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Ricardo Maurício Freire Soares - Hermenêutica e Interpretação Jurídica (2010)

Ricardo Maurício Freire Soares - Hermenêutica e Interpretação Jurídica (2010)

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RICARDO MAURfClO FREIRE SOARES

De :Aor e em Direito pelo Universidade Federal da Bahio Pós-doutorodo pela
I dudi di Rnmo Professor das c Jr!.QS de grodvoçõo e pOs-gfoduoção em Dllelta Ibpeciohzoçào/
. /CK toradol do Universidade Federol do Bohia. Prole$501 '" do de btudo
"lmenlOlS da Faculdade Baiano de Direrla Pro/e;:.;or do r urs.v ju!>podivm e do Rede Telc;;resenclo!
u Pre5ldente CJ CC "IS$(;; :a IOnol5:fo 0AB-BA. I\I\embro 1 Irlsti', te de
Advogo1c» Bros _ln 5 e d In!JI'JIO df.".5 da BahlO
b,
HERMENÊUTICA
E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
2010
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Saraiva
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Dados de Cotalogoção na Pubh<oçõo ((JPl
(Camoro da Imo, Sr, 810111)
Soares, RlCordo Mauricio Frene
HtlmenivlKa e ltl!erpre!oçãa p.!ridi(o / Ricardo Mallicia
Freire Soores. - São Pauto SoroMl, 2010
I. Oilllfo· F1lasoflo 2. Hermeniunco (Direito) L
TItulo
OHI8796 132.6
Indices p/lla eotlÍlago SlstemlÍnco
I. Helmeniuheo IUlldi<O Direito
2. Jntelpletoçãa IUlídico . Direito
340.132,6
340,132,6
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ÀI1lQ1OO M/Iia cM (oMllha
Strv4m lÔitariGis Ano PdJ Monoco
EM (ri$hOO da Silvo
r.p. 19, de.g, / f""" _
Data de fechamento da edição 5·1·2010
Dúvldas1
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0\1 formo sem a IlIhlQ QUrOlila-;50 do ed,TOIO
A dol di/tUos auloralS' mm. nlobt1e<!dG no LII n. 9.610/98 e
jllJnido p.lo amgo 184 do C6c!ljJo Penal
Bordada de cigarras toma o campo/ - QI/e dizes, Marco AI/rélio, dessas
l'I'/I111sfil6scfas do si//lples?/Pobre é tel/ pellsa/llelltol/Corre a ágil a do rio mall-
\rllllt'lIte./ - Oh, Sócrates! Que vês na ágl/(j que corre para a amarga morte?/
C)lIe pobre e triste fé I / Despetalam-se as rosas sobre o lodo, / - Oh, doce João
,I,' Dellsl/Qlle vês lIestas pétalas graciosas?/Peqllello é tell coração I
(FEDERICO GARCIA LORCA)
A parla da verdade estava aberta/Mas s6 deixava passar/Meia pessoa de
t"da vez / Assiw não era possível atingir toda a verdade. /Porqlle a meia pessoa
'/"r e/llral'a/56 trazia o pedil de lIIeia ,'erdade/E a seglltlda lIIelade/ Voltal'a
com '/leio peifillE os meios perfis ,liio coinddiam./Arrebelltal'am a
I',/(ta, derrllbavalll a parla, /chegaralll ao IlIgar IlIIl/illoSO ollde a verdade esplell-
11"', sells fogos, /Era di"idida elll lIIetades diferelltes III/Ia da olltra, /Chegoll -se
" disCIIlir qllal a //Ietade //lois bela, /Nellhllllla das dilas era totallllellte bela e
(rtrceia optar. ICada 111/1 oprou c01iforme seu capricho, SI/a ill/são, SI/a miopia.
(CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE)
Creio tIO i\!ll/lIdo como ////111 malmequer, porque o vejo. Mas lião pellso nele,
IIorqlle pemar é /Ião compreender. .. O M'llldo lIào se fez para pemal'/1/os nele
(I'ellsllr é estar doellte dos olhos), mas para olharlllos para ele e eSlarlllOS de
Il((1rdo ... Eu lião tenho filosofia: telllto sentidos ... Se falo tia Nawreza não é
p<lrqflc saiba o que ela é, mas porq/fe a ali/O, e amo-a por isso, porqlle quem ama
III1t1Ctt sabc o que ama, nem sabe porq/le ama, uem o que é amar ... Amar é a
('ll'rI'" illocê"da, e a tÍtJica hlocência é nào pensar. ..
(FERNANDO PESSOA)
lmcrpretai com fresCllra e vi/mcidade -/se lião tirarl1los 0/1 libertarmos o
wl/tido da {etra,/algo aí J/osficará oculto.
(GOETHE)
IJMÁRIO
"ARTE' N oçÕES FUNDAMENTAIS DE HERMENÊUTICA E
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
I. Hermenêutica e interpretação ................... .. .................................. 3
2. Raízes ftlosóficas da hermenêutica Juódlca .................................... . 5
3. A sUlguJandade da interpretação do dIreito ... .................... ............ 14
"'.Interpretação do direito: uma atividade de compreensão .............. 16
5. Interpretação do direito e a pohsserrua da linguagem humana ....... 19
6. Tecnologia hermenêutica: da letra ao cspínto do direito ................ 26
7. Do subj erivlsmo ao novo obj etivismo jurídico ................... ........... 30
PARTE II A PÓ5-MODERNIDADE JURíDICA E O PARADIGMA
HERMENÊUTICO EMERGENTE
I. Fundamentos do projeto da modernidade ... .......................... 37
2. Os elementos da modernidade jurídica ........................................ 41
3. O colapso da modernidade jurídica .............................................. 44
4. Caracteres da cultura jurídica pós-moderna e seus reflexos
hermenêuticos .............. .................................. ............................. 49
5. Pós-positiVIsmo e a interpretação do direitO principiológico ........ 56
6. A principi ologia juriruca como norte hermenêutico ..................... 63
7. A mterpretação Jurídica e o pensamento tópi co ........................... 70
8. A mterpretação do direico e a lógica do razoável ........................... 74
9. A lIuerpretação jurídica e a nova retórica ...................................... 78
10. Interpretação do direito e argumentação procedimental .............. 87
XII HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
PARTE III TÓPICOS ESPECIAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO
DO DIREITO
I. Hermenêutica, inregração do direito e o problema das lacunas
JurícLcas .................................................................................... 97
2. HermCllêutlca e o problema das antmolmasJurídicas ................. tOO
3. Interpretação do direito e as cláusulas gerais ............................... 105
4. lmerpretação do direito e as máximas de experi ência .................. 108
5. Interpretação do direito e os conceitos jurídicos lIldeternunados. 111
6. Interpretação do direito e o fenômeno da discricionariedade ...... I 16
7. Interpretação do direito e o papel da jurisprudência ................... 121
8. Interpretação do direito e precedentes judiciais: o valor do
stare derisis .................... ........ ........................................... .
..126
9. Interpretação do direito e a aparente dicotomia segurança
Jurídica x Justiça ....................................................................... 129
lO. Neoconstitucionalislllo,jurisdição e a interpretação do direito ... 132
II. O princípIo da dignidade da pessoa humana e a nova
Interpretação juridica .................................................................. 137
12. O princípio da proporcionalidade e a nova interpretação
Jurídica ...................................................................................... 146
13. Hermenêutica jurídica sem hermetismo: a necessidade da
democratização da interpretação do direito ................................ 152
PARTE IV JURISPRUDÊNCIA SElECIONADA: CATÁLOGO DE HARD CASES
1. Justi fi cativa ............................... .............. ................................. 157
2. Hermenêutica e interpretação do direito ................................... j 58
3. A dimensão axiológica da interpretação jurídica................. 160
4. Regras de hermenêutica ............................................................. 163
5. Interpretação do direito e linguagem .......................................... 167
6. Intérpretes do direito ................................................................ 169
7 . Imerpretação restritiva x interpretação extensiva ......................... 172
8. Interpretação literal .................................................................. 175
9. Interpretação histórica .............................................................. 177
10. Interpretação sistemática ................ ..
. ................................ 179
11 . Interpretação sociológica ........................................................... 181
SUMÁRIO XIII
12. Interpretação teleológica ............................................................ 184
13. Interpretação do roreito e conceitos mdetermmados ................... 188
14. Interpretação do direito e princlpiologia JurídIca ....................... t 91
15. Interpretação do di reito e o pnnciplo da dignIdade da
h ······
196 pessoa ulnana ................................................................ ..
16. Interpretação do direito e o pnnciplo da proporCIonalidade ........ 202
17. Interpretação do direito e a ponderação de valores ...................... 209
REFERÊNCIAS .......• .••. ..
........ ..... ............ ... ...................... . . 213
CAPiTULO UM
HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO
A
s ORIGENS DA PALAVRA HERMENÊUTICA RESIDEM NO
verbo grego hermeneueill , usuaiJnente tradu-
zido por interpretar, bem cOlno no substantivo hennell eia, a designar
interpretação. Uma investigação eti mológica destas duas palavras e das
orientações significativas básicas que elas veiculavanl no seu antigo uso
esc1arece consideravehnente a natureza da interpretação enl teologia,
literatura e direito, servi ndo no atual contexto de introdução váli da
para a c0111preensão da henllenêuoca moderna.
Destaca que a palavra grega Iz ermeios referia-se ao sacerdote do orá-
culo de Delfos. O verbo Iz ermeneueil/ e o substantivo Iz em/el/eia remetem
à mitologia antiga, evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-ala-
do Hermes. Esta figura mítica era, na visão da antiguidade ocidental,
responsável pela medi ação entre os Deuses e os homens. Hermes, a
quem se atribui a descoberta da escrita, atuava C0l110 um mensageiro,
unindo a esfera divino-transcendental e a civilização humana.
Hermes traz a mensagem do destino. Hermeneuein é esse descobrir
de qualquer coisa que traz a mensagem, na medida em que o que se
Inostra pode tornar-se mensagem. Assim, levada à sua raiz grega 111aiS
antiga, a origem das acuais palavras, hermenêuti ca e hermenêuti co, su-
gere o processo de tornar compreensíveis, especialmente enquanto tal
processo envolve a linguagem.
A etimologia registra ainda que a palavra interpretação provém do
termo latino interpretare (inter-penetrare) , significando penetrar mais para
4 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
dentro. (sto se deve à prática religiosa de feiticeiros e arlivinhos, os quais
introduziatl1 suas J11ãos nas entranhas de anllnais monos, a fml de conhe-
cer o destino das pessoas e obter respostas para os problemas humanos.
Dccerto, mo há como negar a compatibilid1de da referida metáfora de
Hermes quando constatamos o objeto mesmo das especulações susciL1d1S
pela hermenêutica: a interpretação. É que o intérprete, nos variegados planos
da apreensão cognitiva, atua verdadeirunente como llin intermediário na
relação estabelecida entre o autor de uma obra e a comunidade humana.
A hermenêutica é, seguramente, um tema essencial para o conhe-
cimento. Tudo o que é apreenrlido e representado pelo sujeito cog-
nascente depende de práticas interpretativas. Como o 111undo vem à
consciência pela palavra, e a linguagem é já a primeira interpretação, a
hermenêutica torna-se inseparável da própria vida hUlnana.
Historicamente, a hermenêutica penetrou, de forma gradativa, no do-
núnio das ciências htunanas e da fdosofia, adquirindo, com o advento da
modernidade, r1iversos significados. Neste sentido, Palmer ( 1999, p.43-
44) assinala que o campo da hermenêutica tem sido interpretado (numa
ordcm cronológica pouco ri gorosa) como: 1) uma teoria da exegese bí-
blica; 2) uma metodologia filológica geral; 3) uma ciência de toda a com-
preensão lingu.ística; 4) uma base metodológica da geistesl/lissmsduiftet1; 5)
uma fenomenologia da exístência e da compreensão existencial; 6) sis-
temas de interpretação, sunuhanealnente recolectivos e inconoclásticos,
utilizados pelo homem para alcançar o significado subjacente aos mitos
e símbolos. Cada defmição representa essencialmente um ponto de vista
a parti.r do qual a hermenêutica é encarada; cada uma esclarece aspectos
diferentes mas iguahnente legítimos do acto da interpretação, especial-
mente da interpretação de textos. O próprio conteúdo da hermenêutica
tende a ser remodelado com estas mudanças de perspectiva.
Buscando tuna síntese das definições expostas, o vocábulo, herme-
nêutica, será utilizado, no presente trabalho, para designar um saber
que procura problematizar os pressupostos, a natureza, a metodologia
e o escopo da interpretação humana, nos planos artístico, literário e
jurírlico. Por sua vez, a prática interpretativa .inrlicará uma espécie de
c0J11preensão dos fenômenos culturais, que se lnanifestam através da
merliação comunicativa estabelecida entre uma dada obra - como, por
exemplo, o sistema jurídjco - e a comunidade hmnana.
CAPiTULO DOIS
RAíZES FILOSÓFICAS DA
HERMENÊUTICA JURíDICA
A
INVESTlGACÃO DOS FUNDAMENTOS FilOSÓFICOS
da hennenêutica se justifica, especialtnente no
campo jurídico. Isto porque o horizonte tradicional da hermenêuti-
ca técnica se revela insuficiente para o desiderato da interpretação do
direito. Enquanto instrumental para a exegese de textos, o saber her-
menêutico é reduzido, nesta perspectiva, a um caleidoscópio intricado
de ferramentas teóricas, com vistas à descoberta de uma verdade pré-
-existente.
Ao revés, torna-se ser necessário um novo trata.mento paradigmáti-
co, porque, mais amplo, capaz de radicar em novas bases a interpretação
Jurírlica. Trata-se da hermenêutica ftlosófica, uma proposta de reunir os
problemas gerais da compreensão no tratamento das práticas interpre-
tatIvas do direito.
Neste sentido, afigura-se oportuna a li ção de Arruda Júnior e Gon-
çalves (2002, p. 233), ao sustentar que, no ambiente jurírlico, a her-
menêutica técnica mais tem servido de abrigo metodológico para os
'1ue creem (ou para os que preferem fazer crer que creem) ser a in-
terpretação wna atividade neutra e científica, na qual outros universos
,k sentido, como o dos valores, dos interesses e da subjetividade, não
ingerência alguma. Discurir a hermenêutica ftlosófica, como
um novo pararligma cognitivo para saber, e a práticajurírlica envolvem
6 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
a reformulação preliminar daquele terntono metodológico, no qual
são radicalmente delimitadas as possibilidades de percepção e funciona-
lTlento do direito. A concepção herlllenêutica sugere fafllIas alternati-
vas, menos cientificistas e mais historicizadas, para as gerações vindouras
apreenderenl o direito COI110 UlU, entre os diversos outros componentes
do fenônleno nonnativo-comportamental nuis geral.
Sendo assim, dando vazão a esta hermenêutica filosófica, CU111pre
111apear as referências teóricas 111ais iIllportantes para o delineanlento
do saber hermenêutico, especialmente, a partir da idade moderna.
Com efeito, após o surgimento das antigas escolas de hermenêuti-
ca bíblica, em Alexandria e Antioquia, passando, durante a idade mé-
dia pelas interpretações Agostiniana e Tomista das sagradas escrituras,
a hermenêutica desembarca na modernidade como uma disciplina de
natureza ftlológica. Nos albores do mundo moderno, a hermenêutica
volta-se para a sisten13tização de técnicas de leitura, as quais serviriall1
à compreensão de obras clássicas e religiosas. As operações íilológicas
de interpretação desenvolvem-se em face de regras rigorosamente de-
terminadas: expli cações lexicais, retiftcações gramati cais e critica dos
erros dos copistas. O horizonte hermenêutico é o da restituição de
um texto, mais fundamentalmente de um sentido, considerado como
perdido ou obscurecido. Numa tal perspectiva, o sentido é menos para
construir do que para reencontrar, con10 mlla verdade que o tenlpo
teria encoberto.
A hermenêutica penetra, então, no campo dos saberes huma-
nos. No irúcio do sécul o XIX, com o teólogo protestante Friedrich
Schleiermacher, assiste-se a uma generalização do uso da hermenêu-
tica. Schl eiermacher é considerado o pai da moderna hermenêutica, de
tal nlodo que as teorias hennenêuti cas lnais linportantes na Alelnanha
do sécul o XIX trazeIn as suas n1arcas.
Ao afIrmar, em célebre conferência proferida em 1819, que a her-
lnenêutica cOJno arte da cOlnpreensâo não existe como Ulna área ge-
raI, mas apenas como uma pluralidade de hermenêuticas especializadas,
Schleiermacher justiftcou o seu obj etivo fundamental de construir uma
hermenêutica geral como arte da compreensão, que pudesse servir de
base e de centro a toda a hermenêutica especial .
RAíZES Fllos6FICAS )A 7
Em Schleiermacher (1999, p. 5), a hermenêutica está relaciona-
da COln o ser humano concreto, existente e atuante no processo de
compreensão do diálogo. A hermenêutica transforma-se verdadeira-
mente nU1l1a arte da cOlnpreensão. Elnbora conservando os seus laços
privilegiados com os estudos bíblicos e clássicos, a hermenêutica passa
a abarcar todos os setores da expressão humana. A atenção está cada
vez mais orientada não apenas para o texto, mas, sobretudo, para o seu
autor. A leitura de um texto implica, assim, em dialogar com um autor
e esforçar-se por reencontrar a sua intenção originária.
Para tanto, como se depreende dos escritos de Schleiermacher, seria
necessário abandonar a literalidade da interpretação gramatical em prol
do que ele denominou de interpretação psicológica. Caberia, assim,
ao intérprete mapear as circunstâncias concretas que influenciaraJll a
elaboração do texto, recriando a mente do autor de acordo com os
influxos sociais que marcaram sua existência.
Segundo o autor, psicologizar refere-se ao esforço de ir para além
da expressão linguística, procurando as intenções e os processos lnentais
do seu autor. Considera, pois, o problema interpretativo como insepa-
rável da arte da compreensão, naquele que ouve. Só esta argumentação
aj udaria a ultrapassar a ilusão de que o texto tem um signiftcado inde-
pendente e real, separável do evento que é compreendê-lo.
Com O advento Schleiermacher, a hermenêutica deixa de ser vista
como um tema disciplinar específtco do âmbito da teologia, da literatu-
ra ou do direito, passando a ser concebida como a arte de compreender
lllna expressão linguística. A estrutura da frase e o contexto significati-
vo sâo os seus guias, constituindo os sistelnas de interpretação de uma
hermenêutica geral. Schleiermacher ultrapassou, assim, decisivamente
a visão da hernlenêutica con10 um conjunto de métodos acmnulados
por tentativas e erros, sustentando a legitimidade de uma arte geral da
compreensão anterior a qualquer arte especial de interpretação.
É, entretanto, com a obra do ftlósofo Wilhelm Dilthey, que a herme-
nêutica adquire o estatuto de um modo de conhecimento da vida hwna-
na, especiahllente apto para apreender a cultura, irredutível eln si meSl1la
aos fenômenos naturais. Depois da morte de Schleiennacher em 1834,
o projeto de desenvolver uma hermenêutica geral esmoreceu, perto do
• E INTERPRETAÇAO JURIDICA
fmal do século XlX, quando o fIlósofo e historiador literário Wilhelm
Dilthey começou a vislumbrar na hermenêuti ca o fundamento para as
Geistestvimsemchafien.A eX"}Jeriência concreta, histórica e viva passa a ser o
ponto de partida e o ponto de chegada do conhecimento humano.
Conforme elucida Palmer (1999, p. 127), Dilthey propõe o des-
mantelamento do eu transcendental dos idealistas alemães, valorizando
a experiência humana no processo hermenêutico. Situa, pois, a tarefa
interpretativa no plano histórico, propondo a explicação e a compreen-
são, respectivamente, como modos de cognição da natureza e da reali-
dade socioculturaJ. O projeto de formular uma metodologia adequada
às ciências que se centram na cOlnpreensão das expressões hUl1lanas
- sociais e artísticas - é primeiramente encarado por Dilthey no
contexto de uma necessidade de abandonar a perspectiva reducionista
e Inecanicista das ciências naturais, e de encontrar unla abordageJTI ade-
quada à plenitude dos fenômenos.
Segundo ele, os novos modelos de interpretação dos fenômenos
humanos tinham que derivar das características da própria experiência
vivida, baseando-se nas categorias de sentido e não nas categorias de
poder, nas categorias de hi stória e não das matemáticas. A diferença
entre os estudos humanísticos e as ciências naturais não está necessaria-
mente nem num tipo de obJeto diferente que os estudos humanísticos
possa ter, nem nwn tipo diferente de percepção; a diferença essencial
está no contexto dentro do qual o objeto é compreendido.
Dilthey acreditava que compreensão era a palavra-chave para os
estudos hlllllanÍsticos. A compreensão não é Ulll 111CrO ato de pensa-
mento, mas uma transposiçào e unla nova experiência do mundo tal
C01110 o captamos na experiência vivida. Nào é un1 ato de cOll1paração
consciente e reflexivo, é antes a operação de U111 pensar sil encioso que
efetua a transposição pré-reflexiva de Wl1a pessoa para outra. A com-
preensão tenl valor elTI si I11eSma, para alénl de quaisquer considerações
práticas. Os estudos humanísticos se debruçam amorosamente sobre
o particuJar. As expli cações científicas raramente são valorizadas em si
IneSlnas, n1a5, sitn, devido a qualquer outra coisa.
As consequências hermenêuticas da historicidade são evidentes em
toda a obra de Dilthey. Na teoria hermenêutica, o homem é visto na
RAIZES FILOSÓFICAS DA HERMENEuTICA JURIDICA 9
sua dependência relanvrunente a un1a interpretação constante do pas-
sado, que se compreende a si próprio, em termos de interpretação de
uma herança e de um mundo partilhados, que o passado lhes transm.ite,
Ul1l3 herança constantemente presente e ativante enl todas as suas ações
e decisões. A 1110derna hernlenêutlca encontra a sua fundamentação
teórica na historicidade.
Nesse sentido, o texto, enquanto objeto hermenêutico, figura como
a própria realidade humana no seu desenvolvimento h.istórico. A prá-
ti ca interpretativa deve restituir, por assim dizer, a intenção que gui ou
o agente no momento da tomada de decisão, permitindo alcançar o
signifIcado da conduta humana. A riqueza da experiência humana pos-
sibilita ao henneneuta internalizar, por uma espécie de transposição,
uma experiência análoga exterior e, portanto, cOlnpreendê-la.
O contributo de Dilthey foi alargar o horizonte da hermenêutica,
colocando-o no contexto da interpretação dos estudos humanísticos.
Concebeu, assin1, uma interpretação centrada na expressão da experi-
ência vivida. Isto satisfez dois objetivos básicos em Dilthey: primeira-
mente focar o problema da interpretação num objeto e0l11 um estatuto
fI xo, duradouro e objetivo; segundo, o objeto apelava claramente para
modos históricos de compreensão, mais do que para 1110dos cientificos,
só podendo cOJnpreender-se por uma referência à própria vida, em
toda a sua historicidade e temporalidade.
Nos a1bores do século XX, fIrma-se uma hermenêutica radicada
n3 existência. Merece registro a contribuição existenciali sta de Martin
Heidegger.
Deveras, Heidegger (1997, p. lI) opera duas rupturas em relação à
l"Onccpção preconizada por Dilthey. A hermenêutica não é inserida no
quadro gnosiológico, como um problema de metodologia das ciên-
lias humanas. Não se trata, como em Dilthey, de opor o ato de com-
preensão, próprio das ciências hun1anas, ao caminho da expli cação, via
IlI etodológica das ciências naturais. A compreensão passa a ser visuali-
zada não COtno um ato cognitivo de un1 sujeito dissociado do mundo,
isto sim, con10 11111 prolongamento essencial da existência humana.
Compreender é um 1110do de estar, antes de configurar-se CQlno ll1n
método cienófico.
10 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDI CA
Por isso meStll0, o ser não somente não pode ser definido, C0l110
também nunca se deixa deterrninar em seu sentido por outra coisa,
nem como outra coisa. O ser é algo derradeiro e último que subsiste
por seu sentido, é algo autônomo e independente que se dá em seu
sentido. O ser nào se deixa apreender ou determinar nem por via di-
reta neOl por desvios, nem por outra coisa, nem como outra coisa. Ao
contrário, exige e i1l1pÕe que nos contentemos CDIU o reJupo de seu
sentido e nos relacionamentos com todas as realizações a partir de seu
nada, isto é, a partir de seu retrainlento e de sua ausência.
Com efeito, pensar é o modo de ser do homem, no sentido da dinâ-
mi ca de articul ação de sua existência. Pensado, o homem é ele mesmo,
sendo outto. Pensar o sentido do ser é escutar as realizações, deixando-
-se dizer para si mesmo o que é digno de ser pensado como o outro.
O pensamento do ser no tempo das realizações é inseparável das falas e
das línguas da linguagem.
Com Heidegger, a indagação hermenêutica considera menos a re-
lação do intérprete com o outro do que a relação que o hermeneuta
estabelece com a sua própria situação no 111lll1do. O horizonte da com-
preensão é a apreensão e o esclarecimento de uma dimensão primordial,
que precede a distinção suj eito/obj eto: a do ser-no-mundo. O homem
só se realiza na presença. É esta presença que joga originarialnente nos-
so ser no mundo. Mas ser-no-nl undo não quer dizer que o h0l11em se
acha no Oleio da natureza, ao lado de árvores, aninlais, coisas e outros
homens. Ser-no-mundo nào é nell1 um fato, nem unIa necessidade no
nível dos fatos. Ser-no-mundo é uma estrutura de realização. Por sua
clinânuca, o homern está sempre superando os limites entre o interior
e o mundo exterior.
Sendo assim, na visão de Hei degger, o enfoque de toda a Filosofia
reside no ser-aí , vale dizer, no ser-no-mundo, ao contrário dos julga-
mentos deflllitivos acerca das coisas-no-ser ou coisas-lá-fora. A pedra
angular de seu rnonunlento teórico é o conceito de Dasein, ou seja,
a realidade que tem a ver com a natureza do próprio ser. Heidegger
rOlnpe, assim, o dualismo suj eito-obj eto em favor de um fenônleno
unitário capaz de contemplar o eu e o mundo, conciliando as diver-
sas dimensões da temporalidade humana - passado (sido), presente
RAIZES Fllos6FICAS DA HERMENWTI CAJURiDICA 11
(sendo) e futuro (será) - como momentos que integram a própna
l'xperiência hernlenêutica.
Posteriormente, emerge um novo pararugtlla hermenêutico, que
('onforma a atividade interpretativa como situação humana. Desponta
,\ obra de Hans Georg Gadamer, para quem a interpretação, antes de ser
um método, é a expressão de uma situação do homen1.
Para Gadamer (1997, p. 10), o henneneuta, ao interpretar uma obra,
está já situado no horizonte aberto pela obra, o que ele denomina
drculo hermenêutico. A interpretação é, sobretudo, a elucidação da
relação que o intérprete estabelece com a tradição de que provém, pois,
na exegese de textos literários, O sigruficado não aguarda ser desven-
Jado pelo intérprete, mas é produzido no diálogo estabelecido entre o
hermeneuta e a obra.
Ao procurarmos compreender um fenômeno histórico a partir da dis-
tância histórica que determina nossa situação hermenêutica como lUTI
todo, encontra-mo-nos sempre sob os efeitos de uma história efeitual. A
ilwninação dessa sinlação não pode ser plenamente realizada em (,ce da
essência nleSlna do ser histórico que son10S. Logo, devemos tentar nos co-
locar no lugar do outto para poder entendê-lo. Da mesma forma devemos
tentar nos deslocar para a situação do passado para ter assim seu horizonte
histórico. O ato de compreender é sempre a filSão de horizontes.
Sendo assim, compreender o que alguém diz é pôr-se de acordo
sobre a coisa. Compreender não é deslocar-se para dentro do outro,
reproduzindo suas vivências. A COlllprecnsão encerra sempre um mo-
mento de aplicação e todo esse processo é um processo linguistico. A
verdadeira problemática da compreensão pertence tradicionalmente ao
âmbito da gratllática e da retórica. A linguagenl é o nleio enl que se re-
aliza o acordo dos interlocutores e o entenditnento sobre a coisa, sendo
a conversação um processo pelo qual se procura chegar a um acordo.
Pode-se falar nUlua conversação hermenêutica, pois o texto traz UJ11
tema à f.1la, mas queln o consegue é, em últüna análise, o desempenho
do intérprete. O horizonte do intérprete é detenninante para a C0I11-
preensão do texto. A fusão de horizontes pode ser compreendida como
a forma de realização da conversação. A linguisticidade da compreensão
é a realização da consciência lustórica.
12 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDlCA
Na tradição escrita, a linguisticidade adquire seu pleno significado
hernlenêutico. Nela se dá uma coexistência de passado e presente única
em seu gênero, pois a consciência presente tem a possibilidade de um
acesso livre a tudo quanto fora transm..itido por escrito. A consciência
que compreende pode deslocar e ampliar seu horizonte, enriquecendo
seu próprio mundo com toda uma nova dimensão de profundidade.
Sendo assim, o significado emerge à medida que o texto e o intér-
prete envolvem-se na dialética de um permanente diálogo, norteado
pela compreensão prévia que o SlUeito cognoscente já possui do objeto
- a chamada pré-cOJllpreensão. É esta interação hermenêutica que
permite ao intérprete mergulhar na linguisticidade do objeto herme-
nêutico, aproveitando-se da abertura hermenêutica de uma dada obra.
Como síntese desta evol ução de ideias , desenvolve-se a fUlldalnenta-
ção hermenêutica de Paul R..icoeur. O notável pensador ado!:,1 LIma po-
sição conciliadora em face da di cotomia diltheyana entre compreensão
e expli cação.
Com efeito, R..icoeur (1989, p. 8) torna a referida dicotomia com-
plementar através da consideração do fenômeno hWllano con10 in-
termédio simultaneanlente estruturante (o intencional e o possível) e
estruturado (o involuntário e o expli cável), articulando a pertença on-
tológica e a distanciação metodológi ca.
A autonomização da hermenêutica diante da fenomenologia
H usserliana é um dos seus temas ful crais. Abandonando o primado d1
subj etividade e o idealismo de Husserl , assLUnindo a pertença participati-
va como pré-condição de todo esforço interpretativo (Heidegger e Ga-
danlcrL Ricoeur desenvolve suas concepções teóricas, SCJn esquecer os
precursores da teoria geral da interpretação (Schleiermacher e Dilthey).
Procura-se, assun, consolidar um nlodelo diaJético que enlace a ver-
dade C0l110 desvelamento (ontologia da compreensão) e a exigência
crítica representada pelos métodos rigorosos das ciências humanas (ne-
cessidade de LUTIa explicação). Deste modo, o escopo da interpretação
será reconstruir o duplo trabalho do texto através do círcul o ou arco
hennenêutico: no âlnbito da dinâmica interna que preside à estrutu-
ração da obra (sentido) e no plano do poder que tem esta obra para se
projetar fora de si mesma, gerando um mundo (a referência).
RAIZES FILOSÓFICAS DA HERMENtUTICA JURIDICA 13
Com a interpretação de um texto, segundo Ricoeur, abre-se unl
mundo, ou melhor, novas dimensões do nossa ser-na-mundo, por-
quanto a li nguagem mais do que descrever a realidade, revela um novO
horizonte para a experiência hUlnana.
De acordo com Ricoeur, porque a hermenêuti ca tem a ver com
textos simbóli cos de múltiplos significados, os discursos textuais podem
configurar uma unicL'lde semântica que tenl - como os mitos - um
sentido mais profimdo. A hermenêutica seria o sistema pelo qual o
significado se revelaria, para além do conteúdo manifesto. O desafio
hermenêutico seria tell1atizar reflexivrunente a realidade que está por
detrás da linguagem humana.
Deste modo, é possível aftrlnar que cada uma destas definições reRe-
te Inais do que unl estágio históri co do saber hennenêuti co, indi cando
abordagens relevantes para o problema da interpretação. Ideias como
a recusa à literalidade textual , a historicidade, a abertura aos valores, a
dialogicidade e o horizonte linguistico estão umbili calmente ligadas à
hermenêutica jurídica e ao exercício da interpretação do dIreIto.
CAPiTULO TRls
A SINGUlARIDADE DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
N
o CAMPO DA HERMENÊUTICA JURíDICA, UMA DAS
. tarefas Jnais iJnportantes a ser desenvolvida
conSiste na delimitação dos caracteres da interpretação do direito, de
modo a apurar seus aspectos singulares.
. Ilustrativa é a contribuiçào de Enulio Betti, para quem o processo
U1na tríade: o espírito vivente e pensante do intérprete,
uma espmtuall,dade que se encontra objetivada em uma forma repre-
sentatlva e a propna forma representativa. A interpretação é um recons-
truir espírito que, através da forma de representação, fala ao espírito
C01110 fenômeno inverso do processo criativo. A herme-
neutJca vem a constituir lima teoria geral das ciências do espírito, que
corresponde COm aquela Outra teoria da ciência que UllU consciente
rellexãognosiológica. Uma espécie de superciência da interpretação.
. Emilio Bettl (1956, p. H) L1Z uma relevante distinção entre dois
de IIlterpretação: a histórica e a jurídica. Para ele, a prinleira trata
de lfltegrar a forma representativa com O pensanlento
que expr:ssa. Na ll1terpretação jurídica, dá-se 1lI11 passo à fiente, pois a
nao se esgota el11 slla primeira formulação, tem vigor atllal em
com o ordena_mento de que fonna parte integrante e está des-
tllnda a pernlanecer e a transfonnar a vida social.
. Com efeito, o jurista deve considerar o ordenamento jurídico dina-
COI110 uma viva e operante concatenação produtiva, como
Ulll organismo enl perene movllllento que, imerso no mundo atual, é
A SINGUlARI DADE DA INTERPRETAÇAO DO DIREITO 15
capaz de autollltegrar-se, segundo unl desenho atuaI de coerência, de
.Icordo com as l11utáveis circunstâncias da sociedade.
A interpretaçào não deve limitar-se em um reconhecÍlnento nlera-
mente contemplativo do sigtuficado próprio da norma considerada em
"Ia abstração e generalidade. A tareL1 de interpretar que afeta ao jurista
não se esgota com O voltar a conhecer UJna l1unifestação do pensamen-
to, l11as busca tall1bém integrar a realidade social el11 relação COl11 a or-
dem e a conlposição preventiva dos conflitos de interesses previsíveis.
Sendo assim, a interpretação jurídica, como toda interpretação, con-
télll um nl0111ento cognoscitivo e Ullla função normativa, consistente
cm obter Ináxilnas de decisão e ação prática, visto que a interpretação
mantém a vida da lei e das outras fontes do direito.
Segundo Betti (1956, p. 51), existiriam três funções no processo
Interpretativo. Ulna primeira, a qual denOlninou histórica - com fun-
ção meratllente cognoscitiva,já que apenas supervisiona o pensamento
pertencente ao passado (interpretação ftlológica e histórica) -; lima
segunda, a nonnativa - visa extrair Ináximas orientadoras para 11I1la
decisão U"rídica, teológica, psicorípica) - e a reprodutiva ou repre-
sentativa, que procura substituir uma forma representativa equivalente,
como ocorre na tradução Oll dicção de outra língtIa (interpretação
dratnática e musical).
Nesse contexto, a interpretação jurídica se põe em relação, de um
lado, com a interpretação do jurista com finalidade teórica, lustórica
Oll comparativa - pela qual entra em uma das figuras de interpretação
meraInente recognoscitiva -, e de outro, a interpretação com fmaIida-
de prática em função normativa da conduta que se espera frente a UIll
Direito elll vigor, em vista a sua aplicação.
Decerto, constitui-se uma ilusào acreditar qlle a disciplina codifica-
da não apresenta lacunas e que seja Direito vivo e vigente tlldo o que
está escrito no Código, sendo taJllbétll um grave erro crer que é pos-
sível imobilizar o Direito e paralisar seu dinanusmo com o fonnalisl11o
na aplicação abstrata da lei .
Sendo assi111, a lllterpretação que interessa ao direitO é unla atividade
dIrigida a reconhecer e a reconstruir o significado que há de atribuir a
fanna representativa do jurídico, C0l11 base numa estrutura de valorações.
CAPiTULO QUATRO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO:
UMA ATI VIDADE DE COMPREENSÃO
fi ssionais do
jurídi ca.
O
MUNDO JURíDICO PODE SER VI SLUMBRADO COMO
uma grande rede de interpretações. Os pro-
direito estão, a todo tllOl11ento, interpretando a o rdeIll
Como sustenta Wróbl ewski (1988, p. 17), " Ia interpretación legal
juega un papel central en cual qui er discurso jurídi co. En el di scurso
jurídico-práti co se rela ciona con la determinación dei signifi cado de
los textos legal es y a menudo inRuye en la califi cación de los hechos
a los que se apli can las regras legales. En el discurso teóri co-jurídico,
en el n.ivel de la dogmática jurídica, la Ilamada interpretación doctrinal
se utili za con frecuencia para sistematizar el derecho en vigor y para
construir conceptos j urídi cos. Las regras legales se interpretan tambi én
en la actividad legislativa cuando el legislador ti ene que determinar el
sign.ifi cado de un texto legal ya existente y cuando considera las posi-
bl es interpretaciones que. en situ3ciones fu turas, puedan tener las regras
que él va a promulgar".
Diante da profusão de sentidos da ordem jurídica, reRexo de uma
dada cultura humana, a interpretação do direito opera uma verdadeira
compreensão, desenvolvendo-se 11llll1a dunensào axiológica.
COIU efeito, a própri a evolução do saber hermenêutico vem tor-
nando patente a di versidade dos estil os de conhecimento dos objetos
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO UMA ATl VIDADE DE COMPREENSÃO 17
1l.lll1r.li s e culturais. Compreensão e expli cação são os tTIodos cognitivos
,)'" obJetos reais. No tocante aos obj etos culturais, compreende- se,
1111111 conhecunento mais íntimo, porque é possível ter a vivência de
II"vivê-los. Compreender lilll fenômeno, por sua vez, significa envolvê-l o
11. 1 totalidade de seus fins, em suas conexões de sentido. Ao contrári o,
11'\ obj ctos naturais, por não consubstanciareln wn sentido hmnano,
Illt ll ente pennitem a expli cação, o que se obténl referindo tai s fenô-
" ,,' nos a uma causa. Expli car seria descobrir na realidade aquil o que na
tt'.l lt dade mesl1u se contéln, sendo que. nas ciências naturais, a explica-
\ ,lO pode ser vista, generi canlente, como obj etiva, neutra e refratária ao
lI .undo dos valores.
Disso resulta que, quando explicamos algo, descrevemos ontologica-
Ill ente o obj eto de análi se, ao passo que, na ati vidade de compreender,
torna-se imprescindí vel a existência de uma contribui ção positiva do
SUJ eito, o qual reali zará as conexões necessárias, executando tuna tarefa
crni nentcmente val orativa e finalísti ca.
As ordens sociais, incl usive a jurídica, são objetos da cultura huma-
na, constituindo realidades signifi cati vas que devem ser corretaJnente
,"terpretadas.
Neste sentido, leciona Saldanha (1 988, p. 244) que, constituindo
uma estrutura onde entram val ores (ou val orações), toda ordem por-
t ~ significações. Se por um lado, a ordem existe na medida em que
é cumprida ou seguida, é evidente que seu cumprÍlllento cOltlrrn13
suas signifi cações. Toda atividade interpretati va tem de visar, na ordenl ,
.• quilo que é compreensível, isto é, inteli gível em sentido concreto. As
Signi fi cações se comprovam ao serenl confirmadas no plano concreto.
))estarte, pode- se di zer que um sistema (econômico, politico, jurídico)
constitui lII11a ordenl, na medida em que é cOtnpreensível e interpretá-
vel enl direção ao concreto.
Para a apreensão da ordem jurídi ca, como a de qualquer outra ob-
Jctivação do espírito humano, exige-se a utili zação de um método
.• dequado, de natureza empíri co-dial éti ca, constituído pelo ato gnosio-
lógico da compreensão.
Conforme assinal a Machado Neto (1 975, p. 11), o ato gnosiológico
da compreensão se reali za através de unl Illétodo empíri co-dialético,
t. E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
pois, segundo ele,"es. también,obra de Cassio ese cOInplelnento esencial
de la epistemología de la comprensión aI descubrir que és ta se da me-
diante un método que es empírico-dialéctico. Empírico, porque se tra-
ta de hechos, ya que los objetos culturales son reales espaciotemporales,
como ya viInos, y el 1110do de topar eDil eUos es UI1 modo empírico,
perceptivo, ya que el substrato lo percibimos con intuición sensible,
viendo, oyendo, oliendo, gustando, palpando ... Y dialécti co porque la
comprensión se da en un trabajo dialéctico, algo así como un diálogo
que el espíritu emprende entre eI substrato y el sentido, para cOl11pren-
der el sentido en su substrato y el substrato por su sentido".
Desta forma, os signifi cados do ordenalnento jurídico, aS5in1 C01110 o
de todo objeto cultural, revelam-se num processo dialéti co entre o seu
substrato e a sLla vivência espirituaL Esse ir e vir dialético manifesta-se
através do confronto entre o texto nornlativo e a realidade normada,
Ineruante um processo aberto a novos significados .
Também a hermenêuti ca jurídi ca assim se processa. Ao interpretar
1I1TI comportamento, no plano da intersubjetividade hl1l11ana, o hcrme-
neuta irá referi-lo à norma jurídica, o cOInportamento figurando como
substrato e a norma C0l110 o sentido jurídico de faculdade, prestação,
ilícito ou sanção. Como este significado jurídico é coparticipado pelos
atares sociais, o intérprete do clireiro atua como verdadeiro porta-voz
do entendilnento societário, à proporção que exterioriza os vaJores
fundantes de uma comunidade jurídica.
CAPiTULO CINCO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA
Q
UALQUER INDAGAÇÃO SOBRE A HERMENÊUTIÇA, A
interpretação e a correlata decisão jurídica
passa, inelutaveh11ente, pelo estudo das relações comuni cativas em so-
ciedade e pela investigação do papel desempenhado pela linguagem,
nos quadros da existência humana. Isto porque, todo objeto herme-
nêutico é U1llJ 111ensagem prol11anada de um em.issor para UIll conjunto
de receptores ou desti natários.
Tratando das relações entre a linguagem e os saberes, destaca Ricar-
do Guibourg (1996, p. 18) que "para indagar acerca dei conocimi ento
científICO y de los métodos con que opera la ciencia debemos comen-
zar, entonces, por establecer con cierta precisión qué es UI1 lenguaje y
cuál es la rela ción entre eI lenguaj e de las distintas formas de comuni-
cación y el lenguaj e científi co".
Despontou, assim, no cenário inteleCl1lal, uma plêiade de ilustres pen-
,adores voltados para a pesquisa dos problemas da linguagem cotidiana e
uentífica. Na transição do século XIX ao século XX, foram lançadas as
bases para uma nova espécie de saber - a semiótica - incumbida de pro-
blematizar a linguagem. Nos Estados Unidos, destacam-se os estudos de
Charles Sanders Peírce, preocupado com o amparo linguístico às ciências
.Iplicadas. Na Europa, aparece a contribuição estruturalista de Ferdinand
Saussure, sublinhando a linguagenl COl110 UI11a convenção social. Merece
20 E INTERPRETAÇÁO JURíDICA
regi stro também a figura de Ludwig Wittgenstein, com a investigação dos
jogos de linguagem. Trabalhos posteriores relacionam a semiótica com
outras ciências sociais, tais como a Antropologia (Claude Lévi-Strauss), a
Psicologia Oacques Lacan) e a Literatura (Roland Banhes).
Com efeito, o tenno senuótica, oriundo do grego "semcion", p:1SS0U
a referir uma teoria geral dos signos linguísticos. Neste sentido, refere
Marilena ChauÍ (1995, p.141) que, como os elementos que formam
a totalidade linguística são um tipo especial de objetos, os signos, ou
objetos que indiGlIl1 outros, designam outros ou representam outros.
Por exemplo, a fumaça é um signo ou sinal de fogo, a cicatriz é signo
Oll sinal de tlllU ferida, manchas da pele de um determinado formato,
tamanho e cor são signos de sarampo ou de catapora. No caso da lin-
guagem, os signos são palavras e os componentes das palavras (sons Oll
letras). Neste sentido, a linguagem se afigura como um sistema de sig-
nos usados para indicar objetos, prOJll0Ver a comunicação entre atares
sociais e expressar ideias. va lores e padrões de conduta.
Atentando para as conexões entre o fenômeno jurídico e a lingua-
gem, leciona Edvaldo Brito (1993, p, 16) que a realidade do Direito é,
cm si, linguagenl, unla vez que se expressa por proposições prescritivas
no ato intelectual em que a fonte nonnativa afirma ou nega algo ao
pensar a conduta hl11nana em sua interferência intersubjctiva; bem as-
Sitll, é linguagem, Ullla vez que, para faJar dessas proposições, outras são
enunciadas mediante formas descritivas. É, ainda, linguagenl, porque há
UIll discurso típico recheado de elclnentos que constituelll o repertó-
rio específico que caracteriza o COIuportamcnta! da fonte que emite a
mensagem nOfJllativa e de organização que se incumbe de tipifi car na
sua fact; specie a conduta dos demai s destinatários (receptores da mensa-
gem) quando na sua interferência intersubjetiva.
Por força do exposto, o referencial linguístico é indispensável para
O desenvolvllllento dos processos decisórios. Especialtnente no sistelna
romano-gennânico, enl que se valoriza o jus Scr;ptllll'l, a ordem jurídica
se lnanifesta através de textos, que conformam enunciados linguísticos.
Sucede que, a pltuivocidade é Ull1a nota característica da comuni cação
humana, defluindo das palavras inúmeros significados. Dentre os senti-
dos possíveis do texto jurídico, o intérprete haverá de eleger a significa-
çào normativa mais adequada para as peculiaridades fãticas e valorativas
de uma dada situação social.
INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E A POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 21
A pr:'tlca decisória desemboca na concretização dos enunciados lin-
11111',IIl'OS Inscritos no sistenla jurídico, com °que o henneneuta opera
I IIH'lil.1Çào entre o direito positivo e a realidade circundante, l1uni-
I . .lIIIdo-se o significado da norma jurídica. Todo modelo normativo
'"lllporta sentidos, mas o signifi cado não constitui um dado prévio-
. " próprio resultado da tarefa interpretativa. O significado da norma
, 111 oduzido pelo intérprete. As normas jurídicas nada dizenl, SOIl1cnte
1',1 "",do a dizer algo quando sào exprimidas pelo hermeneuta.
() reconhecimento do caráter linguístico está, pois, vinculado ao
í ('Ideio da interpretação e decisão jurídicas. Confonne assinala Lenjo
',Ii\'ck (2001, p. 255), o intérprete, deste modo, perceberá o "objeto"
(l'lI'Idlco) como (enquanto) algo, que, somente é apropriável linguisti-
l,lIllcnte,já a compreensão deste "objeto" somente pode ser feita me-
dl.lIHe as condições proporcionadas pelo seu horizonte de sentido, ou
"1.1, esse algo SOlnente pode ser compreendido como linguagem, a qual
"i<' .lá tem e nela está mergulhado. A linguagem não é, pois, um objeto,
11111 Instrumento, enf1ll1, un1a terceira coi sa que se interpõe entre o su-
1"110 e o objeto. Quando o jurista interpreta, ele não se coloca diante de
11111 objeto. separado deste por "esta terceira coisa" que é a linguageln;
11.1 verdade, ele está desde sempre jogado na lingui sticidade deste mun-
du do qual ao nleSlllO tempo fazem parte o sujeito e o objeto.
Partindo desta premjssa, a semióti ca geral e jurídi ca pretende, ini-
\ 1,1I1l1ente, abordar a dialéti ca entre a linguagem corrente (onOlllasio-
1°1110) e a linguagem técnico-ci entífica (scmasiologia). De acordo C0111
'1 11.1 origem, a linguagem pode ser natural ou corrente, quando fonllada
\" polltaneamente pela evolução social , bem como, artificial ou técnico-
nClltÍfi ca, quando formalizada para a sistenlati zação dos saberes huma-
no'. A depender, portanto, da origem linguística, lItll<l nleSnla palavra
r ll ,cJa significados diversos.
No campo semióti ca, torna-se imprescinruve1 perquirir a tridimen-
\ Iolldlidadc dos signos linguísticos, desenvolvendo as análises sintática,
\I,.' I1l ,ll1ti ca e a pragInática do di scurso.
A sintática, do grego "syntaktikós", estuda as relações estruturais e a
u mcatenação dos signos entre si. Os signos linguisticos não são utiliza-
du, ao acaso e de acordo com a conveniência do enussor, lnas devem ser
22 E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
obedecidas as regras gramaticais convencionalmente estabelecIdas para
que seja possível não só ao em.issor fornlular sua nlensagenl, como tam-
bém,ao receptor apreender seu conteúdo. A análise sintática desmcnlbra
os elenlel1tOS C0l11pOnentcs de uma "frase", examinando sua estrutura,
dividindo "período" em "orações", e estas nos seus termos essenciais,
integrantes e acessórios. AsSUll, toda frase deve conter unIa correta justa-
posição de vocábulos e uma perfeita congruência interna de palavras.
A seu turno, a senlântica, do grego "seluainô", estuda a relação en-
tre o signo e o objeto que ele refere. A semântica é, pois, o estudo das
significações das palavras. A semântica encara a relação dos signos com
os objetos extralinguísticos. Na análise senlântic3, o campo de estudo
é o vínculo do signo com a realidade, destacando o significado correto
dos signos, de modo a extrair a imprecisão natural dos termos. Estas
imprecisões naturais podem estar relacionadas à denotação (vagueza) e
à conotação (ambiguidade). As imprecisões denotativas denominam-se
vaguezas. A vagueza se verifica quando ocorre dúvida acerca da inclu-
são ou não de um ou mais objetos dentro da classe de objetos ao qual
um determ..inado ternlO se aplica. As imprecisões conotativas são deno-
minadas anlbiguidades. A ambiguidade se verifica quando não é possí-
vel, desde logo, precisar quais são as propriedades em função das quais
unl termo deve ser aplicado a um detenninado conjunto de objetos.
Por sua vez, a pragmática, cujo termo deriva da expressão grega
"pragnlatikós", significa a relação existente entre os signos com os
enussores e destinatários. COIll efeito, a pragmática ocupa-se da relação
dos signos com os usuários, nos termos de uma linguística do diálogo,
por tOlnar por suporte a intersubjetividade cOlllurucativa. Deste modo,
tanto as unidades sintáticas C0l110 o sentido do texto estão vinculados
à situação de uso, sujeitando-se às variações tenlporais e espaciais de
cada cultura humana. Sob o aspecto pragtnático, interessanl, portan-
to, os efeitos inter-racionais que o uso da linguagem produz entre os
nlembros de uma cOlllurudade linguística.
Sob o prisma ainda da semiótica jurídica, ao decodificar a lingua-
gem estatnpada no 1110delo normativo, o intérprete opera verdadeira
paráfrase. Decidir, neste sentido, consiste em remodelar o discurso do
direito positivo.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A POLI SSEMIA DA LI NGUAGEM HUMANA 23
diapasão, afirma Tércio Sampaio (1994, p. 282) que, ao se
\II dll.\r de seus métodos. a hermenêutica identifica o sentido da nonna,
'''''l"lIdo como ele deve ser (dever-ser ideal). Ao f.lzê-lo, porém, não
I II.I lIlll sinônitno, para o SÍll1bolo nornlativo. mas realiza Utna paráfrase,
1.ln é:. wna reformulação de um texto cujo resultado é um substituto
1Il.1I'i persuasivo, pois exarado em terJ110S rnais convenientes. Assün, a
l'.tr,'lfrase interpretativa não elimina o texto, pondo outro ern seu lugar,
111.I"i o 11lantém de uma fonna Inais convenjente.
Como a ordem juriclica não fala por si só, o hermeneuta exterioriza
Il'l "iCUS sigJuficados, através de U1113 atividade cOlllpreensiva e, pois, aber-
1.\ .10S valores cOInUlutários. São estas pautas axiológicas que modulanl
.1 .IllIplitude da paráfrase interpretativa, possibilitando ao intérprete a
,'kIÇão do selltido normativo mais adequado e justo para as circunstân-
, 1.1\ do caso concreto. Somente assün, a decisão garante a persuasão da
nllllunidade jurídica e a correlata decidibilidade dos conflitos sociais.
Diante do exposto, IJ1terpretar é, do ponto de vista senuótico, des-
\ nbrir o sentido e o alcance dos signos normativos, procurando a signi-
11<",lção dos signos jurídicos. O operador do direito, ao aplicar a norma
.In caso SI/h jl/diee, a interpreta, pesquisando o seu significante. Isto por-
que, a letra da nornla permanece, mas seu sentido se adapta a mudanças
operadas na vida social.
Neste contexto, como toda obra, enquanto objeto hermenêutico,
l' lima mensagenl promanada de um enussor para unl conjunto de
H'reptores ou destinatários, cabe ao intérprete do direito selecionar as
comunicativas,mornlente quando se depara com a pluri-
\'ol ldade ou poli ssemja inerente às estruturas linguísticas da nornla ju-
1 idl ca. Fixar 11111 sentido, dentro do horizonte de significações possíveis,
r .1 IIlgente tarefa do hermeneuta, a exigir um profundo conhecimento
, ohre a estrutura e os linutes da linguagem através da quaJ se exprime
n fi..·nômeno jmídico.
Como bem refere Maria Helena Diniz (2005, p. 186-187), no cam-
po da Ciência Jurídi ca, a instrumental idade da Semiótica se robustece
.1 11Icdida que se constata muitos pontos de interface entre o Direito
I' ,I LlIlguagem. Considerando os postulados da Semiótica, a Ciência
II" idlca encontra na linguagem sua possibilidade de existir, devido a
24 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÀO JURIDICA
várias razões: a) não pode produzir o seu objeto numa djmensão ex-
terior à linguagem; b) onde não há rigor linguístico, não há ciência; c)
sua linguagem fala sobre algo que já é linguagem anteriormente a esta
fala, por ter por objeto as proposicões normativas (prescritivas), que, do
ângulo linguístico, são enunciados expressos na linguagem do legisla-
dor; d) o elemento linguístico entra em questão como elemento de
interpretação, porquanto as nOrmas jurídicas são Inensagens que devem
ser decodificadas pelo hermeneuta; e) se a linguagem legal for incom-
pleta, deverá o jurista indi car os meios para compl etá-la, mediante o
estudo dos mecani smos de integração; f) o elemento linguístico pode
ser considerado como instrumento de construção científi ca, visto que
se a linguagem não é ordenada, o jurista deve reduzi- Ia a lIm sistema.
Sendo assim, o fenôllleno jurídi co, por condi ção de existência, deve
ser formulável numa linguagem, ante o postulado da alteridade. O Di-
reito elaborado pelo órgão competente é fator de controle social , visto
que prescreve condutas (obri gadas, permitidas e proibidas), formulando
a linguagem em que a norma se objetiva. O Direito positivo oferta a
linguagem-objeto, pois não fala sobre si. A linguagem legal é a utili zada
pelos órgãos que tênl poder normativo e inclui a linguagem normativa
e não normati va, que consiste nas defi ni ções de expressões contidas em
proposições normati vas. A linguagenl não normati va é a metalingua-
gem da linguagem normati va, contida na linguagem legal.
Como sali enta Tércio Sampaio (1980, p. 102- 103), a norma, do ân-
gul o pragmático, é vislumbrada conlO unI di scurso decisóri o, que illlpe-
de a continuidade de um embate de interesses, soluci onando-o, pondo-
-lhe um fim. Neste di scurso decisório, o editor controla as reações do
endereçado. A nOrma contém um relato (a informação transnlitida)
e o cometimento (a i.nformação sobre a informação). Os operadores
normativos (obrigatório, proibido e permitido) têm uma dimensào sin-
tática e pragJnática, pelas quais não só é dado unl caráter prescritivo
ao discurso ao qualificar-se unIa conduta qualquer, mas ta.mbém lhe
é dado lllll caráter metacOlnpl ementar ao qualificar a relação entre o
enussor e o receptor.
Adenlais, a ação linguística do jurista, na di scussão- com, busca a
adesão da outra parte, procurando convencê-Ia da veracidade de suas
INTE RPRETAÇÀO DO DIREI TO E A POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 25
I' \" llIv.1S. O discurso científico do direito polariza uma relaçào entre
11I. ldtH CS e ouvi ntes, tendo em vista a persuasão social. Nasce também
dI' lima situação comuni cati va indecisa, onde se mi sturam caracteres
d.1 dl \t:ussão- com científi ca COll1 elelnentos da discussão-contra, con-
~ ' , h Ill1l'rando atares homológos com intenções partidári as, questões de
1"""I"lSa jurídica desinteressada e ponderações confliti vas que pedem
11111.1 decisão, através do Poder Judi ciário.
N,l redação de um texto científi co-jurídi co, o jurista e1\'Põe suas
t IIIKlusões numa sequênci a de proposições descriti vas, com o escopo
d ~ ' ubter o convencimento. O leitor do texto, concentrando- se na sis-
11'1I 1.lcidade textual, procurará apreendê- lo para enveredar no campo da
I Il' ucia jurídica. atendo-se à verdade sobre o objeto em questão. Logo,
u Direito pode ser estudado como um sistema de signos linguísti cos.
hl o porque, 3 própri o conhecimento jurídico se estrutura através de
IIIlI.1 Jjnguagclll (mctalingllageI11) ao buscar a sistemati zação e inter-
Pll'l;lção das fontes do direito, as quais são tan1bém exteri ori zadas em
,,'lIlllulas linguísti cas (linguagem-objeto).
A prática interpretativa dCSclllboca na concreti zação dos enuncia-
du, hngwsti cos inscricos no sistelna jurídico, com o que o hermenellta
"pc..'fa a 111edi ação entre o direito positivo e a rea.lidade circundante, n13-
", fCstando-se o signifi cado da normajurídi ca. Todo modelo normativo
, I1 ll1porta sentidos, mas o signifi cado não constitui um dado prévio -
" () próprio resultado da tarefa interpretati va. O signifi cado da norma
t' produzido pelo intérprete. As norn1as jurídicas nada dizem, somente
J',,,,,ndo a di zer algo quando são exprimidas pelo hermeneuta.
Sendo ass im, as normas jurídicas veiculall1 mensagens, notada mente
poll\,êmi cas, visto que cOInporta111 diversos signifi cados. Esta polissernia
,I." l<lI1tes do direito deve ser resolvida, mediante o reconhecimento das
dllc..'rcnças entre Iinguagen1 COll1llJ11 e linguageJn técnico-científica e o
t' lllprcgo das análises sintáti ca, seluântica e pragtnática sobre o discurso
,I«, o rdcnamento jurídico.
CAPíTULO SEIS
TECNO,LOGIA HERMENÊUTICA: DA LETRA
AO ESPIRITO DO DIREITO
A o DISCIPLINAR A CONDUTA HUMANA, OS MODELOS
A l1onnativos utili zanl palavras-signos linguÍsti-
c,:'s qu: devem expressar o sentido daquilo que deve ser. A compreen-
sao Jundlca dos SIgnIficados que referenl os signos delnanda o uso de
unJa tecnologia hermenêutica.
Ainda que os estudos mai s recentes de Hermenêutica]urídica apon-
tem a sua essência filosófica, não há C01110 negar a sua relevante
funçao à que oferece técnicas voltadas para o
nortealnento das pratlcas Interpretativas do direito.
_ Saliente-s:, por oportuno, que as diversas técnicas interpretativas
nao Antes se cOlnpletanl , 111eS1110 porque não há,
na jUndIC,a Interpretativa, tIll1a hierarquização segura das lnúlti-
plas teCnIcas de mterpretação.
. Neste diapasão, sustenta Mourullo (1988, p. 64) que "en realidad la
de la norn1a jurídica es sienlpre pluridünensional, no uni-
dimensIOnal, y se va desarrollando desde diversas perspectivas. Se habla,
de todos :s de una interpretación histórica, sistenláti ca, gra-
matIcal y teleologlca. Cada una de estas interpretaciones nos ofrece dis-
tintos puntos de vista para comprenderle sentido último de la norma".
. a doutrina veln elcncando as seguintes técnicas
a gralnatical, a lógico-sistemática, a históri ca, a socioló-
gIca e a teleológi ca .
TECNOLOGIA HERMENEUTlCA DA LETRA AO EsplRITO DO DIREITO 27
At ravés da técnica gramatical ou ftiológica, o hermeneuta se debruça
I1l1ll' as expressões nonnativas, investigando a origeln etimológica dos vo-
I ,l Indos e aplicando as regras estruturais de concordância ou regência, ver-
11.11,' nominal. Trata-se de um processo hermenêutico quase que superado,
.lIlI l' O anacronislllo do brocardo jurídico - in claris cessat interpretatio.
Ao processo hennenêutico granlatical, logo se ajunta a técnica lógi-
I I) \ isten1ática, que consiste enI referir O texto ao contexto norm_ativo
dr "-lue faz parte, correlacionando, assün, a norn1a ao sistema do inteiro
IIl(kllalnento jurídico e até de outros sistelnas paralelos, conformando
" chamado direito comparado.
Em se tratando de interpretação legal, deve-se, portanto, cotejar o
I"'to normativo com outros do mesmo diploma legal ou de legislações
i li vcrsas, 111as referentes ao nlesnlO objeto, visto que, examinando as
pn.:scrições nonnativas, conjuntalnente, é possível verificar o sentido
de cada uma delas.
Munido da técnica histórica, o intérprete perquire os antecedentes
IIll cdiatos (v.g., declaração de motivos, debates parlamentares, projetos e
,llItcprojetos) e remotos (e.g., institutos antigos) do modelo normativo.
A seu turno, o processo sociológico de interpretação do direito ob-
ICliva : conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais
llue lhe deram origenl; elastecer o sentido da norma a relações novas,
méditas ao nlomento de sua criação; e tenlperar o alcance do preceito
Ilonnativo a fin1 de fazê-lo espelhar as necessidades atuai s da cOInuni-
da de jurídica.
Segue-se, umbili calmente ligado à técnica sociológica, o processo
teleológico que objetiva depreender a finalidade do modelo normativo.
1 )aí resulta que, a nornla se destina a unI escopo social, cuja valoração
dependerá do hermeneuta, con1 base nas circunstâncias concretas de
c. lda situação jurídica. A técnica teleológica procura, deste modo, de-
limitar o filn, vale dizer, a ratio essendi do preceito nonnativo, para a
partir dele determinar o seu real significado. A delim.itação do sentido
Ilol'lnativo requer, pois, a captação dos fms para os quai s se elaborou a
II o 1'111 a jurídica.
A interpretação teleológica serve de norte para os demais pro ces-
'\os henllenêuticos. Isto é assim porque convergem todas as técnicas
28 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
enl função dos objetivos que infonnanl o sistelna jurí-
d1CO. Toda II1terpretação jurídica ostenta uma natureza teleolóaica, fun-
dada na consistência axiológica do direito. "
Compartilhando deste entendimento, pontifica R eale (1996, p. 285)
o ato de unla lei iInporta, previanlente, em, compreen-
de-la na pl e111tude de seus fins sociais, a fi111 de poder-se, desse modo,
detenulllar o sentldo de cada UIlI de seus dispositivos. S0111ente assim
ela é a todos os casos que correspondam àqueles objetivos:
se ve, o pruneuo cui dado do herllleneuta contenlporâneo con-
slste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim
que possIbIlIta penetrar na estrutura de suas significações particulares.
_ Logo, o dos caminhos interpretativos, iluminados que
sao peJa teleol ogIa do direito, pennite que o intérprete transcenda da
palavra em direção ao espírito do ordenamento jurídi co. A hermenêu-
ao intérprete U111 repositório de técnicas interpre-
destll1adas a resolução dos probl enns linguísticos inerentes ao
discurso nonnativo. No desenvolvünento da interpretação jurídica o
do direito se valerá destas ferramentas hermenêuti cas para O
deshnde dos obstáculos da linguagem jurídica.
Convénl del110nstrarm.os a cOlnpatibilidade entre as dimensões se-
l1uóticas e as técnicas interpretativas. Util izarenl0S, a título il ustrativo,
alguns exemplos oriundos da interpretação do Códi go de Defesa do
Consunudor, no contexto da ordem jurídica brasileira.
Os problemas sintáticos podem ser resolvidos, fundamentalmente, pelo
recurso aos processos hennenêuti co gramati cal e lógico-sistenlático.
Quando, por exemplo, o art. 51, caput, do CDC prescreve que são
nul as de pleno dueuo, entre outras, as cláusulas contratuai s relativas ao
fornecinlento de produtos e serviços, a expressão entre outras sinaliza
para uma ideia de inclusão. Isto permite firmar o caráter exemplifi -
caovo do elenco legal de cláusulas abusivas (nulllems aperllls) , o que se
depreende através da utilização do processo hermenêuti co gramatical.
Outross1111, com base na técnica lógico-sistetuáti ca, o C.DC deve ser in-
terpretado em compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 b
. , enl
ass1m,_com as infidconstitucionais, como a Lei n" 7.347/85 (Lei
da Açao C,vil Publica) e a LeI n" 8.884/94 (Lei Anti cartel). Se transcender
TECNOLOGIA HERMENtUTICA. DA LETRA AO EspíRITO DO DIREITO 29
II' I )In..'ito Comparado, a cOlnpreensão sistêm..ica se evidenciará nos liatnes
.II Ill;isbção consumerista com a Resolução n" 39/248 da ONU e o Pro-
l' I .II' Code de la Consonunatiol1, de progênie francesa .
A seu turno, os problelnas de natureza senlântica podel11 ser de-
\ U1.11 ll cnte contornados pela utilização dos processos hennenêuticos
e sociológico.
(:0111 base na técnica histórica, de natureza retrospectiva, os trabalhos
,II',,'nvolvidos pela comissão de juristas do Conselho Nacional de Defesa
01" Consumidor e pela Comissão Mista do Congresso Nacional, bem
'"11 10 os demais momentos da tramitação legislativa do projeto do CD C,
IIkrccenl rel evantes suportes para a interpretação da lei consUl11erista.
É, por exemplo, a análise o projeto de lei da Comissão Mista do
I ' ollgresso Nacional que nos conduz à constatação de que o legislador,
.11) positivar originarialnente, no art. 4
Q
do COC, o vocábulo transfe-
Il' ll cia, queria referir, em verdade, o vocábulo transparência, COI110 valor
,I 'ic r tutelado nas relações de conSUlno.
Va lendo-se da técnica sociológica, de orientação prospectiva, está
Il.lbilitado o henneneuta a interpretar o arcabouço normati vo do CDC
,Oln base na realidade circundante, qual seja, a sociedade de consumo.
A relevância do processo sociológico se evidencia pela sua abertu-
t ,I C pelo seu dinatnislno, possibilitando ao intérprete acompanhar o
IIUno febri citante das transformações econômicas do capitalismo pós-
Industrial, con1 reflexos cada vez lnaiores no mercado de consumo, a
do que se lnanifesta COI11 as novas tipologias contratuais, con10
O'i contratos eletrônicos.
Segue-se o processo teleológico, voltado para a superação dos pro-
hlemas de orden1 pragn1áti ca.
Neste compasso, o art. 4", ao prescrever o obj etivo da Política Na-
I innal de Relações de Consumo, afrgura-se como referencial teleoló-
para a interpretação de todo o arcabouço normativo do Código
de Defesa do Consumidor. Mediante a compreensão dos princípios
lurídicos catalogados no art. 4J.l , o hernleneuta 10gra apreender os fins
1I1 :liores que imantam a legislação consumerista.
Eis a demonstração da instrumentalidade dos métodos hermenêuti-
cos para o desenvolvin1ento da interpretação jurídica.
CAPiTULO SETE
DO SUBjETIVISMO AO NOVO
OBjETIVISMO JURíDICO
O
TRANSCURSO HISTÓRICO DA JURíDICA
vem sendo marcado pela polanzaçao entre o
subjetivismo e o objetivismo. Trata-se de grande polêmica relativa ao refe-
rencial que o intérprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o
alcance dos 111odelos nonnativos, especiahnente das nOrn1<15 legais: a vonta-
de do legislador (/Joluntasleg/s/atoris) ou a vontade da lei (volllntas legis).
O problema é apresentado por Engisch (1988, p. 170), para quem,
antes, é precisalnente aqui que cOlneça a problenlática central da teoria
jurídica da interpretação: O conteúdo objetivo da lei e, consequente-
mente, o último escopo da interpretação, são determinados e fixados
através da vontade do legislador histórico, manifestada então e uma vez
por todas, de modo que a dogmática jurídica deve seguir as pegadas do
hlstonador, ou não será, pelo contrário, que o conteúdo objetivo da
leI tem 3Ut011011113 em si 11leSl11Q e nas suas palavras, enquanto vontade
da lei, enquanto sentido objetivo que é independente do mentar e do
querer subjetivos do legislador histórico e, que, por isso, eln caso de
necessidade, é capaz de 111ovünento autôn0l110, é suscetível de evol ução
como tudo aquilo que participa do espírito objectivo' Eis a indagação
fulcral para a compreensão do tema.
Sendo assün, a corrente subjetivista pondera que o escopo da in-
terpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador
DO SUBJETlVISMO AO NOVO OBJETIVISMO JURíDI CO 31
I pi (,'ssa na nOrI11a. A interpretação deve verificar, de 1110do retrospec-
I IV' \. () pensamento do legislador estampado no modelo normativo. De
«1 1110 lado, a vertente objetivista preconiza que, na interpretação do
.I 1"· \lO, deve ser vislumbrada a vontade da lei, que, enquanto sentido
, tI \ll"livo, independe do querer subjetivo do legislador. A norma jurídica
1' 11.\ a vontade transformada em palavras, uma força obj etivada inde-
1II' IH.!c.; nte do seu autor. O sentido incorporado no l11odelo non11ativo
'II' .Ipresentaria l11ais rico do que tudo o que °seu criador concebeu,
I ,nIque suscetível de adaptação aos fatos e valores sociais.
Neste sentido, a depender do referencial hermenêutico utilizado,
.1 IlI terpretação do direito modulará a própria expressão do discurso
IIlrídi co, valorizando a ordenl, C0l11 a adoção do subjetivisl11o, ou a
IIl udança, quando iluminada pelo objetivismo.
Com base neste entendimento, pondera Andrade (1992, p. 19)
q lH':, C01110 un1a operação de esclarecimento do texto non11ativo, a
IlIterpretação aU111enta a eficácia retóri ca ou c0l11unicativa do direi-
l O, que é uma linguagem do poder e de controle social. E depen-
dcndo da técni ca adotada, a interpretação pode exercer Ulna função
l'st:1 bilizadora ou renovadora e atualizadora da ordenl jurídica, já
que o direito pode ser visto C0l110 uma inteligente combinação de
l''itabilidade e 111ovÍlllento, não recusando as l11utações sociais. AssiI11,
() direito pretende ser siInultanealnente estável e lllutável. Todavia,
t: preciso ressaltar que a segurança perfeita signi fi caria a absoluta
II110bilidade da vida social, enfim, a impossibilidade da vida humana.
Por o utro lado, a l11utabilidade constante, selll unI elenlento pernla-
IIc nte, tornaria in1possível a vida social. Por isso, o direito deve as-
'l'gurar apenas uma dose razoável de ordenl e organização social , de
l. tI modo que essa ordem satisfaça o sentido de justiça e dos demais
v. tl ores por ela implicados.
COlubinando a exigência de segurança COIn o itnpulso incessante
por transfonnação, a hennenêutica jurídica contelnporânea se inclina,
!,ois, para a superação do tradicional subjetivismo - voluntas legislatoris,
l' lll favor de Ulll novo entendinlento do obj etivisn1o - voluntas legis,
Il' ;!l çando O papel do intérprete na exteriorização dos significados da
ordem jurídica.
32 HERMENEuTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Com base neste redimensionamento do modelo objetivista, pode-
-se afirmar que o significado jurídico não está à espera do intérprete,
C01no se o objeto estivesse desvinculado do sujeito cognoscente - o
hernleneuta. Isto porque conheciIl1ento é UUl fenônleno que consiste
na apreensão do objeto pelo não do objeto propriamente dito,
em si e por si, mas do objeto enquanto objeto do conhecimento.
O objeto do conhecinlento, portanto, é, de certo 1110do, U1l1a cria-
ção do que nele põe ou supõe determi nadas condições para que
possa ser percebido. Nessa perspectiva, não telTI sentldo cogitar-se de
Ulll conhecinl ento das coisas enl si lneSl1JaS, mas apenas de ml1 conheci-
mento de fenômenos, isto é, de coisas já recobertas por aquelas formas,
qne são condições de possibilidade de todo conhecimento. Em virtude
da função constitutiva do suj eito no ânlbito da relação ontognosiológi-
ca, não se poderá isolar o intérprete do obj eto hermenêutico.
Conforme o magistério de Pasqualini (2002, p. 171), na acepção
l11ais plena, o sentido não existe apenas do lado do texto, nem SOlnente
do lado do intérprete, mas como um evento que se dá em dupla traje-
tória: do texto (que se exterioriza e vem à frente) ao intérprete; e do
intérprete (que mergulha na linguagem e a revela) ao texto. Esse duplo
percurso sabe da distância que separa texto e intérprete e, nessa med.i-
da, sabe que ambos, ainda quando juntos, se ocultam (velamento) e se
mostram (desvelamento). Longe de sugerir metáforas forçadas, a relação
entre texto e intérprete lenlbra 111ltitO a que se estabelece entre lnúsico
e instrumento l11usicaJ: Se111 a caixa de ressonância de UIll violino, suas
cordas não têm nenhum valor, e essas e aquela, senl Ulll violinista, ne-
nhuma utilidade.
O conhecitnento dos objetos culturais talllbélll nào se identi6ca
C0111 o objeto desse conhecimento, o que se ünpõe, C0111111ai5 força, na
apreensão da cultura humana, à medida que, sendo realidades significa-
tivas do espírito, exigem 111aior criatividade do sujeito para se revelarelll
em toda plenitude.
O significado objetivo dos modelos normativos é, em larga medi-
da, uma construção dos sujeitos da interpretação jurídica, com base
em dados axiolôgicos extraídos da realidade social. Toda norma se
exprime na interpretação que lhe atribui o aplicador. O sentido da
DO SUBjETIVISMO AO NOVO OBj ETIVISMO jURIDICO 33
II(Hl11a legal se regenera de 111odo contínuo, C01110 numa gestação
I"flnita. A interpretação jurídi ca permite transcender aquilo que já
,ollleçou a ser pensado pelo legislador, de modo a delimitar a real
vontade da lei.
Nesse compasso, leciona Bergel (2001, p. 320) que a questão não é
.,.' lIeão saber se o intérprete deve ser 111édiU111 ou cientista, se pratica obra
Ju rídica ou política, ne111 se a interpretação participa da criação ou da
.Iplicação das normas jurídicas. Isso depende somente da liberdade que
<c lhe reconhece ou da fidelidade que se lhe impõe com referência ao
direito positivo.
Observa-se, assim, que a lei só adquire um sentido com a aplicação que
lhe é dada e que o poder assim reconhecido ao intérprete atesta a fi:agi-
lidade da ordem nornutiva: nenhU111 preceito da lei, diz-se ainda, recebe
"c u sentido de Ul1i âl1lago legislativo; torna-se significativo con1 a aplica-
\"00 que lhe é dada e graças à interpretação jurídica que esta implica.
PARTE II
A PÓS-MODERNIDADE JURíDICA
E O PARADIGMA HERMENÊUTICO EMERGENTE
CAPiTULO UM
FUNDAMENTOS DO PROJETO
DA MODERNIDADE
D
ESDE A ÉPOCA DO RENASCIMENTO, A HUMANIDADE
já havia sido guindada ao patamar de centro
do universo. Típica da nova perspecti va era a visão de Francis Bacon,
segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade,
para, então, dOlnlnar a natureza. Posteriornlente, Ilené Descartes lançou
as bases fil osóficas do edificio moderno, definindo a essência humana
COI110 U111<1 substância pensante (cogito, elgo sum) e o ser hl1l11anO C01110
um sujeito racional autôn0l11o. Na mesma senda, Isaac Newton conferiu
à 1110dernidade o seu arcabouço científico ao descrever o In undo físico
C01110 uma ll1J.quina, cujas leis inlutáveis de funcionamento poderiam ser
apreendidas pela mente humana. Na seara político-social, despontou o
pensamento de John Locke, vislumbrando a relação contratual entre go-
vernantes e governados, e lll detrimento do absolutis111o, e a supremacia
dos direitos naturais perante os governos tirânicos.
Abeberando-se neste rico lnanancial de ideias, coube ao 1110vinlen-
to iluminista, no século XVII !, consolidar o l11ultifacético projeto da
modernidade, Diderot, Voltaire, R.ol1sseau e Montesquieu inaugura-
riam, de modo triunfal, a idade da razã o. Sob a influência do Iluminis-
mo, Enlanuel Kant complementaria o ideário moderno, ao enfatizar o
papel ativo da mente no processo de conhecilnento. Para Kant, o inte-
lecto sistematizaria os dados brutos oferecidos pelos órgãos sensoriais
38 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDI CA
através de categorias inatas, COI110 as noções de espaço e telnpo. Nessa
perspectiva, o "eu pensante", ao desencadear suas potencialidades COO'-
. . b
111tlVas, afigurava-se con10 o criador do próprio 111llndo a ser conhe-
cido. A pretensão transcendental de Kant supunha, assim, que a cultu-
ra e a ética refl etirimll padrões universahnente racionais e hUl1nll0S
submetendo-se os deveres ao principio suprenlo da razão prática _ ;
imperativo categóri co. Ao conferir posição privilegiada aO sl0eito do
conhecimento, Kant elevou o respeito à pessoa hUI11ana COl110 unI valor
ético absoluto. O sujeito de kantiano tornava-se capaz de sair da ll1eno-
ridade e ser protagonista da história.
O progralna 111oderno estava elnbasado no desenvolvinlento inlpla-
cável das ciências objetivas, das bases universalistas da ética e de 111l1a arte
alltÔl101na. Serianl, então, libertadas as forças cognitivas acul11111adas, ten-
do em vista a organização racional das condições de vida en1 sociedade.
Os proponentes da modernidade cultivavam ainda a expectativa de que
as artes e as ciências não S0111ente aperfeiçoariam o controle das forças da
natureza, con10 talllbén1 a compreensão do ser e do 111undo, o progresso
n10ra1, a justiça nas instituições sociais e até IneSUlO a felicidade hunuua.
Não é outro o entendimento de AJain Touraine (1994, p. 9), para
quelll a ideia de ulodernidade, na sua foru1a ulais aIl1biciosa, foi a afir-
mação de que o homem é o que ele fà z, e que, portanto, deve existir
Ullla correspondência cada vez 111ais estreita entre a produção, tornada
ll1Jis eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização
da sociedade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse,
mas também pela vontade de se liberar de todas as opressões. Repousa
essa correspondência de mna cultura científica, de Ul11a sociedade orde-
mda e de indivíduos livres, sobre o triunfo da razão. Somente ela esta-
belece un1a correspondência entre a ação humana e a orden1 do mundo
o que já buscavam pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo'
finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas numa revelação. É a
razão que anin1a a ciência e suas aplicações; é ela talnbéll1 que cOlnanda
a adaptação da vida social às necessidades individuais ou coletivas; é ela,
finalmente, que substitui a arbitrariedade e a violência pelo Estado de
direito e pelo mercado. A humanidade, agindo segundo suas leis, avança
simultaneamente em direção à abundância, à liberdade e à felicidade.
FUNDAMENTOS DO PROJETO DA MODERNIDADE 39
Nas suas conotações 111ais positivas, o conceito de modernidade in-
di ca uma formação social que multipli cava sua capacidade produtiva,
pelo aproveitall1ento mais eficaz dos recursos hUlnanos e lnateriais , gra-
ças ao desenvolvill1ento técnico e científico, de nl0do que as neces-
sidades sociais pudessem ser respondidas, con1 o uso mais rigoroso e
sistel1lático da razão.
A modernidade caracteri zava-se pela forma participativa das toma-
das de decisões na vida social , valorizando o método democótico e aS
liberdades individuais. O objetivo da sociedade moderna era oferecer
Ull1a vida digna, na qual cada unI pudesse realizar sua personalidade,
abandonando as constrições de autoridades externas e ingressando na
plenitude expressiva da própria subjetividade.
A realização dos objetivos do proj eto da modernidade seria garan-
tido, no plano histórico, pelo equilí brio entre os vetores societários de
regulação e emancipação. As forças regulatórias englobariam as instân-
cias de control e e heteronomia. De outro lado, as forças elnancipató-
rias expressarian1 as alternativas de expansão da personalidade hununa,
oportunizando rupturas, descontinuidades e transfonnações .
Neste senti do, refere Boaventura Santos (1995, p. 77) que o pro-
jecto sociocultural da modernidade é um projecto muito rico, capaz
de infinitas possibilidades e, como tal, muito complexo e sujeito a de-
senvolvitnentos contraditórios. Assenta en1 dois pilares fundamentai s,
o pilar da regulação e o pilar da emancipação. São pilares, eles pró-
prios, complexos, cada um constituído por três princípios. O pilar da
regulação é constituído pelo princípio do Estado, cuja articulação se
deve principalmente a Hobbes; pelo princípio do mercado, dominante
sobretudo na obra de Locke; pelo princípio da comunidade, cuja for-
mulação domina toda a filosofia política de Rousseau. Por sua vez, o
pilar da emancipação é constituído por três lógicas de racionalidade: a
racionalidade estético-expressiva da arte e da literatura; a raClonahdade
moral-prática da ética e do direito; e a racionalidade cognitivo-instru-
11Iental da ciência e da técnica.
O programa da modernidade fundar-se-ia na estabilidade dos re-
feridos pilares, assegurada pela correlação existente entre os princípios
regulatórios e as lógicas emancipatórias. Sendo assim, a racionalidade
40 HERMENEuTICA E INTERPRE TAÇÃO JURiDI CA
ético-prática, que rege o Direito, seria relacionada ao princípio do Es-
tado, Ulna vez que o Estado I11oderno era concebido conlO o detentor
do monopólio de produção e aplicação das normas jurídicas. A racio-
nalidade cognitivo-instn.llnental, por seu turno, seria alinhada ao prin-
cípio do 111ercado. porquanto a ciência e a técnica afiguravanl-se conlO
as 111013s lnestras da expansão do sist etna capitalista.
Com efeito, no plano gnosiológico, o projeto da modernidade trou-
xe a suposição de que o conhecinlento seria preciso, obj etivo e banI.
Preciso, pois, sob o escrutíni o da razão tornava-se possível cOInpreen-
der a ordelll il11anente do universo; objetivo, porquanto o 111odernis-
ta se colocava C01110 observador iJnparcial do mundo, situado fora do
-Buxo da hi stória; ba n1. pois o otimisnlo nloderno conduzia à crença
de que o progresso seria inevitável e de que a ciência capacitaria o ser
humano a libertar-se de sua vulnerabilidade iI natureza e a todo con-
di cionatllento social.
O cerne do progra111a m.oderno residia, na con-
fiança na capacidade racional do sef humano. Os nl0dernos conferiam
iI razão o papel central no processo cognitivo. A razão 1110derna cor11-
preende 111<1is do que si n1plesn1ente lltna faculdade humana. O conceito
moderno de razão renletia iI assertiva de que lUlU ordelll e lIl11a estru-
tUfa fundalnentais são inerentes ao conjunto da realidade. O programa
1110derno se alicerçava na premissa de que a correspondência entre a
tessitura da realidade e a estrutura da n1ente habi litaria esta últüna a
discernir a ordelll inlanente do rnundo exterior.
A ideia de un1a lll odernidade denotava, assÍln, o triunfo de Ulna ra-
zão redentora, que se proj etaria nos diversos setores da atividade hlllna-
na. Esta razão defl agraria a secularização do conhecünento, confornle
os arquétipos da tisica, geOlnetria e n1atenláti ca. Viabilizaria a racionali -
dade cogni ti vo-instrunlental da ciência, concebida con10 a única forn1a
válida de saber. Potencializaria, através do desenvolviruento científico, o
controle das forças adversas da natureza, retirando o ser hunlano do rei -
no das necessidades. Perm..itiri a ao hOl11em construir o seu destino livre
do jugo da tradição, da tirania , da autoridade e da sanção religi os;.
CAPiTULO DOIS
OS ELEMENTOS DA MODERNIDADE JURíDICA
O
PROGRAMA MODERNO ABRIA MARGEM PARA A
emergência do paradigma liberal- burguês na
esfera jurídi ca. O conceito de Estado de Direito é, ainda hoj e, a pedra
angular para o entendimento da modernidade jurídica . Surgido n: dI-
nâmica das revoluções burguesas (Revolução gloriosa, [ndependenCla
llorte-anlericana, R.evolução fi"ancesa), o Estado de Direito sintetiza uln
duplo e convergente processo de estatização do Direito e .do
Estado. Esta nova forma de organização estatal inaugura un1 padrao hiS-
tóri co específico de relacionalllento entre o sistenlJ político e s; c.ie-
dade civiL Esta relação é intern1ediada por Ulll ordenamento jUndlCO
que delimita os espaços políti co e societa1.A ordemjur,ídica acaba por
separar a esfera pública do setor privado, os atos de Impeno dos atos de
Irestão, o interesse coletivo das aspirações individuais.
t') O Estado de Direito apresenta, con10 u"aços nlarcantes de sua confor-
Inação histórica, os princípios da soberania nacional , da independência
dos poderes e da supremacia constitucional. O princípio da separação
dos poderes, técni ca destinada a conter o absolutismo, atnbUl a titula-
ridade da função legislativa a parlamentos compostos pelos represen-
tantes da nação, restringe o campo de atuação do Poder Executivo aos
limi tes estritos das nonuas legais e confere ao Poder Judici ário a C0111-
petência para julgar e dirimir conflitos, neutralizando-o
O Estado submete-se ao primado da legalidade. A LeI e concebIda
42 HERMENêuTI CA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
C0l110 111l1a nOrl113 abstrata e genérica enlanada do parlaluento, segundo
um processo previsto pela Constituição. A Carta Magna, na acepção
liberal , apresenta- se COl110 111l1a ordenação sistenüti ca da comunidade
política, plasmada enl regra 11U111 dOCUI11ento escrito, lnediante o qual
se estrutura o poder políti co e se asseguranl os direitos fundamentai s.
Conforme se depreende, a ideia moderna de que os homens encon-
travanl-se aptos a delinear UIll projeto racional inforIna as definições
clássicas de Lei e Constitui ção. As nannas legais aftguraln-se C0l110 ins-
trumentos de uma razão planificante, capaz de engendrar a codifica-
çào do ordenamento jurídico e a regulamentação ponnenorizada dos
problenus sociais. A Constituição, produto de U111a razão itnanente e
universal que organiza o 111undo, cristaliza, enl últülla análise, o pacto
fundador de toda a sociedade civil.
O fenômeno da positivação é, pois, expressão palmar da modernidade
juddica, pennitindo a compreensão do Direito como WTI conjunto de
normas postas. Ocorrido, em larga medida, a partir século XIX, corres-
ponde à legitimidade legal-burocrática preconizada por Max Weber, por-
quanto fundada enl ritos e lnecanis1110S de natureza fornlal.A positivação
desponta como um processo de fliu·agem, mediante procedjmentos deci-
sórios, das valorações e expectativas cOlnportalnentais presentes na socie-
dade, que são, assim, convertidas enl nOflllas dotadas de validez jurídica.
A Lei, resultado de um conjunto de atos e procedimentos formais (ini-
ciativa, discussão, quórum, deliberação) torna-se, destarte, a malufestação
cristalina do Direito. Daí advém a identificação moderna entre Direito e
Lei, restringindo O âmbito da experiência jurídica.
A anáhse global da conjuntura da época possjbilita O entendimento
do sentido desta idolatria à lei. O apego excessivo à norma legal refle-
tia a postura conservadora de unIa classe ascendente. A burguesia, ao
encampar o poder político, passou a utilizar a aparelhagemj urídjca em
confonnidade conl seus interesses. Se a utopia jusnaturalista impulsionou
a revolução, a ideologia legalista legitimou a preservação do statu quo pelo
argumento de que o conjunto de leis corporificava o justo pleno, cris-
talizando formalmente os princípios perenes do direito natural.
Além disto, as demandas do industrialismo e a celeridade das
transfonnações econôluicas exigiam um instrulllental jurídi co mais
o s ELEMENTOS DA MODERNIDADE JURíDICA 43
, contraste conl o processo de lenta formação
e l11aleavel. EnI '. fi va conlO Ulll instrumento
t dinárias a Lei se a 19ura
d,l<; nonnas consue u , ,-es de uma realidade cal11-
d· t a discipli nar as novas Sltuaço
. .
,-, pc Ito, pron o . . . r _ da mutabilidade do Direlto, IstO
h" lIl te, Ocorreu a 111StltuClona , 1 e ll1a
n
ipulável conforlue
ordenl J' urídica torllou-se conungenCla
l'. a
,I" circunstânClas.
. - d oderes técnica de sal-
O prestíg:o do d:: foi outro fator
vaguarda pohnca e g" _ d . . 1 ador ao interpretar a lei,
d Na cOllcepçao lno erna, o JU g, ,<
prcpon erante.. . 'd texto le aI para gue não invadisse a se-
deveria ater-se à hterahdade o g,. ... . 'vontade
. der Le islativo. O luagistrado deve na a
.lI a do Po g . r - do Direito sen a amparada no
da lei - vaI ",lias legisla/om. A ap lcaçao, . J·un'di co consistiria na es-
b - lo que o raClOClmo
dogma da su sunçao, pe 1 d a premissa maior (a düetiva
truturação de um silogIsmo, envo ven o Uln
. ,.) uma premissa menor (o caso concreto). .
nornutlva genenca e . _ . 'd' da era 1110derna concebIa
R essalte-se ainda que racional. O sistema
D' 'eito conl0 unI ordenalllento essac
. .
o 11
t dido C01110 um sistenu fechado, aXlollutl-
j urídico passou a ser en en D epção moderna defluíam
I
. . do de l1orl11as. esta conc ,
zado e ll erarqmza
. d ··d de e coesão do Direito.
, . d b to pIem tu e, umCl a
as exigenClas aca. '_ egadas as existências de lacunas e de
Nesta perspectlva Slstenllca, sao n
antinomias nonl1ativas.
CAPirULO rRÊS
o COLAPSO DA MODERNIDADE JURíDICA
U
M GRANDE DEBATE ENVOLVE O TEMA DA MODERNI-
dade, problematl za ndo s ' fi d
qlllstas e perspec ti vas p" . eus lIn amentos, Con-
e. ara multas estudlOSO
S
'.
enquanto realizav<l o sell d 'd d ' o plOgl ;1111a 1l10derno,
, < <. eSl erato e co t ' '. '. "
sociedades ra cionalnlente orcranizadas t ltllldI sUj e Itos ,:lutonomos e
c b - < <., Jm em esenvolvIJ. r
tos e as LOrças de sua próp 'd' I _ os lermen-
o < na ISSO uçao.
dIapasão, acentua Marshall Berman (1986
pen enCla ambi ental da modernid di' p, 15) que a ex-
fi cas. e raciais, de classe e .geográ-
sentido, pode-se dizer que d 'd' re 10 l ao e Ideologla; nesse
a lno erm ade une tod ' . I
Porénl é unla unidade pal'a d .. I . a a especl e 1l1l11ana.
, " , OX,], uma umdade d d 'd d
despeja a todos num turb 'lI - d a esum a e; ela nos
I 1ao e perJl1anente d' _
dança, de luta e contradição d b" esmtegrapo e ll1u-
- ' , e am IgUldade e an<> - t' S
e fazer parte de' < b US la. er 1l10derno
< Ull1 UfllVerso no q J d'
sólido desI11ancha no ar. . ua ,COl110 lsse Marx, tudo que é
Os desvios e excessos do projeto da mod '
para o aprofundamento de ' t, . _ _ ermdade abrem margem
fi
ln elpretaçoes CritIcas a t . I
eição repressiva do racion 1" 'd < , p as a VIS U111brar a
, a Ismo OCI ental Deste 111 d
contell1porâneo sinall' zo pal'a . " o o, o pensmuento
, , uma tranSI çao p di -'
moderno a uma cultura pó d ,ara gmatl ca do programa
d I
" S-1110 erna cUJ os caracte
e meados com o colapso d 'd d d ' _ ' res passam a ser
C
" < a I a e a razao.
om efelto no de . d
. ' COlrer e seu transcurso histórico, o proieto da
modenudade entrou em colapso, A J
vocação maxi malista dos pilares
o COLAPSO DA MODERNIDADE JURIDICA 45
I e enl<lIlÓpatório, be111 como dos princípios e lógicas internas
IlIv iabilizou o clllllpritnento da totalidade de suas pronl essas. Ocorreu,
cm determinados mOlnentos, a expansão denlasiada do espaço social
()c upado pelo lll cleado, a maximização da racionalidade científica e, de
11111 modo geral, O desenvolvimento exacerbado do vetor da regulação
,lIlte o vetor da emancipação. O pilar enlal1cipató ri o assumiu a condição
de roupagem culcural das forças de controle e he teronomia, compro me-
Lendo o equilíbrio tão almej ado entre os pilares da modernidade.
O programa da modernidade di ssolveu-se num processo de racio-
Ilalização da sociedade, que acabou por vincular a razão às exigências
do poder políti co e à lógica específica do desenvolvimento capital is-
La, O conhecimento científi co da realidade natural e social, entendido
cOlno n1eio de ell1ancipação do ser hUlllano, é sublnetido às injunções
do poder vigente.
No que se refere à modernidade jurídica, assinala Boaventura Santos
(2001, p. 11 9) que ao Di reito moderno foi atribuída a tarefa de assegu-
rar a ordem exigida pelo Capi talismo, cujo desenvolvimento ocorrera
Ilum cl ima de caos social que era, e111 parte, o bra sua. O Direito 1110-
derno passou, assün, a constituir UIl1 racionali zador de segunda ordem
da vida social , um substicuto da cientifi zação da sociedade, o ersatz que
1l1aiS se aproximava - pelo 111enos no 1110111ento - da plena cientifiza-
ção da sociedade que só poderia ser fruto da própria ciência moderna,
Denuncia-se, assÍIn, O entrelaçamento das forn1ações discursivas C0111
as relações de poder. Com o aparecilnento de uma razão tec11ocráti ca, o
saber se torna o servi çal e corolário lógico do poder. O discurso, mor-
Inente o científico, é convertido nUlll eficiente instrmllento de domí-
ruo. O discurso não é 111ais siInples111ente aquilo que traduz as lutas ou
os sistemas de dominação, mas aquilo pelo que se luta, o poder de que
todos querem se apoderar.
Sendo assim, a razão de lnatriz Iluminista se banalizou, restringindo
seu horizonte e delimitando seu campo de indagação aos interesses do
poder. Favoreceu o progresso técnico e o creSCÜl1ento econôm.ico, mas
engendrou problel11as sociais. A racionalidade moderna não mais aten-
deu às exigências originári as do homem (liberdade, justiça, verdade e
fe licidade), luas, do contrário, suculnbiu às exigências do 111ercado.
46 HERMENEunCA E INTERPRETAÇÃO JURI DICA
Conquanto tenha desencadeado o progresso material da sociedade
llloderna, o racionalis1110 do ocidente acabou proll10vendo o cercea-
mento desintegrador da condição humana, a perda da liberdade indi-
o esvazialnento ético e a fOrInação de Uill sujeito egoísta, di-
reClonado, precipuanlente, aO ganho econônlico. Os indivíduos foram
convertidos a meros receptáculos de estratégias de produção, enquanto
força de trabalho (alIenação); de técnicas de consumo, enquanto con-
sun1ldores e de mecanismos de dOlninação política, en-
qUanto da democracia de massas (massificação). A alienação, a
COlslficaçao e a 111asslficação se tornaralTI patologias de uma 111oderni-
dade em colapso.
Os pressupostos gnosiológicos da modernidade foram também sola-
pados. Não mais preval ece a suposição de que o conheci mento é bom
e exato. O otiIni s1110 1110derno 11 0 progresso científico é
tltuído pelo ceticisrno no tocante à capacidade de a ciência resolver os
grandes probl enlas 11ll1I1diais, 111Qnnente os ecológi cos. Não se aceita
a crença na plena objetividade do conhecimento. O mundo não é um
slmpl es dado que está "lá fora" à espera de ser descoberto e conhecido
A aproxitnação o suj eito e o obj eto é U1113 tendência presente'
em todas as modalIdades de conhecimento científico. O trabalho do
CIentIsta, como o de qual quer ser humano, é condicionado pela história
e pela cultura. A verdade brota de uma comunidade específica. Assim,
o que quer que aceItemos con10 verdade, e até 111eSll10 o 1110do C0l110
a vemos, depende da comunidade da qual participamos. Este relativis-
mo, se para além de nossas percepções da verdade e atinge sua
essenCIa: 11ao verdade absol uta e universal. A verdade é selupre
fruto de Ulua Interpretação.
Como assevera Edgar Morin (1986, p. 197-198), a ciência derrubou
as verdades reveladas, as verdades absolutas. Do ponto de vista cientí -
fi co, essas verdades são ilusões. Pensou-se que a ciência substituí a essas
verdades. falsas por verdades verdadeiras. Com efeito, ela fundamenta
suas teonas sobre dados verificados, reverificados, senlpre reverificávei s.
a história das ciências mostra-nos que as teorias científicas
:-0 :10 I11utáveis, isto é, sua verdade é tenlporária. A retol1lada dos dados
desprezados e o aparecimento de novos dados graças aos progressos
O COlAPSO DA MODERNIDADE JURíDICA 47
I " I S técnicas de observação/ experimentação destroeln as teorias que se
lornaram inadequadas e exigen1 outras novas.
Decerto, a epistemologia contelllporânea, através de uma gran-
de plêiade de pensadores, vem fortalecendo a constatação de que as
"fmnacões cientÍúcas são probabilísticas, porquanto se revelam subme-
lidas a 'incertezas . COlll a el11ergência da geOluetria não euclidiana, da
fi sica quântica e da teoria da relatividade, instaurou-Se a crise da ciência
moderna, abalando os ali cerces do positivislllO científi co: a certeza, o
di stanciamento sujeito-objeto e a neutralidade valorativa.
Neste sentido, Marilena Chauí (1984, p. 215), comentando a epis-
temologia de Karl Popper, afmna que a ciência não é um sistema de
enunciados certos ou bem estabelecidos, nem um sistelna que avança
constantemente em direção a um estado final. Deste modo, o velho
ideal científico da episte/ll e - do conhecimento absolutamente cer-
to denlonstrável - luostrou ser U111 idolo. A exigência da objetivida-
científica, segundo a autora, torna inevitável que todo enunciado
científi co permaneça provisório para sempre. Ele, com efeito: pode ser
corroborado,111as toda corroboração é relativa a outros enunclados que,
novaluente, são provisóri os.
Sendo assiln, o valor de unla teoria não seria 11ledido por sua ver-
dade, mas pela possibilidade de ser falsa. A falseabilidade se apresentaria
COlUO o critério de avaliação das teorias, garantindo a ideia de progresso
científico, vi sto que a IueSl11a concepção teórica seria corrigida pelos
fatos novoS que a fal sificam.
De outro lado, conforme assinala Stanley Grenz (1997, p. 90), coube
a Th0111aS l{ uhn demonstrar que a ciência é mll fenômeno dillânlico,
vale dizer um construto cultural. A ocorrência das revoluções científi-
cas revelaria que a ci ência não deve ser vislmubrada conlO unla cOlupi-
lação de verdades universais obj etivas. Para Thomas Knhn, o progresso
científico seria marcado por revoluções paradigmáticas. Com efeito,
nos períodos de normalidade, o paradigma, visão de mundo expressa
numa teoria, serviria para auxiliar os cientistas na resolução de seus
problemas, sendo, posteriormente, substituído por outro paradigma,
quando pendentes questões não devidamente respondidas pelo mode-
lo científi co anterior.
48 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
Neste sentido, a obra de Kuhn leva ao re .
fundamentos do disc urso cie t'fi d ', conheCImento de que os
n I ICO e a propna verdad . 'fi
elu últitna análise d . e CI entl Ica são
c ,e natureza socIal. A ciência não b .
observação neutra de d d f( . _ se Clll asa numa
acordo COl1 a os, (011 Ol111e propoe a teoria J110derna De
1 o novo entendin I . .
llJna co,npilação de ve d d 0. con.lCClI]lento científi co não é
• < < r a es unIversaIS ob1etiv . .
II1 vcstigações hist' " di . J aS, IJ1aS unI conjunto de
específicas. OUCO-con Clonadas, e0l11 anlparo em, cOl1llll1Jdades
Por Sua vez, r01l1pe-se Con1 os linutes da razão lTIoderna p '.
greo-ar valores e . A • aI.1 COll -
é inserida no pro-
Esta nova razão brota da ago atores sociai s.
numa tríplice dimensão A . d ' do COtidiano, operando
a rela ção cognitjva do ,', ,ractOna I a e, conlumcativa viabili za não só
, SlUeltO com as COISas (esfera d .,.)
bem contempla os valores (esfera do de' . o seI, como tam-
(
esfera da . ... , . vel ser), Sent1l11entos e enloções
, < S vlvenClas pessoaIS). '
Trata- se pois de u - d' l'
. ' , l11a razao la ogica espontân
proposições racionais são aguelas va lidad ' , . ea e process ual: as
tivo, em que se 'llIfere · nU1l1 processo arglll11enta_
< o consenso atraves do cot '
argunlentações. A ra cionali dade adere . ejo entre provas e
os protagonistas de unu relaç10 'COI1 . pelos quais
< ' < lUI1lCatlva apresentan
mentos, C0 l11 vistas à pe' - d' < " < 1 seus argu-
< ISLI asao os lIlterlocutores.
CAPíTULO QUATRO
CARACTERE S DA CULTURA JURíDICA
PÓS-MODERNA E SEUS REF LEXOS
HERMENÊUTICOS
A
s META NARRATIVAS DA MODERNIDADE ILUMINISTA,
carregadas de um otiJniSl1l0 antropocêntrico,
vislumbravam o advento de sociedades governadas pela racionali dade,
encaminhadas para Ull1 estágio cada vez nlais avançado de progresso
técnico-cientifi co e de desenvolvÍlnento social.
Estas grandes visões 11l0dernas, contudo, esvaziaram-se e perderalll,
gradativan1ente, a credibilidade. Em seu transcurso histórico, O progra-
1113 llloderno não logrou concretizar seus ideais emancipatórios. Verifi -
cou-se que a proposta de racional ização da soci edade ocidental acabou
por gerar profundos desequil íbrios entre os atores sociais, conlprome-
tendo a realização de llIna subjetividade pIenanlente 311tônonla.
Nesta esteira, sublinha Paul o Rouanet (1993, p. 22-24) que, no Bra-
sil e no mundo, o projeto civiliza tório da lll odernidade entrou em co-
lapso. Trata-se de uma rejeição dos próprios princípios, de uma recusa
dos valores civilizatórios propostos pela modernidade. Como a civili -
zação que tinhalllos perdeu sua vigência e C01110 nenhUl11 outro pro-
jeto de civilização aponta no horizonte, estamos vivendo, literal111ente,
nmll vácuo civilizatório. Há unl nOllle para isso: barbárie. Agora não se
tratava mais da impost ura deliberada do clero, mas da falsa consciência
induzida pela ação ideologizante da famíli a, da escola e da imprensa,
58 E INTERPRETAÇÃO )URIDICA
Partindo da distinção cunhada por Aristóteles entre o raciocínio
dialético, que versa sobre o verossímil e serve para embasar decisões e
o raciocínio analítico, que trata do necessário e sustenta
Perelman situa o raciocínio j urídico no primeiro grupo, ressaltando a
sua natureza argumentativa. Conforme o jusfilósofo belga, as premis-
sas do raciocínio jurídico não se apresentam dadas, mas escolhidas. O
orador que as elege (o advogado, o promotor, o juiz) deve, de início,
buscar compartilhá-las com o seu auclitório (tribunal,júri, opinião pú-
bhca) . Em seu cotidiano, o operador do Direito é instado, pois, a
fonnular argU1l1entos a fim de convencer o interl ocutor da tese susten-
tada: o advogado organiza ideias na peça processual (transcreve doutri-
na, cita jurisprudência, rel ata f.ltoS) com o fito de convencer o j uiz a
decldu em favor da sua pretensão; o promotor públi co, no júri, descreve
o iter criminis, eOll1 o intuito de despertar nos jurados a certeza de culpa
do acusado; o doutrinador transpira erudição para que a comunidade
prestigie o seu parecer acerca de um problenla jurídico; o ma-
gIstrado, ao proferir uma deci são, fundamenta-a para que juízo ad quem
se convença de que a solução encontrada para o caso concreto foi a
mais adequada e j usta.
Jlnpôs-se, assitn, a constatação da retórica e da argulnentação à re-
fl exão jurídica. No domínio especificamente j urídi co, a insatisfação de
Perelnlall com a teoria kelseniana situa-se, basicanlente, no ânlbito me-
todológico. Não há de sua parte nenhuma reivindicação de um retorno
ao direito natural , mas situ uma refl exão atenta às fannas de raciocínio
jurídi,co. Um aspectos essenciais desta crítica repousa no papel se-
cundano atnbUldo aos princípios gerais do direito.
. Neste sentido, pondera Perelman (1999, p. 396) que, cada vez mais,
VIndos de todos os cantos do horizonte recorreranl aos princí-
pIOS gerais do direito, que poderíamos aproximar do antigo jus gentill/II
e que encontrarianl no consenso da hUll1anidade civilizada seu funda-
mento efetivo e suficiente. O próprio f.,to destes princípios serem re-
;onhecidos, explícita ou impli citamente, pelos tribunais de cliversos pa-
IseS,lnesmo que não tenham sido proclamados obrigatórios pelo Poder
LegIslatIVO, prova a natureza insufi ciente da construção kelseniana que
f.1Z a valIdade de toda a regra do Direito depender de sua integração
p6S·POSITlVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOL6GICO 59
1II IIn sistelna hierarquizado e dinânuco, cujos elementos, todos, tirarialll
IlI la validade de uma nonl1a pressuposta.
Para a teoria da argumentação de Perelman, os princípios são consi-
dnados como topoi , aos quais o magistrado pode recorrer como pontos
I k partida para a fundamentação da decisão, vale dizer, lugares-comuns
do Direito, que podem servir de premissas, compartilhadas pela comu-
"idade juddica, para o processo argumentativo de fundamentação das
decisões judiciais. Sendo assim, a utilização dos princípios no processo
de argumentação juríclica impli ca uma escolha valorativa por parte do
il crmeneuta, que toma por base o potencial justificador de uma opção
hermenêutica.
Segundo Perelman (1998, p. 170), conforme a ideia que temos do
I) ireito, por exemplo, o que é juridicamente obrigatório será limita-
do às leis positivas e aos costumes reconhecidos, ou então poderelnos
incluir precedentes judiciários, lugareS-C0I11UnS e lugares-específicos,
bem como princípios gerais do direito admitidos por todos os povos
civilizados. Daí resulta que não basta ter princípios gerais como ponto
inicial de uma argumentação: é preciso escolhê-los de um modo tal que
sejam aceitos pelo auditório, formulá-los e apresentá-los, interpretá-los,
enfIm, para poder adaptá-los ao caso de apli cação pertinente.
De outro lado, Ronald Dworkin tem desenvolvido suas reflexões
sobre os princípios a partir de um cliálogo com as doutrinas positivistas.
Dworkin concorda com Hart sobre a existência de casos f.íceis e casos
difíceis (hard cases). Também o autor sustenta que nos casos faceis, o
julgador se limita a aplicar uma regra anterior. Não compartilha, en-
tretanto, o ponto de vista hartiano, segundo o qual , nos casos difíceis,
o juiz pratica um ato de vontade. Para Dworkin, nestas hipóteses, os
princípios podem ser utilizados como critérios para interpretar e deci-
dir um problema juríclico.
Segundo ele, importa reabilitar a racionalídade moral-prática no
campo da metodologia juríclica. Para tanto, Dworkin critica o positi-
ViSl1l0 justanlente no fato de que este considera o Direito conlO um
sistema composto apenas por regras. Concebendo-se as normas juríclicas
COl110 regras, é certo que o sistema estático será lacunoso, e este proble-
ma é resolvido pelo normativísmo através da atribuição de um poder
50 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURí DICA
e, lna1S radicalmente ainda, pela eficácia 111Ístificadora da própria reali-
dade - o fetichismo da mercadoria. Quando a ciência se transforma
enl mito, quando surgelll novos mitos e reSsurgeln 1111t05 antiquíssitnos,
quando a desrazão tem ao seu dispor toda a parafernália da mídia mo-
derna - guando tudo isso conspira contra a razão livre _, não é ll1Ui-
to provável que o ideal kantiano da maioridade venha a prevalecer.
COIn a crise da Inodernidade, 111ltitOS estudiosos referiral11 a enler-
gência de um novo paradigma de compreensão do mundo _ a pós-
-modernidade. A perspectiva pÓs- moderna passou a indi car a fal ência
das promessas modernas de liberdade, de igualdade e de progresso aces-
síveis a todos. A desconfiança de todo discurso unjfi cante é o marco
característico do pensamento pÓS- ll1oderno. A realidade social, dentro
da perspectiva PÓs-llloderna, não existe con10 totalidade, 111<15 se revela
fragmentada, Illultifucetada, Ruida e plural.
O advento da pós-modernidade também se reRetiu no Direito do
ocidente, descortinando profundas transfoflnações nos 1110dos de co-
nhecer, organi zar e realizar as institui ções jurídicas.
Sobre as repercussões do paradigma pós-moderno no fenômeno
jurídico, sustenta Cláudi a Marques (1995, p. 155) que, com o advento
da sociedade de consunlO 111Jssificada e seu individualisnlO crescen-
te nasce talllbénl uma crise sociológica, denoluinada por 111uitOS de
pós- moderna. Os chamados tempos pÓs- modernos são um desafio
para o Direito. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência
do Direito dar respostas adequadas e gerais para os problemas que
perturbanl a sOc1edade at ual e nlodificanl-se COITI l1Ina velocidade
assustadora. Tempos de valorização dos serviços, do lazer, do abstrato
e do transitório, que acabanl por decre tar a insufi ciência do 1l10delo
contrat ual tradicional do direito civil, que acabam por forçar a evolu-
ção dos conceitos do Direito, a propor uma nova jurisprudência dos
valores, mna nova visão dos princípios do direi to civil, agora 11lllito
mai s influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fun-
dalnentais dos cidadãos. Para alguns o pós-nlodernislllo é Ullla crise
de desconstrução, de fragmentação, de indeterminação à procura de
uma nOva racionalidade, de desregulamentação e de deslegitimação
de nossas instituições, de desdognlatização do Direito; para Outros,
CARACTERES DA CULTURA JURíDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMENEuTICOS SI
i: um fenômeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a
ill fluenciar o Direito.
Partindo da presente descrição, torna-se possível divisar os elementos
rundamentais da cultura jurídica pós-moderna, podendo menClOnar o deh-
neamento de um Direito plural, reRexivo, prospectivo, dIscurSIvo e relaTIVO.
O fenômeno jurídico pós-moderno é cada vez mais plural. plu-
ralisIno se 111anifesta COln a inlplosão dos sistenlas nonnatlvos g.enencos
C fechados. Este fenômeno de descodificação, verifi cável especIalmente
no direito privado tradicional, abre espaço para o de uma
multiplicidade de fontes legislativas e de institutos Jltrld,lcos. ,
O fenôlueno jurídico pós-111oderno aSSlllne, tanlbem, um cara.ter
refl exivo. O Direito lTIoderno se afigurava COlUO um centro
diretor, que, 111ediante o estabelecin1ento de pautas
plasmava condutas e implementava um projeto global de orgamzaçao
e regulação social. Na o Dmlto passa
a espelhar as deluandas da coexistenCla SOCletana, a
., . d qlle o 111eS1110 deve ser entendi do C01110 UI11 SIstema conSCIenClJ e , .
selnpre aberto e inconcluso, porque suscetível aos constantes mfluxos
faticos e axiológicos da vida social.
Corroborando esta perspectiva, salienta Miguel Reale 74)
que, sendo a experiência jurídica uma das modal:dades da expenenCla
histórico-cultural, compreende-se que a l1nphcaçao polar L1to-valor se
resolve, a 111eU ver, nUll1 processo norll1ativo de natureza ll1tegrante,
nonna ou conjunto de nOrInas representando, e m dado his-
tórico e em função de dadas circunstâncias, a conlpreensao
compatível C0111 a incidência de certos valores, sobre os fatos
que condicionam a formação dos modelos jundlcos e sua ..
Corno se depreende, não se concebe mais o jllrldICO
con10 mn sistell1a hennético, luas C01110 UIua ordeln pern1eavel va-
lores e aos fatos da realidade cambiante. Daí decorre a compreensaodo
ordenalnento jurídico C01110 unI fenômeno dinâmico e, pOIS, Insendo
na própria historicidade da vida humana. . ,..
O direito pós-moderno é, igualmente, prospectIvo. A propna
. ·d de do fenômeno j·urídico exige do legIslador a elaboraçao
naml Cl a .. d
de diplomas legais marcados pela textura aberta. A utlhzaçao e
52 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
fónllulas normativas propositadalnente genéricas, indetenllÍnadas e
contingenciais revela a preocupação de conferir a necessária flexi-
bilidade aos modelos normativos, a fim de que sejam adaptados aos
novos tenlpos.
Apropriada é a li ção de Gustavo Tepedino (2002, p. 21) , ao refe-
rir que, se o século XX foi identifi cado pelos historiadores como a
Era dos Direitos, à ciência jurídica resta Ullla sensação incônloda, ao
constatar sua incapacidade de conferir plena eficácia ao I1Ulneroso rol
de direitos conquistados. Volta-se a ciência jurídica à busca de técnicas
legislativas que possanl assegurar un1a maior efetividade aos critérios
hernlenêuticos. Nesta direção, parece indispensável, elnbora não su-
fi ciente, a defini ção de princípios de tutela da pessoa humana, como
tenl ocorrido de Inaneira superabundante nas diretivas europeias e em
textos constitucionais, belll C01110 sua transposição na legislação infra-
constitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos
de conduta (stal1da/'ds) delineados à luz de princípios que vincul em o
seja nas sitl1 <lçõesjurídicas típi cas, seja nas situações n50 pre-
VIstas pelo ordenaUl ento. Daqui a necessidade de descrever nos textos
nOrJllativos (e partÍculannente nos novos códi gos) os cânones herl11e-
nêuticos e as prioridades axiológicas, os contornos da tutela da pessoa
humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende
proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vi sta de sua
estrutura e função, a necessária c01nunhão entre o preceito normativo
e as circunstâncias do caso concreto.
De outro lado, o fenômeno jurídico pós-moderno passa a valo-
rI zar a dünensão discursivo-C0111Uni cativa. Entende-se que o Direito
é lllna llunifestação da linguagenl hlllllana. Logo, o conhecinlento e
a realização do ordenamento jurídico exigem o uso apropriado dos
1l1strUlllentos linguísti cos da semiótica ou semiologia. Torna-se, cada
vez ,lua.is plausível, o entendinlento de que os juristas devenl procurar
as SIgnIficações do Direito no contexto de interações c0l11unicativas.
Deste modo, a linguagem se afigura como a condição de exterioridade
dos sentidos incrustados na experiência jurídica.
Enfatizando a relevância da linguagem jurídica, asseveram Edmun-
do Arruda e Marcus Fabiano (2002, p. 327) que, quando qualifica-
, "ACTERES DA CUlTURAjURIDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFlEXOS HERMENtUTlCOS 53
11111'" C0 l110 conlplexa a atividade interpretativa apenas salientanl0s, na
","hili zação dessas múltiplas faculdades psíquicas, o acoplamento de
"'1 l. ldos interiores ao 111undo externo pela via do principal instnllTIento
di' mediação: a linguagem. A linguagem, portanto, funda e constitui o
I1 ll1 ll do. Por isso ll1esnlO, a interpretação não se reduz a uma ativida-
I k passiva. Não somos o mero receptáculo elTI estados interiores das
""pressões do mundo exterior. O mundo é feito por nós quando nos
.'i,ropriamos dele interpretativamente. Nessa mediação linguística da
I oll1 preensão, o Inundo é por nós transfof1nado, constanteJ11ente des-
kito e refeito. Mas nem todas as linguagens são iguais. Existem certas
IlIl guagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes poderes sociais,
ramo é o caso do Direito. Tais linguagens-poderes imprimem novas
condições de possibilidade à vivência do e no mundo. Quem por on-
cio 111anipula essas linguagens na sua li da cotidiana recebe então uma
responsabilidade adicional: a de fazer não só o seu próprio mundo, mas
lambém o daqueles onde muitos outros podem viver.
Outrossim, a teoria e a prática do Direito passanl a enfatizar o esta-
belecimento das condi ções de decidibilidade dos conflitos, potenciali-
zando o uso de técnicas persuasivas. O raciocínio jurídico, no âmbito
de lllTI processo cOlTIunicativo, não se resmne a Ulna mera operação
lógico-formal, mas concatena fórmulas axiológicas de consenso, como
os princípios. O processo argumentativo não se respalda nas evidências,
mas, isto si111, em juízos de valor. A retóri ca assume, nesse contexto,
papel primordial, enquanto processo argumentativo que, ao articular
discufsivalnente valores, convence a cOlnunidade de que U1na interpre-
tação jurídica deve prevalecer.
Ademais, o Direito pós-moderno é relativo. Isto porque não se pode
conceber verdades jurídicas absolutas, mas sempre dados relativos e pro-
visórios. Na pós-modernidade jurídica, marcada pela constelação de
valores e pelos fundamentos linguísticos, qualquer assertiva desponta
como uma forma de interpretação. O relativismo pós-moderno opor-
tuniza a consolidação de um saber hermenêutico.
Esta virada em direção à racionalidade hermenêutica é lnenciona-
da por Andrei Marmor (2000, p. 9), quando ressalta que a interpreta-
ção tornou-se um dos principais paradigmas intelectuais dos estudos
60 HERMENt UTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
discri cionário para o magistrado decidir volitivamente a solução do caso
concreto. Sustenta-se, no entanto, que se O sistema jurídico talllbéln COl1-
tén1 princípios, esse problenla não persiste, visto que selllpre preexistirão
critérios nonnativos para determinar a decisão do caso concreto.
Neste sentido, refere Dworkin (1997, p. 100) que " una vez que aban-
donamos esta doctrina (positivismo) y tratamos los princípios como dere-
cho,planteamos la possibilidad de que una obligaciónjlllídica (a ser cum-
prida pelo jurisdicionado) pueda ser impuesta tanto por una constelación
de principi os como por una norma establecida. Podríamos expresarlo
diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que
úmdamentan tal obligación, en fi.mción de diferentes c1ases de principios
obligatorios, san luás fuertes que las [azones o argull1entos contrarias".
Em razão de sua estrutura, os princípios, diferentelnente das re-
gras, não podem ser aplicados através de uma operação lógico-formal.
Apontatll enl detenninada direção, I11as não fazem. referência rureta ao
caso a ser resolvido. Pode-se dar, inclusive, que mais de um princípio
seja relevante para a solução do caso e que os princípios relevantes
apontelTI enl sentidos cliversos . Diante de Ul113 situação COI110 esta, o
aplicador deverá observar quais são os princípios que se referenl ao caso
concreto e, posteriormente, deve sopesá-los. Disto resulta que a colisão
de princípios não se resolve através da elaboração de um juízo acerca
da validez da norma, mas através de um processo de ponderação das
diversas vertentes principiológicas.
Ademais, ao estudar o sistema jurídico anglo-saxônico, marcado pela
força dos costumes e dos precedentes judiciais, Dworkin pontifica que a
prática jurídica se afigura conl0 unI exercício pennanente de interpretação.
Apontando os pontos de convergência entre a interpretação literária e a in-
terpretação jurídica, pretende demonstrar que a ordem jurídica é um pro-
duto de sucessivos julgamentos interpretativos. Os intérpretes/aplicadores,
no entender de Dworkin, atuariam como r0I11ancistas e111 cadeia, sendo
responsáveis pela estruturação de wna obra coletiva - o sistema jurídico.
Para Dworkin (2000, p. 238), decidir casos controversos no Direito
é mais ou 111enos C01110 esse estranho exercício literário. A similaridade
é mais evidente quando os juízes examinaln e decidem casos do com-
mon law, isto é, quando nenhuma lei ocupa posição central na questão
PÓS.POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIO lÓGICO 61
1IIIIlliea e o argumenro gira em torno de quais regras ou princípios de
1111t' tlO "subjazelu" a decisões de outros juízes, no passado, sobre lna-
11 ' 1\ ,1 sctnelhante. Cada juiz, então, é C01no unI romancista na corrente.
l' lr deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas
Il.II,l descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o dis-
'H" ,1111 , lnas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fIzeratn
, olctivanlente, da maneira como cada UIn de nossos romancistas for-
IlIOU uma opinião sobre o rOlnance coletivo escrito até então.
A função do intérprete e aplicador seria, portanto, a de reconstruir
1,Ieionalmente a ordem jurídica vigente, identificando os princípios
IlIndamentais que lhe conferem sentido. Rompe-se, assim, com a dico-
lonua hermenêuti ca clássica que contrapõe a descoberta (cognição pas-
" va) e a invenção (vontade ativa), na busca dos significados jurídicos. O
hcnneneuta, diante de um caso concreto, não está criando direito novo,
mas racionalizando o sistelna nonnativo, identificando os princípios
que podem dar coerência e justificar a ordem jurídica e as instituições
politicas vigentes. Cabe ao intérprete se orientar pelo substrato ético-
- social, promovendo, historicamente, a reconstrução do Direito, C0111
base nos referenciais axiológicos indicados pelos princípios jurídicos.
Trata-se, pois, da concepção do Direito comO integridade: uma de-
cisão é justa - porque respeita a integridade do Direito - se forne-
ce a resposta correta para um caso concreto. Para sustentar esta tese,
Dworkin lança mão da hipótese de um magistrado ideal - o Juiz
Hércules. Com efeito, o Hércules dworkiano seria um julgador dotado
de habilitação ético-intelectual para a leitura integral do sistema jurí-
dico, tendo em vista a melhor solução de um conflito de interesses. A
interpretação reconstrutiva do Direito se valeria do recurso conceitual
do Juiz Hércules, tomando por base o paradignla prevalecente em dado
contexto histórico-social (e.g., Estado de Direito, Weifare State) .
Eis o pós-positivismo de Ronald Dworkin. Embora acusado de li-
beral ou, até mesmo, de ultrarracionalista, Dworkin suscita importan-
tes reflexões para a comunidade j urídica, especialmente, nestes tempos
cm que os direitos individuais - corporifi cados nos princípios - são
constantemente violados por inúmeros governantes, ante a falta de
compromisso com os valores fundantes da sociedade civil.
54 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
jurídicos nos últimos quinze anos. Assitn, C0111.o o interesse pelas narInas
na década de 1960 e pelos princípios jurídicos na de 1970, boa parte
da teorização da última década foi edificada em torno do conceito de
interpretação. Em U111 aspecto ilnportante, pOrélTI, a interpretação é UIll
paradiglua 111ais Jlubicioso: não se trata apenas de Uln te lua no qual os
filósofos do Direito estão interessados, mas, segundo alguns filósofos
ll1UitO influentes, a interpretação é tanlbélTI Ulll lnétodo geral, uma
111etateoria da teoria do Direito.
Sob o influxo do pensanlento pós-positivi sta, cristaliza-se, assün, U111
novo modelo interpretativo. Entende-se que o ato de interpretar e apli-
car o Direito envolve o recurso pennanente a instâncias intersubjetivas
de valoração. O raciocínio jurídico congrega valores, ainda que fluidos e
mutadi ços, porquanto o Direito se revela C01TIO um objeto cultural, cujo
sentido é socialmente compartilhado. A hermenêuti ca jutÍdica dirige-se
à busca de uma dinâmica volllntas legis, verificando a fll1alidade da norma
enl face do convívio enl soci edade. Deste 1110do, o relativismo potencia-
liza Ull1J hermenêutica jurídica construtiva, voltada para o üllpleJnento
dos valores e fins conducentes a lIl11a visão atualizada de j usti ça.
Na transição pós-moderna, é este fenômeno jurídico plural, refl e-
xivo, prospectivo, discursivo e relativo que decreta a quebra do mito da
certeza do conhecimento jurídico.
O anseio científico pela certeza é um dos maiores bloqueios à in-
vestigação comportamental. Isto porque a epistemologia contemporâ-
nea, através de uma grande plêiade de pensadores, vem fortal ecendo a
constatação de que as afirmações científicas são probabilísticas. Com a
enlergência da geometria não euclidiana e da tisica pós-newtoniana,
instaurou-se a crise da ciência positivista, abalando a crença sobre a
exatidão do conhecilllento científi co.
Registre-se, no entanto, que as ciências naturais senlpre ofereceln
ll1enos incerteza do que as cOlnportanlentais, estas últiInas estando 111ais
propensas ao delineanlento de tendências. É o que se processa, inclu-
sive, C0111 a própria ciência do Direito, cuja estruturação de raciocínio
não comporta determinismos, mas a flexibilidade que O estudo de um
fenôllleno cultural está a exigir, ainda Inais considerando que as intera-
ções sociais se realizan1 por sujeitos essencia]lnente livres.
, II RES DA CULTURA JURIDICA PÓS-MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMENEuTICOS 55
I kccrto torna-se ünpossível fundanl entar o raciocínio jurídico ; m
l" i" lIissas absolutas e incontestáveis. Isto porque a atividade
I" ,I do jurista comporta a apreciação de e_ a força retonca dos
1I1l'lhores argunlentos. A interpretação Jundlca nao se resume a U111a
II l'l'I'"ção lógico-formal, sendo antes um processo complexo, no qual
I II ores normativos, axiológicos e f.1tiCOS se correlaclOnalll dialettca-
,; Il." llte, ao longo da experiência social.A ciência do Direito é, portanto,
11111 saber aberto a reformulaçôes, porque dependente de um contexto
h, .; tórico e cultural.
Em face do exposto, só nos resta extrair as potencialidades do re-
I,'livismo científtco. Se não há o solo das verdades absolutas, o mar
I L' volto de incertezas nos itnpele à eterna viagenl do saber.
,I convicção de que o conheci mento científico, apesar de sua fahbl hda-
de, é um dos maiores feitos da racionalidade humana.Ap,;sar de tudo,
podelllos , nledlante o uso de U1Tla racionalIdade
ciente de seus limites, compreender algo sobre o mundo e J11odlftca-lo
pa ra melhor.
cAPlrULO CINCO
PÓS-POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO
DO DIREITO PRINCIPIOLÓGICO
A o LONGO DE SEU TRANSCURSO HISTÓRICO A EVO-
lução da doutrina positivista da
Ulll reducionis1l10 do fenômeno Jurídi co, identificando o
DIreIto a própria lei. Entendia-se que o parlamento, mediante a
formulaçao de re,gras legislativas, poderia di sciplinar, mi nudentemente,
o pluralIsmo dlnallll co das sItuações sociais. Partindo-se da concepção
r:>lr:lt.o pOSItIVO como Ulll sistema de c0111andos legais, a interpreta-
çao Jlmdica se esgotaria na exegese das palavras da lei, tal como imagi-
nada peloIeglslador.A apli cação da norma jurídica aos casos concretos
se lunltana a neutra operação lógico-forJual - a subsunção _ e,
conlO tal , refratana aos valores sociais.
Com a crise da modernidade j urídica, o reexame do modelo positivis-
ta p assou a ocupar cada vez mais espaço nas formulações das ciências do
DlreIto.Abnu-se ?",argem para que fossem oferecidos novos tratamentos
ao fen0l11enO Jurídico, de lllolde a conceber o ordenanlento
Jundico como um sistema plural e, portanto, aberto aos influxos dos fatos
e valores da realidade cambiante. Deste modo, foi se erguendo um novo
paradigma de reflexão jurídica - o pós-positivismo.
Para os li m.ites do. pres,;nte trabalho, interessa frisar a emergência de
mTI que, na esteira pós-positivista, confere
aos Jundicos uma condição fimdamental na concretização
do propno DIreIto.
PÓS·POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOlÓGICO 57
Divisando a emergência desta nova concepção, sustenta EnterrÍa
( 1')H6, p. 30) que "todo ello está conduciendo aI pensamiento jurídico
III r idental a una concepción substancialista y no formal deI Derecho,
I lI yo plinto de penetración, lnás que en una lnetafisica de la justicia, en
"'1.\ axiomática de la materia legal, se ha encontrado en los principi os
p, l"IIerales deI Derecho, expresión desde luego de una justicia material,
1'<"1"0 especificada técnicamente en función de los problemas jurídicos
I oll cretos.( ... ) Ahora bien, la ciencia jurídica no tiene otra misión que
1., de desvelar y descubrir, a través de conexiones de sentido cada vez
IILí s profundas y ri cas, lnediante la construcción de instituciones y la
Illtcgración respectiva de todas ellas en un conjunto, los principias ge-
I "Tales sobre los que se articula y debe, por consi guinte, expresarse el
orden jurídico".
Nesta nova constelação do pensamento jurídico, de cunho pós-po-
..; itivista, destaCa111-Se, senl elubargo de outros representantes, expoentes
, 01110 Chaim Perelman, Ronald Dworkin e Robert Alexy, con-
cepções destacam o relevante papel dos princípios gerais do Direito nos
()rdenamentos jurídi cos contenlporâneos.
No toca nte a Chaim Perelman, sua obra filosófica que se desdobra
,·m dois domínios: por um lado, no campo da ftlosofta, elabora uma
,lguda crítica ao 111odelo racionalista cartesiano; por outro, alicerçado
IIlIma concepção de racionalidade jurídica mais ampla, ergue uma só-
lida objeção à perspectiva da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
(:oln efeito, PerelInan se insurge contra as consequências da abordagelll
positivista no que tange às possibilidades da argumentação racional dos
va lores. Isso porque, segundo ele, o modelo teórico que privilegia ape-
lias a del110nstração e o raciocíni o lógico-nlatemático, como caminhos
I'"ra a obtenção de informações ftdedignas, afasta da competência do
discurso ftlosóftco áreas cruciais da vida social , relegando assim ao de-
i. lsionismo todas as opções referidas a valores, fundalnentais no can1po
.1.1 política e do Direito. A partir de uma insatisfação em face da visão
IIlodema de razão, estruturada a partir das ft losoft as racionalistas do sé-
cu lo XVII e subjacentes à posição do positivismo lógico do século XX,
I'crehnan procura valorizar meios de prova distintos dos reconhecidos
pelos lógicos, seguidores do modelo dedutivo e do silogismo.
62 HERMENêuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURíDICA
Ademais, cumpre mencionar o contributo de Robert Alexy. Se-
gundo este pensador, o Direito não pode prescindir de uma teoria do
discurso, embasada numa racionalidade prática. Para tanto, Alexy pro-
cura conjugar três níveis de composição do sistema jurídico: as regras,
os princípios e os procedinlentos.
Sobre os princípios jurídicos, sustenta Alexy (2001, p. 248) que a
formulação de princípios forma uma classe final. Pri ncípios são propo-
sições normativas de um tão alto nível de generalidade que podem, via
de regra, não ser aplicados senl o acréscinlo de outras premissas 11 0[-
111ativas e, habituahnente, são sujeitos às litnitações por conta de outros
princípios. Em vez de serem introduzi dos na discussã o C01110 proposi-
ções nonnativas, os princípios tambénl pode lll ser introduzidos COl110
descrições de estados de coisas em que são considerados bons.
O jurista enf.1tiza que a diferença entre regras e princípios não é
l11erall1ente quantitativa, 1113S antes qualitativa. Os princípios. estrutu-
ralmente, revelam-se diferentes das regras. Segundo Alexy, as regras têm
caráter de obrigação definitiva, enquanto os princípios são mandados
de otimização do sistema jurídico. Como mandados de otimização, os
princípios não requerem a realização integral de seu dispositivo. Po-
dem ser, assim, apli cados em di ferentes graus, dependendo do contexto
fati co em que a aplicação é requerida, bem como dos limites jurídicos
relativos ao caso concreto. Por sua estrutura axiológica, a aplicação dos
princípios se caracteriza pela necessidade de ponderação, enquanto as
regras jurídicas são aplicadas por subsunção. Quando há contradição
entre regras, Ullla delas será invalidada e, pois, elitninada do sisteIna
jurídico. De outro lado, a colisão entre princípios não resulta na sua
exclusão da ordem jurídica. A ponderação consiste, assim, na determi-
nação de uma relação de prioridade concreta, de modo que o princípio
jurídico recusado continue a fazer parte do Direito.
Deste modo, como se infere dos contributos de Perelman, Dworkin
e Al exy, a difusão deste novo paradigma pós-positivista, na esteira da
crise da modernidade, pode oferecer um instrumental metodológi-
co mais C0111patível com o funcionamento das ordens jurídicas atuais,
sobretudo, no sentido de viabilizar uma interpretação/ aplicação do
Direito preocupada com a realização dos valores enunciados pelos
princípios jurídicos.
C APiTULO SEIS
A PRINClPIOLOGIA JURíDI CA COMO
NORTE HERMENÊUTICO
O
VOCÁBULO PRI NCíPIO SIGNI FICA, . NUMA AÇEPÇÃO
vulgar, início, começo ou ongem das COIsas.
Transpondo o vocábulo para o plano gnosiológico, os princípios 6-
gural
TI
como os pressupostos necessários de unl partIcular d.e
conheci mento, vale di zer, condição ou base de vahdade das demaIS
asserções que integram um dado campo do sa,ber. . .,.
No que se refere ao Direito, também é posslvel refenr,a eX1stencla de
princípios. Em virtude da constante utilização dos pnn,clplOs na atuali-
dade, chega-se mesmo a afirmar que a comunidade Jundica presenCIa a
cmergência de um novO paradigma principiológico. Com efeIto; a dou-
trina e a jurisprudência têITI utilizado. cada vez lnaIS, os na
resolução de problemas concretos, tornando absolutamente necessano ao
intérprete do Direito compreender e utilizar estas
Tratando desta transição cognitiva no plano da ClenclaJundlca, sus-
tenta Ávila (2005, p. 15) que hoje, mais do que ontem, importa cons-
truir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescr::-
verem fins a serem atingidos, servem de fundamento para aphcaçao
do ordenamento constitucional - os princípios jurídicos. E até mes-
mo plausível afmnar que a doutrina constitucional hoje, a eufona
do que se convencionou chamar de Estado PnnClplO:ogICO. ,
Com efeito, os juristas empregam o termo pnnClplO em tres sen-
tidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam normas geraIS que
64 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
traduzem valores e que, por isso, são ponto de referência para regras
que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para
o estabelecImento de normas específicas. No último, seriam generali-
zações obtidas por indução a partir das normas vigentes em cada ramo
jurídico. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo adquire uma cono-
tação prescritiva; no derradeiro, a conotação se afi gura descritiva.
Inobstante sua função descritiva, importa assinalar o papel prescritivo
dos princípios jurídicos. Com o advento do pós-positivismo, os prin-
cípios foram inseridos no campo da normatividade jurídica. O novo
principiológico procura dar força cogente aos princípios
]tll1dlcos, mdependentemente das dificuldades geradas pela sua vagueza
(denotação imprecisa) ou ambiguidade (conotação imprecisa) , confe-
nndo aos seus preceitos um alto grau de abstração e generalidade.
. Nesta senda, Bobbio (1996, p. 159) insere os princípios gerais do
dIreI,to categoria de normas jurídicas, ao referir que os princípios
geraIs sao nornus fundalnentais ou generalíssinlas do sistelna, as nOf-
111a5 mais gerais. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os
argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são nor-
mas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um
procedinlento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam
ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre
não /lores ou estrelas. Em segundo lugar, a função pa,a a qual
e elupregados é a ll1eSllU cUlnprida por todas as nannas,
Isto e, a função de regular Ulll caso.
. Con;o normas jurídicas de inegável densidade valorativa, os princí-
plOS ]tlrldlcOS ganham relevo para o direito contemporâneo. A partir do
lTIOlllento em que são reconhecidos COlno nannas jurídicas, todo esfor-
ço é canalizado para emprestar-lhes a máxima efi cácia. Não é outra a ra-
zão pela qual a doutrina tem apresentado um significativo empenho em
compreender a morfologia e estrntura dos princípios jurídicos, na busca
de seus elementos genuínos, diferenciando-os das regras jurídicas.
Sendo assim, as regras disciplinam uma situação jurídica determinada
para exigir, proibir ou facultar uma conduta em termos definitivos. O;
por sua vez, expressam unu diretriz, SelTI regular situação jurí-
dica espeCIfica, nem se reportar a um fato particular, prescrevendo o agir
A PRINCIPIOLOGIA JURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 65
111111 111 0 cm conformidade com os valores jurídicos. Diante do 111aior
, III ,Ii- .lbstração, irradiam-se os princípios pelos diferentes setores da
" h 111 lurídica, elnbasando a compreensão unitária e harnlônica do
I II 111 .1 tlorll1ativo. Deste lTIodo, a violação de unI princípi o jurídico é
111 II 1I1 .Ii S grave que a transgressão de uma regra jurídica. A desatenção
II I 1'1 l1H.: ípio inlplica ofensa não apenas a unI específico nlandamento
11 111 IK, ILório, lTIaS a todo U111 plexo de com,andos normativos.
N.IO é outro o entendimento de Guerra Filho (1997, p. 17), para
'1111 ' 111 as regras possuelu a estrutura lógica que tradi cionalInente se
II' d1l,i às normas do Direito, com a descri ção (ou "tipificação") de um
j 11 II, ,10 que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, alnparada em
11111.1 sanção (ou na ausência dela, no caso da qualifi cação como "fato
1H' ,,"itido"). J á os princípios fundamentais iguahnente dotados de va-
1100 ,\{ le positiva e de um modo geral estabelecidos na Constituição, não
, !t' portam a um L'tto específi co, que se possa precisar com L1Cilidade
1 nrorrência, extraindo a consequência prevista normativaIl1ente. Eles
,h'vem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favoreci-
tlH'llto de determinado valor, a ser levada elU conta na apreciação jurí-
du ,I de un1a infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente con1
" "lras tantas opções dessas, outros princípi os igualmente adotados, que
1' 111 determinado caso concreto podelu se conflitar uns con1 os outros,
tpl ando já não são 111eSIUO, in abstracto, antinômi cos entre si.
Sali ente-se ainda que as regras e os princípios, enl sua sinergia e
, <l 1l1plementaridade, são indispensáveis ao equilíbrio do Direito, visto
'1" 0 a concepção isolada destas espécies normativas poderia interferir
ti O funcionalnento do sistelua jurídico.
Neste sentido, doutrina Canotilho (1991, p. 175) que um modelo
111 1 sistema constituído exclusivamente por regras conduzir- nos-ia a um
",tema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma discipli-
11 . 1 legislati va exaustiva e completa - legalismo - do mundo da vida,
Il x:lndo, elTI tennos defInitivos, as prenlÍssas e os resultados das regras
jurídicas. Conseguir-se-ia mTI "sistema de segurança", luas não haveria
qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de
11Ill sistelna, C01110 o constitucional, que é necessariatnente unI sistema
,d1erto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a
66 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
introdução dos conflitos, das concordâncias, do balancealllento de valores
e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma
organi zação política monodi.mensional. O modelo ou sistema baseado
exclusivamente enl princípios levar-nos-ia a consequências talnbénl ina-
ceitáveis.A indetenrunação, a inexistência de regras precisas, a coexistên-
cia de princípios conflitantes, a dependência do "possível" fatico e jurí-
dico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e
tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.
Ademais, não basta ao operador do Direito conhecer as caracterís-
ticas dos princípios, sendo fundamental, outrossim, saber para que eles
servenl no plano do conhecitnento jurídico. É necessário, pois, COll1-
preender qual a função dos princípios de direito para que possam ser
aplicados com razoável correção.
Os princípios exercem dentro do sistema normativo um papel di-
ferente daquele desempenhado pelas regras jurídicas. Estas, por des-
creverem C,tos hipotéti cos, possuem a nítida função de disciplinar as
relações intersubjetivas que se enquadrem nas molduras típicas por elas
descritas. O tneS1110 não se processa con1 os princípios, enl face das pe-
culiaridades já demonstradas. Os princípios jurídicos são, por seu turno,
multifuncionais, podendo ser vislumbradas as funções supletiva, funda-
mentadora e henllenêutica.
Não é outro o pensamento de Valdés (1990, p. 78) quando define os
princípios gerais do direito como "Ias ideas fundamentales que la comu-
nidad forma sobre su organización jurídica están llamadas a cumplir la
triple función fundamentadora, interpretativa y supletoria. Supone esta
nota característica que tales ideas básicas, por ser fundamento de la orga-
nización jurídica, asumen una misión directiva en el desanoUo legislati-
vo necesario para la regulación de todas sus relaciones interindividuales
y colectivas. Como iguahnente cumplen un papel crítico (axiológico)
capaz, en último término, de invalidar o derogar toda norma positiva
que irreductiblemente muestre tajante oposición a aqueUos principias.
Y tanto una como otra función la realizan en virtud del denominado ,
en nuestro Oerecho positivo, carácter informador, que también justifi-
ca su misión interpretativa, en relación a las demás fuentes jurídicas. Y
residuahnente podrán ser utilizados como fuente autónoma, de directa
A PRINCI PIOLOGIA JURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 67
,Iplicación, para resolver o regular concretas situaciones jurídicas, en de-
k cto de ley o costumbre, asumiendo así el carácter de fuente supletoria
l' integradora del ordenamiento jurídico".
Na qualidade de fonte subsidiária do Direito, os princípios servi-
I iall1 como elenlento integrador, tendo em vista o preenchimento das
I:lCLInas do sistema jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à es-
pécie típica. Esta concepção revela-se, porém, anacrônica. Isto porque,
"O se constatar a normatividade dos princípios jurídicos, estes perdem
() caráter supletivo, passando a impor uma aplicação obrigatória. Assim
sendo, os princípios devenl ser utilizados C01110 fonte prünária e inle-
diata de Direito, podendo ser aplicados a todos os casos concretos.
De outro lado, no desempenho de sua função fundamentadora, os
princípios são as ideias básicas que servem de embasamento ao direito
positivo, expressando os valores superiores que inspiram a criação do
ordena111ento jurídico. Configuram, assün, os alicerces ou as vigas mes-
tras do sistelna nonnativo.
Ademais, destaca-se, especiahllente, a fun ção hermenêuti ca dos
princípios jurídicos. A ordem jurídica é sustentada numa base princi-
piológica. Em decorrência deste marco fundante, os princípios orien-
tam a interpretação e aplicação de todo o sistelna nonnativo, inclusive,
das regras jurídicas. Com efeito, é incorreta a interpretação da regra,
quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios.
Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, preva-
lece a que melhor se afmar com os princípios. Ademais, quando a regra
tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita
que o princípio,justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, res-
pectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio.
No campo hermenêutico, serve também o princípio jurídico como
Limite de atuação do intérprete. Ao mesmo passo em que funciona como
vetar de orientação interpretativa, O princípio tem como função limitar o
subjetivismo do aplicador do Direito. Sendo assim, os princípios estabe-
lecem referências, dentro das quais o hermeneuta exercitará seu senso do
razoável e sua capacidade de fazer a justiça diante de um caso concreto.
Decerto, pode-se dizer que os princípios jurídicos funcionam como
padrão de legitimidade de uma opção interpretativa. É que os princí-
68 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
despontam con;o impo: ições axiológicas capazes de conferir força
e convenClmento as declsoes j·urídicas Q .
D· . . uanto malS o operador do
Irelto procura torná-los eficazes, no deslinde dos conflitos d .
. 1 /. e Interes-
SeS,11131S egltlma t:nderá a ser a interpretação e a posterior decisão. Por
o,utro carecera de legitimidade a decisão que desrespeitar os prin-
Jundlcos: enquan.to re?ositório de valores socialmente aceitos.
o tocante a operacIOnalização da interpretação principiolóGica di-
ferentemente das regras _ '" ,
]' . _ que possuem uma estrutura proposicional
c (se A, entao B), os pnncípios jurídicos não contêm elementos de
prevlsao que possanl funcionar COl110 premissa l11aior de um sil .
subsunt" L' OglSI110
. IVO.. ogo, a Sua aplicação exige um esforço axiológico para que
sejam densificados e concretizados peIos operadores do Direito. Com
efeito, densificar um pnncípio jurídico implica preencher e complementar
o espaço e:pecialtl1ente carecido de concretização, a finI de
a soluçao, por esse precei to, dos problemas concretos A
ens,fi caçao de um princípio é uma tarefa complexa qu .. . .
I' . < , e se ln1Cla conl a
Isolada da ,no/rJ:la principiológica, passando por Ull1a anáJise siste-
maaca da ordem jm,dlca, a partir daí, delimitar o seu significado. Por
Sua vez, concrettzar? Jurídico é traduzi-lo enl decisão, passando
de normas generallsslmas abstratas (dos textos normativos) a 110· d
. , . ( . ,. [mas e-
Clsonas tarefas de concretização e de
denslficaçao de normas andam, pois, umbilicalmente ligadas: densifica-se
unI espaço. nO:luativo a flnI de tornar possível a concretização e conse-
quente aplicaçao de um princípio a uma situação jurídica.
Neste senado, doutrina Grau (2002 p 170-171)
, . que, enquanto as
regras estabelecem o gue é devido e o que - 'd·d .
1\ • , • 1130 e eVI o em Clrcuns-
t:nclas nelas propnas determinadas, os princípios estabelecem orienta-
ço.es a sereln seguidas eD1 casos, não predeterminados no próprio
pnnCIpIO, possaIU ocorrer. Por isso, os princípios são dotados de
capaclda.de expansiva lllaior do que a das regras, lnas, ao contrário
neCeSSltanl de Ulna atividade ulteri or de concretização que os
relaCIone a casos específicos.
. Em razão desta peculiar estrutura nonnatÍvo-111aterial que os d· _
tmgue d . 'd· IS
d
as regras jun Icas - cuja aplicação está subordinada à lógica
o tudo ou nada . ,.
- os pnnclplOs apresentam-se como mandados de
A PRINCIPIOlOGIAJURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 69
IIlonização, que não só facultanl como até mesnlO exigem uma aplica-
\ ,\0 diferenciada, para que se realize o átiIno dentro das circunstâncias
I' ""ívcis. Sendo assim, na aplicação dos princípios, o intérprete do Di-
11 ' 110 não escolhe entre esta ou aquela narIna principiológica, atribuin-
.II!, CI11 verdade, mais peso a um do que a outro (dimensão de peso),
1' !l1 f.1ce dos caracteres do caso concreto. Exercita-se, assün, Uln juízo
.I,. ponderação que não desqualifica ou nega a validade ao princípio
I Ircunstancialmente preterido, o qual, por isso n1eSlno, em outra lide,
poderá vir a merecer a preferência do jurista.
Discorrendo ainda sobre a matéria, destaca-se Claus Wilhelm Ca-
""ris (1989, p. 14- 15), ao caracterizar os princípios de direito, diferen-
,iando-os das regras jurídicas.
Em primeiro lugar, o eminente jusfilósofo destaca a possibilidade de
oposição e de contradição entre eles. Decerto, os princípios de direito
difereln das regras ou narInas jurídicas, pois, caso as regras ou narInas
sejam antagônicas , Ulna delas deverá ser excluída do sistema eln questão.
Já os princípios de direito não podem ser expurgados da ordem jurídica,
porque pode111 e develn conviver no mesmo sistelna, 111esmo que entre
eles, eventuallnente, se configure uma antinomia. Na vida jurídica, prin-
cipahnente no trato do caso concreto, observalnos que, constantelnente,
princípios entram em choque frontal , surgindo antinomias valorativas
de grande amplitude, as quais precisam ser dirimidas.
Outra característica importante diz respeito ao [.1tO de que wn princípio
de direito não possui pretensão de exclusividade, ou seja, um mesmo caso
concreto pode ser solucionado por um arsenal de princípios jurídicos.
A terceira característica fundamental é a da complementaridade, vis-
to que os princípios de direito adquirem sentido mediante articulações
recíprocas. É que nas situações concretas que envolvan1 agentes econô-
tnicos e consmnidores jamais poderá ser feita uma análise sin1plista, com
base em apenas um princípio de direito. Na forma acima demonstrada,
vários tenderão a corroborar uma tese e vários auxiliarão outro argu-
mento, somente deste conflito permanente e dinâmico, podendo resul-
tar uma síntese valorativa que espelhe a melhor solução possíve1.
Ademais, precisaln os princípios de direito de concretização através
dos valores contidos nas regras ou normas jurídicas, ou sej a, de precei-
tos jurídicos que podem cristalizar um conteúdo material.
CAPiTULO SETE
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E O
PENSAMENTO TÓPICO
U MA DAS M ~ I S DESTACADAS EXPRESSÕES DO PENSA-
. mento jlIrldlCO pós-mod ' ,.
contrIbuição se revela indisp , 1 erno e a toplca, cuja
, . ensave para o entendO d
neutl ca jurídica contenlporâ lnlento a Herme-
nea.
A tópica pode ser entendida como um ' .
problemas, desenvolvida pela ,. a tecmca de pensar por
. ' ,retonca Ela se dist"
partlclIlaridades de outra d t' . . , . mgue nas menores
e IpO S1stematlco-dedut" A .
era moderna de desligá 1 d . . IVO. S tentatIvas da
d
, - a a junsprudência at 'd .
edutiva de Ulna ciêncl'a' 'd" ' raves a Slstenlati zação
Jun Ica tlveranl UI ... . .
gue a tópica Venl sendo enco t ' d 1 TI eXl to 111UltO restrito, visto
dental , desde a Antiguidad n ra la ao ongo de toda a tradição oci-
. e greco- atma Se Ar istót 1 d
pIca como uma teoria d d' l ' . . . e es enten eu a tó-
, a la enca, entendIda .
Clcero a concebeu como um ,. d como a arte da dIScussão,
fi
' a praXls a argumenta - b d
eXlvel de catálogos de t . (l çao, asea a no uso
OpOI ugares-comuns)
. Como bem salienta Theodor Viehwe (1979
Importante do exame da t' . '. g , p. 19), o ponto mais
oplca constitUi a afir - d
de uma techne do pensamento . mapo e que ela se trata
. - ., que se onenta para o p b1 E
tmçao,ja cunhada por Aristót 1 ' . ro ema. sta dis-
. e es eln sua Etlca a N' "
eplsteme iInpli ca considerar '. . tcomaco, entre techne e
a pnmelra como h ' b' d
reflexão razoável enquanto a se d . o a ItO e produzir por
. d ' gun a sena o hábito de d
partu as causas necessárias e 'lt' emonstrar a
li unas e portanto . A •
se como uma técni ca d . , , uma Clencla.Afigura_
o pensamento problemático, que opera sobre
A INTERPRETAÇÃO JURiDICA E o PENSAMENTO TÓPICO 71
,pnri:l s - questões estitnulantes e iniludíveis que designam situações
I'ltlhlenláticas inSLlscetíveis de eliminação.
Chama-se de problema ou aporia toda questão que aparentemente
1' l' l'Inite mais de U1113 resposta e que requer necessarialuente um entendi-
" "' l1tO preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que
1, :, que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução.
Sr colocássemos o acento no sistenla, os problemas serianl agrupados, de
,Itordo com cada sistelna, elll solúveis e insolúveis, e estes últitnos seriam
dL'sprezados como problemas aparentes. A ênfase no sistema opera, deste
IIIOdo, uma seleção de problemas. Ao contrário, se colocamos acento no
problelna, este busca, por assuTI dizer, UlTI sistellla que sirva de ajuda para
encontrar a solução. A ênfase no problema opera uma seleção de sistemas.
Buscam-se, deste modo, premissas que sejam obj etivamente ade-
quadas e fecundas que nos possam levar a consequências que nos ilu-
rni neln. Tal procedin1ento é a tópica de pritneiro grau. Entretanto, sua
insegurança salta à vista, o que expli ca que se trate de buscar U111 apoio
que se apresenta, na sua fonna mai s simpl es, em U111 repertório de
pontos de vista preparados de antemão. Dessa maneira, produzem-se
catálogos de topoi, tais con10: "o direito não socorre os desidiosos", "o
direito não tutela a má-fé, a própria torpeza"; "o direito não tolera o
enriquecimento sem causa" ou "o direi to deve conferir tratamento iso-
nônlico aos iguais". A função dos topoi, tanto gerais como universais,
consi ste em servir a uma discussão de problemas. Quando se produzem
mudanças de situaçôes e em casos parti culares, é preciso encontrar no-
vos dados para resolver o problema.
Para Viehweg (1979, p. 77), restam comprovados os limites do siste-
ma j urídico lógico- dedutivo, visto que o centro de gravidade do racio-
cínio jurídico, longe de ser a subsunção, como a atividade de ordenação
dentro de um sistema perfeito, reside predominantemente na interpre-
tação em sentido amplo e, por isto, na invenção. Isto porque, para que
o sistema jurídico fosse logicamente perfeito, seria necessário garantir
uma rigorosa axiomatização de todo o Direito; proibição de interpreta-
ção dentro do sistema, o que se alcançaria mais completamente através
de um cálcul o; alguns preceitos de interpretação dos fatos orientados
rigorosa e exclusivamente para o sistema jurídico (cálculo jurídico); não
72 E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
impedimento da admissibilidade das decisões non liquet; permanente
intervenção do legislador, que trabalhe com uma exatidão sistemática
(calculadora) para tornar solúveis os casos que surgem como insolúveis.
Mesmo assim, a escolha dos axiomas continuaria sendo logicanlente
arbitrária, gerando um resíduo tópico.
Como a axiomatização do Direito não é suficiente para captar plena-
11lente a estrutura da argunl entação, os axiomas tambéln não ofereceln
uma resposta adequada ao problema da justiça. O procedimento que isto
supõe já não é de busca do Direito, senão de aplicação do Direito justo.
Daí deflui o segundo tipo de ciência mencionado, em que não se tenta
modificar a essência da techne jurídica. Concebe-a, consequentemente,
como uma forma de aparição da incessante busca do j usto. Sendo assim,
o direito positivo emana desta busca pelo justo, a qual continua com base
neste mesmo direito positivo, num movimento de circularidade dinami-
zado pela utili zação das fórmulas persuasivas dos topai, lugares-comuns da
argumentação jurídica. Esta busca pelo justo seria o grande obj eto de in-
vestigação da Ciência do Direito, cabendo à jurisprudência mostrar suas
possibilidades, mediante o uso apropriado dos tópicos capazes de melhor
atender as peculiaridades do caso concreto.
Não há como negar a associação entre tópica e justiça, pois como
observa Edvaldo Brito (2005, p. 8), ao criti car os limites do raciocínio
jurídico lógico-dedutivo (sil ogismo), adquire prestígio a tópica, que
sugere evitar-se técnica que inviabili ze a decisão justa, pois esta somen-
te se conseguiria a partir dos dados nuteriais, buscados nos prob1elnas,
ainda que a deliberação não encontre apoio em norma legal. A teoria
da justi ça passa a ser entendida como uma teoria da práxis, de aplicabi-
lidade tópica, com o que se afasta, no enfrentamento do problema de
um direito justo, a pretensão jusnaturalista de aplicação lógico-dedutiva
de um padrão absoluto e imutável de justiça, bem como o condenável
alheamento do positivismo jurídico aos problemas de valor.
Desse modo, a teoria tópica - que concebe o pensamento j urídico
como um pensamento topicamente orientado - pode comportar acep-
ções diferentes nesse contexto : Ulna técnica de buscar premissas para un1
argumento; Ulua teoria quanto à natureza das premissas; e uma teoria
sobre a aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei.
A INTERPRETAÇÃO jURiDICA E O PENSAMENTO TÓPICO 73
Sufi"e a Tópica, contudo, severas críticas , eln incertezas gera-
.I, ., "0 momento da interpretação/aplicação do DIreito. , .
l :0 1110 Ulna técnica de busca de prem.issas, a teona dos susten-
" , consideração de todo ponto de vista possível que se relacione a
,\,,',.,t;o em pauta. É aqui que os catálogos de topoi podem se tornar utels.
llll, tl'"tivo é o trabalho empreendido por Struck no sentido de
1111' de lugares-comuns reunindo itens disparatados ,:1
, u" - ode pedir nada mconce Ive , o )HI'i lCrior derroga a anterIor, nao se P . ' , [r"
dlleito não socorre os desidiosos" ou "o direIto tolera a lna- e. .
Em segundo lugar, a teoria dos tópi cos, conSiderada como teona
II natureza das prenussas é de l11aior relevanCla. Segundo esta teona,
I •
. ' do ." de um topos
que UlTIa arglllllentação geral e Jun Ica se ou
g
l:
1
a d d
I OIllO ponto de partida, as proposições de que se parte sao ver a es
l!'Ovadas, nlas proposições plausíveis, razoáveis, prováveIS ou,
'"citas, nos moldes do raciocínio dialético apontado por Anstoteles, em
I olltraposição ao raciocíni o apoditi co.
,, _
Embora haja uma certa dose de verdade nisto, tal assert:va e genera-
. cal I a tóplca nao diferenCia
"
,z',da demais e parCialmente L; sa. sto porque

.' . o processo
\ uficientelnente entre as várias premIssas necessanas pa:a d C'
- d"" dicas nao sen o .elta de justificação das interpretaçoes e eClsoes Jun '. d di
usti a ao papel representado pelas nonnas legais as. no
jurídico. Além dessa debilidade, tambem a
. a tópica conferir a real importancra da argumentaçao Jun Ica
., teor!,
'do d dentes
ti 'senvolvida nos contextos da dogmática jun Ica e .os
c
. d d d ntaçao Jund,ca pre- . d' . . Decerto uma teona a equa a a argUJ1le
JU IClalS. ,
. 'd' to da
c isa incluir uma teori a tanto do status da dogmática Jun lCa quan
,valiação apropriada da jurisprudência.
.' . ' di
. ,
d I d lei da dogtllatrca Jun ca Alélll do fracasso eln enten er o re evo a,
e dos precedentes, o problema fundamental da teoria dos tOplCOS e sua
.' t a' o ql,ase excl usiva de considerar a estrutura superfiCial de pa-
Oll en aç
TI" d s
drões de argUl11entos, sem empreender. contudo, unla ana lse oglCa e-
ses argumentos. Somente dessa última forma é que se pode compreender
seu caráter de estruturas que englobanl várias sentenças,
1l 0nnativas. Quando se examina atentamente mn topos o ,
_ e os desidiosos" descobrem-se sentenças nOrnlatlVas lnalS es- J1(l0 socorr
. '
pccíflcas, sobre as quais esses critérios não se aplIcam necessanaInente.
CAPiTULO OITO
A, INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
LOGICA DO RAZOÁVEL
A LÓGICA EXISTENCIALISTA DO RAZOÁVEL FIGURA COMO
,. , uma ,'.'odahdade de raciocínio jurídico pós-
a reahzaçao do direito justo, através do exercício
e unIa razao VItal. O raclOvItahslTIO se apresenta conlO a vertente de
r ensamento que se liga à 610s06a da razão vital, preconizada pelo 6-
o oS?fo espanh,ol Ortega y Gasset, com amplas repercussões na esfera
JundIca, atraves da obra de Luis Recaséns Siches.
Para Recaséns Siches (1959 p 162-163) I
b' ,. . ' . ,o 10tnem teln nature-
za 101oglca, Interage e0l11 a natureza circundante e em 1',za'o di
d
' . , <. 550,
encontra-se COI1 .1Clonado por leis fí sico-naturais, que, todavia, não dão
conta d e toda a vIda humana. Isto porque o comportamento humano é
e tenl tInI sentido que não existe nos fenômenos físico-na-
turaIs. A se explica e os fatos humanos podem ser compreen-
didos, : m razao dos 6ns e dos vaJores que o ser humano escolhe para a
conVlvenCla socIal.
Segundo ele, a vida humana nada tem de concluído ou acabado
n:
as
deve fazer-se a si lneSllla. Trata-se de unI fazer-se continuo onde'
ha sempre um campo d ' , d' '
, . e açao, nao pre eternunado, que possibilita a
opçao vaJoratlva, com certa margem de liberdade, por um caminho
eXlstenclaJ. A partIr desta visão orteguiana de vida humana R '
S' h . . , ecasens
IC es enquadra o DIreIto entre os objetos culturais, porque criado
pelo homem, conslderando-o como pedaço de vida humana obj etiva-
A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A LÓGICA DO RAZOÁVEL 75
.1.1 Hoscado nas concepções de Scheller e Hartmann, procurou, Reca-
"' I I< Siches, conciliar a objetividade dos valores jurídicos com a histo-
I I ",i:l de do Direito. Se a racionaJidade é a própria vida humana - a
1+1'1,10 vital- a ciência do Direito deve estudar a nonna jurídica elTI sua
1"'LOricidade, como momento da vida coletiva, ligados às circunstâncias
" dentro da perspectiva por ela formada.
O significado de uma dada obra na Cllltura humana - arte, política
I UI direito - é sempre Uln sentido referido às circunstâncias concretas.
/I obra Cllltural deve ser considerada como um produto histórico e
'I tH:: i<l1 intencionalmente referido a valores, pelo que o Direito estaria
voltado para a concretização axiológica do justo.
Enquanto ° pensamento racional puro da lógica formal tem a na-
tureza meraln ente expli cativa de conexões entre ideias, entre causas e
(·rcitos, a lógica do razoável tem por obj etivo problemas humanos, de
j urídi ca e política, e deve, por isso, c01upreender ou entender
<; cntidos e conexões de significados, operando com valores e estabele-
cendo as 6nalidades e os propósitos da ordem jurídica. É razoável, por-
l:lI1to, o que sej a confonne a razão, supondo equilíbrio, n1oderação e
h<lrmonia; o que não sej a arbitrário ou caprichoso; o que corresponda
.10 senso C01nun1, aos valores vigentes elll dado 1110111ento ou lugar.
Para ele, a lógica dedutiva, silogística e alheia a critérios axiológicos,
C· imprópria para a solução dos problemas humanos. Em contrapartida,
.1 lógica do razoável, logos do humano ou da razão vital , destina-se a
compreender os assuntos hUluanos, buscando o sentido dos fatos e ob-
.IdOS, l11ediante operações estimativas.
Se a norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada, não
pode ser uma norma abstrata de moral , de ética, desligada dos faros
concretos, é un1 enunciado para a solução de unI problema hUlnano.
A nornlJ jurídica não pode ser julgada como Ulll filll , luas como unI
IlleiO para a consecução de valores concretos, tais conlO o bem- estar
,0ciaJ, a dignidade, a li berdade e a igualdade. Sendo assim, a materializa-
\,"0 destas estimativas sociais permite a reali zação da justiça e, portanto,
do direito jusro.
Como afIrma Paulo Roberto Soares Mendonça (1997, p. 56), o uso
da lógica do razoável inverte o eixo da operação interpretativa, a qual
76 HERMENêUTI CA E INTERPRETACÃO JURIDICA
passa a estar centrada no caso e não na n OrIna e, C0111 isso, faz con} que ,a
norma apli cável seja aquela realmente adequada ao fato existente e não
apenas uma mera adaptação de uma lei genérica. A decisão passa então
a apresentar unI caráter construtivo, uma vez que atuaJiza o sentido da
norma a cada caso concreto. A decisão originada pela aplicação da lógica
do razoável funda-se, assinl, elll valores socialtnente relevantes.
Logo, se a aplicação de Ulna nOrIna a unl determjnado [.ltO con-
creto levar a efeitos contrários aos por ela visados, deve ser declarada
inaplicável ao caso. A produção do Direito não é obra exclusiva do
legislador, mas também dos julgadores e administradores, visto que eles
concretizanl e individuali zanl a nornla geral , levando enl conta os fins
da l1o rn1a. As decisões tênl, assinl , natureza axiológica.
Sendo assinl , o reviver concreto da nornla fundanlenta unIa nova
hennenêutica jurídica, porque a norma deve experiInentar 111odifi ca-
ções para ajustar-se à nova realidade em que e para que é revivida. Só
a lógica do razoável pode considerar esta permanente adequação do
Direito à vida, sendo regida por princípios de adequação não só entre
a realidade e os valores, fins e propósitos, mas também entre propósitos
e 111eios, benl conlO entre os nl eios e sua correção éti ca, eIn L1ce das
exigências de justiça.
Ao tratar do processo de interpretação de uma norma geral diante
de casos singulares, bem como da individuali zação das consequências
normativas, R ecaséns Siches (1980, p. 140) referiu que " todo eso, debe
caer bajo el donunio deI logos de lo humano, deI logos de la acción
humana. No es algo fortuito, ni tampoco algo que pueda ser decidido
arbitrariamente. Es algo que debe ser resuelto razonablemente".
Como salienta Fábio Ulhoa Coelho (1997, p. 101), o aplicador do
Direito, para fazer uso da lógica do razoável , deve investigar al gUlllas
relações de congruência, indagando sobre: os valores apropriados à dis-
ciplina de determinada realidade (congruência entre a realidade social
e os valores); os fins compatíveis com os val ores presti giados (con-
gruência entre valores e fins); os propósitos concretalnente factíveis
(congruência entre os fins e a realidade social); os iueios conveni entes,
eticamente admissíveis e eficazes, para a realização dos fins (congruên-
cia entre meios e fins) .
A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A lOGICA DO RAZOÁVEL 77
N"' le scntido, o uso da lógica do razoável torna o operador jurídi-
, , ''1,. IZ de perceber a reali dade em função dos valores que a consti-
1111 11 1 II UIU dado caso concreto. Pode-se inuginar unI exelnplo singelo.
'II Pll ll ha- se que o reginlento acadênuco de Ulll curso de Direito pro-
II " " "ntrada de cães no interior da Faculdade. Um aluno, portador de
,I, II< ,ência visual, pretende adentrar nas dependências da Faculdade de
11I "" l", acompanhado do seu cão-guia. Caso se utilize a lógica formal
oI " li ' liva da subsunção, O intérprete do Direito proibirá, literalmente,
, "nll'ada do estudante. Se for usada, no entanto, a lógica do razoável,
II lli..' l' meneuta facultará o ingresso do estudante com o seu cão-guia,
"10 que, em face das circunstâncias do caso concreto, a finalidade
.1 ,1 II Qrnla regilnental não restará conspurcada. visto que os valores da
111 d \: 111 e da segurança, indispensáveis para a realização das atividades
I I ,H.l êmicas, não serão atingidos por unI animal devidalllente adestra-
.l n, C0l110 mll cão- guia.
Sendo assitn, o luanuseio da lógica do razoável potencializa a re-
.tl l1ação do direito justo, por exteriorizar uma operação axiológi ca e
II' leológica que se revela compatível com as especificidades históri co-
( ulturais de cada caso concreto, tendo enl vista a singularidade que
l' ll volve a vida hU111ana.
cAPlrULO NOVE
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A
NOVA RETÓRICA
N
o CONTEXTO DA PÓS-MODERNIDADE JURíDICA
Chai'll1 Perelman é considerado o fundador
o expoente da Retórica contenlporânea. Lecionoll as disciplinas
de Loglca, Moral e Filosofia do Direito na Universidade de Bruxelas
no compreendido entre 1945 e 1978. Sua obra, ainda hoj e, ga:
nha ressonanCla no llllllldo jurídico, influenciando os modelos teóricos
e as práticas diuturnas dos profissionai s do Direito.
Decerto, Chai'ln Perelman (1999, p. 33) promove a reabilitação fi-
losófica da lógica argumentativa, marginalizada tanto pelo idealismo
platônico quanto pelo racionalisI110 cartesiano. R0l11pendo talllbélll
con1 o positivislno lógico de Frege, torna patente a insuficiência do ra-
ciocíruo. demonstrativo no tratanlento dos problemas linguísticos, bem
cOlno a aplicar unu linguagelll lnatenláti ca, porque
exata e Ulllvoca, para os dlscursos hUl1lal1os.
O filósofo e jurista Chaún Perelman começou estudando a con-
cepção de lógica de Frege para, posteriOrIllente, voltar-se para a análise
lógica dos argumentos de valor e outros conceitos de valoração. Ele
chegou à conclusão de que os julgamentos de valor nem podem ser
JustIfi cados SImplesmente através da observação empírica (naturalismo),
nem por qualquer tipo de autoevidência ou dedução lógica (intuicio-
msmo). Sua convicção particular era de que havia a possibilidade do
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA 79
11 '1 \) prático da razão ser cOlnprovada nU111a teoria geral de argulllen-
1.1\ ,10. Esta teoria foi denominada de Nova Retórica, por retomar a
11,l di ção da antiga retórica de Aristóteles, Cícero e Quintiliano.
A Nova Retórica de Chaúll Perelman se insurge contra as con-
\j \'quências de UlTIa abordagetll positivista no que se refere às pos-
"hi Jidades da argumentação racional dos valores, a fim de evitar
que dilemas, escolhas e decisões sejam afastados do campo da ra-
Ilonalidade humana. Neste sentido, o filósofo belga critica o mo-
delo teórico que privilegia apenas a den1onstração e o raciocínio
lógico-lnatetllático, C01110 can1inhos para a obtenção da verdade, o
que acaba por relegar ao voluntarismo todas as opções axiológicas,
fu ndamentais nos planos político e jurídico.
Ao refutar a concepção moderna de razão, estruturada a partir das
filosofias racionalistas do século XVII e ainda presente no positi vismo
lógico do século XX, PereIman (1998, p. 142) busca valorizar meios de
prova distintos do modelo dedutivo-silogístico. Sendo assim, a valoriza-
ção de outros Ineios de produzir cOI1VenCiIllento rec1aIllJ a elaboração
de U1lla teoria da argumentação, capaz de descortinar Ul11 caminho di-
ferente da demonstração, pedra de toque do funcionamento da lógica
cartesiana tradicional, insuficiente para o tratalnento das controvérsias
hU111anas. Ao enfati zar a dÜllensão retórica, Perelman se propõe a in-
vestigar o 11lodo de desenvolvimento racional da argumentação, per-
quirindo as técnicas capazes de permitir a adesão de teses sustentadas
perante un1 determinado auditório.
Decerto, o conceito básico de sua teoria é o conceito de audiên-
cia ou auditório, entendido como O agrupamento daqueles a quem o
orador deseja influenciar com sua argumentação. O objetivo de cada
argUlnentação seria conquistar ou fortalecer a adesão da audiência. Para
realizar esse objetivo, o orador tem de adaptar seu discurso à audiência.
Daí surge tuna in1portante regra da argun1entação: a argl1l11entação é
uma função da audiência.
É o papel da audiência qne distingue argumentação da demons-
tração. Perelman entende por demonstração a dedução lógica. Dentro
de um cálculo lógico, un1a prova consiste elll derivar un1J fónnula
de dadas ações de acordo com regras fixas de inferência. O resultado
80 HERMENEunCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
será correto ou incorre to independentemente do acordo de qualquer
audiência. Os lógicos são livres enl sua escolha de axiOlu3s, bem C0l110
a prova do lógico só vale dentro do seu próprio sistema. Ao contrário,
quelll argumenta precisa assegurar a concordância da audi ência tanto
para as premissas, quanto para cada passo da prova ou transição das afir-
mações feitas no contexto de uma justifi cação. Assim sendo, o elo entre
a conclusão e as prenlÍssas requer UI11 acordo.
Perelman designa C01110 audiência universal UlU3 audiência que só pode
ser convencida por argumentos racionais. Neste sentido, a concordância da
audiência universal é o critério de racionalidade e objetividade na argu-
mentação. A audiência uruversal pode ser defiruda como a totalidade de
seres hUlllanos razoáveis, ou seja, seres hU111anOS no estado en1 que se en-
contrariam se houvessem desenvolvido sua capacidade de argumentação.
Para ele, as premi ssas do raci ocínio j urídico não são previaln ente
dadas, mas, em verdade, são escolhidas pelo orador. O interl ocutor que
as elege (v.g., o advogado, o promotor, o j uiz) deve, de início, buscar
compartilhá-las com o seu auditório (e.g., juiz, tribunal, júri, opinião
pública). Em seu cotidiano, o operador do Direito é instado a formu-
lar argUlllentos a 6n1 de convencer o interlocutor da tese sustentada.
Ele observa que, na tomada de uma deci são judicial, ao contrário do
que defendiam os positivistas, são introduzidas noções pertencentes à
moralidade, mediante o uso dos chamados topoi, aos quai s o julgador
pode reCOrrer como premissas compartilhadas pela comunidade jurídi-
ca, para a justifi cação racional de um ato decisório. A utilização destes
topoi, no processo de argumentação judicial, remete à necessidade de
uma escoUla valorativa do hermeneuta, que se orienta pelo potencial
justificador e racionalizador para a tomada de uma decisão.
Quem apela para a audiência universal está apelando para si mesmo,
pois também o orador é membro desta audi ência, daí por que as afirma-
ções em que não acredita e as sugestões que não aceita são excluídas da
argumentação diante do auditório uruversal (princípio de sinceridade e
de seriedade). Quem deseja convencer a todos precisa ser não partidário, o
que pressupõe a apresentação de quaisquer argumentos contrários (prin-
cípio da imparcialidade). Quem deseja convencer a todos só pode propor
normas que todos possam aceitar (princípio da uruversalizabilidade).
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRI CA 81
Ao sublinhar que a argumentação está vinculada a atitudes e con-
vicções dos interlocutores, situando-a n11111 contexto histórico-social
l:specífico, Perelnul1 sustenta que é itnpossível designar conclusivaluen-
I.e U111a solução como a única correta. Dessa descoberta, ele deduz mais
alguns padrões importantes de argumentação dirigidos para a audiência
universal: de um lado, o postulado de abertura ao criticismo e a condi -
ção de tolerância (resultado da nat ureza provisional de cada resolução),
e, de outro lado, o princípio da inércia (uma opinião aceita no passado
não deve ser abandonada outra vez selll haver razão suficiente), verda-
deiro alicerce da estabilidade da vida social e intelectual.
Na perspectiva da Nova Retóri ca, os conflitos em torno do direito
j usto e de seus possíveis enfoques podem ser dirimi dos através de um
método argUluentativo, enl que se utilizem os topois de maior potencial
persuasivo e, portanto, mais adequados para as singul aridades do caso
concreto. Logo, todas as oportunidades devem ser fornecidas para os
partícipes do diálogo jurídico, a fim de que, através do debate dos va-
Iares envolvidos, haja U111 consenso sobre a opção hermenêutica 1113i5
razoável e potencialnlente mais justa.
Como bem assinala Karl Larenz (1989, p. 206), deve o jurista elabo-
rar uma lógica dos juízos de valor, que apresente, con10 ponto de par-
tida, o modo como as pessoas raciocinalTI sobre valores, o que reclan1a
o uso de UlTIa teoria da argmnentação, pelo que se torna evidente o
mérito de Chalm Perehnan, ao legitilnar novamente a discussão sobre
() conceito de j ustiça, dentro das exigências de cientificidade do conhe-
cilnento jurídico.
Neste sentido, é a discussão racional acerca dos valores ll1ai s ou
menos aceitos no processo de argun1entação jurídi ca, que consti tui o
objeto do conhecimento sobre a justiça, visto que a pesquisa sobre o
o; ignificado do direito justo relnete a valores histórico-culturais que, por
o;c rem relativos, diferentemente do que propugnava o jusnaturalis1110
Illoderno, sofrem os influxos do tempo e do espaço.
Como bem refere Perelman (1999, p. 34), embora seja ilusório enu-
Illcrar todos os sentidos possíveis de justiça concreta, ell1 face de todas
.i\ proposições acerca do conteúdo do direito justo, propõe o autor
l ima síntese das concepções mais correntes, l11Uitas delas de caráter apa-
82 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÀO JURIDICA
rentelnente inconciliável. São e1as: a cada qual a 111esma coisa; a cada
qual segundo seus méritos; a cada qual segundo suas obras; a cada qual
segundo suas necessidades; a cada qual segundo a sua posição; e a cada
qual segundo o que a lei atribui.
Segundo a fórmula de justiça a cada qual a mesma coisa, todos os
seres considerados devem ser tratados da meSl1la fornla, seln levar enl
conta nenhuma das particularidades que os distinguem. Seja-se jovem
ou velho, virtuoso ou crinlinoso, doente ou saudável, rico Ou pobre,
nobre ou rústico, culpado ou inocente, é justo que todos sejam tratados,
enl absoluto, senl qualquer discritninação, renletendo a U111a ideia de
uma igualdade perfeita, cuja realização se afigura muitas vezes inviável.
Conl base na concepção a cada quaJ segundo seus ll1éritos, não se
exige a igualdade absoluta de todos, mas um tratamento proporcional a
lIJna quali dade intrínseca da pessoa humana.
De acordo com a fórmula de justiça a cada qual segundo suas obras,
requer-se un1 tratamento proporcional, através de um critério que não
é 1110ral, pois não se leva e Ul conta a intenção ou eventuai s sacrificios,
mas unicamente o resultado da ação. É esta concepção que admite, por
exemplo, variantes no pagamento de salários e na aplicação de exames
o u concursos.
Com base na concepção a cada qual segundo suas necessidades, em
vez de levar enl conta o 1l1érito ou a produção, tenta-se, sobretudo,
diminuir os sofrimentos que resultam da impossibilidade em que ele se
encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. Trata-se de Ulna fór-
mula de justiça que muito se aproxima da caridade. Leva-se em conta
um n1Ínin10 vital que cUll1prirá assegurar a cada homeln, v.g., através da
proteção jurídica do trabalho e do trabalhador.
Quando se uti li za a proposição a cada qual segundo a sua posição,
depara-se com uma fórmula aristocrática de justiça, pois consiste ela
ell1 tratar os seres confonne pertença a uma ou outra determinada
categoria de seres. Eln vez de ser universalista, reparte os hon1ens eln
categorias diversas que serão tratadas de forma diferente, como, por
exemplo, sucedeu na sociedade estamental da idade média ou na socie-
dade de castas do povo hindu.
A fórmula cada qual segundo o que a lei atribui pode ser tradu-
zida na paráfi'ase do célebre brocardo romano s"um cuique tribuere. O
A INTERPRETAÇÀO JURIDICA E A NOVA RETORICA 83
1"I"ador é justo quando aplica às mesmas situações as mesmas leis e
"'W:lS de um determinado sistema jurídico. Trata-se de uma justiça es-
1.11 it: a, baseada na lnanutenção da orden1 estabelecida .
Segundo ele, a utili zação de qualquer uma destas fórmulas de justiça
111'10 julgador depende das circunstâncias específicas do caso concreto,
Il gurando C01no topoi, COll1 lluior ou menor persuasivo, sen1 que seja
I'",sível, de antemão, priorizar a prevalência da igualdade absoluta, do
IIl érito, da obra, da necessidade, da posição ocupada ou da distribui ção
de direitos e deveres atribuída pela lei.
Para Perelllull, deve-se investigar ainda o que há de comUln entre
t'\l:lS concepções de justiça ll1Jis correntes . SOlnente assiIn, afigura-se
possível determinar uma fórmula de justi ça sobre a qual será realizável
11111 acordo prévio e unâniIue.A noção comulll constitui Ulua definição
d,l j ustiça formal ou abstrata, enquanto cada fórmula particular ou con-
i I'i.: ta da justiça já exan1inada consubstancia UJ11 dos inumeráveis valores
11.1 justiça formal.
A noção de justiça sugere a todos a ideia de certa igualdade. Este
t,.'kmento conceituaI C0111un1 pennite afinnar que todos estão de acor-
do sobre o fato de que ser justo é tratar da mesma forma os seres que
..,ia iguais em certo ponto de vista, que possuen1 a mesma característica
l'l\scncial (e.g., 111esmo mérito, 111eSllla necessidade, lnes111a posi ção so-
r i;ll), que se deva levar en1 conta na adn1ini stração da justiça.
Sendo assiIn, os seres que têln elTI COlnun1 unla característica essen-
t ial L1rão parte de Ulna 111eSn1a categoria - a 111eSn1a categoria essen-
l ;al. As seis fórmulas de justiça concreta diferem pelo fato de que cada
III11a delas considera lima característica di ferente C01110 a única que se
deva levar em conta na apli cação da justiça.
Com efeito, pode-se definir a justiça formal ou abstrata como um
princípio de ação segundo o qual seres de unu lnesn1a categoria essencial
devem ser tratados da nlesnu forl11a. Trata-se de uma noção puranlente
!{)]'mal, porque esta defini ção não diz nen1 quando dois seres fazen1 parte
dI.' li ma categoria essencial, nelTI C01110 é preciso tratá-los. Adelnais, não
Ik-tcnll..ina as categorias que são essenciais para a aplicação da justiça. Ela
Jl l' nnite que suIjam as divergências no 111onlento de passar de uma fór-
IIll da comum de justiça para fórmulas diferentes de justiça concreta.
84 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
Para Perelman (1999, p. 71), o direito positivo jamais pode entrar
em conflito C0111 a justiça formal , visto que ele se litnita a detenninar
as categorias essenciais de que fala a justiça formal, e sem essa determi-
nação a aplicação da justiça fica totalmente impossível. A aplicação da
justiça formal exige a determinação histórico-cultural das categorias
consideradas essenciais, aquelas que se levam em conta para a realização
da justi ça.
De outro lado, quando aparecenl as antinol1uas de justiça e quando
a aplicação da justiça nos força a transgredir a justi ça formal, recorre-
-se à equidade. Serve-se da equidade como mul eta da justi ça. Esta é o
complemento indispensável da justi ça formal , toda vez que a aplicação
desta se 1110stra Ül1possível. Consiste a equidade l1Ullla tendência a não
tratar de forma por demais desigual os seres que fazem parte de uma
lUeSl11a categoria essencial. Ela nos inci ta a não levar elll conta uni-
calnente unIa característi ca essencial na realização da justiça. Apela-se
também para a equidade toda vez que a apli cação da mesma fórmula
de justiça concreta, enl circunstâncias diferentes, conduz a anti nomias
que tornam inevitável a não confonnidade COll1 exigências da justi ça
fannal, v,g, um artesão, nllln período infl acionário, que tenha se C0I11-
prometido a entregar unu obra , por U1il salário equival ente ao de um
operário qualificado.
Adenlais, o caráter arbitrário dos valores que fundamentaln unl sis-
tema normativo, a pluralidade e a oposição deles, a inexistência de um
valor irresistível, desigualdades naturais do ser hU111anO, f.1Ze111 C0111 que
un1 sistema de j ustiça necessário e perfeito, nos Iuoides jusnaturalistas,
seja irrealizável. Assim é que, embora a justiça pareça ser a única virtude
racional , que se opõe à irregularidade dos nossos atos, à arbitrariedade
das nossas regras, não se deve esquecer que sua ação 111eSnla é funda-
Inentada elTI valores arbitrários e irraci onais.
Em f"ce de tudo quanto foi exposto, na visão de Chaim Perehnan, a
justiça não se apresenta como um valor absoluto, mas, sobretudo, relati-
vo e, portanto, insuscetível de ser definido pelo conliecimento, variando
em conformidade com o de crenças de cada indivíduo. Sendo
assim, a solução para o problema do direito justo deve ser construída no
âmbito da razoabilidade prudencial do diálogo e da prática dos processos
A INTERPRETAÇÃO JURiDICA E A NOVA RET6RICA 85
II !-\IIlllentativos. Conclui, então, pela existência de duas modalidades de
jll, ti ça: a formal, que compreende o princípio de ação segundo o qual
t i\ seres de uma mestna categoria essencial deven1 ser tratados da lneSl1la
1011113, e a concreta, que não admite mil prévio acordo, porque considera
11111:1. caracteristica essencial COIno a única existente.
Ao sublinhar o conteúdo axiológi co das formações discursivas, in-
( lusive no Direito, Perelnlal1 lança as bases para o exercício de UIna
I .\cionalidade dialógica e processual. Os discursos humanos, 1110rn1ente
1\0 catnpo jurídico, adquireln U111a natureza argulnentativa, en-
\ Irreçados à persuasão de unl auditório universal. <?
dos juristas e atores sociais passa a depender da legIwrudade das op-
f.:ÕCS hennel1êuticas, tnedida por sua adequação aos :a]ore.s
.\l.citos. No plano do Direito, a argumentação permite o Jogo dIaletlco
de escolhas e conclusões, potencializando o debate acerca da razoabI-
lidade das propostas interpretativas. A perspecti va retónco,-discursiva
dcsetu boca, aSSi111, na compreensão de UlU ordenamento ...
d
· ,. e Aex' Ivel capaz de aCOlnpanhar as novas CircunstanCias
lO, tnal111CO , < <

,ociais e embasar a decidibilidade dos conAitos intersubjetivos.
Com efeito, no exercí cio da práxis do Direito, o julgador deve adotar
lima decisão razoável e motivada, recusando tanto a intuição evidente,
quanto o voluntarisl11o arbitrário. Para é instado _a as
(ontes norl1uti vas e 1110dular o alcance da lnterpretaçao, justificando
<u:!s opções com base na força persuasiva e aceitabilidade social das
Il...'s es jurídicas. Dispõe, <1SSil11, da faculdade de erigir os argUlnentos ll1al S
convincentes, priorizando os valores que nlelhor se coadunalll a
Ill stiça concreta. Exerci tando a argUl11entação jurídica , cn s-
I.di za o entendÍl11ento tllais razoável perante o caso .wb )udlce , propondo
1 'ldesão de seus interlocutores - a c0l11unidade jurídica.
. . Deste 111odo, os juristas procuran1 conciliar as técnicas de raciocínio
lurídico com a j ustiça e a legitimidade da interpretação jurídica. Logo,
.\"Silll como a luatentática orientou o racionalis111o clássico, com o ad-
ve nto da Nova R etórica de Cliaim Perelman, também o Direito logrou
nfcrecer unla n1etodologia c0111plelnentar aos saberes que reservan1 UITI
lugar lInportante para a lógica argulnentativa, COlnQ 1110do de orientar
. 1" opções hermenêuticas.
86 HERMENtUTI CA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Embora Perelman possa ser objetado pela natureza imprecisa do
conceito de audiência universal e pela rej eição dos métodos analíticos
na análise da estrutura da argumentação, u1lticas das suas ideias são vá-
lidas, com nluitos pontos de convergência COl11 seus antecessores. São
elas: a ideia de que uma norma é capaz de generalização quando todos
podem concordar com ela (auditório universal); a ligação do processo
argUlnentativo e0l11 a dinlensão históri co-social em questões de con-
vicção e atitude; e a impossibilidade da correção absoluta, dando ori-
genl à abertura ao criticis1110 e à tol erância. Tais ideias se constituenl enl
premissas fundamentais para a interpretação do Direi to.
Eis o grande legado deste pensador. Seu projeto ftlosóft co consiste
no desenvo)vÍlnento de U1TIa teoria da argUJnentação apta a orientar a
racionalidade prática da interpretação do Direiro. Sendo assim, a R etó-
ri ca oferece o método adequado à reflexão críti ca do Di reito e, conse-
quentenl ence, perm..ite a abertura do fenômeno j urídico para o diálogo
e o consenso possíve1 entre os atares sociais no plano hermenêuti co.
CAPiTULO DEZ
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL
D
ENTRE AS MAIS RECENTES ÇONTRIBUIÇÕES DA PÓS-
-modernidade jurídica, merece registro a obra
de Robert Alexy, surgida no cenário germânico, que se propõe a exa-
minar as possibilidades de uma racionalização discursivo-procedimental
para o direito j usto, capaz de garantir a justiça COlllO a co[reção argu-
mentativa das proposições jurídicas.
Inicialmente, Robert Alexy (2001, p. 211) parte de uma teoria da
argumentação prática geral que ele proj eta para o campo do Direito.
O resultado é considerar o discurso jurídico como um caso especial
do discurso prático-geral da moralidade. Val endo-se da contribui ção
de Habermas, entende ele que as questões prático-nl0rais, incluindo
as jurídicas, podem ser decididas por meio da razão, por meio da força
do melhor argumento e que o resultado do discurso prático pode ser
r:lcionahnente lTIoti vado, a expressão de Ulua vontade racional ou um
consenso j ustifi cado, pelo que as questões práti cas são suscetíveis de
verdade e, portanto, de justiça.
O discurso jurídico ft gura como um caso especial do discurso prá-
t ico-geral, porque são debatidas questões práticas, erige- se uma pre-
te nsão de correção, associada à ideia de justiça, e isso se faz dentro de
deter minados limites. O discurso jurídico não pretende sustentar que
IIllla determ.inada proposição seja mais racional, 111as, enl verdade, que
"Ia pode ser fundamentada racionalmente na moldura do ordenamento
88 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÀO JURíDICA
jurídico vigente Se Pld
se define pelo . .' um a o, o procedimento do discurso jurídico
, s regras e lormas do dls . , o
, o fi . d curso pratIco-geral por outro lado
e ln uenCla o pela fi '< I
que exprinlenl, do discurso juridico,
e à ciênci a do DireOt e, a sUjelçao a Jel,aos precedentes judiciais
1 0.
Para Alexy (2001 p ?95 296) ... o
ou formas d.' 6 (seIS) grupos de regras
discurso jurídico: o l ScUrSQ pratICO raCIOnaI, aplicáveis ao
1) as regras fundamentais, cuja validade é condi - .
l11unica - r ,. çao paIa qualquer co-
, . çao lngUlstlca quer se trate de verdade Oll cO" - .
e, aplicéun-se t.:111tO di ' . u cçao, Isto
'.. ao scurso tcon co quanto ao discurso rá-
Sao elas: Nenhum (,!ante pode se contradi zer (p. . , P d
nao contradição) ·Todo (,lante ' o 11l1 ClplO a
(p
.. ,. dO' o ' , so pode afi rmar aquilo em que crê
rll1Clpl0 a s1l1cen dade)·1i d f: I o
f b· ' o oa ante que aplique um predicado
- a um o a ou afirme J.' d I
d
" - . < 1I1Z0S e va Or ou de dever-ser deve
estar lSposto, 'plicar f I
st .. . .. < ...: a qua quer outro objeto a ou a todas as
1 uaçoes IguaIS CJll seus I -
salid d ). FI ' o aspectos re evantes (princípio da univer-
a e , a antes dIferentes não d
C0111 sentidos dit(o . .: . po el1I usar a l11eSl11a expressão
2) as regras d . , oerenteS
d
(pnnCl
p
lo do uso comum da linguagem)·
a [azao que efinenl di .... '
raciono"dold d 'd O as con çoes maIs importantes da
, "u, e o lSCurso C . I -.' _ , .
reerra .. 0111 [e açao <IS questoes pratl cas essas
b s so sao clllupndas de 1l10d ". d ' .
ideal ( °t -·d o aprQ)(J ma o: elas referem um
P
or 1 ,eal de f:da.la habermasiana), do qual deve aproximar
a pratlca e e medida . o d '
fal d ,s ol ga mza oras. Sao elas· Todo
o que afirma (regra geloU de
d d
o o ) P ,pode partlclpar do dIscurso (i gualdade
e Ireltos · Todos pode bl . '
a .. ' ' di 111 pro emauzar ou introduzir qualquer
sseIçao no scurso (univeI alid d ) A
,·,11 dO d o ·s a e ; nenhum falante se pode
pe Ir e exercer d'
, ,,: 111e lante coerção interna ou externa ao dis-
curso, seus dIreItos lnerentes ao diál (' _
3) ogo nao - coerçao)'
as regras sobre a carga d. _. '
di . a argU111entaçao, CUJ O sentido é L1Ci litar e
naJ11lzar a argumentação S' I. Q
pessoa A de .. difi· ao e as. uem pretende tratar uma
isso' Quenl at111anella erente da pessoa B deve funda111entar
, aca lll11a proposição
. d d' - < Ou Ulna norma que 11ão é ob-
Jeto a lScussao deve dar um - .
um argumento só está razado para ISSO; Quem apresentou
o a ar 111<11S argumentos enl caso
INTERPRETAÇÀO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 89
de contra-argmuentos; Quelll introduz, no discurso, unta nova
asserção tem, se isso lhe é pedido, de fundamentar por que intro-
duziu essa afirnlação ou lnanifestação;
' I) as formas de argumento específicas do discurso prático. Alexy
parte de que há duas maneiras de fundaInentar um enunciado
normativo singular (N) : por referência a uma regra (R) ou então
se assinalando as consequências de N (F, de Folge - consequên-
cia). Se é seguida a primeira via, além da regra, deve-se pressupor
um enunciado de (,to que descreve as condições de aplicação da
mesma (T, de Tatsache - caso concreto). Se for seguida a segun-
da via, é preciso subentender ta111bém a existência de Ul1U regra
que diz que a produção de certas consequências é obrigatória ou
é algo bom. Trata-se de subformas de uma forma geral de argu-
ll1ento que estabelece que 11111 enunciado nOrInativo qualquer é
fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nível e
uma razão (G, de Ground - razão, fundamento), o que se asse-
melha ao esquema básico de Toulmin: G-R-N;
5) as regras de fundanlentação, que dizelll respeito às características
da argumentação prática c regulanl conlO levar a cabo a funda-
mentação por meio das formas anteriores. São elas: A pessoa que
afinna uma proposição nornl ativa deve poder aceitar as con-
sequências dessa regra também no caso hipotético de que ela
se encontrasse na situação daquelas pessoas (princípio da troca
de papéis); As consequências de cada regra para a satisfação dos
interesses de cada mll devem poder ser aceitas por todos (princí-
pio do consenso); Toda regra deve poder ser ensinada de forma
aberta e geral (princípio da publi cidade);As regras morais devem
poder passar na prova da sua gênese histórico-crítica, pennane-
cendo passível de justificação racional ao longo do tempo; As
regras morais devem poder passar na prova da sua gênese histó-
rico-individual , quando estabelecidas sobre a base de condições
de socialização justificáveis;
6) as regras de u·ansição, que dizem respeito ao uso de outras formas
de discurso para a resolução dos problemas do di scurso prático.
São elas: Para qual quer falante e em qualquer momento, é possível
passar para um discurso teórico (empírico); Para qualquer f.llante e
90 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
momento, é possível passar para um discurso de aná-
, ,nguagem; Para qualquer fal ante e em qualquer momento
e pOSSIVeI passar para um discurso de teoria do dis . '
Segundo Al
.
curso.
exy, as regras do dIScurso p 'f . I . - garantem co t d
ra lco-gera menCionadas nao
ráti ca I . n u O, que se P?ssa alcançar unI acordo para cada questão
de conheClln ento), isto porque elas só podem ser uti-
_ < S e 1110 o aproxl111ado; nelTI todos os assas da - -
tao determinados' t d d' d p, argumentaçao es-
• o o lscurso epende das convie - .
participantes q _ I' , '
çoes normativas dos
, ue sao llstoncas e porta lt . i • caso se 1
' I 0, vanavelS, nem tanlpouco que
< a cançasse esse acordo, todo mundo estari a dis osto a se ui 1 '
(problema de cumprimento). Esta dupla r 't - d P ,g - o
práti co susci ta a n 'd ' 11111 açao as regras do diSCurso
el11 ce t
< . < eceSSl ade de estabelecer um sisten1a jurídico que sirva
' r o sentido para I
. '
• . .' < p;eenc l er esta lacuna de racionalidade.
DIVISam-se a111da tres tipos de , d"
, procedimento d d' ,. proce lInentos, a ser acrescIdos ao
o ISCurSO prati co-geral ' I d I
res O .. . < , regu a o pc as regras anterio-
. prllnelfO procedllllento é . - -positiva . a cnaçao estatal das normas jurídico-
lnente < S, 0, perl11lte algullus das nOrlnas discursiva-
paSSiveis, aLlstando o nsco da incompat'bTd d .
Entretanto, nenhmn sistema nornlati vo é capaz 'deI li a normatIva.
Os casos· _ I .
,garantIr que todos
tivo' .sejanl de fOrIna puramente lógica, por di versos 1110-
da l111 guagem jurídica; a imprecisão das regras do
. ' o JUll e a lInposslbilidade de prever todos os casos ossívei
aSSl 111 ldl111 segundo procedimento chamado de
< JUrI lCCl ou lscurso Jurídi co
-
senlpre ,.
' que, no entanto, llao proporciona
unu umca resposta correta para cada caso É .
novo procedi.rllento chamad . .' ..' preCISO entao um
diante a tomada d d . _ O de processo JudICi al, a fim de restar, me-
'< e eClsao, apenas Ull1J resp ' t d'
mente po ' .
Os a entre as lscursiva-
. SSlvelS.
Ademais Alexy (2001 217) d '
das decisões' .urídi _ ' p.. . dois aspectos na justificação
_ d J cas, a Jl1sufi caçao mterna e a justifi cação externa
, e maneu a que ha t b' d' .
curso jurídico. " am em, OI S tipOS de regras e formas do dis-
r:dfereà d justificação interna, para a fundamentação de
un lca, eve-se apresentar ""1 versaI Ad" . _ . 'd. < pe o Inenos Ulna norma uni-
. eClSao Jun Ica deve ser seguida loaicamente de pelo
D ,ITIenOS,
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 91
1I111a nonna universal,junto C0111 outras proposições.Torna-se, contudo,
insufi ciente noS casos COln plicados, noS quais nào se pode efetuar dire-
talnente a inferência dedutiva. Então é preciso recorrer a mll lnodo de
jllStifi cação interna, que estabeleça diversos passoS de desenvolvimento,
de l11aneira que a aplicação da nonna ao casa já não seja nlais discutível.
É preciso assim articular o maior número possível de passos de desen-
volvim.ento discursivo.
Por outro lado, a justificação externa se refere à justifIcação das pre-
missas. Estas podelTI ser: regras de direito positivo, enunciados enlpíricos
(máximas da presunção racional e as regras processuais da importância
da prova) e um terceiro tipo de enunci ados (reformulações de normas) ,
para cuja fundamentação é preciso recorrer à argumentação jmidica.
Distinguem- se, também, seis gr upoS, j á incluindo as regras e formas da
argumentação prática geral e a regra pela qual se pode, em qualquer
monl ento, passar da argumentação a um discurso empíri co.
Alexy (2001, p. 297-299) vislumbra ainda seis grupos de argumen-
tos interpretativos: setnânticos, genéticos, teleológi coS, históricos, com-
parativos e sistemáticos. As formas anteriores de inter pretação revelam-
-se frequentenlente incQlnptetas, daí resultando saturada toda forma
de argmnento que se deva incluir entre os cânones da interpretação .
Fonnulanl - se tam.bénl regras de argunlentação dognlática, a saber: caso
seja posto em dúvida, todo enunciado dogmático deve ser fundamenta-
do mediante o emprego de, pelo menos, um argumento prático de tipo
geral; todo enunciado dognüti cO deve sef benl-sucedido nun13 COln-
provação sistemática, tanto no sentido estrito quanto no sentido amplo;
se são possíveis os argumentos dogmáti cos, eles devenl ser usados.
Por sua vez, o uso do precedente justifica-se, do ponto de vista da teoria
do discurso, porque o campo do discursivamente possível não poderia ser
preenchido com decisões mutáveis e incompatí veis entre si. O uso do pre-
cedente significa aplicar uma norma e, nesse sentido, é tnais uma extensão
do principio da universalidade. Eis as regras: Quando se puder citar um
precedente a favor ou contra uma decisão, isso deve ser feito; quem quiser
se aústar de um precedente assume a carga da argumentação.
Outrossinl, verificanl-se três fonnas de argun1entos jurídicos usa-
dos especialmente na metodologia jurídica, casos especiais do di scurso
92 HERMENêUTI CA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
prático-geral: o argU1nento a contrario sensu (esquema de inferência vá-
lido logicamente) , a analogia (exigência do princípio da universalidade)
e a redução ao absurdo (consideração das consequências). Do mesmo
Inodo que ocorre C0111 os cânones interpretati vos, o uso dessas forlllas
só é racional na l11edida enl que sejam saturadas e que os enunciados
inseridos na saturação possam sef fundalnentados no discurso jurídico.
De outro lado, a teoria da argumentação jurídica só revela todo o
seu valor prático quando se afigura capaz de unir dois modelos dife-
rentes de sistema jurídico: o procedimental e o normativo. O prúneiro
representa o lado ativo, composto de quatro procedúll entos (discurso
práti co-geral , criação estatal do direito, discurso jurídico e processo ju-
dicial). O segundo é o lado passivo, constituído por regras e princí pios.
Esse modelo de Direito tridimensional (regras, princípios e procedi-
l11entos) não permite atingir seolpre Ulua única resposta correta para
cada caso concreto, luas, em contrapartida, potencia.li za um 111aior grau
de racionalidade prática para a obtenção do direiro justo.
Sobre a principiologia jurídica, leciona R obert Alexy (2001, p. 248)
que a diferença entre regras e princípios não reside simpl esmente nunu
diferença de grau, e sim de tipo qualitativo ou conceituaI. Para ele, as
regras são nOrlnas que exigenl um cumprinlento pleno e, deste modo,
podenl apenas ser cUll1pridas ou descumpridas. Se um,a regra é válida,
então é obrigatório fazer precisal11ente o que ela ordena, nelll l11ais
nem menos. As regras contênl detenninações no call1po do que é fá-
tica e juridi camente possível. A forma característica de aplicação das
regras é, por isso, a subsunção. Os princípios, contudo, são non11as que
ordenaJ11 a realização de algo na maior 111edida possível , relativalllente
às possibilidades jurídicas e fãticas.As normas princi piológicas figuram,
por conseguinte, COl110 l1undados de otimização, podendo ser clIInpri-
dos em diversos graus. A forma característica de aplicação dos princí-
pios é, portanto, a ponderação.
Como bem refere Atienza (2003, p. 182), embora não seja possível
construir unla teoria dos princípios que os coloque numa hierarquia
estrita,Alexy concebe uma ordem procedimental frouxa entre eles, que
permita sua aplicação ponderada (de maneira que sirvam como fun-
dmnento para decisões jurídicas), e não O seu uso puralllente arbitrário
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 93
(101110 ocorreria se eles não passasseln de U111 inventário de tOPOI). Esse
II"VO procedimento fl exivel se compõe dos seguintes três elementos: a)
I II " sistema de condi ções de prioridade, que fazem com que a resolu-
\ ,11) das colisões entre os princípios, nllln caso concreto, tcunbénl tenha
",levo para novos casos. As condições sob as quais um princípio preva-
h'l c sobre outro fOrl11a111 o caso concreto de Ullla regra que detenruna
.1\ consequências jurídicas do princípio prevalecente; b) um sistema de
1'\ 1 ruturas de ponderação que deriva111 da natureza dos princípios C01no
111:Jlldados de otinlização; c) U111 sistema de prioridades prima fade: a
prioridade estabel ecida de um princípio sobre outro pode ceder no
I"luro, mas quem pretende modificar essa prioridade se encarrega da
Illlportância da prova.
Como se infere do pens;unento de RobertAlexy (2002,p. 455), descor-
tma-se Ull1 traço característico dos ordenalnentos jurídicos contenlporâ-
lIeOS: a procedi mentalização do Direito. Ao desenvolver uma proposta
de racionalidade procedimental -discursiva para o Direito, Alexy tornou
possível visl umbrar O procedimento como verdadeiro direito fundamen-
Lil , cuja realização oporturUza a dinalruzação de um espaço cOlTIuni cativo
Il ecessário para o exercício de outros direitos fundanl entais. A fórnlula
procerunlental emerge, assiIn, C01110 lllna alternativa delllocrática e ra-
rional para dar conta dos problellus cada vez mais c0111plexos que as 50-
r iedades atuai s apresentam, já que implica a sol ução dos problemas pelo
l' llvolvinlento dos interessados I1U111 debate dialético.
Conforme o magistério autorizado de Willis Guerra (1997, p. 74), dian-
I l' da complexidade do mundo pós-moderno, as soluções melhores dos
problemas hão de surgir do confronto entre opiniões divergentes, desde
que se parta de um consenso bási co - a possibilidade de se chegar a
11 111 co nsenso ll1ÚtuO, se nl ideias preconcebidas. A procedinlentaJização
\tO mostra como a resposta adequada ao desafio principal do Estado
I )enlocrático de Direito, de atender a exigências sociais, garantindo a
parti cipação coletiva e a liberdade dos indivíduos, pois não se impõem
medidas sem antes estabelecer um espaço público para sua discussão,
pela qual os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se
persegui r certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados
para atingir essa finalidade.
94 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Sendo assim, os procedimentos jurídi cos ("-g., legislativo, eleitoral,
negocial, administrativo, jurisdicional) adquirem UlTIa narratividade
elnancipatória, enl plena consonância COl11 os l11ovitnentos sociais, cul -
turai s e econônucos de reivindicação dos direitos fundalnentais. Daí so-
breleva a importância do Poder Judi ciário na tomada de deci sões sobre
interesses coletivos e conflitos interindividuais, 111uitas vezes não regu-
lamentados de forma sufi ciente. Para tanto, é imperioso aperfeiçoar a
cidadania ativa, COll1 instrumentos processuais COll10 as ações coletivas
(ação popular e ação civil pública) e mesmo ações diretas de incons-
titucionalidade, benl C01no reconfigurar institutos tradicionais C01110
a legitimidade de agir, garantindo a participação de s l ~ e i t o s coletivos
ou permitindo a formulação de interpretações jurídicas pelos diversos
segmentos da sociedade (pluralismo jurídico) e a própria coisa julgada
(vinculação para casos futuros semelhantes e possibilidade de modifica-
ção, diante da experiência adquirida em sua aplicação).
Em face de tudo quanto foi exposto, verifica-se que, para Robert
Alexy, a observância dos procedinlentos, combinada C0111 a otimiza-
ção valorati va dos princípios jurídicos, afi gura-se COl110 o canlinho
111ai 5 seguro para a fundamentação correta das proposi ções jurídicas,
de n101de a oferecer, no plano da argumentação discursiva, uma ade-
quada proposta de interpretação do direito justo, harmonizando a
legalidade com a legitimidade, como pilares indissociáveis do Estado
Denlocrático de Direito.
PARTE III
TÓPICOS ESPECIAIS
DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
t APITULO UM
II I RMENÊUTICA, INTEGRAÇÃO DO DIREITO
I O PROBLEMA DAS LACUNAS JURíDICAS
N
o CJWK) DA HERMENÊunCA JURíDK:A, ENTENDE-SE
por integração do Direito a atividade de
1"\'I,' ll chÍlnento das lacunas jurídicas, que são vazios ou itllperfeições
'1'". comprometem a ideia de completude do sistema jurídico.
A integra ção do Direito é um tema cuj a compreensão exige a análi-
I' .I., completude do sistema j urídico. É indispensável saber se o sistema
1'" ídico é completo ou incompleto, vale dizer, se ele pode alcançar to-
do .. os campos das interações sociais ou se há condutas não alcançadas
1,,' 1.1 ordem jurídica.
I 'Od CI110S visuali zar duas grandes correntes: aqueles que defendem
\\ 11 1 sistema jurídico fechado (completo) e, de outro lado, aqueles que
\' 1"ll. di zanl Ull1 sisten1a jurídico aberto (inconlpleto), e, consequente-
IIH'lItc, lacunoso.
( ) pri ncipal argumento em favor da completude do sistema jurídico
I 11I1, i-;te na utilização do raciocínio lógico, segundo o qual "tudo o que
II '1) l'stá juridicatnente proibi do, está juridicatnente permitido".
1 I:, doutrinadores que, por sua vez, si tuam o problema das lacunas
1'" ,dicas no campo da jurisdição, considerando a atuação do julgador.
( ... doutrinadores negaln, assÍln, a existência de lacunas, visto que o
IIl. lglStrado nunca poderá eximir-se de julgar, alegando a f . ~ l t a ou a obs-
I til Hl:lde da lei. Ao decidir um caso concreto, o juiz já estaria criando
98 HERMENt UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
um,a narIna individualizada para o conflito de interesses e, portanto,
oferecendo a resposta normativa capaz de assegurar a compl etude do
sistelna jurídico.
Salvo melhor juízo, defendemos a ideia de que o sistema jurídico é
aberto, porque o Direito é um fenômeno histórico-cultural e subme-
tido, portanto, às transfornuções que ocorrenl no campo dinâlnico dos
valores e dos L1tos sociais . Decerto, o legislador não tem como prever e
regular a totalidade das relações sociais.
Sendo aberto (incompleto) o sistema jurídico, poder-se-ia f., lar da
existência das seguintes lacunas jurídicas: nOrlnativas, faticas e valorativas.
A lacuna nonnati va se configura toda vez que inexiste nornl a regu-
lando expressanlente UI11 dado catupo da interação social, como sucede
com o cOInércio el etrônico no Brasil, ainda carente de UIlla regulação
normativa expressa 111ais l1ul1udente.
A lacuna fatica ocorre quando as narInas jurídicas deixam de ser
clIInpridas pelos agentes da realidade social, evidenciando o fenôlne-
no da revolta dos fatos contra o sistenu jurídico, o que ocorre con1 o
descun1pritnento da legislação n1unicipal que exige que o cliente não
aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas ftl as bancár ias.
A lacuna valorat.iva se verifi ca quando a nonna jurídica vigente não
é val orada con10 justa, não estando elll confonnidade C0111 os val ores
sociahnente aceitos, o que sucede con1 a legislação tributária em geral,
por ser considerada excessivan1ente onerosa para o contribuinte, não
realizando justiça fi scal.
Nesse sentido, pode-se afinnar que o sistenu jurídico é lacunoso,
mas ele próprio oferece lnecanisll10s para preencher as referidas. São os
chaln ados instrumentos de integração do Direito: a analogia; os costu-
Ines; os princípios gerais do direito; e a equidade.
A analogia é a aplicação de uma norma jurídica que regula um
detenninado caso concreto à outra situação t:.ítica selnelhante, o que
ocorre quando se aplicam as disposições do Código Civil que regulam
os contratos celebrados na realidade concreta para as avenças firmadas
no universo virtual da rede mundial de computadores.
Os costumes, al ém de figurarem como fonte do direito, podem tam-
bém apresentar-se como elemento de integração da lei, especialmente
III 'MENÉUTlCA. INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O PROBLEMA DAS lACUNAS JURíDICAS 99
qll .lndo a nonna legal expressalnente autorize, o que sucedia COI11 a
II llcgração consuetudinária do conceito de tapume, dentro do Código
( :ivil anterior.
Os princípios gerais de direito são diretrizes éticas, implícitas ou
I" pressas na legislação, que apontam para a realização dos valores e
Ilnalidades maiores da ordem j urídi ca, potencializa ndo a tomada de de-
, isões m.ais justas, lnOrl11ente nas hi póteses de lacunas valorativas, con10
' li cede com a aplicação dos princípios da insignificância no Di reito
Pmal e da proibição do enriquecimento sem causa no Direito Civil.
A equidade consiste na aplicação prudente pelo julgador do seu
sentimento de justiça, ao observar as singularidades de tUU dado caso
concreto, conlO sucede com a lei da arbitragem no Brasil , que autoriza
o uso do j uízo equitativo na resolução de conflitos de interesses.
CAPiTULO DOIS
HERMENÊUTICA E O PROBLEMA DAS
ANTINOMIAS JURíDICAS
N o PLANO HERMENÊUTICO, A TEORIA DAS ANTINOMIAS
, " ' jurídicas está li gada ao problema da coerência
do s.lstema Jllfldico. :ara que lIln sistenu seja coerente, é necessário que
os seus elenlentos l1ao entrem ClU contrad,' ça-o e lt. '
N '. . < < I . te 5l.
. Direito, que cOlllpõem un1 sistenlJ jurídico podem
em surgll1do, 3S5il11, as chamadas antinomias jurídicas.
el aJ,l nente ISSO ocorre quando diferentes nornus jurídicas perl11itenl
mesnlO C0l11portamento, o que suscita llllla situação de
ln en .I I I ade que requer 11ll1a solução.
f:li que se refere à ,classifi cação das antinomias jurídicas, podemos
.< ar e de antinomias ül1próprias (teleológica,
valoraova, pnnclplOloglCa e semânti ca).
As antinOlnias próprias se verificalll toda ve ' ,
d" 'b z que lll11a nOflua Jun-
Ica prOl e unu dada conduta enquanto outra nOfll1a jurídica faculta a
11leSl11a o .que OCOrre quando Ulll soldado recebe a ordem de
U111 otiClal para um prisioneiro, sendo crüne tanto descun1prir a
ordem do supenor h" " '
, '. lel;,rqUlco: quanto praocar o delito de homicídio.
As llupropnas sao aguelas contradições nuis sutis entre
normas Jlmdi cas, envol vendo o conflito de valores, finalidades, senti-
os e ternunologlas do sIstema jurídico.
, A antinomia imprópria teleológica ocorre quando uma normajurí-
dica estabelece os meIOs para a apli cabilidade de outra 110rma jurídica,
HERMENEuTICA E O PROBLEMA DAS ANTINOMIAS JURIDICAS 101
1I1.1'i os 111eios oferecidos se revelanl incOlnpatíveis C0111 o fll1yprevisto
11.1 110rn1a originária, COl110 sucede COll1 a lei que fixa o valor atual do
\,II:,,' io mínimo, não atendendo às necessidades vitais do trabalhador,
,Iludidas na 110rma constitucional do art. 7
2
da Constituição de 1988,
A antin0111ia in1própria valorativa sucede toda vez que ocorre uma
di 'icrepância entre os valores cristalizados por duas ou nlais normas ju-
I ídicas, quando a orden1 jurídica pune mais severalnente 111l1a infração
soci al branda e mais leven1ente l1l11a infração social l11ais grave, como
ocorre com a punição ll1ais severa dos crimes de furto e roubo, quando
comparada con1 a punição dos crü11es contra a adn1inistração pública,
110 Código Penal brasileiro. potencialn1ente n1ais lesivos para O conjun-
to da sociedade.
A antinomia imprópria principiológica se verifica toda vez que os
princípios jurídicos entra111 em colisão, sinalizando soluções diversas
para o intérprete/aplicador do Direito, C01110 sucede C0111 o conflito
entre os princípios constitucionais da liberdade de infofl11ação e da
vida privada das autoridades públi cas.
A antinomja inlprópria se111ântica surge toda vez que U11Ia meS111a
palavra comporta diferentes sentidos, a depender do ramo jurídico em
que é utilizada, con10 sucede con1 a paJavra posse no Direito Civil e no
Direito Administrativo.
Diante da ocorrência de antinom.ias jurídicas, deverão ser utilizados
os critérios de solução, hierárqui co, cronológico e da especialidade, De
todos cstes critérios, o lllais il11portante é o hierárqui co, prevalecendo,
inclusive, sobre todos os dClnais.
Pelo critério hierárquico, havendo antinonlÍa entre unIa nOrIna ju-
rídica superior e lllna 110[lna jurídica inferior, prevalece a nonnajurídi-
ca superior, dentro da concepção piramidal e hierarquizada do sistema
Jurídico. Por exemplo, havendo conflito entre a Constituição e uma Lei
Ordinária, prevalece a Constituição por ser mll diploma norn1ativo de
hierarquia superior.
Pelo critério cronológi co, havendo antinomia entre a norma ju-
rídica anterior e a norma jurídica posterior que verse sobre a meS111a
matéria, atnbas de meS11la hi erarquia, prevalece a nor111a jurídica poste-
rior. Por exemplo, o conflito entre o Código Civil de 1917 e o Código
102 HERMENÊUTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA
de Defesa de Consumidor de 1990 1
'
se resoveemfav dI '1-
conSUlnensta.
a r a egls açao
Pelo cri téri o da especi alidade havendo co ' •
nu Jurídi ca que regule I • ntradl çao entre unu nOf-
UI11 tenu genencuu
regule o lneSlll O telna d d ' < ente e unJa narIna que
hi
' o mo o espeClfico d b
erarquia, prevalece a flOrIn . .. d' ' sen o an1 as de 111eSma
entre o Códi O'o de De[,e d aCJun 1ca especi al, Por exemplo, o conflito
b sa e onsunudor e E d
solve em favor do segundo d ' 1 1 o statuto o Idoso se re-
na tutela das relações dos co Ip omda egal , que se revela mais específi co
I)
nSUlll1 ores de terce1'1" l'd d
ara a sol - d '. . .. a e.
uçao as antl1101111<1S princi iolÓo-·.
da ponderação.
P b Icas, recorrer-se_á ao uso
Duran te muito tempo sob "d ' •
Direito, a subsunção se ,fi 'O' a egl e de lIJlla VIsa o positivista do
< c. b UfOU COll10 a fó 1 ...
normati va, caracteri zad' po < nllU a tlplca de aplicação
.
<. r lima operaçã
glco- dedutiva: iden t1'fi - d ,,o meramente formal e ló-
,
caçao a prenussa " ( ,
delnni tação da premi ss' I]] (C' 111a101 a norma Jurídi ca); a
<I enor os Latos)' e . .
um juízo conclusivo (ad , _ d ' " a posten or elaboração de
, equaçao a nor ma Jl .' d
Se esta espécie de raeio ,. . d < HI lCa ao caso concreto) .
CImo am a ser ve para r -
regras de Direito (v.g, art 40 d C F/8 ' , a ap 1caçao de algumas
d
' , , a 8 - apos> t d '
o ser vidor público que 1 ,en a ona compulsória
,
comp eta 70 anos) re 1
sufiCIente para lid<l r con . 1 A .' ve <I-se, no ent<lnto, in-
1 o uso 1ern1eneutl Co d .'. .,
como fundamentos para a de 'd ' b'l 'd d os pnnc1p10S Jundicos,
D
Cl 1 1 ] a e de confinas
ecerto, as nonnas principiol ó ica ..
muitas vezes distintos d g ~ s consubstanClall1 val ores e fins
, apOntan o para soluções d ' , , ,
para un1 111esmo probl e L
1velsas e contradItarias
m.a. 00"0 C0111 a r - d . ,
pode incidir nuis de unl' no'" b co lsao e pnncIpi os jurídicos,
" nna 50 re o Ine .
con10 o que várias premissas nuio . . SInO .conJunto de finos,
lidade a uma premissa 1ne A' res d1sputam a pnmazia de aplicabi -
c nOr. Interpreta - . ' d o
na esteira do pós-p ...
< çao Jun Ica COntenlporânea
OSltlV1S1no deparou s -
,
desenvolver técni cas capaz 'd l'd - e, en tao, COm a necessidade de
, ,( es e I ar co
dialéti ca da ordem J'urídi c 1" m a natureza eSsencialmente
.
a, ao tute ar ll1teress . I
ilitantes, exigindo llln·
es potenCIa ll1ente con-
. . novo ll1strun1ental lnet d l ' . .
do Drre1to: a ponderação,
o o OglcO para aplrcação
Com efeito a po d ,- ,
, 11 eraçao conSIste nU111 t ~ . . ~ .
pretação e decisão apli ca'vel d'fi' a ecmca Jundica de inter-
, ' a casos 1 ceJS (h d )
quaJS a subsunção figura ins fi ' , a, cases, em relação aos
u lClente, especlaJ111ente quando a sit uação
HERMENtUTICA E O PROBLEMA DAS ANTINOMIAS JURíDICAS 103
roncreta rende ensejo para a aplicação de normas principiológicas que
, inalizam soluções diferenciadas,
Sendo assim, o processo cogniti vo da ponderação pode ser decom-
posto ell1 três etapas: identificação das nonnas pertinentes, seleçào dos
",tos relevantes e atribui ção geral de pesos , Na primeira etapa, cabe ao
intérprete detectar no sistema as nor111as relevantes para a sol ução do
caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas. Ainda neste
estágio, os diversos fundamentos normativos são agrupados el11 função
da solução que estejam sugerindo, Por sua vez, na segunda etapa, cabe
examinar os fatos e as circunstâncias concretas do caso concreto e sua
interação COID os elementos nonnativos, daí a in1portância assunuda
pelos fatos e pelas consequências práti cas da incidência da nor ma, En-
fim, na terceira etapa, os diferentes grupos de narinas e a repercussão
dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de for ma con-
j unta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos
elementos em disputa e, pois, qual O grupo de normas deve preponde-
rar 110 caso concreto.
Ao vi slUlllbrar-se a orde111 jurídica brasileira, nào faltaranl exem-
plos de aplicabilidade do raciocíni o ponderativo: a) o debate acerca
da relativização da coisa julgada, onde se contrapõem o princípio da
segurança jurídica e o princípio da realização da justiça; b) a discussão
sobre a efi cácia hori zontal dos direi tos fundamentais, onde se contra-
põenl princípios como a auto11Ol11ia da vontade e a dignidade da pessoa
humana; c) o debate sobre os princípios da liberdade de expressão versus
proteção aos valores éticos e sociais da pessoa ou da fam.ília, ao tratar
do eventual controle da programação de televisão; d) a polémi ca con-
cernente aos princípios da liberdade de expressão e informação versus
políti cas públi cas de proteção da saúde, em torno da restrição da publi -
cidade de cigarro; e) o conflito entre os princípios da li berdade religiosa
c proteção da vida, em situações que envolvam a transfusão de sangue
para as testemunhas de Jeová, além de o utras hipóteses ilustrati vas,
A existência de ponderação não priva, contudo, a doutrina e a j u-
risprudência de buscar parâmetros de maior obj etividade para a sua
aplicação, até porque não elide, por compl eto, as avaliações subj etivas
e preferências pessoais do hermeneuta (pré-compreensão) , ainda que
104 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURI DICA
não se adnuta o exerc" . d' . .
ã . ,. leIO ln lscrmunado e arbitrário da inter reta-
ç o JundIca (voluntarismo hermenêutico) C fi P
necessidade do ' .
. 0111 e eIto, aponta-se a
< ex:rclclo de unu C0111petente argunlentação jurídica
d
Paral a demonstraçao adequada do raciocínio desenvol vido e a garantia'
a eglt11111dade da - h , .
'
, opçao ermeneutlca, adquirindo inega'vel . I
o art. 93 IX d CF/8
. ,
le evo
d
. - '. .'. a 8, que trata da eXIgencia de fundamentação das
eClsoes jundl cas .
< <
. Ist,O porque, quando uma decisão envolve a técnica ponderat' d
pnncIplOS o d , d .
,IVa os
.. . . ever e 1110tlVJr torna-se ainda 11131S preUlente e necessa'
110, VIst o que o· t'
-
ara eh _ , ln percorre Ull1 cantinho mais longo e tortuoso
;', 'd a, soluçao. E, portanto, dever do hermeneuta guiar a co-
um _ a e por esta viagenl, descrevendo, de lTI odo nunud t
as razoes que Jl1st fi d
en e,
. 1 Jean1 unu ada direção ou um dado sentido
111terpretaçao do Direito.
para a
CAPiTULO TRÊS
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E AS
CLÁUSULAS GERAIS
U
M DOS ASPECTOS MARCANTES DA INTERPRETAÇÃO DO
Direito pós-moderno diz respeito à progressiva
,Idoção das cláusulas gerais C0l110 receptácul os normativos de princípios
constitucionai s e infi-aconstituci onais. Em face disto, revela-se impres-
cindível a compreensão do papel da cláusula geral como técni ca legisla-
liva adequada para a conformação dos princípios apl icados ao processo
c a tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Os estudos sobre as cláusulas gerais vêm despertando a doutrina
l' a jurisprudência brasileiras a exigir a construção de novos modelos
cognitivos para a interpretação e apli cação do Direito. A adoção desta
técnica legislativa, no âlllbito constitucional e infraconstitucional , re-
clama a configuração de um paradigma interpretativo desvinculado das
lIlatrizes positivistas da modernidade jurídica.
Seguindo o magistério de Alberto Jorge Junior (2004, p. 123), pode-se
di zer que as cláusulas gerais funcionanl no interior dos sistelnas jurí-
di cos, lnonnente os codificados como elementos de conexão entre as
normas rí gi das (pontuais) e a necessidade de llludança de contéudo de
detenninados valores, em meio a um ambiente social enl transfonna-
ção, operando, dentro de certos limites, a adaptação do sistema jurídico
(aberto) às novas exigências na interpretação desses valores.
Decerto, o Direito moderno foi concebido como um sistema fecha-
do e, portanto, ünpenneável ao mundo circundante e ao poder criador
106 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
do hermeneuta. Acreditava-se que a pelieita construção teórica e o en-
cadeam:nto lógico-dedutivo dos conceitos legais bastariam para a segura
apreensao da realIdade. Esta noção de um sistema hermético era domina-
da pelas pretensões de completude e coerência do diploma legislativo, ao
prever soluções aos variados aspectos da vida social. Ollt:rossinl, o Direito
moderno foi marcado pela busca de uma linguagem precisa na exteriori-
das regras juríc1icas. Empregando a técnica da casuística ou tipifi ca-
taxatIva: com a perfeita definição daJattl5pecie e de suas consequências
JLmdICJS, a linguagem do legislador dispensaria a COlllLUllcação do sistenla
jurídico con1 t1tores ideológicos, econôm.icos Oll políticos. Deste modo a
di sciplina dos novos problclnas exigiria a sucessiva intervenção legi slativa: a
fim de resguardar a pl enitude lógica da ordem jurídica.
Nào é este, contudo, o modelo mais adequado aos sistelnas jurídicos
contel11porâneos, cujas características passam a denundar a adoção de
pressupostos Inetodológicos e técnicas legislativas mai s cOl11pa-
tlve l s COln a cultura pós-n10derna. O delineamenro do D ireito COl110
unI fenôn1eno plural, reflexivo, prospectivo e relativo exige que a or-
denI jurídi ca seja concebida COl110 uma obra dinâlnica, permitindo a
constante solução e incorporação de novos probleluas. Sendo assim
lIti lizaln-se luodelos j urídi cos abertos, que figurmll con10 janelas para'
captar o trânsi.to da vida social, através das chalnadas cláusulas gerais.
Neste sentIdo, a técnica legislativa das cláusulas gerais conforma o
meio hábil para permitir o ingresso no Direito de elenlentos conlO
valores, arquétipos comportalu entai s, deveres de conduta e usos sociai s.
Com as cláusulas gerais, a formulação da hipótese legal é processada
mec1iante o emprego de uma linguagem eivada de significados inten-
cionalmente vagos ou ambíguos, gerahnente expressos eln conceitos
jurídicos indeterminados.
Não raro, o enunciado das cláusulas gerais , ao invés de descrever
rigorosalnente a hipótese e as suas consequências, é desenhado conlO
uma vaga moldura, ensejando, pela abertura semântico-pragmática que
caracterI za os seus termos, a inserção no diploma legal de pautas de
valoração oriundas do substrato social.
Sendo assim, segundo Judith Martins-Costa (2002, p. 121), erige-
-se ll11la opção lnetodológica por lIlna estrutura normativa concreta,
INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E AS CLÁUSULAS GERAIS 107
destituída de qualquer apego a formalismos ou abstrações conceituais,
.,brindo margem para o trabalho do juiz e da doutrina, com frequen-
te apelo a conceitos ültegradores de conlpreensão ética ou conceitos
alllortecedores, quais sejam, os da boa-fé, dignidade, solidariedade, ra-
zoabilidade, probidade, equidade, interesse públi co, bem comum, bem-
-estar, fim social e justi ça.
Não pretendenl as cl áusulas gerais apresentar, previamente, resposta
a todos os conflitos da realidade cambiante, visto que as opções herme-
nêuticas são progressivalllente construídas pela jurisprudência e doutri-
na. Ao renletere1l1 o intérprete a outros espaços do sistelna nonnativo
ou a dados latentes na sociedade, as cláusulas abertas apresentanl, assim,
a vantagem da mobilidade proporcionada pela imprecisão de seus ter-
mos, nutigando o risco do anacronismo jurídico, conlO a revolta dos
filtos e valores contra a lei.
Como exemplo de utilização de c1áuSlua geral no processo civil
brasileiro, pode ser citado o art. 5º, inciso LlV, da Constituição Federal
de 1988, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal. Trata-se, pois, da cláusula geral
que enuncia o devido processo legal, conferindo ao cidadão a tutela das
garantias processuais e a preservação da regularidade formal e material
do processo.
CAPiTULO QUATRO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
AS MÁXIMAS DE EXPER IÊNCIA
A
s REGRAS/MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA CONSTITUEM
. .. recurso tra di cional de controle da atividade
J udIcIal, aprecia?ã? da sendo previstas pelo artigo
335 do de I rocesso C,vIl BrasIieJro, ao preceituar que, em f:1lta
de nannas partIculares, o juiz aplicará as regras de experiência
C0l11U111 sublmnlstradas pela observação do que ordinarianlente acon-
tece e ainda .as. regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a essa,
o exanle penClal.
. Sobre o tema, assevera Luiz Guilherme Marinoni (2002, p. 312) que
o JUIZ, ao valorar a cred,b,hdade de uma prova e a sua idoneidade para
UlTI fato, baseIa-se na sua experiência, que deve ser enten-
dIda conlO a experiência do h01l1enl lnédio, que vive em determinada
cuJtura enl certo 11lOlnento histórico. Nestes casos, o juiz SOcorre-se
do senso COB1u m, e particularnlente no que interessa ao raciocínio
que pode dar origem à presunção, ao partir de um l:,tO indiciário para
chegar ao fato pnncIpal, vale-se de conhecimentos que devem estar
fundados naq.ui:o que Ocorre na sociedade ou que pos-
suenl fontes Idoneas e confiavels. As regras de experiência talnbém
denonlÍnadas lnáxinlas de experiência, são, pois, o fruto que
COlnUtllente acontece.
. A ve:ificação de regrai nláxinla de experiência exige, aJénl da
relteraçao de acontecImentos, a formulação pelo julgador de um juízo
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E AS MÁY.IMAS DE EXPERIENClA 109
I'cnérico e abstrato de que uma dada sequência de fatos se revela capaz
de conduzir ao entendiIn ento válido para casos posteriores. São, por-
tanto, extraídas indutiv,unente e aplicadas dedutivaIuente pelo magis-
trado, dlante de fatos simi lares.
Com efeito, as regrasltnáxinus de experiência não se referem ex-
clusivamente às vivências pessoais do julgador, pertencendo também
.10 repositório C01nUI11 de crenças, valores e padrões cOln portalnenta.i s
da con1lmidade jurídica, como fenôlllenos histórico-cu1turais passíveis
de serem observados e inter nalizados por aqueles que vivencianl uma
dada alnbiência social.
Sa.1iente-se ainda que as regras!tlláxünas de experiência não se COI1-
fundem COl11 os challlados fatos notóri os, que não depende111 de prova,
previstos no ar tigo 334, inci so I, do CPC. Decerto, as regras/ máximas
de experiência resul tam de observações de um indivíduo sobre vá ri os
f::ltos que tiveram a mesma relação de causa e efei to, enquanto que o
fato notório não é uma repetição de vári os fatos, mas , isto süu, a certe-
za do acontecüllento e111 relação a Ull1 só l1to. Nas regrasltnáximas de
i:xperiência, o que se reitera são os fatos, observados por um indivíduo,
enquanto no fato notório o que se repete são os observadores de unl
só acontecunento.
No ca.nlpo probatório do direito processua.1, as regrasltn áximas de
exper iência se apresental11 con10 recursos importantes para o conven-
cimento j udi ci aJ , permi tindo a compreensão das alegações e dos depoi-
mentos das partes, a apreciação da prova docUlnental, a inqui r ição das
tcstelllunhas, o estabelecimento de Ulna conexão entre indícios e (--ttos.
Ademais, pode111 ser usadas C01110 Inecanisl110 para inversão do ônus da
prova, pelo exalne de verossimilhança das teses apresentadas, be111 C0l110
para a constatação da evidência ou impossibilidade de um 1:1tO.
A utilização das regras/ lnáxi111as de experiência não se esgota como
llleCaniSn10S de apuração dos fatos, deselllpenhando tambérn un1a ün-
portante tarefa no momento de interpretação e aplicação dos modelos
Ilonuativos às situações concretas.
Como bem assinaJa José Carlos Barbosa Moreira (1998, p. 66-67) , que
.IS regrasltuáxünas de experiência, em matéria probatória, propiciam a
formação de presunções judiciais e a valoração das provas aduzidas.Aqui,
I 10 HERMENWnCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
são elas instrumentos de apuração dos ["tOS, enquanto, na delimitação
dos c ' "di 'd
onceltos Jun cos ln etenl1inados, atualll con10 instrulllentos da
subsun - ' to' da - I
çao, JS e, operaçao pe a qual os fatos recebem, mediante o
confrOnto com o modelo legal, a devida qualificação jurídica,
Sendo ass im, no plano decisório do direito processual , não há como
negar que as regras/máxünas de experiência serão corporificadas 110
momento de tomada de uma decisão judicial, visto que a del imitação
do substrato probatório pela experiência do magistrado atuará C0l110
de pré-cOlnpreensão, influenciando a escolha por unla dada
opçao hermenêutica, selnpre aberta para os valores e [Hos que inte-
granl a realidade circundante. O hernleneuta não pode, assinl. desprezar
as regras/ máxi mas de experi ência ao proferir lima dada deci são de-
vendo, ao valori zar e apreciar as provas dos autos, servir-se daquilo' que
C0J11Ulllente acontece na vida social.
CAPiTULO CINCO
INTERPRETAÇAO DO DIREITO E OS CON-
CEITOS JURíDICOS INDETERMINADOS
E
NTENDE-SE POR CONCEITOS JURíDICOS AQUELAS
ideias gerais, dotadas de pretensão universal, ge-
1,lIlII ente sinteti zadas pelo doutrinador e passíveis de apli cação nos 1l1ais
dive rsos ra11105 do conhecilnento jurídi co.
Como assinal a O rl ando Gomes (1955, p, 245), a técnica jurídi ca
Il gura como um conjunto de Ineias e processos in telectuais desti-
11. 1<.1 05 a revelar o Direito, compreendendo conceitos, ternunologias,
I 1.1 ,, \ ificações, construções e ficções. Dentre os 11lencionados instru-
1I Il' 1ItOS cognitivos, sobreleva o papel do conceito no plano do co-
IIIH:cimento jurídico.
Na sua l11aioria, os conceitos jurídicos são 11lutáveis, porque infe-
1"lm da observação das necessidades sociais pela mentalidade domi -
1I.I IIt l' . Não são unicamente aquelas construções do espírito destinadas
I \ 111tL:tizar as soluções do direito positivo, nus talubélll abstrações que
n qlll' matiz3m a realidade emergente dos dados da vida social.
1',Ira Eros Roberto Grau (2002, p, 212), são tidos como indetermi-
1l ,lilo..; os conceitos cujos tennos são ambíguos ou inlprecisos - espe-
I imprecisos-razão pela qual necessitatll ser complementados
JlII I quem os aplique. N este sentido, são eles referidos calUO concei-
I,,, " Irentes de preenchimento com os dados extraídos da realidade.
e1 e, a expressão "conceitos jurídjcos indetenninados" não se
II ·VI' 1.1 Jdequada dentro de llIua rigorosa teoria do conhecinlento. Em
112 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
verdade, não se trata de conceito jurídico indeterm.inado, nus sim de
rerlno indeten11.inado, visto que a indeterminação referida não é dos
jurídicos (ideias universais), nus de suas expressões, sendo,
pOIS, 111a1s adequado reportar-se a terl110S indetenninados de conceitos
e não a conceitos indeter minados. '
Com efeito, do ponto de vista gnosiológico, conceito e termo cor-
respOndCl11., respectivaluente, às noções de signifi cado e significante. O
conceito - signifi cado - seria, pois, U111 el emento intenl1cdiário en-
tre o tefluo - significante - e a realidade obj etiva. Sucede, entretanto,
uso da expressão já se tornou corrente, na doutrina e na j urispru-
denCla, mOrJncnte na seara do Direito Admi nistrativo.
Sendo assinl, há dois tipos de conceitos expressos nas leis: os de-
tenninados, previam.ente delil1utados ao âInbito da reali dade a que se
referell1, e, por outro lado, os indetenninados, fundados ll OS valores da
social. Os conceitos legais indetcnl1inados estão presentes
ranIOS do Direito, sendo traduzidos por vocábulos vagos,
llnpreClsos e genéri cos. El es entregam ao intérprete a nlissão de atuar
no preenchimento do seu cOlltéudo, a finl de que se extraia da norma
j urídi ca o seu real signifi cado para um dado caso concreto. Ao juiz vai
caber a responsabilidade de, influenciado por valores sociais, transfor-
má- Ias em conceitos legais determinados, preenchendo a indeternuna-
ção proposital da lei.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, p. 29), a estrutura do
conceito jurídico indeternunado possui , assin1, o Ilúcleo fixo ou zona
de certeza positiva, a zona intennediár ia ou de incerteza e a zona de
certeza negativa. Dentro da zona de certeza positiva, ninguén1 duvidaria
do cabimento da aplicação da palavra que os designa, diferentemente
da de certeza negativa, eIl1 que seria certo que por ela não estaria
abngada. As dúvidas só teriam. cabimento no intervalo entre all1bas.
construção teórica das zonas do conceito se processou a partir da
metafora, elaborada pelo jurista Phili pp Heck, do conceito a um ponto
de luz Intenso que, ao ilununar objetos, revela alguns ilul1unados con1
menor ou maior intensidade, con10 tan1bén1 revela um. rodeado de Uln
halo, de cores pálidas, além de uma total obscuridade, onde não há in-
cidência de feixes luminosos. Logo, sempre que temos uma noção clara
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS 113
do conceito, estaIllOS situados dentro do núcleo conceituai, começando
,I S dúvidas na região do halo conceituaI.
Por sua vez, na lição autorizada de Antônio Sousa (1994, p.1S1),
,I imprecisão do significado das palavras empregues na lei conduz
ll ccessariaIllente a tuna indetenrunação dos seus cOInal1dos pelo que,
só enl casos l11uito excepcionais, todo o conceito deixa de ter vários
sentidos. Os conceitos absolutaJnente detenninados SerialTI 111llito raros
no Direito. A regra seria a de que o conceito contivesse un1 núcleo de
inter pretação segura e UlTIJ zona periférica que principia onde ternuna
;lquele e cujos limites externos não se encontram fixados con1 nitidez.
A discussão sobre a questão que envolve os conceitos indetennina-
dos empregados pelo legislador teve o seu surgimento no século XIX,
na Áustria, COI11 a produção de duas correntes antagônicas: a Teoria
da Univocidade, defendida principalmente por Tezner, e a Teoria da
Multivalência de Bernatzik. Para a pritneira, no preenchimento dos
conceitos indeterminados, excluir- se-ia qualquer possibilidade de atu-
ação di scricionária da Administração, visto só existir uma úni ca solu-
ção correta, possível apenas de ser encontrada através da interpretação
jurídi ca da lavra do poder jurisdici onal (ato de cogni ção). Por sua vez,
" segunda, defende sentido contrário, admitindo a possibilidade de
várias decisões certas dentro dos conceitos indeternunados, que pos-
sibi litari alll U1nJ atuação di scricionária, livre de controle jurisdicionaJ
(a to de voli ção).
Parece-nos, contudo, mais apropri ada a adoção de uma posição in-
tcnnediária entre a Teoria da Univocidade e da Multivalência, visto
que se revela viável a utilização da faculdade discricionária, em razão
da constatação da presen ça inegável de um pluridimensionalismo nes-
ses conceitos, o qual nem sempre é dissipado pelo processo de simples
interpretação subsuntiva, j á que a eleição de uma das opções válidas
contida na nOrIna, di ante do caso concreto, pode vir a precisar de uma
.Ição criadora do intérprete. De outro lado, contudo, não se deve admi-
lir a concepção de discricionariedade como a liberdade livre das amar-
r;\s da lei, visto a evolução da doutrina pátria no sentido de SOlnente
concebê-la dentro dos limites normativos, mormente principiológicos,
{lo ordenanl ento jurídico.
I'
I'
114 E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
Com efeito, ocorre a transmudação dos conceitos legais indetermi-
nados em conceitos determinados pela função que exercem em cada
situação específica. Os conceitos legais indetcflllinados se convertem
eU1 conceitos detenll.inados pela função que tênl de exercer no caso
concreto, ao garantir a aplicação 111ais correta e equitativa do preceito
normativo. Não obstante a fluidez ou ilnprecisão que estão previstas in
abstrato na narIna, podendo ou não se dissipar quando verificada a lu-
pó tese in col/creto, propicianl os conceitos jurídicos indetenninados unIa
limitação da discri cionariedade, tendo eIU vista a busca da otinuzação
da finalidade da norma jurídica.
Quando, por exemplo, o legislador prevê as ideias de boa-fé, bons
COStUll1CS, ili citude ou abuso de direito, resta inlplicita a determinação
funcional do conceito, con10 elemento de previsão, pois o julgador
deverá dar concreção aos referidos conceitos, atendendo às peClilia-
ridades do que signifi ca boa- fé, bons costumes, ilicitude ou abuso do
direito na situação liti giosa. O Inagistrado torna-os concretos ou vivos,
determinando-lhes sua funcionalidade.
Como exemplo de utilização de conceitos jurídicos indeterm.inados
no direito processual civil brasileiro, pode ser indicado o art. 273 do
CPC, que confere ao julgador o poder de, a requerimento da parte, an-
tecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que exista prova inequívoca da verossimilhança da alega-
ção. Trata-se, pois, de conceito cuj a determinação semântica exigirá do
intérprete a abertura para os valores e fatos sociais.
Diante de tudo quanto foi exposto, verifica-se uma diferença entre
as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indetenninados. No prilnei-
ro caso, a hipótese nonnativa e a providência a ser tonlada pelo intér-
prete não estão previaluente fixadas elll lei, havendo, pois, um nuior
caInpo para a construção hernlenêutica. No segundo caso, a hipótese
nornlativa não está defmida previaluente, enlbora a providência final a
ser tomada pelo intérprete seja fixada de antemão pela norma legal.
Sendo assim, as cláusulas gerais distinguem-se dos conceitos legais
indeterminados pela finalidade e eficácia, pois estes, uma vez diagnos-
ticados pelo j uiz no caso concreto, já têm sua solução preestabelecida
na lei, cabendo ao juiz aplicar referida solução. Aquelas, ao contrário,
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURíDICOS INDETERMINADOS 115
.,' diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher, os claro: com os
I.dores designados para aquele caso, para que se lhe de a que ao
parecer mais adequada, ou seja, concretizando os pnnClplOs ge-
' .11 \ de direito e dando aos conceitos legais indeterrmnados uma deter-
,"inabilidade pela função que têm de exercer numa situação concreta.
Seja porque paire incerteza acerca da efetiva dimensão de seus con-
lornos e linutes, seja porque discrepe da tradição casuístI ca da ITIod;r.m-
d,H.le jurídica, as cláusulas gerais CQstlUllalll ser criticadas \,.elo.s
11la is conservadores. Urge, entretanto, arejarmos a conSClenCla JundICa
I ",dicional, com os novoS sopros de vida. A pesquisa sobre as cláusulas
se revela, portanto, essencial à a
l'oncretização hennenêutica das prerrogatIvas do cldadao, mdlspensa-
veis ao Estado Den"locrático de Direito e ao reconhecitnento de Ullla
dogmáti ca jurídico-processual mais fluida.
CAPiTULO SEIS
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O
FENÔMENO DA DI SCRICIONARIEDADE
O
VOCÁBULO "DISCRICIONARIEDADE" COSTUMA ESTAR
associado à noção do que figura como aquilo
que é característico de discricionário, designando o poder que as auto-
ridades constituídas possuenl de agir COll1 algu111 grau de liberdade.
Karl Engisch (1988, p. 221) refere que O autêntico poder discricio-
nário é atribuído pelo Direito e pela lei quando a decisão última sobre
O justo (correto, conveni ente, apropriado) no caso concreto é confiada
à responsabili dade de alguém, é deferida à concepção (em particular, à
valoração) individual da personalidade chamada a decidir em concre-
to, porque se considera ser melhor solução aquela em que, dentro de
determinados limites, alguém olhando como pessoa consciente da sua
responsabilidade, L1ça valer o seu próprio ponto de vista.
No Direito Administrativo clássico, a discricionariedade se afigu-
ra C01110 um contraponto à ideia de vinculação. Com efeito, o ato
adnunistrativo vinculado se reporta à estrita legalidade, lnornlente no
que se refere à competência, forma e finali dade da providência exigi-
da. Havendo a constatação do que está legalmente defmido de modo
cOIupleto, dever-se-ia aplicar a lei. Por sua vez, o ato discricionário
cOlllportaria U111 juízo subjetivo, situado no canlpo da conveniência e
oportunidade do administrador, alcançando os motivos e o objeto da
providência arulunistrativa.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O FE NÔMENO DA DISCRI CIONARIEDADE 117
fi evolução doutrinária do Direito AdiTunistrativo passou a visuali-
II tuua nova feição da discricionariedade, não I1Uis atrelada ao catnpo
,III IIIl-rito do ato adnnnistrativo, vale dizer, das opções adnlinistrativas
, 11' 111.ldas COln base enl critérios de conveniência e oportunidade, envol-
I lido talllbé111 o tenla da intelecção dos conceitos vagos ou indetenni-
ILldos. A adoção do paradigma dos conceitos indeterminados represen-
1'111, assi nl, a busca da solução l1uis correta,j usta e razoável para o caso
II UH.Teta, sob a perspectiva da otimização da finalidade .
' Ii-adicionalinente, há doutrinadores que diferenciam a discnclOnane-
d.nk adnnnistrativa de interpretação, especialtnente diante de conceitos in-
drll:rlninados ou Ruidos, os quais só apresentariatll tal característica, quan-
L II ) considerados en1 abstrato. A questão suscitada por tais conceitos seria
-' - d fi ' I alquer outra
Ill l'I<lJ11ente unu qllestao de mterpretaçao, e .1Iuve , C01110 qll
"do Poder Judiciário, e não uma questão de discricionari edade, a qual su-
pm: 11l1la certa lnargelll de liberdade decisória para o adnurustrador.. .
Enl sentido contrário, parece-nos não assistir razão a esta delll1uta-
\ ,10 radical. Embora um ato de intelecção e um ato de volição sejam
Il',didades logicanl ente distintas, ambas perfazenl a ideia de dlscnClo-
ILlriedade administrativa. Na discricionariedade, há tanto UIll poder
dl' intelecção quanto um poder de escolha dentre O leque de opções
Igualm.ente válidas para o ordenamento jurídico. de um.
tn intelectivo, envolve tanlbém WTI momento vohuvo, uma capaCIdade
I riadora do agente adnlini strativO, a qual deve pautar-se elTI aspectos
ad111jnistrativos, não estando adstrita apenas enl reconhe-
(" LT situações jurídicas já definidas.
Neste sentido, sustenta Celso Antônio Bandeira de MeTIo (1998, p. 27)
o Poder Judiciário tanto interpreta a lei - para atos que
desbordem das possibilidades abertas pela moldura normativa - noS ca-
... os cm que se verifi ca se os conceitos vagos ou inlprecisos foram apre-
<" lIdidos pela Administração dentro da signiftcação contextuaI que COI11-
portavalll, C0l110 quando, para os meSlnos fins, verifica-se a opção
conveniência e oportunidade se fez senl desvio de poder, eln
dade com a fmalidade da lei. O Poder Judiciário controla a legmnudade
\10 ato admjnistrativo, para examinar se a Achl1inistração atuOu dentro do
r.lInpo de liberdade intelectiva ou volitiva que a lei lhe proporcionava.
118 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
Podemos acrescentar que, I1U111a perspectiva lnai s geral, o conceito de
discricionariedade está umbili calmente ligado à ideia de interpretação.
Afastada a concepção de que a discricionariedade seja sinónimo de li -
berdade absoluta e de que resulte sempre e necessariamente da simples
existência de indetenninação de Ulna narIna, podemos conceituá-la
como o dever-poder do aplicador, após um trabalho de interpretação
e de confronto da narIna C0l11 os f.:1t05, e restando ainda alglllua in-
determinação quanto à hipótese legal, fazer uma apreciação subjetiva
para eS,tabelecer qual é, no caso concreto, a decisão que melhor atende
à vontade da lei.
Não é outro o entendimento de Maria Helena Diniz (1991, p. 381),
para qu e111 a nat1na jurídica senlpre necessita de interpretação.A clare-
za de um texto legal é coisa relativa. Uma mesma disposição pode ser
clara ell1 sua aplicação aos casos 111ais ünediatos e pode ser duvidosa
quando se aplica a outras relações que nela possanl enquadrar e às quais
não se refere diretanlente, e a outras questões que, na prática, e lll sua
atuação, podenl senlpre surgi r.
Nas hipóteses de conceitos indeterminados, por exemplo, emerge
necessidade de unl processo de preench.iJnento sen1ânti co por den-
sifi caçãol concretização, devendo-se, então, recorrer-se a um trabalho
de interpretação geralmente envolvendo um elevado grau de com-
plexi dade lógica, visto existir, no confronto com situações concretas,
un1 pluridünensionalis111o de valores, conducente tanto a unla única
decisão capaz de atingir a fmalidade normativa quanto para um leque
de opções consideradas válidas perante o sistema jurídico, das quais se
deve extrair a que melhor perüz o espírito da norma.
Sendo assinl, só através de U111 esforço reconstrutivo e criativo se
pode reduzir a situação de fato ao pressuposto normativo-abstrato,
existindo selnpre, nessa 111edida, Ullla valoração c0111plenlentar do in-
térprete e, portanto, algo que corresponde ou se aproxiIna de Ulna es-
colha fundamentada entre as diversas alternativas jurídicas.
No que se refere à existência da discricionariedade judicial, verifica-se
a pern1anência de mna acesa controvérsia no can1po da ciência juridica.
De um lado, há uma corrente de pensamento que entende que, em
qualquer situação, o ato de julgar será sempre vinculado, na medida em
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O FENOMENO DA DISCRIClONARIEDADE 119
qtl l' não há C01110 se negar que na atividade jurisdicional existe apenas
11111:1 solução jurídica, a U111. determinado caso concreto. Não há várias
decisões juridicamente possíveis, ou ll1eios possíveis para a consecu-
\:,0 da aplicação da lei. Segundo esta concepção, os julgadores podem
It l" opiniões distintas, até 111esmo opostas, sobre un1a m_esnla questão
de fato e de direito. Ainda assim, a verdade jurídica escolhida ao caso
roncreto afigura-se COl110 a única solução justa "a priori", ainda que
venha a ser substituída em grau de recurso, pelo que essa realidade não
\Icsnatura a decisão judicial C0l110 decisão vinculada.
Elll que pesem estes argU111entos, parece que o ato de julgar é, sitn,
.I tividade discricionária. Ao magistrado cabe optar pela melhor inter-
pretação do texto legal, tendo em vista a realização de seus valores e
fins, figurando tal opção henl1enêucica C01110 o resultado do exercício
de un1 poder di scricionário.
Trata-se do que Ronald Dworlcin (1997, p. 32) admitiu como dis-
cricionari edade enl sentido fraco, entendida con10 a aplicação, por
funcionários, de critérios estabelecidos por Ulna autoridade superior,
ou lnais especifi cJIUente, na escolha, pelo juiz, entre critérios que U111
homen1 razoável poderia interpretar de diferentes 1uaneiras, diferente-
Inente da discricionariedade eln sentido forte, que signifi ca a ausência
de vinculação legal a padrões previamente detenninados,ou seja, a ideia
de que os padrões existentes não impõem qualquer dever legal sobre o
juiz para que decida de uma determinada forma .
Não há, portanto, como negar a ideia de di scricionari edade judicial,
se entendermos a discricionariedade C01110 un1 poder conferido ao
intérprete de oferecer, com algum grau de liberdade, a solução herme-
nêutica tnais razoável para um dado caso concreto, em_ face da relativa
indeterminabilidade normativa.
Como bem assinala Karl Engisch (1988, p. 226), de modo algum se
pode afll'lnar a priori que a sede do poder discricionário seja exclusi-
van1ente a administração - que, portanto, poder discricionário e dis-
cricionariedade administrativa se identifiquem. Abstraindo de todo da
"discricionariedade do legislador" e da "discricionariedade do gover-
no", é plenamente defensável o ponto de vista de que também existe o
poder discricionário judicial.
120 HERMENÊUTICA E INTERPRETACÃO JURIDICA
Sendo assim, o legislador se confessa impotente para prever e prover,
em face da riqueza infinda do real e por isso confia no aplicado r da
lei. Na nanna genérica está, contudo, prevista a intenção clara de que
essa aplicação se [,1ça a melhor possível, a mais certa possível, justa e
adeqnada, às exigências do caso. Eis por que discrição não se confunde
C0l11 arbítrio desordenado ou conl arbitrariedade.
Discorrendo sobre o tema A1essandro Raselli (1975, p. 388) leciona
que quando o juiz exercita unI poder discricionário, deve ele detenni-
nar que c; oisa atende à exigência referida na lei, para dar unI conteúdo
à vontade expressa nesta m eSlna lei: deve escolher, entre os vários COI11-
pOrtalllentos possíveis, aquele que melhor corresponde a esta exigência.
A atividade do juiz não é uma volição completa, porque a determina-
ção final de impor um dado comportamento é já fe i ta pelo legislador.
Deste modo, o ato judicial é di scricionário, em nada se confundindo
C0l11 unI ato arbitrário, pois a discri cionari edade está calcada dentro da
legali dade e exige, obrigatoriamente, uma motivação na tomada da de-
cisão consi derada nuis justa ao caso concreto, COI110 sucede, por exenl-
pIo, nas hipóteses de gradação da pena, concessão de tutela antecipada
e 11lellsuração dos danos 1110 rais.
CAPiTULO SE T E
INTERPRETAÇÃO DO DIRE ITO E O
PAPEL DA JURISPRUDÊNCIA
O
TERMO JURISPRUDÊNCIA É POll SSÊMICO, VISTO QUE
pode designar tanto o conhecimento científi-
co do Direito quanto indicar uma das manifestações da normatividade
j urídica, integrante da categoria conhecida COI110 "fontes do direito".
Para os limites da presente obra, o vocábulo 'J urisprudência" deve
ser entendido na segunda acepção, como a reiteração de Julgamentos
IlUlU lllesnl O sentido, capaz de criar lllll padrão normativo tendente a
influenciar futuras decisões judiciais.
Neste sentido, Orlando Gomes (1977, p. 62) observa que a jurispru-
dência se [onua lnediante o labor interpretativo dos tribunais, no exercício
de sua fimção específica. Interpretando e aplicando o direito positivo, é
irrecusável a importância do papel dos Tribunais na formação do Direito,
,obretudo porque se lhe reconhece, modernamente, o poder de preencher
:IS lacunas do ordenamento jurídico no julgamento de casos concretos.
Sendo assün, a jurisprudência é tradicionahnente si tuada C01110 uma
lónte formal e estatal do Direito. Diz-se que é formal, porque a juris-
prudência veicula, e UI seus condutos institucionais, o coulplexo de da-
dos econôm..icos, políticos e ideológicos que se afiguram como fontes
Ill ateriais do Direito. Por sua vez, afinna-se a sua natureza estatal, ante a
constatação de que as normas jurisprudenciai s são produzidas por um
úrgão do Estado: o Poder Judiciário.
122 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Nos sistetnas anglo-saxônicos de common law, marcado pela força
dos costumes e dos precedentes judiciais, a jurisprudência é considerada
ainda Ulllê1 fonte direta e imediata do Direito, enquanto, nos sistelnas
fOIuano-gennânicos de civil {aUJ, caracterizados pela prünazia da lei, a
jurisprudência é visllllubrada pela maioria dos estudi osos COll10 unJa
fonte indireta ou media ta do Direito.
Este entendimento decorre das próprias especificidades de tais sistemas
jurídicos. No col11mon law, o precedente judicial sempre teve força pre-
ponderante na aplicação do Direito, adquirindo relevo a doutrina do stare
decisis. d efeito vinClllante do precedente judicial decorre do próprio fun-
cionanlcnto do sistcl11a, encontrando-se arraigado na própria cOlllpreen-
são da atividade jurisdicional. A seu turno, no civillaUJ, esse papel prepon-
derante é assumido pela lei, como ponto de partida para a compreensão
do Direito, desempenhando a jurisprudência uma função subsidiária.
Como bem assinalam Cintra, Grinover e Dinamarca (1997, p. 92), é
controvertida a inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito nos
sistemas romanÍsti cos . De lllTI lado, encontram-se aqueles que, partindo
da ideia de que osj uí zes e tribunais apenas devem julgar de acordo com
O Direito já expresso por outras font es, dele não se podem a(1star. De
outro lado, os que entendelll que os próprios juízes e tribunais, através
de suas decisões, dão expressão às nonnas jurídicas até então declaradas
por qualquer das outras fontes.
Não obstante persist ir aceso o debate sobre a normatividade da ju-
ri sprudência, quer parecer-nos que a sua condi ção de fonte do direito
não pode ser negligenciada, seja nos sistemas anglo-saxôni cos de com-
mol'l !au" seja nos sisten1as rOllullo-genl1ânicos de civil !aUJ. Isto porque,
no ânlbito do processo decisório, os julgadores crialll lllTI.J norma ju-
rídica para o caso concreto, o que pennite asseverar o papel criativo e
construtivo do magistrado, no desenvolvimento da interpretação jurí-
dica, bem como atribuir à jurisprudência a condição de font e do direi-
to, como modo de manifestação da normatividade jurídica.
Neste sentido, afirma Eros Grau (2002, p.1S) que a norma jurídica
é produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicação se dá
l11ediante a fonnulação de un1a decisão judicial , U111a sentença, que
expressa a norma de decisão. Este, que está autorizado a ir além da in-
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PAPEI DA JURI SPRUDêNCIA 123
l\Tpretação tão somente como produção das normas jurídicas, para dela
"xtrair normas de decisão, é aquele que Kelsen chama de intérprete
,Hltêntico: o juiz.
Não há, pois, como negar que a jurisprudência sej a, incluSIve, fonte
111l ediata e di reta do Direito, nleSJTIO nos sistenla5 ronunísticos. PriIneiro,
porque veicula a interpretação e aplicação da norma positiva, dando-lhe
IIlteligênci a e precisando o alcance do Direito enl tese; segundo, porque
.• plica os princípios gerais, a equidade, a analogia, na falta de uma norma
específica e explicita; e, por último, porque tem uma força construttva e
preservativa da uniformidade dos julgados e da unidade do Direito. ,
No sistel1u jurídico brasi leiro, o reconheciInento de que JUflspruden-
cia pode figurar como fonte direta e imediata do Direito é fortalecido
à 111edida que se constata a sua progressiva aproxünação ao paradi gtna
anglo-saxôni co do COInlllon law nas úl timas décadas, como se depreende
dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normatIvo da Justtça
do Trabalho; o aprimoramento dos mecanismos de uniformização juris-
prudencial; o prestígio das sllll1ulas dos tribunais superiores, Inonnen-
te daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previsão legal da
súnllüa inlpeditiva de recurso; e a positivação constitucional da SÚlnula
vinculante, sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis.
O papel hermenêutico da criação judicial pode ser vislumbrado
com o fenÔlllenO das 11ludanças jurisprudenciai s.
O reconhecimento da mudança jurisprudencial só se aftgura possí-
vel com a constatação de que a jurisprudência desponta como fonte de
direito justo, capaz de acompanhar as exigências axiológicas da socie-
dade. Considerando o Direito como um fenômeno histórico-cultural
e o sisten1a jurídico COlno sistenla aberto à realidade social , deve-se
reconhecer o papel criativo e construtivo do julgador, bem C01110 a ca-
pacidade de as decisões judiciais engendrar uma normatividade jurídica
antenada COll1 os valores cOlnunitários.
Decerto, as técnicas de interpretação judicial da lei variam conforme
a ideologia que guia a atividade do juiz e o modo como esse concebe
o seu papel e a sua missão, a concepção dele do Direito e suas relações
com o Poder Legislativo. O papel do juiz, porém, foi concebido de
I1laneiras bastante diversas através dos teJupos .
'24 HERMENEUTl CA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
É célebre a li ção de Montesquieu (1996, p. 171) segundo a qual
se os tribunais não devenl ser fixos , devenl-nos os julgaluentos, a tal
ponto que não sejazn estes jaluais senão ll1TI texto preciso da lei , sendo
os juízes apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. Entendia-se,
portanto, que o juiz deveria aplicar literalmente a lei. Tradicionalmen-
te, na lllcntalidade dos juízes, especiabllcnte nos sisten13S de civil faw,
prevalecia a aplicação 111ccânica da lei, evitando-se, na interpretação,
questões valorativas.
As t e ~ r i a s contemporâneas sobre interpretação jurídica abandona-
ran1 essa posição,justificando esse papel construtivo do juiz, COlno fun-
damento para a realização da justiça. Logo, a lei passa a ser apenas uma
referência, dela devendo o juiz extrair a interpretação que melhor se
ajuste ao caso concreto, ainda que, para tanto, tenha de construir unI
novo entendimento sobre a lei. É forçoso reconhecer a vitalidade da
interpretação construtiva dos juízes e tribunais, pelo que a hennenêuti-
ca ganha hoj e sempre mais vigor diante da rapidez com que a reali dade
social se transforma, atrelada à reali zação axiológica do direito justo.
Tratando do tema, vi slumbra Eros R oberto Grau (2002, p. 112),
duas ideologias capazes de ori entar a interpretação judicial: a estática e
a dinâmica.
De unI lado, a ideologia estática da interpretação j urídi ca tenl como
valores básicos a certeza, a estabilidade e a predizibilidade, que são os
chamados valores estáticos. Segundo esses valores, a norma jurídica deve
possuir um signifi cado imutável, determinado pela vontade do legisla-
dor, de lnodo que se deve utilizar son1ente as interpretações sistenláti ca
e literal ,j á que o conteúdo da norma é aquele positivado, que não pode
sofrer alterações elll n0111e da garantia dos lnencionados valores .
A seu turno, a ideologia dinâmica da interpretação jurídica conside-
ra que a interpretação é atividade que adapta o Direito às necessidades
presentes e futuras da vida social. Segundo essa ideologia, portanto, a
interpretação é atividade criadora. Neste sentido, há criação nonnativa
judicial porque: (a) as decisões judiciais, como as dos órgãos legislativos,
possuem uma efi cácia geral ; (b) as decisões dos juízes são normas indi -
viduais; (c) a decisão judicial supõe a criação de uma norma geral que
serve de justifi cação à sentença e que é produto da interpretação; (d)
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PAPEL DA JURISPRUDENClA '25
,' III determinados casos (por exemplo, lacunas ou antinomias) os juízes ,
11 0 processo de decisão judicial, fornlulan1 nonTIas novas , não vincul a-
,1. 1'i a textos nornu tivos preexistentes.
Decerto, a decisão judicial não decorre da pura aplicação da lei a
11111 dado caso concreto. Assumindo a opção pela ideologia dinâmica, o
,I to de interpretar o Direito fi gura C01110 11111a atividade valorativa, que
Il'vela a convicção do hern1eneuta sobre a situação de LHo e a oor01a
.l urídica. O j uiz, quando interpreta o Direito, jamais é neutro. El e está
Icvelando o se u conjunto de valores, que serve de inspiração na desco-
herta da regra ou princípi o jurídico adequado ao caso concreto.
A prática judicial ten1 delnonstrado que, el11 11lui tas circunstâncias, a
IIlterpretação j urídica, adaptando a lei à real idade social, conduz a uma
decisão l11ais justa. Gradati vanlente, esse papel construtivo do juiz está
g;lI1hando vi gor, porquanto o luagistrado exerce função criadora, UlTIa
vez que reconstrói o fato, pondera as circunstâncias relevantes, esco-
lhendo a norma a ser apli cada de modo mais justo.
Sobre a legitimidade da mudança jurisprudencial , refere J. J. Go-
mes Canotilho (1991, p. 1. 153) que a necessidade de uma permanente
adequação di alética entre o progranla nonnativo e a esfera nonnati va
j ustifi ca a aceitação de transições consti tucionais que, elnbora traduzin-
do a mudança de sentido de algumas normas provocada pelo impacto
da evolução da reali dade constitucional, não contrariam os princípios
cstruturais da ordem jurídico-constitucional, pelo que o reconheci-
mento destas nl utações constitucionais silenciosas se afigura conlO um
ato legítimo de interpretação constitucional.
Exemplos de mudança jurisprudencial não faltam na história do
Direito Brasil eiro, a revelar o papel criativo dos juízes e tribunais: ad-
mi ssão da ideia de inconstitucionalidade por ol1ussão; reconhecinlen-
l O do furto f,1 mélico, através da relativização da legali dade estri ta pelo
princípio da insignificância; consolidação da possibilidade do exercício
.Ibusivo dos direitos subj etivos; relativização da autonomia da vontade
pela adoção da teoria da imprevisão; utilização dos princípios da boa- fé
l' do enriqueciInento senl causa nas relações privadas; o reconhecin1en-
to da sociedade de fato antes mesmo da regulamentação legislativa da
união estável.
CAPiTULO OITO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
PREÇEDENTES JUDICIAIS: O
VALOR DO STARE DEC/S/S
ETIMOLOGICAMENTE, A EXPRESSÃO STARE DEC/SIS DERIVA
do brocardo latino stare decisÍs et Non quieta ll101Je-
re, que, sua vez, signifi ca: ficar C0l11 o que foi decidido e não ll1Qver
? esta elTI repouso. Afigura-se COlno a pedra angular dos sistenns
d e common laU!, em que a decisão judi cial assume a função de
nao 50 dlnnllr lima controvérsia, con10 tanlbé'l1 a de estabelecer llln
precedente, dotado, de força vinculante, a fim de assegurar que, futura-
mente, un1 caso anaJogo será decidido da 111eSlTIa fonna.
O stare deeisis foi recebido nos Estados Unl' dos dA' .
. .. .
a Inenca con10
parte da tradlçao mglesa do COl/11/1on loU!. A adoção do stare deei5/s signi-
fica que Tnbuna: nã.o pode julgar lIITI caso concreto Sell1, primeira-
111ente, agI! enl coerenCla C0111 as deci sões judici ais anteriores.
Neste sentido, uma decisão do passado, cujas razões foram expos-
tas, deve aplIcada eln casos sünilares e posteriores onde caibam as
razoes, que sonlente novas e persuasivas razões poderão
Justifi car uma que não seja sen1elhante às decisões antecedentes,
sob pena de ensepr o voluntarismo judicial .
Com efeito,. além de propiciar a estabili dade e O desenvolvimento
aberto co.nsistente e coerente, o sistenu do stare deâsis pre-
serva a Idela de contmUldade da ordem jurídica, assegurando a igualdade
III DO DIREITO E PRECEDENTES JUDICIAIS, O VALOR DO STARE DEClSIS 127
I ii- 11.Italnento aos litigantes enl idêntica situação e poupando os julgado-
II I de reexanunar as regras de direito a cada caso subsequente.
Neste contexto, o precedente é tratado apenas C01110 Ulna prenussa.
11,'rerto, o caso decidido estabelece um princípio, que não elide novas
IlId"!l'lções. Como ponto de partida, o magistrado do sistema do com-
/11011 lal/l aflnna a pertinência de um princípio extraído do precedente,
1' ,1 1''', posteriormente, apl icá-lo, moldando e adaptando aquele princí-
piO de forma a alcançar a reali dade da decisão do caso concreto.
Os precedentes não são, portanto, aplicados de forma automática,
II las, ao revés, devem ser anal isados cuidadosa111ente para detenn inar
'r existem similaridades de L1 to e de di reito entre as situações contro-
w rtidas. Sendo assi111, sobrel eva o papel construtivo e criativo da expe-
I iência jurisprudencial , visto que decisão judicial reflete não apenas as
roncepções, os costumes e a personalidade do julgador, mas, sobretudo,
o peso que el e atribui a certos val ores sociais contenlporâneos que o
levam a dar ênfase ou a ignorar un1 dado precedente.
No âmbito do Direito norte-americano, o precedente só terá força
vinculante se houver identidade con1 base nos t:1tOS ou nas questões
de direito suscitadas (binding or leading precederas), pois, caso contrário,
figurará S0111ente C01110 elen1ento de convencimento judicial (persuasÍl/e
precedent5) . A diferença entre leading precedents e per5/.1asive precedents re-
mete à distinção entre ratio decidelldi e obter dictum.
Pode-se dizer que a ratio deeidendi de um caso se a6gura como
qualquer regra jurídica expressamente ou inIplicitalllente reconhecida
pelo j ulgador con10 um passo necessário para alcançar a sua conc1usão,
tendo elll vista a linha de raciocínio por ele ado ta da, ou n1eS1110 un1a
parte necessária para direcionar O seu julgatllento. Logo, a eficácia do
-,tare deeisis não abarca o intei ro teor do julgado, senão a parte nuclear
da motivação, onde se descreve o fundamento jurídico que embasa
a concl usão: a ratio decidendi. Por seu turno, além dos princí pios ju-
rídicos invocados para a tODIada da decisão, ou seja, da mtio decidendi,
que formam a legal r/.lle, capaz de vincular as decisões fut uras sobre a
111esma situação jurídica, existetll no ato decisório outros argumentos
fornecidos pelo j ulgador, que não se apresentam C01110 indispensáveis
à fundamentação jurídica. Esses repertórios argumentativos, de força
128 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇAO JURíDICA
11:era111ente retórica, são os obter dieta que, por isto ll1eSlTIO, não são
VInculantes para casos futuros.
, Destarte, a doutrina do 5tare deci5i5 adquire papel fun damental nos
pmses que seguenl a tradi ção j urídica do common law e lneSnlQ em sis-
tenlas de civil law, a exenlplo do brasileiro, Ullla vez adotada a súnlula
vinculante. O precedente judicial serve, então, para conferir estabili-
dade e segurança ao sistetna jurídico, al énl de preservar a isonollua
de trataJnento aos jurisdicionados e propiciar a coerência do sistelna
jurídico.

Não obstante as cn't· d d· d
c Icas e que a outnna o stare decisis conduz
ao inl obilismo do Direito, ao arbítrio dos juízes e ao esvaziamento
da legitimação democráti ca dos parlamentos, o efeito vinculante dos
pre_cedentes judiciais, aliado à necessidade de fundamentação das de-
Clsoes, pode representar Ull1a verdadeira garantia da cidadania contra o
dos tnagistrados, funcionando C0111 0 Ulna pauta
obJetlva para O desenvolvinlento de unu atividade hennenêuti ca
Justa e progressista.
CAPiT ULO NOVE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
APARE NTE DICOTOMIA SEGURANÇA
JURí DICA X JUSTi ÇA
A
SEGURANÇA SE AFIGURA COMO UM DOS VALORES MAIS
·mportantes do plexo axiológico da experiên-
cia juridi ca, sinali zando a impordncia da estabilidade e da previsibilidade
nas relações sociais como l11eios para a concretização do direito justo.
Não se trata , contudo, de 1I111 valor absoluto, supostalnente capaz de
L:sgotar a ideia de justi ça. Decerto, em nome do valor da segurança, o
positivismo juridico erigiu a primazia do direito positi vo em face do di-
reito natural , reduz.indo o direito justo ao direito estalnpado no sistelna
normativo da ordem jurídica, independentemente de sua legitimidade
c efetividade. Isto propiciou, ao longo da história do ocidente, experi-
0ncias sociais ll1uitas vezes trágicas, a exen1pl o dos arbítrios cOln etidos
pelos regi mes totalitários do sécul o XX, sob o manto da legalidade.
Embora se revele limitada esta proposta de fundamentação positivis-
ta de direito justo, não há con10 negar que a segurança j urídica integra,
ao lado dos demais valores jurídicos, a fórmula da realização da justi ça
110 Direito.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1 996, p. 269), segurança e
justiça não se contrapõem, [nas enquanto esta é, ll1uitas vezes, um po-
. der ético, desannado, sua garantia de efetivação no D ireito repousa na
materialidade objetiva da segurança jurídica.
130 E INTERPRETACÃO JURíDICA
Decerto, a segurança jurídica permite também a realização do direito
justo, porque a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No
próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar
de ser reconhecida conl0 valor lnais urgente, o que está na raiz da escala
axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.
Para que este valor possa ser realizado na órbita das relações jurí-
dicas, a estimativa da segurança jurídica costmua ser corporifi cada enl
princípios constitucionais, enunciados elll diversas Cartas Magnas do
ocidente, f omo também sucede com a Constituição Federal de 1988.
Com efeito, da leitura atenta do art. 5" da CF/88, extraem-se, dentre
outros, diversos exemplos de sua concretização: irretroatividade da lei;
autoridade da coisa julgada; respei to ao direito adquiri do e ao ato jurí-
dico perfeito; outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em
geral; prévia lei para a configuração de crinles e com.inação de penas;
e o devido processo legal. Sendo assim, nos Estados Democráti cos de
Direito, o valor da segurança jurídica pode ser considerado um princí-
pio basilar da ordellljurídi co-constitucionaJ , C01110 fonua de garantir a
tutela dos direitos fundamentais do cidadão.
Por sua vez, a noção de certeza do Direico está 11ll1bilicallllente li <ta-
<>
da ao entendimento do que sej a a segurançajuridi ca.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. 25-26), a segu-
rança se traduz objetivaIllente C01110 U111 elenlento anterior, através das
nornlas e institui ções positivadas no sisteluajurídico, enquanto a certe-
za do Direito se forn1J intel ectivaluente nos destinatários destas nonnas
e institui ções, COll10 Ulll e1enlento de convicção posterior. Desta faflna,
a segurança objetiva das leis confere ao cidadão a certeza subj etiva das
ações justas, segundo o direito positivo.
De outro lado, os juristas procuram reforçar a certeza do Direito
no üllaginário de cada cidadão, através do desenvolvitnento das se-
guintes atividades: aplicação do princípio da legalidade; preenchimento
das lacunas jurídicas; correção das antinomias jurídicas; simplificação
da linguagem do legislador; aplicação da analogia a casos semelhantes;
adequação à jurisprudência dominante, dentre outros exemplos.
A segurança e a certeza do Direito são necessárias para que haja
justiça e, pois, direito justo, visto que a desordem institucional e a
IIIIERPRETAÇÃO DO DIREITO E A APARENTE DICOTOMIA SEGURANÇAjURIDlCA XjUSTIÇA 131
desconfiança subjetiva inviabilizatll o reconhecitnento de direitos e o
correlato cumprimento das obrigações jurídicas.
Deve-se, entretanto, ressaltar que não m,ais se aceita o argumento
formalista, típico do positivismo jurídico, de que a segurança jurídi ca
c a certeza bastariam para a materialização do direito justo. O sistema
nonnativo, como expressão da cultura hUlllana, está enl pernlanente
mudança, exigindo a apropriação de novos valores e fatos na experi-
ência jurídica. Sendo asSiIll, a segurança jurídica e a certeza do Direito
não são dados absolutos, nenl tal11poucO a justificativa para que ul1la
norma jurídica possa pennanecer eHl vigor, ll1eSlTIO que a sua aplicação,
num dado caso concreto, esteja desprovida de efetividade e, sobretudo,
legitimidade, por comprometer a ideia de justiça.
Exemplo ilustrativo é o debate atual sobre a possibilidade de rela-
tivização da coisa julgada, no panoralna doutrinário e jurisprudencial
brasileiro, visto que muitos estudiosos entendem que a consolidação
das situações jurídicas pela coisa julgada deve quedar diante da consta-
tação, em face de novos elelnentos probatórios. de eventuais injustiças
cometidas contra unla das partes.
Deste 1110do, o valor da segurança jurídica e a convi cção da certeza
do Direito, embora relevantes para a reali zação abstrata de justiça, com-
portanl a rel ativização em determinadas circunstâncias. a finl de que se
reali ze, num dado caso concreto, a melhor interpretação e aplicação de
Uln direito justo.
CAPlrULO DEZ
NEOCONST/TUCIONALlSMO JURISDiÇÃO
E A, INTERPRETAÇÃO DO DIREíTO
C
OMO EXPRESSÃO DO PÓS-POSITIVISMO NO DIREITO
ConstitucIonal a do t . .
expressões " '. ' < LI fIna vem utIlizando as
neoconstJtuclOnalislno"" " . <.
Oll "constitucionalismo de d" . ,,' cOnstltUclOnahsmo avançado"
, " ' lreItos para designa-
]undlco que representa o E t d C " [ um novo modelo
,
s a o OnstltuclO I d D' ,
COntenlporâneo.
na e Irelta no 111undo
Segundo Santiago Ariza (2003 239)
la em algumas Constitui çõ , este novo modelo se reve-
,
es surgI as após a segu d
funções se contrapõenl ao a e1 ' 11 a guerra mundial,
tItUl ções dentro do p'lrad' d p P que desempenhavam as Cans-
e . e 19 l11J O cOnstltuC10 l'
que representanl unIa proposta d na lsmo l11oderno, visto
, e recompor a grande fi '
entre a denlocracia e o " . ( 'atura eXistente
• . < cOnstltuclOnalismo.
Nesse senndo, as Constituições atuais a r
cas básicas: a vinculação d - d P esentam duas característi _
I
' a noçao c poder constit' , 'd
egalidade superior d b " lllnte a I cia de uma
, e ase constItucIOnal desp' d d ' ,
revolucIOnári o' a concepçã d ' m o-a o slgJuficado
, , , o e que uma Carta M d
uma dúplice função de
' agna esempenha
A
1narco nornlatlvo pa ' d ' '
de referencia diretiva para ti ra o Jogo emocrat1co e
d
o uturo, ao estabelecer " '
evem reger a comunidade D 'd
os pnnClplOS que
. aI ecorrenl reperc .
neoconsti tucionalis1l10.
USSoes llUportantes do
Em primeiro lugar, alude-se ao
' ,
Consti tuição, que deixa d processo de normatJvlzação da
e Ser conSIderada Uln diplOlua nonnativo
NEOCONSTITUClONAlISMO, JURISDiÇÃO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 133
t Utll l1ln valor 11leralnente progranláti co ou COIUO un1 conjunto de re-
I \)Jllendações ou orientações dirigidas ao legislador, para operar COlUO
11I1l:l norn1atividade jurídica CaIU eficácia direta e itnediata.
Não é outro o entendimento de Dirley CunhaJr. (2006, p, 32), para
'Iuem a Constituição deixa de ser concebida como simpl es manifes-
lo político para ser compreendida como um diploma composto de
IIQrtnaS jurídicas fundanlentais e supren1as. Isto porque, a Constitui ção,
,dém de in1perativa con10 toda nonna j urídica, é particularmente su-
prClna, ostentando posição de proeminência eln face das demais nor-
JIlas, que a ela deverão se conformar quanto ao modo de elaboração
(compatibilidade formal) e quanto à matéria (compatibilidade mate-
rial).A supren1acia constitucional desponta, assin1, C0l110 ll111a exigência
democrática, para sintetizar os valores e anseios do povo, titular abso-
luto do poder constituinte que originou a Carta Magna, a fonte lná-
xima de produção da totalidade do Direito e o último fundamento de
validade das nornlasj urídicas, conferindo unidade e caráter sistemático
ao OrdenaIllento jurídico.
Decerto, partindo-se do postulado de que a Constitui ção define o
plano normativo global para o Estado e para a Sociedade, vinculando
tanto os órgãos estatais COlno os cidadãos, dúvidas não pOdelTI mais
subsistir sobre a natureza jurídica das nonnas progranláticas. As nonnas
progralnáticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e econôm.icos,
devem ser entendidas, assi1n, C01110 diretaIuente aplicáveis e ünediata-
mente vinculantes de todos os órgãos dos poderes Legislativo, Execu-
tivo e Judi ciário,
Neste sentido, são tão jurídicas e vinculativas as nonnas prograllláti -
cas, malgrado sua abertura ou indeterminabilidade, que, na hipótese de
não realização destas normas e destes direitos por inércia dos órgãos de
direção política (Executivo e Legislativo), caracterizada estará a incons-
titucionali dade por Ol1ussão.
Conforme leciona Dirley da Cunlia Jr. (2004, p, 107), o Estado, inclu-
sive o Estado Brasileiro, está submetido ao ideal de uma Democracia subs-
tantiva ou material, pelo que as evenruais inércias do Poder Legislativo e
do Poder Executivo devem ser supridas pela aruação do Poder Judiciário,
mediante mecanismos jurídicos previstos pela própria Constituição que
134 HERMENtUTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA
instituiu um Estado Democrático de Direito (por exemplo, o mandado
de injunç:lo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a argui-
ção de descumprimento de preceito fundamental).
Sendo assün, todas as normas constitucionais concernentes à justi-
ça 50cia1- inclusive as programáticas geranl Ílnediatanlente direi-
tos subjetivos para os cidadãos, inobstante apresentelu teores eficaciais
distintos.
Enl segundo lugar, afinna-se que as Constituições incorporanl COI1-
teúdos lilateriais que adotanl a fanna de direitos, prlncípios, diretrizes
e valores, dotados de um amplo grau de indeterminação e de uma forte
carga valorativa e teleológica.
Neste diapasão, assinala Pablo Verdú (1998, p. 21), que a meditação
constitucional da atualidade é consciente de que toda especulação cul-
tural a respeito da Constituição consiste l1Ulna inspiração ideológica,
fundada em valores (dignidade humana, liberdade, justiça, pluralismo
político), que operam no plano da realidade social e política. Concebe-
-se, assim, a Teoria da Constituição COI110 Ul1n l11anifestação cultural,
ideologic31nente inspirada,justifIcada por valores, que iluminan1 e fun-
dalnenta111 direitos hUlllanos, reconhecidos e protegidos, luediante a
delimitação dos poderes públicos a uma organização normativa que se
encontra fundada nun1a estrutura sociopolítica.
Sendo assinl, a concepção de un1a Constitulção COI110 nonna afeta
diretal1lente a cOlllpreensão das tarefas legislativa e jurisdicional. De U111
lado, o caráter voluntarista da atuação do legislador cede espaço para
a sua submissão ao império da Constituição. De outro lado, o modelo
dedu ti vista de aplicação da lei pelo julgador, típico da operação lógico-
-formal da subsunção, revela-se inadequado no contexto de ampliação
da margem de apreciação j udicial, especialmente na concretização de
princípios, abrindo margelll para o recurso da operação argtullentativa
da ponderação.
Gera-se, pois, unl conflito pern1anente entre esse tlpO de constitucio-
nalismo e a delllocrac1a, ante a prünazia concedida ao Poder Judiciário
em detrimento da posição subalterna assumida pelo Poder Legislativo.
Exemplo disso pode ser encontrado quando se verifica a tensão entre
eficácia imediata (que exige a atuação dos juízes) e mediata (que requer
NEOCONSTITUCIONALl SMO. JURISDiÇÃO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 135
" " ecessária atuação do legislador), ao denotar a diflculdade do neocons-
11IlIcionalismo de estabelecer os limites ou articular un1a proposta que
I' l'I" ll1ita conjugar o labor jurisdicional e a função do legisla,dor. .
Con1 efeito, oscila-se entre um cOllstitucionahslllo debll, que rel-
vi"dica a importância da legitimidade democrática do legislador e das
pautas formais inerentes ao Estado de Direito (a certeza, a igualdade
(or1113] e a separação dos poderes), e unl neOCOllStltuClonahs1l10
va loriza o ativisll10 judicial como via para a substallcialização do regl-
tll e delnocrático.
Como proposta de superação desta aparente dicotomia, destaca-se o
pensamento de lJ. Gomes Canotilho (2001, p. 98), a promover a con-
ciliação entre as noções de Estado de Direito e democraCla. Isto porque,
segundo o autor, o Estado Constitucional é mais do que o Estado de
Direito, visto que o elemento delnocrático serve não só para l11mtar o
Estado, mas também legitimar o exercício do poder político, potenciali-
zando a compreensão da fórmula do Estado de Direito Democrático ..
De outro lado, a aflrmação da natureza principiológica da ConStitUI-
ção pressupõe a positivação jurídica de pautas axiológicas de conteúdo
indubitavelnlente 1110ral, pelo que a discussão jusnaturaliS1110-posltlvIS-
1110 foi transportada ao interior do ordenal11ento jurídico-constitucio-
nal. Daí advêm inlportantes consequênc1as, tais C01110 a necessidade de
adotar-se uma posição de participante para explicar o funcionamento
do Direüo, bell1 C01110 a necessidade de superar-se a ideia positivista de
llllla separação entre o Direito e a Moral.
Sendo assil11, o 111odelo jurídico do neoconstltuc1onalisll10 não pa-
rece coadunar-se COll1 a perspectiva positivista, que se lTIOstra tanto
antiquada, por haver surgido no contexto do Estado Liberal, quanto
inadequada, por não incorporar os standards de moralidade ao estudo
do Direito.
O n1odelo de ciência jurídica que exige o neoconstitucionalisl11o
contrasta também com aquele defendido pelo positivismo jurídico.
Rejeitall1-se, assil11, as noções de distanciall1ento, neutralidade,
tiva e função descritiva da ciência jurídica, para incorporar-se as ldelas
de c01nprOlnisso, intervenção axiológica, prioridade prática e caráter
político do conhecimento científlco do Direito.
136 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
o denominador COlllU111 das teorias ditas neoconstitucionalistas pa-
rece ser a necessidade de superar um modelo que estabeleça que a
ciência jurídica deve ocupar-se excl usivalllente de descrever o Direito,
através de uma atividade neutra aos valores sociais e alheia ao problema
da efetividade do sistema jurídico.
A partir do momento em que alguns padrões de moralidade são in-
corporados às Constituições, a tareb de determinar o que o Direito diz
não pode ser concebida C0l110 tuna atividade tota]mente cientifica ou
obj etiva, visto que podem entrar emjogo as opiniões e as considerações
1
1110rais, o que confere natureza política à atividade do jurista.
N esse senti do, o neoconstitucionalis1l10, alénl de evidenci ar que al-
gllluas descrições podenl ter llIna signifi cação politica, VClll apresen-
tando a virtude de pôr em relevo que não se deve colocar todos os
juízos de valor no mesmo pl ano e que nem todos os juízos de valor se
reconduzem ao âmbito incontrolável da subj etividade.
Adenlais, o 1110VÜ11cnto neoconstituci onali sta tcm se revelado [1VO-
rável à ideia de LLllla aceitação 1110ra1 do Direito, resultando na adoção
de perspectivas interna e externa de compreensão do fenômeno ju-
rídi co. Isto porque a legitimação do sistema j urídico passa pela bus-
ca de um equilíbrio entre os pontos de vista de crítica interna (cujo
parâInetro é a Constitui ção) e de crítica externa (cujo parâmetro é a
morali dade social).
Deste 111odo, as diversas teorias neoconstitucionalistas convergen1
para O entendiJnento de que o Direito é um constructo axiológi co e
teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios j u-
rídicos, especiaJ111ente agueles de natureza constitucional, de 1110do a
potencializar a realização da justiça, o que se l11anifesta plenamente
com a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e da proporcionalidade, analisados nos tópicos subsequentes.
CAPiTULO ONZE
o PRINCíPI O DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E, A NOVA
INTERPRETAÇÃO jURIDI CA
N
A ESTEIRA DO MAGISTÉRIO DE PECES-BARBA MAR;INEZ
(
2003 p. 11), pode-se dizer que a l1nportanoa
, 'd .' ara o DIreIto
. " d dianidade da pessoa humana e eC1Slva P N '
do pnnClplO a" ., d' s podem ser encontradas razoes par-
pois, en1. todos os ralnos jl1HI lCO, "tl'VO Tl'atando-se de tuna resposta
. . fi "s te re evo norl1l " . <,
ciais que jUStl 1cam e . r to às construções positivistas
tanto ao 1110Vi111.ento ISta . : lneno jurídico, a luta pela
que debilitaranl as referenClas .. o dos direitoS funda-
dignidade hUlnana expressa a propna a
d: modernidade, os sistemas jurídicos ociddentDais pas-
< tro e o fin1. o neIto.
. h -
a ec li ão kantiana, a pessoa é Ulll fml en1. si 111.eS1110, nao
Segumdo a v osa ç . ali -o de um eventual
dendo C011verter-se elll instrU111.ento para a re zaça , .
po " . hUlnanizante robustecida após a traUlnatlCa ex-
interesse. Essa .' ndial cristalizou-se C0111 a con-
periência totalitana na segunda guelfa mu, .' . d ' ndição
_ d ., ' da di<nudade da pessoa humana, ellgl o a co
sagraçao o pnllClplO ,,- . _ ' .
. ., dicos de inspltaçao democr. tlca.
de valor supremo dos slstemasJun '11 (1998 P 221) o ser hu-
b
b ] ] Gomes Canotl 10 " ,
Como em o serva . . d R e úbli ca e limi-
, despontar como o fundamento a p _ ' .
111.a110 passou <1 t ao polIuca
dos poderes inerentes a represen aç .
te I11aÍor ao exercícIO
138 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
as experiências históricas de aniquilação do ser hUlnano (in-
qUlslçao, escravatura, nazismo, stali nisl110, polpotislTIo, genocídios étni-
cos) a di gni dade da pessoa humana significa, sem transcendências ou
lnetafísicas, o reconhecitnento do homo noumenon, ou seja, do indi víduo
como lim.ite e fundamento do dominio politico da República.
Embora o primado da dignidade da pessoa humana já pudesse ser
depreendldo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
26 de agosto de 1789, fruto da Revolução Francesa, e da Declaração
• Ul1lversal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das
Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948, a sua positivação consti-
tucional só foi ocorrer com o advento da Lei Fundamental Alemã de
1949, que preceituava, no seu art. 1.1., que a dignidade do homem é
int:ngível e os poderes públicos estão obrigados a respeitá-la e pro-
tege-la. A partlr deste momento, o princípio da di gnidade da pessoa
lutJ11ana passou a ser exteriorizado C01110 princípio do constituciona-
li smo ocidental.
Neste sentido, destaca Peter Haberle (2000, p. 82) que, embora
o 1110de1o do Estado Constitucional sofra variações nacionai s que
dependem das especificidades de cada cultura jurídica, resultando
da diversificada convergência de filosofias políticas, textos clássicos
políti cas públicas, experiências, sonhos e utopias, ressalvadas as sin-'
gularidades de cada sociedade, as Constit uições cost umam contem-
plar, progranlJ de obriga ções constitucionais, a afirmação
de uma dlgnldade humana como ideia antropológico-cultural e o
c?l1ceito d.e COlno a consequência no plano organiza-
CIonal das InstltUlçôes político-sociais.
Com efeito, a proclamação da normatividade do princípio da digni-
dade da pessoa humana, na maioria das Constitui ções contemporâneas,
conduzIu ao reconhecinlento dos princípios conlO nornlas basilares de
todo o sistema jurídico, afastando-se a concepção de programaticidade,
que Justlfi cava a neutralização da eficácia dos valores e fins norteadores
dos sistem,as constitucionai s.
Na Constituição Federal de 1988, o pri ncípio da di gnidade da pes-
soa humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Demo-
crático de Direito (art. 1°, lII), integrando a categoria dos princípios
,PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 139
lundatnentai s, ao lado de outras nOrInas principiológicas, a saber: prin-
\ ípio republicano, princípio do Estado Democrático de Direito, prin-
\ ípio federativo, princípio da separação de poderes (arts. 1° e 2"), obJe-
tivos fundamentais da República (art. 3°), e os princípios que orientam
:IS relações internacionais (art.4").
Neste sentido, oportuna é a lição de Flávia Piovesan (2000, p. 54),
"O destacar a essencialidade deste princípio, quando salienta que a dlg-
nidade da pessoa humana está erigida como princípio matriz da Cons-
tituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, cond.icionando a Jl1ter-
pretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos direitos e gar:ntlas
fundanlentais, CQlTIO cânone constitucional que incorpora as eX1genClas
de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o
sistema jurídico brasileiro.
Encontra-se também a tradução do princípio no Títnlo VIl da Car-
ta Magna brasileira, quando o art. 170, cap"t, estabelece que a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na hvre l111-
ciativa, tenl por f1111 assegurar a todos existência di gna, conforme os
ditames da justiça social.
Discorrendo sobre este aspecto, sustenta André Ramos Tavares (2003,
p. 138) que se trata, sem dúvida, no art. 170, do mesmo cons-
tante do art. 10, aplicado (especificado) no âmbito econo
n11CO
,Ja que a
dignidade da pessoa humana ou a existência d.igna tem, por óbvio, im-
plicações econôrrucas. Segundo ele, verifica-se que a Iib,erdade can:1l1ha
con1 a dignidade, 1113S o signifi cado 1113is forte desta esta na pnvaçao de
ofensas e hwnilhações. No caolpo econônuco, pois, itnpõe-se que a
todos sejam garantidas condições núnimas de subsistência. .
Uma vez situado no ápice do sistema juríd.ico, o princípio da dlg-
nidade da pessoa humana exprime as estimativas e fll1alidades a serem
alcançados pelos particulares e pelo conjunto da sociedade civil, irra-
diando-se na totalidade do direito positivo pátrio. Logo, os preceltoS re-
ferentes à dignidade da pessoa bumana não podem ser pensados
do ponto de vista individual, enquanto posições jurídicas dos Cldadaos
diante do Estado, mas também devem ser vislumbrados numa perspec-
tiva conlunitária, con10 valores e fins superiores da ordelll jurídica que
reclamam a ingerência ou a abstenção dos órgãos estatais.
140 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Com efeito, o legislador constituinte brasileiro conferiu ao princí-
pio fundamental da dignidade da pessoa humana a qualidade de norma
embasadora de todo o sistema constitucional, informando as prerroga-
tivas e as garantias fundamentais da cidadania, pelo que os direitos fun-
damentais da Carta Magna de 1988, negativos ou positivos, encontram
seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, como princípio constitucional de evidente densidade
axiológica e teleológica, deve-se reconhecer a força nonnativa da dig-
• nidade da pessoa humana, dotada de plena eficácia jurídica nas relações
públicas e privadas, seja na perspectiva abstrata do direito objetivo, seja
na dinlensão concreta de exercício de direitos subjetivos.
O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço
de integridade física e moral a ser assegurado a todas as pessoas por
SU<l só existência no 11lundo, relacionando-se tanto e0l11 a li berdade e
valores do espírito con10 C0l11 as condições lnateriais de subsistência. A
busca de Ulna vida digna expressa a superação da intolerância, da discri-
minação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o
outro, no exercicio da liberdade de ser, pensar e criar do ser hUlnano.
Por se trat.lr de expressão polissêmica, ao comportar diversos significa-
dos a depender do conteÀ"tO histórico-cultural, a dignidade da pessoa hu-
ll1ana passou a expressar as diversas ("ses de evolução dos direitos hll111anos.
A abertura semântica e a multiplicidade de usos pragmáticos dificultam a
sua concretização hennenêlltica pelos diversos intérpretes do Direito _
legislador infraconstitucional, administrador, lnagistrado e particulares.
Ao simbolizar um espaço de integridade, a ser assegurado a todas as
pessoas por sua só existência no mundo, o significado da dignidade hu-
11lana tem oscilado, no plano selnântico. Elllbora não seja taref.1 sünples
elucidar o sentido de uma existência digna, a delimitação linguística
do princípio da dignidade da pessoa humana parece apontar para os
seguintes elementos: a) a preservação da igualdade; b) o impedi mento à
degradação e coisificação da pessoa; c) a garantia de um patamar mate-
rial para a subsistência do ser humano.
Na primeira acepção, o conteúdo de uma vida digna está associado
à ideia de igualdade formal e abstrata de direitos. Sob esta ótica, a previ-
são da dignidade da pessoa humana implica em considerar-se o homem
, ) PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURIDICA 141
COlno a razão precípua do universo jurídico, conferindo-lhe tratalnento
O reconhecin1ento desta prilnazia, que não se dirige so-
mente a determinados indivíduos, deve alcançar toda a comunidade de
seres hUlna11os, seln distinções injustificadas.
No plano jurídico, a igualdade entre os homens representa a obri-
gação imposta aos poderes públicos, tanto na elaboração da regra de
direito (igualdade na ordem jurídica) quanto na apli cação! execução
(igualdade perante a ordem jurídica), exigindo-se, ainda, a universaliza-
ção do respeito à pessoa hU111ana, para o reconhecünento das prerroga-
tivas não só de nacionais, C01110 talnbélu de estrangeiros.
Com base na segunda acepção, o conceito de dignidade humana se
revela atrelado ao impedimento da degradação e coisificação da pessoa.
Neste sentido, a dignidade da pessoa humana pode ser também tradu-
zida na impossibilidade de redução do homem à condi ção de mero ob-
jeto do Estado e de particulares dotados de maior poderio económi co.
Para tanto, faz-se Inister assegurar as prerrogativas do Direito Penal, a
limitação da autonomia da vontade e a inviolabilidade dos chamados
direitos da personalidade.
O Estado, ao exercitar o jus p"nielldi, não pode se distanciar das bali-
zas impostas pela condição humana do acusado ou condenado. Por mais
reprovável que tenha sido o critne, merece o infrator trataluento digno.
Neste sentido, os ordenanlentos jurídicos ocidentais costun131TI estatuir
certas garantias fundam.entais, quais sejalu: vedação em subn1eter qual-
quer pessoa a trata111ento desmuano ou degradante, assegurando-se ao
preso o respeito à integridade física e moral; observância do devido
processo legal com todos os seus desdobramentos - o contraditório,
a ampla defesa, o juiz natural, a inadmissibilidade de provas ilícitas, a
presunção de inocência; a reserva legal da defmi ção de crimes, a indivi-
dualização das penas e a interdição de detenninadas sanções, tai s COl110
a pena capital, a prisão perpétua, os trabalhos forçados, o banimento e
as penas cruéis.
De outro lado, a dignidade da pessoa humana oferece limi tes ao
exercício da autOl101nÍa da vontade. Isto porque a constatação das in-
j ustiças oriundas do capi talismo e a consequente transição do Estado-
liberal para o Estado - intervencionista exigiram que a desigualdade
142 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
socioeconônlica entre os particulares foss e c0l11pensada juridicalnent<.'
com a elaboração de leis protetivas, capazes de impor normas de ordem
que garantissem o equilíbrio socioeconômico das relações pri-
vadas, E o que se verifica, por exemplo, com a tutela da hipossuficiência
do trabalhador, no plano do Direito Laboral, e a proteção da vulnerabi-
lIdade do consumidor, no âmbito do Direito Consumeri sta,
Acrescente- se, por oportuno, a necessária salvaguarda dos chama-
dos rlireitos da personalidade, os quais configuram o núcleo ético da
própria humana. RepresentaIn, assinl, as dÜllensões l1uis 1111-
portantes da existência, tai s C01110 os direitos à vida, à saúde, ao 110l11e
à inlagem, à intinudade e à honra do indivíduo. Daí advênl, inclusive:
os probl emas referentes ii preservação da identidade humana em L1ce
da biotecnologia, 1110rmente nos canIpas da reprodução
aSsIstIda e da lnanipulação do patrimônio genéti co.
R egistre-se t:lJnbém a vertente de pensamento que vincula à
.de dignidade a garantia de unI patamar 111at erial para a sub-
SlstenCJa do ser humano, Nes te di'pasão, a di gnidade da pessoa só
se ,com a preservação de condi ções 111ate riai s núnimJs para
a eXl stenCla hununa. A definição IlIeSllU deste núcleo de nIÍnil110
existencial não é consensual, enlbora haja consenso majoritário de
que el e abarca, ao Inenos, os direitos à renda núnima, saúde básica e
edu cação fundament,l.
Exi ste1l1, contudo, propostas - que nos pareCe111 nlais corretas _
de estender o sentido e o alcance da realização do luandamento cons-
titucional em favor de uma vida digna, para compreender a totalidade
do catálogo aberto de direitos fundamentais, enI sua pernlanente indi-
visibilidade e interação dialéti ca,
Decerto, a di gnidade da pessoa humana expressa um de
valores civilizatórios incorporados ao patrinlônio histórico da hunlani-
dade, cujo conteúdo jurícüco venl associado não só ao núcleo e1enlen-
tal' do existencial, de bens e utilidades básicas para a
subslstenCla fíSIca e inrlispensável à liberdade humana, como também a
todo plexo de direitos fundamentais dos cidadãos,
. Com efeito, a delimitação semântico-pragmática da expressão "rlig-
111dade da pessoa hUlllana" exigiria o desenvolvinlento de uma inter-
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETACÃO JURIDICA 143
l"l'ução extensiva e de uma realização ponderada da plenitude dos
.J11l'ltos fundamentais: primeira dimensão/ geração (VIda, lIberdade,
IKll.lldade, propriedade), segunda rlimensão/ geração (saúde, educação,
1I1\ I'i tência social, trabalho, moradia), terceira dinIensão/geração (prote-
:10 l1Ieio alnbiente, preservação ao património e
I "ltural) e aqueles de quarta dimensão/geração (paz, dIreItos de n11no-
II.I S, acesso a novas tecnologias, proteção perante a globalização), cuja
II \ ionomia ainda se descortina 110S albores do presente núl êni o.
De outro lado, a dignidade se afi gura como a qualidade integrante e
II renunciável da condição humana, devendo ser reconhecida, respeita-
.1,1, promovida e protegida, A aceitação da normatividade do princípio
d.1 dionidade da pessoa humana únpõe, assiln. a aceitação da sua capa-
, de produzir efeitos jurídicos, através das modalidades de efIcácia
positiva, negativa, vedativa do retrocesso e hennenêutica. .
A eficácia positi va consiste enI reconhecer, ao eventual benefiCIado
pela norma jurídi ca de efi cácia limitada, o direito subj etivo de produ-
'I ir tais efeitos, l1I ediante a propositura da ação judicial cotnpetente, de
Illodo que seja possível obter a prestação estatal , indispensável para as-
'il'gurar Un1J existência digna. O Estado está, portanto, obri gado a con-
cretizar a dignidade da pessoa humana, ao elaborar normas e formular!
Implementar políti cas públicas,
De outro lado, a efi cácia negativa confere à cidadania a prerroga-
tiva de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais
que ofendanl o conteúdo de unIa exi stência digna, ferindo O princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana,
Como bem Ieciona lngo Sarlet (1998, p, 110), não restam dúvidas de
que toda a atividade estatal e todos os órgãos públicos se encontram vincu-
I.Idos pelo princípio da rlignidade da pessoa humana, impondo-lhes, neste
'icntido, unI dever de respeito e proteção, que se exprinle tanto na obn-
f;' lção por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera
'I
ue
sejam contrárias à rlignidade pessoal, quanto no dever de protege-la
contra agressões por parte de terceiros, seja qual for sua procedência,
Sendo assim, constata-se que o princípio da rlignidade da pessoa huma-
lia não apenas impõe um dever de abstenção (respeito), mas também con-
dutas positivas tendentes a efetivar e proteger a rlignidade do inrlivíduo,
144 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
A seu turno, a eficácia vedativa do retrocesso se afi gura como lima
derivação da efi cácia negativa, segundo a qual as conquistas relativas aos
direitos fundamentai s não podem ser elididas pela supressão de normas
juridi cas progressistas. A vedação ao processo perm..ite, assÍln. que se pos-
sa impedir, pela via judicial, a revogação de normas infraconstitucionais
que contemplem direitos fundamentai s do cidadão, desde que não liaja a
previsão normati va do implemento de uma políti ca pública equivalente,
tanto do ponto de vista quantitativo quanto da perspectiva qualitativa.
Segundo J.J. Gomes Cal1 otilho (1998, p. 321), a vedação do retro-
cesso desponta COI110 o núcleo essencial dos direitos sociai s, consti-
tucionalmente garanti do, já reali zado e efetivado através de medidas
legislativas, devendo-se consi derar inconstitucionai s quai squer medi -
das estaduais que, Se lTI a cri ação de outros esquemas alternativos ou
c0l11pensatóri os , se traduzaln, na práti ca, numa anulação, revogação ou
aniquilação pura e simpl es desse núcl eo essencial. A liberdade do legis-
lador, portanto, encontra o núcl eo essencial já reali zado COl110 o linute
de sua atuação .
A vedação ao retrocesso costuma ainda ser polarizada pela utilização
do argumento da reserva do possível, para justifi car a abstenção do Esta-
do no implemento de polí ticas sociais. Com base na reserva do possível,
entende- se que a construção de direitos subj etivos à prestação material
de serviços públicos pel o Estado está submetida à di sponibilidade dos
respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a disponibilida-
de do montante estaria locali zada no campo discri cionário das decisões
governanlentais e dos parl alllentos, através da elaboração dos orçamen-
tos públicos. Nesse contexto, a limitação dos recursos públicos passa a
ser considerada verdadeiro limi te fãti co à efetivação da vida digna.
Deve-se reconhecer, contudo, elU OOlue do cOlllprom.i sso ético do
Direi to com a justiça, o primado da vedação ao retrocesso em face do
argunlento da reserva do possivel , de Inolde a concreti zar força nor-
mati va e eficacial do princípio da dignidade da pessoa humana, inter-
pretação mais compatível com os val ores e flns norteadores do sistema
consti tucional brasil eiro.
Por sua vez, a efi cácia herrnenêutica consi ste na capacidade do princí-
pio da di gnidade humana de ori entar a correta interpretação e aplicação
E DA
PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 14 5
II Irlo DA DIGNIDAD
I
. s e del11ais princípios de um dado sistema jurídico, a fnn de qne
! I" 1 c.'gl.a
" . ela que " li d t e as diversas opções hermeneutIcas, aqu II I1 I1 c.' rprete esco la, en r
. . d . t ' ncia digna no casa concreto.
I1", lhor tutele a Idera e eXlS e , (2002 45) acentua que
Tratando deste aspecto, RJZzatto Nunes , p. . .
. ' .. f, damento de todo o slStema constl tuCIO-
I Ihgllldade e o pnmelfo un
.. . d· ·d . A
último arcabouço da guarida dos direItos 111 IVI uals.
11,11 posto e o
Tb· eal porém visando
l"OIlOl1ua serve, é verdade, para 1 no r : . _ _
. d·· ' d· nidade. E a digmdade que da a dlreçao, o co
t tl ll cretl zar o ueIto a 19. . , . d Direito.
do a
ser considerado primeIramente pelo lnterprete I
111, \11
" . 'tao re evante
Decerto, o implemento desta função hermeneutIca :' . axi oló-
. ,. d di gnl·dade humana serve como parametl o I ' O pnnclplO a '
. . . '11 C " _ " li cação de regras conStitUCIOnaIS . e tel eologICo nao so para a ap
p,ICO
. b' ara a concretização de outros
I' infraconstitucionals, como tatU em p, " . . ( t Si! da
. . . . 01110 os prlll ClplOS geraIs v.g., ar . ' ,
princípios constItUCIOnaiS, tais c
d CF/88).
CI' /88) e os princípios setOrIalS (e.g. , arts. 3: e 170, . a . d
Eis a razão pela qual a rel evância do da di,gmdade a
d
I' . 'prudenCla patna, na con Iça o
humana vem sendo afirma a pe a JUns .. f,. 1
de fundamento do Estado Democrático de DIreIto, como rederedncdla
o .' - de toda a nonuatlvl a e Ii cnnenêlltl CO que illll1una a lnterpretaçao
... is telu a jurídico pátrio.
CAPiTULO DOZE
o PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE E A
NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA
E
TIMOLOGICAMENTE, O VOCÁBULO "PROPORCIONALI-
dade" contém uma noção de proporção, ade-
quação, medida justa, prudente e apropriada ii necessidade exigida pelo
caso presente. Proporção, no entanto, é um conceito relacional, isto é
di z-se que algo é proporcional quando guarda uma adequada relação coa:
alguma coisa a qual está ligado. A ideia de proporcionalidade reclama o
apelo ii prudência na determinação da adequada relação entre as coisas.
A ideia de proporcionalidade revela-se não só como um impor-
tante princípio jurídico fundanlental, luas ta111bé111 consubstancia
U111 verdadeiro referencial argUlllentativo, ao exprinl ir lllTI rac iocínio
aceito como justo e razoável de um modo geral , de comprovada
utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito
elU se us diversos ralnos, C01110 també111 en1 o utras di sciplinas, senlpre
que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir de-
terminada finalidade.
Para Willis Guerra Filho (2003, p. 245), o princípio da proporcio-
nalIdade pode ser entendido como um mandamento de otimi zação do
respeito máximo a todo chreito fundamental em situação de conflito
com outro(s), na medida do jurídico e faticamente possível, traduzindo
um conteúdo que se reparte em três princípios parcia.is: a adequação, a
exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
o PRI NCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃOJURIDICA 147
A origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade,
. 111 "l ua confonnação lnoderna, encantranl-se intrinsecanlente ligados
\ "volução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verifi-
I .li los a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa.
I ksta forma, sua origem remonta os séculos XII e XVIlI, quando, na
Inghl terra, surgiranl as teorias jusnatll ralistas propllgnando para ter o
homenl direitos itnanentes à sua natureza e anteri ores ao aparecinlento
do Estado e, por conseguinte, concl amando ter o soberano o dever de
,,·speitá-Ios.
Posteriormente, a ideia de proporcionalidade é utilizada na França
I omo técnica vol tada para o controle do poder de polícia da Adminis-
11.lção Pública. A proporci onalidade só adqui re, contudo, foro constitu-
I lo nal e reconhecinlento COIno princípio en1 meados do sécul o XX, na
Alemanha, sendo, então, aplicado ao campo dos direitos fundamentais,
vinculando, assi m, a totalidade dos poderes públi cos.
No sistema juríchco brasileiro, o princípio da proporcionalidade é um
princípio constitucional implícito porque, apesar de derivar da Consti-
wição, nela não consta expressalu ente. Por esse motivo, O fundanl ento
lI ormativo do princípio da proporcionalidade vem sofi-endo inúmeras
l'onsiderações quanto à ausência de enunciado normativo explicito.
Constata-se que a maioria das Constitui ções de Estados Democráticos
de Direito não contélll referência expressa ao princípio, o que põe enl
l'vidência o problema da sua fundamentação normativo-constitucional.
Segundo Paulo Bonavides (2001, p. 356), o princípio da proporcio-
11:l li dade está naquela classe de princípi os que são mais facilmente com-
preendidos do que definidos. Sucede que, embora não esteja expresso
110 texto constitucional , a sua presença é inequívoca na Carta Magna.
' , to porque a circunstância do princípio da proporcionalidade decorrer
IlIIpli citamente da Constitui ção não impede que sej a reconhecida sua
vigência, por força, inclusive, do quanto disposto no parágrafo 2º, do
.lIt. 5", segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Consti-
tuição não excluem o utros decorrentes do regüne e dos princípios por
,, 1:1 adotados".
Inúmeros têm sido os caminhos para fundamentar ou justificar
lIoJ'lnativamente o princípio da proporcionalidade, ora utilizando-se
148 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
do cânon da dignidade da pessoa humana (art. I", IlI, da CF/88),
recorrendo- se à ideia de devido processo legal substantivo (art. 5", LI
da CF/ 88) ou mesmo da noção de um Estado Democrático de Direil:.
(art. I", capu!, da CF/88).
Parece-nos, todavia, que todos esses standards são vetares
e teleológicos que reforçam o mandamento constitucional de tutela
dignidade da pessoa humana, permitindo depreender (J princípio da
porcionalidade, como proposta de harmonização da pluralidade dos
reitos fundamentais que possibilitam uma vida digna de molde a sinteti. i
zar exigências de legalidade e legitimidade do jurídico.
Conforme o magistér io de Humberto Ávila (2005, p. 116), o
cípio constituci(Jnal da proporcionalidade é aplicado somente em
tuações em que há uma relação de causalidade entre d(Jis elementos
enlpiricmnente discerníveis, um meio e unI filll, de tal 1110do que o
intérprete do Direito possa proceder ao exame de três parâmetros fun-
dalnentais e complelnentares: a adequação, a necessidade e a proporcio-
nalidade em sentido estri to.
Esses três critérios de natureza axiológica. e teleológica - a adequa-
ção, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito - definem
o sentido de uma atnação proporcional do Estado e dos particulares,
tendo em vista a proteção da dignidade da pessoa humana.
A adequação exige unIa relação empíri ca entre o 111eio e o finI: o
meio deve levar à realização da finalidade normativa. Logo, administra-
ção, o legislador, o julgador e o particular têm o dever de escolher um
lueio processual que sinlples111ente promova os fins lllaÍores da ordelll
j urí dica, como a realização de uma vida digna. O processo decisório,
tanto na esfera pública quanto na esfera privada, será adequado somente
se o fim for efetivamente reali zado no caso concreto; será adequado se
o finI for realizado na 11lai oria dos casos COln a sua adoção; e será ade-
quado se o intérprete avaliou e proj etou bem a promoção da finalidade
no momento da tomada da decisão.
A necessidade envolve duas etapas de investigação: o exame da
igualdade de adequação dos meios, para ver ificar se os diversos meios
promovem iguahllente o finl ; e o exanle do meio nIenos restritivo,
para exanllnar se os meios alternativos restringelll eln lnenor 111edida
, ) PRINCíPIO DA PROPORCIONALI DADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURIDICA 149
dl "' ll05 fundamentais colateral mente afetados.A ponderação entre o
, III de restrição e o grau de promoção dos direitos fundamentais em
I" "I de 111l1a vida digna tornam-se, portanto. inafastáveis para a inter-
I 'I! LI\:io e a tOl11ada de unIa decisão jurídica.
A proporcionalidade em sentido estrito é examinada dia.nte da com-
l' II .I\.io entre a importância da reali zação do fIm e a intensidade da restn-
I" .IOS direitos fundamentais. O julgamento daquilo que será considerado
11111 0 vantagenl e daquilo que será considerado como desvantagelll de-
I" "de do exame teleológico e axiológico do hermeneuta, em face das CIT-
, 1I"<l"ncias da lide e da apuração do binómio utilitário do custo-beneficIO,
, IIll' re com vistas para a salvaguarda da dignidade da pessoa humana.
Ik acordo com Luís Barroso (2002, p. 213), o princípio da propor-
IlIlnalidade funciona como um parâlnetrO henn enêutico que orienta
1 11111 0 uma nornla jurídica deve ser interpretada e aplicada no caso
I i1 ll creto, lTI Ormente na hipótese de incidência dos direitos fundatnen-
!.l l\ que consubstanciam uma vida digna, para a melhor realização dos
v,dores e fins do siste lna constitucional. Pennite-se, assiIn, ao Poder Ju-
dICiário invalidar atas legislativos, administrativos,jurisdi cionais ou pri-
v.ldos nas hipóteses em que não haja adequação entre o fim perseguido
I ' () instrumento empregado pela norma jurídica (adequação); a medida
ilormativa não seja exigível ou necessária, havendo ll1eio alternativo
111 l' 11 0S CTravoSO para chegar ao 11lesnI0 resultado (necessidade OH vedação
do cxces;o); e não se rnanifeste o binônuo custo-beneficio, pois o que se
perde con1 a medida nonnativa é de Inalor relevo do que aquilo que se
g.lllha (proporciol1alidade ttslricto sensu"). .
Como se deduz, o princípio da proporcionalidade funCIona como
Importante parâtnetro para ori entar a atividade de
lures do intérprete do Direito, iluminando a ponderação de pnnClpIOS
lurídicos e, pois, de dimensões da dignidade humana eventuall:,ente
{unflitantes. Descortina-se, portanto, como alternativa henneneutIca
p. lra a colisão entre os direitos fundamentais dos cidadãos, vetores q.ue
Il orteianl tuna vida digna, 111odulando a interpretação e a postenor
tOl nada de U111a decisão, perante casos dificeis. Nos chalnados hard cases,
u.uito frequentes na prática processual, a subsunção se aftgura insuft-
ciente, especialtnente quando a situação concreta rende ensejo para a
150 HERMENt UTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA
aplicação de normas principiológicas, que sinalizam soluções axiológi
cas e teleológicas muitas vezes diferenciadas.
Com efeito, durante muito tempo, sob a égide de uma visão po
sitivista do Direito, a subsunção se afigurou como a fórmula típica d
apli cação nornutiv3, caracterizada por Ulna operação 111cranlcnte for
mal e lógico- dedutiva: identifi cação da premissa maior (a norma jurí-
dica); a delimitação da premissa menor (os fatos); e a posterior elabo-
ração de um juízo conclusivo (adequação da norma jurídica ao caso
concreto) . Se esta espécie de raciocínio ainda serve para a aplicação
de 'algumas regras de direito (v.g. , art. 40, da CF/88 - aposentadoria
compulsória do servidor público que completa 70 anos ou art. 18 da
CF/88 - Brasília é a capital federal), revela-se, no entanto, insuficien-
te para lidar COJ11 o uso hctlnenêuti co dos princípios jurídicos, COlno
fundamentos para a decidibilidade de conflitos.
Decerto, as nannas principi ológi cas consubstanciam valores e fins
não raro di stintos, apontando para perspectivas contraditórias para lllll
mesmo problema. Logo, com a colisão de princípios jurídicos, pode
incidir mai s de lIIna 110 [013 sobre o IneSlllQ conjunto de fatos, C01110
o que várias premissas maiores disputam a primazia de aplicabilida-
de a uma prenussa 111enor. A interpretação jurídi ca contemporânea, na
esteira do pós-positivism.o, deparou-se, então. CQITl a necessidade de
desenvolver técnicas capazes de lidar C0111 a natureza essencialmente
dial ética da ordem jurídica, ao tutelar interesses potencialmente confli-
tantes, exigindo um novo instrumental metodológico para apli cação de
um direito justo e capaz de materializar a dignidade da pessoa humana.
Trata-se do uso da ponderação de bens e/ou interesses.
A estrutura cognitiva da ponderação pode ser decomposta em três
etapas: identifi cação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes
e atribui ção geral de pesos. Na primeira etapa, cabe ao intérprete de-
tectar no sistelna as nonnas relevantes para a solução do caso concreto,
identificando eventuais conflitos entre elas. Por sua vez, na segunda eta-
pa, cabe exanunar os fatos e as circunstâncias concretas do caso concreto
e sua interação CaIU os elenlentos norll1ativos. Enfiln, na terceira etapa,
os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso con-
creto serão exanunados de forma conjunta, de lnodo a apurar os pesos
o PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURiDICA 151
'i II\' devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, pois, qual
I I I Olljunto norn1ativo deve preponderar no caso concreto.
Ao vislumbrar-se a ordem jurídica brasileira, não fal taram exemplos
di' ,Iplicabilidade do raciocínio ponderativo na harmonização das dimen-
' ''l' S da dignidade da pessoa humana: a) o debate acerca da relativização
d,l coisa julgada onde se contrapõem o princípio da segurança jurídica e
1\ princípio da reali zação da justiça; b) a discussão sobre a eficácia hori-
l ontal dos direitos fundamentais, onde se contrapõem princípios COlno a
,llIlonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana; c) o debate sobre
," princípios da liberdade de expressão versus proteção aos valores
I' sociais da pessoa ou da fanúlia; d) a polêmica concernente aos pnncI-
pios da liberdade de expressão e informação vemlS políticas públicas de
proteção da saúde; e) o conflito entre os princípios da liberdade rehglOsa
l' proteção da vida, em situações que envolvan1 a transfusão de sangue
para as testemunhas de Jeová, além de outras hipóteses ilustrativas. . .
Deste modo, o princípio da proporcionalidade, como sta/ldard jun-
di can1ente vinculante, il1fonnando a ideia de justiça'ínsita a todo orde-
namento, atua por meio de um llundado de otimização, no senti do de
que os imperativos de adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito sejam atendidos no âmbito da realização de uma Vida
digna. A proporcionalidade representa, pois, uma garantia aos cidadãos,
exigindo un1 contrabalanceamento entre a tutela a determlnados bens
jurídicos C0111 as restrições aos direitos fundmnentais. Para
põe a estruturação de Ulna relação Ineio-ful1, na qual o finl
perseguido pela limitação, e o meio é a própria deci são (adnumstratrva,
legislativa ou judicial) que pretende tornar possível o alcance do fim
almejado, no âmbito de uma relação processual.
Sendo assim, o referido princípio ordena que a relação entre o flln
que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser adequada,
ria e proporcional, visto que os direitos fundJluental s, C01UO expressao
da dignidade dos cidadãos, só podem ser limitados pelo Poder Público
e particulares quando for imprescindível para a proteção dos interesses
e valores mais relevantes para uma dada coletividade humana, tendo
enl vista a interpretação e aplicação de unl direito potenciahnente lnais
justo e, portanto, socialmente legítimo.
CAPiTULO TREZI
HERMENÊUTICA JURíDICA SEM HERMETISMO:
A N,ECESSIDADE DA DEMOCRATIZAÇÃO
DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
COMO SE DEPREENDE DOS TÓPICOS ANTERIORES O
. Direito é conhecido e exteriorizado por n;eio
de palavras, Illal1lfestadas nas diversas fontesJ"urÍdicas. Os estudos 0t .
dS "llaIS
a el111otl:J .apontJlll a existência de unIa linguagenl jurídica dotada
de caractenstl cas de tecnicidade, seja no plano da linguagem-objeto
seja no plano da lnetalinguagenl. .
, Resta pois, que o Direito é ciência dotada de linguagem
e espeClfica, espaço sem,ântico autônomo, o que t31nbélll
enl outras areas. do conhecimento, tais C0l110 a medi cina, a
mfonnatl ca ou a econollua. O tecnicismo do Direito tenI contudo
gerado acesas e perpl exidades, visto que a
da lmguagem jurídica pode ser L1tor de distanciamento
sll11bohco em face da soci edade.
. O hermeti smo da Iing,uagem jurídi ca se evidencia gradativamente,
pOIS o I?lrelto, por ser passlve1 de unIa tradução científi ca, requer a con-
figuraçao de um vocabulário técnico, não facilmente apreendido pelo
senso COlnUll1 ou pelo conhecünento vulgar.
A (linguagem. COll1ltn1) e senusiologia Oin-
guagem teclUco-clentífica) do discurso juridico deve ser, no entanto, redu-
ZIda, a fim de pernUOr a democratização da hermenêuti ca jurídica com o
fortalecll1lento da CIdadania pela internalização de direitos e deveres.
r rfllflCAJURIDICA SEM HERMETI SMO A NECESSIDADE DA DEMOCRATIZAÇÃO.. 153
It ('vcla- se, portanto, inaceitável o rebuscamento gratuito, para rus-
I II \ ,II :l debilidade das ideias e a incoerência dos argumentos e propo-
II I \t" jurídicas. Ao revés, o Direito deve sempre ser expresso de lnodo
IIIII ' lr .:ível, pertnitindo o sen conhecimento por qualquer cidadão. !n-
I. ll/ nl cnte, tenl-se observado que a linguagem jurídica, inclusive no
1\ 1,l\ d, é praticada con1 excessivo anacronislno, contribuindo para o
.1." l.lInento da própria sociedade em relação ao Direito.
A propalada indissociabilidade entre linguagem e Direito indica que
II IIl térpre tes devem investir nUlna melhor c0111unicação jurídica e pri-
"',11 pela depuração do formalismo excessivo, pelo que se afIgura neces-
"' 0 o engajamento dos aplicadores do Direito para tornar mais acessível
I linguagem juridica ao conhecimento da sociedade civil, garantindo o
II ' '"O à Justiça e o exercício dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Com efeito, a teoria tradicional da interpretação jurídica, que con-
Ir ' re especial destaque aos procedimentos formalizados e à exegese rea-
11I, lda pelos profissionais do Direito, deve ser, portanto, substituída por
11111 novo paradignu hennenêutico. Neste sentido, não é possível o esta-
Ill' lecimento de um rol limitado de intérpretes, à medida que os órgãos
{"latais, assinl C01TIO todos os grupos sociais e cidadãos, envolvenl-se na
k itura da Constituição e da totalidade do sistema juridico.
Os atares sociais que vivenl a nonna constitucional devem ser COn-
' Iderados como forças produtivas da interpretação, i.e., intérpretes lato
\ /'II SI-I da Carta Magna. C01110 os intérpretes oficiais não são os únicos
llll e vivencianl a norl11a constitucional , obvialnente, não podem lnono-
polizar a sua atividade interpretativa.
Todo aquel e que atua no contexto regulado por uma Constitui ção
indireta ou até mesnlO diretaluente, UlTI hermeneuta da Lei Maior.
1\ interpretação constitucional não se desenvolve, portanto, nos redutos
do Estado, visto que todos os integrantes da sociedade civil organizada
- ainda que de fonna potencial- talnbém alünentanl, C0111 valores e
padrões cOlnportalnentais, essa circularidade hernlenêutica.
Deste modo, não tem fundamento a alegação de que a ampliação
do leque de intérpretes ameaçaria a independência dos juízes e a vin-
" ilação à lei constitucional. Isto porque não é possível ocultar o fato
de que o julgador interpreta a Constituição, com base no conjunto
,Ixiológico da sociedade. O intérprete se orienta não só pela teoria, mas
154 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIOICA
também pela práxis social. Esta última, no entanto, não é conformada
pura e simplesmente pelos operadores do Direito. Do ponto de vista
histórico-cultural , o processo de interpretação constitucional é infinito
e sempre inconcluso, cabendo ao jurista o papel de mediador das de-
lnandas c0l11unitárias, ao lado dos demais atares sociais.
Nesta linha de raciocínio, Peter Haberl e (1997, p. 17) defende que
a vinculação judicial à lei e à independência pessoal e funcional dos
j uí zes não pode escamotear o ["tO de que o juiz interpreta a Cons-
tituição na esfera pública e na realidade. Seria errôneo reconhecer as
influências: as expectativas, as obri gações sociais a que estão subnletidos
os juízes apenas sob o aspecto e unIa Jlneaça a sua independência. Essas
influências contênl tambéIll unIa parte de legititnação e evitam o livre
arbítrio da interpretação judicial.
Para que, no Brasil , O Direito Processual Constitucional torne-se parte
do direito de participação delllocrática, é necessário pernutir llll1a sinergia
efi caz entre os diversos intérpretes da Carta Magna. O primeiro obstáculo
é epistemológico: quebrar a bisa cisão positivista entre ciência (episteme)
e senso comum (doxa). O conhecimento da Constitui ção deve consubs-
tanciar unI novo senso C0111U111, partilhado por toda a cidadania.
Ultrapassado este obstáculo, alternativas sociojurídicas não faltam:
previsão curricular do Direito Constitucional no ensino médio; difusão
da cultura jurídica das ações e rel11édios constitucionais, alargéunento
dos legitimados para a propositura de Ação Direta de Inconstituciona-
lidade; utilização de consulta popular para escolha de Ministros do STF,
a fim de pertnitir unl nlaior contro1e da opinião públi ca no exercício
da hennenêutica constitucional; e o progressivo reconhecin1ento do
a/'l1icU5 curiae nos processos constitucionais.
Deste modo, devemos entender a Constituição como obra aberta e
coletiva, para que a ampliação do círculo de intérpretes passe a decorrer
da necessidade de assinular o Inundo circundante a un1 111odelo inter-
pretativo plural e progressista. Isto porque, longe de ser propriedade
dos j uristas, a Constituição pertence a toda sociedade. Da mesma forma
que a Bíblia deve ser interpretada pelo fi el, sem as amarras simbólicas
da autoridade sacerdotal , também a Lei Maior deve ser conhecida e
manejada pelo cidadão, livre da influência oracular de pretensos donos
ou aprendizes do poder.
PARTE IV
JURISPRUDÊNCIA SELEClONADA:
CATÁLOGO DE HARD CASES
CAPíTULO UM
JUSTIFICATIVA
N
ESTE MOMENTO, BUSCA-SE OFERECER AO LEITOR
O contata C0l11 a vida prática do Direito, no
contexto específico do sistema jurídico brasileiro.
O propósito é apresentar um panoranla de COll10 os modelos teóricos
da henl1enêllticajurídica estudados nos tópicos anteriores vênl sendo con-
cretizados no desenvolvimento da interpretação e aplicação do Direito.
Com efeito, foram pesquisadas as decisões mais ilustrativas sobre a
hermenêutica e a interpretação do Direito, prolatadas pelo Supremo
Tribunal Federal, intérprete máximo da ordem jurídica brasileira, a par-
tir de consultas feitas no site da instituição (www. stf.gov.br) .
Os resultados dessa breve pesquisa de hard cases no Direito pátrio fo-
raITI agrupados em confonnidade COll1 os seguintes temas: hennenêu-
tica e interpretação do Direito; a dimensão axiológica da interpretação
j urídica; regras de hermenêutica; interpretação do Direito e linguagenl;
intérpretes do Direito; interpretação restritiva x interpretação extensiva;
interpretação literal; interpretação histórica; interpretação sistelnática;
interpretação sociológica; interpretação tel eológica; interpretação do
Direito e conceitos indeterminados; interpretação do Direito e princi-
piologia juridica; interpretação do Direito e o princípio da dignidade
da pessoa humana; interpretação do Direito e o princípio da propor-
cionalidade; a interpretação do Direito e a ponderação de valores.
CAPi T ULO DOIS
HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREI TO

/I E MUITO DIFíCil INDICAR A PRIORI, OS PRECEITOS
_ _ fundamentais da passíveis de
lesao tao grave que j ustifique o processo e o j ulgamento da arguição de
descumpnmento. Não há dúvida de que alguns desses precei tos estão
el1l:nClad os, de forma explícita, no texto constitucional. ( ... ) não se po-
dera deIxar de atnbUl r essa qualificação aos demais princípios protegi-
dos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4", da Constitui ção ( ... ). É fá cil ver
que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade d
( ... ) acabam por colocar parte signifi cativa da ConstituiÇã;
sob a dessas garantIas . Tal tendência não exclui a possibilidade
de Ulll engessaUlento' da ordenl consti tucional , obstando à introdução
de qualquer mudança de maior signifi cado ( ... ). Daí afi rmar-se, corren-
temente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restri tiva .
Essa afirma:ão simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo,
pOIS a. tendenCl,a atua no sentido não de uma interpretação
1 da.s petreas, I1US de Ulna interpretação restritiva dos
propn os pnnC!plOS por elas protegidos. Essa via, em lugar de perm.itir
princípi os contemplados nas 'garan-
tI as de eter111dade , como pretendIdo pelo constituinte, acarreta, efeti-
seu A SSÜl1, parece recOlnendável que even-
tual lllterpretaçao restntIva se refi ra à própria garantia de eternidade
sem afetar os princípios por ela protegidos ( ... ). Essas assertivas têm a
HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 159
vll'tude de denl0nstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eter-
",dade' somente será obtido medi ante esforço hermenêutico. Apenas
t'\'\J atividade poderá revelar os princípi os constitucionais que, ainda
'1ue não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam
,'streita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por
I'SO, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. ( ... ) Ao
se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes
de Constituição estadual em face dos chamados ' princípios sensíveis'
(representação interventiva), assentou o notável Castro Nunes li ção
que, certamente, se aplica à interpretação das cláusulas pétreas: ' ( ... ) Os
casos de intervenção prefi gurados nessa enUll1eração se enuncianl por
declarações de princípios, compor tando o que possa comportar cada
un1 desses princípios C0l110 dados doutrinários, que são conhecidos
na exposição do direito públi co. E por isso mesmo fi cou reservado
o seu exame, do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua
correlação COll1 outras disposições constitucionais, ao controle j udicial
a cargo do Supremo Tribunal Federal. Q uero dizer com estas palavras
que a enumeração é lilllltativa C01no enumeração. ( .. . ) A enull1eração é
taxativa, é limitativa, é restritiva, e não pode ser an1pliada a outros casos
pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princípios é dado doutri-
nário que ten1 de ser exanllnado no seu conteúdo e delimitado na sua
extensão. Daí decorre que a interpretação é restriti va apenas no sentido
de limitada aos princípios enUlnerados; não o exalne de cada U111, que
não está nenl poderá estar lünitado, comportando necessarialn ente a
exploração do conteúdo e fi xação das característi cas pelas quais se de-
fi na cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser
consentido ou proibido aos Estados' (R epr. n. 94, R eI. Min. Castro
Nunes, Archi vo J"diciário 85/31, 34-35, 1947)." (ADPF 33-MC, voto do
Min. Gilmar Mendes,julgamento em 29- 10- 03, DJ de 6- 8-04)
"Não ofende o princípio da legalidade a decisão que, ao interpretar
o ordenalnento positivo eITI ato adequadanlente 1110tivado, linllta-se,
sem qualquer desvio hermenêutico, e dentro dos critér ios consagra-
dos pela Súmula 288/STF, a considerar como 'essencial à compreensão
da controvérsia' a peça referente à comprovação da tempestividade do
recurso extraordinário." (AI 156.226- AgR , Rel. Min. Celso de Mello,
j ulgamento em 3- 12-96, DJ de 14-2-97)
CAPiTULO TRÊS
A DIMENSÃO_ AXIOLÓGICA DA
INTERPRETAÇAO JURíDICA
"p RERRC;CATIVA ,DE FORO - EXCEPCIONALI DADE _
cabil"d d . Matena de lI1dole constitucional - Inapli-
tos ex-ocupantes de cargos públicos e a ex-titulares de manda-
- Cancelamento da SÚl11ula 394/STF _ N- . . , .
do princíp' d . . . ao lllcldencla
10 a perpetuatlO jU/'Isdictioms - Postulado rep bl . .
natural - Recurso de a ra" U Ieano e JLlIZ
que repele pr' '1" g_ < vo llnprovldo. O postulado republicano _
I
IVI eglOs e nao tolera dIscriminações - impede que p e-
va eça a prerrogatIVa de fo S r
infrações p' ro, perante o upremo Tribunal Federal nas
durante o que a p;ática delituosa tenha
vestidura do indiciado I se sobrevIer a cessação da in-
. ' reu no cargo função d
to cUJa titularidade (desde b . .' ou man a-
f:1tor de legit" _ . que su sIstente) qualifica-se como o único
.. constItucIonal apto a L1zer instaur;lf a com etência
penal ongmana da Suprema Corte (CE art 102 I b ) C p <
to da Súmula 394/STF (R1] N d' e c. ancelamen_
dese Tb' . a a pode autorizar O
qlll 1 no entre os cidadãos dR' bli
prerrogativa d fi < a epu ca. O reconhecimento da
. e oro, perante o Supremo Tribunal Federal '1' .
penaIS COln [; d I nos 1 ICltos
. uns, em aVOr e ex-ocupantes de cargos públicos ou de
à
da igualdad A . ' n a pe o vetor axrOIOgICO
e. prerrogatIva de foro é outorgada, constitucionalmente
,
A DIMENSÃO AXIOLÓGICA DA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 161
/llf;one mun.eris, a significar, portanto, que é deferida elll razão de cargo
Oll de mandato ainda titulari zado por aquele que sofre persecução penal
IlI staurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa - descaracterizan-
do-se em sua essência J11eSlna - degradar-se à condição de inaceitável
privilégio de caráter pessoal. Precedentes." (Inq. L376-AgR, ReI. Min.
Celso de Mello,julgamento cm 15-2-07, D] de 16-3-07)
"É inelegível para o cargo de Prefeito de Município resultante de
desmembramento territorial o irmão do atual Chefe do Poder Exe-
cutivo do Município-mãe. O regime jurídico das inelegibilidades
comporta interpretação construtiva dos preceitos que lhe compõem a
estrutura nOrIllativa. Disso resulta a plena validade da exegese que, nor-
teada por parânletros axiológicos consagrados pela própria Constitui-
ção, vi sa a inlpedir que se formenl grupos hegenlônicos nas instâncias
políticas locais. O primado da ideia republicana - fundameuto
ético-político repousa no exercício do regime democrático e no pos-
tulado da igualdade - rejeita qualquer prática que possa monopolizar
o acesso aos 111andatas eletivas e patrimoniaJizar o poder governamen-
tal, comprometendo, desse modo, a legitimidade do processo eleitoral."
(RE 158.314, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento em 15-12-92, D]
de 12-2-93)
"O postulado republi cano - que repele privilégios e não tolera
discriminações - impede que prevaleça a prerrogativa de foro, peran-
te o Suprenlo Tribunal Federal , nas infrações penais C0111uns, IneS1TIO
que a prática delituosa tenha ocorrido durante o período de atividade
funcional, se sobrevier a cessação da investidura do indiciado, denun-
ciado ou réu no cargo, função ou mandato cuja titularidade (desde
que subsistente) qualifica-se como o úni co fator de legitimação cons-
titucional apto a fazer instaurar a competência penal originária da Su-
prema Corte (CF, art. 102, I, b e c). Cancelamento da Súmula 394/
STF (RT] 179/912-913). Nada pode autorizar o desequilíbrio entre
os cidadãos da República. O reconhecimento da prerrogativa de foro,
perante o Supremo Tribunal Federal, nos ilícitos penais comuns, em
favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de man-
datos eletivos transgride valor fundamenta.! à própria configuração da
ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. A
162 HERMENtUTl CA E INTERPRETACÃO JURI DICA
de foro é outorgada, constitucionalnlente, ratione muneris
aSlgmficar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandat;
amda tItulanzado por aquel e que sofi'e persecução penal instaurada
pelo E: tado, sob pena de tal prerrogati va - descaracterizando_s e em
sua ess:ncla mesma - degradar-se à condição de inaceitável privilégio
de cara ter pessoal. Precedentes." (Tnq. 1.376-AgR R I M' C I d
M ]] .
, e . ln. e 50 e
e o,J tIlgamento em 15-2- 07, DJ de 16-3-07)
CAP iTULO QUATRO
REGRAS DE HERMENÊUTICA
"I EM-SE, NO CASO, PORTANTO, NORMA ESPECIAL,
específica, relativamente à j ornada de traba-
lho diária dos médicos. N ão inl porta que nDrtnas gerai s posteriores
haj am disposto a respeito da remuneração dos servidores públicos, de
forma geral , sem especifi car a respeito da jornada de trabal ho dos mé-
dicos. É que é princípio de hermenêutica que a norma especial afasta a
norma geral no que diz respeito à questão específica, na linha do velho
brocardo: lex spedal; derogat generali. A questão específica, pois, da jorna-
da de trabalho do médico continua sendo regida pela norma específica,
por isso que, val e repetir, a nOrlna geral nào revoga nenl modifica a
nOrIna especi al ou, noutras palavras, a norma especial afasta a nor111a
geral. Bem por isso, presente a regra de hernlenêutica mencionada, a
Lei n. 8.112, de 11-12-90, publicação consolidada determinada pelo
are. 13, da Lei n. 9.527, de 10-1 2- 97, deixou expresso, no § 2' , do art.
19, que ' o disposto neste artigo não aplica a duração de trabalho estabe-
lecida em leis especiais'. O art. 19, capl/t, referido no citado § 1', estabe-
lece que 'os servidores cumprirão jornada de trabalho fIXada em razão
das atribui ções pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração
máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites
núnüno e nláximo de seis horas e oito horas diárias, respectivalnente' ."
(MS 25.027, voto do Min. Carlos Velloso,julgamento em 19- 5-05, DJ
de 1"-7- 05)
164 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÁü JURíDICA
qUll1to da composição dos Tribunais Regionais Federais será
JUIzes oriundos da advocacia e do Ministéri o Público Federal. Esta
e uma nanna constitucional expressa, que há de preval ecer sobre a
nonna que decorre da norma expressa, no sentido de que,
se um qUll1to e dos advogados e membros do Ministério Público Fe-
deraI, quintos serão dos juízes de carreira. Observada a regra de
a nornu expressa prevalece sobre a nanna inlplícita
- força e conVir que, se o número total da composição for múltiplo
d.e CII1CO, arredonda-se a fiação - superior ou inferior a ll1eio _ para
então, o número inteiro seguinte. É que, se assitn
for O Tribunal não terá na sua composição, um quinto dos
JUIzes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, com
da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I)."
( S 22.323, R eI. Min. Carlos Velloso, julgamento em 28-9-95, DJ
de 19-4-96)
"O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formu-
lado em ação direta de inconstitucionalidade por omi ssão ajuizada
pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhe-
cer a nIOfa do Congresso Nacional enl elaborar li lei cOlllplenlentar
federal a qu e se refere o § 4", do art. 18 da CF, na redação dada pela
EC 15/96, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que
e.ste adote todas as providências legislativas ao cumprimento da refe-
norma constitucional. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, re-
jeItou a preliminar de ilegitimidade ativa do Presidente da Assembleia
LegIslativa do Estado de Mato Grosso. Salientando-se a indefinição
eXistente na Constituição quanto aos legitimados para propor a ação
dlTera de 1l1constitucionalidade por onlÍssào, considerou-se ser ine-
vitáv:l , base no princípio de hernlenêuti ca, que recomenda a
adoça o da mterpreta ção que assegure maior eficácia possível à nor-
constitucional, que os entes e órgãos legitinudos a propor a ação
dlreta contra ato nornutivo possam instaurar o controle abstrato da
omi ssão. Acrescentou-se que as alegações de irregularidade formal da
representação da Assembleia, decorrente de não haver nos autos deli-
beração da Mesa, dando-lhe poder para ajuizar a ação, entrariam em
choque com a presunção de legitimidade que acompanha a ini ciativa,
REGRAS DE HERMENtUTlCA 165
devendo, entre fOrl11<1. e substância, preferir-se esta sempre que, na dú-
Vida entre ambas, seja o meio adequado para atingir a fmalidade do
Illstituto jurídico. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e
Scpúlveda Pertence que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que
,Ipenas a Mesa da Assembleia Legislativa estaria legitimada a a
,Ição, tendo em conta o disposto no art. 103, IV, da CF, e a lllexlstencra
de comprovação nos autos de deliberação prévia da Mesa no sentido
do ajuizomento da ação ( ... )". (ADI 3.682, ReI. Min. Gilmar Mendes,
julga mento em 9-5-07, Informativo 466)
. "Mandado de Questão de ordem. Competência. Pelo ar-
ligo 102, I, q, da Constituição, não é o Supremo Tribunal Federal
petente para processar e julgar originariamente mandado de mjunçao
contra o Banco Central do Brasil. Em face do disposto no artigo 105, I ,
II, da Carta Magna, e inexistindo, pelo menos no momento presente, a
exceção, com referência aos órgãos da Justiça Federal (que são os Tnbu-
lu is R egionais Federais e os Juízes Federais), mencionada na parte fmal
no citado dispositivo, resta competente para processar e julgar origina-
rialnente mandado de injunção contra órgão, entidade ou autoridade
federal em âmbito estranho às Justiças Militar, Eleitoral ou do Trabalho,
O Superior Tribunal de Justiça. Ocorrência temporária de lacuna na
Constitui ção quanto ao Tribunal competente para o processamento e
julgamento originários de mandado de injunção contra órgão, entidade
ou autoridade federal, certo como é que o Tribunal que tem essa com-
petência - O Superior Tribunal de Justiça - ainda não foi instalado,
nem tal competência foi deferida, provisoriamente, ao Tribunal Federal
de Recursos que se encontra em fase de extinção. Impossibilidade de
atribuição dessa competência ao Supremo Tribunal Federal, por ser ele
instância de recurso quanto a mandado de injunção decidido em única
instância pelos Tribunais Superiores, o que implica dizer que, havendo
previsão constitucional do duplo grau de jurisdi ção para feitos ,como a
da espécie - °que é garantia constitucional111ente assegurada .as p.artes
_ não é possível para o preenchimento de uma lacuna constitUCIonal
ainda que provisória, retirar- se dos interessados essa que ,é
outorgada pennanenten1ente. Assin1 sendo, e tendo enl VIsta o pnncI-
pio de hermenêutica de que a Constituição, ainda que implicitamente,
166 HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
concede os meios
para que se a1cancenl os fins a . , .
soluçao plausível para os'
que VIs a, a umca
.
upnrnento dessa lacuna t ' . i
bUlf conlpetência para
. emporarIa seta atri-
o processamento e Jul ' , , '
1l1andado de iniunção co t '. _ . gamento ongInan as de
" n ra Olgao entIdade 'd
Tribunal Federal de Rec ' ou auton ade federal ao
Superior Federal com ,que, presentemente, é o único Tribunal
"
S lçao COlllUll1 sobre e t .
do ambito Federal que"
n es ou autondades
de outra Corte Superio;,aDo edxpressamente, sob a jurisdição
, ec arapo e illcO "d
Tribunal Federal para
mpetencIa o Supremo
< ( o processanlento e J"ul
er
.. , .
presente rnandado d . . _
balnento ongulanos do
e l11Junçao, COm ti det . .-
autos para o Tribunal F d I d R ermJnaçao da remessa dos
e era e ecursos" (MI 4 R I '
Alves,julgamento em 13 10 88 D" d ' ,e, Mm, Moreira
- - , :J e 22-11-91)
CAP iTULO CINCO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LINGUAGEM
"OS PRECEITOS INSCUlPIDOS NO INCISO VIII, DO
artigo 8", da Constituição Federal e no ar-
tigo 543, da Consolidação das Leis do Trabalho não alcançam a dispo-
nibili dade. Descabe confundi -la com a cessação imotivada do contrato
individual de trabalho. Sendo o Direito UI1U ciência, os institutos, as
expressões e os vocábulos tênl sentido próprio e, quanto à pureza da
linguagem, a organicidade pertinente." (MS 21.1 43, R eI. Min. Marco
Aurélio,julgamento em 27- 9-95, DJ de 25-9-98)
"A expressão Cri111e C0111UlTI, na linguagem constitucional, é usada
el11 contraposição aos inlpropriamente chamados crinles de respon-
sabilidade, cuja sanção é política, e abrange, por conseguinte, todo e
qualquer delito, entre outros, os crimes eleitorais. Jurisprudência antiga
e harmônica do STE Competência ori ginária do Superior Tribunal de
Justiça para processar e j ulgar Governador de Estado acusado da práti-
ca de crime comum, Constituição, art. 105, I, a." (C] 6.971 , R eI. Min.
Paulo Brossard,julgamento em 30- 10-91, DJ de 21-2-92)
"No artigo 9', do Código Penal Militar que define guais são os
crimes que, elTI tempo de paz, se consideram como nlilitares, foi in-
serido pela Lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, um parágrafo único,
que determina que ' os crimes de que trata este artigo, quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil , serão da competência da justiça
cOlllmn'. Ora, tendo sido inserido esse parágrafo único elll artigo do
168 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz,
e sendo preceito de exegese (assim, Carlos Ma.,'Cimiliano, 'Hermenêu-
tica e Aplicação do Direito', 9' ed., n. 367, p. 308-309, Forense, Rio de
Janeiro, 1979, invocando o apoio de Willoughby) o de que 'sempre que
for possível senl fazer denlJsiada violência às palavras, interprete-se a
linguagenl da lei COl11 reservas tais que se torne constitucional a luedida
que ela institui, ou disciplina', não há deIuasia algmna em se interpretar,
não obstante sua fanna itnperfeita, que ele, ao declarar, em caráter de
'exceção, que todos os crimes de que trata o artigo 9", do Código Penal
Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, são da
C0111petência da justiça COmU111, os teve, üllplicitalnente, C01no excluí-
dos do rol dos crimes considerados C01110 nulitares por esse dispositivo
penal, compatibilizando-se assim com o disposto no cap"( do artigo 124,
da Constituição Federal. Corrobora essa interpretação a circunstância
de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2", se modifica o capul,
do artigo 82, do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele
um § 2", excetuando- se do foro militar, que é especial, as pessoas a ele
sujeitas quando se tratar de crüne doloso contra a vida elll que a vítinlJ
seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes 'a Justiça Mili tar enca-
l1unhará os autos do inquérito policial 111ilitar à justiça comu111'. Não é
adlnissível que se tenha pretendido, na lne Sllla lei, estabelecer a 111eSllla
competência em dispositivo de um Código - o Penal Militar - que
não é o próprio para isso e noutro de outro Código - o de Processo
Penal Militar - que para isso é o adequado." (RE 260.404, ReI. Min.
Moreira Alves,julgamento em 22-3-01, D) de 21-11-03)
"A ação de habeas corpus pode ser ajuizada por qualquer pessoa, in-
dependente de sua qualificação profissional (CF, art. 5", LXVIII e LX-
XIII c/c CPp, art. 654). Não é exigível linguagem técnico-jurídica.
Entretanto, o habeas não pode servir de instrmuento para ataques às
instituições. Nenl para assaques de ofensas a seus lnelnbros. O eluprego
de expressões de baixo calão, num linguajar chulo e deselegante, não
pode ser tolerado." (HC 80.744, ReI. Min. Nelson Jobim,julgamento
em 27-3-01, DJ de 28-6- 02). No mesmo sentido: HC 80.674, ReI.
Min. Nelson Jobim,julgamento em 27-3-01, DJ de 17-8-01.
CAP iTU LO SEIS
INTÉRPRETES DO DIREITO
~
" E PLAUSíVEL, EM fAÇE DO ORDENAMENTO CONS-
titucional brasileiro, o reconhecinlento da
adnlissibilidade das leis interpretativas, que configllralll instrmuento
juridicamente idóneo de veiculação da denominada interpretação au-
têntica.As leis interpretativas - desde que reconhecida a sua existência
enl nosso sistelna de direito positivo - não traduzenl usurpação das
atribuições institucionais do Judiciário e, enl consequência, não ofen-
dem o postulado fundamental da divisão funcional do poder. Mesmo as
leis interpretativas expõenl- se ao exanle e à interpretação dos juízes e
tribunais. Não se revelaln, assün, espécies nonnativas itnunes ao contro-
le jurisdicional." (ADI 605-MC, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento
em 23-10- 91, D) de 5-3-93)
"Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tenlpo,
ao nlomento posterior à cessação da investidura na função dele de-
terminante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal
Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ )" e 2" ao artigo
84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação au-
têntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da conlpetência
do Supremo Tribunal para interpretar a Constitui ção : inconstitucio-
nalidade declarada. ( ... ) Inconstitucionalidade do § 1" do art. 84 C.
Pr. Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra
fmal do § 2" do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação
170 HERMENWTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
de improbidade administrativa . Ação de improbidade admini strativa:
extensão da competência especial por prerrogati va de função estabe-
lecida para o processo penal condenatório contra o lneS111Q dignitário
(§ 2" do art. 84 do C. Pr. Penal introduzido pela L. 10.628/2002):
declaraçâo, por lei , de c0111petência originári a não prevista na Consti-
tuição: inconstitucionali dade. No plano federal, as hipóteses de com-
petência cível ou crinünal dos tribunais da União são as previstas
na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes,
salvo quando esta 111esma [eUleta à lei a Sua fi xação. Essa exclusivi-
dade constitucional da font e das competências dos tribnnais fede-
rais resulta, de logo, de ser a Justi ça da Uni ão especial em relação às
dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. Acresce que a
competência originári a dos Tribunais é, por defini ção, derrogação da
cOlupetênci a ordinár ia dos juízos de prirneiro grau, do que decorre
que, delllarcada a últinla pela Constitui ção, só a própri a Constitui ção
a pode excetuar. COl1l0 luera explicitação de c0111petências origi ná-
rias itnplí citas na Lei Fundamental , à disposi ção legal em causa serialn
oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de inlposição por
lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. De outro lado,
pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade adminis-
trativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4"), à ação penal contra os mais
altos dignitários da R epública, para o fim de estabelecer competência
originária do Supremo Tribunal , em relação à qual a jurisprudência
do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espé-
cies. Quanto aos Tribunais locais, a Constitui ção Federal - salvo as
hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III - , reservou explicitamente às
Constitui ções dos Estados-membros a defini ção da competênci a dos
seus tribunais, O que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei
federal ordinária. Ação de improbidade admini strativa e competên-
cia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade.
O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucio-
nal para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se
ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rei
2.138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não preju-
di ca nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2" do
INTÉRPRETES DO DIREITO 171
,Irt. 84 do C. Pr. Penal. A competência ori ginária dos tribunais para
),rl gar crimes de responsabilidade é bem mais restnta qne a de jnlgar
. c o dos chefes do Poder
,I utoridades por crllnes conluns : alora ocas , _ , .
Executivo - cuj o ;mpeachment é da competência dos orgaos pOhtlCOS
_ a cogitada cOlnpetência dos tribunais não alcança.na, sequer por
integração anal ógica, os membros do e das
lras casas legislativas, aos quais, segundo a ConStltUlçao, nao se po
:rtribuir a prática de crimes de responsabilidade. Por lado, ao
contrário do que sucede COIU os crimes COlnUl1S, a regra e que ce.ssa
'I imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da m-
, . . d " (ADI 2 797 e ADI 2 860 ReI. Mm.
vestidura do dignitano acusa o. . . , N
. 1" 9 05 D' de 19-12-06) . o
Sepúlveda Pertence, julgamento em - , 'J .
·d . ACO 853 Rei Min. Cezar Peluso, julgamento em
mesmo senti o. "
8-3-07, DJ de 27-4-07.
CAPiTULO SETE
INTERPRETAÇÃO RESTRITI VA X
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
"A RTIGO 14, § 7
Q
, PARTE FINAL, DA CF. CLÁUSULA
. . de inelegi bilidade. Exceção. Interpretação
restntIva que alcança, tão somente, os titulares de l11andato d etivo e
não beneficia os suplentes." (RE 409.459, ReI. Min. Gilmar Mendes
julgamento em 20-4-04, DJ de 4-6-04) ,
"Escuta telelonica que não deflagra ação penal, não é causa de contami -
nação processo. Não há violação ao direito à privacidade quando ocorre
apreensao de cJ;uga e em flagrante de trafi cante. Interpretação res-
tllt!va. do pnnClplO da arvore dos fr utos proibidos." (HC 76.203, R eI. p/o
ac. Nelson !obim,julgamento em 16-6-98, DJ de 17-11-00)
Interpretaçao restrltlva do inciso VIII do artigo 8" da Constitui ção
Federal: l1nposslbihdade. Inexistência de norma legal ou consti tucional
que estabeleça distinção entre o dirigente sindical patronal e o dos
trabalhadores. Não perde a condição de empregado o trabalhador que,
mal grado ocupe cargo de confiança na empresa empregadora, exerça
mandato COlno representante da categoria econômica. Repre-
sentante s,ll1dlcal patronal. Dispensa no curso do mandato. Indenização
e consectan os legals"devldos desde a data da despedida até um ano após
o fi nal do mandato. (RE 217.355, ReI. Mi n. Maurício Corrêa, julga-
mento em 29-8- 00, DJ de 2-2-01)
"A ,Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal.
Obediencla cogente à regra geral de concurso públi co para adinissão de
INTERPRETAÇÃO RESTRI TI VA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 173
pessoal , excetuadas as hipóteses de investidura em cargos e lTI comissão e
contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional.
Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes.
Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas
no artigo 2· da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos
incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de
serem exercidas somente por servidores públicos adil1itidos pela via do
concurso público." (ADI 890, ReI. Min. Maurício Corrêa, julgamento
em 11-9-03, DJ de 6-2-04)
"Constitucional. Tributári o. ISS. Imunidade. Serviços de transporte
de minerais. CF, art. 155, § 3·. Normas constitucionais concessivas de
benefício. Interpretação Restritiva." (RE 170.784, ReI. Min. Nelson
jobim,julgamento em 14-3-06, DJ de 4-8-06)
"Tendo em vista a natureza do direito de autor, a interpretação ex-
tensiva da exceção em que se traduz o direi to de citação é admitida pela
doutrina. Essa adnussão tanto 111ai S se justifica quanto é certo que o inciso
III do artigo 49 da Lei 5.988/73 é reprodução quase literal do inciso V
do artigo 666 do Códi go Ci vil , redi gido este numa época em que não
havia organismos de radiodifusão, e que, na atualidade, não tem sentido
que o que é lícito, elTI I11atéria de citação para a imprensa escrita, não o
seja para a falada ou tel evisionada. A mesma justifi cativa que existe para
o direito de citação na obra (informativa ou clítica) publicada em jornais
ou revistas de feição gráfica se aplica, evidentenlente, aos progratnas in-
formativos, ilustrativos ou cdticos do rádio e da televisão." (RE 113.505,
ReI. Min. Moreira A1ves, julgamento em 28-2-89, DJ de 12-5-89)
"O legislador constituinte atribuiu ao credor o ônus da prova acer-
ca dos elementos constantes dos inc. II e III do § 3· do art. 47 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias.Todos os del11ais requi sitos
devenl ser cOluprovados pelo devedor, eOil1 o requerimento de reluis-
são do débito. O Tribunal recorrido, mesmo adiTLitindo que o devedor
possuía outro bem imóvel, que alienara quatro dias depois de ter-lhe
sido denegado administrativamente o pedido de isenção da correção
tllonetária, e quatro dias antes do ajl1izamento da consignatória, à base
de interpretação extensiva, atribuiu ao credor o ônus de delTIOnstrar
que o valor da venda do imóvel era suficiente para cobrir o pagamento
do débito. Com esse procedimento violou a Consti tuição, pois nada, no
174 HERMENEUTiCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
art. 47 do ADCT, autoriza O ónus imposto pelo julgado." (RE 151.171,
ReI. Min. I1m.r Galvão,julgamento em 7-3-95, DJ de 1"-9-95)
"Não cabe, à guisa de interpretação extensiva, reconhecer o direito
à concessão de pensão especial a alguélTI que não seja ex-combatente
da Segunda Guerra Mundial ou não haja participado ativamente de
operações de guerra. Ser integrante de guarni ção de ilha costeira não é
fato gerador do direito à pensão militar." (RE 200.329, ReI. Min. rImar
Galvão,julgamento em 29-4-97, DJ de 12-9-97)
" Impedimento e suspeição de Senadores: inocorrência. O Senado
, posto investido da fun ção de julgar o Presidente da República, não
transfornla, às inteiras, l1Ull1 tribunal judiciário subnletido às rígidas
regras a que estão suj eitos os órgãos do Poder ]udi ciário,já que o Se-
nado é um órgão político. Quando a Câmara Legislativa - o Senado
Federal - se investe de 'função judicialifonne', a fim de processar e
julgar a aCll sação, ela se submete, é certo, a regras jurídicas, regras, en-
tretanto, próprias, que o legislador previamente fixou e que compõem
o processo político-penal. Regras de impedimento: artigo 36 da Lei
n. 1.079: de 1950. Impossibilidade de aplicação subsidiária, no ponto,
dos motivos de impedimento e suspeição do Cód. de Processo Penal,
art. 252. Interpretação do artigo 36 em consonância com o artigo 63,
ambos da Lel 1.079/ 50. Impossibilidade de emprestar-se interpretação
ou cOlnpreensiva ao art. 36, para fazer c0l11preencüdo, nas suas
almeas a e b, o alegado impedimento dos Senadores." (MS 21. 623, R eI.
Min. Carlos Velloso,julgamento em 17-12- 92, DJ de 28-5-93)
" Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expres-
sa que conduzisse à estabilidade permanente, nem é possível admiti-Ia
il1.terpretação extensiva Oll por analogia, porquanto, C01110 decorre,
meqUlvocamente do inciso I do art. 7" da Constitui ção, a proteção que
ele dá à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa
causa é a indenização cOlnpensatória que a lei compl Clnentar terá ne-
cessariamente que prever, além de outros direitos que venha esta a esta-
belecer, exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena
que dana lnargenl a 11111 bis in idem inadnussível Con1 a indeni zação
con10, aliás, se vê da di sciplina provisória que encontra
nos mClsos I e II do art. 10 do ADCT." (RE 179.193, ReI. p/o ac. Min.
Moreira A1ves, julgamento em 18-12-96, DJ de 19-10-01)
CAP iTULO OITO
INTERPRETAÇÃO LITERAL
"IMPOSSIBILIDADE, ,NA ESPÉCIE, SE DAR
ção conforn1e a COnStltlllçao, pOlS essa tecntca
só é utilizável quando a nOrIna ünpugnada adntite, dentre as várias
interpretações possívei s, uma que a c01npatibilize con1 a Carta Magna,
e não quando O sentido da narina é unívoco, C01110 sucede no caso
presente. Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da
nOrIna que é atacada C01n o inconstitucional , não é possível suprinur
dele qualquer expressão para al cançar essa parte, impõe-se a utilização
da téCluca de concessão da linunar para a suspensão da eficácia parcial
do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa
que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade
'sem redução do texto' em decorrência de este pernlÍtir 'interpretação
conforme à Constituição' ." (ADI 1. 344-MC, ReI. Min. Moreira Alves,
julgamento em 18-12-95, DJ de 19-4-96)
"COIllpetência originária por prerrogativa de função: cance]alllento
da Súmula 394: inclusão, no seu alcance, do foro privilegiado dos Pre-
feitos: nulidade do acórdão que, posteriormente ao cancelamento da
Súmula 394,julgou originariamente processo penal contra ex-Prefeito,
sem prejuízo da validade dos atos anteriores. O Supremo Tribunal, em
25-8-99, no Inq 687, cancelou a Súmula 394, preservada, contudo, a
validade de atos praticados e decisões proferidas com base na orienta-
ção nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99). À aplicação ao caso de
nova orientação do Tribunal, não importa que a Súm. 394 não incluísse
176 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
entre as suas referências nornlativas o art. 29, X, da Constituição, l11as
- confot1ne o ordenaluento vigente ao relnpo de sua edição - os
preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias que então con-
tinhanl regras de outorga de C0111petência penal originária por prer-
rogativa de função: a Súm. 394 j amais pretendeu interpretação literal
das referidas normas de competência, que todas elas tinham por obj eto
o processamento e julgamento dos titulares dos cargos ou mandatos
aludidos; a extensão ao ex- titular do foro por prerrogativa da função j á
exercida, <:.\ uando no exercício dela praticado O crime, selupre se j usti-
ficou, na vigência mais que centenária da jurisprudência nela afinnada,
à base de uma interpretação teleológica dos preceitos, correspondente
(cf. voto vencido do relator, cópia anexa). Por isso, promul gada a Cons-
titui ção de 1988 - que conferiu ao Tribunal de Justi ça dos Estados a
competênci a originária para j ulgar os Prefeitos (art. 27, X, originari a-
mente, 27,V[[[) - nada mais foi necessári o a que se estendesse a orien-
tação da Súm. 394 aos ex-Prefeitos, desde que o objeto da imputação
fosse crime praticado no curso do mandato. Se a Súmula 394, enquanto
durou - e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes
em que ali cerçada - se apli cou à hipótese dos ex-Prefeitos, alcança-
-os igualmente o seu cancelamento, assim C0l110 a qualquer outro ex-
-titular de cargo ou 111andato a que correspondesse o foro especia1."
(RE 289.847, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,julgamento em 28-1 1-00,
DJ de 2-2- 01) . No mesmo sentido: HC 87.656, R eI. Min. Sepúlveda
Pertence,julgamento em 14-3-06, DJ de 31-3-06.
CAPíTULO NOVE
INTE RPRETAÇÃO HISTÓRICA
/I ODIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO BRASILEIRO,
ao longo de sua evolução histórica, j amais
auton zou - como a nova Consti tuição pronutl gada em 1988 talll-
bénl não o adnute - o sistenu de controle jurisdi cional preventivo de
constitucionalidade, elll abstrato. l nexiste, desse 111odo, e111 nosso siste-
ma jurídico, a possibilidade de fi scali zação abstrata preventiva da legi ti-
midade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo
Tribunal Federal." (ADI 466, ReI. Min. Celso de Mello, julgamento em
3-4-91, DJ de 10-5-91)
"No estado de direito dell1ocráti co develll ser intransigentemente
respeitados os pri ncípios que garantem a prevalência dos dIreitos hu-
l11anos. ( ... ) A ausência de prescrição nos crinles de raClS1110 JustIfica-se
como alerta grave para as gerações de hoj e e de amanhã, para que se
impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a cons-
ciência jurídica e histórica não mais admitem." (HC 82.424, ReI. pi o
ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17- 9-03, DJ de 19-3-04)
"A comunidade internacional, em 28 de j ulho de 1951, imbuída do
propósito de consolidar e de val orizar o processo de afi rmação, histó-
rica dos direitos funda111entais da pessoa hU111a11a, celebrou, no anlbl to
do Direito das Gentes, um pacto de alta significação éti co-jurídica,
destinado a conferir proteção real e efetiva àquel es, que, arbitrariamen-
te perseguidos por razões de gênero, de orientação sexual e de ordem
178 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
étnica, cultural, confessional ou ideológica, buscam, no Estado de refú-
gio, acesso ao amparo que lhes é negado, de modo abusivo e excluden-
te, em seu Estado de origem. Na verdade, a celebração da Convenção
relativa ao Estatuto dos Refugiados - a que o Brasil aderiu em 1952
- resultou da necessidade de reafirmar o princípio de que todas as
pessoas, sem qualquer distinção, devem gozar dos direitos básicos re-
conhecidos na Carta das Nações Unidas e proclamados na Declaração
Universal dos Direitos da Pessoa Humana. Esse estatuto internacional
representou um notável esforço dos Povos e das Nações na busca so-
• lidá ria de soluções consensuais destinadas a superar antagoni smos his-
tóricos e a neutralizar realidades opressivas que negavanl, 111ltitas vezes,
ao refugiado - vÍtilna de preconceitos, da di scriIl1inação, do arbítrio
e da intolerância - o acesso a uma prerrogativa básica, consistente no
reconhecimento, em seu f.wor, do direito a ter direitos." (Ext 783-QO-
QO, ReI. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello
julgamento em 28-11- 01, DJ de 14- 11-03) ,
CAPiTULO DEZ
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
"AO ESTRANGEIRO, RESIDENTE NO EXTERIOR, TAM-
bém é assegurado o direito de impetrar
mandado de segurança, como decorre da interpretação sistem.ática dos
artigos 153, capul, da Emenda Constitucional de 1969 e 5º, LXIX, da
Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido." (RE
215. 267, ReI. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-4-01, DJ de
25-5-01)
"Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução pe-
nal nJ.i.l.itar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas,
com decisão penal defmitiva. A decisão que declarou extinta a punibi-
lidade em fàvor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício de
incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz
efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídi-
co penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela
Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclu-
são de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material,
prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes." (HC 86.606, ReI.
Min. Cármen Lúcia,julgamento em 22-5-07, DJ de 3-8-07)
"Medida de segurança - Projeção no tempo - Limite. A inter-
pretação sistemática e teleológica dos artigos 75,97 e 183, os dois pri-
meiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve
f:1ze r-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões
180 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
perpétuas. A medida de segurança fi ca jungida ao perí odo máximo de
trinta anos." (HC 84.21 9, R eI. Min. Marco Aurélio,julgamento em
16-8-05, DJ de 23-9-05)
"Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal -
extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemáti ca da
Constituição -, não cOlnpreende a de nornlJS penais benéficas, assinl,
as que abol em crimes ou lhes restringelll o akance, extinga.nl ou abran-
dem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de
punibilidadç." (RE 254. 818, R eI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento
em 8-11- 00, DJ de 19- 12-02)
C APíTULO ONZE
INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA
1/ LEI N. 8.624/93, QUE DISPÕE SOBRE O PLE-
biscito destinado a definir a forma e o siste-
ma de governo - Regulamentação do art. 2" do ADCT /88, alterado
pela EC 02/92 - Impugn<1ção a diversos artigos (arts. 4", 5º e 6") da
referida Lei n. 8.624/ 93 - Organi zação de frentes parlamentares, sob
a forma de sociedade civil , destinadas a representar o padanlentari smo
com R epública, o presidencialismo COI11 República e o parlamentaris-
mo com Monarquia - Necessidade de registro dessas frentes parla-
ll1cntares, perante a Mesa Diretora do Congresso Nacional , para efeito
de acesso gratuito às emissoras de rádio e de televisão, para divulgação
de suas mensagens doutrinárias ('direito de antena') - Alegação de
que os preceitos legais impugnados teriam transgredido os postulados
constitucionais do pluralismo político, da soberania popular, do sistema
partidário, do direito de antena e da liberdade de associação - Supos-
ta usurpação, pelo Congresso Nacional , da competência regulamentar
outorgada ao Tribunal Superior Eleitoral - Considerações, feitas pelo
relator originário (ministro Néri da Silveira), em torno de conceitos e
de valores fundamentais, tais CQlnO a delnocracia, °direito de sufrágio,
a participação política dos cidadãos, a essencialidade dos partidos políti-
cos e a iInportância de seu papel no contexto do processo institucional,
a relevância da comunicação de ideias e da propaganda doutrinária
no contexto da sociedade delTIocrática - EntendiInento lnajoritário
do Supremo Tribunal Federal no sentido da inocorrência das alegadas
182 HERMENêuTICA E INTERPRETACÃO JURíDI CA
ofensas ao texto da Constituição da República." (ADI 839-MC,
ReI. pi o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-2-93, DJ de
24-11-06)
"Fundamento do núcleo do pensalllento do naciollal-socialislno de
que os judeus e os arianos fOnnalTI raças distintas. Os prinleiros serianl
raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar
a segregação e o exterDÚnio: inconciabilidade com os padrões éticos
e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contem-
porâneo, sob os quais se ergue e se hannoniza o estado dClllocráti-

CD. EstiglllJS que por si só evidencianl crüne de racismo. Concepção
atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade
humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de
sua pacífica convivência no lucia social. Condutas e evocações aéti cas e
itnorais que implicam repulsiva ação estatal por se revcstirenl de densa
intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional
e constitucional do País." (HC 82.424-QO, ReI. pio ac. Min. Maurício
Corrêa,jul gamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04)
"É certo que a ordem econômica na Constitui ção de 1988 defi-
ne opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre
ini ciativa. Essa circunstância não l egitima, no entanto, a assertiva de
que o Estado só intervirá na econol11ia enl situações excepcionais.
Mai s do que sünples instnllllento de governo, a nossa Constituição
enuncia diretrizes, progralllaS e fins a serem realizados pelo Estado
e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o
Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pe-
los seus artigos 1· , 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberda-
de titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por
isso a Constituição, ao contelllplá-Ia, cogita tambénl da 'iniciativa
do Estado'; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas
à enlpresa. Se de U111 lado a Constituição assegura a livre ini ciativa,
de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências
tendentes a garantir o efetivo exerdcio do direito à educação, à
cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217, §
3·, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras
há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse públi co
INTERPRETAÇÃO SOClOL6GICA 183
pnnláno. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são
meios de complementar a formação dos estudantes ." (ADI 1.950,
ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ de 2-6-06). No
mesmo sentido: ADI 3.512, ReI. Min. Eros Grau, jul gamento em
15-2-06, DJ de 23-6-06.
"O processo de refOrI11a agrária, enl lllna sociedade estruturada em
bases democráticas, não pode ser implementado pelo uso arbitrári o da
força e pela prática de atos ilícitos de violação possessória, ainda que se
cuide de imóveis alegadamente inlproduti vos, notadamente porque a
Constituição da Repúbli ca - ao amparar O propri etário com a cláusu-
la de garantia do direito de propriedade (CF, art. 52, XXII) - proclama
que ' ninguém será privado ( ... ) de seus bens, sem o devido processo
legal' (art. 52, LIV)." (ADI 2.213-MC, ReI. Min. Celso de Mello,julga-
mento em 4- 4- 02, DJ de 23-4-04)
CAPiTULO OOZE
INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA
" R EGISTRO DE CANDIDATURA AO CARGO DE PRE-
feito. Eleições de 2004. Ar!. 14, § 7" da CE
Candidato separado de [.,to da filha do então prefei to. Sentença de di-
vórcio proferida no curso do llundato do ex-sogro. R .. econhecimento
judicial da separação de I:,to antes do período vedado. Interpretação
teleológi ca da regra de inelegibili dade. A regra estabelecida no art. 14,
§ 7" da CF, ilumi nada pelos mais basilares princípios republi canos, visa
obstar o monopólio do poder polí tico por grupos hegemóni cos li ga-
dos por laços familiares. Precedente. Havendo a sentença reconhecido
a ocorrência da separação de fato enl 11l011lento anter ior ao iní cio do
l1undato do ex-sogro do recorrente, não há falar enl perenização no
poder da mesma família ( ... )." (RE 446.999, ReI. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 28-6-05, DJ de 9-9-05)
"Competência originária por prerrogativa de fun ção: cancelamento
da Súmula 394: inclusão, no seu alcance, do foro privilegiado dos Pre-
feitos: nulidade do acórdão que, posteriormente ao cancelamento da
Súmula 394, julgou ori ginariamente processo penal contra ex-Prefeito,
sem prejuízo da validade dos atos anteriores. O Supremo Tribunal, em
25-8-99, no Inq 687, cancelou a Súmula 394, preservada, contudo, a
valídade de atos praticados e decisões proferidas com base na orienta-
ção nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99). À apli cação ao caso de
nova orientação do Tribunal, não importa que a Súm. 394 não incluísse
INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 185
entre as suas referências llorn1ativas o art. 29, X, da Constituição, nus
_ confonne o ordenatllento vigente ao te1upO de sua edição - os
preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias então con-
tinhanl regras de outorga de cOlnpetência penal ongInana por prer-
rogativa de função: a Súm. 394 j amais pretendeu interpretação literal
das referidas normas de competência, que todas elas tinham por obJeto
o prOCeSSJlllento e julga,uento dos titulares dos ou
aludidos; a extensão ao ex-titular do foro por prerrogativa da funçao Ja
exercida, quando no exercício dela praticado o crinle, selllpre se justi-
ftcou, na vigência 1113is que centenária da jurisprudência nela afinl1ada,
à base de uma interpretação teleológica dos preceitos, correspondente
(cr voto vencido do relator, cópia anexa). Por isso, promulgada a Cons-
tituição de 1988 - que conferiu ao Tribunal de Justiça dos Estados a
competência originária para julgar os Prefeitos (art. 27, X, ongll1ana-
mente, 27,vIIl) - nada mais foi necessário a que se estendesse a o[len-
tação da Súm. 394 aos ex-Prefeitos, desde que o objeto da imputação
fosse crime prati cado no cursO do mandato. Se a Súmula 394, enquanto
durou - e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes
em quc alicerçada - se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos, alcança-
-os jauahncnte o seu cancelall1ento, assim como a qualquer outro ex-
b r:: . 1"
- titular de cargo ou In,mdato a que correspondesse o tOro espeCla .
(RE 289.847, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,julgamento em 28-11-00,
DJ de 2-2-01) No mesmo sentido: HC 87.656, ReI. Min. Sepúlveda
Pertence,julgamento em 14-3-06, DJ de 31-3-06. ..
"Procuradoria-Geral da República - Audição. O preceito ll1serto
no § 1" do artigo 103 da Constitui ção Federal há de merecer inter-
pretação teleológica Visa ao conhecimento da matéria pelo Ministério
Público, não inlplicando, necessarialnente, seja-lhe autOluatl-
camente todo e qualquer processo. O pronunciamento do Orgão pode
ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. Precedente: recurso
extraordinário n. 177.137 -2/RS, relatado pelo Ministro Carlos Velloso
perante O Pleno, em 24 de maio de 1995." (AI 158.725-AgR-ED, ReI.
Min. Marco Aurélio,julgamento em 18-12-95, DJ de 8- 3-96)
"O Tri bunal, por maioria, concedeu mandado de segurança im-
petrado por Subprocuradores-Gerais da República e integrantes do
186 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Conselho Superior do Ministério Público Federal para tornar insub-
sistente a decisào do Conselho Nacional do Ministério Público _
CNMP, no Procedimento de Controle Administrativo 43512006 que
, ,
alterando a Resolução 86/2006 daquele Conselho que fixara crité-
rios para a pro1l10ção por merecünento, impusera avaliação negativa
dos currículos dos candidatos à prOJlloção por merecimento, quan-
to à eficiência, produtividade, presteza e dedicação no desempenho
das funções, bem como o voto de desempate do Procurador-Geral
da República" em substituição ao f.1tor antiguidade. Prelirn.inarI11ente,
reconheceu-se a legitimidade ativa dos inlpetrantes, já que lnenlbros
titulares do Conselho Superior que visavanl preservar a atuação seln
interferência externa. Reportou-se ao que decidido no MS 21.239/
DF (D] de 23-4-93) e AO 232/PE (D] de 20-4-2001), nos quais o Tri-
bunal proclamou estarem incluídos entre os direitos públi cos subjetivos
os direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício, em toda a
extensão, das cOlnpetências e prerrogativas da função pública pelo titu-
lar que a detenha. No mérito, entendeu-se que o CNMP não deparou
com ato concreto de promoção, mas COll1 norma editada, C0l11 base no
disposto nos artigos 57, I, e, VII, e 200, §§ 1 Q a 3" da Lei Complementar
75/93, pelo Conselho Superior, e que, ao alterá-la, adentrou campo
normativo, ultrapassa ndo os limi tes previstos na Constituição Federal
( . .. ), Clll afronta à autononua funcional e administrativa do Ministério
Público, que a ele caberia zelar. Asseverou-se, ademais, que, sob o ân-
gulo do desempate, não se deveria concluir ter-se formalizado corre-
ção de rumo, considerado o art. 56, § 1
2
, LC 75/93, que dispõe que,
eDl luatéria administrativa, verifi cado o enlpate na esfera do Conselho
Superior, preval ece a corrente a qual integra o Procurador-Geral da
Repúbli ca, que o preside. Esclareceu-se, no ponto, que, além de se estar
diante de ato normativo abstrato do Conselho Superior, haver-se-ia
de conferir, ao referido preceito, interpretação teleológica, no sentido
de que ele se refere a processos administrativos em geral, não sendo
possível emprestar-lhe alcance de molde a abranger a confecção de
lista por merecimento, sob pena de o Procurador-Geral da República,
afastando a natureza complexa do ato, vir a atuar de forma tríplice, es-
tabelecendo, por si mesmo, O teor da própria lista. Afirmou-se, também,
INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 187
que o critério de desempate previsto na R esolução do Conselho Su-
perior - a antiguidade - ante impasse, tendo em conta o número
par dos integrantes do Conselho Superior, é dotado de razoabilidade
e h01nenageia o sistenla de prOlTIoção. Por fim, aduzill-se que, quanto
ao critério introduzido para a avaliação, ter-se-ia a potencialização do
excepcional, porquanto, ao invés de se apreciarem as qualidades do can-
didato, conferindo-se a devi da gradação, ter-se-ia, à margem do obj eto
do instituto da promoção por merecimento - a escol ha do melhor -
o exame sob o ângulo negativo. Os Ministros Carlos Britto e Gilmar
Mendes, acompanharam o relator, com a ressalva de que o CNMP
possui poder normativo." (MS 26.264, ReI. Min. Marco Aurélio,j ul ga-
mento em 21-5- 07, Informativo 468)
"Contribui ção previdenciária - Quota patronal - Entidade de
fins assistenciais, filantrópi cos e educacionais - Imunidade (C 1', art.
195, § 7").A cláusula inscrita no art. 195, § 7
2
, da Carta Política - não
obstante referir-se inlproprialnente à isençã,Q de contribuição para a
seguridade social -,contemplou as entidades benefi centes de assistên-
cia social o t:1Vor constitucional da imunidade tributária, desde que por
elas preenchidos os requi sitos fixados em lei. Ajurisprudência constitu-
cional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita
no art. 195, § 7
2
, da Consti tui ção da Repúbli ca, a existência de uma
típica garanti a de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em
favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: Kf]
137/ 965. Tratando-se de imunidade - que decorre, em função de sua
natureza lnesma, do próprio texto constitucional-, revela-se evi dente
a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante
deliberação de índole adillinistrativa, restringir a eficácia do preceito
inscrito no ar t. 195, § 7
2
, da Carta Política, para, em função de exege-
se que claramente distorce a teleologia da prerrogati va fundamental
elTI referência , negar, à entidade beneficente de assistência social que
s a t i s t : ~ z os requi sitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais
elevado plano normativo." (RMS 22.192, ReI. Min. Celso de Mello,
julgamento em 28-11-95, D] de 19-12- 96)
CAPiTULO TREZE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
CONCEITOS INDETERMINADOS
"OS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE ENVOLVEM A
aplicação de 'conceitos indetermi nados'
estão suj eitos ao exame e control e do Poder Judiciári o. O controle
jurisdi cional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos
princípios que regem a atuação da Administração. ( .. . ) A capi tulação do
ilícito admini strativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o
direito de defesa." (RMS 24.699, R eI. Min. Eras Grau,j ul gamento em
30-11- 04, DJ de 12- 7- 05)
"Conforme entendimento consolidado da Corte, os requi sitos
constitucionais legitimadores da edi ção de medidas provisórias, verti-
dos nos conceitos jurídicos indetenninados de 'relevância' e 'urgência'
(art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do
poder Judiciári o, por força da regra da separação de poderes (art. 2
2
da
CF) (ADI n. 2.213, ReI. Min. Celso de Mello, D) de 23-4-2004; ADI
11.1. 647, R eI. Min. Carl os Velloso, DJ de 26-3-1999;ADI n. 1.753-MC,
ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-1998; ADI n. 162-MC, R eI.
Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997)." (ADC ll-MC, voto do Min.
Cezar Peluso,j ulgamento em 28-3-07, D) de 29-6-07)
"A edição de medi das provisórias, pelo Presidente da R epública,
para legitimar-se juridicament e, depende, dentre outros requisitos,
da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E CONCEITOS INDETERMINADOS 189
da rel evância (CF, art. 62, capuI). Os pressupostos da urgência e da re-
levância, elubora conceitos jurídicos relativall1ente indeternunados e
flui dos, 111eSl110 expondo-se, inicialtnente, à avaliação discricionária do
Presidente da Repúbli ca, estão suj eitos, ainda que excepcionahnente,
:10 controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutu-
ra constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-
- se COlno requisitos legitinl adores e juridicanl ente condicionantes do
exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa
primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição
da República. ( ... ). A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo
sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o Presiden-
te da Repúbli ca, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de
poder ou enl situação de luanifesto abuso institucional , pois o sistenu
de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abu-
sivas venhanl a prevalecer sobre os postulados constitucionais que in-
formam a concepção democráti ca de Poder e de Estado, especialmente
naquelas hipóteses enl que se registrar o exercício anônulo e arbitrário
das funções estatais." (ADI 2.213-MC, ReI. Min. Celso de Mello, jul-
gamento em 4-4-02, D) de 23-4-04)
"R ecurso em mandado de segurança. Servidor público. Proces-
so administrativo. Demissão. Poder disciplinar. Limites de atuação do
Poder Judiciário. Princípio da ampla defesa. Ato de improbidade. Ser-
vi dor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e
por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em de-
trimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, capul,
e inciso I , da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. A
autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricioná-
rios apenas quando nornla j urídica vál ida expressalnente a ela atribui r
essa livre atuação. Os atas administrativos que envolvem a aplicação
de 'conceitos indetenuinados' estão sujeitos ao exalne e controle do
Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre
os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da
Administração. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência
de desídia - art. 117, inci so XV da Lei n. 8. 112/90. Aplicação da
penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela
190 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
C01111Ssão de inquérito. A capitulação do ilícito adl11inistrativo nâo
pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra
parte, o motivo apresentado afigurou- se inválido em face das provas
coligidas aos autos. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades
previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que
privativa do Poder Judiciário.Verificada a prática de atos de improbi-
dade no ânlbito administrativo, caberia representação ao Ministério
Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da
pena de demissão. Recurso ordinário provido." (RMS 24.699, ReI.
Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-04, DJ de 1º-7-05)
CAPiTULO CATORZE
INTERPRETAÇAO DO DIREITO E
PRINCIPIOLOGIA JURíDICA
" N O ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO DEVEM SER
intransigentenlente respeitados os 'princí-
pios' que garantem a prevalência dos direitos humanos. ( ... ) A ausência
de prescrição nos c[ünes de racislllo justifica- se conlO alerta grave para
as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de
velhos e ultrapassados conceitos que a consci ência jurídica e histórica
não mais admitem." (HC 82.424, ReI. pi o ae. Min. Maurício Corrêa,
julgamento em 17-9- 03, DJ de 19-3-04)
"O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumi-
do pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante
a c0111unidade internacional. Os atos deli tu os os de natureza terroris-
ta, considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição
da República, não se subsumem à noção de criminalidade política,
pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um
dos 'princípios' essenciais que deven1 reger °Estado brasileiro em. suas
relações internacionais (CF, art. 4", VIII), além de haver qualificado o
terrorismo, para efeito de repressão interna, COfi10 crime equiparável
aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamen-
to jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e
insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à
dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5", XLIII).
192 HERMENEuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURIDICA
A Constituição da República, presentes tais vetores interpretativos (CF,
art. 4",VIlI, e art. 5", XLIII) , não autoriza que se outorgue, às práticas
delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratrunento benigno djspensa-
do ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo,
que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadinissível
círculo de proteção que o f.tça imune ao poder extradicional do Es-
tado brasileiro, notadanlente se tiver enl consideração a relevantíssüna
circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou
um claro e iNeqUÍVoco juízo de desvalor elll relação a quaisquer atos
deli tuosos revestidos de índole terrori sta, a estes não reconhecendo a
dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da crimi-
nalidade política." (Ext 855, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento em
26-8-04, DJ de 1"-7-05.)
"Se é certo que a Nova Carta Política contenlpla Ulll elenco Inenas
abrangente de 'princípios' constitucionais sensíveis, a denotar, C0l11 isso,
a expansão de poderes jurídicos na esfera das coletividades autônomas
locais, o l11eSlllO não se pode afinnar quanto aos 'princípios' federais
extensíveis e aos 'princípios' constitucionais estabelecidos, os quais, enl-
bora disseminados pelo texto constitucional, posto que não é tópica a
sua localização, configuranl acervo expressivo de limitações dessa au-
tonomia local , cuj a identificação - até InesnlO pelos efeitos restriti-
vos que deles decorrem - impõe-se realizar. A questão da necessária
observância, ou não, pelos Estados-lnelllbros, das nOrInas e 'princípios'
inerentes ao processo legislativo, provoca a discussão sobre o alcance do
poder jurídico da União Federal de impor, ou não, às demais pessoas
estatais que integram a estrutura da federação, o respeito incondicional
a padrões heterônomos por ela própria instituídos como fa tores de
compulsória aplicação. ( ... ) Da resolução dessa questão central, emer-
girá a definição do modelo de federação a ser efetivamente observado
nas práticas institucionais." (ADI 216-MC, ReI. p/o ae. Min. Celso de
Mello,julgamento em 23-5-90, DJ de 7-5-93)
"Inexistente atribuição de competência exclusiva à União, não
ofende a Constituição do Brasil norma constitucional estadual que
dispõe sobre aplicação, interpretação e integração de textos normati-
vos estaduai s, em conformi dade com a Lei de Introdução ao Código
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E PRINClPlOlOGIA JURIDICA 193
Civil. Não há falar-se em quebra do pacto federativo e do princí-
pio da interdependência e harmonia entre os poderes em razão da
aplicação de 'princípios' jurídicos ditos 'federais' na interpretação de
textos normativos estaduais. 'Princípios' são nOrInas jurídicas de um
determinado direito, no caso, do direito brasileiro. Não há 'princípios'
jurídicos apli cáveis no território de um, mas não de outro ente fede-
rativo, sendo descabida a classifi cação dos 'princípios' em 'federais' e
'estaduais'." (ADI 246, ReI. Min. Eros Grau,j ulgamento em 16-12-04,
DJ de 29-4-05)
"Processo legislat ivo da União: observância compulsória pe-
los Estados de seus 'princípios' básicos, por sua implicação com o
princípio fundamental da separação e independência dos Poderes:
jurisprudência do Supremo Tribunal." (ADI 774, ReI. Min. Se-
púlveda Pertence, julgamento em 10- 12-98, DJ de 26-2-99) No
mesmo sentido: ADI 2.434-MC, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 16-5-01, DJ de 10-8-0l.
"Ação declaratória de constitucionalidade, ajuizada em prol da Re-
solução n. 07, de 18- 10-2005, do Conselho Nacional de Justiça. Medi-
da cautelar. ( ... ) Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário
perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada
proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam
inteiralnente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos eln co-
missão e funções de confiança, naquelas situações em que os respecti-
vos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de
concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de
ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo
do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não
é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a sub-
meter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo,
porque ele, Poder Judi ciário, tem uma singular compostura de âmbito
nacional, perfeitamente compatibili zada com o caráter estadualizado de
uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a
competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo
que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos ' princípios'
'estabelecidos' por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do
194 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
art. 37, cabeça." (AD C 12-MC, ReI. Min. Carlos Britto,julgamento em
16-2-06, DJ de 12-9-06)
"A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia
COll1 os 'princípios' destinados a tornar efeti va a proteção ao meio
ambiente. A incolumidade do meio ambi ente não pode ser compro-
Inctida por interesses enlpresariais nClll ficar dependente de 111otiva-
ções de índole 111cranl cnte econômica, ainda 111ais se tiver presente
que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional
que a n ~ g e , está subordinada, dentre outros 'princípios' gerais , àque-
le que privilegia a ' defesa do meio ambi ente' (CF, art. 170, VI), que
traduz conceito anlplo e abrangente das noções de meio ambi ente
natural , de meio ambiente cultural, de meio ambiente artifi cial (espa-
ço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos
jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam via-
bili za r a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as
propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria
inaceitável cOll1pr01l1ctÍnlcnto da saúde, segura nça, cultura, trabalho
e bem-estar da população, além de causar graves da nos ecológicos
ao patrimônio alnbiental, considerado este em seu aspecto fisico ou
nat ural." (ADI 3.540-MC, ReI. Min. Celso de MelIo,julgamento em
1
2
- 9- 05, DJ de 3-2-06)
"Auton0111ia I11unicipal. Disciplina legal de assunto de interesse lo-
cal. Lei municipal de joinville, que proíbe a instalação de nova farmácia
a nlenos de 500 llletros de estabelecünento da IneSlna natureza. Extre-
1110 a que não pode levar a c0111petência 111unicipal para o zonealnento
da cidade, por redundar elll reserva de nlcrcado, ainda que relativa, e,
consequente111ente, elll afronta aos 'princípios' da livre concorrência, da
defesa do consumi dor e da liberdade do exercí cio das ati vi dades econô-
mi cas, que informam o modelo de ordem econôl11.ica consagrado pela
Carta da Repúbli ca (art. 170 e parágrafo, da CF)." (RE 203.909, R eI.
Min. limar Galvão,j ulgamento em 14-10-97, DJ de 6-2-98)
"A meu juízo, a relevância da fundamenta ção jurídica desse pe-
dido de liminar não se apresenta sufi cient e para a concessão dele,
dadas as ponderáveis alegações das informações do Exmo. Sr. Pre-
sident e da Repúbli ca e do Congresso Nacional relativas ao disposto
INTERPRE TAÇÃO DO DIREITO E PRINClPIOlOGIA JURíDICA 195
no art.igo 225 da Constitui ção no tocante ao dever do Poder Públi-
co de defender e de preservar para as gerações futuras o direito ao
meio ambi ente ecologicamente equilibrado e aos meios que o § 1
2
desse di spositi vo, especialmente nos incisos III e VII , confere a esse
Poder para assegurar a efetividade desse direito, bem como as con-
siderações ali constantes no sentido de que a reserva legal - que
decorre da interpretação desses 111Cios constitucionais para a pro-
teção da ecologia, e que, portanto, não é desarrazoada nos telupos
atuais - se coaduna com a função social da propriedade, sem, em
consequência, elüniná-Ia ou ferir os 'princípios' da livre iniciativa e
da liberdade de ofício, não impede o desenvolvimento econômico,
nem viol a direito adquirido." (ADI 1. 952-MC, voto do ReI. Min.
Moreira Alves, julgamento em 12-8-99, DJ de 12-5-00)
I
CAPiTULO QUINZE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
" A ESSENCIAlIDADE DA COOPERAÇÃO INTERNACIG-
.Anal na repressão penal aos delitos comuns
não exonera o Estado brasil eiro - e, em particular, O Supremo Tribunal
Federal - de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súclito
estrangeiro que venha a sofrer, e111 nosso País, processo extradicional ins-
taurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O fato de o estran-
geiro ostentar a condição jurídica de extraditando não basta para reduzi-
-lo a um estado de submissão incompatível com a essencial clignidade
que lhe é inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade
de direitos fundatnentais inalienáveis. dentre os quais avulta, por sua in-
superável importância, a garantia do due process of law. Em tema de direito
extraclicional, o Supremo Tribunal Federal não pode e nem deve revelar
indiferença d i a ~ l t e de transgressões ao regime das garantias processuais
fundamentais. E que o Estado brasilei ro - que deve obecliência irres-
trita à própria Constituição que lhe rege a vida institucional- assum.iu,
nos tennas desse lneSlno estatuto politi co, o gravíssitno dever de sempre
conferir prevalência aos clireitos humanos (art. 4", II) ." (Ext 633, ReI.
Min. Celso de Mello,julgamento em 28-8-96, DJ de 6-4-01)
"Sendo fundamento da Repúbli ca Federativa do Brasil a ' dign.idade'
da pessoa humana, o exame da constitucional.idade de ato normativo
faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior perm.itir a ex-
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 197
ploração do homem pelo homem. O credenciamento de profissionais
do volante para atuar na praça implica ato do administrador que atende
às exigências próprias à pernussão e que objetiva, em verdadeiro sanea-
mento social, o endosso de lei viabilizadora da transformação, balizada no
tempo, de taxistas auxili ares em permissionários." (RE 359.444, ReI. pio
ae. Min. Marco Aurélio,julgamento em 24-3-04, DJ de 28-5-04)
"A sünples referência normativa à tortura, constante da descrição
típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adoles-
cente, exterioriza U111 universo conceituaI iInpregnado de noções com
que o senso COl11un1 e o sentitll ento de decência das pessoas identifi-
cam as condutas avil tantes que traduzelu, na concreção de sua prática,
o gesto ominoso de ofensa à ' dign.idade' da pessoa humana. A tortura
constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - en-
quanto prática ilegítima, il110ral e abusiva - U111 inaceitável ensaio de
atuação estatal tendente a asfixiar e, até Iuesn10, a suprünir a 'dignidade',
a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira
indisponível, pelo ordenamento positivo." (HC 70.389, ReI. pi o ae.
Min. Celso de Mello,julgamento em 23-6-94, DJ de 10-8-01)
"O t:,to de o paciente estar condenado por deli to tipificado como
hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva inconclicional
à concessão de prisão domiciliar, pois a ' dignidade' da pessoa huma-
na, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua
condição de princípio fundamental da Repúbli ca (art. 1 n, inciso III, da
CF/88). Por outro lado, incontroverso que essa mesma 'clignidade' se
encontrará anleaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o ape-
nado idoso estiver acometido de doença grave que exija cui dados es-
peciais, os quais não podelll ser fornecidos no local da custódi a ou elll
estabelecimento hospitalar adequado." (HC 83.358, ReI. Min. Carlos
Britto,julganlento em 4- 5-04, DJ de 4-6-04)
"Denúncia. Estado de Direito. Direitos fundanlentais. Princípio da
'dignidade' da pessoa humana. Requisitos do art. 41 do CPP não preen-
chidos.A técn.ica da denúncia (art.41 do Código de Processo Penal) tem
merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada espe-
cialinente ao clireito de defesa. Denúncias genéricas, que não descrevem
os fatos na sna devida conformação, não se coadunam com os postulados
198 HERMENÊUTICA E INTE RPRETAÇÃO JURíDICA
básicos do Estado de Direito.violação ao princípio da 'dignidade' da pes-
soa humana. Não é dificil perceber os danos que a mera existência de
uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência
daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que
podem decidir sobre o seu curso." (HC 84.409, ReI. p/ o ae. Min. Gilmar
Mendes,julgamento em 14- 12-04, DJ de19-8-05)
"Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de
que os judeus e os arianos forrnaln raças distintas. Os prinleiros serialll
raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar
a e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos
e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contem-
porâneo, sob os quais se ergue e se hanl10niza o estado denl0cráti-
CD. Estignlas que por si só evidenciam crüne de [3C151no. Concepção
atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade
humana, baseada na respeitabilidade e 'dignidade' do ser humano e de
sua pacífica convivência no 111eia social. Condutas e evocações aéticas e
ünorais que ünplicanl repulsiva ação estatal por se revestiren1 de densa
intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional
e constitucional do País." (HC 82.424-QO, ReI. p/ o ae. Min. Maurício
Corrêa,julgamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04)
"A mera instauração de inquérito, quando evidente a atipicidade da
conduta, constitui meio hábil a impor violação aos direi tos fundanlen-
tais, em especial ao princípio da 'dignidade' humana." (HC 82.969, ReI.
Min. Gil mar Mendes,julgamento em 30-9-03, DJ de 17- 10-03)
"O direito ao nOl11e insere-se no conceito de 'dignidade' da pessoa
humana, princípio alçado a fundamento da República Federativa do
Brasil (CF, artigo 1 º, inciso III)." (RE 248.869, voto do Min. Maurício
Corrêa,j ulgamento em 7-8-03, DJ de 12-3-04)
"O direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção
dos direitos individuais e tnaterializa mna das expressões do princípio
da 'dignidade' da pessoa humana. Diante da ausência de intimação de
defensor público para fins de julgamento do recurso, constata-se, no
caso concreto, que o constrangilnento alegado é inegável. No que se
refere à prerrogativa da intimação pessoal, nos termos do art. 5º, § 5" da
Lei n. 1.060/1950, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PE SSOA HUMANA 199
de que essa há de ser respeitada." (HC 89.176, ReI. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 22-8-06, DJ de 22-9-06)
"Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas
e explícitas - preservação da 'dignidade' humana, da intimidade, da
intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução
específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que,
em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação
no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, 'debaixo de vara',
para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recu-
sa resolve-se no plano jurídico-instrulllental, consideradas a dogtnática,
a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões
ligadas à prova dos fatos." (HC 71.373, ReI. p/o ac. Min. Marco Auré-
lio,julgamento em 10-11-94, DJ de 22-1 1-96)
"A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de
alguém ofende, de modo frontal, o postulado da 'dignidade' da pessoa
humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio
essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro
valor-fonte que confonna e inspira todo o ordenatllento constitucional
vigente elTI nosso País e que traduz, de 1110do expressivo, Ull1 dos funda-
n1entos en1 que se assenta, entre nós, a ordenl republi cana e den10crática
consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo." (HC 85.237,
Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 17-3-05, DJ de 29-4-05)
"O direito à saúde - além de qualificar-se como direito funda-
lnental que assiste a todas as pessoas - representa consequência consti-
tucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que
seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização fede-
rativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde
da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão,
en1 grave conlportalnento inconstitucional. ( ... ) O reconhecilnento
judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medican1entos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus
HIV / AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição
da República (arts. 5º, [aput, e 196) e representa, na concreção do seu
alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das
pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não
200 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
ser a consciência de sua própria hUluanidade e de sua essencial 'digni-
dade'." (RE 271.286-AgR, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento em
12-9-00, DJ de 24- 11-00)
"Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e
explícitas - preservação da 'dignidade' humana, da intimidade, da intan-
gibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução especí-
fica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação
civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido
de o réu ser conduzido ao laboratório, 'debaixo de vara', para coleta do

material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no
plano jurídico-instrU111ental, consideradas a dogn1ática, a doutrina e a
jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova
dos [" tOS." (HC 71.373, ReI. pi o ae. Min. Marco Aurélio,julgamento em
10-11-94, DJ de 22-11-96). No mesmo sentido: HC 76.060, ReI. Min.
Sepúlveda Pertence,julgamento em 31-3-98, DJ de 15-5-98.
"As liberdades públicas não são incondi cionais, por isso deVelTI ser
exercidas de l11aneira hannônica, observados os litnites definidos na
própria Constituição Federal (CF, artigo 5", § 2", primeira parte). O
preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ' direi-
to à incitação ao racismo', dado que um direito individual não pode
constituir-se enl salvaguarda de condutas ilí citas, C01110 sucede COln
os delitos contra a honra . Prevalência dos princípios da 'dignidade' da
pessoa humana e da igualdade jurídica." (HC 82.424, R eI. pi o ae. Min.
Maurício Corrêa,j ulgamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04)
"Bem de fanúlia. Penhora. Decorrência de despesas condominiais.
A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo.
O pagamento da contribui ção condominial (obrigação propter rem) é
essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da sub-
sistência individual e familiar - a ' dignidade' da pessoa humana . Não
há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade." (RE 439.003,
ReI. Min. Eros Grau,j ulgamento em 6-2-07, DJ de 2-3-07)
"O fato de o paciente estar condenado por delito tipifi cado como
hediondo não ensej a, por si só, uma proibição objetiva incondi cional
à concessão de prisão domiciliar, pois a 'dignidade' da pessoa huma-
na, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 20 I
condição de princípio fundamental da República (art. 1· , inciso III , da
CF/88) . Por outro lado, incontroverso que essa mesma ' di gnidade' se
encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o ape-
nado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados es-
peciais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódi a ou em
estabelecimento hospitalar adequado." (HC 83.358, ReI. Min. Carlos
Britto, julgamento em 4-5-04, DJ de 4-6-04)
"Objeção de princípio - em relação à qual houve reserva de Mi-
nistros do Tribunal- à tese aventada de que à garantia constitucional
da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe
prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interes-
se públi co na efi cácia da repressão penal em geral ou, em particul ar,
na de detenninados cri Ines: é que, aí, foi a Constituição Inesnu que
ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuízo, se necessá-
rio da efi cácia da persecução criminal - pelos valores fundamentais,
da 'dignidade' humana, aos quais serve de saJvaguarda a proscrição da
prova ilícita: de quaJquer sorte - salvo em casos extremos de necessi-
dade inadiável e incontornável - a ponderação de quaisquer interesses
constitucionais opo,úveis à inviolabilidade do domicí li o não compete
a posteriori ao juiz do processo elll que se pretenda introduzir ou valo-
rizar a prova obtida na invasão ilícita, 1l1aS sinl àquele a quenl incUlllbe
autorizar previamente a diligência." (HC 79.512, ReI. Min. Sepúlveda
Pertence,julgamento em 16-12-99, DJ de 16-5-03)
"Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n. 7.492, de
1986). Crime societári o. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de
indicação da conduta individualizada dos acusados. Mudança de orienta-
ção jurisprudencial, que, no caso de crinles societários, entendia ser apta a
denúncia que não individualizasse as condutas de cada indi ciado, bastan-
do a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis
pela condução da soci edade comercial sob a qual foram supostamente
praticados os delitos. ( ... ) Necessidade de individualização das respectivas
condutas dos indiciados. Observância dos princípios do devido processo
legal (CF, art. 5· , LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5· , LV) e
da ' dignidade' da pessoa humana (CF, art. 1·, III)." (HC 86.879, ReI. pi o
ac. Min. Gilmar Mendes,julgamento el11 21-2-06, DJ de 16-6-06)
CAPiTULO DE%ESSEIS
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O
PR INCíPIO DA PROPORCIONALIDADE
"OBJEÇÃO DE PRINCiPIO - EM RELAÇÃO À QUAL
houve reserva de Ministros do Tribunal -
à tese aventada de que ii garantia constitucional da inadmissibilidade da
prova il ícita se possa opor, com o fim de dar- lhe prevalência em nome
do princí pio da 'proporcionalidade', o interesse público na eflcácia da
repressão penal em geral ou, eln particular, na de determinados crinl es:
é que, aí, foi a Constituição lnesnu que ponderou os valores contra-
postos e optou - enl prejuízo, se necessári o da efi cácia da persecução
criminal - pelos valores fundamentais , da dignidade humana, aos quais
serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte -
salvo enl casos extrelllOS de necessidade inadiável e incontornável - a
ponderação de quaisquer interesses constitucionai s oponíveis à inviola-
bilidade do domi cílio não compete a posteriori ao juiz do processo em
que se pretenda introduzir ou valori zar a prova obtida na invasão
ilícita, mas sinl àquele a quem incumbe autorizar previalnente a
diligência." (HC 79. 512, R eI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento
em 16- 12-99, DJ de 16-5-03)
"DNA: submissão compulsória ao forn ecimento de sangue para a
pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: preceden-
te do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investi-
gação de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos:
INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 203
deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situa-
ção atípi ca na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de
reforço - sublneter ao exallle o pai presumido, eJll processo que teln
por obj eto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico
da criança nascida na constância do casanlento do paciente: hipótese na
qual, à luz do princípio da 'proporci onalidade' ou da razoabilidade, se
inlpõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua
participação na perícia substantivaria." (HC 76.060, ReI. Min. Sepúlve-
da Pertence, julgamento em 31-3-98, DJ de 15-5-98)
"Cabe ao Poder Judiciário verificar a regula.ridade dos atas normativos
e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à
finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionali dade, há que ser
guardada correlação entre o nÚll1ero de cargos efetivos e enl conussão, de
maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local." (RE
365.368-AgR, R eI. Min. Ricardo Lewandowski ,julgamento em 22-5-07,
DJ de 29-6-07)
"O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza
excepcional, a ser adotado nos casos e com as fi nalidades de impedir,
prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que
haj a fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocor-
rer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra
terceiros ou contra si lneSlno. O enlprego dessa medida tenl como ba-
lizamento jurídico necessário os princípios da 'proporcionalidade' e da
razoabilidade." (HC 89.429, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
22-8-06, DJ de 2-2-07)
"Resolução n. 2.267/ 96, do Conselho Monetário Nacional. Regu-
lação das auditorias independentes nas insti tuições do sistelna financei-
ro. Alegada violação aos arts. 1
2
, [V; 52, Xl!l ; e 170, [V, da Constitui ção
Federal , bem como ao princípio da 'proporcionalidade' . Ato normativo
que, ao regular forma de control e do Banco Central do Brasil sobre as
entidades do sistema financeiro, não veda °exercí cio de profi ssão nem
impede o desenvolvimento de atividade económi ca; não havendo falar,
iguahnente, enl contrariedade ao nlencionado princípio constitucio-
nal." (ADI 2.317-MC, Rel. Min. [h11ar Galvão, julga.l11ento em 19-12-00,
DJ de 23-3-01)
204 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
"A exigência de depósito ou arrol anlento prévio de bens e direitos
como condi ção de admissibilidade de recurso administrativo constitui
obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da popu-
lação) ao exercício do direito de peti ção (CF, art. 5", XXXIV), além
de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5", LV). A
exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode
converter-se, na práti ca, enl detetlllinadas situações, eU1 supressão do
direito de recorrer, consti tuindo-se, assinl, em nítida violação ao princí-
pio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar
a inconsti tucionalidade do art. 32 da MP 1.699-41 - posteriormente
convertida na Lei 10.522/2002 -, que deu nova redação ao art. 33, §
2", do Decreto 70.235/72." (ADI 1.976, ReI. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 28-3-07, DJ de 18-5-07)
"Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na
punição do servidor, pode detenllinar a esta, en1 h0111enagenl ao prin-
cípio da 'proporcionalidade', a aplicação de pena menos severa, compa-
tível com a falta cometida e a previsão legal." (RMS 24.901 , ReI. Min.
Carlos Britto,jrilgamento em 26-10-04, DJ de 11-2-05)
"Enl concl usão de julgalnento, O Plenário, por l1uioria, concedeu
habeas corpus impetrado em f.1Vor de condenada à pena de 3 anos de
reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do crime do
art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibi ção, em tese, de subs-
tituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o tri-
bunal a 1/10 decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos
requisitos do art. 44 do Cp, em concreto, para a substituição pleiteada.
Alegava-se, na espécie, ocorrência de direito público subjeti vo da pa-
ciente à substituição da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do
art. 44 do CP, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714/98, bem
como ausência de fundamentação do acórdão proferido pela Corte de
origeln, que reputara a substituição inCOlnpatível e inaplicável ao cri-
me de tráfico de entorpecentes, em face da vedação imposta pela Lei
8.072/90 (art. 2", § 12) ( ... ). Tendo em conta a orientação firmada no
julgamento do HC 82.959/SP,no sentido de que o modelo adotado na
Lei 8.072/90 não observa o princípio da individualização da pena, já
que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE 205
reintegração social e os esforços elupreendidos C0111 fins a sua ressocÍa-
lização, e, salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo
juízo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedação, não
haveria óbice à substituição em exalne, nos crinles hediondos, desde
que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, também, o que
decidido no julgamento do HC 84.928/MG (DJ de 11-11-2005), em
que assentado que, somente depois de fixada a espécie da pena (priva-
tiva de liberdade ou restritiva de direi to) é que seria possível cogitar do
regime de seu cumprimento" (HC 85.894, ReI. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 19-4-07, Informativo 463). No mesmo sentido: HC
88.879, ReI. Min. Ricardo Lewandowski,julgamento em 6-2-07, DJ
de 2-3-07.
"Alegação de inconstitucionalidade a) da interpretação dada ao pa-
rágrafo 52 do art. 14 da Constituição, na redação da Emenda Constitu-
cional n. 16/1997, ao não exigir a renúncia aos respectivos mandatos
até seis meses antes do pleito, para o titular concorrer à reeleição ( ... ).
Na redação ori ginal, O § 5" do art. 14 da Constituição era regra de
inelegibilidade absoluta. Com a redação resultante da Emenda Cons-
titucional n. 16/1997, o § 52 do art. 14 da Constituição passou a ter a
natureza de norma de elegibilidade. Distinção entre condições de ele-
gibilidade e causas de inelegibilidade. Correlação entre inelegibilidade
e desincompatibilização, atendendo-se esta pelo afastamento do cargo
ou função, em caráter definitivo ou por li cenciall1ento, confonlle o
caso, no tempo previsto na Constituição ou na Lei de Inelegibilidades.
Não se tratando, no § 52 do art. 14 da Constituição, na redação dada
pela Emenda Constitucional n. 16/1997, de caso de inelegibilidade,
mas, sim, de hipótese em que se estipula ser possível a elegibilidade
dos Chefes dos Poderes Executivos, federal, estadual, distrital, municipal
e dos que os haj am sucedido ou substituído no curso dos mandatos,
para o mesmo cargo, para um peóodo subsequente, não cabe exigjr-
-lhes desincompatibilização para concorrer ao segundo mandato, assim
constitucionalmente autorizado. Somente a Constituição poderia, de
expresso, estabelecer o afastamento do cargo, no prazo por ela defi ni-
do, como condição para concorrer à reeleição prevista no § 5" do art.
14, da Lei Magna, na redação atual. Diversa é a natureza da regra do
206 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
§ 6" do art. 14 da Constituição, que disciplina caso de inelegibilidade,
prevendo-se, aí, prazo de desincompatibilização. A Emenda Constitu-
cional n. 16/1997 não alterou a norma do § 6º do art. 14 da Consti-
tuição. Na aplicação do § 5" do art. 14 da Lei Maior, na redação atual,
não cabe, entretanto, estender o disposto no § 6" do mesmo artigo,
que cuida de hipótese distinta. A exegese conferida aO § 5" do art. 14
da Constituição, na redação da Emenda Constitucional n. 16/ 1997, ao
não exigir desincompatibilização do titular para concorrer à reeleição,
não o f e n d ~ o art. 60, § 4", IV, da Constituição, como pretende a ini cial,
com expressa referência ao art. Sº, § 2", da Lei Maior. Não são invocá-
veis, na espécie, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, da
isononua ou do pluripartidarislllo, para criar, por via exegética, cláusula
restriti va da elegibilidade prevista no § 5" do art. 14, da Constituição,
na redação da Emenda Constitucional n. 16/1997, com a exigência
de renúncia seis meses antes do pleito, não adotada pelo constituinte
derivado." (ADI 1.80S-MC, ReI. Min. Néri da Silveira,j ulgamento em
26-3-98, DJ de 14-11-03)
"O Estado não pode legislar abusi vamente, eis que todas as normas
emanadas do Poder Público - tratando-se, ou não, de matéria tribu-
tária - devenl ajustar-se à cláusula que consagra, enl sua dimensão
material, o princípio do substantive d/./e process of law (CF, art. Sº, LIV). O
postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferi-
ção da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Hipótese
em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de
razoabilidade." (RE 200. 844-AgR, R eI. Min. Celso de Mello, julga-
mento em 25-6-02, DJ de 16-8-02)
"Tributação e ofensa aO princípio da ' proporcionalidade'. O Poder
Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imodera-
daluente, pois a atividade estatal acha-se essencÍahnente condicionada
pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação
normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusiva-
Inente. A atividade legislativa está necessarianlente suj eita à rígida ob-
servância de diretriz fundanl ental, que, encontrando suporte teórico no
princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as pres-
crições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade,
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 207
nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos
do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como
parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos
estatais. - A prerrogativa insti tucional de tributar, que o ordenamento
positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga O poder de suprimir (ou
de inviabi li zar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente as-
segurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria
Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra
eventuais excessos c01netidos pelo poder tributante ou, ainda, contra
exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo
Estado." (ADI 2.SS1-MC-QO, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento
em 2-4-03, DJ de 20-4-06)
"Cabe ao Poder Judiciário verifi car a regularidade dos atos normativos
e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e
à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que
ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em conussão,
de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local."
(RE 365.368-AgR, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
22-5- 07, DJ de 29-6-07)
"Ao pritneiro exanle, não surge a relevância de pedido no sentido
de suspender-se preceito de lei que vincula o número de candidatos
por partido às vagas destinadas à representação do povo do estado na
Câmara dos Deputados. Harmonia do preceito do § 2
Q
do artigo 10
da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, regedora das eleições de
1998, com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Ínsitos
na Carta da Repúbli ca." (ADI 1. 813-MC, R eI. Min. Marco Aurélio,
julgamento em 23-4- 98, DJ de 5-6-98)
"( .. . ) é consentânea com a Carta da República previsão norma-
tiva asseguradora, ao militar e ao dependente estudante, do acesso a
instituição de ensino na localidade para onde é removido. Todavia, a
transferência do local do serviço não pode se mostrar verdadeiro me-
canismo para lograr-se a transposição da seara particular para a públi ca,
sob pena de se colocar enl plano secundário a isol1onua - artigo 5,Q,
cabeça e inciso I - a impessoalidade, a moralidade na Administra-
çào Públi ca, a igualdade de condições para o acesso e permanência
208 HERMENtUTl CA E INTERPRETAÇÃO J URiDICA
na escola superior, prevista no inciso I do artigo 206, bem como a
viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados do ensino, no que O
inciso V do artigo 208 vincul a o fenômeno à capacidade de cada qual.
Há lluis. Sobressai a contrariedade ao princípio isonônuco, no que
vieram a ser tratados, de forma desigual, civis e nlilitares, senl que o
fator de discriminação mereça agasalho. Enquanto, à luz do arti go 99
da Lei n. 8.112/90, a transferência de civis há de observar a similitude,
a igualdade de situações, procedendo- se à In atrÍcul a en1 institui ção
congênere àquel a de origem, os servidores ll1ilitares tênl algo que não
lhes homenâgeia a postura elogiável notada na defesa do respeito a
prerrogativas e direitos, ou seja, contanl C0111 verdadeiro p1U5, que é
a passagenl autOln ática, enl virtude da transferência, de UllU situação
onerosa e que veio a ser alcançada ante parâmetros singulares, para a
reveladora de Inaior vantagenl, presentes a gratuidade e a envergadura
do ensino. Considerada a autononlia universitária, tomada enl sentido
maior, admi te-se, é certo, a adequação do princípio da legalidade, a
submissão à lei, mas indispensável é que se tenha disciplina calcada na
proporcionali dade." (ADI 3.324, voto do ReI. Min. Marco Auréli o,
julgamento em 16-12-04, DJ de 5-8- 05)
CAPiTULO DEZE55ETE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
PONDERAÇÃO DE VALORES
"OBJEÇÃO DE PRINCíPIO - EM RELAÇÃO À QUAL
houve reserva de Mi nistros do Tribunal -
à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da
prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe preva lência em nome
do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da
repressão penal em geral ou, enl parti cular, na de deternunados C[1111 es:
é que, aí , foi a Constituição 111eSJ1U que ponderou valores contr:-
postos e optou - em prejuízo, se necessário da eficaCla da persecuçao
criminal- pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quals
serve de salvaguarda a proscrição da prova ilicita: de qualquer sorte -
salvo elll casos extremos de necessidade inadiável e incontornável - a
ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviola-
bilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em
que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na
mas sim àquel e a quenl incUlllbe autorizar previal11ente a dihgenCl a.
(He 79.512, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,julgamento em 16-12-99, DJ
de 16- 5-03)
"O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado
em ação direta ajuizada pela Associação dos Notários e Registrado-
res do Brasil - ANOREG-BR, contra os artigos 1· , 3" e 5· da Lei
9.534/97, que preveem a gratuidade do registro civil de nascimento, do
210 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
assento de óbito, be111 como da primeira certidão respectiva. Entendeu-se
inexistir conflit o da lei impugnada com a Constituição, a qual, em seu
inciso LXXVI do art. 5" apenas estabelece o mínimo a ser observado
pela lei, não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros
cidadãos . Considerou-se, tanlbénl, que os atos relativos ao nascimento
e ao óbito são a base para o exercício da cidadani a, sendo assegurada
a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5
Q
,
LXXVII). Aduziu-se, ainda, que os oficiais exercem um servi ço públi-
co, prestado mediante delegação, não havendo direito consti tucional à
percepção d; enlohllllentos por todos os atos praticados, 111as apenas
o recebünento, de fanna integral, da totalidade dos elllolumentos que
tenhanl sido fixados. Em acréscimo a esses fundalnentos do relator ori-
ginário, o Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto- vista, ressaltou que,
não obstante o entendimento de se tratar de servi ço público prestado
por delegação, a intervenção estatal não poderia anular, por comple-
to, o caráter privado (CF, art. 236) - cuja continuidade depende da
lnanutenção de seu equilíbrio econônu co-financeiro -, o que não
vislumbrou no dipl oma legal em tela, quando examinado à luz de uma
ponderação de valores constitucionais, especiahllente sob o prisnIa da
proporcionalidade. Afirmou que os notários e registradores exercem
l11uitas outras atividades lucrativas e que a isenção de el11olUJuentos
neles prevista não rOlnperia o equilibrio econônu co- fi nanceiro das ser-
vendas extrajudiciais, de nlaneira a inviabilizar sua continuidade, e que
tais dispositivos legais buscanl igualar ricos e pobres enl dois l11omentos
cruciais da vida, de nuneira a pennitir que todos, independentenlente
de sua condição ou sua situação patrimonial, nesse particular, pOSSa111
exercer os direitos de cidadania exataluente nos ternIOS do que di spõe
o art. 5", LXXVII, da CF. O Min. Eros Grau fez ressalva quanto à ques-
tão do princípio da proporcionalidade. O Min. Sepúlveda Pertence
reportou-se aos fundaJllentos que expendera no julgamento da caute-
lar." (ADI 1.800, ReI. p/o ae. Min. Ricardo Lewandowski,julgamento
em 11- 6-07, Informativo 471). No mesmo sentido:ADC 5, ReI. Min.
Ricardo Lewandowski,julgamento em 9- 5-07, Informativo 471.
" Concessão de serviço público municipal de transporte coletivo:
revisão de tarif.'lS: questionamento relevante da validade de cláusula do
INTERPRETAÇÃO DO DI REITO E A PONDERAÇÃO DE VALORES 211
contrato de concessão que a detenllina sempre e confonne os mesmos
índices da revisão das tarifas do mesmo serviço deferida no município
da capital. O reajuste de tarifas do serviço públi co é manifestação de
uma política tarifaria, solução, em cada caso, de um complexo proble-
ma de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às
situações econôm..icas concretas do seguimento social dos respectivos
usuários ao imperativo de nlanter a viabilidade econômico- fmanceiro
do enlpreendünento do concessionário: não parece razoável , à vista do
art. 30, V, CF, que o conteúdo da decisão política do reaj ustamento de
tarif.:1s do serviço de transportes de U111 111unicipio, expressão de sua
autonOlnia constitucional, seja vinculada ao que, a respeito, venha a ser
decidido pela administração de outro." (RE 191.532, R eI. Min Sepúl-
veda Pertence, julgamento em 27-5-97, DJ de 29- 8-97)
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ClOlulcs. l3ue-nos Aires: Dep,dma, 1997.
São abordados ainda os temas
mais relevantes do atual estágio de
desenvolvimento da interpretação
do direito, tais como: o papel das
cláusulas gerais, a função das
máximas de experiência; os conceitos
jurídicos indeterminados; os limites
da discricionariedadeõ a postura
construtiva da jurisprudência; o conflito
entre a segurança jurídica e a justiça;
o advento do neoconstitucionalismo;
o uso hermenêutico dos princípios
da dignidade da pessoa humana e da
proporcionalidade; e a democratização
da interpretação do direito.
Na última parte do livro, prioriza-se
a dimensão pragmática da interpretação
do direito, por meio de uma seleção
cuidadosa da jurisprudência do STF,
a fim de demonstrar como o Poder
Judiciário brasileiro vem aplicando os
conceitos e as categorias da hermenêutica
jurídica na solução dos casos concretos,
Ricardo Maurício Freire Soares é doutor
e mestre em Direito pela Universidade
Federal da Bahia. Pós-doutor ado pela
Università degli Studi di Roma.
Professor dos cursos de graduação
e pós-graduação em Direito
(Especialização/Mestrado/Doutorado)
da UFB. Professor e coordenador do
Núcleo de Estudos Fundamenlais da
Faculdade Baiana de Direito, Professor
do Curso Juspodivm e da Rede
T elepresencial LFG. Presidente da
Comissão de Estudos Constitucionais
da OAB-BA. Membro do Institulo dos
Advogados Brasileiros e do Instituto
dos Advogados da Bahia.
E-mail: ric.mauricioraig.com.br
('\1. Editora
H Saraiva
Com a publicação de Hermenêutica e
interpretação jurídica, a Editora Saraiva
oferece à comunidade jurídica uma
compreensão inovadora e didática sobre
as práticas interpretativas do direito.
Após apresentar os conceitos
fundamentais da hermenêutica,
o autor descreve os caracteres.
os modelos e os métodos de
interpretação do direito. Examina ainda
o uso da principiologia, a tópica, a lógica
do razoável e a retórica jurídica. Discute
temas como as cláusulas gerais, as
máximas de experiência, os conceitos
jurídicos indeterminados e o paradigma
neoconstitucionalista. Finalmente,
contempla uma seleção de casos
extraídos da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
Obra de grande utilidade para
profissionais e estudantes de direito,
s eja para embasar a atuação prática dos
juristas, seja para sistematizar estudos
acadêmicos e preparatórios para
concursos públicos.
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011 S.7."lviII
lua """'" _ _, 270,
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Dados

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Blo~letfo

de Cotalogoção na Pubh<oçõo ((JPl da Imo, Sr, 810111)

PIB! 1111 3613 300II
S.I(JJt 0800 OSs 7688

De 2'0 6l,das 8:30/ls 19:30
Ac:esse: WW'W~,«IIllbt
FILI AIS

~"""~

Soares, RlCordo Mauricio Frene HtlmenivlKa e ltl!erpre!oçãa p.!ridi(o / Ricardo Mallicia Freire Soores. - São Pauto SoroMl, 2010

I. Oilllfo· F1lasoflo 2. Hermeniunco (Direito) L

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Indices p/lla eotlÍlago SlstemlÍnco
I. Helmeniuheo IUlldi<O Direito 2. Jntelpletoçãa IUlídico . Direito

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Bordada de cigarras toma o campo/ - QI/e dizes, Marco AI/rélio, dessas l'I'/I111sfil6scfas do si//lples?/Pobre é tel/ pellsa/llelltol/Corre a ágil a do rio mall\rllllt'lIte./ - Oh, Sócrates! Que vês na ágl/(j que corre para a amarga morte?/ C)lIe pobre e triste fé I/ Despetalam-se as rosas sobre o lodo, / - Oh, doce João ,I,' Dellsl/Qlle vês lIestas pétalas graciosas?/Peqllello é tell coração I
(FEDERICO GARC IA LORCA)

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A parla da verdade estava aberta/Mas s6 deixava passar/Meia pessoa de t"da vez / Assiw não era possível atingir toda a verdade. /Porqlle a meia pessoa '/"r e/llral'a/56 trazia o pedil de lIIeia ,'erdade/E a seglltlda lIIelade/ Voltal'a I~IItII",etlte com '/leio peifillE os meios perfis ,liio coinddiam./Arrebelltal'am a I',/(ta, derrllbavalll a parla, /chegaralll ao IlIgar IlIIl/illoSO ollde a verdade esplell11"', sells fogos, /Era di"idida elll lIIetades diferelltes III/Ia da olltra, /Chegoll -se " disCIIlir qllal a //Ietade //lois bela, /Nellhllllla das dilas era totallllellte bela e (rtrceia optar. ICada 111/1 oprou c01iforme seu capricho, SI/a ill/são, SI/a miopia.
(CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE)

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Data de fechamento da edição 5·1·2010 Dúvldas1 Acesse WWN.saraivajur.combr
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0\1

Creio tIO i\!ll/lIdo como ////111 malmequer, porque o vejo. Mas lião pellso nele, IIorqlle pemar é /Ião compreender. .. O M'llldo lIào se fez para pemal'/1/os nele (I'ellsllr é estar doellte dos olhos), mas para olharlllos para ele e eSlarlllOS de Il((1rdo ... Eu lião tenho filosofia: telllto sentidos... Se falo tia Nawreza não é p<lrqflc saiba o que ela é, mas porq/fe a ali/O, e amo-a por isso, porqlle quem ama III1t1Ctt sabc o que ama, nem sabe porq/le ama, uem o que é amar... Amar é a ('ll'rI'" illocê"da, e a tÍtJica hlocência é nào pensar. ..
(FERNANDO PESSOA)

s.i.o PAULO
~. ~ '2 - BcrID flRla fOI!!: nl13&1b-36U- S60 PolIa
-----~

lmcrpretai com fresCllra e vi/mcidade -/se lião tirarl1los wl/tido da {etra,/algo aí J/osficará oculto.

0/1

libertarmos o
(GOETHE)

IJMÁRIO

"ARTE'

N oçÕES FUNDAMENTAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

I. Hermenêutica e interpretação ................... .. .................................. 3
2. Raízes ftlosóficas da hermenêutica Juódlca .................................... . 5

3. A sUlguJandade da interpretação do dIreito ... .................... ............ 14 "'.Interpretação do direito: uma atividade de compreensão .............. 16 5. Interpretação do direito e a pohsserrua da linguagem humana ....... 19 6. Tecnologia hermenêutica: da letra ao cspínto do direito ................ 26 7. Do subj erivlsmo ao novo obj etivismo jurídico ................... ........... 30

PARTE II A

P Ó5-MODERNIDADE JURíDICA E O PARADIGMA

HERMENÊUTICO EMERGENTE
I. Fundamentos do projeto da mode rnidade ... ..........................

37

2. Os elementos da modernidade jurídica ........................................ 41 3. O colapso da modernidade jurídica .............................................. 44 4. Caracteres da cultura jurídica pós-moderna e seus reflexos hermenêuticos .............. .................................. ............................. 49 5. Pós-positiVIsmo e a interpretação do direitO principiológico ........ 56 6. A prin cipi ologia juriruca como norte herm enêutico ..................... 63 7. A mterpretação Jurídica e o pensamento tópi co ........................... 70 8. A mterpretação do direico e a lógica do razoável ........................... 74 9. A lIuerpretação jurídica e a nova retórica ...................................... 78

10. Interpretação do direito e argumentação procedimental .............. 87

.................. Interpretação sistemática ............ 184 13.................................. Interpretação histórica .............XII HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA SUMÁRIO XIII PARTE III TÓPICOS ESPECIAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 12............................................ I 16 7.................... Interpretação do direito e a aparente dicotomia segurança ... 108 5.......... 202 17 ............ 175 9............. A dimensão axiológica da interpretação jurídica................................... Interpretação do direito e os conceitos jurídicos lIldeternunados...................................... 111 6..... 137 12... HermC llêutlca e o problema das antmolmasJurídicas ............... Interpretação do direito e princlpiologia JurídIca ......... lmerpretação do direito e as máximas de experi ência ............. Interpretação do direito e o pnnciplo da proporCIonalidade ..jurisdição e a interpretação do direito ......... Interpretação do roreito e conceitos mdetermmados ........ 188 14.. ........ ...................... Interpretação do direito e o fenômeno da discricionariedad e .......................................... 213 stare derisis .. ........... 9....... ........ Hermenêutica jurídica sem herm etismo: a necessidade da democratização da interpretação do direito ....... 177 10............................. 169 7 .......... Imerpretação restritiva x interpretação extensiva ...... 172 8............................ 129 lO.............................••...... ................................................... ······ 196 16... Interpretação teleológica . 179 11 ................... ........... ............. ..................... ............................................................................. tOO 3......................... ........... Interpretação do direito e o papel da jurisprudência .......... O princípIo da dignidade da pessoa humana e a nova Interpretação juridica .................. Interpretação literal .. ....... 152 PARTE IV JURISPRUDÊNCIA SElECIONADA : CATÁLOGO DE HARD CASES 1..126 Jurídica x Justiça .......... j 58 3................ Hermenêutica....................... ...... 105 4....... Interpretação do direito e precedentes judiciais: o va lor do REFERÊNCIAS ......... 163 5...................... Interpretação do di re ito e o pnnciplo da dignIdade da pessoa h ulnana ............. Hermen êutica e interpretação do direito ...................... t 91 15............ .......................... O princípio da proporcionalidade e a nova interpretação Jurídica .......................................................................................... ........ 181 ........... Intérpretes do direito ......... 157 2. 209 I..................................... ..... Neoconstitucionalislllo............................ Justi fi cativa ..... 121 8..... Interpretação sociológica ........... ........................... 132 II................. Interpretação do direito e a ponderação de valores ....... .... 167 6. Interpretação do direito e lingu agem ....................... inregração do direito e o problema das lacunas JurícLcas ............ 97 2.... 160 4.................. 146 13..................• ................. Regras de hermenêutica . Interpretação do direito e as cláusulas gerais .................................

se me nsagem . Assim .se ao sacerdote do orám culo de Delfos . a origem das acuais palavras. especialmente enquan to processo envolve a linguagem. na medida em que o que 111aiS Inostra pode tornar. significando penetrar mais para . usuaiJn ente tradudesignar zido por interpretar. levada à sua raiz grega herme nêutica e herme nêutico . Herme s. Hermeneuein é esse descobrir se de qualqu er coisa que traz a mensa gem. tal gere o processo de tornar compreensíveis. servind o no atual contexto de introdu ção válida para a c0111preensão da henlle nêuoca moder na. atuava C0 l110 um mensageiro. bem cOlno no substantivo hennell eia. Hermes traz a mensagem do destino. suantiga. do Hermes. unindo a esfera divino-transcendental e a civilização human a. O verbo Iz ermene ueil/ e o substantivo Izem/el/eia remete confer idos ao Deus-alaà mitologia antiga. a A s ORIGENS DA PALAVRA HERMENÊUTICA RESIDEM NO interpr etação. Esta figura mítica era. na visão da antiguidade ociden a responsável pela mediação entre os D euses e os homens. A etimologia registra ainda que a palavra interpretação provém do termo latino interpretare (inter-penetrare) . Uma investigação etimológica destas duas palavras e das uso orientações significativas básicas que elas veiculavanl no seu antigo teolog ia . evidenciando os caracte res tal. Destaca que a palavra grega Izermeios referia. quem se atr ibui a descob erta da escrita. esc1are ce consideravehnente a natureza da interpretação enl literatura e direito.CAPi TULO UM HERMENÊUTICA E INTE RPR ETAÇÃO verbo grego hermeneueill .

Ao revés. nesta perspectiva. e a linguagem é já a primeira interpretação. É que o intérprete. especialtnente no campo jurídico. Como o 111undo vem à consciência pela palavra. com o advento da modernidade.4 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA dentro. A INVESTlGACÃO DOS FUNDAMENTOS FilOSÓFICOS da hennenêutica se justifica. 6) sistemas de interpretação. afigura-se oportuna a lição de Arruda Júnior e Gonçalves (2002. a fml de conhecer o destino das pessoas e obter respostas para os problemas humanos. Trata-se da hermenêutica ftlosófica. hermenêutica. a hermenêutica penetrou. . nos variegados planos CAPiTULO DOIS da apreensão cognitiva. 5) í uma fenomenologia da exístência e da compreensão existencial. especialmente da interpretação de textos. na qual outros universos merliação comunicativa estabelecida entre uma dada obra exemplo. Cada defmição representa essencialmente um ponto de vista a parti. seguramente. como o dos valores. no donúnio das ciências htunanas e da fdosofia. capaz de radicar em novas bases a interpretação Jurírlica. será utilizado. 3) uma ciência de toda a compreensão lingu. uma proposta de reunir os problemas gerais da compreensão no tratamento das práticas interpretatIvas do direito.4344) assinala que o campo da hermenêutica tem sido interpretado (numa ordcm cronológica pouco rigorosa) como: 1) uma teoria da exegese bíblica. atua verdadeirunente como llin intermediário na relação estabelecida entre o autor de uma obra e a comunidade humana. 4) uma base metodológica da geistesl/lissmsduiftet1. que se lnanifestam através da co. p.mento paradigmáti- utilizados pelo homem para alcançar o significado subjacente aos mitos e símbolos. cada uma esclarece aspectos diferentes mas iguahnente legítimos do acto da interpretação. por e a comunidade hmnana. Isto porque o horizonte tradicional da hermenêutica técnica se revela insuficiente para o desiderato da interpretação do direito. nos planos artístico. mais amplo. a natureza. Palmer ( 1999. Neste sentido. Discurir a hermenêutica ftlosófica. dos interesses e da subjetividade. Dccerto. literário e jurírlico. a um caleidoscópio intricado de ferramentas teóricas.r do qual a hermenêutica é encarada.inrlicará uma espécie de c0J11preensão dos fenômenos culturais. a metodologia e o escopo da interpretação humana. o vocábulo. os quais introduziatl1 suas J11ãos nas entranhas de anllnais monos. 2) uma metodologia filológica geral. Neste sentido. Buscando tuna síntese das definições expostas. para designar um saber que procura problematizar os pressupostos. com vistas à descoberta de uma verdade pré-existente. e a práticajurírlica envolvem . como um novo pararligma cognitivo para saber. sunuhanealnente recolectivos e inconoclásticos. 233). o saber hermenêutico é reduzido. no ambiente jurírlico.k sentido. o sistema jurídjco - como. p. Enquanto instrumental para a exegese de textos. torna-se ser necessário um novo trata. um tema essencial para o conhecimento. no presente trabalho. a prática interpretativa . (sto se deve à prática religiosa de feiticeiros e arlivinhos. a hermenêutica técnica mais tem servido de abrigo metodológico para os '1ue creem (ou para os que preferem fazer crer que creem) ser a interpretação wna atividade neutra e científica. porque. Por sua vez. O próprio conteúdo da hermenêutica tende a ser remodelado com estas mudanças de perspectiva. r1iversos significados. ao sustentar que. não ~xcrcelTI ingerência alguma. adquirindo. A hermenêutica é. Tudo o que é apreenrlido e representado pelo sujeito cognascente depende de práticas interpretativas. de forma gradativa. RAíZ ES FILOSÓFICAS DA HERMENÊUTICA JURíDICA Historicamente. stica. mo há como negar a compatibilid1de da referida metáfora de Hermes quando constatamos o objeto mesmo das especulações susciL1d1S pela hermenêutica: a interpretação. a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida hUlnana.

Só esta argumentação aj udaria a ultrapassar a ilusão de que o texto tem um signiftcado independente e real. dando vazão a esta hermenêutica filosófica . com a obra do ftlósofo Wilhelm Dilthey. retiftcações gramaticais e critica dos erros dos copistas. A estrutura da frase e o contexto significativo sâo os seus guias. Segundo o autor. A leitura de um texto implica. seria necessário abandonar a literalidade da interpretação gramatical em prol do que ele denominou de interpretação psicológica. à compreensão de obras clássicas e religiosas. Schleiermacher é considerado o pai da moderna hermenêutica. assim. no campo dos saberes humanos. A concepção herlllenêutica sugere fafllIas alternativas. então. considerado como perdido ou obscurecido. assiste-se a uma generalização do uso da hermenêutica. especiahllente apto para apreender a cultura. a hermenêutica volta-se para a sisten13tização de técnicas de leitura. perto do . da literatura ou do direito. Caberia. decisivamente a visão da hernlenêutica con10 um conjunto de métodos acmnulados por tentativas e erros. no qual são radicalmente delimitadas as possibilidades de percepção e funcionalTlento do direito. Schleiermacher ultrapassou. para o seu autor. Ao afIrmar. entre os diversos outros componentes do fenônleno nonnativo-comportamental nuis geral. assim. irredutível eln si meSl1la aos fenômenos naturais. Numa tal perspectiva. CU111pre 111apear as referências teóricas 111ais iIllportantes para o delineanlento Em Schleiermacher (1999. para as gerações vindouras apreenderenl o direito COI110 UlU. As operações íilológicas de interpretação desenvolvem-se em face de regras rigorosamente determinadas: explicações lexicais. Nos albores do mundo moderno. Elnbora conservando os seus laços privilegiados com os estudos bíblicos e clássicos. durante a idade média pelas interpretações Agostiniana e Tomista das sagradas escrituras. como se depreende dos escritos de Schleiermacher. constituindo os sistelnas de interpretação de uma hermenêutica geral. sustentando a legitimidade de uma arte geral da compreensão anterior a qualquer arte especial de interpretação. O horizonte hermenêutico é o da restituição de um texto. Schleiermacher justiftcou o seu objetivo fundamental de construir uma hermenêutica geral como arte da compreensão. A hermenêutica transforma-se verdadeiramente nU1l1a arte da cOlnpreensão. É. em Alexandria e Antioquia. procurando as intenções e os processos lnentais A hermenêutica penetra. o projeto de desenvolver uma hermenêutica geral esmoreceu. existente e atuante no processo de compreensão do diálogo. o problema interpretativo como inseparável da arte da compreensão. de tal nlodo que as teorias hennenêuticas lnais linportantes na Alelnanha do sécul o XIX trazeIn as suas n1arcas. separável do evento que é compreendê-lo. a hermenêutica está relacionada COln o ser humano concreto. A atenção está cada vez mais orientada não apenas para o texto. Considera. Sendo assim. passando. Com efeito. mas apenas com o uma pluralidade de hermenêuticas especializadas. que a hermenêutica adquire o estatuto de um modo de conhecimento da vida hwnana. a hermenêutica desembarca na modernidade como uma disciplina de natureza ftlológica. com o teólogo protestante Friedrich Schleiermacher. do seu autor. ao intérprete mapear as circunstâncias concretas que influenciaraJll a elaboração do texto. que a h erlnenêutica cOJno arte da cOlnpreensâo não existe como Ulna área ge- raI. Depois da morte de Schleiennacher em 1834. em célebre conferência proferida em 1819. psicologizar refere-se ao esforço de ir para além da expressão linguística. p. a hermenêutica passa a abarcar todos os setores da expressão humana. entretanto. em dialogar com um autor e esforçar-se por reencontrar a sua intenção originária. recriando a mente do autor de acordo com os influxos sociais que marcaram sua existência. passando a ser concebida como a arte de compreender lllna expressão linguística. do saber hermenêutico.6 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA RAíZES Fllos6FICAS )A HERMEN~UTICAJURíDICA 7 a reformulação preliminar daquele terntono metodológico. naquele que ouve. especialmente. con10 mlla verdade que o tenlpo teria encoberto. sobretudo. que pudesse servir de base e de centro a toda a hermenêutica especial . as quais serviriall1 Para tanto. assim. após o surgimento das antigas escolas de hermenêutica bíblica. pois. mais fundamentalmente de um sentido. a hermenêutica deixa de ser vista como um tema disciplinar específtco do âmbito da teologia. Com O advento Schleiermacher. o sentido é menos para construir do que para reencontrar. a partir da idade moderna. No irúcio do século X IX. 5). menos cientificistas e mais historicizadas. mas.

p. respectivamente. Isto satisfez dois objetivos básicos em Dilthey: primeiramente focar o problema da interpretação num objeto e0l11 um estatuto poder. só podendo cOJnpreender-se por uma referência à própria vida. Nesse sentido. A práti ca interpretativa deve restituir.• HERMEN~UTlCA E INTERPRETAÇAO JUR IDICA RAIZES FIL OSÓFICAS DA HERMEN EuTICA JURIDICA 9 fmal do século XlX. duradouro e objetivo. a intenção que guiou o agente no momento da tomada de decisão. A riqueza da experiência humana possibilita ao henneneuta internalizar. cOlnpreendê-la. Na teoria hermenêutica. Nào é un1 ato de cOll1paração consciente e reflexivo. Situa. Dilthey acreditava que compreensão era a palavra-chave para os estudos hlllllanÍsticos.A eX"}Jeriência concreta. isto sim. mais do que para 1110dos cientificos. Segundo ele. A compreensão passa a ser visualizada não COtno um ato cognitivo de un1 sujeito dissociado do mundo. figura como a própria realidade humana no seu desenvolvimento h. segundo.ite. Conforme elucida Palmer (1999. como em Dilthey. o homem é visto na . antes de configurar-se CQlno ll1n método cienófico. Compreender é um 1110do de estar. n1a5. enquanto objeto hermenêutico. Merece registro a contribuição existencialista de Martin efetua a transposição pré-reflexiva de Wl1a pessoa para outra. O projeto de formular uma metodologia adequada às ciências que se centram na cOlnpreensão das expressões hUl1lanas sua dependência relanvrunente a un1a interpretação constante do pas- sado. As consequências hermenêuticas da historicidade são evidentes em toda a obra de Dilthey. devido a qualquer outra coisa. nas categorias de história e não das matemáticas. de opor o ato de compreensão. A 1110derna hernlenêutlca encontra a sua fundamentação teórica na historicidade. em mente nem num tipo de obJeto diferente que os estudos humanísticos possa ter. p. pois. Dilthey propõe o desmantelamento do eu transcendental dos idealistas alemães. A compreensão tenl valor elTI si I11eSma. Deveras. a tarefa interpretativa no plano histórico.sociais e artísticas . Não se trata. permitindo alcançar o signifIcado da conduta humana. Heidegger (1997 . mas uma transposiçào e unla nova experiência do mundo tal C01110 o captamos na experiência vivida . fIrma-se uma hermenêutica radicada n3 existência. como modos de cognição da natureza e da realidade socioculturaJ. e de encontrar unla abordageJTI adequada à plenitude dos fenômenos. histórica e viva passa a ser o ponto de partida e o ponto de chegada do conhecimento humano. portanto. con10 11111 prolongamento essencial da existência humana. IlIetodológica das ciências naturais. A hermenêutica não é inserida no quadro gnosiológico. Concebeu. que o passado lhes transm. para alénl de quaisquer considerações Heidegger. quando o fIlósofo e historiador literário Wilhelm Dilthey começou a vislumbrar na hermenêutica o fundamento para as Geistestvimsemchafien. assin1. próprio das ciências hun1anas. propondo a explicação e a compreensão. via práticas. uma experiência análoga exterior e. A diferença entre os estudos humanísticos e as ciências naturais não está necessaria- fI xo. Os estudos humanísticos se debruçam amorosamente sobre o particuJar. As explicações científicas raramente são valorizadas em si IneSlnas. lI) opera duas rupturas em relação à l"Onccpção preconizada por Dilthey. colocando-o no contexto da interpretação dos estudos humanísticos. l11a~ . por uma espécie de transposição. é antes a operação de U111 pensar silencioso que toda a sua historicidade e temporalidade. 127). que se compreende a si próprio. uma interpretação centrada na expressão da experi- ência vivida. baseando-se nas categorias de sentido e não nas categorias de O contributo de Dilthey foi alargar o horizonte da hermenêutica. por assim dizer. . os novos modelos de interpretação dos fenômenos humanos tinham que derivar das características da própria experiência vivida. A compreensão não é Ulll 111CrO ato de pensamento. ao caminho da explicação.istórico. em termos de interpretação de uma herança e de um mundo partilhados. Nos a1bores do século XX.é primeiramente encarado por Dilthey no contexto de uma necessidade de abandonar a perspectiva reducionista e Inecanicista das ciências naturais. sitn. nem nwn tipo diferente de percepção. Ul1l3 herança constantemente presente e ativante enl todas as suas ações e decisões. como um problema de metodologia das ciênlias humanas. a diferença essencial está no contexto dentro do qual o objeto é compreendido. valorizando a experiência humana no processo hermenêutico. o texto. o objeto apelava claramente para modos históricos de compreensão.

Com Heidegger. O ser é algo derradeiro e último que subsiste (sendo) e futuro (será) - como momentos que integram a própna l'xperiência hernlenêutica. mento de aplicação e todo esse processo é um processo linguistico. pois. o ser não somente não pode ser definido. presente preensão do texto.1la. mas queln o consegue é. para quem a interpretação. A COlllprecnsão encerra sempre um mo- nível dos fatos. p. Ser-no-mundo é uma estrutura de realização. reproduzindo suas vivências. conciliando as diversas dimensões da temporalidade humana . C0l110 também nunca se deixa deterrninar em seu sentido por o utra coisa. O pensamento do ser no tempo das realizações é inseparável das falas e das línguas da linguagem. O ser nào se deixa apreender ou determinar nem por via direta neOl por desvios. O sigruficado não aguarda ser desven- sendo outto. Por sua clinânuca. no sentido da dinâmi ca de articulação de sua existência. sendo Sendo assim. É esta presença que joga originarialnente nosso ser no mundo. no ser-no-mundo. o dualismo suje ito-obj eto em favor de um fenônleno a conversação um processo pelo qual se procura chegar a um acordo. assim. devemos tentar nos co- locar no lugar do outto para poder entendê-lo. A ilwninação dessa sinlação não pode ser plenamente realizada em (. Mas ser-no-nlundo não quer dizer que o h0l11em se acha no Oleio da natureza.passado (sido). é a expressão de uma situação do homen1. ao interpretar uma obra. Ser-no-mundo nào é nell1 um fato. Pensar o sentido do ser é escutar as realizações. a indagação hermenêutica considera menos a relação do intérprete com o outro do que a relação que o hermeneuta estabelece com a sua própria situação no 111lll1do. isto é. Pensado. O homem só se realiza na presença. Compreender não é deslocar-se para dentro do outro. a realidade que tem a ver com a natureza do próprio ser. Desponta . A verdadeira problemática da compreensão pertence tradicionalmente ao âmbito da gratllática e da retórica. o desempenho do intérprete. a partir de seu retrainlento e de sua ausência. o que ele denomina drculo hermenêutico. o homem é ele mesmo. na visão de Heidegger. . exige e i1l1pÕe que nos contentemos CDIU o reJupo de se u sentido e nos relacionamentos com todas as realizações a partir de seu nada. pois o texto traz UJ11 tema à f. A interpretação é. O horizonte da compreensão é a apreensão e o esclarecimento de uma dimensão primordial. emerge um novo pararugtlla hermenêutico. o enfoque de toda a Filosofia reside no ser-aí. encontra-mo-nos sempre sob os efeitos de uma história efeitual. que por seu sentido. ao lado de árvores. Com efeito. H eidegger rOlnpe. coisas e outros ho mens. deixando-se dizer para si mesmo o que é digno de ser pensado como o outro. Logo. Para Gadamer (1997. vale dizer. Da mesma forma devemos tentar nos deslocar para a situação do passado para ter assim seu horizonte histórico. A linguagenl é o nleio enl que se realiza o acordo dos interlocutores e o entenditnento sobre a coisa. o u seja. é algo autônomo e independente que se dá em seu sentido. Pode-se falar nUlua conversação hermenêutica. ao contrário dos julgamentos deflllitivos acerca das coisas-no-ser ou coisas-lá-fora. em últüna análise. O ato de compreender é sempre a filSão de horizontes. a elucidação da relação que o intérprete estabelece com a tradição de que provém. nem por outra coisa. está já situado no horizonte aberto pela obra. nem como o utra coisa. Posteriormente. 10). compreender o que alguém diz é pôr-se de acordo sobre a coisa. pensar é o modo de ser do homem.\ obra de Hans Georg Gadamer. A pedra angular de seu rnonunlento teórico é o conceito de Dasein.10 HERMENE UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA RAIZES Fllos6FICAS DA HERMENWTICA JUR iDICA 11 Por isso meStll0. o homern está sempre superando os limites entre o interior e o mundo exterior. A fusão de horizontes pode ser compreendida como a forma de realização da conversação. Ao contrário. mas é produzido no diálogo estabelecido entre o hermeneuta e a obra. nem unIa necessidade no Jado pelo intérprete. A linguisticidade da compreensão é a realização da consciência lustórica. sobretudo. aninlais. O horizonte do intérprete é detenninante para a C0I11- unitário capaz de contemplar o eu e o mundo. na exegese de textos literários. nem como o utra coisa. ('onforma a atividade interpretativa como situação humana. o henneneuta. Ao procurarmos compreender um fenômeno histórico a partir da distância histórica que determina nossa situação hermenêutica como lUTI todo. Sendo assim. que precede a distinção sujeito/objeto: a do ser-no-mundo. antes de ser um método.ce da essência nleSlna do ser histórico que son10S.

abre-se unl mundo. estruturado (o involuntário e o explicável). Abandonando o primado d1 subj etividade e o idealismo de Husserl. Procura-se.. segundo Ricoeur. a historicidade. O desafio hermenêutico seria tell1atizar reflexivrunente a realidade que está por detrás da linguagem humana. os discursos textuais podem configurar uma unicL'lde semântica que tenl como os mitos um sentido mais profimdo. articulando a pertença ontológica e a distanciação metodológica. para além do conteúdo manifesto. A consciência quanto a linguagem mais do que descrever a realidade.icoeur. A autonomização da hermenêutica diante da fenomenologia H usserliana é um dos seus temas fulcrais. novas dimensões do nossa ser-na-mundo. aproveitando-se da abertura hermenêutica de uma dada obra. desenvolve-se a fUlldalnenta- textos simbólicos de múltiplos significados. p.12 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDlCA RAIZES FILOSÓFICAS DA HERMENtUTICA JURIDICA 13 Na tradição escrita. R. a linguisticidade adquire seu pleno significado hernlenêutico.icoeur (1989.. porque a herme nêutica tem a ver com que compreende pode deslocar e ampliar seu horizonte. o significado emerge à medida que o texto e o intérprete envolvem-se na dialética de um permanente diálogo. gerando um mundo (a referência). Com efeito. . a dialogicidade e o horizonte linguistico estão umbilicalmente ligadas à hermenêutica jurídica e ao exercício da interpretação do dIreIto. De acordo com Ricoeur. Como síntese desta evol ução de ideias . A hermenêutica seria o sistema pelo qual o significado se revelaria. ou m elhor.a chamada pré-cOJllpreensão. o escopo da interpretação será reconstruir o duplo trabalho do texto através do círculo ou arco hennenêutico: no âlnbito da dinâmica interna que preside à estruturação da obra (sentido) e no plano do poder que tem esta obra para se projetar fora de si mesma. SCJn esquecer os precursores da teoria geral da interpretação (Schleiermacher e Dilthey). consolidar um nlodelo diaJético que enlace a ver- dade C0l110 desvelamento (ontologia da compreensão) e a exigência crítica representada pelos métodos rigorosos das ciências humanas (necessidade de LUTIa explicação). Ideias como a recusa à literalidade textual . enriquecendo seu próprio mundo com toda uma nova dimensão de profundidade. É esta interação hermenêutica que permite ao intérprete mergulhar na linguisticidade do objeto hermenêutico. assLUnindo a pertença participativa como pré-condição de todo esforço interpretativo (Heidegger e GadanlcrL Ricoeur desenvolve suas concepções teóricas. 8) torna a referida dicotomia complementar através da consideração do fenômeno hWllano con10 intermédio simultaneanlente estruturante (o intencional e o possível) e abordagens relevantes para o problema da interpretação. norteado pela compreensão prévia que o SlUeito cognoscente já possui do objeto . Sendo assim. pois a consciência presente tem a possibilidade de um acesso livre a tudo quanto fora transm. indicando ção hermenêutica de Paul R.itido por escrito. por- em seu gênero.. assun. Deste modo. revela um novO horizonte para a experiência hUlnana.1 LIma posição conciliadora em face da di cotomia diltheyana entre compreensão e explicação. é possível aftrlnar que cada uma destas definições reRete Inais do que unl estágio histórico do saber hennenêuti co. Nela se dá uma coexistência de passado e presente única Com a interpretação de um texto. a abertura aos valores. Deste modo. O notável pensador ado!:.

segundo unl desenho atuaI de coerência.. Emilio Bettl (1956. uma espmtuall. A hermeneutJca vem a constituir lima teoria geral das ciências do espírito. . com a interpretação do jurista com finalidade teórica. tem vigor atllal em r~laçao com o ordena_ ento de que fonna parte integrante e está desm tllnda a pernlanecer e a transfonnar a vida social. fala ao espírito d~ L~terprete. H) L1Z uma relevante distinção entre dois tJp~S de IIlterpretação: a histórica e a jurídica.pela qual entra em uma das figuras de interpretação meraInente recognoscitiva . dá-se 1lI11 passo à fiente. de . lima segunda. COI110 uma viva e operante concatenação produtiva. psicorípica) - e a reprodutiva ou repre- sentativa. a interpretação jurídica se põe em relação. Ulna primeira. o jurista deve considerar o ordenamento jurídico dinan1JCanlent~. p. Para ele.A SINGUlARI DADE DA INTERPRETAÇAO DO DIREITO 15 capaz de autollltegrar-se. lustórica Oll comparativa . A interpretação é um reconstruir u~n espírito que. como ocorre na tradução Oll dicção de outra língtIa (interpretação dratnática e musical). de modo a apurar seus aspectos singulares. pois a non~a nao se esgota el11 slla primeira formulação. visto que a interpretação télll . Com efeito. UMA DAS Interpretativo. como toda interpretação. e de outro. C0l11 base numa estrutura de valorações.já que apenas supervisiona o pensamento pertencente ao passado (interpretação ftlológica e histórica) .Icordo com as l11utáveis circunstâncias da sociedade. constitui-se uma ilusào acreditar qlle a disciplina codificada não apresenta lacunas e que seja Direito vivo e vigente tlldo o que está escrito no Código. existiriam três funções no processo CAMPO DA HERMENÊUTICA JURíDICA. A interpretaçào não deve limitar-se em um reconhecÍlnento nleraCAPiTULO TRls "Ia mente contemplativo do sigtuficado próprio da norma considerada em abstração e generalidade. organismo enl perene movllllento que. Ilustrativa é a contribuiçào de Enulio Betti.. Sendo assim. A tareL1 de interpretar que afeta ao jurista A SINGUlARIDADEDA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO não se esgota com O voltar a conhecer UJna l1unifestação do pensamento. Decerto. a nonnativa visa extrair Ináximas orientadoras para 11I1la decisão U"rídica. a interpretação jurídica. l11as busca tall1bém integrar a realidade social el11 relação COl11 a ordem e a conlposição preventiva dos conflitos de interesses previsíveis. imerso no mundo atual. Segundo Betti (1956. que procura substituir uma forma representativa equivalente. consistente cm obter Ináxilnas de decisão e ação prática. para quem o processo lnterpre~a~ivo ~ U1na tríade: o espírito vivente e pensante do intérprete. em vista a sua aplicação. Sendo assi111. que corresponde COm aquela Outra teoria da ciência que UllU consciente No mantém a vida da lei e das outras fontes do direito. é . rellexãognosiológica. sendo taJllbétll um grave erro crer que é possível imobilizar o Direito e paralisar seu dinanusmo com o fonnalisl11o na aplicação abstrata da lei . a prinleira trata de lfltegrar coere~1[emente a forma representativa com O pensanlento que expr:ssa. Na ll1terpretação jurídica.dade que se encontra objetivada em uma forma representatlva e a propna forma representativa. conum nl0111ento cognoscitivo e Ullla função normativa. 51). a qual denOlninou histórica - com fun- ção meratllente cognoscitiva. C01110 fenômeno inverso do processo criativo. p. através da forma de representação. Uma espécie de superciência da interpretação. como Ulll dIrigida a reconhecer e a reconstruir o significado que há de atribuir a fanna representativa do jurídico. tarefas Jnais iJnportantes a ser desenvolvida conSiste na delimitação dos caracteres da interpretação do direito. de um lado. Nesse contexto. teológica. . a interpretação com fmaIidade prática em função normativa da conduta que se espera frente a UIll Direito elll vigor. a lllterpretação que interessa ao direitO é unla atividade .

p. 1 totalidade de seus fins. descrevemos ontologicaIllente o obj eto de análise. As Signifi cações se comprovam ao serenl confirmadas no plano concreto. nando patente a di versidade dos estil os de conhecimento dos objetos . 11'\ obj ctos naturais. ao passo que. a ordem existe na medida em que é cumprida ou seguida. politico. o qu al reali zará as conexões necessárias. E n el discurso teó rico-jurídico.. a explica\ . neutra e refratária ao lI .se dizer que um sistema (econômico. o que se obténl referindo tais fenô- " . são objetos da cultura humana. em suas conexões de sentido . Compreender lilll fenô meno. pode. a interpretação do direito o pera uma verdadeira compreensão. in terpre tan do a o rd e Ill jurídi ca. Illt llente pennitem a explicação.INTE RPRE TAÇÃO DO DIREITO UMA ATlVIDADE DE COMPR EEN SÃO 17 1 l. na medida em que é cOtnpreensível e inte rpretável enl direção ao concreto. que él va a promulgar" . é evidente que seu cumprÍlllento cOltlrrn13 suas signifi cações.•quilo que é compreensível. isto é. Se por um lado. COIU efeito.undo dos valores. na atividade de compreender. a todo tllOl11e nto. jurídico) co nstitui lII11a o rdenl. E n el discurso jurídico-práti co se rela ciona con la determinación dei signifi cado de los textos legales y a menudo inRuye en la calificación de los hechos a los que se aplican las regras legales. sendo que. po r sua vez. a pró pri a evolução do saber hermenêutico vem to r- Para a apreensão da ordem jurídi ca. constituindo rea lidades significati vas que devem ser corretaJnente .lll1r. en situ 3ciones fu turas. N o tocante aos obj etos culturais. Las regras legales se interpretan también en la actividad legislativa cuando el legislador tiene qu e de terminar el sign. Expli car seria descobrir na realidade aquilo que na tt'. p. compreende. por não consubstanciareln wn sentido hmnano. de natureza empírico-dialética. Disso resulta qu e.l ltdade mesl1u se contéln. 11). executando tuna tarefa nine ntc mente valorativa e finalística. Diante da profusão de sentidos da orde m jurídica. To da atividade interpretati va tem de visar.lis e c ulturais. porqu e é possível ter a vivência de CAPiTULO QUATRO INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: UM A ATI VIDADE DE COMPREEN SÃO II"vivê-los.se.• deq uado. Ao contrário. inteligível em sentido concreto. desenvolvendo-se 11llll1a dune nsào axiológica. cr As ordens sociais. significa envo lvê-lo 11. Compreensão e expli cação são os tTIodos cognitivos . puedan tener las regras O MUNDO JURíDICO PODE SER VISLUMBRADO COMO to rna-se imprescindí vel a existência de uma contribuição positiva do SUJe ito. Conforme assinal a M achado N eto (1 975. incl usive a jurídica . 1111111 conhecunento mais íntimo. o ato gnosiológico da compreensão se reali za atra vés de unl Illéto do empírico-dialético. como a de qualquer outra obJctivação do espírito humano.' nos a uma causa. constituindo uma estrutura onde entram valores (ou valorações). na o rdenl. 17). la Ilam ada interpretación doctrinal se utiliza con frec uencia para sistematizar el derecho en vigor y para construir conceptos j urídicos. reRexo de uma dada cultura humana. .ivel de la dogm ática jurídica. nas ciê ncias naturais.lO pode ser vista. p. Como sustenta Wróblewski (1988. Os profissionais do direito estão. constituído pelo ato gnosiológico da compreensão. toda ordem port~ significações. en el n. Neste sentido.)'" obJetos reais. uma grande rede de interpretações . " Ia interpretación legal juega un papel central en cualquier discurso jurídico."terpretadas. generi canlente. ))estarte. leciona Saldanha (1 988. como obj etiva. exige-se a utilização de um método . 244) que.ificado de un texto legal ya existente y cuando considera las posibles interpretacio nes que. quando explicam os algo.

destacam-se os estudos de Charles Sanders Peírce. p. destaca Ricardo Guibourg (1996. Desta forma. ciedade e pela investigação do papel desempenhado pela linguagem. inelutaveh11ente. pelo estudo das relações comunicativas em so- Q UALQUER INDAGAÇÃO SOBRE A HERMENÊUTIÇA.t. CAPiTULO CINCO INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A POLISSEMIA DA LIN GUAGEM HUMANA Também a hermenêutica jurídica assim se processa. para cOl11prender el sentido en su substrato y el substrato por su sentido". ya que los objetos culturales son reales espaciotemporales. aS5in1 C01110 o de todo objeto cultural. nos quadros da existência humana.Iplicadas. palpando . no plano da intersubjetividade hl1l11ana . viendo. ilícito ou sanção. por establecer con cierta precisión qué es UI1 lenguaje y cuál es la rela ción entre eI lenguaje de las distintas formas de comunicación y el lenguaj e científico". todo objeto hermenêutico é U1llJ 111ensagem prol11anada de um em. assim. preocupado com o amparo linguístico às ciências . Nos Estados Unidos.obra de Cassio ese cOInplelnento esencial de la epistemología de la comprensión aI descubrir que és ta se da mediante un método que es empírico-dialéctico.a semiótica . Como este significado jurídico é coparticipado pelos atares sociais. Merece . ento nces. prestação. porque se trata de hechos. oyendo. y el 1110do de topar eDil eUos es UI1 modo empírico. oliendo. 18) que "pa ra indagar acerca dei conocimiento científICO y de los métodos con que opera la ciencia debemos comenzar.issor para UIll conjunto de receptores ou desti natários. revelam-se num processo dialéti co entre o seu substrato e a sLla vivência espirituaL Esse ir e vir dialético manifesta-se através do confronto entre o texto nornlativo e a realidade normada. Despontou. Na Europa. Ao interpretar 1I1TI comportamento.. uma plêiade de ilustres pen. gustando..adores voltados para a pesquisa dos problemas da linguagem cotidiana e uentífica. A interpretação e a correlata decisão jurídica substrato e a norma C0l110 o sentido jurídico de faculdade. perceptivo. o intérprete do clireiro atua como verdadeiro porta-voz do entendilnento societário. Tratando das relações entre a linguagem e os saberes. como ya viInos. HERMEN~UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA pois. no cenário inteleCl1lal. Na transição do século XIX ao século XX. ya que el substrato lo percibimos con intuición sensible. Ineruante um processo aberto a novos significados . Empírico. o hcrmeneuta irá referi-lo à norma jurídica. à proporção que exterioriza os vaJores fundantes de uma comunidade jurídica."es. sublinhando a linguagenl COl110 UI11a convenção social. Isto porque. foram lançadas as bases para uma nova espécie de saber . o cOInportamento figurando como passa. segundo ele.incumbida de problematizar a linguagem. también. algo así como un diálogo que el espíritu emprende entre eI substrato y el sentido. Y dialécti co porque la comprensión se da en un trabajo dialéctico. os sign ificados do ordenalnento jurídico. aparece a contribuição estruturalista de Ferdinand Saussure.

a Psicologia Oacques Lacan) e a Literatura (Roland Banhes). A sintática. 255). oriundo do grego "semcion". a linguagem pode ser natural ou corrente. a pltuivocidade é Ull1a nota característica da comunicação origem. ou "1. os signos. é linguagem. \I.1I1l1ente. Quando o jurista interpreta. ele não se coloca diante de 11111 objeto. mas o significado não constitui um dado prévio- a referir uma teoria geral dos signos linguísticos. um objeto. a qual "i<' .1 "". refere Marilena ChauÍ (1995. p. o tenno senuótica. Todo modelo normativo '"lllporta sentidos. É. l1uni- ° I. Neste sentido. enl que se valoriza o jus Scr. bem como.20 HERMEN~UTICA E INTERPRETAÇÁO JURíDICA INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E A POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 21 registro também a figura de Ludwig Wittgenstein. outras são enunciadas mediante forma s descritivas.. deste modo.lIHe letras). defluindo das palavras inúmeros significados.cJa significados diversos. p. a cicatriz é signo Oll .1 verdade. com a investigação dos jogos de linguagem. vinculado ao í sinal de tlllU ferida . lnas devem ser . linguagenl. ainda. O significado da norma . Com efeito. que conformam enunciados linguísticos. pois.lIIIdo-se o significado da norma jurídica. Os signos linguisticos não são utilizadu. " próprio resultado da tarefa interpretativa. Dentre os sentidos possíveis do texto jurídico. a semiótica geral e jurídi ca pretende. Por exemplo. Sucede que. un1a terceira coisa que se interpõe entre o su- 1"110 e o objeto. quando formalizada para a sistenlati zação dos saberes humano'. portanto.ptllll'l.1Çào entre o direito positivo e a realidade circundante. abordar a dialética entre a linguagem corrente (onOlllasio- 1°1110) e a linguagem técnico-científica (scmasiologia). com que o henneneuta opera IIH'lil. a fumaça é um signo ou sinal de fogo. Confonne assinala Lenjo tamanho e cor são signos de sarampo ou de catapora. ele está desde sempre jogado na linguisticidade deste mundu do qual ao nleSlllO tempo fazem parte o sujeito e o objeto. 11111 gem. Neste sentido. separado deste por "esta terceira co isa" que é a linguageln. do grego "syntaktikós".' I1l.lIllcnte. unla vez que se expressa por proposições prescritivas no ato intelectual em que a fonte nonnativa afirma ou nega algo ao pensar a conduta hl11nana em sua interferência intersubjctiva. designam outros ou representam outros. leciona Edvaldo Brito (1993. da origem linguística. De acordo '1 11. porque há UIll discurso típico recheado de elclnentos qu e constituelll o repertório específico que caracteriza o COIuportamcnta! da fonte que emite a mensagem nOfJllativa e de organização que se in cumbe de tipifi car na sua fact. No caso da linguagem.Ii\'ck (2001. o referencial linguístico é indispensável para O desenvolvllllento dos processos decisórios. bem asSitll. como os elementos que formam a totalidade linguística são um tipo especial de objetos. enf1ll1. a ordem jurídica se lnanifesta através de textos. cm si.1 C0111 gem) quando na sua interferência intersubjetiva.IIl'OS I Inscritos no sistenla jurídico. esse algo SOlnente pode ser compreendido como linguagem . Partindo desta premjssa. quando fonllada \" po lltaneamente pela evolução social . lItll<l nleS nla palavra r ll. o intérprete. () reconhecimento do caráter linguístico está. 16) que a realidade do Direito é. 11. 111 oduzido pelo intérprete. os signos são palavras e os componentes das palavras (sons '. estuda as relações estruturais e a u mca tenação dos signos entre si. artificial ou técniconClltÍfica .já a compreensão deste "objeto" somente pode ser feita medl. specie a conduta dos demais destinatários (receptores da mensa- Instrumento. Trabalhos posteriores relacionam a semiótica com outras ciências sociais. A depender. Ullla vez que. tais como a Antropologia (Claude Lévi-Strauss). va lores e padrões de conduta.ll1tica e a pragInática do discurso. ou objetos que indiGlIl1 outros. que. somente é apropriável linguistil. torna-se imprescinruve1 perquirir a tridimen\ Io lldlidadc dos signos linguísticos. desenvolvendo as análises sintática. As normas jurídicas nada dizenl. para faJar dessas proposições. a linguagem se afigura como um sistema de signos usados para indicar objetos. pois.lá tem e nela está mergulhado. A linguagem não é. SOIl1cnte 1'. p.141) que. ao acaso e de acordo com a conveniência do enussor. . No campo semiótica. perceberá o "objeto" (l'lI'Idlco) como (enquanto) algo. o intérprete haverá de eleger a significaçào normativa mais adequada para as peculiaridades fãticas e valorativas de uma dada situação social. p:1 SS0 U A pr:'tlca decisória desemboca na concretização dos enunciados lin11111'. humana. Atentando para as conexões entre o fenômeno jurídico e a lin gua- as condições proporcionadas pelo seu horizonte de sentido. Oll ('Ideio da interpretação e decisão jurídicas. Especialtnente no sistelna romano-gennânico. manchas da pele de um determinado formato. ini\1 .do a dizer algo quando sào exprimidas pelo hermeneuta. prOJll0Ver a comunicação entre atares sociais e expressar ideias.1. linguagenl. Por força do exposto.

1 . Sob o aspecto pragtnático.'kIÇão do selltido normativo mais adequado e justo para as circunstândo caso concreto. ao aplicar a norma . pesquisando o seu significante. AsSUll. afirma Tércio Sampaio (1994.1 IIlgente tarefa do hermeneuta.ln é:.1 11Icdida que se constata muitos pontos de interface entre o Direito I' . a hermenêutica identifica o sentido da nonna. possibilitando ao intérprete a . neste sentido. toda frase deve conter unIa correta justa- N~ste \II dll. pois.\ . nos termos de uma linguística do diálogo. a l'. estuda a relação entre o signo e o objeto que ele refere. a letra da nornla permanece. Estas imprecisões naturais podem estar relacionadas à denotação (vagueza) e à conotação (ambiguidade). como toda obra. 1. a pragmática ocupa-se da relação dos signos com os usuários. A semântica é. mas seu sentido se adapta a mudanças operadas na vida social. pondo outro ern seu lugar. Na análise senlântic3. a exigir um profundo conh ecimento . COIll efeito. IJ1terpretar é.lção dos signos jurídicos.I direito positivo. por tOlnar por suporte a intersubjetividade cOlllurucativa. dentro do horizonte de significações possíveis. mas realiza Utna paráfrase. As imprecisões conotativas são deno- .mornlente quando se depara com a pluri\'o l ldade ou polissemja inerente às estruturas linguísticas da nornla ju1 idl ca. dividindo "período" em "orações". cabe ao intérprete do direito selecionar as pn'i~ lbilidades comunicativas. Somente assün. significa a relação existente entre os signos com os enussores e destinatários. cujo termo deriva da expressão grega "pragnlatikós". precisar quais são as propriedades em função das quais unl termo deve ser aplicado a um detenninado conjunto de objetos. devido a .22 HE RM EN ~U Tl C A E INTE RPR ETAÇÃO JURIDICA IN TERPR ETAÇÃO DO DIR EITO E A POLISSEMIA DA LI N GUAGE HUMANA 23 M obedecidas as regras gramaticais convencionalmente estabelecIdas para que seja possível não só ao em. Fixar 11111 sentido. não I II. e estas nos seus termos essenciais. Deste modo. Assün. a Ciência II" idlca encontra na linguagem sua possibilidade de existir.tr. r . interessanl. destacando o significado correto dos signos.inado ternlO se aplica. l 111. 186-187). Ao f. de modo a extrair a imprecisão natural dos termos. no campo da Ciência Jurídica. aber1. a decisão garante a persuasão da . Como a ordem juriclica não fala por si só. pois exarado em terJ110S rnais convenientes. Isto porque. o estudo das significações das palavras. examinando sua estrutura.. a senlântica. integrantes e acessórios. a interpreta. ao decodificar a linguagem estatnpada no 1110delo normativo. A vagueza se verifica quando ocorre dúvida acerca da inclusão ou não de um ou mais objetos dentro da classe de objetos ao qual um determ. desde logo. o campo de estudo persuasivo. o hermeneuta exterioriza Il'l "iCUS sigJuficados. A semântica encara a relação dos signos com os objetos extralinguísticos.In caso SI/h jl/diee. p.. sinônitno. des\ nbrir o sentido e o alcance dos signos normativos. São estas pautas axiológicas que modulanl 1Il.1\ nllllunidade jurídica e a correlata decidibilidade dos conflitos sociais. procurando a signi- minadas anlbiguidades.I lIlll 1. a instrumental idade da Semiótica se robustece . Diante do exposto.10S valores cOInUlutários. para o SÍll1bolo nornlativo.ao receptor apreender seu conteúdo. do ponto de vista senuótico. p. Neste contexto. A ambiguidade se verifica quando não é possível. sujeitando-se às variações tenlporais e espaciais de cada cultura humana. O operador do direito. wna reformulação de um texto cujo resultado é um substituto posição de vocábulos e uma perfeita congruência interna de palavras. pois. consiste em remodelar o discurso do Como bem refere Maria Helena Diniz (2005. do grego "seluainô".'frase interpretativa não elimina o texto. A análise sintática desmcnlbra os elenlel1tOS C0l11pOnentcs de uma "frase". Por sua vez. Considerando os postulados da Semiótica. o intérprete opera verdadeira paráfrase. 11<". Sob o prisma ainda da semiótica jurídica.\r diapasão. LlIlguagem. ao se de seus métodos. As imprecisões denotativas denominam-se vaguezas. l' lima mensagenl promanada de um enussor para unl conjunto de H'reptores ou destinatários.1I'i é o vínculo do signo com a realidade.ohre a estrutura e os linutes da lin guagem através da quaJ se exprime n fi. através de U1113 atividade cOlllpreensiva e. 282) que.I"i o 11lantém de uma fonna Inais convenjente.issor fornlular sua nlensagenl. portanto.·nômeno jmídico.IllIplitude da paráfrase interpretativa. enquanto objeto hermenêutico. tanto as unidades sintáticas C0l110 o sentido do texto estão vincu lados à situação de uso. Decidir. a pragmática. A seu turno. porém.lzê-lo. os efeitos inter-racionais que o uso da linguagem produz entre os nlembros de uma cOlllurudade linguística. '''''l"lIdo como ele deve ser (dever-ser ideal). como também.

notada mente . ante o postulado da alteridade. p. con~'.. m as ta.. n13- ". formulando a linguagem em que a norma se objetiva." l<lI1tes do direito deve ser resolvida. concentrando . Sendo ass im .. deve ser formulável numa linguagem . do ângulo linguístico.lo para enveredar no ca mpo da I Il' ucia jurídica.l redação de um texto científico-jurídico. a norma. mediante o estudo dos mecanism os de integração. b) onde não há rigor linguístico. solucionando-o. c) sua linguagem fala sobre algo que já é linguagem anteriormente a esta fala. O Direito positivo ofe rta a linguagem-objeto. é vislum brada conlO unI discurso decisório. através do Poder Judiciário. a ação ling uística do jurista.êmi cas.24 HERMENEUTlCA E INTER PRET AÇÀO JURIDICA INTE RPRETAÇÀO DO DIREITO E A P OLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 25 várias razões: a) não pode produzir o seu objeto numa djmensão exterior à linguagem . O significado da norma t' produzido pelo intérprete. contida na linguagem legal.com . busca a \" llI v. o fenô llleno jurídi co.se na sis11'1I 1.mbém lhe é dado lllll caráte r m etacOlnplem entar ao qualificar a relação entre o enussor e o recepto r. u Dire ito pode ser estudado como um siste ma de signos ling uísticos. mediante o reconh ecimento das dllc.ndo a dizer algo quando são exprimidas pelo herm eneuta.'fa a 111ediação entre o direito positivo e a rea. Esta polissernia adesão da outra parte.'rcnças entre Iing uagen1 COll1llJ11 e linguageJn técnico-científica e o t' lllprcgo das aná lises sintática. Sendo assim. as no rmas jurídicas veiculall1 m ensagens. Logo.lção das fontes do dire ito. as quais são tan1bém exteri o ri zadas em . 102 . N .lcidade textual. com o escopo d ~' ubter o co nvencimento. As norn1as jurídicas nada dizem . o jurista deve redu zi. I1 ll1po rta sentidos. Neste discurso decisório... A ling uagenl não normati va é a me taling uagem da linguagem normativa.I. visto que prescreve condutas (obrigadas. visto que cOInpo rta111 diversos significados. Todo modelo normativo . hng w sticos inscricos no sistelna jurídico. questões de I' 1"""I"lSa jurídica desinteressada e ponderações conflitivas qu e pedem 11111. A nOrm a contém um re lato (a info rmação transnlitida) e o cometimen to (a i.'lIlllulas linguísticas (linguagem-objeto). o jurista e1\'Põe suas t IIIK lusões numa sequência de proposições descriti vas. o rdcnam ento jurídico.103). som e nte J'. f) o elemento linguístico pode ser considerado como instrumento de construção científi ca. que consiste nas definições de expressões con tidas em proposições normati vas. h Ill1l'rando atares ho mo lógos com intenções partidárias. Nasce também dI' lima situação comunicati va indecisa. A linguagem legal é a utilizada pelos órgãos que tênl poder no rmativo e inclui a linguagem normativa e não normativa. pelas quais não só é dado unl caráter prescritivo ao discurso ao qualificar-se unIa conduta qualquer. O Direito elaborado pelo órgão competente é fator de controle social . 3 pró prio conh ecimento jurídico se estrutura através de IIIlI.nformação sobre a informação). na discussão. atendo-se à verdade sobre o objeto e m questão. pois não fala sobre si. e) se a linguagem legal for incompleta. pondo-lhe um fim . por condição de existência. por ter por objeto as proposicões normativas (prescritivas). Os operadores normativos (obrigatório. com o que o hermene llta "pc. d) o elemento linguístico entra em questão como elemento de interpretação.. Como sali enta Tércio Sampaio (1980..1 decisão. são enunciados expressos na linguagem do legislador. proibido e permitido) têm uma dimensào sintática e pragJnática. onde se misturam caracteres d. hlo porque. A prática interpretativa dCSclllboca na concreti zação dos e nunciadu. seluântica e pragtnática sobre o discurso . O discurso científico do direito polariza uma relaçào entre 11I. O leitor do tex to. visto qu e se a ling uagem não é o rdenada.com científica COll1 elelnentos da discussão-contra. não há ciência. permitidas e proibidas).I«. Adenlais. procurando convencê-Ia da veracidade de suas . o editor controla as reações do endereçado.1 dl \t:ussão. do âng ulo pragm ático. fCstando-se o signifi cado da normajurídica. porquanto as nOrmas jurídicas são Inensagens que devem ser decodificadas pelo hermeneuta. deverá o jurista indi car os m eios para completá-la.ld tH CS e o uvintes. mas o signifi cado não constitui um dado prévio - " () próprio resultado da tarefa interpretativa. proc urará apreendê. poll\. qu e illlpede a continuidade de um embate de interesses. que.lidade circundante. tendo em vista a persuasão social.1S.1 Jjnguagclll (m ctalingllageI11) ao buscar a sistemati zação e interPll'l.Ia a lIm sistema.

à n~edida que oferece técnicas voltadas para o nortealnento das pratlcas Interpretativas do direito. a histórica. Cada una de estas interpretaciones nos ofrece distintos puntos de vista para comprenderle sentido último de la norma". não há C0 1110 negar a sua relevante IIllcdiatos (v.LOGIA HERMENÊUTICA: DA LETRA AO ESPIRITO DO DIREITO " chamado direito comparado. Tradici~naln1ente. a captação dos fms para os quais se elaborou a II o 1'111 a jurídica.lda situação jurídica. no unidimensIOnal. gramatIcal y teleo loglca. na te~na. cuja valoração dependerá do hermeneuta.TECNOLOG IA HERMENEUTlCA DA LETRA AO EsplRITO DO DIREITO 27 At ravés da técnica gramatical ou ftiológica. sustenta Mourullo (1988.' no minal. o processo teleológico que objetiva depreender a finalidade do modelo normativo. Isto é ass im porque convergem todas as técnicas . e tenlperar o alcance do preceito Ilonnativo a fin1 de fazê-lo espelhar as necessidades atuais da cOInuni- plas teCnIcas de mterpretação. debates parlamentares. Se habla. a sociológIca e a teleológica .llItcprojetos) e remotos (e. 64) que "en realidad la l~terpr~tación de la norn1a jurídica es sienlpre pluridünensional. jUndIC. Em se tratando de interpretação legal. sistenlática. verCAPíTULO SEIS 11. para a partir dele determinar o seu real significado. A compreensao Jundlca dos SIgnIficados que referenl os signos de lnanda o uso de unJa tecnologia hermenêutica. a ratio essendi do preceito nonnativo. delimitar o filn.g. o intérprete perquire os antecedentes Ainda que os estudos mais recentes de Hermenêutica]urídica aponfunçao lnstnlJl1ent~. logo se ajunta a técnica lógiI I) \ isten1ática. A seu turno.g. Antes se cOlnpletanl .lIndos e aplicando as regras estruturais de concordância ou regência.11. méditas ao nlomento de sua criação .<Hllente. a norn1a ao sistema do inteiro IIl(k llalnento jurídico e até de outros sistelnas paralelos. OS MODELOS pn. deve-se. deste modo. correlacionando. conform ando TECNO. 111eS1110 porque não há . que as diversas técnicas interpretativas nao op~ra~n ~s~lad. da de jurídica. investigando a origeln etimológica dos voI . Trata-se de um processo hermenêutico quase que superado. A interpretação teleológica serve de norte para os demais pro ces'\os henllenêuticos. o processo sociológico de interpretação do direito obICliva : conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais llu e lhe deram origenl. de una interpretación histórica. é possível verificar o sen tido A l1onnativos utilizanl palavras-signos linguÍstic. Segue-se. examinando as A o DISCIPLINAR A CONDUTA HUMANA.itação do sentido Ilol'lnativo requer. y se va desarrollando desde diversas perspectivas. A delim. declaração de motivos. a doutrin a veln elcncando as seguintes técnicas l~terpreta tlvas: a gralnatical. . visto que. a lógico-sistemática. con1 base nas circunstâncias concretas de c.a Interpretativa. A técnica teleológica procura. elastecer o sentido da norma a relações novas. de cada uma delas. projetos e .. assün. Munido da técnica histórica.:'s qu: devem expressar o sentido daquilo que deve ser. p.:scrições nonnativas. cotejar o I"'to normativo com outros do mesmo diploma legal ou de legislações ili vcrsas. . umbilicalm ente ligado à técnica sociológica. institutos antigos) do modelo normativo. pois. Ao processo hennenêutico g ranlatical. por oportuno. vale dizer.in claris cessat interpretatio. Neste diapasão. . portanto. o hermeneuta se debruça I1l1ll' as expressões nonnativas. conjuntalnente..lIlI l' O anacronislllo do brocardo jurídico . que consiste enI referir O texto ao contexto norm_ ativo dr "-lue faz parte. 1 )a í resulta que.. tIll1a hierarquização segura das lnúltitem ?ar~ a sua essência filo sófica. con~o de todos :s ~abido. _ Saliente-s:. 111as refe rentes ao nlesnlO objeto. a nornla se destina a unI escopo social.

4 do COC. terpretado em compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 .O ln base na realidade circundante. . o art. 4". compreende-la na pl e111tude de seus fins sociais. pontifica R eale (1996.isbção consumerista com a Resolução n" 39/248 da ONU e o Prol' I . o sin cr~tisnl0 dos caminhos interpretativos.I Il' ll cia. iluminados que detenulllar o sen tldo de cada UIlI de seus dispositivos. Convénl del110nstrarm.884/94 (Lei Anticartel). A relevân cia do processo sociológico se evidencia pela sua abertut . a expressão entre outras sinaliza Segue-se o processo teleológico. 285) q~le o ato de ~nterpretar unla lei iInporta. o hernleneuta 10gra apreender os fins 1I1 :liores que imantam a legisla ção consumerista.. a análise o projeto de lei da Comissão Mista do I 'ollgresso Nacional que nos conduz à constatação de que o legislador. Toda II1terpretação jurídica ostenta uma natureza teleolóaica. qual seja. no seu todo. pennite que o intérprete transcenda da palavra em direção ao espírito do ordenamento jurídico. Outross1111. bem ' "11 10 os demais momentos da tramitação legislativa do projeto do CD C. em verdade.'nvolvidos pela comissão de juristas do Conselho Nacional de D efesa 01" Consumidor e pela Comissão Mista do Congresso Nacional. con10 O'i contratos eletrônicos. previanlente. caput. b enl . Mediante a compreensão dos princípios lurídicos catalogados no art.II Ill. para uma ideia de inclusão. ela é aplic~vel a todos os casos que correspondam àqueles objetivos : ~onlo se ve.28 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA TECNOLOGIA HERMENtUTICA. IIkrccenl relevantes suportes para a interpretação da lei consUl11erista. afrgura-se como referencial teleoló~ ico para a interpretação de todo o arcabouço normativo do Código de Defesa do Consumidor. Q . " Compartilhando deste entendimento.II' Code de la Consonunatiol1. o art.lbilitado o henn eneuta a interpretar o arcabouço normativo do CDC . os problelnas de natureza senlântica podel11 ser de\ U1. COI110 valor 'ic r tutelado nas relações de conSUlno.vil Publica) e a LeI n" 8. desse modo. no contexto da ordem jurídica brasileira. 51. com base na técnica lógico-sistetuática. S0111ente assim II' I )In.. a fi111 de poder-se. É. entre o utras.l . os trabalh os sao peJa teleologIa do direito. o que se depreende através da utilização do processo hermenêutico gramatical. 4J. por exemplo. destll1adas a resolução dos probl enns ling uísticos in erentes ao discurso nonnativo. de orientação prospectiva. IIUno febricitante das transformações econômicas do capitalismo pósIndustrial. A seu turno. ass1m. a ~""t: n1plo do que se lnanifesta COI11 as novas tipologias contratuais.11) positivar originarialnente.os a cOlnpatibilidad e entre as dim ensões sel1uó ticas e as técnicas in terpretativas. as cláusulas contratuais relativas ao fornecinlento de produ tos e serviços.ica se evidenciará nos liatnes . a título ilustrativo. pelo recurso aos processos hennenêutico gramatical e lógico-sistenlático. con1 reflexos cada vez lnaiores no mercado de consumo. Va lendo-se da técnica sociológica. o vocábulo transparência .. está Il. Util iza renl0S. fundamentalmente. possibilitando ao intérprete acompanhar o algu ns exemplos oriundos da interpretação do Código de D efesa do Consunudor. pois é o fim que possIbIlIta penetrar na estru tura de suas significações particulares. o C. a sociedade de consumo.I C pelo seu dinatnislno. o pruneuo cuidado do herllleneuta contenlporâneo con slste em saber qual a finalidad e social da lei. do CDC p rescreve que são nulas de pleno dueuo. a cOlnpreensão sistêm. voltado para a superação dos prohlemas de orden1 pragn1ática. Se transcender Eis a demonstração da instrumentalidade dos m étodos hermenêuticos para o desenvolvin1ento da interpretação jurídica. DA LETRA AO EspíRITO DO DIR EITO 29 i~terpretat~vas enl função dos objetivos que infonnanl o sistelna juríd1CO. A hermenêuti c~ juridic~ oferec~ ao intérprete U111 repositório de técnicas interpret~tlvas. Quando. p.'ito Comparado. _ Logo._com as le~islações infidconstitucionais.II'. de natureza retrospectiva. ao prescrever o obj etivo da Política NaI innal de Relações de Consumo.347/85 (Lei da Açao C. . (:01 11 base na técnica histórica. como a Lei n" 7. fundada na consistência axiológica do direito.11 llc nte contornados pela utilização dos processos hennenêuticos hl ~lú rico e sociológico. No desenvolvünento da interpretação jurídica o ope~'ador do direito se valerá destas ferram entas herm enêuti cas para O deshnde dos obstáculos da linguagem jurídica . o vocábulo transfe. por exemplo. de progênie francesa . C deve ser inD Neste compasso. em. no art. queria referir. Isto permite firmar o caráter exemplificaovo do elenco legal de cláusulas abusivas (nulllems aperllls) . Os problemas sintáticos podem ser resolvidos.

manifestada então e uma vez por todas.voluntas legis.tl ores por ela implicados. De «1 1 0 lado. l' lll favor de Ulll novo entendinlento do obj etivisn1o . p. a hennenêutica jurídica contelnporânea se inclina. a l11utabilidade constante. enquanto sentido .tI modo que essa ordem satisfaça o sentido de justiça e dos demais v. vem sendo marcado pela polanzaçao entre o subjetivismo e o objetivismo. C om base neste entendimento.\ a vontade transformada em palavras. pondera Andrade (1992. C01110 un1a operação de esclarecim ento do texto non11ativo. p. tI \ll"livo. enq u anto vontade da lei.!c.. eln caso de necessidade. E dependcn do da téc nica adotada. O problema é apresentado por Engisch (1988. valorizando a ordenl. Neste sentido. A norma jurídica 1' 11. ou a IIl udança. para a superação do tradicional subjetivismo . selll unI elenlento pernlaIIc nte. de l. enfim . A interpretação deve verificar. é precisalnente aqui que cOlneça a problenlática central da teoria jurídica da interpretação: O conteúdo objetivo da lei e. t: preciso ressaltar que a segurança perfeita signifi caria a absoluta II110bilidade da vida social. é suscetível de evolução O TRANSCURSO HISTÓRICO DA HERMENEUT~CA JURíDICA como tudo aquilo que participa do espírito objectivo' Eis a indagação fulcral para a compreensão do tema.DO SU B JETlVISMO AO NOVO OBJETIVISMO JURíDI CO 31 I pi (. é capaz de 111ovünento autôn0l110.voluntas legislatoris. uma força objetivada inde1II' IH.!lçando O papel do intérprete na exteriorização dos significados da o rdem jurídica. o direito deve as'l'gurar apenas uma dose razoável de orde nl e organização social. de 1110do retrospec- I IV' \. ou não será. nte do seu autor. 170). 19) q lH':. na interpretação do 11 . especiahnente das nOrn1<15 legais: a vontade do legislador (/Joluntasleg/s/atoris) ou a vontade da lei (volllntas legis).nIque suscetível de adaptação aos fatos e valores sociais. não recusando as l11utações sociais. tornaria in1possível a vida social. deve ser vislumbrada a vontade da lei. p elo contrário. Todavia. de modo que a dogmática jurídica deve seguir as pegadas do hlstonador. a depender do referencial hermenêutico utilizado. que o conteúdo objetivo da leI tem 3Ut011011113 em si 11leSl11Q e nas suas palavras. a interpretação pode exercer Ulna função l'st:1 bilizadora ou renovadora e atualizadora da ordenl jurídica. Sendo assün.I1"· \lO. o último escopo da interpretação. () direito pretende ser siInultanealnente estável e lllutável. COlubinando a exigência de segurança COIn o itnpulso incessante por transfonnação. que. () CAPiTULO SETE DO SUBjETIVISMO AO NOVO OBjETIVISMO JURíDICO pensamento do legislador estampado no modelo normativo. Il'. Por isso. que. consequentemente. enquanto sentido objetivo que é independente do mentar e do querer subjetivos do legislador histórico e. C0l11 a adoção do subjetivisl11o. a corrente subjetivista pondera que o escopo da interpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador I . que é uma linguagem do poder e de controle social. a impossibilidade da vida humana. são determinados e fixado s através da vontade do legislador histórico.Ipresentaria l11ais rico do que tudo o que 'II' ° seu criador concebeu. Trata-se de grande polêmica relativa ao referencial que o intérprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o alcance dos 111odelos nonnativos. independe do querer subjetivo do legislador. para quem.1 IlI terpretação do direito modulará a própria expressão do discurso IIlrídico. quando iluminada pelo objetivismo. O sentido incorporado no l11odelo non11ativo . já que o direito pode ser visto C0l110 uma inteligente combina ção de l''itabilidade e 111ovÍlllento.'ssa na nOrI11a. a vertente objetivista preconiza que. a IlIte rpretação aU111enta a eficácia retóri ca ou c0 l11unicativa do direil O.ois. !. AssiI11. antes. . . por isso. Po r o utro lado.

O significado objetivo dos modelos normativos é. nessa med. senl Ulll violinista. não se poderá isolar o intérprete do o bj eto hermenêutico. em larga m edida. exigem 111aior criatividade do sujeito para se revelarelll em toda plenitude. mento de fenômenos. sabe que ambos. Toda norma se exprime na interpretação que lhe atribui o aplicador. leciona Bergel (2001. e do intérprete (que mergulha na lin guagem e a revela) ao texto. é. não telTI sentldo cogitar-se de Ulll conhecinlen to das coisas enl si lneSl1JaS. p. sendo realidades significativas do espírito. o que se ünpõe. Isso depende somente da liberdade que < lhe reconhece ou da fidelidade que se lh e impõe com referência ao c direito positivo. A interpretação jurídica permite transcender aquilo qu e já . O objeto do conhecinlento. da. Nesse compasso.o hernleneuta . Conform e o magistério de Pasqualini (2002.o llleçou a ser pensado pelo legislador. nem SOlnente do lado do intérprete. ainda quando juntos. mas apenas de ml1 conheci- von tade da lei. à medida que. se pratica obra Ju rídica ou política. portanto. não do objeto propriamente dito. C0111111ai5 força.32 HERMENEuTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA DO SUBjETIVISMO AO NOVO OBj ETIVISMO jURIDICO 33 Com base neste redimensionamento do modelo objetivista. ne111 se a interpretação participa da criação ou da . C01110 numa gestação I"flnita. na acepçã o l11ais plena. que nele põe ou supõe determinadas condições para que possa ser percebido. recebe "c u sentido de Ul1i âl1lago legislativo. Esse duplo percurso sabe da distância que separa texto e intérprete e. em si e por si. com base em dados axiolôgicos extraídos da realidade social. Isto porque conheciIl1ento é UUl fenônleno que consiste II(Hl11a legal se regenera de 111odo contínuo. ne- nhuma utilidade. O sentido da . isto é.i- Observa-se. p. diz-se ainda. Nessa perspectiva.' lIeão saber se o intérprete deve ser 111édiU111 ou cientista.Iplicação das normas jurídicas... C01no se o objeto estivesse desvinculado do sujeito cognoscente . Longe de sugerir metáforas forçadas. e essas e aquela. mas como um evento que se dá em dupla trajetória: do texto (que se exterioriza e vem à frente) ao intérprete. mas do objeto enquanto objeto do conhecimento. de certo 1110do. U1l1a criação do s l~ eito. de modo a delimitar a real na apreensão do objeto pelo sl~eito. uma construção dos sujeitos da interpretação jurídica. 171). O conhecitnento dos objetos culturais ta lllb élll nào se identi6ca C0111 o objeto desse conhecimento. Em virtude da função constitutiva do suj eito no ânlbito da relação ontognosiológica . que a lei só adquire um sentido com a aplicação que lhe é dada e que o poder assim reconhecido ao intérprete atesta a fi:agilidade da ordem nornutiva: nenhU111 preceito da lei. na apreensão da cultura humana. suas cordas não têm nenhum valor. torna-se significativo con1 a aplica\"00 que lhe é dada e graças à interpretação jurídica que esta implica. se ocultam (velamento) e se mostram (desvelamento). assim. qne são condições de possibilidade de todo conhecimento. 320) que a questão não é . o sentido não existe apenas do lado do texto. pode-se afirmar que o significado jurídico não está à espera do intérprete. de coisas já recobertas por aquelas formas. a relação entre texto e in térprete lenlbra 111ltitO a que se estabelece entre lnúsico e instrumento l11usicaJ: Se111 a caixa de ressonância de UIll violino.

PARTE II A PÓ S-MO DERNIDAD E JURíD ICA E O PARADIGMA HERMENÊUTICO EMERGENTE .

CAPiTULO UM FUNDAMENTOS DO PROJETO DA MODERNIDADE D ESDE A ÉPOCA DO RE NASCIM ENTO. segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade. Diderot. de modo triunfal. e a supremacia dos direitos naturais perante os governos tirânicos. vislumbrando a relação contratual entre governantes e governados. o inte- lecto sistematizaria os dados brutos oferecidos pelos órgãos sensoriais . ao enfatizar o papel ativo da mente no processo de conhecilnento. Na seara político-social. despontou o pensamento de John Locke. Na mesma senda. Voltaire. Abeberando-se neste rico lnanancial de ideias. para. A HUMAN IDADE já havia sido guindada ao patamar de centro do un iverso. cujas leis inlutáveis de fun cionamento poderiam ser apreendidas pela mente humana. e lll detrim ento do absolutis111o.quina. Ilené Descartes lançou as bases fil osóficas do edificio moderno. Enlanuel Kant complementaria o ideário moderno. coube ao 1110vinle n- to iluminista. elgo sum) e o ser hl1l11anO C01110 um sujeito racional autôn0l11o. Posteriornlente. no século X VII !. Para Kant. a idade da razã o. Típica da nova perspecti va era a visão de Francis Bacon. consolidar o l11ultifacético projeto da modernidade. definindo a essência humana COI110 U111<1 substância pensante (cogito. dOlnlnar a natureza . R. Sob a influência do Iluminismo.ol1sseau e Montesquieu inaugura- riam. então. Isaac Newton conferiu à 1110dernidade o seu arcabouço científico ao descrever o In undo físico C01110 uma ll1J.

38 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JUR íDICA

FUNDAME NTOS DO PR OJETO DA MODER NIDADE

39

através de categorias inatas,
. .

CO I110

as noções de espaço e

telnpo.

Nessa
COO'b

Nas suas conotações 111ais positivas, o conceito de modernidade in-

perspectiva, o "eu pensante" , ao desencadear suas potencialidades

dica uma formação social que multiplicava sua capacidade produtiva ,
pelo aproveitall1ento mais eficaz dos recursos hUlnanos e lnateriais , graças ao desenvolvill1ento técnico e científico, de nl0do que as necessidades sociais pudessem ser respondidas, con1 o uso mais rigoroso e sistel1lático da razão.

111tlVas, afigurava-se co n10 o criador do próprio 111llndo a ser conhecido. A pretensão transcendental de Kant supunha, assim, que a cultura e a ética refletirimll padrões universahnente racionais e hUl1nll0S
subm etendo-se os deveres ao principio suprenlo da razão prática _ ;

imperativo categórico. Ao conferir posição privilegiada aO sl0eito do conhecimento, Kant elevou o respeito à pessoa hUI11ana COl110 unI valor ético absoluto . O sujeito de kantiano tornava-se capaz de sair da ll1enoridade e ser protagonista da história.

A modernidade caracterizava-se pela forma participativa das tomadas de decisões na vida social , valorizando o m étodo democótico e aS liberdades individuais. O objetivo da sociedade moderna era oferecer
Ull1a vida digna , na qual cada unI pudesse re alizar sua personalidade,

O progralna 111oderno estava elnbasado no desenvolvinlento inlpla cável das ciências objetivas, das bases universalistas da ética e de 111l1a arte alltÔl101na. Serianl, então, libertadas as forças cognitivas acul11111adas, tendo em vista a organização racional das condições de vida en1 sociedade.

Os proponentes da modernidade cultivavam ainda a expectativa de que
as artes e as ciências não S0111ente aperfeiçoariam o controle das forças da natureza, con10 talllbén1 a compreensão do ser e do 111undo, o progresso n10ra1, a justiça nas instituições sociais e até IneSUlO a felicidade hunuua.

abando nando as constrições de autoridades externas e ingressando na plenitude expressiva da própria subjetividade. A realização dos objetivos do proj eto da modernidade seria garantido, no plano histórico, pelo equilí brio entre os vetores societários de regulação e emancipação. As forças regulatórias englobariam as instâncias de controle e heteronomia. De outro lado, as forças elnancipatórias expressarian1 as alternativas de expansão da personalidade hununa, oportunizando rupturas, descontinuidades e transfonnações .

Não é outro o entendimento de AJain Touraine (1994, p. 9), para
quelll a ideia de ulodernidade, na sua foru1a ulais aIl1biciosa, foi a afir-

mação de que o homem é o que ele fà z, e que, portanto, deve existir
Ullla correspondência cada vez 111ais estreita entre a produção, tornada ll1Jis eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização

Neste sentido, refere Boaventura Santos (1995, p. 77) que o projecto soc iocultural da modernidade é um projecto muito rico, capaz de infinitas possibilidades e, como tal, muito complexo e sujeito a desenvolvitnentos contraditórios. A ssenta en1 dois pilares fundamentais,

da sociedade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse, mas também pela vontade de se liberar de todas as opressões. Repousa
essa correspondência de mna cultura científica, de Ul11a sociedade orde-

mda e de indivíduos livres, sobre o triunfo da razão. Somente ela estabelece un1a correspondência entre a ação humana e a orden1 do mundo

o que já buscavam pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo' finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas numa revelação. É a
razão que anin1a a ciência e suas aplicações; é ela talnbéll1 que cOlnanda

o pilar da regulação e o pilar da emancipação. São pilares, eles próprios, complexos, cada um constituído por três princípios. O pilar da regula ção é constituído pelo princípio do Estado, cuja articulação se deve principalmente a Hobbes; pelo princípio do mercado, dominante sobretudo na obra de Locke; pelo princípio da comunidade, cuja formulação domina toda a filosofia política de Rousseau. Por sua vez, o pilar da emancipação é constituído por três lógicas de racionalidade: a racionalidade estético-expressiva da arte e da literatura; a raClonahdade moral-prática da ética e do direito; e a racionalidade cognitivo-instru11Iental da ciência e da técnica.

a adaptação da vida social às necessidades individuais ou coletivas; é ela, finalmente, que substitui a arbitrariedade e a violência pelo Estado de direito e pelo mercado. A humanidade, agindo segundo suas leis, avança simultaneamente em direção à abundância, à liberdade e à felicidade.

O programa da modernidade fundar-se-ia na estabilidade dos referidos pilares, assegurada pela correlação existente entre os princípios regulatórios e as lógicas emancipatórias. Sendo assim, a racionalidade

40

HERMENE uTICA E INTERPRE TAÇÃO JU RiDICA

ético-p rática, que rege o Direito , seria relacionada ao princíp io do Estado, Ulna vez que o Estado I11oderno era conceb ido conlO o detento r do m onopó lio de produção e aplicação das norma s jurídicas. A racionalidad e cognitivo-instn.llnen tal, por seu turno, seria alinhada ao princípio do 111ercad o. porquanto a ciên cia e a técnica afigura vanl-se conlO as 111013s lnestra s da expansão do sistetna capitali sta. Com efeito, no plano gnosio lógico, o projeto da moder nidade trouxe a suposição de que o conhec inlento seria preciso , obj etivo e banI. Preciso, pois, sob o escrutí ni o da razão tornava -se possível cOInpr eender a ordelll il11anen te do universo; objetivo, porqua nto o 111oder nista se colocava C01110 observ ador iJnparcial do mundo , situado fora do -Buxo da história ; ba n1. pois o otimisn lo nloder no conduz ia à crença de que o prog resso seria inevitá vel e de que a ciência capacitaria o ser human o a liberta r-se de sua vulnera bilidad e iI naturez a e a todo condicionatllento social. O cern e do progra111a m.oder no residia , indubit ~lvelnl en te, na confiança na capacidade racio nal do sef human o. Os nl0der nos confer iam iI razão o papel central no processo cogniti vo. A razão 1110derna cor11preend e 111<1is do que sin1plesn1ente lltna facu ldade human a. O concei to m oderno de razão renletia iI asse rtiva de que lUlU ordelll e lIl11a estrutUfa fundaln entais são inerent es ao conjun to da realidade. O progra ma 1110der no se alicerçava na premissa de que a corresp ondênc ia entre a tessitur a da realidade e a estrutu ra da n1ente habilitaria esta últüna a discern ir a ordelll inlanen te do rnundo exterior. A ideia de un1a llloder nidade den otava, assÍln, o triunfo de Ulna razão redentora , que se projetaria nos diversos setores da atividade hlllnana. Esta razão deflagr aria a secularização do conhec ünento , confor nle os arquétipos da tisica, geOlnetria e n1atenlática. Viabili zaria a raciona lidade cogni ti vo-instrunlen tal da ciência, concebida con10 a única forn1a válida de saber. Potencializaria, através do desenvolvirue nto científi co, o contro le das forças adversas da natureza, retiran do o ser hunlan o do reino das necessidades. Perm..itiria ao hOl11em constru ir o seu destino livre do jugo da tradiçã o, da tirania , da autorid ade e da sanção religio s;.

CAPi TULO

DOIS

OS ELEMENTOS DA MODERNIDADE JURíDICA

emergê ncia do paradigma liberal- burguês na esfera jurídi ca. O concei to de Estado de Direito é, ainda hoj e, a pedra angular para o entend imento da moder nidade jurídica . Surgid o n: dInâmica das revoluções burguesas (Revolu ção gloriosa, [ndependenCl a llorte-a nlerican a, R.evolu ção fi"ancesa), o Estado de Direito sintetiza uln duplo e conver gente process o de estatização do Direito e jllrisdiciz~ção .do Estado. Esta nova forma de organi zação estatal inaugu ra un1 padrao hiStórico específico de relacio nalllen to entre o sistenlJ político e ~ s; c.iedade civiL Esta relação é intern1ediada por Ulll ordena mento jUndlCO que delimit a os espaços políti co e societa1.A ordemj ur,ídic a acaba por separar a esfera pública do setor privado, os atos de Impen o dos atos de Irestão, o interesse coletivo das aspirações individuais. O Estado de Direito apresenta, con10 u"aços nlarcantes de sua confor Inação históri ca, os princíp ios da soberania nacion al, da indepe ndênci a dos podere s e da supremacia constitucional. O princíp io da separaç ão dos podere s, técni ca destina da a conter o absolut ismo, atnbUl a titularidade da função legislativa a parlam entos compo stos pelos represe ntantes da nação, restringe o campo de atuação do Poder Execut ivo aos limites estritos das nonua s legais e confere ao Poder Judiciário a C0111petênc ia para julgar e dirimir conflitos, neutral izando -o p~liti cam ente. O Estado subme te-se ao primad o da legalidade. A LeI e conceb Ida
t')

O

PROGRAMA MODERNO ABRIA MARGEM PARA A

42

HERMEN êuTI CA E INTER PRETAÇÃO JURíDICA

o s ELE MENTOS DA MO DER NIDADE JUR íDICA

43

liberal, apresenta- se COl110 111l1a ordena ção sistenü ti ca da comun idade polític a, plasmada e nl regra 11U111 dO CUI11en to escrito, lnedian te o qual se estrutura o poder polític o e se assegur anl os direito s fundam entai s.

C0l110 111l1a nOrl113 abstrata e genérica enlana da do parlaluento, segund o um processo previsto pela Constituição. A Carta Magna, na acepçã o

dll l ~ nlico e l11aleavel. EnI

contraste conl o processo de lenta formaç ão '. fi va conlO Ulll instrum ento t dinárias a Lei se a 19ura d,l<; no nnas consue u , , - es de uma realidade cal11-

,

d· t a discipli nar as novas Sltuaço . . ,-, pc Ito, pron o . . . r _ da mutabilidade do Direlto , IstO h" lIl te, Ocorre u a 111StltuClona lzaça~ , 1 e ll1a ipulável confor lue n o rdenl Jurídica torllou -se conun genCla ' l'. a
,I"

Confo rme se depreende, a ideia moder na de que os homen s encon-

circunstânClas.

fundad or de toda a sociedade civil. O fenôme no da positivação é, pois, expressão palmar da modernidade
juddic a, pennit indo a compr eensão do Direito como WTI conjun to de

univer sal que organiza o 111undo, cristaliza, enl últülla análise , o pa cto

trumentos de uma razão planificante, capaz de engend rar a codific açào do ordenamento jurídico e a regulamentação ponne norizada dos proble nus sociais. A C onstitu ição, produt o de U111a razão itnan ente e

travanl-se aptos a delinear UIll projeto racional inforIna as definiç ões clássicas de Lei e Consti tuição. A s nanna s legais aftguraln-se C0l110 ins-

O prestíg :o do d:: foi outro fator vaguarda pohnca e g" _ d . . 1 ador ao interpretar a lei, d Na cOllcep çao lno erna, o JU g, ,< prcpon erante. . . 'd texto le aI para gue não invadisse a sedeveria ater-se à hterahdade o g,. ... . 'vonta de . der Le islativo. O luagistrado deve na rest[ln~H -Se a .lI a do Po g . r - do Direito sen a amparada no da lei - vaI ",lias legisla/om. A ap lcaçao, . J·un'dico consistiria na esb lo dogma da su sunçao, pe que o1raClOClmoa premissa maior (a düetiva d truturação de um silogIsm o, envo ven o Uln . , . ) uma premissa menor (o caso concreto). .
nornut lva genenc a e

pr~~~~~~t:

;~:r~;~~s i~~viduai:,

.

-

d

oderes técnica de sal-

normas postas. Ocorri do, em larga medida, a partir século XIX, corresponde à legitimidade legal-burocrática preconizada por Max Weber, por-

desponta como um processo de fliu·agem , median te proced jmentos deci-

quanto fundada enl ritos e lnecanis1110S de natureza fornlal .A positiva ção

A Lei, resultado de um conjun to de atos e procedimentos formai s (iniciativa, discussão, quórum , deliberação) torna-se, destarte, a malufe stação cristalina do Direito. Daí advém a identificação moder na entre Direito e Lei, restring indo O âmbito da experiência jurídica. A anáhse global da conjun tura da época possjbilita O entend imento do sentido desta idolatria à lei. O apego excessivo à norma legal refletia a postura conserv adora de unIa classe ascend ente. A burgue sia, ao encam par o poder político, passou a utilizar a aparelhagem j urídjca em confon nidade conl seus interesses. Se a utopia jusnaturalista impuls ionou a revolução, a ideologia legalista legitim ou a preservação do statu quo pelo argum ento de que o conjun to de leis corporificava o justo pleno, cristalizando formal mente os princíp ios perenes do direito natural. Além disto, as deman das do industrialismo e a celeridade das
transfo nnaçõe s econôl uicas exigiam um instrul llental jurídi co mais

sórios, das valoraç õ es e expectativas cOlnportalnentais presentes na sociedade, que são, assim , convertidas enl nOfllla s dotadas de validez jurídica.

. . o 11 t dido C01110 um sistenu fechad o, aXlollu tlj urídico passou a ser en en D . . do de l1orl11as. esta conc epção moder na defluíam , zado e Illerarqmza . d ··d , . d b to pIem tu e, umCl ade e coesão do D ireito.

R essalte- se ainda que teonzaça~Jun ;~~za~o D' 'eito conl0 unI ordena lllento essac

.

_ .

'd'

da era 1110derna conceb Ia

~ racional. O sistema

as ex igenClas ~ aca. a;n~n '_ egadas as existências de lacunas e de Nesta perspec tlva Slstenll ca , sao n antinom ias nonl1ativas.

assÍIn. Cone. O desenvolvimento exacerbado do veto r da regulação . luas.d a esum a e. O disc urso. m as aquilo pelo que se luta. o saber se torna o serviçal e corolário lógico do poder. o ersatz que 1l1aiS se aproximava pelo 111enos no 1110111ento da plena cientifiza- sentido. é convertido nUlll eficie nte instrmllento de dom íruo.. uma tranSIçao p di -' moderno a uma cultura pó d .lIlte o vetor da e mancipação. morInente o científico. assün.ico. p. qu e acabou por vincular a razão às exigências ~este dIapasão. e am IgUldade e an b U St'la. No que se refere à modernidade jurídica. sociedades ra cionalnlente orcranizadas t nbs~ ltllldI sUj e Itos . _ _ermdade abrem margem ln elpretaçoes CritIc as a t .. d . O entrelaçamento das forn1a ções discursivas C0111 as relaçõ es de poder. a maximização da racio nalidade científica e. tudo qu e é ção da sociedade que só poderia ser fruto da própria ciência moderna. A J vocação maximalista dos pilares os sistemas de domina ção. assinala Boaventura Santos (2001. I . 11 9) que ao Direito moderno foi atribuída a tarefa de assegurar a o rdem exigida pelo Capitalismo. . o bra sua. Ocorreu. e raciais. ua . a a especl e 1l1l11ana. acentua Marshall Berman (1986 p en enCla ambiental da m odernid d i ' p.ara gmatlca do programa S-1110 erna cUJ os carac te ~ " deImeados com o colapso d 'd d d ' _ ' res passam a ser < a I a e a razao. de classe e qlllstas e perspec ti vas p" . de luta e contradição d b" esmtegrapo e ll1u<> e fazer parte d e ' ' . a constituir UIl1 racionali zador de segunda o rdem l1aciona~d~~~n~: t. eSl erato '. enquanto realizav<l o sell d 'd de co t ' ' '. Denuncia-se. . o poder de que todos querem se apode rar.geográ- da vida social . I a lno erm ade une tod Porénl é unla unidade p al'a d . O discurso não é 111ais siInples111ente aqu ilo que traduz as lutas o u Os desvios e excessos do projeto da m od ' para o aprofundamento de ' t. " C om efelto no de . . mas engendrou problel11as sociais. . de 11111 modo geral. cm determinados mOlnentos. ' COlrer e seu transcurso histórico. p as a VIS U111brar a . justiça. pode-se dizer que d 'd' re 10 l ao e Ideologla. um substicuto da cientifização da sociedade. ~ " o o. O conh ecimento científi co da realidade natural e social. be111 como dos princípios e lóg icas internas IlIv iabilizou o clllllpritnento da totalidade de suas pronl essas.~~:~~as ~'~nte1[as . OX. S er 1l10derno < < Ull1 UfllVerso n o q J d' sólido des I11ancha no ar.COl110 lsse Marx. o proieto da modenudade entrou em colapso. < <. é sublnetido às injunções do poder vigente. A racionalidade m o derna não m ais aten- deu às exigências originári as do homem (liberdade. o p ensmuen to .I fieição repressiva do racion 1" 'd < .o COLAPSO DA MODERNIDAD EJURIDICA I q~lIlatóri o 45 e enl<lIlÓpatório. r tos e as LOrças de sua próp na ISSOI uçao.:lutonomos e c b <. do contrário.]. e us lIn am entos. O pilar enlal1cipató ri o assumiu a condição o CO L APSO DA MODERNIDADE JURíDICA de roupagem cu lcural das forças de controle e he teronomia. entendido cOlno n1eio de ell1ancipação do ser hUlllano. Com o aparecilnento de uma ra zão tec11ocrática. Jm em esenvo lvIJ. nesse ' . compro meLendo o equilíbrio tão almej ado entre os pilares da modernidade. problematl za ndo s ' fi d do poder políti co e à lógica específica do desenvolvimento capital isLa. ela nos I 1ao e p erJl1anen te d' _ dança. " . a razão de lnatriz Iluminista se banalizou . plOg l . ara multas estudlOSOS '. 'd ' _ os lermen< < o U M GRANDE DEBATE ENVOLVE O TEMA DA MODER NI- dade. O D ireito 1110derno passou . um a umdade d d 'd d despeja a todos num turb 'lI . cujo desenvolvimento ocorrera Ilum clima de caos social que era. a Ismo OCI ental Deste 111 d contell1po râneo sinall'zo pal'a . Favoreceu o progresso técnico e o creSCÜl1ento econôm. restr ingindo seu horizonte e delimitando seu campo de indagação aos interesses do poder. . . suculnbiu às exigênc ias do 111ercado.1111a " o 1l10derno. e111 parte. O programa da modernidade dissolveu-se num processo de racioIlalização da sociedade. Sendo ass im . a expansão denlasiada do espaço social CAPirULO rRÊS ()c upado pelo lll cleado. verdade e fe licidade). 15) que a exfi cas.

porquanto se revelam submelidas a 'incertezas . enquanto consun1ldores (c~lslfi cação) . quando pendentes questões não devidamente respondidas pelo modelo científico anterior. p. o progresso científico seria marcado por revoluções paradigmáticas. COlll a el11ergência da geOluetria não euclidiana. depende da comunidade da qual participamos. enqUanto Cl~a daos da democracia de massas (massificação). coube a Th0111aS l{ uhn dem o nstrar que a ciência é mll fenômeno dillânlico. substituído por outro paradigma. desprezados e o aparecimento de novos dados graças aos progressos . Para Thomas Knhn. A verdade brota de uma comunidade específica. da fi sica quântica e da teoria da relatividade. e de mecanismos de dOlninação política. Sendo assiln. A alienação. garantindo a ideia de progresso científico.O COlAPSO DA MO DERNIDADE JU R íDICA 47 46 HERMENEunCA E INTER PRETAÇÃO JURIDICA I " IS C onquanto tenha desen cadeado o progresso material da sociedade llloderna. 215). a perda da liberdade indivld~al. a ciência derrubou as verdades reveladas. o esvazialnento ético e a fOrInação de Uill sujeito egoísta. precipuanlente. o que quer qu e aceItemos con10 verdade. A retol1lada dos dados lação de verdades universais obj etivas. O trabalho do CIentIsta. Não mais prevalece a suposição de que o conhecim ento é bom ~bjetivo e exato. Com efeito. comentando a epistemologia de Karl Popper. Marilena C hauí (1984. D e outro lado.111as toda corroboração é relativa a outros enunclados que. reverificados. sendo. A exigência da objetivida- científica. a COlslfica çao e a 111asslficação se tornaralTI patologias de uma 111odernidade em colapso. O otiInis1110 1110derno 11 0 progresso científico é sllbs~ tltuído p elo ceticisrno no tocante à capacidade de a ciência resolver os grandes probl enlas 11ll1I1diais. A falseabilidade se apresentaria COlUO o critério de avaliação das teorias. o racionalis1110 do ocidente acabou proll10vendo o cerceamento desintegrador da condição humana. com efeito: pode ser corroborado. p. mas pela possibilidade de ser falsa. visão de mundo expressa numa teoria. Este relativismo. Deste modo. como o de qualquer ser hum ano. Assim. o velho ideal científico da episte/ll e . torna inevitável que todo enunciado a cren ça na plena objetividade do conhecimento. isto é. Neste sentido. p. visto que a IueSl11a concepção teórica seria corrigida pelos a vemos. Não se aceita técnicas de observação/ experimentação destroeln as teorias que se lornaram inadequadas e exigen1 outras novas. e até 111eSll10 o 1110do C0l110 dade. ela fundamenta suas teonas sobre dados verificados. conforme assinala Stanley Grenz (1997. segundo a autora. D ecerto. 111Qnnen te os ecológicos. nem um sistelna que avança constantemente em direção a um estado final. 90). é condicionado pela história e pela cultura. o distanciam ento sujeito-objeto e a neutralidade valorativa. a epistemologia contelllporânea. fatos novoS que a fal sificam. o paradigma. essas verdades são ilusões. vale dizer um construto cultural. direClonado. Os pressupostos gnosiológicos da modernidade foram também solapados. se este ~d e para além de nossas percepções da verdade e atinge sua essenCIa: 11ao ~xl s te verdade absoluta e universal. 197-198). O mundo não é um slmpl es dado que está "lá fo ra" à espera de ser descoberto e conhecido A aproxitnação científico permaneça provisório para sempre. sua verdade é tenlporária. C om efeito. as verdades absolutas. de técnicas de consumo. Do ponto de vista científi co . A verdade é selupre fruto de Ulua Interpretação. a história das ciências mostra-nos que as teor ias científicas :-0:10 I11utáveis. A ocorrência das revoluções científicas revelaria que a ciência não deve ser vislmubrada conlO unla cOlupi- Como assevera Edgar M orin (1986. Ele. senlpre reverificáveis. serviria para auxiliar os cientistas na resolução de seus problemas. Os indivíduos foram convertidos a meros receptáculos de estratégias de produção. são provisóri os.do conhecimento absolutamente certo denlonstrável - d~ luostrou ser U111 idolo. falsas por verdades verdadeiras. aO ganho econônlico. através de uma gran- de plêiade de pensadores. afmna que a ciência não é um sistema de enunciados certos ou bem estabelecidos. o valor de unla teoria não seria 11ledido por sua ver- en~re o suj eito e o obj eto é U1113 tendência presente' em todas as modalIdades de conhecimen to científico. vem fortalecendo a constatação de que as "fmnacões cientÍúcas são probabilísticas. novaluente. abalando os alicerces do positivislllO científico: a certeza. ~ ontudo. nos períodos de normalidade. Pensou-se que a ciência substituía essas verdades. posteriormente. enquanto força de trabalho (alIenação). instaurou-Se a crise da ciência moderna.

d ' . Trata-se de uma rejeição dos próprios princípios. e natureza socIal. o projeto civiliza tório da lll odernidade entrou em colapso. 22-24) que. A ra cionalidade adere ~os ..48 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA Neste sentido. r01l1pe-se Con1 os linutes da ra zão lTIoderna p '. . J aS. encaminhadas para Ull1 estágio cada vez nlais avançado de progresso técnico-cientifi co e de desenvolvÍlnento soc ial. con. 0.tr~ atores sociais. < ' Trata. Há unl nOllle para isso: barbárie. gradativan1ente. .npilação de ve d d le~to. como tam. nmll vácuo civilizatório. . . llJna co. Com o a civilização que tinhalllos perdeu sua vigência e C01110 nenh Ul11 outro projeto de civilização aponta no horizonte. de u l11a razao d lal' ' ogica espontân . II1 vcs tigações hist' " di . esvaziaram-se e perdera lll. Estas g randes visões 11l0dernas. < cess~ co. IJ1aS unI conjunto de específicas. em que se 'llIfere · ~s nU1l1 processo arglll11enta_ < o consenso atraves do cot ' argunlentações. . ua . _ se Clll asa numa a os. A ciência não b . da escola e da imprensa. C0 l11 vistas à pe' .) bem contempla os valores (esfera do de' ... a obra de Kuhn leva ao re . 'fi elu últitna análise d . .lCClI]lento científico não é • < < r a es unIversaIS ob1etiv . Nesta esteira. OUCO-con C lonadas. cOl1llll1Jdades CAPíTULO QUATRO Esta nova razão brota da intersllb 'e. proposições racionais são aguelas va lidad ' . ]"~d d ' do COtidiano. conlprometendo a realização de llIna subjetividade pIenanlente 311tônonla. ejo entre provas e . vislumbravam o advento de sociedades governadas pela racio nalidade.nuniCati::e~c~:r::~:o. mas da falsa consciência induzida pela ação ideologizante da família.se' pois. literal111ente. Em seu transcurso histórico. contudo. estamos vivendo. sublinha Pa ul o Rouanet (1993. Agora não se tratava mais da im postura deliberada do clero. operando a rela ção cognitjva do .'. O progra1113 llloderno não logrou concretizar seus ideais emancipatórios. de uma rec usa dos valores civilizató rios propostos pela modernidade. p.1 CO ll - no pro- CARACTE RE S DA CULTURA JURíD ICA PÓ S-MODERNA E SEUS REF LEXOS HE RMENÊU TICOS carregadas de um o tiJniSl1l0 antropocêntrico.ivi~ad:a ago en. ~rocedllnentos pelos quais os protagon istas de unu relaç10 'COI1 < ' < lUI1lCatlva apresentan m entos. Verificou-se que a proposta de racio nalização da soci edade ocidental acabou por gerar profundos desequilíbrios entre os atores sociais. . SlUeltO com as COISas (esfera d . conlumcativa viabiliza não só .ractOna I a e. a credibilidade. (011 Ol111e propoe a teoria J110derna De acordo COl1 1 o novo entendin I . numa tríplice dimensão A . conheCImento de que os fundamentos do disc urso cie t'fi n I ICO e a propna verdad . vel ser). Sent1l11entos e enloções (esfera daS vlvenClas pessoaIS). no Brasil e no mundo. .d' < " < 1 seus arguISLIasao os lIlterlocutores.dade é inserida greo-ar valores e Por S vez.~:~~ar~io~'~l. A s META NARRATIVAS DA MODERNIDADE ILUMINISTA. o seI. observação neutra de d d f( . . e CIentl Ica são c . A • aI. e0 l11 anlparo em. ea e process ual: as tivo.

que trata do necessário e sustenta 1II IIn siste lna hierarquizado e dinânuco.to destes princípios serem re. interpretá-los. buscar compartilhá-las com o seu auclitório (tribunal. p.ltoS) com o fito de convencer o j uiz a decldu em favor da sua pretensão. O próprio f. prova a natureza insuficiente da construção kelseniana que f. descreve o iter criminis. a fonnular argU1l1entos a fim de convencer o interlo cutor da tese sustentada: o advogado organiza ideias na peça processual (transcreve doutrina. para o processo argumentativo de fundamentação das decisões judiciais. o magIstrado. bem como princípios gerais do direito admitidos por todos os povos civilizados.co. vale dizer. que versa sobre o verossímil e serve para embasar decisões e o raciocínio analítico. no júri. que toma por base o potencial justificador de uma opção hermenêutica. assitn. aos quais o magistrado pode recorrer como pontos I k partida para a fundamentação da decisão. segundo o qual. o julgador se limita a aplicar uma regra anterior. o juiz) deve. Segundo ele. por exemplo. Conforme o jusfilósofo belga. o operador do Direito é instado. explícita ou implicitamente. os princípios são considnados como topoi . Sendo assim. que podem servir de premissas. entretanto. conforme a ideia que temos do I) ireito. compartilhadas pela comu"idade juddica. lugares-comuns do Direito. as premissas do raciocínio jurídico não se apresentam dadas. enfIm. opinião púbh ca) . Não há de sua parte nenhuma reivindicação de um retorno ao direito natural . todos. o doutrinador transpira erudição para que a comunidade Para a teoria da argumentação de Perelman.58 HE RMEN~UTlCA E INTERPRETAÇÃO )URIDICA p6S·POSITlVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOL6GICO 59 Partindo da distinção cunhada por Aristóteles entre o raciocínio dialético. o que é juridicamente obrigatório será limitado às leis positivas e aos costumes reconhecidos. Daí resulta que não basta ter princípios gerais como ponto in icial de uma argumentação: é preciso escolhê-los de um modo tal que sejam aceitos pelo auditório. tirarialll I la validade de uma nonl1a pressuposta. o ponto de vista hartiano. Também o autor sustenta que nos casos faceis. jl~rídica prestigie o seu parecer acerca de um problenla jurídico. o promotor. mas situ uma refl exão atenta às fannas de raciocínio jurídi. para poder adaptá-los ao caso de aplicação pertinente.lnesmo que não tenham sido proclamados obrigatórios pelo Poder LegIslatIVO. Em seu cotidiano. mas escolhidas.júri.. De outro lado. no ânlbito me- todológico. O orador que as elege (o advogado. Dworkin concorda com Hart sobre a existência de casos f. Ronald Dworkin tem desenvolvido suas reflexões sobre os princípios a partir de um cliálogo com as doutrinas positivistas. J ~nstas VIndos de todos os cantos do horizonte recorreranl aos princípIOS gerais do direito. basicanlente. relata f. Dworkin critica o positiViSl1l0 justanlente no fato de que este considera o Direito conlO um sistema composto apenas por regras. ressaltando a sua natureza argumentativa . que poderíamos aproximar do antigo jus gentill/II e que encontrarianl no consenso da hUll1anidade civilizada seu fundamento efetivo e suficiente. Perelman situa o raciocínio j urídico no primeiro grupo. Jlnpôs -se. cujos elementos. eOll1 o intuito de despertar nos jurados a certeza de culpa do ac usado. a utilização dos princípios no processo de argumentação juríclica implica uma escolha valorativa por parte do il crmeneuta. é certo que o sistema estático será lacunoso. ao proferir uma decisão.1Z a valIdade de toda a regra do Direito depender de sua integração Segundo Perelman (1998. p. ou então poderelnos incluir precedentes judiciários. e este problema é resolvido pelo normativísmo através da atribuição de um poder . importa reabilitar a racionalídade moral-prática no campo da metodologia juríclica. Neste sentido. cita jurisprudência. nos casos difíceis. No domínio especificamente j urídico. formulá-los e apresentá-los.onhecidos. o juiz pratica um ato de vontade. a insatisfação de Perelnlall com a teoria kelseniana situa-se. 396) que. pelos tribunais de cliversos paIseS. os princípios podem ser utilizados como critérios para interpretar e decidir um problema juríclico. pondera Perelman (1999. de início. a constatação da retórica e da argulnentação à re- fl exã o jurídica. lI denl0nstraçõ~s. Concebendo-se as normas juríclicas COl110 regras. Para tanto. nestas hipóteses. o promotor público. lugareS-C0I11UnS e lugares-específicos.íc eis e casos difíceis (hard cases). . Não compartilha. fundamenta -a para que juízo ad quem se convença de que a solução encontrada para o caso concreto foi a mais adeq uada e j usta. Um d~s aspectos essenciais desta crítica repousa no papel secundano atnbUldo aos princípios gerais do direito. cada vez mais. Para D workin. 170). pois.

prospectivo. ca~a nonna ou conjunto de nOrInas representando. A realidade social. quando a desrazão tem ao seu dispor toda a parafernália da mídia moderna . sobre os fatos mu~tlplos que condicionam a formação dos modelos jundlcos e sua aphcaça~ . sustenta C láudia Marques (1995. mna nova visão dos princípios do direi to civil. A propna ~I­ . não é ll1Uito provável que o ideal kantiano da maioridade venha a prevalecer.enencos C fechados. pela eficácia 111Ístificadora da própria reali- dade - o fetichismo da mercadoria. a conlpreensao oper~C1. Daí decorre a compreensao do ordenalnento jurídico C01110 unI fenômeno dinâmico e. descortinando profundas transfoflnações nos 1110dos de conhecer. conSCIenClJ d e qlle o 111eS1110 deve ser entendido C01110 UI11 . dIscurSIvo e relaTIVO. Corno se depreende. Sobre as repercussões do paradigma pós-moderno no fenômeno jurídico. 111<1 5 se revela fragmentada. d enoluinada por 111uitOS d e plasmava condutas e implementava um projeto global de orgamzaçao e regulação social. dentro da perspectiva PÓs-llloderna. . enl mito. .. de fragmentação.ter reflexivo. para Outros. a 111eU ver. Corroborando esta perspectiva. 155) que. O fenômeno jurídico pós-moderno é cada vez mais plural. Os chamados tempos pÓs.. SIstema . quando surgelll novos mitos e reSsurgeln 1111t05 antiquíssitnos. que acabanl por d ecre tar a insuficiência do 1l10delo de dadas circunstâncias. COIn a crise da Inodernidade. verificável especIalmente no direito privado tradicional. 111ediante o estabelecin1ento de pautas C 0I11portaln~nta~s. sendo a experiência jurídica uma das m odal:dades da expenenCla histórico-cultural. pOIS. Para alguns o pós-nlodernislllo é Ullla cr ise de desconstrução. tanlbem . orga ni zar e realizar as institui ções jurídicas. prospectIvo. salienta Miguel Reale (1994. Ruida e plural. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência do Direito dar respostas adequadas e gerais para os problemas que perturbanl a sOc1edade at ual e nlodificanl-se COITI l1Ina velocidade faticos e axiológicos da vida social. não se concebe mais o ordeI1anle~to jllrldICO con10 mn siste ll1a hennético. A perspectiva pÓs. Illultifu cetada .. compatível C0111 a incidência de certos valores.lcos. O advento da pós-modernidade também se reRetiu no Direito do ocid ente. reRexivo. O direito pós-moderno é. de igualdade e de progresso acessíveis a todos. e m dado ~non1ent~ histórico e em função assustadora. compreende-se que a l1nphcaçao polar L1to-valor se resolve. A utlhzaçao e . 111ltitOS es tudiosos referiral11 a enlergência de um novo paradigma de compreensão do mundo _ a pós-modernidade. que acabam por forçar a evolução dos conceitos do D ireito. nUll1 processo norll1ativo de natureza ll1tegrante. lna1S radicalmente ainda. elaboraça o namlCl·d a de do fenômeno j·urídico exige do legIslador a . que.moderna passou a indicar a fal ência das promessas modernas de liberdade.modernos são um desafio para o Direito. ent~etanto. de desdognlatiza ção do Direito .onal contratual tradicional do direito civil. de indeterminação à pro cura de uma nOva racionalidade.50 HERMENEUTlCA E INTERPRET AÇÃO JURí DICA CARACTER ES DA CULTURA JURíDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMENEuTICOS SI e. ~ d de diplomas legais marcados pela textura aberta. Insendo na própria historicidade da vida humana. Est~ pluralisIno se 111anifesta COln a inlplosão dos sistenlas nonnatlvos g.guando tudo isso conspira contra a razão livre _. podendo menClOnar o dehneamento de um Direito plural.. sedllnental1d~-se a . Na pós-mo der~idade . selnpre aberto e inconcluso. O fenôlueno jurídico pós-111oderno aSSlllne.~. 74) que.moderna. . do abstrato e do transitório. luas C01110 UIua ordeln pern1eavel a~s valores e aos fatos da realidade cambiante. . Este fenômeno de descodificação. abre espaço para o apar~clmento de uma multiplicidade de fontes legislativas e de institutos Jltrld.. p. igualmente. Quando a ciência se transforma i: um fenômeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a ill flu enciar o Direito. do lazer. de desregulamenta ção e de deslegitimação de n ossas instituições. torna-se possível divisar os elementos ru ndamentais da cultura jurídica pós-moderna. Tempos de valorização dos serviços. porque suscetível aos constantes mfluxos pós. o Dmlto passa a espelhar as deluandas da coexistenCla SOCletana. com o advento da sociedade de consunlO 111Jssificada e seu individualisnlO crescen te nasce talllbénl uma crise sociológica. não existe con10 totalidade.ll1oderno. um cara. agora 11lllito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fundalnentais dos c idadãos. A desconfiança de todo discurso unjfi cante é o marco característico do pensamento pÓS. O Direito lTIoderno se afigurava COlUO um centro non11atl~o diretor. a propor uma nova jurisprudência dos valores. Partindo da presente descrição.

Tais linguagens-poderes imprimem novas condições de possibilidade à vivência do e no mundo. não se resmne a Ulna mera operação nêuticos e as prioridades axiológicas. à ciência jurídica resta Ullla sensação incônloda. Entende-se que o Direito é lllna llunifestação da linguagenl hlllllana. indetenllÍnadas e contingenciais revela a preocupação de c onferir a ne cessária flexi- 11111'" C l110 conlplexa a atividade interpretativa apenas salientanl0s. A linguagem. como os princípios. Torn a-se. ao articular discufsivalnente valores. Daqui a necessidade de descrever nos textos nOrJllativos (e partÍculanne nte nos novos códigos) o s cânones herl11e- responsabilidade adicional: a de fazer não só o seu próprio mundo. "ACTERES DA CUlTURAjURIDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFlEXOS HERMENtUTlCOS 53 fónllulas normativas propositadalnente genéricas.Volta-se a ciência jurídica à busca de técnicas legislativas que possanl assegurar un1a maior efetividade aos critérios hernlenêuticos. na 0 ". a linguagem se afigura como a condição de exterioridade dos sentidos incrustados na experiência jurídica. cada vez . mas concatena fórmulas axiológicas de consenso. Esta virada em direção à racionalidade hermenêutica é lnencionada por Andrei Marmor (2000. o Inundo é por nós transfof1nado. Enfatizando a relevância da linguagem jurídica. Não somos o mero receptáculo elTI estados interiores das bilidade aos mod elos normativos. asseveram Edmundo Arruda e Marcus Fabiano (2002 . p. Quem por oncio 111anipula essas linguagens na sua lida cotidiana recebe e ntão uma constitucional. quando ressalta que a interpretação tornou-se um dos principais paradigmas intelectuais dos estudos . o fen ômeno jurídico pós-moderno passa a valorI zar a dünensão discursivo-C 0111Unicativa. D este modo. ra mo é o caso do Direito. seja nas sitl1 < lçõesjurídicas típicas. seja nas situações n50 preVIstas pelo ordenaUlento. elnbora não su- o ll1 preensão. O utrossim. constanteJ11ente des- fi ciente. o Direito pós-moderno é relativo. O relativismo pós-moderno oportu niza a consolidação de um saber hermenêutico. mas sempre dados relativos e provisórios.ropriamos dele interpretativamente. O processo argumentativo não se respalda nas evidências. a necessária c01nunhão entre o preceito normativo e as circunstâncias do caso concreto. qualquer assertiva desponta como uma forma de interpretação. N essa mediação linguística da I de direitos conquistados. Logo.is plausível. p. a teoria e a prática do Direito passanl a enfatizar o esta- belecimento das condi ções de decidibilidade dos conflitos. potencializando o uso de técnicas persuasivas. 327) que. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (stal1da/'ds) delineados à luz de princípios que vincul em o i~térprete. os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger. do ponto de vista de sua estrutura e função. belll C01110 sua transposição na legislação infra- kito e refeito.52 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA . ao referir que.'i. ao constatar sua incapacidade de conferir ple na eficácia ao I1Ulneroso rol ""pressões do mundo exterior. parece indispensável. o conhecinlento e a realização do ordenamento jurídico exigem o uso apropriado dos 1l1strUlllentos linguístico s da semiótica ou semiologia. 21) . marcada pela constelação de valores e pelos fundamentos linguísticos. lógico-formal. N esta direção. ao lado de normas que permitem. Ademais. Isto porque não se pode conceber verdades jurídicas absolutas. isto si111. em juízos de valor. a interpretação não se reduz a uma atividaI k passiva. a fim de que sejam adaptados aos novos tenlpos. Por isso ll1esnlO. Apropriada é a lição de Gustavo Tepedino (2002."h ili zação dessas múltiplas faculdades psíquicas. Na pós-modernidade jurídica. O mundo é feito por nós quando nos . o acoplamento de "'1 l. quando qualifica- tação jurídica deve prevalecer. nesse contexto. convence a cOlnunidade de que U1na interpre- De outro lado. mas.lua. mas lambém o daqueles onde muitos outros podem viver. Existem certas IlIlguagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes poderes sociais. como te nl o corrido de Inaneira superabundante nas diretivas europeias e em textos constitucio nais. O raciocínio jurídico. A retóri ca assume. portanto. a definição de princípios de tutela da pessoa humana . o entendinlento de que os juristas devenl procurar as SIgnIficações do Dire ito no contexto de interações c0l11unicativas. Mas nem todas as linguagens são iguais. se o século XX foi identificado pelos historiadores como a Era dos Direitos. p. papel primordial. 9). ldos interiores ao 111undo externo pela via do principal instnllTIento di' mediação: a linguagem. funda e constitui o I1 ll1 lldo. no âmbito de lllTI processo cOlTIunicativo. enquanto processo argumentativo que.

no entender de Dworkin. no entanto. assim. referência rureta ao caso a ser resolvido. até mesmo. inclusive. sobre lna11 ' 1\ . pretende demonstrar que a ordem jurídica é um produto de sucessivos julgamentos interpretativos. a reconstrução do D ireito.social. atuariam como r0I11ancistas e111 cadeia. Para Dworkin (2000. p. esse problenla não persiste. não apenas Il. isto é. de ultrarracionalista. Rompe-se. diferentelnente das re- l'lr deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado.l descobrir o que disseram. Em ra zão de sua estrutura. A função do intérprete e aplicador seria.. decidir casos controversos no Direito é mais ou 111enos C01110 esse estranho exercício literário. Disto resulta que a colisão de princípios não se resolve através da elaboração de um juízo acerca da validez da norma. Eis o pós-positivismo de Ronald Dworkin. 1IIIIlliea e o argum enro gira em torno de quais regras ou princípios de "subjazelu" a decisões de outros juízes. Para sustentar esta tese. ao estudar o sistema jurídico anglo-saxônico. marcado pela força dos costumes e dos precedentes judiciais. com a dicolo nua hermenêutica clássica que contrapõe a descoberta (cognição pas" va) e a invenção (vontade ativa). pois.g.Ieionalmente a ordem jurídica vigente. p ortanto. 100) que " una vez que abandonamos esta doctrina (positivismo) y tratamos los princípios como derecho. Ademais. especialmente. diante de um caso concreto. tendo em vista a melhor solução de um conflito de interesses. tomando por base o paradignla prevalecente em dado contexto histórico-social (e. posteriormente. visto que selllpre preexistirão critérios nonnativos para determinar a decisão do caso concreto. refere Dworkin (1997.planteamos la possibilidad de que una obligaciónjlllídica (a ser cumprida pelo jurisdicionado) pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida. A interpretação reconstrutiva do Direito se valeria do recurso conceitual Apontando os pontos de convergência entre a interpretação literária e a interpretação jurídica. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que úmdamentan tal obligación. en fi. Pode-se dar. Diante de Ul113 situação COI110 esta. p. I11as não fazem.1111 .II. A similaridade é mais evidente quando os juízes examinaln e decidem casos do common law. Cada juiz. 238). da maneira como cada UIn de nossos romancistas forIlIOU uma opinião sobre o rOlnance coletivo escrito até então. D workin suscita importantes reflexões para a comunidade j urídica. a de reconstruir 1. nestes tempos cm que os direitos individuais . que se O sistema jurídico talllbéln COl1tén1 princípios.são constantemente violados por inúmeros governantes.1 sctnelhante. deve sopesá-los. quando nenhuma lei ocupa posição central na questão do Juiz Hércules. Dworkin lança mão da hipótese de um magistrado ideal . C abe ao intérprete se orientar pelo substrato ético. o aplicador deverá observar quais são os princípios que se referenl ao caso que podem dar coerência e justificar a ordem jurídica e as instituições politicas vigentes .corporificados nos princípios . historicamente. os princípios. Weifare State) . promovendo. o Hércules dwo rkiano seria um julgador dotado de habilitação ético-intelectual para a leitura integral do sistema jurídico.mción de diferentes c1ases de principios obligatorios. que mais de um princípio seja relevante para a solução do caso e que os princípios relevantes apontelTI enl sentidos cliversos .POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIO lÓGICO 61 discricionário para o magistrado decidir volitivamente a solução do caso concreto. então .porque respeita a integridade do Direito . Trata-se. Os intérpretes/aplicadores. Estado de Direito. san luás fuertes que las [azones o argull1entos contrarias". Embora acusado de liberal ou. é C01no unI romancista na corrente. . sendo responsáveis pela estruturação de wna obra coletiva .se fornece a resposta correta para um caso concreto.60 HERMEN t UTICA E INTE R PRETAÇÃO JUR íD ICA PÓS. Apo ntatll enl detenninada direção. mas através de um processo de ponderação das diversas vertentes principiológicas. lnas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fIzeratn . da concepção do Direito comO integridade : uma decisão é justa . no passado. ante a falta de compromisso com os valores fundantes da sociedade civil. não podem ser aplicados através de uma operação lógico-formal. olctivanlente. não está criando direito novo. base nos referenciais axiológicos indicados pelos princípios jurídicos. identificando os princípios IlIndamentais que lhe conferem sentido. mas racionalizando o sistelna nonnativo. O hcnneneuta. na busca dos significados jurídicos. 1111t' tlO Neste sentido. C0111 concreto e. ou seu estado de espírito quando o dis'H" . identificando os princípios gras. Dworkin pontifica que a prática jurídica se afigura conl0 unI exercício pennanente de interpretação. Sustenta-se.o sistema jurídico. Com efeito.o Juiz Hércules .

Deste 1110do. só nos resta extrair as potenc ialidad es do reI. assün.. A herme nêutica jutÍdica dirigese à busca de uma dinâmica volllntas legis.Ap. vem fortale cendo a constatação de que as afirmaç ões científicas são probabilísticas . 11111 saber aberto a reform ulaçôes. é um dos maiores feitos da racionalidade human a. cuja estruturação de raciocí nio exatidão do conhec illlento científi co. Entend e-se que o ato de interpretar e aplicar o Direito envolv e o recurso pennanente a instâncias intersu bjetivas de valoração. no qual I II o res normativo s. ax iológic os e f. através de uma grande plêiade de pensadores. Nlst~ r~~lde Na transição pós-mo derna .o o interesse pelas narInas qual os filósofos do D ireito estão interessados. inclusive. ainda que fluidos e C01TIO interpretação. sentido é socialmente compartilhado. Il. prospectivo. C0111. pOrélTI . verificando a fll1alidade da norma um objeto cultural. porqua nto o Direito se revela enl face do convív io enl sociedade. Assitn. Sob o influxo do pensanlento pós-po sitivista.m l" i" lIissas absolutas e inconte stáveis . porque depend ente de um contex to h.. o relativismo potenc ializa Ull1J herme nêutica jurídica construtiva. mas.formal .sar de tudo. sendo antes um processo comple xo. instaurou-se a crise da ciência positiv ista. uma 111etateoria da teoria do Direito.A ciência do Direito é. no entanto . segund o alguns filósofo s ll1UitO influen tes. cujo . apesar de sua fahbl hdade. ao longo da experi ência social. portan to..1tiCOS se correlaclOnall l dialettc a. U111 novo modelo interpretativo. refl exivo. Se não há o solo das verdades absolut as. Isto porque a atividade he~n:e neu­ I" . A interpretação Jundlca nao se resume a II l'l'I'"ção lógico. discursivo e relativo que decreta a qu ebra do mito da certeza do conhec imento jurídico. tórico e cultural.'livism o científtco. É o que se process a. po delllos ." llte. '~A< II RE S DA CULTURA JURIDICA PÓ S-MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMEN EuTICOS 55 jurídic os nos último s quinze anos.54 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA . . Em U111 aspecto ilnport ante. L' vo lto de incerte zas nos itnp ele à eterna viagen l do saber. Regist re-se. Com a enlergê ncia da geometria não euclidiana e da tisica pós-newtonia na. o mar I mu tadiços. estudo de um . mas a flexibilidade que O fenôlll eno cultural está a exigir. O anseio científi co pela certeza é um dos maiore s bloque ios à investigação compo rtamen tal. é este fenôm eno jurídic o plural. que as ciências naturais senlpre oferece ln não compo rta determ inismo s. nledlan te o uso de U1Tla raciona lIdade hertne ne utl c~ c~ns­ ciente de seus limites. cristaliza-se. Em face do exposto. a interpretação é tanlbélTI Ulll lnétod o geral. voltada para o üllpleJ nento dos valores e fins conduc entes a lIl11a visão atualizada de j ustiça. ainda Inais consid erando que as interações sociais se realizan1 por sujeito s essenci a]lnent e livres.I convic ção de qu e o con hecim ento científico. boa parte da teorização da última década foi edifica da em torno do conceito de I kcc rto torna-s e ünposs ível fundan lentar o raciocí nio jurídic o .I do jurista compo rta a apreciação de v~lores e_ a fo rça retonca dos U 111a UIll 1I1l'lh o res argunl entos. C0111 a própria ciência do Direito . a interpretação é paradiglua 111ais Jlubici oso: não se trata apenas de Uln te lua no na década de 1960 e pelos princíp ios jurídic os na de 1970. O raciocínio jurídico congrega valores. abalando a crença sobre a ll1enos incerte za do que as cOlnpo rtanlen tais. compreender algo sobre o mundo e J11odlftca-lo pa ra melhor . estas últiInas estando 111ais propensas ao delinea nlento de tendên cias. Isto porque a epistem ologia contem porânea.

segundo ele.Abnu-se ?". 30) que "todo ello está conduciendo aI pensamiento jurídico III r idental a una concepción substancialista y no formal deI Derecho.argem para que fossem oferecidos novos tratamentos ~O~~tlVOS ao fen0l11enO Jurídico. itivista. . a través de conexiones de sentido cada vez IILí s profundas y ricas. destaCa111-Se. foi se erguendo um novo paradigma de reflexão jurídica . pres. afasta da competência do discurso ftlosóftco áreas cruciais da vida social .·m dois domínios: por um lado. la ciencia jurídica no tiene otra misión que 1. 1'<"1"0 especificada técnicamente en función de los problemas jurídicos I ollcretos. fundalnentais no can1po aos p~mCJplOs Jundicos uma condição fimdamental na concretização do propno DIreIto.. Para os lim.PÓS·POSITIVISMO E A INTE RPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOlÓGICO 57 Divisando a emergência desta nova concepção. se ha encontrado en los principi os p. por consiguinte. 01110 Chaim Perelman.l"IIerales deI Derecho. relegando assim ao dei. confere Ao LONGO DE SEU TRANSCURSO HISTÓRICO A EVO- axiomática de la materia legal. los principias geI "Tales sobre los que se articula y debe. Deste modo. tal como imaginada peloIeglslador. Entendia-se qu e o parlamento.. Nesta nova constelação do pensamento jurídico. sustenta EnterrÍa ( 1')H6 .rad~lg~a . expresión desde luego de una justicia material. como caminhos I'"ra a obtenção de informações ftdedignas.ites do. o reexame do modelo positivista p assou a ocupar cada vez mais espaço nas formulações das ciências do DlreIto. lnediante la construcción de instituciones y la Illtcgración respectiva de todas ellas en un conjunto..nte trabalho. PerelInan se insurge contra as consequências da abordagelll positivista no que tange às possibilidades da argumentação racional dos va lores. expoentes . portanto.lguda crítica ao 1 11odelo racionalista cartesiano. A partir de uma insatisfação em face da visão IIlodema de razão. conlO tal.A aplicação da norma jurídica aos casos concretos se lunltana a lU:l~ neutra operação lógico-forJual . o pluralIsmo dlnallll co das sItuações sociais. alicerçado IIlIma concepção de racionalidade jurídica mais ampla. aberto aos influxos dos fatos e valores da realidade cambiante.1 política e do Direito.o pOSItIVO como Ulll sistema de c0111andos legais. elabora uma .gras legislativas. refratana aos valores sociais. (:oln efeito. estruturada a partir das ft losoft as racionalistas do sécu lo XVII e subjacentes à posição do positivismo lógico do século XX. Partindo-se da concepção d~ r:>lr:lt. por o utro. cl~ as conce pções destacam o relevante papel dos prin cípios gerais do D ireito nos "'1. o modelo teórico que privilegia apelias a del110nstração e o raciocínio lógico-nlatemático. de lllolde a conceber o ordenanlento Jundico como um sistema plural e. n o campo da ftlosofta. Isso porque. lnás que en una lnetafisica de la justicia.o pós-positivismo. de desvelar y descubrir. expresarse el orden jurídico". interessa frisar a emergência de mTI pa.pr~n~lplOl og1co que. . na esteira p ós-positivista. p. sua obra filosófica que se desdobra . senl elubargo de outros representantes. seguidores do modelo dedutivo e do silogismo. No toca nte a C haim Perelman. poderia disciplinar.( .a subsunção _ e. ) Ahora bien. Ronald Dworkin e Robert Alexy. I'crehnan procura valorizar meios de prova distintos dos reconhecidos pelos lógicos. a interpretaçao Jlmdica se esgotaria na exegese das palavras da lei. . mi nudentemente. ergue um a sólida objeção à perspectiva da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen..\ ()rdenamentos jurídi cos contenlporâneos. Com a crise da modernidade j urídica. de cunho pós-po.1. en cAPlrULO CINCO PÓS-POS ITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PR INCIPIO L ÓGICO lução da doutrina positivista da mode~nidade pr?n~oveu Ulll reducionis1l10 do fenômeno Jurídico. m ediante a formulaçao de re. identificando o DIreIto c~m a própria lei. I lI yo plinto de penetración. lsionismo todas as opções referidas a valores.

chega-se mesmo a afirmar que a comun idade Jundic a presenCIa a cmergência de um novO paradigma principiológico. Ullla delas será invalidada e. os princíp ios 6- O VOCÁBU LO PRI NCíPIO SIGNIFIC A.62 HERMENêuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURíDICA princípios se caracteriza pela necessidade de ponder ação. a eX1stencla de princípios. assim. p. Por sua estrutura ax iológic a. estru turalmen te. Tratando desta transição cognitiva no plano da ClenclaJundlca. Em vez de serem introdu zidos na discussã o C01110 propos ições nonnativas. começ o ou ongem das COIsas. condiç ão ou base de vahdade das demaIS asserções que integram um dado campo do sa. são sujeito s às litnitaç õ es por conta de o utros princíp ios. Segund o Alexy. os jurista s empreg am o termo pnnClplO em tres sentidos de alcance diferente. a difusão deste novo paradigma pós-po sitivista. D e outro lado. Os princíp ios. co mais C0111patível com o funcion am ento das ordens jurídic as atuais. 248) que a formula ção de princípios forma uma classe final. Deste modo. C om efeIto. Com efeito. os princípios tambénl pode lll ser introdu zidos COl110 Ademais. Para tanto. Quand o há contrad ição entre regras. depend endo do contex to fati co em que a aplicação é requerida . O jurista enf. import a construir o sentido e delimi tar a função daquelas norma s que. Sobre os princíp ios jurídicos. hoje. mais do que ontem . Como manda dos de otimiza ção. a douresoluç ão de problemas concretos. aplicad os em di ferentes graus.1tiza que a diferença entre regras e princíp ios não é l11erall1 ente quantitativa. como se infere dos contrib utos de Perelman.e conhec imento. relativo s ao caso concre to. não ser aplicados senl o acrésci nlo de o utras premis sas 110[111ativa s e. os pnnCl~ I~s na intérprete do Direito compreender e utilizar estas es~~Cl~s l:or~n~a tlvas. . A ponder ação consiste. sustenta Ávila (2005. a eufona do que se conven cionou chama r de Estado PnnClplO:ogICO. a colisão entre princíp ios não resulta na sua exclusão da ordem jurídica. elitninada do sisteIna jurídic o. Segundo este pensad or. o Direito não pode prescin dir de uma teoria do discurso. na esteira da crise da moder nidade . Pri ncípios são proposições normativas de um tão alto nível de generalidade que podem . também é posslvel refenr. Podem ser. cumpr e mencio nar o contrib uto de Rober t Alexy. enquan to os princípios são manda dos de otimiz ação do sistema jurídico. servem de fundam ento para ~ aphcaç ao do ordena mento constitucional . habituahnente. os princíp ios e os procedinlentos.ber. Em virtude da constante utilizaç ão dos pnn. sustenta Alexy (2001. embasa da numa racionalidade prática . E até mesmo plausív el afmna r que a doutrin a constitucional viv~. os princíp ios não requerem a realização integral de seu disposi tivo. tornan do absolutamente necessa no ao trina e a jurisprudência têITI utilizado. D workin e Alexy.. na determ inação de uma relação de priorid ade concre ta. via C APiT ULO SEIS A PR INClPIOLOGIA JURíDI CA COM O NORTE HERMENÊUT ICO Transpondo o vocábu lo para o plano gnosiológico. pois. . N o que se refere ao Direito. 1113S antes qualitativa. revelam -se diferentes das regras. pode oferecer um instrum ental m etodol ógisobretu do. assim. . no sentido de viabilizar uma interpr etação / aplicação do D ireito preocu pada com a realização dos valores enunci ados pelos princíp ios jurídicos. 15) que hoje. guralTI como os pressupostos necessários de unl sIst~n1a partIcu lar d. NUMA AÇEPÇÃO vulgar. p. vale dizer.os princíp ios jurídicos. enquan to as regras jurídic as são aplicadas por subsun ção. de modo que o princíp io jurídic o recusado contin ue a fazer parte do Direito .. as regras têm caráter de obrigação definitiva . a aplicaç ã o dos descrições de estados de coisas em que são consid erados bons. sobre prescr:: verem fins a serem atingid os. in ício. Alexy procura conjugar três níveis de composição do sistema jurídic o: as regras.clplOs na atualidade. bem como dos limites jurídic os de regra. Num primeiro. . cada vez lnaIS. seriam normas geraIS que .

o termo adquire uma conotação prescritiva. as prenlÍssas e os resultados das regras jurídicas . a N. no caso da qualificação como "fato j 11 II. Eles . A desatenção II I 1'1 l1H. antinômicos entre si. todo esforço é canalizado para emprestar-lhes a máxima eficácia. pois. Para sustentar que os princípios gerais são normas. diferenciando-os das regras jurídicas. tpl an do já não são 111eSIUO. A partir do lTIOlllento em que são reconhecidos COlno nannas jurídicas. p. a conotação se afi gura descritiva. Por outro lado. . na busca de seus elementos genuínos. 11111. os princípios foram inseridos no campo da normatividade jurídica. 1 legislativa exaustiva e completa legalismo . são indispensáveis ao equilíbrio do Direito.tema jurídico de limitada racionalidade prática.to geraIs sao nornus fundalnentais ou generalíssinlas do sistelna. 159) insere os princípios gerais do dIreI ~la categoria de normas jurídicas. a função pa. O novo pa~adigma principiológico procura dar força cogente aos princípios ]tll1dlcos. as regras disciplinam uma situação jurídica determinada para exigir. enl sua sinergia e . proibir ou facultar uma conduta em termos definitivos. irradiam-se os princípios pelos diferentes setores da " h 111 lurídica. SelTI regular situação jurídica espeCIfica.: ípio inlplica ofensa não apenas a unI específico nlandamento 11 111 IK.h'vem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favo recitlH 'llto de determinado valor. um legalismo estrito de regras não permitiria a . Sendo assim.IO é outro o entendimento de Guerra Filho (1997. Il x:lndo. ao referir que os princípios . Con. se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos. elnbasando a compreensão unitária e harnlônica do tlorll1ativo. que é necessariatnente unI sistema . 175) que um modelo 111 1 sistema constituído exclusivamente por regras conduzir. visto '1" 0 a concepção isolada destas espécies normativas poderia interferir ti O funcionalnento do sistelua jurídico. não se vê por que não devam 111111 111 0 cm confo rmidade com os valores jurídicos. D este lTIodo. Inobstante sua função descritiva. através de um procedinlento de generalização sucessiva. Neste sentido. alnparada em 0 sanção (ou na ausência dela . Em segundo lugar. Diante do 111aior . por isso. elTI tennos defInitivos. seriam generalizações obtidas por indução a partir das normas vigentes em cada ramo jurídico. Conseguir-se-ia mTI "sistema de segurança".o n ormas jurídicas de inegável densidade valorativa. luas não haveria p~incípios: por sua vez.d1erto.\{le positiva e de um modo geral estabelecidos na Constituição. extraindo a consequência prevista normativaIl1ente.1 1H' .64 HERMEN tUTlCA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA A PR INCIPIOL OGIA JUR íD ICA COMO NORTE HERMENtUTICO 65 traduzem valores e que. as nOf111a5 mais gerais. p. Nesta senda.. doutrina Canotilho (1991. para '1111 ' 111 as regras possuelu a estrutura lógica que tradi cionalInente se I II 111 . No último. determinado caso concreto podelu se conflitar uns con1 os outros. Com o advento do pós-positivismo. a ser levada elU conta na apreciação jurídu . . a violação de unI princípio jurídico é grave que a transgressão de uma regra jurídica . juntamente con1 " "lras tantas opções dessas. 17). confenndo aos seus preceitos um alto grau de abstração e generalidade.I de un1a infinidade de fatos e situações possíveis. Sali ente-se ainda que as regras e os princípios. que se imporiam para o estabelecImento de normas específicas . n o derradeiro. Não é outra a razão pela qual a doutrina tem apresentado um significativo empenho em compreender a morfologia e estrntura dos princípios jurídicos. outros princípi os igualmente adotados. p. seriam standards. com a descrição (ou "tipificação") de um . expressam unu diretriz. e ambos válidos: antes de mais nada. que se possa precisar com L1Cilidade 1 nrorrência."itido"). os princíplOS]tlrldlcOS ganham relevo para o direito contemporâneo. nem se reportar a um fato particular.1 que se acrescenta a sua qualificação prescritiva. Isto e.1 111 II 1I1 .Ii S II' d1l. !t' portam a um L'tto específico. ndos normativos. Nos dois primeiros sentidos. Exigiria uma discipli11 . mdependentemente das dificuldades geradas pela sua vagueza (denotação imprecisa) ou ambiguidade (conotação imprecisa) .do mundo da vida.lbstração. J á os princípios fundam entais iguahnente dotados de va1100 .Ii. C01110 o constitucional.. in abstracto. prescrevendo o agir O. os argumentos são dois. Bobbio (1996.nos-ia a um ". lTIaS a todo U111 plexo de com. qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de 11Ill sistelna.i às normas do D ireito.ILó rio. não . são ponto de referência para regras que as desdobram. que 1' 111 ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre a~"nals.: não /lores ou estrelas. <l1l1plementaridade. III . importa assinalar o papel prescritivo dos princípios jurídicos. No segundo. a função de regular Ulll caso.a a qual ~ao ~xtraldos e elupregados é a ll1eSllU cUlnprida por todas as nannas.

en nuestro Oerecho positivo. Configuram. asumiendo así el carácter de fuente supletoria l' integradora del ordenamiento jurídico". asumen una misión directiva en el desanoUo legislativo necesario para la regulación de todas sus relaciones interindividuales y colectivas. só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema. estes perdem () caráter supletivo. fundamentadora e henllenêutica. os princípios devenl ser utilizados C01110 fonte prünária e inle- Ademais. de uma sociedade pluralista e aberta . É necessário. serve também o princípio jurídico como Limite de atuação do intérprete. 78) quando define os princípios gerais do direito como "Ias ideas fundamentales que la comunidad forma sobre su organización jurídica están llamadas a cumplir la triple función fundamentadora. p. Q uando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação. os princípios orientam a interpretação e aplicação de todo o sistelna nonnativo. quando dela derivar contradição. anacrônica. para calibrar o alcance da regra com o princípio. COll1preender qual a função dos princípios de direito para que possam ser aplicados com razoável correção. No campo hermenêutico. O princípio tem como função limitar o subjetivismo do aplicador do Direito.A indetenrunação. por ser fundamento de la organización jurídica. outrossim. ca su misión interpretativa. inclusive. a dependência do "possível" fatico e jurídico. é incorreta a interpretação da regra.66 HERMENtUTICA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA A PR IN CI PIOLOGIA JURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 67 introdução dos conflitos. a fun ção hermenêutica dos princípios jurídicos . Não é outro o pensamento de Valdés (1990. Com efeito. en relación a las demás fuentes jurídicas. especiahllente. A ordem jurídica é sustentada numa base principiológica. Assim diata de Direito. das concordâncias. na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica. não basta ao operador do Direito conhecer as características dos princípios. possuem a nítida função de disciplinar as relações intersubjetivas que se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. por seu turno.Iplicación. no desempenho de sua função fundamentadora. dentro das quais o hermeneuta exercitará seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça diante de um caso concreto. Esta concepção revela-se. É que os princí- . assün. en de- e interesses. tendo em vista o preenchimento das I cia de princípios conflitantes. os princípios serviiall1 como elenlento integrador. expressando os valores superiores que inspiram a criação do ordena111ento jurídico. O modelo ou sistema baseado exclusivamente enl princípios levar-nos-ia a consequências talnbénl inaceitáveis. en último término. podendo ser vislumbradas as funções supletiva. os princípios estabelecem referências. Isto porque. Em decorrência deste marco fundante. C omo iguahnente cumplen un papel crítico (axiológico) capaz. saber para que eles servenl no plano do conhecitnento jurídico. multifuncionais. Ao mesmo passo em que funciona como vetar de orientação interpretativa. Y residuahnente podrán ser utilizados como fuente autónoma. Corresponderia a uma organização política monodi. os alicerces ou as vigas mestras do sistelna nonnativo.justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva. Ademais. passando a impor uma aplicação obrigatória. Ademais. que también justifi- I:lCLInas do sistema jurídico. Os princípios exercem dentro do sistema normativo um papel diferente daquele desempenhado pelas regras jurídicas . Os princípios jurídicos são. interpretativa y supletoria. Sendo assim. a inexistência de regras precisas. enl face das peculiaridades já demonstradas. Y tanto una como otra función la realizan en virtud del denominado . carácter informador. Supone esta nota característica que tales ideas básicas. prevalece a que melhor se afmar com os princípios. por descreverem C. de directa das regras jurídicas. de invalidar o derogar toda norma positiva que irreductiblemente muestre tajante oposición a aqueUos principias. Na qualidade de fonte subsidiária do Direito. destaca-se. para resolver o regular concretas situaciones jurídicas. porém. pode-se dizer que os princípios jurídicos funcionam como padrão de legitimidade de uma opção interpretativa. pois.tos hipotéticos. podendo ser aplicados a todos os casos concretos. respectivamente. De outro lado. O tneS1110 não se processa con1 os princípios.mensional. Decerto. sendo. os princípios são as ideias básicas que servem de embasamento ao direito positivo. quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio. a coexistên- k cto de ley o costumbre. sendo fundamental. do balancealllento de valores . "O se constatar a normatividade dos princípios jurídicos. Estas. com os princípios. explícita ou velada.

ao caracterizar os princípios de direito.1ce dos caracteres do caso concreto. . constantelnente. eventuallnente.. caso as regras ou narInas sejam antagônicas . Ulna delas deverá ser excluída do sistema eln questão. . pois. O utra característica importante diz respeito ao [. s ~e~aJs a sereln seguidas eD1 casos. ao contrário o tocante a operacIOnalização da interpretação principiolóGica di'" . ou sej a.cuja aplicação está subordinada à lógica d o tudo ou nada . o qual. . precisaln os princípios de direito de concretiza ção através dos valores contidos nas regras ou normas jurídicas.os pnnclplOs apresentam-se como mandados de mento. passando por Ull1a anáJise sistemaaca da ordem jm. Decerto. atribuin- ClP~S Jundlcos: enquan. Em primeiro lugar. assün. p . mais peso a um do que a outro (dimensão de peso). no deslinde dos conflitos d . carecera de legitimidade a decisão que desrespeitar os prin- IIlonização. 1 /. . ~lna capaclda. Uln juízo . não predeterminados no próprio e pnnCIpIO. concrettzar? ~nnC1pIO Jurídico é traduzi-lo enl decisão. ponderação que não desqualifica ou nega a validade ao princípio I Ircunstancialmente preterido. umbilicalmente ligadas: densifica-se unI espaço.I. porque pode111 e develn conviver no mesmo sistelna. um mesmo caso concreto pode ser solucionado por um arsenal de princípios jurídicos.' d ·d .de expansiva lllaior do que a das regras. 'd· IS as regras jun Icas .15). [mas deClsonas c~ntextos jundlCos-decisiona.utro lad~. com base em apenas um princípio de direito.. Por isso.no/rJ:la principiológica. Na forma acima demonstrada.. densificar um pnncípio jurídico implica preencher e complementar o espaço n~nnatlvo. I' .68 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA A PRINCIPIOlOGIAJURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 69 ~iOS despontam con.11131S egltlma t:nderá a ser a interpretação e a posterior decisão. A terceira característica fundamental é a da complementaridade.normas generallsslmas abstratas (dos textos normativos) a 110· . e se ln1Cla conl a el/t~ra Isolada da . somente deste conflito permanente e dinâmico. neCeSSltanl de Ulna atividade ulterior de concretização que os relaCIone a casos específicos. . ogo.\0 diferenciada. ou seja. Por o. por isso n1eSlno. est~s. 14. 111esmo que entre eles. poderá vir a merecer a preferência do jurista. Sendo assim. ~ue possaIU ocorrer. de preceitos jurídicos que podem cristalizar um conteúdo material. o intérprete do Di11 ' 110 não escolhe entre esta ou aquela narIna principiológica.o impo: ições axiológicas capazes de conferir força . as quais precisam ser dirimidas. 1' !l1 CI11 verdade. se configure uma antinomia. por esse preceito. . < . ( . . Com efeito. entao B). • f.to re?ositório de valores socialmente aceitos.is). passando de . vários tenderão a corroborar uma tese e vários auxiliarão outro argu- . os pnncípios jurídicos não contêm elementos de prevlsao que possanl funcionar COl110 premissa l11aior de um sil .1tO de que wn princípio de direito não possui pretensão de exclusividade. os princípios são dotados de 1\ • .. e InteresSeS.dlca.As tarefas de concretização e de denslficaçao de normas andam. na aplicação dos princípios. Na vida jurídica. Por Sua vez.iando-os das regras jurídicas. princípios entram em choque frontal . dou trina Grau (2002 . . delimitar o seu significado. destaca-se Claus Wilhelm Ca" "ris (1989. e:pecialtl1ente carecido de concretização. a finI de ~ornar PO~SIVe1 a soluçao. Neste senado. p. Exercita-se. pois. os princípios de direito difereln das regras o u narInas jurídicas. Já os princípios de direito não podem ser expurgados da ordem jurídica. . IVO.II!. dos problemas concretos A ens. lnas. uanto malS o operador do Irelto procura torná-los eficazes . podendo resultar uma síntese valorativa que espelhe a melhor solução possíve1. Discorrendo ainda sobre a matéria. a partir daí. que não só facultanl como até mesnlO exigem uma aplica\ . ~ara. nO:luativo a flnI de tornar possível a concretização e consequente aplicaçao de um princípio a uma situação jurídica. a Sua aplicação exige um esforço axiológico para qu e sejam densificados e concretizados peIos operadores do Direito. Ademais. diferen.. e convenClmento as declsoes j·urídicas Q D· . observalnos que. visto que os princípios de direito adquirem sentido mediante articulações recíprocas. o eminente jusfilósofo destaca a possibilidade de oposição e de contradição entre eles. surgindo antinomias valorativas de grande amplitude. principahnente no trato do caso concreto.ficaçao de um princípio é uma tarefa complexa qu . para que se realize o átiIno dentro das circunstâncias I'"" ívcis. 1130 e eVI o em C lrcunst:nclas nelas propnas determinadas. . enquanto as regras estabelecem o gue é devido e o que . subsunt" L' OglSI110 . em outra lide. os princípios estabelecem orientaço. É que nas situações concretas que envolvan1 agentes econôtnicos e consmnidores jamais poderá ser feita uma análise sin1plista. 170-171) que. Em razão desta peculiar estrutura nonnatÍvo-111aterial que os d· _ tmgue d . _ que possuem uma estrutura proposicional c asslc~ (se A. ferentem ente das regras _ ]' .

uma seleção de problemas . Quando se produzem mudanças de situaçôes e em casos particulares. se como uma técnica d . entre techne e a pnmelra como h ' b' d reflexão razoável enquanto a se d . Para Viehweg (1979.retonca Ela se dist" partlclIlaridades de outra d t' . d ' gun a sena o h ábito de d partu as causas necessárias e 'lt' emonstrar a li unas e portanto . . g . . visto dental . em U111 U111 apoio repertório de pontos de vista preparados de antemão. por isto. 77). . premissas que sejam obj etivamente adequadas e fecundas que nos possam levar a consequên cias que nos ilurnineln. '. e es enten eu a tópIca como uma teoria d d' l ' .A INTERPRETAÇÃO JURiDICA E o PENSAMENTO TÓPICO 71 . como a atividade de ordenação de ntro de um sistema perfeito. .. o ponto mais oplca constitUi a afir . produzem-se catálogos de topoi. o que se alcançaria mais completamente através de um cálculo. p. tanto gerais como universais. consiste em servir a uma discussão de problemas. . problemas. "o direito não tolera o enriquecimento sem causa" ou "o direito deve conferir tratamento isonônlico aos ig uais".:. alguns preceitos de interpretação dos fatos orientados rigorosa e exclusivamente para o sistema jurídico (cálculo jurídico). . p.dedutivo. mento jlIrldlCO pós-m od ' . . na invenção. ensave para o entendO d neutlca jurídica contenlporâ lnlen to a H ermenea. Como bem salienta Theodor Viehwe (1979 Importante do exame da t' . a tecm ca de pensar por . reside predominantemente na interpretação em sentido amplo e. não . cuja . S tentatIvas da era moderna de desligá 1 d . de . Dessa maneira. se colocamos acento no problelna. A ênfase no sistema opera. . desde a Antiguidad n ra la ao ongo de toda a tradição ocid . e estes últitnos seriam dL'sprezados como problemas aparentes. visto que o centro de gravidade do raciocínio jurídico. de acordo com o qual toma o aspecto de questão que 1. sta dis. Ao contrário. . ' . A ênfase no problema opera uma seleção de sistemas. d como a arte da dIScussão. (l çao. o qu e explica que se trate de buscar que se ap resenta. Clcero a concebeu como um ' a praXls a argumenta . gue a tópica Venl sendo enco t ' d 1 TI eXlto 111UltO restrito.Itordo com cada sisteln a. . proibição de interpretação dentro do sistema. a própria to rpeza ". tais con10: "o direito não socorre o s desidiosos". para que o sistema jurídico fosse logicamente perfeito. o a ItO e produzir por . . 19). que se onenta para o p b1 E tmçao. mapo e que ela se trata .. Buscam-se. os problemas serianl agrupados. restam comprovados os limites do sistema j urídico lógico. UlTI sistellla que sirva de ajuda para . . Chama-se de problema ou aporia toda questão que aparentemente CAPiTULO SETE 1'l' l'Inite mais de U1113 resposta e que requer necessarialuente um entendi- " "'l1tO preliminar. asea a no uso OpOI ugares-comuns) . A função dos topoi. contrIbuição se revela indisp .atma Se Ar istót 1 . . 1 erno e a toplca. que opera sobre A • U MA DAS M~IS DESTACADAS EXPRESSÕES DO PENSA- encontrar a solução. deste modo. entendIda .. deste IIIOdo.Afigura_ o pensamento problemático. .. na sua fonna mais simples. este busca.d de uma techne do pensamento . a la enca.a a junsprudência at ' d . sua insegurança salta à vista. Tal procedin1ento é a tópica de pritneiro grau. e es eln sua Etlca a N' " eplsteme iInplica considerar '. uma Clencla. longe de ser a subsunção. Entretanto. . mgue nas m enores e IpO S1stematlco-dedut" A . . Isto porque. A tópica pode ser entendida como um ' . é preciso encontrar novos dados para resolver o problema. d edutiva de Ulna ciêncl'a' 'd" ' raves a Slstenlati zação Jun Ica tlveranl UI .b d fi eXlvel de catálogos de t .. que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução. desenvolvida pela . elll solúveis e insolúveis. A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E O PENSAMENTO TÓPICO Sr colocássemos o acento no sistenla. por assuTI dizer. tcomaco . seria necessário garantir uma rigorosa axiomatização de todo o Direito. ro ema. "o direito não tutela a má-fé. e greco. IVO..ja cunhada por Aristót 1 ' .pnri:ls - questões estitnulantes e iniludíveis que designam situações I'ltlhlenláticas inSLlscetíveis de eliminação.

Esta busca pelo justo seria o grande obj eto de investigação da Ciência do Direito . senão de aplicação do Direito justo..' . l11c1USl~e al~:::~ 1l 0nnativas. que sugere evitar. 'do ti 'senvolvida nos contex tos da dogmática jun Ica e d.valiação apropr iada da jurispr udência. razoáve is. no enfren tament o do proble ma de um direito justo.issas.que conceb e o pensam ento j urídico como um pensam ento topicam ente orientado .72 HERMEN~UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA A INTERPRETAÇÃO jURiDICA E O PENSAMENTO TÓPICO 73 imped imento da admissibilidad e das decisões non liquet. lei Alélll do fracasso eln enten d er o reIevo da . p. Ulua teoria quanto à natureza das premissas.I. g~raltll ente olltraposição ao raciocínio apoditi co. a teoria dos tópi cos. gerand o um resíduo tópico. teor!. a escolha dos axiomas continuaria sendo logican lente arbitrária. ' e dos precedentes. a pretensão jusnaturalista de aplicação lógico.:1 . [r" dlleito não socorre os desidiosos" ou "o direIto na~ tolera a lnae. 'do . . num movimento de circularidade dinami zado pela utilização das fórmulas persuasivas dos topai. 11lente a estrutura da argunlentação. da dogtlla~trca Jun ca . '. ' . d equada d . unla ana lseIoglCa d s eses argumentos. o )HI'ilCrior derroga a anterIo r.t.pode compo rtar acepções diferen tes nesse contex to : Ulna técnica de buscar premissas para un1 argum ento. consideração de todo ponto de vista possível que se relacione c~m a .. I • . 8).\. no s~ '~'urs~ jurídico. eClsoes Jun d di usti a ao papel represe ntado pelas nonnas legais ~nen~lona as. contudo. . adquire prestígio a tópica.. Segund o esta teona. conseq uentem ente. . Quand o se examina atentamente mn topos COIT~O o .ase exclusiva de considerar a estrutura superfiCial de pa' Ollen aç T " drões de argUl11entos. Como a axiomatização do Direito não é suficien te para captar plenauma resposta adequada ao problema da justiça. " . buscad os nos prob1e lnas.elta de justificação das interpr etaçoes e d " " dicas '. \uficien telnente entre as várias premIssas necessanas pa:a o processo " d C' nao sen o .da demais e parCialmente cal sa. e~iste tambem a mcap~ Clda~~de . . como uma forma de aparição da incessante busca do j usto. em que não se tenta modificar a essência da techne jurídica. a tópica confer ir a real importancra da argumentaçao Jun Ica . a teona dos top~cos susten- mome nto da interpretação/aplicação do DIreito.se técnica que inviabili ze a decisão justa. a teoria tópica . o direito positivo emana desta busca pelo justo.dedutiv a de um padrão absolut o e imutável de justiça. os axiomas tambél n não oferece ln . Sendo assim.. sobre as quais esses critério s não se aplIcam necessa naInen te.. perma nente interve nção do legislador. Em segund o lu gar. pois esta somen te se conseg uiria a partir dos dados nuteri ais. tal assert:va e genera. . 'd' c isa incluir uma teoria tanto do status da dogmática Jun lCa quan to da .z'. I sto porque a tóplca nao diferenCia L.ar 1111' c~tálogo de lugares-comuns reunindo itens disparatados cobn~o I'~ . • . de aplicab ilidade tópica. _ ainda que a deliberação não encont re apoio em norma legal. ao criticar os limites do raciocí nio jurídic o lógico -dedutivo (silogismo). Não há como negar a associa ção entre tópica e justiça. . Mesm o assim. bem como o conden ável alheam ento do positivismo jurídic o aos problemas de valor. 'di . Desse modo. ' pccíflcas. A teoria da justiça passa a ser entendida como uma teoria da práxis." "'~' Illpre que UlTIa argllllle ntação geral e Jun Ica se oug l:1 a de um dtopos ~ d I OIllO ponto de partida . seu caráter de estruturas que englobanl várias sentenças. . lugares-comu ns da argumentação jurídica.o em pauta. pois como observa Edvald o Brito (2005.. em I l!'Ovadas.. eln [ac~ d~s incerte zas e gera"0 l :0 1110 Ulna técnica de busca de prem. nos moldes do raciocínio dialético apontado por Anstoteles. _ e os desidiosos" descob rem-se sentenças nOrnlatlVas lnalS esJ1(l0 socorr . cabend o à jurisprudência mostrar suas possibilidades . uma teona a . as proposições de que se parte ~ao sao ver a es '" citas. Além dessa debilidade. nlas proposições plausíveis. a argUJ1le ntaçao Jund. com o que se afasta. tl'"tivo é o trabalh o empreendido por Struck no sentido de J~n. conS iderada como teona II natureza das prenussas é de l11aior relevanCla. Sufi" a Tópica . a qual continua com base neste mesmo direito positivo. median te o uso apropriado dos tópicos capazes de melhor atende r as peculiaridades do caso concreto.'. sem empreender. llll.' t ao ql. É aqui que os catálogos de topoi podem se tornar utels. contud o. d' . severas críticas . Somen te dessa última forma é que se pode compre ender sobre a aplicação das premissas nos argume ntos justific ativos da lei. D aí deflui o segundo tipo de ciência mencio nado. e uma teoria Embora haja uma certa dose de verdade nisto. nao se Pode pedir ~ .c a preJU IClalS. o problema fundamental da teoria dos tOplCOS e sua . Conce be-a. u" nada mconc e Ive . prováveIS ou.os pr~ce dentes c . que trabalh e com uma exatidão sistemá tica (calculadora) para tornar solúveis os casos que surgem como insolúv eis. . O proced imento que isto supõe já não é de busca do Direito. . Decert o.

eternunado.0ciaJ. Interage e0l11 a natureza circundante e em 1'. supondo equilíbrio. atraves da obra de Luis Recaséns Siches. : m razao dos 6ns e dos vaJores que o ser humano escolhe para a conVlvenCla socIal. a liberdade e a igualdade.IdOS. ' . destina-se a com preender os assuntos hUluanos.1 Hoscado nas concepções de Scheller e Hartmann. a vida humana nada tem de concluído ou acabado lneSllla . aos valores vigentes elll dado 1110111ento ou lugar. ecasens IC es enquadra o DIreIto entre os objetos culturais.10 vital . uma . A nornlJ jurídica não pode ser julgada como Ulll filll .estar ha sempre um campo d e açao. de l1 ~t Llreza j urídica e política.a ciência do Direito deve estudar a nonna jurídica elTI sua 1"'LOricidade. o tureza meraln en te explicativa de conexões e ntre ideias. política I UI direito é sempre Uln sentido referido às circunstâncias concretas.1 lógica do razoável. <. . não dão . l11ediante operações estimativas.ol O rtega y Gasset. como momento da vida coletiva.o 10tnem teln natureza 101oglca. Para ele. ' . Sendo assim. É razoável. nao pred ' ' . Trata-se de unI fazer-se continuo onde' . buscando o sentido dos fa tos e o b. logos do humano ou da razão vital . porl:lI1to.. Para Recaséns Siches (1959 p 162-163) I b' . /I obra Cllltural deve ser considerada como um produto histórico e 'ItH:: i<l1 intencionalm ente referido a valores. A partIr desta visão orteguiana de vida humana R ' S' h .cntidos e conexões de significados. e deve.i:l de do Direito. ' . O raclOvItahslTIO se apresenta conlO a vertente de r ensamento que se liga à 610s06a da razão vital. . . c01upreender ou entender . O significado de uma dada obra na Cllltura humana . não pode ser uma n orma abstrata de moral . com certa margem de liberdade. a dignidade. de ética.'odahdade de raciocínio jurídico pós~l11odemo. é un1 enunciado para a solução de unI problema hUlnano.1. operando com valores e esta bele- cendo as 6nalidades e os propósitos da ordem jurídica. tais conlO o bem. A natu~eza se explica e os fatos humanos podem ser compreendidos. encontra-se COI1 d lonado por leis físico-naturais.. com amplas repercussões na esfera JundIca. por um caminho eXlstenclaJ. . Em contrapartida. a lógica do razoável tem por obj etivo problemas humanos. en tre causas e LÓGICA EXISTENCIALISTA DO RAZOÁVEL FIGURA COMO (·rc itos. luas como unI IlleiO para a consecução de valores concretos. o que não sej a arbitrár io ou caprichoso. 550. RecaSiches. preconizada pelo 6oS ?fo espanh.'."0 destas estimativas sociais permite a realização da justiça e. ~endente a reahzaçao do direito justo. desligada dos faros co ncretos.10 senso C01nun1. Isto p orque o comportamento humano é con~Clente e tenl tInI sentido que não existe nos fenômenos físico-naturaIs. todavia. n1oderação e h<lrmonia . porque criado pelo homem. do direito jusro. C· imprópria para a solu ção dos problemas hum anos . o uso da lógica do razoável inverte o eixo da operação interpretativa. conciliar a objetividade dos valores jurídicos com a histoI I ". conslderando-o como pedaço de vida humana obj etiva- n:as deve fazer-se a si Segundo ele. procurou. Se a racionaJidade é a própria vida humana a 1+ 1'1. que possibilita a opçao vaJoratlva. através do exercício e unIa razao VItal. o que correspo nda .za'o di <.A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A LÓGICA DO RAZOÁVEL 75 . p. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A OGICA DO RAZOÁVEL L A . pelo que o Direito estaria voltado para a concretização axiológica do justo. que. 56). a materializa\. portanto. a qual . . ligados às circunstâncias " dentro da perspectiva por ela formada. Se a norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada. Enquanto ° pensamento racional puro da lógica formal tem a na"' I I< CAPiTULO OITO A. . .1C conta d e toda a vIda humana. a lógica dedutiva. por isso. silogística e alheia a critérios ax iológicos.arte. Como afIrma Paulo Roberto Soares Mendonça (1997. o que sej a confonne a razão.

uma vez que atuaJiza o sentido da norma a cada caso concreto. Caso se utilize a lógica formal oI" li 'liva da subsunção. exigências de justiça. C0111 isso. p. "nll'ada do estudante. o aplicador do Direito. Ao tratar do processo de interpretação de uma norma geral diante de casos singulares.l n. o s propósitos concretalnente factíveis (congruência entre os fins e a realidade social). elll valores socialtnente relevantes.tl l1ação do direito justo. deve ser declarada inaplicável ao caso. o luanuseio da lógica do razoável potencializa a re- . se a aplicação de Ulna nOrIna a unl determjnado [. benl conlO entre o s nleios e sua correção ética.se qu e o reginlento acadênuco de curso de Direito pro- Logo. tendo enl vista a sing ularidade que l' ll vo lve a vida hU111ana. Um aluno. Ulll 'II Pll ll ha. os fins compatíveis com os valores prestigiados (congruên cia entre valores e fins). N o es algo fortuito. a lógica do razoável. p. porque a norma deve experiInentar 111odifi cações para ajustar-se à nova realidade em que e para que é revivida. .ência visual.76 HERMENêUTICA E INTERPRETACÃO JU RIDICA A INTE RPRET AÇÃO DO DIREITO E A lOGICA DO RAZOÁVEL 77 passa a estar cen trada no caso e não na n OrIna e. Es algo que debe ser resuelto razonablemente". literalmente. 140) referiu que " todo eso. eticamente admissíveis e eficazes.l . deI logos de la acción humana.I. N"' le scntido. assinl. o s iueios convenientes.guia. Só a lógica do razoável pode considerar esta p ermanente adequação do Direito à vida.1 II Qrnla reg ilnental não restará conspurcada . o uso da lógica do razoável torna o operador jurídi. mas também entre propósitos e 111eios. Pode-se inuginar unI exelnplo singelo. a finalidad e . A produção do Direito não é obra exclusiva do legislador. de ve investigar alg Ulllas relações de congruência. A decisão passa então a apresentar unI caráter construtivo. sendo regida por prin cípios de adequação não só entre a realidade e os valores . C omo salienta Fábio Ulhoa Coelho (1997. pretende adentrar nas dependências da Faculdade de 11I"" l". fins e propósitos.H êmicas. indispensáveis para a realização das atividades . acompanhado do seu cão-guia. II " " "ntrada de cães no interior da Faculdade. levando enl conta os fins da l1o rn1a. não serão atingidos por unI an imal devidalllente adestra. indagando sobre: os valores apropriados à disciplina de determinada realidade (congruência entre a realidade social e os valores). assinl. 101). portador de . A s decisões tênl. para fazer uso da lógica do razoável. o reviver concreto da nornla fundanlenta unIa nova hennenêutica jurídica. ''1 . para a realização dos fins (congruência entre m eios e fins) . Sendo assitn.' l' meneuta facultará o ingresso do estudante com o seu cão-g uia. II< . natureza axiológica. no entanto.. II lli. ni tampoco algo que pueda ser decidido arbitrariamente.IZ de perceber a realidade em função dos valores que a consti1111 11 1 II UIU dado caso concreto. "10 que.a norma aplicável seja aquela realmente adequada ao fato existente e não apenas uma m era adaptação de uma lei genérica. visto que os valores da 11 1d \: 111 Sendo assinl. bem como da individualização das consequências normativas. por exteriorizar uma operação axiológica e II' leológica que se revela compatível com as especificidades histórico( ulturais de cada caso concreto. A decisão originada pela aplicação da lógica do razoável funda-se. eIn L1ce das II e da segurança. debe caer bajo el donunio deI logos de lo humano. .ltO concreto levar a efeitos contrários aos por ela visados. C0l110 mll cão . mas também dos julgadores e administradores.. O intérprete do Direito proibirá . Se for usada. R ecaséns Siches (1980. em face das circunstâncias do caso concreto. visto que eles concretizanl e individualizanl a nornla geral. faz con} que . .1 .

Ao enfatizar a dÜllensão retórica. Sua convicção particular era de que havia a possibilidade do É o papel da audiência qne distingue argumentação da demonstração. o orador tem de adaptar seu discurso à audiência. posteriOrIllente. No CONTEXTO DA PÓS-MODERNIDADE JURíDICA Chai'll1 Perelman é considerado o fundador ~ filosofias racionalistas do século XVII e ainda presente no positivismo lógico do século XX. p. para os dlscursos hUl1lal1os.10. fu ndamentais nos planos político e jurídico. capaz de descortinar Ul11 caminho di- ga: ferente da demonstração.l di ção da antiga retórica de Aristóteles. a~o~ expoente da Retórica contenlporânea. marginalizada tanto pelo idealismo platônico quanto pelo racionalisI110 cartesiano. entendido como O agrupamento daqueles a quem o orador deseja influ enciar com sua argumentação. nem por qualquer tipo de autoevidência ou dedução lógica (intuiciomsmo). Ele chegou à conclusão de que os julgamentos de valor nem podem ser JustIficados SImplesmente através da observação empírica (naturalismo). Perelman entende por demonstração a dedução lógica. Para realizar esse objetivo. escolhas e decisões sejam afastados do campo da raIlo nalidade humana.A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA 79 11 '1 \) prático da ra zão ser cOlnprovada nU111a teoria geral de argulllen- 1. bem cOlno a ll1~possibi l idade d~ aplicar unu linguagelll lnatenlática. p. Cícero e Quintiliano. O resultado . Neste sentido. Daí surge tuna in1portante regra da argun1entação: a argl1l11entação é uma função da audiência. O objetivo de cada argUlnentação seria conquistar ou fortalecer a adesão da audiência. un1a prova consiste elll derivar un1J fónnula de dadas ações de acordo com regras fixas de inferência. PereIman (1998. porque exa ta e Ulllvoca. 33) promove a reabilitação filosófica da lógica argumentativa. Decerto. Esta teoria foi denominada de Nova Retórica. Sua obra .1\ . to rna patente a insuficiência do raciocíruo. O filósofo e jurista Chaún Perelman começou estudando a concepção de lógica de Frege para. Sendo assim. Ao refutar a concepção moderna de razão. a fim de evitar qu e dilemas. ainda hoje. per- nha ressonanCla no llllllldo jurídico. quirindo as técnicas capazes de permitir a adesão de teses sustentadas perante un1 determinado auditório. o conceito básico de sua teoria é o conceito de audiên- cia ou auditório. o que acaba por relegar ao voluntarismo todas as opções axiológicas . Dentro de um cálculo lóg ico. o filósofo belga critica o modelo teórico que privilegia apenas a den1onstração e o raciocínio lógico-lnatetllático. insuficiente para o tratalnento das controvérsias hU111anas. A Nova Retórica de Chaúll Perelman se insurge contra as con- cAPlrULO NOVE \j \'quências de UlTIa abordagetll positivista no que se refe re às pos- A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA "hi Jidades da argumentação racional dos valores. C01110 can1inhos para a obtenção da verdade. influenciando os modelos teóricos e as práticas diuturnas dos profissionais do Direito. Moral e Filosofia do Direito na Universidade de Bruxelas no períod~ compreendido entre 1945 e 1978. a valorização de outros Ineios de produzir cOI1VenCiIllento rec1aIllJ a elaboração de U1lla teoria da argumentação. demonstrativo no tratanlento dos problemas linguísticos. Lecionoll as disciplinas de Loglca. estruturada a partir das o n1. pedra de toque do funcionamento da lógica cartesiana tradicional. C hai'ln Perelman (1999. 142) busca valorizar meios de prova distintos do modelo dedutivo-silogístico. por retomar a 11. Perelman se propõe a inves tigar o 11lodo de desenvolvimento racional da argumentação. voltar-se para a análise lógica dos argumentos de valor e outros conceitos de valoração. Decerto. R0l11pendo talllbélll con1 o positivislno lógico de Frege.

opinião pública). em verdade. A audiência uruversal pode ser defiruda como a totalidade de seres hUlllanos razoáveis. Para ele. de início. sofrem os influxos do tempo e do espaço. p. quanto para cada passo da prova ou transição das afirmações feitas no contexto de uma justificação. p. remete à necessidade de uma escoU valorativa do hermeneuta. Quem deseja convencer a todos só pode propor normas que todos possam aceitar (princípio da uruversalizabilidade). através do debate dos vaIares envolvidos. Na perspectiva da Nova Retó rica. Perelnul1 sustenta que é itnpossível designar conclusivaluenI. O interl ocuto r que as elege (v. situando-a n11111 contexto histórico-social l:specífico. Neste sentido. dentro das exigên cias de cientificidade do conhec ilnento jurídico. 34). ell1 face de todas . o operador do D ireito é instado a formu lar argUlllentos a 6n1 de convencer o interlocutor da tese sustentada. diferentem ente do que propugnava o jusnaturalis1110 Illoderno.g.g.. deve o jurista elaborar uma lógica dos juízos de valor. o que reclan1a o uso de UlTIa teoria da argmnentação. que apresente. Quem deseja convencer a todos precisa ser não partidário. que constitu i o objeto do conhecimento sobre a justiça. buscar compartilhá-las com o seu auditório (e. mais adequados para as singularidades do caso concreto. tribunal. ou seja. ao legitilnar novam ente a discussão sobre Ele observa que. C omo bem assinala Ka rl Larenz (1989. enl que se utilizem os topois de maior potencial persuasivo e. visto que a pesquisa sobre o o. Q uem apela para a audiência universal está apelando para si mesmo. juiz.crem relativos.e U111a solução como a única correta. júri. ele deduz mais alguns padrões importantes de argumentação dirigidos para a audiência universal: de um lado.i\ proposições acerca do conteúdo do direito justo. por o. na tomada de uma decisão judicial. 206). ignificado do direito justo relnete a valo res histórico-culturais que. con10 ponto de partida. Logo. o princípio da inércia (uma opinião aceita no passado não deve ser abandonada outra vez selll haver razão suficiente). aos quais o julgador pode reCOrrer como premissas compartilhadas pela comunidade jurídica. qu elll argumenta precisa assegurar a concordância da audiência tanto para as premissas. a concordância da Ao sublinhar que a argumentação está vinculada a atitudes e convicções dos interlocutores. o que pressupõe a apresentação de quaisquer argumentos contrários (princípio da imparcialidade). Em seu cotidiano. Como bem refere Perelman (1999.. pois também o orador é membro desta audiência. () conceito de j ustiça. Dessa descoberta. o elo entre a conclusão e as prenlÍssas requer UI11 acordo. Os lógicos são livres enl sua escolha de axiOlu3s. são introduzidas noções pertencentes à m oralidade. bem C0 l110 a prova do lógico só vale dentro do seu próprio sistema. haja U111 consenso sobre a opção hermen êutica 111 3i5 razoável e potencialnlente mais justa. o postulado de abertura ao criticismo e a condição de tolerância (resultado da natureza provisional de cada resolu ção). de outro lado. daí por que as afirmações em que não acredita e as sugestões que não aceita são excluídas da argum entação diante do auditório uruversal (princípio de sinceridade e de seriedade). o modo como as pessoas raciocinalTI sobre valores. a fim de que. Perelman designa C01110 audiência universal UlU3 audiência que só pode ser convencida por argumentos racionais. e. o j uiz) deve. deiro alicerce da estabilidade da vida social e intelectual. para a justificação racional de um ato decisório. Assim sendo. o promotor. mas. seres hU111anOS no estado en1 que se encontrariam se houvessem desenvolvido sua capacidade de argumentação. ao contrário do que defendiam os positivistas. portanto.80 HERMENEunCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA 81 será correto ou incorre to independentemente do acordo de qualquer audiência. que se orienta pelo potencial la justificador e racionalizador para a tomada de uma decisão. A utilização destes topoi. no processo de argum entação judicial. os conflitos em torno do direito j usto e de seus possíveis enfoques podem ser dirimi dos através de um método argUluentativo. todas as oportunidades devem ser fornecidas para os partícipes do diálogo jurídico. são escolhidas pelo orador. pelo que se torna evidente o mérito de Chalm Perehnan. mediante o uso dos chamados topoi. o advogado. Neste sentido. Ao contrário. as premi ssas do raciocínio j urídico não são previaln ente dadas. l11Uitas delas de caráter apa- l ima . propõe o autor síntese das concepções mais correntes. verda- audiência universal é o critério de racionalidade e objetividade na argumentação. é a discussão racional acerca dos valores ll1ais ou menos aceitos n o processo de argun1entação jurídica. embora seja ilusório enuIllcrar todos os sentidos possíveis de justiça concreta.

senl qualquer discritninação. a cada qual segundo suas obras. como.82 HERMENÊUTICA E INTER PRETAÇÀO JURIDICA A INTERPRETAÇÀO JURIDICA E A NOVA RETORICA 83 rentelnente inconciliável. Ilg urando C01no topoi. rico Ou pobre. renletendo a U111a ideia de uma igualdade perfeita. nobre ou rústico.. lnes111a posi ção sor i. sobretudo. todos os seres considerados devem ser tratados da meSl1la fornla. Conl base na concepção a cada quaJ segundo seus ll1éritos. reparte os hon1ens eln III11a delas considera lima característica diferente C01110 a única que se deva levar em conta na apli cação da justiça. depara-se com uma fórmula aristocrática de justiça. em vez de levar enl conta o 1l1érito ou a produção. Sendo assiIn.al. diminuir os sofrimentos que resultam da impossibilidade em que ele se encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. 111esmo m érito. conta nenhuma das particularidades que os distinguem. Para Perelllull. Ela Jll' nnite que suIjam as divergências no 111onlento de passar de uma fór- categorias diversas que serão tratadas de forma diferente. a utilização de qualquer uma destas fórmulas de justiça 111'10 julgador depende das circunstân cias específicas do caso concreto. culpado ou inocente. priorizar a prevalência da igualdade absoluta. não Ik-tc nll. I'i. Com efeito.g. pois consiste ela ell1 tratar os seres confonne pertença a uma ou outra determinada categoria de seres. v. do IIl érito.sível.11 it:a. que possuen1 a mesma característica l'l\scncial (e. Trata-se de Ulna fór- mula de justiça que muito se aproxima da caridade.' li ma categoria essencial.'kmento conceituaI C0111un1 pennite afinnar que todos estão de acor- do sobre o fato de que ser justo é tratar da m esma forma os seres que .ia ig uais em certo ponto de vista. não se exige a igualdade absoluta de todos. Segundo ele.ina as categorias que são essenciais para a aplicação da justiça . pois não se leva e Ul conta a intenção ou eventuais sacrificios. Segundo a fórmula de justiça a cada qual a mesma coisa. de antemão.ll). Eln vez de ser universalista.l j ustiça formal ou abstrata. seln levar enl 1"I" ador é justo quando aplica às mesmas situações as mesmas leis e " 'W:lS de um determinado sistema jurídico. As seis fórmulas de justiça concreta diferem pelo fato de que cada proteção jurídica do trabalho e do trabalhador. que se deva levar en1 conta na adn1inistração da justiça. da posição ocupada ou da distribuição de direitos e deveres atribuída pela lei.. por exemplo. São e1as: a cada qual a 111esma coisa. nelTI C01110 é preciso tratá-los. a cada qual segundo seus méritos. é justo que todos sejam tratados. sen1 que seja I'". através da .. É esta concepção que admite.. mas um tratamento proporcional a lIJna qualidade intrínseca da p essoa humana. tenta-se. Trata-se de uma justiça es1. variantes no pagamento de salários e na aplicação de exames o u concursos.. Adelnais. a cada qual segundo a sua posição. através de um critério que não é 1110ral. . enquanto cada fórmula particular ou coni De acordo com a fórmula de justiça a cada qual segundo suas obras. O IIll da comum de justiça para fórmulas diferentes de justiça concreta. deve-se investigar ainda o que há de comUln entre t'\l:lS concepções de justiça ll1Jis correntes . Trata-se de uma noção puranlente !{)]'mal. porque esta definição não diz nen1 quando dois seres fazen1 parte dI. pode-se definir a justiça formal ou abstrata como um princípio de ação segundo o qual seres de unu lnesn1a categoria essencial de ve m ser tratados da nlesnu forl11a.1 mas unicamente o resultado da ação. da obra. COll1 lluior ou menor persuasivo. Quando se uti li za a proposição a cada qual segundo a sua posição. afigura-se possível determinar uma fórmula de justiça sobre a qual será realizável 11111 acordo prévio e unâniIue.. A fórmula cada qual segundo o que a lei atribui pode ser traduzida na paráfi'ase do célebre brocardo romano s"um cuique tribuere. requer-se un1 tratamento proporcional. doente ou saudável. por exemplo. da necessidade. os seres que têln elTI COlnun1 unla característica essent ial L1rão parte de Ulna 111eSn1a categoria a 111eSn1a categoria essenl Com base na concepção a cada qual segundo suas necessidades. cuja realização se afigura muitas vezes inviável. SOlnente assiIn. sucedeu na sociedade estamental da idade média ou na sociedade de castas do povo hindu. A noção de justiça sugere a todos a ideia de certa igualdade. a cada qual segundo suas necessidades. Seja-se jovem ou velho. baseada na lnanutenção da orden1 estabelecida . enl absoluto. Leva-se em conta um n1Ínin10 vital que cUll1prirá assegurar a cada homeln.: ta da justiça já exan1inada consubstancia UJ11 dos inum eráveis valores 11. justiça formal.A noção comulll constitui Ulua definição d. 111eSllla necessidade.g. virtuoso ou crinlinoso. e a cada qual segundo o que a lei atribui. Este t.

o julgado r deve adotar lima decisão razoável e motivada. Os discursos human os. recusan do tanto a intuiçã o eviden te. tiça: a formal .iol 1ar as (ontes norl1u tivas e 1110dular o alcance da lnterpre taçao.ociais e embasa r a decidibilidade dos conAitos intersubjetivos. na compreensão de UlU o rdenam ento J~rtdlc o . potenc ializan do o debate acerca da razoabI lidade das propostas interpretativas. · . o direito positivo jamais pode entrar em conflit o C0111 tratar de forma por demais desigual os seres que fazem parte de uma lUeSl11a categor ia essencial. A perspec tiva retónco. Assim é que. Ela nos incita a não levar elll conta unitambém para a equida de toda vez que a aplicação da mesma fórmul a calnente unIa característica essenci al na realização da justiça . a argume ntação permit e o Jogo dIaletlc o de escolhas e conclusões.g. a pluralidade e a oposição deles. a solução para o problema do direito justo deve ser construída no âmbito da razoabilidade prudencial do diálogo e da prática dos process os lurídico com a j ustiça e a legitim idade da interpr etação jurídica . quando aparec enl as antinol1uas de justiça e quando a aplicação da justiça nos força a transgredir a justiça formal. e sem essa determ inação a aplicação da justiça fica totalm ente imposs ível. Esta éo comple mento indispensável da justiça formal . e a concret a. d tnal111CO e Aex' vel . aquelas que se levam em conta para a realizaç ão da justiça . como a luatentática oriento u o racionalis111o clássico.se da equidade como muleta da justi ça . com o ad- . tema normat ivo. . Deste 111odo. na visão de C haim Perehnan. no exercíc io da práxis do Direito. portan to. sobretudo. 71). toda vez que a aplicaç ão a justiça formal . nllln períod o inflacio nário. capaz de aCOlnpanhar as novas CircunstanCias < < • . nos Iuoides jusnatu ralistas.. .di za o entendÍl11ent o tllais razoável perante o caso . por U1il salário equival ente ao de um dcsetu boca. visto que ele se litnita a detenn inar t i\ seres de uma mestna categor ia essencial deven1 ser tratado s da lneSl1la 1011113. mas.-discursiva SOC1~n~e~lte de justiça concre ta .84 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA A INTERPRETAÇÃO JUR iDICA E A NOVA RET6RICA 85 Para Perelman (1999. à arbitra riedade das nossas regras. dos juristas e atores sociais passa a depend er da legIwr udade das opf:ÕCS hennel 1êutica s. variand o em confor midade com o coI~unto de crenças de cada indivíduo. N o plano do D ireito.'s es jurídicas. COlnQ 1110 do de orientar . a in existência de um valor irresistível. 1" opções hermen êuticas . aSSi111. tnedida por sua adequa ção aos :a]ore.\cional idade dialóg ica e process ual. pela existência de duas modalidades de jll. Apelase desta se 1110stra Ül1poss ível. conduz a antinom ias que tornam inevitável a não confon nidade CO ll1 exigên cias da justiça fannal .\"S illl ve nto da N ova R etórica de Cliaim Perelm an. que se opõe à irregularidade dos nossos atos. ~ j~lgado r cn sI. o s juristas procuran1 conciliar as técnicas de raciocí nio seja irrealizável. então. não se deve esquec er que sua ação 111eSnla é fundaInentada elTI valores arbitrários e irracio nais. justific ando operár io qualificado. insuscetível de ser definido pelo conliecimento. Dispõe . quanto o voluntarisl11o arbitrário. Sendo assim. Para tant~. também o Direito logrou nfcrece r unla n1etod ologia c0111ple lnentar aos saberes que reserva n1 UITI lugar lInport ante para a lógica argulnentativa. porque co nsidera 11111:1. p. pr iorizando os valores que nlelhor se coadun alll con~ a Illstiça concreta. II !-\IIlllentativos. desigualdades naturai s do ser hU111anO. 1110rn1e nte 1\0 catnpo jurídic o. Em f"ce de tudo quanto foi exposto .wb )udlce . Serve.1Ze111 C0111 que un1 sistema de j ustiça necessário e perfeit o. enl circunstâncias diferentes. <? c~nven cl1nento caracteristica essencial C OIno a única existen te. f. De outro lado. que não admite mil prévio acordo .citos . Com efeito. o caráter arbitrár io dos va lores que fundam entaln unl sis- < u:!s opções com base na força persuasiva e aceitabilidade social das Il.\l. in( lusive no D ireito. Perelnlal1 lança as bases para o exercíc io de UIna I . relativo e. da faculdade de erig ir os argUlnentos ll1alS co nvince ntes. I lO. a justiça não se apresenta como um valor absoluto. A aplicação da justiça formal exige a determ inação históri co-cult ural das catego rias consideradas essenciais. C onclui. recorre -se à equidade. . embora a justiça pareça ser a única virtude racional. ab~r. Adenla is. . adquir eln U111a natureza argulnentativa. Logo. um artesão.. que tenha se C0I11prome tido a entregar unu obra .s .. é instado _a s~lec. v. sen~o en\ Ir reçados à persuasão de unl auditó rio universal. Consiste a equidade l1Ullla tendência a não as categorias essenciais de que fala a justiça fo rmal. que compre ende o princíp io de ação segund o o qual Ao sublinh ar o conteú do axiológico das formaç ões discursivas. Exerci tan do a argUl11entação jurídica . <1SSil11. propon do 1 'ldesão de seus interlo cutores a c0l11unidade jurídic a.

a expressão de Ulu a vontade racional ou um consenso j ustifi cado. a ligação do processo argUlnentativo e0l11 a dinlensão histórico-social em questões de convicção e atitude. que "Ia pode ser fundamentada racionalmente na moldura do ordenamento . capaz de garantir a justiça COlllO D ENTRE AS MAIS RECENTES ÇONTRIBUIÇÕES DA PÓS- a co[reção argu- mentativa das proposições jurídicas. entende ele que as questões prático-nl0rais. consequ entenlen ce. São elas: a ideia de que uma no rma é capaz de generalização quando todos podem concordar com ela (auditório universal). Tais ideias se constitu enl enl premissas fundamentais para a interpretação do D irei to. dando origenl à abertura ao criticis1110 e à tolerância. Sendo assim. u1lticas das suas ide ias são válidas. -modernidade jurídica. porque são debatidas questões práticas. merece registro a obra de Robert Alexy. podem ser decididas por meio da razão. perm. Seu projeto ftlo sóft co consiste no desenvo)vÍlnento de U1TIa CAPiTULO DEZ IN TERPRETAÇÃO DO DIREITO E ARG UMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL teoria da argUJnentação apta a orientar a racionalidade prática da interpretação do Direiro. e isso se faz dentro de deter minados limites . incluindo as jurídicas. Inicialmente. erige.ite a abertura do fe nômeno j urídico para o diálogo e o consenso possíve1 entre os atares sociais no plano hermenêutico. Robert Alexy (2001. E is o grande legado deste pensador. Valendo-se da contribui ção de Habermas. e a impossibilidade da correção absoluta. portanto. que se pro põe a examinar as possibilidades de uma racionalização discursivo-procedimental para o direito j usto. por m eio da força do m elhor argumento e que o resultado do discurso prático pode ser r:lcionahnente lTIo ti vado..se uma prete nsão de correção. 111as. O discurso jurídico não pretende sustentar que IIllla determ. a R etórica oferece o método adequado à reflexão crítica do Di reito e. associada à ideia de justiça. com nluitos pontos de convergência COl11 seus antecessores. O resultado é considerar o discurso jurídico como um caso especial do discurso prático-geral da moralidade. enl verdade. pelo que as questões práticas são suscetíveis de ve rdade e. surgida no cenário germânico.inada proposição seja mais racional. 211 ) parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele proj eta para o campo do Direito. O discurso jurídico ftgura como um caso especial do discurso prát ico-geral. de justiça. p.86 HERMEN tUTI CA E INTERPRETAÇÃO JUR íDICA Embora Perelman possa ser objetado pela natureza imprecisa do conceito de audiência universal e pela rejeição dos métodos analíticos na análise da estrutura da argumentação .

. .la habermasiana). o erenteS (pnnCl p lo do uso comum da linguagem)· a [azao que d efinenl di . çao paIa qualquer co. cuja validade é condi l11unica . 1) as regras fundamentais. 'I) as formas de argumento específicas do discurso prático.~:I~un~~:le. Para Alexy (2001 p ?95 296) . . _. d. Sao elas: Nenhu m (. . ao scurso tcon co quanto ao discurso ráu~o. . .: a qua quer outro objeto a ou a todas as 1 uaçoes Ig uaIS CJll se us I salid d ).As regras morais devem poder passar na prova da sua gênese histórico-crítica. de fundame ntar por que introduziu essa afirnlação ou lnanifestação. po el1I usar a l11eSl11a expressão 2) as regras d .:111tO di ' .coerçao)' as regras sobre a carga d .. I -. : .!ante pode se contradizer (p. d d' < Ou Ulna norma que 11ão é obJ eto a lScussao deve dar um . unta nova asserção tem. seus dIreItos lnerentes ao diál (' _ 3) ogo nao . . São elas: A pessoa que afinna uma proposição nornl ativa deve poder aceitar as consequências dessa regra também no caso hipotético de que ela se encontrasse na situação daquelas pessoas (princípio da troca de papéis).. 5) as regras de fundanlentação. . Q pessoa A de . .r . . o d ' fal d .. .. ' di . a sUjelçao a Jel.to que descreve as condições de aplicação da mesma (T.caso concreto).' o~ um a o. aplicé un-se t. < . reerra ~ ~ . de Tatsache . . no discurso. Se é seguida a primeira via. o que se assemelha ao esquema básico de Toulmin: G-R-N. .. FI ' o aspectos re evantes (princípio da univera e . çao lngUlstlca quer se trate de verdade Oll cO" . .lante ' o 11l1 ClplO a . o que afirma (regra geloU de fund~men. CUJ O sentido é L1Ci litar e naJ11lzar a argumentação S' I . 0111 [e açao <IS questoes pratl cas essas b s so sao clllupndas de 1l10d ". "u. As consequências de cada regra para a satisfação dos interesses de cada mll devem poder ser aceitas por todos (princípio do consenso).~:~.pode partlclpar do dIscurso (igualdade o o P de d Ireltos) · Todos pode bl . é possível passar para um discurso teórico (empírico). : 111e lante coerção interna ou externa ao discurso. quando estabelecidas sobre a base de condições de socialização justificáveis.aos precedentes judiciais e à ciência do DireOt I 1 0. Para qualquer f. que dizem respeito ao uso de outras formas de discurso para a resolução dos problemas do discurso prático. .. < estar d lSposto.' eXlstJn~n 6 (seIS) grupos de regras discurso ju rídico: o lScUrSQ pratICO raCIOnaI.en·t~s.' _ . a argU111en taçao. ' d I 1I1 Z0S e va Or ou de dever-ser deve " . deve-se pressupor um enunciado de (. 6) as regras de u·ansição. ' ' di 111 pro emauzar ou introduzir qualquer a . sint:ti:~~n: orn~a~ ~sp~cí~cas do disc urso juridico. além da regra. o fi . difi· ao e as. u cçao. As regras morais devem poder passar na prova da sua gênese histórico-individual. o . um argumento só está ~briga~ ra zad para ISSO.. . Quem apresentou o o a ar 111<11S argumentos enl caso de contra-argmuentos. e. do qual deve aproximar ç P a pratlca e e medida ..eal de f:da. aca lll11a proposição . P d nao contradição) ·Todo (. 'plicar f I st . . so pode afi rmar aqu ilo em que crê (p rll1Clpl0 a s1l1cen dade)·1i d f: I o f b· ' o oa ante qu e aplique um predicado . que dizelll respeito às características da argumentação prática c regulanl conlO levar a cabo a fundamentação por meio das formas anteriores.consequência). é preciso subentender ta111bém a existência de Ul1U regra que diz que a produção de certas consequências é obrigatória ou é algo bom. ' raciono"dold d 'd O as con çoes maIs importantes da . de Folge .·d o aprQ)(Jma o: elas referem um ideal ( °t or n:~i~ad ao 1 . e. ' sseIçao no scurso (univeI alid d ) A o·s a e . ... . Sao elas· Todo taç~~~~ . Quelll introduz. e o lSCurso C . Se for seguida a segunda via. de Gro und . Trata-se de subformas de uma forma geral de argull1ento que estabelece que 11111 enunciado nOrInativo qualquer é fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nível e uma razã o (G. pennanecendo passível de justificação racional ao longo do tempo.88 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÀO JURíDICA INTERPRETAÇÀO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 89 jurídico vigente Se P l d se define pelo . dO' o ' . uem pretende tratar uma isso' Quenl at111anella erente da pessoa B deve funda111entar . o ou formas procedin. d '.llante e . aplicáveis ao .razão.s olga mza oras. a antes dIferentes não d C0111 sentidos dit(o.a um o ~eto a ou afirme J. São elas: Para qualquer falante e em qualquer momento.d curso pratIco-geral por outro lado e ln uenCla o pela fi '< que exprinlenl.·. Isto '. fundamento).. se isso lhe é pedido. Alexy parte de que há duas maneiras de fundaInentar um enunciado normativo singular (N) : por referência a uma regra (R) ou então se assinalando as consequências de N (F.11 dO d pe Ir e exercer d' . Toda regra deve poder ser ensinada de forma abe rta e geral (princípio da publicidade).. o procedimento do discurso jurídico . nenhum falante se pode .. s regras e lormas do dls .

casos especiais do discurs o . 0. apenas Ull1J resp Os ta entre as d'lscursiv ' . também . 111d:~m çao da l111 guagem jurídica. curso. Alexy (2001. . o uso do preced ente justific a-se. Disting uem. É preciso assim articular o maior númer o possível de passos de desenvolvim. em qualqu er monle nto. a fim de restar. ' das Adema is Alexy (2001 ' p.rllento cham ad . SSlvelS. ' que. proce lInento s.' . O utrossinl. genéticos. ' o JUll l~O e a lInposslbilidad e de prever todos os casos o ssívei i • ~ um~~e. :~le perl11lte selec~ol1ar algullu s das nOrlnas discursivapaSSiveis. no e ntan to. ou lscurso Jurídic o senlpre . . caso se 1 .aI menCio nadas d nao ráti ca I . a justificaçã o externa se refere à justifIcação das premissas.. Para qualqu er falante e em qualqu er mome nto e pOSSIVeI passar para um discurso de teoria do dis . vanavelS. n em tanlpou co dos que < a can çasse esse acordo. a saber: caso seja posto em dúvida. contud o. Os casos · _ I . a cnaçao s jurídic olnente < S.estatal das norma -positiv a . As formas anterio res de inter pretaçã o revelam -se frequen tenlent e incQlnp tetas. todo mundo estaria dis osto a se ui 1 ' (problema de cumpr imento). ' Segund o Al . . prllnelfO proced llllento é . diante a tomada d d . garante m co t exy. todo enunci ado dognü ti cO deve sef benl-su cedido nun13 COlnprovação sistemá tica. _ O de processo JudICial. as regras do dIScurso p ra lco-ger. Esta dupla r 't . proced imento d d ' . ação _ d J cas.. m emente po ' '< e eClsao. insufici ente noS casos COln plicados. < unieClSao Jun Ica deve ser seguida loaicam ente de . eles devenl ser usados.se. de l11aneira que a aplicação da nonna ao casa já não seja nlais discutí vel. < .jun to C0111 outras propos ições. 297-299) vislum bra ainda seis grupos de argum entos interpretativos : setnânt icos.urídi _ . .d P . Entret anto. verific anl-se três fonnas de argun1entos jurídicos usados especialmente na metodo logia jurídic a.argume ntaçao esconvie . d' tipOS de regras e fo rmas do " em OIS . ' preCISO entao um . o sentido. dis- ~~çs ~:ca-:ed' aSSl111 ldl111 segundo procedimento chamado de a~gl1men~ ~:: ~~~qu er momen to. a Jl1suficaçao mterna e a justificação extern a . que estabeleça diversos passoS de desenv olvime nto. D pelo 1I111a nonna univer sal. maneu cursoejurídic o.se tam. para cuja fundam entação é preciso recorrer à argume ntação jmidic a. ~ novo p rocedi.' para p. para a fundam entação de d un . p. enunci ados enlpíri co s (máxim as da presun ção raciona l e as regras processuais da impo rtância da prova) e um terceiro tipo de enunci ad os (reform ulações de norma s) .< eceSSl ade de estabel ecer um sisten1a jurídicdoqu e sirva o el11 ce'r t. 217) d IS:ln~lIe dois aspectos na justific decisões' . a ser ac rescIdos ao res O .a que ha tam b' . isso deve ser feito .bé nl regras de argunl entaçã o dognlá tica . um argum ento prático de tipo geral. isto porque elas só podem ser uti_ <S e 1110 o aproxl111ado.sejanl I~e:o vldo~ de fOrIna puram ente lógica. teleoló gicoS. 'f . porque o campo do discursivamente possível não poderia ser preench ido com decisões mutáveis e incompatíveis entre si. pelo m enos. n oS quais nào se pode efetuar diretalne nte a inferên cia dedutiva.90 HERMEN tUTICA E INTERPRE T AÇÃO JU R íDICA INTE RP RETAÇ ÃO DO DIR EITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 91 < JUrI lCCl.o prático suscita a n 'd ' 11111 açao as regras diSCurso <. Então é preciso recorre r a mll lnodo de jllStificação interna . . _ 'd pe o Inenos Ulna norma . comparativos e sistemá ticos. nelTI todos os assas da tao determ inados ' t d d' • o o lscurso d epende dasp . eve-se apresen tar ""1 versaI Ad" . é tnais uma extensã o do princip io da universalidade . ~ a. do ponto de vista da teoria do discurso. n u O. particip antes q _ I' . Por o u tro lado. O uso do precedente significa aplicar uma norma e. quem quiser se aústar de um preced ente assume a carga da argumentação.. . passar da argum entação a um discurso empíri co. . • < ' D IVISam-se a111da tres tipos de . Estas podelTI ser: regras de direito positivo. g aran tIr que todos tivo' . Fonnu lanl . regu Iad o pc Ias regras anterio ' . Eis as regras: Quand o se puder citar um precedente a favor ou contra uma decisão.ITIe nOS. históri cos. j á incluin do as regras e formas da argume ntação prática geral e a regra pela qual se pode. é possíve l passar para um discurso de aná.g . a imprec isão das regras do . llao proporciona unu umca resposta correta para cada caso É .nguag em. seis gr upoS. nenhm n sistema nornla ti vo é capaz 'de li a I norma tIva.OsJe r:d fereà justificação interna .il. aLlstando o nsco da incom pat'bT d d . lca. todo enunciado dogmá tico deve ser fundam entado median te o empre go de. ' çoes norma tivas .eenc Il er esta lacuna de racionalidade. ue sao llstonc as e ' porta Ilt0. o ISCurSO prati co-ger al . nesse sentido . tanto no sentido estrito quanto no sentido amplo.T orna-se . . por di versos 1110mé t~ . Por sua vez. daí resulta ndo saturad a toda forma de argmne nto que se deva incluir entre os cânones da interpr etação . que se P?ssa alcançar unI acordo para cada questão ~za da tlobl~na de conheClln ento). se são possíve is os argum entos dogm áti cos.ento discursivo. d" .

. as regras são nOrlnas que exigenl um c umprinlento pleno e. O segundo é o lado passivo. Como se infere do pens. A forma característica de aplicação dos princípios é. c) U111 sistema de prioridades prima fade: a representa o lado ativo. contudo. e sim de tipo qualitativo ou conceituaI.unento de RobertAlexy (2002. A procedinlentaJização dos em diversos graus. Esse 1 II"VO I II " \ . podendo ser clIInpri- Conforme o magistério autorizado de Willis Guerra (1997. em contrapartida. as soluções melhores dos problemas hão de surgir do confronto entre opiniões divergentes. Sobre a prin cipiologia jurídica. a subsunção. de atender a exigências sociais.p. por isso. assiIn.As normas principiológicas figuram. nelll l11ais nem menos. mas quem pretende modificar essa prioridade se encarrega da Illlpo rtância da prova. por conseguinte. podenl apenas ser cUll1pridas ou descumpridas.Alexy concebe uma ordem procedimental frouxa entre eles. p. a ponderação. leciona R obert Alexy (2001. A forma característica de aplicação das regras é.levo para novos casos. criação estatal do direito.a possibilidade de se chegar a 11 111 co nsenso ll1ÚtuO. Esse modelo de D ireito tridimensional (regras. pela qual os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se estrita. relativalllente às possibilidades jurídicas e fãticas. embora não seja possível construir unla teoria dos princípios que os coloque numa hierarquia \tO m ostra como a resposta adequada ao desafio principal do Estado I )enlocrático de Direito. O prúneiro consequências jurídicas do princípio prevalecente. 182). C01110 lllna alternativa delllocrática e rarional para dar conta dos problellus cada vez mais c0111plexos que as 50- diferença de grau . COl110 l1undados de otimização.liza um 111aior grau prioridade estabel ecida de um princípio sobre outro pode ceder no I"luro. são non11as que ordenaJ11 a realização de algo na maior 111edida possível . Alexy tornou possível vislumbrar O procedimento como verdadeiro direito fundamenLil. pois não se impõem medidas sem antes estabelecer um espaço público para sua discussão. A fórnlula procerunlental emerge. As condições sob as quais um princípio preva- h'l c sobre o utro fOrl11a111 o caso concreto de Ullla regra que detenruna . 248) qu e a diferença entre regras e princípios não reside simplesmente nunu lIeOS: a procedi mentalização do Direito. deste modo. garantindo a participação coletiva e a liberdade dos indivíduos. 455). já que implica a solução dos problemas pelo l' llvolvinlento dos interessados I1U111 debate dialético.descortma-se Ull1 traço característico dos ordenalnentos jurídicos contenlporâ- de racionalidade prática para a obtenção do direiro justo. p. (10 1 10 ocorreria se eles não passasseln de U111 inventário de tOPOI). que permita sua aplicação ponderada (de maneira que sirvam como fundmnento para decisões jurídicas). tc unbénl tenha ". As reg ras contênl detenninações no call1po do qu e é fá- r iedades atuais apresentam. p. Como bem refere Atienza (2003. constituído por regras e prin cípios. portanto. dianI l' da complexidade do mundo pós-moderno. a analogia (exigência do princípio da universalidade) e a redução ao absurdo (consideração das consequências). e não O seu uso puralllente arbitrário perseg ui r certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados para atingir essa finalidade. então é obrigatório fazer precisal11ente o qu e ela ordena. desde que se parta de um consenso básico . luas.a regra é válida. discurso jurídico e processo judicial). o uso dessas forlllas só é racional na l11edida e nl que sejam saturadas e que os enunciados inseridos na saturação possam sef fundalnentados no discurso jurídico. Os princípios. Ao desenvolver uma proposta de racionalidade procedimental-discursiva para o Direito. b) um sistema de 1 1ruturas de ponderação que deriva111 da natureza dos princípios C01no '\ 111:Jlldados de otinlização.11) procedimento flexivel se compõe dos seguintes três elementos: a) sistema de condições de prioridade. a teoria da argumentação jurídica só revela todo o seu valor prático quando se afigura capaz de unir dois modelos diferentes de sistema jurídico : o procedimental e o normativo. que fazem com que a resoludas colisões entre os princípios.1\ De outro lado. potencia. 74). cuja realização oporturUza a dinalruzação de um espaço cOlTIunicativo Ilecessário para o exercício de outros direitos fundanlentais.92 HERME NêUTI CA E INTERPRET AÇÃO JURíDICA INTE R PRETAÇÃO DO DIREITO E AR GUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 93 prático-geral: o argU1nento a contrario sensu (esquema de inferência válido logicamente) . Para ele. Do mesmo Inodo qu e ocorre C0111 os cânones interpretativos. tica e juridicamente possível. nllln caso concreto. Se um. se nl ideias preconcebidas. princípios e procedil11entos) não permite atingir seolpre Ulua única resposta corre ta para cada caso concre to. composto de quatro procedúll entos (discurso práti co-geral .

94 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA Sendo assim . no plano da argumentação discursiva. COll1 instrumentos processuais COll10 as ações coletivas C01no (ação popular e ação civil pública) e mesmo ações diretas de inconstitucionalidade. de n101de a oferecer. negocial. jurisdicional) adquirem UlTIa narratividade elnancipatória. legislativo. . Daí so- breleva a importância do Poder Judiciário na tomada de decisões sobre interesses coletivos e conflitos interindividuais. diante da experiência adquirida em sua aplicação). afigura-se COl110 o canlinho 111ai5 seguro para a fundam entação correta das proposi ções jurídicas. como pilares indissociáveis do Estado Denlocrático de Direito. Para tanto. verifica-se que.. combinada C0111 a otimização va lorati va dos princípios jurídicos. 111uitas vezes não regu- lamentados de forma suficiente. harmonizando a legalidade com a legitimidade. os procedimentos jurídicos ("-g. administrativo. Em face de tudo quanto foi exposto. culturais e econônucos de reivindicação dos direitos fundalnentais. é imperioso aperfeiçoar a cidada nia ativa. benl reconfigurar institutos tradicionais C01110 a legitimidade de agir. garantindo a participação de sl~eitos coletivos ou permitindo a formula ção de interpretações jurídicas pelos diversos segmentos da sociedade (pluralismo jurídico) e a própria coisa julgada (vinculação para casos futuro s semelhantes e possibilidade de modificação. uma ade- PARTE III TÓ PICOS ESPECIAIS DE HERME NÊU TICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO quada proposta de interpretação do direito justo. a observância dos procedinlentos. para Robert Alexy. eleitoral. enl plena consonância COl11 os l11ovitnentos sociais.

( . está juridicatnente pe rmitido ". se ele pode alcançar todo . 1 I:. por sua vez.' I'Od CI110S visuali zar duas grandes correntes: aqueles que defendem \\ 11 1 sistema jurídico fec hado (completo) e. doutrinadores negaln. a existência de lacunas. Ao decidir um caso concreto.. assÍln.dicas no campo da jurisdição. segundo o qual "tudo o que II '1) l'stá juridicatnente proibido.'ll chÍlnento das lacunas jurídicas.. É indispensável saber se o sistema 1'" íd ico é completo ou incompleto. do utrinadores que.I.~lta ou a obsI til Hl:lde da le i.. ( ) principal argumento em favor da completude do sistema jurídico I 11I1. considerando a atuação do julgador.1 ordem jurídica. INTEGRAÇÃO DO DIREITO ME I O PROB LEMA DAS LACUNAS JURíDICAS N I' o CJWK) DA HERMENÊunCA JUR íDK:A. situam o problema das lacunas 1'" .lglStrado nunca poderá eximir-se de julgar. aqueles que \' 1 "ll. visto que o IIl. os campos das interações sociais ou se há condutas não alcançadas 1 1. i-. . comprometem a ideia de completude do sistema jurídico.te na utilização do raciocínio lógico. e.. completude do sistema j urídico. alegando a f. de outro lado. vale dizer.t APITULO UM II I R NÊUTICA. ENTENDE-SE por integração do Direito a atividade de 1 "\'I.. A integra ção do Direito é um tema cuja compreensão exige a análi- . consequenteIIH'lItc.dizanl Ull1 sisten1a jurídico aberto (inconlpleto). lacunoso. o juiz já estaria criando . que são vazios ou itllperfeições '1'".

poder-se-ia f. Nesse sentido. Salvo melhor juízo.a na rIna individualizada para o conflito de interesses e. portanto. o legislador não tem como prever e regular a totalidade das relações sociais. isões m. implícitas ou I" pressas na legislação. D ecerto. faticas e valorativas. con10 ' li cede com a aplicação dos princípios da insignificância no Di reito Pmal e da proibição do enriquecimento sem causa no Direito C ivil. evidenciando o fe nôlneno da revolta dos fatos contra o sistenu jurídico.ítica selnelhante. São os chaln ados instrume ntos de integração do Direito: a analogia. ao observar as singularidades de tUU dado caso co ncreto. Sendo aberto (incompleto) o sistema jurídico. o que sucede con1 a legislação tributária em geral. os princípios gerais do direito. II llcgração consuetudinária do conceito de tapume. potencializa ndo a tomada de de.iva se verifica quando a no nna jurídica vigente não é valorada con10 justa. A lacuna fatica ocorre quando as na rInas jurídicas deixam de ser clIInpridas pelos agentes da realidade social.lar da existência das seguintes la cunas jurídicas: nOrlnativas. não estando elll co nfonnidade C0111 os valores sociahnente aceitos. e a equidade.lndo a nonna legal expressalnente autorize. ainda carente de UIlla regulação normativa expressa 111ais l1ul1udente. o que sucedia COI11 a oferecendo a resposta normativa capaz de assegurar a compl etude do sistelna jurídico. os costuInes. A analogia é a aplicação de uma norma jurídica que regula um detenninado caso concreto à outra situação t:. porque o Direito é um fenôm eno histórico-cultural e submetido. que apontam para a realização dos valores e Ilnalidades maiores da ordem j urídica. pode-se afinnar que o sistenu jurídico é lacunoso. como sucede co m o cOInércio eletrônico no Brasil. A lacuna valorat. Os costumes. dentro do Código ( :ivil anterior. além de figurarem como fonte do direito. portanto. o que ocorre quando se aplicam as disposições do Código Civil que regulam os contratos celebrados na realidade concreta para as avenças firm adas no universo virtual da rede mundial de computadores. conlO sucede com a lei da arbitragem no Brasil . Os princípios gerais de direito são diretrizes éticas. o que ocorre con1 o descun1pritnento da legislação n1unicipal que exige que o cliente não sentimento de justiça. aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas ftlas bancár ias.98 HERMENt UTlCA E INTERPRETAÇÃO JU R íDICA III 'MENÉUTlCA. não realizando justiça fi scal.ais justas. por ser considerada excessivan1ente onerosa para o contribuinte. qll. especialmente . lnOrl11ente nas hipóteses de lacunas valorativas. defendemos a ideia de que o sistema jurídico é aberto. A equidade consiste na aplicação prudente pelo julgador do seu A lacuna nonnati va se configura toda vez que inexiste nornl a regulando expressanlen te UI11 dado catupo da interação social. mas ele próprio oferece lnecanisll10s para preencher as referidas. que autor iza o uso do j uízo equitativo na resolução de conflitos de interesses. às transfornuções que ocorrenl no campo din âlnico dos valores e dos L1tos sociais .. podem também apresentar-se como elemento de integração da lei. INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O PROBLEMA DAS lACUNAS JURíDICAS 99 um.

finalidades.classifi cação das antinomias jurídicas. a depender do ramo jurídico em que é utilizada. inclusive. prevalece a Constituição p or ser mll diploma n orn1ativo de hierarquia superior.II:. havendo antinomia entre a norma jurídica anterior e a norma jurídica posterior que verse sobre a meS111a matéria.'io mínimo. A TEORIA DAS ANTINOMIAS . .< ar ~ antll~on:l1 ~S ~r~pnas e de antinomias ül1próprias (teleológica. prevalecendo. Pelo critério hierárquico.I I I ade que requer 11ll1a solução.1 .que OCOrre quando Ulll soldado rece be a ordem de U111 otiClal para ~uzdar um prisioneiro. De todos cstes critérios.. podemos .ias jurídicas. quando a orden1 jurídica pune mais severalnente 111l1a infração social branda e mais leven1ente l1l11a infração social l11ais grave.'ça-o e Ilt. 3S5il11.as llupropnas sao aguelas contradições nuis sutis entre ~s normas Jlmdicas. prevalece a nor111a jurídica posterior. ' N '. potencialn1ente n1ais lesivos para O conjunto da sociedade. d" 'b z que lll11a nOflua JunIca prOl e unu dada conduta enquanto outra nOfll1a jurídica faculta a 11leSl11a ~onduta .lnente ISSO ocorre quando diferentes nornus jurídicas perl11itenl m esnlO C0l11portam ento.1 'i 11. surgll1do. quando comparada con1 a punição dos crü11es contra a adn1inistração pública. ~s el enlel~tos que cOlllpõem un1 sistenlJ jurídico podem ~ ~rOl. :ara que lIln sistenu seja coerente. atnbas de meS11la hierarquia. e l aJ. A antinomia imprópria principiológica se verifica toda vez que os princípios jurídicos entra111 em colisão. sobre todos os dClnais. dentro da concepção piramidal e hierarquizada do sistem a Jurídico. lel. A antinomja inlprópria se111ântica surge toda vez que U11Ia meS111a palavra comporta diferentes sentidos. As antinOlnias próprias se verificalll toda ve ' . Pelo critério cronológico. como ocorre com a punição ll1ais severa dos crim es de furto e roubo. sinalizando soluções diversas para o intérprete/aplicador do Direito. A antinomia imprópria teleológica ocorre quando uma normajurídica estabelece os meIOs para a aplicabilidade de outra 110rma jurídica. deverão ser utilizados os critérios de solução. é necessário que os seus elenlentos l1ao entrem.. o lllais il11portante é o hierárquico. havendo conflito entre a Constituição e uma Lei O rdinária. o . COl110 sucede COll1 a lei que fixa o valor atual do \. hierárqui co. 7 2 da Constituição de 1988.Iludidas na 110rma constitucional do art. os 111eios oferecidos se revelanl incOlnpatíveis C0111 o fll1yprevisto 110rn1a originária. prevalece a nonnajurídica superior. Por exemplo. valoraova. te ~lt~al em c~nAlto. o que suscita llllla situação de ln en . PLANO HERMENÊUTICO.bdebn:ltdlm N~ que se refere à . as chamadas antinomias jurídicas.HE RMEN EuT ICA E O PROBLEMA DAS ANT IN OM IAS JURID ICAS 101 CAPiTULO DOIS HERMENÊUTICA E O PROBLEMA DAS ANTINOMIAS JURíDICAS No . o conflito entre o Código Civil de 1917 e o Código 1I1. sendo crüne tanto descun1prir a ordem do supenor h " " ' . 5l. ClU contrad. < < . não atendendo às necessidades vitais do trabalhador. C01110 su cede C0111 o conflito entre os princípios constitucionais da liberdade de infofl11ação e da vida privada das autoridades p úblicas. 110 Código Penal brasileiro. havendo antinonlÍa entre unIa nOrIna jurídica superior e lllna 110[lna jurídica inferior. ~ Direito. Diante da ocorrência de antinom. As antl1?Ol~J. Por exemplo. sentios e ternunolog las do sIstema jurídico. " ' jurídicas está ligada ao problema da coerência do s. f:li .lstem a Jllfldico. ' . A antin0111ia in1própria valorativa sucede toda vez que ocorre uma di 'icrepância entre os valores cristalizados por duas ou nlais normas juI ídicas. envol vendo o conflito de valores. cronológico e da especialidade. pnnclplOloglCa e semântica).rqUlco: quanto praocar o delito de homicídio. con10 su cede con1 a paJavra posse no Direito Civil e no Direito Admin istrativo.

( C ' 111a101 a .. < . identificando eventu ais conflit os entre elas. o conflit d sa e onsunu dor e b o statu to o Idoso se re1 solve em favor do segund o d ' 1 i co na tutela das relaçõe s dos co Ip omda egal . I)ara a sol .conJun to de finos. além de o utras hipóteses ilustrati vas. . a ap 1caçao de alg umas regras de D ireito (v.d '. até p orque não elide. recorre r-se_á ao uso b P da ponde ração. os diversos funda m entos no rmativos são cab e da solução que estejam sugerin do. d) a po lémica e inform ação versus cernen te aos princípios da liberda de de expressão publipolíticas p úblicas de proteção da saúde.a. seleçào ao ". a r a egls açao conSU lnensta ' • Pelo cri tério da especialidade havend o co ntradlçao entre unu nOfa qu e regule nu Jurídic UI11 tenu genen cuu ' < ente e unJa narIna que d regule o lneSlll O telna d ' o m o o espeClfico ' sen d o an1 b as de 111eSma hi erarq uia. norma Jurídica). Sendo assim.íDICA ACÃO JUR 102 HERMEN ÊUTICA E IN TERPRET EMA DAS ANTINOMIAS JURíDICAS MENtUTICA E O PROB L HE R 103 1 de Defesa de Consu midor de 1990 se resove emfav dI '1' . . Enpelos fatos e pelas consequ ências práticas da incidên cia ssão fim. . c) o de bate sobre os princíp ios da liberda de de expressão ou da fam. L 00"0 C0111 a r . COm a necessi dade de desenv olver técnica . . na terceira etapa. . caracte ri zad' p o r lima operaçã nllU a tlplca de aplicaç . Por sua vez.d . n Or. . caso concre to e sua examin ar os fatos e as circunstâncias concre tas do da interaç ão COID os elemen tos n onnativos. g ~ s con substan Clall1 valores e fin s d muitas vezes d istintos . especlaJ111ente quando a situaçã o <I s que ro ncreta rende ensejo para a aplicaç ão de normas p rincipi ológica . . CIa ll1en te con es poten ilitantes. em torno da restriçã o da li berdad e religio sa cidade de cigarro .Ju n'd Ica COnten lporân ea c < çao . . exigind o l l l n · . ainda que e preferências p essoais do h ermene u ta (pré-co mpreen são) . a doutrin a e a de para a sua risp rudência de buscar parâme tros de maio r obj etivida etivas aplicação. d Se esta espécie de raeio . inA . Ainda agrupa dos el11 fun ção estágio. b co lsao e pnncIpios jurídic os. cases.. b UfOU COll10 a fó < ão < n ormati va.. o o OglcO do Drre1to: a p ondera ção. como fu n as Cl 1 1 ] a D . os diferen tes grupo s de narina s e a repercu de fo r m a condos fatos do caso concreto estarão sendo examin ados s j unta .'d lCa ao caso con creto) . . quaJS a subsun ção figura ins fi ' u lClente. c. equaça o a no r ma Jl .apos> t d ' . a po 11 d eraçao con SIste nU111 t~ .dedutiv a: iden t1'fi caçao d a prenussa o " ( . em situ ações qu e envolv am a transfu são de sangue para as testemu nhas de Jeová. E exemplo. daí a in1port ância assunu da nor ma. a s' I]] d elnnita ção da premis . Na primei ra etapa. cabe do intérpr ete detecta r no sistema as nor111as relevan tes para a solução neste caso concre to. . meram ente formal e ló. SInO .'.' . en tao. em relação aos . Interpreta .d' o Por entre o CódiO'o de De[. ' . uçao as antl110 1111<1S princi iolÓo-·.. I • ' • "d Duran te muito tempo sob Isa a egl e de lIJlla V o positivista do Direito.. pois.tos relevan tes e atribui ção geral de p esos . I a. a. j uA existên cia de ponderação não priva. en a ona compu lsória 1 d o ser vidor público que comp e ta 70 anos) re 1 . na esteira do p ós-p OSltlV1 . .fi'O' 1 . inalizam soluçõ es diferen ciadas. enor os Latos)' e " a posten o r elabora ção de _ d ' um juízo conclu sivo (ad .Com efeito . para aplrca ção . art 40 d a C F/8 8 . as avaliaç ões subj . a subsun ção se . onde se contra pesso a põenl princíp ios como a auto11Ol11ia da vo n tade e a dignida de da versus human a. Ao vislUlllbrar-se a orde111 jurídic a brasileira. Icas. . su fiCIente para lid<l r con1 o uso 1 . . por comple to. e) o conflito entre os princíp ios da c proteçã o da vida. con10 o que várias premis sas nuio A' res d1sputa m a pnmaz ia de aplicabilidade a uma premissa 1ne o . . ~. ( co I . inter'fi' pretação e decisão aplica'vel a casos d 1 ceJS a ecmca Jundic a de ) (h d ' . ao tratar proteção aos valores éticos e sociais da pessoa condo eventu al con trole da progra mação de televisã o.. o nde se contra põem o princíp ão seguran ça jurídica e o princíp io da realização da justiça.. apOnta n o para soluçõ es d 1velsas e contrad Itarias para un1 111esmo probl e m. novo ll1strun 1ental lnet d l ' . ' .. e m a " dialética da ordem J'urídic ao tu te1ar ll1teressnatureza eSsenci alment . pode incidir nuis de unl' n o'" . S1no deparo u s s capaz es 'd e l'dar . . nào faltaran l exemacerca plos de aplicab ilidade do raciocí nio ponder ativo: a) o debate io da da re lativiza ção da coisa julgada. prevalece a flOrIn . o processo cogniti vo da ponder ação pode ser decom dos posto ell1 três etapas: identificação das nonna s pertine ntes. as nonnas princip ioló ica ecerto. nna 50 re o Ine " . qual O grupo d e normas deve rar 110 caso concreto. no en t<ln to.. b) a discuss sobre a eficácia hori zon tal dos direi tos fu ndame n tais.e. contud o. 1ern1en eutlCo d os damen tos p ara a de 'd 'b'l 'd d e de confinpnn c1p10S Jundic os.g. ve <I-se. . de modo a apurar os pesos que devem ser atribuí dos aos diverso prepon deelem entos em disputa e. g lco.ília.. que se revela mais específ n SUlll1 ores de terce1'1" l'd ad e.e d aCJun 1ca especial. r CImo am a ser ve pa ra ' . na segund a etapa. HI < .

a < < d eClsoes jundl cas .c~ por es ta viagen l. .. 110.Idoção das cláusulas gerais C0l110 receptá cul os normativos de princíp impresconstit uciona is e infi-acon stitucio nais. 123). soluçao. p. d pnncIplOS o d . descrev endo. E. aponta -se a ' . . d' .PRETAÇÃO JURI DICA 104 HERM ENtUTlCA E INTER t um _a e J un. quando uma decisão envolve a técnica ponder. não se adnuta o exerc" leIO ln lscrmu nado e arbitrário da inter retaã . Em face disto. . no âlllbito constitu cional e infraco nstituc nnadetenn inados valores. portan to. A adoção desta os a jurispr udência brasileiras a exigir a constru ção de novos model das clama a configuração de um paradigma interpretativo desvinculado lIlatrizes positivistas da moder nidade jurídica. VIs t o que o· t' _ . o art. portanto. lnonne nte os codific ados com o elemen tos de conexã ional .'. 'd ~gal a. . C 0111 e fieIto. P ç o JundIc a (voluntarismo herme nêutico) . pode-se s jurídi zer que as cláusulas ge rais funcion anl no interio r dos sistelna o entre as dicos.se U M DOS ASPECTOS MARCAN TES DA INTERPRETAÇÃO DO cindível a compr eensão do papel da cláusula geral co mo técnica legislao liva adequada para a con formação dos prin cípios apl icados ao process c a tutela dos direito s fundam entais dos cidadãos.d.. . ever e 1110tlVJr torna -se ainda 11131S preUlente e necessa' . opçao ermene utlca. operan do. ln e~pre~e percor re Ull1 cantinh o mais longo e tortuoso ara eh co. para a 111terpretaçao do Direito. o Direito moder no foi conceb ido como um sistema fechacriador do e. dever do hermen euta guiar a < . a adaptaç ão do sistema jurídic desses valores. ex:rclc lo de unu C0111pe tente argunlentaçã traçao adequada do raciocí nio desenvol vido e a garantia' Paral a d emons ' . d a eglt11111dade da . Ist.'. at' . retécn ica legislativa. que trata da eXIgencia de fundam entação das . as razoes que Jl1st fiJean1 unu dada direção ou um dado sentido 1 ~ . ünpen neável ao mundo circundante e ao poder . (aberto) às novas exigências na interpr etação D ecerto. necessidade do o jurídica CAPi TULO TRÊS INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E AS CLÁUS ULAS GERAIS Direito pós-m oderno diz respeito à progressiva ios . . . .O p orque. em m eio a um ambien te so cial enl transfo de normas rígidas (pontuais) e a necessidade de llludança de contéu do o ção.IVa d os . revela.'. de lTIod o nunud en e. . 93 IX d CF/8 8.h . adquir indo inega'vel leI evo . O s estudo s sobre as cláusulas gerais vêm despert ando a doutrin a l' cognitivos para a interpretação e aplicação do Direito. dentro de certos limites. Seguin do o magistério de Alberto Jorge Junior (2004.

Neste sentIdo. Não pretendenl as cláusulas gerais apresentar. Como exemplo de utilização de c1áuSlua geral no processo civil brasileiro. cujas características passam a denundar a adoção de t~OV?S pressupostos Inetodológicos e técnicas legislativas mais cOl11patlve l s COln a cultura pós-n10derna. as cláusulas abertas apresentanl. através das chalnadas cláusulas gerais. segundo J udith Martins-Costa (2002.. ao invés de descrever rigorosalnente a hipótese e as suas consequências. bem-estar. destituída de qualquer apego a formalismos ou abstrações conceituais. conferindo ao cidadão a tutela das garantias processuais e a preservação da regularidade formal e material do processo. dignidade. Ao renletere1l1 o intérprete a outros espaços do sistelna nonnativo o u a dados latentes na sociedade. da Constituição Federal de 1988. quais sejam. erige-se ll11la opção lnetodológica por lIlna estrutura normativa concreta. deveres de conduta e usos sociais. solidariedade. fim social e justi ça. o modelo mais adequado aos sistelnas jurídicos contel11porâneos. contudo. com frequente apelo a conceitos ültegradores de conlpreensão ética ou conceitos alllortecedores. a formulação da hipótese legal é processada mec1iante o emprego de uma linguagem eivada de significados intencionalmente vagos ou ambíguos. equidade. conlO a revolta dos filto s e valores contra a lei. o enunciado das cláusulas gerais . Sendo assim lIti lizaln-se luodelos j urídi cos abertos. . o Direito moderno foi marcado pela busca de uma linguagem precisa na exterioriz~ção das regras juríc1icas. prospectivo e relativo exige que a orde nI jurídi ca seja concebida C Ol110 uma obra dinâlnica. ao prever soluçõ es aos variados aspectos da vida social. interesse público. gerahnen te expressos eln conceitos jurídicos indeterminados. razoabilidade. a inserção no diploma legal de pautas de valoração oriundas do substrato social. reflexivo. O delin eamenro do D ireito CO l110 unI fenôn1eno plural. pois. pela abertura semântico-pragmática que caracterIza os seus termos. a linguagem do legislador dispensaria a COlllLUllcação do sistenla jurídico con1 t1tores ideológicos. a vantagem da mobilidade proporcionada pela imprecisão de seus termos. é desenhado conlO uma vaga m oldura. Esta noção de um sistema hermético era dominada pelas pretensões de completude e coerência do diploma legislativo. Deste modo a disciplina dos novos problclnas exigiria a sucessiva intervenção legislativa: a fim de resguardar a plenitude lógica da ordem jurídica. Com as cláusulas gerais.brindo margem para o trabalho do juiz e da doutrina. Sendo assim. in ciso LlV. a técnica legislativa das cláusulas gerais conforma o meio hábil para p ermitir o ingresso no Direito de elenlentos conlO valores.106 HERMENÊUTICA E INTER PRETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E AS CLÁUSULAS GERAIS 107 do hermeneuta. Nào é este. os da boa-fé. nutigando o risco do anacronismo jurídico. 5º. Ollt:rossinl. probidade. Empregando a técnica da casuística ou tipificaça~ taxatIva: com a perfeita definição daJattl5pecie e de suas conseq uências JLmdICJS. da cláusula geral que enuncia o devido processo legal. que figurmll con10 janelas para' captar o trânsi. assim . ensejando.icos Oll políticos. Não raro. Acreditava-se que a pelieita construção teórica e o encadeam:nto lógico-dedutivo dos conceitos legais bastariam para a segura apreensao da realIdade. bem comum . permitindo a constante solução e inco rporação de novos probleluas. pode ser citado o art. 121). . previamente. ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. p. resposta a todos os conflitos da realidade cambiante.to da vida social. econôm. visto que as opções herm enêuticas são progressivalllente construídas pela jurisprudência e doutrina. arquétipos comportalu entais. Trata-se.

Ademais. p. as regrasltnáxinus d e experiê ncia não se refe rem exclusivamente às vivências pessoais do julgador. propiciam a formação de presunções judiciais e a valoração das provas aduzidas. Sa. s. que não depende111 de prova.tO indiciário para chegar ao fato pnncIpal.10 repositório C01nUI11 de crenças. em m atéria probatória. a inquir ição das tcstelllunhas. do CPC. vale-se de conhecimentos que devem estar fundados naq. observados por um indivíd uo. Com efeito. o juiz SOcorre-se do senso COB1u m. J udIc Ial. A u tilização das regras/lnáxi111as d e experiência não se esgota como llleCaniSn10S de ap uração dos fatos. o juiz aplicará as regras de experiência C0l11U111 su blmnlstradas pela observação do que ordinarianlente aco ntece e ainda . que vive em determinada cuJtura enl certo 11lOlne nto histórico. São. No ca. mas . extraídas indutiv. p. Nas regrasltnáximas de i:xperiência. A ve:ificação de ~n1a regrai nláxinla de experiência exige.Aqui. o estabelecimen to de Ulna conexão en tre indícios e (--ttos. inciso I. isto süu. ressalvado.1iente-se ainda qu e as regras!tlláxünas de experiência não se CO I1fundem C Ol11 os challlados fatos notóri os. são. pelo exalne de verossimilhança das teses apresentadas. previstos no ar tigo 334.IS regrasltuáxünas de experiência. pode111 ser usadas C01110 Inecanisl110 para inversão do ô nus da prova. .b. pois. enqua nto que o fato notó rio não é uma repetição d e vári os fatos.hdade de uma prova e a sua idoneidade para d~ ll1onstrar UlTI fato. ao valorar a cred. sendo previstas pelo artigo .unente e aplicadas ded utivaIuente pelo m agistrado. a o exanle penClal. as regras / máximas de expe riência res ul tam de observações de um indivíduo sob re vá ri os f::ltos que tiveram a mesma relação de causa e efei to. e partic ularnlente no qu e interessa ao raciocínio que pode dar origem à presunção.1. be111 C0l110 para a co nstatação da evidência o u impossibilidade de um 1:1tO. aJénl da relteraçao de acontecImentos. a formulação pelo julgador de um juízo I'cnérico e abstrato de que uma dada sequência de fatos se revela capaz de conduzir ao entendiIn ento válido para casos posteriores. permi tindo a co mpreensão das alegaçõ es e dos depoimentos das partes. 312) que o JU IZ.ui:o que conlUI~e~te Ocorre na sociedade ou que possuenl fontes Idoneas e confiavels. em f:1lta de nannas J tlr~d~cas partIculares. D ecerto. Sobre o tema. ao preceituar que. que .IMAS DE EXPERIENClA 109 CAPiTULO QUATRO INTERPR ETAÇÃO DO DIREITO E AS MÁXIMAS DE EX PER IÊNCIA . As regras de experiência talnbém denonlÍnadas lnáxinlas de experiência . Como bem assinaJa J osé Carlos Barbosa Moreira (1998. baseIa-se na sua experiência . enquanto no fato notório o que se repete são os observadores de u nl só aco ntecune n to.vIl BrasIieJro. ao partir de um l:. pertencendo também . o fruto da~uilo que COlnUtllente acontece. ro~a. a certeza do acontecüllen to e111 relação a Ull1 só l1to. o que se reite ra são os fatos. valores e padrões cOln portalne nta. portanto.. deselllpenhando tambérn un1a ünportan te tarefa no m omento de interp retação e aplicação dos modelos Ilonuativos às situações concretas. dlan te de fatos similares. Nestes casos. quanto a essa. n:O~111ente ~1a As REGRAS/MÁXIMAS DE EXPER IÊNCIA CONSTITUEM recurso tra dicional de con trole da atividade aprecia?ã? da p. que deve ser entendIda conlO a experiência do h01l1enl lnédio. . a apreciação da prova docUlnental.INTE RPRETAÇÃO DO DIRE ITO E AS MÁY.nlpo probatório do direito processua. 335 do Codlg~ de I rocesso C . como fenôlllenos histórico-cu1turais passíveis de serem observados e inter nalizados por aq ueles que vivencianl uma dada alnbiência social. regras de experiência técnica. assevera L uiz Guilherm e Marinoni (2002. 66-67) .is da con1lmidade jurídica. . as regrasltn áximas de exper iência se apresental11 con10 rec ursos importantes para o convencimento j udi ci aJ .

JS to' da operaçao peIa qual os fatos recebem.' e. construções e ficções.1 rigorosa teoria do conhecinlento.I IIt l' . 212). p. assinl. enquanto.lilo .1 . ge1. porque infe1" lm da observação das necessidades sociais pela mentalidade domiNão são unicamente aquelas constru ções do espírito destinadas I \ 111tL:tizar as soluções do direito positivo. servir-se daquilo' que C0J11Ulllente acontece na vida social.Ira Eros Roberto Grau (2002. 245). o s conceitos jurídicos são 11lutáveis. 1<. são eles referidos calUO concei1l . não há como negar que as regras/máxünas de experiência serão corporificadas 110 CAPiTULO CINCO momento de tomada de uma decisão judicial. influ enciando a escolha por unla dada opçao hermenêutica. 1I. confrOnto com o modelo legal.. Como assinal a O rlando Go mes (1955.. a expressão "conceitos jurídjco s indetenninados" não se II ·VI' 1. N a sua l11aioria. sobreleva o papel do conc eito no plano do coIIIH:c imento jurídico. na delimitação 'd dos c onceltos Jun cos ln etenl1inados.\ ificações. ao valori zar e apreciar as provas dos autos. I 1. " Irentes de preenchimento com os dados extraídos da realidade. O hernlene uta não pode. ternunologias.. m ediante o .. são tidos como indetermios conceitos cujos tennos são amb íguos ou inlpreciso s . nus talubélll abstrações qu e n qlll' matiz3m a realidade em ergente dos dados da vida social.I 10 HERMENWnCA E INTERPRETAÇÃO JUR IDICA são elas instrumentos de apuração dos ["tOS. Em . dotadas de pretensão universal. selnpre aberta para os valores e [Hos qu e integ ranl a realidade circundante. INTERPRETAÇAO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURíDICOS INDETERMINADOS ideias gerais.lIlII ente sinteti zadas pelo doutrinador e passíveis de apli cação nos 1l1ais dive rsos ra11105 E NTENDE-SE POR CONCEITOS JURíDICOS AQUELAS do conh ecilnento jurídi co. compreendendo conceitos. a devida qualificação jurídica. 1'. atualll con10 instrulllentos da ' "di subsun çao. N este sentido. visto que a delimitação do substrato probatório pela experiência do magistrado atuará C0 l110 ele~en to de pré-cOlnpreensão.I ll11 ~ l1te imprecisos-razão pela qual necessitatll ser complementados JlII I quem os aplique. I. Sendo assim.espeI I. Dentre o s 11lencionados instru - 1I Il' 1ItOS cognitivos.. p. Jdequada dentro de llIua l't'~: lllldo e1 e. desprezar as regras/ máxi mas de experiência ao proferir lima dada decisão devendo.1 05 a revelar o Direito. a técnica jurídi ca Il g ura como um conjunto de Ine ias e processos in telectuais desti11. no plano decisório do direito processual.

influ enciado por valores sociais. fundados ll OS valores da exper~ê~lci a social. do ponto de vista gnosiológico. ' C om efeito. visto que a indeterminação referida não é dos cO~lceitos jurídicos (ideias universais).1S1 ). estaIllOS situados dentro do núcleo conceituai. j á que a eleição de uma das opções válidas contida na nOrIna. llnpreClsos e genéri cos . a finl de qu e se extraia da norma j urídi ca o seu real signifi cado para um dado caso con creto.\s da lei. mais apropriada a adoção de uma posição intcnnediária entre a Teoria da Univocidade e da Multivalência. excluir. e a Teoria da Multivalência de Bernatzik. Por sua vez. na doutrina e na j urisprude nCla . transformá. Sendo assinl. elaborada pelo jurista Phili pp Heck. sendo. pOIS. 29). D entro da zona de certeza positiva . o Ilúcleo fixo o u zona de certeza positiva.112 HE RMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA INTER PR ETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS 113 I verdade.I imprecisão do significado das palavras empregues na lei conduz ll ccessariaIllente a tuna indetenruna ção dos seus cOInal1dos pelo que. A regra seria a de que o conceito contivesse un1 núcleo de inter pretação segura e UlTIJ zona periférica que principia onde ternuna . na Áustria. O s conceitos absolutaJnente detenninados SerialTI 111llito raros no D ireito. defendida principalmente por Tezn er. assin1. livre de controle jurisdicion aJ (a to de voli ção).Ição criado ra do intérprete. {lo ordenanlento jurídico. no preenchimento dos conceitos indeterminados. Parece-nos. do conceito a um ponto de luz Intenso que. Eles entregam ao in térprete a nlissão de atua r no preenchimento do seu cOlltéudo. Sucede. pode vir a precisar de uma .se-ia qualquer possibilidade de atuação discricionária da Administração. contudo. sendo tradu zidos por vocábulos vagos. Para a pritneira. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1998. visto a evolução da doutrina pátria no sentido de SOlnente co ncebê-la dentro dos limites normativos. que possibilitarialll U1nJ atuação discricionária . 111a1s adequado reportar-se a terl110S indetenninados de conceitos e não a conceitos indeter minados. o qual nem sempre é dissipado pelo processo de simples interpretação subsuntiva. q~l e ~ uso da expressão já se to rnou corrente.seria . admitindo a possibilidade de várias decisões certas dentro dos conceitos indeternunados. às noções de signifi cado e significante. Logo. defende sentido contrário. visto só existir uma única solução correta. preenchendo a indeternunação proposital da lei. não se deve admilir a concepção de discricionariedade como a liberdade livre das amarr. conceito e termo correspOndCl11.IS dúvidas na região do halo conceituaI. a zona intennediár ia ou de in certeza e a zona de certeza negativa. p. As dúvidas só teriam. eIl1 que seria certo que por ela não estaria abngada . sempre que temos uma noção clara do conceito. na lição autorizada de Antônio Sousa (1994. contudo. mormente principiológicos. todo o conceito deixa de ter vários sentidos. O conceito . Por sua vez. além de uma total obscuridade. nus sim de rerlno indeten11.Ias em co nceitos legais determinados. entretanto. visto que se revela viável a utilização da faculdade discricio nária. de cores pálidas. por o utro lado. os indetenninados. possível apenas de ser encontrada através da interpretação jurídica da lavra do poder jurisdicio nal (ato de cognição).e a realidade obj etiva. CO I11 a produção de duas correntes antagônicas: a Teoria da Univocidade. . nus de suas expressões. respectivaluente. previam. mOrJncnte na seara do D ireito Admi nistrativo. onde não há incidên cia de feixes luminosos. em razã o da constatação da presen ça inegável de um pluridim ensionalismo nesses conceitos. U111 elemento intenl1cdiário en- tre o tefluo . Ao juiz vai caber a responsabilidade de. ninguén1 duvidaria do cabimento da aplicação da palavra que os designa.inado. A discussão sobre a questão que envolve os conceitos indetenninados empregados pelo legislador teve o seu surgimento no século XIX. revela alguns ilul1unados con1 menor ou maior intensidade. ao ilununar objetos.significado . Os conceitos legais indetcnl1ina dos estão presentes ~nl va~ I os ranIOS do Direito. rodeado de Uln halo. cabimento no intervalo entre all1bas.. há dois tipos de conceitos expressos nas leis: os deten ninados. ~ construção teórica das zonas do conceito se processou a partir da metafora. diante do caso concreto.ente delil1utados ao âInbito da realidade a qu e se referell1. pois. a estrutura do conceito jurídico indeternunado possui . e. começando . não se trata de co nceito jurídico indeterm. diferentemente da ~ona de certeza negativa . con10 tan1bén1 revela um.lquele e cujos limites externos não se encontram fixados con1 nitidez.significante . " segunda.inado. p. I . De outro lado. só enl casos l11uito excepcionais.

ou seja.dicio nal. um nuior caIn po para a constru ção hernle nêutica. com os novoS sopros de vida. to tal ou parcial mente.le OS 11la is conservadores. a l'oncretização hennenêutica das prerrogatIvas do cldadao. ocorre a transm udação d os con ceitos legais indeter minados em concei tos determ inados pela função que exerce m em cada situação específica . ilicitud e ou abuso de direito. de concei to cuja determ inação semânt ica exigirá do intérprete a abertura para os valores e fatos sociais."inabilidade pela função que têm de exercer numa situação concre ta. ilicitud e ou abuso do direito na situação litigiosa . para que se lhe de a soluça~ que ao 11I 1 ~"dor parecer mais adequada. Seja porque paire incerteza acerca da efetiva dimens ão de seus conlornos e linutes . bons costum es. Diante de tudo quanto foi expost o. por exemp lo. Como exemp lo de utilização de conceitos jurídic os indeterm. verifica-se uma diferen ça entre as cláusulas gerais e os concei tos jurídicos indeten ninado s.inad os no direito process ual civil brasileiro. já têm sua solução preestabelecid a na lei. pois estes.dores designados para aquele caso. entreta nto. pode ser indicad o o art. cabend o ao juiz aplicar referida solução. .leira~ pe. portanto. ao garantir a aplicação 111ais correta e equitativa do preceit o normativo. que confere ao julgad or o poder de. propicianl os conceitos jurídic os indete nninados unIa limitação da discri cionariedade. Trata-se.inados pela função que tênl de exercer no caso concre to... 273 do CPC. Aquelas. Sendo assim. seja porque discrepe da tradição casuístI ca da ITIod. con10 elemen to de previsão. ao contrár io.spl~l~ . os claro: com os I. havendo. Quand o. a requer imento da parte. No prilnei ro caso.elo. permit em-lhe preenc her. antecipar. Os concei tos legais indetcflllinados se conver tem eU1 concei tos detenll. pois o julgad or deverá dar concre ção aos referidos concei tos. concretizando os pnnClp lOs ge' . Não obstante a fluidez ou ilnprec isão que estão prevista s in abstrato na narIna .r. mdlspe nsave is ao Estado Den"locrático de Direito e ao reconhecitnen to de Ullla dogmática jurídico-processual mais fluida. arejarm os a conSClenCla JundIC a I ". md. o legislad or prevê as ideias de boa-fé. tendo eIU vista a busca da otinu zação da finalidade da norma jurídic a. poden do ou não se dissipar quando verificada a lupó tese in col/creto.' diagno sticadas pelo juiz. essencial à socie~ade brasi. . A pesquisa sobre as cláusulas ~c rais se revela. as cláusulas gerais CQstlUllalll ser criticadas \. desde que exista prova inequív oca da verossimilhança da alegação. uma vez diagno sticados pelo j uiz no caso concre to.s e. atende ndo às peCliliaridades do que significa boa. pois.H jurídica. resta inlplici ta a determ inação fun cional do concei to. a hipótes e nonnat iva e a provid ência a ser tonlada pelo intérprete não estão previal uente fixadas elll lei. O Inagistrado torna-o s concre tos ou vivos.fé.114 HERMEN~UTl CA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEI TOS JURíDICOS INDETERM INADOS 115 Com efeito. os efeitos da tutela pretend ida no pedido inicial.rn~tInd~. pois. a hipótes e nornlativa não está defmid a previal uente. No segund o caso. enlbor a a provid ência final a ser tomada pelo intérpr ete seja fixada de antemã o pela norma legal.11 \ de direito e dando aos conceit os legais indeter rmnado s uma deter. as cláusulas gerais disting uem-se dos concei tos legais indeter minado s pela finalidade e eficácia. bons COStUll1CS. determinando -lhes sua fun cionalidade. Urge.

Enl sentido contrár io. 'Ii-adicionalinente. é deferida à concepção (em particular. designando o poder que as autoridades constituídas possu enl de agir COll1 algu111 g rau de lib erdade. . C0l110 quando. 221) refere que O autêntico poder discricionário é atribuído pelo Direito e pela lei quando a decisão última sobre O justo (correto. sob a perspectiva da otimização da finalidade norm.Teta. não estando adstrita apenas enl reconh e(" LT situações jurídicas já definidas. dentro de determinados limites. não I1Uis atrelada ao catnpo CAPiTULO SEIS . das opções adnlinistrativas . a qual suassociado à noção do que figura como aquilo que é característico de discricionário.1Iuve "do Poder Judiciário. a discricionariedade se afigura C01110 um contraponto à ideia de vinculação. Karl Engisch (1988. L1ça valer o seu próprio ponto de vista. No Direito Administrativo clássico. . os cm que se ver ifica se os conceitos vagos ou inlprecisos foram apre- <" lIdidos pela Administração dentro da signiftcação contextuaI que conveniência e oportunidade se fez senl desvio de poder. vale dizer. assinl. a qual deve pautar-se elTI aspectos l'~tritalllente ad111jnistrativos. ambas perfazenl a ideia de dlscnCloILlriedade administrativa. Embora um ato de intelecção e um ato de volição sejam Il'. à valoração) individual da personalidade chamada a decidir em concreto. alguém olhando como pessoa consciente da sua responsabilidade.lInpo de liberdade intelectiva ou volitiva que a lei lhe proporcionava. há tanto UIll poder dl' intelecção quanto um poder de escolha dentre O leque de opções Igualm.nk adnnnistrativa de interpretação. Por sua vez. conveniente.III IIIl-rito do ato adnnnistrativo. envolI lido talllbé111 o tenla da intelecção dos conceitos vagos ou indetenniILldos. apropriado) no caso con creto é confiada à responsabilidade de alguém. o ato adnunistrativo vinculado se reporta à es trita legalidade. porque se considera ser melhor solução aquela em que. nlo~nen­ tn intelectivo. verifica-se a opção ~e c~~f~nm­ dade com a fmalidade da lei. eln \10 COI11- portavalll. há doutrinadores que diferenciam a discnclOnaned.didades log icanlente distintas.ldas COln base enl critérios de conveniência e oportunidade. a~i:a. a busca da solução l1uis correta. .10 radical. especialtnente diante de conceitos indrll:rlninados ou Ruidos. para examinar se a Achl1inistração atuOu dentro do r.para cor~igir atos que desbordem das possibilidades abertas pela moldura normativa . forma e finalidade da providência exigida. parece-nos não assistir razão a esta delll1uta\ . . 27) ~ ll1 e o Poder Judiciário tanto interpreta a lei . quanL INTERPRETAÇÃO DO DIR EITO E O FENÔMENO DA DI SCR ICIONARIEDADE II ) considerados en1 abstrato.IN TER PRETAÇÃO DO DIREITO E O FE NÔMEN O DA DISC RICION ARIEDADE 117 fi evolução doutrinária do Direito AdiTunistrativo passou a visualiII tuua nova feição da discricionariedade. para os meSlnos fin s. situado no canlpo da conveniência e oportunidade do administrador. Havendo a constatação do que está legalmente defmido de modo cOIupleto. Neste sentido. dever-se-ia aplicar a lei.e nte válidas para o ordenamen to jurídico. Com efeito. p. O Poder Judiciário controla a legmnudade ato admjnistrativo. alcançando os motivos e o objeto da providência arulunistrativa. O VOCÁBULO "DISCRICIONARIEDADE" COSTUMA ESTAR pm: 11l1la certa lnargelll de liberdade decisória para o adnurustrador. A adoção do paradigma dos conceitos indeterminados represen1'111. PoJ~m de um. p. os quais só apresentariatll tal característica.noS ca.1 1'111.j usta e razoável para o caso II UH. e não uma questão de discricionariedade. C01110 qll alquer outra . de fi ' I. A questão suscitada por tais conceitos seria -' Ill l'I<lJ11ente unu qllestao de mterpretaçao. Na discricionariedade. sustenta Celso Antônio Bandeira de MeTIo (1998. lnornlente no que se refere à competência. uma capaCIdade I riadora do agente adnlini strativO.. envolve tanlbém WTI momento vohuvo. o ato discricionário cOlllportaria U111 juízo subjetivo.

há uma corrente de pensamento que entende que. o resultado do exercício Trata-se do que Ronald Dworlcin (1997. 226). De um lado. pelo juiz.118 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA INTE RPR ETAÇÃO DO DIR EITO E O FE NOMEN O DA DISCRIClONARIEDADE 119 Podemos acrescentar que. por funcio nários. discricionariedade está umbilicalmente ligado à ideia de interpretação. a verdade jurídica escolhida ao caso a única solução justa "a priori". conducente tanto a unla única decisão capaz de atingir a fmalidade normativa quanto para um leque de opções consideradas válidas perante o sistema jurídico. a determinado caso concreto. Abstraindo de todo da " discricionariedade do legislador" e da "discricionariedade do governo". ou ll1eios possíveis para a consecu- \:. a decisão que melhor atende à vontade da lei. recorrer-se a um trabalho de interpretação geralmente envolvendo um elevado grau de complexidade lógica. No que se refere à existência da discricionariedade judicial. em qualquer situação. Ullla valoração c0111plenlentar do intérprete e. figurando tal opção he nl1enêucica de un1 poder discricionário. p. I1U111a perspectiva lnai s geral. é plenamente defensável o ponto de vista de que também existe o poder discricionário judicial.I tividade discricionária. p. Sendo assinl. o ato de julgar será sempre vinculado.0 da aplicação da lei. parece que o ato de julgar é. e a outras qu estões que. nessa 111edida. tendo em vista a realização de seus valores e fin s. Uma mesma disposição pode ser clara ell1 sua aplicação aos casos 111ais ünediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possanl enquadrar e às quais não se refere diretanlente. qu e significa a ausência Nas hipóteses de conceitos indeterminados. a ideia de que os padrões existentes não impõem qualquer dever legal sobre o juiz para que decida de uma determinada forma . C01110 za de um texto legal é coisa relativa. o u lnais especifi cJIUente. o conceito de qtl l' não há 11111:1 C01110 se negar que na atividade jurisdicional existe apenas U111. verifica-se a pern1anência de mna acesa controvérsia no can1po da ciência juridica. pelo que essa realidade não \Icsnatura a decisão judicial C0l110 decisão vinculada. se entendermos a discricionariedade C01110 un1 poder conferido ao intérprete de oferecer. Segundo roncreto afigura-se COl110 esta concepção. 32) admitiu como discricionariedade enl sentido fraco. poder discricionário e dis- colha fundamentada entre as diversas alternativas jurídicas. no confronto com situações concretas.tabelecer qual é. das quais se deve extrair a que melhor perüz o espírito da norma. entendida con10 a aplicação. entre critérios que U111 homen1 razoável poderia interpretar de diferentes 1uaneiras. em_face da relativa pode reduzir a situação de fato ao pressuposto normativo-abstrato. un1 pluridünensionalis111o de valores. portanto. algo que corresponde ou se aproxiIna de Ulna es- indeterminabilidade normativa .iJnento sen1ântico por densificação l concretização. ainda que venha a ser substituída em grau de recurso. na escolha. para qu e111 a nat1na jurídica senlpre necessita de interpretação. Ao magistrado cabe optar pela melhor interpretação do texto legal. podenl senlpre surgi r. na medida em cricionariedade administrativa se identifiquem. de critérios estabelecidos por Ulna autoridade superior.ou seja. como negar a ideia de discricionariedade judicial. no caso concreto. na prática. a solução hermenêutica tnais razoável para um dado caso concreto. com algum grau de liberdade. devendo-se. por exemplo. existindo selnpre. sitn. Não há várias decisões juridicamente possíveis. até 111esmo opostas. e lll sua atuação. v isto existir. sobre un1a m_ snla questão e de fato e de direito. Não é outro o entendimento de Maria Helena Diniz (1991. . portanto.:1t05. só através de U111 esforço reconstrutivo e criativo se de vinculação legal a padrões previamente detenninados. os julgadores podem It l" o piniões distintas. diferenteInente da discricionariedade eln sentido forte.A clare- solução jurídica. de modo algum se pode afll'lnar a priori que a sede do poder discricionário seja exclusivan1ente a administração que. fazer uma apreciação subjetiva para eS. Afastada a concepção de que a discricionariedade seja sinónimo de liberdade absoluta e de que resulte sempre e necessariamente da simples existência de indetenninação de Ulna narIna. e restando ainda alglllua indeterminação quanto à hipótese legal. emerge necessidade de unl processo de preench. Elll que pesem estes argU111entos. portanto. p. após um trabalho de interpretação e de confronto da narIna C0 l11 os f. Não há. Como bem assinala Karl Engisch (1988. então. podemos conceituá-la como o dever-poder do aplicador. . Ainda assim. 381).

INTERPRETAÇÃO DO DIRE ITO E O PAP EL DA JURISPRUDÊNCIA A atividade do juiz não é uma volição completa. 62) observa que a jurisprudência se [onua lnediante o labor interpretativo dos tribunais. Diz-se que é formal. concessão de tutela antecipada e 11lellsuração dos danos 1110 rais. . aquele que melhor corresponde a esta exigência. capa z de criar lllll padrão normativo tendente a influ enciar futuras decisões judiciais..obretudo porque se lhe reconhece. para dar unI conteúdo à vontade expressa nesta m eSlna lei: deve escolher. justa e adeqnada. Na nanna genérica está. afinna-se a sua natureza estatal. o legislador se confessa impotente para prever e prover. Sendo assün. contudo. em nada se confundindo C0l11 unI ato arbitrário. o ato judicial é discricionário. VISTO QUE pIo. p. ante a constatação de que as normas jurispruden ciais são produzidas por um úrgão do Estado: o Poder Judiciário. O rlando Gomes (1977. Para os limites da presente obra.120 HERMENÊUTICA E INTERPR ETACÃO JUR IDICA Sendo assim. porque a jurisprudência veicula.oisa atende à exigência referida na lei. modernamente. porque a determinação final de impor um dado comportamento é já fe i ta pelo legislador. políticos e ideológicos que se afiguram como fontes Ill ateriais do Direito. às exigências do caso. e UI seus condutos institucionais. Neste sentido. . Deste modo. Interpretando e aplicando o direito positivo.icos. o poder de preencher :IS lacunas do ordenamento jurídico no julgamento de casos concretos. Eis por qu e discrição não se confunde C0l11 arbítrio desordenado o u co n l arbitrariedade. por exenl- pode designar tanto o conhecimento científico do Direito quanto indicar uma das manifestações da normatividade j urídica. "fontes do direito". o vocábulo 'J urisprudê ncia" deve ser entendido na segunda acepção. no exercício de sua fimção específica. a mais certa possível. CO I110 sucede. pois a discri cionariedade está calcada den tro da legalidade e exige. nas hipóteses de gradação da pena. obrigatoriamente. CAPiTULO SE T E Discorrendo sobre o tema A1essandro Raselli (1975. o coulplexo de da- dos econôm. como a reiteração de Julgamentos IlUlU lllesnlO sentido.1ça a melhor possível. integrante da categoria conhecida COI110 O TERMO JURISPRUDÊNCIA É POll SSÊMICO. em face da riqueza infinda do real e por isso confia no aplicado r da lei. 388) leciona que quando o juiz exercita unI poder discricionário. deve ele detenninar que c. a jurisprudência é tradicionahnente situada C01110 uma lónte formal e estatal do Direito. é irrecusável a importância do papel dos Tribunais na formação do Direito. entre os vários CO I11pOrtalllentos possíveis. p. prevista a inten ção clara de que essa aplicação se [. uma motivação na tomada da decisão considerada nuis justa ao caso concreto. Por sua vez.

o prestígio das sllll1ulas dos tribunais superiores. marcado pela força dos costumes e dos precedentes judiciais. no ânlbito do processo decisório. No sistel1u jurídico brasileiro. Este entendimento decorre das próprias especificidades de tais sistemas jurídicos. segundo. p. Essa aplicação se dá l11ediante a fonnulação de un1a decisão judicial. De lllTI lado. partindo porque veicula a interpretação e aplicação da norma positiva. C onsiderando o Direito como um fenômeno histórico-cultural e o sisten1a jurídico COlno sistenla aberto à realidade social. no civillaUJ. De outro lado. para dela "x trair normas de decisão. Este. dão expressão às no nnas jurídicas até então declaradas te daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal. como negar que a jurisprudência seja. quer parecer-nos que a sua condição de fonte do direito não pode ser negligenciada. encontrando-se arraigado na própria cOlllpreensão da atividade jurisdicional. que está autorizado a ir além da in- . porque . o reconheciInento de que JUflspruden- cia pode figurar como fonte direta e imediata do Direito é fortalecido à 111edida qu e se constata a sua progressiva aproxünação ao paradigtna anglo-saxôni co do COInlllon law nas últimas décadas. d efeito vinClllante do precedente judicial decorre do próprio funcionanlcnto do sistcl11a. no desenvolvimento da interpretação jurídica. como modo de manifestação da normatividade jurídica. desempenhando a jurisprudência uma função subsidiária. nleSJ nos sistenla5 ronunísticos. encontram-se aqu eles qu e.1 S) que a norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concreto. a concepção dele do Direito e suas relações com o Poder Legislativo. bem como atribuir à jurisprudência a condição de fonte do direito. Decerto. Inonnen- da ideia de que osj uízes e tribunais apenas devem julgar de acordo com O Direito já expresso por outras fontes. os julgadores crialll lllTI. afirma Eros Grau (2002. O papel hermenêutico da criação judicial pode ser vislumbrado co m o fenÔlllenO das 11ludanças jurisprudenciais. Isto porque. a previsão legal da súnllüa inlpeditiva de recurso. o aprimora mento dos mecanismos de uniformização jurisprudencial. seja nos sistemas anglo-saxônicos de com mol'l !au" seja nos sisten1as rOllullo-genl1ânicos de civil !aUJ. capaz de acompanhar as exigências axiológicas da sociedade. caracterizados pela prünazia da lei. deve-se reconhecer o papel criativo e construtivo do julgador. Não há. p. . PriIneiro. a equidade. Como bem assinalam Cintra. nos sistelnas fOIuano-gennânicos de civil {aUJ. Grinover e Dinamarca (1997. O papel do juiz.J norma jurídica para o caso con creto. porém. TIO fonte indireta ou media ta do D ireito. U111a sentença.•plica os princípios gerais. sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis. adquirindo relevo a doutrina do stare decisis. por qualquer das outras fontes.122 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA INT ERPR ETAÇÃO DO DIRE ITO E O PAPEI DA JURI SPRUDêNCIA 123 Nos sistetnas anglo-saxônicos de common law. foi concebido de I1laneiras bastante diversas através dos teJ upos . as técnicas de interpretação judicial da lei variam conforme a ideologia que guia a atividade do juiz e o modo como esse concebe o seu papel e a sua missão. por último.Hltêntico: o juiz . esse papel preponderante é assumido pela lei. A seu turno. dando-lhe IIlteligência e precisando o alcance do D ireito enl tese. e a positivação constitucional da SÚlnula vinculante. o precedente judicial sempre teve força preponderante na aplicação do Direito. como se depreende dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normatIvo da Justtça do Trabalho. é controver tida a inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito nos sistem as romanÍsticos . que O reconhecimento da mudança jurisprudencial só se aftgura possível com a constatação de qu e a jurisprudência desponta como fonte de direito justo. enquanto. os que entendelll que os próprios juízes e tribunais. 92). bem C01110 a capacidade de as decisões judiciais engendrar uma normatividade jurídica antenada COll1 os valores cOlnunitários. a analogia. Neste sentido. na falta de uma norma específica e explicita. dele não se podem a(1star. expressa a norma de decisão. é aquele que Kelsen chama de intérprete . N ão obstante persistir aceso o debate sobre a normatividade da jurisprudência. a jurisprudência é visllllubrada pela maioria dos estudiosos COll10 unJa l\T pretação tão somente como produção das normas jurídicas. No col11mon law. e. o que pennite asseverar o papel criativo e construtivo do m agistrado. através de suas decisões. pois. incluS fonte Ive. porque tem uma força construttva e preservativa da uniformidade dos julgados e da unidade do Direito. como ponto de partida para a compreensão do Direito. a jurisprudência é considerada ainda Ulllê1 fonte direta e imediata do Direito. 111lediata e di reta do Direito.

p. dela devendo o juiz extrair a interpretação que melhor se ajuste ao caso concreto. D e unI lado. a ideologia dinâmica da interpreta ção jurídica considera que a interpretação é atividade que adapta o D ireito às necessidades presentes e futu ras da vida social. a revelar o papel criativo dos juízes e tribunais: admissão da ideia de inconstitucionalidade por ol1ussão. 1. jamais é neutro. Ele está Icvelando o se u conjunto de valores. (c) a decisão judicial supõe a criação de uma norma geral que serve de justificação à sentença e que é produto da interpretação. Gomes Canotilh o (1991. 112). Tradicionalmente. não vincula. a decisão judicial não decorre da pura aplicação da lei a 11111 dado caso concreto. questões valorativas. prevalecia a aplicação 111ccânica da lei. portanto. ato legítimo de interpretação constitucional.1 a textos nornu tivos preexistentes. (b) as decisões dos juízes são normas in di viduais. A prática judicial ten1 delnonstrado que.lI1hando vigor. que o juiz deveria aplicar literalmente a lei. Exemplos de mudan ça jurisprudencial não faltam na história do Direito Brasileiro. O j uiz. evitando -se. consolidação da possibilidade do exercício . possuem uma efi cácia geral . de lnodo que se deve utilizar son1ente as interpretações sistenláti ca do a mudança de sentido de algumas normas provocada pelo impacto da evolução da realidade constitucional. esse papel constru tivo do juiz está g. . que serve de inspiração na descoherta da regra ou princípio jurídico adequado ao caso concreto. a norma jurídica deve possuir um significado imutável. como as dos órgã os legislativos. devenl-nos os julgaluentos. a interpretação é atividade criadora. adaptando a lei à realidade social.l urídica. a estabilidade e a predizibilidade. elnbo ra tradu zin- valores básicos a certeza. J. duas ideologias capazes de ori entar a interpretação judicial: a estática e a dinâmica. É forçoso reconh ecer a vitalidade da interpretação construtiva dos juízes e tribunais. Segundo essa ideologia . a lei passa a ser apenas uma referência . Sobre a legitimidade da mudança jurisprudencial. conduz a uma decisão l11ais justa.1 mélico. através da relativização da legalidade estrita pelo princípio da insignificância. o . não contrariam os princípios cstru turais da ordem jurídico-constitucional. po ndera as circunstâncias relevantes. que não pode sofrer alterações elll n0111e da garantia dos lnencionados valores . COlno fun- Decerto.fé lO l' do enriqueciInento senl causa nas relações privadas. 'i 11 0 os juízes apenas a boca que pronun cia as palavras da lei. fornlulan1 nonTIas novas .'III determin ados casos (por exemplo. Tratando do tema. Grada ti vanlente.justificando esse papel construtivo do juiz. As te~rias contemporâneas sobre interpretação jurídica abando naran1 essa posição. esco- novo entendimento sobre a lei.'24 HERM EN EUTlCA E INTERPRET AÇÃO JURiDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PAPEL DA JURISPR UDENClA '25 É célebre a lição de Montesquieu (1996. 171) segundo a qual se os tribun ais não devenl ser fixos .1. a ideolog ia estática da interpretação j urídica te nl como lhendo a norma a ser aplicada de modo m ais justo. ainda que. (d) do furto f. porquanto o luagistrado exerce fun ção criadora . utilização dos princípios da boa. quando interpreta o D ireito. portanto. p. sendo . Logo. há criação nonnativa judicial porque: (a) as decisões judiciais. determinado pela vontade do legislado r. na interpretação. Ass umindo a opção pela ideologia dinâmica.j á que o conteúdo da norma é aqu ele positivado. el11 11luitas circunstâncias.I to de interpretar o Direito fi gura C01110 11111a atividade valorativa .Ibusivo dos direitos subj etivos . tenha de construir unI IIlterpre tação j urídica. a damento para a realização da justiça. 153) que a necessidade de uma permanente adequa ção dialética entre o progranla nonnativo e a esfera nonnati va j ustifica a aceitação de transições consti tucionais que. especiabllcnte nos sisten13S de civil faw. vislumbra Eros R oberto Grau (2002. para tanto. processo de decisão judicial. a tal ponto qu e não sejazn estes jaluais senão ll1TI texto preciso da lei. relativização da autonomia da vontade pela adoção da teoria da imprevisão. pelo qu e a hennenê uti- ca ganha hoje sempre mais vigor diante da rapidez com que a realidade social se transforma . lacunas ou antinomias) os juízes . UlTIa vez que reconstrói o fato. reconhecinlen- A seu turno. refere J. Segundo esses valores. atrelada à realização axiológica do direito justo. o reconhecin1en- to da sociedade de fato antes mesmo da regulamentação legislativa da união está vel. na lllcntalidade dos juízes. Entendia-se. Neste sentido. pelo que o reconhecimento destas nl utações constitucionais silenciosas se afigura conlO um e literal. qu e Il'vela a convicção do hern1eneuta sobre a situação de LHo e a oor01a . p. que são os chamados valores estáticos.

que. Pode-s e dizer que a ratio deeidendi de um caso se a6gura com o U~11 Tnbun a: nã. que não se apresen tam C0 1110 indispensáveis à funda m entação jurídica . da mtio deciden desenvolvimento te. sa. a eficáci dentes. pois.tare deeisis não abarca o inteiro teor do julgad o. foi O stare deeisis . além de propiciar a estabili dade e a que formam a legal r/. posteri ormen te. A adoção do stare deei5/s signiparte da tradlçao m glesa concre to Sell1 . sistente e coeren contmUldade da ordem jurídica. Sendo assi111. Como ponto de partida. existetl l no ato decisór io o utros argum fornecidos pelo j ulgado r.DO STARE DEClSIS III ~I'~E TAÇÃO DO DIREITO E PRECEDENTES JUDICIAIS. moldan do e adapta ndo aquele piO de forma a alcan çar a reali dade da decisão do caso concre to. senão a parte nuclea da motivação. cujas razões foram exposas tas. a fim de assegurar qu e. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E PRE ÇEDENTES JUDICIAIS: O VALOR DO STARE DEC/S/S princí1'. rídicos invocados para a tODIada da decisão. de forç a . de força vincula nte. Neste contex to. Logo. visto que decisão judicia a personalidade do julgad or. onde se descreve o fundam ento jurídic o que embasa jua conclusão : a ratio decidendi.o pode julgar lIITI caso ecida qualqu er regra jurídica expressam ente ou inIplicitalllen te reconh são. portan to. assegurando a igualdade serva a Idela de O sob pena de ensepr o volunt arism o judicial . o sistenu do stare deâsis pren aberto ~e ~]n dlreJt~ co. ou seja . aplicá-lo. futuramente. No âmbito do Direito norte-a merica no. signific a: ficar C0l11 o que fo i decidid o e s ~u ~ esta elTI rep o uso. uma decisão do passado . caso Íl/e figurará S0111ente C01110 elen1en to de conven cimento judicial (persuas nts ret5) . devem ser analisados cuidadosa111en te para detenn inar II las. do COl/11/1on loU!. os costum es e s que o o peso que ele atribui a certos valores sociais co ntenlp orâneo levam a dar ênfase ou a ignorar un1 dado preced ente. pelo j ulgado r con10 um passo necessário para alcançar a sua conc1u ado ta da. o caso decidido estabel ece um princípio. un1 caso anaJogo será decidid o da 111eSlTIa fonna.'re rto. que não elide novas IlId"!l'lç ões.. Afigura -se COlno a pedra angular dos sistenn dlnnllr lima contro vérsia. sobreleva o papel construtivo e criativo da não apen as as l reflete I iência jurispr udencial. em que a decisão judi cial assume a fun ção de precedente. aplicad os de forma automática ao revés. ro ncepções. de direito suscitadas (binding or leading precederas). . A diferen ça entre leading precedents e per5/. p~l? que sonlen te novas e persuasivas ra zões poderã r -. além dos prin cípios di.11. A EXPRESSÃO STARE DEC/SIS DERIVA J~nd. ETIMOLOGICAMENTE. sobretu do. o preced ente é tratado apenas C01110 Ulna prenus II I CAPi TULO OITO 11.. con10 tanlbé 'l1 a de estabelecer llln 'r existem similaridades de L1 to e de di reito entre as situaçõ es contro expew rtidas. recebido nos Estado s Unl'do s d A ' . ou n1eS1110 un1a tendo elll vista a linha de raciocí nio por ele a do parte n ecessária para direcio nar O seu julgatl len to. Com efeito. Justific ar uma de~Jsao que não seja sen1elhante às decisões antece Neste sentido.Italnento aos litigantes enl idêntic a situação e poupan do os julgado de reexan unar as regras de direito a cada caso subsequente. Esses repertó rios argum entativos. deve se~ aplIcada eln casos sünilares e posteriores o nde caibam o ~nc~nla s razoes. Por seu turno. agI! enl coerenCla C0111 as decisões ju diciais anterio res. capaz de vincular as decisões futuras sobre entos 111esma situação jurídica . fica que nao 50 ? do brocardo latino stare decisÍs et No n quieta ll101Jenão ll1Qver re. con10 a Inenca .lle. O VALOR 127 I ii. Os preced entes não são. dotado. :os d e common laU!. prim eira111ente .1 1'''.1asive precede preceden mete à distinç ão entre ratio decidelldi e obter dictum. . p ~r sua vez. o magistrado do sistema do com/11011 lal/l aflnna a pertinência de um princíp io extraíd o do preced ente. mas. o preced ente só terá força es vinculante se ho uver identidade con1 base nos t:1tOS ou nas questõ contrá rio.

não há con10 n egar que a segurança j urídica integra. [nas enquanto esta é. Destarte. Não se trata . ll1uitas vezes. sinali zando a impordncia da estabilidade e da previsibilidade nas relações sociais como l11eios para a concretização do direito justo. então. contudo. indepe ndentemente de sua legitimidade c efetividade. aliado à necessidade de fundamentação das deC lsoes. ao arbítrio dos juízes e ao esvaziamento da legitimação democrática dos parlamentos. são os obter dieta que. sob o manto da legalidade. redu z. • Não obstante as cn't·Icas d e que a d · c outnna d o stare decisis conduz ao inl obilismo do Direito. Embora se revele limitada esta proposta de fundamentação positivista de direito justo. para conferir estabilidade e segurança ao sistetna jurídico. a fórmula da realização da justiça 110 Direito. Isto propiciou . supostalnente capaz de L:sgotar a ideia de justiça. a do utrina do 5tare deci5i5 adquire papel fun damental nos pmses que seguenl a tradição j urídica do common law e lneSnlQ em sistenlas de civil law.l1tll~ v~luntarismo dos tnagistrados. ao lado dos demais valores jurídicos . 269). por isto ll1eSlTIO. a exenlplo do brasileiro. Ullla vez adotada a súnlula vinculante.128 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇAO JURíDICA 11:era111ente re tórica. O precedente judicial serve. der ético. o efeito vinculante dos pre_cedentes judiciais. de 1I111 valor absoluto. ao longo da história do ocidente. desannado. segurança e justiça não se contrapõem. o A SEGURANÇA SE AFIGURA COMO UM DOS VALORES MAIS positivismo juridico erigiu a primazia do direito positivo em face do direito natural. Decerto. experi0ncias sociais ll1uitas vezes trágicas. . não são VInculantes p ara casos futuros. alénl de preservar a isonollua de trataJnento aos jurisdicionados e propiciar a coerência do sistelna jurídico. a exen1plo dos arbítrios cOln etidos pelos regi mes totalitários do século XX. sua garantia de efetivação no D ireito repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica . po de representar Ull1a verdadeira garantia da cidadania contra o CAPiT ULO NOVE INTER PRE T AÇÃO DO DIREITO E A APARE NTE DICOTOMIA SEGURANÇA JU Rí DICA X JU STi ÇA eve. ·mportantes do plexo axiológico da experiência juridi ca. Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1 996. em nom e do valor da segurança. . um po. funcionando C0111 0 Ulna pauta ~llalS obJ etlva para O desenvolvinlento de unu atividade hennenêuti ca Justa e progressista. p.indo o d ireito justo ao direito esta lnpado no sistelna normativo da ordem jurídica.

que não pode deixar de ser reconhecida conl0 valor lnais urgente. outorga de ampla defesa e contraditó rio aos acusados em geral. comportanl a relativização em determinadas circunstâncias. prévia lei para a configuração de crinles e com. Exemplo ilustrativo é o debate atual sobre a possibilidade de relativização da coisa julgada. a estimativa da segurança jurídica costmua ser corporificada enl princípios constitucionais. através das nornlas e instituições positivadas no sisteluajurídico. visto que a desordem institucional e a . respeito ao direito adqu irido e ao ato jurídico perfeito. simplificação da linguagem do legislador. A segurança e a certeza do Direito são necessárias para que haja justiça e. o valor da segurança jurídica e a convicção da certeza tutela dos direitos fundamentais do cidadão. Sendo asSiIll. os juristas procuram reforçar a certeza do Direito no üllaginário de cada cidadão. adequação à jurisprudência dominante. C01110 U111 rança se traduz objetivaIllente realize. embora relevantes para a realização abstrata de justiça. preenchimento das lacunas jurídicas. visto que muitos estudiosos entendem qu e a consolidação e o devido processo legal. legitimidade. da leitura atenta do art. Desta faflna. a segurança jurídica permite também a realização do direito justo. esteja desprovida de efetividade e. a segu- do Direito. segundo o direito positivo.130 HERMEN~UTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA IIIIERPRETAÇÃO DO DIREITO E A APARENTE DICOTOMIA SEGURANÇAjURIDlCA XjUSTIÇA 131 Decerto. num dado caso concreto. como expressão da cultura hUlllana. f omo também sucede com a Constituição Federal de 1988. nos Estados Democráticos de Direito. em face de novos elelnentos probatórios. 25-26). Com efeito.ais se aceita o argumento fo rmalista. Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1996. pois. entretanto. p. ll1eSlTIO que a sua aplicação. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem. através do desenvolvitnento das seguintes atividades: aplicação do princípio da legalidade. a melhor interpretação e aplicação de Uln direito ju sto. correção das antinomias jurídicas. aplicação da analogia a casos semelhantes. nenl tal11pou cO a justificativa para que ul1la norma jurídica possa pennanecer eHl vigor.inação de penas. enunciados elll diversas Cartas Magnas do desconfiança subjetiva inviabilizatll o reconhecitnento de direitos e o correlato cumprimento das obrigações jurídicas. ressaltar que não m. exigindo a apropriação de novos valores e fatos na experiência jurídica. a noção de certeza do Direico está 11ll1bilicallllente li <> <tada ao entendimento do que seja a segurançajuridica. sobretudo. de que a segurança jurídica c a certeza bastariam para a materialização do direito justo. De outro lado. a finl de que se elenlento anterior. Sendo assim. COll10 Ulll e1enlento de convicção posterior. C01110 fonua de garantir a das situações jurídicas pela coisa julgada deve quedar diante da constatação. O sistema nonnativo. extraem-se. no panoralna doutrinário e jurisprudencial brasileiro. Por sua vez. dentre outros exemplos. dentre outros. por comprometer a ideia de justiça. num dado caso concreto. diversos exemplos de sua concretização : irretroatividade da lei. o que está na raiz da escala axiológica. mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. o valor da seguran ça jurídica pode ser considerado um princípio basilar da ordellljurídi co-constitucionaJ . a segurança jurídica e a certeza do Direito não são dados absolutos. está enl pernlanente mudança. autoridade da coisa julgada. ocidente. a segurança objetiva das leis confere ao cidadão a certeza subj etiva das ações justas. Para que este valor possa ser realizado na órbita das relações jurídicas. típico do positivismo jurídico. Deve-se. direito justo. de eventuais injustiças cometidas contra unla das partes. enquanto a certeza do Direito se forn1J intelectivaluente nos destinatários destas nonnas e instituições. 5" da CF/88. porque a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. Deste 1110do.

agna esempe nha ' uma dúplice função de 1narco nornla tlvo pa ' ' d ' ra o Jogo emocrat1co e ti para de referen cia diretiva ' " o uturo. este novo model o se reve~dP. IIQrtnaS jurídic as fundan lentais e supren1as. caracte titucio nalidad e por Ol1ussão. (2004. está submetido ao ideal de uma Democ racia subse tantiva ou material. la em alguma s Constituiçõ es surgI as após a segu d . . P esentam duas característi_ de cas. do Poder Executivo devem ser supridas pela aruação do Poder Judiciá tuição que mediante m ecanism os jurídicos previstos pela própria Consti . Isto porque . p. para sintetizar os valo res e anseios do povo. para s'Iuem a Constituição deixa de ser conceb ida como simples manife diplom a compo sto de lo polític o para ser compr eendida como um tuição. que. ao estabel ecer os pnnClplOS que d evem reger a comun idade D 'd . alude-se ao processo de normatJvlzação da Consti tuição. 11I1l:l norn1atividad e jurídic a CaIU eficácia CAPl rULO DEZ Não é outro o entend imento de Dirley C unha Jr.e na lsmo l11oder no. Executivo e Judi ciário. . progralnáticas. 107). C01110 diretaIu ente aplicáveis e ünedia neocon sti tucion alis1l10. inclusive o Estado Brasileiro. a fonte lnáluto do poder co nstituin te que origino u a Carta OMO EXPRESSÃO DO PÓS-POSITIVISMO NO DIREITO de xima de produç ão da totalidade do Direito e o último fundam ento tico validad e das nornlasj urídicas. é particu larmen te su. assi1n. ostenta ndo posição de proem inência eln fa ce das demais prC NEOCONST/TUC IONALlSMO JURISDiÇÃO E A. Nesse senndo. são tão jurídic as e vinculativas as nonna s progra . Consti tucIon al a do LI t fIna vem utIlizando as ' < ' <. vincula I mais tanto os órgãos estatais COlno os cidadãos. d e ase constItucIOnal desp' . o Estado. . malgrado sua abertura ou indeter minabi lidade. (2006. na hipótese de não realização destas normas e destes direitos por inércia dos órgãos rizada estará a incons direção política (Executivo e Legisla tivo). . aI ecorre USSoes llUportantes do ' . que deixa d e Ser conSId erada Uln diplOlua nonna tivo Confo rme leciona Dirley da Cunlia J r. assin1. p.A supren1acia constit uciona l despon ta. a Consti . mente vinculantes de todos os órgãos dos poderes Legislativo.um ' . pelo que as evenru ais inércias do Poder Legislativo rio. ' ~lIJ~S funçõ es se co ntrapõ enl ao a e1 d p P que desemp enhava m as Cansdo p 'lrad' tItUl ções dentro l' O c Onstltu C10 19 l11J e ..novo model . titular Magna . ~ nl reperc A " entre a denloc•racia e o cOnstlt uclOnalismo. .As . visto que represe ntanl unIa proposta d ' or a grande fi'atura eXistente e recomp ( . partind o-se do postulado de que a Consti tuição define o ndo plano normativo global para o Estado e para a Sociedade. e Irelta n o 111undo na COnten lporân eo. llláti Neste sentido . ado revolu cIOnári o' a concep ção d e qu e uma ' CartamMo-a o slgJufic d . expressões "neoconstJtu.icos. D ecerto. . 32). 'd t' a noçao c poder constilllnte a I cia de uma ' " I egalida de superio r d b d ' . INTERPRETAÇÃO DO DIREíTO ção JIlas. .' cO nstltU c lOnahsm o avançado" Oll "const C cia rial). " clOnali slno" " itu cionali smo de d" .dém de in1perativa con10 toda nonna j urídica norlna.d cas básicas: a vincula ção d . para operar COlUO I \)Jllend ações ou orienta ções dirigid direta e itnediata . Em primei ro lugar. C0l110 ll111a exigên absodemo crática. as Constituições atuais a r 239) Segund o Santiago Ariza (2003 .DO DIRE ITO NEOCONSTITUClONAlISMO . que a ela deverão se confor mar quanto ao modo de elabora (compa tibilidade formal ) e quanto à matéria (compa tibilidade mate- lreItos para designa . " o " ]undlc o que representa o E stad o C OnstltuclO I d [ D' . < . sobretu do as atributivas de direito s sociais e econôm tadevem ser entend idas. JURISDiÇÃO E A INTERPRETAÇÃO 133 t Utll l1ln valor 11leraln ente progranlático ou COIUO un1 conjun to de reas ao legislad or. conferindo unidad e e caráter sistemá ao OrdenaIllento jurídic o. 11 a g uerra mundial. dúvida s não pOdelT nonnas subsistir sobre a natureza jurídic a das no nnas progranláticas..

Sendo assil11. revela-se inadequado no contexto de ampliação da margem de apreciação j udicial. prlncípios. que relvi"dica a importância da legitimidade democrática do legislador e das pautas fo rmais inerentes ao Estado de Direito (a certeza. a aflrmação da natureza principiológica da ConStitUIção pressupõe a positivaçã o jurídica de pautas axiológicas de conteúdo indubitavelnlente 1110ral. visto que o elemento delnocrático serve não só para l11mtar o fundada em valores (dignidade humana. . a Teoria da Constituição COI110 Ul1n l11anifestação cultural. típico da operação lógico-formal da subsunção. De outro lado. Concebe-se. a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental). . destaca-se o pensamento de lJ. e unl neOCOllStltuClonahs1l10 q~e va loriza o ativisll10 judicial como via para a substallcialização do regltll e delnocrático. Isto porque. Daí advêm inlportantes consequênc1as. a igualdade (o r1113] e a separação dos poderes).134 HE RMENtUTICA E INTERPR ETACÃO JUR íDIC A N E ONSTITUC IONALl SMO. Gera-se. oscila-se entre um cOllstitucionahslllo debll. C on1 efeito. De U111 adotar-se uma posição de participante para explicar o funcionamento do Direüo. segundo o autor. o Estado Constitucional é mais do que o Estado de Direito. inobstante apresentelu te ores eficaciais distintos. pelo que a discussão jusnaturaliS1110-posltlvIS 1110 foi transportada ao interior do ordenal11ento jurídico-constitucional. e valores. justiça. liberdade. p. por não incorporar os standards de moralidade ao estudo do D ireito. especialmente na concretização de princípios. intervenção axiológica. Rejeitall1-se. tais C01110 a necessidade de delimitação dos poderes públicos a uma organização normativa que se encontra fundada nun1a estrutura sociopolítica. quanto inadequada.. pois. unl conflito pern1anente entre esse tlpO de constitucionalismo e a delllocrac1a. dotados de um amplo grau de indeterminação e de uma forte carga valorativa e teleológica. reconhecidos e protegidos. v~lo~a­ tiva e função descritiva da ciência jurídica. potencializando a compreensão da fórmula do Estado de D ireito Democrático. Sendo assinl. a concepção de un1a Constitulção COI110 nonna afeta diretal1lente a cOlllpreensão das tarefas legislativa e jurisdicional. o mandado de injunç:lo. que se lTIOstra tanto lado. assinala Pablo Verdú (1998. bell1 C01110 a necessidade de superar-se a ideia positivista de llllla separação entre o Direito e a Moral. que iluminan1 e fundalnenta111 direitos hUlllanos. De outro lado. assil11. diretrizes " " ecessária atuação do legislador). assim.inclusive as programáticas ~ geranl Ílnediatanlente direitos subjetivos para os cidadãos. ao denotar a diflculdade do neocons11IlIcionalismo de estabelecer os limites ou articular un1a proposta que I'l'I"ll1ita conjugar o labor jurisdicional e a função do legisla. neutralidade. ante a prünazia concedida ao Poder Judiciário O n1odelo de ciência jurídica que exige o neoconstitucionalisl11o contrasta também com aquele defendido pelo positivismo jurídico. todas as normas constitucionais concernentes à justiça 50cia1. prioridade prática e caráter em detrimento da posição subalterna assumida pelo Poder Legislativo. Gomes C anotilho (2001. p. para incorporar-se as ldelas de c01nprOlnisso. 98). abrindo margelll para o recurso da operação argtullentativa antiquada. 21).justifIcada por valores. as noções de distanciall1ento. Sendo assün. luediante a Estado. ideologic31nente inspirada. pluralismo político). Exemplo disso pode ser encontrado quando se verifica a tensão entre eficácia imediata (que exige a atuação dos juízes) e mediata (que requer político do conhecimento científlco do Direito. mas também legitimar o exercício do poder político.dor. da ponderação. o caráter voluntarista da atuação do legislador cede espaço para a sua submissão ao império da Constituição. o modelo dedu ti vista de aplicação da lei pelo julgador. o 111odelo jurídico do neoconstltuc1onalisll10 não parece coadunar-se COll1 a perspectiva positivista. Enl segundo lugar. Como proposta de superação desta aparente dicotomia. JU RISD iÇÃO E A INTERPRETAÇÃO DO DIR EITO OC 135 instituiu um Estado Democrático de Direito (por exemplo. Neste diapasão. que a meditação constitucional da atualidade é consciente de que toda especulação cultural a respeito da Constituição consiste l1Ulna inspiração ideológica. a promover a conciliação entre as noções de Estado de Direito e democraCla. afinna-se que as Constituições incorporanl COI1teúdos lilateriais que adotanl a fanna de direitos. por haver surgido no contexto do Estado Liberal. que operam no plano da realidade social e política.

<1 te I11aÍor ao exercícIO . . através de uma atividade neutra aos valores sociais e alheia ao problema da efetividade do sistema jurídico. a pessoa é Ulll fml en1.136 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA o denominador COlllU111 das teorias ditas neoconstitucionalistas pa- rece ser a necessidade de superar um modelo que estabeleça que a ciência jurídica deve ocupar-se excl usivalllente de descrever o Direito.ento para a re zaça . si 111.fi "ste re evo norl1l " . nao Segumdo a v osa ç . q~anfi : lneno jurídico. ellgl o a co _ d sagraçao o pnllClplO . o que confere nature za política à atividade do jurista.o de um eventual h cro=~m=CO~o= tro e o fin1. N esse sentido. o que se l11anifesta plenam ente me~:~.' ara o DIreIto . a luta pela que debilitaranl as referenClas n1. . - com a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. A NOVA INTERPRETAÇÃO jURIDI CA DA o bjetiva. Adenlais. 11). especiaJ111ente agueles de natureza constitu cional. pode-se 'd . ' da di<nudade da pessoa humana. "tl'VO Tl'atando-se de tuna resposta 1 N ' N A ESTEIRA DO MAGISTÉRIO DE PECES-BARBA MAR . dicos de inspltaçao democr.' . < saran~ a reco~ec li ão kantiana .d: a~~:l~::da modernidade. " d dianidade da pessoa humana e eC1Slva P do pnnClplO a " .d ' ndição . visto qu e podem entrar em jogo as opin iões e as considerações 1 1110rais. _ ' . despontar como o fundamento a p _ ' . que impõe a compreensão e aplicação de princípios j urídicos. a tareb de determinar o que o Direito diz não pode ser concebida C0 l110 CAPiTULO ONZE tuna atividade tota]mente cientifica ou o PRINCíPI O DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA E.eS1110. en1. po " . o ~~~~ação dos direitoS fundadignidade hUlnana expressa a propna a teleológico. b ] ] Gomes Canotl 10 C omo b em o serva . 111. resultando na adoção de perspectivas interna e externa de compreensão do fenôm eno ju- rídico. os sistemas jurídicos ociddentDais pas. todos os ra lnos jl HI lCO. alé nl de evide nciar que alg llluas descrições podenl ter llIna significação politica.INEZ .tura ISta .. d' s podem ser enco ntradas razoes parpois. A partir do momento em que alguns padrões de moralidade são incorporados às Constituições. Essa ~e.ento J~sna. ciais qu e jUStl 1cam e . . de 1110do a potencializar a realização da justiça. hUlnanizante robustecida após a traUlnatlCa exinteresse.. o neoconstitucionalis1l10. . . . '11 (1998 P 221) o ser hude valor supremo dos slstemasJun " . dendo C011verter-se elll instrU111. tlca. VClll apresen- ta ndo a virtude de pôr em relevo que não se deve colocar todos os juízos de valor no mesmo plano e que nem todos os juízos de valo r se reconduzem ao âmbito incontrolável da subj etividade. o 1110VÜ11cnto neoconstitucio nalista tcm se revelado [1VOrável à ideia de LLllla aceitação 1110ra1 do D ireito. ali .als . . analisados nos tópicos subsequentes . as diversas teorias neoconstitucionalis tas convergen1 para O entendiJnento de que o Direito é um constructo axioló gico e dizer que a l1nportanoa (2003 .n~enCla . Isto porque a legitimação do sistema j urídico passa pela busca de um equilíbrio entre os pontos de vista de crítica interna (cujo parâInetro é a Constituição) e de crítica externa (cujo parâmetro é a moralidade social). .0~. p. r to às construções positivistas tanto ao 1110Vi111. d R e ública e limi. Deste 111odo. o neIto.' ndial cristalizou-se C0111 a con- periência totalitana na segunda guelfa m u ..a110 passou ~ t ao polIuca dos poderes inerentes a represen aç . . <.

lII). por óbvio. genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana sign ifica. princípio do Estado Democrático de Direito. con10 valores e fins superiores da ordelll jurídica que reclamam a ingerência ou a abstenção dos órgãos estatais. afastando-se a concepção de programaticidade. sem dúvida. "O destacar a essencialidade deste princípio. irradiando-se na totalidade do direito positivo pátrio. .n:e as experiências históricas de aniquilação do ser hUlnano (inqUlslçao. aplicado (especificado) no âmbito econo n11CO. imprimindo-lhe unidade de sentido. verifica-se que a Iib.. Segundo ele. p. a saber: prin- \ ípio republicano. 3°). mas também devem ser vislumbrados numa perspectiva conlunitária. implicações econôrrucas. ditames da justiça social. Embora o primado da dignidade da pessoa humana já pudesse ser depreendldo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. conduzIu ao reconhecinlento dos princípios conlO nornlas basilares de todo o sistema jurídico. no art.4"). p. 10.ite e fundamento do dominio politico da República.1. itnpõe-se que a Com efeito. enquanto posições jurídicas dos Cldadaos diante do Estado. oportuna é a lição de Flávia Piovesan (2000. a sua positivação constitucional só foi ocorrer com o advento da Lei Fundamental Alemã de 1949. Uma vez situado no ápice do sistema juríd. fruto da Revolu ção Fran cesa. ressalvadas as sin-' gularidades de cada sociedade. destaca Peter Haberle (2000. a proclamação da normatividade do princípio da dignidade da pessoa humana. conl~ 11 1~1 progranlJ de obriga ções co nstitu cionais. ao lado de outras nOrInas principiológicas. sonhos e utopias. aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948. 54). nazismo. 1. 82) que. textos clássicos políticas públicas. tenl por f1111 Neste sentido. 1113S o significado 1113is forte desta esta na pnvaçao de ofensas e hwnilhações. prin\ ípio federativo.138 HE RMENtUTICA E INTERPR ETAÇÃO JURIDICA . . experiências. ao lado dos direitos e gar:ntlas fun danlentais. ou seja. sustenta André Ramos Tavares (2003. que preceituava. escravatura. polpotislTIo. 170.ico. conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.o crac i a COlno a consequência no plano organizaC Ional da s InstltUlçôes político-sociais.PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 139 Pe~a. que a dignidade do homem é int:ngível e os poderes públicos estão obrigados a respeitá-la e protege-la. 1°.erdade can:1l1ha con1 a dignidade. embora o 1 110de1o do Estado Constitucional sofra variações nacionai s que assegurar a todos existência digna. cond. que Justlficava a neutraliza ção da eficácia dos valores e fins norteadores dos sistem. o pri ncípio da dignidade da pessoa humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. resultando da diversificada convergência de filoso fias políticas.e d~Jn. Logo. e da Declaração • Ul1lversal dos Direitos Humanos. de 26 de agosto de 1789.Ja que a dignidade da pessoa humana ou a existência d. stalinisl110. estabelece que a ordem econômica. quando o art.igna tem. e os princípios que orientam :IS relações internacionais (art. a afirmação de uma dlgnldade humana como ideia antropológico-cultural e o c?l1ceito d. as Constituições costumam contemplar. pois. princípio da separação de poderes (arts. Encontra-se também a tradução do princípio no Títnlo VIl da Carta Magna brasileira. Discorrendo sobre este aspecto. os preceltoS referentes à dignidade da pessoa bumana não podem ser pensados ape~as do ponto de vista individual. do mesmo ~rincípl~ constante do art. no seu art. conforme os dependem das especificidades de cada cultura jurídica. quando salienta que a dlgnidade da pessoa humana está erigida como princípio matriz da Constituição. 138) que se trata. cap"t. do indi víduo como lim.as constitucionais. fundada na valorização do trabalho humano e na hvre l111ciativa. o princípio da dlgnidade da pessoa humana exprime as estimativas e fll1alidades a serem alcançados pelos particulares e pelo conjunto da sociedade civil. Na Constituição Federal de 1988. 170. o princípio da di gnidade da pessoa lutJ11ana passou a ser exteriorizado C0 1110 princípio do constitu cionalismo ocidental. CQlTIO cânone constitucional que incorpora as eX1genClas de justiça e dos valores éticos. No caolpo econônu co. sem transcendências ou lnetafísicas. o reconhecitnento do homo noumenon. lundatnentais. integrando a categoria dos princípios todos sejam garantidas condições núnimas de subsistência. na maioria das Constitui ções contemporâneas. A partlr deste momento. obJetivos fundamentais da República (art. 1° e 2"). p. Neste sentido.icionando a Jl1terpretação das suas normas e revelando-se.

COl110 a pena capital. que não se dirige so- mente a determinados indivíduos. para o reconhecünento das prerrogativas não só de nacionais. a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. deve-se reconhecer a força nonnativa da dig• nidade da pessoa humana. da incapacidade de aceitar o Com base na segunda acepção. a dignidade da pessoa humana pode ser também traduzida na impossibilidade de redução do homem à condição de mero objeto do Estado e de particulares dotados de maior poderio económico. No plano jurídico. seja na perspectiva abstrata do direito objetivo. Neste sentido. tanto na elaboração da regra de direito (igualdade na ordem jurídica) quanto na aplicação! execução (igualdade perante a ordem jurídica). merece o infrator trataluento digno. da discriminação. relacionando-se tanto e0l11 a li berdade e valores do espírito con10 C0l11 as condições lnateriais de subsistência. a universalização do respeito à pessoa hU111ana. informando as prerrogativas e as garantias fundamentais da cidadania. a ampla defesa. Elllbora não seja taref. faz-se Inister assegurar as prerrogativas do Direito Penal. A busca de Ulna vida digna expressa a superação da intolerância. encontram seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. administrador. exigindo-se. Isto porque a constatação das in- j ustiças oriundas do capitalismo e a consequente transição do Estadoliberal para o Estado . Por mais reprovável que tenha sido o critne. os trabalhos forçados. a prisão perpétua. ainda. quais sejalu: vedação em subn1eter qualquer pessoa a trata111ento desmuano ou degradante. o juiz natural. pelo que os direitos fundamentais da Carta Magna de 1988. no plano seln ântico.140 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA . como princípio constitucional de evidente densidade axiológica e teleológica . a igualdade entre os homens representa a obrigação imposta aos poderes públicos. da violência. Neste sentido. Por se trat. a inadmissibilidade de provas ilícitas. o legislador constituinte brasileiro conferiu ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana a qualidade de norma embasadora de todo o sistema constitucional. Na primeira acepção. deve alcançar toda a comunidade de seres hUlna11os. tais as penas cruéis. dotada de plena eficácia jurídica nas relações públicas e privadas. a reserva legal da defmição de crimes. a presunção de inocência. O reconhecin1ento desta prilnazia. ao exercitar o jus p"nielldi. a outro. Ao simbolizar um espaço de integridade. C Olno a razão precípua do universo jurídico. o sign ificado da dignidade hu11lana tem oscilado. os ordenanlentos jurídicos ocidentais costun131TI estatuir certas garantias fundam. b) o impedi mento à degradação e coisificação da pessoa. seln distinções injustificadas.lr de expressão polissêmica.entais. O Estado. da exclusão social. ao comportar diversos significados a depender do conteÀ"tO histórico-cultural. a dignidade da pessoa hull1ana passou a expressar as diversas ("ses de evolução dos direitos hll111anos. lnagistrado e particulares. Sob esta ótica. no exercicio da liberdade de ser. Para tanto. pensar e criar do ser hUlnano. a dignidade da pessoa humana oferece limites ao exercício da autOl101nÍa da vontade. negativos ou positivos. assegurando-se ao preso o respeito à integridade física e moral.intervencionista exigiram que a desigualdade . a individualização das penas e a interdição de detenninadas sanções. conferindo-lhe tratalnento I~onômico. C01110 talnbélu de estrangeiros. o banimento e De outro lado. A abertura semântica e a multiplicidade de usos pragmáticos dificultam a sua concretização hennenêlltica pelos diversos intérpretes do Direito _ legislador infraconstitucional. o conceito de dignidade humana se revela atrelado ao impedimento da degradação e coisificação da pessoa. a delimitação linguística do princípio da dignidade da pessoa humana parece apontar para os seguintes elementos: a) a preservação da igualdade.o contraditório. Neste sentido. seja na dinlensão concreta de exercício de direitos subjetivos. c) a garantia de um patamar material para a subsistência do ser humano. a previsão da dignidade da pessoa humana implica em considerar-se o homem limitação da autonomia da vontade e a inviolabilidade dos chamados direitos da personalidade. O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade física e moral a ser assegurado a todas as pessoas por SU<l só existência no 11lundo. não pode se distanciar das balizas impostas pela condição humana do acusado ou condenado. ) PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURIDICA 141 Com efeito. o conteúdo de uma vida digna está associado à ideia de igualdade formal e abstrata de direitos. observância do devido processo legal com todos os seus desdobramentos .1 sünples elucidar o sentido de uma existência digna.

110). não restam dúvidas de que toda a atividade estatal e todos os órgãos públicos se encontram vincuI. com a tutela da hipossuficiência do trabalhador. no plano do Direito Laboral. A aceitação da normatividade do princípio d. ao I nenos.com a preservação de condi ções 111ate riais núnimJs para a eXlste nCla hununa. IKll. e a proteção da vulnerabilIdade do consumidor. mas também condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a rlignidade do inrlivíduo. as dÜllensões l1uis 1111portantes da ex istência . trabalho. A eficácia positi va consiste enI reconhecer. saúde bás ica e Implementar políti cas públicas . D ecerto. por exemplo. co~unto de bens e utilidades básicas para a subslstenCla fíSIca e inrlispensável à liberdade humana. a dignidade da pessoa humana expressa um C O~unto de valores civilizatórios incorporados ao patrinlônio histórico da hunlanidade.IS. De outro lado. constata-se que o princípio da rlignidade da pessoa humalia não apenas impõe um dever de abstenção (respeito). obrigado a concretizar a dignidade da pessoa humana. a dignidade se afigura como a qualidade integrante e II renun ciável da condição humana. o direito subj etivo de produ'I ir ta is efeitos. dIreItos de n11noII. assiln.In :10 l1Ieio alnbie nte. Daí ad vênl. como também a todo plexo de direitos fundamentais dos cidadãos. que se exprinle tanto na obn- f. . educação. enlbora haja consenso majoritário de que el e abarca. tais C01110 os direitos à vida. de Illodo que seja possível obter a prestação estatal. os quais configuram o núcleo ético da própria ~ondição humana. ao 110l11e à inlagem . terceira dinIensão/geração (prote~.se. através das modalidades de efIcácia positiva. seja qual for sua procedência. propriedade).' com a elaboração de leis protetivas. acesso a novas tecnologias. .142 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA 1'~lIlllpIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETACÃO JURIDICA 143 socioeconônlica entre o s particulares foss e c0l11pensada juridicalnent<. promovida e protegida.l. indispensável para as'il'gurar Un1J existência digna. contudo. cuja II \ ionomia ainda se descortina 110S albores do presente núlênio . propostas . a necessária salvaguarda dos chama- l"l'ução extensiva e de uma realização ponderada da plenitude dos . à saúde. vedativa do retrocesso e hennenêutica. R egistre-se t:lJnbém a verte n te de pensam e nto qu e vinc ula à ~o ~ã o . Com efeito. 1110rm ente nos canIpas da reprodu ção aSsIstIda e da lnanipulação do patrim ô nio genético. a aceitação da sua capa. Sendo assim.Idos pelo princípio da rlignidade da pessoa humana.de dignidade a garantia de unI patamar 111ate rial para a subSlsten CJa do ser humano. o s dire itos à re nda núnima . O Estado está. . preservação ao património artí~ ti~o.1. lIberdade. Acrescente.'lção por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera inrlivi~ual 'I ue sejam contrárias à rlignidade pessoal.J11l'ltos fundamen tais: primeira dimensão/ geração (VIda.1 dionidade da pessoa humana únpõe. 1I1\ I'itência social. ao elaborar normas e formular! dos rlireitos da personalidade. moradia). RepresentaIn. a eficácia negativa confere à cidadania a prerrogativa de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais que o fendanl o conteúdo de unIa existência digna . negativa. p. devendo ser reconhecida. Existe1l1. ao eventual benefiCIado pela norma jurídi ca de efi cácia limitada . por oportuno. quanto no dever de protege-la tal' do ~'ÚnimO existencial. inclusive: os problemas referentes ii preservação da identidade humana em L 1ce do~ ~val1ços da biotecnologia. respeita. enI sua pernlanente indi- visibilidade e interação dialética. Como bem Ieciona lngo Sarlet (1998. a di gnidade da pessoa só se e~e t~va . D e o utro lado.lldade. neste 'icntido. segunda rlimensão / geração (saúde. proteção perante a globalização). unI dever de respeito e proteção. impondo-lhes. à intinudade e à honra do indivídu o. no âmbito do Direito C onsumerista. capazes de impor normas de ordem públic~ que garantissem o equilíbrio socioeconômico das relações privada s. E o que se verifica. cujo conte údo jurícü co venl associado não só ao núcleo e1enlen- constitucional da dignidade da pessoa humana. portanto. A definição IlIeSllU deste núcleo de nIÍnil110 existe nc ial não é consen sual. idad~ de produzir efeitos jurídicos. l1Iediante a propositura da ação judicial cotnpetente.qu e nos pareCe111 nlais corretas _ de este nder o sentido e o alcance da realização do luandamento cons- titucional em favor de uma vida digna . para compreender a totalidade do catálogo aberto de dire itos fundam entais. histó r i~o e I "ltural) e aqueles de quarta dimensão/geração (paz. N es te di'pasão. assinl. ferindo O princípio edu cação fundament. a delimitação semântico-pragmática da expressão "rlig111dade da pessoa hUlllana " exigiria o desenvolvinlento de uma inter- contra agressões por parte de terceiros.1.

pela via judicial.a " . (2002 45) acentu a que Tratan do deste aspecto . is telu a jurídic o pátrio. para ~erar e q~l 1 no real: porém _visando . Se lTI a criação de outros esquem as alterna tivos ou c0l11pe nsató rios . devend o-se consid erar inconstitucionais quaisqu er m edidas estaduais que. . t' ncia digna no casa concreto.g.. RJZzatto Nunes . con stitucionalmente garanti do.ite. .11 posto e o Tb· l" OIlOl1ua serve. princíp ios constItU CIOnaiS. '11 C " _ " . ' d Eis a razão pela qual a relevância do princI~lO da di. damen to de todo o slStema constltuCIOI Ihgllldade e o pnmelfo un . entende. a .. . . I 111. o co t tl llcretl zar o u eIto a 1 9.. Por sua vez. de serviço s público s pelo Estado está subme tida à dispon ibilidade dos respectivos recurso s. já reali zado e efetiva do através de medida s leg islativas.de toda a nonuatlvl a e o Iicnne nê lltlC que illll1un ' O a a lnterpre taçao . o prim ado da vedaçã o ao retrocesso em face do mativa e eficacial do princíp io da dignid ade da pessoa human a. . co mo tatU em p. C om base na reserva do possíve .g.se qu e a constru ção de direito s subj etivo s à prestaç ão m aterial A vedaçã o ao retrocesso costum a ainda ser polarizada pela utilização do argum ento da reserva do possível. li d t e as diversas opções hermeneutIcas..' rprete esco la.gmda de a Pd ss~a e human a vem sendo afirma da peI ' . d . . através da elabora ção dos orçam en- l. é verdad e. de Inolde a concre ti zar fo rça no rD eve-se reconh ecer. a eficácia vedativa do retroce sso se afigura como lima ! I" 1 II I " aniquilação pu ra e simpl es desse núcleo essencial. b' ara a concre tização de outros I' infraco nstituc ionals. . . encontra o núcleo essencial já reali zado COl110 o linute de sua atuação . dado sistema jurídico. A IVI 11. . I1". tais c d CF/88). aqu ela que I1 I1 c. . contud o. d·· ' d· nidade . numa anulação. .'gl. a eficácia herrne nêutica consiste na capacidade do princíargunlento da reserva do possivel. desde que não liaja a previsão normati va do implem ento de uma política pública equivalente. _ . elU OOlue do cOlllpro m. d ser consid erado primeIramente pelo lnterprete ~ D ireito. 1 de fundamento do Estado D emocrático de D IreIto. e teleolo gICo nao so para a ap licação de regras conStitUCIOnaIS p . f. E a digmda de que da a dlreçao. Direito com a justiça. . a decisão sobre a disponi bilidade do m ontante estaria locali zada no campo discricionário das decisõe s tos público s. . . 'tao re evante Decert o. 01110 os prlll C lplOS geraIs v. N esse contex to. com o red dncdla ere . . a limitaç ão dos recurso s públicos passa a ser consid erada verdad eiro limite fãti co à efetiva ção da vida digna. . p. assÍln. 3: e 170. interpretação m ais compatível com os valores e flns no rteado res do sistema constit uciona l brasileiro. . C I /88) e os princíp ios setOrIalS (e. a vedaçã o do retrocesso despo nta COI110 o núcleo essencial dos direitos so ciai s. . arts. para justifi car a abstenç ão do Estado no implem ento de políticas sociais. p. . o implem ento desta função herme neutIca :' . s e del1 1ais princípios de um pio da dignidade human a de orientar a correta interpretação e aplicaç ão .lhor tutele a Idera e eXlS e .\11 do a " .ICO . axioló. d di gnl·dad e human a serve como param etlo I ' O pnnclp lO a ' . Segund o J.J. na prática..144 HER EN ÊUTICA E INTERPRE TAÇÃO JURIDICA M I'~II II Irlo DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 14 5 derivação da efi cácia negativa. f.isso ético do governanle ntais e dos parlallle ntos. ar . último arcabo uço da guarida dos direIto s 111 d· ·d uals. tanto do ponto de vista quantitativo quanto da perspec tiva qualitativa. na con Iça o a JUns . ( t Si! da . segund o a qual as conquistas relativas aos direito s fundam entais não podem ser elidida s pela supress ão de norma s juridicas progressistas. A vedação ao processo perm. . a fnn de qne c. ~ " .. que se possa impedir. A liberdade do legislador. se tradu zaln . en r . Gomes Cal1 otilho (1 998. 32 1). revoga ção ou A seu turno. Ao m esmo tempo.. ' . 'prude nCla patna . a revogação de normas infraco nstituc ionais que contemplem direitos fundamentais do cidadão. portanto. ' .

assim . '. na dade" contém uma noção de proporção. 111 "lua confonnação lnoderna. o princípio da proporcionalIdade pode ser entendido como um mandamento de otimização do respeito m áximo a todo chreito fundamental em situação de conflito com outro(s). é um conceito relacional. embora não esteja expresso 110 texto constitucional. Posteriormente. a sua presença é inequívoca na Carta Magna. encantranl-se in trinse canlente ligados \ "volução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana. conclamando ter o soberano o dever de . adequação. traduzindo um conteúdo que se reparte em três princípios parcia. vin culando. Por esse motivo.lIt. sua origem remonta os séculos X II e XV IlI.is: a adequação. a totalidade dos poderes públicos. por força. to porque a circunstância do princípio da proporcionalidade decorrer IlIIplicitamente da Constituição não impede que seja recon hecida sua vigência . no entanto. apesar de derivar da Constiw ição. surg iranl as teorias jusnatllralistas propllgnando para ter o homenl direitos itnanentes à sua natureza e anteri ores ao aparecinlento PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA o do Estado e. I ks ta forma. do . p. segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem o utros decorrentes do regüne e dos princípios por . medida justa. 356). A ideia de proporcionalidade revela-se não só como um importante princípio jurídico fundanlental.·speitá-Ios. lu as ta111bé111 consubstancia U111 verdadeiro referencial argUlllentativo. de comprovada utilidade n o equacionamento de questões práticas. l'vidência o problema da sua fundam entação normativo-constitucional. ao ex prinl ir lllTI rac iocínio E TIMOLOGICAMENTE.lção Pública . :1 Inúmeros têm sido os caminhos para fundamentar ou justificar lIo J'lnativam ente o princípio da proporcionalidade. ora utilizando-se . C01110 també111 en1 o utras disciplinas. senlpre que se tratar da descoberta do m eio mais adequado para atingir determinada finalidade. . o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito porque. Proporção. p. foro constituI lo nal e reconhecinlento COIno princípio en1 m eados do século XX.li los a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa. por conseguinte. nela não consta expressalu ente.. A proporcionalidade só adquire. contudo.. prudente e apropriada ii necessidade exigida pelo caso presente. o princípio da proporcio1:l lidade está naquela classe de prin cípios que são mais facilmente com1 preendidos do qu e definidos. Para Willis Guerra Filho (2003 . a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Sucede que. na Inghl terra. O VOCÁBULO "PROPORCIONALI- Alemanha. a ideia de proporcionalidade é utilizada na França I omo técnica voltada para o controle do poder de polícia da Adminis11. 5". quando. na medida do jurídico e faticamente possível. verifiI .o PRI NCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃOJURIDICA 147 CAPiTULO DOZE A origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade.1 adotados" . aplicado ao campo dos direitos fundamentais. o que põe enl aceito como justo e razoável de um modo geral . inclusive. do quanto disposto no parágrafo 2º. 245). sendo. então. isto é diz-se que algo é proporcional quan do guarda uma adequada relação coa: alguma coisa a qual está ligado. No sistema juríchco brasileiro. Constata-se que a maioria das C onstituições de Estados Democráticos de Direito não contélll referência expressa ao princípio. A ideia de proporcionalidade reclama o apelo ii prudência na determinação da adequada relação entre as coisas. não só do Direito elU se us diversos ralnos. O fundanlen to lIormativo do princípio da proporcionalidade vem sofi-endo inúmeras l'onsiderações quanto à ausência de enunciado normativo explicito. Segundo Paulo Bonavides (2001 .

148 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JU RíDICA

, ) PRINCíPIO DA PRO PORCIONALI DADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JUR IDICA

149

do cânon da dignidade da pessoa humana (art. I", IlI, da CF/88), recorrendo- se à ideia de devido processo legal substantivo (art. 5", LI da C F/ 88) ou mesmo da noção de um Estado D emocrático de Direil: . (art. I", capu!, da CF/88). Parece-nos, todavia, que todos esses standards são vetares axJOH)gl C(J~ e teleológicos que reforçam o mandamento constitucional de tutela dignidade da pessoa humana, permitindo depreender (J princípio da porcionalidade, como proposta de harmonização da pluralidade dos reitos fundamentais qu e possibilitam uma vida digna de molde a sinteti. i zar ~s exigências de legalidade e legitimidade do ord~namento jurídico. Conforme o magistér io de Humberto Ávila (2005, p. 116), o cípio constituci(Jnal da proporcionalidade é aplicado somente em tuações em que há uma rela ção de causalidade entre d(Jis elementos enlpiricmnente discerníveis, um meio e unI filll, de tal 1110do que o intérprete do D ireito possa proceder ao exame de três parâmetros fundalnentais e complelnentares: a adequação, a n ecessidade e a proporcio-

dl "' ll05 fundame ntais colateral mente afetados.A ponderação entre o , III de restrição e o grau de promoção dos direitos fundamentais em
I" "I de 111l1a vida digna tornam-se, portanto. inafastáveis para a interI 'I!

LI\:io e a tOl11ada de unIa decisão jurídica.

nalidade em sentido estrito. Esses três critérios de natureza axiológica. e teleológica - a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito - definem o sentido de uma atnação proporcional do Estado e dos particulares, tendo em vista a proteção da dignidade da p essoa humana. A adequação exige unIa relação empíric a entre o 111eio e o finI : o meio deve levar à realização da finalidad e normativa. Logo, administração, o legislador, o julgador e o particular têm o dever de escolher um lueio processual que sinlples111ente promova os fins lllaÍores da ordelll j urídica, como a realização de uma vida digna. O processo decisório, tanto na esfera pública quanto na esfera privada, será adequado somente se o fim for efetivamente reali zado no caso con creto; será adequado se
o finI for realizado na 11laioria dos casos
COln

A proporcionalidade em sentido estrito é examinada dia.nte da coml' II .I\.io entre a importância da realização do fIm e a intensidade da restnI" .IOS direitos fundamentais. O julgamento daquilo que será considerado 11111 0 vantagenl e daquilo que será considerado como desvantagelll deI" "de do exame teleológico e axiológico do hermeneuta, em face das CIT, 1I"< l"ncias da lide e da apuração do binómio utilitário do custo-beneficIO, , IIll're com vistas para a salvaguarda da dignidade da pessoa humana. Ik acordo com Luís Barroso (2002, p. 213), o princípio da proporIlIlnalidade funciona com o um parâlnetrO henn enêutico que orienta 1 11111 0 uma nornla jurídica deve ser interpretada e aplicada no caso I i1 llcreto, lTIOrmente na hipótese de incidência dos direitos fundatnen!.l l\ que consubstanciam uma vida digna, para a melhor realização dos v,dores e fins do siste lna constitucional. Pennite-se, assiIn, ao Poder JudIC iário invalidar atas legislativos, administrativos,jurisdicionais ou priv.ld os nas hipóteses em qu e não haja adequação entre o fim perseguido I ' () instrumento empregado pela norma jurídica (adequação); a medida ilormativa não seja exigível ou necessária, havendo ll1eio alternativo 111 l' 11 0S CTravoSO para chegar ao 11lesnI0 resultado (necessidade OH vedação do cxces;o); e não se rnanifeste o binônuo custo-beneficio, pois o que se perde con1 a medida nonnativa é de Inalor relevo do que aquilo que se
g.lllha (proporciol1alidade ttslricto sensu").

. C omo se deduz, o princípio da proporcionalidade funCIona como

Importante parâtnetro para ori entar a atividade de

sopesament~ d~ ~a­

a sua adoção; e será ade-

lures do intérprete do Direito, iluminando a ponderação de pnnClpIOS lurídicos e, pois, de dimensões da dignidade humana eventuall:,ente
{ unflitantes. D escortina-se, portanto, como alternativa henneneutIca p.lra a colisão entre os direitos fundamentais dos cidadãos, vetores q.ue Il orteianl tuna vida digna, 111odulando a interpretação e a postenor tOlnada de U111a decisão, perante casos dificeis. Nos chaln ados hard cases,

quado se o intérprete avaliou e proj etou bem a promoção da finalidade no momento da tomada da decisão. A necessidade envolve duas etapas de investigação : o exame da igualdade de adequação dos meios, para ver ificar se os diversos meios
promovem iguahllente o finl ; e o exa nle do meio nIenos restritivo, para exanllnar se os m eios alternativos restringelll eln lnenor 111edida

u.uito frequ entes na prática processual, a subsunção se aftgura insuftciente, especialtnente quando a situação concreta rende ensejo para a

150

HE RMENt UTICA E IN TERPRETACÃO JUR íD ICA

o PR INCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTER PRETAÇÃO JURiDICA
'iII\'
II I

151

aplicação de normas principiológicas, que sinalizam solu ções axiológi cas e teleológicas muitas vezes diferenciadas. C om efeito, durante muito tempo, sob a égide de uma visão po sitivista do Direito, a subsunção se afigurou como a fórmula típica d
apli cação nornutiv3, caracterizada por Ulna operação 111cranlcnte for

devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, pois, qual

Olljunto norn1ativo deve preponderar no caso concreto.

mal e lógico- dedutiva: identifi cação da premissa maior (a norma jurídica); a delimitação da premissa menor (os fatos); e a posterior elaboração de um juízo conclusivo (adequação da norma jurídica ao caso concreto) . Se esta espécie de raciocínio ainda serve para a aplicação de 'algumas regras de direito (v.g. , art. 40, da CF/88 - aposentadoria compulsória do servidor público que completa 70 anos ou art. 18 da CF/88 - Brasília é a capital federal), revela-se, no entanto, insuficiente para lidar
COJ11

Ao vislumbrar-se a ordem jurídica brasileira, não fal taram exemplos di' ,Iplicabilidade do raciocínio ponderativo na harmonização das dimen' ''l'S da dignidade da pessoa humana: a) o debate acerca da relativização d,l coisa julgada onde se contrapõem o princípio da segurança jurídica e 1\ princípio da realização da justiça; b) a discussão sobre a eficácia horil ontal dos direitos fundam entais, o nde se contrapõem princípios COlno a

o uso hctlnenêutico dos princípios jurídicos,

COlno

,llIlonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana; c) o debate sobre ," princípios da liberdade de expressão versus proteção aos valores étic~s I' sociais da pessoa ou da fanúlia; d) a polêmica concernente aos pnncIpios da liberdade de expressão e informação vemlS políticas públicas de proteção da saúde; e) o conflito entre os princípios da liberdade rehglOsa
l'

fundamentos para a decidibilidade de conflitos.
Decerto, as nannas principi o lógi cas consubstan ciam valores e fins não raro distintos, apo ntando para perspectivas contraditórias para lllll

proteção da vida, em situações que envolvan1 a transfusão de sangu e

para as testemunhas de Jeová, além de outras hipóteses ilustrativas. . . Deste modo, o princípio da proporcionalidade, como sta/ldard jundi can1ente vinculante, il1fonnando a ideia de justiça'ín sita a todo o rdenamento, atua por meio de um llundado de o timização, no sentido de

m esmo problema. Logo, com a colisão de princípios jurídicos , pode in cidir mais de lIIna 11 0 [013 sobre o IneSlllQ conjunto de fatos, C01110 o que várias premissas m aiores disputam a primazia de aplicabilidade a uma prenussa 111enor. A interpre tação jurídi ca contemporânea, na esteira do pós-positivism.o, deparou-se, então. CQITl a necessidade de desenvolver técnicas capazes de lidar
C0111

que os imperativos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito sejam atendidos no âmbito da realização de uma V ida digna. A proporcionalidade representa, pois, um a garantia aos cidadãos ,
exigindo un1 contrabalanceamento entre a tutela a determlnados bens jurídicos C0111 as restrições aos direitos fundmnentais. Para tan~o, pre~su­ põe a estruturação de Ulna relação Ineio-ful1, na qual o finl

a natureza essencialmente

dialética da ordem jurídica, ao tutelar interesses potencialmente conflitan tes, exigindo um novo instrumental metodológico para aplicação de um direito justo e capaz de materializar a dignidade da pessoa humana. Trata-se do uso da ponderação de bens e/ou interesses . A estrutura cognitiva da ponderação pode ser decomposta em três etapas: identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuição geral de pesos. Na primeira etapa, cab e ao intérprete detectar no sistelna as nonnas relevantes para a solução do caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas. Por sua vez, na segunda etapa, cabe exanunar os fatos e as circunstâncias concretas do caso concreto e sua interação CaIU os elenlentos norll1ativos. Enfiln, na terceira etapa,

~ ~ obJ ~to

perseguido pela limitação, e o meio é a própria decisão (adnumstratrva, legislativa ou judicial) que pretende tornar possível o alcance do fim almejado, no âmbito de uma relação processual. Sendo assim, o referido princípio ordena que a relação entre o flln que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser adequada, necess~­
ria e proporcional, visto que os direitos fundJluental s, C01UO expressao

da dignidade dos cidadãos, só podem ser limitados pelo Poder Público e particulares quando for imprescindível para a proteção dos interesses e valores mais relevantes para uma dada coletividade humana, tendo
enl vista a interpretação e aplicação de unl direito potenciahnente lnais

os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto serão exanunados de forma conjunta, de lnodo a apurar os pesos

justo e, portanto, socialmente legítimo.

CESSIDADE DA D EMOCRATIZAÇÃO.. r rfllflC AJURIDICA SEMHERMETISMO ANE

153

It ('vcla - se, portanto, inaceitável o rebuscamento gratuito, para rus-

I II \ ,II
II I

:l

debilidade das ideias e a incoerência dos argumentos e propo-

\t"

jurídicas. Ao revés, o Direito deve sempre ser expresso de lnodo

IIIII'lr .:ível, pertnitindo o sen conhecimento por qualquer cidadão. !nCAPiTULO TREZI

I. ll/ nlc nte, tenl-se observado que a linguagem jurídica, inclusive no

HERMENÊUTICA JURíDICA SEM HERMETISMO: A N,ECESSIDADE DA DEMOCRATIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

1\ 1,l\d, é praticada con1 excessivo anacronislno, contribuindo para o .1." l.lInento da própria sociedade em relação ao Direito. A propalada indissociabilidade entre linguagem e Direito indica que
II

IIltérpre tes devem investir nUlna melhor c0111unicação jurídica e pri-

"',11 pela depuração do formalismo excessivo, pelo que se afIgura neces"'0o engajamento dos aplicadores do Direito para tornar mais acessível
I linguagem juridica ao conhecimento da sociedade civil, garantindo o à Justiça e o exercício dos direitos fundame ntais dos cidadãos. Com efeito, a teoria tradicional da interpretação jurídica, que conIr're especial destaque aos procedimentos formalizados e à exegese rea1 1I,lda pelos profissionais do Direito, deve ser, portanto, substituída por
II ' ' "O

COMO

SE DEPREENDE DOS TÓPICOS ANTERIORES

O

. Direito é conhecido e exteriorizado por n;eio de palavras, Illal1lfestadas nas diversas fontesJ"urÍdicas. Os estudos 0t . dS .~. "llaIS a el111otl:J .apontJlll a existência de unIa linguagenl jurídica dotada de caractenstlcas de tecnicidade, seja no plano da linguagem-objeto seja no plano da lnetalinguagenl. .

11111

novo paradignu hennenêutico. Neste sentido, não é possível o estaC0 1TIO

Ill'lecimento de um rol limitado de in térpretes, à medida que os órgãos
{"latais, assinl todos os grupos sociais e cidadãos, envolvenl-se na

k itura da Constituição e da totalidade do sistema juridico.
Os atares sociais que vivenl a nonna constitucional devem ser COn-

~e veIl~c.a e nl outras are as. do conhecimento, tais C0l110 a medicina, a mfonnatlca ou a econollua. O tecnicismo do Direito tenI contudo gerado acesas cOl~trovérsias e perplexidades, visto que a s~fisticaçã; desc~ntrolada da lmguagem jurídica pode ser L1tor de distanciamento sll11bohco em face da soci edade.
.O hermetismo da Iing,uagem jurídi ca se evidencia gradativamente,
pOIS o I?lrelto, por ser passlve1 de unIa tradução científi ca, requer a con-

, Resta evide~te, pois, que o Direito é ciência dotada de linguagem tecnI~~ e espeClfica , C~111 espaço sem,â ntico autônomo, o que t31nbélll

' Iderados como forças produtivas da interpretação, i.e., intérpretes lato
\ /'II SI-I da Carta Magna. C01110 os intérpretes oficiais não são os únicos llll e vivencianl a norl11a constitucional , obvialnente, não podem lnonopolizar a sua atividade interpretativa.

Todo aquele que atua no contexto regulado por uma Constituição
~', indireta ou até mesnlO diretaluente, UlTI hermeneuta da Lei Maior.

1\ interpretação constitucional não se desenvolve, portanto, nos redutos do Estado, visto que todos os integrantes da sociedade civil organizada
- ainda que de fonna potencial- talnbém alünentanl, C0111 valores e padrões cOlnportalnentais, essa circularidade hernlenêutica.

figuraçao de um vocabulário técnico, não facilmente apreendido pelo
senso COlnUll1 ou pelo conhecünento vulgar.

A tens~o ~ntre .on~l11asiol ogi~ (linguagem. COll1ltn1) e senusiologia Oinguagem teclUco-clentífica) do discurso juridico deve ser, no entanto, reduZIda, a fim de pernUOr a democratização da hermenêutica jurídica com o fortalecll1lento da CIdadania pela internalização de direitos e deveres.

Deste modo, não tem fundamento a alegação de que a ampliação do leque de intérpretes ameaçaria a independência dos juízes e a vin" ilação à lei constitucional. Isto porque não é possível ocultar o fato de que o julgador interpreta a Constituição, com base no conjunto
,Ixiológico da sociedade. O intérprete se orienta não só pela teoria, mas

devemos entender a Constituição como obra aberta e coletiva. Esta última. O primeiro obstáculo é epistemológico: quebrar a bisa cisão positivista entre ciência (episteme) e senso comum (doxa). Da mesma forma que a Bíblia deve ser interpretada pelo fiel. no entanto. 17) defende que a vinculação judicial à lei e à independência pessoal e funcional dos j uízes não pode escamotea r o ["tO de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade. Deste modo. a fim de pertnitir unl nlaio r contro1 da opinião públi ca no exercício e da hennenêutica constitucional. não é confo rmada pura e simplesmente pelos operadores do Direito. e o progressivo reconhecin1ento do a/'l1icU5 curiae nos processos constitucionais. para que a ampliação do círculo de intérpretes passe a decorrer da necessidade de assinular o Inundo circundante a un1 111odelo interpretativo plural e progressista. partilhado por toda a cidadania. Essas influências contênl tambéIll unIa parte de legititnação e evitam o livre arbítrio da interpretação judicial. sem as amarras simbólicas da autoridade sacerdotal. Isto porque. Peter Haberle (1997. utiliza ção de consulta popular para escolha de Ministros do STF. O D ireito Processual Constitucional torne-se parte do direito de participação delllocrática. ao lado dos demais atares sociais. U ltrapassado este obstáculo. cabendo ao jurista o papel de mediador das delnandas c0l11unitárias.154 HERMENtUTICA E INTER PR E TAÇÃO JURIOICA também pela práxis social. lo nge de ser propriedade dos j uristas. difusão unento da cultura jurídica das ações e rel11édios constitucionais. a Constituição pertence a toda sociedade. livre da influência oracular de pretensos donos ou aprendizes do poder. no Brasil. o processo de interpretação constitucional é infinito e sempre inconcluso. Do ponto de vista histórico-cultural. as obrigações sociais a qu e estão subnletidos os juízes apenas sob o aspecto e unIa Jlneaça a sua independência. p. Seria errôneo reconhecer as influências: as expectativas. Para que. alargé dos legitimados para a propositura de Ação Direta de Inconstitu cionalidade. PARTE IV JU RISPRUDÊNCIA SELEClONADA: CATÁLOGO DE HARD CA SES . é necessário pernutir llll1a sinergia eficaz entre os diversos intérpretes da C arta Magna. também a Lei Maior deve ser conhecida e manejada pelo cidadão. O conhecimento da Constituição deve consubstanciar unI novo senso C0111U111. Nesta linha de raciocínio. alternativas sociojurídicas não faltam: previsão curricular do Direito Constitucional no ensino médio.

stf. interpretação sistelnática. no cretizados no desenvolvimento da interpretação e aplicação do Direito. interpretação do Direito e conceitos indeterminados. interpretação restritiva x in terpretação extensiva. interpretação do Direito e linguagenl. interpretação do Direito e o princípio da proporcionalidade. interpretação literal. interpretação do Direito e principiologia juridica. Os resultados dessa breve pesquisa de hard cases no Direito pátrio foraITI agrupados em confonnidade COll1 os seguintes temas: hennenêutica e interpretação do Direito. Com efeito. a dimensão axiológica da interpretação j urídica. a partir de consultas feitas no site da instituição (www. intérprete máximo da ordem jurídica brasileira. prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal. foram pesquisadas as decisões mais ilustrativas sobre a hermenêutica e a interpretação do Direito. interpretação teleológica. interpretação sociológica. a interpretação do Direito e a ponderação de valores.br) . interpretação do Direito e o princípio da dignidade da pessoa humana. .gov.CAPíTULO UM JUSTIFICATIVA contexto específico do sistema jurídico brasileiro. BU SCA-SE OFERECER AO L EITOR O contata C0l11 a vida prática do Direito. intérpretes do Direito. interpreta ção histórica. O propósito é apresentar um panoranla de COll10 os modelos teóricos da henl1enêllticajurídica estudados nos tópicos anteriores vênl sendo con- N ESTE MOMENTO. regras de hermenêutica.

. Daí afi rmar-se. (. sob a p~oteçao dessas garantIas . ( . por I'SO. compor tando o que possa comportar cada _ _ fundamentais da C~nstituição pa ssíveis de lesao tao grave que j ustifique o processo e o j ulgamento da arguição de descumpnmento.a detect~da atua no sentido não de uma interpretação 1 es~tnt~va da. que não está nenl poderá estar lünitado.. M as cada um desses princípios é dado doutrinário que ten1 de ser exanllnado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão. Min.. tendenCl. guardam . ." (ADPF 33-MC. de forma explícita.10. e dentro dos critér ios consagrados pela Súmula 288/STF. )... I1US de Ulna interpre tação restritiva dos contemplados nas 'garan- exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles. 60. em lugar de perm. voto do M in.'streita vinculação com os princípios p or elas protegidos e estão. acarreta . ) Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes de C onstituição estadual em face dos chamados 'princípios sensíveis' (representação interventiva). do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua correlação COll1 outras disposições constitucionais.dade ' somente será obtido mediante esforço hermen êutico..12-96. C astro N unes.) Os casos de in tervenção prefi gurados nessa enUll1era ção se enuncianl por declarações de princípios. ). a considerar como 'essen cial à compreensão da controvérsia' a peça referente à comprovação da tempestividade do recurso extraordinário. correntemente. co mportando necessarialn ente a de qualqu er m udan ça de maior significado (. Celso de M ello. DJ de 6. cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. efetivanl~nte.. 34-35 .226. Gilmar M endes. é limitativa.. Essa via. n . § 4".itir tIas de eter111dade . é restritiva .8-04) "Não ofende o princípio da legalidade a decisão que... Não há dúvida de que alguns desses precei tos estão el1l:nClad os. Essas assertivas têm a sem qualquer desvio hermenêutico. ao interpretar o ordenalnento positivo eITI ato adequadanlente 1110tivado. ). 94. ) acabam por colocar parte significa tiva da ConstituiÇã. É fá cil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade d Constituiçã~ (. OS PRECEITOS MUITO DIFíCil INDICAR na exposição do direito público. que são conhec idos A PRIORI.HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 159 vll'tude de denl0nstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eter- ". linllta-se. 1947). nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados' (R epr. pOIS a . R eI. parece recOlnendável que eventual lllterpretaçao restntIva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos (. e não po de ser an1pliada a outros casos pelo Suprem o Tribunal.. ainda CAPi T ULO DOIS HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO '1ue não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas.. seu el:fraque c~l~ e nto.) A enull1eração é 01 taxativa. Essa afirma:ão simplista. Q uero dizer com estas palavras que a enumeração é lilllltativa C no enumeração. Rel. A rchivo J"diciário 85/31 . ~ortalecmlen~o do~ princípios con~titucionais propn os pnnC!plOS por elas protegidos. E por isso mesm o fi cou reservado o seu exame.. pode agravá-lo. obstando à introdução /I E ~ un1 desses princípios C0l110 dados doutrinários. A SSÜl1 .) não se podera deIxar de atn bUlr essa qualifica ção aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. Tal tendên cia não exclu i a p ossibilidade de Ulll engessaUlento ' da ordenl constitu cional.s c~a~sulas petreas. não o ex alne de cada U111. como pretendIdo p elo constituinte.. D aí decorre que a interpretação é restriti va apenas no sentido de limitada aos princípios enUlnerados. da C onstitui ção (. j ulgamento em 3. ao controle j udicial a cargo do Supremo Tribun al Federal. certamente. ao invés de solver o problema. DJ de 14-2-97) . (. M in.AgR . que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva ." (AI 156.03. Apenas t'\'\J atividade poderá revelar os princípi os constitucionais que. no texto constitucional.. se aplica à interpretação das cláusulas p étreas: ' (.julgamento em 29. assentou o notável Castro N unes lição que.

a significar.' ou man af:1tor de legit" _ . . Celso de Mello.lf a com etência penal ongmana da Suprema Corte (CE art 102 I b ) C p < to da Súmula 394/STF (R1] 179/91. I neS1TIO que a prática delitu osa tenha ocorrido durante o período de atividade func ional. Min. desse modo.A DIMENSÃO AXIOL ÓGICA DA INTER PRETAÇÃO JURíDICA 161 CAPiTULO TRÊS A DIMENSÃO_ AXIOLÓGICA DA INTERPRETAÇAO JURíDICA é deferida elll razão de cargo de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal IlIstaurada pelo Estado. D] de 16-3-07) "É inelegível para o cargo de Prefeito de Município resultante de desmembramento territorial o irmão do atual Chefe do Poder Execu tivo do Município-mãe.~o: fun~amental à pr. a a pode autorizar O dese Tb' qlll 1 no entre os cidadãos d R ' bli prerrogativa d fi < a epu ca. I.-91~) d' e c. constitucionalmente ~:~~." (RE 158. L376-AgR. b e c). A . uns. ReI. visa a inlpedir que se forme nl grupos hegenlônicos nas instâncias "p cabil"d d tos políticas locais. 102." (Inq.one mun.~e:a:leo ~:~::~~:e~~I~~~:~:aI~s~:is~eo~. ' reu no cargo função d to cUJa titularidade (desde b .Cancelam ento da SÚl11ula 394/STF _ N. Disso resulta a plena validade da exegese que.DE FORO EXCEPCIONALIDADE _ Cl~O fundameuto ético-político repousa no exercício do regim e democrático e no pos- e:e~v:sa ex-ocupantes de cargos públicos e a ex-titulares de mandaRecurso de a ra" U Ieano e JLlIZ .impede que prevaleça a prerrogativa de foro. em favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamenta. que su sIstente) qualifica-se como o único . comprometendo.julgamento em 15-12-92. ' n a pe o vetor axrOIOgICO e. ciado ou réu no cargo. Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. . O reconhecimento da .! à própria configuração da ideia republicana. . que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. penaIS COln [. ancelamen_ . . perante o Supremo Tribunal Federal. e oro. ReI.ó. O regime jurídico das inelegibilidades comporta interpretação construtiva dos preceitos que lhe compõem a /llf. nas infrações penais C0111uns. O primado da ideia republicana RERRC. norteada por parânletros axio lógicos consagrados pela própria Constituição.~~dcoo:u~:~:~:~:~ que a p. ao lllcldencla 10 a perpetuatlO jU/'Isdictioms Postulado rep bl .. .eris.CATIVA . perante o Supremo Tribunal Federal '1 ' . art.impede que p eI va Ieça a prerrogatIVa de fo S r ro. Celso de Mello..l1~açao constItucIonal apto a L1zer instaur. O reconhecimento da prerrogativa de foro. perante o upremo Tribunal Federal nas infrações p ' tal. Cancelamento da Súmula 394/ STF (RT] 179/912-913).r:~ durante o . em aVOr e ex-ocupantes de cargos públicos ou de I que repele pr' '1" g_< vo llnprovldo. .ática delitu osa tenha ocor~ido vestidura do indiciado denuncia~:ColOun~ se sobrevIer a cessação da in.descaracterizando-se em sua essência J11eSlna . prerrogatIva de foro é outorgada. . Precedentes. O postulado republicano _ IV eglOs e nao tolera dIscriminações . . denun- N I . sob pena de tal prerrogativa . D] de 12-2-93) "O postulado republicano . função ou mandato cuja titularidade (desde que subsistente) qualifica-se como o único fator de legitimação constitucional apto a fazer instaurar a competência penal originária da Suprema Corte (CF. perante o Suprenlo Tribunal Federal.julgamento cm 15-2-07. a legitimidade do processo eleitoral. se sobrevier a cessação da investidura do indiciado. Matena de lI1dole constitucional - Inapli- tulado da igualdade - rejeita qualquer prática que possa monopolizar natural - . d nos 1 ICltos .. o acesso aos 111andatas eletivas e patrimoniaJizar o poder governamen- da igualdad A . portanto..degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal. nos ilícitos penais comuns.314. Min. do princíp' d .que repele privilégios e não tolera discriminações . que O ll estrutura nOrIllativa.

deixou express o. R eI.05) ada. capl/t. DJ de 16-3-0 pr~rr~gativa de foro é outorg ada. derogat generali. estabelece que 'os servido res cumpr irão jornad a de trabalho fIXada em razão o das atribui ções pertine ntes aos respectivos cargos. NORMA ESPECIAL. 13. de 1"-7. do 19. sob pena de tal prerrogativa . da de trabalho do médico contin ua sendo regida pela norma específ "I ANTO. N ão inl porta que nDrtnas g erais posteri de hajam disposto a respeito da remune ração dos servidores públicos. relativa mente à jornada de trabaores lho diária dos m édico s. 8. de 11-12. a nOrlna geral nào revoga nenl modifi nOrIna especial ou. o dos méforma geral .376. que 'o disposto neste artigo não aplica a duração de trabalh o estabelecida em leis especiais'. are.97 .J tIlgame nto em 15-2. EM-SE. no § 2' . constitu cionalnlente. A questão específica. B em por isso. presen te a regra de hernle nêutica m encion te' . de 10-1 2. 7) e o. pois. PORT ca a por isso que." (Tnq. sem especifi car a respeito da jornad a de trabalh a dicos.162 HE RM ENtUTlCA E INTE RPRETACÃO JURI DICA t. É que é princíp io de herme nêutica qu e a norma especial afasta velho norma geral no qu e diz respeito à qu estão específica. na linha do brocardo: lex spedal. 19.07.julgamento em 19.027. 1. referido no citado § 1'. a geral. publicação consolidada determinada pelo art. M ]] . da Lei n. a norma especial afasta a nor111a Lei n. M' C e I50 e ln." núnüno e nláx imo de seis horas e oito horas diárias.5-05.112. vale repetir. Carlos Velloso.descaracteriza ndo_se gio sua ess:ncla mesma . aSlgmficar. ratione muneris CAP iTUL O QUAT RO EGRAS DE HERMENÊUTICA R específica. noutra s palavras. da jornaica. que é deferida em razão de cargo ou de manda ada amda tItulan zado por aquele que sofi'e persecu ção penal instaur em p elo E:tado .527. voto do Min . 9.AgR . respeitada a duraçã máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites (M S 25.90.degrad ar-se à condição de inaceitável privilé d de cara ter pessoal. O art. respectivalnen DJ . portan to. Preced entes. NO CASO.

"Mandado de Í1~unção. por ser ele instância de recurso quanto a mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores. da Constituição. para reconhecer a nIOfa do Congresso Nacional enl elaborar li :'~m qUll1to da composição dos Tribunais Regionais Federais será devendo. Salientando-se a indefinição eXistente na Constituição quanto aos legitimados para propor a ação dlTera de 1l1constitu cionalidade por onlÍssào. Informativo 466) . I. Em face do disposto no artigo 105 . pelo menos no momento presente. na redação dada pela EC 15 /96. Vencidos. O Superior Tribunal de Justiça. que decorre da norma expressa. )". e a lllexlstencra de comprovação nos autos de deliberação prévia da Mesa no sentido do ajuizomento da ação (. te adote todas as providências legislativas ao cumprime nto da refes ~'l~a norma constitucional. decorrente de não haver nos autos delibera ção da Mesa . entre fOrl11<1. não é o Supremo Tribunal Federal co~­ petente para processar e julgar originariamente mandado de mjunçao contra o Banco Central do Brasil. do art. que recomenda a adoça o da mterpreta ção que assegure maior eficácia possível à norn~a constitucional.as p. certo como é que o Tribunal que tem essa competência . Ocorrência temporária de lacuna na Constituição quanto ao Tribunal competente para o processamento e julgamento originários de mandado de injunção contra órgão. Esta e uma nanna constitucional expressa. 107.323 . e substância. um quinto dos JUIzes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. q~atro quintos serão dos juízes de carreira. ainda que implicitamente. ReI.164 HE RMENE uTICA E IN TE RPR ETAÇÁü JURíDICA REGRAS DE HERMENtUTlCA 165 ~e JUIzes oriundos da advocacia e do M inistério Público Federal. 94 e art. por maioria. É que. entrariam em choque com a presunção de legitimidade que acompanha a iniciativa. R eI.O Superior Tribunal de Justiça . retirar. considerou-se ser inevitáv:l.superior ou inferior a ll1eio _ para e CI~l1a. q. por unanimidade. (ADI 3. Min.artes _ não é possível para o preenchimento de uma lacuna constitUCIonal ainda que provisória. e. que há de preval ecer sobre a nonna in~plíci~a. DJ de 19-4-96) "O Tribunal. com referência aos órgãos da Justiça Federal (que são os Tnbulu is R egionais Federais e os Juízes Federais).Ição. entidade ou autoridade federal. tendo em conta o disposto no art. Acrescentou-se que as alegações de irregularidade formal da representação da Assembleia. O Tribunal não terá na sua composição.. dando-lhe poder para ajuizar a ação. na dú- V entre ambas.Ipenas a Mesa da Assembleia Legislativa estaria legitimada a pro~or a . ao fundamento de que . II. mencionada na parte fmal no citado dispositivo. julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso. Assin1 sendo. resta competente para processar e julgar originarialnente mandado de injunção contra órgão.682. Questão de ordem. que os entes e órgãos legitinudos a propor a ação dlreta contra ato nornutivo possam instaurar o con tro le abstrato da omissão. en tão. 103. 18 da CF. obt~ndo-se. seja o meio adequado para atingir a fmalidade do ida Illstituto jurídico. ao Tribunal Federal de Rec ursos que se encontra em fase de extinção. ju lga mento em 9-5-07. se o número total da composição for múltiplo d.. re- jeItou a preliminar de ilegitimidade ativa do Presidente da Assembleia LegIslativa do Estado de Mato Grosso.como a da espécie - ° que é garantia constitucional111ente assegurada . julgamento em 28-9-95. arredonda-se a fiação . IV. Competência. da CF.é o utorgada pennanenten1ente. preferir-se esta sempre que. o que implica dizer que. Impossibilidade de atribuição dessa competência ao Supremo Tribunal Federal.ainda não foi instalado.se dos interessados essa garal1~ia que l~es . Carlos Velloso.força e conVir que. Observada a regra de herl1l en e~ItlCa ~ a nornu expressa prevalece sobre a nanna inlplícita . por maioria. o número inteiro seguinte. a exceção. se um qUll1to e dos advogados e membros do Ministério Público FederaI. I). e inexistindo. Gilmar Mendes. Inicialm ente. provisoriamente. da Carta Magna." ( S 22. nem tal competência foi deferida. com d~cumprlm ento da norma constitucional (CF. no ponto. estabeleceu o prazo de 18 meses para que e. entidade ou auto ridade lei cOlllplenlentar fed eral a qu e se refere o § 4". art. Min. o Tribuna l. havendo previsão constitucional do duplo grau de jurisdição para feitos. COI~l base no princípio de hernlenêuti ca. federal em âmbito estranho às Justiças Militar. Pelo arligo 102. CII1 CO. e tendo enl VIsta o pnncI- pio de hermenêutica de que a Constituição. . se assitn n~o for ~elto. Eleitoral ou do Trabalho. I . os Ministros Marco Aurélio e Scpúlveda Pertence que acolhiam a preliminar. no sentido de que.

DJ de 25-9-98) ri111e C0111UlTI. .10 . serão da compe tência da justiça do cOlllmn'. na linguagem constit uciona l. a.j ulgam ento em 13 . ca de crime comum . ec arapo e illcO mpetencIa o Suprem o Tribun al Federal para o processanlent o e Jul er . do Código Penal M ilitar que define guais são os foi incrimes que." (C] 6. a umca . Sendo o Direito UI1U ciência. s que determ ina qu e ' os crimes de que trata este artigo.julg amento em 30. po r conseg qualqu er delito.qu e. e . Mm.Jurispr udência antiga de e harmô nica do STE C ompet ência originária do Superi or Tribun al Justiça para processar e j ulgar G overna dor de Estado acusado da prátiMin.~sds. I. . de 7 de agosto de 1996. ~ s' soluçao plausível para oupnrne nto dessa la cuna t que 'VIsa.299. R eI.julga mento em 27. DJ de 21-2-9 2) "No artigo 9'. tendo sido inserido esse parágrafo único elll artigo . R eI.aDo eSlteJal~. bUlf conlpe tência para ' . D escabe confundi-la com a cessação imotivada do contrat os. S lçao COlllUll 1 sobre e n t es ou autond ades " do ambito Federal q ue " ção de outra Corte Superi o. Ora . C dos autos para o Tribunal F d I d e R ecursos"ermJna çao Ida rem essa ' (MI 4 R e era Moreir a ' Alves. a organi cidade pertine nte. . sob a jurisdi "d . edxpressam ente. D" d e 22-11 -91) . quando doloso contra a vida e cometi dos contra civil . da Conso lidação das Leis do Trabalh o não alcança m a dispoo nibilida de. _ 1l1andado de iniunç ão co t n ra Olgao entIdad e ou auton'd ade federal ao " ' Tribun al Federal de Rec o l com Ju". um parágrafo único." (MS 21. os institut pureza da express ões e os vocábu los tênl sentido pró prio e. elTI tempo de paz. e abrange. 9.9-95 . Marco linguag em. presen temen te. "OS PRECEITOS INSCUlPIDOS NO INCISO VIII. . todo e sabilidade.88 .971 . . '. Consti tuição. :J i CAP iTUL O CINC O INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LINGUAGEM artigo 8".166 HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA conced e os meios para que se a1cance nl os fin s a . as individual de trabalho. . . cuja sanção é política. quanto à 43. art. é usada "A expressão C el11 contraposição aos inlpropriamente chamados crinles de respon uinte. " < ( balnento ongula nos do _ present e rnandado d . M in . Paulo Brossa rd. ' o processam ento e Jul gamen to ongInan as de ..10-91. .1 Aurélio. . da Constituição Federal e no artigo 543.Om ti det e l11Junçao. se consideram como nlilita res. DO serido pela Lei n. entre o utros. os crimes eleitorais. é o único Tribun al Sup erior Federa . 105.. . emporarIa seta atri.

Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). são da C0111petência da justiça COmU111. da Constituição Federal. 654). em seu artigo 2". ReI. ) Inconstitucionalidade do § 1" do art. Carlos Ma. que manda estender a regra à ação . Não se revelaln. não ofen- lei. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da conlpetência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição : inconstitucio- nalidade declarada.. do artigo 82.As leis interpretativas . do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um § 2"." (ADI 605-MC.que para isso é o adequado. que acrescentou os §§ )" e 2" ao artigo 84 do C. que configllralll instrmuento juridicamente idóneo de veiculação da denominada interpretação autêntica. não há deIuasia algmna em se interpretar. nessa mesma Lei 9. não pode ser tolerado. P r. ReI. Nenl para assaques de ofensas a seus lnelnbros. em caráter de CAP iTU LO SEIS INTÉRPRETES DO DIREITO 'exceção. Entretanto.o Penal Militar . 1979. se modifica o capul. da regra fmal do § 2" do mesmo artigo. Mesmo as leis interpretativas expõenl. (.744. O eluprego de expressões de baixo calão. e sendo preceito de exegese (assim.'Cimiliano. 84 C. Não é exigível linguagem técnico-jurídica.não traduzenl usurpação das atribuições institucionais do Judiciário e. C orrobora essa interpretação a circunstância de que. num linguajar chulo e deselegante. compatibilizando-se assim com o disposto no cap"( do artigo 124. ReI. 308-309. Forense. independente de sua qualificação profissional (CF. DJ de 17-8-01. Nelson Jobim. ao nlomento posterior à cessação da investidura na função dele de- terminante. por arrastamento. D) de 5-3-93) "Foro especial por prerrogativa de função: extensão. que ele. o reconhecinlento da adnlissibilidade das leis interpretativas.julgamento em 23-10. ao declarar. üllplicitalnente. Não é adlnissível que se tenha pretendido. D) de 21-11-03) "A ação de habeas corpus pode ser ajuizada por qualquer pessoa. 9' ed. DJ de 28-6. Rio de Janeiro.que não é o próprio para isso e noutro de outro Código . 367. enl consequência. que todos os crimes de que trata o artigo 9". n.404. no tenlpo.julgamento em 27-3-01.desde que reconhecida a sua existência enl nosso sistelna de direito positivo .. assün. Lei 10. estabelecer a 111eSllla dem o postulado fundamental da divisão funcio nal do poder. art. EM fAÇE DO ORDENAMENTO CONS- titucional brasileiro.julgamento em 27-3-01. não obstante sua fanna itnperfeita." (RE 260. na lne Sllla "E ~ PLAUSíVEL. as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crüne doloso contra a vida elll que a vítinlJ seja civil. e estabelecendo-se que nesses crimes 'a Justiça M ilitar encal1unhará os autos do inquérito policial 111ilitar à justiça comu111'.628/2002.02). LXVIII e LXXIII c/c CPp. No mesmo sentido: HC 80.168 HERMENÊUTICA E INTER PRETAÇÃO JUR íD ICA Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz.91. 'Hermenêutica e Aplicação do Direito'. C01no excluídos do rol dos crimes considerados C01110 nulitares por esse dispositivo penal. p. Nelson Jobim. o habeas não pode servir de instrmuento para ataques às instituições. Min. art. invocando o apoio de Willoughby) o de que 'sempre que for possível senl fazer denlJsiada violência às palavras. Min. Min. Min.julgamento em 22-3-01. ReI.299/96. Celso de Mello. le jurisdicional. os teve. 5". acrescido pela lei questionada e.se ao exanle e à interpretação dos juízes e tribunais.se do foro militar. ou disciplina'. Penal... espécies nonnativas itnunes ao contro- competência em dispositivo de um Código . Moreira Alves. que é especial.o de Processo Penal Militar . interprete-se a linguagenl da lei COl11 reservas tais que se torne constitucional a luedida que ela institui." (HC 80. excetuando. quando dolosos contra a vida praticados contra civil. do Código Penal Militar.674.

detentores de toda a jurisdição residual. tuição: inconstitucionali dade. Pr. 37. art.138. Acresce que a competência originári a dos Tribun ais é. III . lei ordinária de uma dada interpretação constitu cional.ssa dade constitu cional da fonte das competências dos tribnnais federais resulta . O que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. agitada na Rei 2. N . à disposição legal em c au sa serialn oponíveis as razões já ave ntadas contra a pre tensão de inlp osição por 'I imputabilidade por crimes de responsabilidade com o te rmo da m .I utoridades por crllnes conluns : alora ocas . . Penal introduzido pela L..salvo as hipóteses dos seus arts. ao os crimes COlnU l1S. Sepúlveda Pertence. Q uanto aos Tribunais locais. O eventual acolhimento da tese de qu e a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. julgamento em " 8-3-07. julgamento em 1" . não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2" do .797 e ADI 2 . Penal. _ . derrogação da cOlupetência ordinár ia dos ju ízos de prirneiro grau. a regra e que ce.9. ·d . A competência originária dos tribunais para ).rlgar crimes de responsabilidade é bem mais restnta qne a de jnlgar . em relação à qual a jurisprudência do Tribun al sempre estabeleceu nítida distin ção entre as duas espécies. Pr. de logo. de natureza civil (CF. ACO 853 Rei Min. DJ de 27-4-07 .cujo .19-12-06) .Irt. COl1l0 luera explicitação de c0111petê ncias origi nárias itnplícitas na Lei Fundamental. a Constituição Federal . 84 do C. pretende a lei questionada equiparar a açã o de improbidade administrativa.vestidura do dignitano acusa d o. . . para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal. Cezar Peluso. ReI." (AD I 2 . sequer por integração analógica. X e 96 .628/2002): declaraçâo. por lei. § 4"). 29. o ~ 'J mesmo senti o. 10. só a própria Constituição a pode excetuar. c o dos chefes do Poder . salvo quando esta 111esm a [eUle ta à lei a Su a fixação.860 . as hip óteses de competên cia cível ou crinünal dos tribunais da União são as previstas Executivo . Mm. à açã o penal contra os mais altos dign itários da R epública. delllarcada a últinla pela C onstitui ção. os membros do Congresso Nac~ona: e das o~: lras casas legislativas.mpeachment é da competência dos orgaos pOhtlCOS _ a cogitada cOlnpetência dos tribunais não alcança. segundo a ConStltUlçao. 84 do C. do qu e decorre que. de c0111petê ncia originária não prevista na Consti- .05 . Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por pre rrogativa de fun ção estabelecida para o pro cesso penal condenatório contra o lneS111Q dignitário (§ 2" do art. aos quais. nao se p o contrário do que sucede COIU na C onstituição da República ou dela implicitamente decorrentes. Essa exclu sivi- :rtribuir a prática de crimes de responsabilidade.INTÉ RPR ET ES DO DIREITO 170 HERMENWTIC A E INTERPRETAÇÃO JURíDICA 171 de improbidade administrativa . N o plano fe deral. ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal. de ser a Justi ça da U nião especial em relação às dos Estados. por defini ção. reservou explicitamente às Constituições dos Estados-m embros a definição da competênci a dos seus tribunais.na. D' de . De outro lado. Por out~o lado.

no . § 7 Q . Nelson jobim. Interpretação restllt!va. ReI. Concurso Público. Interpretação restntIva que alcan ça. Min. As atividades relacionadas no artigo 2· da norma impugnada. com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII. não o seja para a falada ou televisionada. mesmo adiTLitindo qu e o devedor possuía outro bem imóvel. Precedentes. eOil1 o requerimento de re luissão do débito. Interpretaçã o Restritiva. PARTE FINAL." (RE 113. ISS. à base de interpre tação extensiva. CLÁUSULA tensiva da exceção em que se traduz o direito de citação é admitida pela doutrina. Dispensa no curso do m andato. Min. julgam ento em 28-2-89.julgamento em 14-3-06. 155. malgrado ocupe cargo de confiança na empresa empregadora. e lTI I11atéria de citação para a imprensa escrita. § 3·. exerça m anda to . DJ de 17-11-00) Interpretaçao restrltlva do inciso VIII do artigo 8" da Constituição Federal: l1nposslbihdade. Interpretação restritiva do artigo 37. que alienara quatro dias depois de ter-lhe sido denegado administrativamente o pedido de isenção da correção tllonetária . redigido este numa época em que não havia organismos de radiodifusão.459. CF. não é causa de contaminação d~ processo." (RE 409. art. Não há violação ao direito à privacidade quando ocorre apreensao de cJ. evidentenlente. M in . DJ de 4-8-06) "Tendo em vista a natureza do direito de autor.355.. Tributári o. Maurício C orrêa. Serviços de transporte de minerais. atribuiu ao credor o ônus de delTIOnstrar que o valor da venda do imóvel era suficiente para cobrir o pagamento do débito." (RE 170. Min. e quatro dias antes do ajl1izamento da consignatória. ReI. DJ de 6-2-04) "Constitucional. tão somente. aos progratnas in- formativos. ilustrativos ou cdticos do rádio e da televisão." (ADI 890. julgamento em 11-9-03. Essa adnussão tanto 111ai S se justifica quanto é certo que o inciso III do artigo 49 da Lei 5.784. e que.Todos os del11ais requisitos devenl ser cOluprovados pelo devedor." (HC 76. Obediencla cogente à regra geral de concurso público p ara adinissão de ca dos elementos constantes dos inc.ll1dlcal patronal. II e III do § 3· do art. Com esse procedimento violou a Consti tuição. (RE 2 17.INTER PR ETAÇÃO RESTRITIVA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 173 pessoal. Nelson !obim.988/73 é reprodu ção quase literal do inciso V do artigo 666 do Código Civil . os titulares de l11andato d etivo e não beneficia os suplentes.Administração Pública direta e indireta. Atividades permanentes. O Tribunal recorrido. julgam ento em 29-8. Indenização e consectan os legals"devldos desde a data da despedida até um ano após o final do m andato. R eI. Moreira A1ves. Atribuições passíveis de serem exercidas som ente por servidores públicos adil1itidos pela via do concurso público. ReI. IX. Gilmar Mendes julgam en to em 20-4-04. Repre- sentante s. Normas constitucionais concessivas de benefício. na atualidade. pois nada. DJ de 4-6-04) . 47 do Ato das Disposições C onstitucionais Tran sitórias. DJ de 2-2-01) "A . M aurício Corrêa. do pnnClplO da arvore dos frutos proibidos. Inexistência de norma legal ou constitucional que estabeleça distinção entre o dirigente sindical patro nal e o dos trabalhadores . Admissão de pessoal. Exceção. "A RTIGO 14.uga e ~risão em flagrante de traficante. a interpretação ex- de inelegibilidade. excetuadas as hipóteses de investidura em cargos e lTI comissão e CAPiTULO SETE INTERPRET AÇÃO RESTRITI VA X IN TE RPRE T AÇÃO EXTENSIVA contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional.505. não tem sentido qu e o que é líc ito. são permanentes ou previsíveis. p/o ac. Imunidade. ReI. Min. "Escuta telelonica que não deflagra ação penal. ReI. DJ de 12-5-89) "O legislador constituinte atribuiu ao credor o ônus da prova acer- ~ln~lcal COln o representante da categoria econômica. DA CF. da C arta Federal. ~1.203. Não perde a condição de empregado o tra balhador que.00.julgamento em 16-6-98. A mesma justifi cativa qu e existe para o direito de citação na obra (informativa ou clítica) publicada em jornais ou revistas de feição gráfica se aplica.

. DJ de 12-9-97) " Impedimento e suspeição de Senadores: inocorrência. preservada. Moreira A1ves.193.se investe de 'função judicialifonne'. a proteção qu e ele dá à rela ção de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é a indenização cOlnpensatória que a lei complClnentar terá necessariamente que prever." (MS 21. I1m.o Senado Federal . no ponto. C01110 decorre. Moreira Alves. Quando. C01110 sucede no caso presente. nas suas CAP iTULO OITO INTERP RETAÇ ÃO LITERAL "IMPOSSIBILIDADE.329. aliás. O Senado . meqUlvocamente do inciso I do art. l1Ull1 tribunal judiciário subnletido às rígidas regras a que estão suj eitos os órgãos do Poder ]udi ciário.92. contudo. ReI. pela redação do texto no qual se inclui a parte da nOrIna qu e é atacada C01n o inconstitucional .julgou originariamente processo penal contra ex-Prefeito. 36.já que o Senado é um órgão político. O Supremo Tribunal. regras. dos motivos de impedimento e suspeição do Cód. 394 não incluísse . R eI. 1.julgamento em 17-12. Min. DJ de 19-10-01) da Súmula 394: inclusão. impõe-se a utilização da téCluca de concessão da linunar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal. a validade de atos praticados e decisões proferidas com base na orientação nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99). 344-MC. ~E SE DAR INTE~PRETA- ção confo rn1e a COnStltlllçao.julgamento em 7-3-95." (RE 179.171. para faze r c0l11preencüdo. À aplicação ao caso de nova orientação do Tribunal." (RE 151. entretanto. reconhecer o direito à concessão de pensão especial a alguélTI que não seja ex-combatente da Segunda Guerra Mundial ou não haja participado ativamente de operações de guerra. Min. não é possível suprinur dele qualquer expressão para alcançar essa parte. ela se submete. DJ de 1"-9-95) "Não cabe. rImar Galvão. C arlos Velloso. art. ambos da Lel 1. no Inq 687. cancelou a Súmula 394. Ser integrante de guarnição de ilha costeira não é fato gerador do direito à pensão militar. não importa qu e a Súm. e não quando O sentido da narina é unívoco. 7" da Constituição. exceto. nem é possível admiti-Ia ~or il1. o alegado impedimento dos Senadores. Min. do foro privilegiado dos Prefeitos: nulidade do acórdão que. Min.terpretação extensiva Oll por analogia.079/ 50.079: de 1950. à guisa de interpretação extensiva. no seu alcance. posteriormente ao cancelamento da Súmula 394. além de outros direitos que venha esta a esta- conforme à Constituição' .r Galvão. não s~ transfornla . autoriza O ónus imposto pelo julgado. uma que a c01npatibilize con1 a C arta Magna.NA ESPÉCIE. pOlS essa tecntca só é utilizável quando a nOrIna ünpugnada adntite.174 HERMENEUTiCA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA art. sem prejuízo da validade dos atos anteriores. qu e o legislador previamente fixou e que compõem o processo político-penal. porquanto. a fim de processar e julgar a aCllsação. técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade 'sem redução do texto ' em decorrência de este pernlÍtir 'interpretação almeas a e b. de Processo Penal. DJ de 19-4-96) "COIllpetência originária por prerrogativa de fun ção: cance]alllento belecer. se vê da disciplina provisória que encontra nos mClsos I e II do art. a regras jurídicas. Q uando a Câmara Legislativa . em 25-8-99. Interpretação do artigo 36 em consonância com o artigo 63. ReI. o de estabilidade p ermanente ou plena que dana lnargenl a 11111 bis in idem inadnussível Con1 a indeni zação con~pel:satória con10. DJ de 28-5-93) " Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expressa que conduzisse à estabilidade permanente. 623. p/o ac. 47 do ADCT. Regras de impedimento: artigo 36 da Lei n.julgamento em 29-4-97. próprias . Impossibilidade de emprestar-se interpretação e~tenslva o u cOlnpreensiva ao art. às inteiras. ReI. ReI. dentre as várias interpretações possíveis. 10 do ADCT." (AD I 1. Impossibilidade de aplicação subsidiária . 252. posto investido da fun ção de julgar o Presidente da República . é certo." (RE 200. julgamento em 18-12-96. evidentemente. julgamento em 18-12-95. Min.

correspondente (cf. (.\ uando no exercício dela praticado O crim e. respeitados os pri ncípios que garantem a prevalência dos dIreitos h ul11anos. assim C0l110 a qualquer outro ex-titular de cargo ou 111andato a qu e correspondesse o foro especia1.424. histórica dos direitos funda111entais da pessoa hU111a11a. desde que o objeto da imputação fosse crime praticado no curso do mandato.que conferiu ao Tribunal de Ju sti ça dos Estados a competência o riginária para j ulgar os Prefeitos (art. promulgada a Constitui ção de 1988 . R eI. 394 j amais pretendeu interpretação literal das referidas normas de competência. voto vencido do relator.confot1ne o ordenaluento vigente ao relnpo de sua edição . para qu e se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não m ais admitem. Sepúlveda Pertence. elll abstrato. originaria- /I ODIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO BRASILEIRO. No mesmo sentido: HC 87. arbitrariamente perseguidos por razões de gênero. Celso de M ello. M in. DJ de 19-3-04) "A comunidade internacional." (ADI 466.9-03. 394 aos ex-Prefeitos. alcança-os igualmente o seu cancelamento. e m 28 de j ulh o de 1951. Min. e111 nosso siste- ao longo de sua evolu ção histórica. celebrou.e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes em que alicerçada . julgamento em 3-4-91. no anlblto do Direito das Gentes. Min.julgamento em 14-3-06. Por isso. ReI. da Constituição.847.. l nexiste.656. selupre se j usti- CAPíTULO NOVE INTE R PRETAÇÃO HISTÓ RICA fico u. um pacto de alta significaçã o ético-jurídica. na vigência mais que centenár ia da jurisprudência nela afinnada. Min.01) . pi o ac. X . 27." (H C 82. ) A ausência de prescrição nos crinles de raClS1110 JustIfica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã.nada mais foi necessário a que se estendesse a orientação da Súm. ReI.se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos.os preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias que então continhanl regras de outorga de C0111petência penal originária por prerrogativa de função: a Súm. desse 111odo. 27. enquanto durou .V[[[) . de orientação sexual e de orde m . à base de uma interpretação teleológica dos preceitos. 29. ReI. julgamento em 17.. que.julgamento em 28-1 1-00. m ente. cópia anexa). DJ de 31-3-06.176 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA entre as suas referências nornlativas o art. Se a Súmula 394. que todas elas tinham por objeto o processamento e julgamento dos titulares dos cargos ou mandatos aludidos. D de 10-5-91) J "No estado de direito dell1ocrático develll ser intransigentemente DJ de (RE 289. X. 2-2. j amais como a nova Consti tuição pronutlgada em 1988 talll- ma jurídico. imbuída do propósito de consolidar e de val orizar o processo de afi rmação.o sistenu de controle jurisdic io nal preventivo de constitu cionalidade. <:. destinado a conferir proteção real e efetiva àqueles. l11as . Sepúlveda Pertence. a extensão ao ex." auton zou bénl não o adnute .titular do foro por prerrogativa da fu nção j á exercida . a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. M aurício Corrêa.

Ellen Gracie. consistente no CAPiTULO DEZ INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA reconhecimento. capul.resultou da necessidade de reafirmar o princípio de que todas as pessoas. 111ltitas vezes.itar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas. em seu f. cultural. buscam.178 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA étnica. DJ de 14. confessional ou ideológica. da Emenda Constitucional de 1969 e 5º.vÍtilna de preconceitos.Limite. Recurso extraordinário não conhecido.ática dos artigos 153. ReI. Celso de Mello julgamento em 28-11 . Min.606.Projeção no tempo . de modo abusivo e excludente. do arbítrio e da intole rância .o acesso a uma prerrogativa básica.wo r.11 -03) . Precedentes.01 .a que o Brasil aderiu em 1952 . do direito a ter direitos. os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais.i. ReI. cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade. Esse estatuto internacional representou um notável esforço dos Povos e das Nações na busca so• lidá ria de solu ções consensuais destinadas a superar antagonismos históricos e a n eutralizar realidades opressivas que negavanl. M in . da discriIl1inação. devem gozar dos direitos básicos reconhecidos na C arta das N ações Unidas e procla mados na D eclaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana. A decisão que declarou extinta a punibilidade em fàvor do Paciente.l.julgamento em 22-5-07. "AO ESTRANGEIRO. ReI. Cármen Lúcia. deve f:1ze r-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões . Min. prevalece sobre o dever estatal de acusar. em seu Estado de origem. voto do Min. julgamento em 24-4-01. RESIDENTE NO EXTERIOR. 267. acesso ao amparo que lhes é negado. Na verdade." (Ext 783-QOQO. DJ de 25-5-01) "Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal nJ. ainda que prolatada com suposto vício de incompetência de juízo. da Constituição atual. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República. como decorre da interpretação sistem.97 e 183. DJ de 3-8-07) "Medida de segurança ." (HC 86. p/ o ac. ao refugiado . é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos. sem qualquer distin ção. Ellen Gracie." (RE 215. TAM- bém é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança. com decisão penal defmitiva. LXIX. a celebração da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugia dos . A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75. com apoio em coisa julgada material. no Estado de refúgio.

assinl. pelo Congresso Nacional . 8. Min. DJ de 19. perante a Mesa D iretora do Congresso Nacional .624/ 93 .Suposta usurpação.N ecessidade de registro dessas frentes parla ll1cntares. 5º e 6") da referida Lei n. o presidencialismo COI11 República e o parlamentarismo com Monarquia . feitas pelo relator originário (ministro Néri da Silveira).00 . Min.nl ou abranC APíTULO ONZE dem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidadç. 8.12-02) INTERPRETAÇÃO SOC IOLÓGICA 1/ biscito destinado a definir a forma e o sistema de governo . do direito de antena e da liberdade de associação . extinga. em torno de conceitos e de valores fundamentais. 2" do ADCT /88. ° direito de sufrágio.. R eI." (RE 254. R eI.Alegação de que os preceitos legais impugnados teriam transgredido os postulados constitucionais do pluralismo político. Q UE DISPÕE SOBRE O PLE- com R epública. DJ de 23-9-05) "M edida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal ex traída pela doutrina consensual . julgamento em 8-11 . a participação política dos cidadãos. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos.Impugn<1ção a diversos artigos (arts.Organização de frentes parlamentares.21 9.Regulamentação do art. da soberania popular. Sepúlveda Pertence. da competência regulamentar outorgada ao Tribunal Superior Eleitoral . a essencialidade dos partidos políticos e a iInportância de seu papel no contexto do processo institucional.624/93. 4". não cOlnpreende a de nornlJS penais benéficas. a relevância da comunicação de ideias e da propaganda doutrinária no contexto da sociedade delTIocrática EntendiInento lnajoritário do Supremo Tribunal Federal no sentido da inocorrência das alegadas .ju lgamento em 16-8-05.180 HE RMENÉ UTICA E INTERPR ETAÇÃO JURiDICA perpétuas. tais CQlnO a delnocracia. 8 18.da interpre tação sistemática da Constituição . do sistema partidário. Marco Aurélio. alterado pela E C 02/92 . para efeito de acesso gratuito às emissoras de rádio e de televisão.Considerações." (H C 84. sob a forma de sociedade civil. para divulgaçã o de suas mensagens doutrinárias ('direito de antena') . as qu e abolem crim es ou lh es restringelll o akan ce. destinadas a representar o padanlentarismo LEI N.

portanto.ao amparar O propri etário com a cláusula de garantia do direito de propriedade (CF. DJ de 24-11-06) "Fundamento do núcleo do pensalllento do naciollal-socialislno de que os judeus e os arianos fOnnalTI raças distintas. DJ de 19-3-04) "É certo que a ordem econômica na Constitui ção de 1988 defin e opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre ini ciativa. a nossa Constituição e nuncia dire trizes. Min." (ADI 2. "O processo de refOrI11a agrária. mas também pelo trabalho. 52. progralllaS e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade." (ADI 839-MC. ao co ntelllplá-Ia . notadamente porqu e a • CD. ReI. interesse públi co . Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana . DJ de 23-6-06. 3º e 170. Min. art.02. 205 . LIV). no entanto. enl lllna sociedade estruturada e m a segregação e o exterDÚnio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. Min.proclama que ' ninguém será privado ( . A livre iniciativa é expressão de lib erdade titulada não apenas pela empresa . são meios de co mplementar a formação dos estudantes . não pode ser implementado pelo uso arbitrário da força e pela prática de atos ilícitos de violação possessória. julgamento em 3-11-05. pio ac. ReI. pi o ac. características suficientes para justificar pnnláno. O direito ao acesso à cultura. de outro determina ao Estado a ado ção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exerdcio do direito à educação." (AD I 1. ReI. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade. a assertiva de que o Estado só intervirá na econol11ia enl situações excepcionais. nefasta e infecta. inciso V. à cultura e ao desporto [artigos 23. julgamento em 17-2-93. Celso de Mello. ainda que se cuide de imóveis alegadame nte inlproduti vos. Por isso a Constituição.182 HERMENêuTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO SOClOL6GICA 183 ofensas ao texto da Constituição da República.512. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no lucia social. Condutas e evocações aéticas e itnorais qu e implicam repulsiva ação estatal por se revcstirenl de densa C onstituição da República . Essa circunstância não legitima..4. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. Os prinleiros serianl raça inferior. Min. XXII) . § 3·. 215 e 217. No mesmo sentido: ADI 3. sem o devido processo legal' (art. ReI. não a privilegia.julgamento em 17-9-03.950. Eros Grau. como bem pertinente apenas à enlpresa. Se de U111 lado a Constitu ição assegura a livre ini ciativa. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedad e. cogita tambénl da 'iniciativa do Estado '. Min. informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1· .213-MC. Ma urício Corrêa. ao esporte e ao lazer. ReI. Eros Grau. 208. ) de seus bens. 52. sob os quais se ergue e se hannoniza o estado dClllocráti- bases democráticas. Mais do qu e sünples instnllllento de governo. da Constituição].424-QO. EstiglllJS que por si só evidencianl crüne de racismo. Celso de Mello. DJ de 2-6-06).julgamento em 4. DJ de 23-4-04) intolerabilidade. julgamento em 15-2-06.." (HC 82.

julgamento em 18-12-95. sem prejuízo da validade dos atos anteriores . posteriorm ente ao cancelam ento da Súmula 394. concedeu mandado de segurança impetrado por Subprocuradores-Gerais da República e integrantes do .to da filh a do então prefei to. do foro privilegiado dos Prefeitos: nulidade do acórdão que.847.vIIl) ." (RE 446. § 7" da CF. Min. 27. Interpretaçã o teleológi ca da regra de inelegibilidade.3-96) "O Tribunal. 27. "Procuradoria-Geral da República . visa obstar o monopólio do poder político por gru pos hegem ónicos ligados por laços familiares.137 -2/RS. enquanto durou . Sepúlveda Pertence.os preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias q~e então continhanl regras de outorga de cOlnpetência penal ongInana por prerrogativa de função : a Súm. cancelou a Súmula 394. DJ de 9-9-05) "Competência originária por prerrogativa de fun ção: cancelamento da Súmula 394: inclusão.. desde que o objeto da imputação fosse crime prati cado no cursO do mandato. por maioria. a valídade de atos praticados e decisões proferidas com base na orientação nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99). DJ de 8.nada mais foi necessário a que se estendesse a o[lentação da Súm.. no Inq 687. X. em 25-8-99. assim como a qualquer outro exb r:: . em 24 de maio de 1995. ReI. 394 aos ex-Prefeitos. preservada. O Supremo Tribunal. Havendo a sentença reconhecido a ocorrência da separação de fato enl 11l01 1lento an ter ior ao início do l1undato do ex-sogro do recorrente.. alcança-os jauahncnte o seu cancelall1ento.julgamento em 28-11-00. não há falar enl perenização no entre as suas referências llorn1ativas o art. 394 não incluísse Pertence. Se a Súmula 394. 29.que conferiu ao Tribunal de Justiça dos Estados a competência originária para julgar os Prefeitos (art. promulgada a Constituição de 1988 . § 7" da CE Candidato separado de [. Precedente: recurso extraordinário n.INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 185 CAPiTULO OOZE INTERP R AÇÃO TELEO L ET ÓGICA feito. iluminada pelos mais basilares princípios republicanos. Precedente. 394 jamais pretendeu interpretação literal das referidas normas de competência. cópia anexa). Eleições de 2004. Rel.julgamento em 14-3-06. ).uento dos titulares dos ca rg~s ou n1an~at~~ aludidos.656.Audição. seja-lhe envlad~ autOluatl- cam ente todo e qualquer processo. não inlplicando. selllpre se justiftcou. à base de uma interpretação teleológica dos preceitos. não importa que a Súm. Marco Aurélio.mdato a que correspondesse o tOro espeCla . ReI. (RE 289. Min . O preceito ll1serto no § 1" do artigo 103 da Constituição Federal há de merecer interpretação teleológica Visa ao conhecimento da matéria pelo Ministério Público. ReI. X.725-AgR-ED. no seu alcance. econhecimento "R EGISTRO DE CANDIDATURA AO CARGO DE PRE- judicial da separação de I:.se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos. a extensão ao ex-titular do foro por prerrogativa da funçao Ja exercida. A regra estabelecida no art. que todas elas tinham por obJeto o prOCeSSJlllento e julga. Por isso. Sentença de divórcio proferida no curso do llunda to do ex-sogro. 177.999. correspondente (cr voto vencido do relator.e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes em quc alicerçada . 14. Ar!. O pronunciamento do Orgão pode ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. 1" .. À aplicação ao caso de nova orientação do Tribunal.titular de cargo ou In." (AI 158. . 14. R. nus _ confonne o ordenatllento vigente ao te1upO de sua edição . necessarialnente. Min. na vigência 1113is que centenária da jurisprudência nela afinl1ada. DJ de 31-3-06. DJ de 2-2-01) No mesmo sentido: HC 87.to antes do período vedado. contudo. Ellen Gracie. julgam ento em 28-6-05. da Constituição. julgou originariamente processo penal contra ex-Prefeito. Sepúlveda poder da mesma família (. quando no exercício dela praticado o crinle. ongll1anamente. relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante O Pleno. Min.

que. é dotado de razoabilidade e h01nenageia o sistenla de prOlTIoção.. não sendo possível emprestar-lhe alcance de molde a abranger a confecção de lista por merecimento.Entidade de fins assistenciais. presteza e dedicação no desempenho das funções. à m argem do obj eto do instituto da promoção por m erecimento . art. ter-se-ia a potencialização do excepcional. D] de 19-12. bem como o voto de desempate do Procurador-Geral da República" em substituição ao f. interpretação teleológica. vir a atuar de forma tríplice. No mérito. 195. o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo. Celso de Mello. produtividade. em toda a extensão. por si mesmo. § 72 . § 7").j ulgamento em 21-5. verificado o enlpate na esfera do Conselho Superior.contemplou as entidades beneficentes de assistência social o t:1Vor constitucional da imunidade tributária. no Procedimento de Controle Administrativo 43512006 . e que. da Constituição da República. em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundam ental elTI referência . Precedente: Kf] 137/ 965. afastando a natureza complexa do ato. § 12 . 56. §§ 1Q a 3" da Lei Complementar 75/93. quan- que o critério de desempate previsto na R esolução do C onselho Superior . já que lnenlbros titulares do Conselho Superior que visavanl preservar a atuação seln interferência externa.186 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 187 Conselho Superior do Ministério Público Federal para tornar insubsistente a decisào do Conselho Nacional do Ministério Público _ CNMP. à entidade beneficente de assistência social que satist:~z os requisitos da lei. da Carta Política.que decorre. Esclareceu-se. além de se estar diante de ato normativo abstrato do Conselho Superior. Tratando-se de imunidade . nos quais o Tribunal proclamou estarem incluídos entre os direitos públicos subjetivos os direitos-função. LC 75/93. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou. mas COll1 norma editada. desde que por elas preenchidos os requisitos fixa dos em lei. ReI.Q uota patronal . C0 l11 base no disposto nos artigos 57.inarI11ente. para. também. Min. ter-se-ia.a escolha do melhor o exam e sob o ângulo negativo. ). § 72 . ReI. revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva. reconheceu-se a legitim idade ativa dos inlpetrantes. fila ntrópi cos e educacionais .264. seguridade social -. sob o ân( .não obstante referir-se inlproprialnente à isençã. das cOlnpetências e prerrogativas da fu nção pública pelo titu- ao critério introduzido para a avaliação. do próprio texto constitucional-. conferindo-se a devida gradação. Marco Aurélio. ao invés de se apreciarem as qualidades do candidato. sob pena de o Procurador-Geral da República.1tor antiguidade. impusera avaliação negativa dos currículos dos candidatos à prOJlloção por merecimento. alterando a Resolução 86/2006 daquele Conselho que fixara critérios para a pro1l10ção por merecünento. eDl luatéria administrativa. e 200. que dispõe que. ao alterá-la. que têm por objeto a posse e o exercício. preval ece a corrente a qual integra o Procurador-Geral da República." (MS 26.a antiguidade ." (RMS 22 . acompanharam o relator. que o preside. que. Informativo 468) "Contribui ção previdenciária . considerado o art. Os M inistros C arlos Britto e Gilmar M endes. Min. não se deveria concluir ter-se formalizado correção de rumo. Por fim. . Afirmou-se. adentrou campo normativo.Imunidade (C 1'. 195. no sentido de que ele se refere a processos administrativos em geral. no ponto. te ndo em conta o número par dos integrantes do C onselho Superior. 195. estabelecendo. haver-se-ia de conferir. Prelirn.Q de contribuição para a lar que a detenha. m ediante deliberação de índole adillinistrativa. porquanto. O teor da própria lista. Clll gulo do desempate.07. julgamento em 28-11-95 . aduzill-se que. ademais.A cláusula inscrita no art. § 72 .192. da C arta Política . pelo Conselho Superior. I. com a ressalva de que o CNMP possui poder normativo. quanto to à eficiên cia. entendeu-se que o CNMP não deparou com ato concreto de promoção. a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Reporto u-se ao que decidido no MS 21.ante impasse. e.239/ DF (D] de 23-4-93) e AO 232/PE (D] de 20-4-2001).96) . Asseverou-se. negar. 195. VII. restringir a eficácia do preceito inscrito no ar t. que a ele caberia zelar. ao referido preceito. ultrapassa ndo os limites previstos na Constituição Federal afronta à autononua funcional e administrativa do Ministério Público. em função de sua natureza lnesma. na cláusula inscrita no art. que.

Princípio da ampla defesa. incida em excesso de poder ou enl situação de luanifesto abuso institucional. Celso de Mello. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato.753-M C. ReI. Servidor público. qualificando- INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E CONCE ITO S INDETE RM INADOS . A possibilidade de controle jurisdicional. Processo administrativo. 647 . 2. 62.112/90. Min . Ato de improbidade. dentre o utros re quisitos. extraordinariamente. d epende. 11. DJ de 19-9-1997). com fundamento em preceito diverso do indicado pela .1. 162-MC. julgamento em 4-4-02.art. pois o sistenu aplicação de 'conceitos indeterminados' estão sujeitos ao exam e e controle do Pode r Judiciário. R eI. D) de 23-4-04) "R ecurso em mandado de segurança . e inciso I . (. apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do poder Judiciário. Min. elubora conceitos jurídicos relativall1ente indeternunados e fluidos. voto do Min. Min. Os pressupostos da urgência e da relevância. Processo disciplinar. ADI n.213." (ADC ll-MC. por força da regra da separação de poderes (art.AD I n. Poder disciplinar. à avaliação discricionária do Presidente da República. E ras Grau. (.) A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa . art. Celso de Mello. ReI." (ADI 2. especialmente naquelas hipóteses enl que se registrar o exercício anônulo e arbitrário (art. para legitimar-se juridicamente. 8. inicialtnente.11 .05) "Conforme entendimento consolidado da Corte. DJ de 12. pelo Chefe do Poder Executivo. Sepúlveda Pertence. os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias. C ezar Peluso. estão suj eitos. ).04. em detrimento da dignidade da funçã o pública. da estrita observân cia dos pressupostos constitucionais da urgência e das funções estatais. DJ de 12-6-1 998. IX. vertidos nos conceitos jurídicos indetenninados de 'relevância' e 'urgência' "OS de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abuATOS ADMINISTRATIVOS QUE ENVOLVEM A sivas venhanl a prevalecer sobre os postulados constitucionais que in- fo rmam a concepção democráti ca de Poder e de Estado. Min. 8.se COlno requisitos legitinl adores e juridicanl ente condicionantes do exercício. CAPiTULO TREZE :10 controle do Poder Judiciário. D) de 29-6-07) "A edição de m edidas provisórias.. O s atas administrativos que envolvem a aplicação de 'conceitos inde tenuinados' estão sujeitos ao exalne e controle do Poder Judiciário. R eI. com base no art.j ulgam ento em 30. 62 da CF). pela Constituição da República. mesmo sendo excepcional. ReI. pelo Presidente da R epública.7.. DJ de 26-3-1999. à lu z dos p rincípios que regem a atuação da Administração. 1. da Lei n.429/92 e art. ainda que excepcionahnente..213-MC. no qual se discutiu a ocorrência de desídia .699. da Lei n. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato.j ulgam ento em 28-3-07. inci so XV da Lei n. D) de 23-4-2004. 117. . porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias. Limites de atua ção do Poder Judiciário. capul. da competência normativa primária que lhe foi outorgada. ao editar medidas provisórias. Servidor do DNER demitido por ato de im probidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem. M in . 111eSl110 expondo-se. Demissão. ADI 11. apoia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repú bli ca. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando nornla j urídica vál ida expressalnente a ela atribuir essa livre atuação." (RMS 24. 117 . 8. Aplicação da penalidade. R eI. Min. 22 da C F) (ADI n. M oreira Alves. à luz dos princípios que regem a atuação da Adm inistração. capuI). 112/90. Carlos Velloso.INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E CONCEITOS INDETERMINADOS 189 da relevância (CF.

(. Eros Grau . o que o expõe. pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos 'princípios' essenciais que deven1 reger ° Estado brasileiro em. tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o. DJ de 1º-7-05) CAPiTULO CATORZE INTERPRETAÇAO DO DIREITO E PRINCIPIOLOGIA JURíD ICA "N O ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO DEVEM SER intransigentenlente respeitados os 'princí- pios' que garantem a prevalência dos direitos humanos. A capitulação do ilícito adl11inistrativo nâo pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. sob tal perspectiva.se inválido em face das provas coligidas aos autos. o motivo apresentado afigurou . quer em face de sua própria Constituição. não se subsumem à noção de criminalidade política." (HC 82. a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor. DJ de 19-3-04) "O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil. ) A ausência de prescrição nos c[ünes de racislllo justifica. VIII). . 8. caberia representação ao Ministério P úblico para ajuizamento da competente ação. julgamento em 17-9. eis que privativa do Poder Judiciário. Maurício Corrêa. art.. 4".Verificada a prática de atos de improbidade no ânlbito administrativo." (RMS 24.699. pi o ae. à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF. De outra parte. para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Min. suas relações internacionais (CF. COfi10 crime equiparável aos delitos hediondos. considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República. Os atos deli tu os os de natureza terrorista.. XLIII). ReI.se conlO alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã. quer perante a c0111unidade internacional. Recurso ordinário provido. ReI. para efeito de repressão interna. ainda.424. Min.429/92 não incumbe à Administração.03. não a aplicação da pena de demissão. julgamento em 30-11-04. 5". Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. art.190 HE R EN EuT ICA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA M C01111Ssão de inquérito. além de haver qualificado o terrorismo.

não ofende a Constituição do Brasil norma constitucional estadual que dispõe sobre aplicação.192 HERMENEuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURIDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E PRINClPlOlOGIA JURIDICA 193 A Constituição da República. "Ação declaratória de constitucionalidade.) "Se é certo que a Nova Carta Política contenlpla Ulll elenco Inenas abrangente de 'princípios' constitucionais sensíveis. então. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo." (ADI 774. C0l11 isso. pelos Estados-lnelllbros. Medida cautelar. Não há 'princípios' jurídicos aplicáveis no território de um. às demais pessoas estatais que integram a estrutura da federação. em torno do terrorista. Min. DJ de 29-4-05) "Processo legislativo da União: observância compulsória pelos Estados de se us 'princípios' básicos. Poder Judiciário. Sepúlveda Pertence. 92. um inadinissível círculo de proteção que o f. provoca a discussão sobre o alcance do poder jurídico da União Federal de impor. segundo. emerg irá a definição do modelo de federa ção a ser efetivamente observado nas práticas institucionais. não autoriza que se outorgue. presentes tais vetores interpretativos (CF. ou não. a denotar.julgamento em 26-8-04.. no caso. (." (ADI 246. DJ de 26-2-99) No mesmo sentido: ADI 2. 07. o mesmo tratrunento benigno djspensa- Civil. naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. junge essa organização aos 'princípios' 'estabelecidos' por ela. Não há falar-se em quebra do pacto federativo e do princípio da interdependência e harmonia entre os poderes em razão da aplicação de 'princípios' jurídicos ditos 'federais' na interpretação de textos normativos estaduais.j ulgamento em 16-12-04. tem uma singular compostura de âmbito nacional. Celso de Mello. determinado direito. de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado. ReI. do Conselho Nacional de Justiça. o respeito incondicional a padrões heterônomos por ela própria instituídos como fa tores de compulsória aplicação. enl- bora disseminados pelo texto constitucional. por sua implicação com o princípio fundam ental da separação e independên cia dos Poderes: jurisprudência do Supremo Tribunal. julgamento em 16-5-01. 125. 'Princípios' são nOrInas jurídicas de um do ao autor de crimes políticos ou de opinião. impedindo." (ADI 216-MC. Min. que se venha a estabelecer.VIlI. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça. 5". ReI. DJ de 10-8-0l. ReI. DJ de 1"-7-05. (. ) Não se trata. cuj a identificação . das nOrInas e 'princípios' inerentes ao processo legislativo. A questão da necessária observância. mas não é menos certo que esse m esmo art. configuranl acervo expressivo de limitações dessa autonomia local.tça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro.. CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de n enhum dos outros dois.até InesnlO pelos efeitos restriti- rativo. sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteira lnente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos eln co- vos que deles decorrem - impõe-se realizar. ReI. interpretação e integração de textos normativos estaduai s. notadanlente se tiver enl consideração a relevantíssüna circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e iNeqUÍVoco juízo de desvalor elll relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista.10-2005. sendo descabida a classificação dos 'princípios' em 'federais' e 'estaduais'. art. Primeiro.. a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política. porque ele.julgamento em 23-5-90. p/o ae. perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. 4". Min. XLIII) . julgamento em 10. ) Da resolução dessa questão central. e art. o art. o l11eSlllO não se pode afinnar quanto aos 'princípios' federais extensíveis e aos 'princípios' constitucionais estabelecidos. Carta Maior. Celso de Mello.434-MC. Sepúlveda Pertence. caput. Eros Grau. os quais. às práticas delituosas de caráter terrorista. em conformi dade com a Lei de Introdução ao Código missão e fun ções de confiança. Min. ReI. ajuizada em prol da Resolução n. Ademais.12-98. posto que não é tópica a sua localização. DJ de 7-5-93) "Inexistente atribuição de competência exclusiva à União. do direito brasileiro." (Ext 855. de 18. desse modo.. ou não. mas não de outro ente fede- a expansão de poderes jurídicos na esfera das coletividades autônomas lo cais . pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. Min. neles incluídos os constantes do .

considerado este em se u aspecto fisico ou nat ural. ainda 111ais se tiver presente que a atividade econômica.9. bem como as considerações ali constantes no sentido de qu e a reserva lega l . Os instrumentos jurídicos de ca ráter legal e de natureza constitucional objetivam viab iliza r a tutela efetiva do meio ambiente. Min. e que. Extre1110 a que não pode levar a c0111petência 111unicipal para o zonea lnento da cidade. DJ de 6-2-98) "A meu juízo. a relevância da fundamenta ção jurídica desse pedido de liminar não se apresenta sufi ciente pa ra a concessão dele. e.igo 225 da Constituição no tocante ao dever do Poder Público de defe nder e de preservar para as gerações futuras o direito ao meio ambiente ecologicam ente equilibrado e aos m eios qu e o § 12 desse dispositivo.ica consagrado pela Carta da República (art. Celso de MelIo. Sr." (RE 203 . por redundar elll reserva de nlcrcado." (AD I 1. art. R eI. dentre outros 'princípios' gerais . que informam o modelo de ordem econ ôl11. está subordinada. segura nça. o que provocaria inaceitável cOll1pr01l1ctÍnlcnto da sa úde. àquele qu e privilegia a 'defesa do meio ambiente' (CF. elüniná-Ia ou ferir o s 'princípios' da livre iniciativa e da liberdade de ofício. julgamento em 12-8-99. Min.540-MC.05. nem viol a direito adquirido. não impede o desenvolvimento econômico.194 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA INTERPRE T AÇÃO DO DIREITO E PRINClPIOlOGIA JURíDICA 195 art. DJ de 3-2-06) "Auton0111ia I11unicipal. c ultura . Presidente da Rep ública e do Congresso Nacional relativas ao disposto . trabalho no art. Doutrina. Min. Min. considerada a disciplina constitucional que a n~ge . limar Galvão. dadas as ponderáveis alegações das informa ções do Exmo. C arlos Britto." (AD C 12-MC. de m eio amb iente cultural. 170. DJ de 12-5-00) e bem-estar da popu lação.se coaduna com a função social da propriedade. sem. voto do ReI. portanto. de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. ReI. consequente111ente.julgam ento em 16-2-06 . da defesa do consumido r e da liberdade do exercício das atividades econômicas. elll afronta aos 'princípios' da livre concorrência. da CF). especialmente nos incisos III e VII . VI). que tradu z conceito anlplo e abrangente da s noções de m eio ambi ente natural .que decorre da interpretação desses 111C ios co nstitucionais para a proteção da ecolog ia. Disciplina legal de assunto de interesse local." (AD I 3. DJ de 12-9-06) "A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia COll1 os 'princípios' destinados a tornar efeti va a proteção ao meio ambiente. confere a esse Poder para asseg urar a efetividade desse direito. Lei municipal de joinville. ainda que relativa . 170 e parágrafo. em conseq uência. não é desarrazoada nos telupos atuais . cabeça .952-M C. que proíbe a instalação de nova farmácia a nlenos de 500 llletros de estabelecünento da IneSlna natureza .j ulgamento em 14-10-97 .julgamento em 12 . A incolumidade do meio ambiente não pode ser comproInctida por interesses enlpresariais nClll ficar dependente de 111otivações de índole 111cranlcnte econômica. para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são in erentes.909. Moreira Alves. ReI. além de causar graves da nos ecológicos ao patrimônio alnbiental. 37.

O credenciamento de profissionais do volante para atuar na praça implica ato do administrador que atende às exigências próprias à pernussão e que objetiva." (RE 359.que deve obecliência irrestrita à própria Constituição que lhe rege a vida institucional. Celso de Mello.idade' da pessoa humana.U111 inaceitável ensaio de " A ESSENCIAlIDADE DA COOPERAÇÃO INTERNACIG- atuação estatal tendente a asfixiar e. Por outro lado. il110ral e abusiva . por si só. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente. pois reflete . os quais não podelll ser fornecidos no local da custódia ou elll fundamentais.444. especialmente a dos idosos. o endosso de lei viabilizadora da transformação. Min. a garantia do due process of law. ReI.itir a ex- estabelecimento h ospitalar adequado. associada especialinente ao clireito de defesa. pelo ordenamento positivo. incontroverso que essa mesma 'clignidade' se encontrará anleaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais. DJ de 28-5-04) "A sünples referê ncia normativa à tortura.41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional.julgamento em 24-3-04 .to de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja. nos tennas desse lneS lno estatuto politico. Princípio da 'dignidade' da pessoa humana. o gravíssitno dever de sempre conferir prevalência aos clireitos humanos (art. de taxistas auxiliares em permissionários. O fato de o estrangeiro ostentar a condição jurídica de extraditando não basta para reduzi- -lo a um estado de submissão incompatível com a essencial clignidade que lhe é inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundatnentais inalienáveis.julganlento em 4. exterioriza U111 universo conceituaI iInpregnado de noções com que o senso COl11un1 e o sentitllento de decência das pessoas identificam as condutas avil tantes que traduzelu. Min. inciso III." (HC 70. ReI. pi o ae. pois a 'dignidade' da pessoa humana. balizada no tempo. o gesto ominoso de ofensa à 'dign.5-04. Min. . II) . Celso de Mello. Min. não se coadunam com os postulados . o exame da constitucional. 1n.idade de ato normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior perm. até Iuesn10. a suprünir a 'dignidade'. DJ de 6-4-01) " Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a 'dign.de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súclito estrangeiro que venha a sofrer.julgamento em 23-6-94. E que o Estado brasileiro .Anal na repressão penal aos delitos comuns não exon era o Estado brasileiro . 41 do CPP não preenchidos. Em tema de direito extraclicional.assum. dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. Carlos Britto.389. Direitos fundanlentais. DJ de 4-6-04) "Denúncia.idade' da pessoa humana.ica da denúncia (art. ReI. na concreção de sua prática. o Supremo Tribunal Federal não pode e nem deve revelar indiferença dia~lte de transgressões ao regime das garantias processuais a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado." (Ext 633. processo extradicional ins- taurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. e111 nosso País. Estado de Direito. de maneira indisponível. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos. dentre os quais avulta. em verdadeiro saneamento social.enquanto prática ilegítima. Marco Aurélio. DJ de 10-8-01) "O t:.I CAPiTULO QUINZE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRIN CiPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 197 ploração do homem pelo homem.julgamento em 28-8-96.e." (HC 83. em particular. sempre será preponderante. uma proibição objetiva inconclicional à concessão de prisão domiciliar. por sua in- superável importância. que não descrevem os fatos na sna devida conformação.iu.A técn. ReI. pio ae. 4". constante da descrição INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA típica consubstanciada no art. da CF/88). O Supremo Tribunal Federal . Denúncias genéricas. R equisitos do art.358.

que o constrangilnento alegado é inegável. DJ de 19-3-04) "A mera instauração de inquérito. e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. 5º. Maurício Corrêa ." (HC 71. inciso III). Min. não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população.198 HERMENÊUTICA E INTE RPR ETAÇÃO JUR íD ICA INTERPR ETAÇÃO DO DIR EITO E O PR INC íP IO DA DIGNIDADE DA PE SSOA HUMANA 1 99 básicos do Estado de Direito. baseada na respeitabilidade e 'dignidade' do ser humano e de sua pacífica convivência no 111eia social.j ulgamento em 7-8-03. ReI..além de qualificar-se como direito fundalnental que assiste a todas as pessoas representa consequência consti- tucional indissociável do direito à vida. na concreção do seu alcance. no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. 1.869.237. No que se refere à prerrogativa da intimação pessoal." (HC 82. constitui meio hábil a impor violação aos direitos fundanlen- tais. III) . DJ de 12-3-04) "O direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e tnaterializa mna das expressões do princípio consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. ReI.176. para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. Maurício Corrêa. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana." (RE 248 . Min.julgamento em 17-3-05. (. Gilmar Mendes. Gilmar Mendes. a não . a ordenl republicana e den10crática intolerabilidade.julgamento em 17-9-03. a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido HIV / AIDS.10-03) "O direito ao nOl11e insere-se no conceito de 'dignidade' da pessoa h umana.preservação da 'dignidade' humana. DJ de 22-1 1-96) "A duração prolongada.060/1950.969. en1 grave conlportalnento inconstitucional. que representa . voto do Min." (HC 85." (HC 89. implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório." (HC 82. Rel.julgamento em 30-9-03. princípio alçado a fundamento da República Federativa do Brasil (CF. DJ de19-8-05) "Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos forrnaln raças distintas. entre nós. consideradas a dogtnática. Estignlas que por si só evidenciam crüne de [3C151no. de modo frontal. ReI. da intimidade. inclusive àquelas portadoras do vírus da 'dignidade' da pessoa humana.violação ao princípio da 'dignidade' da pessoa humana. DJ de 17. constata-se.424-QO. especialmente daquelas que nada têm e nada possuem." (HC 84. Min.409. verdadeiro valor-fonte que confonna e inspira todo o ordenatllento constitucional vigente elTI nosso País e que traduz.julgamento em 10-11-94. o postulado da 'dignidade' da pessoa humana. em especial ao princípio da 'dignidade' humana. p/o ac. [aput. no caso con creto. quando evidente a atipicidade da conduta. DJ de 22-9-06) "Discrepa. um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas.considerada a centralidade desse princípio essencial (CF. abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende. Min .significativo vetor interpretativo. julgamento em 22-8-06. Marco Aurélio. e 196) e representa. de garantias constitucionais implícitas e explícitas .julgamento em 14. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrulllental. dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer . características suficientes para justificar a segregaçã~ e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos de que essa há de ser respeitada. artigo 1º. ReI. Os prinleiros serialll raça inferior. Condutas e evocações aéticas e ünorais que ünplicanl repulsiva ação estatal por se revestiren1 de densa a doutrina e a jurisprudência. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País . Gilmar Mendes. Não é dificil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Min. ) O reconhecilnento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medican1entos a pessoas carentes. de 1110do expressivo. 'debaixo de vara'. sob os quais se ergue e se hanl10niza o estado denl0crátiCD. 1º. 5º. p/ o ae. ReI. qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira. ainda que por censurável omissão. em ação civil de investigação de paternidade.373. Diante da ausência de intimação de defensor público para fins de julgamento do recurso. art. Min. DJ de 29-4-05) "O direito à saúde . nefasta e infecta. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. da intangibilidade do corpo humano.. nos termos do art. p/ o ae. § 5" da Lei n. sob pena de incidir. Celso de Mello. a mais não poder. O Poder Público.12-04.provimento judicial que. Ull1 dos fundan1entos en1 que se assenta.

art.492. (. Sepúlveda Pertence. aos quais serve de saJvaguarda a proscrição da prova ilícita: de quaJqu er sorte . Decorrência de despesas condominiais. DJ de 16-6-06) . cogitar-se de impenhorabilidade. pi o ae. 5·. entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado. aí. Min. art.a ponderação de quaisquer interesses constitucionais opo.salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável . III). Maurício Corrêa. ReI.060. ReI. Mudança de orientação jurisprudencial. dada a sua autorizar previamente a diligência.424. DJ de 16-5-03) "Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n. a mais não poder. a do u trina e a jurisprudência.julgamento el11 21-2-06. R eI. com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade. 1·. sempre será preponderante. Min. DJ de 19-3-04) "Bem de fanúlia. Prevalência dos princípios da 'dignidade' da pessoa humana e da igualdade jurídica. "As liberdades públicas não são incondi cionais. à garantia da subsistência individual e familiar .provimento judicial que.preservação da 'dignidade' humana. primeira parte). pi o ac. 1· . de 1986). Observância dos princípios do devido processo legal (CF. pi o ae. observados os litnites definidos na condição de princípio fundamental da República (art. M in. ) Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. ReI. C arlos Britto.200 HE R MENEUTlCA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 20 I ser a consciência de sua própria hUluanidade e de sua essencial 'digni- dade'.373. da intimidade. Gilmar Mendes. C01110 sucede COln rio da efi cácia da persecução criminal . da intangibilidade do corpo humano.úveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo elll que se pretenda introdu zir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita.julgamento em 10-11-94." (HC 86. Eros Grau. A relação condominial é. por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. da C F/88) . Min. uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar.286-AgR. pois a 'dignidade' da pessoa humana. Min. O preceito fundam ental de liberdade de expressão não consagra o 'direito à incitação ao racism o'.julgamento em 16-1 2-99. O pagamento da contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade. LIV). no caso. Min." (RE 439. no caso de crinles societários.11-00) "Discrepa. de garantias constitucionais implícitas e explícitas . inciso III . contraditório (CF. bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da soci edade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. se necessá- própria Constituição Federal (CF.879. DJ de 15-5-98. ReI. por isso deVelTI ser exercidas de l11aneira hannônica..j ulgamento em 17-9-03. art. DJ de 4-6-04) "Objeção de princípio . para coleta do • material indispensável à feitura do exame DNA. 7. os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado. 5· ." (RE 271." (H C 71. Marco Aurélio.358. da 'dignidade' humana . consideradas a dogn1ática. que. 'debaixo de vara'. por si só. Min. ReI. em ação civil de investigação de paternidade. Não há razão para. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrU111ental. § 2". artigo 5".julgamento em 31-3-98.à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor. No mesmo sentido: H C 76 . Crim e societário. DJ de 2-3-07) "O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não ensej a. no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos [" tOS. vale dizer. implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório. 1l1aS sinl àquele a quenl in cUlllbe os delitos contra a h onra .003. Celso de Mello. ReI. do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer . relação de comunhão de escopo. Penh ora. o interesse públi co na eficácia da repressão penal em geral ou. da ampla defesa." (H C 82. tipicamente.pelos valores fundamentais." (H C 83. LV) e da 'dignidade' da pessoa humana (CF. Alegada inépcia da denúncia.julgamento em 4-5-04. ReI. DJ de 22-11-96). DJ de 24..em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal.j ulgamento em 6-2-07. em particular. incontroverso que essa mesma 'dignidade' se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais. foi a Constituição Inesnu que ponderou os valo res contrapostos e optou em prejuízo. Sepúlveda Pertence. especialmente a dos idosos. Por outro lado.julgamento em 12-9-00.a 'dignidade' da pessoa humana .512. Min." (HC 79. na de detenninados cri Ines: é que. dado que um direito individual não pode constituir-se enl salvaguarda de condutas ilíc itas.

a sua INTERPRETAÇÃO DO DIRE ITO E O PR IN CíP IO DA PROPORCION AL IDADE participação na perícia substantivaria. 2.317-MC. em que se cuida de situação atípica na qual se pretende . apenas para obter prova de reforço . ao regular forma de controle do Banco Central do Brasil sobre as entidades do sistema financeiro.pelos valores fundamentais . julga. ReI.429. DJ de 15-5-98) "Cabe ao Poder Judiciário verificar a regula. 512.368-AgR. foi a Constituição lnesnu que pondero u os valores contrapostos e optou . Cármen Lú cia . X l!l . do Conselho Monetário Nacional. e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais.INTERPRETAÇÁO DO DIRE ITO E O PR INCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 203 deferimento. O enlprego dessa medida tenl como ba- criminal . 52. aí. com o fim de dar.enl prejuízo. DJ de 23-3-01) ." (H C 79.a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviola- lizamento jurídico necessário os princípios da 'proporcionalidade' e da razoabilidade. Min.12-99. na de determinados crinles: é que. julgam ento em 22-8-06. DJ de 29-6-07) "O uso legítimo de algemas não é arbitrário.267/ 96." (ADI 2. Min . 12. contra terceiros ou contra si lneSlno.ridade dos atas normativos e de administração do Poder Público em relação às causas. Alegada violação aos arts. não obstante.lh e prevalência em nome do princípio da 'proporcionalidade'. [h11ar Galvão. [V. Ato normativo que. Sepúlveda Pertence. julgam ento em 31-3-98. eJll processo que teln por obj eto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico CAPiTULO DE%ESSEIS da criança nascida na constância do casanlento do paciente: hipótese na qual. julgam ento em 16.060. mas sinl àqu ele a que m incumbe autorizar previalne nte a diligência. não veda ° exercício de profissão nem impede o desenvolvimento de atividade económi ca.julgam ento em 22-5-07. DJ de 2-2-07) "Resolu ção n. R eI. Ricardo Lewandowski. iguahnente.sublneter ao exallle o pai presumido. Min. se necessári o da efi cácia da persecução maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. à luz do princípio da 'proporcionalidade' ou da razoabilidade. e 170. Min.l11ento em 19-12-00. aos motivos e à finalidade que os ensejam. eln particular. desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer. prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso. Min. enl contrariedade ao nlencionado princípio constitucio- nal. sendo de natureza excepcional. ReI. há que ser guardada correlação entre o nÚll1ero de cargos efetivos e enl conussão. Sepúlveda Pertence. Pelo princípio da proporcionalidade." (HC 76." (RE 365. bem como ao princípio da 'proporcionalidade' .de resto. a ser adotado nos casos e com as fi nalidades de impedir. de "OBJEÇÃO DE PRINCiPIO - EM RELAÇÃO À QUAL ho uve reserva de Ministros do Tribunal à tese ave ntada de que ii garantia constitu cional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor. R eI. R egulação das auditorias independentes nas instituiçõ es do sistelna financei- bilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em qu e se pretenda introd uzir ou valori zar a prova o btida na invasão ilícita. o interesse público na eflcácia da repressão penal em geral ou." (HC 89. do H C na espécie. se inlpõe evitar a afronta à dignidade pessoal que.373) e o dissenso dos votos vencidos: ro. não havendo falar. da dignidade humana. DJ de 16-5-03) "DNA: submissão compulsória ao forn ecim ento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investigação de paternidade (HC 71. nas circunstâncias. [V. aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte salvo enl casos extrelllOS de necessidade inadiá vel e incontornável . da Constituição Federal . Rel.

a aplicação de pena menos severa . DJ de 18-5-07) "Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor. Somente a Constituição poderia. Ricardo Lewandowski. salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo juízo de proporcionalidade. não cabe exigjr- me de tráfico de entorpecentes. somente depois de fixada a espécie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) é que seria possível cogitar do regime de seu cumprimento" (HC 85. Considerou-se. 16/1997.368/76. Joaquim Barbosa. municipal e dos que os hajam sucedido ou substituído no curso dos mandatos. O § 5" do art.jrilgamento em 26-10-04.1Vor de condenada à pena de 3 anos de reclusão. DJ de 11-2-05) "Enl concl usão de julgalnento. mas. § 2". desde que preenchidos os requisitos legais. no § 52 do art. ReI. de caso de inelegibilidade. 14. enl detetlllinadas situações. atendendo-se esta pelo afastamento do cargo ou função. ReI.714/98. A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se. na redação dada pela Emenda Constitucional n. n a redação atual.894. na prática. ocorrência de direito público subjetivo da paciente à substituição da pena. Informativo 463). Min.699-41 . ).. por l1uioria . Correlação entre inelegibilidade e desincompatibilização. para o titular con correr à reeleição (. "Alegação de inconstitucionalidade a) da interpretação dada ao parágrafo 52 do art. Alegava-se. Carlos Britto.). art.posteriormente convertida na Lei 10. o que decidido no julgamento do HC 84. julgamento em 28-3-07. em concreto.. eU1 supressão do direito de recorrer. como condição para concorrer à reeleição prevista no § 5" do art.235/72. na espécie. não haveria óbice à substituição em exalne. O Plenário.976.. 44 do CP.no sentido de que o modelo adotado na Lei 8. Não se tratando. que deu nova redação ao art. na redação da Emenda Constitucional n. 14 da Constituição passou a ter a natureza de norma de elegibilidade. em nítida violação ao princí- pio da proporcionalidade. afastada a proibi ção. LV). Distinção entre condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade. Com a redação resultante da Emenda Constitucional n. para a substituição pleiteada. Gilmar Mendes. em tese. já que não considera as particularidades de cada pessoa. o tribunal a 1/10 decida fun dam entadam ente acerca do preenchimento dos requisitos do art. No mesmo sentido: HC 88." (ADI 1. ReI. 33. en1 h0111enagenl ao prin- cípio da 'proporcionalidade'.522/2002 . 12 da Lei 6. Na redação original. em que assentado que. Min. que reputara a substituição inC Olnpatível e inaplicável ao cri- lização.928/MG (DJ de 11-11-2005). pode detenllinar a esta. pela prática do crime do art. nos crinles hediondos. 14 da Constituição.072/90 (art. estadual. distrital. para um peóodo subsequente. Ação direta julgada procedente para declarar a inconsti tucionalidade do art. 5". em face da vedação imposta pela Lei 8. sim. assim constitucionalmente autorizado. concedeu habeas corpus impetrado em f. em regime integralmente fechado. Diversa é a natureza da regra do . 14 da Constituição. da Lei Magna. o § 52 do art. julgamento em 19-4-07. de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.072/90 não observa o princípio da individualização da pena. 32 da MP 1. de expresso. 44 do Cp. entendeu-se que. compatível com a falta com etida e a previsão legal. 5". 14 da Constituição era regra de inelegibilidade absoluta.204 HERMENtUTlCA E INTER PRETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE 205 "A exigência de depósito ou arrolanlento prévio de bens e direitos reintegração social e os esforços elupreendidos C0111 fins a sua ressocÍa- como condi ção de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível.959/SP. sua capacidade de -lhes desincompatibilização para concorrer ao segundo mandato." (RMS 24. para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF. ReI. do Decreto 70. ao não exigir a renúncia aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. estabelecer o afastamento do cargo.julgamento em 6-2-07. 2". uma vez que preenchidos os requisitos do art.. federal. de hipótese em que se estipula ser possível a elegibilidade dos Chefes dos Poderes Executivos.. bem como ausência de fundamentação do acórdão proferido pela Corte de origeln. Min. também. art. 16/1997. Min. assinl. no tempo previsto na Constituição ou na Lei de Inelegibilidades. confonlle o caso. além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF. XXXIV). para o mesmo cargo. § 12) (. DJ de 2-3-07. Tendo em conta a orientação firmada no julgamento do HC 82. 16/1997.901 .879. afastada essa vedação. nos term os da alteração trazida pela Lei 9. no prazo por ela definido. para que. consti tuindo-se. em caráter definitivo ou por licenciall1ento. e.

Não são invocáveis. 16/1997. julgamento em 23-4.) é consentânea com a Carta da República previsão normativa asseguradora.. o princípio do substantive d/.206 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 207 § 6" do art. contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. . da Constituição. aos motivos e à finalidade que os ensejam. R eI. Min. de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. Harmonia do preceito do § 2Q do artigo 10 da Lei n. eis qu e todas as normas emanadas do Poder Público ." (ADI 1. a moralidade na Administraçào Públi ca. 16/1997 não alterou a norma do § 6º do art. princípio da proporcionalidade. não lhe outorga O poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. com a exigência de renúncia seis meses antes do pleito. Min. da Lei Maior. pois a atividade estatal acha-se essencÍahnente condicionada nesse contexto." (ADI 1. na redação atual. Todavia. 14 da Constituição. ao militar e ao dependente estudante.julgamento em 2-4-03. de 30 de setembro de 1997. 14 da Constituição. que.80S-MC. O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. § 4". veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. a igualdade de condições para o acesso e permanência .j ulgamento em 26-3-98 . Sº. 14 da Lei Maior. os princípios da proporcionalidade e razoa bilidade. Na aplicação do § 5" do art. especialmente em sede de tributação. DJ de 5-6-98) "( .tratando-se. IV. de matéria tributária . Néri da Silveira . não pode agir imoderadaluente. Pelo princípio da proporcionalidade. que disciplina caso de inelegibilidade. 844-AgR. do acesso a instituição de ensino na localidade para onde é removido. 14 da Constituição. 9. Sº. Marco Aurélio. enl sua dime nsão material. 14. não cabe. regedora das eleições de 1998." (AD I 2. art. DJ de 20-4-06) "Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas. ReI. nos termos da própria Carta Política.a impessoalidade. cláusula restritiva da elegibilidade prevista n o § 5" do art. julgamento em 25-6-02. Min. na redação da Emenda Constitucional n. como pretende a inicial. na redação da Emenda Constitucional n. DJ de 14-11 -03) " O Estado não pode legislar abusivamente. O Poder Público. julgamento em 22-5." (RE 200. não surge a relevância de pedido no sentido pelo princípio da razoabilidade. acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções. prazo de desincompatibilização. O Estado não pode legislar abusivaInente. com expressa referência ao art.A prerrogativa institucional de tributar. com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Ínsitos na Carta da República .devenl ajustar-se à cláusula que consagra. ou não. 16/ 1997. que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.07. entretanto.504. R eI. A atividade legislativa está n ecessarianlente suj eita à rígida observância de diretriz fundanlental. Min. § 2". de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos c01netidos pelo poder tributante ou. A exegese conferida aO § 5" do art. . Celso de Mello. para criar. há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em conussão. ainda. Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de razoabilidade. da Constituição. sob pen a de se colocar enl plano secundário a isol1onua artigo 5. cabeça e inciso I . não ofend~ o art.368-AgR. na espécie. Celso de Mello. Min. que o ordenamento positivo reconhece ao Estado. 60. Ricardo Lewandowski.813-MC. LIV). ao não exigir desincompatibilização do titular para concorrer à reeleição. ReI. DJ de 16-8-02) " Tributação e ofensa aO princípio da 'proporcionalidade'.98. que cuida de hipótese distinta. a transferência do lo cal do serviço não pode se mostrar verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposição da seara particular para a pública./e process of law (CF.SS1 -MC-QO.Q . aí. da isononua ou do pluripartidarislllo." (RE 365. O princípio da proporcionalidade. qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A Emenda Constitucional n. encontrando suporte teórico no de suspender-se preceito de lei que vincula o número de candidatos por partido às vagas destinadas à represe ntação do povo do estado na Câmara dos Deputados. É que este dispõe. ReI. DJ de 29-6-07) "Ao pritneiro exanle. por via exegética. prevendo-se. estender o disposto no § 6" do mesmo artigo. não adotada pelo constituinte derivado.

8. os servidores ll1ilitares tênl algo que não CAPiTULO DEZE55ETE lhes homenâgeia a postura elogiável notada na defesa do respeito a prerrogativas e direitos.ANOREG-BR.5-03) "O Tribunal. contra os artigos 1· ." (AD I 3. enl virtude da transferência. se necessário da eficaCla da persecuçao criminal. a igualdade de situações. de UllU situação o nerosa e que veio a ser alcançada ante parâm etros singulares. civis e nlilitares. qu e preveem a gratuidade do registro civil de nascimento.05) J " O B JEÇÃO DE PRINCíPIO - EM RELAÇÃO À QUAL houve reserva de Ministros do Tribunal à tese aventada de qu e à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor. 3" e 5· da Lei 9. à luz do artigo 99 da Lei n. Considerada a autononlia universitária . a transferência de civis há de observar a similitude. Sepúlveda Pertence. no que vieram a ser tratados. julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil .324.pelos valores fundamentais. da dignidade humana. por maioria. que é a passagenl au tOln ática. o u seja. de fo rma desigual. Há lluis. na de deternunados C es : [1111 é que. Enquanto. contanl C0111 verdadeiro p1U5. é certo. no que O inciso V do artigo 208 vincula o fenôm en o à capacidade de cada qual. Sobressai a contrarie dade ao princípio isonônu co.512. do . procedendo. ReI. Min. Min. aí . a adequação do princípio da legalidade. a submissão à lei. foi a Constituição 111eSJ1U que ponderou ~o~ valores contr:- postos e optou .11 2/90.208 HERM ENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO J UR iDICA na escola superior. to mada enl sentido INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A PONDERAÇÃO DE VALORES m aior. (He 79. o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou. senl que o fator de discriminação m ereça agasalho. m as indispensável é que se tenha disciplina calcada na proporcionalidade. M arco Aurélio. enl parti cular. admite-se. voto do ReI.julgamento em 16-12-99. para a re veladora de Inaior vantagenl.em prejuízo. bem como a viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados do ensino. prevista no inciso I do artigo 206. com o fim de dar-lhe preva lência em nome do princípio da proporcionalidade. DJ de 16.se à In atrÍcula en1 instituição congênere àquela de origem . D de 5-8.534/97. julgamento em 16-12-04.a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviola- bilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na inva~~o "i1í c~t~: mas sim àquele a quenl incUlllbe autorizar previal11ente a dihgenCla. aos quals serve de salvaguarda a proscrição da prova ilicita: de qualquer sorte salvo elll caso s extremos de necessidade inadiável e inco ntornável . presentes a gratuidade e a envergadura do ensino.

de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econôm. seja vinculada ao que. 5" apenas estabelece o mínimo a ser observado pela lei. CF. art. o caráter privado (CF. Em acréscimo a esses fundalnentos do relator orig inário. Informativo 471." (ADI 1. V.532. Entendeu-se contrato de concessão que a detenllina sempre e confonne os m esmos inexistir conflito da lei impugnada com a Constituição. qu e os oficiais exercem um serviço público. 5". sendo assegurada índices da revisão das tarifas do mesmo serviço deferida no município da capital. O Min. R icardo Lewandowski. No mesmo sentido:ADC 5. da totalidade dos elllolum entos que Q . a interven ção estatal não poderia anular. enlohllllentos por todos os atos praticados. em seu voto. que o conteúdo da decisão política do reaj ustamento de tarif. decidido pela administração de outro. solução. Ricardo Lewandowski. a respeito. DJ de 29. expressão de sua auto nOlnia constitucional. de fa nna integ ral. e que tais dispositivos legais buscanl ig ualar rico s e pobres enl dois l11om entos cruciais da vida . R eI. O reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifaria . da CF..6-07 . 30.800.cuja continuidade depende da lnanu tenção de seu equilíbrio econônu co-finance iro .julgamento em 11. " Concessão de serviço público municipal de transpo rte coletivo: revisão de tarif. ReI. Eros Grau fez ressalva quanto à questão do princípio da proporcionalidade. à vista do a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF. Considerou-se. pOSSa111 exercer os dire itos de cidadania exataluente nos ternIOS do que dispõe o art. por completo. especiahllente sob o prisnIa da proporcionalidade.:1s do serviço de transportes de U111 111unicipio. ReI. que os atos relativos ao nascim ento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania. de nune ira a pennitir que todos. em cada caso." (RE 191. 236) . quando examinado à luz de uma ponderação de valores constitucionais. tanlbénl. Min Sepúlveda Pertence. de nlaneira a inviabilizar sua continuidade. LXXVII. ressaltou que. o Min.vista.icas concretas do seguimento so cial dos respectivos usuários ao imperativo de nlanter a viabilidade econômico. 5 LXXVII). venha a ser tenhanl sido fixados. Min. nesse particular. a qual.fmanceiro do enlpreendünento do concessionário: não parece razoável. Min. Afirm ou que os notários e registradores exercem l11uitas outras atividades lucrativas e que a isenção de el11olUJuentos neles prevista não rOlnperia o equilibrio econônu co .8-97) não obstante o entendimento de se tratar de serviço público prestado por delega ção.'lS: questionamento relevante da validade de cláusula do . p/o ae. Aduziu-se. não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros cidadãos .fi nanceiro das servendas extrajudiciais.. não havendo direito constitucional à percepção d. art. 111as apenas o recebünento. prestado median te delegação. Sepúlveda Pertence reportou-se aos fundaJllentos que expendera no julgamento da caute- lar.210 HERME NÉ UTICA E INTE RPRETAÇÃO JURIDICA INTERPRETAÇÃO DO DI RE ITO E A P ONDE RAÇÃO DE VALORES 211 assento de óbito. independentenlente de sua condição ou sua situação patrimonial. art. O Min. Ricardo Lewandowski. o que não vislu mbrou no diploma legal em tela.julgamento em 9. em seu inciso LXXVI do art. Informativo 471).5-07. julgamento em 27-5-97 . ainda. be111 como da primeira certidão respectiva.

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TOURAINE.ES. STRE CK.ll. L fII5!r/r/. (.('1'1'11 do 11.\.c om.' D(I.br WR. por meio de uma seleção cuidadosa da jurisprudência do STF.llm t'xp !or. Mad rid: Fditorial C ivitas. 'l i'Mi(/ dI' 1(/ D yk imon. António Fr:lJlcisco dt'o C O /lcciro. 2003. H Saraiva Editora .gc}' (/()1 I/iâánjurldira. Luis Alberto.\'(!!io dei dcrcd/O. 7hlfado gel/cml dc}i/'l. S.: llll0. Méx ico: Fundo de Cultum ccon ó JJ)j cl.I~' :i u henll en("UtÍCl cLl c (l ns tr\!l\. a fun çã o das má ximas de experiência. ('\1. E-mail: ric . B lH~llO S Ai rt~s : C oop era dora de dcrecho y cicnc ias so('iaJes. Bn\:>íli a: Dcpa rt. ! t.nncnto de rlll prens<l N:1ci oI1. Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-BA. 2001. '1 980.Editor:\ a dimensão pragmática da interpretação do direito. 1 99 ~ .\· deI d('n 'dlO Y SII . ! 98K [('0. Na última parte do livro. [-fcrJ!U:Ilr:lliim jllrídim ('(/II) a. T heodo r. A pO r/c .<'. ustwo. 'TAVA.dma .}O:lll(ju ill Arr e y Fló rcz.li1 f/1I111flÚáll íOl/stifllác1flfll.all1bino.\'(!!ia de /(1 i nferjHl·tll o'lí" de dnf'f/io. 1994. SOUSA . Friedrich. 2. J 973. os conceitos jurídicos indeterminados.Abin.lr. Pablo Lu c<\s. M .lr ia do Advogad o.io P:1l1 1o: . Ma- Z !U LU./0 .j crzy. Po rto Alegre: Livr:u iJ do Advogado. Pctrópolis: Vozc~.. l3ue-nos Aires: Dep. 1959. os limites da discricionariedade õ a postura construtiva da jurisprudência. Los pr/llcipios . CO lIstif"ciân J' d ri d: E d itorial C ivitas. VA LI ) ÉS . Derr[bo Iw/Stif uciúllfl/: prin cíp ios y derechos co ns tituClOlulcs.'«'II/.'.Ó BLE \VSKl.São abordados ainda os temas mais relevantes do atual estágio de .comtitucion al. Lu ís Re c'lse ns. 1994. Professor do Curso Juspodivm e da Rede Telepresencial LFG.. SICH ES..(t/ l' jllri"JI/1/dêl/ria.ra/('. o conflito entre a segurança jurídica e a justiça.(fel/cm/ de ln infcl]JrClr/(jáll j l/dâi((j. Adolfo ( . M úsico: Edi tori:!1 POrfuá.mauricioraig. 1979.l(l ri d: Federal da Bahia. Direi /o (OI/ Sri lllrlOIlI1/ ('(ol/ ()/II ic(l.'i o do dire ito. Ricardo Maurício Freire Soares é doutor e mestre em Direito pela Universidade 'lE PEDJI'\l O. Pós-doutor ado pela Università degli Studi di Roma. C oi11lbra:Almedin:l.. ' iVrt c/J1l j i/(l. a fim de demonstrar como o Poder Judiciário brasileiro vem aplicando os conceitos e as categorias da hermenêutica jurídica na solução dos casos concretos. J 990. Professor e coordenador do Núcleo de Estudos Fundamenlais da Faculdade Baiana de Direito. H arl u 'I/l) /lti(CI .fllidadf da Pcssoo /-1/1111 (// /(/ (' Direitos FÚ lldalllellt(/is de 19R8. (Especialização/Mestrado/Doutorado) da UFB. Membro do Institulo dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia.II/(/l'rem/llmd" . Críti((/ tllllI/or/emidadl'..H. 1990 . 2002. o advento do neoconstitucionalismo. \X/A R A r . Anelrc' M i·lodu. 200). ed. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito V lEH W H . tais como: o papel das cláusulas gerais. prioriza-se Petrôpohs: Vozes. 111'1 COlIstitlliuio F'flfl'l"r'l l desenvolvimento da interpretação do direito. 1997.~.)1'0 G íd("zo Cipi!: c\wdos na pc rspccti v:l clvi l. T óp. Ll:n Ío Luiz. SCF-ILE IERMACH ER . Cflllsliflláál/ {j)1JI(I â ('//c'ia (/flfuml. e a democratização da interpretação do direito. Porto Ale gre: Li vr. o uso hermenêutico dos princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. RIo de Janei ro: R CIIOV.s(': t. 1/0 direifll (/(llIIillisrm ri/Jo. VE R D Ú..

seja para sistematizar estudos acadêmicos e preparatórios para concursos públicos. os modelos e os métodos de interpretação do direito.?. as máximas de experiência. contempla uma seleção de casos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.Com a publicação de Hermenêutica e interpretação jurídica.85·()2·0 86í' 4-(j SAuCr J I~~22~92. o autor descreve os caracteres. Discute temas como as cláusulas gerais. Finalmente. a lógica do razoável e a retórica jurídica. [S BN 978. Examina ainda o uso da principiologia. Após apresentar os conceitos fundamentais da hermenêutica. a Editora Saraiva oferece à comunidade jurídica uma compreensão inovadora e didática sobre as práticas interpretativas do direito. Obra de grande utilidade para profissionais e estudantes de direito. s eja para embasar a atuação prática dos juristas. a tópica.~.~~~ De 2' a 6'. das 8:30 às 19:30 . os conceitos jurídicos indeterminados e o paradigma neoconstitucionalista.