is to study Logic in general, highlighting basic notions required for understanding Juridical Logic. We propose to present the importance of Juridical Logic and of Argumentation Theory and to demonstrate their vital character to juridical practice. Methodology here is bibliographical, descriptive and exploratory. The existence of a Juridical Logic is explained as we found the structures of speech and language which are peculiar to Law, designated as apophantic (being, present-at-hand) and deontic (must be, that which is binding or proper). The content of Law is dynamic and in permanent change. We finish by concluding that Juridical Reasoning regarding the execution and enforcement of juridical principles and rules is not to be limited to a simple inferential operation, as normally conceived. Besides that, Formal Logic is not satisfactory to Law in present post-positivism age, in which using principles as binding prescriptions and values as permanent references are commonplace. Rational Juridical Argumentation works with values accepted in a determined place and timeframe. The relevance of developing an Argumentation Theory to react to pressing issues presented by contemporary juridical theory consists in the attempt to create a method that can be deemed as rational. KEYWORDS: LOGIC; JURIDICAL REASONING; ARGUMENTATION

INTRODUO Ao ser admitido a um curso de direito, o aluno fica ansioso para estudar as disciplinas tcnicas, como Direito Penal, Direito Civil, Direito do Trabalho etc., no valorizando, geralmente, as disciplinas de cunho propedutico ministradas logo no incio da graduao. Talvez isso ocorra por no haver despertado o interesse suficiente ou porque no tenha sido estimulado, carecendo a noo da importncia dessas disciplinas para a elaborao do conhecimento jurdico. A idia de desenvolver o presente artigo surgiu das discusses com diversos discentes do curso de graduao em Direito acerca da importncia das disciplinas de Lgica Jurdica e Teoria da Argumentao na estrutura curricular. Muitos nos questionam o porqu de estudar Lgica Jurdica e qual a aplicabilidade para a vida do operador do Direito em geral. Alis, essa geralmente a indagao dos estudantes desinteressados em matrias filosficas. Outro ponto que nos chamou a ateno foi o fato de que, ao nos deparar com livros que tratam do tema, constatamos que vrios autores partem da premissa de que os conceitos bsicos sobre Lgica j so conhecidos de leitores, o que nem sempre ocorre. Tal fato dificulta o desenvolvimento do estudo, tornando-o distante da realidade. O objetivo do presente estudo, portanto, tratar da Lgica em geral, destacando conceitos bsicos para a compreenso da Lgica Jurdica. Propomos, ainda, despertar nos jovens estudantes a importncia da Lgica Jurdica e da Teoria da Argumentao para sua formao profissional, sendo imprescindvel atuao prtica do profissional do Direito, seja ele advogado, juiz, promotor, consultor...

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 importante esclarecer que no pretendemos aprofundar o estudo das modernas teorias da argumentao e do discurso, mas instigar o leitor para o tema, a fim de que possa torn-lo pesquisador nesta rea to fascinante.

1 CONSIDERAES SOBRE LGICA 1.1 O que Lgica A Lgica, segundo Nrici, uma cincia de origem antiga, uma criao do esprito grego, cujos iniciadores so Parmnides, Zeno de Elia e os sofistas. O verdadeiro criador da Lgica, porm, foi Aristteles, que lhe deu corpo, sistematizao, baseandoa em princpios tais e to slidos, que at hoje so tidos como vlidos. [1] Recebendo o qualificativo de clssica, a Lgica aristotlica permaneceu quase que intacta atravs dos sculos, com pequenas modificaes e ampliaes feitas por seus discpulos, conservando, assim, suas bases. Jolivet define Lgica como a cincia das leis ideais do pensamento, e a arte de apliclas corretamente procura e demonstrao da verdade.[2] Lalande conceitua lgica geral como o estudo dos procedimentos vlidos e gerais pelos quais atingimos a verdade. Procura em que condies o nosso pensamento claro e bem definido, os nossos conceitos, as nossas indues slidas, as nossas inferncias justificadas. [3] Percebamos, outrossim, que a Lgica tambm uma arte, como defendido por Santo Toms de Aquino, isto , um mtodo que permite bem fazer uma obra segundo certas regras. [4] Assim, o estudo da Lgica permite ao homem [...] caminho seguro para alcanar a verdade e fugir do erro; porm, vemos indivduos, sem preparo lgico algum, raciocinarem e agirem acertadamente. que se utilizam do bom senso, espcie de lgica natural, inata, encontrada, mais ou menos desenvolvida, em todos os indivduos. Contudo, o bom senso por si s no suficiente para guiar o homem nos casos complicados. Assim, ele timo auxiliar, mas nunca um guia suficiente que dispense o auxlio da Lgica.[5] [6]

Perelman destaca que, no mbito da Lgica, sero analisados a maneira de formular o raciocnio, assim como o estatuto das premissas e da concluso, a validade do vnculo que as une, a estrutura do raciocnio, sua conformidade a regras ou a certos esquemas conhecidos de antemo. [7] Tendo como finalidade a procura e a demonstrao da verdade[8], a Lgica se revela imprescindvel para tornar o esprito mais penetrante e para auxili-lo a justificar suas operaes, recorrendo aos princpios que fundam a sua legitimidade. 1.2 Busca de compreenso dos conceitos iniciais 5984

A Lgica, ao dirigir os atos do pensamento para o verdadeiro, divide-se em duas partes: a primeira trata das leis gerais do pensamento, ou seja, as suas formas no que estas tenham de igual e de comum, chamada de Lgica Formal; e a segunda que estuda as leis particulares, a forma de cada cincia em particular, denominada de Lgica Aplicada ou Metodolgica, tambm chamada de Lgica Material. A Lgica Formal, ao tratar das leis gerais do pensamento, buscando o que elas tm de igual e comum, as torna universais e aplicveis em todas as operaes do intelecto. [9] Nrici destaca a idia de que podemos identificar, na Lgica Formal, trs partes distintas, constituindo um todo uno e indissolvel, que o pensar humano. Dessa forma, o pensamento (ou esprito), para fins meramente didticos, divide-se em idia, juzo e raciocnio. Na medida em que estes se tornam representao sensvel, concreta, por sons orais ou por quaisquer outros smbolos representativos, transformam-se, respectivamente, em termo, proposio e argumento. [10] Nesse sentido, Jolivet distingue trs operaes intelectuais diferentes: apreender, isto , conceber uma idia; julgar, ou seja, afirmar ou negar uma relao entre duas idias; e, por fim, raciocinar, que tirar de dois ou vrios juzos dados outro juzo decorrente, necessariamente. [11] 1.3 A Lgica Formal Como destacado, o estudo da Lgica divide-se em Lgica Formal e Lgica No Formal ou Metodolgica, mais conhecida como Lgica Material. Cabe-nos, em um primeiro momento, analisar a Lgica Formal e seus institutos bsicos. Na lio de Alves, a Lgica Formal estabelece as condies de acordo com o pensamento consigo mesmo, estudando sua validade intrnseca, isto , sua forma. [12] Ainda sobre o tema, Di Napoli explica que a lgica formal considera o conceito, o juzo, o raciocnio e os seus signos para que se tenha um raciocnio correto e tambm legtimo. [13](Traduzimos). Aplicar formas lgicas significa substituir as estruturas reduzidas a variveis e constantes lgicas por dados ou constantes fticas, sem considerar os elementos materiais. [14] 1.3.1 Idia e termo Idia sinnimo de conceito, de noo e termo verbal. De acordo com Jolivet, a simples representao intelectual de um objeto. [15] Trata-se da forma por meio da qual um objeto percebido pela nossa inteligncia. Falco define o objeto como sendo [...] tudo aquilo que pode ser termo da atividade consciente do eu que conhece, isto , do sujeito cognoscente. [...] objeto todo ser a respeito do qual se possa tecer ou elaborar um juzo lgico. Dessa maneira, at o prprio ser de um eu determinado ou de um certo sujeito cognoscente pode ser objeto do conhecimento desse mesmo eu. [...] [16] [17]

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Insta destacar que nem todas as idias so imagens, ou seja, tm uma forma que pode ser concebida por meio da representao sensvel. H aquelas meramente intelectivas, sendo produto da abstrao humana. Para exemplificar, basta pensar em uma mesa ou carro, que rapidamente fazemos uma representao intelectual desses objetos, ou seja, h uma imagem formada. Quando, porm, pensamos em amor, paz e glria, no fazemos representao mental alguma. Nrici esclarece que, o que d validade, neste caso, idia o sentido, a significao de que as mesmas so portadoras. [18] [19] Segundo Di Napoli, conceito a representao universal de alguma coisa. (Traduzimos). [20] J o termo pode ser entendido como sinal sensvel, arbitrrio, expressivo do conceito. (Traduzimos). [21] [22] Pontos importantes que mereces ser tratados residem na compreenso e extenso da idia, considerando propriedades do conceito. Por compreenso da idia, entendemos ser a sua significao, o seu sentido, que pode ser identificado com a qualidade. J extenso da idia, para Nrici, trata-se do conjunto de indivduos aos quais podemos aplic-la por se acharem compreendidos nela.[23] Ou seja, tem ligao com a quantidade da idia. Para elucidar referidas expresses, quando falamos em homem, s nos referimos aos animais racionais, na medida em que, dizendo animal, esto subentendidos todos os animais, sejam eles racionais ou no. Logo, homem nos traz a compreenso (pela qualidade), enquanto animal nos releva a extenso da idia (pela quantidade). Relacionando compreenso e extenso da idia, Nrici acentua: [...] toda idia tem compreenso e extenso determinadas, variando, porm, em ordem inversa. Isto , medida que a compreenso de uma idia aumenta, a sua extenso diminui e vice-versa. Da a lei: A compreenso de uma idia est na ordem inversa da extenso.[24]

J o termo a expresso verbal da idia. [25] Ele permite a transmisso da idia de um homem para outro. O termo trata, pois, da expresso concreta e material da idia. Logo, ao apreender a idia, manifestamo-la por um termo. 1.3.2 Juzo e proposio O juzo o ato pelo qual o esprito assere ou nega uma coisa de outra. Di Napoli define o juzo como a unio ou desunio intelectual de dois conceitos, mas tambm a unio ou desunio intelectual de algum conceito e de alguma coisa existente e singular. (Traduzimos). [26] O pensamento, ou seja, o esprito, apreende no universo lgico (conjunto de todas as idias) duas ou mais idias e as aproxima. Em seguida, faz uma comparao, resultando em um julgamento de convenincia ou inconvenincia entre as idias. Referido julgamento do esprito a essncia do juzo, residindo nele todo o valor deste ato intelectual.[27] Logo, o juzo se manifesta em trs fases: apreenso das idias, comparao destas e julgamento da convenincia ou no de uma com a outra. [28]

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Proposio a expresso verbal do juzo[29], ou seja, a orao que garante ou nega alguma coisa do sujeito. Pode ser definida tambm como uma orao enunciativa do predicado sobre o sujeito. [30] constituda pelos termos sujeito, predicado e verbo. por meio do verbo que se liga o sujeito ao predicado e que constatado se a proposio afirma ou nega algo.[31] O pensamento, portanto, apreende as idias, que se representam por meio de termos. Com a comparao das idias, de uma forma positiva ou negativa, o esprito julga, tendo, por fim, a proposio. oportuno salientar que essas operaes acontecem praticamente ao mesmo tempo. No h uma diviso to clara, pois o pensamento indivisvel, uno. Trata-se de uma forma didtica para compreender a estrutura da Lgica. 1.3.3 Raciocnio e argumento Perelman explica que o vocbulo raciocnio designa tanto uma atividade da mente quanto o produto desta atividade.[32] No mbito da Lgica, o raciocnio revela-se como produto, no importando as condies para sua elaborao. Raciocnio o ato pelo qual o esprito, com o que ele j conhece, adquire um novo conhecimento, ou seja, o ato pelo qual o intelecto infere um determinado juzo de outros juzos. [33] importante perceber que o raciocnio feito por meio do que j conhecido. De acordo com Nrici, todo raciocnio baseia-se no antecedente, o que conhecido, para ir ao conseqente, que a novidade percebida pelo esprito. [34] Ainda sobre o tema, Gredt explica que: No raciocnio distingue-se a forma uma disposio artificiosa de conceitos, para que se manifeste a conseqncia. E a matria o objetivo, que contido e manifestado pela forma. Em razo da forma, o raciocnio chamado de correto e em relao da matria verdadeiro. [35](Traduzimos).

Notemos, todavia, que o raciocnio segue dois movimentos do pensamento: dedutivo e indutivo. Aquele vai do geral para o particular, revelando-se como a forma de raciocnio mais segura, embora com possibilidades limitadas para favorecer o progresso da cincia. Consoante Lalande, a Lgica dedutiva permite o estudo dos procedimentos pelos quais passamos de uma verdade dada para uma outra segundo leis rigorosas e demonstrativas. [36] J o raciocnio indutivo, ao revs, vai do particular para o geral, sendo o raciocnio que mais convm cincia, na medida em que permite desbravar novos horizontes para o conhecimento humano. [37] [38] Outra anlise importante feita por Aristteles a distino entre os raciocnios analticos dos raciocnios dialticos. Perelman, tratando da Lgica aristotlica, destaca a idia de

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que raciocnio analtico aquele que, partindo de premissas necessrias, ou pelo menos indiscutivelmente verdadeiras, redundam, graas a inferncias vlidas, em concluses igualmente necessrias ou vlidas. [39]Assim, impossvel que a concluso seja falsa, se o raciocnio foi feito corretamente, com suporte em premissas corretas, conforme o padro simblico da Lgica Formal. J o raciocnio dialtico busca tratar das deliberaes e controvrsias, tpicas de um discurso, a fim de criticar as teses do adversrio, de defender e justificar suas prprias, utilizando argumentos. [40] Vejamos, pois, que o raciocnio dialtico transcende os aspectos meramente formais, preocupando-se em persuadir ou convencer pelo discurso. Conceituamos argumento como a expresso material do raciocnio. Para Di Napoli, [...] a expresso oral ou escrita do raciocnio. A proposio que inferida chama-se de concluso ou conseqente. A proposio ou proposies das quais a concluso inferida, chamam-se de antecedente. O nexo entre o antecedente e o conseqente diz-se conseqncia. (Traduzimos).[41]

Logo, o argumento formado pelas proposies que formam o antecedente e o conseqente do raciocnio. Acerca das operaes do pensamento, de uma forma simples, podemos perceber a seguinte relao, elucidada pelo esquema abaixo:

DIVISES DO PENSAMENTO HUMANO (ESPRITO)

IDIA ------- apreender ------- TERMO JUZO ------- julgar ------- PROPOSIO RACIOCNIO ------- raciocinar ------- ARGUMENTO

1.3.4 O silogismo Um argumento interessante a ser analisado, ainda que rapidamente, o silogismo. Segundo Di Napoli, silogismo um argumento dedutivo no qual, postas duas 5988

proposies, necessariamente posta a terceira. [42] (Traduzimos). Trata-se, pois, da forma perfeita de raciocnio dedutivo mediato, ou seja, aquele que parte do geral para o particular, com o auxlio de um intermedirio. Ele composto de trs proposies, das quais a terceira (concluso) tirada das duas primeiras (premissas). O silogismo tem trs termos: maior, mdio e menor. O termo maior, como o prprio nome sugere, aquele que tem maior extenso (quantidade), enquanto o menor aquele que tem a menor extenso. J o termo mdio o de extenso intermediria do maior com o menor. No argumento silogstico h, ainda, trs proposies, representando a unio, dois a dois, dos termos analisados, ou seja, maior, mdio e menor. Em relao s proposies, temos as premissas maior, menor e a concluso. [43] Como exemplo de silogismo, temos: Todo homem mortal; Pedro homem; Logo, Pedro mortal. Vejamos que o termo de maior extenso o primeiro, ou seja, mortal. O de menor extenso Pedro, enquanto o termo intermedirio homem. O termo intermedirio ou mdio convm, neste exemplo, a mortal e a Pedro. [44] Nesse sentido, a passagem das premissas concluso obrigatria, por meio de suas inferncias vlidas, em razo unicamente das suas formas. [45] 1.4 A Lgica Material Alves define a Lgica Material como a que considera a matria (o contedo) do conhecimento e determina as vias a seguir para se chegar segura e rapidamente a verdade. [46] Na mesma linha, Di Napoli ressalta que a lgica material considera o contedo, ou o que dito no raciocnio para que se tenha a verdade. [47](Traduzimos). Ponto interessante para discusso a possibilidade de uma Lgica eminentemente material, ou seja, sem as regras da Lgica Formal. Sobre o tema, Vilanova destaca a noo de que a Lgica necessariamente formal, descabendo, em sentido rigoroso, falar-se em lgica material. Assim, o material de que se vale a lgica , ainda, formal: um termo (termo-sujeito, termo-predicado) material relativamente forma de uma proposio, que o tem como constituinte seu.[48] O desenvolvimento da cincia s possvel por meio da lgica material, baseada no raciocnio indutivo, ou seja, aquele que parte do individual para o geral. Alves explica que existe, dessa forma, ampliao do conhecimento porque no argumento indutivo, a concluso diz algo mais do que foi dito nas premissas: a concluso ultrapassa as foras das premissas, no oferecendo a certeza peculiar da deduo, mas permitindo ampliar e enriquecer a cognio sobre o mundo. [49] A Lgica Metodolgica oferece, pois, condies para a transcendncia do conhecimento humano, j que se utiliza da experincia e no somente da razo, buscando acompanhar as transformaes da realidade.

2 A LGICA JURDICA

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Analisados os institutos bsicos da Lgica, insta-nos averiguar a viabilidade da Lgica Jurdica, e, sendo esta possvel, qual sua natureza. 2.1 O apofntico (ser) e o dentico (dever-ser) Vilanova explica que a existncia da Lgica Jurdica se justifica se encontrarmos formas ou estruturas no discurso ou linguagem normativa (in specie, jurdica) prprias do direito.[50] So as formas apofnticas e as denticas, conforme iremos estudar a seguir. A partcula operatria do dentico o dever-ser que, segundo Vilanova, [...] estatui relao entre sujeitos-de-direito, que tomam o papel sinttico de termossujeitos, e relao entre tipos de aes ou condutas, decorrentes da verificao de pressupostos fcticos, que tomam o papel sinttico de proposies antecedentes de uma relao hipottica. A norma, que , fenomenologicamente, a significao do enunciado proposicional, diz que se se d (se ocorre na realidade) um fato que atravs do pressuposto a ele referido entre no universo do direito, ento um sujeito deve fazer ou omitir tal ou qual conduta face a outro sujeito, termo relato daquele termo referente. [51]

A forma dentica refere-se a um dever-ser objetivo. A norma traz uma estrutura lgica, cognoscente da conduta, estando, assim, formalizada. A Lgica Jurdica no tem como deixar de ser formal exatamente pelo fato de suas estruturas serem aptas para acolher o objeto jurdico, que uma espcie de objeto dentico (normativo). Tambm representa, ainda, a formalizao da linguagem do direito positivo, que se expressa por meio de normas. [52] Os raciocnios jurdicos, no entanto, so acompanhados por incessantes controvrsias, buscando uma deciso justa e com aceitabilidade social. Tal fato, segundo Perelman, suficiente para salientar a insuficincia, no direito, de um raciocnio puramente formal que se contentaria em controlar a correo das inferncias, sem fazer um juzo de valor da concluso. [53] Em outras palavras, podemos dizer que o Direito pretende atender aos anseios da sociedade, permitindo uma convivncia pacfica entre os homens. Seu contedo, por conseguinte, dinmico, estando em constante transformao, devendo ocorrer com o sentido captado pela norma, sob pena de uma estagnao. E exatamente nesse contedo que visualizamos a forma aponfntica, ou seja, do ser, da prtica, do concreto, do que efetivamente ocorre na realidade, o que nem sempre corresponde ao que est previsto na forma dentica. Logo, na formalizao da norma, ocorrente pela sua estrutura dentica, no h como abranger todo o contedo do Direito. Principalmente quando verificamos, durante a evoluo histrica, que o Direito vai muito alm daquilo que est explcitado na norma. Direito mais do que lei, mais do que regra, mais do que norma.

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E exatamente por isso que o intrprete no pode ficar adstrito a ela, olvidando o grande mundo que o sistema jurdico. A norma pretende trazer a segurana, mas isso no implica o alcance da justia. Esta segurana garantida pela forma dentica, que cuida da estrutura da norma, impondo um dever-ser. Aqui, percebemos claramente que o movimento do pensamento o dedutivo, partindo do geral (norma) para o individual (regular as relaes jurdicas), cuidando os argumentos do ponto de vista da sua correo formal. A estrutura dentica verificada, portanto, pela Lgica Formal. A norma ganha uma estrutura, podendo ter vrios objetos, ou seja, inmeros contedos que sero delineados pelo operador do Direito, em especial, pelo julgador no momento de uma deciso. Como a sociedade, porm, dinmica e, por conseguinte, o contedo do Direito tambm deve ser, necessria se faz outra forma, que exatamente o apofntico. De acordo com Vilanova, Dizemos que a lgica jurdica sem deixar de ser formal porque est vinculada a uma regio ou domnio de objetos as normas jurdicas e se apresenta como uma formalizao da linguagem que serve de expresso aos significados que so as normas. Sendo uma formalizao dessa linguagem, a lgica jurdica, por sua vez, uma linguagem, quer dizer, por mais simblica (algartimica) que se construa, sempre seus smbolos fazem referncia geral ao domnio dos objetos jurdicos.[54]

Podemos dizer, de uma forma bem simples, que o apofntico que permite a justia e a eqidade das decises judiciais, por meio do movimento indutivo. [55] 2.2 Raciocnios jurdicos A prtica do Direito consiste, de forma fundamental, em argumentar. O bom jurista definido, na maioria das vezes, como aquele que tem capacidade de formular argumentos e manej-los com habilidade. E a linguagem assume importante papel na elaborao dos raciocnios jurdicos, conforme anota Stamatis: Pode-se ilustrar esta posio no domnio particular da linguagem jurdica, invocando as razes [...], aptas a invalidar essencialmente a fora mxima de uma concepo realista da linguagem jurdica. fora de dvida [...] que h noes que se referem realidade emprica. (Traduzimos). [56]

O Direito pode ser estudado na perspectiva de pelo menos dois campos diferenciados da Lgica: Lgica Formal e Lgica No Formal. Existem, por conseguinte, dois tipos de raciocnios no Direito: os lgico-dedutivos ou lgico-formais e o dialtico, denominado assim por Perelman, que tratam de argumentao jurdica. Enquanto uma operao lgico-formal prev uma demonstrao de seus postulados, a argumentao um mecanismo de pensamento prtico.

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2.3 A insuficincia da Lgica Formal para o Direito Desde o positivismo jurdico, a justia passou a ser uma qualidade do que legal, baseada na representatividade, sendo formal, para garantir a segurana jurdica. A legitimidade e a legalidade se confundiam. Kelsen, formalista ao extremo, considerava a justia como um ideal irracional, importando-se apenas com a lei posta, que se estruturava por meio de regras. O positivista, portanto, busca estabelecer uma separao rigorosa entre Moral e Direito, diferentemente do Direito natural que defende um padro de validade baseado na moral que superior ao do Direito positivo. Para o positivismo, a atividade do juiz meramente declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, isto , de um conhecimento puramente passivo e contemplativo de um objeto j dado. Perelman explica que, poca do positivismo, o raciocnio jurdico relativo aplicao da lei foi considerado mera operao dedutiva, devendo a soluo ser apreciada unicamente segundo o critrio de legalidade, sem levar em conta seu carter justo ou injusto, razovel ou aceitvel. Ignorava, por completo, os juzos de valor[57]. Percebemos que o positivismo jurdico encontra respaldo na Lgica Formal, ao argumento de que a expresso de um julgamento de valor, a justificao de uma escolha ou deciso, os fundamentos de nossas aes e de uma poro significativa dos nossos pensamentos constituem-se atos subjetivos e arbitrrios. [58] Ocorre que, com o relativo abandono do pragmatismo no final do sculo XIX e incio do sculo XX, entra em cena a idia de valor, que alcana tambm o Direito. Atualmente, perodo ps-positivista, a norma jurdica formada no s por regras, mas tambm por princpios, contendo e exprimindo valores. Atentemos para o fato de que no s a norma-princpio emana valores, mas tambm a norma-regra, s que de forma diversa. O contedo axiolgico de uma regra bem menor do que o teor de um princpio, j que os valores, seguindo os ditames clssicos, so fatores que determinam a conduta humana. A estrutura fechada da regra no permite uma anlise valorativa to grande como ocorre com a estrutura aberta e abstrata dos princpios. Dessa forma, parece claro que o modelo de regras, proposto pelo positivismo jurdico, baseado na Lgica Formal, com raciocnios meramente dedutivos, insuficiente para atender ao Direito. O sistema jurdico, na opinio de Stamatis, [...] forja uma ordem aberta dirigida para um horizonte de potencialidade. Rica em possibilidades, a ordem jurdica ento potencialmente mais larga do que suas cristalizaes normativas historicamente concretas; tambm uma ordem de liberdade ao mesmo tempo que uma ordem de segurana e de corao. [59] (Traduzimos).

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Algo que j era tratado no campo da Filosofia, por meio da Teoria do Conhecimento, que reconhece o valor como fator determinante da conduta humana, ou seja, do sujeito cognoscente em busca do objeto cognoscvel, entra na esfera jurdica. No mbito do Direito, percebemos que este criao da racionalidade humana para tolher o livre arbtrio, permitindo a convivncia pacfica entre os homens. Logo, o Direito formado, em geral, por normas, que so criaes humanas, cujas aes so delimitadas por valores. Da mesma forma, o Direito interpretado e aplicado pelo homem, que, utilizando sua racionalidade, busca uma soluo conveniente para o caso concreto. Constatamos, pois, que o homem um ser axiolgico, o que acaba reflete no direito, sendo invadido pelos valores, demonstrando a insuficincia dos raciocnios lgicoformais, ocorrentes por meio da deduo. Perelman explica que isto decorre do fato de que na concepo atual do direito j no se trata de limitar o papel do juiz ao de uma boca pela qual fala a lei. A lei j no constitui todo o direito; apenas o principal instrumento que guia o juiz no cumprimento da sua tarefa, na soluo dos casos especficos. [60] Segundo Perelman, o recurso aos princpios gerais do Direito hoje o sucedneo na busca de fundamento para o Direito no direito natural. De acordo com o Filsofo polaco-belga, referidos princpios no so considerados regras permanentes e imutveis, mas critrios de legitimadores que devem ser levados em considerao. Em relao valorao no Direito, questiona Alexy [...] onde e em que medida so necessrias valoraes, como deve ser determinada a relao dessas com os mtodos da interpretao jurdica e com os enunciados e conceitos da dogmtica jurdica, e como podem ser racionalmente fundamentadas ou justificadas essas valoraes.[61]

Nesse sentido, o antagonismo entre jusnaturalismo e positivismo encontra-se superado, sendo o perodo ps-positivista marcado pelo recobro dos princpios que aparecem com funo normativa e a aceitao do juzo de valor no Direito.

3 DIREITO, ARGUMENTAO E DISCURSO Visualizada a insuficincia da Lgica Formal para atender o raciocnio jurdico, com reflexos na crise do positivismo jurdico, surgem algumas indagaes: como produzir critrios que legitimem racionalmente as decises judiciais? Como o juiz compatibilizar a segurana e a justia, valores-base do Estado Democrtico de Direito? Como equilibrar valor com racionalidade? Essas e outras questes sero analisadas, ainda que rapidamente, no presente tpico.

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 para tentar encontrar respostas a esses questionamentos que surge a Teoria da Argumentao Jurdica, sendo a racionalidade prtica o denominador comum deste campo. Atienza destaca que, no mbito do Direito, as argumentaes ocorrem em trs momentos distintos: na produo e estabelecimento da norma jurdica; na aplicao de normas jurdicas e, por fim, na dogmtica jurdica. [62] No h duvidas de que tudo o que foi desenvolvido at o presente momento com o intuito de encontrar uma forma de justificar racionalmente uma deciso judicial, objetivando o ideal de justia. A justia o objetivo maior do Direito, o valor-mestre do qual emanam os demais, inclusive a segurana. A segurana existe para alcanar a justia. um instrumento para o fim do Direito; mas que justia essa? Ser possvel uma justia universal, aceita em todos os povos, locais, culturas e tradies? Ela poder ser justificada e controlada racionalmente, a fim de evitar o arbtrio e a insegurana jurdica? Diante desta problemtica, so vrios os autores que pretendem elaborar uma teoria da argumentao de modo a justificar racionalmente as decises judiciais e que efetivem a justia material. Toda lide implica um desacordo, um conflito, e o papel do juiz encontrar uma soluo razovel, aceitvel, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrria. Diante disso, Perelman nos traz a seguinte questo: sendo a sentena uma deciso, e no uma concluso impessoal e impositiva a partir de premissas incontestes, ela supe a interveno de uma vontade. Como mostrar que ela no arbitrria?[63] Perelman pretende delimitar uma racionalidade mnima para o valor justia, que , para ele, o mais confuso de todos os valores. A anlise lgica da noo de justia parece constituir verdadeiro desafio. Por conta disso, o autor recupera da Filosofia grega a perspectiva lgico-retrica, adequando-a ao contexto jurdico hodierno, passando a denomin-la Nova Retrica. Situa, assim, o conceito de argumentao no campo da Retrica. Na opinio de Perelman, no possvel reduzir o Direito a um aglomerado de leis, pois uma lei necessariamente ter que ser interpretada para ser aplicada. E as interpretaes, por sua vez, podem variar em funo do tempo. A realidade jurdica um campo imensamente maior do que aquele coberto por uma legislao formalmente vlida. Para que uma justificao racional da ao e do pensamento seja possvel, necessria uma teoria geral da argumentao que parta do paradigma da racionalidade prtica, constituindo-se a terceira via entre o racional e o irracional. Toda justificao racional demanda uma argumentao racional porque justificar no calcular, mas argumentar. O uso prtico da razo pretende fornecer regras e critrios que podemos submeter adeso de todos. Alexy busca a institucionalizao da justia, por meio de uma correo. Define justia como a correlao que tem a ver com o ato de distribuir e de compensar. [64] (Traduzimos). Ele destaca, no entanto, que a correo do nosso juzo de justia depende dos interesses e necessidades de todos os envolvidos, assim como da tradio e cultura.

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Dessa forma, impossvel elaborar um conceito de justia que seja aplicado em qualquer sociedade. Pode-se asserir que a justia sempre estar presente na essncia do ser humano, por mais que ele no tenha conhecimento das normas, ou seja, ter sempre uma pr-compreenso do Direito. O sentido, porm, sua matria, que ser delimitada de acordo com aspectos histrico-culturais e axiolgicos. O Direito tem uma funo social a cumprir, no pode ser realizado, de modo efetivo, sem referncia sociedade que deve reger. E a argumentao jurdica racional opera com valores aceitos num determinado tempo e espao. Da mesma maneira, temos a busca efetiva pela justia, vinculada a esta funo social. Para tentar resolver as incertezas acerca da justia, Alexy encontra na Teoria do Discurso uma soluo para o dilema. Segundo esse autor, A teoria do discurso oferece uma sada para este dilema. De um lado, surge o fato de que podemos argumentar de modo racional sobre a justia, o que nos conduz para alm da posio emotivista-subjetivista. Por outro lado, podemos perceber que uma teoria da justia s ser aceitvel quando levarmos suficientemente em conta os interesses e necessidades bem como a tradio e cultura de todos os implicados. Isso transforma a teoria do discurso em base de uma teoria da justia. [65] (Traduzimos).

No procedimento discursivo, enquanto o raciocnio lgico-formal produzido no Direito segue os postulados da inferncia dedutiva ou indutiva inerentes ao esquema da Lgica Formal, o raciocnio jurdico tpico busca se legitimar mediante a aceitao do discurso argumentativo pelos destinatrios. Acerca do discurso do Direito, Alexy ressalta que [...] a necessidade do discurso jurdico surge da debilidade das regras e formas do discurso prtico geral, que definem um procedimento de deciso que, em numerosos casos no leva a nenhum resultado e que, se leva a algum resultado, no garante nenhuma segurana definitiva. [66]

Por conta disso, Alexy assinala que a Teoria do Discurso uma teoria procedimental da correo de normas. A norma s pode ser considerada correta se for oriunda de um discurso prtico racional.[67] Habermas defende a ao comunicativa, revelada num procedimento argumentativo em um discurso dirigido ao consenso. Sustenta que o discurso garante duas condies bsicas, de forma simultnea: [...] que todo participante individual livre, no sentido de ter autoridade epistmica na primeira pessoa, ao dizer sim e no. [...] que est autoridade epistmica se exera com a busca de um acordo arrazoado, de modo que s se selecionem solues que sejam racionalmente aceitveis para todos os implicados e atingidos. [68] (Traduzimos).

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Prope, assim, uma tica do discurso para esclarecer no apenas as questes da compreenso intersubjetiva, mas tambm identificar, por meio dos pressupostos pragmticos da linguagem, uma fundamentao intersubjetiva e tambm racional das normas jurdicas.

CONSIDERAES FINAIS A importncia do desenvolvimento de uma teoria da argumentao no Direito para responder aos problemas urgentes expressos pela teoria jurdica contempornea reside na tentativa de estabelecer um mtodo de argumentao jurdica que possa ser considerado racional. A interpretao do Direito no tem como excluir a ratio legis. Alm disso, as controvrsias na atividade de aplicao da lei so inevitveis, fazem parte da vida do Direto. exatamente por isso que existe a possibilidade de se recorrer ao Judicirio. Entram aqui, sem dvidas, a tica e a responsabilidade do julgador, j que, por mais que se tente controlar racionalmente as decises, sempre haver uma margem de liberdade do juiz, pelo fato de se constituir um ser axiolgico. No adianta ao profissional do Direito saber tudo o que est previsto nas normas, decorar os cdigos, leis, se ele no consegue organizar suas idias e efetivamente aplic-las, por meio de uma argumentao motivada e tambm racional. Resta ultrapassada a idia do jurista bitolado e limitado a um conjunto de normas. At porque a crise do positivismo jurdico comprova que a Lgica Formal e o raciocnio dedutivo, por meio de estruturas fechadas, no conseguem responder s demandas levantadas pelo Direito. Como visto, no perodo ps-positivista, a norma jurdica formada no s pelas regras, mas tambm por princpios, contendo e exprimindo valores, imperando uma nova forma de ver o Direito, de interpretar e aplicar as normas jurdicas, exigindo uma nova atitude do julgador. Conclumos, assim, que o estudo da Lgica Jurdica e da Teoria da Argumentao fundamental para o operador do Direito, na medida em que oferece meios de estabelecer um raciocnio jurdico correto e verdadeiro, na busca da persuao e do convencimento do seu pblico.

REFERNCIAS ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduccin de Jos Antonio Seoane et al. Granada: Editorial Comares: 2005.

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[1] NERICI, Imideo Giuseppe. Introduo Lgica. 9. ed. So Paulo: Nobel, 1985, p. 13. [2] JOLIVET, Rgis. Curso de Filosofia. Rio de Janeiro: Livraria Agir, 1961, p. 25. [3] LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da Filosofia. Traduo de Ftima S Correia et al. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 631. [4] Apud NERICI, op. cit., p. 16. [5] NERICI, op.cit., p. 17. [6] Rgis Jolivet diferencia a Lgica da Cincia da Lgica Natural, na medida em que esta se caracteriza como uma aptido inata do esprito para usar corretamente as faculdades intelectuais, mas sem ser capaz de justificar racionalmente, recorrendo aos princpios universais, s regras do pensamento correto. JOLIVET, op. cit., p. 25. [7] PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. Traduo de Vergnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 1. [8] Como podemos perceber, o estudo da lgica desenvolve-se em torno da verdade. E afinal, o que se entende por verdade? Analisando a pesquisa filosfico-cientfica, a verdade se desdobra em vrios conceitos. De acordo com Nrici, ela pode se manifestar em: a) correspondncia entre o conhecimento e objeto, sendo o conceito mais antigo revelando-se como o acordo do pensamento com os seus objetos; b) coerncia lgica, afirmando que o juzo ser verdadeiro quando se ajustar s normas e leis do pensamento; c) utilidade prtica, que traz o conceito de funcionalidade, defendendo o argumento de que uma teoria ser verdadeira se, por meio dela, for possvel explicar uma srie de fenmenos e agir mais eficientemente sobre o meio. E o erro o oposto da verdade. NERICI, op. cit., p. 17-18. [9] A Lgica Formal repousa sobre quatro princpios fundamentais que permitem todo o desenvolvimento da Lgica, que do validade a todos os atos do pensamento, a saber: a) o princpio de identidade trata de o que , ; b) o princpio de contradio afirma que uma coisa no pode ser e no ser ao mesmo tempo; c) o princpio do terceiro excludo expressa que toda coisa deve ser ou no ser; e d) o princpio de razo suficiente formula que todas as coisas devem ter uma razo suficiente pela qual so o que so e no so outra coisa. NERICI, op. cit., p. 30-31. [10] NERICI, op. cit., p. 29. [11] JOLIVET, op. cit., p. 30. [12] ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento formal e argumentao. 4. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 141. [13] DI NAPOLI, Joannes. Manuale Philosophiae: Introductio generalis-logicacosmologia. Torino: Marietti editori, 1959, p. 53. [14] VILANOVA, Lourival. Lgica Jurdica. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 79. 5998

[15] JOLIVET, op., cit., p. 31. [16] FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 14. [17] Na formao do conhecimento, temos trs elementos: o sujeito cognoscente (aquele que conhece ou quer conhecer, ser dotado de intelecto e razo), o objeto cognoscvel (aquele a ser conhecido) e a atividade, que pode ser definida como tudo o que o sujeito cognoscente, comandado pela mente, desenvolve para interagir com o objeto. [18] NERICI, op. cit., p. 32. [19] O sentido livre, mutvel, porque o palco de sua criao o pensamento. Para Falco, o sentido inesgotvel, pois vai depender do sujeito cognoscente, do seu pensamento e dos valores que vo refletir nas suas escolhas. Admitir-se um sentido rigidamente objetivo, querendo com isso dizer algo imune a qualquer ponto de vista do sujeito cognoscente, importaria querer-se afirmar algo que existencialmente impossvel. FALCO, op. cit., p. 33-35. [20] DI NAPOLI, op. cit., p. 54. [21] DI NAPOLI, op. cit., p. 62. [22] Segundo Gredt, podemos distinguir o conceito formal (subjetivo, propriamente dito), e conceito objetivo (analogicamente dito). O conceito formal aquilo em que entendemos e o objetivo aquilo que entendemos formalmente, ou seja, por si mesmo, ou a razo objetiva, que por meio do conceito formal imediatamente se apresenta mente. (Traduzimos). GREDT, Josephus. Elementa philosophiae. Vol. I. Freiburg: Herder, 1956, p. 10. [23] NERICI, op. cit., p. 32-33. [24] NERICI, op. cit., p. 33. [25] JOLIVET, op. cit., p. 31. [26] DI NAPOLI, op. cit., p. 71. [27] NERICI, op. cit., p. 43. [28] Gredt explica que o o juzo pode ser considerado logicamente e fisicamente. O juzo logicamente considerado (como artefato lgico) algo complexo, que une e separa, isto , que se refere mutuamente em relaes, em razo da identidade e da discrepncia; nisso consiste a sua forma. Fisicamente considerado, o juzo um simples ato pelo qual a mente, percebendo a convenincia ou inconvenincia entre sujeito e predicado, diz que eles convm ou no convm entre si. (Traduzimos). GREDT, op. cit., p. 27. [29] JOLIVET, op. cit., p. 37. [30] DI NAPOLI, op. cit., p. 73. 5999

[31] Segundo Di Napoli, na enunciao, a matria so os termos (sujeito e predicado); a forma a afirmao e a negao. A forma indicada pelo verbo ser, que tambm chamado de ligao, que liga (afirma) ou desliga (nega) o predicado do sujeito. (Traduzimos). DI NAPOLI, op. cit., p. 74. [32] PERELMAN, op. cit., p. 1. [33] DI NAPOLI, op. cit., p. 97. [34] NERICI, op. cit., p. 56. [35] GREDT, p. 8. [36] LALANDE, op. cit., p. 631. [37] NERICI, op. cit., p. 56-57. [38] Alves salienta que o pensamento dedutivo o nico que interessa Lgica Formal, na medida em que somente neste temos a possibilidade de fazer afirmaes concludentes, quer dizer, afirmar proposies de modo necessrio (apodticas) por conseqncia de outras que so suas premissas. Quando tiramos, a partir de determinadas premissas, certa concluso que se nos impe racionalmente e de forma incontrolvel, dizemos que estamos inferindo de modo analtico. Essa inferncia analtica diz respeito necessidade ideal ou racional que marcha do princpio para a conseqncia, como ocorre com os objetos matemticos e os lgicos. ALVES, op. cit., p. 120. [39] PERELMAN, op. cit., p. 1. [40] PERELMAN, op. cit., p. 2. [41] DI NAPOLI, op. cit., p. 97-98. [42] DI NAPOLI, op. cit., p. 100. [43] Um tipo interessante de silogismo o categrico. Gredt o define como um argumento em cujo antecedente so comparados dois termos com um terceiro, para que da seja inferido o conseqente, que enuncia que aqueles dois termos convm ou no entre si. GREDT, op. cit., p. 53. [44] O silogismo era, para Aristteles, padro do raciocnio analtico, enunciado pelo clssico esquema: Se todos os B so C e se todos os A so B, todos os A so C. Percebamos que, de acordo com a frmula, o referido raciocnio vlido independente de que termos seja A, B e C, ou seja, independentemente do contedo. Trata-se, assim, de lgica formal. [45] Inferncia, segundo Copi, um processo pelo qual se chega a uma proposio, afirmada na base de uma ou de outras mais proposies aceitas como ponto de partida do processo. Nesse sentido, o lgico no est interessado no procedimento de inferncia, mas nas proposies que so os pontos iniciais e finais desse processo, assim 6000

como nas relaes entre elas. COPI, Irving M. Introduo Lgica. So Paulo: Mestre Jou, 1981, p. 21. [46] ALVES, op. cit., p. 141. [47] DI NAPOLI, op. cit., p. 127. [48] VILANOVA, op. cit., p. 59. [49] ALVES, op. cit., p. 128-129. [50] VILANOVA, op. cit., p. 84-85. [51] VILANOVA, op. cit., p. 86-87. [52] VILANOVA, op. cit., p. 106. [53] PERELMAN, op. cit., p. 13. [54] VILANOVA, op. cit., p. 111. [55] Puigarnau ressalta um dos bices para a induo, ao acentuar que salta la vista que el problema de la induccin estriba en determinar cul sea el fundamento o principio de la misma, esto es, en justificar o legitimar el trnsito de la pluralidad a la totalidad y de la mera realidad a la necessidad. PUIGARNAU, Jaime M. Mans. Logica para juristas. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, S.A., 1978, p. 128. [56] STAMATIS, Constantin M. Argumenter en Droit: une thorie critique de largumentation juridique. Paris: Publisud, 1995, p. 128. [57] PERELMAN, op. cit., 135. [58] MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da Argumentao Jurdica e Nova Retrica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 30. [59] STAMATIS, op. cit., p. 232. [60] PERELMAN, op. cit., p. 221-222. [61] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica. 2. ed. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2008, p. 38. [62] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 18-19. [63] PERELMAN, op. cit., p. 222. [64] ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduccin de Jos Antonio Seoane et al. Granada: Editorial Comares: 2005, p. 57. 6001

[65] ALEXY, op. cit., p. 59-60. [66] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica. 2. ed. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2008, p. 275. [67] ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduccin de Jos Antonio Seoane et al. Granada: Editorial Comares: 2005, p. 60. [68] HABERMAS, Jrgen. La tica del discurso y la cuestin de la verdad. Traduccin de Ramn Vil Vernis. Buenos Aires: Paids, 2006, p. 30-31.

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