RICARDO MAURfClO FREIRE SOARES

De :Aor e em Direito pelo Universidade Federal da Bahio Pós-doutorodo pela
I dudi di Rnmo Professor das c Jr!.QS de grodvoçõo e pOs-gfoduoção em Dllelta Ibpeciohzoçào/
. /CK toradol do Universidade Federol do Bohia. Prole$501 '" do de btudo
"lmenlOlS da Faculdade Baiano de Direrla Pro/e;:.;or do r urs.v ju!>podivm e do Rede Telc;;resenclo!
u Pre5ldente CJ CC "IS$(;; :a IOnol5:fo 0AB-BA. I\I\embro 1 Irlsti', te de
Advogo1c» Bros _ln 5 e d In!JI'JIO df.".5 da BahlO
b,
HERMENÊUTICA
E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
2010
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Saraiva
011 S.7."lviII
lua """'" __ , 270, C._ Ciso - \Õ> I\U> - SI

PIB! 1111 3613 300II
S.I(JJt 0800 OSs 7688
De 2'0 6l,das 8:30/ls 19:30

Ac:esse:
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Dados de Cotalogoção na Pubh<oçõo ((JPl
(Camoro da Imo, Sr, 810111)
Soares, RlCordo Mauricio Frene
HtlmenivlKa e ltl!erpre!oçãa p.!ridi(o / Ricardo Mallicia
Freire Soores. - São Pauto SoroMl, 2010
I. Oilllfo· F1lasoflo 2. Hermeniunco (Direito) L
TItulo
OHI8796 132.6
Indices p/lla eotlÍlago SlstemlÍnco
I. Helmeniuheo IUlldi<O Direito
2. Jntelpletoçãa IUlídico . Direito
340.132,6
340,132,6
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DinllK dt pt. tdilaritJ ltU Robeno COOo
AssisIIllIf ttIiIorioI Roma Simw Slvo
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R_de""" RíIIlder...,r!Moz.
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ÀI1lQ1OO M/Iia cM (oMllha
Strv4m lÔitariGis Ano PdJ Monoco
EM (ri$hOO da Silvo
r.p. 19, de.g, / f""" _
Data de fechamento da edição 5·1·2010
Dúvldas1
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A dol di/tUos auloralS' mm. nlobt1e<!dG no LII n. 9.610/98 e
jllJnido p.lo amgo 184 do C6c!ljJo Penal
Bordada de cigarras toma o campo/ - QI/e dizes, Marco AI/rélio, dessas
l'I'/I111sfil6scfas do si//lples?/Pobre é tel/ pellsa/llelltol/Corre a ágil a do rio mall-
\rllllt'lIte./ - Oh, Sócrates! Que vês na ágl/(j que corre para a amarga morte?/
C)lIe pobre e triste fé I / Despetalam-se as rosas sobre o lodo, / - Oh, doce João
,I,' Dellsl/Qlle vês lIestas pétalas graciosas?/Peqllello é tell coração I
(FEDERICO GARCIA LORCA)
A parla da verdade estava aberta/Mas s6 deixava passar/Meia pessoa de
t"da vez / Assiw não era possível atingir toda a verdade. /Porqlle a meia pessoa
'/"r e/llral'a/56 trazia o pedil de lIIeia ,'erdade/E a seglltlda lIIelade/ Voltal'a
com '/leio peifillE os meios perfis ,liio coinddiam./Arrebelltal'am a
I',/(ta, derrllbavalll a parla, /chegaralll ao IlIgar IlIIl/illoSO ollde a verdade esplell-
11"', sells fogos, /Era di"idida elll lIIetades diferelltes III/Ia da olltra, /Chegoll -se
" disCIIlir qllal a //Ietade //lois bela, /Nellhllllla das dilas era totallllellte bela e
(rtrceia optar. ICada 111/1 oprou c01iforme seu capricho, SI/a ill/são, SI/a miopia.
(CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE)
Creio tIO i\!ll/lIdo como ////111 malmequer, porque o vejo. Mas lião pellso nele,
IIorqlle pemar é /Ião compreender. .. O M'llldo lIào se fez para pemal'/1/os nele
(I'ellsllr é estar doellte dos olhos), mas para olharlllos para ele e eSlarlllOS de
Il((1rdo ... Eu lião tenho filosofia: telllto sentidos ... Se falo tia Nawreza não é
p<lrqflc saiba o que ela é, mas porq/fe a ali/O, e amo-a por isso, porqlle quem ama
III1t1Ctt sabc o que ama, nem sabe porq/le ama, uem o que é amar ... Amar é a
('ll'rI'" illocê"da, e a tÍtJica hlocência é nào pensar. ..
(FERNANDO PESSOA)
lmcrpretai com fresCllra e vi/mcidade -/se lião tirarl1los 0/1 libertarmos o
wl/tido da {etra,/algo aí J/osficará oculto.
(GOETHE)
IJMÁRIO
"ARTE' N oçÕES FUNDAMENTAIS DE HERMENÊUTICA E
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
I. Hermenêutica e interpretação ................... .. .................................. 3
2. Raízes ftlosóficas da hermenêutica Juódlca .................................... . 5
3. A sUlguJandade da interpretação do dIreito ... .................... ............ 14
"'.Interpretação do direito: uma atividade de compreensão .............. 16
5. Interpretação do direito e a pohsserrua da linguagem humana ....... 19
6. Tecnologia hermenêutica: da letra ao cspínto do direito ................ 26
7. Do subj erivlsmo ao novo obj etivismo jurídico ................... ........... 30
PARTE II A PÓ5-MODERNIDADE JURíDICA E O PARADIGMA
HERMENÊUTICO EMERGENTE
I. Fundamentos do projeto da modernidade ... .......................... 37
2. Os elementos da modernidade jurídica ........................................ 41
3. O colapso da modernidade jurídica .............................................. 44
4. Caracteres da cultura jurídica pós-moderna e seus reflexos
hermenêuticos .............. .................................. ............................. 49
5. Pós-positiVIsmo e a interpretação do direitO principiológico ........ 56
6. A principi ologia juriruca como norte hermenêutico ..................... 63
7. A mterpretação Jurídica e o pensamento tópi co ........................... 70
8. A mterpretação do direico e a lógica do razoável ........................... 74
9. A lIuerpretação jurídica e a nova retórica ...................................... 78
10. Interpretação do direito e argumentação procedimental .............. 87
XII HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
PARTE III TÓPICOS ESPECIAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO
DO DIREITO
I. Hermenêutica, inregração do direito e o problema das lacunas
JurícLcas .................................................................................... 97
2. HermCllêutlca e o problema das antmolmasJurídicas ................. tOO
3. Interpretação do direito e as cláusulas gerais ............................... 105
4. lmerpretação do direito e as máximas de experi ência .................. 108
5. Interpretação do direito e os conceitos jurídicos lIldeternunados. 111
6. Interpretação do direito e o fenômeno da discricionariedade ...... I 16
7. Interpretação do direito e o papel da jurisprudência ................... 121
8. Interpretação do direito e precedentes judiciais: o valor do
stare derisis .................... ........ ........................................... .
..126
9. Interpretação do direito e a aparente dicotomia segurança
Jurídica x Justiça ....................................................................... 129
lO. Neoconstitucionalislllo,jurisdição e a interpretação do direito ... 132
II. O princípIo da dignidade da pessoa humana e a nova
Interpretação juridica .................................................................. 137
12. O princípio da proporcionalidade e a nova interpretação
Jurídica ...................................................................................... 146
13. Hermenêutica jurídica sem hermetismo: a necessidade da
democratização da interpretação do direito ................................ 152
PARTE IV JURISPRUDÊNCIA SElECIONADA: CATÁLOGO DE HARD CASES
1. Justi fi cativa ............................... .............. ................................. 157
2. Hermenêutica e interpretação do direito ................................... j 58
3. A dimensão axiológica da interpretação jurídica................. 160
4. Regras de hermenêutica ............................................................. 163
5. Interpretação do direito e linguagem .......................................... 167
6. Intérpretes do direito ................................................................ 169
7 . Imerpretação restritiva x interpretação extensiva ......................... 172
8. Interpretação literal .................................................................. 175
9. Interpretação histórica .............................................................. 177
10. Interpretação sistemática ................ ..
. ................................ 179
11 . Interpretação sociológica ........................................................... 181
SUMÁRIO XIII
12. Interpretação teleológica ............................................................ 184
13. Interpretação do roreito e conceitos mdetermmados ................... 188
14. Interpretação do direito e princlpiologia JurídIca ....................... t 91
15. Interpretação do di reito e o pnnciplo da dignIdade da
h ······
196 pessoa ulnana ................................................................ ..
16. Interpretação do direito e o pnnciplo da proporCIonalidade ........ 202
17. Interpretação do direito e a ponderação de valores ...................... 209
REFERÊNCIAS .......• .••. ..
........ ..... ............ ... ...................... . . 213
CAPiTULO UM
HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO
A
s ORIGENS DA PALAVRA HERMENÊUTICA RESIDEM NO
verbo grego hermeneueill , usuaiJnente tradu-
zido por interpretar, bem cOlno no substantivo hennell eia, a designar
interpretação. Uma investigação eti mológica destas duas palavras e das
orientações significativas básicas que elas veiculavanl no seu antigo uso
esc1arece consideravehnente a natureza da interpretação enl teologia,
literatura e direito, servi ndo no atual contexto de introdução váli da
para a c0111preensão da henllenêuoca moderna.
Destaca que a palavra grega Iz ermeios referia-se ao sacerdote do orá-
culo de Delfos. O verbo Iz ermeneueil/ e o substantivo Iz em/el/eia remetem
à mitologia antiga, evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-ala-
do Hermes. Esta figura mítica era, na visão da antiguidade ocidental,
responsável pela medi ação entre os Deuses e os homens. Hermes, a
quem se atribui a descoberta da escrita, atuava C0l110 um mensageiro,
unindo a esfera divino-transcendental e a civilização humana.
Hermes traz a mensagem do destino. Hermeneuein é esse descobrir
de qualquer coisa que traz a mensagem, na medida em que o que se
Inostra pode tornar-se mensagem. Assim, levada à sua raiz grega 111aiS
antiga, a origem das acuais palavras, hermenêuti ca e hermenêuti co, su-
gere o processo de tornar compreensíveis, especialmente enquanto tal
processo envolve a linguagem.
A etimologia registra ainda que a palavra interpretação provém do
termo latino interpretare (inter-penetrare) , significando penetrar mais para
4 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
dentro. (sto se deve à prática religiosa de feiticeiros e arlivinhos, os quais
introduziatl1 suas J11ãos nas entranhas de anllnais monos, a fml de conhe-
cer o destino das pessoas e obter respostas para os problemas humanos.
Dccerto, mo há como negar a compatibilid1de da referida metáfora de
Hermes quando constatamos o objeto mesmo das especulações susciL1d1S
pela hermenêutica: a interpretação. É que o intérprete, nos variegados planos
da apreensão cognitiva, atua verdadeirunente como llin intermediário na
relação estabelecida entre o autor de uma obra e a comunidade humana.
A hermenêutica é, seguramente, um tema essencial para o conhe-
cimento. Tudo o que é apreenrlido e representado pelo sujeito cog-
nascente depende de práticas interpretativas. Como o 111undo vem à
consciência pela palavra, e a linguagem é já a primeira interpretação, a
hermenêutica torna-se inseparável da própria vida hUlnana.
Historicamente, a hermenêutica penetrou, de forma gradativa, no do-
núnio das ciências htunanas e da fdosofia, adquirindo, com o advento da
modernidade, r1iversos significados. Neste sentido, Palmer ( 1999, p.43-
44) assinala que o campo da hermenêutica tem sido interpretado (numa
ordcm cronológica pouco ri gorosa) como: 1) uma teoria da exegese bí-
blica; 2) uma metodologia filológica geral; 3) uma ciência de toda a com-
preensão lingu.ística; 4) uma base metodológica da geistesl/lissmsduiftet1; 5)
uma fenomenologia da exístência e da compreensão existencial; 6) sis-
temas de interpretação, sunuhanealnente recolectivos e inconoclásticos,
utilizados pelo homem para alcançar o significado subjacente aos mitos
e símbolos. Cada defmição representa essencialmente um ponto de vista
a parti.r do qual a hermenêutica é encarada; cada uma esclarece aspectos
diferentes mas iguahnente legítimos do acto da interpretação, especial-
mente da interpretação de textos. O próprio conteúdo da hermenêutica
tende a ser remodelado com estas mudanças de perspectiva.
Buscando tuna síntese das definições expostas, o vocábulo, herme-
nêutica, será utilizado, no presente trabalho, para designar um saber
que procura problematizar os pressupostos, a natureza, a metodologia
e o escopo da interpretação humana, nos planos artístico, literário e
jurírlico. Por sua vez, a prática interpretativa .inrlicará uma espécie de
c0J11preensão dos fenômenos culturais, que se lnanifestam através da
merliação comunicativa estabelecida entre uma dada obra - como, por
exemplo, o sistema jurídjco - e a comunidade hmnana.
CAPiTULO DOIS
RAíZES FILOSÓFICAS DA
HERMENÊUTICA JURíDICA
A
INVESTlGACÃO DOS FUNDAMENTOS FilOSÓFICOS
da hennenêutica se justifica, especialtnente no
campo jurídico. Isto porque o horizonte tradicional da hermenêuti-
ca técnica se revela insuficiente para o desiderato da interpretação do
direito. Enquanto instrumental para a exegese de textos, o saber her-
menêutico é reduzido, nesta perspectiva, a um caleidoscópio intricado
de ferramentas teóricas, com vistas à descoberta de uma verdade pré-
-existente.
Ao revés, torna-se ser necessário um novo trata.mento paradigmáti-
co, porque, mais amplo, capaz de radicar em novas bases a interpretação
Jurírlica. Trata-se da hermenêutica ftlosófica, uma proposta de reunir os
problemas gerais da compreensão no tratamento das práticas interpre-
tatIvas do direito.
Neste sentido, afigura-se oportuna a li ção de Arruda Júnior e Gon-
çalves (2002, p. 233), ao sustentar que, no ambiente jurírlico, a her-
menêutica técnica mais tem servido de abrigo metodológico para os
'1ue creem (ou para os que preferem fazer crer que creem) ser a in-
terpretação wna atividade neutra e científica, na qual outros universos
,k sentido, como o dos valores, dos interesses e da subjetividade, não
ingerência alguma. Discurir a hermenêutica ftlosófica, como
um novo pararligma cognitivo para saber, e a práticajurírlica envolvem
6 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
a reformulação preliminar daquele terntono metodológico, no qual
são radicalmente delimitadas as possibilidades de percepção e funciona-
lTlento do direito. A concepção herlllenêutica sugere fafllIas alternati-
vas, menos cientificistas e mais historicizadas, para as gerações vindouras
apreenderenl o direito COI110 UlU, entre os diversos outros componentes
do fenônleno nonnativo-comportamental nuis geral.
Sendo assim, dando vazão a esta hermenêutica filosófica, CU111pre
111apear as referências teóricas 111ais iIllportantes para o delineanlento
do saber hermenêutico, especialmente, a partir da idade moderna.
Com efeito, após o surgimento das antigas escolas de hermenêuti-
ca bíblica, em Alexandria e Antioquia, passando, durante a idade mé-
dia pelas interpretações Agostiniana e Tomista das sagradas escrituras,
a hermenêutica desembarca na modernidade como uma disciplina de
natureza ftlológica. Nos albores do mundo moderno, a hermenêutica
volta-se para a sisten13tização de técnicas de leitura, as quais serviriall1
à compreensão de obras clássicas e religiosas. As operações íilológicas
de interpretação desenvolvem-se em face de regras rigorosamente de-
terminadas: expli cações lexicais, retiftcações gramati cais e critica dos
erros dos copistas. O horizonte hermenêutico é o da restituição de
um texto, mais fundamentalmente de um sentido, considerado como
perdido ou obscurecido. Numa tal perspectiva, o sentido é menos para
construir do que para reencontrar, con10 mlla verdade que o tenlpo
teria encoberto.
A hermenêutica penetra, então, no campo dos saberes huma-
nos. No irúcio do sécul o XIX, com o teólogo protestante Friedrich
Schleiermacher, assiste-se a uma generalização do uso da hermenêu-
tica. Schl eiermacher é considerado o pai da moderna hermenêutica, de
tal nlodo que as teorias hennenêuti cas lnais linportantes na Alelnanha
do sécul o XIX trazeIn as suas n1arcas.
Ao afIrmar, em célebre conferência proferida em 1819, que a her-
lnenêutica cOJno arte da cOlnpreensâo não existe como Ulna área ge-
raI, mas apenas como uma pluralidade de hermenêuticas especializadas,
Schleiermacher justiftcou o seu obj etivo fundamental de construir uma
hermenêutica geral como arte da compreensão, que pudesse servir de
base e de centro a toda a hermenêutica especial .
RAíZES Fllos6FICAS )A 7
Em Schleiermacher (1999, p. 5), a hermenêutica está relaciona-
da COln o ser humano concreto, existente e atuante no processo de
compreensão do diálogo. A hermenêutica transforma-se verdadeira-
mente nU1l1a arte da cOlnpreensão. Elnbora conservando os seus laços
privilegiados com os estudos bíblicos e clássicos, a hermenêutica passa
a abarcar todos os setores da expressão humana. A atenção está cada
vez mais orientada não apenas para o texto, mas, sobretudo, para o seu
autor. A leitura de um texto implica, assim, em dialogar com um autor
e esforçar-se por reencontrar a sua intenção originária.
Para tanto, como se depreende dos escritos de Schleiermacher, seria
necessário abandonar a literalidade da interpretação gramatical em prol
do que ele denominou de interpretação psicológica. Caberia, assim,
ao intérprete mapear as circunstâncias concretas que influenciaraJll a
elaboração do texto, recriando a mente do autor de acordo com os
influxos sociais que marcaram sua existência.
Segundo o autor, psicologizar refere-se ao esforço de ir para além
da expressão linguística, procurando as intenções e os processos lnentais
do seu autor. Considera, pois, o problema interpretativo como insepa-
rável da arte da compreensão, naquele que ouve. Só esta argumentação
aj udaria a ultrapassar a ilusão de que o texto tem um signiftcado inde-
pendente e real, separável do evento que é compreendê-lo.
Com O advento Schleiermacher, a hermenêutica deixa de ser vista
como um tema disciplinar específtco do âmbito da teologia, da literatu-
ra ou do direito, passando a ser concebida como a arte de compreender
lllna expressão linguística. A estrutura da frase e o contexto significati-
vo sâo os seus guias, constituindo os sistelnas de interpretação de uma
hermenêutica geral. Schleiermacher ultrapassou, assim, decisivamente
a visão da hernlenêutica con10 um conjunto de métodos acmnulados
por tentativas e erros, sustentando a legitimidade de uma arte geral da
compreensão anterior a qualquer arte especial de interpretação.
É, entretanto, com a obra do ftlósofo Wilhelm Dilthey, que a herme-
nêutica adquire o estatuto de um modo de conhecimento da vida hwna-
na, especiahllente apto para apreender a cultura, irredutível eln si meSl1la
aos fenômenos naturais. Depois da morte de Schleiennacher em 1834,
o projeto de desenvolver uma hermenêutica geral esmoreceu, perto do
• E INTERPRETAÇAO JURIDICA
fmal do século XlX, quando o fIlósofo e historiador literário Wilhelm
Dilthey começou a vislumbrar na hermenêuti ca o fundamento para as
Geistestvimsemchafien.A eX"}Jeriência concreta, histórica e viva passa a ser o
ponto de partida e o ponto de chegada do conhecimento humano.
Conforme elucida Palmer (1999, p. 127), Dilthey propõe o des-
mantelamento do eu transcendental dos idealistas alemães, valorizando
a experiência humana no processo hermenêutico. Situa, pois, a tarefa
interpretativa no plano histórico, propondo a explicação e a compreen-
são, respectivamente, como modos de cognição da natureza e da reali-
dade socioculturaJ. O projeto de formular uma metodologia adequada
às ciências que se centram na cOlnpreensão das expressões hUl1lanas
- sociais e artísticas - é primeiramente encarado por Dilthey no
contexto de uma necessidade de abandonar a perspectiva reducionista
e Inecanicista das ciências naturais, e de encontrar unla abordageJTI ade-
quada à plenitude dos fenômenos.
Segundo ele, os novos modelos de interpretação dos fenômenos
humanos tinham que derivar das características da própria experiência
vivida, baseando-se nas categorias de sentido e não nas categorias de
poder, nas categorias de hi stória e não das matemáticas. A diferença
entre os estudos humanísticos e as ciências naturais não está necessaria-
mente nem num tipo de obJeto diferente que os estudos humanísticos
possa ter, nem nwn tipo diferente de percepção; a diferença essencial
está no contexto dentro do qual o objeto é compreendido.
Dilthey acreditava que compreensão era a palavra-chave para os
estudos hlllllanÍsticos. A compreensão não é Ulll 111CrO ato de pensa-
mento, mas uma transposiçào e unla nova experiência do mundo tal
C01110 o captamos na experiência vivida. Nào é un1 ato de cOll1paração
consciente e reflexivo, é antes a operação de U111 pensar sil encioso que
efetua a transposição pré-reflexiva de Wl1a pessoa para outra. A com-
preensão tenl valor elTI si I11eSma, para alénl de quaisquer considerações
práticas. Os estudos humanísticos se debruçam amorosamente sobre
o particuJar. As expli cações científicas raramente são valorizadas em si
IneSlnas, n1a5, sitn, devido a qualquer outra coisa.
As consequências hermenêuticas da historicidade são evidentes em
toda a obra de Dilthey. Na teoria hermenêutica, o homem é visto na
RAIZES FILOSÓFICAS DA HERMENEuTICA JURIDICA 9
sua dependência relanvrunente a un1a interpretação constante do pas-
sado, que se compreende a si próprio, em termos de interpretação de
uma herança e de um mundo partilhados, que o passado lhes transm.ite,
Ul1l3 herança constantemente presente e ativante enl todas as suas ações
e decisões. A 1110derna hernlenêutlca encontra a sua fundamentação
teórica na historicidade.
Nesse sentido, o texto, enquanto objeto hermenêutico, figura como
a própria realidade humana no seu desenvolvimento h.istórico. A prá-
ti ca interpretativa deve restituir, por assim dizer, a intenção que gui ou
o agente no momento da tomada de decisão, permitindo alcançar o
signifIcado da conduta humana. A riqueza da experiência humana pos-
sibilita ao henneneuta internalizar, por uma espécie de transposição,
uma experiência análoga exterior e, portanto, cOlnpreendê-la.
O contributo de Dilthey foi alargar o horizonte da hermenêutica,
colocando-o no contexto da interpretação dos estudos humanísticos.
Concebeu, assin1, uma interpretação centrada na expressão da experi-
ência vivida. Isto satisfez dois objetivos básicos em Dilthey: primeira-
mente focar o problema da interpretação num objeto e0l11 um estatuto
fI xo, duradouro e objetivo; segundo, o objeto apelava claramente para
modos históricos de compreensão, mais do que para 1110dos cientificos,
só podendo cOJnpreender-se por uma referência à própria vida, em
toda a sua historicidade e temporalidade.
Nos a1bores do século XX, fIrma-se uma hermenêutica radicada
n3 existência. Merece registro a contribuição existenciali sta de Martin
Heidegger.
Deveras, Heidegger (1997, p. lI) opera duas rupturas em relação à
l"Onccpção preconizada por Dilthey. A hermenêutica não é inserida no
quadro gnosiológico, como um problema de metodologia das ciên-
lias humanas. Não se trata, como em Dilthey, de opor o ato de com-
preensão, próprio das ciências hun1anas, ao caminho da expli cação, via
IlI etodológica das ciências naturais. A compreensão passa a ser visuali-
zada não COtno um ato cognitivo de un1 sujeito dissociado do mundo,
isto sim, con10 11111 prolongamento essencial da existência humana.
Compreender é um 1110do de estar, antes de configurar-se CQlno ll1n
método cienófico.
10 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDI CA
Por isso meStll0, o ser não somente não pode ser definido, C0l110
também nunca se deixa deterrninar em seu sentido por outra coisa,
nem como outra coisa. O ser é algo derradeiro e último que subsiste
por seu sentido, é algo autônomo e independente que se dá em seu
sentido. O ser nào se deixa apreender ou determinar nem por via di-
reta neOl por desvios, nem por outra coisa, nem como outra coisa. Ao
contrário, exige e i1l1pÕe que nos contentemos CDIU o reJupo de seu
sentido e nos relacionamentos com todas as realizações a partir de seu
nada, isto é, a partir de seu retrainlento e de sua ausência.
Com efeito, pensar é o modo de ser do homem, no sentido da dinâ-
mi ca de articul ação de sua existência. Pensado, o homem é ele mesmo,
sendo outto. Pensar o sentido do ser é escutar as realizações, deixando-
-se dizer para si mesmo o que é digno de ser pensado como o outro.
O pensamento do ser no tempo das realizações é inseparável das falas e
das línguas da linguagem.
Com Heidegger, a indagação hermenêutica considera menos a re-
lação do intérprete com o outro do que a relação que o hermeneuta
estabelece com a sua própria situação no 111lll1do. O horizonte da com-
preensão é a apreensão e o esclarecimento de uma dimensão primordial,
que precede a distinção suj eito/obj eto: a do ser-no-mundo. O homem
só se realiza na presença. É esta presença que joga originarialnente nos-
so ser no mundo. Mas ser-no-nl undo não quer dizer que o h0l11em se
acha no Oleio da natureza, ao lado de árvores, aninlais, coisas e outros
homens. Ser-no-mundo nào é nell1 um fato, nem unIa necessidade no
nível dos fatos. Ser-no-mundo é uma estrutura de realização. Por sua
clinânuca, o homern está sempre superando os limites entre o interior
e o mundo exterior.
Sendo assim, na visão de Hei degger, o enfoque de toda a Filosofia
reside no ser-aí , vale dizer, no ser-no-mundo, ao contrário dos julga-
mentos deflllitivos acerca das coisas-no-ser ou coisas-lá-fora. A pedra
angular de seu rnonunlento teórico é o conceito de Dasein, ou seja,
a realidade que tem a ver com a natureza do próprio ser. Heidegger
rOlnpe, assim, o dualismo suj eito-obj eto em favor de um fenônleno
unitário capaz de contemplar o eu e o mundo, conciliando as diver-
sas dimensões da temporalidade humana - passado (sido), presente
RAIZES Fllos6FICAS DA HERMENWTI CAJURiDICA 11
(sendo) e futuro (será) - como momentos que integram a própna
l'xperiência hernlenêutica.
Posteriormente, emerge um novo pararugtlla hermenêutico, que
('onforma a atividade interpretativa como situação humana. Desponta
,\ obra de Hans Georg Gadamer, para quem a interpretação, antes de ser
um método, é a expressão de uma situação do homen1.
Para Gadamer (1997, p. 10), o henneneuta, ao interpretar uma obra,
está já situado no horizonte aberto pela obra, o que ele denomina
drculo hermenêutico. A interpretação é, sobretudo, a elucidação da
relação que o intérprete estabelece com a tradição de que provém, pois,
na exegese de textos literários, O sigruficado não aguarda ser desven-
Jado pelo intérprete, mas é produzido no diálogo estabelecido entre o
hermeneuta e a obra.
Ao procurarmos compreender um fenômeno histórico a partir da dis-
tância histórica que determina nossa situação hermenêutica como lUTI
todo, encontra-mo-nos sempre sob os efeitos de uma história efeitual. A
ilwninação dessa sinlação não pode ser plenamente realizada em (,ce da
essência nleSlna do ser histórico que son10S. Logo, devemos tentar nos co-
locar no lugar do outto para poder entendê-lo. Da mesma forma devemos
tentar nos deslocar para a situação do passado para ter assim seu horizonte
histórico. O ato de compreender é sempre a filSão de horizontes.
Sendo assim, compreender o que alguém diz é pôr-se de acordo
sobre a coisa. Compreender não é deslocar-se para dentro do outro,
reproduzindo suas vivências. A COlllprecnsão encerra sempre um mo-
mento de aplicação e todo esse processo é um processo linguistico. A
verdadeira problemática da compreensão pertence tradicionalmente ao
âmbito da gratllática e da retórica. A linguagenl é o nleio enl que se re-
aliza o acordo dos interlocutores e o entenditnento sobre a coisa, sendo
a conversação um processo pelo qual se procura chegar a um acordo.
Pode-se falar nUlua conversação hermenêutica, pois o texto traz UJ11
tema à f.1la, mas queln o consegue é, em últüna análise, o desempenho
do intérprete. O horizonte do intérprete é detenninante para a C0I11-
preensão do texto. A fusão de horizontes pode ser compreendida como
a forma de realização da conversação. A linguisticidade da compreensão
é a realização da consciência lustórica.
12 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDlCA
Na tradição escrita, a linguisticidade adquire seu pleno significado
hernlenêutico. Nela se dá uma coexistência de passado e presente única
em seu gênero, pois a consciência presente tem a possibilidade de um
acesso livre a tudo quanto fora transm..itido por escrito. A consciência
que compreende pode deslocar e ampliar seu horizonte, enriquecendo
seu próprio mundo com toda uma nova dimensão de profundidade.
Sendo assim, o significado emerge à medida que o texto e o intér-
prete envolvem-se na dialética de um permanente diálogo, norteado
pela compreensão prévia que o SlUeito cognoscente já possui do objeto
- a chamada pré-cOJllpreensão. É esta interação hermenêutica que
permite ao intérprete mergulhar na linguisticidade do objeto herme-
nêutico, aproveitando-se da abertura hermenêutica de uma dada obra.
Como síntese desta evol ução de ideias , desenvolve-se a fUlldalnenta-
ção hermenêutica de Paul R..icoeur. O notável pensador ado!:,1 LIma po-
sição conciliadora em face da di cotomia diltheyana entre compreensão
e expli cação.
Com efeito, R..icoeur (1989, p. 8) torna a referida dicotomia com-
plementar através da consideração do fenômeno hWllano con10 in-
termédio simultaneanlente estruturante (o intencional e o possível) e
estruturado (o involuntário e o expli cável), articulando a pertença on-
tológica e a distanciação metodológi ca.
A autonomização da hermenêutica diante da fenomenologia
H usserliana é um dos seus temas ful crais. Abandonando o primado d1
subj etividade e o idealismo de Husserl , assLUnindo a pertença participati-
va como pré-condição de todo esforço interpretativo (Heidegger e Ga-
danlcrL Ricoeur desenvolve suas concepções teóricas, SCJn esquecer os
precursores da teoria geral da interpretação (Schleiermacher e Dilthey).
Procura-se, assun, consolidar um nlodelo diaJético que enlace a ver-
dade C0l110 desvelamento (ontologia da compreensão) e a exigência
crítica representada pelos métodos rigorosos das ciências humanas (ne-
cessidade de LUTIa explicação). Deste modo, o escopo da interpretação
será reconstruir o duplo trabalho do texto através do círcul o ou arco
hennenêutico: no âlnbito da dinâmica interna que preside à estrutu-
ração da obra (sentido) e no plano do poder que tem esta obra para se
projetar fora de si mesma, gerando um mundo (a referência).
RAIZES FILOSÓFICAS DA HERMENtUTICA JURIDICA 13
Com a interpretação de um texto, segundo Ricoeur, abre-se unl
mundo, ou melhor, novas dimensões do nossa ser-na-mundo, por-
quanto a li nguagem mais do que descrever a realidade, revela um novO
horizonte para a experiência hUlnana.
De acordo com Ricoeur, porque a hermenêuti ca tem a ver com
textos simbóli cos de múltiplos significados, os discursos textuais podem
configurar uma unicL'lde semântica que tenl - como os mitos - um
sentido mais profimdo. A hermenêutica seria o sistema pelo qual o
significado se revelaria, para além do conteúdo manifesto. O desafio
hermenêutico seria tell1atizar reflexivrunente a realidade que está por
detrás da linguagem humana.
Deste modo, é possível aftrlnar que cada uma destas definições reRe-
te Inais do que unl estágio históri co do saber hennenêuti co, indi cando
abordagens relevantes para o problema da interpretação. Ideias como
a recusa à literalidade textual , a historicidade, a abertura aos valores, a
dialogicidade e o horizonte linguistico estão umbili calmente ligadas à
hermenêutica jurídica e ao exercício da interpretação do dIreIto.
CAPiTULO TRls
A SINGUlARIDADE DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
N
o CAMPO DA HERMENÊUTICA JURíDICA, UMA DAS
. tarefas Jnais iJnportantes a ser desenvolvida
conSiste na delimitação dos caracteres da interpretação do direito, de
modo a apurar seus aspectos singulares.
. Ilustrativa é a contribuiçào de Enulio Betti, para quem o processo
U1na tríade: o espírito vivente e pensante do intérprete,
uma espmtuall,dade que se encontra objetivada em uma forma repre-
sentatlva e a propna forma representativa. A interpretação é um recons-
truir espírito que, através da forma de representação, fala ao espírito
C01110 fenômeno inverso do processo criativo. A herme-
neutJca vem a constituir lima teoria geral das ciências do espírito, que
corresponde COm aquela Outra teoria da ciência que UllU consciente
rellexãognosiológica. Uma espécie de superciência da interpretação.
. Emilio Bettl (1956, p. H) L1Z uma relevante distinção entre dois
de IIlterpretação: a histórica e a jurídica. Para ele, a prinleira trata
de lfltegrar a forma representativa com O pensanlento
que expr:ssa. Na ll1terpretação jurídica, dá-se 1lI11 passo à fiente, pois a
nao se esgota el11 slla primeira formulação, tem vigor atllal em
com o ordena_mento de que fonna parte integrante e está des-
tllnda a pernlanecer e a transfonnar a vida social.
. Com efeito, o jurista deve considerar o ordenamento jurídico dina-
COI110 uma viva e operante concatenação produtiva, como
Ulll organismo enl perene movllllento que, imerso no mundo atual, é
A SINGUlARI DADE DA INTERPRETAÇAO DO DIREITO 15
capaz de autollltegrar-se, segundo unl desenho atuaI de coerência, de
.Icordo com as l11utáveis circunstâncias da sociedade.
A interpretaçào não deve limitar-se em um reconhecÍlnento nlera-
mente contemplativo do sigtuficado próprio da norma considerada em
"Ia abstração e generalidade. A tareL1 de interpretar que afeta ao jurista
não se esgota com O voltar a conhecer UJna l1unifestação do pensamen-
to, l11as busca tall1bém integrar a realidade social el11 relação COl11 a or-
dem e a conlposição preventiva dos conflitos de interesses previsíveis.
Sendo assim, a interpretação jurídica, como toda interpretação, con-
télll um nl0111ento cognoscitivo e Ullla função normativa, consistente
cm obter Ináxilnas de decisão e ação prática, visto que a interpretação
mantém a vida da lei e das outras fontes do direito.
Segundo Betti (1956, p. 51), existiriam três funções no processo
Interpretativo. Ulna primeira, a qual denOlninou histórica - com fun-
ção meratllente cognoscitiva,já que apenas supervisiona o pensamento
pertencente ao passado (interpretação ftlológica e histórica) -; lima
segunda, a nonnativa - visa extrair Ináximas orientadoras para 11I1la
decisão U"rídica, teológica, psicorípica) - e a reprodutiva ou repre-
sentativa, que procura substituir uma forma representativa equivalente,
como ocorre na tradução Oll dicção de outra língtIa (interpretação
dratnática e musical).
Nesse contexto, a interpretação jurídica se põe em relação, de um
lado, com a interpretação do jurista com finalidade teórica, lustórica
Oll comparativa - pela qual entra em uma das figuras de interpretação
meraInente recognoscitiva -, e de outro, a interpretação com fmaIida-
de prática em função normativa da conduta que se espera frente a UIll
Direito elll vigor, em vista a sua aplicação.
Decerto, constitui-se uma ilusào acreditar qlle a disciplina codifica-
da não apresenta lacunas e que seja Direito vivo e vigente tlldo o que
está escrito no Código, sendo taJllbétll um grave erro crer que é pos-
sível imobilizar o Direito e paralisar seu dinanusmo com o fonnalisl11o
na aplicação abstrata da lei .
Sendo assi111, a lllterpretação que interessa ao direitO é unla atividade
dIrigida a reconhecer e a reconstruir o significado que há de atribuir a
fanna representativa do jurídico, C0l11 base numa estrutura de valorações.
CAPiTULO QUATRO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO:
UMA ATI VIDADE DE COMPREENSÃO
fi ssionais do
jurídi ca.
O
MUNDO JURíDICO PODE SER VI SLUMBRADO COMO
uma grande rede de interpretações. Os pro-
direito estão, a todo tllOl11ento, interpretando a o rdeIll
Como sustenta Wróbl ewski (1988, p. 17), " Ia interpretación legal
juega un papel central en cual qui er discurso jurídi co. En el di scurso
jurídico-práti co se rela ciona con la determinación dei signifi cado de
los textos legal es y a menudo inRuye en la califi cación de los hechos
a los que se apli can las regras legales. En el discurso teóri co-jurídico,
en el n.ivel de la dogmática jurídica, la Ilamada interpretación doctrinal
se utili za con frecuencia para sistematizar el derecho en vigor y para
construir conceptos j urídi cos. Las regras legales se interpretan tambi én
en la actividad legislativa cuando el legislador ti ene que determinar el
sign.ifi cado de un texto legal ya existente y cuando considera las posi-
bl es interpretaciones que. en situ3ciones fu turas, puedan tener las regras
que él va a promulgar".
Diante da profusão de sentidos da ordem jurídica, reRexo de uma
dada cultura humana, a interpretação do direito opera uma verdadeira
compreensão, desenvolvendo-se 11llll1a dunensào axiológica.
COIU efeito, a própri a evolução do saber hermenêutico vem tor-
nando patente a di versidade dos estil os de conhecimento dos objetos
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO UMA ATl VIDADE DE COMPREENSÃO 17
1l.lll1r.li s e culturais. Compreensão e expli cação são os tTIodos cognitivos
,)'" obJetos reais. No tocante aos obj etos culturais, compreende- se,
1111111 conhecunento mais íntimo, porque é possível ter a vivência de
II"vivê-los. Compreender lilll fenômeno, por sua vez, significa envolvê-l o
11. 1 totalidade de seus fins, em suas conexões de sentido. Ao contrári o,
11'\ obj ctos naturais, por não consubstanciareln wn sentido hmnano,
Illt ll ente pennitem a expli cação, o que se obténl referindo tai s fenô-
" ,,' nos a uma causa. Expli car seria descobrir na realidade aquil o que na
tt'.l lt dade mesl1u se contéln, sendo que. nas ciências naturais, a explica-
\ ,lO pode ser vista, generi canlente, como obj etiva, neutra e refratária ao
lI .undo dos valores.
Disso resulta que, quando explicamos algo, descrevemos ontologica-
Ill ente o obj eto de análi se, ao passo que, na ati vidade de compreender,
torna-se imprescindí vel a existência de uma contribui ção positiva do
SUJ eito, o qual reali zará as conexões necessárias, executando tuna tarefa
crni nentcmente val orativa e finalísti ca.
As ordens sociais, incl usive a jurídica, são objetos da cultura huma-
na, constituindo realidades signifi cati vas que devem ser corretaJnente
,"terpretadas.
Neste sentido, leciona Saldanha (1 988, p. 244) que, constituindo
uma estrutura onde entram val ores (ou val orações), toda ordem por-
t ~ significações. Se por um lado, a ordem existe na medida em que
é cumprida ou seguida, é evidente que seu cumprÍlllento cOltlrrn13
suas signifi cações. Toda atividade interpretati va tem de visar, na ordenl ,
.• quilo que é compreensível, isto é, inteli gível em sentido concreto. As
Signi fi cações se comprovam ao serenl confirmadas no plano concreto.
))estarte, pode- se di zer que um sistema (econômico, politico, jurídico)
constitui lII11a ordenl, na medida em que é cOtnpreensível e interpretá-
vel enl direção ao concreto.
Para a apreensão da ordem jurídi ca, como a de qualquer outra ob-
Jctivação do espírito humano, exige-se a utili zação de um método
.• dequado, de natureza empíri co-dial éti ca, constituído pelo ato gnosio-
lógico da compreensão.
Conforme assinal a Machado Neto (1 975, p. 11), o ato gnosiológico
da compreensão se reali za através de unl Illétodo empíri co-dialético,
t. E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
pois, segundo ele,"es. también,obra de Cassio ese cOInplelnento esencial
de la epistemología de la comprensión aI descubrir que és ta se da me-
diante un método que es empírico-dialéctico. Empírico, porque se tra-
ta de hechos, ya que los objetos culturales son reales espaciotemporales,
como ya viInos, y el 1110do de topar eDil eUos es UI1 modo empírico,
perceptivo, ya que el substrato lo percibimos con intuición sensible,
viendo, oyendo, oliendo, gustando, palpando ... Y dialécti co porque la
comprensión se da en un trabajo dialéctico, algo así como un diálogo
que el espíritu emprende entre eI substrato y el sentido, para cOl11pren-
der el sentido en su substrato y el substrato por su sentido".
Desta forma, os signifi cados do ordenalnento jurídico, aS5in1 C01110 o
de todo objeto cultural, revelam-se num processo dialéti co entre o seu
substrato e a sLla vivência espirituaL Esse ir e vir dialético manifesta-se
através do confronto entre o texto nornlativo e a realidade normada,
Ineruante um processo aberto a novos significados .
Também a hermenêuti ca jurídi ca assim se processa. Ao interpretar
1I1TI comportamento, no plano da intersubjetividade hl1l11ana, o hcrme-
neuta irá referi-lo à norma jurídica, o cOInportamento figurando como
substrato e a norma C0l110 o sentido jurídico de faculdade, prestação,
ilícito ou sanção. Como este significado jurídico é coparticipado pelos
atares sociais, o intérprete do clireiro atua como verdadeiro porta-voz
do entendilnento societário, à proporção que exterioriza os vaJores
fundantes de uma comunidade jurídica.
CAPiTULO CINCO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA
Q
UALQUER INDAGAÇÃO SOBRE A HERMENÊUTIÇA, A
interpretação e a correlata decisão jurídica
passa, inelutaveh11ente, pelo estudo das relações comuni cativas em so-
ciedade e pela investigação do papel desempenhado pela linguagem,
nos quadros da existência humana. Isto porque, todo objeto herme-
nêutico é U1llJ 111ensagem prol11anada de um em.issor para UIll conjunto
de receptores ou desti natários.
Tratando das relações entre a linguagem e os saberes, destaca Ricar-
do Guibourg (1996, p. 18) que "para indagar acerca dei conocimi ento
científICO y de los métodos con que opera la ciencia debemos comen-
zar, entonces, por establecer con cierta precisión qué es UI1 lenguaje y
cuál es la rela ción entre eI lenguaj e de las distintas formas de comuni-
cación y el lenguaj e científi co".
Despontou, assim, no cenário inteleCl1lal, uma plêiade de ilustres pen-
,adores voltados para a pesquisa dos problemas da linguagem cotidiana e
uentífica. Na transição do século XIX ao século XX, foram lançadas as
bases para uma nova espécie de saber - a semiótica - incumbida de pro-
blematizar a linguagem. Nos Estados Unidos, destacam-se os estudos de
Charles Sanders Peírce, preocupado com o amparo linguístico às ciências
.Iplicadas. Na Europa, aparece a contribuição estruturalista de Ferdinand
Saussure, sublinhando a linguagenl COl110 UI11a convenção social. Merece
20 E INTERPRETAÇÁO JURíDICA
regi stro também a figura de Ludwig Wittgenstein, com a investigação dos
jogos de linguagem. Trabalhos posteriores relacionam a semiótica com
outras ciências sociais, tais como a Antropologia (Claude Lévi-Strauss), a
Psicologia Oacques Lacan) e a Literatura (Roland Banhes).
Com efeito, o tenno senuótica, oriundo do grego "semcion", p:1SS0U
a referir uma teoria geral dos signos linguísticos. Neste sentido, refere
Marilena ChauÍ (1995, p.141) que, como os elementos que formam
a totalidade linguística são um tipo especial de objetos, os signos, ou
objetos que indiGlIl1 outros, designam outros ou representam outros.
Por exemplo, a fumaça é um signo ou sinal de fogo, a cicatriz é signo
Oll sinal de tlllU ferida, manchas da pele de um determinado formato,
tamanho e cor são signos de sarampo ou de catapora. No caso da lin-
guagem, os signos são palavras e os componentes das palavras (sons Oll
letras). Neste sentido, a linguagem se afigura como um sistema de sig-
nos usados para indicar objetos, prOJll0Ver a comunicação entre atares
sociais e expressar ideias. va lores e padrões de conduta.
Atentando para as conexões entre o fenômeno jurídico e a lingua-
gem, leciona Edvaldo Brito (1993, p, 16) que a realidade do Direito é,
cm si, linguagenl, unla vez que se expressa por proposições prescritivas
no ato intelectual em que a fonte nonnativa afirma ou nega algo ao
pensar a conduta hl11nana em sua interferência intersubjctiva; bem as-
Sitll, é linguagem, Ullla vez que, para faJar dessas proposições, outras são
enunciadas mediante formas descritivas. É, ainda, linguagenl, porque há
UIll discurso típico recheado de elclnentos que constituelll o repertó-
rio específico que caracteriza o COIuportamcnta! da fonte que emite a
mensagem nOfJllativa e de organização que se incumbe de tipifi car na
sua fact; specie a conduta dos demai s destinatários (receptores da mensa-
gem) quando na sua interferência intersubjetiva.
Por força do exposto, o referencial linguístico é indispensável para
O desenvolvllllento dos processos decisórios. Especialtnente no sistelna
romano-gennânico, enl que se valoriza o jus Scr;ptllll'l, a ordem jurídica
se lnanifesta através de textos, que conformam enunciados linguísticos.
Sucede que, a pltuivocidade é Ull1a nota característica da comuni cação
humana, defluindo das palavras inúmeros significados. Dentre os senti-
dos possíveis do texto jurídico, o intérprete haverá de eleger a significa-
çào normativa mais adequada para as peculiaridades fãticas e valorativas
de uma dada situação social.
INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E A POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 21
A pr:'tlca decisória desemboca na concretização dos enunciados lin-
11111',IIl'OS Inscritos no sistenla jurídico, com °que o henneneuta opera
I IIH'lil.1Çào entre o direito positivo e a realidade circundante, l1uni-
I . .lIIIdo-se o significado da norma jurídica. Todo modelo normativo
'"lllporta sentidos, mas o signifi cado não constitui um dado prévio-
. " próprio resultado da tarefa interpretativa. O significado da norma
, 111 oduzido pelo intérprete. As normas jurídicas nada dizenl, SOIl1cnte
1',1 "",do a dizer algo quando sào exprimidas pelo hermeneuta.
() reconhecimento do caráter linguístico está, pois, vinculado ao
í ('Ideio da interpretação e decisão jurídicas. Confonne assinala Lenjo
',Ii\'ck (2001, p. 255), o intérprete, deste modo, perceberá o "objeto"
(l'lI'Idlco) como (enquanto) algo, que, somente é apropriável linguisti-
l,lIllcnte,já a compreensão deste "objeto" somente pode ser feita me-
dl.lIHe as condições proporcionadas pelo seu horizonte de sentido, ou
"1.1, esse algo SOlnente pode ser compreendido como linguagem, a qual
"i<' .lá tem e nela está mergulhado. A linguagem não é, pois, um objeto,
11111 Instrumento, enf1ll1, un1a terceira coi sa que se interpõe entre o su-
1"110 e o objeto. Quando o jurista interpreta, ele não se coloca diante de
11111 objeto. separado deste por "esta terceira coisa" que é a linguageln;
11.1 verdade, ele está desde sempre jogado na lingui sticidade deste mun-
du do qual ao nleSlllO tempo fazem parte o sujeito e o objeto.
Partindo desta premjssa, a semióti ca geral e jurídi ca pretende, ini-
\ 1,1I1l1ente, abordar a dialéti ca entre a linguagem corrente (onOlllasio-
1°1110) e a linguagem técnico-ci entífica (scmasiologia). De acordo C0111
'1 11.1 origem, a linguagem pode ser natural ou corrente, quando fonllada
\" polltaneamente pela evolução social , bem como, artificial ou técnico-
nClltÍfi ca, quando formalizada para a sistenlati zação dos saberes huma-
no'. A depender, portanto, da origem linguística, lItll<l nleSnla palavra
r ll ,cJa significados diversos.
No campo semióti ca, torna-se imprescinruve1 perquirir a tridimen-
\ Iolldlidadc dos signos linguísticos, desenvolvendo as análises sintática,
\I,.' I1l ,ll1ti ca e a pragInática do di scurso.
A sintática, do grego "syntaktikós", estuda as relações estruturais e a
u mcatenação dos signos entre si. Os signos linguisticos não são utiliza-
du, ao acaso e de acordo com a conveniência do enussor, lnas devem ser
22 E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
obedecidas as regras gramaticais convencionalmente estabelecIdas para
que seja possível não só ao em.issor fornlular sua nlensagenl, como tam-
bém,ao receptor apreender seu conteúdo. A análise sintática desmcnlbra
os elenlel1tOS C0l11pOnentcs de uma "frase", examinando sua estrutura,
dividindo "período" em "orações", e estas nos seus termos essenciais,
integrantes e acessórios. AsSUll, toda frase deve conter unIa correta justa-
posição de vocábulos e uma perfeita congruência interna de palavras.
A seu turno, a senlântica, do grego "seluainô", estuda a relação en-
tre o signo e o objeto que ele refere. A semântica é, pois, o estudo das
significações das palavras. A semântica encara a relação dos signos com
os objetos extralinguísticos. Na análise senlântic3, o campo de estudo
é o vínculo do signo com a realidade, destacando o significado correto
dos signos, de modo a extrair a imprecisão natural dos termos. Estas
imprecisões naturais podem estar relacionadas à denotação (vagueza) e
à conotação (ambiguidade). As imprecisões denotativas denominam-se
vaguezas. A vagueza se verifica quando ocorre dúvida acerca da inclu-
são ou não de um ou mais objetos dentro da classe de objetos ao qual
um determ..inado ternlO se aplica. As imprecisões conotativas são deno-
minadas anlbiguidades. A ambiguidade se verifica quando não é possí-
vel, desde logo, precisar quais são as propriedades em função das quais
unl termo deve ser aplicado a um detenninado conjunto de objetos.
Por sua vez, a pragmática, cujo termo deriva da expressão grega
"pragnlatikós", significa a relação existente entre os signos com os
enussores e destinatários. COIll efeito, a pragmática ocupa-se da relação
dos signos com os usuários, nos termos de uma linguística do diálogo,
por tOlnar por suporte a intersubjetividade cOlllurucativa. Deste modo,
tanto as unidades sintáticas C0l110 o sentido do texto estão vinculados
à situação de uso, sujeitando-se às variações tenlporais e espaciais de
cada cultura humana. Sob o aspecto pragtnático, interessanl, portan-
to, os efeitos inter-racionais que o uso da linguagem produz entre os
nlembros de uma cOlllurudade linguística.
Sob o prisma ainda da semiótica jurídica, ao decodificar a lingua-
gem estatnpada no 1110delo normativo, o intérprete opera verdadeira
paráfrase. Decidir, neste sentido, consiste em remodelar o discurso do
direito positivo.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A POLI SSEMIA DA LI NGUAGEM HUMANA 23
diapasão, afirma Tércio Sampaio (1994, p. 282) que, ao se
\II dll.\r de seus métodos. a hermenêutica identifica o sentido da nonna,
'''''l"lIdo como ele deve ser (dever-ser ideal). Ao f.lzê-lo, porém, não
I II.I lIlll sinônitno, para o SÍll1bolo nornlativo. mas realiza Utna paráfrase,
1.ln é:. wna reformulação de um texto cujo resultado é um substituto
1Il.1I'i persuasivo, pois exarado em terJ110S rnais convenientes. Assün, a
l'.tr,'lfrase interpretativa não elimina o texto, pondo outro ern seu lugar,
111.I"i o 11lantém de uma fonna Inais convenjente.
Como a ordem juriclica não fala por si só, o hermeneuta exterioriza
Il'l "iCUS sigJuficados, através de U1113 atividade cOlllpreensiva e, pois, aber-
1.\ .10S valores cOInUlutários. São estas pautas axiológicas que modulanl
.1 .IllIplitude da paráfrase interpretativa, possibilitando ao intérprete a
,'kIÇão do selltido normativo mais adequado e justo para as circunstân-
, 1.1\ do caso concreto. Somente assün, a decisão garante a persuasão da
nllllunidade jurídica e a correlata decidibilidade dos conflitos sociais.
Diante do exposto, IJ1terpretar é, do ponto de vista senuótico, des-
\ nbrir o sentido e o alcance dos signos normativos, procurando a signi-
11<",lção dos signos jurídicos. O operador do direito, ao aplicar a norma
.In caso SI/h jl/diee, a interpreta, pesquisando o seu significante. Isto por-
que, a letra da nornla permanece, mas seu sentido se adapta a mudanças
operadas na vida social.
Neste contexto, como toda obra, enquanto objeto hermenêutico,
l' lima mensagenl promanada de um enussor para unl conjunto de
H'reptores ou destinatários, cabe ao intérprete do direito selecionar as
comunicativas,mornlente quando se depara com a pluri-
\'ol ldade ou poli ssemja inerente às estruturas linguísticas da nornla ju-
1 idl ca. Fixar 11111 sentido, dentro do horizonte de significações possíveis,
r .1 IIlgente tarefa do hermeneuta, a exigir um profundo conhecimento
, ohre a estrutura e os linutes da linguagem através da quaJ se exprime
n fi..·nômeno jmídico.
Como bem refere Maria Helena Diniz (2005, p. 186-187), no cam-
po da Ciência Jurídi ca, a instrumental idade da Semiótica se robustece
.1 11Icdida que se constata muitos pontos de interface entre o Direito
I' ,I LlIlguagem. Considerando os postulados da Semiótica, a Ciência
II" idlca encontra na linguagem sua possibilidade de existir, devido a
24 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÀO JURIDICA
várias razões: a) não pode produzir o seu objeto numa djmensão ex-
terior à linguagem; b) onde não há rigor linguístico, não há ciência; c)
sua linguagem fala sobre algo que já é linguagem anteriormente a esta
fala, por ter por objeto as proposicões normativas (prescritivas), que, do
ângulo linguístico, são enunciados expressos na linguagem do legisla-
dor; d) o elemento linguístico entra em questão como elemento de
interpretação, porquanto as nOrmas jurídicas são Inensagens que devem
ser decodificadas pelo hermeneuta; e) se a linguagem legal for incom-
pleta, deverá o jurista indi car os meios para compl etá-la, mediante o
estudo dos mecani smos de integração; f) o elemento linguístico pode
ser considerado como instrumento de construção científi ca, visto que
se a linguagem não é ordenada, o jurista deve reduzi- Ia a lIm sistema.
Sendo assim, o fenôllleno jurídi co, por condi ção de existência, deve
ser formulável numa linguagem, ante o postulado da alteridade. O Di-
reito elaborado pelo órgão competente é fator de controle social , visto
que prescreve condutas (obri gadas, permitidas e proibidas), formulando
a linguagem em que a norma se objetiva. O Direito positivo oferta a
linguagem-objeto, pois não fala sobre si. A linguagem legal é a utili zada
pelos órgãos que tênl poder normativo e inclui a linguagem normativa
e não normati va, que consiste nas defi ni ções de expressões contidas em
proposições normati vas. A linguagenl não normati va é a metalingua-
gem da linguagem normati va, contida na linguagem legal.
Como sali enta Tércio Sampaio (1980, p. 102- 103), a norma, do ân-
gul o pragmático, é vislumbrada conlO unI di scurso decisóri o, que illlpe-
de a continuidade de um embate de interesses, soluci onando-o, pondo-
-lhe um fim. Neste di scurso decisório, o editor controla as reações do
endereçado. A nOrma contém um relato (a informação transnlitida)
e o cometimento (a i.nformação sobre a informação). Os operadores
normativos (obrigatório, proibido e permitido) têm uma dimensào sin-
tática e pragJnática, pelas quais não só é dado unl caráter prescritivo
ao discurso ao qualificar-se unIa conduta qualquer, mas ta.mbém lhe
é dado lllll caráter metacOlnpl ementar ao qualificar a relação entre o
enussor e o receptor.
Adenlais, a ação linguística do jurista, na di scussão- com, busca a
adesão da outra parte, procurando convencê-Ia da veracidade de suas
INTE RPRETAÇÀO DO DIREI TO E A POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 25
I' \" llIv.1S. O discurso científico do direito polariza uma relaçào entre
11I. ldtH CS e ouvi ntes, tendo em vista a persuasão social. Nasce também
dI' lima situação comuni cati va indecisa, onde se mi sturam caracteres
d.1 dl \t:ussão- com científi ca COll1 elelnentos da discussão-contra, con-
~ ' , h Ill1l'rando atares homológos com intenções partidári as, questões de
1"""I"lSa jurídica desinteressada e ponderações confliti vas que pedem
11111.1 decisão, através do Poder Judi ciário.
N,l redação de um texto científi co-jurídi co, o jurista e1\'Põe suas
t IIIKlusões numa sequênci a de proposições descriti vas, com o escopo
d ~ ' ubter o convencimento. O leitor do texto, concentrando- se na sis-
11'1I 1.lcidade textual, procurará apreendê- lo para enveredar no campo da
I Il' ucia jurídica. atendo-se à verdade sobre o objeto em questão. Logo,
u Direito pode ser estudado como um sistema de signos linguísti cos.
hl o porque, 3 própri o conhecimento jurídico se estrutura através de
IIIlI.1 Jjnguagclll (mctalingllageI11) ao buscar a sistemati zação e inter-
Pll'l;lção das fontes do direito, as quais são tan1bém exteri ori zadas em
,,'lIlllulas linguísti cas (linguagem-objeto).
A prática interpretativa dCSclllboca na concreti zação dos enuncia-
du, hngwsti cos inscricos no sistelna jurídico, com o que o hermenellta
"pc..'fa a 111edi ação entre o direito positivo e a rea.lidade circundante, n13-
", fCstando-se o signifi cado da normajurídi ca. Todo modelo normativo
, I1 ll1porta sentidos, mas o signifi cado não constitui um dado prévio -
" () próprio resultado da tarefa interpretati va. O signifi cado da norma
t' produzido pelo intérprete. As norn1as jurídicas nada dizem, somente
J',,,,,ndo a di zer algo quando são exprimidas pelo hermeneuta.
Sendo ass im, as normas jurídicas veiculall1 mensagens, notada mente
poll\,êmi cas, visto que cOInporta111 diversos signifi cados. Esta polissernia
,I." l<lI1tes do direito deve ser resolvida, mediante o reconhecimento das
dllc..'rcnças entre Iinguagen1 COll1llJ11 e linguageJn técnico-científica e o
t' lllprcgo das análises sintáti ca, seluântica e pragtnática sobre o discurso
,I«, o rdcnamento jurídico.
CAPíTULO SEIS
TECNO,LOGIA HERMENÊUTICA: DA LETRA
AO ESPIRITO DO DIREITO
A o DISCIPLINAR A CONDUTA HUMANA, OS MODELOS
A l1onnativos utili zanl palavras-signos linguÍsti-
c,:'s qu: devem expressar o sentido daquilo que deve ser. A compreen-
sao Jundlca dos SIgnIficados que referenl os signos delnanda o uso de
unJa tecnologia hermenêutica.
Ainda que os estudos mai s recentes de Hermenêutica]urídica apon-
tem a sua essência filosófica, não há C01110 negar a sua relevante
funçao à que oferece técnicas voltadas para o
nortealnento das pratlcas Interpretativas do direito.
_ Saliente-s:, por oportuno, que as diversas técnicas interpretativas
nao Antes se cOlnpletanl , 111eS1110 porque não há,
na jUndIC,a Interpretativa, tIll1a hierarquização segura das lnúlti-
plas teCnIcas de mterpretação.
. Neste diapasão, sustenta Mourullo (1988, p. 64) que "en realidad la
de la norn1a jurídica es sienlpre pluridünensional, no uni-
dimensIOnal, y se va desarrollando desde diversas perspectivas. Se habla,
de todos :s de una interpretación histórica, sistenláti ca, gra-
matIcal y teleologlca. Cada una de estas interpretaciones nos ofrece dis-
tintos puntos de vista para comprenderle sentido último de la norma".
. a doutrina veln elcncando as seguintes técnicas
a gralnatical, a lógico-sistemática, a históri ca, a socioló-
gIca e a teleológi ca .
TECNOLOGIA HERMENEUTlCA DA LETRA AO EsplRITO DO DIREITO 27
At ravés da técnica gramatical ou ftiológica, o hermeneuta se debruça
I1l1ll' as expressões nonnativas, investigando a origeln etimológica dos vo-
I ,l Indos e aplicando as regras estruturais de concordância ou regência, ver-
11.11,' nominal. Trata-se de um processo hermenêutico quase que superado,
.lIlI l' O anacronislllo do brocardo jurídico - in claris cessat interpretatio.
Ao processo hennenêutico granlatical, logo se ajunta a técnica lógi-
I I) \ isten1ática, que consiste enI referir O texto ao contexto norm_ativo
dr "-lue faz parte, correlacionando, assün, a norn1a ao sistema do inteiro
IIl(kllalnento jurídico e até de outros sistelnas paralelos, conformando
" chamado direito comparado.
Em se tratando de interpretação legal, deve-se, portanto, cotejar o
I"'to normativo com outros do mesmo diploma legal ou de legislações
i li vcrsas, 111as referentes ao nlesnlO objeto, visto que, examinando as
pn.:scrições nonnativas, conjuntalnente, é possível verificar o sentido
de cada uma delas.
Munido da técnica histórica, o intérprete perquire os antecedentes
IIll cdiatos (v.g., declaração de motivos, debates parlamentares, projetos e
,llItcprojetos) e remotos (e.g., institutos antigos) do modelo normativo.
A seu turno, o processo sociológico de interpretação do direito ob-
ICliva : conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais
llue lhe deram origenl; elastecer o sentido da norma a relações novas,
méditas ao nlomento de sua criação; e tenlperar o alcance do preceito
Ilonnativo a fin1 de fazê-lo espelhar as necessidades atuai s da cOInuni-
da de jurídica.
Segue-se, umbili calmente ligado à técnica sociológica, o processo
teleológico que objetiva depreender a finalidade do modelo normativo.
1 )aí resulta que, a nornla se destina a unI escopo social, cuja valoração
dependerá do hermeneuta, con1 base nas circunstâncias concretas de
c. lda situação jurídica. A técnica teleológica procura, deste modo, de-
limitar o filn, vale dizer, a ratio essendi do preceito nonnativo, para a
partir dele determinar o seu real significado. A delim.itação do sentido
Ilol'lnativo requer, pois, a captação dos fms para os quai s se elaborou a
II o 1'111 a jurídica.
A interpretação teleológica serve de norte para os demais pro ces-
'\os henllenêuticos. Isto é assim porque convergem todas as técnicas
28 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
enl função dos objetivos que infonnanl o sistelna jurí-
d1CO. Toda II1terpretação jurídica ostenta uma natureza teleolóaica, fun-
dada na consistência axiológica do direito. "
Compartilhando deste entendimento, pontifica R eale (1996, p. 285)
o ato de unla lei iInporta, previanlente, em, compreen-
de-la na pl e111tude de seus fins sociais, a fi111 de poder-se, desse modo,
detenulllar o sentldo de cada UIlI de seus dispositivos. S0111ente assim
ela é a todos os casos que correspondam àqueles objetivos:
se ve, o pruneuo cui dado do herllleneuta contenlporâneo con-
slste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim
que possIbIlIta penetrar na estrutura de suas significações particulares.
_ Logo, o dos caminhos interpretativos, iluminados que
sao peJa teleol ogIa do direito, pennite que o intérprete transcenda da
palavra em direção ao espírito do ordenamento jurídi co. A hermenêu-
ao intérprete U111 repositório de técnicas interpre-
destll1adas a resolução dos probl enns linguísticos inerentes ao
discurso nonnativo. No desenvolvünento da interpretação jurídica o
do direito se valerá destas ferramentas hermenêuti cas para O
deshnde dos obstáculos da linguagem jurídica.
Convénl del110nstrarm.os a cOlnpatibilidade entre as dimensões se-
l1uóticas e as técnicas interpretativas. Util izarenl0S, a título il ustrativo,
alguns exemplos oriundos da interpretação do Códi go de Defesa do
Consunudor, no contexto da ordem jurídica brasileira.
Os problemas sintáticos podem ser resolvidos, fundamentalmente, pelo
recurso aos processos hennenêuti co gramati cal e lógico-sistenlático.
Quando, por exemplo, o art. 51, caput, do CDC prescreve que são
nul as de pleno dueuo, entre outras, as cláusulas contratuai s relativas ao
fornecinlento de produtos e serviços, a expressão entre outras sinaliza
para uma ideia de inclusão. Isto permite firmar o caráter exemplifi -
caovo do elenco legal de cláusulas abusivas (nulllems aperllls) , o que se
depreende através da utilização do processo hermenêuti co gramatical.
Outross1111, com base na técnica lógico-sistetuáti ca, o C.DC deve ser in-
terpretado em compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 b
. , enl
ass1m,_com as infidconstitucionais, como a Lei n" 7.347/85 (Lei
da Açao C,vil Publica) e a LeI n" 8.884/94 (Lei Anti cartel). Se transcender
TECNOLOGIA HERMENtUTICA. DA LETRA AO EspíRITO DO DIREITO 29
II' I )In..'ito Comparado, a cOlnpreensão sistêm..ica se evidenciará nos liatnes
.II Ill;isbção consumerista com a Resolução n" 39/248 da ONU e o Pro-
l' I .II' Code de la Consonunatiol1, de progênie francesa .
A seu turno, os problelnas de natureza senlântica podel11 ser de-
\ U1.11 ll cnte contornados pela utilização dos processos hennenêuticos
e sociológico.
(:0111 base na técnica histórica, de natureza retrospectiva, os trabalhos
,II',,'nvolvidos pela comissão de juristas do Conselho Nacional de Defesa
01" Consumidor e pela Comissão Mista do Congresso Nacional, bem
'"11 10 os demais momentos da tramitação legislativa do projeto do CD C,
IIkrccenl rel evantes suportes para a interpretação da lei consUl11erista.
É, por exemplo, a análise o projeto de lei da Comissão Mista do
I ' ollgresso Nacional que nos conduz à constatação de que o legislador,
.11) positivar originarialnente, no art. 4
Q
do COC, o vocábulo transfe-
Il' ll cia, queria referir, em verdade, o vocábulo transparência, COI110 valor
,I 'ic r tutelado nas relações de conSUlno.
Va lendo-se da técnica sociológica, de orientação prospectiva, está
Il.lbilitado o henneneuta a interpretar o arcabouço normati vo do CDC
,Oln base na realidade circundante, qual seja, a sociedade de consumo.
A relevância do processo sociológico se evidencia pela sua abertu-
t ,I C pelo seu dinatnislno, possibilitando ao intérprete acompanhar o
IIUno febri citante das transformações econômicas do capitalismo pós-
Industrial, con1 reflexos cada vez lnaiores no mercado de consumo, a
do que se lnanifesta COI11 as novas tipologias contratuais, con10
O'i contratos eletrônicos.
Segue-se o processo teleológico, voltado para a superação dos pro-
hlemas de orden1 pragn1áti ca.
Neste compasso, o art. 4", ao prescrever o obj etivo da Política Na-
I innal de Relações de Consumo, afrgura-se como referencial teleoló-
para a interpretação de todo o arcabouço normativo do Código
de Defesa do Consumidor. Mediante a compreensão dos princípios
lurídicos catalogados no art. 4J.l , o hernleneuta 10gra apreender os fins
1I1 :liores que imantam a legislação consumerista.
Eis a demonstração da instrumentalidade dos métodos hermenêuti-
cos para o desenvolvin1ento da interpretação jurídica.
CAPiTULO SETE
DO SUBjETIVISMO AO NOVO
OBjETIVISMO JURíDICO
O
TRANSCURSO HISTÓRICO DA JURíDICA
vem sendo marcado pela polanzaçao entre o
subjetivismo e o objetivismo. Trata-se de grande polêmica relativa ao refe-
rencial que o intérprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o
alcance dos 111odelos nonnativos, especiahnente das nOrn1<15 legais: a vonta-
de do legislador (/Joluntasleg/s/atoris) ou a vontade da lei (volllntas legis).
O problema é apresentado por Engisch (1988, p. 170), para quem,
antes, é precisalnente aqui que cOlneça a problenlática central da teoria
jurídica da interpretação: O conteúdo objetivo da lei e, consequente-
mente, o último escopo da interpretação, são determinados e fixados
através da vontade do legislador histórico, manifestada então e uma vez
por todas, de modo que a dogmática jurídica deve seguir as pegadas do
hlstonador, ou não será, pelo contrário, que o conteúdo objetivo da
leI tem 3Ut011011113 em si 11leSl11Q e nas suas palavras, enquanto vontade
da lei, enquanto sentido objetivo que é independente do mentar e do
querer subjetivos do legislador histórico e, que, por isso, eln caso de
necessidade, é capaz de 111ovünento autôn0l110, é suscetível de evol ução
como tudo aquilo que participa do espírito objectivo' Eis a indagação
fulcral para a compreensão do tema.
Sendo assün, a corrente subjetivista pondera que o escopo da in-
terpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador
DO SUBJETlVISMO AO NOVO OBJETIVISMO JURíDI CO 31
I pi (,'ssa na nOrI11a. A interpretação deve verificar, de 1110do retrospec-
I IV' \. () pensamento do legislador estampado no modelo normativo. De
«1 1110 lado, a vertente objetivista preconiza que, na interpretação do
.I 1"· \lO, deve ser vislumbrada a vontade da lei, que, enquanto sentido
, tI \ll"livo, independe do querer subjetivo do legislador. A norma jurídica
1' 11.\ a vontade transformada em palavras, uma força obj etivada inde-
1II' IH.!c.; nte do seu autor. O sentido incorporado no l11odelo non11ativo
'II' .Ipresentaria l11ais rico do que tudo o que °seu criador concebeu,
I ,nIque suscetível de adaptação aos fatos e valores sociais.
Neste sentido, a depender do referencial hermenêutico utilizado,
.1 IlI terpretação do direito modulará a própria expressão do discurso
IIlrídi co, valorizando a ordenl, C0l11 a adoção do subjetivisl11o, ou a
IIl udança, quando iluminada pelo objetivismo.
Com base neste entendimento, pondera Andrade (1992, p. 19)
q lH':, C01110 un1a operação de esclarecimento do texto non11ativo, a
IlIterpretação aU111enta a eficácia retóri ca ou c0l11unicativa do direi-
l O, que é uma linguagem do poder e de controle social. E depen-
dcndo da técni ca adotada, a interpretação pode exercer Ulna função
l'st:1 bilizadora ou renovadora e atualizadora da ordenl jurídica, já
que o direito pode ser visto C0l110 uma inteligente combinação de
l''itabilidade e 111ovÍlllento, não recusando as l11utações sociais. AssiI11,
() direito pretende ser siInultanealnente estável e lllutável. Todavia,
t: preciso ressaltar que a segurança perfeita signi fi caria a absoluta
II110bilidade da vida social, enfim, a impossibilidade da vida humana.
Por o utro lado, a l11utabilidade constante, selll unI elenlento pernla-
IIc nte, tornaria in1possível a vida social. Por isso, o direito deve as-
'l'gurar apenas uma dose razoável de ordenl e organização social , de
l. tI modo que essa ordem satisfaça o sentido de justiça e dos demais
v. tl ores por ela implicados.
COlubinando a exigência de segurança COIn o itnpulso incessante
por transfonnação, a hennenêutica jurídica contelnporânea se inclina,
!,ois, para a superação do tradicional subjetivismo - voluntas legislatoris,
l' lll favor de Ulll novo entendinlento do obj etivisn1o - voluntas legis,
Il' ;!l çando O papel do intérprete na exteriorização dos significados da
ordem jurídica.
32 HERMENEuTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Com base neste redimensionamento do modelo objetivista, pode-
-se afirmar que o significado jurídico não está à espera do intérprete,
C01no se o objeto estivesse desvinculado do sujeito cognoscente - o
hernleneuta. Isto porque conheciIl1ento é UUl fenônleno que consiste
na apreensão do objeto pelo não do objeto propriamente dito,
em si e por si, mas do objeto enquanto objeto do conhecimento.
O objeto do conhecinlento, portanto, é, de certo 1110do, U1l1a cria-
ção do que nele põe ou supõe determi nadas condições para que
possa ser percebido. Nessa perspectiva, não telTI sentldo cogitar-se de
Ulll conhecinl ento das coisas enl si lneSl1JaS, mas apenas de ml1 conheci-
mento de fenômenos, isto é, de coisas já recobertas por aquelas formas,
qne são condições de possibilidade de todo conhecimento. Em virtude
da função constitutiva do suj eito no ânlbito da relação ontognosiológi-
ca, não se poderá isolar o intérprete do obj eto hermenêutico.
Conforme o magistério de Pasqualini (2002, p. 171), na acepção
l11ais plena, o sentido não existe apenas do lado do texto, nem SOlnente
do lado do intérprete, mas como um evento que se dá em dupla traje-
tória: do texto (que se exterioriza e vem à frente) ao intérprete; e do
intérprete (que mergulha na linguagem e a revela) ao texto. Esse duplo
percurso sabe da distância que separa texto e intérprete e, nessa med.i-
da, sabe que ambos, ainda quando juntos, se ocultam (velamento) e se
mostram (desvelamento). Longe de sugerir metáforas forçadas, a relação
entre texto e intérprete lenlbra 111ltitO a que se estabelece entre lnúsico
e instrumento l11usicaJ: Se111 a caixa de ressonância de UIll violino, suas
cordas não têm nenhum valor, e essas e aquela, senl Ulll violinista, ne-
nhuma utilidade.
O conhecitnento dos objetos culturais talllbélll nào se identi6ca
C0111 o objeto desse conhecimento, o que se ünpõe, C0111111ai5 força, na
apreensão da cultura humana, à medida que, sendo realidades significa-
tivas do espírito, exigem 111aior criatividade do sujeito para se revelarelll
em toda plenitude.
O significado objetivo dos modelos normativos é, em larga medi-
da, uma construção dos sujeitos da interpretação jurídica, com base
em dados axiolôgicos extraídos da realidade social. Toda norma se
exprime na interpretação que lhe atribui o aplicador. O sentido da
DO SUBjETIVISMO AO NOVO OBj ETIVISMO jURIDICO 33
II(Hl11a legal se regenera de 111odo contínuo, C01110 numa gestação
I"flnita. A interpretação jurídi ca permite transcender aquilo que já
,ollleçou a ser pensado pelo legislador, de modo a delimitar a real
vontade da lei.
Nesse compasso, leciona Bergel (2001, p. 320) que a questão não é
.,.' lIeão saber se o intérprete deve ser 111édiU111 ou cientista, se pratica obra
Ju rídica ou política, ne111 se a interpretação participa da criação ou da
.Iplicação das normas jurídicas. Isso depende somente da liberdade que
<c lhe reconhece ou da fidelidade que se lhe impõe com referência ao
direito positivo.
Observa-se, assim, que a lei só adquire um sentido com a aplicação que
lhe é dada e que o poder assim reconhecido ao intérprete atesta a fi:agi-
lidade da ordem nornutiva: nenhU111 preceito da lei, diz-se ainda, recebe
"c u sentido de Ul1i âl1lago legislativo; torna-se significativo con1 a aplica-
\"00 que lhe é dada e graças à interpretação jurídica que esta implica.
PARTE II
A PÓS-MODERNIDADE JURíDICA
E O PARADIGMA HERMENÊUTICO EMERGENTE
CAPiTULO UM
FUNDAMENTOS DO PROJETO
DA MODERNIDADE
D
ESDE A ÉPOCA DO RENASCIMENTO, A HUMANIDADE
já havia sido guindada ao patamar de centro
do universo. Típica da nova perspecti va era a visão de Francis Bacon,
segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade,
para, então, dOlnlnar a natureza. Posteriornlente, Ilené Descartes lançou
as bases fil osóficas do edificio moderno, definindo a essência humana
COI110 U111<1 substância pensante (cogito, elgo sum) e o ser hl1l11anO C01110
um sujeito racional autôn0l11o. Na mesma senda, Isaac Newton conferiu
à 1110dernidade o seu arcabouço científico ao descrever o In undo físico
C01110 uma ll1J.quina, cujas leis inlutáveis de funcionamento poderiam ser
apreendidas pela mente humana. Na seara político-social, despontou o
pensamento de John Locke, vislumbrando a relação contratual entre go-
vernantes e governados, e lll detrimento do absolutis111o, e a supremacia
dos direitos naturais perante os governos tirânicos.
Abeberando-se neste rico lnanancial de ideias, coube ao 1110vinlen-
to iluminista, no século XVII !, consolidar o l11ultifacético projeto da
modernidade, Diderot, Voltaire, R.ol1sseau e Montesquieu inaugura-
riam, de modo triunfal, a idade da razã o. Sob a influência do Iluminis-
mo, Enlanuel Kant complementaria o ideário moderno, ao enfatizar o
papel ativo da mente no processo de conhecilnento. Para Kant, o inte-
lecto sistematizaria os dados brutos oferecidos pelos órgãos sensoriais
38 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDI CA
através de categorias inatas, COI110 as noções de espaço e telnpo. Nessa
perspectiva, o "eu pensante", ao desencadear suas potencialidades COO'-
. . b
111tlVas, afigurava-se con10 o criador do próprio 111llndo a ser conhe-
cido. A pretensão transcendental de Kant supunha, assim, que a cultu-
ra e a ética refl etirimll padrões universahnente racionais e hUl1nll0S
submetendo-se os deveres ao principio suprenlo da razão prática _ ;
imperativo categóri co. Ao conferir posição privilegiada aO sl0eito do
conhecimento, Kant elevou o respeito à pessoa hUI11ana COl110 unI valor
ético absoluto. O sujeito de kantiano tornava-se capaz de sair da ll1eno-
ridade e ser protagonista da história.
O progralna 111oderno estava elnbasado no desenvolvinlento inlpla-
cável das ciências objetivas, das bases universalistas da ética e de 111l1a arte
alltÔl101na. Serianl, então, libertadas as forças cognitivas acul11111adas, ten-
do em vista a organização racional das condições de vida en1 sociedade.
Os proponentes da modernidade cultivavam ainda a expectativa de que
as artes e as ciências não S0111ente aperfeiçoariam o controle das forças da
natureza, con10 talllbén1 a compreensão do ser e do 111undo, o progresso
n10ra1, a justiça nas instituições sociais e até IneSUlO a felicidade hunuua.
Não é outro o entendimento de AJain Touraine (1994, p. 9), para
quelll a ideia de ulodernidade, na sua foru1a ulais aIl1biciosa, foi a afir-
mação de que o homem é o que ele fà z, e que, portanto, deve existir
Ullla correspondência cada vez 111ais estreita entre a produção, tornada
ll1Jis eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização
da sociedade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse,
mas também pela vontade de se liberar de todas as opressões. Repousa
essa correspondência de mna cultura científica, de Ul11a sociedade orde-
mda e de indivíduos livres, sobre o triunfo da razão. Somente ela esta-
belece un1a correspondência entre a ação humana e a orden1 do mundo
o que já buscavam pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo'
finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas numa revelação. É a
razão que anin1a a ciência e suas aplicações; é ela talnbéll1 que cOlnanda
a adaptação da vida social às necessidades individuais ou coletivas; é ela,
finalmente, que substitui a arbitrariedade e a violência pelo Estado de
direito e pelo mercado. A humanidade, agindo segundo suas leis, avança
simultaneamente em direção à abundância, à liberdade e à felicidade.
FUNDAMENTOS DO PROJETO DA MODERNIDADE 39
Nas suas conotações 111ais positivas, o conceito de modernidade in-
di ca uma formação social que multipli cava sua capacidade produtiva,
pelo aproveitall1ento mais eficaz dos recursos hUlnanos e lnateriais , gra-
ças ao desenvolvill1ento técnico e científico, de nl0do que as neces-
sidades sociais pudessem ser respondidas, con1 o uso mais rigoroso e
sistel1lático da razão.
A modernidade caracteri zava-se pela forma participativa das toma-
das de decisões na vida social , valorizando o método democótico e aS
liberdades individuais. O objetivo da sociedade moderna era oferecer
Ull1a vida digna, na qual cada unI pudesse realizar sua personalidade,
abandonando as constrições de autoridades externas e ingressando na
plenitude expressiva da própria subjetividade.
A realização dos objetivos do proj eto da modernidade seria garan-
tido, no plano histórico, pelo equilí brio entre os vetores societários de
regulação e emancipação. As forças regulatórias englobariam as instân-
cias de control e e heteronomia. De outro lado, as forças elnancipató-
rias expressarian1 as alternativas de expansão da personalidade hununa,
oportunizando rupturas, descontinuidades e transfonnações .
Neste senti do, refere Boaventura Santos (1995, p. 77) que o pro-
jecto sociocultural da modernidade é um projecto muito rico, capaz
de infinitas possibilidades e, como tal, muito complexo e sujeito a de-
senvolvitnentos contraditórios. Assenta en1 dois pilares fundamentai s,
o pilar da regulação e o pilar da emancipação. São pilares, eles pró-
prios, complexos, cada um constituído por três princípios. O pilar da
regulação é constituído pelo princípio do Estado, cuja articulação se
deve principalmente a Hobbes; pelo princípio do mercado, dominante
sobretudo na obra de Locke; pelo princípio da comunidade, cuja for-
mulação domina toda a filosofia política de Rousseau. Por sua vez, o
pilar da emancipação é constituído por três lógicas de racionalidade: a
racionalidade estético-expressiva da arte e da literatura; a raClonahdade
moral-prática da ética e do direito; e a racionalidade cognitivo-instru-
11Iental da ciência e da técnica.
O programa da modernidade fundar-se-ia na estabilidade dos re-
feridos pilares, assegurada pela correlação existente entre os princípios
regulatórios e as lógicas emancipatórias. Sendo assim, a racionalidade
40 HERMENEuTICA E INTERPRE TAÇÃO JURiDI CA
ético-prática, que rege o Direito, seria relacionada ao princípio do Es-
tado, Ulna vez que o Estado I11oderno era concebido conlO o detentor
do monopólio de produção e aplicação das normas jurídicas. A racio-
nalidade cognitivo-instn.llnental, por seu turno, seria alinhada ao prin-
cípio do 111ercado. porquanto a ciência e a técnica afiguravanl-se conlO
as 111013s lnestras da expansão do sist etna capitalista.
Com efeito, no plano gnosiológico, o projeto da modernidade trou-
xe a suposição de que o conhecinlento seria preciso, obj etivo e banI.
Preciso, pois, sob o escrutíni o da razão tornava-se possível cOInpreen-
der a ordelll il11anente do universo; objetivo, porquanto o 111odernis-
ta se colocava C01110 observador iJnparcial do mundo, situado fora do
-Buxo da hi stória; ba n1. pois o otimisnlo nloderno conduzia à crença
de que o progresso seria inevitável e de que a ciência capacitaria o ser
humano a libertar-se de sua vulnerabilidade iI natureza e a todo con-
di cionatllento social.
O cerne do progra111a m.oderno residia, na con-
fiança na capacidade racional do sef humano. Os nl0dernos conferiam
iI razão o papel central no processo cognitivo. A razão 1110derna cor11-
preende 111<1is do que si n1plesn1ente lltna faculdade humana. O conceito
moderno de razão renletia iI assertiva de que lUlU ordelll e lIl11a estru-
tUfa fundalnentais são inerentes ao conjunto da realidade. O programa
1110derno se alicerçava na premissa de que a correspondência entre a
tessitura da realidade e a estrutura da n1ente habi litaria esta últüna a
discernir a ordelll inlanente do rnundo exterior.
A ideia de un1a lll odernidade denotava, assÍln, o triunfo de Ulna ra-
zão redentora, que se proj etaria nos diversos setores da atividade hlllna-
na. Esta razão defl agraria a secularização do conhecünento, confornle
os arquétipos da tisica, geOlnetria e n1atenláti ca. Viabilizaria a racionali -
dade cogni ti vo-instrunlental da ciência, concebida con10 a única forn1a
válida de saber. Potencializaria, através do desenvolviruento científico, o
controle das forças adversas da natureza, retirando o ser hunlano do rei -
no das necessidades. Perm..itiri a ao hOl11em construir o seu destino livre
do jugo da tradição, da tirania , da autoridade e da sanção religi os;.
CAPiTULO DOIS
OS ELEMENTOS DA MODERNIDADE JURíDICA
O
PROGRAMA MODERNO ABRIA MARGEM PARA A
emergência do paradigma liberal- burguês na
esfera jurídi ca. O conceito de Estado de Direito é, ainda hoj e, a pedra
angular para o entendimento da modernidade jurídica . Surgido n: dI-
nâmica das revoluções burguesas (Revolução gloriosa, [ndependenCla
llorte-anlericana, R.evolução fi"ancesa), o Estado de Direito sintetiza uln
duplo e convergente processo de estatização do Direito e .do
Estado. Esta nova forma de organização estatal inaugura un1 padrao hiS-
tóri co específico de relacionalllento entre o sistenlJ político e s; c.ie-
dade civiL Esta relação é intern1ediada por Ulll ordenamento jUndlCO
que delimita os espaços políti co e societa1.A ordemjur,ídica acaba por
separar a esfera pública do setor privado, os atos de Impeno dos atos de
Irestão, o interesse coletivo das aspirações individuais.
t') O Estado de Direito apresenta, con10 u"aços nlarcantes de sua confor-
Inação histórica, os princípios da soberania nacional , da independência
dos poderes e da supremacia constitucional. O princípio da separação
dos poderes, técni ca destinada a conter o absolutismo, atnbUl a titula-
ridade da função legislativa a parlamentos compostos pelos represen-
tantes da nação, restringe o campo de atuação do Poder Executivo aos
limi tes estritos das nonuas legais e confere ao Poder Judici ário a C0111-
petência para julgar e dirimir conflitos, neutralizando-o
O Estado submete-se ao primado da legalidade. A LeI e concebIda
42 HERMENêuTI CA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
C0l110 111l1a nOrl113 abstrata e genérica enlanada do parlaluento, segundo
um processo previsto pela Constituição. A Carta Magna, na acepção
liberal , apresenta- se COl110 111l1a ordenação sistenüti ca da comunidade
política, plasmada enl regra 11U111 dOCUI11ento escrito, lnediante o qual
se estrutura o poder políti co e se asseguranl os direitos fundamentai s.
Conforme se depreende, a ideia moderna de que os homens encon-
travanl-se aptos a delinear UIll projeto racional inforIna as definições
clássicas de Lei e Constitui ção. As nannas legais aftguraln-se C0l110 ins-
trumentos de uma razão planificante, capaz de engendrar a codifica-
çào do ordenamento jurídico e a regulamentação ponnenorizada dos
problenus sociais. A Constituição, produto de U111a razão itnanente e
universal que organiza o 111undo, cristaliza, enl últülla análise, o pacto
fundador de toda a sociedade civil.
O fenômeno da positivação é, pois, expressão palmar da modernidade
juddica, pennitindo a compreensão do Direito como WTI conjunto de
normas postas. Ocorrido, em larga medida, a partir século XIX, corres-
ponde à legitimidade legal-burocrática preconizada por Max Weber, por-
quanto fundada enl ritos e lnecanis1110S de natureza fornlal.A positivação
desponta como um processo de fliu·agem, mediante procedjmentos deci-
sórios, das valorações e expectativas cOlnportalnentais presentes na socie-
dade, que são, assim, convertidas enl nOflllas dotadas de validez jurídica.
A Lei, resultado de um conjunto de atos e procedimentos formais (ini-
ciativa, discussão, quórum, deliberação) torna-se, destarte, a malufestação
cristalina do Direito. Daí advém a identificação moderna entre Direito e
Lei, restringindo O âmbito da experiência jurídica.
A anáhse global da conjuntura da época possjbilita O entendimento
do sentido desta idolatria à lei. O apego excessivo à norma legal refle-
tia a postura conservadora de unIa classe ascendente. A burguesia, ao
encampar o poder político, passou a utilizar a aparelhagemj urídjca em
confonnidade conl seus interesses. Se a utopia jusnaturalista impulsionou
a revolução, a ideologia legalista legitimou a preservação do statu quo pelo
argumento de que o conjunto de leis corporificava o justo pleno, cris-
talizando formalmente os princípios perenes do direito natural.
Além disto, as demandas do industrialismo e a celeridade das
transfonnações econôluicas exigiam um instrulllental jurídi co mais
o s ELEMENTOS DA MODERNIDADE JURíDICA 43
, contraste conl o processo de lenta formação
e l11aleavel. EnI '. fi va conlO Ulll instrumento
t dinárias a Lei se a 19ura
d,l<; nonnas consue u , ,-es de uma realidade cal11-
d· t a discipli nar as novas Sltuaço
. .
,-, pc Ito, pron o . . . r _ da mutabilidade do Direlto, IstO
h" lIl te, Ocorreu a 111StltuClona , 1 e ll1a
n
ipulável conforlue
ordenl J' urídica torllou-se conungenCla
l'. a
,I" circunstânClas.
. - d oderes técnica de sal-
O prestíg:o do d:: foi outro fator
vaguarda pohnca e g" _ d . . 1 ador ao interpretar a lei,
d Na cOllcepçao lno erna, o JU g, ,<
prcpon erante.. . 'd texto le aI para gue não invadisse a se-
deveria ater-se à hterahdade o g,. ... . 'vontade
. der Le islativo. O luagistrado deve na a
.lI a do Po g . r - do Direito sen a amparada no
da lei - vaI ",lias legisla/om. A ap lcaçao, . J·un'di co consistiria na es-
b - lo que o raClOClmo
dogma da su sunçao, pe 1 d a premissa maior (a düetiva
truturação de um silogIsmo, envo ven o Uln
. ,.) uma premissa menor (o caso concreto). .
nornutlva genenca e . _ . 'd' da era 1110derna concebIa
R essalte-se ainda que racional. O sistema
D' 'eito conl0 unI ordenalllento essac
. .
o 11
t dido C01110 um sistenu fechado, aXlollutl-
j urídico passou a ser en en D epção moderna defluíam
I
. . do de l1orl11as. esta conc ,
zado e ll erarqmza
. d ··d de e coesão do Direito.
, . d b to pIem tu e, umCl a
as exigenClas aca. '_ egadas as existências de lacunas e de
Nesta perspectlva Slstenllca, sao n
antinomias nonl1ativas.
CAPirULO rRÊS
o COLAPSO DA MODERNIDADE JURíDICA
U
M GRANDE DEBATE ENVOLVE O TEMA DA MODERNI-
dade, problematl za ndo s ' fi d
qlllstas e perspec ti vas p" . eus lIn amentos, Con-
e. ara multas estudlOSO
S
'.
enquanto realizav<l o sell d 'd d ' o plOgl ;1111a 1l10derno,
, < <. eSl erato e co t ' '. '. "
sociedades ra cionalnlente orcranizadas t ltllldI sUj e Itos ,:lutonomos e
c b - < <., Jm em esenvolvIJ. r
tos e as LOrças de sua próp 'd' I _ os lermen-
o < na ISSO uçao.
dIapasão, acentua Marshall Berman (1986
pen enCla ambi ental da modernid di' p, 15) que a ex-
fi cas. e raciais, de classe e .geográ-
sentido, pode-se dizer que d 'd' re 10 l ao e Ideologla; nesse
a lno erm ade une tod ' . I
Porénl é unla unidade pal'a d .. I . a a especl e 1l1l11ana.
, " , OX,], uma umdade d d 'd d
despeja a todos num turb 'lI - d a esum a e; ela nos
I 1ao e perJl1anente d' _
dança, de luta e contradição d b" esmtegrapo e ll1u-
- ' , e am IgUldade e an<> - t' S
e fazer parte de' < b US la. er 1l10derno
< Ull1 UfllVerso no q J d'
sólido desI11ancha no ar. . ua ,COl110 lsse Marx, tudo que é
Os desvios e excessos do projeto da mod '
para o aprofundamento de ' t, . _ _ ermdade abrem margem
fi
ln elpretaçoes CritIcas a t . I
eição repressiva do racion 1" 'd < , p as a VIS U111brar a
, a Ismo OCI ental Deste 111 d
contell1porâneo sinall' zo pal'a . " o o, o pensmuento
, , uma tranSI çao p di -'
moderno a uma cultura pó d ,ara gmatl ca do programa
d I
" S-1110 erna cUJ os caracte
e meados com o colapso d 'd d d ' _ ' res passam a ser
C
" < a I a e a razao.
om efelto no de . d
. ' COlrer e seu transcurso histórico, o proieto da
modenudade entrou em colapso, A J
vocação maxi malista dos pilares
o COLAPSO DA MODERNIDADE JURIDICA 45
I e enl<lIlÓpatório, be111 como dos princípios e lógicas internas
IlIv iabilizou o clllllpritnento da totalidade de suas pronl essas. Ocorreu,
cm determinados mOlnentos, a expansão denlasiada do espaço social
()c upado pelo lll cleado, a maximização da racionalidade científica e, de
11111 modo geral, O desenvolvimento exacerbado do vetor da regulação
,lIlte o vetor da emancipação. O pilar enlal1cipató ri o assumiu a condição
de roupagem culcural das forças de controle e he teronomia, compro me-
Lendo o equilíbrio tão almej ado entre os pilares da modernidade.
O programa da modernidade di ssolveu-se num processo de racio-
Ilalização da sociedade, que acabou por vincular a razão às exigências
do poder políti co e à lógica específica do desenvolvimento capital is-
La, O conhecimento científi co da realidade natural e social, entendido
cOlno n1eio de ell1ancipação do ser hUlllano, é sublnetido às injunções
do poder vigente.
No que se refere à modernidade jurídica, assinala Boaventura Santos
(2001, p. 11 9) que ao Di reito moderno foi atribuída a tarefa de assegu-
rar a ordem exigida pelo Capi talismo, cujo desenvolvimento ocorrera
Ilum cl ima de caos social que era, e111 parte, o bra sua. O Direito 1110-
derno passou, assün, a constituir UIl1 racionali zador de segunda ordem
da vida social , um substicuto da cientifi zação da sociedade, o ersatz que
1l1aiS se aproximava - pelo 111enos no 1110111ento - da plena cientifiza-
ção da sociedade que só poderia ser fruto da própria ciência moderna,
Denuncia-se, assÍIn, O entrelaçamento das forn1ações discursivas C0111
as relações de poder. Com o aparecilnento de uma razão tec11ocráti ca, o
saber se torna o servi çal e corolário lógico do poder. O discurso, mor-
Inente o científico, é convertido nUlll eficiente instrmllento de domí-
ruo. O discurso não é 111ais siInples111ente aquilo que traduz as lutas ou
os sistemas de dominação, mas aquilo pelo que se luta, o poder de que
todos querem se apoderar.
Sendo assim, a razão de lnatriz Iluminista se banalizou, restringindo
seu horizonte e delimitando seu campo de indagação aos interesses do
poder. Favoreceu o progresso técnico e o creSCÜl1ento econôm.ico, mas
engendrou problel11as sociais. A racionalidade moderna não mais aten-
deu às exigências originári as do homem (liberdade, justiça, verdade e
fe licidade), luas, do contrário, suculnbiu às exigências do 111ercado.
46 HERMENEunCA E INTERPRETAÇÃO JURI DICA
Conquanto tenha desencadeado o progresso material da sociedade
llloderna, o racionalis1110 do ocidente acabou proll10vendo o cercea-
mento desintegrador da condição humana, a perda da liberdade indi-
o esvazialnento ético e a fOrInação de Uill sujeito egoísta, di-
reClonado, precipuanlente, aO ganho econônlico. Os indivíduos foram
convertidos a meros receptáculos de estratégias de produção, enquanto
força de trabalho (alIenação); de técnicas de consumo, enquanto con-
sun1ldores e de mecanismos de dOlninação política, en-
qUanto da democracia de massas (massificação). A alienação, a
COlslficaçao e a 111asslficação se tornaralTI patologias de uma 111oderni-
dade em colapso.
Os pressupostos gnosiológicos da modernidade foram também sola-
pados. Não mais preval ece a suposição de que o conheci mento é bom
e exato. O otiIni s1110 1110derno 11 0 progresso científico é
tltuído pelo ceticisrno no tocante à capacidade de a ciência resolver os
grandes probl enlas 11ll1I1diais, 111Qnnente os ecológi cos. Não se aceita
a crença na plena objetividade do conhecimento. O mundo não é um
slmpl es dado que está "lá fora" à espera de ser descoberto e conhecido
A aproxitnação o suj eito e o obj eto é U1113 tendência presente'
em todas as modalIdades de conhecimento científico. O trabalho do
CIentIsta, como o de qual quer ser humano, é condicionado pela história
e pela cultura. A verdade brota de uma comunidade específica. Assim,
o que quer que aceItemos con10 verdade, e até 111eSll10 o 1110do C0l110
a vemos, depende da comunidade da qual participamos. Este relativis-
mo, se para além de nossas percepções da verdade e atinge sua
essenCIa: 11ao verdade absol uta e universal. A verdade é selupre
fruto de Ulua Interpretação.
Como assevera Edgar Morin (1986, p. 197-198), a ciência derrubou
as verdades reveladas, as verdades absolutas. Do ponto de vista cientí -
fi co, essas verdades são ilusões. Pensou-se que a ciência substituí a essas
verdades. falsas por verdades verdadeiras. Com efeito, ela fundamenta
suas teonas sobre dados verificados, reverificados, senlpre reverificávei s.
a história das ciências mostra-nos que as teorias científicas
:-0 :10 I11utáveis, isto é, sua verdade é tenlporária. A retol1lada dos dados
desprezados e o aparecimento de novos dados graças aos progressos
O COlAPSO DA MODERNIDADE JURíDICA 47
I " I S técnicas de observação/ experimentação destroeln as teorias que se
lornaram inadequadas e exigen1 outras novas.
Decerto, a epistemologia contelllporânea, através de uma gran-
de plêiade de pensadores, vem fortalecendo a constatação de que as
"fmnacões cientÍúcas são probabilísticas, porquanto se revelam subme-
lidas a 'incertezas . COlll a el11ergência da geOluetria não euclidiana, da
fi sica quântica e da teoria da relatividade, instaurou-Se a crise da ciência
moderna, abalando os ali cerces do positivislllO científi co: a certeza, o
di stanciamento sujeito-objeto e a neutralidade valorativa.
Neste sentido, Marilena Chauí (1984, p. 215), comentando a epis-
temologia de Karl Popper, afmna que a ciência não é um sistema de
enunciados certos ou bem estabelecidos, nem um sistelna que avança
constantemente em direção a um estado final. Deste modo, o velho
ideal científico da episte/ll e - do conhecimento absolutamente cer-
to denlonstrável - luostrou ser U111 idolo. A exigência da objetivida-
científica, segundo a autora, torna inevitável que todo enunciado
científi co permaneça provisório para sempre. Ele, com efeito: pode ser
corroborado,111as toda corroboração é relativa a outros enunclados que,
novaluente, são provisóri os.
Sendo assiln, o valor de unla teoria não seria 11ledido por sua ver-
dade, mas pela possibilidade de ser falsa. A falseabilidade se apresentaria
COlUO o critério de avaliação das teorias, garantindo a ideia de progresso
científico, vi sto que a IueSl11a concepção teórica seria corrigida pelos
fatos novoS que a fal sificam.
De outro lado, conforme assinala Stanley Grenz (1997, p. 90), coube
a Th0111aS l{ uhn demonstrar que a ciência é mll fenômeno dillânlico,
vale dizer um construto cultural. A ocorrência das revoluções científi-
cas revelaria que a ci ência não deve ser vislmubrada conlO unla cOlupi-
lação de verdades universais obj etivas. Para Thomas Knhn, o progresso
científico seria marcado por revoluções paradigmáticas. Com efeito,
nos períodos de normalidade, o paradigma, visão de mundo expressa
numa teoria, serviria para auxiliar os cientistas na resolução de seus
problemas, sendo, posteriormente, substituído por outro paradigma,
quando pendentes questões não devidamente respondidas pelo mode-
lo científi co anterior.
48 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
Neste sentido, a obra de Kuhn leva ao re .
fundamentos do disc urso cie t'fi d ', conheCImento de que os
n I ICO e a propna verdad . 'fi
elu últitna análise d . e CI entl Ica são
c ,e natureza socIal. A ciência não b .
observação neutra de d d f( . _ se Clll asa numa
acordo COl1 a os, (011 Ol111e propoe a teoria J110derna De
1 o novo entendin I . .
llJna co,npilação de ve d d 0. con.lCClI]lento científi co não é
• < < r a es unIversaIS ob1etiv . .
II1 vcstigações hist' " di . J aS, IJ1aS unI conjunto de
específicas. OUCO-con Clonadas, e0l11 anlparo em, cOl1llll1Jdades
Por Sua vez, r01l1pe-se Con1 os linutes da razão lTIoderna p '.
greo-ar valores e . A • aI.1 COll -
é inserida no pro-
Esta nova razão brota da ago atores sociai s.
numa tríplice dimensão A . d ' do COtidiano, operando
a rela ção cognitjva do ,', ,ractOna I a e, conlumcativa viabili za não só
, SlUeltO com as COISas (esfera d .,.)
bem contempla os valores (esfera do de' . o seI, como tam-
(
esfera da . ... , . vel ser), Sent1l11entos e enloções
, < S vlvenClas pessoaIS). '
Trata- se pois de u - d' l'
. ' , l11a razao la ogica espontân
proposições racionais são aguelas va lidad ' , . ea e process ual: as
tivo, em que se 'llIfere · nU1l1 processo arglll11enta_
< o consenso atraves do cot '
argunlentações. A ra cionali dade adere . ejo entre provas e
os protagonistas de unu relaç10 'COI1 . pelos quais
< ' < lUI1lCatlva apresentan
mentos, C0 l11 vistas à pe' - d' < " < 1 seus argu-
< ISLI asao os lIlterlocutores.
CAPíTULO QUATRO
CARACTERE S DA CULTURA JURíDICA
PÓS-MODERNA E SEUS REF LEXOS
HERMENÊUTICOS
A
s META NARRATIVAS DA MODERNIDADE ILUMINISTA,
carregadas de um otiJniSl1l0 antropocêntrico,
vislumbravam o advento de sociedades governadas pela racionali dade,
encaminhadas para Ull1 estágio cada vez nlais avançado de progresso
técnico-cientifi co e de desenvolvÍlnento social.
Estas grandes visões 11l0dernas, contudo, esvaziaram-se e perderalll,
gradativan1ente, a credibilidade. Em seu transcurso histórico, O progra-
1113 llloderno não logrou concretizar seus ideais emancipatórios. Verifi -
cou-se que a proposta de racional ização da soci edade ocidental acabou
por gerar profundos desequil íbrios entre os atores sociais, conlprome-
tendo a realização de llIna subjetividade pIenanlente 311tônonla.
Nesta esteira, sublinha Paul o Rouanet (1993, p. 22-24) que, no Bra-
sil e no mundo, o projeto civiliza tório da lll odernidade entrou em co-
lapso. Trata-se de uma rejeição dos próprios princípios, de uma recusa
dos valores civilizatórios propostos pela modernidade. Como a civili -
zação que tinhalllos perdeu sua vigência e C01110 nenhUl11 outro pro-
jeto de civilização aponta no horizonte, estamos vivendo, literal111ente,
nmll vácuo civilizatório. Há unl nOllle para isso: barbárie. Agora não se
tratava mais da impost ura deliberada do clero, mas da falsa consciência
induzida pela ação ideologizante da famíli a, da escola e da imprensa,
58 E INTERPRETAÇÃO )URIDICA
Partindo da distinção cunhada por Aristóteles entre o raciocínio
dialético, que versa sobre o verossímil e serve para embasar decisões e
o raciocínio analítico, que trata do necessário e sustenta
Perelman situa o raciocínio j urídico no primeiro grupo, ressaltando a
sua natureza argumentativa. Conforme o jusfilósofo belga, as premis-
sas do raciocínio jurídico não se apresentam dadas, mas escolhidas. O
orador que as elege (o advogado, o promotor, o juiz) deve, de início,
buscar compartilhá-las com o seu auclitório (tribunal,júri, opinião pú-
bhca) . Em seu cotidiano, o operador do Direito é instado, pois, a
fonnular argU1l1entos a fim de convencer o interl ocutor da tese susten-
tada: o advogado organiza ideias na peça processual (transcreve doutri-
na, cita jurisprudência, rel ata f.ltoS) com o fito de convencer o j uiz a
decldu em favor da sua pretensão; o promotor públi co, no júri, descreve
o iter criminis, eOll1 o intuito de despertar nos jurados a certeza de culpa
do acusado; o doutrinador transpira erudição para que a comunidade
prestigie o seu parecer acerca de um problenla jurídico; o ma-
gIstrado, ao proferir uma deci são, fundamenta-a para que juízo ad quem
se convença de que a solução encontrada para o caso concreto foi a
mais adequada e j usta.
Jlnpôs-se, assitn, a constatação da retórica e da argulnentação à re-
fl exão jurídica. No domínio especificamente j urídi co, a insatisfação de
Perelnlall com a teoria kelseniana situa-se, basicanlente, no ânlbito me-
todológico. Não há de sua parte nenhuma reivindicação de um retorno
ao direito natural , mas situ uma refl exão atenta às fannas de raciocínio
jurídi,co. Um aspectos essenciais desta crítica repousa no papel se-
cundano atnbUldo aos princípios gerais do direito.
. Neste sentido, pondera Perelman (1999, p. 396) que, cada vez mais,
VIndos de todos os cantos do horizonte recorreranl aos princí-
pIOS gerais do direito, que poderíamos aproximar do antigo jus gentill/II
e que encontrarianl no consenso da hUll1anidade civilizada seu funda-
mento efetivo e suficiente. O próprio f.,to destes princípios serem re-
;onhecidos, explícita ou impli citamente, pelos tribunais de cliversos pa-
IseS,lnesmo que não tenham sido proclamados obrigatórios pelo Poder
LegIslatIVO, prova a natureza insufi ciente da construção kelseniana que
f.1Z a valIdade de toda a regra do Direito depender de sua integração
p6S·POSITlVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOL6GICO 59
1II IIn sistelna hierarquizado e dinânuco, cujos elementos, todos, tirarialll
IlI la validade de uma nonl1a pressuposta.
Para a teoria da argumentação de Perelman, os princípios são consi-
dnados como topoi , aos quais o magistrado pode recorrer como pontos
I k partida para a fundamentação da decisão, vale dizer, lugares-comuns
do Direito, que podem servir de premissas, compartilhadas pela comu-
"idade juddica, para o processo argumentativo de fundamentação das
decisões judiciais. Sendo assim, a utilização dos princípios no processo
de argumentação juríclica impli ca uma escolha valorativa por parte do
il crmeneuta, que toma por base o potencial justificador de uma opção
hermenêutica.
Segundo Perelman (1998, p. 170), conforme a ideia que temos do
I) ireito, por exemplo, o que é juridicamente obrigatório será limita-
do às leis positivas e aos costumes reconhecidos, ou então poderelnos
incluir precedentes judiciários, lugareS-C0I11UnS e lugares-específicos,
bem como princípios gerais do direito admitidos por todos os povos
civilizados. Daí resulta que não basta ter princípios gerais como ponto
inicial de uma argumentação: é preciso escolhê-los de um modo tal que
sejam aceitos pelo auditório, formulá-los e apresentá-los, interpretá-los,
enfIm, para poder adaptá-los ao caso de apli cação pertinente.
De outro lado, Ronald Dworkin tem desenvolvido suas reflexões
sobre os princípios a partir de um cliálogo com as doutrinas positivistas.
Dworkin concorda com Hart sobre a existência de casos f.íceis e casos
difíceis (hard cases). Também o autor sustenta que nos casos faceis, o
julgador se limita a aplicar uma regra anterior. Não compartilha, en-
tretanto, o ponto de vista hartiano, segundo o qual , nos casos difíceis,
o juiz pratica um ato de vontade. Para Dworkin, nestas hipóteses, os
princípios podem ser utilizados como critérios para interpretar e deci-
dir um problema juríclico.
Segundo ele, importa reabilitar a racionalídade moral-prática no
campo da metodologia juríclica. Para tanto, Dworkin critica o positi-
ViSl1l0 justanlente no fato de que este considera o Direito conlO um
sistema composto apenas por regras. Concebendo-se as normas juríclicas
COl110 regras, é certo que o sistema estático será lacunoso, e este proble-
ma é resolvido pelo normativísmo através da atribuição de um poder
50 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURí DICA
e, lna1S radicalmente ainda, pela eficácia 111Ístificadora da própria reali-
dade - o fetichismo da mercadoria. Quando a ciência se transforma
enl mito, quando surgelll novos mitos e reSsurgeln 1111t05 antiquíssitnos,
quando a desrazão tem ao seu dispor toda a parafernália da mídia mo-
derna - guando tudo isso conspira contra a razão livre _, não é ll1Ui-
to provável que o ideal kantiano da maioridade venha a prevalecer.
COIn a crise da Inodernidade, 111ltitOS estudiosos referiral11 a enler-
gência de um novo paradigma de compreensão do mundo _ a pós-
-modernidade. A perspectiva pÓs- moderna passou a indi car a fal ência
das promessas modernas de liberdade, de igualdade e de progresso aces-
síveis a todos. A desconfiança de todo discurso unjfi cante é o marco
característico do pensamento pÓS- ll1oderno. A realidade social, dentro
da perspectiva PÓs-llloderna, não existe con10 totalidade, 111<15 se revela
fragmentada, Illultifucetada, Ruida e plural.
O advento da pós-modernidade também se reRetiu no Direito do
ocidente, descortinando profundas transfoflnações nos 1110dos de co-
nhecer, organi zar e realizar as institui ções jurídicas.
Sobre as repercussões do paradigma pós-moderno no fenômeno
jurídico, sustenta Cláudi a Marques (1995, p. 155) que, com o advento
da sociedade de consunlO 111Jssificada e seu individualisnlO crescen-
te nasce talllbénl uma crise sociológica, denoluinada por 111uitOS de
pós- moderna. Os chamados tempos pÓs- modernos são um desafio
para o Direito. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência
do Direito dar respostas adequadas e gerais para os problemas que
perturbanl a sOc1edade at ual e nlodificanl-se COITI l1Ina velocidade
assustadora. Tempos de valorização dos serviços, do lazer, do abstrato
e do transitório, que acabanl por decre tar a insufi ciência do 1l10delo
contrat ual tradicional do direito civil, que acabam por forçar a evolu-
ção dos conceitos do Direito, a propor uma nova jurisprudência dos
valores, mna nova visão dos princípios do direi to civil, agora 11lllito
mai s influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fun-
dalnentais dos cidadãos. Para alguns o pós-nlodernislllo é Ullla crise
de desconstrução, de fragmentação, de indeterminação à procura de
uma nOva racionalidade, de desregulamentação e de deslegitimação
de nossas instituições, de desdognlatização do Direito; para Outros,
CARACTERES DA CULTURA JURíDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMENEuTICOS SI
i: um fenômeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a
ill fluenciar o Direito.
Partindo da presente descrição, torna-se possível divisar os elementos
rundamentais da cultura jurídica pós-moderna, podendo menClOnar o deh-
neamento de um Direito plural, reRexivo, prospectivo, dIscurSIvo e relaTIVO.
O fenômeno jurídico pós-moderno é cada vez mais plural. plu-
ralisIno se 111anifesta COln a inlplosão dos sistenlas nonnatlvos g.enencos
C fechados. Este fenômeno de descodificação, verifi cável especIalmente
no direito privado tradicional, abre espaço para o de uma
multiplicidade de fontes legislativas e de institutos Jltrld,lcos. ,
O fenôlueno jurídico pós-111oderno aSSlllne, tanlbem, um cara.ter
refl exivo. O Direito lTIoderno se afigurava COlUO um centro
diretor, que, 111ediante o estabelecin1ento de pautas
plasmava condutas e implementava um projeto global de orgamzaçao
e regulação social. Na o Dmlto passa
a espelhar as deluandas da coexistenCla SOCletana, a
., . d qlle o 111eS1110 deve ser entendi do C01110 UI11 SIstema conSCIenClJ e , .
selnpre aberto e inconcluso, porque suscetível aos constantes mfluxos
faticos e axiológicos da vida social.
Corroborando esta perspectiva, salienta Miguel Reale 74)
que, sendo a experiência jurídica uma das modal:dades da expenenCla
histórico-cultural, compreende-se que a l1nphcaçao polar L1to-valor se
resolve, a 111eU ver, nUll1 processo norll1ativo de natureza ll1tegrante,
nonna ou conjunto de nOrInas representando, e m dado his-
tórico e em função de dadas circunstâncias, a conlpreensao
compatível C0111 a incidência de certos valores, sobre os fatos
que condicionam a formação dos modelos jundlcos e sua ..
Corno se depreende, não se concebe mais o jllrldICO
con10 mn sistell1a hennético, luas C01110 UIua ordeln pern1eavel va-
lores e aos fatos da realidade cambiante. Daí decorre a compreensaodo
ordenalnento jurídico C01110 unI fenômeno dinâmico e, pOIS, Insendo
na própria historicidade da vida humana. . ,..
O direito pós-moderno é, igualmente, prospectIvo. A propna
. ·d de do fenômeno j·urídico exige do legIslador a elaboraçao
naml Cl a .. d
de diplomas legais marcados pela textura aberta. A utlhzaçao e
52 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
fónllulas normativas propositadalnente genéricas, indetenllÍnadas e
contingenciais revela a preocupação de conferir a necessária flexi-
bilidade aos modelos normativos, a fim de que sejam adaptados aos
novos tenlpos.
Apropriada é a li ção de Gustavo Tepedino (2002, p. 21) , ao refe-
rir que, se o século XX foi identifi cado pelos historiadores como a
Era dos Direitos, à ciência jurídica resta Ullla sensação incônloda, ao
constatar sua incapacidade de conferir plena eficácia ao I1Ulneroso rol
de direitos conquistados. Volta-se a ciência jurídica à busca de técnicas
legislativas que possanl assegurar un1a maior efetividade aos critérios
hernlenêuticos. Nesta direção, parece indispensável, elnbora não su-
fi ciente, a defini ção de princípios de tutela da pessoa humana, como
tenl ocorrido de Inaneira superabundante nas diretivas europeias e em
textos constitucionais, belll C01110 sua transposição na legislação infra-
constitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos
de conduta (stal1da/'ds) delineados à luz de princípios que vincul em o
seja nas sitl1 <lçõesjurídicas típi cas, seja nas situações n50 pre-
VIstas pelo ordenaUl ento. Daqui a necessidade de descrever nos textos
nOrJllativos (e partÍculannente nos novos códi gos) os cânones herl11e-
nêuticos e as prioridades axiológicas, os contornos da tutela da pessoa
humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende
proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vi sta de sua
estrutura e função, a necessária c01nunhão entre o preceito normativo
e as circunstâncias do caso concreto.
De outro lado, o fenômeno jurídico pós-moderno passa a valo-
rI zar a dünensão discursivo-C0111Uni cativa. Entende-se que o Direito
é lllna llunifestação da linguagenl hlllllana. Logo, o conhecinlento e
a realização do ordenamento jurídico exigem o uso apropriado dos
1l1strUlllentos linguísti cos da semiótica ou semiologia. Torna-se, cada
vez ,lua.is plausível, o entendinlento de que os juristas devenl procurar
as SIgnIficações do Direito no contexto de interações c0l11unicativas.
Deste modo, a linguagem se afigura como a condição de exterioridade
dos sentidos incrustados na experiência jurídica.
Enfatizando a relevância da linguagem jurídica, asseveram Edmun-
do Arruda e Marcus Fabiano (2002, p. 327) que, quando qualifica-
, "ACTERES DA CUlTURAjURIDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFlEXOS HERMENtUTlCOS 53
11111'" C0 l110 conlplexa a atividade interpretativa apenas salientanl0s, na
","hili zação dessas múltiplas faculdades psíquicas, o acoplamento de
"'1 l. ldos interiores ao 111undo externo pela via do principal instnllTIento
di' mediação: a linguagem. A linguagem, portanto, funda e constitui o
I1 ll1 ll do. Por isso ll1esnlO, a interpretação não se reduz a uma ativida-
I k passiva. Não somos o mero receptáculo elTI estados interiores das
""pressões do mundo exterior. O mundo é feito por nós quando nos
.'i,ropriamos dele interpretativamente. Nessa mediação linguística da
I oll1 preensão, o Inundo é por nós transfof1nado, constanteJ11ente des-
kito e refeito. Mas nem todas as linguagens são iguais. Existem certas
IlIl guagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes poderes sociais,
ramo é o caso do Direito. Tais linguagens-poderes imprimem novas
condições de possibilidade à vivência do e no mundo. Quem por on-
cio 111anipula essas linguagens na sua li da cotidiana recebe então uma
responsabilidade adicional: a de fazer não só o seu próprio mundo, mas
lambém o daqueles onde muitos outros podem viver.
Outrossim, a teoria e a prática do Direito passanl a enfatizar o esta-
belecimento das condi ções de decidibilidade dos conflitos, potenciali-
zando o uso de técnicas persuasivas. O raciocínio jurídico, no âmbito
de lllTI processo cOlTIunicativo, não se resmne a Ulna mera operação
lógico-formal, mas concatena fórmulas axiológicas de consenso, como
os princípios. O processo argumentativo não se respalda nas evidências,
mas, isto si111, em juízos de valor. A retóri ca assume, nesse contexto,
papel primordial, enquanto processo argumentativo que, ao articular
discufsivalnente valores, convence a cOlnunidade de que U1na interpre-
tação jurídica deve prevalecer.
Ademais, o Direito pós-moderno é relativo. Isto porque não se pode
conceber verdades jurídicas absolutas, mas sempre dados relativos e pro-
visórios. Na pós-modernidade jurídica, marcada pela constelação de
valores e pelos fundamentos linguísticos, qualquer assertiva desponta
como uma forma de interpretação. O relativismo pós-moderno opor-
tuniza a consolidação de um saber hermenêutico.
Esta virada em direção à racionalidade hermenêutica é lnenciona-
da por Andrei Marmor (2000, p. 9), quando ressalta que a interpreta-
ção tornou-se um dos principais paradigmas intelectuais dos estudos
60 HERMENt UTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
discri cionário para o magistrado decidir volitivamente a solução do caso
concreto. Sustenta-se, no entanto, que se O sistema jurídico talllbéln COl1-
tén1 princípios, esse problenla não persiste, visto que selllpre preexistirão
critérios nonnativos para determinar a decisão do caso concreto.
Neste sentido, refere Dworkin (1997, p. 100) que " una vez que aban-
donamos esta doctrina (positivismo) y tratamos los princípios como dere-
cho,planteamos la possibilidad de que una obligaciónjlllídica (a ser cum-
prida pelo jurisdicionado) pueda ser impuesta tanto por una constelación
de principi os como por una norma establecida. Podríamos expresarlo
diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que
úmdamentan tal obligación, en fi.mción de diferentes c1ases de principios
obligatorios, san luás fuertes que las [azones o argull1entos contrarias".
Em razão de sua estrutura, os princípios, diferentelnente das re-
gras, não podem ser aplicados através de uma operação lógico-formal.
Apontatll enl detenninada direção, I11as não fazem. referência rureta ao
caso a ser resolvido. Pode-se dar, inclusive, que mais de um princípio
seja relevante para a solução do caso e que os princípios relevantes
apontelTI enl sentidos cliversos . Diante de Ul113 situação COI110 esta, o
aplicador deverá observar quais são os princípios que se referenl ao caso
concreto e, posteriormente, deve sopesá-los. Disto resulta que a colisão
de princípios não se resolve através da elaboração de um juízo acerca
da validez da norma, mas através de um processo de ponderação das
diversas vertentes principiológicas.
Ademais, ao estudar o sistema jurídico anglo-saxônico, marcado pela
força dos costumes e dos precedentes judiciais, Dworkin pontifica que a
prática jurídica se afigura conl0 unI exercício pennanente de interpretação.
Apontando os pontos de convergência entre a interpretação literária e a in-
terpretação jurídica, pretende demonstrar que a ordem jurídica é um pro-
duto de sucessivos julgamentos interpretativos. Os intérpretes/aplicadores,
no entender de Dworkin, atuariam como r0I11ancistas e111 cadeia, sendo
responsáveis pela estruturação de wna obra coletiva - o sistema jurídico.
Para Dworkin (2000, p. 238), decidir casos controversos no Direito
é mais ou 111enos C01110 esse estranho exercício literário. A similaridade
é mais evidente quando os juízes examinaln e decidem casos do com-
mon law, isto é, quando nenhuma lei ocupa posição central na questão
PÓS.POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIO lÓGICO 61
1IIIIlliea e o argumenro gira em torno de quais regras ou princípios de
1111t' tlO "subjazelu" a decisões de outros juízes, no passado, sobre lna-
11 ' 1\ ,1 sctnelhante. Cada juiz, então, é C01no unI romancista na corrente.
l' lr deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas
Il.II,l descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o dis-
'H" ,1111 , lnas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fIzeratn
, olctivanlente, da maneira como cada UIn de nossos romancistas for-
IlIOU uma opinião sobre o rOlnance coletivo escrito até então.
A função do intérprete e aplicador seria, portanto, a de reconstruir
1,Ieionalmente a ordem jurídica vigente, identificando os princípios
IlIndamentais que lhe conferem sentido. Rompe-se, assim, com a dico-
lonua hermenêuti ca clássica que contrapõe a descoberta (cognição pas-
" va) e a invenção (vontade ativa), na busca dos significados jurídicos. O
hcnneneuta, diante de um caso concreto, não está criando direito novo,
mas racionalizando o sistelna nonnativo, identificando os princípios
que podem dar coerência e justificar a ordem jurídica e as instituições
politicas vigentes. Cabe ao intérprete se orientar pelo substrato ético-
- social, promovendo, historicamente, a reconstrução do Direito, C0111
base nos referenciais axiológicos indicados pelos princípios jurídicos.
Trata-se, pois, da concepção do Direito comO integridade: uma de-
cisão é justa - porque respeita a integridade do Direito - se forne-
ce a resposta correta para um caso concreto. Para sustentar esta tese,
Dworkin lança mão da hipótese de um magistrado ideal - o Juiz
Hércules. Com efeito, o Hércules dworkiano seria um julgador dotado
de habilitação ético-intelectual para a leitura integral do sistema jurí-
dico, tendo em vista a melhor solução de um conflito de interesses. A
interpretação reconstrutiva do Direito se valeria do recurso conceitual
do Juiz Hércules, tomando por base o paradignla prevalecente em dado
contexto histórico-social (e.g., Estado de Direito, Weifare State) .
Eis o pós-positivismo de Ronald Dworkin. Embora acusado de li-
beral ou, até mesmo, de ultrarracionalista, Dworkin suscita importan-
tes reflexões para a comunidade j urídica, especialmente, nestes tempos
cm que os direitos individuais - corporifi cados nos princípios - são
constantemente violados por inúmeros governantes, ante a falta de
compromisso com os valores fundantes da sociedade civil.
54 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
jurídicos nos últimos quinze anos. Assitn, C0111.o o interesse pelas narInas
na década de 1960 e pelos princípios jurídicos na de 1970, boa parte
da teorização da última década foi edificada em torno do conceito de
interpretação. Em U111 aspecto ilnportante, pOrélTI, a interpretação é UIll
paradiglua 111ais Jlubicioso: não se trata apenas de Uln te lua no qual os
filósofos do Direito estão interessados, mas, segundo alguns filósofos
ll1UitO influentes, a interpretação é tanlbélTI Ulll lnétodo geral, uma
111etateoria da teoria do Direito.
Sob o influxo do pensanlento pós-positivi sta, cristaliza-se, assün, U111
novo modelo interpretativo. Entende-se que o ato de interpretar e apli-
car o Direito envolve o recurso pennanente a instâncias intersubjetivas
de valoração. O raciocínio jurídico congrega valores, ainda que fluidos e
mutadi ços, porquanto o Direito se revela C01TIO um objeto cultural, cujo
sentido é socialmente compartilhado. A hermenêuti ca jutÍdica dirige-se
à busca de uma dinâmica volllntas legis, verificando a fll1alidade da norma
enl face do convívio enl soci edade. Deste 1110do, o relativismo potencia-
liza Ull1J hermenêutica jurídica construtiva, voltada para o üllpleJnento
dos valores e fins conducentes a lIl11a visão atualizada de j usti ça.
Na transição pós-moderna, é este fenômeno jurídico plural, refl e-
xivo, prospectivo, discursivo e relativo que decreta a quebra do mito da
certeza do conhecimento jurídico.
O anseio científico pela certeza é um dos maiores bloqueios à in-
vestigação comportamental. Isto porque a epistemologia contemporâ-
nea, através de uma grande plêiade de pensadores, vem fortal ecendo a
constatação de que as afirmações científicas são probabilísticas. Com a
enlergência da geometria não euclidiana e da tisica pós-newtoniana,
instaurou-se a crise da ciência positivista, abalando a crença sobre a
exatidão do conhecilllento científi co.
Registre-se, no entanto, que as ciências naturais senlpre ofereceln
ll1enos incerteza do que as cOlnportanlentais, estas últiInas estando 111ais
propensas ao delineanlento de tendências. É o que se processa, inclu-
sive, C0111 a própria ciência do Direito, cuja estruturação de raciocínio
não comporta determinismos, mas a flexibilidade que O estudo de um
fenôllleno cultural está a exigir, ainda Inais considerando que as intera-
ções sociais se realizan1 por sujeitos essencia]lnente livres.
, II RES DA CULTURA JURIDICA PÓS-MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMENEuTICOS 55
I kccrto torna-se ünpossível fundanl entar o raciocínio jurídico ; m
l" i" lIissas absolutas e incontestáveis. Isto porque a atividade
I" ,I do jurista comporta a apreciação de e_ a força retonca dos
1I1l'lhores argunlentos. A interpretação Jundlca nao se resume a U111a
II l'l'I'"ção lógico-formal, sendo antes um processo complexo, no qual
I II ores normativos, axiológicos e f.1tiCOS se correlaclOnalll dialettca-
,; Il." llte, ao longo da experiência social.A ciência do Direito é, portanto,
11111 saber aberto a reformulaçôes, porque dependente de um contexto
h, .; tórico e cultural.
Em face do exposto, só nos resta extrair as potencialidades do re-
I,'livismo científtco. Se não há o solo das verdades absolutas, o mar
I L' volto de incertezas nos itnpele à eterna viagenl do saber.
,I convicção de que o conheci mento científico, apesar de sua fahbl hda-
de, é um dos maiores feitos da racionalidade humana.Ap,;sar de tudo,
podelllos , nledlante o uso de U1Tla racionalIdade
ciente de seus limites, compreender algo sobre o mundo e J11odlftca-lo
pa ra melhor.
cAPlrULO CINCO
PÓS-POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO
DO DIREITO PRINCIPIOLÓGICO
A o LONGO DE SEU TRANSCURSO HISTÓRICO A EVO-
lução da doutrina positivista da
Ulll reducionis1l10 do fenômeno Jurídi co, identificando o
DIreIto a própria lei. Entendia-se que o parlamento, mediante a
formulaçao de re,gras legislativas, poderia di sciplinar, mi nudentemente,
o pluralIsmo dlnallll co das sItuações sociais. Partindo-se da concepção
r:>lr:lt.o pOSItIVO como Ulll sistema de c0111andos legais, a interpreta-
çao Jlmdica se esgotaria na exegese das palavras da lei, tal como imagi-
nada peloIeglslador.A apli cação da norma jurídica aos casos concretos
se lunltana a neutra operação lógico-forJual - a subsunção _ e,
conlO tal , refratana aos valores sociais.
Com a crise da modernidade j urídica, o reexame do modelo positivis-
ta p assou a ocupar cada vez mais espaço nas formulações das ciências do
DlreIto.Abnu-se ?",argem para que fossem oferecidos novos tratamentos
ao fen0l11enO Jurídico, de lllolde a conceber o ordenanlento
Jundico como um sistema plural e, portanto, aberto aos influxos dos fatos
e valores da realidade cambiante. Deste modo, foi se erguendo um novo
paradigma de reflexão jurídica - o pós-positivismo.
Para os li m.ites do. pres,;nte trabalho, interessa frisar a emergência de
mTI que, na esteira pós-positivista, confere
aos Jundicos uma condição fimdamental na concretização
do propno DIreIto.
PÓS·POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOlÓGICO 57
Divisando a emergência desta nova concepção, sustenta EnterrÍa
( 1')H6, p. 30) que "todo ello está conduciendo aI pensamiento jurídico
III r idental a una concepción substancialista y no formal deI Derecho,
I lI yo plinto de penetración, lnás que en una lnetafisica de la justicia, en
"'1.\ axiomática de la materia legal, se ha encontrado en los principi os
p, l"IIerales deI Derecho, expresión desde luego de una justicia material,
1'<"1"0 especificada técnicamente en función de los problemas jurídicos
I oll cretos.( ... ) Ahora bien, la ciencia jurídica no tiene otra misión que
1., de desvelar y descubrir, a través de conexiones de sentido cada vez
IILí s profundas y ri cas, lnediante la construcción de instituciones y la
Illtcgración respectiva de todas ellas en un conjunto, los principias ge-
I "Tales sobre los que se articula y debe, por consi guinte, expresarse el
orden jurídico".
Nesta nova constelação do pensamento jurídico, de cunho pós-po-
..; itivista, destaCa111-Se, senl elubargo de outros representantes, expoentes
, 01110 Chaim Perelman, Ronald Dworkin e Robert Alexy, con-
cepções destacam o relevante papel dos princípios gerais do Direito nos
()rdenamentos jurídi cos contenlporâneos.
No toca nte a Chaim Perelman, sua obra filosófica que se desdobra
,·m dois domínios: por um lado, no campo da ftlosofta, elabora uma
,lguda crítica ao 111odelo racionalista cartesiano; por outro, alicerçado
IIlIma concepção de racionalidade jurídica mais ampla, ergue uma só-
lida objeção à perspectiva da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
(:oln efeito, PerelInan se insurge contra as consequências da abordagelll
positivista no que tange às possibilidades da argumentação racional dos
va lores. Isso porque, segundo ele, o modelo teórico que privilegia ape-
lias a del110nstração e o raciocíni o lógico-nlatemático, como caminhos
I'"ra a obtenção de informações ftdedignas, afasta da competência do
discurso ftlosóftco áreas cruciais da vida social , relegando assim ao de-
i. lsionismo todas as opções referidas a valores, fundalnentais no can1po
.1.1 política e do Direito. A partir de uma insatisfação em face da visão
IIlodema de razão, estruturada a partir das ft losoft as racionalistas do sé-
cu lo XVII e subjacentes à posição do positivismo lógico do século XX,
I'crehnan procura valorizar meios de prova distintos dos reconhecidos
pelos lógicos, seguidores do modelo dedutivo e do silogismo.
62 HERMENêuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURíDICA
Ademais, cumpre mencionar o contributo de Robert Alexy. Se-
gundo este pensador, o Direito não pode prescindir de uma teoria do
discurso, embasada numa racionalidade prática. Para tanto, Alexy pro-
cura conjugar três níveis de composição do sistema jurídico: as regras,
os princípios e os procedinlentos.
Sobre os princípios jurídicos, sustenta Alexy (2001, p. 248) que a
formulação de princípios forma uma classe final. Pri ncípios são propo-
sições normativas de um tão alto nível de generalidade que podem, via
de regra, não ser aplicados senl o acréscinlo de outras premissas 11 0[-
111ativas e, habituahnente, são sujeitos às litnitações por conta de outros
princípios. Em vez de serem introduzi dos na discussã o C01110 proposi-
ções nonnativas, os princípios tambénl pode lll ser introduzidos COl110
descrições de estados de coisas em que são considerados bons.
O jurista enf.1tiza que a diferença entre regras e princípios não é
l11erall1ente quantitativa, 1113S antes qualitativa. Os princípios. estrutu-
ralmente, revelam-se diferentes das regras. Segundo Alexy, as regras têm
caráter de obrigação definitiva, enquanto os princípios são mandados
de otimização do sistema jurídico. Como mandados de otimização, os
princípios não requerem a realização integral de seu dispositivo. Po-
dem ser, assim, apli cados em di ferentes graus, dependendo do contexto
fati co em que a aplicação é requerida, bem como dos limites jurídicos
relativos ao caso concreto. Por sua estrutura axiológica, a aplicação dos
princípios se caracteriza pela necessidade de ponderação, enquanto as
regras jurídicas são aplicadas por subsunção. Quando há contradição
entre regras, Ullla delas será invalidada e, pois, elitninada do sisteIna
jurídico. De outro lado, a colisão entre princípios não resulta na sua
exclusão da ordem jurídica. A ponderação consiste, assim, na determi-
nação de uma relação de prioridade concreta, de modo que o princípio
jurídico recusado continue a fazer parte do Direito.
Deste modo, como se infere dos contributos de Perelman, Dworkin
e Al exy, a difusão deste novo paradigma pós-positivista, na esteira da
crise da modernidade, pode oferecer um instrumental metodológi-
co mais C0111patível com o funcionamento das ordens jurídicas atuais,
sobretudo, no sentido de viabilizar uma interpretação/ aplicação do
Direito preocupada com a realização dos valores enunciados pelos
princípios jurídicos.
C APiTULO SEIS
A PRINClPIOLOGIA JURíDI CA COMO
NORTE HERMENÊUTICO
O
VOCÁBULO PRI NCíPIO SIGNI FICA, . NUMA AÇEPÇÃO
vulgar, início, começo ou ongem das COIsas.
Transpondo o vocábulo para o plano gnosiológico, os princípios 6-
gural
TI
como os pressupostos necessários de unl partIcular d.e
conheci mento, vale di zer, condição ou base de vahdade das demaIS
asserções que integram um dado campo do sa,ber. . .,.
No que se refere ao Direito, também é posslvel refenr,a eX1stencla de
princípios. Em virtude da constante utilização dos pnn,clplOs na atuali-
dade, chega-se mesmo a afirmar que a comunidade Jundica presenCIa a
cmergência de um novO paradigma principiológico. Com efeIto; a dou-
trina e a jurisprudência têITI utilizado. cada vez lnaIS, os na
resolução de problemas concretos, tornando absolutamente necessano ao
intérprete do Direito compreender e utilizar estas
Tratando desta transição cognitiva no plano da ClenclaJundlca, sus-
tenta Ávila (2005, p. 15) que hoje, mais do que ontem, importa cons-
truir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescr::-
verem fins a serem atingidos, servem de fundamento para aphcaçao
do ordenamento constitucional - os princípios jurídicos. E até mes-
mo plausível afmnar que a doutrina constitucional hoje, a eufona
do que se convencionou chamar de Estado PnnClplO:ogICO. ,
Com efeito, os juristas empregam o termo pnnClplO em tres sen-
tidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam normas geraIS que
64 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
traduzem valores e que, por isso, são ponto de referência para regras
que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para
o estabelecImento de normas específicas. No último, seriam generali-
zações obtidas por indução a partir das normas vigentes em cada ramo
jurídico. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo adquire uma cono-
tação prescritiva; no derradeiro, a conotação se afi gura descritiva.
Inobstante sua função descritiva, importa assinalar o papel prescritivo
dos princípios jurídicos. Com o advento do pós-positivismo, os prin-
cípios foram inseridos no campo da normatividade jurídica. O novo
principiológico procura dar força cogente aos princípios
]tll1dlcos, mdependentemente das dificuldades geradas pela sua vagueza
(denotação imprecisa) ou ambiguidade (conotação imprecisa) , confe-
nndo aos seus preceitos um alto grau de abstração e generalidade.
. Nesta senda, Bobbio (1996, p. 159) insere os princípios gerais do
dIreI,to categoria de normas jurídicas, ao referir que os princípios
geraIs sao nornus fundalnentais ou generalíssinlas do sistelna, as nOf-
111a5 mais gerais. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os
argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são nor-
mas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um
procedinlento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam
ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre
não /lores ou estrelas. Em segundo lugar, a função pa,a a qual
e elupregados é a ll1eSllU cUlnprida por todas as nannas,
Isto e, a função de regular Ulll caso.
. Con;o normas jurídicas de inegável densidade valorativa, os princí-
plOS ]tlrldlcOS ganham relevo para o direito contemporâneo. A partir do
lTIOlllento em que são reconhecidos COlno nannas jurídicas, todo esfor-
ço é canalizado para emprestar-lhes a máxima efi cácia. Não é outra a ra-
zão pela qual a doutrina tem apresentado um significativo empenho em
compreender a morfologia e estrntura dos princípios jurídicos, na busca
de seus elementos genuínos, diferenciando-os das regras jurídicas.
Sendo assim, as regras disciplinam uma situação jurídica determinada
para exigir, proibir ou facultar uma conduta em termos definitivos. O;
por sua vez, expressam unu diretriz, SelTI regular situação jurí-
dica espeCIfica, nem se reportar a um fato particular, prescrevendo o agir
A PRINCIPIOLOGIA JURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 65
111111 111 0 cm conformidade com os valores jurídicos. Diante do 111aior
, III ,Ii- .lbstração, irradiam-se os princípios pelos diferentes setores da
" h 111 lurídica, elnbasando a compreensão unitária e harnlônica do
I II 111 .1 tlorll1ativo. Deste lTIodo, a violação de unI princípi o jurídico é
111 II 1I1 .Ii S grave que a transgressão de uma regra jurídica. A desatenção
II I 1'1 l1H.: ípio inlplica ofensa não apenas a unI específico nlandamento
11 111 IK, ILório, lTIaS a todo U111 plexo de com,andos normativos.
N.IO é outro o entendimento de Guerra Filho (1997, p. 17), para
'1111 ' 111 as regras possuelu a estrutura lógica que tradi cionalInente se
II' d1l,i às normas do Direito, com a descri ção (ou "tipificação") de um
j 11 II, ,10 que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, alnparada em
11111.1 sanção (ou na ausência dela, no caso da qualifi cação como "fato
1H' ,,"itido"). J á os princípios fundamentais iguahnente dotados de va-
1100 ,\{ le positiva e de um modo geral estabelecidos na Constituição, não
, !t' portam a um L'tto específi co, que se possa precisar com L1Cilidade
1 nrorrência, extraindo a consequência prevista normativaIl1ente. Eles
,h'vem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favoreci-
tlH'llto de determinado valor, a ser levada elU conta na apreciação jurí-
du ,I de un1a infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente con1
" "lras tantas opções dessas, outros princípi os igualmente adotados, que
1' 111 determinado caso concreto podelu se conflitar uns con1 os outros,
tpl ando já não são 111eSIUO, in abstracto, antinômi cos entre si.
Sali ente-se ainda que as regras e os princípios, enl sua sinergia e
, <l 1l1plementaridade, são indispensáveis ao equilíbrio do Direito, visto
'1" 0 a concepção isolada destas espécies normativas poderia interferir
ti O funcionalnento do sistelua jurídico.
Neste sentido, doutrina Canotilho (1991, p. 175) que um modelo
111 1 sistema constituído exclusivamente por regras conduzir- nos-ia a um
",tema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma discipli-
11 . 1 legislati va exaustiva e completa - legalismo - do mundo da vida,
Il x:lndo, elTI tennos defInitivos, as prenlÍssas e os resultados das regras
jurídicas. Conseguir-se-ia mTI "sistema de segurança", luas não haveria
qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de
11Ill sistelna, C01110 o constitucional, que é necessariatnente unI sistema
,d1erto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a
66 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
introdução dos conflitos, das concordâncias, do balancealllento de valores
e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma
organi zação política monodi.mensional. O modelo ou sistema baseado
exclusivamente enl princípios levar-nos-ia a consequências talnbénl ina-
ceitáveis.A indetenrunação, a inexistência de regras precisas, a coexistên-
cia de princípios conflitantes, a dependência do "possível" fatico e jurí-
dico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e
tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.
Ademais, não basta ao operador do Direito conhecer as caracterís-
ticas dos princípios, sendo fundamental, outrossim, saber para que eles
servenl no plano do conhecitnento jurídico. É necessário, pois, COll1-
preender qual a função dos princípios de direito para que possam ser
aplicados com razoável correção.
Os princípios exercem dentro do sistema normativo um papel di-
ferente daquele desempenhado pelas regras jurídicas. Estas, por des-
creverem C,tos hipotéti cos, possuem a nítida função de disciplinar as
relações intersubjetivas que se enquadrem nas molduras típicas por elas
descritas. O tneS1110 não se processa con1 os princípios, enl face das pe-
culiaridades já demonstradas. Os princípios jurídicos são, por seu turno,
multifuncionais, podendo ser vislumbradas as funções supletiva, funda-
mentadora e henllenêutica.
Não é outro o pensamento de Valdés (1990, p. 78) quando define os
princípios gerais do direito como "Ias ideas fundamentales que la comu-
nidad forma sobre su organización jurídica están llamadas a cumplir la
triple función fundamentadora, interpretativa y supletoria. Supone esta
nota característica que tales ideas básicas, por ser fundamento de la orga-
nización jurídica, asumen una misión directiva en el desanoUo legislati-
vo necesario para la regulación de todas sus relaciones interindividuales
y colectivas. Como iguahnente cumplen un papel crítico (axiológico)
capaz, en último término, de invalidar o derogar toda norma positiva
que irreductiblemente muestre tajante oposición a aqueUos principias.
Y tanto una como otra función la realizan en virtud del denominado ,
en nuestro Oerecho positivo, carácter informador, que también justifi-
ca su misión interpretativa, en relación a las demás fuentes jurídicas. Y
residuahnente podrán ser utilizados como fuente autónoma, de directa
A PRINCI PIOLOGIA JURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 67
,Iplicación, para resolver o regular concretas situaciones jurídicas, en de-
k cto de ley o costumbre, asumiendo así el carácter de fuente supletoria
l' integradora del ordenamiento jurídico".
Na qualidade de fonte subsidiária do Direito, os princípios servi-
I iall1 como elenlento integrador, tendo em vista o preenchimento das
I:lCLInas do sistema jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à es-
pécie típica. Esta concepção revela-se, porém, anacrônica. Isto porque,
"O se constatar a normatividade dos princípios jurídicos, estes perdem
() caráter supletivo, passando a impor uma aplicação obrigatória. Assim
sendo, os princípios devenl ser utilizados C01110 fonte prünária e inle-
diata de Direito, podendo ser aplicados a todos os casos concretos.
De outro lado, no desempenho de sua função fundamentadora, os
princípios são as ideias básicas que servem de embasamento ao direito
positivo, expressando os valores superiores que inspiram a criação do
ordena111ento jurídico. Configuram, assün, os alicerces ou as vigas mes-
tras do sistelna nonnativo.
Ademais, destaca-se, especiahllente, a fun ção hermenêuti ca dos
princípios jurídicos. A ordem jurídica é sustentada numa base princi-
piológica. Em decorrência deste marco fundante, os princípios orien-
tam a interpretação e aplicação de todo o sistelna nonnativo, inclusive,
das regras jurídicas. Com efeito, é incorreta a interpretação da regra,
quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios.
Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, preva-
lece a que melhor se afmar com os princípios. Ademais, quando a regra
tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita
que o princípio,justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, res-
pectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio.
No campo hermenêutico, serve também o princípio jurídico como
Limite de atuação do intérprete. Ao mesmo passo em que funciona como
vetar de orientação interpretativa, O princípio tem como função limitar o
subjetivismo do aplicador do Direito. Sendo assim, os princípios estabe-
lecem referências, dentro das quais o hermeneuta exercitará seu senso do
razoável e sua capacidade de fazer a justiça diante de um caso concreto.
Decerto, pode-se dizer que os princípios jurídicos funcionam como
padrão de legitimidade de uma opção interpretativa. É que os princí-
68 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
despontam con;o impo: ições axiológicas capazes de conferir força
e convenClmento as declsoes j·urídicas Q .
D· . . uanto malS o operador do
Irelto procura torná-los eficazes, no deslinde dos conflitos d .
. 1 /. e Interes-
SeS,11131S egltlma t:nderá a ser a interpretação e a posterior decisão. Por
o,utro carecera de legitimidade a decisão que desrespeitar os prin-
Jundlcos: enquan.to re?ositório de valores socialmente aceitos.
o tocante a operacIOnalização da interpretação principiolóGica di-
ferentemente das regras _ '" ,
]' . _ que possuem uma estrutura proposicional
c (se A, entao B), os pnncípios jurídicos não contêm elementos de
prevlsao que possanl funcionar COl110 premissa l11aior de um sil .
subsunt" L' OglSI110
. IVO.. ogo, a Sua aplicação exige um esforço axiológico para que
sejam densificados e concretizados peIos operadores do Direito. Com
efeito, densificar um pnncípio jurídico implica preencher e complementar
o espaço e:pecialtl1ente carecido de concretização, a finI de
a soluçao, por esse precei to, dos problemas concretos A
ens,fi caçao de um princípio é uma tarefa complexa qu .. . .
I' . < , e se ln1Cla conl a
Isolada da ,no/rJ:la principiológica, passando por Ull1a anáJise siste-
maaca da ordem jm,dlca, a partir daí, delimitar o seu significado. Por
Sua vez, concrettzar? Jurídico é traduzi-lo enl decisão, passando
de normas generallsslmas abstratas (dos textos normativos) a 110· d
. , . ( . ,. [mas e-
Clsonas tarefas de concretização e de
denslficaçao de normas andam, pois, umbilicalmente ligadas: densifica-se
unI espaço. nO:luativo a flnI de tornar possível a concretização e conse-
quente aplicaçao de um princípio a uma situação jurídica.
Neste senado, doutrina Grau (2002 p 170-171)
, . que, enquanto as
regras estabelecem o gue é devido e o que - 'd·d .
1\ • , • 1130 e eVI o em Clrcuns-
t:nclas nelas propnas determinadas, os princípios estabelecem orienta-
ço.es a sereln seguidas eD1 casos, não predeterminados no próprio
pnnCIpIO, possaIU ocorrer. Por isso, os princípios são dotados de
capaclda.de expansiva lllaior do que a das regras, lnas, ao contrário
neCeSSltanl de Ulna atividade ulteri or de concretização que os
relaCIone a casos específicos.
. Em razão desta peculiar estrutura nonnatÍvo-111aterial que os d· _
tmgue d . 'd· IS
d
as regras jun Icas - cuja aplicação está subordinada à lógica
o tudo ou nada . ,.
- os pnnclplOs apresentam-se como mandados de
A PRINCIPIOlOGIAJURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 69
IIlonização, que não só facultanl como até mesnlO exigem uma aplica-
\ ,\0 diferenciada, para que se realize o átiIno dentro das circunstâncias
I' ""ívcis. Sendo assim, na aplicação dos princípios, o intérprete do Di-
11 ' 110 não escolhe entre esta ou aquela narIna principiológica, atribuin-
.II!, CI11 verdade, mais peso a um do que a outro (dimensão de peso),
1' !l1 f.1ce dos caracteres do caso concreto. Exercita-se, assün, Uln juízo
.I,. ponderação que não desqualifica ou nega a validade ao princípio
I Ircunstancialmente preterido, o qual, por isso n1eSlno, em outra lide,
poderá vir a merecer a preferência do jurista.
Discorrendo ainda sobre a matéria, destaca-se Claus Wilhelm Ca-
""ris (1989, p. 14- 15), ao caracterizar os princípios de direito, diferen-
,iando-os das regras jurídicas.
Em primeiro lugar, o eminente jusfilósofo destaca a possibilidade de
oposição e de contradição entre eles. Decerto, os princípios de direito
difereln das regras ou narInas jurídicas, pois, caso as regras ou narInas
sejam antagônicas , Ulna delas deverá ser excluída do sistema eln questão.
Já os princípios de direito não podem ser expurgados da ordem jurídica,
porque pode111 e develn conviver no mesmo sistelna, 111esmo que entre
eles, eventuallnente, se configure uma antinomia. Na vida jurídica, prin-
cipahnente no trato do caso concreto, observalnos que, constantelnente,
princípios entram em choque frontal , surgindo antinomias valorativas
de grande amplitude, as quais precisam ser dirimidas.
Outra característica importante diz respeito ao [.1tO de que wn princípio
de direito não possui pretensão de exclusividade, ou seja, um mesmo caso
concreto pode ser solucionado por um arsenal de princípios jurídicos.
A terceira característica fundamental é a da complementaridade, vis-
to que os princípios de direito adquirem sentido mediante articulações
recíprocas. É que nas situações concretas que envolvan1 agentes econô-
tnicos e consmnidores jamais poderá ser feita uma análise sin1plista, com
base em apenas um princípio de direito. Na forma acima demonstrada,
vários tenderão a corroborar uma tese e vários auxiliarão outro argu-
mento, somente deste conflito permanente e dinâmico, podendo resul-
tar uma síntese valorativa que espelhe a melhor solução possíve1.
Ademais, precisaln os princípios de direito de concretização através
dos valores contidos nas regras ou normas jurídicas, ou sej a, de precei-
tos jurídicos que podem cristalizar um conteúdo material.
CAPiTULO SETE
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E O
PENSAMENTO TÓPICO
U MA DAS M ~ I S DESTACADAS EXPRESSÕES DO PENSA-
. mento jlIrldlCO pós-mod ' ,.
contrIbuição se revela indisp , 1 erno e a toplca, cuja
, . ensave para o entendO d
neutl ca jurídica contenlporâ lnlento a Herme-
nea.
A tópica pode ser entendida como um ' .
problemas, desenvolvida pela ,. a tecmca de pensar por
. ' ,retonca Ela se dist"
partlclIlaridades de outra d t' . . , . mgue nas menores
e IpO S1stematlco-dedut" A .
era moderna de desligá 1 d . . IVO. S tentatIvas da
d
, - a a junsprudência at 'd .
edutiva de Ulna ciêncl'a' 'd" ' raves a Slstenlati zação
Jun Ica tlveranl UI ... . .
gue a tópica Venl sendo enco t ' d 1 TI eXl to 111UltO restrito, visto
dental , desde a Antiguidad n ra la ao ongo de toda a tradição oci-
. e greco- atma Se Ar istót 1 d
pIca como uma teoria d d' l ' . . . e es enten eu a tó-
, a la enca, entendIda .
Clcero a concebeu como um ,. d como a arte da dIScussão,
fi
' a praXls a argumenta - b d
eXlvel de catálogos de t . (l çao, asea a no uso
OpOI ugares-comuns)
. Como bem salienta Theodor Viehwe (1979
Importante do exame da t' . '. g , p. 19), o ponto mais
oplca constitUi a afir - d
de uma techne do pensamento . mapo e que ela se trata
. - ., que se onenta para o p b1 E
tmçao,ja cunhada por Aristót 1 ' . ro ema. sta dis-
. e es eln sua Etlca a N' "
eplsteme iInpli ca considerar '. . tcomaco, entre techne e
a pnmelra como h ' b' d
reflexão razoável enquanto a se d . o a ItO e produzir por
. d ' gun a sena o hábito de d
partu as causas necessárias e 'lt' emonstrar a
li unas e portanto . A •
se como uma técni ca d . , , uma Clencla.Afigura_
o pensamento problemático, que opera sobre
A INTERPRETAÇÃO JURiDICA E o PENSAMENTO TÓPICO 71
,pnri:l s - questões estitnulantes e iniludíveis que designam situações
I'ltlhlenláticas inSLlscetíveis de eliminação.
Chama-se de problema ou aporia toda questão que aparentemente
1' l' l'Inite mais de U1113 resposta e que requer necessarialuente um entendi-
" "' l1tO preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que
1, :, que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução.
Sr colocássemos o acento no sistenla, os problemas serianl agrupados, de
,Itordo com cada sistelna, elll solúveis e insolúveis, e estes últitnos seriam
dL'sprezados como problemas aparentes. A ênfase no sistema opera, deste
IIIOdo, uma seleção de problemas. Ao contrário, se colocamos acento no
problelna, este busca, por assuTI dizer, UlTI sistellla que sirva de ajuda para
encontrar a solução. A ênfase no problema opera uma seleção de sistemas.
Buscam-se, deste modo, premissas que sejam obj etivamente ade-
quadas e fecundas que nos possam levar a consequências que nos ilu-
rni neln. Tal procedin1ento é a tópica de pritneiro grau. Entretanto, sua
insegurança salta à vista, o que expli ca que se trate de buscar U111 apoio
que se apresenta, na sua fonna mai s simpl es, em U111 repertório de
pontos de vista preparados de antemão. Dessa maneira, produzem-se
catálogos de topoi, tais con10: "o direito não socorre os desidiosos", "o
direito não tutela a má-fé, a própria torpeza"; "o direito não tolera o
enriquecimento sem causa" ou "o direi to deve conferir tratamento iso-
nônlico aos iguais". A função dos topoi, tanto gerais como universais,
consi ste em servir a uma discussão de problemas. Quando se produzem
mudanças de situaçôes e em casos parti culares, é preciso encontrar no-
vos dados para resolver o problema.
Para Viehweg (1979, p. 77), restam comprovados os limites do siste-
ma j urídico lógico- dedutivo, visto que o centro de gravidade do racio-
cínio jurídico, longe de ser a subsunção, como a atividade de ordenação
dentro de um sistema perfeito, reside predominantemente na interpre-
tação em sentido amplo e, por isto, na invenção. Isto porque, para que
o sistema jurídico fosse logicamente perfeito, seria necessário garantir
uma rigorosa axiomatização de todo o Direito; proibição de interpreta-
ção dentro do sistema, o que se alcançaria mais completamente através
de um cálcul o; alguns preceitos de interpretação dos fatos orientados
rigorosa e exclusivamente para o sistema jurídico (cálculo jurídico); não
72 E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
impedimento da admissibilidade das decisões non liquet; permanente
intervenção do legislador, que trabalhe com uma exatidão sistemática
(calculadora) para tornar solúveis os casos que surgem como insolúveis.
Mesmo assim, a escolha dos axiomas continuaria sendo logicanlente
arbitrária, gerando um resíduo tópico.
Como a axiomatização do Direito não é suficiente para captar plena-
11lente a estrutura da argunl entação, os axiomas tambéln não ofereceln
uma resposta adequada ao problema da justiça. O procedimento que isto
supõe já não é de busca do Direito, senão de aplicação do Direito justo.
Daí deflui o segundo tipo de ciência mencionado, em que não se tenta
modificar a essência da techne jurídica. Concebe-a, consequentemente,
como uma forma de aparição da incessante busca do j usto. Sendo assim,
o direito positivo emana desta busca pelo justo, a qual continua com base
neste mesmo direito positivo, num movimento de circularidade dinami-
zado pela utili zação das fórmulas persuasivas dos topai, lugares-comuns da
argumentação jurídica. Esta busca pelo justo seria o grande obj eto de in-
vestigação da Ciência do Direito, cabendo à jurisprudência mostrar suas
possibilidades, mediante o uso apropriado dos tópicos capazes de melhor
atender as peculiaridades do caso concreto.
Não há como negar a associação entre tópica e justiça, pois como
observa Edvaldo Brito (2005, p. 8), ao criti car os limites do raciocínio
jurídico lógico-dedutivo (sil ogismo), adquire prestígio a tópica, que
sugere evitar-se técnica que inviabili ze a decisão justa, pois esta somen-
te se conseguiria a partir dos dados nuteriais, buscados nos prob1elnas,
ainda que a deliberação não encontre apoio em norma legal. A teoria
da justi ça passa a ser entendida como uma teoria da práxis, de aplicabi-
lidade tópica, com o que se afasta, no enfrentamento do problema de
um direito justo, a pretensão jusnaturalista de aplicação lógico-dedutiva
de um padrão absoluto e imutável de justiça, bem como o condenável
alheamento do positivismo jurídico aos problemas de valor.
Desse modo, a teoria tópica - que concebe o pensamento j urídico
como um pensamento topicamente orientado - pode comportar acep-
ções diferentes nesse contexto : Ulna técnica de buscar premissas para un1
argumento; Ulua teoria quanto à natureza das premissas; e uma teoria
sobre a aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei.
A INTERPRETAÇÃO jURiDICA E O PENSAMENTO TÓPICO 73
Sufi"e a Tópica, contudo, severas críticas , eln incertezas gera-
.I, ., "0 momento da interpretação/aplicação do DIreito. , .
l :0 1110 Ulna técnica de busca de prem.issas, a teona dos susten-
" , consideração de todo ponto de vista possível que se relacione a
,\,,',.,t;o em pauta. É aqui que os catálogos de topoi podem se tornar utels.
llll, tl'"tivo é o trabalho empreendido por Struck no sentido de
1111' de lugares-comuns reunindo itens disparatados ,:1
, u" - ode pedir nada mconce Ive , o )HI'i lCrior derroga a anterIor, nao se P . ' , [r"
dlleito não socorre os desidiosos" ou "o direIto tolera a lna- e. .
Em segundo lugar, a teoria dos tópi cos, conSiderada como teona
II natureza das prenussas é de l11aior relevanCla. Segundo esta teona,
I •
. ' do ." de um topos
que UlTIa arglllllentação geral e Jun Ica se ou
g
l:
1
a d d
I OIllO ponto de partida, as proposições de que se parte sao ver a es
l!'Ovadas, nlas proposições plausíveis, razoáveis, prováveIS ou,
'"citas, nos moldes do raciocínio dialético apontado por Anstoteles, em
I olltraposição ao raciocíni o apoditi co.
,, _
Embora haja uma certa dose de verdade nisto, tal assert:va e genera-
. cal I a tóplca nao diferenCia
"
,z',da demais e parCialmente L; sa. sto porque

.' . o processo
\ uficientelnente entre as várias premIssas necessanas pa:a d C'
- d"" dicas nao sen o .elta de justificação das interpretaçoes e eClsoes Jun '. d di
usti a ao papel representado pelas nonnas legais as. no
jurídico. Além dessa debilidade, tambem a
. a tópica conferir a real importancra da argumentaçao Jun Ica
., teor!,
'do d dentes
ti 'senvolvida nos contextos da dogmática jun Ica e .os
c
. d d d ntaçao Jund,ca pre- . d' . . Decerto uma teona a equa a a argUJ1le
JU IClalS. ,
. 'd' to da
c isa incluir uma teori a tanto do status da dogmática Jun lCa quan
,valiação apropriada da jurisprudência.
.' . ' di
. ,
d I d lei da dogtllatrca Jun ca Alélll do fracasso eln enten er o re evo a,
e dos precedentes, o problema fundamental da teoria dos tOplCOS e sua
.' t a' o ql,ase excl usiva de considerar a estrutura superfiCial de pa-
Oll en aç
TI" d s
drões de argUl11entos, sem empreender. contudo, unla ana lse oglCa e-
ses argumentos. Somente dessa última forma é que se pode compreender
seu caráter de estruturas que englobanl várias sentenças,
1l 0nnativas. Quando se examina atentamente mn topos o ,
_ e os desidiosos" descobrem-se sentenças nOrnlatlVas lnalS es- J1(l0 socorr
. '
pccíflcas, sobre as quais esses critérios não se aplIcam necessanaInente.
CAPiTULO OITO
A, INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
LOGICA DO RAZOÁVEL
A LÓGICA EXISTENCIALISTA DO RAZOÁVEL FIGURA COMO
,. , uma ,'.'odahdade de raciocínio jurídico pós-
a reahzaçao do direito justo, através do exercício
e unIa razao VItal. O raclOvItahslTIO se apresenta conlO a vertente de
r ensamento que se liga à 610s06a da razão vital, preconizada pelo 6-
o oS?fo espanh,ol Ortega y Gasset, com amplas repercussões na esfera
JundIca, atraves da obra de Luis Recaséns Siches.
Para Recaséns Siches (1959 p 162-163) I
b' ,. . ' . ,o 10tnem teln nature-
za 101oglca, Interage e0l11 a natureza circundante e em 1',za'o di
d
' . , <. 550,
encontra-se COI1 .1Clonado por leis fí sico-naturais, que, todavia, não dão
conta d e toda a vIda humana. Isto porque o comportamento humano é
e tenl tInI sentido que não existe nos fenômenos físico-na-
turaIs. A se explica e os fatos humanos podem ser compreen-
didos, : m razao dos 6ns e dos vaJores que o ser humano escolhe para a
conVlvenCla socIal.
Segundo ele, a vida humana nada tem de concluído ou acabado
n:
as
deve fazer-se a si lneSllla. Trata-se de unI fazer-se continuo onde'
ha sempre um campo d ' , d' '
, . e açao, nao pre eternunado, que possibilita a
opçao vaJoratlva, com certa margem de liberdade, por um caminho
eXlstenclaJ. A partIr desta visão orteguiana de vida humana R '
S' h . . , ecasens
IC es enquadra o DIreIto entre os objetos culturais, porque criado
pelo homem, conslderando-o como pedaço de vida humana obj etiva-
A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A LÓGICA DO RAZOÁVEL 75
.1.1 Hoscado nas concepções de Scheller e Hartmann, procurou, Reca-
"' I I< Siches, conciliar a objetividade dos valores jurídicos com a histo-
I I ",i:l de do Direito. Se a racionaJidade é a própria vida humana - a
1+1'1,10 vital- a ciência do Direito deve estudar a nonna jurídica elTI sua
1"'LOricidade, como momento da vida coletiva, ligados às circunstâncias
" dentro da perspectiva por ela formada.
O significado de uma dada obra na Cllltura humana - arte, política
I UI direito - é sempre Uln sentido referido às circunstâncias concretas.
/I obra Cllltural deve ser considerada como um produto histórico e
'I tH:: i<l1 intencionalmente referido a valores, pelo que o Direito estaria
voltado para a concretização axiológica do justo.
Enquanto ° pensamento racional puro da lógica formal tem a na-
tureza meraln ente expli cativa de conexões entre ideias, entre causas e
(·rcitos, a lógica do razoável tem por obj etivo problemas humanos, de
j urídi ca e política, e deve, por isso, c01upreender ou entender
<; cntidos e conexões de significados, operando com valores e estabele-
cendo as 6nalidades e os propósitos da ordem jurídica. É razoável, por-
l:lI1to, o que sej a confonne a razão, supondo equilíbrio, n1oderação e
h<lrmonia; o que não sej a arbitrário ou caprichoso; o que corresponda
.10 senso C01nun1, aos valores vigentes elll dado 1110111ento ou lugar.
Para ele, a lógica dedutiva, silogística e alheia a critérios axiológicos,
C· imprópria para a solução dos problemas humanos. Em contrapartida,
.1 lógica do razoável, logos do humano ou da razão vital , destina-se a
compreender os assuntos hUluanos, buscando o sentido dos fatos e ob-
.IdOS, l11ediante operações estimativas.
Se a norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada, não
pode ser uma norma abstrata de moral , de ética, desligada dos faros
concretos, é un1 enunciado para a solução de unI problema hUlnano.
A nornlJ jurídica não pode ser julgada como Ulll filll , luas como unI
IlleiO para a consecução de valores concretos, tais conlO o bem- estar
,0ciaJ, a dignidade, a li berdade e a igualdade. Sendo assim, a materializa-
\,"0 destas estimativas sociais permite a reali zação da justiça e, portanto,
do direito jusro.
Como afIrma Paulo Roberto Soares Mendonça (1997, p. 56), o uso
da lógica do razoável inverte o eixo da operação interpretativa, a qual
76 HERMENêUTI CA E INTERPRETACÃO JURIDICA
passa a estar centrada no caso e não na n OrIna e, C0111 isso, faz con} que ,a
norma apli cável seja aquela realmente adequada ao fato existente e não
apenas uma mera adaptação de uma lei genérica. A decisão passa então
a apresentar unI caráter construtivo, uma vez que atuaJiza o sentido da
norma a cada caso concreto. A decisão originada pela aplicação da lógica
do razoável funda-se, assinl, elll valores socialtnente relevantes.
Logo, se a aplicação de Ulna nOrIna a unl determjnado [.ltO con-
creto levar a efeitos contrários aos por ela visados, deve ser declarada
inaplicável ao caso. A produção do Direito não é obra exclusiva do
legislador, mas também dos julgadores e administradores, visto que eles
concretizanl e individuali zanl a nornla geral , levando enl conta os fins
da l1o rn1a. As decisões tênl, assinl , natureza axiológica.
Sendo assinl , o reviver concreto da nornla fundanlenta unIa nova
hennenêutica jurídica, porque a norma deve experiInentar 111odifi ca-
ções para ajustar-se à nova realidade em que e para que é revivida. Só
a lógica do razoável pode considerar esta permanente adequação do
Direito à vida, sendo regida por princípios de adequação não só entre
a realidade e os valores, fins e propósitos, mas também entre propósitos
e 111eios, benl conlO entre os nl eios e sua correção éti ca, eIn L1ce das
exigências de justiça.
Ao tratar do processo de interpretação de uma norma geral diante
de casos singulares, bem como da individuali zação das consequências
normativas, R ecaséns Siches (1980, p. 140) referiu que " todo eso, debe
caer bajo el donunio deI logos de lo humano, deI logos de la acción
humana. No es algo fortuito, ni tampoco algo que pueda ser decidido
arbitrariamente. Es algo que debe ser resuelto razonablemente".
Como salienta Fábio Ulhoa Coelho (1997, p. 101), o aplicador do
Direito, para fazer uso da lógica do razoável , deve investigar al gUlllas
relações de congruência, indagando sobre: os valores apropriados à dis-
ciplina de determinada realidade (congruência entre a realidade social
e os valores); os fins compatíveis com os val ores presti giados (con-
gruência entre valores e fins); os propósitos concretalnente factíveis
(congruência entre os fins e a realidade social); os iueios conveni entes,
eticamente admissíveis e eficazes, para a realização dos fins (congruên-
cia entre meios e fins) .
A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A lOGICA DO RAZOÁVEL 77
N"' le scntido, o uso da lógica do razoável torna o operador jurídi-
, , ''1,. IZ de perceber a reali dade em função dos valores que a consti-
1111 11 1 II UIU dado caso concreto. Pode-se inuginar unI exelnplo singelo.
'II Pll ll ha- se que o reginlento acadênuco de Ulll curso de Direito pro-
II " " "ntrada de cães no interior da Faculdade. Um aluno, portador de
,I, II< ,ência visual, pretende adentrar nas dependências da Faculdade de
11I "" l", acompanhado do seu cão-guia. Caso se utilize a lógica formal
oI " li ' liva da subsunção, O intérprete do Direito proibirá, literalmente,
, "nll'ada do estudante. Se for usada, no entanto, a lógica do razoável,
II lli..' l' meneuta facultará o ingresso do estudante com o seu cão-guia,
"10 que, em face das circunstâncias do caso concreto, a finalidade
.1 ,1 II Qrnla regilnental não restará conspurcada. visto que os valores da
111 d \: 111 e da segurança, indispensáveis para a realização das atividades
I I ,H.l êmicas, não serão atingidos por unI animal devidalllente adestra-
.l n, C0l110 mll cão- guia.
Sendo assitn, o luanuseio da lógica do razoável potencializa a re-
.tl l1ação do direito justo, por exteriorizar uma operação axiológi ca e
II' leológica que se revela compatível com as especificidades históri co-
( ulturais de cada caso concreto, tendo enl vista a singularidade que
l' ll volve a vida hU111ana.
cAPlrULO NOVE
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A
NOVA RETÓRICA
N
o CONTEXTO DA PÓS-MODERNIDADE JURíDICA
Chai'll1 Perelman é considerado o fundador
o expoente da Retórica contenlporânea. Lecionoll as disciplinas
de Loglca, Moral e Filosofia do Direito na Universidade de Bruxelas
no compreendido entre 1945 e 1978. Sua obra, ainda hoj e, ga:
nha ressonanCla no llllllldo jurídico, influenciando os modelos teóricos
e as práticas diuturnas dos profissionai s do Direito.
Decerto, Chai'ln Perelman (1999, p. 33) promove a reabilitação fi-
losófica da lógica argumentativa, marginalizada tanto pelo idealismo
platônico quanto pelo racionalisI110 cartesiano. R0l11pendo talllbélll
con1 o positivislno lógico de Frege, torna patente a insuficiência do ra-
ciocíruo. demonstrativo no tratanlento dos problemas linguísticos, bem
cOlno a aplicar unu linguagelll lnatenláti ca, porque
exata e Ulllvoca, para os dlscursos hUl1lal1os.
O filósofo e jurista Chaún Perelman começou estudando a con-
cepção de lógica de Frege para, posteriOrIllente, voltar-se para a análise
lógica dos argumentos de valor e outros conceitos de valoração. Ele
chegou à conclusão de que os julgamentos de valor nem podem ser
JustIfi cados SImplesmente através da observação empírica (naturalismo),
nem por qualquer tipo de autoevidência ou dedução lógica (intuicio-
msmo). Sua convicção particular era de que havia a possibilidade do
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA 79
11 '1 \) prático da razão ser cOlnprovada nU111a teoria geral de argulllen-
1.1\ ,10. Esta teoria foi denominada de Nova Retórica, por retomar a
11,l di ção da antiga retórica de Aristóteles, Cícero e Quintiliano.
A Nova Retórica de Chaúll Perelman se insurge contra as con-
\j \'quências de UlTIa abordagetll positivista no que se refere às pos-
"hi Jidades da argumentação racional dos valores, a fim de evitar
que dilemas, escolhas e decisões sejam afastados do campo da ra-
Ilonalidade humana. Neste sentido, o filósofo belga critica o mo-
delo teórico que privilegia apenas a den1onstração e o raciocínio
lógico-lnatetllático, C01110 can1inhos para a obtenção da verdade, o
que acaba por relegar ao voluntarismo todas as opções axiológicas,
fu ndamentais nos planos político e jurídico.
Ao refutar a concepção moderna de razão, estruturada a partir das
filosofias racionalistas do século XVII e ainda presente no positi vismo
lógico do século XX, PereIman (1998, p. 142) busca valorizar meios de
prova distintos do modelo dedutivo-silogístico. Sendo assim, a valoriza-
ção de outros Ineios de produzir cOI1VenCiIllento rec1aIllJ a elaboração
de U1lla teoria da argumentação, capaz de descortinar Ul11 caminho di-
ferente da demonstração, pedra de toque do funcionamento da lógica
cartesiana tradicional, insuficiente para o tratalnento das controvérsias
hU111anas. Ao enfati zar a dÜllensão retórica, Perelman se propõe a in-
vestigar o 11lodo de desenvolvimento racional da argumentação, per-
quirindo as técnicas capazes de permitir a adesão de teses sustentadas
perante un1 determinado auditório.
Decerto, o conceito básico de sua teoria é o conceito de audiên-
cia ou auditório, entendido como O agrupamento daqueles a quem o
orador deseja influenciar com sua argumentação. O objetivo de cada
argUlnentação seria conquistar ou fortalecer a adesão da audiência. Para
realizar esse objetivo, o orador tem de adaptar seu discurso à audiência.
Daí surge tuna in1portante regra da argun1entação: a argl1l11entação é
uma função da audiência.
É o papel da audiência qne distingue argumentação da demons-
tração. Perelman entende por demonstração a dedução lógica. Dentro
de um cálculo lógico, un1a prova consiste elll derivar un1J fónnula
de dadas ações de acordo com regras fixas de inferência. O resultado
80 HERMENEunCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
será correto ou incorre to independentemente do acordo de qualquer
audiência. Os lógicos são livres enl sua escolha de axiOlu3s, bem C0l110
a prova do lógico só vale dentro do seu próprio sistema. Ao contrário,
quelll argumenta precisa assegurar a concordância da audi ência tanto
para as premissas, quanto para cada passo da prova ou transição das afir-
mações feitas no contexto de uma justifi cação. Assim sendo, o elo entre
a conclusão e as prenlÍssas requer UI11 acordo.
Perelman designa C01110 audiência universal UlU3 audiência que só pode
ser convencida por argumentos racionais. Neste sentido, a concordância da
audiência universal é o critério de racionalidade e objetividade na argu-
mentação. A audiência uruversal pode ser defiruda como a totalidade de
seres hUlllanos razoáveis, ou seja, seres hU111anOS no estado en1 que se en-
contrariam se houvessem desenvolvido sua capacidade de argumentação.
Para ele, as premi ssas do raci ocínio j urídico não são previaln ente
dadas, mas, em verdade, são escolhidas pelo orador. O interl ocutor que
as elege (v.g., o advogado, o promotor, o j uiz) deve, de início, buscar
compartilhá-las com o seu auditório (e.g., juiz, tribunal, júri, opinião
pública). Em seu cotidiano, o operador do Direito é instado a formu-
lar argUlllentos a 6n1 de convencer o interlocutor da tese sustentada.
Ele observa que, na tomada de uma deci são judicial, ao contrário do
que defendiam os positivistas, são introduzidas noções pertencentes à
moralidade, mediante o uso dos chamados topoi, aos quai s o julgador
pode reCOrrer como premissas compartilhadas pela comunidade jurídi-
ca, para a justifi cação racional de um ato decisório. A utilização destes
topoi, no processo de argumentação judicial, remete à necessidade de
uma escoUla valorativa do hermeneuta, que se orienta pelo potencial
justificador e racionalizador para a tomada de uma decisão.
Quem apela para a audiência universal está apelando para si mesmo,
pois também o orador é membro desta audi ência, daí por que as afirma-
ções em que não acredita e as sugestões que não aceita são excluídas da
argumentação diante do auditório uruversal (princípio de sinceridade e
de seriedade). Quem deseja convencer a todos precisa ser não partidário, o
que pressupõe a apresentação de quaisquer argumentos contrários (prin-
cípio da imparcialidade). Quem deseja convencer a todos só pode propor
normas que todos possam aceitar (princípio da uruversalizabilidade).
A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRI CA 81
Ao sublinhar que a argumentação está vinculada a atitudes e con-
vicções dos interlocutores, situando-a n11111 contexto histórico-social
l:specífico, Perelnul1 sustenta que é itnpossível designar conclusivaluen-
I.e U111a solução como a única correta. Dessa descoberta, ele deduz mais
alguns padrões importantes de argumentação dirigidos para a audiência
universal: de um lado, o postulado de abertura ao criticismo e a condi -
ção de tolerância (resultado da nat ureza provisional de cada resolução),
e, de outro lado, o princípio da inércia (uma opinião aceita no passado
não deve ser abandonada outra vez selll haver razão suficiente), verda-
deiro alicerce da estabilidade da vida social e intelectual.
Na perspectiva da Nova Retóri ca, os conflitos em torno do direito
j usto e de seus possíveis enfoques podem ser dirimi dos através de um
método argUluentativo, enl que se utilizem os topois de maior potencial
persuasivo e, portanto, mais adequados para as singul aridades do caso
concreto. Logo, todas as oportunidades devem ser fornecidas para os
partícipes do diálogo jurídico, a fim de que, através do debate dos va-
Iares envolvidos, haja U111 consenso sobre a opção hermenêutica 1113i5
razoável e potencialnlente mais justa.
Como bem assinala Karl Larenz (1989, p. 206), deve o jurista elabo-
rar uma lógica dos juízos de valor, que apresente, con10 ponto de par-
tida, o modo como as pessoas raciocinalTI sobre valores, o que reclan1a
o uso de UlTIa teoria da argmnentação, pelo que se torna evidente o
mérito de Chalm Perehnan, ao legitilnar novamente a discussão sobre
() conceito de j ustiça, dentro das exigências de cientificidade do conhe-
cilnento jurídico.
Neste sentido, é a discussão racional acerca dos valores ll1ai s ou
menos aceitos no processo de argun1entação jurídi ca, que consti tui o
objeto do conhecimento sobre a justiça, visto que a pesquisa sobre o
o; ignificado do direito justo relnete a valores histórico-culturais que, por
o;c rem relativos, diferentemente do que propugnava o jusnaturalis1110
Illoderno, sofrem os influxos do tempo e do espaço.
Como bem refere Perelman (1999, p. 34), embora seja ilusório enu-
Illcrar todos os sentidos possíveis de justiça concreta, ell1 face de todas
.i\ proposições acerca do conteúdo do direito justo, propõe o autor
l ima síntese das concepções mais correntes, l11Uitas delas de caráter apa-
82 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÀO JURIDICA
rentelnente inconciliável. São e1as: a cada qual a 111esma coisa; a cada
qual segundo seus méritos; a cada qual segundo suas obras; a cada qual
segundo suas necessidades; a cada qual segundo a sua posição; e a cada
qual segundo o que a lei atribui.
Segundo a fórmula de justiça a cada qual a mesma coisa, todos os
seres considerados devem ser tratados da meSl1la fornla, seln levar enl
conta nenhuma das particularidades que os distinguem. Seja-se jovem
ou velho, virtuoso ou crinlinoso, doente ou saudável, rico Ou pobre,
nobre ou rústico, culpado ou inocente, é justo que todos sejam tratados,
enl absoluto, senl qualquer discritninação, renletendo a U111a ideia de
uma igualdade perfeita, cuja realização se afigura muitas vezes inviável.
Conl base na concepção a cada quaJ segundo seus ll1éritos, não se
exige a igualdade absoluta de todos, mas um tratamento proporcional a
lIJna quali dade intrínseca da pessoa humana.
De acordo com a fórmula de justiça a cada qual segundo suas obras,
requer-se un1 tratamento proporcional, através de um critério que não
é 1110ral, pois não se leva e Ul conta a intenção ou eventuai s sacrificios,
mas unicamente o resultado da ação. É esta concepção que admite, por
exemplo, variantes no pagamento de salários e na aplicação de exames
o u concursos.
Com base na concepção a cada qual segundo suas necessidades, em
vez de levar enl conta o 1l1érito ou a produção, tenta-se, sobretudo,
diminuir os sofrimentos que resultam da impossibilidade em que ele se
encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. Trata-se de Ulna fór-
mula de justiça que muito se aproxima da caridade. Leva-se em conta
um n1Ínin10 vital que cUll1prirá assegurar a cada homeln, v.g., através da
proteção jurídica do trabalho e do trabalhador.
Quando se uti li za a proposição a cada qual segundo a sua posição,
depara-se com uma fórmula aristocrática de justiça, pois consiste ela
ell1 tratar os seres confonne pertença a uma ou outra determinada
categoria de seres. Eln vez de ser universalista, reparte os hon1ens eln
categorias diversas que serão tratadas de forma diferente, como, por
exemplo, sucedeu na sociedade estamental da idade média ou na socie-
dade de castas do povo hindu.
A fórmula cada qual segundo o que a lei atribui pode ser tradu-
zida na paráfi'ase do célebre brocardo romano s"um cuique tribuere. O
A INTERPRETAÇÀO JURIDICA E A NOVA RETORICA 83
1"I"ador é justo quando aplica às mesmas situações as mesmas leis e
"'W:lS de um determinado sistema jurídico. Trata-se de uma justiça es-
1.11 it: a, baseada na lnanutenção da orden1 estabelecida .
Segundo ele, a utili zação de qualquer uma destas fórmulas de justiça
111'10 julgador depende das circunstâncias específicas do caso concreto,
Il gurando C01no topoi, COll1 lluior ou menor persuasivo, sen1 que seja
I'",sível, de antemão, priorizar a prevalência da igualdade absoluta, do
IIl érito, da obra, da necessidade, da posição ocupada ou da distribui ção
de direitos e deveres atribuída pela lei.
Para Perelllull, deve-se investigar ainda o que há de comUln entre
t'\l:lS concepções de justiça ll1Jis correntes . SOlnente assiIn, afigura-se
possível determinar uma fórmula de justi ça sobre a qual será realizável
11111 acordo prévio e unâniIue.A noção comulll constitui Ulua definição
d,l j ustiça formal ou abstrata, enquanto cada fórmula particular ou con-
i I'i.: ta da justiça já exan1inada consubstancia UJ11 dos inumeráveis valores
11.1 justiça formal.
A noção de justiça sugere a todos a ideia de certa igualdade. Este
t,.'kmento conceituaI C0111un1 pennite afinnar que todos estão de acor-
do sobre o fato de que ser justo é tratar da mesma forma os seres que
..,ia iguais em certo ponto de vista, que possuen1 a mesma característica
l'l\scncial (e.g., 111esmo mérito, 111eSllla necessidade, lnes111a posi ção so-
r i;ll), que se deva levar en1 conta na adn1ini stração da justiça.
Sendo assiIn, os seres que têln elTI COlnun1 unla característica essen-
t ial L1rão parte de Ulna 111eSn1a categoria - a 111eSn1a categoria essen-
l ;al. As seis fórmulas de justiça concreta diferem pelo fato de que cada
III11a delas considera lima característica di ferente C01110 a única que se
deva levar em conta na apli cação da justiça.
Com efeito, pode-se definir a justiça formal ou abstrata como um
princípio de ação segundo o qual seres de unu lnesn1a categoria essencial
devem ser tratados da nlesnu forl11a. Trata-se de uma noção puranlente
!{)]'mal, porque esta defini ção não diz nen1 quando dois seres fazen1 parte
dI.' li ma categoria essencial, nelTI C01110 é preciso tratá-los. Adelnais, não
Ik-tcnll..ina as categorias que são essenciais para a aplicação da justiça. Ela
Jl l' nnite que suIjam as divergências no 111onlento de passar de uma fór-
IIll da comum de justiça para fórmulas diferentes de justiça concreta.
84 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
Para Perelman (1999, p. 71), o direito positivo jamais pode entrar
em conflito C0111 a justiça formal , visto que ele se litnita a detenninar
as categorias essenciais de que fala a justiça formal, e sem essa determi-
nação a aplicação da justiça fica totalmente impossível. A aplicação da
justiça formal exige a determinação histórico-cultural das categorias
consideradas essenciais, aquelas que se levam em conta para a realização
da justi ça.
De outro lado, quando aparecenl as antinol1uas de justiça e quando
a aplicação da justiça nos força a transgredir a justi ça formal, recorre-
-se à equidade. Serve-se da equidade como mul eta da justi ça. Esta é o
complemento indispensável da justi ça formal , toda vez que a aplicação
desta se 1110stra Ül1possível. Consiste a equidade l1Ullla tendência a não
tratar de forma por demais desigual os seres que fazem parte de uma
lUeSl11a categoria essencial. Ela nos inci ta a não levar elll conta uni-
calnente unIa característi ca essencial na realização da justiça. Apela-se
também para a equidade toda vez que a apli cação da mesma fórmula
de justiça concreta, enl circunstâncias diferentes, conduz a anti nomias
que tornam inevitável a não confonnidade COll1 exigências da justi ça
fannal, v,g, um artesão, nllln período infl acionário, que tenha se C0I11-
prometido a entregar unu obra , por U1il salário equival ente ao de um
operário qualificado.
Adenlais, o caráter arbitrário dos valores que fundamentaln unl sis-
tema normativo, a pluralidade e a oposição deles, a inexistência de um
valor irresistível, desigualdades naturais do ser hU111anO, f.1Ze111 C0111 que
un1 sistema de j ustiça necessário e perfeito, nos Iuoides jusnaturalistas,
seja irrealizável. Assim é que, embora a justiça pareça ser a única virtude
racional , que se opõe à irregularidade dos nossos atos, à arbitrariedade
das nossas regras, não se deve esquecer que sua ação 111eSnla é funda-
Inentada elTI valores arbitrários e irraci onais.
Em f"ce de tudo quanto foi exposto, na visão de Chaim Perehnan, a
justiça não se apresenta como um valor absoluto, mas, sobretudo, relati-
vo e, portanto, insuscetível de ser definido pelo conliecimento, variando
em conformidade com o de crenças de cada indivíduo. Sendo
assim, a solução para o problema do direito justo deve ser construída no
âmbito da razoabilidade prudencial do diálogo e da prática dos processos
A INTERPRETAÇÃO JURiDICA E A NOVA RET6RICA 85
II !-\IIlllentativos. Conclui, então, pela existência de duas modalidades de
jll, ti ça: a formal, que compreende o princípio de ação segundo o qual
t i\ seres de uma mestna categoria essencial deven1 ser tratados da lneSl1la
1011113, e a concreta, que não admite mil prévio acordo, porque considera
11111:1. caracteristica essencial COIno a única existente.
Ao sublinhar o conteúdo axiológi co das formações discursivas, in-
( lusive no Direito, Perelnlal1 lança as bases para o exercício de UIna
I .\cionalidade dialógica e processual. Os discursos humanos, 1110rn1ente
1\0 catnpo jurídico, adquireln U111a natureza argulnentativa, en-
\ Irreçados à persuasão de unl auditório universal. <?
dos juristas e atores sociais passa a depender da legIwrudade das op-
f.:ÕCS hennel1êuticas, tnedida por sua adequação aos :a]ore.s
.\l.citos. No plano do Direito, a argumentação permite o Jogo dIaletlco
de escolhas e conclusões, potencializando o debate acerca da razoabI-
lidade das propostas interpretativas. A perspecti va retónco,-discursiva
dcsetu boca, aSSi111, na compreensão de UlU ordenamento ...
d
· ,. e Aex' Ivel capaz de aCOlnpanhar as novas CircunstanCias
lO, tnal111CO , < <

,ociais e embasar a decidibilidade dos conAitos intersubjetivos.
Com efeito, no exercí cio da práxis do Direito, o julgador deve adotar
lima decisão razoável e motivada, recusando tanto a intuição evidente,
quanto o voluntarisl11o arbitrário. Para é instado _a as
(ontes norl1uti vas e 1110dular o alcance da lnterpretaçao, justificando
<u:!s opções com base na força persuasiva e aceitabilidade social das
Il...'s es jurídicas. Dispõe, <1SSil11, da faculdade de erigir os argUlnentos ll1al S
convincentes, priorizando os valores que nlelhor se coadunalll a
Ill stiça concreta. Exerci tando a argUl11entação jurídica , cn s-
I.di za o entendÍl11ento tllais razoável perante o caso .wb )udlce , propondo
1 'ldesão de seus interlocutores - a c0l11unidade jurídica.
. . Deste 111odo, os juristas procuran1 conciliar as técnicas de raciocínio
lurídico com a j ustiça e a legitimidade da interpretação jurídica. Logo,
.\"Silll como a luatentática orientou o racionalis111o clássico, com o ad-
ve nto da Nova R etórica de Cliaim Perelman, também o Direito logrou
nfcrecer unla n1etodologia c0111plelnentar aos saberes que reservan1 UITI
lugar lInportante para a lógica argulnentativa, COlnQ 1110do de orientar
. 1" opções hermenêuticas.
86 HERMENtUTI CA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Embora Perelman possa ser objetado pela natureza imprecisa do
conceito de audiência universal e pela rej eição dos métodos analíticos
na análise da estrutura da argumentação, u1lticas das suas ideias são vá-
lidas, com nluitos pontos de convergência COl11 seus antecessores. São
elas: a ideia de que uma norma é capaz de generalização quando todos
podem concordar com ela (auditório universal); a ligação do processo
argUlnentativo e0l11 a dinlensão históri co-social em questões de con-
vicção e atitude; e a impossibilidade da correção absoluta, dando ori-
genl à abertura ao criticis1110 e à tol erância. Tais ideias se constituenl enl
premissas fundamentais para a interpretação do Direi to.
Eis o grande legado deste pensador. Seu projeto ftlosóft co consiste
no desenvo)vÍlnento de U1TIa teoria da argUJnentação apta a orientar a
racionalidade prática da interpretação do Direiro. Sendo assim, a R etó-
ri ca oferece o método adequado à reflexão críti ca do Di reito e, conse-
quentenl ence, perm..ite a abertura do fenômeno j urídico para o diálogo
e o consenso possíve1 entre os atares sociais no plano hermenêuti co.
CAPiTULO DEZ
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL
D
ENTRE AS MAIS RECENTES ÇONTRIBUIÇÕES DA PÓS-
-modernidade jurídica, merece registro a obra
de Robert Alexy, surgida no cenário germânico, que se propõe a exa-
minar as possibilidades de uma racionalização discursivo-procedimental
para o direito j usto, capaz de garantir a justiça COlllO a co[reção argu-
mentativa das proposições jurídicas.
Inicialmente, Robert Alexy (2001, p. 211) parte de uma teoria da
argumentação prática geral que ele proj eta para o campo do Direito.
O resultado é considerar o discurso jurídico como um caso especial
do discurso prático-geral da moralidade. Val endo-se da contribui ção
de Habermas, entende ele que as questões prático-nl0rais, incluindo
as jurídicas, podem ser decididas por meio da razão, por meio da força
do melhor argumento e que o resultado do discurso prático pode ser
r:lcionahnente lTIoti vado, a expressão de Ulua vontade racional ou um
consenso j ustifi cado, pelo que as questões práti cas são suscetíveis de
verdade e, portanto, de justiça.
O discurso jurídico ft gura como um caso especial do discurso prá-
t ico-geral, porque são debatidas questões práticas, erige- se uma pre-
te nsão de correção, associada à ideia de justiça, e isso se faz dentro de
deter minados limites. O discurso jurídico não pretende sustentar que
IIllla determ.inada proposição seja mais racional, 111as, enl verdade, que
"Ia pode ser fundamentada racionalmente na moldura do ordenamento
88 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÀO JURíDICA
jurídico vigente Se Pld
se define pelo . .' um a o, o procedimento do discurso jurídico
, s regras e lormas do dls . , o
, o fi . d curso pratIco-geral por outro lado
e ln uenCla o pela fi '< I
que exprinlenl, do discurso juridico,
e à ciênci a do DireOt e, a sUjelçao a Jel,aos precedentes judiciais
1 0.
Para Alexy (2001 p ?95 296) ... o
ou formas d.' 6 (seIS) grupos de regras
discurso jurídico: o l ScUrSQ pratICO raCIOnaI, aplicáveis ao
1) as regras fundamentais, cuja validade é condi - .
l11unica - r ,. çao paIa qualquer co-
, . çao lngUlstlca quer se trate de verdade Oll cO" - .
e, aplicéun-se t.:111tO di ' . u cçao, Isto
'.. ao scurso tcon co quanto ao discurso rá-
Sao elas: Nenhum (,!ante pode se contradi zer (p. . , P d
nao contradição) ·Todo (,lante ' o 11l1 ClplO a
(p
.. ,. dO' o ' , so pode afi rmar aquilo em que crê
rll1Clpl0 a s1l1cen dade)·1i d f: I o
f b· ' o oa ante que aplique um predicado
- a um o a ou afirme J.' d I
d
" - . < 1I1Z0S e va Or ou de dever-ser deve
estar lSposto, 'plicar f I
st .. . .. < ...: a qua quer outro objeto a ou a todas as
1 uaçoes IguaIS CJll seus I -
salid d ). FI ' o aspectos re evantes (princípio da univer-
a e , a antes dIferentes não d
C0111 sentidos dit(o . .: . po el1I usar a l11eSl11a expressão
2) as regras d . , oerenteS
d
(pnnCl
p
lo do uso comum da linguagem)·
a [azao que efinenl di .... '
raciono"dold d 'd O as con çoes maIs importantes da
, "u, e o lSCurso C . I -.' _ , .
reerra .. 0111 [e açao <IS questoes pratl cas essas
b s so sao clllupndas de 1l10d ". d ' .
ideal ( °t -·d o aprQ)(J ma o: elas referem um
P
or 1 ,eal de f:da.la habermasiana), do qual deve aproximar
a pratlca e e medida . o d '
fal d ,s ol ga mza oras. Sao elas· Todo
o que afirma (regra geloU de
d d
o o ) P ,pode partlclpar do dIscurso (i gualdade
e Ireltos · Todos pode bl . '
a .. ' ' di 111 pro emauzar ou introduzir qualquer
sseIçao no scurso (univeI alid d ) A
,·,11 dO d o ·s a e ; nenhum falante se pode
pe Ir e exercer d'
, ,,: 111e lante coerção interna ou externa ao dis-
curso, seus dIreItos lnerentes ao diál (' _
3) ogo nao - coerçao)'
as regras sobre a carga d. _. '
di . a argU111entaçao, CUJ O sentido é L1Ci litar e
naJ11lzar a argumentação S' I. Q
pessoa A de .. difi· ao e as. uem pretende tratar uma
isso' Quenl at111anella erente da pessoa B deve funda111entar
, aca lll11a proposição
. d d' - < Ou Ulna norma que 11ão é ob-
Jeto a lScussao deve dar um - .
um argumento só está razado para ISSO; Quem apresentou
o a ar 111<11S argumentos enl caso
INTERPRETAÇÀO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 89
de contra-argmuentos; Quelll introduz, no discurso, unta nova
asserção tem, se isso lhe é pedido, de fundamentar por que intro-
duziu essa afirnlação ou lnanifestação;
' I) as formas de argumento específicas do discurso prático. Alexy
parte de que há duas maneiras de fundaInentar um enunciado
normativo singular (N) : por referência a uma regra (R) ou então
se assinalando as consequências de N (F, de Folge - consequên-
cia). Se é seguida a primeira via, além da regra, deve-se pressupor
um enunciado de (,to que descreve as condições de aplicação da
mesma (T, de Tatsache - caso concreto). Se for seguida a segun-
da via, é preciso subentender ta111bém a existência de Ul1U regra
que diz que a produção de certas consequências é obrigatória ou
é algo bom. Trata-se de subformas de uma forma geral de argu-
ll1ento que estabelece que 11111 enunciado nOrInativo qualquer é
fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nível e
uma razão (G, de Ground - razão, fundamento), o que se asse-
melha ao esquema básico de Toulmin: G-R-N;
5) as regras de fundanlentação, que dizelll respeito às características
da argumentação prática c regulanl conlO levar a cabo a funda-
mentação por meio das formas anteriores. São elas: A pessoa que
afinna uma proposição nornl ativa deve poder aceitar as con-
sequências dessa regra também no caso hipotético de que ela
se encontrasse na situação daquelas pessoas (princípio da troca
de papéis); As consequências de cada regra para a satisfação dos
interesses de cada mll devem poder ser aceitas por todos (princí-
pio do consenso); Toda regra deve poder ser ensinada de forma
aberta e geral (princípio da publi cidade);As regras morais devem
poder passar na prova da sua gênese histórico-crítica, pennane-
cendo passível de justificação racional ao longo do tempo; As
regras morais devem poder passar na prova da sua gênese histó-
rico-individual , quando estabelecidas sobre a base de condições
de socialização justificáveis;
6) as regras de u·ansição, que dizem respeito ao uso de outras formas
de discurso para a resolução dos problemas do di scurso prático.
São elas: Para qual quer falante e em qualquer momento, é possível
passar para um discurso teórico (empírico); Para qualquer f.llante e
90 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
momento, é possível passar para um discurso de aná-
, ,nguagem; Para qualquer fal ante e em qualquer momento
e pOSSIVeI passar para um discurso de teoria do dis . '
Segundo Al
.
curso.
exy, as regras do dIScurso p 'f . I . - garantem co t d
ra lco-gera menCionadas nao
ráti ca I . n u O, que se P?ssa alcançar unI acordo para cada questão
de conheClln ento), isto porque elas só podem ser uti-
_ < S e 1110 o aproxl111ado; nelTI todos os assas da - -
tao determinados' t d d' d p, argumentaçao es-
• o o lscurso epende das convie - .
participantes q _ I' , '
çoes normativas dos
, ue sao llstoncas e porta lt . i • caso se 1
' I 0, vanavelS, nem tanlpouco que
< a cançasse esse acordo, todo mundo estari a dis osto a se ui 1 '
(problema de cumprimento). Esta dupla r 't - d P ,g - o
práti co susci ta a n 'd ' 11111 açao as regras do diSCurso
el11 ce t
< . < eceSSl ade de estabelecer um sisten1a jurídico que sirva
' r o sentido para I
. '
• . .' < p;eenc l er esta lacuna de racionalidade.
DIVISam-se a111da tres tipos de , d"
, procedimento d d' ,. proce lInentos, a ser acrescIdos ao
o ISCurSO prati co-geral ' I d I
res O .. . < , regu a o pc as regras anterio-
. prllnelfO procedllllento é . - -positiva . a cnaçao estatal das normas jurídico-
lnente < S, 0, perl11lte algullus das nOrlnas discursiva-
paSSiveis, aLlstando o nsco da incompat'bTd d .
Entretanto, nenhmn sistema nornlati vo é capaz 'deI li a normatIva.
Os casos· _ I .
,garantIr que todos
tivo' .sejanl de fOrIna puramente lógica, por di versos 1110-
da l111 guagem jurídica; a imprecisão das regras do
. ' o JUll e a lInposslbilidade de prever todos os casos ossívei
aSSl 111 ldl111 segundo procedimento chamado de
< JUrI lCCl ou lscurso Jurídi co
-
senlpre ,.
' que, no entanto, llao proporciona
unu umca resposta correta para cada caso É .
novo procedi.rllento chamad . .' ..' preCISO entao um
diante a tomada d d . _ O de processo JudICi al, a fim de restar, me-
'< e eClsao, apenas Ull1J resp ' t d'
mente po ' .
Os a entre as lscursiva-
. SSlvelS.
Ademais Alexy (2001 217) d '
das decisões' .urídi _ ' p.. . dois aspectos na justificação
_ d J cas, a Jl1sufi caçao mterna e a justifi cação externa
, e maneu a que ha t b' d' .
curso jurídico. " am em, OI S tipOS de regras e formas do dis-
r:dfereà d justificação interna, para a fundamentação de
un lca, eve-se apresentar ""1 versaI Ad" . _ . 'd. < pe o Inenos Ulna norma uni-
. eClSao Jun Ica deve ser seguida loaicamente de pelo
D ,ITIenOS,
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 91
1I111a nonna universal,junto C0111 outras proposições.Torna-se, contudo,
insufi ciente noS casos COln plicados, noS quais nào se pode efetuar dire-
talnente a inferência dedutiva. Então é preciso recorrer a mll lnodo de
jllStifi cação interna, que estabeleça diversos passoS de desenvolvimento,
de l11aneira que a aplicação da nonna ao casa já não seja nlais discutível.
É preciso assim articular o maior número possível de passos de desen-
volvim.ento discursivo.
Por outro lado, a justificação externa se refere à justifIcação das pre-
missas. Estas podelTI ser: regras de direito positivo, enunciados enlpíricos
(máximas da presunção racional e as regras processuais da importância
da prova) e um terceiro tipo de enunci ados (reformulações de normas) ,
para cuja fundamentação é preciso recorrer à argumentação jmidica.
Distinguem- se, também, seis gr upoS, j á incluindo as regras e formas da
argumentação prática geral e a regra pela qual se pode, em qualquer
monl ento, passar da argumentação a um discurso empíri co.
Alexy (2001, p. 297-299) vislumbra ainda seis grupos de argumen-
tos interpretativos: setnânticos, genéticos, teleológi coS, históricos, com-
parativos e sistemáticos. As formas anteriores de inter pretação revelam-
-se frequentenlente incQlnptetas, daí resultando saturada toda forma
de argmnento que se deva incluir entre os cânones da interpretação .
Fonnulanl - se tam.bénl regras de argunlentação dognlática, a saber: caso
seja posto em dúvida, todo enunciado dogmático deve ser fundamenta-
do mediante o emprego de, pelo menos, um argumento prático de tipo
geral; todo enunciado dognüti cO deve sef benl-sucedido nun13 COln-
provação sistemática, tanto no sentido estrito quanto no sentido amplo;
se são possíveis os argumentos dogmáti cos, eles devenl ser usados.
Por sua vez, o uso do precedente justifica-se, do ponto de vista da teoria
do discurso, porque o campo do discursivamente possível não poderia ser
preenchido com decisões mutáveis e incompatí veis entre si. O uso do pre-
cedente significa aplicar uma norma e, nesse sentido, é tnais uma extensão
do principio da universalidade. Eis as regras: Quando se puder citar um
precedente a favor ou contra uma decisão, isso deve ser feito; quem quiser
se aústar de um precedente assume a carga da argumentação.
Outrossinl, verificanl-se três fonnas de argun1entos jurídicos usa-
dos especialmente na metodologia jurídica, casos especiais do di scurso
92 HERMENêUTI CA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
prático-geral: o argU1nento a contrario sensu (esquema de inferência vá-
lido logicamente) , a analogia (exigência do princípio da universalidade)
e a redução ao absurdo (consideração das consequências). Do mesmo
Inodo que ocorre C0111 os cânones interpretati vos, o uso dessas forlllas
só é racional na l11edida enl que sejam saturadas e que os enunciados
inseridos na saturação possam sef fundalnentados no discurso jurídico.
De outro lado, a teoria da argumentação jurídica só revela todo o
seu valor prático quando se afigura capaz de unir dois modelos dife-
rentes de sistema jurídico: o procedimental e o normativo. O prúneiro
representa o lado ativo, composto de quatro procedúll entos (discurso
práti co-geral , criação estatal do direito, discurso jurídico e processo ju-
dicial). O segundo é o lado passivo, constituído por regras e princí pios.
Esse modelo de Direito tridimensional (regras, princípios e procedi-
l11entos) não permite atingir seolpre Ulua única resposta correta para
cada caso concreto, luas, em contrapartida, potencia.li za um 111aior grau
de racionalidade prática para a obtenção do direiro justo.
Sobre a principiologia jurídica, leciona R obert Alexy (2001, p. 248)
que a diferença entre regras e princípios não reside simpl esmente nunu
diferença de grau, e sim de tipo qualitativo ou conceituaI. Para ele, as
regras são nOrlnas que exigenl um cumprinlento pleno e, deste modo,
podenl apenas ser cUll1pridas ou descumpridas. Se um,a regra é válida,
então é obrigatório fazer precisal11ente o que ela ordena, nelll l11ais
nem menos. As regras contênl detenninações no call1po do que é fá-
tica e juridi camente possível. A forma característica de aplicação das
regras é, por isso, a subsunção. Os princípios, contudo, são non11as que
ordenaJ11 a realização de algo na maior 111edida possível , relativalllente
às possibilidades jurídicas e fãticas.As normas princi piológicas figuram,
por conseguinte, COl110 l1undados de otimização, podendo ser clIInpri-
dos em diversos graus. A forma característica de aplicação dos princí-
pios é, portanto, a ponderação.
Como bem refere Atienza (2003, p. 182), embora não seja possível
construir unla teoria dos princípios que os coloque numa hierarquia
estrita,Alexy concebe uma ordem procedimental frouxa entre eles, que
permita sua aplicação ponderada (de maneira que sirvam como fun-
dmnento para decisões jurídicas), e não O seu uso puralllente arbitrário
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 93
(101110 ocorreria se eles não passasseln de U111 inventário de tOPOI). Esse
II"VO procedimento fl exivel se compõe dos seguintes três elementos: a)
I II " sistema de condi ções de prioridade, que fazem com que a resolu-
\ ,11) das colisões entre os princípios, nllln caso concreto, tcunbénl tenha
",levo para novos casos. As condições sob as quais um princípio preva-
h'l c sobre outro fOrl11a111 o caso concreto de Ullla regra que detenruna
.1\ consequências jurídicas do princípio prevalecente; b) um sistema de
1'\ 1 ruturas de ponderação que deriva111 da natureza dos princípios C01no
111:Jlldados de otinlização; c) U111 sistema de prioridades prima fade: a
prioridade estabel ecida de um princípio sobre outro pode ceder no
I"luro, mas quem pretende modificar essa prioridade se encarrega da
Illlportância da prova.
Como se infere do pens;unento de RobertAlexy (2002,p. 455), descor-
tma-se Ull1 traço característico dos ordenalnentos jurídicos contenlporâ-
lIeOS: a procedi mentalização do Direito. Ao desenvolver uma proposta
de racionalidade procedimental -discursiva para o Direito, Alexy tornou
possível visl umbrar O procedimento como verdadeiro direito fundamen-
Lil , cuja realização oporturUza a dinalruzação de um espaço cOlTIuni cativo
Il ecessário para o exercício de outros direitos fundanl entais. A fórnlula
procerunlental emerge, assiIn, C01110 lllna alternativa delllocrática e ra-
rional para dar conta dos problellus cada vez mais c0111plexos que as 50-
r iedades atuai s apresentam, já que implica a sol ução dos problemas pelo
l' llvolvinlento dos interessados I1U111 debate dialético.
Conforme o magistério autorizado de Willis Guerra (1997, p. 74), dian-
I l' da complexidade do mundo pós-moderno, as soluções melhores dos
problemas hão de surgir do confronto entre opiniões divergentes, desde
que se parta de um consenso bási co - a possibilidade de se chegar a
11 111 co nsenso ll1ÚtuO, se nl ideias preconcebidas. A procedinlentaJização
\tO mostra como a resposta adequada ao desafio principal do Estado
I )enlocrático de Direito, de atender a exigências sociais, garantindo a
parti cipação coletiva e a liberdade dos indivíduos, pois não se impõem
medidas sem antes estabelecer um espaço público para sua discussão,
pela qual os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se
persegui r certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados
para atingir essa finalidade.
94 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Sendo assim, os procedimentos jurídi cos ("-g., legislativo, eleitoral,
negocial, administrativo, jurisdicional) adquirem UlTIa narratividade
elnancipatória, enl plena consonância COl11 os l11ovitnentos sociais, cul -
turai s e econônucos de reivindicação dos direitos fundalnentais. Daí so-
breleva a importância do Poder Judi ciário na tomada de deci sões sobre
interesses coletivos e conflitos interindividuais, 111uitas vezes não regu-
lamentados de forma sufi ciente. Para tanto, é imperioso aperfeiçoar a
cidadania ativa, COll1 instrumentos processuais COll10 as ações coletivas
(ação popular e ação civil pública) e mesmo ações diretas de incons-
titucionalidade, benl C01no reconfigurar institutos tradicionais C01110
a legitimidade de agir, garantindo a participação de s l ~ e i t o s coletivos
ou permitindo a formulação de interpretações jurídicas pelos diversos
segmentos da sociedade (pluralismo jurídico) e a própria coisa julgada
(vinculação para casos futuros semelhantes e possibilidade de modifica-
ção, diante da experiência adquirida em sua aplicação).
Em face de tudo quanto foi exposto, verifica-se que, para Robert
Alexy, a observância dos procedinlentos, combinada C0111 a otimiza-
ção valorati va dos princípios jurídicos, afi gura-se COl110 o canlinho
111ai 5 seguro para a fundamentação correta das proposi ções jurídicas,
de n101de a oferecer, no plano da argumentação discursiva, uma ade-
quada proposta de interpretação do direito justo, harmonizando a
legalidade com a legitimidade, como pilares indissociáveis do Estado
Denlocrático de Direito.
PARTE III
TÓPICOS ESPECIAIS
DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
t APITULO UM
II I RMENÊUTICA, INTEGRAÇÃO DO DIREITO
I O PROBLEMA DAS LACUNAS JURíDICAS
N
o CJWK) DA HERMENÊunCA JURíDK:A, ENTENDE-SE
por integração do Direito a atividade de
1"\'I,' ll chÍlnento das lacunas jurídicas, que são vazios ou itllperfeições
'1'". comprometem a ideia de completude do sistema jurídico.
A integra ção do Direito é um tema cuj a compreensão exige a análi-
I' .I., completude do sistema j urídico. É indispensável saber se o sistema
1'" ídico é completo ou incompleto, vale dizer, se ele pode alcançar to-
do .. os campos das interações sociais ou se há condutas não alcançadas
1,,' 1.1 ordem jurídica.
I 'Od CI110S visuali zar duas grandes correntes: aqueles que defendem
\\ 11 1 sistema jurídico fechado (completo) e, de outro lado, aqueles que
\' 1"ll. di zanl Ull1 sisten1a jurídico aberto (inconlpleto), e, consequente-
IIH'lItc, lacunoso.
( ) pri ncipal argumento em favor da completude do sistema jurídico
I 11I1, i-;te na utilização do raciocínio lógico, segundo o qual "tudo o que
II '1) l'stá juridicatnente proibi do, está juridicatnente permitido".
1 I:, doutrinadores que, por sua vez, si tuam o problema das lacunas
1'" ,dicas no campo da jurisdição, considerando a atuação do julgador.
( ... doutrinadores negaln, assÍln, a existência de lacunas, visto que o
IIl. lglStrado nunca poderá eximir-se de julgar, alegando a f . ~ l t a ou a obs-
I til Hl:lde da lei. Ao decidir um caso concreto, o juiz já estaria criando
98 HERMENt UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
um,a narIna individualizada para o conflito de interesses e, portanto,
oferecendo a resposta normativa capaz de assegurar a compl etude do
sistelna jurídico.
Salvo melhor juízo, defendemos a ideia de que o sistema jurídico é
aberto, porque o Direito é um fenômeno histórico-cultural e subme-
tido, portanto, às transfornuções que ocorrenl no campo dinâlnico dos
valores e dos L1tos sociais . Decerto, o legislador não tem como prever e
regular a totalidade das relações sociais.
Sendo aberto (incompleto) o sistema jurídico, poder-se-ia f., lar da
existência das seguintes lacunas jurídicas: nOrlnativas, faticas e valorativas.
A lacuna nonnati va se configura toda vez que inexiste nornl a regu-
lando expressanlente UI11 dado catupo da interação social, como sucede
com o cOInércio el etrônico no Brasil, ainda carente de UIlla regulação
normativa expressa 111ais l1ul1udente.
A lacuna fatica ocorre quando as narInas jurídicas deixam de ser
clIInpridas pelos agentes da realidade social, evidenciando o fenôlne-
no da revolta dos fatos contra o sistenu jurídico, o que ocorre con1 o
descun1pritnento da legislação n1unicipal que exige que o cliente não
aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas ftl as bancár ias.
A lacuna valorat.iva se verifi ca quando a nonna jurídica vigente não
é val orada con10 justa, não estando elll confonnidade C0111 os val ores
sociahnente aceitos, o que sucede con1 a legislação tributária em geral,
por ser considerada excessivan1ente onerosa para o contribuinte, não
realizando justiça fi scal.
Nesse sentido, pode-se afinnar que o sistenu jurídico é lacunoso,
mas ele próprio oferece lnecanisll10s para preencher as referidas. São os
chaln ados instrumentos de integração do Direito: a analogia; os costu-
Ines; os princípios gerais do direito; e a equidade.
A analogia é a aplicação de uma norma jurídica que regula um
detenninado caso concreto à outra situação t:.ítica selnelhante, o que
ocorre quando se aplicam as disposições do Código Civil que regulam
os contratos celebrados na realidade concreta para as avenças firmadas
no universo virtual da rede mundial de computadores.
Os costumes, al ém de figurarem como fonte do direito, podem tam-
bém apresentar-se como elemento de integração da lei, especialmente
III 'MENÉUTlCA. INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O PROBLEMA DAS lACUNAS JURíDICAS 99
qll .lndo a nonna legal expressalnente autorize, o que sucedia COI11 a
II llcgração consuetudinária do conceito de tapume, dentro do Código
( :ivil anterior.
Os princípios gerais de direito são diretrizes éticas, implícitas ou
I" pressas na legislação, que apontam para a realização dos valores e
Ilnalidades maiores da ordem j urídi ca, potencializa ndo a tomada de de-
, isões m.ais justas, lnOrl11ente nas hi póteses de lacunas valorativas, con10
' li cede com a aplicação dos princípios da insignificância no Di reito
Pmal e da proibição do enriquecimento sem causa no Direito Civil.
A equidade consiste na aplicação prudente pelo julgador do seu
sentimento de justiça, ao observar as singularidades de tUU dado caso
concreto, conlO sucede com a lei da arbitragem no Brasil , que autoriza
o uso do j uízo equitativo na resolução de conflitos de interesses.
CAPiTULO DOIS
HERMENÊUTICA E O PROBLEMA DAS
ANTINOMIAS JURíDICAS
N o PLANO HERMENÊUTICO, A TEORIA DAS ANTINOMIAS
, " ' jurídicas está li gada ao problema da coerência
do s.lstema Jllfldico. :ara que lIln sistenu seja coerente, é necessário que
os seus elenlentos l1ao entrem ClU contrad,' ça-o e lt. '
N '. . < < I . te 5l.
. Direito, que cOlllpõem un1 sistenlJ jurídico podem
em surgll1do, 3S5il11, as chamadas antinomias jurídicas.
el aJ,l nente ISSO ocorre quando diferentes nornus jurídicas perl11itenl
mesnlO C0l11portamento, o que suscita llllla situação de
ln en .I I I ade que requer 11ll1a solução.
f:li que se refere à ,classifi cação das antinomias jurídicas, podemos
.< ar e de antinomias ül1próprias (teleológica,
valoraova, pnnclplOloglCa e semânti ca).
As antinOlnias próprias se verificalll toda ve ' ,
d" 'b z que lll11a nOflua Jun-
Ica prOl e unu dada conduta enquanto outra nOfll1a jurídica faculta a
11leSl11a o .que OCOrre quando Ulll soldado recebe a ordem de
U111 otiClal para um prisioneiro, sendo crüne tanto descun1prir a
ordem do supenor h" " '
, '. lel;,rqUlco: quanto praocar o delito de homicídio.
As llupropnas sao aguelas contradições nuis sutis entre
normas Jlmdi cas, envol vendo o conflito de valores, finalidades, senti-
os e ternunologlas do sIstema jurídico.
, A antinomia imprópria teleológica ocorre quando uma normajurí-
dica estabelece os meIOs para a apli cabilidade de outra 110rma jurídica,
HERMENEuTICA E O PROBLEMA DAS ANTINOMIAS JURIDICAS 101
1I1.1'i os 111eios oferecidos se revelanl incOlnpatíveis C0111 o fll1yprevisto
11.1 110rn1a originária, COl110 sucede COll1 a lei que fixa o valor atual do
\,II:,,' io mínimo, não atendendo às necessidades vitais do trabalhador,
,Iludidas na 110rma constitucional do art. 7
2
da Constituição de 1988,
A antin0111ia in1própria valorativa sucede toda vez que ocorre uma
di 'icrepância entre os valores cristalizados por duas ou nlais normas ju-
I ídicas, quando a orden1 jurídica pune mais severalnente 111l1a infração
soci al branda e mais leven1ente l1l11a infração social l11ais grave, como
ocorre com a punição ll1ais severa dos crimes de furto e roubo, quando
comparada con1 a punição dos crü11es contra a adn1inistração pública,
110 Código Penal brasileiro. potencialn1ente n1ais lesivos para O conjun-
to da sociedade.
A antinomia imprópria principiológica se verifica toda vez que os
princípios jurídicos entra111 em colisão, sinalizando soluções diversas
para o intérprete/aplicador do Direito, C01110 sucede C0111 o conflito
entre os princípios constitucionais da liberdade de infofl11ação e da
vida privada das autoridades públi cas.
A antinomja inlprópria se111ântica surge toda vez que U11Ia meS111a
palavra comporta diferentes sentidos, a depender do ramo jurídico em
que é utilizada, con10 sucede con1 a paJavra posse no Direito Civil e no
Direito Administrativo.
Diante da ocorrência de antinom.ias jurídicas, deverão ser utilizados
os critérios de solução, hierárqui co, cronológico e da especialidade, De
todos cstes critérios, o lllais il11portante é o hierárqui co, prevalecendo,
inclusive, sobre todos os dClnais.
Pelo critério hierárquico, havendo antinonlÍa entre unIa nOrIna ju-
rídica superior e lllna 110[lna jurídica inferior, prevalece a nonnajurídi-
ca superior, dentro da concepção piramidal e hierarquizada do sistema
Jurídico. Por exemplo, havendo conflito entre a Constituição e uma Lei
Ordinária, prevalece a Constituição por ser mll diploma norn1ativo de
hierarquia superior.
Pelo critério cronológi co, havendo antinomia entre a norma ju-
rídica anterior e a norma jurídica posterior que verse sobre a meS111a
matéria, atnbas de meS11la hi erarquia, prevalece a nor111a jurídica poste-
rior. Por exemplo, o conflito entre o Código Civil de 1917 e o Código
102 HERMENÊUTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA
de Defesa de Consumidor de 1990 1
'
se resoveemfav dI '1-
conSUlnensta.
a r a egls açao
Pelo cri téri o da especi alidade havendo co ' •
nu Jurídi ca que regule I • ntradl çao entre unu nOf-
UI11 tenu genencuu
regule o lneSlll O telna d d ' < ente e unJa narIna que
hi
' o mo o espeClfico d b
erarquia, prevalece a flOrIn . .. d' ' sen o an1 as de 111eSma
entre o Códi O'o de De[,e d aCJun 1ca especi al, Por exemplo, o conflito
b sa e onsunudor e E d
solve em favor do segundo d ' 1 1 o statuto o Idoso se re-
na tutela das relações dos co Ip omda egal , que se revela mais específi co
I)
nSUlll1 ores de terce1'1" l'd d
ara a sol - d '. . .. a e.
uçao as antl1101111<1S princi iolÓo-·.
da ponderação.
P b Icas, recorrer-se_á ao uso
Duran te muito tempo sob "d ' •
Direito, a subsunção se ,fi 'O' a egl e de lIJlla VIsa o positivista do
< c. b UfOU COll10 a fó 1 ...
normati va, caracteri zad' po < nllU a tlplca de aplicação
.
<. r lima operaçã
glco- dedutiva: iden t1'fi - d ,,o meramente formal e ló-
,
caçao a prenussa " ( ,
delnni tação da premi ss' I]] (C' 111a101 a norma Jurídi ca); a
<I enor os Latos)' e . .
um juízo conclusivo (ad , _ d ' " a posten or elaboração de
, equaçao a nor ma Jl .' d
Se esta espécie de raeio ,. . d < HI lCa ao caso concreto) .
CImo am a ser ve para r -
regras de Direito (v.g, art 40 d C F/8 ' , a ap 1caçao de algumas
d
' , , a 8 - apos> t d '
o ser vidor público que 1 ,en a ona compulsória
,
comp eta 70 anos) re 1
sufiCIente para lid<l r con . 1 A .' ve <I-se, no ent<lnto, in-
1 o uso 1ern1eneutl Co d .'. .,
como fundamentos para a de 'd ' b'l 'd d os pnnc1p10S Jundicos,
D
Cl 1 1 ] a e de confinas
ecerto, as nonnas principiol ó ica ..
muitas vezes distintos d g ~ s consubstanClall1 val ores e fins
, apOntan o para soluções d ' , , ,
para un1 111esmo probl e L
1velsas e contradItarias
m.a. 00"0 C0111 a r - d . ,
pode incidir nuis de unl' no'" b co lsao e pnncIpi os jurídicos,
" nna 50 re o Ine .
con10 o que várias premissas nuio . . SInO .conJunto de finos,
lidade a uma premissa 1ne A' res d1sputam a pnmazia de aplicabi -
c nOr. Interpreta - . ' d o
na esteira do pós-p ...
< çao Jun Ica COntenlporânea
OSltlV1S1no deparou s -
,
desenvolver técni cas capaz 'd l'd - e, en tao, COm a necessidade de
, ,( es e I ar co
dialéti ca da ordem J'urídi c 1" m a natureza eSsencialmente
.
a, ao tute ar ll1teress . I
ilitantes, exigindo llln·
es potenCIa ll1ente con-
. . novo ll1strun1ental lnet d l ' . .
do Drre1to: a ponderação,
o o OglcO para aplrcação
Com efeito a po d ,- ,
, 11 eraçao conSIste nU111 t ~ . . ~ .
pretação e decisão apli ca'vel d'fi' a ecmca Jundica de inter-
, ' a casos 1 ceJS (h d )
quaJS a subsunção figura ins fi ' , a, cases, em relação aos
u lClente, especlaJ111ente quando a sit uação
HERMENtUTICA E O PROBLEMA DAS ANTINOMIAS JURíDICAS 103
roncreta rende ensejo para a aplicação de normas principiológicas que
, inalizam soluções diferenciadas,
Sendo assim, o processo cogniti vo da ponderação pode ser decom-
posto ell1 três etapas: identificação das nonnas pertinentes, seleçào dos
",tos relevantes e atribui ção geral de pesos , Na primeira etapa, cabe ao
intérprete detectar no sistema as nor111as relevantes para a sol ução do
caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas. Ainda neste
estágio, os diversos fundamentos normativos são agrupados el11 função
da solução que estejam sugerindo, Por sua vez, na segunda etapa, cabe
examinar os fatos e as circunstâncias concretas do caso concreto e sua
interação COID os elementos nonnativos, daí a in1portância assunuda
pelos fatos e pelas consequências práti cas da incidência da nor ma, En-
fim, na terceira etapa, os diferentes grupos de narinas e a repercussão
dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de for ma con-
j unta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos
elementos em disputa e, pois, qual O grupo de normas deve preponde-
rar 110 caso concreto.
Ao vi slUlllbrar-se a orde111 jurídica brasileira, nào faltaranl exem-
plos de aplicabilidade do raciocíni o ponderativo: a) o debate acerca
da relativização da coisa julgada, onde se contrapõem o princípio da
segurança jurídica e o princípio da realização da justiça; b) a discussão
sobre a efi cácia hori zontal dos direi tos fundamentais, onde se contra-
põenl princípios como a auto11Ol11ia da vontade e a dignidade da pessoa
humana; c) o debate sobre os princípios da liberdade de expressão versus
proteção aos valores éticos e sociais da pessoa ou da fam.ília, ao tratar
do eventual controle da programação de televisão; d) a polémi ca con-
cernente aos princípios da liberdade de expressão e informação versus
políti cas públi cas de proteção da saúde, em torno da restrição da publi -
cidade de cigarro; e) o conflito entre os princípios da li berdade religiosa
c proteção da vida, em situações que envolvam a transfusão de sangue
para as testemunhas de Jeová, além de o utras hipóteses ilustrati vas,
A existência de ponderação não priva, contudo, a doutrina e a j u-
risprudência de buscar parâmetros de maior obj etividade para a sua
aplicação, até porque não elide, por compl eto, as avaliações subj etivas
e preferências pessoais do hermeneuta (pré-compreensão) , ainda que
104 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURI DICA
não se adnuta o exerc" . d' . .
ã . ,. leIO ln lscrmunado e arbitrário da inter reta-
ç o JundIca (voluntarismo hermenêutico) C fi P
necessidade do ' .
. 0111 e eIto, aponta-se a
< ex:rclclo de unu C0111petente argunlentação jurídica
d
Paral a demonstraçao adequada do raciocínio desenvol vido e a garantia'
a eglt11111dade da - h , .
'
, opçao ermeneutlca, adquirindo inega'vel . I
o art. 93 IX d CF/8
. ,
le evo
d
. - '. .'. a 8, que trata da eXIgencia de fundamentação das
eClsoes jundl cas .
< <
. Ist,O porque, quando uma decisão envolve a técnica ponderat' d
pnncIplOS o d , d .
,IVa os
.. . . ever e 1110tlVJr torna-se ainda 11131S preUlente e necessa'
110, VIst o que o· t'
-
ara eh _ , ln percorre Ull1 cantinho mais longo e tortuoso
;', 'd a, soluçao. E, portanto, dever do hermeneuta guiar a co-
um _ a e por esta viagenl, descrevendo, de lTI odo nunud t
as razoes que Jl1st fi d
en e,
. 1 Jean1 unu ada direção ou um dado sentido
111terpretaçao do Direito.
para a
CAPiTULO TRÊS
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E AS
CLÁUSULAS GERAIS
U
M DOS ASPECTOS MARCANTES DA INTERPRETAÇÃO DO
Direito pós-moderno diz respeito à progressiva
,Idoção das cláusulas gerais C0l110 receptácul os normativos de princípios
constitucionai s e infi-aconstituci onais. Em face disto, revela-se impres-
cindível a compreensão do papel da cláusula geral como técni ca legisla-
liva adequada para a conformação dos princípios apl icados ao processo
c a tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Os estudos sobre as cláusulas gerais vêm despertando a doutrina
l' a jurisprudência brasileiras a exigir a construção de novos modelos
cognitivos para a interpretação e apli cação do Direito. A adoção desta
técnica legislativa, no âlllbito constitucional e infraconstitucional , re-
clama a configuração de um paradigma interpretativo desvinculado das
lIlatrizes positivistas da modernidade jurídica.
Seguindo o magistério de Alberto Jorge Junior (2004, p. 123), pode-se
di zer que as cláusulas gerais funcionanl no interior dos sistelnas jurí-
di cos, lnonnente os codificados como elementos de conexão entre as
normas rí gi das (pontuais) e a necessidade de llludança de contéudo de
detenninados valores, em meio a um ambiente social enl transfonna-
ção, operando, dentro de certos limites, a adaptação do sistema jurídico
(aberto) às novas exigências na interpretação desses valores.
Decerto, o Direito moderno foi concebido como um sistema fecha-
do e, portanto, ünpenneável ao mundo circundante e ao poder criador
106 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
do hermeneuta. Acreditava-se que a pelieita construção teórica e o en-
cadeam:nto lógico-dedutivo dos conceitos legais bastariam para a segura
apreensao da realIdade. Esta noção de um sistema hermético era domina-
da pelas pretensões de completude e coerência do diploma legislativo, ao
prever soluções aos variados aspectos da vida social. Ollt:rossinl, o Direito
moderno foi marcado pela busca de uma linguagem precisa na exteriori-
das regras juríc1icas. Empregando a técnica da casuística ou tipifi ca-
taxatIva: com a perfeita definição daJattl5pecie e de suas consequências
JLmdICJS, a linguagem do legislador dispensaria a COlllLUllcação do sistenla
jurídico con1 t1tores ideológicos, econôm.icos Oll políticos. Deste modo a
di sciplina dos novos problclnas exigiria a sucessiva intervenção legi slativa: a
fim de resguardar a pl enitude lógica da ordem jurídica.
Nào é este, contudo, o modelo mais adequado aos sistelnas jurídicos
contel11porâneos, cujas características passam a denundar a adoção de
pressupostos Inetodológicos e técnicas legislativas mai s cOl11pa-
tlve l s COln a cultura pós-n10derna. O delineamenro do D ireito COl110
unI fenôn1eno plural, reflexivo, prospectivo e relativo exige que a or-
denI jurídi ca seja concebida COl110 uma obra dinâlnica, permitindo a
constante solução e incorporação de novos probleluas. Sendo assim
lIti lizaln-se luodelos j urídi cos abertos, que figurmll con10 janelas para'
captar o trânsi.to da vida social, através das chalnadas cláusulas gerais.
Neste sentIdo, a técnica legislativa das cláusulas gerais conforma o
meio hábil para permitir o ingresso no Direito de elenlentos conlO
valores, arquétipos comportalu entai s, deveres de conduta e usos sociai s.
Com as cláusulas gerais, a formulação da hipótese legal é processada
mec1iante o emprego de uma linguagem eivada de significados inten-
cionalmente vagos ou ambíguos, gerahnente expressos eln conceitos
jurídicos indeterminados.
Não raro, o enunciado das cláusulas gerais , ao invés de descrever
rigorosalnente a hipótese e as suas consequências, é desenhado conlO
uma vaga moldura, ensejando, pela abertura semântico-pragmática que
caracterI za os seus termos, a inserção no diploma legal de pautas de
valoração oriundas do substrato social.
Sendo assim, segundo Judith Martins-Costa (2002, p. 121), erige-
-se ll11la opção lnetodológica por lIlna estrutura normativa concreta,
INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E AS CLÁUSULAS GERAIS 107
destituída de qualquer apego a formalismos ou abstrações conceituais,
.,brindo margem para o trabalho do juiz e da doutrina, com frequen-
te apelo a conceitos ültegradores de conlpreensão ética ou conceitos
alllortecedores, quais sejam, os da boa-fé, dignidade, solidariedade, ra-
zoabilidade, probidade, equidade, interesse públi co, bem comum, bem-
-estar, fim social e justi ça.
Não pretendenl as cl áusulas gerais apresentar, previamente, resposta
a todos os conflitos da realidade cambiante, visto que as opções herme-
nêuticas são progressivalllente construídas pela jurisprudência e doutri-
na. Ao renletere1l1 o intérprete a outros espaços do sistelna nonnativo
ou a dados latentes na sociedade, as cláusulas abertas apresentanl, assim,
a vantagem da mobilidade proporcionada pela imprecisão de seus ter-
mos, nutigando o risco do anacronismo jurídico, conlO a revolta dos
filtos e valores contra a lei.
Como exemplo de utilização de c1áuSlua geral no processo civil
brasileiro, pode ser citado o art. 5º, inciso LlV, da Constituição Federal
de 1988, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal. Trata-se, pois, da cláusula geral
que enuncia o devido processo legal, conferindo ao cidadão a tutela das
garantias processuais e a preservação da regularidade formal e material
do processo.
CAPiTULO QUATRO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
AS MÁXIMAS DE EXPER IÊNCIA
A
s REGRAS/MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA CONSTITUEM
. .. recurso tra di cional de controle da atividade
J udIcIal, aprecia?ã? da sendo previstas pelo artigo
335 do de I rocesso C,vIl BrasIieJro, ao preceituar que, em f:1lta
de nannas partIculares, o juiz aplicará as regras de experiência
C0l11U111 sublmnlstradas pela observação do que ordinarianlente acon-
tece e ainda .as. regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a essa,
o exanle penClal.
. Sobre o tema, assevera Luiz Guilherme Marinoni (2002, p. 312) que
o JUIZ, ao valorar a cred,b,hdade de uma prova e a sua idoneidade para
UlTI fato, baseIa-se na sua experiência, que deve ser enten-
dIda conlO a experiência do h01l1enl lnédio, que vive em determinada
cuJtura enl certo 11lOlnento histórico. Nestes casos, o juiz SOcorre-se
do senso COB1u m, e particularnlente no que interessa ao raciocínio
que pode dar origem à presunção, ao partir de um l:,tO indiciário para
chegar ao fato pnncIpal, vale-se de conhecimentos que devem estar
fundados naq.ui:o que Ocorre na sociedade ou que pos-
suenl fontes Idoneas e confiavels. As regras de experiência talnbém
denonlÍnadas lnáxinlas de experiência, são, pois, o fruto que
COlnUtllente acontece.
. A ve:ificação de regrai nláxinla de experiência exige, aJénl da
relteraçao de acontecImentos, a formulação pelo julgador de um juízo
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E AS MÁY.IMAS DE EXPERIENClA 109
I'cnérico e abstrato de que uma dada sequência de fatos se revela capaz
de conduzir ao entendiIn ento válido para casos posteriores. São, por-
tanto, extraídas indutiv,unente e aplicadas dedutivaIuente pelo magis-
trado, dlante de fatos simi lares.
Com efeito, as regrasltnáxinus de experiência não se referem ex-
clusivamente às vivências pessoais do julgador, pertencendo também
.10 repositório C01nUI11 de crenças, valores e padrões cOln portalnenta.i s
da con1lmidade jurídica, como fenôlllenos histórico-cu1turais passíveis
de serem observados e inter nalizados por aqueles que vivencianl uma
dada alnbiência social.
Sa.1iente-se ainda que as regras!tlláxünas de experiência não se COI1-
fundem COl11 os challlados fatos notóri os, que não depende111 de prova,
previstos no ar tigo 334, inci so I, do CPC. Decerto, as regras/ máximas
de experiência resul tam de observações de um indivíduo sobre vá ri os
f::ltos que tiveram a mesma relação de causa e efei to, enquanto que o
fato notório não é uma repetição de vári os fatos, mas , isto süu, a certe-
za do acontecüllento e111 relação a Ull1 só l1to. Nas regrasltnáximas de
i:xperiência, o que se reitera são os fatos, observados por um indivíduo,
enquanto no fato notório o que se repete são os observadores de unl
só acontecunento.
No ca.nlpo probatório do direito processua.1, as regrasltn áximas de
exper iência se apresental11 con10 recursos importantes para o conven-
cimento j udi ci aJ , permi tindo a compreensão das alegações e dos depoi-
mentos das partes, a apreciação da prova docUlnental, a inqui r ição das
tcstelllunhas, o estabelecimento de Ulna conexão entre indícios e (--ttos.
Ademais, pode111 ser usadas C01110 Inecanisl110 para inversão do ônus da
prova, pelo exalne de verossimilhança das teses apresentadas, be111 C0l110
para a constatação da evidência ou impossibilidade de um 1:1tO.
A utilização das regras/ lnáxi111as de experiência não se esgota como
llleCaniSn10S de apuração dos fatos, deselllpenhando tambérn un1a ün-
portante tarefa no momento de interpretação e aplicação dos modelos
Ilonuativos às situações concretas.
Como bem assinaJa José Carlos Barbosa Moreira (1998, p. 66-67) , que
.IS regrasltuáxünas de experiência, em matéria probatória, propiciam a
formação de presunções judiciais e a valoração das provas aduzidas.Aqui,
I 10 HERMENWnCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
são elas instrumentos de apuração dos ["tOS, enquanto, na delimitação
dos c ' "di 'd
onceltos Jun cos ln etenl1inados, atualll con10 instrulllentos da
subsun - ' to' da - I
çao, JS e, operaçao pe a qual os fatos recebem, mediante o
confrOnto com o modelo legal, a devida qualificação jurídica,
Sendo ass im, no plano decisório do direito processual , não há como
negar que as regras/máxünas de experiência serão corporificadas 110
momento de tomada de uma decisão judicial, visto que a del imitação
do substrato probatório pela experiência do magistrado atuará C0l110
de pré-cOlnpreensão, influenciando a escolha por unla dada
opçao hermenêutica, selnpre aberta para os valores e [Hos que inte-
granl a realidade circundante. O hernleneuta não pode, assinl. desprezar
as regras/ máxi mas de experi ência ao proferir lima dada deci são de-
vendo, ao valori zar e apreciar as provas dos autos, servir-se daquilo' que
C0J11Ulllente acontece na vida social.
CAPiTULO CINCO
INTERPRETAÇAO DO DIREITO E OS CON-
CEITOS JURíDICOS INDETERMINADOS
E
NTENDE-SE POR CONCEITOS JURíDICOS AQUELAS
ideias gerais, dotadas de pretensão universal, ge-
1,lIlII ente sinteti zadas pelo doutrinador e passíveis de apli cação nos 1l1ais
dive rsos ra11105 do conhecilnento jurídi co.
Como assinal a O rl ando Gomes (1955, p, 245), a técnica jurídi ca
Il gura como um conjunto de Ineias e processos in telectuais desti-
11. 1<.1 05 a revelar o Direito, compreendendo conceitos, ternunologias,
I 1.1 ,, \ ificações, construções e ficções. Dentre os 11lencionados instru-
1I Il' 1ItOS cognitivos, sobreleva o papel do conceito no plano do co-
IIIH:cimento jurídico.
Na sua l11aioria, os conceitos jurídicos são 11lutáveis, porque infe-
1"lm da observação das necessidades sociais pela mentalidade domi -
1I.I IIt l' . Não são unicamente aquelas construções do espírito destinadas
I \ 111tL:tizar as soluções do direito positivo, nus talubélll abstrações que
n qlll' matiz3m a realidade emergente dos dados da vida social.
1',Ira Eros Roberto Grau (2002, p, 212), são tidos como indetermi-
1l ,lilo..; os conceitos cujos tennos são ambíguos ou inlprecisos - espe-
I imprecisos-razão pela qual necessitatll ser complementados
JlII I quem os aplique. N este sentido, são eles referidos calUO concei-
I,,, " Irentes de preenchimento com os dados extraídos da realidade.
e1 e, a expressão "conceitos jurídjcos indetenninados" não se
II ·VI' 1.1 Jdequada dentro de llIua rigorosa teoria do conhecinlento. Em
112 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
verdade, não se trata de conceito jurídico indeterm.inado, nus sim de
rerlno indeten11.inado, visto que a indeterminação referida não é dos
jurídicos (ideias universais), nus de suas expressões, sendo,
pOIS, 111a1s adequado reportar-se a terl110S indetenninados de conceitos
e não a conceitos indeter minados. '
Com efeito, do ponto de vista gnosiológico, conceito e termo cor-
respOndCl11., respectivaluente, às noções de signifi cado e significante. O
conceito - signifi cado - seria, pois, U111 el emento intenl1cdiário en-
tre o tefluo - significante - e a realidade obj etiva. Sucede, entretanto,
uso da expressão já se tornou corrente, na doutrina e na j urispru-
denCla, mOrJncnte na seara do Direito Admi nistrativo.
Sendo assinl, há dois tipos de conceitos expressos nas leis: os de-
tenninados, previam.ente delil1utados ao âInbito da reali dade a que se
referell1, e, por outro lado, os indetenninados, fundados ll OS valores da
social. Os conceitos legais indetcnl1inados estão presentes
ranIOS do Direito, sendo traduzidos por vocábulos vagos,
llnpreClsos e genéri cos. El es entregam ao intérprete a nlissão de atuar
no preenchimento do seu cOlltéudo, a finl de que se extraia da norma
j urídi ca o seu real signifi cado para um dado caso concreto. Ao juiz vai
caber a responsabilidade de, influenciado por valores sociais, transfor-
má- Ias em conceitos legais determinados, preenchendo a indeternuna-
ção proposital da lei.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, p. 29), a estrutura do
conceito jurídico indeternunado possui , assin1, o Ilúcleo fixo ou zona
de certeza positiva, a zona intennediár ia ou de incerteza e a zona de
certeza negativa. Dentro da zona de certeza positiva, ninguén1 duvidaria
do cabimento da aplicação da palavra que os designa, diferentemente
da de certeza negativa, eIl1 que seria certo que por ela não estaria
abngada. As dúvidas só teriam. cabimento no intervalo entre all1bas.
construção teórica das zonas do conceito se processou a partir da
metafora, elaborada pelo jurista Phili pp Heck, do conceito a um ponto
de luz Intenso que, ao ilununar objetos, revela alguns ilul1unados con1
menor ou maior intensidade, con10 tan1bén1 revela um. rodeado de Uln
halo, de cores pálidas, além de uma total obscuridade, onde não há in-
cidência de feixes luminosos. Logo, sempre que temos uma noção clara
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS 113
do conceito, estaIllOS situados dentro do núcleo conceituai, começando
,I S dúvidas na região do halo conceituaI.
Por sua vez, na lição autorizada de Antônio Sousa (1994, p.1S1),
,I imprecisão do significado das palavras empregues na lei conduz
ll ccessariaIllente a tuna indetenrunação dos seus cOInal1dos pelo que,
só enl casos l11uito excepcionais, todo o conceito deixa de ter vários
sentidos. Os conceitos absolutaJnente detenninados SerialTI 111llito raros
no Direito. A regra seria a de que o conceito contivesse un1 núcleo de
inter pretação segura e UlTIJ zona periférica que principia onde ternuna
;lquele e cujos limites externos não se encontram fixados con1 nitidez.
A discussão sobre a questão que envolve os conceitos indetennina-
dos empregados pelo legislador teve o seu surgimento no século XIX,
na Áustria, COI11 a produção de duas correntes antagônicas: a Teoria
da Univocidade, defendida principalmente por Tezner, e a Teoria da
Multivalência de Bernatzik. Para a pritneira, no preenchimento dos
conceitos indeterminados, excluir- se-ia qualquer possibilidade de atu-
ação di scricionária da Administração, visto só existir uma úni ca solu-
ção correta, possível apenas de ser encontrada através da interpretação
jurídi ca da lavra do poder jurisdici onal (ato de cogni ção). Por sua vez,
" segunda, defende sentido contrário, admitindo a possibilidade de
várias decisões certas dentro dos conceitos indeternunados, que pos-
sibi litari alll U1nJ atuação di scricionária, livre de controle jurisdicionaJ
(a to de voli ção).
Parece-nos, contudo, mais apropri ada a adoção de uma posição in-
tcnnediária entre a Teoria da Univocidade e da Multivalência, visto
que se revela viável a utilização da faculdade discricionária, em razão
da constatação da presen ça inegável de um pluridimensionalismo nes-
ses conceitos, o qual nem sempre é dissipado pelo processo de simples
interpretação subsuntiva, j á que a eleição de uma das opções válidas
contida na nOrIna, di ante do caso concreto, pode vir a precisar de uma
.Ição criadora do intérprete. De outro lado, contudo, não se deve admi-
lir a concepção de discricionariedade como a liberdade livre das amar-
r;\s da lei, visto a evolução da doutrina pátria no sentido de SOlnente
concebê-la dentro dos limites normativos, mormente principiológicos,
{lo ordenanl ento jurídico.
I'
I'
114 E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
Com efeito, ocorre a transmudação dos conceitos legais indetermi-
nados em conceitos determinados pela função que exercem em cada
situação específica. Os conceitos legais indetcflllinados se convertem
eU1 conceitos detenll.inados pela função que tênl de exercer no caso
concreto, ao garantir a aplicação 111ais correta e equitativa do preceito
normativo. Não obstante a fluidez ou ilnprecisão que estão previstas in
abstrato na narIna, podendo ou não se dissipar quando verificada a lu-
pó tese in col/creto, propicianl os conceitos jurídicos indetenninados unIa
limitação da discri cionariedade, tendo eIU vista a busca da otinuzação
da finalidade da norma jurídica.
Quando, por exemplo, o legislador prevê as ideias de boa-fé, bons
COStUll1CS, ili citude ou abuso de direito, resta inlplicita a determinação
funcional do conceito, con10 elemento de previsão, pois o julgador
deverá dar concreção aos referidos conceitos, atendendo às peClilia-
ridades do que signifi ca boa- fé, bons costumes, ilicitude ou abuso do
direito na situação liti giosa. O Inagistrado torna-os concretos ou vivos,
determinando-lhes sua funcionalidade.
Como exemplo de utilização de conceitos jurídicos indeterm.inados
no direito processual civil brasileiro, pode ser indicado o art. 273 do
CPC, que confere ao julgador o poder de, a requerimento da parte, an-
tecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que exista prova inequívoca da verossimilhança da alega-
ção. Trata-se, pois, de conceito cuj a determinação semântica exigirá do
intérprete a abertura para os valores e fatos sociais.
Diante de tudo quanto foi exposto, verifica-se uma diferença entre
as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indetenninados. No prilnei-
ro caso, a hipótese nonnativa e a providência a ser tonlada pelo intér-
prete não estão previaluente fixadas elll lei, havendo, pois, um nuior
caInpo para a construção hernlenêutica. No segundo caso, a hipótese
nornlativa não está defmida previaluente, enlbora a providência final a
ser tomada pelo intérprete seja fixada de antemão pela norma legal.
Sendo assim, as cláusulas gerais distinguem-se dos conceitos legais
indeterminados pela finalidade e eficácia, pois estes, uma vez diagnos-
ticados pelo j uiz no caso concreto, já têm sua solução preestabelecida
na lei, cabendo ao juiz aplicar referida solução. Aquelas, ao contrário,
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURíDICOS INDETERMINADOS 115
.,' diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher, os claro: com os
I.dores designados para aquele caso, para que se lhe de a que ao
parecer mais adequada, ou seja, concretizando os pnnClplOs ge-
' .11 \ de direito e dando aos conceitos legais indeterrmnados uma deter-
,"inabilidade pela função que têm de exercer numa situação concreta.
Seja porque paire incerteza acerca da efetiva dimensão de seus con-
lornos e linutes, seja porque discrepe da tradição casuístI ca da ITIod;r.m-
d,H.le jurídica, as cláusulas gerais CQstlUllalll ser criticadas \,.elo.s
11la is conservadores. Urge, entretanto, arejarmos a conSClenCla JundICa
I ",dicional, com os novoS sopros de vida. A pesquisa sobre as cláusulas
se revela, portanto, essencial à a
l'oncretização hennenêutica das prerrogatIvas do cldadao, mdlspensa-
veis ao Estado Den"locrático de Direito e ao reconhecitnento de Ullla
dogmáti ca jurídico-processual mais fluida.
CAPiTULO SEIS
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O
FENÔMENO DA DI SCRICIONARIEDADE
O
VOCÁBULO "DISCRICIONARIEDADE" COSTUMA ESTAR
associado à noção do que figura como aquilo
que é característico de discricionário, designando o poder que as auto-
ridades constituídas possuenl de agir COll1 algu111 grau de liberdade.
Karl Engisch (1988, p. 221) refere que O autêntico poder discricio-
nário é atribuído pelo Direito e pela lei quando a decisão última sobre
O justo (correto, conveni ente, apropriado) no caso concreto é confiada
à responsabili dade de alguém, é deferida à concepção (em particular, à
valoração) individual da personalidade chamada a decidir em concre-
to, porque se considera ser melhor solução aquela em que, dentro de
determinados limites, alguém olhando como pessoa consciente da sua
responsabilidade, L1ça valer o seu próprio ponto de vista.
No Direito Administrativo clássico, a discricionariedade se afigu-
ra C01110 um contraponto à ideia de vinculação. Com efeito, o ato
adnunistrativo vinculado se reporta à estrita legalidade, lnornlente no
que se refere à competência, forma e finali dade da providência exigi-
da. Havendo a constatação do que está legalmente defmido de modo
cOIupleto, dever-se-ia aplicar a lei. Por sua vez, o ato discricionário
cOlllportaria U111 juízo subjetivo, situado no canlpo da conveniência e
oportunidade do administrador, alcançando os motivos e o objeto da
providência arulunistrativa.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O FE NÔMENO DA DISCRI CIONARIEDADE 117
fi evolução doutrinária do Direito AdiTunistrativo passou a visuali-
II tuua nova feição da discricionariedade, não I1Uis atrelada ao catnpo
,III IIIl-rito do ato adnnnistrativo, vale dizer, das opções adnlinistrativas
, 11' 111.ldas COln base enl critérios de conveniência e oportunidade, envol-
I lido talllbé111 o tenla da intelecção dos conceitos vagos ou indetenni-
ILldos. A adoção do paradigma dos conceitos indeterminados represen-
1'111, assi nl, a busca da solução l1uis correta,j usta e razoável para o caso
II UH.Teta, sob a perspectiva da otimização da finalidade .
' Ii-adicionalinente, há doutrinadores que diferenciam a discnclOnane-
d.nk adnnnistrativa de interpretação, especialtnente diante de conceitos in-
drll:rlninados ou Ruidos, os quais só apresentariatll tal característica, quan-
L II ) considerados en1 abstrato. A questão suscitada por tais conceitos seria
-' - d fi ' I alquer outra
Ill l'I<lJ11ente unu qllestao de mterpretaçao, e .1Iuve , C01110 qll
"do Poder Judiciário, e não uma questão de discricionari edade, a qual su-
pm: 11l1la certa lnargelll de liberdade decisória para o adnurustrador.. .
Enl sentido contrário, parece-nos não assistir razão a esta delll1uta-
\ ,10 radical. Embora um ato de intelecção e um ato de volição sejam
Il',didades logicanl ente distintas, ambas perfazenl a ideia de dlscnClo-
ILlriedade administrativa. Na discricionariedade, há tanto UIll poder
dl' intelecção quanto um poder de escolha dentre O leque de opções
Igualm.ente válidas para o ordenamento jurídico. de um.
tn intelectivo, envolve tanlbém WTI momento vohuvo, uma capaCIdade
I riadora do agente adnlini strativO, a qual deve pautar-se elTI aspectos
ad111jnistrativos, não estando adstrita apenas enl reconhe-
(" LT situações jurídicas já definidas.
Neste sentido, sustenta Celso Antônio Bandeira de MeTIo (1998, p. 27)
o Poder Judiciário tanto interpreta a lei - para atos que
desbordem das possibilidades abertas pela moldura normativa - noS ca-
... os cm que se verifi ca se os conceitos vagos ou inlprecisos foram apre-
<" lIdidos pela Administração dentro da signiftcação contextuaI que COI11-
portavalll, C0l110 quando, para os meSlnos fins, verifica-se a opção
conveniência e oportunidade se fez senl desvio de poder, eln
dade com a fmalidade da lei. O Poder Judiciário controla a legmnudade
\10 ato admjnistrativo, para examinar se a Achl1inistração atuOu dentro do
r.lInpo de liberdade intelectiva ou volitiva que a lei lhe proporcionava.
118 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
Podemos acrescentar que, I1U111a perspectiva lnai s geral, o conceito de
discricionariedade está umbili calmente ligado à ideia de interpretação.
Afastada a concepção de que a discricionariedade seja sinónimo de li -
berdade absoluta e de que resulte sempre e necessariamente da simples
existência de indetenninação de Ulna narIna, podemos conceituá-la
como o dever-poder do aplicador, após um trabalho de interpretação
e de confronto da narIna C0l11 os f.:1t05, e restando ainda alglllua in-
determinação quanto à hipótese legal, fazer uma apreciação subjetiva
para eS,tabelecer qual é, no caso concreto, a decisão que melhor atende
à vontade da lei.
Não é outro o entendimento de Maria Helena Diniz (1991, p. 381),
para qu e111 a nat1na jurídica senlpre necessita de interpretação.A clare-
za de um texto legal é coisa relativa. Uma mesma disposição pode ser
clara ell1 sua aplicação aos casos 111ais ünediatos e pode ser duvidosa
quando se aplica a outras relações que nela possanl enquadrar e às quais
não se refere diretanlente, e a outras questões que, na prática, e lll sua
atuação, podenl senlpre surgi r.
Nas hipóteses de conceitos indeterminados, por exemplo, emerge
necessidade de unl processo de preench.iJnento sen1ânti co por den-
sifi caçãol concretização, devendo-se, então, recorrer-se a um trabalho
de interpretação geralmente envolvendo um elevado grau de com-
plexi dade lógica, visto existir, no confronto com situações concretas,
un1 pluridünensionalis111o de valores, conducente tanto a unla única
decisão capaz de atingir a fmalidade normativa quanto para um leque
de opções consideradas válidas perante o sistema jurídico, das quais se
deve extrair a que melhor perüz o espírito da norma.
Sendo assinl, só através de U111 esforço reconstrutivo e criativo se
pode reduzir a situação de fato ao pressuposto normativo-abstrato,
existindo selnpre, nessa 111edida, Ullla valoração c0111plenlentar do in-
térprete e, portanto, algo que corresponde ou se aproxiIna de Ulna es-
colha fundamentada entre as diversas alternativas jurídicas.
No que se refere à existência da discricionariedade judicial, verifica-se
a pern1anência de mna acesa controvérsia no can1po da ciência juridica.
De um lado, há uma corrente de pensamento que entende que, em
qualquer situação, o ato de julgar será sempre vinculado, na medida em
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O FENOMENO DA DISCRIClONARIEDADE 119
qtl l' não há C01110 se negar que na atividade jurisdicional existe apenas
11111:1 solução jurídica, a U111. determinado caso concreto. Não há várias
decisões juridicamente possíveis, ou ll1eios possíveis para a consecu-
\:,0 da aplicação da lei. Segundo esta concepção, os julgadores podem
It l" opiniões distintas, até 111esmo opostas, sobre un1a m_esnla questão
de fato e de direito. Ainda assim, a verdade jurídica escolhida ao caso
roncreto afigura-se COl110 a única solução justa "a priori", ainda que
venha a ser substituída em grau de recurso, pelo que essa realidade não
\Icsnatura a decisão judicial C0l110 decisão vinculada.
Elll que pesem estes argU111entos, parece que o ato de julgar é, sitn,
.I tividade discricionária. Ao magistrado cabe optar pela melhor inter-
pretação do texto legal, tendo em vista a realização de seus valores e
fins, figurando tal opção henl1enêucica C01110 o resultado do exercício
de un1 poder di scricionário.
Trata-se do que Ronald Dworlcin (1997, p. 32) admitiu como dis-
cricionari edade enl sentido fraco, entendida con10 a aplicação, por
funcionários, de critérios estabelecidos por Ulna autoridade superior,
ou lnais especifi cJIUente, na escolha, pelo juiz, entre critérios que U111
homen1 razoável poderia interpretar de diferentes 1uaneiras, diferente-
Inente da discricionariedade eln sentido forte, que signifi ca a ausência
de vinculação legal a padrões previamente detenninados,ou seja, a ideia
de que os padrões existentes não impõem qualquer dever legal sobre o
juiz para que decida de uma determinada forma .
Não há, portanto, como negar a ideia de di scricionari edade judicial,
se entendermos a discricionariedade C01110 un1 poder conferido ao
intérprete de oferecer, com algum grau de liberdade, a solução herme-
nêutica tnais razoável para um dado caso concreto, em_ face da relativa
indeterminabilidade normativa.
Como bem assinala Karl Engisch (1988, p. 226), de modo algum se
pode afll'lnar a priori que a sede do poder discricionário seja exclusi-
van1ente a administração - que, portanto, poder discricionário e dis-
cricionariedade administrativa se identifiquem. Abstraindo de todo da
"discricionariedade do legislador" e da "discricionariedade do gover-
no", é plenamente defensável o ponto de vista de que também existe o
poder discricionário judicial.
120 HERMENÊUTICA E INTERPRETACÃO JURIDICA
Sendo assim, o legislador se confessa impotente para prever e prover,
em face da riqueza infinda do real e por isso confia no aplicado r da
lei. Na nanna genérica está, contudo, prevista a intenção clara de que
essa aplicação se [,1ça a melhor possível, a mais certa possível, justa e
adeqnada, às exigências do caso. Eis por que discrição não se confunde
C0l11 arbítrio desordenado ou conl arbitrariedade.
Discorrendo sobre o tema A1essandro Raselli (1975, p. 388) leciona
que quando o juiz exercita unI poder discricionário, deve ele detenni-
nar que c; oisa atende à exigência referida na lei, para dar unI conteúdo
à vontade expressa nesta m eSlna lei: deve escolher, entre os vários COI11-
pOrtalllentos possíveis, aquele que melhor corresponde a esta exigência.
A atividade do juiz não é uma volição completa, porque a determina-
ção final de impor um dado comportamento é já fe i ta pelo legislador.
Deste modo, o ato judicial é di scricionário, em nada se confundindo
C0l11 unI ato arbitrário, pois a discri cionari edade está calcada dentro da
legali dade e exige, obrigatoriamente, uma motivação na tomada da de-
cisão consi derada nuis justa ao caso concreto, COI110 sucede, por exenl-
pIo, nas hipóteses de gradação da pena, concessão de tutela antecipada
e 11lellsuração dos danos 1110 rais.
CAPiTULO SE T E
INTERPRETAÇÃO DO DIRE ITO E O
PAPEL DA JURISPRUDÊNCIA
O
TERMO JURISPRUDÊNCIA É POll SSÊMICO, VISTO QUE
pode designar tanto o conhecimento científi-
co do Direito quanto indicar uma das manifestações da normatividade
j urídica, integrante da categoria conhecida COI110 "fontes do direito".
Para os limites da presente obra, o vocábulo 'J urisprudência" deve
ser entendido na segunda acepção, como a reiteração de Julgamentos
IlUlU lllesnl O sentido, capaz de criar lllll padrão normativo tendente a
influenciar futuras decisões judiciais.
Neste sentido, Orlando Gomes (1977, p. 62) observa que a jurispru-
dência se [onua lnediante o labor interpretativo dos tribunais, no exercício
de sua fimção específica. Interpretando e aplicando o direito positivo, é
irrecusável a importância do papel dos Tribunais na formação do Direito,
,obretudo porque se lhe reconhece, modernamente, o poder de preencher
:IS lacunas do ordenamento jurídico no julgamento de casos concretos.
Sendo assün, a jurisprudência é tradicionahnente si tuada C01110 uma
lónte formal e estatal do Direito. Diz-se que é formal, porque a juris-
prudência veicula, e UI seus condutos institucionais, o coulplexo de da-
dos econôm..icos, políticos e ideológicos que se afiguram como fontes
Ill ateriais do Direito. Por sua vez, afinna-se a sua natureza estatal, ante a
constatação de que as normas jurisprudenciai s são produzidas por um
úrgão do Estado: o Poder Judiciário.
122 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Nos sistetnas anglo-saxônicos de common law, marcado pela força
dos costumes e dos precedentes judiciais, a jurisprudência é considerada
ainda Ulllê1 fonte direta e imediata do Direito, enquanto, nos sistelnas
fOIuano-gennânicos de civil {aUJ, caracterizados pela prünazia da lei, a
jurisprudência é visllllubrada pela maioria dos estudi osos COll10 unJa
fonte indireta ou media ta do Direito.
Este entendimento decorre das próprias especificidades de tais sistemas
jurídicos. No col11mon law, o precedente judicial sempre teve força pre-
ponderante na aplicação do Direito, adquirindo relevo a doutrina do stare
decisis. d efeito vinClllante do precedente judicial decorre do próprio fun-
cionanlcnto do sistcl11a, encontrando-se arraigado na própria cOlllpreen-
são da atividade jurisdicional. A seu turno, no civillaUJ, esse papel prepon-
derante é assumido pela lei, como ponto de partida para a compreensão
do Direito, desempenhando a jurisprudência uma função subsidiária.
Como bem assinalam Cintra, Grinover e Dinamarca (1997, p. 92), é
controvertida a inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito nos
sistemas romanÍsti cos . De lllTI lado, encontram-se aqueles que, partindo
da ideia de que osj uí zes e tribunais apenas devem julgar de acordo com
O Direito já expresso por outras font es, dele não se podem a(1star. De
outro lado, os que entendelll que os próprios juízes e tribunais, através
de suas decisões, dão expressão às nonnas jurídicas até então declaradas
por qualquer das outras fontes.
Não obstante persist ir aceso o debate sobre a normatividade da ju-
ri sprudência, quer parecer-nos que a sua condi ção de fonte do direito
não pode ser negligenciada, seja nos sistemas anglo-saxôni cos de com-
mol'l !au" seja nos sisten1as rOllullo-genl1ânicos de civil !aUJ. Isto porque,
no ânlbito do processo decisório, os julgadores crialll lllTI.J norma ju-
rídica para o caso concreto, o que pennite asseverar o papel criativo e
construtivo do magistrado, no desenvolvimento da interpretação jurí-
dica, bem como atribuir à jurisprudência a condição de font e do direi-
to, como modo de manifestação da normatividade jurídica.
Neste sentido, afirma Eros Grau (2002, p.1S) que a norma jurídica
é produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicação se dá
l11ediante a fonnulação de un1a decisão judicial , U111a sentença, que
expressa a norma de decisão. Este, que está autorizado a ir além da in-
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PAPEI DA JURI SPRUDêNCIA 123
l\Tpretação tão somente como produção das normas jurídicas, para dela
"xtrair normas de decisão, é aquele que Kelsen chama de intérprete
,Hltêntico: o juiz.
Não há, pois, como negar que a jurisprudência sej a, incluSIve, fonte
111l ediata e di reta do Direito, nleSJTIO nos sistenla5 ronunísticos. PriIneiro,
porque veicula a interpretação e aplicação da norma positiva, dando-lhe
IIlteligênci a e precisando o alcance do Direito enl tese; segundo, porque
.• plica os princípios gerais, a equidade, a analogia, na falta de uma norma
específica e explicita; e, por último, porque tem uma força construttva e
preservativa da uniformidade dos julgados e da unidade do Direito. ,
No sistel1u jurídico brasi leiro, o reconheciInento de que JUflspruden-
cia pode figurar como fonte direta e imediata do Direito é fortalecido
à 111edida que se constata a sua progressiva aproxünação ao paradi gtna
anglo-saxôni co do COInlllon law nas úl timas décadas, como se depreende
dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normatIvo da Justtça
do Trabalho; o aprimoramento dos mecanismos de uniformização juris-
prudencial; o prestígio das sllll1ulas dos tribunais superiores, Inonnen-
te daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previsão legal da
súnllüa inlpeditiva de recurso; e a positivação constitucional da SÚlnula
vinculante, sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis.
O papel hermenêutico da criação judicial pode ser vislumbrado
com o fenÔlllenO das 11ludanças jurisprudenciai s.
O reconhecimento da mudança jurisprudencial só se aftgura possí-
vel com a constatação de que a jurisprudência desponta como fonte de
direito justo, capaz de acompanhar as exigências axiológicas da socie-
dade. Considerando o Direito como um fenômeno histórico-cultural
e o sisten1a jurídico COlno sistenla aberto à realidade social , deve-se
reconhecer o papel criativo e construtivo do julgador, bem C01110 a ca-
pacidade de as decisões judiciais engendrar uma normatividade jurídica
antenada COll1 os valores cOlnunitários.
Decerto, as técnicas de interpretação judicial da lei variam conforme
a ideologia que guia a atividade do juiz e o modo como esse concebe
o seu papel e a sua missão, a concepção dele do Direito e suas relações
com o Poder Legislativo. O papel do juiz, porém, foi concebido de
I1laneiras bastante diversas através dos teJupos .
'24 HERMENEUTl CA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
É célebre a li ção de Montesquieu (1996, p. 171) segundo a qual
se os tribunais não devenl ser fixos , devenl-nos os julgaluentos, a tal
ponto que não sejazn estes jaluais senão ll1TI texto preciso da lei , sendo
os juízes apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. Entendia-se,
portanto, que o juiz deveria aplicar literalmente a lei. Tradicionalmen-
te, na lllcntalidade dos juízes, especiabllcnte nos sisten13S de civil faw,
prevalecia a aplicação 111ccânica da lei, evitando-se, na interpretação,
questões valorativas.
As t e ~ r i a s contemporâneas sobre interpretação jurídica abandona-
ran1 essa posição,justificando esse papel construtivo do juiz, COlno fun-
damento para a realização da justiça. Logo, a lei passa a ser apenas uma
referência, dela devendo o juiz extrair a interpretação que melhor se
ajuste ao caso concreto, ainda que, para tanto, tenha de construir unI
novo entendimento sobre a lei. É forçoso reconhecer a vitalidade da
interpretação construtiva dos juízes e tribunais, pelo que a hennenêuti-
ca ganha hoj e sempre mais vigor diante da rapidez com que a reali dade
social se transforma, atrelada à reali zação axiológica do direito justo.
Tratando do tema, vi slumbra Eros R oberto Grau (2002, p. 112),
duas ideologias capazes de ori entar a interpretação judicial: a estática e
a dinâmica.
De unI lado, a ideologia estática da interpretação j urídi ca tenl como
valores básicos a certeza, a estabilidade e a predizibilidade, que são os
chamados valores estáticos. Segundo esses valores, a norma jurídica deve
possuir um signifi cado imutável, determinado pela vontade do legisla-
dor, de lnodo que se deve utilizar son1ente as interpretações sistenláti ca
e literal ,j á que o conteúdo da norma é aquele positivado, que não pode
sofrer alterações elll n0111e da garantia dos lnencionados valores .
A seu turno, a ideologia dinâmica da interpretação jurídica conside-
ra que a interpretação é atividade que adapta o Direito às necessidades
presentes e futuras da vida social. Segundo essa ideologia, portanto, a
interpretação é atividade criadora. Neste sentido, há criação nonnativa
judicial porque: (a) as decisões judiciais, como as dos órgãos legislativos,
possuem uma efi cácia geral ; (b) as decisões dos juízes são normas indi -
viduais; (c) a decisão judicial supõe a criação de uma norma geral que
serve de justifi cação à sentença e que é produto da interpretação; (d)
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PAPEL DA JURISPRUDENClA '25
,' III determinados casos (por exemplo, lacunas ou antinomias) os juízes ,
11 0 processo de decisão judicial, fornlulan1 nonTIas novas , não vincul a-
,1. 1'i a textos nornu tivos preexistentes.
Decerto, a decisão judicial não decorre da pura aplicação da lei a
11111 dado caso concreto. Assumindo a opção pela ideologia dinâmica, o
,I to de interpretar o Direito fi gura C01110 11111a atividade valorativa, que
Il'vela a convicção do hern1eneuta sobre a situação de LHo e a oor01a
.l urídica. O j uiz, quando interpreta o Direito, jamais é neutro. El e está
Icvelando o se u conjunto de valores, que serve de inspiração na desco-
herta da regra ou princípi o jurídico adequado ao caso concreto.
A prática judicial ten1 delnonstrado que, el11 11lui tas circunstâncias, a
IIlterpretação j urídica, adaptando a lei à real idade social, conduz a uma
decisão l11ais justa. Gradati vanlente, esse papel construtivo do juiz está
g;lI1hando vi gor, porquanto o luagistrado exerce função criadora, UlTIa
vez que reconstrói o fato, pondera as circunstâncias relevantes, esco-
lhendo a norma a ser apli cada de modo mais justo.
Sobre a legitimidade da mudança jurisprudencial , refere J. J. Go-
mes Canotilho (1991, p. 1. 153) que a necessidade de uma permanente
adequação di alética entre o progranla nonnativo e a esfera nonnati va
j ustifi ca a aceitação de transições consti tucionais que, elnbora traduzin-
do a mudança de sentido de algumas normas provocada pelo impacto
da evolução da reali dade constitucional, não contrariam os princípios
cstruturais da ordem jurídico-constitucional, pelo que o reconheci-
mento destas nl utações constitucionais silenciosas se afigura conlO um
ato legítimo de interpretação constitucional.
Exemplos de mudança jurisprudencial não faltam na história do
Direito Brasil eiro, a revelar o papel criativo dos juízes e tribunais: ad-
mi ssão da ideia de inconstitucionalidade por ol1ussão; reconhecinlen-
l O do furto f,1 mélico, através da relativização da legali dade estri ta pelo
princípio da insignificância; consolidação da possibilidade do exercício
.Ibusivo dos direitos subj etivos; relativização da autonomia da vontade
pela adoção da teoria da imprevisão; utilização dos princípios da boa- fé
l' do enriqueciInento senl causa nas relações privadas; o reconhecin1en-
to da sociedade de fato antes mesmo da regulamentação legislativa da
união estável.
CAPiTULO OITO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
PREÇEDENTES JUDICIAIS: O
VALOR DO STARE DEC/S/S
ETIMOLOGICAMENTE, A EXPRESSÃO STARE DEC/SIS DERIVA
do brocardo latino stare decisÍs et Non quieta ll101Je-
re, que, sua vez, signifi ca: ficar C0l11 o que foi decidido e não ll1Qver
? esta elTI repouso. Afigura-se COlno a pedra angular dos sistenns
d e common laU!, em que a decisão judi cial assume a função de
nao 50 dlnnllr lima controvérsia, con10 tanlbé'l1 a de estabelecer llln
precedente, dotado, de força vinculante, a fim de assegurar que, futura-
mente, un1 caso anaJogo será decidido da 111eSlTIa fonna.
O stare deeisis foi recebido nos Estados Unl' dos dA' .
. .. .
a Inenca con10
parte da tradlçao mglesa do COl/11/1on loU!. A adoção do stare deei5/s signi-
fica que Tnbuna: nã.o pode julgar lIITI caso concreto Sell1, primeira-
111ente, agI! enl coerenCla C0111 as deci sões judici ais anteriores.
Neste sentido, uma decisão do passado, cujas razões foram expos-
tas, deve aplIcada eln casos sünilares e posteriores onde caibam as
razoes, que sonlente novas e persuasivas razões poderão
Justifi car uma que não seja sen1elhante às decisões antecedentes,
sob pena de ensepr o voluntarismo judicial .
Com efeito,. além de propiciar a estabili dade e O desenvolvimento
aberto co.nsistente e coerente, o sistenu do stare deâsis pre-
serva a Idela de contmUldade da ordem jurídica, assegurando a igualdade
III DO DIREITO E PRECEDENTES JUDICIAIS, O VALOR DO STARE DEClSIS 127
I ii- 11.Italnento aos litigantes enl idêntica situação e poupando os julgado-
II I de reexanunar as regras de direito a cada caso subsequente.
Neste contexto, o precedente é tratado apenas C01110 Ulna prenussa.
11,'rerto, o caso decidido estabelece um princípio, que não elide novas
IlId"!l'lções. Como ponto de partida, o magistrado do sistema do com-
/11011 lal/l aflnna a pertinência de um princípio extraído do precedente,
1' ,1 1''', posteriormente, apl icá-lo, moldando e adaptando aquele princí-
piO de forma a alcançar a reali dade da decisão do caso concreto.
Os precedentes não são, portanto, aplicados de forma automática,
II las, ao revés, devem ser anal isados cuidadosa111ente para detenn inar
'r existem similaridades de L1 to e de di reito entre as situações contro-
w rtidas. Sendo assi111, sobrel eva o papel construtivo e criativo da expe-
I iência jurisprudencial , visto que decisão judicial reflete não apenas as
roncepções, os costumes e a personalidade do julgador, mas, sobretudo,
o peso que el e atribui a certos val ores sociais contenlporâneos que o
levam a dar ênfase ou a ignorar un1 dado precedente.
No âmbito do Direito norte-americano, o precedente só terá força
vinculante se houver identidade con1 base nos t:1tOS ou nas questões
de direito suscitadas (binding or leading precederas), pois, caso contrário,
figurará S0111ente C01110 elen1ento de convencimento judicial (persuasÍl/e
precedent5) . A diferença entre leading precedents e per5/.1asive precedents re-
mete à distinção entre ratio decidelldi e obter dictum.
Pode-se dizer que a ratio deeidendi de um caso se a6gura como
qualquer regra jurídica expressamente ou inIplicitalllente reconhecida
pelo j ulgador con10 um passo necessário para alcançar a sua conc1usão,
tendo elll vista a linha de raciocínio por ele ado ta da, ou n1eS1110 un1a
parte necessária para direcionar O seu julgatllento. Logo, a eficácia do
-,tare deeisis não abarca o intei ro teor do julgado, senão a parte nuclear
da motivação, onde se descreve o fundamento jurídico que embasa
a concl usão: a ratio decidendi. Por seu turno, além dos princí pios ju-
rídicos invocados para a tODIada da decisão, ou seja, da mtio decidendi,
que formam a legal r/.lle, capaz de vincular as decisões fut uras sobre a
111esma situação jurídica, existetll no ato decisório outros argumentos
fornecidos pelo j ulgador, que não se apresentam C01110 indispensáveis
à fundamentação jurídica. Esses repertórios argumentativos, de força
128 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇAO JURíDICA
11:era111ente retórica, são os obter dieta que, por isto ll1eSlTIO, não são
VInculantes para casos futuros.
, Destarte, a doutrina do 5tare deci5i5 adquire papel fun damental nos
pmses que seguenl a tradi ção j urídica do common law e lneSnlQ em sis-
tenlas de civil law, a exenlplo do brasileiro, Ullla vez adotada a súnlula
vinculante. O precedente judicial serve, então, para conferir estabili-
dade e segurança ao sistetna jurídico, al énl de preservar a isonollua
de trataJnento aos jurisdicionados e propiciar a coerência do sistelna
jurídico.

Não obstante as cn't· d d· d
c Icas e que a outnna o stare decisis conduz
ao inl obilismo do Direito, ao arbítrio dos juízes e ao esvaziamento
da legitimação democráti ca dos parlamentos, o efeito vinculante dos
pre_cedentes judiciais, aliado à necessidade de fundamentação das de-
Clsoes, pode representar Ull1a verdadeira garantia da cidadania contra o
dos tnagistrados, funcionando C0111 0 Ulna pauta
obJetlva para O desenvolvinlento de unu atividade hennenêuti ca
Justa e progressista.
CAPiT ULO NOVE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
APARE NTE DICOTOMIA SEGURANÇA
JURí DICA X JUSTi ÇA
A
SEGURANÇA SE AFIGURA COMO UM DOS VALORES MAIS
·mportantes do plexo axiológico da experiên-
cia juridi ca, sinali zando a impordncia da estabilidade e da previsibilidade
nas relações sociais como l11eios para a concretização do direito justo.
Não se trata , contudo, de 1I111 valor absoluto, supostalnente capaz de
L:sgotar a ideia de justi ça. Decerto, em nome do valor da segurança, o
positivismo juridico erigiu a primazia do direito positi vo em face do di-
reito natural , reduz.indo o direito justo ao direito estalnpado no sistelna
normativo da ordem jurídica, independentemente de sua legitimidade
c efetividade. Isto propiciou, ao longo da história do ocidente, experi-
0ncias sociais ll1uitas vezes trágicas, a exen1pl o dos arbítrios cOln etidos
pelos regi mes totalitários do sécul o XX, sob o manto da legalidade.
Embora se revele limitada esta proposta de fundamentação positivis-
ta de direito justo, não há con10 negar que a segurança j urídica integra,
ao lado dos demais valores jurídicos, a fórmula da realização da justi ça
110 Direito.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1 996, p. 269), segurança e
justiça não se contrapõem, [nas enquanto esta é, ll1uitas vezes, um po-
. der ético, desannado, sua garantia de efetivação no D ireito repousa na
materialidade objetiva da segurança jurídica.
130 E INTERPRETACÃO JURíDICA
Decerto, a segurança jurídica permite também a realização do direito
justo, porque a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No
próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar
de ser reconhecida conl0 valor lnais urgente, o que está na raiz da escala
axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.
Para que este valor possa ser realizado na órbita das relações jurí-
dicas, a estimativa da segurança jurídica costmua ser corporifi cada enl
princípios constitucionais, enunciados elll diversas Cartas Magnas do
ocidente, f omo também sucede com a Constituição Federal de 1988.
Com efeito, da leitura atenta do art. 5" da CF/88, extraem-se, dentre
outros, diversos exemplos de sua concretização: irretroatividade da lei;
autoridade da coisa julgada; respei to ao direito adquiri do e ao ato jurí-
dico perfeito; outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em
geral; prévia lei para a configuração de crinles e com.inação de penas;
e o devido processo legal. Sendo assim, nos Estados Democráti cos de
Direito, o valor da segurança jurídica pode ser considerado um princí-
pio basilar da ordellljurídi co-constitucionaJ , C01110 fonua de garantir a
tutela dos direitos fundamentais do cidadão.
Por sua vez, a noção de certeza do Direico está 11ll1bilicallllente li <ta-
<>
da ao entendimento do que sej a a segurançajuridi ca.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. 25-26), a segu-
rança se traduz objetivaIllente C01110 U111 elenlento anterior, através das
nornlas e institui ções positivadas no sisteluajurídico, enquanto a certe-
za do Direito se forn1J intel ectivaluente nos destinatários destas nonnas
e institui ções, COll10 Ulll e1enlento de convicção posterior. Desta faflna,
a segurança objetiva das leis confere ao cidadão a certeza subj etiva das
ações justas, segundo o direito positivo.
De outro lado, os juristas procuram reforçar a certeza do Direito
no üllaginário de cada cidadão, através do desenvolvitnento das se-
guintes atividades: aplicação do princípio da legalidade; preenchimento
das lacunas jurídicas; correção das antinomias jurídicas; simplificação
da linguagem do legislador; aplicação da analogia a casos semelhantes;
adequação à jurisprudência dominante, dentre outros exemplos.
A segurança e a certeza do Direito são necessárias para que haja
justiça e, pois, direito justo, visto que a desordem institucional e a
IIIIERPRETAÇÃO DO DIREITO E A APARENTE DICOTOMIA SEGURANÇAjURIDlCA XjUSTIÇA 131
desconfiança subjetiva inviabilizatll o reconhecitnento de direitos e o
correlato cumprimento das obrigações jurídicas.
Deve-se, entretanto, ressaltar que não m,ais se aceita o argumento
formalista, típico do positivismo jurídico, de que a segurança jurídi ca
c a certeza bastariam para a materialização do direito justo. O sistema
nonnativo, como expressão da cultura hUlllana, está enl pernlanente
mudança, exigindo a apropriação de novos valores e fatos na experi-
ência jurídica. Sendo asSiIll, a segurança jurídica e a certeza do Direito
não são dados absolutos, nenl tal11poucO a justificativa para que ul1la
norma jurídica possa pennanecer eHl vigor, ll1eSlTIO que a sua aplicação,
num dado caso concreto, esteja desprovida de efetividade e, sobretudo,
legitimidade, por comprometer a ideia de justiça.
Exemplo ilustrativo é o debate atual sobre a possibilidade de rela-
tivização da coisa julgada, no panoralna doutrinário e jurisprudencial
brasileiro, visto que muitos estudiosos entendem que a consolidação
das situações jurídicas pela coisa julgada deve quedar diante da consta-
tação, em face de novos elelnentos probatórios. de eventuais injustiças
cometidas contra unla das partes.
Deste 1110do, o valor da segurança jurídica e a convi cção da certeza
do Direito, embora relevantes para a reali zação abstrata de justiça, com-
portanl a rel ativização em determinadas circunstâncias. a finl de que se
reali ze, num dado caso concreto, a melhor interpretação e aplicação de
Uln direito justo.
CAPlrULO DEZ
NEOCONST/TUCIONALlSMO JURISDiÇÃO
E A, INTERPRETAÇÃO DO DIREíTO
C
OMO EXPRESSÃO DO PÓS-POSITIVISMO NO DIREITO
ConstitucIonal a do t . .
expressões " '. ' < LI fIna vem utIlizando as
neoconstJtuclOnalislno"" " . <.
Oll "constitucionalismo de d" . ,,' cOnstltUclOnahsmo avançado"
, " ' lreItos para designa-
]undlco que representa o E t d C " [ um novo modelo
,
s a o OnstltuclO I d D' ,
COntenlporâneo.
na e Irelta no 111undo
Segundo Santiago Ariza (2003 239)
la em algumas Constitui çõ , este novo modelo se reve-
,
es surgI as após a segu d
funções se contrapõenl ao a e1 ' 11 a guerra mundial,
tItUl ções dentro do p'lrad' d p P que desempenhavam as Cans-
e . e 19 l11J O cOnstltuC10 l'
que representanl unIa proposta d na lsmo l11oderno, visto
, e recompor a grande fi '
entre a denlocracia e o " . ( 'atura eXistente
• . < cOnstltuclOnalismo.
Nesse senndo, as Constituições atuais a r
cas básicas: a vinculação d - d P esentam duas característi _
I
' a noçao c poder constit' , 'd
egalidade superior d b " lllnte a I cia de uma
, e ase constItucIOnal desp' d d ' ,
revolucIOnári o' a concepçã d ' m o-a o slgJuficado
, , , o e que uma Carta M d
uma dúplice função de
' agna esempenha
A
1narco nornlatlvo pa ' d ' '
de referencia diretiva para ti ra o Jogo emocrat1co e
d
o uturo, ao estabelecer " '
evem reger a comunidade D 'd
os pnnClplOS que
. aI ecorrenl reperc .
neoconsti tucionalis1l10.
USSoes llUportantes do
Em primeiro lugar, alude-se ao
' ,
Consti tuição, que deixa d processo de normatJvlzação da
e Ser conSIderada Uln diplOlua nonnativo
NEOCONSTITUClONAlISMO, JURISDiÇÃO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 133
t Utll l1ln valor 11leralnente progranláti co ou COIUO un1 conjunto de re-
I \)Jllendações ou orientações dirigidas ao legislador, para operar COlUO
11I1l:l norn1atividade jurídica CaIU eficácia direta e itnediata.
Não é outro o entendimento de Dirley CunhaJr. (2006, p, 32), para
'Iuem a Constituição deixa de ser concebida como simpl es manifes-
lo político para ser compreendida como um diploma composto de
IIQrtnaS jurídicas fundanlentais e supren1as. Isto porque, a Constitui ção,
,dém de in1perativa con10 toda nonna j urídica, é particularmente su-
prClna, ostentando posição de proeminência eln face das demais nor-
JIlas, que a ela deverão se conformar quanto ao modo de elaboração
(compatibilidade formal) e quanto à matéria (compatibilidade mate-
rial).A supren1acia constitucional desponta, assin1, C0l110 ll111a exigência
democrática, para sintetizar os valores e anseios do povo, titular abso-
luto do poder constituinte que originou a Carta Magna, a fonte lná-
xima de produção da totalidade do Direito e o último fundamento de
validade das nornlasj urídicas, conferindo unidade e caráter sistemático
ao OrdenaIllento jurídico.
Decerto, partindo-se do postulado de que a Constitui ção define o
plano normativo global para o Estado e para a Sociedade, vinculando
tanto os órgãos estatais COlno os cidadãos, dúvidas não pOdelTI mais
subsistir sobre a natureza jurídica das nonnas progranláticas. As nonnas
progralnáticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e econôm.icos,
devem ser entendidas, assi1n, C01110 diretaIuente aplicáveis e ünediata-
mente vinculantes de todos os órgãos dos poderes Legislativo, Execu-
tivo e Judi ciário,
Neste sentido, são tão jurídicas e vinculativas as nonnas prograllláti -
cas, malgrado sua abertura ou indeterminabilidade, que, na hipótese de
não realização destas normas e destes direitos por inércia dos órgãos de
direção política (Executivo e Legislativo), caracterizada estará a incons-
titucionali dade por Ol1ussão.
Conforme leciona Dirley da Cunlia Jr. (2004, p, 107), o Estado, inclu-
sive o Estado Brasileiro, está submetido ao ideal de uma Democracia subs-
tantiva ou material, pelo que as evenruais inércias do Poder Legislativo e
do Poder Executivo devem ser supridas pela aruação do Poder Judiciário,
mediante mecanismos jurídicos previstos pela própria Constituição que
134 HERMENtUTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA
instituiu um Estado Democrático de Direito (por exemplo, o mandado
de injunç:lo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a argui-
ção de descumprimento de preceito fundamental).
Sendo assün, todas as normas constitucionais concernentes à justi-
ça 50cia1- inclusive as programáticas geranl Ílnediatanlente direi-
tos subjetivos para os cidadãos, inobstante apresentelu teores eficaciais
distintos.
Enl segundo lugar, afinna-se que as Constituições incorporanl COI1-
teúdos lilateriais que adotanl a fanna de direitos, prlncípios, diretrizes
e valores, dotados de um amplo grau de indeterminação e de uma forte
carga valorativa e teleológica.
Neste diapasão, assinala Pablo Verdú (1998, p. 21), que a meditação
constitucional da atualidade é consciente de que toda especulação cul-
tural a respeito da Constituição consiste l1Ulna inspiração ideológica,
fundada em valores (dignidade humana, liberdade, justiça, pluralismo
político), que operam no plano da realidade social e política. Concebe-
-se, assim, a Teoria da Constituição COI110 Ul1n l11anifestação cultural,
ideologic31nente inspirada,justifIcada por valores, que iluminan1 e fun-
dalnenta111 direitos hUlllanos, reconhecidos e protegidos, luediante a
delimitação dos poderes públicos a uma organização normativa que se
encontra fundada nun1a estrutura sociopolítica.
Sendo assinl, a concepção de un1a Constitulção COI110 nonna afeta
diretal1lente a cOlllpreensão das tarefas legislativa e jurisdicional. De U111
lado, o caráter voluntarista da atuação do legislador cede espaço para
a sua submissão ao império da Constituição. De outro lado, o modelo
dedu ti vista de aplicação da lei pelo julgador, típico da operação lógico-
-formal da subsunção, revela-se inadequado no contexto de ampliação
da margem de apreciação j udicial, especialmente na concretização de
princípios, abrindo margelll para o recurso da operação argtullentativa
da ponderação.
Gera-se, pois, unl conflito pern1anente entre esse tlpO de constitucio-
nalismo e a delllocrac1a, ante a prünazia concedida ao Poder Judiciário
em detrimento da posição subalterna assumida pelo Poder Legislativo.
Exemplo disso pode ser encontrado quando se verifica a tensão entre
eficácia imediata (que exige a atuação dos juízes) e mediata (que requer
NEOCONSTITUCIONALl SMO. JURISDiÇÃO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 135
" " ecessária atuação do legislador), ao denotar a diflculdade do neocons-
11IlIcionalismo de estabelecer os limites ou articular un1a proposta que
I' l'I" ll1ita conjugar o labor jurisdicional e a função do legisla,dor. .
Con1 efeito, oscila-se entre um cOllstitucionahslllo debll, que rel-
vi"dica a importância da legitimidade democrática do legislador e das
pautas formais inerentes ao Estado de Direito (a certeza, a igualdade
(or1113] e a separação dos poderes), e unl neOCOllStltuClonahs1l10
va loriza o ativisll10 judicial como via para a substallcialização do regl-
tll e delnocrático.
Como proposta de superação desta aparente dicotomia, destaca-se o
pensamento de lJ. Gomes Canotilho (2001, p. 98), a promover a con-
ciliação entre as noções de Estado de Direito e democraCla. Isto porque,
segundo o autor, o Estado Constitucional é mais do que o Estado de
Direito, visto que o elemento delnocrático serve não só para l11mtar o
Estado, mas também legitimar o exercício do poder político, potenciali-
zando a compreensão da fórmula do Estado de Direito Democrático ..
De outro lado, a aflrmação da natureza principiológica da ConStitUI-
ção pressupõe a positivação jurídica de pautas axiológicas de conteúdo
indubitavelnlente 1110ral, pelo que a discussão jusnaturaliS1110-posltlvIS-
1110 foi transportada ao interior do ordenal11ento jurídico-constitucio-
nal. Daí advêm inlportantes consequênc1as, tais C01110 a necessidade de
adotar-se uma posição de participante para explicar o funcionamento
do Direüo, bell1 C01110 a necessidade de superar-se a ideia positivista de
llllla separação entre o Direito e a Moral.
Sendo assil11, o 111odelo jurídico do neoconstltuc1onalisll10 não pa-
rece coadunar-se COll1 a perspectiva positivista, que se lTIOstra tanto
antiquada, por haver surgido no contexto do Estado Liberal, quanto
inadequada, por não incorporar os standards de moralidade ao estudo
do Direito.
O n1odelo de ciência jurídica que exige o neoconstitucionalisl11o
contrasta também com aquele defendido pelo positivismo jurídico.
Rejeitall1-se, assil11, as noções de distanciall1ento, neutralidade,
tiva e função descritiva da ciência jurídica, para incorporar-se as ldelas
de c01nprOlnisso, intervenção axiológica, prioridade prática e caráter
político do conhecimento científlco do Direito.
136 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
o denominador COlllU111 das teorias ditas neoconstitucionalistas pa-
rece ser a necessidade de superar um modelo que estabeleça que a
ciência jurídica deve ocupar-se excl usivalllente de descrever o Direito,
através de uma atividade neutra aos valores sociais e alheia ao problema
da efetividade do sistema jurídico.
A partir do momento em que alguns padrões de moralidade são in-
corporados às Constituições, a tareb de determinar o que o Direito diz
não pode ser concebida C0l110 tuna atividade tota]mente cientifica ou
obj etiva, visto que podem entrar emjogo as opiniões e as considerações
1
1110rais, o que confere natureza política à atividade do jurista.
N esse senti do, o neoconstitucionalis1l10, alénl de evidenci ar que al-
gllluas descrições podenl ter llIna signifi cação politica, VClll apresen-
tando a virtude de pôr em relevo que não se deve colocar todos os
juízos de valor no mesmo pl ano e que nem todos os juízos de valor se
reconduzem ao âmbito incontrolável da subj etividade.
Adenlais, o 1110VÜ11cnto neoconstituci onali sta tcm se revelado [1VO-
rável à ideia de LLllla aceitação 1110ra1 do Direito, resultando na adoção
de perspectivas interna e externa de compreensão do fenômeno ju-
rídi co. Isto porque a legitimação do sistema j urídico passa pela bus-
ca de um equilíbrio entre os pontos de vista de crítica interna (cujo
parâInetro é a Constitui ção) e de crítica externa (cujo parâmetro é a
morali dade social).
Deste 111odo, as diversas teorias neoconstitucionalistas convergen1
para O entendiJnento de que o Direito é um constructo axiológi co e
teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios j u-
rídicos, especiaJ111ente agueles de natureza constitucional, de 1110do a
potencializar a realização da justiça, o que se l11anifesta plenamente
com a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e da proporcionalidade, analisados nos tópicos subsequentes.
CAPiTULO ONZE
o PRINCíPI O DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E, A NOVA
INTERPRETAÇÃO jURIDI CA
N
A ESTEIRA DO MAGISTÉRIO DE PECES-BARBA MAR;INEZ
(
2003 p. 11), pode-se dizer que a l1nportanoa
, 'd .' ara o DIreIto
. " d dianidade da pessoa humana e eC1Slva P N '
do pnnClplO a" ., d' s podem ser encontradas razoes par-
pois, en1. todos os ralnos jl1HI lCO, "tl'VO Tl'atando-se de tuna resposta
. . fi "s te re evo norl1l " . <,
ciais que jUStl 1cam e . r to às construções positivistas
tanto ao 1110Vi111.ento ISta . : lneno jurídico, a luta pela
que debilitaranl as referenClas .. o dos direitoS funda-
dignidade hUlnana expressa a propna a
d: modernidade, os sistemas jurídicos ociddentDais pas-
< tro e o fin1. o neIto.
. h -
a ec li ão kantiana, a pessoa é Ulll fml en1. si 111.eS1110, nao
Segumdo a v osa ç . ali -o de um eventual
dendo C011verter-se elll instrU111.ento para a re zaça , .
po " . hUlnanizante robustecida após a traUlnatlCa ex-
interesse. Essa .' ndial cristalizou-se C0111 a con-
periência totalitana na segunda guelfa mu, .' . d ' ndição
_ d ., ' da di<nudade da pessoa humana, ellgl o a co
sagraçao o pnllClplO ,,- . _ ' .
. ., dicos de inspltaçao democr. tlca.
de valor supremo dos slstemasJun '11 (1998 P 221) o ser hu-
b
b ] ] Gomes Canotl 10 " ,
Como em o serva . . d R e úbli ca e limi-
, despontar como o fundamento a p _ ' .
111.a110 passou <1 t ao polIuca
dos poderes inerentes a represen aç .
te I11aÍor ao exercícIO
138 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
as experiências históricas de aniquilação do ser hUlnano (in-
qUlslçao, escravatura, nazismo, stali nisl110, polpotislTIo, genocídios étni-
cos) a di gni dade da pessoa humana significa, sem transcendências ou
lnetafísicas, o reconhecitnento do homo noumenon, ou seja, do indi víduo
como lim.ite e fundamento do dominio politico da República.
Embora o primado da dignidade da pessoa humana já pudesse ser
depreendldo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
26 de agosto de 1789, fruto da Revolução Francesa, e da Declaração
• Ul1lversal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das
Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948, a sua positivação consti-
tucional só foi ocorrer com o advento da Lei Fundamental Alemã de
1949, que preceituava, no seu art. 1.1., que a dignidade do homem é
int:ngível e os poderes públicos estão obrigados a respeitá-la e pro-
tege-la. A partlr deste momento, o princípio da di gnidade da pessoa
lutJ11ana passou a ser exteriorizado C01110 princípio do constituciona-
li smo ocidental.
Neste sentido, destaca Peter Haberle (2000, p. 82) que, embora
o 1110de1o do Estado Constitucional sofra variações nacionai s que
dependem das especificidades de cada cultura jurídica, resultando
da diversificada convergência de filosofias políticas, textos clássicos
políti cas públicas, experiências, sonhos e utopias, ressalvadas as sin-'
gularidades de cada sociedade, as Constit uições cost umam contem-
plar, progranlJ de obriga ções constitucionais, a afirmação
de uma dlgnldade humana como ideia antropológico-cultural e o
c?l1ceito d.e COlno a consequência no plano organiza-
CIonal das InstltUlçôes político-sociais.
Com efeito, a proclamação da normatividade do princípio da digni-
dade da pessoa humana, na maioria das Constitui ções contemporâneas,
conduzIu ao reconhecinlento dos princípios conlO nornlas basilares de
todo o sistema jurídico, afastando-se a concepção de programaticidade,
que Justlfi cava a neutralização da eficácia dos valores e fins norteadores
dos sistem,as constitucionai s.
Na Constituição Federal de 1988, o pri ncípio da di gnidade da pes-
soa humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Demo-
crático de Direito (art. 1°, lII), integrando a categoria dos princípios
,PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 139
lundatnentai s, ao lado de outras nOrInas principiológicas, a saber: prin-
\ ípio republicano, princípio do Estado Democrático de Direito, prin-
\ ípio federativo, princípio da separação de poderes (arts. 1° e 2"), obJe-
tivos fundamentais da República (art. 3°), e os princípios que orientam
:IS relações internacionais (art.4").
Neste sentido, oportuna é a lição de Flávia Piovesan (2000, p. 54),
"O destacar a essencialidade deste princípio, quando salienta que a dlg-
nidade da pessoa humana está erigida como princípio matriz da Cons-
tituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, cond.icionando a Jl1ter-
pretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos direitos e gar:ntlas
fundanlentais, CQlTIO cânone constitucional que incorpora as eX1genClas
de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o
sistema jurídico brasileiro.
Encontra-se também a tradução do princípio no Títnlo VIl da Car-
ta Magna brasileira, quando o art. 170, cap"t, estabelece que a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na hvre l111-
ciativa, tenl por f1111 assegurar a todos existência di gna, conforme os
ditames da justiça social.
Discorrendo sobre este aspecto, sustenta André Ramos Tavares (2003,
p. 138) que se trata, sem dúvida, no art. 170, do mesmo cons-
tante do art. 10, aplicado (especificado) no âmbito econo
n11CO
,Ja que a
dignidade da pessoa humana ou a existência d.igna tem, por óbvio, im-
plicações econôrrucas. Segundo ele, verifica-se que a Iib,erdade can:1l1ha
con1 a dignidade, 1113S o signifi cado 1113is forte desta esta na pnvaçao de
ofensas e hwnilhações. No caolpo econônuco, pois, itnpõe-se que a
todos sejam garantidas condições núnimas de subsistência. .
Uma vez situado no ápice do sistema juríd.ico, o princípio da dlg-
nidade da pessoa humana exprime as estimativas e fll1alidades a serem
alcançados pelos particulares e pelo conjunto da sociedade civil, irra-
diando-se na totalidade do direito positivo pátrio. Logo, os preceltoS re-
ferentes à dignidade da pessoa bumana não podem ser pensados
do ponto de vista individual, enquanto posições jurídicas dos Cldadaos
diante do Estado, mas também devem ser vislumbrados numa perspec-
tiva conlunitária, con10 valores e fins superiores da ordelll jurídica que
reclamam a ingerência ou a abstenção dos órgãos estatais.
140 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Com efeito, o legislador constituinte brasileiro conferiu ao princí-
pio fundamental da dignidade da pessoa humana a qualidade de norma
embasadora de todo o sistema constitucional, informando as prerroga-
tivas e as garantias fundamentais da cidadania, pelo que os direitos fun-
damentais da Carta Magna de 1988, negativos ou positivos, encontram
seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, como princípio constitucional de evidente densidade
axiológica e teleológica, deve-se reconhecer a força nonnativa da dig-
• nidade da pessoa humana, dotada de plena eficácia jurídica nas relações
públicas e privadas, seja na perspectiva abstrata do direito objetivo, seja
na dinlensão concreta de exercício de direitos subjetivos.
O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço
de integridade física e moral a ser assegurado a todas as pessoas por
SU<l só existência no 11lundo, relacionando-se tanto e0l11 a li berdade e
valores do espírito con10 C0l11 as condições lnateriais de subsistência. A
busca de Ulna vida digna expressa a superação da intolerância, da discri-
minação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o
outro, no exercicio da liberdade de ser, pensar e criar do ser hUlnano.
Por se trat.lr de expressão polissêmica, ao comportar diversos significa-
dos a depender do conteÀ"tO histórico-cultural, a dignidade da pessoa hu-
ll1ana passou a expressar as diversas ("ses de evolução dos direitos hll111anos.
A abertura semântica e a multiplicidade de usos pragmáticos dificultam a
sua concretização hennenêlltica pelos diversos intérpretes do Direito _
legislador infraconstitucional, administrador, lnagistrado e particulares.
Ao simbolizar um espaço de integridade, a ser assegurado a todas as
pessoas por sua só existência no mundo, o significado da dignidade hu-
11lana tem oscilado, no plano selnântico. Elllbora não seja taref.1 sünples
elucidar o sentido de uma existência digna, a delimitação linguística
do princípio da dignidade da pessoa humana parece apontar para os
seguintes elementos: a) a preservação da igualdade; b) o impedi mento à
degradação e coisificação da pessoa; c) a garantia de um patamar mate-
rial para a subsistência do ser humano.
Na primeira acepção, o conteúdo de uma vida digna está associado
à ideia de igualdade formal e abstrata de direitos. Sob esta ótica, a previ-
são da dignidade da pessoa humana implica em considerar-se o homem
, ) PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURIDICA 141
COlno a razão precípua do universo jurídico, conferindo-lhe tratalnento
O reconhecin1ento desta prilnazia, que não se dirige so-
mente a determinados indivíduos, deve alcançar toda a comunidade de
seres hUlna11os, seln distinções injustificadas.
No plano jurídico, a igualdade entre os homens representa a obri-
gação imposta aos poderes públicos, tanto na elaboração da regra de
direito (igualdade na ordem jurídica) quanto na apli cação! execução
(igualdade perante a ordem jurídica), exigindo-se, ainda, a universaliza-
ção do respeito à pessoa hU111ana, para o reconhecünento das prerroga-
tivas não só de nacionais, C01110 talnbélu de estrangeiros.
Com base na segunda acepção, o conceito de dignidade humana se
revela atrelado ao impedimento da degradação e coisificação da pessoa.
Neste sentido, a dignidade da pessoa humana pode ser também tradu-
zida na impossibilidade de redução do homem à condi ção de mero ob-
jeto do Estado e de particulares dotados de maior poderio económi co.
Para tanto, faz-se Inister assegurar as prerrogativas do Direito Penal, a
limitação da autonomia da vontade e a inviolabilidade dos chamados
direitos da personalidade.
O Estado, ao exercitar o jus p"nielldi, não pode se distanciar das bali-
zas impostas pela condição humana do acusado ou condenado. Por mais
reprovável que tenha sido o critne, merece o infrator trataluento digno.
Neste sentido, os ordenanlentos jurídicos ocidentais costun131TI estatuir
certas garantias fundam.entais, quais sejalu: vedação em subn1eter qual-
quer pessoa a trata111ento desmuano ou degradante, assegurando-se ao
preso o respeito à integridade física e moral; observância do devido
processo legal com todos os seus desdobramentos - o contraditório,
a ampla defesa, o juiz natural, a inadmissibilidade de provas ilícitas, a
presunção de inocência; a reserva legal da defmi ção de crimes, a indivi-
dualização das penas e a interdição de detenninadas sanções, tai s COl110
a pena capital, a prisão perpétua, os trabalhos forçados, o banimento e
as penas cruéis.
De outro lado, a dignidade da pessoa humana oferece limi tes ao
exercício da autOl101nÍa da vontade. Isto porque a constatação das in-
j ustiças oriundas do capi talismo e a consequente transição do Estado-
liberal para o Estado - intervencionista exigiram que a desigualdade
142 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
socioeconônlica entre os particulares foss e c0l11pensada juridicalnent<.'
com a elaboração de leis protetivas, capazes de impor normas de ordem
que garantissem o equilíbrio socioeconômico das relações pri-
vadas, E o que se verifica, por exemplo, com a tutela da hipossuficiência
do trabalhador, no plano do Direito Laboral, e a proteção da vulnerabi-
lIdade do consumidor, no âmbito do Direito Consumeri sta,
Acrescente- se, por oportuno, a necessária salvaguarda dos chama-
dos rlireitos da personalidade, os quais configuram o núcleo ético da
própria humana. RepresentaIn, assinl, as dÜllensões l1uis 1111-
portantes da existência, tai s C01110 os direitos à vida, à saúde, ao 110l11e
à inlagem, à intinudade e à honra do indivíduo. Daí advênl, inclusive:
os probl emas referentes ii preservação da identidade humana em L1ce
da biotecnologia, 1110rmente nos canIpas da reprodução
aSsIstIda e da lnanipulação do patrimônio genéti co.
R egistre-se t:lJnbém a vertente de pensamento que vincula à
.de dignidade a garantia de unI patamar 111at erial para a sub-
SlstenCJa do ser humano, Nes te di'pasão, a di gnidade da pessoa só
se ,com a preservação de condi ções 111ate riai s núnimJs para
a eXl stenCla hununa. A definição IlIeSllU deste núcleo de nIÍnil110
existencial não é consensual, enlbora haja consenso majoritário de
que el e abarca, ao Inenos, os direitos à renda núnima, saúde básica e
edu cação fundament,l.
Exi ste1l1, contudo, propostas - que nos pareCe111 nlais corretas _
de estender o sentido e o alcance da realização do luandamento cons-
titucional em favor de uma vida digna, para compreender a totalidade
do catálogo aberto de direitos fundamentais, enI sua pernlanente indi-
visibilidade e interação dialéti ca,
Decerto, a di gnidade da pessoa humana expressa um de
valores civilizatórios incorporados ao patrinlônio histórico da hunlani-
dade, cujo conteúdo jurícüco venl associado não só ao núcleo e1enlen-
tal' do existencial, de bens e utilidades básicas para a
subslstenCla fíSIca e inrlispensável à liberdade humana, como também a
todo plexo de direitos fundamentais dos cidadãos,
. Com efeito, a delimitação semântico-pragmática da expressão "rlig-
111dade da pessoa hUlllana" exigiria o desenvolvinlento de uma inter-
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETACÃO JURIDICA 143
l"l'ução extensiva e de uma realização ponderada da plenitude dos
.J11l'ltos fundamentais: primeira dimensão/ geração (VIda, lIberdade,
IKll.lldade, propriedade), segunda rlimensão/ geração (saúde, educação,
1I1\ I'i tência social, trabalho, moradia), terceira dinIensão/geração (prote-
:10 l1Ieio alnbiente, preservação ao património e
I "ltural) e aqueles de quarta dimensão/geração (paz, dIreItos de n11no-
II.I S, acesso a novas tecnologias, proteção perante a globalização), cuja
II \ ionomia ainda se descortina 110S albores do presente núl êni o.
De outro lado, a dignidade se afi gura como a qualidade integrante e
II renunciável da condição humana, devendo ser reconhecida, respeita-
.1,1, promovida e protegida, A aceitação da normatividade do princípio
d.1 dionidade da pessoa humana únpõe, assiln. a aceitação da sua capa-
, de produzir efeitos jurídicos, através das modalidades de efIcácia
positiva, negativa, vedativa do retrocesso e hennenêutica. .
A eficácia positi va consiste enI reconhecer, ao eventual benefiCIado
pela norma jurídi ca de efi cácia limitada, o direito subj etivo de produ-
'I ir tais efeitos, l1I ediante a propositura da ação judicial cotnpetente, de
Illodo que seja possível obter a prestação estatal , indispensável para as-
'il'gurar Un1J existência digna. O Estado está, portanto, obri gado a con-
cretizar a dignidade da pessoa humana, ao elaborar normas e formular!
Implementar políti cas públicas,
De outro lado, a efi cácia negativa confere à cidadania a prerroga-
tiva de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais
que ofendanl o conteúdo de unIa exi stência digna, ferindo O princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana,
Como bem Ieciona lngo Sarlet (1998, p, 110), não restam dúvidas de
que toda a atividade estatal e todos os órgãos públicos se encontram vincu-
I.Idos pelo princípio da rlignidade da pessoa humana, impondo-lhes, neste
'icntido, unI dever de respeito e proteção, que se exprinle tanto na obn-
f;' lção por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera
'I
ue
sejam contrárias à rlignidade pessoal, quanto no dever de protege-la
contra agressões por parte de terceiros, seja qual for sua procedência,
Sendo assim, constata-se que o princípio da rlignidade da pessoa huma-
lia não apenas impõe um dever de abstenção (respeito), mas também con-
dutas positivas tendentes a efetivar e proteger a rlignidade do inrlivíduo,
144 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
A seu turno, a eficácia vedativa do retrocesso se afi gura como lima
derivação da efi cácia negativa, segundo a qual as conquistas relativas aos
direitos fundamentai s não podem ser elididas pela supressão de normas
juridi cas progressistas. A vedação ao processo perm..ite, assÍln. que se pos-
sa impedir, pela via judicial, a revogação de normas infraconstitucionais
que contemplem direitos fundamentai s do cidadão, desde que não liaja a
previsão normati va do implemento de uma políti ca pública equivalente,
tanto do ponto de vista quantitativo quanto da perspectiva qualitativa.
Segundo J.J. Gomes Cal1 otilho (1998, p. 321), a vedação do retro-
cesso desponta COI110 o núcleo essencial dos direitos sociai s, consti-
tucionalmente garanti do, já reali zado e efetivado através de medidas
legislativas, devendo-se consi derar inconstitucionai s quai squer medi -
das estaduais que, Se lTI a cri ação de outros esquemas alternativos ou
c0l11pensatóri os , se traduzaln, na práti ca, numa anulação, revogação ou
aniquilação pura e simpl es desse núcl eo essencial. A liberdade do legis-
lador, portanto, encontra o núcl eo essencial já reali zado COl110 o linute
de sua atuação .
A vedação ao retrocesso costuma ainda ser polarizada pela utilização
do argumento da reserva do possível, para justifi car a abstenção do Esta-
do no implemento de polí ticas sociais. Com base na reserva do possível,
entende- se que a construção de direitos subj etivos à prestação material
de serviços públicos pel o Estado está submetida à di sponibilidade dos
respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a disponibilida-
de do montante estaria locali zada no campo discri cionário das decisões
governanlentais e dos parl alllentos, através da elaboração dos orçamen-
tos públicos. Nesse contexto, a limitação dos recursos públicos passa a
ser considerada verdadeiro limi te fãti co à efetivação da vida digna.
Deve-se reconhecer, contudo, elU OOlue do cOlllprom.i sso ético do
Direi to com a justiça, o primado da vedação ao retrocesso em face do
argunlento da reserva do possivel , de Inolde a concreti zar força nor-
mati va e eficacial do princípio da dignidade da pessoa humana, inter-
pretação mais compatível com os val ores e flns norteadores do sistema
consti tucional brasil eiro.
Por sua vez, a efi cácia herrnenêutica consi ste na capacidade do princí-
pio da di gnidade humana de ori entar a correta interpretação e aplicação
E DA
PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 14 5
II Irlo DA DIGNIDAD
I
. s e del11ais princípios de um dado sistema jurídico, a fnn de qne
! I" 1 c.'gl.a
" . ela que " li d t e as diversas opções hermeneutIcas, aqu II I1 I1 c.' rprete esco la, en r
. . d . t ' ncia digna no casa concreto.
I1", lhor tutele a Idera e eXlS e , (2002 45) acentua que
Tratando deste aspecto, RJZzatto Nunes , p. . .
. ' .. f, damento de todo o slStema constl tuCIO-
I Ihgllldade e o pnmelfo un
.. . d· ·d . A
último arcabouço da guarida dos direItos 111 IVI uals.
11,11 posto e o
Tb· eal porém visando
l"OIlOl1ua serve, é verdade, para 1 no r : . _ _
. d·· ' d· nidade. E a digmdade que da a dlreçao, o co
t tl ll cretl zar o ueIto a 19. . , . d Direito.
do a
ser considerado primeIramente pelo lnterprete I
111, \11
" . 'tao re evante
Decerto, o implemento desta função hermeneutIca :' . axi oló-
. ,. d di gnl·dade humana serve como parametl o I ' O pnnclplO a '
. . . '11 C " _ " li cação de regras conStitUCIOnaIS . e tel eologICo nao so para a ap
p,ICO
. b' ara a concretização de outros
I' infraconstitucionals, como tatU em p, " . . ( t Si! da
. . . . 01110 os prlll ClplOS geraIs v.g., ar . ' ,
princípios constItUCIOnaiS, tais c
d CF/88).
CI' /88) e os princípios setOrIalS (e.g. , arts. 3: e 170, . a . d
Eis a razão pela qual a rel evância do da di,gmdade a
d
I' . 'prudenCla patna, na con Iça o
humana vem sendo afirma a pe a JUns .. f,. 1
de fundamento do Estado Democrático de DIreIto, como rederedncdla
o .' - de toda a nonuatlvl a e Ii cnnenêlltl CO que illll1una a lnterpretaçao
... is telu a jurídico pátrio.
CAPiTULO DOZE
o PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE E A
NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA
E
TIMOLOGICAMENTE, O VOCÁBULO "PROPORCIONALI-
dade" contém uma noção de proporção, ade-
quação, medida justa, prudente e apropriada ii necessidade exigida pelo
caso presente. Proporção, no entanto, é um conceito relacional, isto é
di z-se que algo é proporcional quando guarda uma adequada relação coa:
alguma coisa a qual está ligado. A ideia de proporcionalidade reclama o
apelo ii prudência na determinação da adequada relação entre as coisas.
A ideia de proporcionalidade revela-se não só como um impor-
tante princípio jurídico fundanlental, luas ta111bé111 consubstancia
U111 verdadeiro referencial argUlllentativo, ao exprinl ir lllTI rac iocínio
aceito como justo e razoável de um modo geral , de comprovada
utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito
elU se us diversos ralnos, C01110 també111 en1 o utras di sciplinas, senlpre
que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir de-
terminada finalidade.
Para Willis Guerra Filho (2003, p. 245), o princípio da proporcio-
nalIdade pode ser entendido como um mandamento de otimi zação do
respeito máximo a todo chreito fundamental em situação de conflito
com outro(s), na medida do jurídico e faticamente possível, traduzindo
um conteúdo que se reparte em três princípios parcia.is: a adequação, a
exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
o PRI NCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃOJURIDICA 147
A origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade,
. 111 "l ua confonnação lnoderna, encantranl-se intrinsecanlente ligados
\ "volução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verifi-
I .li los a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa.
I ksta forma, sua origem remonta os séculos XII e XVIlI, quando, na
Inghl terra, surgiranl as teorias jusnatll ralistas propllgnando para ter o
homenl direitos itnanentes à sua natureza e anteri ores ao aparecinlento
do Estado e, por conseguinte, concl amando ter o soberano o dever de
,,·speitá-Ios.
Posteriormente, a ideia de proporcionalidade é utilizada na França
I omo técnica vol tada para o controle do poder de polícia da Adminis-
11.lção Pública. A proporci onalidade só adqui re, contudo, foro constitu-
I lo nal e reconhecinlento COIno princípio en1 meados do sécul o XX, na
Alemanha, sendo, então, aplicado ao campo dos direitos fundamentais,
vinculando, assi m, a totalidade dos poderes públi cos.
No sistema juríchco brasileiro, o princípio da proporcionalidade é um
princípio constitucional implícito porque, apesar de derivar da Consti-
wição, nela não consta expressalu ente. Por esse motivo, O fundanl ento
lI ormativo do princípio da proporcionalidade vem sofi-endo inúmeras
l'onsiderações quanto à ausência de enunciado normativo explicito.
Constata-se que a maioria das Constitui ções de Estados Democráticos
de Direito não contélll referência expressa ao princípio, o que põe enl
l'vidência o problema da sua fundamentação normativo-constitucional.
Segundo Paulo Bonavides (2001, p. 356), o princípio da proporcio-
11:l li dade está naquela classe de princípi os que são mais facilmente com-
preendidos do que definidos. Sucede que, embora não esteja expresso
110 texto constitucional , a sua presença é inequívoca na Carta Magna.
' , to porque a circunstância do princípio da proporcionalidade decorrer
IlIIpli citamente da Constitui ção não impede que sej a reconhecida sua
vigência, por força, inclusive, do quanto disposto no parágrafo 2º, do
.lIt. 5", segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Consti-
tuição não excluem o utros decorrentes do regüne e dos princípios por
,, 1:1 adotados".
Inúmeros têm sido os caminhos para fundamentar ou justificar
lIoJ'lnativamente o princípio da proporcionalidade, ora utilizando-se
148 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
do cânon da dignidade da pessoa humana (art. I", IlI, da CF/88),
recorrendo- se à ideia de devido processo legal substantivo (art. 5", LI
da CF/ 88) ou mesmo da noção de um Estado Democrático de Direil:.
(art. I", capu!, da CF/88).
Parece-nos, todavia, que todos esses standards são vetares
e teleológicos que reforçam o mandamento constitucional de tutela
dignidade da pessoa humana, permitindo depreender (J princípio da
porcionalidade, como proposta de harmonização da pluralidade dos
reitos fundamentais que possibilitam uma vida digna de molde a sinteti. i
zar exigências de legalidade e legitimidade do jurídico.
Conforme o magistér io de Humberto Ávila (2005, p. 116), o
cípio constituci(Jnal da proporcionalidade é aplicado somente em
tuações em que há uma relação de causalidade entre d(Jis elementos
enlpiricmnente discerníveis, um meio e unI filll, de tal 1110do que o
intérprete do Direito possa proceder ao exame de três parâmetros fun-
dalnentais e complelnentares: a adequação, a necessidade e a proporcio-
nalidade em sentido estri to.
Esses três critérios de natureza axiológica. e teleológica - a adequa-
ção, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito - definem
o sentido de uma atnação proporcional do Estado e dos particulares,
tendo em vista a proteção da dignidade da pessoa humana.
A adequação exige unIa relação empíri ca entre o 111eio e o finI: o
meio deve levar à realização da finalidade normativa. Logo, administra-
ção, o legislador, o julgador e o particular têm o dever de escolher um
lueio processual que sinlples111ente promova os fins lllaÍores da ordelll
j urí dica, como a realização de uma vida digna. O processo decisório,
tanto na esfera pública quanto na esfera privada, será adequado somente
se o fim for efetivamente reali zado no caso concreto; será adequado se
o finI for realizado na 11lai oria dos casos COln a sua adoção; e será ade-
quado se o intérprete avaliou e proj etou bem a promoção da finalidade
no momento da tomada da decisão.
A necessidade envolve duas etapas de investigação: o exame da
igualdade de adequação dos meios, para ver ificar se os diversos meios
promovem iguahllente o finl ; e o exanle do meio nIenos restritivo,
para exanllnar se os meios alternativos restringelll eln lnenor 111edida
, ) PRINCíPIO DA PROPORCIONALI DADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURIDICA 149
dl "' ll05 fundamentais colateral mente afetados.A ponderação entre o
, III de restrição e o grau de promoção dos direitos fundamentais em
I" "I de 111l1a vida digna tornam-se, portanto. inafastáveis para a inter-
I 'I! LI\:io e a tOl11ada de unIa decisão jurídica.
A proporcionalidade em sentido estrito é examinada dia.nte da com-
l' II .I\.io entre a importância da reali zação do fIm e a intensidade da restn-
I" .IOS direitos fundamentais. O julgamento daquilo que será considerado
11111 0 vantagenl e daquilo que será considerado como desvantagelll de-
I" "de do exame teleológico e axiológico do hermeneuta, em face das CIT-
, 1I"<l"ncias da lide e da apuração do binómio utilitário do custo-beneficIO,
, IIll' re com vistas para a salvaguarda da dignidade da pessoa humana.
Ik acordo com Luís Barroso (2002, p. 213), o princípio da propor-
IlIlnalidade funciona como um parâlnetrO henn enêutico que orienta
1 11111 0 uma nornla jurídica deve ser interpretada e aplicada no caso
I i1 ll creto, lTI Ormente na hipótese de incidência dos direitos fundatnen-
!.l l\ que consubstanciam uma vida digna, para a melhor realização dos
v,dores e fins do siste lna constitucional. Pennite-se, assiIn, ao Poder Ju-
dICiário invalidar atas legislativos, administrativos,jurisdi cionais ou pri-
v.ldos nas hipóteses em que não haja adequação entre o fim perseguido
I ' () instrumento empregado pela norma jurídica (adequação); a medida
ilormativa não seja exigível ou necessária, havendo ll1eio alternativo
111 l' 11 0S CTravoSO para chegar ao 11lesnI0 resultado (necessidade OH vedação
do cxces;o); e não se rnanifeste o binônuo custo-beneficio, pois o que se
perde con1 a medida nonnativa é de Inalor relevo do que aquilo que se
g.lllha (proporciol1alidade ttslricto sensu"). .
Como se deduz, o princípio da proporcionalidade funCIona como
Importante parâtnetro para ori entar a atividade de
lures do intérprete do Direito, iluminando a ponderação de pnnClpIOS
lurídicos e, pois, de dimensões da dignidade humana eventuall:,ente
{unflitantes. Descortina-se, portanto, como alternativa henneneutIca
p. lra a colisão entre os direitos fundamentais dos cidadãos, vetores q.ue
Il orteianl tuna vida digna, 111odulando a interpretação e a postenor
tOl nada de U111a decisão, perante casos dificeis. Nos chalnados hard cases,
u.uito frequentes na prática processual, a subsunção se aftgura insuft-
ciente, especialtnente quando a situação concreta rende ensejo para a
150 HERMENt UTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA
aplicação de normas principiológicas, que sinalizam soluções axiológi
cas e teleológicas muitas vezes diferenciadas.
Com efeito, durante muito tempo, sob a égide de uma visão po
sitivista do Direito, a subsunção se afigurou como a fórmula típica d
apli cação nornutiv3, caracterizada por Ulna operação 111cranlcnte for
mal e lógico- dedutiva: identifi cação da premissa maior (a norma jurí-
dica); a delimitação da premissa menor (os fatos); e a posterior elabo-
ração de um juízo conclusivo (adequação da norma jurídica ao caso
concreto) . Se esta espécie de raciocínio ainda serve para a aplicação
de 'algumas regras de direito (v.g. , art. 40, da CF/88 - aposentadoria
compulsória do servidor público que completa 70 anos ou art. 18 da
CF/88 - Brasília é a capital federal), revela-se, no entanto, insuficien-
te para lidar COJ11 o uso hctlnenêuti co dos princípios jurídicos, COlno
fundamentos para a decidibilidade de conflitos.
Decerto, as nannas principi ológi cas consubstanciam valores e fins
não raro di stintos, apontando para perspectivas contraditórias para lllll
mesmo problema. Logo, com a colisão de princípios jurídicos, pode
incidir mai s de lIIna 110 [013 sobre o IneSlllQ conjunto de fatos, C01110
o que várias premissas maiores disputam a primazia de aplicabilida-
de a uma prenussa 111enor. A interpretação jurídi ca contemporânea, na
esteira do pós-positivism.o, deparou-se, então. CQITl a necessidade de
desenvolver técnicas capazes de lidar C0111 a natureza essencialmente
dial ética da ordem jurídica, ao tutelar interesses potencialmente confli-
tantes, exigindo um novo instrumental metodológico para apli cação de
um direito justo e capaz de materializar a dignidade da pessoa humana.
Trata-se do uso da ponderação de bens e/ou interesses.
A estrutura cognitiva da ponderação pode ser decomposta em três
etapas: identifi cação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes
e atribui ção geral de pesos. Na primeira etapa, cabe ao intérprete de-
tectar no sistelna as nonnas relevantes para a solução do caso concreto,
identificando eventuais conflitos entre elas. Por sua vez, na segunda eta-
pa, cabe exanunar os fatos e as circunstâncias concretas do caso concreto
e sua interação CaIU os elenlentos norll1ativos. Enfiln, na terceira etapa,
os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso con-
creto serão exanunados de forma conjunta, de lnodo a apurar os pesos
o PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURiDICA 151
'i II\' devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, pois, qual
I I I Olljunto norn1ativo deve preponderar no caso concreto.
Ao vislumbrar-se a ordem jurídica brasileira, não fal taram exemplos
di' ,Iplicabilidade do raciocínio ponderativo na harmonização das dimen-
' ''l' S da dignidade da pessoa humana: a) o debate acerca da relativização
d,l coisa julgada onde se contrapõem o princípio da segurança jurídica e
1\ princípio da reali zação da justiça; b) a discussão sobre a eficácia hori-
l ontal dos direitos fundamentais, onde se contrapõem princípios COlno a
,llIlonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana; c) o debate sobre
," princípios da liberdade de expressão versus proteção aos valores
I' sociais da pessoa ou da fanúlia; d) a polêmica concernente aos pnncI-
pios da liberdade de expressão e informação vemlS políticas públicas de
proteção da saúde; e) o conflito entre os princípios da liberdade rehglOsa
l' proteção da vida, em situações que envolvan1 a transfusão de sangue
para as testemunhas de Jeová, além de outras hipóteses ilustrativas. . .
Deste modo, o princípio da proporcionalidade, como sta/ldard jun-
di can1ente vinculante, il1fonnando a ideia de justiça'ínsita a todo orde-
namento, atua por meio de um llundado de otimização, no senti do de
que os imperativos de adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito sejam atendidos no âmbito da realização de uma Vida
digna. A proporcionalidade representa, pois, uma garantia aos cidadãos,
exigindo un1 contrabalanceamento entre a tutela a determlnados bens
jurídicos C0111 as restrições aos direitos fundmnentais. Para
põe a estruturação de Ulna relação Ineio-ful1, na qual o finl
perseguido pela limitação, e o meio é a própria deci são (adnumstratrva,
legislativa ou judicial) que pretende tornar possível o alcance do fim
almejado, no âmbito de uma relação processual.
Sendo assim, o referido princípio ordena que a relação entre o flln
que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser adequada,
ria e proporcional, visto que os direitos fundJluental s, C01UO expressao
da dignidade dos cidadãos, só podem ser limitados pelo Poder Público
e particulares quando for imprescindível para a proteção dos interesses
e valores mais relevantes para uma dada coletividade humana, tendo
enl vista a interpretação e aplicação de unl direito potenciahnente lnais
justo e, portanto, socialmente legítimo.
CAPiTULO TREZI
HERMENÊUTICA JURíDICA SEM HERMETISMO:
A N,ECESSIDADE DA DEMOCRATIZAÇÃO
DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
COMO SE DEPREENDE DOS TÓPICOS ANTERIORES O
. Direito é conhecido e exteriorizado por n;eio
de palavras, Illal1lfestadas nas diversas fontesJ"urÍdicas. Os estudos 0t .
dS "llaIS
a el111otl:J .apontJlll a existência de unIa linguagenl jurídica dotada
de caractenstl cas de tecnicidade, seja no plano da linguagem-objeto
seja no plano da lnetalinguagenl. .
, Resta pois, que o Direito é ciência dotada de linguagem
e espeClfica, espaço sem,ântico autônomo, o que t31nbélll
enl outras areas. do conhecimento, tais C0l110 a medi cina, a
mfonnatl ca ou a econollua. O tecnicismo do Direito tenI contudo
gerado acesas e perpl exidades, visto que a
da lmguagem jurídica pode ser L1tor de distanciamento
sll11bohco em face da soci edade.
. O hermeti smo da Iing,uagem jurídi ca se evidencia gradativamente,
pOIS o I?lrelto, por ser passlve1 de unIa tradução científi ca, requer a con-
figuraçao de um vocabulário técnico, não facilmente apreendido pelo
senso COlnUll1 ou pelo conhecünento vulgar.
A (linguagem. COll1ltn1) e senusiologia Oin-
guagem teclUco-clentífica) do discurso juridico deve ser, no entanto, redu-
ZIda, a fim de pernUOr a democratização da hermenêuti ca jurídica com o
fortalecll1lento da CIdadania pela internalização de direitos e deveres.
r rfllflCAJURIDICA SEM HERMETI SMO A NECESSIDADE DA DEMOCRATIZAÇÃO.. 153
It ('vcla- se, portanto, inaceitável o rebuscamento gratuito, para rus-
I II \ ,II :l debilidade das ideias e a incoerência dos argumentos e propo-
II I \t" jurídicas. Ao revés, o Direito deve sempre ser expresso de lnodo
IIIII ' lr .:ível, pertnitindo o sen conhecimento por qualquer cidadão. !n-
I. ll/ nl cnte, tenl-se observado que a linguagem jurídica, inclusive no
1\ 1,l\ d, é praticada con1 excessivo anacronislno, contribuindo para o
.1." l.lInento da própria sociedade em relação ao Direito.
A propalada indissociabilidade entre linguagem e Direito indica que
II IIl térpre tes devem investir nUlna melhor c0111unicação jurídica e pri-
"',11 pela depuração do formalismo excessivo, pelo que se afIgura neces-
"' 0 o engajamento dos aplicadores do Direito para tornar mais acessível
I linguagem juridica ao conhecimento da sociedade civil, garantindo o
II ' '"O à Justiça e o exercício dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Com efeito, a teoria tradicional da interpretação jurídica, que con-
Ir ' re especial destaque aos procedimentos formalizados e à exegese rea-
11I, lda pelos profissionais do Direito, deve ser, portanto, substituída por
11111 novo paradignu hennenêutico. Neste sentido, não é possível o esta-
Ill' lecimento de um rol limitado de intérpretes, à medida que os órgãos
{"latais, assinl C01TIO todos os grupos sociais e cidadãos, envolvenl-se na
k itura da Constituição e da totalidade do sistema juridico.
Os atares sociais que vivenl a nonna constitucional devem ser COn-
' Iderados como forças produtivas da interpretação, i.e., intérpretes lato
\ /'II SI-I da Carta Magna. C01110 os intérpretes oficiais não são os únicos
llll e vivencianl a norl11a constitucional , obvialnente, não podem lnono-
polizar a sua atividade interpretativa.
Todo aquel e que atua no contexto regulado por uma Constitui ção
indireta ou até mesnlO diretaluente, UlTI hermeneuta da Lei Maior.
1\ interpretação constitucional não se desenvolve, portanto, nos redutos
do Estado, visto que todos os integrantes da sociedade civil organizada
- ainda que de fonna potencial- talnbém alünentanl, C0111 valores e
padrões cOlnportalnentais, essa circularidade hernlenêutica.
Deste modo, não tem fundamento a alegação de que a ampliação
do leque de intérpretes ameaçaria a independência dos juízes e a vin-
" ilação à lei constitucional. Isto porque não é possível ocultar o fato
de que o julgador interpreta a Constituição, com base no conjunto
,Ixiológico da sociedade. O intérprete se orienta não só pela teoria, mas
154 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIOICA
também pela práxis social. Esta última, no entanto, não é conformada
pura e simplesmente pelos operadores do Direito. Do ponto de vista
histórico-cultural , o processo de interpretação constitucional é infinito
e sempre inconcluso, cabendo ao jurista o papel de mediador das de-
lnandas c0l11unitárias, ao lado dos demais atares sociais.
Nesta linha de raciocínio, Peter Haberl e (1997, p. 17) defende que
a vinculação judicial à lei e à independência pessoal e funcional dos
j uí zes não pode escamotear o ["tO de que o juiz interpreta a Cons-
tituição na esfera pública e na realidade. Seria errôneo reconhecer as
influências: as expectativas, as obri gações sociais a que estão subnletidos
os juízes apenas sob o aspecto e unIa Jlneaça a sua independência. Essas
influências contênl tambéIll unIa parte de legititnação e evitam o livre
arbítrio da interpretação judicial.
Para que, no Brasil , O Direito Processual Constitucional torne-se parte
do direito de participação delllocrática, é necessário pernutir llll1a sinergia
efi caz entre os diversos intérpretes da Carta Magna. O primeiro obstáculo
é epistemológico: quebrar a bisa cisão positivista entre ciência (episteme)
e senso comum (doxa). O conhecimento da Constitui ção deve consubs-
tanciar unI novo senso C0111U111, partilhado por toda a cidadania.
Ultrapassado este obstáculo, alternativas sociojurídicas não faltam:
previsão curricular do Direito Constitucional no ensino médio; difusão
da cultura jurídica das ações e rel11édios constitucionais, alargéunento
dos legitimados para a propositura de Ação Direta de Inconstituciona-
lidade; utilização de consulta popular para escolha de Ministros do STF,
a fim de pertnitir unl nlaior contro1e da opinião públi ca no exercício
da hennenêutica constitucional; e o progressivo reconhecin1ento do
a/'l1icU5 curiae nos processos constitucionais.
Deste modo, devemos entender a Constituição como obra aberta e
coletiva, para que a ampliação do círculo de intérpretes passe a decorrer
da necessidade de assinular o Inundo circundante a un1 111odelo inter-
pretativo plural e progressista. Isto porque, longe de ser propriedade
dos j uristas, a Constituição pertence a toda sociedade. Da mesma forma
que a Bíblia deve ser interpretada pelo fi el, sem as amarras simbólicas
da autoridade sacerdotal , também a Lei Maior deve ser conhecida e
manejada pelo cidadão, livre da influência oracular de pretensos donos
ou aprendizes do poder.
PARTE IV
JURISPRUDÊNCIA SELEClONADA:
CATÁLOGO DE HARD CASES
CAPíTULO UM
JUSTIFICATIVA
N
ESTE MOMENTO, BUSCA-SE OFERECER AO LEITOR
O contata C0l11 a vida prática do Direito, no
contexto específico do sistema jurídico brasileiro.
O propósito é apresentar um panoranla de COll10 os modelos teóricos
da henl1enêllticajurídica estudados nos tópicos anteriores vênl sendo con-
cretizados no desenvolvimento da interpretação e aplicação do Direito.
Com efeito, foram pesquisadas as decisões mais ilustrativas sobre a
hermenêutica e a interpretação do Direito, prolatadas pelo Supremo
Tribunal Federal, intérprete máximo da ordem jurídica brasileira, a par-
tir de consultas feitas no site da instituição (www. stf.gov.br) .
Os resultados dessa breve pesquisa de hard cases no Direito pátrio fo-
raITI agrupados em confonnidade COll1 os seguintes temas: hennenêu-
tica e interpretação do Direito; a dimensão axiológica da interpretação
j urídica; regras de hermenêutica; interpretação do Direito e linguagenl;
intérpretes do Direito; interpretação restritiva x interpretação extensiva;
interpretação literal; interpretação histórica; interpretação sistelnática;
interpretação sociológica; interpretação tel eológica; interpretação do
Direito e conceitos indeterminados; interpretação do Direito e princi-
piologia juridica; interpretação do Direito e o princípio da dignidade
da pessoa humana; interpretação do Direito e o princípio da propor-
cionalidade; a interpretação do Direito e a ponderação de valores.
CAPi T ULO DOIS
HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREI TO

/I E MUITO DIFíCil INDICAR A PRIORI, OS PRECEITOS
_ _ fundamentais da passíveis de
lesao tao grave que j ustifique o processo e o j ulgamento da arguição de
descumpnmento. Não há dúvida de que alguns desses precei tos estão
el1l:nClad os, de forma explícita, no texto constitucional. ( ... ) não se po-
dera deIxar de atnbUl r essa qualificação aos demais princípios protegi-
dos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4", da Constitui ção ( ... ). É fá cil ver
que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade d
( ... ) acabam por colocar parte signifi cativa da ConstituiÇã;
sob a dessas garantIas . Tal tendência não exclui a possibilidade
de Ulll engessaUlento' da ordenl consti tucional , obstando à introdução
de qualquer mudança de maior signifi cado ( ... ). Daí afi rmar-se, corren-
temente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restri tiva .
Essa afirma:ão simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo,
pOIS a. tendenCl,a atua no sentido não de uma interpretação
1 da.s petreas, I1US de Ulna interpretação restritiva dos
propn os pnnC!plOS por elas protegidos. Essa via, em lugar de perm.itir
princípi os contemplados nas 'garan-
tI as de eter111dade , como pretendIdo pelo constituinte, acarreta, efeti-
seu A SSÜl1, parece recOlnendável que even-
tual lllterpretaçao restntIva se refi ra à própria garantia de eternidade
sem afetar os princípios por ela protegidos ( ... ). Essas assertivas têm a
HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 159
vll'tude de denl0nstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eter-
",dade' somente será obtido medi ante esforço hermenêutico. Apenas
t'\'\J atividade poderá revelar os princípi os constitucionais que, ainda
'1ue não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam
,'streita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por
I'SO, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. ( ... ) Ao
se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes
de Constituição estadual em face dos chamados ' princípios sensíveis'
(representação interventiva), assentou o notável Castro Nunes li ção
que, certamente, se aplica à interpretação das cláusulas pétreas: ' ( ... ) Os
casos de intervenção prefi gurados nessa enUll1eração se enuncianl por
declarações de princípios, compor tando o que possa comportar cada
un1 desses princípios C0l110 dados doutrinários, que são conhecidos
na exposição do direito públi co. E por isso mesmo fi cou reservado
o seu exame, do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua
correlação COll1 outras disposições constitucionais, ao controle j udicial
a cargo do Supremo Tribunal Federal. Q uero dizer com estas palavras
que a enumeração é lilllltativa C01no enumeração. ( .. . ) A enull1eração é
taxativa, é limitativa, é restritiva, e não pode ser an1pliada a outros casos
pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princípios é dado doutri-
nário que ten1 de ser exanllnado no seu conteúdo e delimitado na sua
extensão. Daí decorre que a interpretação é restriti va apenas no sentido
de limitada aos princípios enUlnerados; não o exalne de cada U111, que
não está nenl poderá estar lünitado, comportando necessarialn ente a
exploração do conteúdo e fi xação das característi cas pelas quais se de-
fi na cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser
consentido ou proibido aos Estados' (R epr. n. 94, R eI. Min. Castro
Nunes, Archi vo J"diciário 85/31, 34-35, 1947)." (ADPF 33-MC, voto do
Min. Gilmar Mendes,julgamento em 29- 10- 03, DJ de 6- 8-04)
"Não ofende o princípio da legalidade a decisão que, ao interpretar
o ordenalnento positivo eITI ato adequadanlente 1110tivado, linllta-se,
sem qualquer desvio hermenêutico, e dentro dos critér ios consagra-
dos pela Súmula 288/STF, a considerar como 'essencial à compreensão
da controvérsia' a peça referente à comprovação da tempestividade do
recurso extraordinário." (AI 156.226- AgR , Rel. Min. Celso de Mello,
j ulgamento em 3- 12-96, DJ de 14-2-97)
CAPiTULO TRÊS
A DIMENSÃO_ AXIOLÓGICA DA
INTERPRETAÇAO JURíDICA
"p RERRC;CATIVA ,DE FORO - EXCEPCIONALI DADE _
cabil"d d . Matena de lI1dole constitucional - Inapli-
tos ex-ocupantes de cargos públicos e a ex-titulares de manda-
- Cancelamento da SÚl11ula 394/STF _ N- . . , .
do princíp' d . . . ao lllcldencla
10 a perpetuatlO jU/'Isdictioms - Postulado rep bl . .
natural - Recurso de a ra" U Ieano e JLlIZ
que repele pr' '1" g_ < vo llnprovldo. O postulado republicano _
I
IVI eglOs e nao tolera dIscriminações - impede que p e-
va eça a prerrogatIVa de fo S r
infrações p' ro, perante o upremo Tribunal Federal nas
durante o que a p;ática delituosa tenha
vestidura do indiciado I se sobrevIer a cessação da in-
. ' reu no cargo função d
to cUJa titularidade (desde b . .' ou man a-
f:1tor de legit" _ . que su sIstente) qualifica-se como o único
.. constItucIonal apto a L1zer instaur;lf a com etência
penal ongmana da Suprema Corte (CE art 102 I b ) C p <
to da Súmula 394/STF (R1] N d' e c. ancelamen_
dese Tb' . a a pode autorizar O
qlll 1 no entre os cidadãos dR' bli
prerrogativa d fi < a epu ca. O reconhecimento da
. e oro, perante o Supremo Tribunal Federal '1' .
penaIS COln [; d I nos 1 ICltos
. uns, em aVOr e ex-ocupantes de cargos públicos ou de
à
da igualdad A . ' n a pe o vetor axrOIOgICO
e. prerrogatIva de foro é outorgada, constitucionalmente
,
A DIMENSÃO AXIOLÓGICA DA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 161
/llf;one mun.eris, a significar, portanto, que é deferida elll razão de cargo
Oll de mandato ainda titulari zado por aquele que sofre persecução penal
IlI staurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa - descaracterizan-
do-se em sua essência J11eSlna - degradar-se à condição de inaceitável
privilégio de caráter pessoal. Precedentes." (Inq. L376-AgR, ReI. Min.
Celso de Mello,julgamento cm 15-2-07, D] de 16-3-07)
"É inelegível para o cargo de Prefeito de Município resultante de
desmembramento territorial o irmão do atual Chefe do Poder Exe-
cutivo do Município-mãe. O regime jurídico das inelegibilidades
comporta interpretação construtiva dos preceitos que lhe compõem a
estrutura nOrIllativa. Disso resulta a plena validade da exegese que, nor-
teada por parânletros axiológicos consagrados pela própria Constitui-
ção, vi sa a inlpedir que se formenl grupos hegenlônicos nas instâncias
políticas locais. O primado da ideia republicana - fundameuto
ético-político repousa no exercício do regime democrático e no pos-
tulado da igualdade - rejeita qualquer prática que possa monopolizar
o acesso aos 111andatas eletivas e patrimoniaJizar o poder governamen-
tal, comprometendo, desse modo, a legitimidade do processo eleitoral."
(RE 158.314, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento em 15-12-92, D]
de 12-2-93)
"O postulado republi cano - que repele privilégios e não tolera
discriminações - impede que prevaleça a prerrogativa de foro, peran-
te o Suprenlo Tribunal Federal , nas infrações penais C0111uns, IneS1TIO
que a prática delituosa tenha ocorrido durante o período de atividade
funcional, se sobrevier a cessação da investidura do indiciado, denun-
ciado ou réu no cargo, função ou mandato cuja titularidade (desde
que subsistente) qualifica-se como o úni co fator de legitimação cons-
titucional apto a fazer instaurar a competência penal originária da Su-
prema Corte (CF, art. 102, I, b e c). Cancelamento da Súmula 394/
STF (RT] 179/912-913). Nada pode autorizar o desequilíbrio entre
os cidadãos da República. O reconhecimento da prerrogativa de foro,
perante o Supremo Tribunal Federal, nos ilícitos penais comuns, em
favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de man-
datos eletivos transgride valor fundamenta.! à própria configuração da
ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. A
162 HERMENtUTl CA E INTERPRETACÃO JURI DICA
de foro é outorgada, constitucionalnlente, ratione muneris
aSlgmficar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandat;
amda tItulanzado por aquel e que sofi'e persecução penal instaurada
pelo E: tado, sob pena de tal prerrogati va - descaracterizando_s e em
sua ess:ncla mesma - degradar-se à condição de inaceitável privilégio
de cara ter pessoal. Precedentes." (Tnq. 1.376-AgR R I M' C I d
M ]] .
, e . ln. e 50 e
e o,J tIlgamento em 15-2- 07, DJ de 16-3-07)
CAP iTULO QUATRO
REGRAS DE HERMENÊUTICA
"I EM-SE, NO CASO, PORTANTO, NORMA ESPECIAL,
específica, relativamente à j ornada de traba-
lho diária dos médicos. N ão inl porta que nDrtnas gerai s posteriores
haj am disposto a respeito da remuneração dos servidores públicos, de
forma geral , sem especifi car a respeito da jornada de trabal ho dos mé-
dicos. É que é princípio de hermenêutica que a norma especial afasta a
norma geral no que diz respeito à questão específica, na linha do velho
brocardo: lex spedal; derogat generali. A questão específica, pois, da jorna-
da de trabalho do médico continua sendo regida pela norma específica,
por isso que, val e repetir, a nOrlna geral nào revoga nenl modifica a
nOrIna especi al ou, noutras palavras, a norma especial afasta a nor111a
geral. Bem por isso, presente a regra de hernlenêutica mencionada, a
Lei n. 8.112, de 11-12-90, publicação consolidada determinada pelo
are. 13, da Lei n. 9.527, de 10-1 2- 97, deixou expresso, no § 2' , do art.
19, que ' o disposto neste artigo não aplica a duração de trabalho estabe-
lecida em leis especiais'. O art. 19, capl/t, referido no citado § 1', estabe-
lece que 'os servidores cumprirão jornada de trabalho fIXada em razão
das atribui ções pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração
máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites
núnüno e nláximo de seis horas e oito horas diárias, respectivalnente' ."
(MS 25.027, voto do Min. Carlos Velloso,julgamento em 19- 5-05, DJ
de 1"-7- 05)
164 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÁü JURíDICA
qUll1to da composição dos Tribunais Regionais Federais será
JUIzes oriundos da advocacia e do Ministéri o Público Federal. Esta
e uma nanna constitucional expressa, que há de preval ecer sobre a
nonna que decorre da norma expressa, no sentido de que,
se um qUll1to e dos advogados e membros do Ministério Público Fe-
deraI, quintos serão dos juízes de carreira. Observada a regra de
a nornu expressa prevalece sobre a nanna inlplícita
- força e conVir que, se o número total da composição for múltiplo
d.e CII1CO, arredonda-se a fiação - superior ou inferior a ll1eio _ para
então, o número inteiro seguinte. É que, se assitn
for O Tribunal não terá na sua composição, um quinto dos
JUIzes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, com
da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I)."
( S 22.323, R eI. Min. Carlos Velloso, julgamento em 28-9-95, DJ
de 19-4-96)
"O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formu-
lado em ação direta de inconstitucionalidade por omi ssão ajuizada
pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhe-
cer a nIOfa do Congresso Nacional enl elaborar li lei cOlllplenlentar
federal a qu e se refere o § 4", do art. 18 da CF, na redação dada pela
EC 15/96, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que
e.ste adote todas as providências legislativas ao cumprimento da refe-
norma constitucional. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, re-
jeItou a preliminar de ilegitimidade ativa do Presidente da Assembleia
LegIslativa do Estado de Mato Grosso. Salientando-se a indefinição
eXistente na Constituição quanto aos legitimados para propor a ação
dlTera de 1l1constitucionalidade por onlÍssào, considerou-se ser ine-
vitáv:l , base no princípio de hernlenêuti ca, que recomenda a
adoça o da mterpreta ção que assegure maior eficácia possível à nor-
constitucional, que os entes e órgãos legitinudos a propor a ação
dlreta contra ato nornutivo possam instaurar o controle abstrato da
omi ssão. Acrescentou-se que as alegações de irregularidade formal da
representação da Assembleia, decorrente de não haver nos autos deli-
beração da Mesa, dando-lhe poder para ajuizar a ação, entrariam em
choque com a presunção de legitimidade que acompanha a ini ciativa,
REGRAS DE HERMENtUTlCA 165
devendo, entre fOrl11<1. e substância, preferir-se esta sempre que, na dú-
Vida entre ambas, seja o meio adequado para atingir a fmalidade do
Illstituto jurídico. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e
Scpúlveda Pertence que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que
,Ipenas a Mesa da Assembleia Legislativa estaria legitimada a a
,Ição, tendo em conta o disposto no art. 103, IV, da CF, e a lllexlstencra
de comprovação nos autos de deliberação prévia da Mesa no sentido
do ajuizomento da ação ( ... )". (ADI 3.682, ReI. Min. Gilmar Mendes,
julga mento em 9-5-07, Informativo 466)
. "Mandado de Questão de ordem. Competência. Pelo ar-
ligo 102, I, q, da Constituição, não é o Supremo Tribunal Federal
petente para processar e julgar originariamente mandado de mjunçao
contra o Banco Central do Brasil. Em face do disposto no artigo 105, I ,
II, da Carta Magna, e inexistindo, pelo menos no momento presente, a
exceção, com referência aos órgãos da Justiça Federal (que são os Tnbu-
lu is R egionais Federais e os Juízes Federais), mencionada na parte fmal
no citado dispositivo, resta competente para processar e julgar origina-
rialnente mandado de injunção contra órgão, entidade ou autoridade
federal em âmbito estranho às Justiças Militar, Eleitoral ou do Trabalho,
O Superior Tribunal de Justiça. Ocorrência temporária de lacuna na
Constitui ção quanto ao Tribunal competente para o processamento e
julgamento originários de mandado de injunção contra órgão, entidade
ou autoridade federal, certo como é que o Tribunal que tem essa com-
petência - O Superior Tribunal de Justiça - ainda não foi instalado,
nem tal competência foi deferida, provisoriamente, ao Tribunal Federal
de Recursos que se encontra em fase de extinção. Impossibilidade de
atribuição dessa competência ao Supremo Tribunal Federal, por ser ele
instância de recurso quanto a mandado de injunção decidido em única
instância pelos Tribunais Superiores, o que implica dizer que, havendo
previsão constitucional do duplo grau de jurisdi ção para feitos ,como a
da espécie - °que é garantia constitucional111ente assegurada .as p.artes
_ não é possível para o preenchimento de uma lacuna constitUCIonal
ainda que provisória, retirar- se dos interessados essa que ,é
outorgada pennanenten1ente. Assin1 sendo, e tendo enl VIsta o pnncI-
pio de hermenêutica de que a Constituição, ainda que implicitamente,
166 HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
concede os meios
para que se a1cancenl os fins a . , .
soluçao plausível para os'
que VIs a, a umca
.
upnrnento dessa lacuna t ' . i
bUlf conlpetência para
. emporarIa seta atri-
o processamento e Jul ' , , '
1l1andado de iniunção co t '. _ . gamento ongInan as de
" n ra Olgao entIdade 'd
Tribunal Federal de Rec ' ou auton ade federal ao
Superior Federal com ,que, presentemente, é o único Tribunal
"
S lçao COlllUll1 sobre e t .
do ambito Federal que"
n es ou autondades
de outra Corte Superio;,aDo edxpressamente, sob a jurisdição
, ec arapo e illcO "d
Tribunal Federal para
mpetencIa o Supremo
< ( o processanlento e J"ul
er
.. , .
presente rnandado d . . _
balnento ongulanos do
e l11Junçao, COm ti det . .-
autos para o Tribunal F d I d R ermJnaçao da remessa dos
e era e ecursos" (MI 4 R I '
Alves,julgamento em 13 10 88 D" d ' ,e, Mm, Moreira
- - , :J e 22-11-91)
CAP iTULO CINCO
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LINGUAGEM
"OS PRECEITOS INSCUlPIDOS NO INCISO VIII, DO
artigo 8", da Constituição Federal e no ar-
tigo 543, da Consolidação das Leis do Trabalho não alcançam a dispo-
nibili dade. Descabe confundi -la com a cessação imotivada do contrato
individual de trabalho. Sendo o Direito UI1U ciência, os institutos, as
expressões e os vocábulos tênl sentido próprio e, quanto à pureza da
linguagem, a organicidade pertinente." (MS 21.1 43, R eI. Min. Marco
Aurélio,julgamento em 27- 9-95, DJ de 25-9-98)
"A expressão Cri111e C0111UlTI, na linguagem constitucional, é usada
el11 contraposição aos inlpropriamente chamados crinles de respon-
sabilidade, cuja sanção é política, e abrange, por conseguinte, todo e
qualquer delito, entre outros, os crimes eleitorais. Jurisprudência antiga
e harmônica do STE Competência ori ginária do Superior Tribunal de
Justiça para processar e j ulgar Governador de Estado acusado da práti-
ca de crime comum, Constituição, art. 105, I, a." (C] 6.971 , R eI. Min.
Paulo Brossard,julgamento em 30- 10-91, DJ de 21-2-92)
"No artigo 9', do Código Penal Militar que define guais são os
crimes que, elTI tempo de paz, se consideram como nlilitares, foi in-
serido pela Lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, um parágrafo único,
que determina que ' os crimes de que trata este artigo, quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil , serão da competência da justiça
cOlllmn'. Ora, tendo sido inserido esse parágrafo único elll artigo do
168 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz,
e sendo preceito de exegese (assim, Carlos Ma.,'Cimiliano, 'Hermenêu-
tica e Aplicação do Direito', 9' ed., n. 367, p. 308-309, Forense, Rio de
Janeiro, 1979, invocando o apoio de Willoughby) o de que 'sempre que
for possível senl fazer denlJsiada violência às palavras, interprete-se a
linguagenl da lei COl11 reservas tais que se torne constitucional a luedida
que ela institui, ou disciplina', não há deIuasia algmna em se interpretar,
não obstante sua fanna itnperfeita, que ele, ao declarar, em caráter de
'exceção, que todos os crimes de que trata o artigo 9", do Código Penal
Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, são da
C0111petência da justiça COmU111, os teve, üllplicitalnente, C01no excluí-
dos do rol dos crimes considerados C01110 nulitares por esse dispositivo
penal, compatibilizando-se assim com o disposto no cap"( do artigo 124,
da Constituição Federal. Corrobora essa interpretação a circunstância
de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2", se modifica o capul,
do artigo 82, do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele
um § 2", excetuando- se do foro militar, que é especial, as pessoas a ele
sujeitas quando se tratar de crüne doloso contra a vida elll que a vítinlJ
seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes 'a Justiça Mili tar enca-
l1unhará os autos do inquérito policial 111ilitar à justiça comu111'. Não é
adlnissível que se tenha pretendido, na lne Sllla lei, estabelecer a 111eSllla
competência em dispositivo de um Código - o Penal Militar - que
não é o próprio para isso e noutro de outro Código - o de Processo
Penal Militar - que para isso é o adequado." (RE 260.404, ReI. Min.
Moreira Alves,julgamento em 22-3-01, D) de 21-11-03)
"A ação de habeas corpus pode ser ajuizada por qualquer pessoa, in-
dependente de sua qualificação profissional (CF, art. 5", LXVIII e LX-
XIII c/c CPp, art. 654). Não é exigível linguagem técnico-jurídica.
Entretanto, o habeas não pode servir de instrmuento para ataques às
instituições. Nenl para assaques de ofensas a seus lnelnbros. O eluprego
de expressões de baixo calão, num linguajar chulo e deselegante, não
pode ser tolerado." (HC 80.744, ReI. Min. Nelson Jobim,julgamento
em 27-3-01, DJ de 28-6- 02). No mesmo sentido: HC 80.674, ReI.
Min. Nelson Jobim,julgamento em 27-3-01, DJ de 17-8-01.
CAP iTU LO SEIS
INTÉRPRETES DO DIREITO
~
" E PLAUSíVEL, EM fAÇE DO ORDENAMENTO CONS-
titucional brasileiro, o reconhecinlento da
adnlissibilidade das leis interpretativas, que configllralll instrmuento
juridicamente idóneo de veiculação da denominada interpretação au-
têntica.As leis interpretativas - desde que reconhecida a sua existência
enl nosso sistelna de direito positivo - não traduzenl usurpação das
atribuições institucionais do Judiciário e, enl consequência, não ofen-
dem o postulado fundamental da divisão funcional do poder. Mesmo as
leis interpretativas expõenl- se ao exanle e à interpretação dos juízes e
tribunais. Não se revelaln, assün, espécies nonnativas itnunes ao contro-
le jurisdicional." (ADI 605-MC, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento
em 23-10- 91, D) de 5-3-93)
"Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tenlpo,
ao nlomento posterior à cessação da investidura na função dele de-
terminante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal
Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ )" e 2" ao artigo
84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação au-
têntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da conlpetência
do Supremo Tribunal para interpretar a Constitui ção : inconstitucio-
nalidade declarada. ( ... ) Inconstitucionalidade do § 1" do art. 84 C.
Pr. Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra
fmal do § 2" do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação
170 HERMENWTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
de improbidade administrativa . Ação de improbidade admini strativa:
extensão da competência especial por prerrogati va de função estabe-
lecida para o processo penal condenatório contra o lneS111Q dignitário
(§ 2" do art. 84 do C. Pr. Penal introduzido pela L. 10.628/2002):
declaraçâo, por lei , de c0111petência originári a não prevista na Consti-
tuição: inconstitucionali dade. No plano federal, as hipóteses de com-
petência cível ou crinünal dos tribunais da União são as previstas
na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes,
salvo quando esta 111esma [eUleta à lei a Sua fi xação. Essa exclusivi-
dade constitucional da font e das competências dos tribnnais fede-
rais resulta, de logo, de ser a Justi ça da Uni ão especial em relação às
dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. Acresce que a
competência originári a dos Tribunais é, por defini ção, derrogação da
cOlupetênci a ordinár ia dos juízos de prirneiro grau, do que decorre
que, delllarcada a últinla pela Constitui ção, só a própri a Constitui ção
a pode excetuar. COl1l0 luera explicitação de c0111petências origi ná-
rias itnplí citas na Lei Fundamental , à disposi ção legal em causa serialn
oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de inlposição por
lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. De outro lado,
pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade adminis-
trativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4"), à ação penal contra os mais
altos dignitários da R epública, para o fim de estabelecer competência
originária do Supremo Tribunal , em relação à qual a jurisprudência
do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espé-
cies. Quanto aos Tribunais locais, a Constitui ção Federal - salvo as
hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III - , reservou explicitamente às
Constitui ções dos Estados-membros a defini ção da competênci a dos
seus tribunais, O que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei
federal ordinária. Ação de improbidade admini strativa e competên-
cia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade.
O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucio-
nal para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se
ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rei
2.138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não preju-
di ca nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2" do
INTÉRPRETES DO DIREITO 171
,Irt. 84 do C. Pr. Penal. A competência ori ginária dos tribunais para
),rl gar crimes de responsabilidade é bem mais restnta qne a de jnlgar
. c o dos chefes do Poder
,I utoridades por crllnes conluns : alora ocas , _ , .
Executivo - cuj o ;mpeachment é da competência dos orgaos pOhtlCOS
_ a cogitada cOlnpetência dos tribunais não alcança.na, sequer por
integração anal ógica, os membros do e das
lras casas legislativas, aos quais, segundo a ConStltUlçao, nao se po
:rtribuir a prática de crimes de responsabilidade. Por lado, ao
contrário do que sucede COIU os crimes COlnUl1S, a regra e que ce.ssa
'I imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da m-
, . . d " (ADI 2 797 e ADI 2 860 ReI. Mm.
vestidura do dignitano acusa o. . . , N
. 1" 9 05 D' de 19-12-06) . o
Sepúlveda Pertence, julgamento em - , 'J .
·d . ACO 853 Rei Min. Cezar Peluso, julgamento em
mesmo senti o. "
8-3-07, DJ de 27-4-07.
CAPiTULO SETE
INTERPRETAÇÃO RESTRITI VA X
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
"A RTIGO 14, § 7
Q
, PARTE FINAL, DA CF. CLÁUSULA
. . de inelegi bilidade. Exceção. Interpretação
restntIva que alcança, tão somente, os titulares de l11andato d etivo e
não beneficia os suplentes." (RE 409.459, ReI. Min. Gilmar Mendes
julgamento em 20-4-04, DJ de 4-6-04) ,
"Escuta telelonica que não deflagra ação penal, não é causa de contami -
nação processo. Não há violação ao direito à privacidade quando ocorre
apreensao de cJ;uga e em flagrante de trafi cante. Interpretação res-
tllt!va. do pnnClplO da arvore dos fr utos proibidos." (HC 76.203, R eI. p/o
ac. Nelson !obim,julgamento em 16-6-98, DJ de 17-11-00)
Interpretaçao restrltlva do inciso VIII do artigo 8" da Constitui ção
Federal: l1nposslbihdade. Inexistência de norma legal ou consti tucional
que estabeleça distinção entre o dirigente sindical patronal e o dos
trabalhadores. Não perde a condição de empregado o trabalhador que,
mal grado ocupe cargo de confiança na empresa empregadora, exerça
mandato COlno representante da categoria econômica. Repre-
sentante s,ll1dlcal patronal. Dispensa no curso do mandato. Indenização
e consectan os legals"devldos desde a data da despedida até um ano após
o fi nal do mandato. (RE 217.355, ReI. Mi n. Maurício Corrêa, julga-
mento em 29-8- 00, DJ de 2-2-01)
"A ,Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal.
Obediencla cogente à regra geral de concurso públi co para adinissão de
INTERPRETAÇÃO RESTRI TI VA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 173
pessoal , excetuadas as hipóteses de investidura em cargos e lTI comissão e
contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional.
Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes.
Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas
no artigo 2· da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos
incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de
serem exercidas somente por servidores públicos adil1itidos pela via do
concurso público." (ADI 890, ReI. Min. Maurício Corrêa, julgamento
em 11-9-03, DJ de 6-2-04)
"Constitucional. Tributári o. ISS. Imunidade. Serviços de transporte
de minerais. CF, art. 155, § 3·. Normas constitucionais concessivas de
benefício. Interpretação Restritiva." (RE 170.784, ReI. Min. Nelson
jobim,julgamento em 14-3-06, DJ de 4-8-06)
"Tendo em vista a natureza do direito de autor, a interpretação ex-
tensiva da exceção em que se traduz o direi to de citação é admitida pela
doutrina. Essa adnussão tanto 111ai S se justifica quanto é certo que o inciso
III do artigo 49 da Lei 5.988/73 é reprodução quase literal do inciso V
do artigo 666 do Códi go Ci vil , redi gido este numa época em que não
havia organismos de radiodifusão, e que, na atualidade, não tem sentido
que o que é lícito, elTI I11atéria de citação para a imprensa escrita, não o
seja para a falada ou tel evisionada. A mesma justifi cativa que existe para
o direito de citação na obra (informativa ou clítica) publicada em jornais
ou revistas de feição gráfica se aplica, evidentenlente, aos progratnas in-
formativos, ilustrativos ou cdticos do rádio e da televisão." (RE 113.505,
ReI. Min. Moreira A1ves, julgamento em 28-2-89, DJ de 12-5-89)
"O legislador constituinte atribuiu ao credor o ônus da prova acer-
ca dos elementos constantes dos inc. II e III do § 3· do art. 47 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias.Todos os del11ais requi sitos
devenl ser cOluprovados pelo devedor, eOil1 o requerimento de reluis-
são do débito. O Tribunal recorrido, mesmo adiTLitindo que o devedor
possuía outro bem imóvel, que alienara quatro dias depois de ter-lhe
sido denegado administrativamente o pedido de isenção da correção
tllonetária, e quatro dias antes do ajl1izamento da consignatória, à base
de interpretação extensiva, atribuiu ao credor o ônus de delTIOnstrar
que o valor da venda do imóvel era suficiente para cobrir o pagamento
do débito. Com esse procedimento violou a Consti tuição, pois nada, no
174 HERMENEUTiCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
art. 47 do ADCT, autoriza O ónus imposto pelo julgado." (RE 151.171,
ReI. Min. I1m.r Galvão,julgamento em 7-3-95, DJ de 1"-9-95)
"Não cabe, à guisa de interpretação extensiva, reconhecer o direito
à concessão de pensão especial a alguélTI que não seja ex-combatente
da Segunda Guerra Mundial ou não haja participado ativamente de
operações de guerra. Ser integrante de guarni ção de ilha costeira não é
fato gerador do direito à pensão militar." (RE 200.329, ReI. Min. rImar
Galvão,julgamento em 29-4-97, DJ de 12-9-97)
" Impedimento e suspeição de Senadores: inocorrência. O Senado
, posto investido da fun ção de julgar o Presidente da República, não
transfornla, às inteiras, l1Ull1 tribunal judiciário subnletido às rígidas
regras a que estão suj eitos os órgãos do Poder ]udi ciário,já que o Se-
nado é um órgão político. Quando a Câmara Legislativa - o Senado
Federal - se investe de 'função judicialifonne', a fim de processar e
julgar a aCll sação, ela se submete, é certo, a regras jurídicas, regras, en-
tretanto, próprias, que o legislador previamente fixou e que compõem
o processo político-penal. Regras de impedimento: artigo 36 da Lei
n. 1.079: de 1950. Impossibilidade de aplicação subsidiária, no ponto,
dos motivos de impedimento e suspeição do Cód. de Processo Penal,
art. 252. Interpretação do artigo 36 em consonância com o artigo 63,
ambos da Lel 1.079/ 50. Impossibilidade de emprestar-se interpretação
ou cOlnpreensiva ao art. 36, para fazer c0l11preencüdo, nas suas
almeas a e b, o alegado impedimento dos Senadores." (MS 21. 623, R eI.
Min. Carlos Velloso,julgamento em 17-12- 92, DJ de 28-5-93)
" Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expres-
sa que conduzisse à estabilidade permanente, nem é possível admiti-Ia
il1.terpretação extensiva Oll por analogia, porquanto, C01110 decorre,
meqUlvocamente do inciso I do art. 7" da Constitui ção, a proteção que
ele dá à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa
causa é a indenização cOlnpensatória que a lei compl Clnentar terá ne-
cessariamente que prever, além de outros direitos que venha esta a esta-
belecer, exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena
que dana lnargenl a 11111 bis in idem inadnussível Con1 a indeni zação
con10, aliás, se vê da di sciplina provisória que encontra
nos mClsos I e II do art. 10 do ADCT." (RE 179.193, ReI. p/o ac. Min.
Moreira A1ves, julgamento em 18-12-96, DJ de 19-10-01)
CAP iTULO OITO
INTERPRETAÇÃO LITERAL
"IMPOSSIBILIDADE, ,NA ESPÉCIE, SE DAR
ção conforn1e a COnStltlllçao, pOlS essa tecntca
só é utilizável quando a nOrIna ünpugnada adntite, dentre as várias
interpretações possívei s, uma que a c01npatibilize con1 a Carta Magna,
e não quando O sentido da narina é unívoco, C01110 sucede no caso
presente. Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da
nOrIna que é atacada C01n o inconstitucional , não é possível suprinur
dele qualquer expressão para al cançar essa parte, impõe-se a utilização
da téCluca de concessão da linunar para a suspensão da eficácia parcial
do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa
que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade
'sem redução do texto' em decorrência de este pernlÍtir 'interpretação
conforme à Constituição' ." (ADI 1. 344-MC, ReI. Min. Moreira Alves,
julgamento em 18-12-95, DJ de 19-4-96)
"COIllpetência originária por prerrogativa de função: cance]alllento
da Súmula 394: inclusão, no seu alcance, do foro privilegiado dos Pre-
feitos: nulidade do acórdão que, posteriormente ao cancelamento da
Súmula 394,julgou originariamente processo penal contra ex-Prefeito,
sem prejuízo da validade dos atos anteriores. O Supremo Tribunal, em
25-8-99, no Inq 687, cancelou a Súmula 394, preservada, contudo, a
validade de atos praticados e decisões proferidas com base na orienta-
ção nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99). À aplicação ao caso de
nova orientação do Tribunal, não importa que a Súm. 394 não incluísse
176 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
entre as suas referências nornlativas o art. 29, X, da Constituição, l11as
- confot1ne o ordenaluento vigente ao relnpo de sua edição - os
preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias que então con-
tinhanl regras de outorga de C0111petência penal originária por prer-
rogativa de função: a Súm. 394 j amais pretendeu interpretação literal
das referidas normas de competência, que todas elas tinham por obj eto
o processamento e julgamento dos titulares dos cargos ou mandatos
aludidos; a extensão ao ex- titular do foro por prerrogativa da função j á
exercida, <:.\ uando no exercício dela praticado O crime, selupre se j usti-
ficou, na vigência mais que centenária da jurisprudência nela afinnada,
à base de uma interpretação teleológica dos preceitos, correspondente
(cf. voto vencido do relator, cópia anexa). Por isso, promul gada a Cons-
titui ção de 1988 - que conferiu ao Tribunal de Justi ça dos Estados a
competênci a originária para j ulgar os Prefeitos (art. 27, X, originari a-
mente, 27,V[[[) - nada mais foi necessári o a que se estendesse a orien-
tação da Súm. 394 aos ex-Prefeitos, desde que o objeto da imputação
fosse crime praticado no curso do mandato. Se a Súmula 394, enquanto
durou - e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes
em que ali cerçada - se apli cou à hipótese dos ex-Prefeitos, alcança-
-os igualmente o seu cancelamento, assim C0l110 a qualquer outro ex-
-titular de cargo ou 111andato a que correspondesse o foro especia1."
(RE 289.847, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,julgamento em 28-1 1-00,
DJ de 2-2- 01) . No mesmo sentido: HC 87.656, R eI. Min. Sepúlveda
Pertence,julgamento em 14-3-06, DJ de 31-3-06.
CAPíTULO NOVE
INTE RPRETAÇÃO HISTÓRICA
/I ODIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO BRASILEIRO,
ao longo de sua evolução histórica, j amais
auton zou - como a nova Consti tuição pronutl gada em 1988 talll-
bénl não o adnute - o sistenu de controle jurisdi cional preventivo de
constitucionalidade, elll abstrato. l nexiste, desse 111odo, e111 nosso siste-
ma jurídico, a possibilidade de fi scali zação abstrata preventiva da legi ti-
midade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo
Tribunal Federal." (ADI 466, ReI. Min. Celso de Mello, julgamento em
3-4-91, DJ de 10-5-91)
"No estado de direito dell1ocráti co develll ser intransigentemente
respeitados os pri ncípios que garantem a prevalência dos dIreitos hu-
l11anos. ( ... ) A ausência de prescrição nos crinles de raClS1110 JustIfica-se
como alerta grave para as gerações de hoj e e de amanhã, para que se
impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a cons-
ciência jurídica e histórica não mais admitem." (HC 82.424, ReI. pi o
ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17- 9-03, DJ de 19-3-04)
"A comunidade internacional, em 28 de j ulho de 1951, imbuída do
propósito de consolidar e de val orizar o processo de afi rmação, histó-
rica dos direitos funda111entais da pessoa hU111a11a, celebrou, no anlbl to
do Direito das Gentes, um pacto de alta significação éti co-jurídica,
destinado a conferir proteção real e efetiva àquel es, que, arbitrariamen-
te perseguidos por razões de gênero, de orientação sexual e de ordem
178 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
étnica, cultural, confessional ou ideológica, buscam, no Estado de refú-
gio, acesso ao amparo que lhes é negado, de modo abusivo e excluden-
te, em seu Estado de origem. Na verdade, a celebração da Convenção
relativa ao Estatuto dos Refugiados - a que o Brasil aderiu em 1952
- resultou da necessidade de reafirmar o princípio de que todas as
pessoas, sem qualquer distinção, devem gozar dos direitos básicos re-
conhecidos na Carta das Nações Unidas e proclamados na Declaração
Universal dos Direitos da Pessoa Humana. Esse estatuto internacional
representou um notável esforço dos Povos e das Nações na busca so-
• lidá ria de soluções consensuais destinadas a superar antagoni smos his-
tóricos e a neutralizar realidades opressivas que negavanl, 111ltitas vezes,
ao refugiado - vÍtilna de preconceitos, da di scriIl1inação, do arbítrio
e da intolerância - o acesso a uma prerrogativa básica, consistente no
reconhecimento, em seu f.wor, do direito a ter direitos." (Ext 783-QO-
QO, ReI. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello
julgamento em 28-11- 01, DJ de 14- 11-03) ,
CAPiTULO DEZ
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
"AO ESTRANGEIRO, RESIDENTE NO EXTERIOR, TAM-
bém é assegurado o direito de impetrar
mandado de segurança, como decorre da interpretação sistem.ática dos
artigos 153, capul, da Emenda Constitucional de 1969 e 5º, LXIX, da
Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido." (RE
215. 267, ReI. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-4-01, DJ de
25-5-01)
"Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução pe-
nal nJ.i.l.itar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas,
com decisão penal defmitiva. A decisão que declarou extinta a punibi-
lidade em fàvor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício de
incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz
efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídi-
co penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela
Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclu-
são de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material,
prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes." (HC 86.606, ReI.
Min. Cármen Lúcia,julgamento em 22-5-07, DJ de 3-8-07)
"Medida de segurança - Projeção no tempo - Limite. A inter-
pretação sistemática e teleológica dos artigos 75,97 e 183, os dois pri-
meiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve
f:1ze r-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões
180 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
perpétuas. A medida de segurança fi ca jungida ao perí odo máximo de
trinta anos." (HC 84.21 9, R eI. Min. Marco Aurélio,julgamento em
16-8-05, DJ de 23-9-05)
"Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal -
extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemáti ca da
Constituição -, não cOlnpreende a de nornlJS penais benéficas, assinl,
as que abol em crimes ou lhes restringelll o akance, extinga.nl ou abran-
dem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de
punibilidadç." (RE 254. 818, R eI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento
em 8-11- 00, DJ de 19- 12-02)
C APíTULO ONZE
INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA
1/ LEI N. 8.624/93, QUE DISPÕE SOBRE O PLE-
biscito destinado a definir a forma e o siste-
ma de governo - Regulamentação do art. 2" do ADCT /88, alterado
pela EC 02/92 - Impugn<1ção a diversos artigos (arts. 4", 5º e 6") da
referida Lei n. 8.624/ 93 - Organi zação de frentes parlamentares, sob
a forma de sociedade civil , destinadas a representar o padanlentari smo
com R epública, o presidencialismo COI11 República e o parlamentaris-
mo com Monarquia - Necessidade de registro dessas frentes parla-
ll1cntares, perante a Mesa Diretora do Congresso Nacional , para efeito
de acesso gratuito às emissoras de rádio e de televisão, para divulgação
de suas mensagens doutrinárias ('direito de antena') - Alegação de
que os preceitos legais impugnados teriam transgredido os postulados
constitucionais do pluralismo político, da soberania popular, do sistema
partidário, do direito de antena e da liberdade de associação - Supos-
ta usurpação, pelo Congresso Nacional , da competência regulamentar
outorgada ao Tribunal Superior Eleitoral - Considerações, feitas pelo
relator originário (ministro Néri da Silveira), em torno de conceitos e
de valores fundamentais, tais CQlnO a delnocracia, °direito de sufrágio,
a participação política dos cidadãos, a essencialidade dos partidos políti-
cos e a iInportância de seu papel no contexto do processo institucional,
a relevância da comunicação de ideias e da propaganda doutrinária
no contexto da sociedade delTIocrática - EntendiInento lnajoritário
do Supremo Tribunal Federal no sentido da inocorrência das alegadas
182 HERMENêuTICA E INTERPRETACÃO JURíDI CA
ofensas ao texto da Constituição da República." (ADI 839-MC,
ReI. pi o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-2-93, DJ de
24-11-06)
"Fundamento do núcleo do pensalllento do naciollal-socialislno de
que os judeus e os arianos fOnnalTI raças distintas. Os prinleiros serianl
raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar
a segregação e o exterDÚnio: inconciabilidade com os padrões éticos
e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contem-
porâneo, sob os quais se ergue e se hannoniza o estado dClllocráti-

CD. EstiglllJS que por si só evidencianl crüne de racismo. Concepção
atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade
humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de
sua pacífica convivência no lucia social. Condutas e evocações aéti cas e
itnorais que implicam repulsiva ação estatal por se revcstirenl de densa
intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional
e constitucional do País." (HC 82.424-QO, ReI. pio ac. Min. Maurício
Corrêa,jul gamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04)
"É certo que a ordem econômica na Constitui ção de 1988 defi-
ne opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre
ini ciativa. Essa circunstância não l egitima, no entanto, a assertiva de
que o Estado só intervirá na econol11ia enl situações excepcionais.
Mai s do que sünples instnllllento de governo, a nossa Constituição
enuncia diretrizes, progralllaS e fins a serem realizados pelo Estado
e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o
Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pe-
los seus artigos 1· , 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberda-
de titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por
isso a Constituição, ao contelllplá-Ia, cogita tambénl da 'iniciativa
do Estado'; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas
à enlpresa. Se de U111 lado a Constituição assegura a livre ini ciativa,
de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências
tendentes a garantir o efetivo exerdcio do direito à educação, à
cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217, §
3·, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras
há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse públi co
INTERPRETAÇÃO SOClOL6GICA 183
pnnláno. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são
meios de complementar a formação dos estudantes ." (ADI 1.950,
ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ de 2-6-06). No
mesmo sentido: ADI 3.512, ReI. Min. Eros Grau, jul gamento em
15-2-06, DJ de 23-6-06.
"O processo de refOrI11a agrária, enl lllna sociedade estruturada em
bases democráticas, não pode ser implementado pelo uso arbitrári o da
força e pela prática de atos ilícitos de violação possessória, ainda que se
cuide de imóveis alegadamente inlproduti vos, notadamente porque a
Constituição da Repúbli ca - ao amparar O propri etário com a cláusu-
la de garantia do direito de propriedade (CF, art. 52, XXII) - proclama
que ' ninguém será privado ( ... ) de seus bens, sem o devido processo
legal' (art. 52, LIV)." (ADI 2.213-MC, ReI. Min. Celso de Mello,julga-
mento em 4- 4- 02, DJ de 23-4-04)
CAPiTULO OOZE
INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA
" R EGISTRO DE CANDIDATURA AO CARGO DE PRE-
feito. Eleições de 2004. Ar!. 14, § 7" da CE
Candidato separado de [.,to da filha do então prefei to. Sentença de di-
vórcio proferida no curso do llundato do ex-sogro. R .. econhecimento
judicial da separação de I:,to antes do período vedado. Interpretação
teleológi ca da regra de inelegibili dade. A regra estabelecida no art. 14,
§ 7" da CF, ilumi nada pelos mais basilares princípios republi canos, visa
obstar o monopólio do poder polí tico por grupos hegemóni cos li ga-
dos por laços familiares. Precedente. Havendo a sentença reconhecido
a ocorrência da separação de fato enl 11l011lento anter ior ao iní cio do
l1undato do ex-sogro do recorrente, não há falar enl perenização no
poder da mesma família ( ... )." (RE 446.999, ReI. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 28-6-05, DJ de 9-9-05)
"Competência originária por prerrogativa de fun ção: cancelamento
da Súmula 394: inclusão, no seu alcance, do foro privilegiado dos Pre-
feitos: nulidade do acórdão que, posteriormente ao cancelamento da
Súmula 394, julgou ori ginariamente processo penal contra ex-Prefeito,
sem prejuízo da validade dos atos anteriores. O Supremo Tribunal, em
25-8-99, no Inq 687, cancelou a Súmula 394, preservada, contudo, a
valídade de atos praticados e decisões proferidas com base na orienta-
ção nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99). À apli cação ao caso de
nova orientação do Tribunal, não importa que a Súm. 394 não incluísse
INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 185
entre as suas referências llorn1ativas o art. 29, X, da Constituição, nus
_ confonne o ordenatllento vigente ao te1upO de sua edição - os
preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias então con-
tinhanl regras de outorga de cOlnpetência penal ongInana por prer-
rogativa de função: a Súm. 394 j amais pretendeu interpretação literal
das referidas normas de competência, que todas elas tinham por obJeto
o prOCeSSJlllento e julga,uento dos titulares dos ou
aludidos; a extensão ao ex-titular do foro por prerrogativa da funçao Ja
exercida, quando no exercício dela praticado o crinle, selllpre se justi-
ftcou, na vigência 1113is que centenária da jurisprudência nela afinl1ada,
à base de uma interpretação teleológica dos preceitos, correspondente
(cr voto vencido do relator, cópia anexa). Por isso, promulgada a Cons-
tituição de 1988 - que conferiu ao Tribunal de Justiça dos Estados a
competência originária para julgar os Prefeitos (art. 27, X, ongll1ana-
mente, 27,vIIl) - nada mais foi necessário a que se estendesse a o[len-
tação da Súm. 394 aos ex-Prefeitos, desde que o objeto da imputação
fosse crime prati cado no cursO do mandato. Se a Súmula 394, enquanto
durou - e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes
em quc alicerçada - se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos, alcança-
-os jauahncnte o seu cancelall1ento, assim como a qualquer outro ex-
b r:: . 1"
- titular de cargo ou In,mdato a que correspondesse o tOro espeCla .
(RE 289.847, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,julgamento em 28-11-00,
DJ de 2-2-01) No mesmo sentido: HC 87.656, ReI. Min. Sepúlveda
Pertence,julgamento em 14-3-06, DJ de 31-3-06. ..
"Procuradoria-Geral da República - Audição. O preceito ll1serto
no § 1" do artigo 103 da Constitui ção Federal há de merecer inter-
pretação teleológica Visa ao conhecimento da matéria pelo Ministério
Público, não inlplicando, necessarialnente, seja-lhe autOluatl-
camente todo e qualquer processo. O pronunciamento do Orgão pode
ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. Precedente: recurso
extraordinário n. 177.137 -2/RS, relatado pelo Ministro Carlos Velloso
perante O Pleno, em 24 de maio de 1995." (AI 158.725-AgR-ED, ReI.
Min. Marco Aurélio,julgamento em 18-12-95, DJ de 8- 3-96)
"O Tri bunal, por maioria, concedeu mandado de segurança im-
petrado por Subprocuradores-Gerais da República e integrantes do
186 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
Conselho Superior do Ministério Público Federal para tornar insub-
sistente a decisào do Conselho Nacional do Ministério Público _
CNMP, no Procedimento de Controle Administrativo 43512006 que
, ,
alterando a Resolução 86/2006 daquele Conselho que fixara crité-
rios para a pro1l10ção por merecünento, impusera avaliação negativa
dos currículos dos candidatos à prOJlloção por merecimento, quan-
to à eficiência, produtividade, presteza e dedicação no desempenho
das funções, bem como o voto de desempate do Procurador-Geral
da República" em substituição ao f.1tor antiguidade. Prelirn.inarI11ente,
reconheceu-se a legitimidade ativa dos inlpetrantes, já que lnenlbros
titulares do Conselho Superior que visavanl preservar a atuação seln
interferência externa. Reportou-se ao que decidido no MS 21.239/
DF (D] de 23-4-93) e AO 232/PE (D] de 20-4-2001), nos quais o Tri-
bunal proclamou estarem incluídos entre os direitos públi cos subjetivos
os direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício, em toda a
extensão, das cOlnpetências e prerrogativas da função pública pelo titu-
lar que a detenha. No mérito, entendeu-se que o CNMP não deparou
com ato concreto de promoção, mas COll1 norma editada, C0l11 base no
disposto nos artigos 57, I, e, VII, e 200, §§ 1 Q a 3" da Lei Complementar
75/93, pelo Conselho Superior, e que, ao alterá-la, adentrou campo
normativo, ultrapassa ndo os limi tes previstos na Constituição Federal
( . .. ), Clll afronta à autononua funcional e administrativa do Ministério
Público, que a ele caberia zelar. Asseverou-se, ademais, que, sob o ân-
gulo do desempate, não se deveria concluir ter-se formalizado corre-
ção de rumo, considerado o art. 56, § 1
2
, LC 75/93, que dispõe que,
eDl luatéria administrativa, verifi cado o enlpate na esfera do Conselho
Superior, preval ece a corrente a qual integra o Procurador-Geral da
Repúbli ca, que o preside. Esclareceu-se, no ponto, que, além de se estar
diante de ato normativo abstrato do Conselho Superior, haver-se-ia
de conferir, ao referido preceito, interpretação teleológica, no sentido
de que ele se refere a processos administrativos em geral, não sendo
possível emprestar-lhe alcance de molde a abranger a confecção de
lista por merecimento, sob pena de o Procurador-Geral da República,
afastando a natureza complexa do ato, vir a atuar de forma tríplice, es-
tabelecendo, por si mesmo, O teor da própria lista. Afirmou-se, também,
INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 187
que o critério de desempate previsto na R esolução do Conselho Su-
perior - a antiguidade - ante impasse, tendo em conta o número
par dos integrantes do Conselho Superior, é dotado de razoabilidade
e h01nenageia o sistenla de prOlTIoção. Por fim, aduzill-se que, quanto
ao critério introduzido para a avaliação, ter-se-ia a potencialização do
excepcional, porquanto, ao invés de se apreciarem as qualidades do can-
didato, conferindo-se a devi da gradação, ter-se-ia, à margem do obj eto
do instituto da promoção por merecimento - a escol ha do melhor -
o exame sob o ângulo negativo. Os Ministros Carlos Britto e Gilmar
Mendes, acompanharam o relator, com a ressalva de que o CNMP
possui poder normativo." (MS 26.264, ReI. Min. Marco Aurélio,j ul ga-
mento em 21-5- 07, Informativo 468)
"Contribui ção previdenciária - Quota patronal - Entidade de
fins assistenciais, filantrópi cos e educacionais - Imunidade (C 1', art.
195, § 7").A cláusula inscrita no art. 195, § 7
2
, da Carta Política - não
obstante referir-se inlproprialnente à isençã,Q de contribuição para a
seguridade social -,contemplou as entidades benefi centes de assistên-
cia social o t:1Vor constitucional da imunidade tributária, desde que por
elas preenchidos os requi sitos fixados em lei. Ajurisprudência constitu-
cional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita
no art. 195, § 7
2
, da Consti tui ção da Repúbli ca, a existência de uma
típica garanti a de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em
favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: Kf]
137/ 965. Tratando-se de imunidade - que decorre, em função de sua
natureza lnesma, do próprio texto constitucional-, revela-se evi dente
a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante
deliberação de índole adillinistrativa, restringir a eficácia do preceito
inscrito no ar t. 195, § 7
2
, da Carta Política, para, em função de exege-
se que claramente distorce a teleologia da prerrogati va fundamental
elTI referência , negar, à entidade beneficente de assistência social que
s a t i s t : ~ z os requi sitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais
elevado plano normativo." (RMS 22.192, ReI. Min. Celso de Mello,
julgamento em 28-11-95, D] de 19-12- 96)
CAPiTULO TREZE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E
CONCEITOS INDETERMINADOS
"OS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE ENVOLVEM A
aplicação de 'conceitos indetermi nados'
estão suj eitos ao exame e control e do Poder Judiciári o. O controle
jurisdi cional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos
princípios que regem a atuação da Administração. ( .. . ) A capi tulação do
ilícito admini strativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o
direito de defesa." (RMS 24.699, R eI. Min. Eras Grau,j ul gamento em
30-11- 04, DJ de 12- 7- 05)
"Conforme entendimento consolidado da Corte, os requi sitos
constitucionais legitimadores da edi ção de medidas provisórias, verti-
dos nos conceitos jurídicos indetenninados de 'relevância' e 'urgência'
(art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do
poder Judiciári o, por força da regra da separação de poderes (art. 2
2
da
CF) (ADI n. 2.213, ReI. Min. Celso de Mello, D) de 23-4-2004; ADI
11.1. 647, R eI. Min. Carl os Velloso, DJ de 26-3-1999;ADI n. 1.753-MC,
ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-1998; ADI n. 162-MC, R eI.
Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997)." (ADC ll-MC, voto do Min.
Cezar Peluso,j ulgamento em 28-3-07, D) de 29-6-07)
"A edição de medi das provisórias, pelo Presidente da R epública,
para legitimar-se juridicament e, depende, dentre outros requisitos,
da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E CONCEITOS INDETERMINADOS 189
da rel evância (CF, art. 62, capuI). Os pressupostos da urgência e da re-
levância, elubora conceitos jurídicos relativall1ente indeternunados e
flui dos, 111eSl110 expondo-se, inicialtnente, à avaliação discricionária do
Presidente da Repúbli ca, estão suj eitos, ainda que excepcionahnente,
:10 controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutu-
ra constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-
- se COlno requisitos legitinl adores e juridicanl ente condicionantes do
exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa
primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição
da República. ( ... ). A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo
sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o Presiden-
te da Repúbli ca, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de
poder ou enl situação de luanifesto abuso institucional , pois o sistenu
de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abu-
sivas venhanl a prevalecer sobre os postulados constitucionais que in-
formam a concepção democráti ca de Poder e de Estado, especialmente
naquelas hipóteses enl que se registrar o exercício anônulo e arbitrário
das funções estatais." (ADI 2.213-MC, ReI. Min. Celso de Mello, jul-
gamento em 4-4-02, D) de 23-4-04)
"R ecurso em mandado de segurança. Servidor público. Proces-
so administrativo. Demissão. Poder disciplinar. Limites de atuação do
Poder Judiciário. Princípio da ampla defesa. Ato de improbidade. Ser-
vi dor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e
por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em de-
trimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, capul,
e inciso I , da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. A
autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricioná-
rios apenas quando nornla j urídica vál ida expressalnente a ela atribui r
essa livre atuação. Os atas administrativos que envolvem a aplicação
de 'conceitos indetenuinados' estão sujeitos ao exalne e controle do
Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre
os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da
Administração. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência
de desídia - art. 117, inci so XV da Lei n. 8. 112/90. Aplicação da
penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela
190 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
C01111Ssão de inquérito. A capitulação do ilícito adl11inistrativo nâo
pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra
parte, o motivo apresentado afigurou- se inválido em face das provas
coligidas aos autos. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades
previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que
privativa do Poder Judiciário.Verificada a prática de atos de improbi-
dade no ânlbito administrativo, caberia representação ao Ministério
Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da
pena de demissão. Recurso ordinário provido." (RMS 24.699, ReI.
Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-04, DJ de 1º-7-05)
CAPiTULO CATORZE
INTERPRETAÇAO DO DIREITO E
PRINCIPIOLOGIA JURíDICA
" N O ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO DEVEM SER
intransigentenlente respeitados os 'princí-
pios' que garantem a prevalência dos direitos humanos. ( ... ) A ausência
de prescrição nos c[ünes de racislllo justifica- se conlO alerta grave para
as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de
velhos e ultrapassados conceitos que a consci ência jurídica e histórica
não mais admitem." (HC 82.424, ReI. pi o ae. Min. Maurício Corrêa,
julgamento em 17-9- 03, DJ de 19-3-04)
"O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumi-
do pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante
a c0111unidade internacional. Os atos deli tu os os de natureza terroris-
ta, considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição
da República, não se subsumem à noção de criminalidade política,
pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um
dos 'princípios' essenciais que deven1 reger °Estado brasileiro em. suas
relações internacionais (CF, art. 4", VIII), além de haver qualificado o
terrorismo, para efeito de repressão interna, COfi10 crime equiparável
aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamen-
to jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e
insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à
dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5", XLIII).
192 HERMENEuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURIDICA
A Constituição da República, presentes tais vetores interpretativos (CF,
art. 4",VIlI, e art. 5", XLIII) , não autoriza que se outorgue, às práticas
delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratrunento benigno djspensa-
do ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo,
que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadinissível
círculo de proteção que o f.tça imune ao poder extradicional do Es-
tado brasileiro, notadanlente se tiver enl consideração a relevantíssüna
circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou
um claro e iNeqUÍVoco juízo de desvalor elll relação a quaisquer atos
deli tuosos revestidos de índole terrori sta, a estes não reconhecendo a
dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da crimi-
nalidade política." (Ext 855, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento em
26-8-04, DJ de 1"-7-05.)
"Se é certo que a Nova Carta Política contenlpla Ulll elenco Inenas
abrangente de 'princípios' constitucionais sensíveis, a denotar, C0l11 isso,
a expansão de poderes jurídicos na esfera das coletividades autônomas
locais, o l11eSlllO não se pode afinnar quanto aos 'princípios' federais
extensíveis e aos 'princípios' constitucionais estabelecidos, os quais, enl-
bora disseminados pelo texto constitucional, posto que não é tópica a
sua localização, configuranl acervo expressivo de limitações dessa au-
tonomia local , cuj a identificação - até InesnlO pelos efeitos restriti-
vos que deles decorrem - impõe-se realizar. A questão da necessária
observância, ou não, pelos Estados-lnelllbros, das nOrInas e 'princípios'
inerentes ao processo legislativo, provoca a discussão sobre o alcance do
poder jurídico da União Federal de impor, ou não, às demais pessoas
estatais que integram a estrutura da federação, o respeito incondicional
a padrões heterônomos por ela própria instituídos como fa tores de
compulsória aplicação. ( ... ) Da resolução dessa questão central, emer-
girá a definição do modelo de federação a ser efetivamente observado
nas práticas institucionais." (ADI 216-MC, ReI. p/o ae. Min. Celso de
Mello,julgamento em 23-5-90, DJ de 7-5-93)
"Inexistente atribuição de competência exclusiva à União, não
ofende a Constituição do Brasil norma constitucional estadual que
dispõe sobre aplicação, interpretação e integração de textos normati-
vos estaduai s, em conformi dade com a Lei de Introdução ao Código
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E PRINClPlOlOGIA JURIDICA 193
Civil. Não há falar-se em quebra do pacto federativo e do princí-
pio da interdependência e harmonia entre os poderes em razão da
aplicação de 'princípios' jurídicos ditos 'federais' na interpretação de
textos normativos estaduais. 'Princípios' são nOrInas jurídicas de um
determinado direito, no caso, do direito brasileiro. Não há 'princípios'
jurídicos apli cáveis no território de um, mas não de outro ente fede-
rativo, sendo descabida a classifi cação dos 'princípios' em 'federais' e
'estaduais'." (ADI 246, ReI. Min. Eros Grau,j ulgamento em 16-12-04,
DJ de 29-4-05)
"Processo legislat ivo da União: observância compulsória pe-
los Estados de seus 'princípios' básicos, por sua implicação com o
princípio fundamental da separação e independência dos Poderes:
jurisprudência do Supremo Tribunal." (ADI 774, ReI. Min. Se-
púlveda Pertence, julgamento em 10- 12-98, DJ de 26-2-99) No
mesmo sentido: ADI 2.434-MC, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 16-5-01, DJ de 10-8-0l.
"Ação declaratória de constitucionalidade, ajuizada em prol da Re-
solução n. 07, de 18- 10-2005, do Conselho Nacional de Justiça. Medi-
da cautelar. ( ... ) Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário
perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada
proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam
inteiralnente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos eln co-
missão e funções de confiança, naquelas situações em que os respecti-
vos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de
concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de
ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo
do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não
é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a sub-
meter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo,
porque ele, Poder Judi ciário, tem uma singular compostura de âmbito
nacional, perfeitamente compatibili zada com o caráter estadualizado de
uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a
competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo
que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos ' princípios'
'estabelecidos' por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do
194 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
art. 37, cabeça." (AD C 12-MC, ReI. Min. Carlos Britto,julgamento em
16-2-06, DJ de 12-9-06)
"A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia
COll1 os 'princípios' destinados a tornar efeti va a proteção ao meio
ambiente. A incolumidade do meio ambi ente não pode ser compro-
Inctida por interesses enlpresariais nClll ficar dependente de 111otiva-
ções de índole 111cranl cnte econômica, ainda 111ais se tiver presente
que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional
que a n ~ g e , está subordinada, dentre outros 'princípios' gerais , àque-
le que privilegia a ' defesa do meio ambi ente' (CF, art. 170, VI), que
traduz conceito anlplo e abrangente das noções de meio ambi ente
natural , de meio ambiente cultural, de meio ambiente artifi cial (espa-
ço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos
jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam via-
bili za r a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as
propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria
inaceitável cOll1pr01l1ctÍnlcnto da saúde, segura nça, cultura, trabalho
e bem-estar da população, além de causar graves da nos ecológicos
ao patrimônio alnbiental, considerado este em seu aspecto fisico ou
nat ural." (ADI 3.540-MC, ReI. Min. Celso de MelIo,julgamento em
1
2
- 9- 05, DJ de 3-2-06)
"Auton0111ia I11unicipal. Disciplina legal de assunto de interesse lo-
cal. Lei municipal de joinville, que proíbe a instalação de nova farmácia
a nlenos de 500 llletros de estabelecünento da IneSlna natureza. Extre-
1110 a que não pode levar a c0111petência 111unicipal para o zonealnento
da cidade, por redundar elll reserva de nlcrcado, ainda que relativa, e,
consequente111ente, elll afronta aos 'princípios' da livre concorrência, da
defesa do consumi dor e da liberdade do exercí cio das ati vi dades econô-
mi cas, que informam o modelo de ordem econôl11.ica consagrado pela
Carta da Repúbli ca (art. 170 e parágrafo, da CF)." (RE 203.909, R eI.
Min. limar Galvão,j ulgamento em 14-10-97, DJ de 6-2-98)
"A meu juízo, a relevância da fundamenta ção jurídica desse pe-
dido de liminar não se apresenta sufi cient e para a concessão dele,
dadas as ponderáveis alegações das informações do Exmo. Sr. Pre-
sident e da Repúbli ca e do Congresso Nacional relativas ao disposto
INTERPRE TAÇÃO DO DIREITO E PRINClPIOlOGIA JURíDICA 195
no art.igo 225 da Constitui ção no tocante ao dever do Poder Públi-
co de defender e de preservar para as gerações futuras o direito ao
meio ambi ente ecologicamente equilibrado e aos meios que o § 1
2
desse di spositi vo, especialmente nos incisos III e VII , confere a esse
Poder para assegurar a efetividade desse direito, bem como as con-
siderações ali constantes no sentido de que a reserva legal - que
decorre da interpretação desses 111Cios constitucionais para a pro-
teção da ecologia, e que, portanto, não é desarrazoada nos telupos
atuais - se coaduna com a função social da propriedade, sem, em
consequência, elüniná-Ia ou ferir os 'princípios' da livre iniciativa e
da liberdade de ofício, não impede o desenvolvimento econômico,
nem viol a direito adquirido." (ADI 1. 952-MC, voto do ReI. Min.
Moreira Alves, julgamento em 12-8-99, DJ de 12-5-00)
I
CAPiTULO QUINZE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
" A ESSENCIAlIDADE DA COOPERAÇÃO INTERNACIG-
.Anal na repressão penal aos delitos comuns
não exonera o Estado brasil eiro - e, em particular, O Supremo Tribunal
Federal - de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súclito
estrangeiro que venha a sofrer, e111 nosso País, processo extradicional ins-
taurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O fato de o estran-
geiro ostentar a condição jurídica de extraditando não basta para reduzi-
-lo a um estado de submissão incompatível com a essencial clignidade
que lhe é inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade
de direitos fundatnentais inalienáveis. dentre os quais avulta, por sua in-
superável importância, a garantia do due process of law. Em tema de direito
extraclicional, o Supremo Tribunal Federal não pode e nem deve revelar
indiferença d i a ~ l t e de transgressões ao regime das garantias processuais
fundamentais. E que o Estado brasilei ro - que deve obecliência irres-
trita à própria Constituição que lhe rege a vida institucional- assum.iu,
nos tennas desse lneSlno estatuto politi co, o gravíssitno dever de sempre
conferir prevalência aos clireitos humanos (art. 4", II) ." (Ext 633, ReI.
Min. Celso de Mello,julgamento em 28-8-96, DJ de 6-4-01)
"Sendo fundamento da Repúbli ca Federativa do Brasil a ' dign.idade'
da pessoa humana, o exame da constitucional.idade de ato normativo
faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior perm.itir a ex-
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 197
ploração do homem pelo homem. O credenciamento de profissionais
do volante para atuar na praça implica ato do administrador que atende
às exigências próprias à pernussão e que objetiva, em verdadeiro sanea-
mento social, o endosso de lei viabilizadora da transformação, balizada no
tempo, de taxistas auxili ares em permissionários." (RE 359.444, ReI. pio
ae. Min. Marco Aurélio,julgamento em 24-3-04, DJ de 28-5-04)
"A sünples referência normativa à tortura, constante da descrição
típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adoles-
cente, exterioriza U111 universo conceituaI iInpregnado de noções com
que o senso COl11un1 e o sentitll ento de decência das pessoas identifi-
cam as condutas avil tantes que traduzelu, na concreção de sua prática,
o gesto ominoso de ofensa à ' dign.idade' da pessoa humana. A tortura
constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - en-
quanto prática ilegítima, il110ral e abusiva - U111 inaceitável ensaio de
atuação estatal tendente a asfixiar e, até Iuesn10, a suprünir a 'dignidade',
a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira
indisponível, pelo ordenamento positivo." (HC 70.389, ReI. pi o ae.
Min. Celso de Mello,julgamento em 23-6-94, DJ de 10-8-01)
"O t:,to de o paciente estar condenado por deli to tipificado como
hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva inconclicional
à concessão de prisão domiciliar, pois a ' dignidade' da pessoa huma-
na, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua
condição de princípio fundamental da Repúbli ca (art. 1 n, inciso III, da
CF/88). Por outro lado, incontroverso que essa mesma 'clignidade' se
encontrará anleaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o ape-
nado idoso estiver acometido de doença grave que exija cui dados es-
peciais, os quais não podelll ser fornecidos no local da custódi a ou elll
estabelecimento hospitalar adequado." (HC 83.358, ReI. Min. Carlos
Britto,julganlento em 4- 5-04, DJ de 4-6-04)
"Denúncia. Estado de Direito. Direitos fundanlentais. Princípio da
'dignidade' da pessoa humana. Requisitos do art. 41 do CPP não preen-
chidos.A técn.ica da denúncia (art.41 do Código de Processo Penal) tem
merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada espe-
cialinente ao clireito de defesa. Denúncias genéricas, que não descrevem
os fatos na sna devida conformação, não se coadunam com os postulados
198 HERMENÊUTICA E INTE RPRETAÇÃO JURíDICA
básicos do Estado de Direito.violação ao princípio da 'dignidade' da pes-
soa humana. Não é dificil perceber os danos que a mera existência de
uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência
daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que
podem decidir sobre o seu curso." (HC 84.409, ReI. p/ o ae. Min. Gilmar
Mendes,julgamento em 14- 12-04, DJ de19-8-05)
"Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de
que os judeus e os arianos forrnaln raças distintas. Os prinleiros serialll
raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar
a e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos
e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contem-
porâneo, sob os quais se ergue e se hanl10niza o estado denl0cráti-
CD. Estignlas que por si só evidenciam crüne de [3C151no. Concepção
atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade
humana, baseada na respeitabilidade e 'dignidade' do ser humano e de
sua pacífica convivência no 111eia social. Condutas e evocações aéticas e
ünorais que ünplicanl repulsiva ação estatal por se revestiren1 de densa
intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional
e constitucional do País." (HC 82.424-QO, ReI. p/ o ae. Min. Maurício
Corrêa,julgamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04)
"A mera instauração de inquérito, quando evidente a atipicidade da
conduta, constitui meio hábil a impor violação aos direi tos fundanlen-
tais, em especial ao princípio da 'dignidade' humana." (HC 82.969, ReI.
Min. Gil mar Mendes,julgamento em 30-9-03, DJ de 17- 10-03)
"O direito ao nOl11e insere-se no conceito de 'dignidade' da pessoa
humana, princípio alçado a fundamento da República Federativa do
Brasil (CF, artigo 1 º, inciso III)." (RE 248.869, voto do Min. Maurício
Corrêa,j ulgamento em 7-8-03, DJ de 12-3-04)
"O direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção
dos direitos individuais e tnaterializa mna das expressões do princípio
da 'dignidade' da pessoa humana. Diante da ausência de intimação de
defensor público para fins de julgamento do recurso, constata-se, no
caso concreto, que o constrangilnento alegado é inegável. No que se
refere à prerrogativa da intimação pessoal, nos termos do art. 5º, § 5" da
Lei n. 1.060/1950, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PE SSOA HUMANA 199
de que essa há de ser respeitada." (HC 89.176, ReI. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 22-8-06, DJ de 22-9-06)
"Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas
e explícitas - preservação da 'dignidade' humana, da intimidade, da
intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução
específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que,
em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação
no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, 'debaixo de vara',
para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recu-
sa resolve-se no plano jurídico-instrulllental, consideradas a dogtnática,
a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões
ligadas à prova dos fatos." (HC 71.373, ReI. p/o ac. Min. Marco Auré-
lio,julgamento em 10-11-94, DJ de 22-1 1-96)
"A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de
alguém ofende, de modo frontal, o postulado da 'dignidade' da pessoa
humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio
essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro
valor-fonte que confonna e inspira todo o ordenatllento constitucional
vigente elTI nosso País e que traduz, de 1110do expressivo, Ull1 dos funda-
n1entos en1 que se assenta, entre nós, a ordenl republi cana e den10crática
consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo." (HC 85.237,
Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 17-3-05, DJ de 29-4-05)
"O direito à saúde - além de qualificar-se como direito funda-
lnental que assiste a todas as pessoas - representa consequência consti-
tucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que
seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização fede-
rativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde
da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão,
en1 grave conlportalnento inconstitucional. ( ... ) O reconhecilnento
judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medican1entos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus
HIV / AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição
da República (arts. 5º, [aput, e 196) e representa, na concreção do seu
alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das
pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não
200 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
ser a consciência de sua própria hUluanidade e de sua essencial 'digni-
dade'." (RE 271.286-AgR, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento em
12-9-00, DJ de 24- 11-00)
"Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e
explícitas - preservação da 'dignidade' humana, da intimidade, da intan-
gibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução especí-
fica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação
civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido
de o réu ser conduzido ao laboratório, 'debaixo de vara', para coleta do

material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no
plano jurídico-instrU111ental, consideradas a dogn1ática, a doutrina e a
jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova
dos [" tOS." (HC 71.373, ReI. pi o ae. Min. Marco Aurélio,julgamento em
10-11-94, DJ de 22-11-96). No mesmo sentido: HC 76.060, ReI. Min.
Sepúlveda Pertence,julgamento em 31-3-98, DJ de 15-5-98.
"As liberdades públicas não são incondi cionais, por isso deVelTI ser
exercidas de l11aneira hannônica, observados os litnites definidos na
própria Constituição Federal (CF, artigo 5", § 2", primeira parte). O
preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ' direi-
to à incitação ao racismo', dado que um direito individual não pode
constituir-se enl salvaguarda de condutas ilí citas, C01110 sucede COln
os delitos contra a honra . Prevalência dos princípios da 'dignidade' da
pessoa humana e da igualdade jurídica." (HC 82.424, R eI. pi o ae. Min.
Maurício Corrêa,j ulgamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04)
"Bem de fanúlia. Penhora. Decorrência de despesas condominiais.
A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo.
O pagamento da contribui ção condominial (obrigação propter rem) é
essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da sub-
sistência individual e familiar - a ' dignidade' da pessoa humana . Não
há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade." (RE 439.003,
ReI. Min. Eros Grau,j ulgamento em 6-2-07, DJ de 2-3-07)
"O fato de o paciente estar condenado por delito tipifi cado como
hediondo não ensej a, por si só, uma proibição objetiva incondi cional
à concessão de prisão domiciliar, pois a 'dignidade' da pessoa huma-
na, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 20 I
condição de princípio fundamental da República (art. 1· , inciso III , da
CF/88) . Por outro lado, incontroverso que essa mesma ' di gnidade' se
encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o ape-
nado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados es-
peciais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódi a ou em
estabelecimento hospitalar adequado." (HC 83.358, ReI. Min. Carlos
Britto, julgamento em 4-5-04, DJ de 4-6-04)
"Objeção de princípio - em relação à qual houve reserva de Mi-
nistros do Tribunal- à tese aventada de que à garantia constitucional
da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe
prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interes-
se públi co na efi cácia da repressão penal em geral ou, em particul ar,
na de detenninados cri Ines: é que, aí, foi a Constituição Inesnu que
ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuízo, se necessá-
rio da efi cácia da persecução criminal - pelos valores fundamentais,
da 'dignidade' humana, aos quais serve de saJvaguarda a proscrição da
prova ilícita: de quaJquer sorte - salvo em casos extremos de necessi-
dade inadiável e incontornável - a ponderação de quaisquer interesses
constitucionais opo,úveis à inviolabilidade do domicí li o não compete
a posteriori ao juiz do processo elll que se pretenda introduzir ou valo-
rizar a prova obtida na invasão ilícita, 1l1aS sinl àquele a quenl incUlllbe
autorizar previamente a diligência." (HC 79.512, ReI. Min. Sepúlveda
Pertence,julgamento em 16-12-99, DJ de 16-5-03)
"Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n. 7.492, de
1986). Crime societári o. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de
indicação da conduta individualizada dos acusados. Mudança de orienta-
ção jurisprudencial, que, no caso de crinles societários, entendia ser apta a
denúncia que não individualizasse as condutas de cada indi ciado, bastan-
do a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis
pela condução da soci edade comercial sob a qual foram supostamente
praticados os delitos. ( ... ) Necessidade de individualização das respectivas
condutas dos indiciados. Observância dos princípios do devido processo
legal (CF, art. 5· , LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5· , LV) e
da ' dignidade' da pessoa humana (CF, art. 1·, III)." (HC 86.879, ReI. pi o
ac. Min. Gilmar Mendes,julgamento el11 21-2-06, DJ de 16-6-06)
CAPiTULO DE%ESSEIS
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O
PR INCíPIO DA PROPORCIONALIDADE
"OBJEÇÃO DE PRINCiPIO - EM RELAÇÃO À QUAL
houve reserva de Ministros do Tribunal -
à tese aventada de que ii garantia constitucional da inadmissibilidade da
prova il ícita se possa opor, com o fim de dar- lhe prevalência em nome
do princí pio da 'proporcionalidade', o interesse público na eflcácia da
repressão penal em geral ou, eln particular, na de determinados crinl es:
é que, aí, foi a Constituição lnesnu que ponderou os valores contra-
postos e optou - enl prejuízo, se necessári o da efi cácia da persecução
criminal - pelos valores fundamentais , da dignidade humana, aos quais
serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte -
salvo enl casos extrelllOS de necessidade inadiável e incontornável - a
ponderação de quaisquer interesses constitucionai s oponíveis à inviola-
bilidade do domi cílio não compete a posteriori ao juiz do processo em
que se pretenda introduzir ou valori zar a prova obtida na invasão
ilícita, mas sinl àquele a quem incumbe autorizar previalnente a
diligência." (HC 79. 512, R eI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento
em 16- 12-99, DJ de 16-5-03)
"DNA: submissão compulsória ao forn ecimento de sangue para a
pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: preceden-
te do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investi-
gação de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos:
INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 203
deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situa-
ção atípi ca na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de
reforço - sublneter ao exallle o pai presumido, eJll processo que teln
por obj eto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico
da criança nascida na constância do casanlento do paciente: hipótese na
qual, à luz do princípio da 'proporci onalidade' ou da razoabilidade, se
inlpõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua
participação na perícia substantivaria." (HC 76.060, ReI. Min. Sepúlve-
da Pertence, julgamento em 31-3-98, DJ de 15-5-98)
"Cabe ao Poder Judiciário verificar a regula.ridade dos atas normativos
e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à
finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionali dade, há que ser
guardada correlação entre o nÚll1ero de cargos efetivos e enl conussão, de
maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local." (RE
365.368-AgR, R eI. Min. Ricardo Lewandowski ,julgamento em 22-5-07,
DJ de 29-6-07)
"O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza
excepcional, a ser adotado nos casos e com as fi nalidades de impedir,
prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que
haj a fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocor-
rer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra
terceiros ou contra si lneSlno. O enlprego dessa medida tenl como ba-
lizamento jurídico necessário os princípios da 'proporcionalidade' e da
razoabilidade." (HC 89.429, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
22-8-06, DJ de 2-2-07)
"Resolução n. 2.267/ 96, do Conselho Monetário Nacional. Regu-
lação das auditorias independentes nas insti tuições do sistelna financei-
ro. Alegada violação aos arts. 1
2
, [V; 52, Xl!l ; e 170, [V, da Constitui ção
Federal , bem como ao princípio da 'proporcionalidade' . Ato normativo
que, ao regular forma de control e do Banco Central do Brasil sobre as
entidades do sistema financeiro, não veda °exercí cio de profi ssão nem
impede o desenvolvimento de atividade económi ca; não havendo falar,
iguahnente, enl contrariedade ao nlencionado princípio constitucio-
nal." (ADI 2.317-MC, Rel. Min. [h11ar Galvão, julga.l11ento em 19-12-00,
DJ de 23-3-01)
204 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA
"A exigência de depósito ou arrol anlento prévio de bens e direitos
como condi ção de admissibilidade de recurso administrativo constitui
obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da popu-
lação) ao exercício do direito de peti ção (CF, art. 5", XXXIV), além
de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5", LV). A
exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode
converter-se, na práti ca, enl detetlllinadas situações, eU1 supressão do
direito de recorrer, consti tuindo-se, assinl, em nítida violação ao princí-
pio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar
a inconsti tucionalidade do art. 32 da MP 1.699-41 - posteriormente
convertida na Lei 10.522/2002 -, que deu nova redação ao art. 33, §
2", do Decreto 70.235/72." (ADI 1.976, ReI. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 28-3-07, DJ de 18-5-07)
"Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na
punição do servidor, pode detenllinar a esta, en1 h0111enagenl ao prin-
cípio da 'proporcionalidade', a aplicação de pena menos severa, compa-
tível com a falta cometida e a previsão legal." (RMS 24.901 , ReI. Min.
Carlos Britto,jrilgamento em 26-10-04, DJ de 11-2-05)
"Enl concl usão de julgalnento, O Plenário, por l1uioria, concedeu
habeas corpus impetrado em f.1Vor de condenada à pena de 3 anos de
reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do crime do
art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibi ção, em tese, de subs-
tituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o tri-
bunal a 1/10 decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos
requisitos do art. 44 do Cp, em concreto, para a substituição pleiteada.
Alegava-se, na espécie, ocorrência de direito público subjeti vo da pa-
ciente à substituição da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do
art. 44 do CP, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714/98, bem
como ausência de fundamentação do acórdão proferido pela Corte de
origeln, que reputara a substituição inCOlnpatível e inaplicável ao cri-
me de tráfico de entorpecentes, em face da vedação imposta pela Lei
8.072/90 (art. 2", § 12) ( ... ). Tendo em conta a orientação firmada no
julgamento do HC 82.959/SP,no sentido de que o modelo adotado na
Lei 8.072/90 não observa o princípio da individualização da pena, já
que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE 205
reintegração social e os esforços elupreendidos C0111 fins a sua ressocÍa-
lização, e, salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo
juízo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedação, não
haveria óbice à substituição em exalne, nos crinles hediondos, desde
que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, também, o que
decidido no julgamento do HC 84.928/MG (DJ de 11-11-2005), em
que assentado que, somente depois de fixada a espécie da pena (priva-
tiva de liberdade ou restritiva de direi to) é que seria possível cogitar do
regime de seu cumprimento" (HC 85.894, ReI. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 19-4-07, Informativo 463). No mesmo sentido: HC
88.879, ReI. Min. Ricardo Lewandowski,julgamento em 6-2-07, DJ
de 2-3-07.
"Alegação de inconstitucionalidade a) da interpretação dada ao pa-
rágrafo 52 do art. 14 da Constituição, na redação da Emenda Constitu-
cional n. 16/1997, ao não exigir a renúncia aos respectivos mandatos
até seis meses antes do pleito, para o titular concorrer à reeleição ( ... ).
Na redação ori ginal, O § 5" do art. 14 da Constituição era regra de
inelegibilidade absoluta. Com a redação resultante da Emenda Cons-
titucional n. 16/1997, o § 52 do art. 14 da Constituição passou a ter a
natureza de norma de elegibilidade. Distinção entre condições de ele-
gibilidade e causas de inelegibilidade. Correlação entre inelegibilidade
e desincompatibilização, atendendo-se esta pelo afastamento do cargo
ou função, em caráter definitivo ou por li cenciall1ento, confonlle o
caso, no tempo previsto na Constituição ou na Lei de Inelegibilidades.
Não se tratando, no § 52 do art. 14 da Constituição, na redação dada
pela Emenda Constitucional n. 16/1997, de caso de inelegibilidade,
mas, sim, de hipótese em que se estipula ser possível a elegibilidade
dos Chefes dos Poderes Executivos, federal, estadual, distrital, municipal
e dos que os haj am sucedido ou substituído no curso dos mandatos,
para o mesmo cargo, para um peóodo subsequente, não cabe exigjr-
-lhes desincompatibilização para concorrer ao segundo mandato, assim
constitucionalmente autorizado. Somente a Constituição poderia, de
expresso, estabelecer o afastamento do cargo, no prazo por ela defi ni-
do, como condição para concorrer à reeleição prevista no § 5" do art.
14, da Lei Magna, na redação atual. Diversa é a natureza da regra do
206 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA
§ 6" do art. 14 da Constituição, que disciplina caso de inelegibilidade,
prevendo-se, aí, prazo de desincompatibilização. A Emenda Constitu-
cional n. 16/1997 não alterou a norma do § 6º do art. 14 da Consti-
tuição. Na aplicação do § 5" do art. 14 da Lei Maior, na redação atual,
não cabe, entretanto, estender o disposto no § 6" do mesmo artigo,
que cuida de hipótese distinta. A exegese conferida aO § 5" do art. 14
da Constituição, na redação da Emenda Constitucional n. 16/ 1997, ao
não exigir desincompatibilização do titular para concorrer à reeleição,
não o f e n d ~ o art. 60, § 4", IV, da Constituição, como pretende a ini cial,
com expressa referência ao art. Sº, § 2", da Lei Maior. Não são invocá-
veis, na espécie, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, da
isononua ou do pluripartidarislllo, para criar, por via exegética, cláusula
restriti va da elegibilidade prevista no § 5" do art. 14, da Constituição,
na redação da Emenda Constitucional n. 16/1997, com a exigência
de renúncia seis meses antes do pleito, não adotada pelo constituinte
derivado." (ADI 1.80S-MC, ReI. Min. Néri da Silveira,j ulgamento em
26-3-98, DJ de 14-11-03)
"O Estado não pode legislar abusi vamente, eis que todas as normas
emanadas do Poder Público - tratando-se, ou não, de matéria tribu-
tária - devenl ajustar-se à cláusula que consagra, enl sua dimensão
material, o princípio do substantive d/./e process of law (CF, art. Sº, LIV). O
postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferi-
ção da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Hipótese
em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de
razoabilidade." (RE 200. 844-AgR, R eI. Min. Celso de Mello, julga-
mento em 25-6-02, DJ de 16-8-02)
"Tributação e ofensa aO princípio da ' proporcionalidade'. O Poder
Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imodera-
daluente, pois a atividade estatal acha-se essencÍahnente condicionada
pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação
normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusiva-
Inente. A atividade legislativa está necessarianlente suj eita à rígida ob-
servância de diretriz fundanl ental, que, encontrando suporte teórico no
princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as pres-
crições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade,
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 207
nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos
do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como
parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos
estatais. - A prerrogativa insti tucional de tributar, que o ordenamento
positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga O poder de suprimir (ou
de inviabi li zar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente as-
segurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria
Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra
eventuais excessos c01netidos pelo poder tributante ou, ainda, contra
exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo
Estado." (ADI 2.SS1-MC-QO, ReI. Min. Celso de Mello,julgamento
em 2-4-03, DJ de 20-4-06)
"Cabe ao Poder Judiciário verifi car a regularidade dos atos normativos
e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e
à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que
ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em conussão,
de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local."
(RE 365.368-AgR, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
22-5- 07, DJ de 29-6-07)
"Ao pritneiro exanle, não surge a relevância de pedido no sentido
de suspender-se preceito de lei que vincula o número de candidatos
por partido às vagas destinadas à representação do povo do estado na
Câmara dos Deputados. Harmonia do preceito do § 2
Q
do artigo 10
da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, regedora das eleições de
1998, com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Ínsitos
na Carta da Repúbli ca." (ADI 1. 813-MC, R eI. Min. Marco Aurélio,
julgamento em 23-4- 98, DJ de 5-6-98)
"( .. . ) é consentânea com a Carta da República previsão norma-
tiva asseguradora, ao militar e ao dependente estudante, do acesso a
instituição de ensino na localidade para onde é removido. Todavia, a
transferência do local do serviço não pode se mostrar verdadeiro me-
canismo para lograr-se a transposição da seara particular para a públi ca,
sob pena de se colocar enl plano secundário a isol1onua - artigo 5,Q,
cabeça e inciso I - a impessoalidade, a moralidade na Administra-
çào Públi ca, a igualdade de condições para o acesso e permanência
208 HERMENtUTl CA E INTERPRETAÇÃO J URiDICA
na escola superior, prevista no inciso I do artigo 206, bem como a
viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados do ensino, no que O
inciso V do artigo 208 vincul a o fenômeno à capacidade de cada qual.
Há lluis. Sobressai a contrariedade ao princípio isonônuco, no que
vieram a ser tratados, de forma desigual, civis e nlilitares, senl que o
fator de discriminação mereça agasalho. Enquanto, à luz do arti go 99
da Lei n. 8.112/90, a transferência de civis há de observar a similitude,
a igualdade de situações, procedendo- se à In atrÍcul a en1 institui ção
congênere àquel a de origem, os servidores ll1ilitares tênl algo que não
lhes homenâgeia a postura elogiável notada na defesa do respeito a
prerrogativas e direitos, ou seja, contanl C0111 verdadeiro p1U5, que é
a passagenl autOln ática, enl virtude da transferência, de UllU situação
onerosa e que veio a ser alcançada ante parâmetros singulares, para a
reveladora de Inaior vantagenl, presentes a gratuidade e a envergadura
do ensino. Considerada a autononlia universitária, tomada enl sentido
maior, admi te-se, é certo, a adequação do princípio da legalidade, a
submissão à lei, mas indispensável é que se tenha disciplina calcada na
proporcionali dade." (ADI 3.324, voto do ReI. Min. Marco Auréli o,
julgamento em 16-12-04, DJ de 5-8- 05)
CAPiTULO DEZE55ETE
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A
PONDERAÇÃO DE VALORES
"OBJEÇÃO DE PRINCíPIO - EM RELAÇÃO À QUAL
houve reserva de Mi nistros do Tribunal -
à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da
prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe preva lência em nome
do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da
repressão penal em geral ou, enl parti cular, na de deternunados C[1111 es:
é que, aí , foi a Constituição 111eSJ1U que ponderou valores contr:-
postos e optou - em prejuízo, se necessário da eficaCla da persecuçao
criminal- pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quals
serve de salvaguarda a proscrição da prova ilicita: de qualquer sorte -
salvo elll casos extremos de necessidade inadiável e incontornável - a
ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviola-
bilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em
que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na
mas sim àquel e a quenl incUlllbe autorizar previal11ente a dihgenCl a.
(He 79.512, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,julgamento em 16-12-99, DJ
de 16- 5-03)
"O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado
em ação direta ajuizada pela Associação dos Notários e Registrado-
res do Brasil - ANOREG-BR, contra os artigos 1· , 3" e 5· da Lei
9.534/97, que preveem a gratuidade do registro civil de nascimento, do
210 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA
assento de óbito, be111 como da primeira certidão respectiva. Entendeu-se
inexistir conflit o da lei impugnada com a Constituição, a qual, em seu
inciso LXXVI do art. 5" apenas estabelece o mínimo a ser observado
pela lei, não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros
cidadãos . Considerou-se, tanlbénl, que os atos relativos ao nascimento
e ao óbito são a base para o exercício da cidadani a, sendo assegurada
a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5
Q
,
LXXVII). Aduziu-se, ainda, que os oficiais exercem um servi ço públi-
co, prestado mediante delegação, não havendo direito consti tucional à
percepção d; enlohllllentos por todos os atos praticados, 111as apenas
o recebünento, de fanna integral, da totalidade dos elllolumentos que
tenhanl sido fixados. Em acréscimo a esses fundalnentos do relator ori-
ginário, o Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto- vista, ressaltou que,
não obstante o entendimento de se tratar de servi ço público prestado
por delegação, a intervenção estatal não poderia anular, por comple-
to, o caráter privado (CF, art. 236) - cuja continuidade depende da
lnanutenção de seu equilíbrio econônu co-financeiro -, o que não
vislumbrou no dipl oma legal em tela, quando examinado à luz de uma
ponderação de valores constitucionais, especiahllente sob o prisnIa da
proporcionalidade. Afirmou que os notários e registradores exercem
l11uitas outras atividades lucrativas e que a isenção de el11olUJuentos
neles prevista não rOlnperia o equilibrio econônu co- fi nanceiro das ser-
vendas extrajudiciais, de nlaneira a inviabilizar sua continuidade, e que
tais dispositivos legais buscanl igualar ricos e pobres enl dois l11omentos
cruciais da vida, de nuneira a pennitir que todos, independentenlente
de sua condição ou sua situação patrimonial, nesse particular, pOSSa111
exercer os direitos de cidadania exataluente nos ternIOS do que di spõe
o art. 5", LXXVII, da CF. O Min. Eros Grau fez ressalva quanto à ques-
tão do princípio da proporcionalidade. O Min. Sepúlveda Pertence
reportou-se aos fundaJllentos que expendera no julgamento da caute-
lar." (ADI 1.800, ReI. p/o ae. Min. Ricardo Lewandowski,julgamento
em 11- 6-07, Informativo 471). No mesmo sentido:ADC 5, ReI. Min.
Ricardo Lewandowski,julgamento em 9- 5-07, Informativo 471.
" Concessão de serviço público municipal de transporte coletivo:
revisão de tarif.'lS: questionamento relevante da validade de cláusula do
INTERPRETAÇÃO DO DI REITO E A PONDERAÇÃO DE VALORES 211
contrato de concessão que a detenllina sempre e confonne os mesmos
índices da revisão das tarifas do mesmo serviço deferida no município
da capital. O reajuste de tarifas do serviço públi co é manifestação de
uma política tarifaria, solução, em cada caso, de um complexo proble-
ma de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às
situações econôm..icas concretas do seguimento social dos respectivos
usuários ao imperativo de nlanter a viabilidade econômico- fmanceiro
do enlpreendünento do concessionário: não parece razoável , à vista do
art. 30, V, CF, que o conteúdo da decisão política do reaj ustamento de
tarif.:1s do serviço de transportes de U111 111unicipio, expressão de sua
autonOlnia constitucional, seja vinculada ao que, a respeito, venha a ser
decidido pela administração de outro." (RE 191.532, R eI. Min Sepúl-
veda Pertence, julgamento em 27-5-97, DJ de 29- 8-97)
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Z !ULU, Adolfo ( ;all1bino. Derr[bo Iw/Stif uciúllfl/: princípios y derechos cons titu-
ClOlulcs. l3ue-nos Aires: Dep,dma, 1997.
São abordados ainda os temas
mais relevantes do atual estágio de
desenvolvimento da interpretação
do direito, tais como: o papel das
cláusulas gerais, a função das
máximas de experiência; os conceitos
jurídicos indeterminados; os limites
da discricionariedadeõ a postura
construtiva da jurisprudência; o conflito
entre a segurança jurídica e a justiça;
o advento do neoconstitucionalismo;
o uso hermenêutico dos princípios
da dignidade da pessoa humana e da
proporcionalidade; e a democratização
da interpretação do direito.
Na última parte do livro, prioriza-se
a dimensão pragmática da interpretação
do direito, por meio de uma seleção
cuidadosa da jurisprudência do STF,
a fim de demonstrar como o Poder
Judiciário brasileiro vem aplicando os
conceitos e as categorias da hermenêutica
jurídica na solução dos casos concretos,
Ricardo Maurício Freire Soares é doutor
e mestre em Direito pela Universidade
Federal da Bahia. Pós-doutor ado pela
Università degli Studi di Roma.
Professor dos cursos de graduação
e pós-graduação em Direito
(Especialização/Mestrado/Doutorado)
da UFB. Professor e coordenador do
Núcleo de Estudos Fundamenlais da
Faculdade Baiana de Direito, Professor
do Curso Juspodivm e da Rede
T elepresencial LFG. Presidente da
Comissão de Estudos Constitucionais
da OAB-BA. Membro do Institulo dos
Advogados Brasileiros e do Instituto
dos Advogados da Bahia.
E-mail: ric.mauricioraig.com.br
('\1. Editora
H Saraiva
Com a publicação de Hermenêutica e
interpretação jurídica, a Editora Saraiva
oferece à comunidade jurídica uma
compreensão inovadora e didática sobre
as práticas interpretativas do direito.
Após apresentar os conceitos
fundamentais da hermenêutica,
o autor descreve os caracteres.
os modelos e os métodos de
interpretação do direito. Examina ainda
o uso da principiologia, a tópica, a lógica
do razoável e a retórica jurídica. Discute
temas como as cláusulas gerais, as
máximas de experiência, os conceitos
jurídicos indeterminados e o paradigma
neoconstitucionalista. Finalmente,
contempla uma seleção de casos
extraídos da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
Obra de grande utilidade para
profissionais e estudantes de direito,
s eja para embasar a atuação prática dos
juristas, seja para sistematizar estudos
acadêmicos e preparatórios para
concursos públicos.
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011 S.7."lviII
lua """'" _ _, 270,
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Blo~letfo

de Cotalogoção na Pubh<oçõo ((JPl da Imo, Sr, 810111)

PIB! 1111 3613 300II
S.I(JJt 0800 OSs 7688

De 2'0 6l,das 8:30/ls 19:30
Ac:esse: WW'W~,«IIllbt
FILI AIS

~"""~

Soares, RlCordo Mauricio Frene HtlmenivlKa e ltl!erpre!oçãa p.!ridi(o / Ricardo Mallicia Freire Soores. - São Pauto SoroMl, 2010

I. Oilllfo· F1lasoflo 2. Hermeniunco (Direito) L

TItulo
ÃlWOW/ROMOOMlA/tORAlMA/AClE
IAHIA/5{lGIPE

OHI8796

CO~340, 132.6

lua CDSIo AmIdo. 56 - c.mo fcu: mI 363J.4227 - F~ (92) 363:H1B2 - McJu

Indices p/lla eotlÍlago SlstemlÍnco
I. Helmeniuheo IUlldi<O Direito 2. Jntelpletoçãa IUlídico . Direito

............ "-"'*' (1)3381-5154 13381·5895
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Bordada de cigarras toma o campo/ - QI/e dizes, Marco AI/rélio, dessas l'I'/I111sfil6scfas do si//lples?/Pobre é tel/ pellsa/llelltol/Corre a ágil a do rio mall\rllllt'lIte./ - Oh, Sócrates! Que vês na ágl/(j que corre para a amarga morte?/ C)lIe pobre e triste fé I/ Despetalam-se as rosas sobre o lodo, / - Oh, doce João ,I,' Dellsl/Qlle vês lIestas pétalas graciosas?/Peqllello é tell coração I
(FEDERICO GARC IA LORCA)

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A parla da verdade estava aberta/Mas s6 deixava passar/Meia pessoa de t"da vez / Assiw não era possível atingir toda a verdade. /Porqlle a meia pessoa '/"r e/llral'a/56 trazia o pedil de lIIeia ,'erdade/E a seglltlda lIIelade/ Voltal'a I~IItII",etlte com '/leio peifillE os meios perfis ,liio coinddiam./Arrebelltal'am a I',/(ta, derrllbavalll a parla, /chegaralll ao IlIgar IlIIl/illoSO ollde a verdade esplell11"', sells fogos, /Era di"idida elll lIIetades diferelltes III/Ia da olltra, /Chegoll -se " disCIIlir qllal a //Ietade //lois bela, /Nellhllllla das dilas era totallllellte bela e (rtrceia optar. ICada 111/1 oprou c01iforme seu capricho, SI/a ill/são, SI/a miopia.
(CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE)

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Data de fechamento da edição 5·1·2010 Dúvldas1 Acesse WWN.saraivajur.combr
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0\1

Creio tIO i\!ll/lIdo como ////111 malmequer, porque o vejo. Mas lião pellso nele, IIorqlle pemar é /Ião compreender. .. O M'llldo lIào se fez para pemal'/1/os nele (I'ellsllr é estar doellte dos olhos), mas para olharlllos para ele e eSlarlllOS de Il((1rdo ... Eu lião tenho filosofia: telllto sentidos... Se falo tia Nawreza não é p<lrqflc saiba o que ela é, mas porq/fe a ali/O, e amo-a por isso, porqlle quem ama III1t1Ctt sabc o que ama, nem sabe porq/le ama, uem o que é amar... Amar é a ('ll'rI'" illocê"da, e a tÍtJica hlocência é nào pensar. ..
(FERNANDO PESSOA)

s.i.o PAULO
~. ~ '2 - BcrID flRla fOI!!: nl13&1b-36U- S60 PolIa
-----~

lmcrpretai com fresCllra e vi/mcidade -/se lião tirarl1los wl/tido da {etra,/algo aí J/osficará oculto.

0/1

libertarmos o
(GOETHE)

IJMÁRIO

"ARTE'

N oçÕES FUNDAMENTAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

I. Hermenêutica e interpretação ................... .. .................................. 3
2. Raízes ftlosóficas da hermenêutica Juódlca .................................... . 5

3. A sUlguJandade da interpretação do dIreito ... .................... ............ 14 "'.Interpretação do direito: uma atividade de compreensão .............. 16 5. Interpretação do direito e a pohsserrua da linguagem humana ....... 19 6. Tecnologia hermenêutica: da letra ao cspínto do direito ................ 26 7. Do subj erivlsmo ao novo obj etivismo jurídico ................... ........... 30

PARTE II A

P Ó5-MODERNIDADE JURíDICA E O PARADIGMA

HERMENÊUTICO EMERGENTE
I. Fundamentos do projeto da mode rnidade ... ..........................

37

2. Os elementos da modernidade jurídica ........................................ 41 3. O colapso da modernidade jurídica .............................................. 44 4. Caracteres da cultura jurídica pós-moderna e seus reflexos hermenêuticos .............. .................................. ............................. 49 5. Pós-positiVIsmo e a interpretação do direitO principiológico ........ 56 6. A prin cipi ologia juriruca como norte herm enêutico ..................... 63 7. A mterpretação Jurídica e o pensamento tópi co ........................... 70 8. A mterpretação do direico e a lógica do razoável ........................... 74 9. A lIuerpretação jurídica e a nova retórica ...................................... 78

10. Interpretação do direito e argumentação procedimental .............. 87

................... j 58 3. ................................................... Interpretação literal ................. 160 4........................ 108 5.. ................................ 157 2.............. .......................... Interpretação do roreito e conceitos mdetermmados ... Interpretação do direito e o fenômeno da discricionariedad e ....... Hermen êutica e interpretação do direito ........ 202 17 ............................................ t 91 15........... Imerpretação restritiva x interpretação extensiva ........................ Interpretação do direito e o papel da jurisprudência ....................... Interpretação do direito e a ponderação de valores .......... 105 4................................ Regras de hermenêutica ....................................................... ......................... .....................jurisdição e a interpretação do direito ........... inregração do direito e o problema das lacunas JurícLcas ............................... ............. Intérpretes do direito . 181 .................. Justi fi cativa .....XII HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA SUMÁRIO XIII PARTE III TÓPICOS ESPECIAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 12................................................... Interpretação do direito e lingu agem ................................... 132 II.......... 179 11 ......... Interpretação teleológica .. Neoconstitucionalislllo. ..................................... Interpretação do direito e os conceitos jurídicos lIldeternunados...... ................................. 172 8.................................................. 213 stare derisis .................... Interpretação sistemática ...... Interpretação sociológica ................. 169 7 .... ..................... Interpretação do direito e princlpiologia JurídIca .......................... Interpretação do direito e precedentes judiciais: o va lor do REFERÊNCIAS ....... 121 8.... Hermenêutica....... 97 2...............• ....... Hermenêutica jurídica sem herm etismo: a necessidade da democratização da interpretação do direito ......... Interpretação do direito e as cláusulas gerais ............. A dimensão axiológica da interpretação jurídica... 188 14.......... ....................... Interpretação histórica ...... 9.. Interpretação do direito e o pnnciplo da proporCIonalidade ... Interpretação do direito e a aparente dicotomia segurança ............................. 146 13.. ............................................... lmerpretação do direito e as máximas de experi ência ..... O princípIo da dignidade da pessoa humana e a nova Interpretação juridica ..........126 Jurídica x Justiça ..................................... 175 9................ . 209 I........••.... Interpretação do di re ito e o pnnciplo da dignIdade da pessoa h ulnana .. ........ 152 PARTE IV JURISPRUDÊNCIA SElECIONADA : CATÁLOGO DE HARD CASES 1... tOO 3.......................................... 177 10............ HermC llêutlca e o problema das antmolmasJurídicas .................... 184 13.......................................... 167 6.......................... ........ O princípio da proporcionalidade e a nova interpretação Jurídica ... ······ 196 16. 129 lO... 163 5..... 111 6............. I 16 7....................... 137 12......... ........... ..... ..

tal gere o processo de tornar compreensíveis.se me nsagem . usuaiJn ente tradudesignar zido por interpretar. Hermes traz a mensagem do destino. bem cOlno no substantivo hennell eia. unindo a esfera divino-transcendental e a civilização human a. a origem das acuais palavras. a A s ORIGENS DA PALAVRA HERMENÊUTICA RESIDEM NO interpr etação. levada à sua raiz grega herme nêutica e herme nêutico . Assim . esc1are ce consideravehnente a natureza da interpretação enl literatura e direito.se ao sacerdote do orám culo de Delfos . na visão da antiguidade ociden a responsável pela mediação entre os D euses e os homens. do Hermes. Hermeneuein é esse descobrir se de qualqu er coisa que traz a mensa gem. significando penetrar mais para . suantiga. na medida em que o que 111aiS Inostra pode tornar. atuava C0 l110 um mensageiro. quem se atr ibui a descob erta da escrita. A etimologia registra ainda que a palavra interpretação provém do termo latino interpretare (inter-penetrare) . evidenciando os caracte res tal. Destaca que a palavra grega Izermeios referia. O verbo Iz ermene ueil/ e o substantivo Izem/el/eia remete confer idos ao Deus-alaà mitologia antiga.CAPi TULO UM HERMENÊUTICA E INTE RPR ETAÇÃO verbo grego hermeneueill . especialmente enquan to processo envolve a linguagem. Uma investigação etimológica destas duas palavras e das uso orientações significativas básicas que elas veiculavanl no seu antigo teolog ia . servind o no atual contexto de introdu ção válida para a c0111preensão da henlle nêuoca moder na. Esta figura mítica era. Herme s.

(sto se deve à prática religiosa de feiticeiros e arlivinhos. Ao revés. capaz de radicar em novas bases a interpretação Jurírlica. r1iversos significados. a fml de conhecer o destino das pessoas e obter respostas para os problemas humanos. 4) uma base metodológica da geistesl/lissmsduiftet1. nesta perspectiva. literário e jurírlico.inrlicará uma espécie de c0J11preensão dos fenômenos culturais. torna-se ser necessário um novo trata. e a linguagem é já a primeira interpretação. 233). sunuhanealnente recolectivos e inconoclásticos. Trata-se da hermenêutica ftlosófica. RAíZ ES FILOSÓFICAS DA HERMENÊUTICA JURíDICA Historicamente. uma proposta de reunir os problemas gerais da compreensão no tratamento das práticas interpretatIvas do direito. que se lnanifestam através da co. por e a comunidade hmnana. hermenêutica. Isto porque o horizonte tradicional da hermenêutica técnica se revela insuficiente para o desiderato da interpretação do direito. stica. O próprio conteúdo da hermenêutica tende a ser remodelado com estas mudanças de perspectiva. no donúnio das ciências htunanas e da fdosofia. Dccerto. a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida hUlnana. e a práticajurírlica envolvem . 2) uma metodologia filológica geral. um tema essencial para o conhecimento. Tudo o que é apreenrlido e representado pelo sujeito cognascente depende de práticas interpretativas.4344) assinala que o campo da hermenêutica tem sido interpretado (numa ordcm cronológica pouco rigorosa) como: 1) uma teoria da exegese bíblica. adquirindo. mais amplo. atua verdadeirunente como llin intermediário na relação estabelecida entre o autor de uma obra e a comunidade humana. a prática interpretativa . É que o intérprete. Buscando tuna síntese das definições expostas. o sistema jurídjco - como. Cada defmição representa essencialmente um ponto de vista a parti. a um caleidoscópio intricado de ferramentas teóricas. p.r do qual a hermenêutica é encarada. afigura-se oportuna a lição de Arruda Júnior e Gonçalves (2002. Enquanto instrumental para a exegese de textos. não ~xcrcelTI ingerência alguma. Discurir a hermenêutica ftlosófica. a metodologia e o escopo da interpretação humana.mento paradigmáti- utilizados pelo homem para alcançar o significado subjacente aos mitos e símbolos. de forma gradativa. Por sua vez. mo há como negar a compatibilid1de da referida metáfora de Hermes quando constatamos o objeto mesmo das especulações susciL1d1S pela hermenêutica: a interpretação. 3) uma ciência de toda a compreensão lingu. 5) í uma fenomenologia da exístência e da compreensão existencial. cada uma esclarece aspectos diferentes mas iguahnente legítimos do acto da interpretação. com vistas à descoberta de uma verdade pré-existente. ao sustentar que.4 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA dentro. nos planos artístico. com o advento da modernidade. A INVESTlGACÃO DOS FUNDAMENTOS FilOSÓFICOS da hennenêutica se justifica. no ambiente jurírlico. Como o 111undo vem à consciência pela palavra. para designar um saber que procura problematizar os pressupostos. 6) sistemas de interpretação. especialtnente no campo jurídico. no presente trabalho. como um novo pararligma cognitivo para saber. dos interesses e da subjetividade. o vocábulo. Neste sentido. o saber hermenêutico é reduzido. será utilizado. porque. Palmer ( 1999. como o dos valores. os quais introduziatl1 suas J11ãos nas entranhas de anllnais monos. nos variegados planos CAPiTULO DOIS da apreensão cognitiva.k sentido. a hermenêutica técnica mais tem servido de abrigo metodológico para os '1ue creem (ou para os que preferem fazer crer que creem) ser a interpretação wna atividade neutra e científica. a hermenêutica penetrou. especialmente da interpretação de textos. a natureza. Neste sentido. A hermenêutica é. . p. na qual outros universos merliação comunicativa estabelecida entre uma dada obra exemplo. seguramente.

Caberia. assiste-se a uma generalização do uso da hermenêutica. considerado como perdido ou obscurecido. sobretudo. existente e atuante no processo de compreensão do diálogo. a hermenêutica deixa de ser vista como um tema disciplinar específtco do âmbito da teologia. que pudesse servir de base e de centro a toda a hermenêutica especial . especiahllente apto para apreender a cultura. do saber hermenêutico. a partir da idade moderna. ao intérprete mapear as circunstâncias concretas que influenciaraJll a elaboração do texto. É. de tal nlodo que as teorias hennenêuticas lnais linportantes na Alelnanha do sécul o XIX trazeIn as suas n1arcas. a hermenêutica passa a abarcar todos os setores da expressão humana. assim. entretanto. No irúcio do século X IX. em dialogar com um autor e esforçar-se por reencontrar a sua intenção originária. Schleiermacher é considerado o pai da moderna hermenêutica. em célebre conferência proferida em 1819. com a obra do ftlósofo Wilhelm Dilthey. menos cientificistas e mais historicizadas. A hermenêutica transforma-se verdadeiramente nU1l1a arte da cOlnpreensão. O horizonte hermenêutico é o da restituição de um texto. A leitura de um texto implica. As operações íilológicas de interpretação desenvolvem-se em face de regras rigorosamente determinadas: explicações lexicais. mas apenas com o uma pluralidade de hermenêuticas especializadas. Com efeito. Schleiermacher justiftcou o seu objetivo fundamental de construir uma hermenêutica geral como arte da compreensão. dando vazão a esta hermenêutica filosófica . perto do . passando a ser concebida como a arte de compreender lllna expressão linguística. então. p. procurando as intenções e os processos lnentais A hermenêutica penetra. Sendo assim. recriando a mente do autor de acordo com os influxos sociais que marcaram sua existência. A concepção herlllenêutica sugere fafllIas alternativas. o sentido é menos para construir do que para reencontrar. seria necessário abandonar a literalidade da interpretação gramatical em prol do que ele denominou de interpretação psicológica. após o surgimento das antigas escolas de hermenêutica bíblica. especialmente. constituindo os sistelnas de interpretação de uma hermenêutica geral. com o teólogo protestante Friedrich Schleiermacher. Elnbora conservando os seus laços privilegiados com os estudos bíblicos e clássicos. da literatura ou do direito. passando. do seu autor. Segundo o autor. mais fundamentalmente de um sentido. que a hermenêutica adquire o estatuto de um modo de conhecimento da vida hwnana. A atenção está cada vez mais orientada não apenas para o texto. Schleiermacher ultrapassou. como se depreende dos escritos de Schleiermacher. Ao afIrmar. a hermenêutica está relacionada COln o ser humano concreto. no campo dos saberes humanos. decisivamente a visão da hernlenêutica con10 um conjunto de métodos acmnulados por tentativas e erros. para o seu autor. assim. retiftcações gramaticais e critica dos erros dos copistas. psicologizar refere-se ao esforço de ir para além da expressão linguística. A estrutura da frase e o contexto significativo sâo os seus guias. assim. Considera. para as gerações vindouras apreenderenl o direito COI110 UlU. no qual são radicalmente delimitadas as possibilidades de percepção e funcionalTlento do direito. Com O advento Schleiermacher. con10 mlla verdade que o tenlpo teria encoberto. naquele que ouve. 5). separável do evento que é compreendê-lo. durante a idade média pelas interpretações Agostiniana e Tomista das sagradas escrituras. mas. Só esta argumentação aj udaria a ultrapassar a ilusão de que o texto tem um signiftcado independente e real.6 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA RAíZES Fllos6FICAS )A HERMEN~UTICAJURíDICA 7 a reformulação preliminar daquele terntono metodológico. entre os diversos outros componentes do fenônleno nonnativo-comportamental nuis geral. em Alexandria e Antioquia. CU111pre 111apear as referências teóricas 111ais iIllportantes para o delineanlento Em Schleiermacher (1999. Nos albores do mundo moderno. Depois da morte de Schleiennacher em 1834. sustentando a legitimidade de uma arte geral da compreensão anterior a qualquer arte especial de interpretação. o projeto de desenvolver uma hermenêutica geral esmoreceu. a hermenêutica desembarca na modernidade como uma disciplina de natureza ftlológica. as quais serviriall1 Para tanto. a hermenêutica volta-se para a sisten13tização de técnicas de leitura. Numa tal perspectiva. pois. à compreensão de obras clássicas e religiosas. o problema interpretativo como inseparável da arte da compreensão. que a h erlnenêutica cOJno arte da cOlnpreensâo não existe como Ulna área ge- raI. irredutível eln si meSl1la aos fenômenos naturais.

via práticas. enquanto objeto hermenêutico. IlIetodológica das ciências naturais. mais do que para 1110dos cientificos. l11a~ . nas categorias de história e não das matemáticas. isto sim. uma experiência análoga exterior e. A compreensão passa a ser visualizada não COtno um ato cognitivo de un1 sujeito dissociado do mundo. só podendo cOJnpreender-se por uma referência à própria vida. A compreensão não é Ulll 111CrO ato de pensamento. n1a5. mas uma transposiçào e unla nova experiência do mundo tal C01110 o captamos na experiência vivida . con10 11111 prolongamento essencial da existência humana. As explicações científicas raramente são valorizadas em si IneSlnas. colocando-o no contexto da interpretação dos estudos humanísticos. é antes a operação de U111 pensar silencioso que toda a sua historicidade e temporalidade. o objeto apelava claramente para modos históricos de compreensão. a intenção que guiou o agente no momento da tomada de decisão. lI) opera duas rupturas em relação à l"Onccpção preconizada por Dilthey.é primeiramente encarado por Dilthey no contexto de uma necessidade de abandonar a perspectiva reducionista e Inecanicista das ciências naturais. A práti ca interpretativa deve restituir. A 1110derna hernlenêutlca encontra a sua fundamentação teórica na historicidade. Conforme elucida Palmer (1999. como um problema de metodologia das ciênlias humanas. respectivamente. figura como a própria realidade humana no seu desenvolvimento h. sitn.ite. antes de configurar-se CQlno ll1n método cienófico. baseando-se nas categorias de sentido e não nas categorias de O contributo de Dilthey foi alargar o horizonte da hermenêutica. Merece registro a contribuição existencialista de Martin efetua a transposição pré-reflexiva de Wl1a pessoa para outra. que o passado lhes transm. Situa.• HERMEN~UTlCA E INTERPRETAÇAO JUR IDICA RAIZES FIL OSÓFICAS DA HERMEN EuTICA JURIDICA 9 fmal do século XlX. duradouro e objetivo. Os estudos humanísticos se debruçam amorosamente sobre o particuJar. Nos a1bores do século XX. como modos de cognição da natureza e da realidade socioculturaJ. portanto. de opor o ato de compreensão. e de encontrar unla abordageJTI adequada à plenitude dos fenômenos.A eX"}Jeriência concreta. Isto satisfez dois objetivos básicos em Dilthey: primeiramente focar o problema da interpretação num objeto e0l11 um estatuto poder. como em Dilthey. em termos de interpretação de uma herança e de um mundo partilhados. Heidegger (1997 . Não se trata. As consequências hermenêuticas da historicidade são evidentes em toda a obra de Dilthey. A compreensão tenl valor elTI si I11eSma. devido a qualquer outra coisa. ao caminho da explicação. permitindo alcançar o signifIcado da conduta humana. quando o fIlósofo e historiador literário Wilhelm Dilthey começou a vislumbrar na hermenêutica o fundamento para as Geistestvimsemchafien. A hermenêutica não é inserida no quadro gnosiológico. a tarefa interpretativa no plano histórico. p. Nào é un1 ato de cOll1paração consciente e reflexivo. os novos modelos de interpretação dos fenômenos humanos tinham que derivar das características da própria experiência vivida. que se compreende a si próprio. Dilthey acreditava que compreensão era a palavra-chave para os estudos hlllllanÍsticos. cOlnpreendê-la. para alénl de quaisquer considerações Heidegger. p. Na teoria hermenêutica. por uma espécie de transposição. pois. Compreender é um 1110do de estar. assin1. em mente nem num tipo de obJeto diferente que os estudos humanísticos possa ter.sociais e artísticas . 127).istórico. uma interpretação centrada na expressão da experi- ência vivida. Deveras. a diferença essencial está no contexto dentro do qual o objeto é compreendido. Dilthey propõe o desmantelamento do eu transcendental dos idealistas alemães. Concebeu. O projeto de formular uma metodologia adequada às ciências que se centram na cOlnpreensão das expressões hUl1lanas sua dependência relanvrunente a un1a interpretação constante do pas- sado. Segundo ele. Ul1l3 herança constantemente presente e ativante enl todas as suas ações e decisões. A riqueza da experiência humana possibilita ao henneneuta internalizar. segundo. valorizando a experiência humana no processo hermenêutico. o texto. fIrma-se uma hermenêutica radicada n3 existência. histórica e viva passa a ser o ponto de partida e o ponto de chegada do conhecimento humano. A diferença entre os estudos humanísticos e as ciências naturais não está necessaria- fI xo. . nem nwn tipo diferente de percepção. Nesse sentido. o homem é visto na . próprio das ciências hun1anas. por assim dizer. propondo a explicação e a compreensão.

no sentido da dinâmi ca de articulação de sua existência. Por sua clinânuca. o homern está sempre superando os limites entre o interior e o mundo exterior. a elucidação da relação que o intérprete estabelece com a tradição de que provém. Ser-no-mundo nào é nell1 um fato. o henneneuta. coisas e outros ho mens. a indagação hermenêutica considera menos a relação do intérprete com o outro do que a relação que o hermeneuta estabelece com a sua própria situação no 111lll1do. A linguisticidade da compreensão é a realização da consciência lustórica. Pensado. Ser-no-mundo é uma estrutura de realização. O pensamento do ser no tempo das realizações é inseparável das falas e das línguas da linguagem.passado (sido). C0l110 também nunca se deixa deterrninar em seu sentido por o utra coisa. pensar é o modo de ser do homem. devemos tentar nos co- locar no lugar do outto para poder entendê-lo. conciliando as diversas dimensões da temporalidade humana . mas queln o consegue é. O sigruficado não aguarda ser desven- sendo outto. presente preensão do texto. é a expressão de uma situação do homen1. Mas ser-no-nlundo não quer dizer que o h0l11em se acha no Oleio da natureza. mento de aplicação e todo esse processo é um processo linguistico. O ser nào se deixa apreender ou determinar nem por via direta neOl por desvios.1la. é algo autônomo e independente que se dá em seu sentido. a partir de seu retrainlento e de sua ausência. O ato de compreender é sempre a filSão de horizontes. ao interpretar uma obra. que por seu sentido. exige e i1l1pÕe que nos contentemos CDIU o reJupo de se u sentido e nos relacionamentos com todas as realizações a partir de seu nada. 10). p. emerge um novo pararugtlla hermenêutico. na visão de Heidegger. isto é. A linguagenl é o nleio enl que se realiza o acordo dos interlocutores e o entenditnento sobre a coisa. Pensar o sentido do ser é escutar as realizações. o dualismo suje ito-obj eto em favor de um fenônleno a conversação um processo pelo qual se procura chegar a um acordo. Desponta . A pedra angular de seu rnonunlento teórico é o conceito de Dasein. sendo Sendo assim. pois o texto traz UJ11 tema à f. o enfoque de toda a Filosofia reside no ser-aí. pois. O horizonte do intérprete é detenninante para a C0I11- unitário capaz de contemplar o eu e o mundo. antes de ser um método. A fusão de horizontes pode ser compreendida como a forma de realização da conversação.ce da essência nleSlna do ser histórico que son10S. É esta presença que joga originarialnente nosso ser no mundo. Ao contrário. a realidade que tem a ver com a natureza do próprio ser. que precede a distinção sujeito/objeto: a do ser-no-mundo. o homem é ele mesmo. Da mesma forma devemos tentar nos deslocar para a situação do passado para ter assim seu horizonte histórico. ao contrário dos julgamentos deflllitivos acerca das coisas-no-ser ou coisas-lá-fora. nem por outra coisa. Com efeito. o ser não somente não pode ser definido. compreender o que alguém diz é pôr-se de acordo sobre a coisa. Com Heidegger. Ao procurarmos compreender um fenômeno histórico a partir da distância histórica que determina nossa situação hermenêutica como lUTI todo. no ser-no-mundo. A verdadeira problemática da compreensão pertence tradicionalmente ao âmbito da gratllática e da retórica. deixando-se dizer para si mesmo o que é digno de ser pensado como o outro. aninlais. Posteriormente. sobretudo. O ser é algo derradeiro e último que subsiste (sendo) e futuro (será) - como momentos que integram a própna l'xperiência hernlenêutica. nem unIa necessidade no Jado pelo intérprete. . Pode-se falar nUlua conversação hermenêutica. na exegese de textos literários.\ obra de Hans Georg Gadamer. A interpretação é. H eidegger rOlnpe. Para Gadamer (1997. nem como o utra coisa.10 HERMENE UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA RAIZES Fllos6FICAS DA HERMENWTICA JUR iDICA 11 Por isso meStll0. vale dizer. o u seja. para quem a interpretação. ('onforma a atividade interpretativa como situação humana. o desempenho do intérprete. mas é produzido no diálogo estabelecido entre o hermeneuta e a obra. assim. o que ele denomina drculo hermenêutico. reproduzindo suas vivências. ao lado de árvores. em últüna análise. Compreender não é deslocar-se para dentro do outro. A COlllprecnsão encerra sempre um mo- nível dos fatos. encontra-mo-nos sempre sob os efeitos de uma história efeitual. Sendo assim. nem como o utra coisa. Logo. O homem só se realiza na presença. A ilwninação dessa sinlação não pode ser plenamente realizada em (. O horizonte da compreensão é a apreensão e o esclarecimento de uma dimensão primordial. está já situado no horizonte aberto pela obra.

o escopo da interpretação será reconstruir o duplo trabalho do texto através do círculo ou arco hennenêutico: no âlnbito da dinâmica interna que preside à estruturação da obra (sentido) e no plano do poder que tem esta obra para se projetar fora de si mesma. O desafio hermenêutico seria tell1atizar reflexivrunente a realidade que está por detrás da linguagem humana.icoeur. é possível aftrlnar que cada uma destas definições reRete Inais do que unl estágio histórico do saber hennenêuti co. os discursos textuais podem configurar uma unicL'lde semântica que tenl como os mitos um sentido mais profimdo. Deste modo. p. R. a historicidade. desenvolve-se a fUlldalnenta- textos simbólicos de múltiplos significados. A autonomização da hermenêutica diante da fenomenologia H usserliana é um dos seus temas fulcrais. aproveitando-se da abertura hermenêutica de uma dada obra.itido por escrito. O notável pensador ado!:. Deste modo. ou m elhor. Procura-se. a linguisticidade adquire seu pleno significado hernlenêutico. SCJn esquecer os precursores da teoria geral da interpretação (Schleiermacher e Dilthey). a dialogicidade e o horizonte linguistico estão umbilicalmente ligadas à hermenêutica jurídica e ao exercício da interpretação do dIreIto. Ideias como a recusa à literalidade textual . abre-se unl mundo. segundo Ricoeur.. Como síntese desta evol ução de ideias . porque a herme nêutica tem a ver com que compreende pode deslocar e ampliar seu horizonte. consolidar um nlodelo diaJético que enlace a ver- dade C0l110 desvelamento (ontologia da compreensão) e a exigência crítica representada pelos métodos rigorosos das ciências humanas (necessidade de LUTIa explicação). De acordo com Ricoeur.12 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDlCA RAIZES FILOSÓFICAS DA HERMENtUTICA JURIDICA 13 Na tradição escrita. Nela se dá uma coexistência de passado e presente única Com a interpretação de um texto.icoeur (1989. A consciência quanto a linguagem mais do que descrever a realidade. para além do conteúdo manifesto.. a abertura aos valores. por- em seu gênero. gerando um mundo (a referência). Com efeito. assun. articulando a pertença ontológica e a distanciação metodológica. pois a consciência presente tem a possibilidade de um acesso livre a tudo quanto fora transm. enriquecendo seu próprio mundo com toda uma nova dimensão de profundidade. É esta interação hermenêutica que permite ao intérprete mergulhar na linguisticidade do objeto hermenêutico. 8) torna a referida dicotomia complementar através da consideração do fenômeno hWllano con10 intermédio simultaneanlente estruturante (o intencional e o possível) e abordagens relevantes para o problema da interpretação. Abandonando o primado d1 subj etividade e o idealismo de Husserl. norteado pela compreensão prévia que o SlUeito cognoscente já possui do objeto . indicando ção hermenêutica de Paul R. assLUnindo a pertença participativa como pré-condição de todo esforço interpretativo (Heidegger e GadanlcrL Ricoeur desenvolve suas concepções teóricas. . A hermenêutica seria o sistema pelo qual o significado se revelaria.1 LIma posição conciliadora em face da di cotomia diltheyana entre compreensão e explicação. estruturado (o involuntário e o explicável). revela um novO horizonte para a experiência hUlnana.. Sendo assim.a chamada pré-cOJllpreensão. o significado emerge à medida que o texto e o intérprete envolvem-se na dialética de um permanente diálogo. novas dimensões do nossa ser-na-mundo.

Ilustrativa é a contribuiçào de Enulio Betti. dá-se 1lI11 passo à fiente. a lllterpretação que interessa ao direitO é unla atividade . . UMA DAS Interpretativo. que procura substituir uma forma representativa equivalente. segundo unl desenho atuaI de coerência. a prinleira trata de lfltegrar coere~1[emente a forma representativa com O pensanlento que expr:ssa. sendo taJllbétll um grave erro crer que é possível imobilizar o Direito e paralisar seu dinanusmo com o fonnalisl11o na aplicação abstrata da lei . A interpretação é um reconstruir u~n espírito que. visto que a interpretação télll .A SINGUlARI DADE DA INTERPRETAÇAO DO DIREITO 15 capaz de autollltegrar-se. que corresponde COm aquela Outra teoria da ciência que UllU consciente No mantém a vida da lei e das outras fontes do direito. Na ll1terpretação jurídica. p. Sendo assim. Com efeito. Decerto. Para ele. tarefas Jnais iJnportantes a ser desenvolvida conSiste na delimitação dos caracteres da interpretação do direito. a interpretação com fmaIidade prática em função normativa da conduta que se espera frente a UIll Direito elll vigor. p.já que apenas supervisiona o pensamento pertencente ao passado (interpretação ftlológica e histórica) . psicorípica) - e a reprodutiva ou repre- sentativa. uma espmtuall. tem vigor atllal em r~laçao com o ordena_ ento de que fonna parte integrante e está desm tllnda a pernlanecer e a transfonnar a vida social. 51). organismo enl perene movllllento que. como Ulll dIrigida a reconhecer e a reconstruir o significado que há de atribuir a fanna representativa do jurídico. e de outro. de modo a apurar seus aspectos singulares. a qual denOlninou histórica - com fun- ção meratllente cognoscitiva. Sendo assi111. através da forma de representação. lima segunda. o jurista deve considerar o ordenamento jurídico dinan1JCanlent~. em vista a sua aplicação. C01110 fenômeno inverso do processo criativo. como toda interpretação. A hermeneutJca vem a constituir lima teoria geral das ciências do espírito. existiriam três funções no processo CAMPO DA HERMENÊUTICA JURíDICA. imerso no mundo atual. consistente cm obter Ináxilnas de decisão e ação prática.dade que se encontra objetivada em uma forma representatlva e a propna forma representativa. Nesse contexto. para quem o processo lnterpre~a~ivo ~ U1na tríade: o espírito vivente e pensante do intérprete. . Uma espécie de superciência da interpretação. teológica. pois a non~a nao se esgota el11 slla primeira formulação.. a interpretação jurídica. fala ao espírito d~ L~terprete. constitui-se uma ilusào acreditar qlle a disciplina codificada não apresenta lacunas e que seja Direito vivo e vigente tlldo o que está escrito no Código. rellexãognosiológica.. l11as busca tall1bém integrar a realidade social el11 relação COl11 a ordem e a conlposição preventiva dos conflitos de interesses previsíveis. COI110 uma viva e operante concatenação produtiva. C0l11 base numa estrutura de valorações. A interpretaçào não deve limitar-se em um reconhecÍlnento nleraCAPiTULO TRls "Ia mente contemplativo do sigtuficado próprio da norma considerada em abstração e generalidade. Emilio Bettl (1956.pela qual entra em uma das figuras de interpretação meraInente recognoscitiva . a interpretação jurídica se põe em relação. de um lado. de . conum nl0111ento cognoscitivo e Ullla função normativa. como ocorre na tradução Oll dicção de outra língtIa (interpretação dratnática e musical). Ulna primeira.Icordo com as l11utáveis circunstâncias da sociedade. H) L1Z uma relevante distinção entre dois tJp~S de IIlterpretação: a histórica e a jurídica. A tareL1 de interpretar que afeta ao jurista A SINGUlARIDADEDA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO não se esgota com O voltar a conhecer UJna l1unifestação do pensamento. lustórica Oll comparativa . com a interpretação do jurista com finalidade teórica. é . a nonnativa visa extrair Ináximas orientadoras para 11I1la decisão U"rídica. Segundo Betti (1956.

undo dos valores. Disso resulta qu e. constituído pelo ato gnosiológico da compreensão. cr As ordens sociais. COIU efeito. To da atividade interpretati va tem de visar. 244) que. por não consubstanciareln wn sentido hmnano. Compreensão e expli cação são os tTIodos cognitivos . executando tuna tarefa nine ntc mente valorativa e finalística. constituindo rea lidades significati vas que devem ser corretaJnente . reRexo de uma dada cultura humana. la Ilam ada interpretación doctrinal se utiliza con frec uencia para sistematizar el derecho en vigor y para construir conceptos j urídicos. porqu e é possível ter a vivência de CAPiTULO QUATRO INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: UM A ATI VIDADE DE COMPREEN SÃO II"vivê-los.ivel de la dogm ática jurídica. Illt llente pennitem a explicação. 1 totalidade de seus fins. po r sua vez. a pró pri a evolução do saber hermenêutico vem to r- Para a apreensão da ordem jurídi ca. desenvolvendo-se 11llll1a dune nsào axiológica.lll1r. na o rdenl. incl usive a jurídica . Conforme assinal a M achado N eto (1 975. E n el discurso jurídico-práti co se rela ciona con la determinación dei signifi cado de los textos legales y a menudo inRuye en la calificación de los hechos a los que se aplican las regras legales. . leciona Saldanha (1 988. Expli car seria descobrir na realidade aquilo que na tt'. a interpretação do direito o pera uma verdadeira compreensão. o que se obténl referindo tais fenô- " .se. neutra e refratária ao lI . toda ordem port~ significações. sendo que."terpretadas. Las regras legales se interpretan también en la actividad legislativa cuando el legislador tiene qu e de terminar el sign. ao passo que. jurídico) co nstitui lII11a o rdenl. p. As Signifi cações se comprovam ao serenl confirmadas no plano concreto. de natureza empírico-dialética. na atividade de compreender. como obj etiva. o qu al reali zará as conexões necessárias. p. nas ciê ncias naturais. compreende.l ltdade mesl1u se contéln. generi canlente. Neste sentido. Diante da profusão de sentidos da orde m jurídica. Como sustenta Wróblewski (1988. in terpre tan do a o rd e Ill jurídi ca. Ao contrário.INTE RPRE TAÇÃO DO DIREITO UMA ATlVIDADE DE COMPR EEN SÃO 17 1 l. N o tocante aos obj etos culturais. ))estarte. na medida em que é cOtnpreensível e inte rpretável enl direção ao concreto.' nos a uma causa. " Ia interpretación legal juega un papel central en cualquier discurso jurídico.lO pode ser vista. 11).se dizer que um sistema (econômico. é evidente que seu cumprÍlllento cOltlrrn13 suas signifi cações. descrevemos ontologicaIllente o obj eto de análise. como a de qualquer outra obJctivação do espírito humano. que él va a promulgar" . constituindo uma estrutura onde entram valores (ou valorações). o ato gnosiológico da compreensão se reali za atra vés de unl Illéto do empírico-dialético.)'" obJetos reais.• deq uado. Os profissionais do direito estão. a todo tllOl11e nto. exige-se a utilização de um método . Se por um lado. 17). a explica\ .. inteligível em sentido concreto. isto é. puedan tener las regras O MUNDO JURíDICO PODE SER VISLUMBRADO COMO to rna-se imprescindí vel a existência de uma contribuição positiva do SUJe ito. uma grande rede de interpretações . quando explicam os algo. nando patente a di versidade dos estil os de conhecimento dos objetos . en situ 3ciones fu turas. E n el discurso teó rico-jurídico. Compreender lilll fenô meno.•quilo que é compreensível. pode. em suas conexões de sentido .lis e c ulturais. são objetos da cultura humana. politico. en el n. p.ificado de un texto legal ya existente y cuando considera las posibles interpretacio nes que. significa envo lvê-lo 11. a ordem existe na medida em que é cumprida ou seguida. 11'\ obj ctos naturais. 1111111 conhecunento mais íntimo.

ento nces. perceptivo. uma plêiade de ilustres pen. por establecer con cierta precisión qué es UI1 lenguaje y cuál es la rela ción entre eI lenguaje de las distintas formas de comunicación y el lenguaj e científico". gustando. HERMEN~UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA pois.t. CAPiTULO CINCO INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A POLISSEMIA DA LIN GUAGEM HUMANA Também a hermenêutica jurídica assim se processa. segundo ele. Ineruante um processo aberto a novos significados . porque se trata de hechos. Y dialécti co porque la comprensión se da en un trabajo dialéctico. y el 1110do de topar eDil eUos es UI1 modo empírico. o intérprete do clireiro atua como verdadeiro porta-voz do entendilnento societário. oyendo. Nos Estados Unidos. algo así como un diálogo que el espíritu emprende entre eI substrato y el sentido. todo objeto hermenêutico é U1llJ 111ensagem prol11anada de um em. p.a semiótica . Ao interpretar 1I1TI comportamento. Desta forma. o cOInportamento figurando como passa. preocupado com o amparo linguístico às ciências . viendo.. como ya viInos. foram lançadas as bases para uma nova espécie de saber . 18) que "pa ra indagar acerca dei conocimiento científICO y de los métodos con que opera la ciencia debemos comenzar. Na transição do século XIX ao século XX. inelutaveh11ente.issor para UIll conjunto de receptores ou desti natários. nos quadros da existência humana. sublinhando a linguagenl COl110 UI11a convenção social. ilícito ou sanção. ya que el substrato lo percibimos con intuición sensible. Isto porque. no plano da intersubjetividade hl1l11ana . os sign ificados do ordenalnento jurídico. Merece . aS5in1 C01110 o de todo objeto cultural. no cenário inteleCl1lal. también. destacam-se os estudos de Charles Sanders Peírce. Como este significado jurídico é coparticipado pelos atares sociais."es. revelam-se num processo dialéti co entre o seu substrato e a sLla vivência espirituaL Esse ir e vir dialético manifesta-se através do confronto entre o texto nornlativo e a realidade normada.. ciedade e pela investigação do papel desempenhado pela linguagem.obra de Cassio ese cOInplelnento esencial de la epistemología de la comprensión aI descubrir que és ta se da mediante un método que es empírico-dialéctico. palpando . Empírico. A interpretação e a correlata decisão jurídica substrato e a norma C0l110 o sentido jurídico de faculdade. à proporção que exterioriza os vaJores fundantes de uma comunidade jurídica. destaca Ricardo Guibourg (1996. o hcrmeneuta irá referi-lo à norma jurídica. Tratando das relações entre a linguagem e os saberes. aparece a contribuição estruturalista de Ferdinand Saussure. assim. oliendo.Iplicadas. prestação. pelo estudo das relações comunicativas em so- Q UALQUER INDAGAÇÃO SOBRE A HERMENÊUTIÇA.adores voltados para a pesquisa dos problemas da linguagem cotidiana e uentífica.incumbida de problematizar a linguagem. ya que los objetos culturales son reales espaciotemporales. para cOl11prender el sentido en su substrato y el substrato por su sentido". Despontou. Na Europa.

quando fonllada \" po lltaneamente pela evolução social . É. Confonne assinala Lenjo tamanho e cor são signos de sarampo ou de catapora.ptllll'l. a linguagem pode ser natural ou corrente. defluindo das palavras inúmeros significados. specie a conduta dos demais destinatários (receptores da mensa- Instrumento. Por exemplo.1 "". Neste sentido. 255). somente é apropriável linguistil.' I1l.lIIIdo-se o significado da norma jurídica. Neste sentido. enf1ll1. p. " próprio resultado da tarefa interpretativa.1Çào entre o direito positivo e a realidade circundante. ele não se coloca diante de 11111 objeto. Ullla vez que. com que o henneneuta opera IIH'lil. A linguagem não é. As normas jurídicas nada dizenl. que conformam enunciados linguísticos. perceberá o "objeto" (l'lI'Idlco) como (enquanto) algo. lItll<l nleS nla palavra r ll. No caso da linguagem. o tenno senuótica. linguagenl. p:1 SS0 U A pr:'tlca decisória desemboca na concretização dos enunciados lin11111'. torna-se imprescinruve1 perquirir a tridimen\ Io lldlidadc dos signos linguísticos.1.1 C0111 gem) quando na sua interferência intersubjetiva.ll1tica e a pragInática do discurso.IIl'OS I Inscritos no sistenla jurídico. SOIl1cnte 1'. o intérprete haverá de eleger a significaçào normativa mais adequada para as peculiaridades fãticas e valorativas de uma dada situação social. estuda as relações estruturais e a u mca tenação dos signos entre si. artificial ou técniconClltÍfica . 16) que a realidade do Direito é. p. ao acaso e de acordo com a conveniência do enussor. ainda. O significado da norma . () reconhecimento do caráter linguístico está. mas o significado não constitui um dado prévio- a referir uma teoria geral dos signos linguísticos. oriundo do grego "semcion". De acordo '1 11. pois. Dentre os sentidos possíveis do texto jurídico. \I. Os signos linguisticos não são utilizadu. enl que se valoriza o jus Scr. Oll ('Ideio da interpretação e decisão jurídicas.já a compreensão deste "objeto" somente pode ser feita medl. va lores e padrões de conduta. refere Marilena ChauÍ (1995.lIHe letras). No campo semiótica. que..141) que. tais como a Antropologia (Claude Lévi-Strauss). a fumaça é um signo ou sinal de fogo. un1a terceira coisa que se interpõe entre o su- 1"110 e o objeto. Partindo desta premjssa. do grego "syntaktikós". um objeto. Com efeito. ele está desde sempre jogado na linguisticidade deste mundu do qual ao nleSlllO tempo fazem parte o sujeito e o objeto.Ii\'ck (2001. manchas da pele de um determinado formato. ou "1. separado deste por "esta terceira co isa" que é a linguageln. A sintática. os signos. como os elementos que formam a totalidade linguística são um tipo especial de objetos. vinculado ao í sinal de tlllU ferida . Quando o jurista interpreta.1I1l1ente. l1uni- ° I. leciona Edvaldo Brito (1993. Especialtnente no sistelna romano-gennânico. a semiótica geral e jurídi ca pretende. cm si. bem como. bem asSitll. da origem linguística.20 HERMEN~UTICA E INTERPRETAÇÁO JURíDICA INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E A POLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 21 registro também a figura de Ludwig Wittgenstein. Atentando para as conexões entre o fenômeno jurídico e a lin gua- as condições proporcionadas pelo seu horizonte de sentido. a cicatriz é signo Oll .lIllcnte. deste modo.1 verdade. a pltuivocidade é Ull1a nota característica da comunicação origem. Todo modelo normativo '"lllporta sentidos. 111 oduzido pelo intérprete. Trabalhos posteriores relacionam a semiótica com outras ciências sociais. é linguagem. ou objetos que indiGlIl1 outros. a linguagem se afigura como um sistema de signos usados para indicar objetos. portanto. designam outros ou representam outros. prOJll0Ver a comunicação entre atares sociais e expressar ideias. lnas devem ser . pois. A depender. os signos são palavras e os componentes das palavras (sons '. 11. a qual "i<' .cJa significados diversos. porque há UIll discurso típico recheado de elclnentos qu e constituelll o repertório específico que caracteriza o COIuportamcnta! da fonte que emite a mensagem nOfJllativa e de organização que se in cumbe de tipifi car na sua fact. o referencial linguístico é indispensável para O desenvolvllllento dos processos decisórios. para faJar dessas proposições. abordar a dialética entre a linguagem corrente (onOlllasio- 1°1110) e a linguagem técnico-científica (scmasiologia). 11111 gem. ini\1 . humana. desenvolvendo as análises sintática. . quando formalizada para a sistenlati zação dos saberes humano'. unla vez que se expressa por proposições prescritivas no ato intelectual em que a fonte nonnativa afirma ou nega algo ao pensar a conduta hl11nana em sua interferência intersubjctiva. esse algo SOlnente pode ser compreendido como linguagem .do a dizer algo quando sào exprimidas pelo hermeneuta.lá tem e nela está mergulhado. outras são enunciadas mediante forma s descritivas. a Psicologia Oacques Lacan) e a Literatura (Roland Banhes). Por força do exposto. com a investigação dos jogos de linguagem. a ordem jurídica se lnanifesta através de textos. Sucede que. o intérprete. p. linguagenl.

pois exarado em terJ110S rnais convenientes. '''''l"lIdo como ele deve ser (dever-ser ideal).1 . Como a ordem juriclica não fala por si só. As imprecisões denotativas denominam-se vaguezas. destacando o significado correto dos signos. des\ nbrir o sentido e o alcance dos signos normativos.I direito positivo. Assün. portanto. enquanto objeto hermenêutico. aber1. examinando sua estrutura. A análise sintática desmcnlbra os elenlel1tOS C0l11pOnentcs de uma "frase". possibilitando ao intérprete a . afirma Tércio Sampaio (1994. O operador do direito. de modo a extrair a imprecisão natural dos termos. A semântica encara a relação dos signos com os objetos extralinguísticos.\r diapasão. do ponto de vista senuótico. Neste contexto. através de U1113 atividade cOlllpreensiva e. pois.1 11Icdida que se constata muitos pontos de interface entre o Direito I' .·nômeno jmídico. integrantes e acessórios. o intérprete opera verdadeira paráfrase. Por sua vez.I lIlll 1.I"i o 11lantém de uma fonna Inais convenjente. como toda obra. toda frase deve conter unIa correta justa- N~ste \II dll. a pragmática ocupa-se da relação dos signos com os usuários. a l'. neste sentido.22 HE RM EN ~U Tl C A E INTE RPR ETAÇÃO JURIDICA IN TERPR ETAÇÃO DO DIR EITO E A POLISSEMIA DA LI N GUAGE HUMANA 23 M obedecidas as regras gramaticais convencionalmente estabelecIdas para que seja possível não só ao em. estuda a relação entre o signo e o objeto que ele refere. Estas imprecisões naturais podem estar relacionadas à denotação (vagueza) e à conotação (ambiguidade). a decisão garante a persuasão da . 11<".1I'i é o vínculo do signo com a realidade. pois. precisar quais são as propriedades em função das quais unl termo deve ser aplicado a um detenninado conjunto de objetos. a exigir um profundo conh ecimento . a senlântica.mornlente quando se depara com a pluri\'o l ldade ou polissemja inerente às estruturas linguísticas da nornla ju1 idl ca.tr. ao se de seus métodos. São estas pautas axiológicas que modulanl 1Il. a hermenêutica identifica o sentido da nonna. ao decodificar a linguagem estatnpada no 1110delo normativo. do grego "seluainô".'kIÇão do selltido normativo mais adequado e justo para as circunstândo caso concreto. Deste modo. significa a relação existente entre os signos com os enussores e destinatários.lção dos signos jurídicos.IllIplitude da paráfrase interpretativa.ln é:. Ao f.. para o SÍll1bolo nornlativo. no campo da Ciência Jurídica. desde logo. sujeitando-se às variações tenlporais e espaciais de cada cultura humana. p. procurando a signi- minadas anlbiguidades. l 111. mas realiza Utna paráfrase. cujo termo deriva da expressão grega "pragnlatikós". Diante do exposto. devido a . os efeitos inter-racionais que o uso da linguagem produz entre os nlembros de uma cOlllurudade linguística. 282) que.\ . pondo outro ern seu lugar. Na análise senlântic3. 186-187). r . porém. a instrumental idade da Semiótica se robustece .. COIll efeito. l' lima mensagenl promanada de um enussor para unl conjunto de H'reptores ou destinatários. dentro do horizonte de significações possíveis. Considerando os postulados da Semiótica. o hermeneuta exterioriza Il'l "iCUS sigJuficados. ao aplicar a norma . tanto as unidades sintáticas C0l110 o sentido do texto estão vincu lados à situação de uso. como também. e estas nos seus termos essenciais. o estudo das significações das palavras. interessanl.'frase interpretativa não elimina o texto. dividindo "período" em "orações".inado ternlO se aplica. Somente assün.issor fornlular sua nlensagenl. Sob o prisma ainda da semiótica jurídica. 1. a Ciência II" idlca encontra na linguagem sua possibilidade de existir. a interpreta.1 IIlgente tarefa do hermeneuta.lzê-lo. nos termos de uma linguística do diálogo. por tOlnar por suporte a intersubjetividade cOlllurucativa. sinônitno. não I II. Decidir. A vagueza se verifica quando ocorre dúvida acerca da inclusão ou não de um ou mais objetos dentro da classe de objetos ao qual um determ.10S valores cOInUlutários. pesquisando o seu significante. Sob o aspecto pragtnático. LlIlguagem. A seu turno. Isto porque.ohre a estrutura e os linutes da lin guagem através da quaJ se exprime n fi. wna reformulação de um texto cujo resultado é um substituto posição de vocábulos e uma perfeita congruência interna de palavras. mas seu sentido se adapta a mudanças operadas na vida social.1\ nllllunidade jurídica e a correlata decidibilidade dos conflitos sociais.ao receptor apreender seu conteúdo. consiste em remodelar o discurso do Como bem refere Maria Helena Diniz (2005. p. o campo de estudo persuasivo.In caso SI/h jl/diee. cabe ao intérprete do direito selecionar as pn'i~ lbilidades comunicativas. a letra da nornla permanece. A ambiguidade se verifica quando não é possível. IJ1terpretar é. As imprecisões conotativas são deno- . Fixar 11111 sentido. A semântica é. AsSUll. a pragmática.

são enunciados expressos na linguagem do legislador.103). O significado da norma t' produzido pelo intérprete. p. deverá o jurista indi car os m eios para completá-la. que consiste nas definições de expressões con tidas em proposições normati vas. formulando a linguagem em que a norma se objetiva. pelas quais não só é dado unl caráter prescritivo ao discurso ao qualificar-se unIa conduta qualquer.. m as ta. proc urará apreendê.I. I1 ll1po rta sentidos.. as quais são tan1bém exteri o ri zadas em . não há ciência. 3 pró prio conh ecimento jurídico se estrutura através de IIIlI. Neste discurso decisório. hlo porque." l<lI1tes do direito deve ser resolvida.. através do Poder Judiciário. mediante o estudo dos mecanism os de integração. Os operadores normativos (obrigatório. procurando convencê-Ia da veracidade de suas . tendo em vista a persuasão social. deve ser formulável numa linguagem . busca a \" llI v..1S. A nOrm a contém um re lato (a info rmação transnlitida) e o cometimen to (a i. visto qu e se a ling uagem não é o rdenada.24 HERMENEUTlCA E INTER PRET AÇÀO JURIDICA INTE RPRETAÇÀO DO DIREITO E A P OLISSEMIA DA LINGUAGEM HUMANA 25 várias razões: a) não pode produzir o seu objeto numa djmensão exterior à linguagem . h Ill1l'rando atares ho mo lógos com intenções partidárias.com . A prática interpretativa dCSclllboca na concreti zação dos e nunciadu.1 decisão.lidade circundante. proibido e permitido) têm uma dimensào sintática e pragJnática. b) onde não há rigor linguístico.l redação de um texto científico-jurídico. Esta polissernia adesão da outra parte. Sendo ass im .. concentrando . a ação ling uística do jurista. com o escopo d ~' ubter o co nvencimento. O Direito positivo ofe rta a linguagem-objeto. Logo. a norma. é vislum brada conlO unI discurso decisório. onde se misturam caracteres d.lção das fontes do dire ito. por ter por objeto as proposicões normativas (prescritivas). d) o elemento linguístico entra em questão como elemento de interpretação. A linguagem legal é a utilizada pelos órgãos que tênl poder no rmativo e inclui a linguagem normativa e não normativa. do âng ulo pragm ático. 102 . na discussão.'lIlllulas linguísticas (linguagem-objeto). o jurista e1\'Põe suas t IIIK lusões numa sequência de proposições descriti vas. f) o elemento linguístico pode ser considerado como instrumento de construção científi ca. Como sali enta Tércio Sampaio (1980.I«. notada mente . por condição de existência.ndo a dizer algo quando são exprimidas pelo herm eneuta. som e nte J'. Nasce também dI' lima situação comunicati va indecisa.nformação sobre a informação).1 dl \t:ussão. O leitor do tex to.Ia a lIm sistema. visto que cOInpo rta111 diversos significados. Adenlais. u Dire ito pode ser estudado como um siste ma de signos ling uísticos. atendo-se à verdade sobre o objeto e m questão. poll\.'rcnças entre Iing uagen1 COll1llJ11 e linguageJn técnico-científica e o t' lllprcgo das aná lises sintática. o fenô llleno jurídi co. con~'. n13- ". que.ld tH CS e o uvintes.. qu e illlpede a continuidade de um embate de interesses. com o que o hermene llta "pc.êmi cas. do ângulo linguístico. O discurso científico do direito polariza uma relaçào entre 11I. mas o signifi cado não constitui um dado prévio - " () próprio resultado da tarefa interpretativa. c) sua linguagem fala sobre algo que já é linguagem anteriormente a esta fala.. as no rmas jurídicas veiculall1 m ensagens. hng w sticos inscricos no sistelna jurídico. Sendo assim. pondo-lhe um fim . o rdcnam ento jurídico. visto que prescreve condutas (obrigadas. N . O Direito elaborado pelo órgão competente é fator de controle social .1 Jjnguagclll (m ctalingllageI11) ao buscar a sistemati zação e interPll'l.com científica COll1 elelnentos da discussão-contra. questões de I' 1"""I"lSa jurídica desinteressada e ponderações conflitivas qu e pedem 11111. o editor controla as reações do endereçado.'fa a 111ediação entre o direito positivo e a rea. o jurista deve redu zi.mbém lhe é dado lllll caráte r m etacOlnplem entar ao qualificar a relação entre o enussor e o recepto r. A ling uagenl não normati va é a me taling uagem da linguagem normativa. Todo modelo normativo . ante o postulado da alteridade. fCstando-se o signifi cado da normajurídica.lo para enveredar no ca mpo da I Il' ucia jurídica. permitidas e proibidas).lcidade textual. contida na linguagem legal. mediante o reconh ecimento das dllc. e) se a linguagem legal for incompleta. solucionando-o. seluântica e pragtnática sobre o discurso .se na sis11'1I 1. pois não fala sobre si. porquanto as nOrmas jurídicas são Inensagens que devem ser decodificadas pelo hermeneuta. As norn1as jurídicas nada dizem .

verCAPíTULO SEIS 11. 111as refe rentes ao nlesnlO objeto. a lógico-sistemática. conform ando TECNO. Cada una de estas interpretaciones nos ofrece distintos puntos de vista para comprenderle sentido último de la norma". declaração de motivos. Se habla. 64) que "en realidad la l~terpr~tación de la norn1a jurídica es sienlpre pluridünensional.llItcprojetos) e remotos (e. Ao processo hennenêutico g ranlatical. _ Saliente-s:. . A seu turno. por oportuno. Tradici~naln1ente. para a partir dele determinar o seu real significado. Trata-se de um processo hermenêutico quase que superado.lIndos e aplicando as regras estruturais de concordância ou regência. deve-se.LOGIA HERMENÊUTICA: DA LETRA AO ESPIRITO DO DIREITO " chamado direito comparado.. deste modo. . portanto. projetos e . p. e tenlperar o alcance do preceito Ilonnativo a fin1 de fazê-lo espelhar as necessidades atuais da cOInuni- plas teCnIcas de mterpretação. a histórica. cotejar o I"'to normativo com outros do mesmo diploma legal ou de legislações ili vcrsas. de cada uma delas. o processo sociológico de interpretação do direito obICliva : conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais llu e lhe deram origenl. é possível verificar o sen tido A l1onnativos utilizanl palavras-signos linguÍstic.itação do sentido Ilol'lnativo requer. conjuntalnente.g. visto que. A técnica teleológica procura. Em se tratando de interpretação legal. Isto é ass im porque convergem todas as técnicas . . Neste diapasão..11. de una interpretación histórica. méditas ao nlomento de sua criação . Antes se cOlnpletanl . A interpretação teleológica serve de norte para os demais pro ces'\os henllenêuticos. assün. delimitar o filn. debates parlamentares. jUndIC. sustenta Mourullo (1988.:'s qu: devem expressar o sentido daquilo que deve ser. não há C0 1110 negar a sua relevante IIllcdiatos (v. elastecer o sentido da norma a relações novas.' no minal. umbilicalm ente ligado à técnica sociológica. a sociológIca e a teleológica . Munido da técnica histórica. que consiste enI referir O texto ao contexto norm_ ativo dr "-lue faz parte. institutos antigos) do modelo normativo. pois.TECNOLOG IA HERMENEUTlCA DA LETRA AO EsplRITO DO DIREITO 27 At ravés da técnica gramatical ou ftiológica.<Hllente. con1 base nas circunstâncias concretas de c. logo se ajunta a técnica lógiI I) \ isten1ática. A compreensao Jundlca dos SIgnIficados que referenl os signos de lnanda o uso de unJa tecnologia hermenêutica. da de jurídica.a Interpretativa. y se va desarrollando desde diversas perspectivas. tIll1a hierarquização segura das lnúltitem ?ar~ a sua essência filo sófica. no unidimensIOnal. a doutrin a veln elcncando as seguintes técnicas l~terpreta tlvas: a gralnatical. o intérprete perquire os antecedentes Ainda que os estudos mais recentes de Hermenêutica]urídica aponfunçao lnstnlJl1ent~.:scrições nonnativas. 111eS1110 porque não há . vale dizer.lda situação jurídica. a nornla se destina a unI escopo social. OS MODELOS pn. à n~edida que oferece técnicas voltadas para o nortealnento das pratlcas Interpretativas do direito. sistenlática.in claris cessat interpretatio.lIlI l' O anacronislllo do brocardo jurídico . cuja valoração dependerá do hermeneuta. gramatIcal y teleo loglca.. examinando as A o DISCIPLINAR A CONDUTA HUMANA. 1 )a í resulta que. a captação dos fms para os quais se elaborou a II o 1'111 a jurídica. a ratio essendi do preceito nonnativo. Segue-se. na te~na.g. a norn1a ao sistema do inteiro IIl(k llalnento jurídico e até de outros sistelnas paralelos. que as diversas técnicas interpretativas nao op~ra~n ~s~lad. investigando a origeln etimológica dos voI . o processo teleológico que objetiva depreender a finalidade do modelo normativo. correlacionando. con~o de todos :s ~abido. o hermeneuta se debruça I1l1ll' as expressões nonnativas. A delim.

I Il' ll cia. 51. Util iza renl0S. o vocábulo transfe.. con10 O'i contratos eletrônicos. os trabalh os sao peJa teleologIa do direito. bem ' "11 10 os demais momentos da tramitação legislativa do projeto do CD C. Q . queria referir. ao prescrever o obj etivo da Política NaI innal de Relações de Consumo. DA LETRA AO EspíRITO DO DIR EITO 29 i~terpretat~vas enl função dos objetivos que infonnanl o sistelna juríd1CO.isbção consumerista com a Resolução n" 39/248 da ONU e o Prol' I . Convénl del110nstrarm. 4J. de natureza retrospectiva. pontifica R eale (1996. pelo recurso aos processos hennenêutico gramatical e lógico-sistenlático. iluminados que detenulllar o sen tldo de cada UIlI de seus dispositivos. do CDC p rescreve que são nulas de pleno dueuo.'nvolvidos pela comissão de juristas do Conselho Nacional de D efesa 01" Consumidor e pela Comissão Mista do Congresso Nacional. fundada na consistência axiológica do direito.lbilitado o henn eneuta a interpretar o arcabouço normativo do CDC .os a cOlnpatibilidad e entre as dim ensões sel1uó ticas e as técnicas in terpretativas. a cOlnpreensão sistêm. o vocábulo transparência . Toda II1terpretação jurídica ostenta uma natureza teleolóaica.I C pelo seu dinatnislno. 4 do COC.l . a ~""t: n1plo do que se lnanifesta COI11 as novas tipologias contratuais. p. A seu turno.11 llc nte contornados pela utilização dos processos hennenêuticos hl ~lú rico e sociológico. a título ilustrativo. por exemplo. Os problemas sintáticos podem ser resolvidos. qual seja. o pruneuo cuidado do herllleneuta contenlporâneo con slste em saber qual a finalidad e social da lei. Outross1111.vil Publica) e a LeI n" 8. o hernleneuta 10gra apreender os fins 1I1 :liores que imantam a legisla ção consumerista. con1 reflexos cada vez lnaiores no mercado de consumo. Va lendo-se da técnica sociológica. É. por exemplo. previanlente. ass1m. o C. 4". S0111ente assim II' I )In. afrgura-se como referencial teleoló~ ico para a interpretação de todo o arcabouço normativo do Código de Defesa do Consumidor. o sin cr~tisnl0 dos caminhos interpretativos.ica se evidenciará nos liatnes . a fi111 de poder-se. IIkrccenl relevantes suportes para a interpretação da lei consUl11erista. terpretado em compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 . a expressão entre outras sinaliza Segue-se o processo teleológico. no contexto da ordem jurídica brasileira. C deve ser inD Neste compasso. Se transcender Eis a demonstração da instrumentalidade dos m étodos hermenêuticos para o desenvolvin1ento da interpretação jurídica... no seu todo.347/85 (Lei da Açao C. o art. compreende-la na pl e111tude de seus fins sociais. como a Lei n" 7. " Compartilhando deste entendimento. de progênie francesa .II'. 285) q~le o ato de ~nterpretar unla lei iInporta. A hermenêuti c~ juridic~ oferec~ ao intérprete U111 repositório de técnicas interpret~tlvas. Quando. em verdade. .'ito Comparado. com base na técnica lógico-sistetuática. voltado para a superação dos prohlemas de orden1 pragn1ática. a sociedade de consumo. possibilitando ao intérprete acompanhar o algu ns exemplos oriundos da interpretação do Código de D efesa do Consunudor. de orientação prospectiva. as cláusulas contratuais relativas ao fornecinlento de produ tos e serviços. A relevân cia do processo sociológico se evidencia pela sua abertut .O ln base na realidade circundante. o que se depreende através da utilização do processo hermenêutico gramatical. os problelnas de natureza senlântica podel11 ser de\ U1. para uma ideia de inclusão. Isto permite firmar o caráter exemplificaovo do elenco legal de cláusulas abusivas (nulllems aperllls) .884/94 (Lei Anticartel). destll1adas a resolução dos probl enns ling uísticos in erentes ao discurso nonnativo. _ Logo. IIUno febricitante das transformações econômicas do capitalismo pósIndustrial.28 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA TECNOLOGIA HERMENtUTICA. o art. . está Il.II' Code de la Consonunatiol1. caput. desse modo. pois é o fim que possIbIlIta penetrar na estru tura de suas significações particulares. no art.11) positivar originarialnente. ela é aplic~vel a todos os casos que correspondam àqueles objetivos : ~onlo se ve._com as le~islações infidconstitucionais. em. b enl . entre o utras. fundamentalmente.II Ill. a análise o projeto de lei da Comissão Mista do I 'ollgresso Nacional que nos conduz à constatação de que o legislador. (:01 11 base na técnica histórica. COI110 valor 'ic r tutelado nas relações de conSUlno. pennite que o intérprete transcenda da palavra em direção ao espírito do ordenamento jurídico. Mediante a compreensão dos princípios lurídicos catalogados no art. No desenvolvünento da interpretação jurídica o ope~'ador do direito se valerá destas ferram entas herm enêuti cas para O deshnde dos obstáculos da linguagem jurídica .

que.Ipresentaria l11ais rico do que tudo o que 'II' ° seu criador concebeu. O problema é apresentado por Engisch (1988. De «1 1 0 lado. p. C01110 un1a operação de esclarecim ento do texto non11ativo. Todavia.. de l. selll unI elenlento pernlaIIc nte. enquanto sentido objetivo que é independente do mentar e do querer subjetivos do legislador histórico e. especiahnente das nOrn1<15 legais: a vontade do legislador (/Joluntasleg/s/atoris) ou a vontade da lei (volllntas legis). que é uma linguagem do poder e de controle social. C om base neste entendimento. () CAPiTULO SETE DO SUBjETIVISMO AO NOVO OBjETIVISMO JURíDICO pensamento do legislador estampado no modelo normativo. na interpretação do 11 . antes. Neste sentido. Por isso. Il'. manifestada então e uma vez por todas. de modo que a dogmática jurídica deve seguir as pegadas do hlstonador. COlubinando a exigência de segurança COIn o itnpulso incessante por transfonnação. consequentemente. . ou não será. a l11utabilidade constante. A norma jurídica 1' 11. a depender do referencial hermenêutico utilizado. para quem. a hennenêutica jurídica contelnporânea se inclina. já que o direito pode ser visto C0l110 uma inteligente combina ção de l''itabilidade e 111ovÍlllento. é suscetível de evolução O TRANSCURSO HISTÓRICO DA HERMENEUT~CA JURíDICA como tudo aquilo que participa do espírito objectivo' Eis a indagação fulcral para a compreensão do tema.voluntas legislatoris. tI \ll"livo.!c. independe do querer subjetivo do legislador.\ a vontade transformada em palavras.tl ores por ela implicados. l' lll favor de Ulll novo entendinlento do obj etivisn1o . o último escopo da interpretação. por isso.tI modo que essa ordem satisfaça o sentido de justiça e dos demais v. tornaria in1possível a vida social. p elo contrário. quando iluminada pelo objetivismo. eln caso de necessidade. Po r o utro lado.I1"· \lO. 170). são determinados e fixado s através da vontade do legislador histórico. . !.'ssa na nOrI11a.1 IlI terpretação do direito modulará a própria expressão do discurso IIlrídico. deve ser vislumbrada a vontade da lei.!lçando O papel do intérprete na exteriorização dos significados da o rdem jurídica. o direito deve as'l'gurar apenas uma dose razoável de orde nl e organização social. valorizando a ordenl. pondera Andrade (1992. nte do seu autor. que. 19) q lH':. é precisalnente aqui que cOlneça a problenlática central da teoria jurídica da interpretação: O conteúdo objetivo da lei e. enquanto sentido . AssiI11. uma força objetivada inde1II' IH.nIque suscetível de adaptação aos fatos e valores sociais. que o conteúdo objetivo da leI tem 3Ut011011113 em si 11leSl11Q e nas suas palavras. () direito pretende ser siInultanealnente estável e lllutável. Sendo assün. a impossibilidade da vida humana. é capaz de 111ovünento autôn0l110. a vertente objetivista preconiza que. vem sendo marcado pela polanzaçao entre o subjetivismo e o objetivismo. a IlIte rpretação aU111enta a eficácia retóri ca ou c0 l11unicativa do direil O. para a superação do tradicional subjetivismo . enq u anto vontade da lei. Trata-se de grande polêmica relativa ao referencial que o intérprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o alcance dos 111odelos nonnativos. não recusando as l11utações sociais. O sentido incorporado no l11odelo non11ativo . a interpretação pode exercer Ulna função l'st:1 bilizadora ou renovadora e atualizadora da ordenl jurídica. E dependcn do da téc nica adotada.ois. C0l11 a adoção do subjetivisl11o. a corrente subjetivista pondera que o escopo da interpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador I .voluntas legis. t: preciso ressaltar que a segurança perfeita signifi caria a absoluta II110bilidade da vida social. p. ou a IIl udança. A interpretação deve verificar. enfim . de 1110do retrospec- I IV' \.DO SU B JETlVISMO AO NOVO OBJETIVISMO JURíDI CO 31 I pi (.

O significado objetivo dos modelos normativos é. senl Ulll violinista. O conhecitnento dos objetos culturais ta lllb élll nào se identi6ca C0111 o objeto desse conhecimento. isto é. Esse duplo percurso sabe da distância que separa texto e intérprete e. assim. na acepçã o l11ais plena. em larga m edida. que a lei só adquire um sentido com a aplicação que lhe é dada e que o poder assim reconhecido ao intérprete atesta a fi:agilidade da ordem nornutiva: nenhU111 preceito da lei. ainda quando juntos. recebe "c u sentido de Ul1i âl1lago legislativo.32 HERMENEuTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA DO SUBjETIVISMO AO NOVO OBj ETIVISMO jURIDICO 33 Com base neste redimensionamento do modelo objetivista. não do objeto propriamente dito. mas do objeto enquanto objeto do conhecimento. torna-se significativo con1 a aplica\"00 que lhe é dada e graças à interpretação jurídica que esta implica. leciona Bergel (2001.Iplicação das normas jurídicas. o que se ünpõe. se ocultam (velamento) e se mostram (desvelamento). A interpretação jurídica permite transcender aquilo qu e já . Nesse compasso. Em virtude da função constitutiva do suj eito no ânlbito da relação ontognosiológica . com base em dados axiolôgicos extraídos da realidade social. se pratica obra Ju rídica ou política. sendo realidades significativas do espírito. C01110 numa gestação I"flnita. não se poderá isolar o intérprete do o bj eto hermenêutico. a relação entre texto e in térprete lenlbra 111ltitO a que se estabelece entre lnúsico e instrumento l11usicaJ: Se111 a caixa de ressonância de UIll violino. ne111 se a interpretação participa da criação ou da . ne- nhuma utilidade. sabe que ambos.o hernleneuta . da. p. Isso depende somente da liberdade que < lhe reconhece ou da fidelidade que se lh e impõe com referência ao c direito positivo. que nele põe ou supõe determinadas condições para que possa ser percebido. U1l1a criação do s l~ eito. C0111111ai5 força. suas cordas não têm nenhum valor. mento de fenômenos. o sentido não existe apenas do lado do texto. Longe de sugerir metáforas forçadas. é. uma construção dos sujeitos da interpretação jurídica. e essas e aquela. à medida que. p. 320) que a questão não é .. C01no se o objeto estivesse desvinculado do sujeito cognoscente . e do intérprete (que mergulha na lin guagem e a revela) ao texto. nessa med. mas apenas de ml1 conheci- von tade da lei. qne são condições de possibilidade de todo conhecimento. portanto.o llleçou a ser pensado pelo legislador. Nessa perspectiva. nem SOlnente do lado do intérprete. em si e por si. 171). na apreensão da cultura humana. Isto porque conheciIl1ento é UUl fenônleno que consiste II(Hl11a legal se regenera de 111odo contínuo. de modo a delimitar a real na apreensão do objeto pelo sl~eito.. mas como um evento que se dá em dupla trajetória: do texto (que se exterioriza e vem à frente) ao intérprete. exigem 111aior criatividade do sujeito para se revelarelll em toda plenitude. não telTI sentldo cogitar-se de Ulll conhecinlen to das coisas enl si lneSl1JaS. Toda norma se exprime na interpretação que lhe atribui o aplicador.i- Observa-se. O sentido da . Conform e o magistério de Pasqualini (2002. de coisas já recobertas por aquelas formas. pode-se afirmar que o significado jurídico não está à espera do intérprete. O objeto do conhecinlento.' lIeão saber se o intérprete deve ser 111édiU111 ou cientista. diz-se ainda. de certo 1110do.

PARTE II A PÓ S-MO DERNIDAD E JURíD ICA E O PARADIGMA HERMENÊUTICO EMERGENTE .

Enlanuel Kant complementaria o ideário moderno. Sob a influência do Iluminismo. e lll detrim ento do absolutis111o. R.quina. Para Kant. vislumbrando a relação contratual entre governantes e governados. de modo triunfal. Posteriornlente. elgo sum) e o ser hl1l11anO C01110 um sujeito racional autôn0l11o.ol1sseau e Montesquieu inaugura- riam. no século X VII !. Isaac Newton conferiu à 1110dernidade o seu arcabouço científico ao descrever o In undo físico C01110 uma ll1J. ao enfatizar o papel ativo da mente no processo de conhecilnento. Ilené Descartes lançou as bases fil osóficas do edificio moderno. e a supremacia dos direitos naturais perante os governos tirânicos. cujas leis inlutáveis de fun cionamento poderiam ser apreendidas pela mente humana. então. despontou o pensamento de John Locke. Na seara político-social. para. a idade da razã o. Abeberando-se neste rico lnanancial de ideias. Na mesma senda. dOlnlnar a natureza . definindo a essência humana COI110 U111<1 substância pensante (cogito. Voltaire. A HUMAN IDADE já havia sido guindada ao patamar de centro do un iverso. o inte- lecto sistematizaria os dados brutos oferecidos pelos órgãos sensoriais . Diderot. segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade. consolidar o l11ultifacético projeto da modernidade.CAPiTULO UM FUNDAMENTOS DO PROJETO DA MODERNIDADE D ESDE A ÉPOCA DO RE NASCIM ENTO. coube ao 1110vinle n- to iluminista. Típica da nova perspecti va era a visão de Francis Bacon.

38 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JUR íDICA

FUNDAME NTOS DO PR OJETO DA MODER NIDADE

39

através de categorias inatas,
. .

CO I110

as noções de espaço e

telnpo.

Nessa
COO'b

Nas suas conotações 111ais positivas, o conceito de modernidade in-

perspectiva, o "eu pensante" , ao desencadear suas potencialidades

dica uma formação social que multiplicava sua capacidade produtiva ,
pelo aproveitall1ento mais eficaz dos recursos hUlnanos e lnateriais , graças ao desenvolvill1ento técnico e científico, de nl0do que as necessidades sociais pudessem ser respondidas, con1 o uso mais rigoroso e sistel1lático da razão.

111tlVas, afigurava-se co n10 o criador do próprio 111llndo a ser conhecido. A pretensão transcendental de Kant supunha, assim, que a cultura e a ética refletirimll padrões universahnente racionais e hUl1nll0S
subm etendo-se os deveres ao principio suprenlo da razão prática _ ;

imperativo categórico. Ao conferir posição privilegiada aO sl0eito do conhecimento, Kant elevou o respeito à pessoa hUI11ana COl110 unI valor ético absoluto . O sujeito de kantiano tornava-se capaz de sair da ll1enoridade e ser protagonista da história.

A modernidade caracterizava-se pela forma participativa das tomadas de decisões na vida social , valorizando o m étodo democótico e aS liberdades individuais. O objetivo da sociedade moderna era oferecer
Ull1a vida digna , na qual cada unI pudesse re alizar sua personalidade,

O progralna 111oderno estava elnbasado no desenvolvinlento inlpla cável das ciências objetivas, das bases universalistas da ética e de 111l1a arte alltÔl101na. Serianl, então, libertadas as forças cognitivas acul11111adas, tendo em vista a organização racional das condições de vida en1 sociedade.

Os proponentes da modernidade cultivavam ainda a expectativa de que
as artes e as ciências não S0111ente aperfeiçoariam o controle das forças da natureza, con10 talllbén1 a compreensão do ser e do 111undo, o progresso n10ra1, a justiça nas instituições sociais e até IneSUlO a felicidade hunuua.

abando nando as constrições de autoridades externas e ingressando na plenitude expressiva da própria subjetividade. A realização dos objetivos do proj eto da modernidade seria garantido, no plano histórico, pelo equilí brio entre os vetores societários de regulação e emancipação. As forças regulatórias englobariam as instâncias de controle e heteronomia. De outro lado, as forças elnancipatórias expressarian1 as alternativas de expansão da personalidade hununa, oportunizando rupturas, descontinuidades e transfonnações .

Não é outro o entendimento de AJain Touraine (1994, p. 9), para
quelll a ideia de ulodernidade, na sua foru1a ulais aIl1biciosa, foi a afir-

mação de que o homem é o que ele fà z, e que, portanto, deve existir
Ullla correspondência cada vez 111ais estreita entre a produção, tornada ll1Jis eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização

Neste sentido, refere Boaventura Santos (1995, p. 77) que o projecto soc iocultural da modernidade é um projecto muito rico, capaz de infinitas possibilidades e, como tal, muito complexo e sujeito a desenvolvitnentos contraditórios. A ssenta en1 dois pilares fundamentais,

da sociedade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse, mas também pela vontade de se liberar de todas as opressões. Repousa
essa correspondência de mna cultura científica, de Ul11a sociedade orde-

mda e de indivíduos livres, sobre o triunfo da razão. Somente ela estabelece un1a correspondência entre a ação humana e a orden1 do mundo

o que já buscavam pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo' finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas numa revelação. É a
razão que anin1a a ciência e suas aplicações; é ela talnbéll1 que cOlnanda

o pilar da regulação e o pilar da emancipação. São pilares, eles próprios, complexos, cada um constituído por três princípios. O pilar da regula ção é constituído pelo princípio do Estado, cuja articulação se deve principalmente a Hobbes; pelo princípio do mercado, dominante sobretudo na obra de Locke; pelo princípio da comunidade, cuja formulação domina toda a filosofia política de Rousseau. Por sua vez, o pilar da emancipação é constituído por três lógicas de racionalidade: a racionalidade estético-expressiva da arte e da literatura; a raClonahdade moral-prática da ética e do direito; e a racionalidade cognitivo-instru11Iental da ciência e da técnica.

a adaptação da vida social às necessidades individuais ou coletivas; é ela, finalmente, que substitui a arbitrariedade e a violência pelo Estado de direito e pelo mercado. A humanidade, agindo segundo suas leis, avança simultaneamente em direção à abundância, à liberdade e à felicidade.

O programa da modernidade fundar-se-ia na estabilidade dos referidos pilares, assegurada pela correlação existente entre os princípios regulatórios e as lógicas emancipatórias. Sendo assim, a racionalidade

40

HERMENE uTICA E INTERPRE TAÇÃO JU RiDICA

ético-p rática, que rege o Direito , seria relacionada ao princíp io do Estado, Ulna vez que o Estado I11oderno era conceb ido conlO o detento r do m onopó lio de produção e aplicação das norma s jurídicas. A racionalidad e cognitivo-instn.llnen tal, por seu turno, seria alinhada ao princípio do 111ercad o. porquanto a ciên cia e a técnica afigura vanl-se conlO as 111013s lnestra s da expansão do sistetna capitali sta. Com efeito, no plano gnosio lógico, o projeto da moder nidade trouxe a suposição de que o conhec inlento seria preciso , obj etivo e banI. Preciso, pois, sob o escrutí ni o da razão tornava -se possível cOInpr eender a ordelll il11anen te do universo; objetivo, porqua nto o 111oder nista se colocava C01110 observ ador iJnparcial do mundo , situado fora do -Buxo da história ; ba n1. pois o otimisn lo nloder no conduz ia à crença de que o prog resso seria inevitá vel e de que a ciência capacitaria o ser human o a liberta r-se de sua vulnera bilidad e iI naturez a e a todo condicionatllento social. O cern e do progra111a m.oder no residia , indubit ~lvelnl en te, na confiança na capacidade racio nal do sef human o. Os nl0der nos confer iam iI razão o papel central no processo cogniti vo. A razão 1110derna cor11preend e 111<1is do que sin1plesn1ente lltna facu ldade human a. O concei to m oderno de razão renletia iI asse rtiva de que lUlU ordelll e lIl11a estrutUfa fundaln entais são inerent es ao conjun to da realidade. O progra ma 1110der no se alicerçava na premissa de que a corresp ondênc ia entre a tessitur a da realidade e a estrutu ra da n1ente habilitaria esta últüna a discern ir a ordelll inlanen te do rnundo exterior. A ideia de un1a llloder nidade den otava, assÍln, o triunfo de Ulna razão redentora , que se projetaria nos diversos setores da atividade hlllnana. Esta razão deflagr aria a secularização do conhec ünento , confor nle os arquétipos da tisica, geOlnetria e n1atenlática. Viabili zaria a raciona lidade cogni ti vo-instrunlen tal da ciência, concebida con10 a única forn1a válida de saber. Potencializaria, através do desenvolvirue nto científi co, o contro le das forças adversas da natureza, retiran do o ser hunlan o do reino das necessidades. Perm..itiria ao hOl11em constru ir o seu destino livre do jugo da tradiçã o, da tirania , da autorid ade e da sanção religio s;.

CAPi TULO

DOIS

OS ELEMENTOS DA MODERNIDADE JURíDICA

emergê ncia do paradigma liberal- burguês na esfera jurídi ca. O concei to de Estado de Direito é, ainda hoj e, a pedra angular para o entend imento da moder nidade jurídica . Surgid o n: dInâmica das revoluções burguesas (Revolu ção gloriosa, [ndependenCl a llorte-a nlerican a, R.evolu ção fi"ancesa), o Estado de Direito sintetiza uln duplo e conver gente process o de estatização do Direito e jllrisdiciz~ção .do Estado. Esta nova forma de organi zação estatal inaugu ra un1 padrao hiStórico específico de relacio nalllen to entre o sistenlJ político e ~ s; c.iedade civiL Esta relação é intern1ediada por Ulll ordena mento jUndlCO que delimit a os espaços políti co e societa1.A ordemj ur,ídic a acaba por separar a esfera pública do setor privado, os atos de Impen o dos atos de Irestão, o interesse coletivo das aspirações individuais. O Estado de Direito apresenta, con10 u"aços nlarcantes de sua confor Inação históri ca, os princíp ios da soberania nacion al, da indepe ndênci a dos podere s e da supremacia constitucional. O princíp io da separaç ão dos podere s, técni ca destina da a conter o absolut ismo, atnbUl a titularidade da função legislativa a parlam entos compo stos pelos represe ntantes da nação, restringe o campo de atuação do Poder Execut ivo aos limites estritos das nonua s legais e confere ao Poder Judiciário a C0111petênc ia para julgar e dirimir conflitos, neutral izando -o p~liti cam ente. O Estado subme te-se ao primad o da legalidade. A LeI e conceb Ida
t')

O

PROGRAMA MODERNO ABRIA MARGEM PARA A

42

HERMEN êuTI CA E INTER PRETAÇÃO JURíDICA

o s ELE MENTOS DA MO DER NIDADE JUR íDICA

43

liberal, apresenta- se COl110 111l1a ordena ção sistenü ti ca da comun idade polític a, plasmada e nl regra 11U111 dO CUI11en to escrito, lnedian te o qual se estrutura o poder polític o e se assegur anl os direito s fundam entai s.

C0l110 111l1a nOrl113 abstrata e genérica enlana da do parlaluento, segund o um processo previsto pela Constituição. A Carta Magna, na acepçã o

dll l ~ nlico e l11aleavel. EnI

contraste conl o processo de lenta formaç ão '. fi va conlO Ulll instrum ento t dinárias a Lei se a 19ura d,l<; no nnas consue u , , - es de uma realidade cal11-

,

d· t a discipli nar as novas Sltuaço . . ,-, pc Ito, pron o . . . r _ da mutabilidade do Direlto , IstO h" lIl te, Ocorre u a 111StltuClona lzaça~ , 1 e ll1a ipulável confor lue n o rdenl Jurídica torllou -se conun genCla ' l'. a
,I"

Confo rme se depreende, a ideia moder na de que os homen s encon-

circunstânClas.

fundad or de toda a sociedade civil. O fenôme no da positivação é, pois, expressão palmar da modernidade
juddic a, pennit indo a compr eensão do Direito como WTI conjun to de

univer sal que organiza o 111undo, cristaliza, enl últülla análise , o pa cto

trumentos de uma razão planificante, capaz de engend rar a codific açào do ordenamento jurídico e a regulamentação ponne norizada dos proble nus sociais. A C onstitu ição, produt o de U111a razão itnan ente e

travanl-se aptos a delinear UIll projeto racional inforIna as definiç ões clássicas de Lei e Consti tuição. A s nanna s legais aftguraln-se C0l110 ins-

O prestíg :o do d:: foi outro fator vaguarda pohnca e g" _ d . . 1 ador ao interpretar a lei, d Na cOllcep çao lno erna, o JU g, ,< prcpon erante. . . 'd texto le aI para gue não invadisse a sedeveria ater-se à hterahdade o g,. ... . 'vonta de . der Le islativo. O luagistrado deve na rest[ln~H -Se a .lI a do Po g . r - do Direito sen a amparada no da lei - vaI ",lias legisla/om. A ap lcaçao, . J·un'dico consistiria na esb lo dogma da su sunçao, pe que o1raClOClmoa premissa maior (a düetiva d truturação de um silogIsm o, envo ven o Uln . , . ) uma premissa menor (o caso concreto). .
nornut lva genenc a e

pr~~~~~~t:

;~:r~;~~s i~~viduai:,

.

-

d

oderes técnica de sal-

normas postas. Ocorri do, em larga medida, a partir século XIX, corresponde à legitimidade legal-burocrática preconizada por Max Weber, por-

desponta como um processo de fliu·agem , median te proced jmentos deci-

quanto fundada enl ritos e lnecanis1110S de natureza fornlal .A positiva ção

A Lei, resultado de um conjun to de atos e procedimentos formai s (iniciativa, discussão, quórum , deliberação) torna-se, destarte, a malufe stação cristalina do Direito. Daí advém a identificação moder na entre Direito e Lei, restring indo O âmbito da experiência jurídica. A anáhse global da conjun tura da época possjbilita O entend imento do sentido desta idolatria à lei. O apego excessivo à norma legal refletia a postura conserv adora de unIa classe ascend ente. A burgue sia, ao encam par o poder político, passou a utilizar a aparelhagem j urídjca em confon nidade conl seus interesses. Se a utopia jusnaturalista impuls ionou a revolução, a ideologia legalista legitim ou a preservação do statu quo pelo argum ento de que o conjun to de leis corporificava o justo pleno, cristalizando formal mente os princíp ios perenes do direito natural. Além disto, as deman das do industrialismo e a celeridade das
transfo nnaçõe s econôl uicas exigiam um instrul llental jurídi co mais

sórios, das valoraç õ es e expectativas cOlnportalnentais presentes na sociedade, que são, assim , convertidas enl nOfllla s dotadas de validez jurídica.

. . o 11 t dido C01110 um sistenu fechad o, aXlollu tlj urídico passou a ser en en D . . do de l1orl11as. esta conc epção moder na defluíam , zado e Illerarqmza . d ··d , . d b to pIem tu e, umCl ade e coesão do D ireito.

R essalte- se ainda que teonzaça~Jun ;~~za~o D' 'eito conl0 unI ordena lllento essac

.

_ .

'd'

da era 1110derna conceb Ia

~ racional. O sistema

as ex igenClas ~ aca. a;n~n '_ egadas as existências de lacunas e de Nesta perspec tlva Slstenll ca , sao n antinom ias nonl1ativas.

morInente o científico. OX.~~:~~as ~'~nte1[as . Jm em esenvo lvIJ. A J vocação maximalista dos pilares os sistemas de domina ção. ua . sociedades ra cionalnlente orcranizadas t nbs~ ltllldI sUj e Itos . entendido cOlno n1eio de ell1ancipação do ser hUlllano. cujo desenvolvimento ocorrera Ilum clima de caos social que era.]. I a lno erm ade une tod Porénl é unla unidade p al'a d . Com o aparecilnento de uma ra zão tec11ocrática. . o ersatz que 1l1aiS se aproximava pelo 111enos no 1110111ento da plena cientifiza- sentido. justiça. a Ismo OCI ental Deste 111 d contell1po râneo sinall'zo pal'a . " C om efelto no de . é convertido nUlll eficie nte instrmllento de dom íruo. a a especl e 1l1l11ana. < <. Favoreceu o progresso técnico e o creSCÜl1ento econôm. d . o proieto da modenudade entrou em colapso. O disc urso. Cone. 11 9) que ao Direito moderno foi atribuída a tarefa de assegurar a o rdem exigida pelo Capitalismo. Ocorreu. um a umdade d d 'd d despeja a todos num turb 'lI . o p ensmuen to . um substicuto da cientifização da sociedade. de classe e qlllstas e perspec ti vas p" . uma tranSIçao p di -' moderno a uma cultura pó d . p.I fieição repressiva do racion 1" 'd < . acentua Marshall Berman (1986 p en enCla ambiental da m odernid d i ' p.o COLAPSO DA MODERNIDAD EJURIDICA I q~lIlatóri o 45 e enl<lIlÓpatório. . problematl za ndo s ' fi d do poder políti co e à lógica específica do desenvolvimento capital isLa. o saber se torna o serviçal e corolário lógico do poder. o bra sua. O entrelaçamento das forn1a ções discursivas C0111 as relaçõ es de poder. restr ingindo seu horizonte e delimitando seu campo de indagação aos interesses do poder. ara multas estudlOSOS '. . assün. assinala Boaventura Santos (2001. I . r tos e as LOrças de sua próp na ISSOI uçao. p as a VIS U111brar a . compro meLendo o equilíbrio tão almej ado entre os pilares da modernidade. O programa da modernidade dissolveu-se num processo de racioIlalização da sociedade. O pilar enlal1cipató ri o assumiu a condição o CO L APSO DA MODERNIDADE JURíDICA de roupagem cu lcural das forças de controle e he teronomia.COl110 lsse Marx. m as aquilo pelo que se luta. a constituir UIl1 racionali zador de segunda o rdem l1aciona~d~~~n~: t. O desenvolvimento exacerbado do veto r da regulação . é sublnetido às injunções do poder vigente.d a esum a e. ela nos I 1ao e p erJl1anen te d' _ dança.lIlte o vetor da e mancipação. O D ireito 1110derno passou . enquanto realizav<l o sell d 'd de co t ' ' '. qu e acabou por vincular a razão às exigências ~este dIapasão. a razão de lnatriz Iluminista se banalizou . " . e raciais. suculnbiu às exigênc ias do 111ercado. tudo qu e é ção da sociedade que só poderia ser fruto da própria ciência moderna. be111 como dos princípios e lóg icas internas IlIv iabilizou o clllllpritnento da totalidade de suas pronl essas.geográ- da vida social . ' COlrer e seu transcurso histórico. ~ " o o.:lutonomos e c b <. do contrário. _ _ermdade abrem margem ln elpretaçoes CritIc as a t . a maximização da racio nalidade científica e. pode-se dizer que d 'd' re 10 l ao e Ideologla. nesse ' .ara gmatlca do programa S-1110 erna cUJ os carac te ~ " deImeados com o colapso d 'd d d ' _ ' res passam a ser < a I a e a razao. 'd ' _ os lermen< < o U M GRANDE DEBATE ENVOLVE O TEMA DA MODER NI- dade. e us lIn am entos. a expansão denlasiada do espaço social CAPirULO rRÊS ()c upado pelo lll cleado. ..ico. O discurso não é 111ais siInples111ente aqu ilo que traduz as lutas o u Os desvios e excessos do projeto da m od ' para o aprofundamento de ' t. o poder de que todos querem se apode rar.1111a " o 1l10derno. de 11111 modo geral. assÍIn. e am IgUldade e an b U St'la. . verdade e fe licidade). cm determinados mOlnentos. No que se refere à modernidade jurídica. mas engendrou problel11as sociais. eSl erato '. O conh ecimento científi co da realidade natural e social. plOg l . de luta e contradição d b" esmtegrapo e ll1u<> e fazer parte d e ' ' . luas. S er 1l10derno < < Ull1 UfllVerso n o q J d' sólido des I11ancha no ar. . e111 parte.. A racionalidade m o derna não m ais aten- deu às exigências originári as do homem (liberdade. Denuncia-se. 15) que a exfi cas. Sendo ass im .

afmna que a ciência não é um sistema de enunciados certos ou bem estabelecidos. Ele. ela fundamenta suas teonas sobre dados verificados. sua verdade é tenlporária. comentando a epistemologia de Karl Popper. o progresso científico seria marcado por revoluções paradigmáticas. e de mecanismos de dOlninação política. as verdades absolutas. 197-198). de técnicas de consumo. Não se aceita técnicas de observação/ experimentação destroeln as teorias que se lornaram inadequadas e exigen1 outras novas. enqUanto Cl~a daos da democracia de massas (massificação). Os indivíduos foram convertidos a meros receptáculos de estratégias de produção. 111Qnnen te os ecológicos. instaurou-Se a crise da ciência moderna. serviria para auxiliar os cientistas na resolução de seus problemas.O COlAPSO DA MO DERNIDADE JU R íDICA 47 46 HERMENEunCA E INTER PRETAÇÃO JURIDICA I " IS C onquanto tenha desen cadeado o progresso material da sociedade llloderna. ~ ontudo. isto é. enquanto consun1ldores (c~lslfi cação) . A exigência da objetivida- científica. porquanto se revelam submelidas a 'incertezas . Com efeito. Do ponto de vista científi co . reverificados. fatos novoS que a fal sificam. vem fortalecendo a constatação de que as "fmnacões cientÍúcas são probabilísticas. O otiInis1110 1110derno 11 0 progresso científico é sllbs~ tltuído p elo ceticisrno no tocante à capacidade de a ciência resolver os grandes probl enlas 11ll1I1diais. com efeito: pode ser corroborado. Este relativismo. aO ganho econônlico. substituído por outro paradigma. a perda da liberdade indivld~al. abalando os alicerces do positivislllO científico: a certeza. enquanto força de trabalho (alIenação). p. A falseabilidade se apresentaria COlUO o critério de avaliação das teorias. falsas por verdades verdadeiras. o paradigma. visão de mundo expressa numa teoria. visto que a IueSl11a concepção teórica seria corrigida pelos a vemos. vale dizer um construto cultural. sendo. nos períodos de normalidade. O trabalho do CIentIsta. o valor de unla teoria não seria 11ledido por sua ver- en~re o suj eito e o obj eto é U1113 tendência presente' em todas as modalIdades de conhecimen to científico. COlll a el11ergência da geOluetria não euclidiana. Neste sentido. Assim. Deste modo. e até 111eSll10 o 1110do C0l110 dade. Sendo assiln. o velho ideal científico da episte/ll e . desprezados e o aparecimento de novos dados graças aos progressos . conforme assinala Stanley Grenz (1997. nem um sistelna que avança constantemente em direção a um estado final. como o de qualquer ser hum ano. A ocorrência das revoluções científicas revelaria que a ciência não deve ser vislmubrada conlO unla cOlupi- Como assevera Edgar M orin (1986. Marilena C hauí (1984. A alienação. garantindo a ideia de progresso científico. precipuanlente. posteriormente. A verdade é selupre fruto de Ulua Interpretação. senlpre reverificáveis. p. a ciência derrubou as verdades reveladas. C om efeito. novaluente. A retol1lada dos dados lação de verdades universais obj etivas. depende da comunidade da qual participamos. Os pressupostos gnosiológicos da modernidade foram também solapados. torna inevitável que todo enunciado a cren ça na plena objetividade do conhecimento. A verdade brota de uma comunidade específica.111as toda corroboração é relativa a outros enunclados que.do conhecimento absolutamente certo denlonstrável - d~ luostrou ser U111 idolo. mas pela possibilidade de ser falsa. essas verdades são ilusões. a história das ciências mostra-nos que as teor ias científicas :-0:10 I11utáveis. direClonado. se este ~d e para além de nossas percepções da verdade e atinge sua essenCIa: 11ao ~xl s te verdade absoluta e universal. p. 215). coube a Th0111aS l{ uhn dem o nstrar que a ciência é mll fenômeno dillânlico. quando pendentes questões não devidamente respondidas pelo modelo científico anterior. Pensou-se que a ciência substituía essas verdades. a COlslfica çao e a 111asslficação se tornaralTI patologias de uma 111odernidade em colapso. através de uma gran- de plêiade de pensadores. a epistemologia contelllporânea. é condicionado pela história e pela cultura. 90). O mundo não é um slmpl es dado que está "lá fo ra" à espera de ser descoberto e conhecido A aproxitnação científico permaneça provisório para sempre. D e outro lado. Para Thomas Knhn. o que quer qu e aceItemos con10 verdade. D ecerto. Não mais prevalece a suposição de que o conhecim ento é bom ~bjetivo e exato. segundo a autora. o esvazialnento ético e a fOrInação de Uill sujeito egoísta. o racionalis1110 do ocidente acabou proll10vendo o cerceamento desintegrador da condição humana. o distanciam ento sujeito-objeto e a neutralidade valorativa. da fi sica quântica e da teoria da relatividade. são provisóri os.

e0 l11 anlparo em. literal111ente. ejo entre provas e . ..ractOna I a e.lCClI]lento científico não é • < < r a es unIversaIS ob1etiv . 22-24) que. o seI. Estas g randes visões 11l0dernas. estamos vivendo. ea e process ual: as tivo. Agora não se tratava mais da im postura deliberada do clero. encaminhadas para Ull1 estágio cada vez nlais avançado de progresso técnico-cientifi co e de desenvolvÍlnento soc ial. . . . observação neutra de d d f( . . contudo. sublinha Pa ul o Rouanet (1993. A • aI.nuniCati::e~c~:r::~:o. nmll vácuo civilizatório. proposições racionais são aguelas va lidad ' . p. o projeto civiliza tório da lll odernidade entrou em colapso. ]"~d d ' do COtidiano. e CIentl Ica são c . r01l1pe-se Con1 os linutes da ra zão lTIoderna p '.) bem contempla os valores (esfera do de' . OUCO-con C lonadas. vislumbravam o advento de sociedades governadas pela racio nalidade. em que se 'llIfere · ~s nU1l1 processo arglll11enta_ < o consenso atraves do cot ' argunlentações. C0 l11 vistas à pe' . e natureza socIal. A ra cionalidade adere ~os . (011 Ol111e propoe a teoria J110derna De acordo COl1 1 o novo entendin I . 0. SlUeltO com as COISas (esfera d . . conlprometendo a realização de llIna subjetividade pIenanlente 311tônonla. ~rocedllnentos pelos quais os protagon istas de unu relaç10 'COI1 < ' < lUI1lCatlva apresentan m entos. conlumcativa viabiliza não só . operando a rela ção cognitjva do .npilação de ve d d le~to. mas da falsa consciência induzida pela ação ideologizante da família. Trata-se de uma rejeição dos próprios princípios. . ua . da escola e da imprensa.se' pois. vel ser).ivi~ad:a ago en. llJna co. A s META NARRATIVAS DA MODERNIDADE ILUMINISTA. < cess~ co. de u l11a razao d lal' ' ogica espontân . Em seu transcurso histórico.1 CO ll - no pro- CARACTE RE S DA CULTURA JURíD ICA PÓ S-MODERNA E SEUS REF LEXOS HE RMENÊU TICOS carregadas de um o tiJniSl1l0 antropocêntrico. II1 vcs tigações hist' " di .. Sent1l11entos e enloções (esfera daS vlvenClas pessoaIS). gradativan1ente. cOl1llll1Jdades CAPíTULO QUATRO Esta nova razão brota da intersllb 'e.'..48 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA Neste sentido. Verificou-se que a proposta de racio nalização da soci edade ocidental acabou por gerar profundos desequilíbrios entre os atores sociais. _ se Clll asa numa a os.d' < " < 1 seus arguISLIasao os lIlterlocutores. de uma rec usa dos valores civilizató rios propostos pela modernidade. como tam. Nesta esteira.~:~~ar~io~'~l.tr~ atores sociais. . a obra de Kuhn leva ao re . con. no Brasil e no mundo. O progra1113 llloderno não logrou concretizar seus ideais emancipatórios. numa tríplice dimensão A . J aS. 'fi elu últitna análise d . . conheCImento de que os fundamentos do disc urso cie t'fi n I ICO e a propna verdad . < ' Trata. d ' . Há unl nOllle para isso: barbárie. a credibilidade.dade é inserida greo-ar valores e Por S vez. A ciência não b . Com o a civilização que tinhalllos perdeu sua vigência e C01110 nenh Ul11 outro projeto de civilização aponta no horizonte. IJ1aS unI conjunto de específicas. esvaziaram-se e perdera lll.

aos quais o magistrado pode recorrer como pontos I k partida para a fundamentação da decisão. para poder adaptá-los ao caso de aplicação pertinente. que poderíamos aproximar do antigo jus gentill/II e que encontrarianl no consenso da hUll1anidade civilizada seu fundamento efetivo e suficiente. importa reabilitar a racionalídade moral-prática no campo da metodologia juríclica. Para tanto. mas escolhidas. Não compartilha. Dworkin critica o positiViSl1l0 justanlente no fato de que este considera o Direito conlO um sistema composto apenas por regras. os princípios podem ser utilizados como critérios para interpretar e decidir um problema juríclico. Dworkin concorda com Hart sobre a existência de casos f. o que é juridicamente obrigatório será limitado às leis positivas e aos costumes reconhecidos. nos casos difíceis. todos. lI denl0nstraçõ~s. fundamenta -a para que juízo ad quem se convença de que a solução encontrada para o caso concreto foi a mais adeq uada e j usta. os princípios são considnados como topoi .ltoS) com o fito de convencer o j uiz a decldu em favor da sua pretensão. Sendo assim. descreve o iter criminis.. pondera Perelman (1999. o promotor público. o magIstrado. interpretá-los.íc eis e casos difíceis (hard cases).onhecidos. ressaltando a sua natureza argumentativa . prova a natureza insuficiente da construção kelseniana que f. enfIm. Perelman situa o raciocínio j urídico no primeiro grupo. 170). o operador do Direito é instado. o julgador se limita a aplicar uma regra anterior. a constatação da retórica e da argulnentação à re- fl exã o jurídica.to destes princípios serem re. bem como princípios gerais do direito admitidos por todos os povos civilizados. a fonnular argU1l1entos a fim de convencer o interlo cutor da tese sustentada: o advogado organiza ideias na peça processual (transcreve doutrina. eOll1 o intuito de despertar nos jurados a certeza de culpa do ac usado. que trata do necessário e sustenta 1II IIn siste lna hierarquizado e dinânuco. pelos tribunais de cliversos paIseS. a insatisfação de Perelnlall com a teoria kelseniana situa-se. Segundo ele. no júri. jl~rídica prestigie o seu parecer acerca de um problenla jurídico. relata f. Conforme o jusfilósofo belga. no ânlbito me- todológico. de início. ao proferir uma decisão. De outro lado. para o processo argumentativo de fundamentação das decisões judiciais. J ~nstas VIndos de todos os cantos do horizonte recorreranl aos princípIOS gerais do direito.lnesmo que não tenham sido proclamados obrigatórios pelo Poder LegIslatIVO. cita jurisprudência. tirarialll I la validade de uma nonl1a pressuposta. buscar compartilhá-las com o seu auclitório (tribunal. cada vez mais. Também o autor sustenta que nos casos faceis. lugares-comuns do Direito. Jlnpôs -se. que toma por base o potencial justificador de uma opção hermenêutica. conforme a ideia que temos do I) ireito. vale dizer. assitn. o promotor. o juiz pratica um ato de vontade. que versa sobre o verossímil e serve para embasar decisões e o raciocínio analítico. compartilhadas pela comu"idade juddica. Em seu cotidiano. opinião púbh ca) . mas situ uma refl exão atenta às fannas de raciocínio jurídi. a utilização dos princípios no processo de argumentação juríclica implica uma escolha valorativa por parte do il crmeneuta. O orador que as elege (o advogado. 396) que. segundo o qual. por exemplo. p. e este problema é resolvido pelo normativísmo através da atribuição de um poder . que podem servir de premissas. O próprio f. explícita ou implicitamente.júri. Não há de sua parte nenhuma reivindicação de um retorno ao direito natural . Concebendo-se as normas juríclicas COl110 regras.1Z a valIdade de toda a regra do Direito depender de sua integração Segundo Perelman (1998. basicanlente. Daí resulta que não basta ter princípios gerais como ponto in icial de uma argumentação: é preciso escolhê-los de um modo tal que sejam aceitos pelo auditório. cujos elementos. . nestas hipóteses. lugareS-C0I11UnS e lugares-específicos. formulá-los e apresentá-los. ou então poderelnos incluir precedentes judiciários.58 HE RMEN~UTlCA E INTERPRETAÇÃO )URIDICA p6S·POSITlVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOL6GICO 59 Partindo da distinção cunhada por Aristóteles entre o raciocínio dialético. o juiz) deve. o ponto de vista hartiano. Ronald Dworkin tem desenvolvido suas reflexões sobre os princípios a partir de um cliálogo com as doutrinas positivistas. Neste sentido. Para D workin. p. o doutrinador transpira erudição para que a comunidade Para a teoria da argumentação de Perelman. No domínio especificamente j urídico. Um d~s aspectos essenciais desta crítica repousa no papel secundano atnbUldo aos princípios gerais do direito. entretanto. pois. as premissas do raciocínio jurídico não se apresentam dadas.co. é certo que o sistema estático será lacunoso.

mna nova visão dos princípios do direi to civil. Insendo na própria historicidade da vida humana. O fenômeno jurídico pós-moderno é cada vez mais plural. compreende-se que a l1nphcaçao polar L1to-valor se resolve. Para alguns o pós-nlodernislllo é Ullla cr ise de desconstrução. 74) que. Corno se depreende. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência do Direito dar respostas adequadas e gerais para os problemas que perturbanl a sOc1edade at ual e nlodificanl-se COITI l1Ina velocidade faticos e axiológicos da vida social. não existe con10 totalidade. elaboraça o namlCl·d a de do fenômeno j·urídico exige do legIslador a . ent~etanto. enl mito. o Dmlto passa a espelhar as deluandas da coexistenCla SOCletana. A utlhzaçao e . verificável especIalmente no direito privado tradicional. de indeterminação à pro cura de uma nOva racionalidade. torna-se possível divisar os elementos ru ndamentais da cultura jurídica pós-moderna.ll1oderno. Este fenômeno de descodificação. Ruida e plural. sendo a experiência jurídica uma das m odal:dades da expenenCla histórico-cultural. prospectivo. não é ll1Uito provável que o ideal kantiano da maioridade venha a prevalecer. 111ltitOS es tudiosos referiral11 a enlergência de um novo paradigma de compreensão do mundo _ a pós-modernidade. .. tanlbem . de fragmentação. .enencos C fechados. 111<1 5 se revela fragmentada. agora 11lllito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fundalnentais dos c idadãos. descortinando profundas transfoflnações nos 1110dos de conhecer. que acabam por forçar a evolução dos conceitos do D ireito.~. A perspectiva pÓs. 111ediante o estabelecin1ento de pautas C 0I11portaln~nta~s. Quando a ciência se transforma i: um fenômeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a ill flu enciar o Direito. não se concebe mais o ordeI1anle~to jllrldICO con10 mn siste ll1a hennético. um cara. do abstrato e do transitório. p. luas C01110 UIua ordeln pern1eavel a~s valores e aos fatos da realidade cambiante. de igualdade e de progresso acessíveis a todos. A realidade social. Tempos de valorização dos serviços.50 HERMENEUTlCA E INTERPRET AÇÃO JURí DICA CARACTER ES DA CULTURA JURíDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMENEuTICOS SI e. a propor uma nova jurisprudência dos valores. salienta Miguel Reale (1994. pOIS.lcos. Na pós-mo der~idade . . a conlpreensao oper~C1... Sobre as repercussões do paradigma pós-moderno no fenômeno jurídico. de desdognlatiza ção do Direito . A desconfiança de todo discurso unjfi cante é o marco característico do pensamento pÓS. quando surgelll novos mitos e reSsurgeln 1111t05 antiquíssitnos. pela eficácia 111Ístificadora da própria reali- dade - o fetichismo da mercadoria. podendo menClOnar o dehneamento de um Direito plural.onal contratual tradicional do direito civil. selnpre aberto e inconcluso. O direito pós-moderno é.. O fenôlueno jurídico pós-111oderno aSSlllne. conSCIenClJ d e qlle o 111eS1110 deve ser entendido C01110 UI11 . O advento da pós-modernidade também se reRetiu no Direito do ocid ente. COIn a crise da Inodernidade. de desregulamenta ção e de deslegitimação de n ossas instituições.ter reflexivo. que acabanl por d ecre tar a insuficiência do 1l10delo de dadas circunstâncias.moderna.guando tudo isso conspira contra a razão livre _. orga ni zar e realizar as institui ções jurídicas. a 111eU ver. . nUll1 processo norll1ativo de natureza ll1tegrante. para Outros. SIstema . lna1S radicalmente ainda. Daí decorre a compreensao do ordenalnento jurídico C01110 unI fenômeno dinâmico e. reRexivo.modernos são um desafio para o Direito. igualmente. 155) que. A propna ~I­ .. Partindo da presente descrição. com o advento da sociedade de consunlO 111Jssificada e seu individualisnlO crescen te nasce talllbénl uma crise sociológica. que. quando a desrazão tem ao seu dispor toda a parafernália da mídia moderna . O Direito lTIoderno se afigurava COlUO um centro non11atl~o diretor. sobre os fatos mu~tlplos que condicionam a formação dos modelos jundlcos e sua aphcaça~ . dIscurSIvo e relaTIVO. d enoluinada por 111uitOS d e plasmava condutas e implementava um projeto global de orgamzaçao e regulação social. Est~ pluralisIno se 111anifesta COln a inlplosão dos sistenlas nonnatlvos g. compatível C0111 a incidência de certos valores. ~ d de diplomas legais marcados pela textura aberta. Illultifu cetada . sedllnental1d~-se a . Os chamados tempos pÓs. Corroborando esta perspectiva. do lazer. ca~a nonna ou conjunto de nOrInas representando. porque suscetível aos constantes mfluxos pós. sustenta C láudia Marques (1995. abre espaço para o apar~clmento de uma multiplicidade de fontes legislativas e de institutos Jltrld.moderna passou a indicar a fal ência das promessas modernas de liberdade. prospectIvo. dentro da perspectiva PÓs-llloderna. e m dado ~non1ent~ histórico e em função assustadora.

'i. Isto porque não se pode conceber verdades jurídicas absolutas. o Direito pós-moderno é relativo. portanto. o entendinlento de que os juristas devenl procurar as SIgnIficações do Dire ito no contexto de interações c0l11unicativas.is plausível. O mundo é feito por nós quando nos . Entende-se que o Direito é lllna llunifestação da linguagenl hlllllana. mas sempre dados relativos e provisórios. cada vez . N essa mediação linguística da I de direitos conquistados. ao referir que. Apropriada é a lição de Gustavo Tepedino (2002. não se resmne a Ulna mera operação nêuticos e as prioridades axiológicas. seja nas situações n50 preVIstas pelo ordenaUlento. ao constatar sua incapacidade de conferir ple na eficácia ao I1Ulneroso rol ""pressões do mundo exterior. isto si111. Enfatizando a relevância da linguagem jurídica.lua. O processo argumentativo não se respalda nas evidências. como os princípios. belll C01110 sua transposição na legislação infra- kito e refeito. D este modo. os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger. Não somos o mero receptáculo elTI estados interiores das bilidade aos mod elos normativos. enquanto processo argumentativo que. Por isso ll1esnlO. Esta virada em direção à racionalidade hermenêutica é lnencionada por Andrei Marmor (2000. funda e constitui o I1 ll1 lldo. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (stal1da/'ds) delineados à luz de princípios que vincul em o i~térprete. quando ressalta que a interpretação tornou-se um dos principais paradigmas intelectuais dos estudos . O utrossim.52 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA . 9). p. o acoplamento de "'1 l. a definição de princípios de tutela da pessoa humana . Mas nem todas as linguagens são iguais. a interpretação não se reduz a uma atividaI k passiva. marcada pela constelação de valores e pelos fundamentos linguísticos. qualquer assertiva desponta como uma forma de interpretação. mas lambém o daqueles onde muitos outros podem viver. ldos interiores ao 111undo externo pela via do principal instnllTIento di' mediação: a linguagem. à ciência jurídica resta Ullla sensação incônloda. a fim de que sejam adaptados aos novos tenlpos."h ili zação dessas múltiplas faculdades psíquicas. p. Quem por oncio 111anipula essas linguagens na sua lida cotidiana recebe e ntão uma constitucional. mas.Volta-se a ciência jurídica à busca de técnicas legislativas que possanl assegurar un1a maior efetividade aos critérios hernlenêuticos. A linguagem. Tais linguagens-poderes imprimem novas condições de possibilidade à vivência do e no mundo. O relativismo pós-moderno oportu niza a consolidação de um saber hermenêutico. ra mo é o caso do Direito. N esta direção. como te nl o corrido de Inaneira superabundante nas diretivas europeias e em textos constitucio nais. 21) . potencializando o uso de técnicas persuasivas. ao lado de normas que permitem. indetenllÍnadas e contingenciais revela a preocupação de c onferir a ne cessária flexi- 11111'" C l110 conlplexa a atividade interpretativa apenas salientanl0s. O raciocínio jurídico. em juízos de valor. lógico-formal. Na pós-modernidade jurídica. "ACTERES DA CUlTURAjURIDICA PÓS·MODERNA E SEUS REFlEXOS HERMENtUTlCOS 53 fónllulas normativas propositadalnente genéricas. quando qualifica- tação jurídica deve prevalecer. na 0 ". elnbora não su- o ll1 preensão. a teoria e a prática do Direito passanl a enfatizar o esta- belecimento das condi ções de decidibilidade dos conflitos. do ponto de vista de sua estrutura e função.ropriamos dele interpretativamente. Existem certas IlIlguagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes poderes sociais. Logo. 327) que. o fen ômeno jurídico pós-moderno passa a valorI zar a dünensão discursivo-C 0111Unicativa. se o século XX foi identificado pelos historiadores como a Era dos Direitos. constanteJ11ente des- fi ciente. parece indispensável. convence a cOlnunidade de que U1na interpre- De outro lado. nesse contexto. A retóri ca assume. Daqui a necessidade de descrever nos textos nOrJllativos (e partÍculanne nte nos novos códigos) o s cânones herl11e- responsabilidade adicional: a de fazer não só o seu próprio mundo. papel primordial. ao articular discufsivalnente valores. o Inundo é por nós transfof1nado. Ademais. no âmbito de lllTI processo cOlTIunicativo. Torn a-se. mas concatena fórmulas axiológicas de consenso. p. o conhecinlento e a realização do ordenamento jurídico exigem o uso apropriado dos 1l1strUlllentos linguístico s da semiótica ou semiologia. asseveram Edmundo Arruda e Marcus Fabiano (2002 . seja nas sitl1 < lçõesjurídicas típicas. a linguagem se afigura como a condição de exterioridade dos sentidos incrustados na experiência jurídica. a necessária c01nunhão entre o preceito normativo e as circunstâncias do caso concreto.

o sistema jurídico. não podem ser aplicados através de uma operação lógico-formal. isto é. decidir casos controversos no Direito é mais ou 111enos C01110 esse estranho exercício literário. com a dicolo nua hermenêutica clássica que contrapõe a descoberta (cognição pas" va) e a invenção (vontade ativa).II. que mais de um princípio seja relevante para a solução do caso e que os princípios relevantes apontelTI enl sentidos cliversos .. Cada juiz.1 sctnelhante. Diante de Ul113 situação COI110 esta. no passado. 238). da concepção do Direito comO integridade : uma decisão é justa .se fornece a resposta correta para um caso concreto. ou seu estado de espírito quando o dis'H" . no entender de Dworkin. sendo responsáveis pela estruturação de wna obra coletiva . ante a falta de compromisso com os valores fundantes da sociedade civil. A interpretação reconstrutiva do Direito se valeria do recurso conceitual Apontando os pontos de convergência entre a interpretação literária e a interpretação jurídica. nestes tempos cm que os direitos individuais . 1IIIIlliea e o argum enro gira em torno de quais regras ou princípios de "subjazelu" a decisões de outros juízes. identificando os princípios IlIndamentais que lhe conferem sentido. p. que se O sistema jurídico talllbéln COl1tén1 princípios.POSITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIO lÓGICO 61 discricionário para o magistrado decidir volitivamente a solução do caso concreto. p.mción de diferentes c1ases de principios obligatorios. D workin suscita importantes reflexões para a comunidade j urídica. promovendo. Dworkin pontifica que a prática jurídica se afigura conl0 unI exercício pennanente de interpretação. quando nenhuma lei ocupa posição central na questão do Juiz Hércules. deve sopesá-los. Para sustentar esta tese. o Hércules dwo rkiano seria um julgador dotado de habilitação ético-intelectual para a leitura integral do sistema jurídico. san luás fuertes que las [azones o argull1entos contrarias". é C01no unI romancista na corrente.são constantemente violados por inúmeros governantes. Rompe-se. Sustenta-se.l descobrir o que disseram. não está criando direito novo. posteriormente.o Juiz Hércules .Ieionalmente a ordem jurídica vigente. I11as não fazem. 1111t' tlO Neste sentido. Weifare State) . en fi. da maneira como cada UIn de nossos romancistas forIlIOU uma opinião sobre o rOlnance coletivo escrito até então. Pode-se dar. referência rureta ao caso a ser resolvido. diante de um caso concreto. A similaridade é mais evidente quando os juízes examinaln e decidem casos do common law. de ultrarracionalista. não apenas Il.social. identificando os princípios gras. Para Dworkin (2000.60 HERMEN t UTICA E INTE R PRETAÇÃO JUR íD ICA PÓS. C0111 concreto e. pretende demonstrar que a ordem jurídica é um produto de sucessivos julgamentos interpretativos. Estado de Direito. os princípios. o aplicador deverá observar quais são os princípios que se referenl ao caso que podem dar coerência e justificar a ordem jurídica e as instituições politicas vigentes . lnas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fIzeratn . C abe ao intérprete se orientar pelo substrato ético. na busca dos significados jurídicos. tendo em vista a melhor solução de um conflito de interesses. assim. Embora acusado de liberal ou. Apo ntatll enl detenninada direção.1111 . base nos referenciais axiológicos indicados pelos princípios jurídicos. Em ra zão de sua estrutura. ao estudar o sistema jurídico anglo-saxônico. Trata-se. tomando por base o paradignla prevalecente em dado contexto histórico-social (e. sobre lna11 ' 1\ . até mesmo. p ortanto. marcado pela força dos costumes e dos precedentes judiciais. mas através de um processo de ponderação das diversas vertentes principiológicas. visto que selllpre preexistirão critérios nonnativos para determinar a decisão do caso concreto. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que úmdamentan tal obligación. Os intérpretes/aplicadores. mas racionalizando o sistelna nonnativo.planteamos la possibilidad de que una obligaciónjlllídica (a ser cumprida pelo jurisdicionado) pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida. Disto resulta que a colisão de princípios não se resolve através da elaboração de um juízo acerca da validez da norma.corporificados nos princípios . pois. atuariam como r0I11ancistas e111 cadeia. diferentelnente das re- l'lr deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado. Eis o pós-positivismo de Ronald Dworkin. historicamente. . esse problenla não persiste. então . 100) que " una vez que abandonamos esta doctrina (positivismo) y tratamos los princípios como derecho. A função do intérprete e aplicador seria. refere Dworkin (1997. O hcnneneuta.porque respeita a integridade do Direito . a reconstrução do D ireito. especialmente. Ademais. Com efeito. Dworkin lança mão da hipótese de um magistrado ideal .g. olctivanlente. inclusive. a de reconstruir 1. no entanto.

abalando a crença sobre a ll1enos incerte za do que as cOlnpo rtanlen tais. cujo . a interpretação é tanlbélTI Ulll lnétod o geral. discursivo e relativo que decreta a qu ebra do mito da certeza do conhec imento jurídico. L' vo lto de incerte zas nos itnp ele à eterna viagen l do saber. É o que se process a. cuja estruturação de raciocí nio exatidão do conhec illlento científi co. no qual I II o res normativo s. o mar I mu tadiços. nledlan te o uso de U1Tla raciona lIdade hertne ne utl c~ c~ns­ ciente de seus limites.m l" i" lIissas absolutas e inconte stáveis . Isto porque a atividade he~n:e neu­ I" . po delllos . tórico e cultural. inclusive. verificando a fll1alidade da norma um objeto cultural. só nos resta extrair as potenc ialidad es do reI.1tiCOS se correlaclOnall l dialettc a. a interpretação é paradiglua 111ais Jlubici oso: não se trata apenas de Uln te lua no na década de 1960 e pelos princíp ios jurídic os na de 1970. Se não há o solo das verdades absolut as.. mas. assün.. Com a enlergê ncia da geometria não euclidiana e da tisica pós-newtonia na. Regist re-se. porqua nto o Direito se revela enl face do convív io enl sociedade. Isto porque a epistem ologia contem porânea. C0111 a própria ciência do Direito . o relativismo potenc ializa Ull1J herme nêutica jurídica construtiva.I convic ção de qu e o con hecim ento científico.sar de tudo. voltada para o üllpleJ nento dos valores e fins conduc entes a lIl11a visão atualizada de j ustiça. prospectivo. segund o alguns filósofo s ll1UitO influen tes.Ap. Assitn. que as ciências naturais senlpre oferece ln não compo rta determ inismo s. refl exivo. é um dos maiores feitos da racionalidade human a.'livism o científtco. cristaliza-se. ainda Inais consid erando que as interações sociais se realizan1 por sujeito s essenci a]lnent e livres. é este fenôm eno jurídic o plural. '~A< II RE S DA CULTURA JURIDICA PÓ S-MODERNA E SEUS REFLEXOS HERMEN EuTICOS 55 jurídic os nos último s quinze anos. A interpretação Jundlca nao se resume a II l'l'I'"ção lógico. Il. U111 novo modelo interpretativo. porque depend ente de um contex to h.formal . vem fortale cendo a constatação de que as afirmaç ões científicas são probabilísticas .. portan to. ainda que fluidos e C01TIO interpretação. mas a flexibilidade que O fenôlll eno cultural está a exigir. C0111. Deste 1110do. sendo antes um processo comple xo. O raciocínio jurídico congrega valores. pOrélTI .o o interesse pelas narInas qual os filósofos do D ireito estão interessados.54 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA .I do jurista compo rta a apreciação de v~lores e_ a fo rça retonca dos U 111a UIll 1I1l'lh o res argunl entos. instaurou-se a crise da ciência positiv ista. uma 111etateoria da teoria do Direito. Em face do exposto. apesar de sua fahbl hdade. . A herme nêutica jutÍdica dirigese à busca de uma dinâmica volllntas legis. boa parte da teorização da última década foi edifica da em torno do conceito de I kcc rto torna-s e ünposs ível fundan lentar o raciocí nio jurídic o . Nlst~ r~~lde Na transição pós-mo derna . Em U111 aspecto ilnport ante. 11111 saber aberto a reform ulaçôes.A ciência do Direito é. através de uma grande plêiade de pensadores. compreender algo sobre o mundo e J11odlftca-lo pa ra melhor . estudo de um . estas últiInas estando 111ais propensas ao delinea nlento de tendên cias. Sob o influxo do pensanlento pós-po sitivista. Entend e-se que o ato de interpretar e aplicar o Direito envolv e o recurso pennanente a instâncias intersu bjetivas de valoração. ax iológic os e f. ao longo da experi ência social. sentido é socialmente compartilhado." llte. O anseio científi co pela certeza é um dos maiore s bloque ios à investigação compo rtamen tal. no entanto .

o modelo teórico que privilegia apelias a del110nstração e o raciocínio lógico-nlatemático.. na esteira p ós-positivista. Ronald Dworkin e Robert Alexy. No toca nte a C haim Perelman. a través de conexiones de sentido cada vez IILí s profundas y ricas.argem para que fossem oferecidos novos tratamentos ~O~~tlVOS ao fen0l11enO Jurídico. . elabora uma . destaCa111-Se. senl elubargo de outros representantes. o pluralIsmo dlnallll co das sItuações sociais. mi nudentemente. interessa frisar a emergência de mTI pa. 01110 Chaim Perelman.. o reexame do modelo positivista p assou a ocupar cada vez mais espaço nas formulações das ciências do DlreIto. Com a crise da modernidade j urídica.1 política e do Direito. a interpretaçao Jlmdica se esgotaria na exegese das palavras da lei. estruturada a partir das ft losoft as racionalistas do sécu lo XVII e subjacentes à posição do positivismo lógico do século XX.( . expresión desde luego de una justicia material. como caminhos I'"ra a obtenção de informações ftdedignas. Partindo-se da concepção d~ r:>lr:lt. expresarse el orden jurídico". de lllolde a conceber o ordenanlento Jundico como um sistema plural e. 30) que "todo ello está conduciendo aI pensamiento jurídico III r idental a una concepción substancialista y no formal deI Derecho. n o campo da ftlosofta. itivista.·m dois domínios: por um lado. (:oln efeito. por o utro.. foi se erguendo um novo paradigma de reflexão jurídica . se ha encontrado en los principi os p. la ciencia jurídica no tiene otra misión que 1. portanto. ) Ahora bien. Deste modo. confere Ao LONGO DE SEU TRANSCURSO HISTÓRICO A EVO- axiomática de la materia legal. de cunho pós-po. Para os lim. fundalnentais no can1po aos p~mCJplOs Jundicos uma condição fimdamental na concretização do propno DIreIto. pres. aberto aos influxos dos fatos e valores da realidade cambiante. Isso porque. poderia disciplinar. A partir de uma insatisfação em face da visão IIlodema de razão. . I'crehnan procura valorizar meios de prova distintos dos reconhecidos pelos lógicos. Nesta nova constelação do pensamento jurídico.. PerelInan se insurge contra as consequências da abordagelll positivista no que tange às possibilidades da argumentação racional dos va lores. los principias geI "Tales sobre los que se articula y debe.A aplicação da norma jurídica aos casos concretos se lunltana a lU:l~ neutra operação lógico-forJual . cl~ as conce pções destacam o relevante papel dos prin cípios gerais do D ireito nos "'1.o pós-positivismo. lnediante la construcción de instituciones y la Illtcgración respectiva de todas ellas en un conjunto. relegando assim ao dei. conlO tal. por consiguinte.lguda crítica ao 1 11odelo racionalista cartesiano.nte trabalho. sua obra filosófica que se desdobra . de desvelar y descubrir.\ ()rdenamentos jurídi cos contenlporâneos. expoentes . identificando o DIreIto c~m a própria lei. m ediante a formulaçao de re. lnás que en una lnetafisica de la justicia.rad~lg~a . refratana aos valores sociais. p. seguidores do modelo dedutivo e do silogismo. en cAPlrULO CINCO PÓS-POS ITIVISMO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PR INCIPIO L ÓGICO lução da doutrina positivista da mode~nidade pr?n~oveu Ulll reducionis1l10 do fenômeno Jurídico. sustenta EnterrÍa ( 1')H6 . afasta da competência do discurso ftlosóftco áreas cruciais da vida social . .o pOSItIVO como Ulll sistema de c0111andos legais.pr~n~lplOl og1co que. tal como imaginada peloIeglslador. alicerçado IIlIma concepção de racionalidade jurídica mais ampla.l"IIerales deI Derecho. ergue um a sólida objeção à perspectiva da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. I lI yo plinto de penetración. segundo ele.1.Abnu-se ?".ites do. lsionismo todas as opções referidas a valores. Entendia-se qu e o parlamento.a subsunção _ e. 1'<"1"0 especificada técnicamente en función de los problemas jurídicos I ollcretos.gras legislativas.PÓS·POSITIVISMO E A INTE RPRETAÇÃO DO DIREITO PRINCIPIOlÓGICO 57 Divisando a emergência desta nova concepção.

cumpr e mencio nar o contrib uto de Rober t Alexy. a difusão deste novo paradigma pós-po sitivista.os princíp ios jurídicos. Quand o há contrad ição entre regras. pode oferecer um instrum ental m etodol ógisobretu do. via C APiT ULO SEIS A PR INClPIOLOGIA JURíDI CA COM O NORTE HERMENÊUT ICO Transpondo o vocábu lo para o plano gnosiológico. D e outro lado. os princíp ios e os procedinlentos. enquan to os princípios são manda dos de otimiz ação do sistema jurídico. . chega-se mesmo a afirmar que a comun idade Jundic a presenCIa a cmergência de um novO paradigma principiológico. import a construir o sentido e delimi tar a função daquelas norma s que. N o que se refere ao Direito. . Tratando desta transição cognitiva no plano da ClenclaJundlca. os princíp ios não requerem a realização integral de seu disposi tivo. A ponder ação consiste. revelam -se diferentes das regras. Como manda dos de otimiza ção. NUMA AÇEPÇÃO vulgar. a aplicaç ã o dos descrições de estados de coisas em que são consid erados bons. habituahnente. vale dizer. . depend endo do contex to fati co em que a aplicação é requerida . os jurista s empreg am o termo pnnClplO em tres sentidos de alcance diferente. a eufona do que se conven cionou chama r de Estado PnnClplO:ogICO.1tiza que a diferença entre regras e princíp ios não é l11erall1 ente quantitativa. p. seriam normas geraIS que . bem como dos limites jurídic os de regra. também é posslvel refenr. na determ inação de uma relação de priorid ade concre ta. 15) que hoje. D workin e Alexy. são sujeito s às litnitaç õ es por conta de o utros princíp ios. co mais C0111patível com o funcion am ento das ordens jurídic as atuais.62 HERMENêuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURíDICA princípios se caracteriza pela necessidade de ponder ação. a colisão entre princíp ios não resulta na sua exclusão da ordem jurídica. elitninada do sisteIna jurídic o. pois. hoje. Em virtude da constante utilizaç ão dos pnn. Com efeito. as regras têm caráter de obrigação definitiva . como se infere dos contrib utos de Perelman. Por sua estrutura ax iológic a. os princípios tambénl pode lll ser introdu zidos COl110 Ademais. de modo que o princíp io jurídic o recusado contin ue a fazer parte do Direito . E até mesmo plausív el afmna r que a doutrin a constitucional viv~. O jurista enf. cada vez lnaIS. Segundo este pensad or.clplOs na atualidade. guralTI como os pressupostos necessários de unl sIst~n1a partIcu lar d. p. Em vez de serem introdu zidos na discussã o C01110 propos ições nonnativas. os princíp ios 6- O VOCÁBU LO PRI NCíPIO SIGNIFIC A. Para tanto. o Direito não pode prescin dir de uma teoria do discurso. assim. Podem ser. Segund o Alexy. tornan do absolutamente necessa no ao trina e a jurisprudência têITI utilizado. assim. 1113S antes qualitativa. embasa da numa racionalidade prática . os pnnCl~ I~s na intérprete do Direito compreender e utilizar estas es~~Cl~s l:or~n~a tlvas. condiç ão ou base de vahdade das demaIS asserções que integram um dado campo do sa. C om efeIto. aplicad os em di ferentes graus.. 248) que a formula ção de princípios forma uma classe final. começ o ou ongem das COIsas. servem de fundam ento para ~ aphcaç ao do ordena mento constitucional . a eX1stencla de princípios. enquan to as regras jurídic as são aplicadas por subsun ção. na esteira da crise da moder nidade . Alexy procura conjugar três níveis de composição do sistema jurídic o: as regras. Pri ncípios são proposições normativas de um tão alto nível de generalidade que podem . sustenta Alexy (2001. Num primeiro. mais do que ontem . estru turalmen te.e conhec imento. Ullla delas será invalidada e.. a douresoluç ão de problemas concretos. Deste modo. no sentido de viabilizar uma interpr etação / aplicação do D ireito preocu pada com a realização dos valores enunci ados pelos princíp ios jurídicos. .ber. Sobre os princíp ios jurídicos. sobre prescr:: verem fins a serem atingid os. Os princíp ios. in ício. sustenta Ávila (2005. relativo s ao caso concre to. não ser aplicados senl o acrésci nlo de o utras premis sas 110[111ativa s e.

a ser levada elU conta na apreciação jurídu . visto '1" 0 a concepção isolada destas espécies normativas poderia interferir ti O funcionalnento do sistelua jurídico. na busca de seus elementos genuínos. Com o advento do pós-positivismo. . por isso."itido").Ii S II' d1l.d1erto. nem se reportar a um fato particular. Eles . SelTI regular situação jurídica espeCIfica. No último. ao referir que os princípios . no caso da qualificação como "fato j 11 II. 159) insere os princípios gerais do dIreI ~la categoria de normas jurídicas. D este lTIodo. p. as prenlÍssas e os resultados das regras jurídicas .1 que se acrescenta a sua qualificação prescritiva. A desatenção II I 1'1 l1H. o termo adquire uma conotação prescritiva.h'vem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favo recitlH 'llto de determinado valor. que é necessariatnente unI sistema .IO é outro o entendimento de Guerra Filho (1997. Neste sentido. p. Para sustentar que os princípios gerais são normas. 175) que um modelo 111 1 sistema constituído exclusivamente por regras conduzir. Inobstante sua função descritiva. ndos normativos. prescrevendo o agir O. que 1' 111 ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre a~"nals. que se imporiam para o estabelecImento de normas específicas .: não /lores ou estrelas. III . um legalismo estrito de regras não permitiria a .64 HERMEN tUTlCA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA A PR INCIPIOL OGIA JUR íD ICA COMO NORTE HERMENtUTICO 65 traduzem valores e que.\{le positiva e de um modo geral estabelecidos na Constituição.a a qual ~ao ~xtraldos e elupregados é a ll1eSllU cUlnprida por todas as nannas.i às normas do D ireito. Por outro lado. enl sua sinergia e .do mundo da vida. determinado caso concreto podelu se conflitar uns con1 os outros. luas não haveria p~incípios: por sua vez. outros princípi os igualmente adotados. os princípios foram inseridos no campo da normatividade jurídica. Em segundo lugar. Sali ente-se ainda que as regras e os princípios. Exigiria uma discipli11 .nos-ia a um ". C01110 o constitucional. expressam unu diretriz. a função de regular Ulll caso. mdependentemente das dificuldades geradas pela sua vagueza (denotação imprecisa) ou ambiguidade (conotação imprecisa) . p.: ípio inlplica ofensa não apenas a unI específico nlandamento 11 111 IK. todo esforço é canalizado para emprestar-lhes a máxima eficácia. in abstracto. juntamente con1 " "lras tantas opções dessas. são ponto de referência para regras que as desdobram. seriam standards. proibir ou facultar uma conduta em termos definitivos. com a descrição (ou "tipificação") de um . os argumentos são dois. não . Nos dois primeiros sentidos.tema jurídico de limitada racionalidade prática.. n o derradeiro.. diferenciando-os das regras jurídicas. através de um procedinlento de generalização sucessiva. Sendo assim.to geraIs sao nornus fundalnentais ou generalíssinlas do sistelna. Diante do 111aior . Não é outra a razão pela qual a doutrina tem apresentado um significativo empenho em compreender a morfologia e estrntura dos princípios jurídicos.o n ormas jurídicas de inegável densidade valorativa. Conseguir-se-ia mTI "sistema de segurança". a violação de unI princípio jurídico é grave que a transgressão de uma regra jurídica . se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos. qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de 11Ill sistelna. pois. A partir do lTIOlllento em que são reconhecidos COlno nannas jurídicas. O novo pa~adigma principiológico procura dar força cogente aos princípios ]tll1dlcos. Nesta senda. antinômicos entre si.ILó rio. elnbasando a compreensão unitária e harnlônica do tlorll1ativo. para '1111 ' 111 as regras possuelu a estrutura lógica que tradi cionalInente se I II 111 . Isto e. 11111. 17). são indispensáveis ao equilíbrio do Direito. e ambos válidos: antes de mais nada. que se possa precisar com L1Cilidade 1 nrorrência. seriam generalizações obtidas por indução a partir das normas vigentes em cada ramo jurídico. doutrina Canotilho (1991.lbstração. tpl an do já não são 111eSIUO. alnparada em 0 sanção (ou na ausência dela . J á os princípios fundam entais iguahnente dotados de va1100 . a conotação se afi gura descritiva. Bobbio (1996. elTI tennos defInitivos. importa assinalar o papel prescritivo dos princípios jurídicos. a função pa.Ii. Con. .I de un1a infinidade de fatos e situações possíveis. extraindo a consequência prevista normativaIl1ente. lTIaS a todo U111 plexo de com. as regras disciplinam uma situação jurídica determinada para exigir. No segundo. a N.1 111 II 1I1 . irradiam-se os princípios pelos diferentes setores da " h 111 lurídica. Il x:lndo. <l1l1plementaridade.1 1H' . não se vê por que não devam 111111 111 0 cm confo rmidade com os valores jurídicos. os princíplOS]tlrldlcOS ganham relevo para o direito contemporâneo. !t' portam a um L'tto específico. confenndo aos seus preceitos um alto grau de abstração e generalidade. as nOf111a5 mais gerais. 1 legislativa exaustiva e completa legalismo .

respectivamente. Y residuahnente podrán ser utilizados como fuente autónoma. porém. quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio. possuem a nítida função de disciplinar as relações intersubjetivas que se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. Decerto. Sendo assim. asumen una misión directiva en el desanoUo legislativo necesario para la regulación de todas sus relaciones interindividuales y colectivas. en relación a las demás fuentes jurídicas. carácter informador. os princípios devenl ser utilizados C01110 fonte prünária e inle- Ademais. Os princípios jurídicos são. Ademais. saber para que eles servenl no plano do conhecitnento jurídico. anacrônica. das concordâncias. tendo em vista o preenchimento das I cia de princípios conflitantes. é incorreta a interpretação da regra. Q uando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação. O princípio tem como função limitar o subjetivismo do aplicador do Direito. os princípios serviiall1 como elenlento integrador. os princípios são as ideias básicas que servem de embasamento ao direito positivo. os princípios estabelecem referências.tos hipotéticos. Isto porque. outrossim. os alicerces ou as vigas mestras do sistelna nonnativo. Corresponderia a uma organização política monodi. para resolver o regular concretas situaciones jurídicas. multifuncionais.Iplicación. que también justifi- I:lCLInas do sistema jurídico. com os princípios. 78) quando define os princípios gerais do direito como "Ias ideas fundamentales que la comunidad forma sobre su organización jurídica están llamadas a cumplir la triple función fundamentadora. Configuram. a coexistên- k cto de ley o costumbre. COll1preender qual a função dos princípios de direito para que possam ser aplicados com razoável correção. É que os princí- . os princípios orientam a interpretação e aplicação de todo o sistelna nonnativo. de invalidar o derogar toda norma positiva que irreductiblemente muestre tajante oposición a aqueUos principias. sendo fundamental. Em decorrência deste marco fundante. prevalece a que melhor se afmar com os princípios. No campo hermenêutico. estes perdem () caráter supletivo.66 HERMENtUTICA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA A PR IN CI PIOLOGIA JURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 67 introdução dos conflitos.mensional. É necessário. não basta ao operador do Direito conhecer as características dos princípios. A ordem jurídica é sustentada numa base principiológica. explícita ou velada. por descreverem C. podendo ser vislumbradas as funções supletiva. Ademais. dentro das quais o hermeneuta exercitará seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça diante de um caso concreto. Esta concepção revela-se. por seu turno.justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva. na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica. a inexistência de regras precisas. Na qualidade de fonte subsidiária do Direito. só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema. serve também o princípio jurídico como Limite de atuação do intérprete. O modelo ou sistema baseado exclusivamente enl princípios levar-nos-ia a consequências talnbénl inaceitáveis. en nuestro Oerecho positivo. quando dela derivar contradição. para calibrar o alcance da regra com o princípio. sendo. Estas. de uma sociedade pluralista e aberta .A indetenrunação. en de- e interesses. fundamentadora e henllenêutica. interpretativa y supletoria. pois. enl face das peculiaridades já demonstradas. De outro lado. Não é outro o pensamento de Valdés (1990. Supone esta nota característica que tales ideas básicas. no desempenho de sua função fundamentadora. Com efeito. Y tanto una como otra función la realizan en virtud del denominado . especiahllente. inclusive. destaca-se. a fun ção hermenêutica dos princípios jurídicos . O tneS1110 não se processa con1 os princípios. pode-se dizer que os princípios jurídicos funcionam como padrão de legitimidade de uma opção interpretativa. expressando os valores superiores que inspiram a criação do ordena111ento jurídico. por ser fundamento de la organización jurídica. ca su misión interpretativa. de directa das regras jurídicas. a dependência do "possível" fatico e jurídico. asumiendo así el carácter de fuente supletoria l' integradora del ordenamiento jurídico". do balancealllento de valores . Ao mesmo passo em que funciona como vetar de orientação interpretativa. "O se constatar a normatividade dos princípios jurídicos. Assim diata de Direito. Os princípios exercem dentro do sistema normativo um papel diferente daquele desempenhado pelas regras jurídicas . C omo iguahnente cumplen un papel crítico (axiológico) capaz. podendo ser aplicados a todos os casos concretos. p. en último término. passando a impor uma aplicação obrigatória. assün.

dos problemas concretos A ens.I.os pnnclplOs apresentam-se como mandados de mento.15). as quais precisam ser dirimidas. Decerto. . ~ara.no/rJ:la principiológica. vários tenderão a corroborar uma tese e vários auxiliarão outro argu- . ao contrário o tocante a operacIOnalização da interpretação principiolóGica di'" . e convenClmento as declsoes j·urídicas Q D· .68 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA A PRINCIPIOlOGIAJURíDICA COMO NORTE HERMENtUTICO 69 ~iOS despontam con. Discorrendo ainda sobre a matéria. eventuallnente. de preceitos jurídicos que podem cristalizar um conteúdo material. .iando-os das regras jurídicas. o eminente jusfilósofo destaca a possibilidade de oposição e de contradição entre eles. 1 /. assün. principahnente no trato do caso concreto.' d ·d . princípios entram em choque frontal . densificar um pnncípio jurídico implica preencher e complementar o espaço n~nnatlvo. < . 170-171) que. _ que possuem uma estrutura proposicional c asslc~ (se A. Ademais. se configure uma antinomia. umbilicalmente ligadas: densifica-se unI espaço. carecera de legitimidade a decisão que desrespeitar os prin- IIlonização. É que nas situações concretas que envolvan1 agentes econôtnicos e consmnidores jamais poderá ser feita uma análise sin1plista.1tO de que wn princípio de direito não possui pretensão de exclusividade. ~ue possaIU ocorrer. mais peso a um do que a outro (dimensão de peso).\0 diferenciada. porque pode111 e develn conviver no mesmo sistelna. ponderação que não desqualifica ou nega a validade ao princípio I Ircunstancialmente preterido. Por isso. com base em apenas um princípio de direito. ou seja. por esse preceito.normas generallsslmas abstratas (dos textos normativos) a 110· . a Sua aplicação exige um esforço axiológico para qu e sejam densificados e concretizados peIos operadores do Direito. 'd· IS as regras jun Icas . uanto malS o operador do Irelto procura torná-los eficazes . a partir daí. . o intérprete do Di11 ' 110 não escolhe entre esta ou aquela narIna principiológica. caso as regras ou narInas sejam antagônicas . Por o. em outra lide.II!. os princípios estabelecem orientaço.utro lad~. entao B). lnas.. um mesmo caso concreto pode ser solucionado por um arsenal de princípios jurídicos. Já os princípios de direito não podem ser expurgados da ordem jurídica.to re?ositório de valores socialmente aceitos. Em razão desta peculiar estrutura nonnatÍvo-111aterial que os d· _ tmgue d .ficaçao de um princípio é uma tarefa complexa qu . não predeterminados no próprio e pnnCIpIO. I' . delimitar o seu significado. • f. atribuin- ClP~S Jundlcos: enquan. para que se realize o átiIno dentro das circunstâncias I'"" ívcis.de expansiva lllaior do que a das regras. destaca-se Claus Wilhelm Ca" "ris (1989. ao caracterizar os princípios de direito. poderá vir a merecer a preferência do jurista. observalnos que. . Sendo assim. no deslinde dos conflitos d . diferen. dou trina Grau (2002 . 111esmo que entre eles. subsunt" L' OglSI110 .dlca. precisaln os princípios de direito de concretiza ção através dos valores contidos nas regras ou normas jurídicas. p . 14.. surgindo antinomias valorativas de grande amplitude. Exercita-se. . podendo resultar uma síntese valorativa que espelhe a melhor solução possíve1. neCeSSltanl de Ulna atividade ulterior de concretização que os relaCIone a casos específicos.cuja aplicação está subordinada à lógica d o tudo ou nada . est~s. . ( . os princípios de direito difereln das regras o u narInas jurídicas. . e InteresSeS. .is). somente deste conflito permanente e dinâmico. 1' !l1 CI11 verdade. ferentem ente das regras _ ]' . [mas deClsonas c~ntextos jundlCos-decisiona. Com efeito. . o qual. passando de . pois. que não só facultanl como até mesnlO exigem uma aplica\ . Na vida jurídica. O utra característica importante diz respeito ao [. na aplicação dos princípios. 1130 e eVI o em C lrcunst:nclas nelas propnas determinadas. A terceira característica fundamental é a da complementaridade. Em primeiro lugar. IVO. e:pecialtl1ente carecido de concretização. concrettzar? ~nnC1pIO Jurídico é traduzi-lo enl decisão.o impo: ições axiológicas capazes de conferir força . nO:luativo a flnI de tornar possível a concretização e consequente aplicaçao de um princípio a uma situação jurídica. ou sej a. pois.. Ulna delas deverá ser excluída do sistema eln questão.As tarefas de concretização e de denslficaçao de normas andam. Uln juízo . ~lna capaclda. Por Sua vez. ogo. s ~e~aJs a sereln seguidas eD1 casos. enquanto as regras estabelecem o gue é devido e o que . os pnncípios jurídicos não contêm elementos de prevlsao que possanl funcionar COl110 premissa l11aior de um sil .1ce dos caracteres do caso concreto. constantelnente. Neste senado. por isso n1eSlno. os princípios são dotados de 1\ • . e se ln1Cla conl a el/t~ra Isolada da . Na forma acima demonstrada. a finI de ~ornar PO~SIVe1 a soluçao. p... . passando por Ull1a anáJise sistemaaca da ordem jm. visto que os princípios de direito adquirem sentido mediante articulações recíprocas.11131S egltlma t:nderá a ser a interpretação e a posterior decisão.

o qu e explica que se trate de buscar que se ap resenta. visto que o centro de gravidade do raciocínio jurídico. deste IIIOdo. na sua fonna mais simples. para que o sistema jurídico fosse logicamente perfeito. este busca. tcomaco . alguns preceitos de interpretação dos fatos orientados rigorosa e exclusivamente para o sistema jurídico (cálculo jurídico). . . uma Clencla. não ..Afigura_ o pensamento problemático.A INTERPRETAÇÃO JURiDICA E o PENSAMENTO TÓPICO 71 . Tal procedin1ento é a tópica de pritneiro grau. é preciso encontrar novos dados para resolver o problema.. Entretanto. cuja . asea a no uso OpOI ugares-comuns) . . Chama-se de problema ou aporia toda questão que aparentemente CAPiTULO SETE 1'l' l'Inite mais de U1113 resposta e que requer necessarialuente um entendi- " "'l1tO preliminar. d edutiva de Ulna ciêncl'a' 'd" ' raves a Slstenlati zação Jun Ica tlveranl UI . Isto porque. S tentatIvas da era moderna de desligá 1 d . "o direito não tolera o enriquecimento sem causa" ou "o direito deve conferir tratamento isonônlico aos ig uais". g . entre techne e a pnmelra como h ' b' d reflexão razoável enquanto a se d . deste modo. que opera sobre A • U MA DAS M~IS DESTACADAS EXPRESSÕES DO PENSA- encontrar a solução. proibição de interpretação dentro do sistema.:. sua insegurança salta à vista.. consiste em servir a uma discussão de problemas. e greco. o a ItO e produzir por . 1 erno e a toplca.. por isto. UlTI sistellla que sirva de ajuda para . . em U111 U111 apoio repertório de pontos de vista preparados de antemão. entendIda . os problemas serianl agrupados. . p. premissas que sejam obj etivamente adequadas e fecundas que nos possam levar a consequên cias que nos ilurnineln. . Como bem salienta Theodor Viehwe (1979 Importante do exame da t' . Quando se produzem mudanças de situaçôes e em casos particulares. .retonca Ela se dist" partlclIlaridades de outra d t' . . na invenção.d de uma techne do pensamento . problemas.Itordo com cada sisteln a. . '. d ' gun a sena o h ábito de d partu as causas necessárias e 'lt' emonstrar a li unas e portanto . 77). gue a tópica Venl sendo enco t ' d 1 TI eXlto 111UltO restrito. A ênfase no sistema opera. "o direito não tutela a má-fé. longe de ser a subsunção. a la enca. o ponto mais oplca constitUi a afir . mgue nas m enores e IpO S1stematlco-dedut" A . IVO. seria necessário garantir uma rigorosa axiomatização de todo o Direito. ro ema. . e es enten eu a tópIca como uma teoria d d' l ' . sta dis. reside predominantemente na interpretação em sentido amplo e.ja cunhada por Aristót 1 ' . a tecm ca de pensar por . Para Viehweg (1979. a própria to rpeza ".a a junsprudência at ' d . . por assuTI dizer. tanto gerais como universais. e estes últitnos seriam dL'sprezados como problemas aparentes. produzem-se catálogos de topoi. que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução. restam comprovados os limites do sistema j urídico lógico. . tais con10: "o direito não socorre o s desidiosos". Ao contrário. p. Clcero a concebeu como um ' a praXls a argumenta . de acordo com o qual toma o aspecto de questão que 1. d como a arte da dIScussão. desde a Antiguidad n ra la ao ongo de toda a tradição ocid . mapo e que ela se trata .. elll solúveis e insolúveis. . como a atividade de ordenação de ntro de um sistema perfeito. 19). A ênfase no problema opera uma seleção de sistemas. . (l çao. ' . Buscam-se. se como uma técnica d . se colocamos acento no problelna.. Dessa maneira.atma Se Ar istót 1 . e es eln sua Etlca a N' " eplsteme iInplica considerar '. de . que se onenta para o p b1 E tmçao. o que se alcançaria mais completamente através de um cálculo. desenvolvida pela . .b d fi eXlvel de catálogos de t . mento jlIrldlCO pós-m od ' .pnri:ls - questões estitnulantes e iniludíveis que designam situações I'ltlhlenláticas inSLlscetíveis de eliminação. . contrIbuição se revela indisp . A função dos topoi. uma seleção de problemas . A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E O PENSAMENTO TÓPICO Sr colocássemos o acento no sistenla.dedutivo. visto dental . ensave para o entendO d neutlca jurídica contenlporâ lnlen to a H ermenea. A tópica pode ser entendida como um ' .

A teoria da justiça passa a ser entendida como uma teoria da práxis. . Esta busca pelo justo seria o grande obj eto de investigação da Ciência do Direito . Ulua teoria quanto à natureza das premissas. " . num movimento de circularidade dinami zado pela utilização das fórmulas persuasivas dos topai. _ e os desidiosos" descob rem-se sentenças nOrnlatlVas lnalS esJ1(l0 socorr . conS iderada como teona II natureza das prenussas é de l11aior relevanCla. ao criticar os limites do raciocí nio jurídic o lógico -dedutivo (silogismo). . .pode compo rtar acepções diferen tes nesse contex to : Ulna técnica de buscar premissas para un1 argum ento. a teoria dos tópi cos.o em pauta. Sendo assim. o direito positivo emana desta busca pelo justo. d equada d . em I l!'Ovadas. Em segund o lu gar. nos moldes do raciocínio dialético apontado por Anstoteles. Quand o se examina atentamente mn topos COIT~O o . l11c1USl~e al~:::~ 1l 0nnativas. a pretensão jusnaturalista de aplicação lógico. perma nente interve nção do legislador.'. senão de aplicação do Direito justo. g~raltll ente olltraposição ao raciocínio apoditi co. 11lente a estrutura da argunlentação. pois como observa Edvald o Brito (2005. cabend o à jurisprudência mostrar suas possibilidades . . os axiomas tambél n não oferece ln . gerand o um resíduo tópico. ' .se técnica que inviabili ze a decisão justa. em que não se tenta modificar a essência da techne jurídica. Além dessa debilidade. D aí deflui o segundo tipo de ciência mencio nado. \uficien telnente entre as várias premIssas necessanas pa:a o processo " d C' nao sen o . Conce be-a. adquire prestígio a tópica. median te o uso apropriado dos tópicos capazes de melhor atende r as peculiaridades do caso concreto. Mesm o assim. Segund o esta teona. eClsoes Jun d di usti a ao papel represe ntado pelas nonnas legais ~nen~lona as. a teona dos top~cos susten- mome nto da interpretação/aplicação do DIreito. como uma forma de aparição da incessante busca do j usto. unla ana lseIoglCa d s eses argumentos.valiação apropr iada da jurispr udência. .ar 1111' c~tálogo de lugares-comuns reunindo itens disparatados cobn~o I'~ . as proposições de que se parte ~ao sao ver a es '" citas. a argUJ1le ntaçao Jund.os pr~ce dentes c .' t ao ql.. a escolha dos axiomas continuaria sendo logican lente arbitrária. Somen te dessa última forma é que se pode compre ender sobre a aplicação das premissas nos argume ntos justific ativos da lei. I sto porque a tóplca nao diferenCia L.:1 . . prováveIS ou. I • . nlas proposições plausíveis. . '.. . que trabalh e com uma exatidão sistemá tica (calculadora) para tornar solúveis os casos que surgem como insolúv eis.. • . da dogtlla~trca Jun ca . [r" dlleito não socorre os desidiosos" ou "o direIto na~ tolera a lnae.. teor!.' . Sufi" a Tópica .\. llll. 'do . lei Alélll do fracasso eln enten d er o reIevo da . Desse modo. contudo. lugares-comu ns da argumentação jurídica.. O proced imento que isto supõe já não é de busca do Direito.I. tl'"tivo é o trabalh o empreendido por Struck no sentido de J~n. a teoria tópica . Como a axiomatização do Direito não é suficien te para captar plenauma resposta adequada ao problema da justiça.t. eln [ac~ d~s incerte zas e gera"0 l :0 1110 Ulna técnica de busca de prem. . sobre as quais esses critério s não se aplIcam necessa naInen te. o problema fundamental da teoria dos tOplCOS e sua . 'di . u" nada mconc e Ive . consideração de todo ponto de vista possível que se relacione c~m a ." "'~' Illpre que UlTIa argllllle ntação geral e Jun Ica se oug l:1 a de um dtopos ~ d I OIllO ponto de partida . nao se Pode pedir ~ . e~iste tambem a mcap~ Clda~~de . Não há como negar a associa ção entre tópica e justiça. sem empreender.da demais e parCialmente cal sa. uma teona a . no s~ '~'urs~ jurídico.dedutiv a de um padrão absolut o e imutável de justiça. É aqui que os catálogos de topoi podem se tornar utels. 'd' c isa incluir uma teoria tanto do status da dogmática Jun lCa quan to da . e uma teoria Embora haja uma certa dose de verdade nisto.que conceb e o pensam ento j urídico como um pensam ento topicam ente orientado . p.issas. severas críticas . ' pccíflcas. 8).ase exclusiva de considerar a estrutura superfiCial de pa' Ollen aç T " drões de argUl11entos.. d' . ' e dos precedentes. conseq uentem ente. Decert o. razoáve is. o )HI'ilCrior derroga a anterIo r.72 HERMEN~UTlCA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA A INTERPRETAÇÃO jURiDICA E O PENSAMENTO TÓPICO 73 imped imento da admissibilidad e das decisões non liquet.c a preJU IClalS. buscad os nos prob1e lnas. bem como o conden ável alheam ento do positivismo jurídic o aos problemas de valor. pois esta somen te se conseg uiria a partir dos dados nuteri ais. _ ainda que a deliberação não encont re apoio em norma legal. com o que se afasta. 'do ti 'senvolvida nos contex tos da dogmática jun Ica e d. seu caráter de estruturas que englobanl várias sentenças. no enfren tament o do proble ma de um direito justo.z'. a tópica confer ir a real importancra da argumentaçao Jun Ica . contud o. de aplicab ilidade tópica. tal assert:va e genera.. que sugere evitar.elta de justificação das interpr etaçoes e d " " dicas '. a qual continua com base neste mesmo direito positivo.

estar ha sempre um campo d e açao. ' .10 senso C01nun1. o uso da lógica do razoável inverte o eixo da operação interpretativa. encontra-se COI1 d lonado por leis físico-naturais.1 lógica do razoável. Enquanto ° pensamento racional puro da lógica formal tem a na"' I I< CAPiTULO OITO A. uma . . política I UI direito é sempre Uln sentido referido às circunstâncias concretas. e deve.A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A LÓGICA DO RAZOÁVEL 75 . . o tureza meraln en te explicativa de conexões e ntre ideias. /I obra Cllltural deve ser considerada como um produto histórico e 'ItH:: i<l1 intencionalm ente referido a valores. Se a racionaJidade é a própria vida humana a 1+ 1'1. . o que não sej a arbitrár io ou caprichoso. o que sej a confonne a razão. ligados às circunstâncias " dentro da perspectiva por ela formada.1C conta d e toda a vIda humana. que possibilita a opçao vaJoratlva. desligada dos faros co ncretos. Isto p orque o comportamento humano é con~Clente e tenl tInI sentido que não existe nos fenômenos físico-naturaIs. n1oderação e h<lrmonia . não dão . procurou. de ética. porl:lI1to. atraves da obra de Luis Recaséns Siches.IdOS. c01upreender ou entender . É razoável. pelo que o Direito estaria voltado para a concretização axiológica do justo. com certa margem de liberdade. portanto. através do exercício e unIa razao VItal. como momento da vida coletiva. . de l1 ~t Llreza j urídica e política.za'o di <. A partIr desta visão orteguiana de vida humana R ' S' h . todavia. a qual .ol O rtega y Gasset. aos valores vigentes elll dado 1110111ento ou lugar. conslderando-o como pedaço de vida humana obj etiva- n:as deve fazer-se a si Segundo ele. RecaSiches. tais conlO o bem. não pode ser uma n orma abstrata de moral . <.'. a lógica dedutiva.arte. O significado de uma dada obra na Cllltura humana . a vida humana nada tem de concluído ou acabado lneSllla . do direito jusro. conciliar a objetividade dos valores jurídicos com a histoI I ". ' . silogística e alheia a critérios ax iológicos. ' . l11ediante operações estimativas. Para ele. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A OGICA DO RAZOÁVEL L A . 56). é un1 enunciado para a solução de unI problema hUlnano. Como afIrma Paulo Roberto Soares Mendonça (1997. Se a norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada. p. O raclOvItahslTIO se apresenta conlO a vertente de r ensamento que se liga à 610s06a da razão vital. a lógica do razoável tem por obj etivo problemas humanos. a materializa\. logos do humano ou da razão vital . a dignidade.'odahdade de raciocínio jurídico pós~l11odemo. operando com valores e esta bele- cendo as 6nalidades e os propósitos da ordem jurídica. buscando o sentido dos fa tos e o b. preconizada pelo 6oS ?fo espanh. eternunado. C· imprópria para a solu ção dos problemas hum anos . Sendo assim. : m razao dos 6ns e dos vaJores que o ser humano escolhe para a conVlvenCla socIal. com amplas repercussões na esfera JundIca. o que correspo nda . a liberdade e a igualdade. A natu~eza se explica e os fatos humanos podem ser compreendidos.1 Hoscado nas concepções de Scheller e Hartmann. porque criado pelo homem.cntidos e conexões de significados. Para Recaséns Siches (1959 p 162-163) I b' . ecasens IC es enquadra o DIreIto entre os objetos culturais. Em contrapartida. . ~endente a reahzaçao do direito justo. A nornlJ jurídica não pode ser julgada como Ulll filll . . Interage e0l11 a natureza circundante e em 1'. en tre causas e LÓGICA EXISTENCIALISTA DO RAZOÁVEL FIGURA COMO (·rc itos. por um caminho eXlstenclaJ.o 10tnem teln natureza 101oglca.. por isso.0ciaJ.a ciência do Direito deve estudar a nonna jurídica elTI sua 1"'LOricidade..1. . nao pred ' ' . 550. destina-se a com preender os assuntos hUluanos.i:l de do Direito. Trata-se de unI fazer-se continuo onde' . que. supondo equilíbrio."0 destas estimativas sociais permite a realização da justiça e.10 vital . luas como unI IlleiO para a consecução de valores concretos.

. C0l110 mll cão . 140) referiu que " todo eso. ''1 . deve ser declarada inaplicável ao caso. para fazer uso da lógica do razoável. . deI logos de la acción humana. bem como da individualização das consequências normativas. o aplicador do Direito. N"' le scntido. o uso da lógica do razoável torna o operador jurídi. assinl. para a realização dos fins (congruência entre m eios e fins) . A decisão passa então a apresentar unI caráter construtivo. eIn L1ce das II e da segurança.H êmicas. ni tampoco algo que pueda ser decidido arbitrariamente. por exteriorizar uma operação axiológica e II' leológica que se revela compatível com as especificidades histórico( ulturais de cada caso concreto. Caso se utilize a lógica formal oI" li 'liva da subsunção. A produção do Direito não é obra exclusiva do legislador. exigências de justiça. de ve investigar alg Ulllas relações de congruência. em face das circunstâncias do caso concreto. Ao tratar do processo de interpretação de uma norma geral diante de casos singulares. não serão atingidos por unI an imal devidalllente adestra. debe caer bajo el donunio deI logos de lo humano. "nll'ada do estudante. . sendo regida por prin cípios de adequação não só entre a realidade e os valores . N o es algo fortuito. indagando sobre: os valores apropriados à disciplina de determinada realidade (congruência entre a realidade social e os valores).. A decisão originada pela aplicação da lógica do razoável funda-se. "10 que. literalmente. O intérprete do Direito proibirá .se qu e o reginlento acadênuco de curso de Direito pro- Logo. elll valores socialtnente relevantes. 101). II " " "ntrada de cães no interior da Faculdade. pretende adentrar nas dependências da Faculdade de 11I"" l".tl l1ação do direito justo. Um aluno. porque a norma deve experiInentar 111odifi cações para ajustar-se à nova realidade em que e para que é revivida. R ecaséns Siches (1980.1 . Es algo que debe ser resuelto razonablemente". C omo salienta Fábio Ulhoa Coelho (1997. eticamente admissíveis e eficazes. tendo enl vista a sing ularidade que l' ll vo lve a vida hU111ana. levando enl conta os fins da l1o rn1a. o luanuseio da lógica do razoável potencializa a re- . o s iueios convenientes. p. natureza axiológica. portador de . a finalidad e . os fins compatíveis com os valores prestigiados (congruên cia entre valores e fins).76 HERMENêUTICA E INTERPRETACÃO JU RIDICA A INTE RPRET AÇÃO DO DIREITO E A lOGICA DO RAZOÁVEL 77 passa a estar cen trada no caso e não na n OrIna e. fins e propósitos. Sendo assitn.ência visual.a norma aplicável seja aquela realmente adequada ao fato existente e não apenas uma m era adaptação de uma lei genérica.. visto que eles concretizanl e individualizanl a nornla geral. o s propósitos concretalnente factíveis (congruência entre os fins e a realidade social). o reviver concreto da nornla fundanlenta unIa nova hennenêutica jurídica.l n. benl conlO entre o s nleios e sua correção ética. a lógica do razoável.l . II< . faz con} que . C0111 isso. Pode-se inuginar unI exelnplo singelo. uma vez que atuaJiza o sentido da norma a cada caso concreto.1 II Qrnla reg ilnental não restará conspurcada . Se for usada. no entanto. acompanhado do seu cão-guia.IZ de perceber a realidade em função dos valores que a consti1111 11 1 II UIU dado caso concreto. mas também dos julgadores e administradores. se a aplicação de Ulna nOrIna a unl determjnado [. A s decisões tênl. visto que os valores da 11 1d \: 111 Sendo assinl.guia.' l' meneuta facultará o ingresso do estudante com o seu cão-g uia. II lli.I. mas também entre propósitos e 111eios. Ulll 'II Pll ll ha.ltO concreto levar a efeitos contrários aos por ela visados. indispensáveis para a realização das atividades . assinl. p. Só a lógica do razoável pode considerar esta p ermanente adequação do Direito à vida.

Moral e Filosofia do Direito na Universidade de Bruxelas no períod~ compreendido entre 1945 e 1978. O objetivo de cada argUlnentação seria conquistar ou fortalecer a adesão da audiência.10. R0l11pendo talllbélll con1 o positivislno lógico de Frege. pedra de toque do funcionamento da lógica cartesiana tradicional. 142) busca valorizar meios de prova distintos do modelo dedutivo-silogístico. marginalizada tanto pelo idealismo platônico quanto pelo racionalisI110 cartesiano. Ao enfatizar a dÜllensão retórica. C01110 can1inhos para a obtenção da verdade. porque exa ta e Ulllvoca. o filósofo belga critica o modelo teórico que privilegia apenas a den1onstração e o raciocínio lógico-lnatetllático. p. quirindo as técnicas capazes de permitir a adesão de teses sustentadas perante un1 determinado auditório. capaz de descortinar Ul11 caminho di- ga: ferente da demonstração. PereIman (1998. a~o~ expoente da Retórica contenlporânea. insuficiente para o tratalnento das controvérsias hU111anas. estruturada a partir das o n1.1\ . Para realizar esse objetivo. Lecionoll as disciplinas de Loglca. o orador tem de adaptar seu discurso à audiência. Sendo assim. escolhas e decisões sejam afastados do campo da raIlo nalidade humana. a fim de evitar qu e dilemas. a valorização de outros Ineios de produzir cOI1VenCiIllento rec1aIllJ a elaboração de U1lla teoria da argumentação. per- nha ressonanCla no llllllldo jurídico. Perelman se propõe a inves tigar o 11lodo de desenvolvimento racional da argumentação.A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA 79 11 '1 \) prático da ra zão ser cOlnprovada nU111a teoria geral de argulllen- 1. influenciando os modelos teóricos e as práticas diuturnas dos profissionais do Direito. O filósofo e jurista Chaún Perelman começou estudando a concepção de lógica de Frege para. ainda hoje. Daí surge tuna in1portante regra da argun1entação: a argl1l11entação é uma função da audiência. Dentro de um cálculo lóg ico. No CONTEXTO DA PÓS-MODERNIDADE JURíDICA Chai'll1 Perelman é considerado o fundador ~ filosofias racionalistas do século XVII e ainda presente no positivismo lógico do século XX. o conceito básico de sua teoria é o conceito de audiên- cia ou auditório. entendido como O agrupamento daqueles a quem o orador deseja influ enciar com sua argumentação. para os dlscursos hUl1lal1os. A Nova Retórica de Chaúll Perelman se insurge contra as con- cAPlrULO NOVE \j \'quências de UlTIa abordagetll positivista no que se refe re às pos- A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA "hi Jidades da argumentação racional dos valores. un1a prova consiste elll derivar un1J fónnula de dadas ações de acordo com regras fixas de inferência. posteriOrIllente. voltar-se para a análise lógica dos argumentos de valor e outros conceitos de valoração. to rna patente a insuficiência do raciocíruo. demonstrativo no tratanlento dos problemas linguísticos. Perelman entende por demonstração a dedução lógica. Sua convicção particular era de que havia a possibilidade do É o papel da audiência qne distingue argumentação da demonstração. Ao refutar a concepção moderna de razão. 33) promove a reabilitação filosófica da lógica argumentativa. fu ndamentais nos planos político e jurídico. Esta teoria foi denominada de Nova Retórica. p. Sua obra . bem cOlno a ll1~possibi l idade d~ aplicar unu linguagelll lnatenlática. o que acaba por relegar ao voluntarismo todas as opções axiológicas .l di ção da antiga retórica de Aristóteles. nem por qualquer tipo de autoevidência ou dedução lógica (intuiciomsmo). Decerto. por retomar a 11. Cícero e Quintiliano. Ele chegou à conclusão de que os julgamentos de valor nem podem ser JustIficados SImplesmente através da observação empírica (naturalismo). O resultado . Neste sentido. Decerto. C hai'ln Perelman (1999.

que se orienta pelo potencial la justificador e racionalizador para a tomada de uma decisão. verda- audiência universal é o critério de racionalidade e objetividade na argumentação. em verdade. A audiência uruversal pode ser defiruda como a totalidade de seres hUlllanos razoáveis. para a justificação racional de um ato decisório. embora seja ilusório enuIllcrar todos os sentidos possíveis de justiça concreta. ao contrário do que defendiam os positivistas. o que reclan1a o uso de UlTIa teoria da argmnentação. de outro lado. dentro das exigên cias de cientificidade do conhec ilnento jurídico. quanto para cada passo da prova ou transição das afirmações feitas no contexto de uma justificação. 34). con10 ponto de partida. Ao contrário. tribunal. o que pressupõe a apresentação de quaisquer argumentos contrários (princípio da imparcialidade).crem relativos.g. júri. remete à necessidade de uma escoU valorativa do hermeneuta. Os lógicos são livres enl sua escolha de axiOlu3s. através do debate dos vaIares envolvidos. daí por que as afirmações em que não acredita e as sugestões que não aceita são excluídas da argum entação diante do auditório uruversal (princípio de sinceridade e de seriedade). portanto. () conceito de j ustiça. a concordância da Ao sublinhar que a argumentação está vinculada a atitudes e convicções dos interlocutores. deve o jurista elaborar uma lógica dos juízos de valor. deiro alicerce da estabilidade da vida social e intelectual. de início. mas. o promotor.. situando-a n11111 contexto histórico-social l:specífico. ou seja. aos quais o julgador pode reCOrrer como premissas compartilhadas pela comunidade jurídica. p. C omo bem assinala Ka rl Larenz (1989. propõe o autor síntese das concepções mais correntes. diferentem ente do que propugnava o jusnaturalis1110 Illoderno.i\ proposições acerca do conteúdo do direito justo. Quem deseja convencer a todos só pode propor normas que todos possam aceitar (princípio da uruversalizabilidade). qu elll argumenta precisa assegurar a concordância da audiência tanto para as premissas. seres hU111anOS no estado en1 que se encontrariam se houvessem desenvolvido sua capacidade de argumentação. ignificado do direito justo relnete a valo res histórico-culturais que. ell1 face de todas . ao legitilnar novam ente a discussão sobre Ele observa que. visto que a pesquisa sobre o o. no processo de argum entação judicial. as premi ssas do raciocínio j urídico não são previaln ente dadas. O interl ocuto r que as elege (v. todas as oportunidades devem ser fornecidas para os partícipes do diálogo jurídico. mais adequados para as singularidades do caso concreto. mediante o uso dos chamados topoi. Neste sentido. bem C0 l110 a prova do lógico só vale dentro do seu próprio sistema. que apresente. ele deduz mais alguns padrões importantes de argumentação dirigidos para a audiência universal: de um lado.g. p. o postulado de abertura ao criticismo e a condição de tolerância (resultado da natureza provisional de cada resolu ção). pelo que se torna evidente o mérito de Chalm Perehnan. Neste sentido. Perelnul1 sustenta que é itnpossível designar conclusivaluenI. é a discussão racional acerca dos valores ll1ais ou menos aceitos n o processo de argun1entação jurídica. o operador do D ireito é instado a formu lar argUlllentos a 6n1 de convencer o interlocutor da tese sustentada. sofrem os influxos do tempo e do espaço. Logo. juiz. Quem deseja convencer a todos precisa ser não partidário. Para ele. são escolhidas pelo orador. Na perspectiva da Nova Retó rica. são introduzidas noções pertencentes à m oralidade. Em seu cotidiano. e.e U111a solução como a única correta. na tomada de uma decisão judicial. l11Uitas delas de caráter apa- l ima . A utilização destes topoi. o modo como as pessoas raciocinalTI sobre valores. o j uiz) deve. buscar compartilhá-las com o seu auditório (e. enl que se utilizem os topois de maior potencial persuasivo e. opinião pública).80 HERMENEunCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA A INTERPRETAÇÃO JURíDICA E A NOVA RETÓRICA 81 será correto ou incorre to independentemente do acordo de qualquer audiência. Assim sendo. que constitu i o objeto do conhecimento sobre a justiça. 206). haja U111 consenso sobre a opção hermen êutica 111 3i5 razoável e potencialnlente mais justa. Q uem apela para a audiência universal está apelando para si mesmo. Como bem refere Perelman (1999. o princípio da inércia (uma opinião aceita no passado não deve ser abandonada outra vez selll haver razão suficiente). a fim de que. pois também o orador é membro desta audiência. por o. Dessa descoberta. o advogado. os conflitos em torno do direito j usto e de seus possíveis enfoques podem ser dirimi dos através de um método argUluentativo.. Perelman designa C01110 audiência universal UlU3 audiência que só pode ser convencida por argumentos racionais. o elo entre a conclusão e as prenlÍssas requer UI11 acordo.

através de um critério que não é 1110ral. requer-se un1 tratamento proporcional.' li ma categoria essencial. conta nenhuma das particularidades que os distinguem. SOlnente assiIn. Trata-se de uma justiça es1. mas um tratamento proporcional a lIJna qualidade intrínseca da p essoa humana. As seis fórmulas de justiça concreta diferem pelo fato de que cada proteção jurídica do trabalho e do trabalhador. baseada na lnanutenção da orden1 estabelecida . Adelnais. virtuoso ou crinlinoso. rico Ou pobre. variantes no pagamento de salários e na aplicação de exames o u concursos. Com efeito. Eln vez de ser universalista. O IIll da comum de justiça para fórmulas diferentes de justiça concreta. v.1 mas unicamente o resultado da ação. da posição ocupada ou da distribuição de direitos e deveres atribuída pela lei. enl absoluto.g. como. . COll1 lluior ou menor persuasivo. a cada qual segundo suas necessidades. a cada qual segundo a sua posição.. cuja realização se afigura muitas vezes inviável. reparte os hon1ens eln III11a delas considera lima característica diferente C01110 a única que se deva levar em conta na apli cação da justiça. afigura-se possível determinar uma fórmula de justiça sobre a qual será realizável 11111 acordo prévio e unâniIue. São e1as: a cada qual a 111esma coisa. Sendo assiIn. da obra.ll). não se exige a igualdade absoluta de todos.sível.l j ustiça formal ou abstrata. nobre ou rústico.82 HERMENÊUTICA E INTER PRETAÇÀO JURIDICA A INTERPRETAÇÀO JURIDICA E A NOVA RETORICA 83 rentelnente inconciliável. priorizar a prevalência da igualdade absoluta. enquanto cada fórmula particular ou coni De acordo com a fórmula de justiça a cada qual segundo suas obras. porque esta definição não diz nen1 quando dois seres fazen1 parte dI. a utilização de qualquer uma destas fórmulas de justiça 111'10 julgador depende das circunstân cias específicas do caso concreto. Seja-se jovem ou velho. Conl base na concepção a cada quaJ segundo seus ll1éritos. todos os seres considerados devem ser tratados da meSl1la fornla. sucedeu na sociedade estamental da idade média ou na sociedade de castas do povo hindu. justiça formal. Ilg urando C01no topoi. os seres que têln elTI COlnun1 unla característica essent ial L1rão parte de Ulna 111eSn1a categoria a 111eSn1a categoria essenl Com base na concepção a cada qual segundo suas necessidades. de antemão. Segundo a fórmula de justiça a cada qual a mesma coisa. a cada qual segundo seus méritos.al. tenta-se.. em vez de levar enl conta o 1l1érito ou a produção. Leva-se em conta um n1Ínin10 vital que cUll1prirá assegurar a cada homeln. depara-se com uma fórmula aristocrática de justiça. doente ou saudável. 111eSllla necessidade. Quando se uti li za a proposição a cada qual segundo a sua posição. renletendo a U111a ideia de uma igualdade perfeita. Trata-se de Ulna fór- mula de justiça que muito se aproxima da caridade. pode-se definir a justiça formal ou abstrata como um princípio de ação segundo o qual seres de unu lnesn1a categoria essencial de ve m ser tratados da nlesnu forl11a. da necessidade. é justo que todos sejam tratados. que possuen1 a mesma característica l'l\scncial (e. culpado ou inocente. Ela Jll' nnite que suIjam as divergências no 111onlento de passar de uma fór- categorias diversas que serão tratadas de forma diferente. pois não se leva e Ul conta a intenção ou eventuais sacrificios. por exemplo. 111esmo m érito. senl qualquer discritninação.ina as categorias que são essenciais para a aplicação da justiça ..A noção comulll constitui Ulua definição d. Para Perelllull. não Ik-tc nll. Este t.ia ig uais em certo ponto de vista.'kmento conceituaI C0111un1 pennite afinnar que todos estão de acor- do sobre o fato de que ser justo é tratar da m esma forma os seres que . Trata-se de uma noção puranlente !{)]'mal. deve-se investigar ainda o que há de comUln entre t'\l:lS concepções de justiça ll1Jis correntes . por exemplo. É esta concepção que admite.. e a cada qual segundo o que a lei atribui. Segundo ele. a cada qual segundo suas obras.g. pois consiste ela ell1 tratar os seres confonne pertença a uma ou outra determinada categoria de seres.. do IIl érito. nelTI C01110 é preciso tratá-los. através da .11 it:a. I'i. A noção de justiça sugere a todos a ideia de certa igualdade. A fórmula cada qual segundo o que a lei atribui pode ser traduzida na paráfi'ase do célebre brocardo romano s"um cuique tribuere. lnes111a posi ção sor i. seln levar enl 1"I" ador é justo quando aplica às mesmas situações as mesmas leis e " 'W:lS de um determinado sistema jurídico. sobretudo.. sen1 que seja I'". que se deva levar en1 conta na adn1inistração da justiça. diminuir os sofrimentos que resultam da impossibilidade em que ele se encontra de satisfazer suas necessidades essenciais.: ta da justiça já exan1inada consubstancia UJ11 dos inum eráveis valores 11.

o direito positivo jamais pode entrar em conflit o C0111 tratar de forma por demais desigual os seres que fazem parte de uma lUeSl11a categor ia essencial.\cional idade dialóg ica e process ual. variand o em confor midade com o coI~unto de crenças de cada indivíduo. enl circunstâncias diferentes. COlnQ 1110 do de orientar . .1Ze111 C0111 que un1 sistema de j ustiça necessário e perfeit o. Consiste a equidade l1Ullla tendência a não as categorias essenciais de que fala a justiça fo rmal.'s es jurídicas.iol 1ar as (ontes norl1u tivas e 1110dular o alcance da lnterpre taçao. Dispõe . aSSi111. propon do 1 'ldesão de seus interlo cutores a c0l11unidade jurídic a. v. II !-\IIlllentativos. . Deste 111odo. 1" opções hermen êuticas .wb )udlce . insuscetível de ser definido pelo conliecimento. um artesão. tiça: a formal . Esta éo comple mento indispensável da justiça formal . Apelase desta se 1110stra Ül1poss ível. tnedida por sua adequa ção aos :a]ore. na visão de C haim Perehnan. I lO. quanto o voluntarisl11o arbitrário. N o plano do D ireito. à arbitra riedade das nossas regras. · .citos . 71). o s juristas procuran1 conciliar as técnicas de raciocí nio seja irrealizável.g.ociais e embasa r a decidibilidade dos conAitos intersubjetivos. por U1il salário equival ente ao de um dcsetu boca. ~ j~lgado r cn sI. ab~r. portan to. que não admite mil prévio acordo . não se deve esquec er que sua ação 111eSnla é fundaInentada elTI valores arbitrários e irracio nais. Adenla is.. conduz a antinom ias que tornam inevitável a não confon nidade CO ll1 exigên cias da justiça fannal . no exercíc io da práxis do Direito. desigualdades naturai s do ser hU111anO.84 HERMENÉUTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA A INTERPRETAÇÃO JUR iDICA E A NOVA RET6RICA 85 Para Perelman (1999.. visto que ele se litnita a detenn inar t i\ seres de uma mestna categor ia essencial deven1 ser tratado s da lneSl1la 1011113. dos juristas e atores sociais passa a depend er da legIwr udade das opf:ÕCS hennel 1êutica s. também o Direito logrou nfcrece r unla n1etod ologia c0111ple lnentar aos saberes que reserva n1 UITI lugar lInport ante para a lógica argulnentativa.. e a concret a. <1SSil11. tema normat ivo. a in existência de um valor irresistível. Exerci tan do a argUl11entação jurídica . é instado _a s~lec. a pluralidade e a oposição deles. De outro lado. . potenc ializan do o debate acerca da razoabI lidade das propostas interpretativas. capaz de aCOlnpanhar as novas CircunstanCias < < • .di za o entendÍl11ent o tllais razoável perante o caso . a solução para o problema do direito justo deve ser construída no âmbito da razoabilidade prudencial do diálogo e da prática dos process os lurídico com a j ustiça e a legitim idade da interpr etação jurídica . o caráter arbitrár io dos va lores que fundam entaln unl sis- < u:!s opções com base na força persuasiva e aceitabilidade social das Il. embora a justiça pareça ser a única virtude racional. porque co nsidera 11111:1. que tenha se C0I11prome tido a entregar unu obra .-discursiva SOC1~n~e~lte de justiça concre ta . Com efeito. e sem essa determ inação a aplicação da justiça fica totalm ente imposs ível. o julgado r deve adotar lima decisão razoável e motivada. A aplicação da justiça formal exige a determ inação históri co-cult ural das catego rias consideradas essenciais. com o ad- . Perelnlal1 lança as bases para o exercíc io de UIna I .se da equidade como muleta da justi ça . nos Iuoides jusnatu ralistas.s . que compre ende o princíp io de ação segund o o qual Ao sublinh ar o conteú do axiológico das formaç ões discursivas. a argume ntação permit e o Jogo dIaletlc o de escolhas e conclusões. a justiça não se apresenta como um valor absoluto. f. nllln períod o inflacio nário. 1110rn1e nte 1\0 catnpo jurídic o. toda vez que a aplicaç ão a justiça formal . como a luatentática oriento u o racionalis111o clássico. Assim é que. justific ando operár io qualificado. Os discursos human os. quando aparec enl as antinol1uas de justiça e quando a aplicação da justiça nos força a transgredir a justiça formal. relativo e. Ela nos incita a não levar elll conta unitambém para a equida de toda vez que a aplicação da mesma fórmul a calnente unIa característica essenci al na realização da justiça . adquir eln U111a natureza argulnentativa. C onclui. da faculdade de erig ir os argUlnentos ll1alS co nvince ntes. que se opõe à irregularidade dos nossos atos. aquelas que se levam em conta para a realizaç ão da justiça . d tnal111CO e Aex' vel . Em f"ce de tudo quanto foi exposto . Para tant~. pela existência de duas modalidades de jll. pr iorizando os valores que nlelhor se coadun alll con~ a Illstiça concreta. <? c~nven cl1nento caracteristica essencial C OIno a única existen te. recorre -se à equidade.\"S illl ve nto da N ova R etórica de Cliaim Perelm an. in( lusive no D ireito. na compreensão de UlU o rdenam ento J~rtdlc o . recusan do tanto a intuiçã o eviden te. p. então. A perspec tiva retónco. . sen~o en\ Ir reçados à persuasão de unl auditó rio universal. sobretudo. Logo. Sendo assim. Serve.\l. mas.

Inicialmente. e a impossibilidade da correção absoluta. Seu projeto ftlo sóft co consiste no desenvo)vÍlnento de U1TIa CAPiTULO DEZ IN TERPRETAÇÃO DO DIREITO E ARG UMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL teoria da argUJnentação apta a orientar a racionalidade prática da interpretação do Direiro. enl verdade.86 HERMEN tUTI CA E INTERPRETAÇÃO JUR íDICA Embora Perelman possa ser objetado pela natureza imprecisa do conceito de audiência universal e pela rejeição dos métodos analíticos na análise da estrutura da argumentação . entende ele que as questões prático-nl0rais. E is o grande legado deste pensador. O resultado é considerar o discurso jurídico como um caso especial do discurso prático-geral da moralidade. Valendo-se da contribui ção de Habermas. Tais ideias se constitu enl enl premissas fundamentais para a interpretação do D irei to.inada proposição seja mais racional. que "Ia pode ser fundamentada racionalmente na moldura do ordenamento . que se pro põe a examinar as possibilidades de uma racionalização discursivo-procedimental para o direito j usto. O discurso jurídico ftgura como um caso especial do discurso prát ico-geral.ite a abertura do fe nômeno j urídico para o diálogo e o consenso possíve1 entre os atares sociais no plano hermenêutico. a expressão de Ulu a vontade racional ou um consenso j ustifi cado. pelo que as questões práticas são suscetíveis de ve rdade e. capaz de garantir a justiça COlllO D ENTRE AS MAIS RECENTES ÇONTRIBUIÇÕES DA PÓS- a co[reção argu- mentativa das proposições jurídicas. podem ser decididas por meio da razão.. consequ entenlen ce. 211 ) parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele proj eta para o campo do Direito. u1lticas das suas ide ias são válidas. Sendo assim. com nluitos pontos de convergência COl11 seus antecessores. merece registro a obra de Robert Alexy. associada à ideia de justiça. Robert Alexy (2001. de justiça. incluindo as jurídicas. porque são debatidas questões práticas. -modernidade jurídica. p.se uma prete nsão de correção. perm. erige. São elas: a ideia de que uma no rma é capaz de generalização quando todos podem concordar com ela (auditório universal). e isso se faz dentro de deter minados limites . portanto. por m eio da força do m elhor argumento e que o resultado do discurso prático pode ser r:lcionahnente lTIo ti vado. dando origenl à abertura ao criticis1110 e à tolerância. a ligação do processo argUlnentativo e0l11 a dinlensão histórico-social em questões de convicção e atitude. surgida no cenário germânico. 111as. O discurso jurídico não pretende sustentar que IIllla determ. a R etórica oferece o método adequado à reflexão crítica do Di reito e.

Q pessoa A de . 1) as regras fundamentais.. . o que se assemelha ao esquema básico de Toulmin: G-R-N. que dizem respeito ao uso de outras formas de discurso para a resolução dos problemas do discurso prático. CUJ O sentido é L1Ci litar e naJ11lzar a argumentação S' I .coerçao)' as regras sobre a carga d . sint:ti:~~n: orn~a~ ~sp~cí~cas do disc urso juridico. a antes dIferentes não d C0111 sentidos dit(o. I -. . 6) as regras de u·ansição. deve-se pressupor um enunciado de (. e o lSCurso C .As regras morais devem poder passar na prova da sua gênese histórico-crítica. o que afirma (regra geloU de fund~men. reerra ~ ~ .. : 111e lante coerção interna ou externa ao discurso.la habermasiana).~:I~un~~:le. . cuja validade é condi l11unica .. aplicé un-se t. pennanecendo passível de justificação racional ao longo do tempo. d. Para Alexy (2001 p ?95 296) . difi· ao e as. : . . São elas: Para qualquer falante e em qualquer momento. . Sao elas· Todo taç~~~~ .. dO' o ' . Quelll introduz. e..' o~ um a o.to que descreve as condições de aplicação da mesma (T. . . o ou formas procedin. d d' < Ou Ulna norma que 11ão é obJ eto a lScussao deve dar um .llante e . a argU111en taçao. po el1I usar a l11eSl11a expressão 2) as regras d . s regras e lormas do dls . unta nova asserção tem.88 HERMENEUTlCA E INTERPRETAÇÀO JURíDICA INTERPRETAÇÀO DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 89 jurídico vigente Se P l d se define pelo . As regras morais devem poder passar na prova da sua gênese histórico-individual. . As consequências de cada regra para a satisfação dos interesses de cada mll devem poder ser aceitas por todos (princípio do consenso).. Sao elas: Nenhu m (. Para qualquer f.en·t~s.razão. . nenhum falante se pode . de fundame ntar por que introduziu essa afirnlação ou lnanifestação. 'I) as formas de argumento específicas do discurso prático.. u cçao.. e.. .s olga mza oras. . se isso lhe é pedido. ' di . fundamento). Alexy parte de que há duas maneiras de fundaInentar um enunciado normativo singular (N) : por referência a uma regra (R) ou então se assinalando as consequências de N (F.pode partlclpar do dIscurso (igualdade o o P de d Ireltos) · Todos pode bl . de Folge . so pode afi rmar aqu ilo em que crê (p rll1Clpl0 a s1l1cen dade)·1i d f: I o f b· ' o oa ante qu e aplique um predicado . o procedimento do discurso jurídico . é possível passar para um discurso teórico (empírico). çao paIa qualquer co. "u.: a qua quer outro objeto a ou a todas as 1 uaçoes Ig uaIS CJll se us I salid d ). . d '. . Trata-se de subformas de uma forma geral de argull1ento que estabelece que 11111 enunciado nOrInativo qualquer é fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nível e uma razã o (G. . o fi .·d o aprQ)(Jma o: elas referem um ideal ( °t or n:~i~ad ao 1 .caso concreto). o erenteS (pnnCl p lo do uso comum da linguagem)· a [azao que d efinenl di .11 dO d pe Ir e exercer d' . Isto '. é preciso subentender ta111bém a existência de Ul1U regra que diz que a produção de certas consequências é obrigatória ou é algo bom. P d nao contradição) ·Todo (. o d ' fal d . que dizelll respeito às características da argumentação prática c regulanl conlO levar a cabo a fundamentação por meio das formas anteriores.. ' sseIçao no scurso (univeI alid d ) A o·s a e . Toda regra deve poder ser ensinada de forma abe rta e geral (princípio da publicidade).' eXlstJn~n 6 (seIS) grupos de regras discurso ju rídico: o lScUrSQ pratICO raCIOnaI.r .aos precedentes judiciais e à ciência do DireOt I 1 0. a sUjelçao a Jel. _.. ao scurso tcon co quanto ao discurso ráu~o. de Gro und . ' d I 1I1 Z0S e va Or ou de dever-ser deve " . seus dIreItos lnerentes ao diál (' _ 3) ogo nao . aca lll11a proposição . além da regra.consequência). 'plicar f I st . uem pretende tratar uma isso' Quenl at111anella erente da pessoa B deve funda111entar . FI ' o aspectos re evantes (princípio da univera e . ' ' di 111 pro emauzar ou introduzir qualquer a . São elas: A pessoa que afinna uma proposição nornl ativa deve poder aceitar as consequências dessa regra também no caso hipotético de que ela se encontrasse na situação daquelas pessoas (princípio da troca de papéis). < . Se é seguida a primeira via. no discurso. . Se for seguida a segunda via. < estar d lSposto.~:~.. um argumento só está ~briga~ ra zad para ISSO.!ante pode se contradizer (p.a um o ~eto a ou afirme J. do qual deve aproximar ç P a pratlca e e medida . o . quando estabelecidas sobre a base de condições de socialização justificáveis. aplicáveis ao . de Tatsache . ..d curso pratIco-geral por outro lado e ln uenCla o pela fi '< que exprinlenl. Quem apresentou o o a ar 111<11S argumentos enl caso de contra-argmuentos.lante ' o 11l1 ClplO a . . .:111tO di ' .. 0111 [e açao <IS questoes pratl cas essas b s so sao clllupndas de 1l10d ".eal de f:da. ' raciono"dold d 'd O as con çoes maIs importantes da . 5) as regras de fundanlentação. çao lngUlstlca quer se trate de verdade Oll cO" .' _ .·.

'f . garante m co t exy. ' das Adema is Alexy (2001 ' p. pelo m enos. passar da argum entação a um discurso empíri co. casos especiais do discurs o . ou lscurso Jurídic o senlpre . nelTI todos os assas da tao determ inados ' t d d' • o o lscurso d epende dasp .90 HERMEN tUTICA E INTERPRE T AÇÃO JU R íDICA INTE RP RETAÇ ÃO DO DIR EITO E ARGUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 91 < JUrI lCCl. isto porque elas só podem ser uti_ <S e 1110 o aproxl111ado. 0. Estas podelTI ser: regras de direito positivo. que estabeleça diversos passoS de desenv olvime nto. prllnelfO proced llllento é . . m emente po ' '< e eClsao. Por o u tro lado. o sentido. nenhm n sistema nornla ti vo é capaz 'de li a I norma tIva.ento discursivo. . p. ' çoes norma tivas . insufici ente noS casos COln plicados.urídi _ .d P .se.' . enunci ados enlpíri co s (máxim as da presun ção raciona l e as regras processuais da impo rtância da prova) e um terceiro tipo de enunci ad os (reform ulações de norma s) . Os casos · _ I . a justificaçã o externa se refere à justifIcação das premissas. . . :~le perl11lte selec~ol1ar algullu s das nOrlnas discursivapaSSiveis. d' tipOS de regras e fo rmas do " em OIS .rllento cham ad . históri cos. 297-299) vislum bra ainda seis grupos de argum entos interpretativos : setnânt icos. também . eve-se apresen tar ""1 versaI Ad" . 217) d IS:ln~lIe dois aspectos na justific decisões' . aLlstando o nsco da incom pat'bT d d . o uso do preced ente justific a-se.' para p. verific anl-se três fonnas de argun1entos jurídicos usados especialmente na metodo logia jurídic a. em qualqu er monle nto. ~ novo p rocedi. ~ a. seis gr upoS. Disting uem. ' o JUll l~O e a lInposslbilidad e de prever todos os casos o ssívei i • ~ um~~e. a fim de restar.OsJe r:d fereà justificação interna . teleoló gicoS. a imprec isão das regras do . As formas anterio res de inter pretaçã o revelam -se frequen tenlent e incQlnp tetas.argume ntaçao esconvie . se são possíve is os argum entos dogm áti cos.bé nl regras de argunl entaçã o dognlá tica . o ISCurSO prati co-ger al . O uso do precedente significa aplicar uma norma e.jun to C0111 outras propos ições. tanto no sentido estrito quanto no sentido amplo. Por sua vez. comparativos e sistemá ticos. que se P?ssa alcançar unI acordo para cada questão ~za da tlobl~na de conheClln ento). _ O de processo JudICial. Para qualqu er falante e em qualqu er mome nto e pOSSIVeI passar para um discurso de teoria do dis .eenc Il er esta lacuna de racionalidade. • < ' D IVISam-se a111da tres tipos de . regu Iad o pc Ias regras anterio ' . Alexy (2001. _ 'd pe o Inenos Ulna norma . Eis as regras: Quand o se puder citar um precedente a favor ou contra uma decisão. contud o. de l11aneira que a aplicação da nonna ao casa já não seja nlais discutí vel. porque o campo do discursivamente possível não poderia ser preench ido com decisões mutáveis e incompatíveis entre si. é tnais uma extensã o do princip io da universalidade .aI menCio nadas d nao ráti ca I . as regras do dIScurso p ra lco-ger. a Jl1suficaçao mterna e a justificação extern a .. todo enunciado dogmá tico deve ser fundam entado median te o empre go de. Fonnu lanl . n u O. .g . . vanavelS.se tam. É preciso assim articular o maior númer o possível de passos de desenvolvim. eles devenl ser usados. a saber: caso seja posto em dúvida. caso se 1 . SSlvelS. apenas Ull1J resp Os ta entre as d'lscursiv ' . O utrossinl. ue sao llstonc as e ' porta Ilt0. diante a tomada d d . proce lInento s. D pelo 1I111a nonna univer sal. é possíve l passar para um discurso de aná. < . do ponto de vista da teoria do discurso. . todo enunci ado dognü ti cO deve sef benl-su cedido nun13 COlnprovação sistemá tica. daí resulta ndo saturad a toda forma de argmne nto que se deva incluir entre os cânones da interpr etação . dis- ~~çs ~:ca-:ed' aSSl111 ldl111 segundo procedimento chamado de a~gl1men~ ~:: ~~~qu er momen to.< eceSSl ade de estabel ecer um sisten1a jurídicdoqu e sirva o el11 ce'r t.T orna-se . particip antes q _ I' . ' Segund o Al . d" . n em tanlpou co dos que < a can çasse esse acordo. genéticos.. maneu cursoejurídic o.il. a ser ac rescIdos ao res O . Então é preciso recorre r a mll lnodo de jllStificação interna . para cuja fundam entação é preciso recorrer à argume ntação jmidic a.nguag em. ação _ d J cas. < unieClSao Jun Ica deve ser seguida loaicam ente de . . Esta dupla r 't .a que ha tam b' . todo mundo estaria dis osto a se ui 1 ' (problema de cumpr imento). no e ntan to.sejanl I~e:o vldo~ de fOrIna puram ente lógica. curso. por di versos 1110mé t~ . g aran tIr que todos tivo' .o prático suscita a n 'd ' 11111 açao as regras diSCurso <. um argum ento prático de tipo geral.. proced imento d d ' .estatal das norma -positiv a . 111d:~m çao da l111 guagem jurídica. a cnaçao s jurídic olnente < S. isso deve ser feito . para a fundam entação de d un . j á incluin do as regras e formas da argume ntação prática geral e a regra pela qual se pode. ' que. lca. quem quiser se aústar de um preced ente assume a carga da argumentação. nesse sentido . llao proporciona unu umca resposta correta para cada caso É . n oS quais nào se pode efetuar diretalne nte a inferên cia dedutiva. ' preCISO entao um . Entret anto.ITIe nOS.

podenl apenas ser cUll1pridas ou descumpridas. Para ele. 182). luas. que fazem com que a resoludas colisões entre os princípios. pela qual os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se estrita. Sobre a prin cipiologia jurídica. por isso. se nl ideias preconcebidas. desde que se parta de um consenso básico . O segundo é o lado passivo. A forma característica de aplicação das regras é.descortma-se Ull1 traço característico dos ordenalnentos jurídicos contenlporâ- de racionalidade prática para a obtenção do direiro justo. são non11as que ordenaJ11 a realização de algo na maior 111edida possível . constituído por regras e prin cípios. a ponderação. assiIn. Esse modelo de D ireito tridimensional (regras.unento de RobertAlexy (2002. então é obrigatório fazer precisal11ente o qu e ela ordena. de atender a exigências sociais. a teoria da argumentação jurídica só revela todo o seu valor prático quando se afigura capaz de unir dois modelos diferentes de sistema jurídico : o procedimental e o normativo. Como se infere do pens.liza um 111aior grau prioridade estabel ecida de um princípio sobre outro pode ceder no I"luro. portanto. já que implica a solução dos problemas pelo l' llvolvinlento dos interessados I1U111 debate dialético. pois não se impõem medidas sem antes estabelecer um espaço público para sua discussão. nllln caso concreto. leciona R obert Alexy (2001. tica e juridicamente possível. . A forma característica de aplicação dos princípios é. e sim de tipo qualitativo ou conceituaI. relativalllente às possibilidades jurídicas e fãticas. A procedinlentaJização dos em diversos graus. discurso jurídico e processo judicial). 248) qu e a diferença entre regras e princípios não reside simplesmente nunu lIeOS: a procedi mentalização do Direito.92 HERME NêUTI CA E INTERPRET AÇÃO JURíDICA INTE R PRETAÇÃO DO DIREITO E AR GUMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL 93 prático-geral: o argU1nento a contrario sensu (esquema de inferência válido logicamente) . nelll l11ais nem menos. Do mesmo Inodo qu e ocorre C0111 os cânones interpretativos. 74). criação estatal do direito. o uso dessas forlllas só é racional na l11edida e nl que sejam saturadas e que os enunciados inseridos na saturação possam sef fundalnentados no discurso jurídico. potencia. (10 1 10 ocorreria se eles não passasseln de U111 inventário de tOPOI). as regras são nOrlnas que exigenl um c umprinlento pleno e. p. p. cuja realização oporturUza a dinalruzação de um espaço cOlTIunicativo Ilecessário para o exercício de outros direitos fundanlentais. 455). e não O seu uso puralllente arbitrário perseg ui r certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados para atingir essa finalidade. que permita sua aplicação ponderada (de maneira que sirvam como fundmnento para decisões jurídicas).11) procedimento flexivel se compõe dos seguintes três elementos: a) sistema de condições de prioridade. Alexy tornou possível vislumbrar O procedimento como verdadeiro direito fundamenLil. deste modo. dianI l' da complexidade do mundo pós-moderno.levo para novos casos. as soluções melhores dos problemas hão de surgir do confronto entre opiniões divergentes. Esse 1 II"VO I II " \ . Ao desenvolver uma proposta de racionalidade procedimental-discursiva para o Direito. composto de quatro procedúll entos (discurso práti co-geral .p. em contrapartida. tc unbénl tenha ". As condições sob as quais um princípio preva- h'l c sobre o utro fOrl11a111 o caso concreto de Ullla regra que detenruna .a regra é válida. por conseguinte. b) um sistema de 1 1ruturas de ponderação que deriva111 da natureza dos princípios C01no '\ 111:Jlldados de otinlização.1\ De outro lado. garantindo a participação coletiva e a liberdade dos indivíduos. a analogia (exigência do princípio da universalidade) e a redução ao absurdo (consideração das consequências). mas quem pretende modificar essa prioridade se encarrega da Illlpo rtância da prova. A fórnlula procerunlental emerge. Os princípios.Alexy concebe uma ordem procedimental frouxa entre eles. Como bem refere Atienza (2003. princípios e procedil11entos) não permite atingir seolpre Ulua única resposta corre ta para cada caso concre to. C01110 lllna alternativa delllocrática e rarional para dar conta dos problellus cada vez mais c0111plexos que as 50- diferença de grau . c) U111 sistema de prioridades prima fade: a representa o lado ativo. contudo. embora não seja possível construir unla teoria dos princípios que os coloque numa hierarquia \tO m ostra como a resposta adequada ao desafio principal do Estado I )enlocrático de Direito. p. Se um. O prúneiro consequências jurídicas do princípio prevalecente.As normas principiológicas figuram. podendo ser clIInpri- Conforme o magistério autorizado de Willis Guerra (1997. As reg ras contênl detenninações no call1po do qu e é fá- r iedades atuais apresentam. a subsunção. COl110 l1undados de otimização.a possibilidade de se chegar a 11 111 co nsenso ll1ÚtuO.

. os procedimentos jurídicos ("-g. no plano da argumentação discursiva. jurisdicional) adquirem UlTIa narratividade elnancipatória. combinada C0111 a otimização va lorati va dos princípios jurídicos. diante da experiência adquirida em sua aplicação). negocial. é imperioso aperfeiçoar a cidada nia ativa. afigura-se COl110 o canlinho 111ai5 seguro para a fundam entação correta das proposi ções jurídicas. a observância dos procedinlentos. enl plena consonância COl11 os l11ovitnentos sociais. Daí so- breleva a importância do Poder Judiciário na tomada de decisões sobre interesses coletivos e conflitos interindividuais. garantindo a participação de sl~eitos coletivos ou permitindo a formula ção de interpretações jurídicas pelos diversos segmentos da sociedade (pluralismo jurídico) e a própria coisa julgada (vinculação para casos futuro s semelhantes e possibilidade de modificação. de n101de a oferecer. culturais e econônucos de reivindicação dos direitos fundalnentais. eleitoral. benl reconfigurar institutos tradicionais C01110 a legitimidade de agir. administrativo. harmonizando a legalidade com a legitimidade. uma ade- PARTE III TÓ PICOS ESPECIAIS DE HERME NÊU TICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO quada proposta de interpretação do direito justo. para Robert Alexy. legislativo. 111uitas vezes não regu- lamentados de forma suficiente. como pilares indissociáveis do Estado Denlocrático de Direito. Em face de tudo quanto foi exposto.. COll1 instrumentos processuais COll10 as ações coletivas C01no (ação popular e ação civil pública) e mesmo ações diretas de inconstitucionalidade.94 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA Sendo assim . verifica-se que. Para tanto.

A integra ção do Direito é um tema cuja compreensão exige a análi- . Ao decidir um caso concreto..te na utilização do raciocínio lógico. os campos das interações sociais ou se há condutas não alcançadas 1 1. lacunoso. assÍln.. considerando a atuação do julgador. e. .' I'Od CI110S visuali zar duas grandes correntes: aqueles que defendem \\ 11 1 sistema jurídico fec hado (completo) e.'ll chÍlnento das lacunas jurídicas. i-. vale dizer. o juiz já estaria criando .. ENTENDE-SE por integração do Direito a atividade de 1 "\'I. do utrinadores que. visto que o IIl. está juridicatnente pe rmitido ". comprometem a ideia de completude do sistema jurídico.1 ordem jurídica. ( . por sua vez. É indispensável saber se o sistema 1'" íd ico é completo ou incompleto. que são vazios ou itllperfeições '1'".I.dicas no campo da jurisdição. doutrinadores negaln. se ele pode alcançar todo .lglStrado nunca poderá eximir-se de julgar. 1 I:. segundo o qual "tudo o que II '1) l'stá juridicatnente proibido. ( ) principal argumento em favor da completude do sistema jurídico I 11I1. de outro lado. INTEGRAÇÃO DO DIREITO ME I O PROB LEMA DAS LACUNAS JURíDICAS N I' o CJWK) DA HERMENÊunCA JUR íDK:A.dizanl Ull1 sisten1a jurídico aberto (inconlpleto).~lta ou a obsI til Hl:lde da le i. completude do sistema j urídico. aqueles que \' 1 "ll.. alegando a f. consequenteIIH'lItc..t APITULO UM II I R NÊUTICA. situam o problema das lacunas 1'" . a existência de lacunas.

ainda carente de UIlla regulação normativa expressa 111ais l1ul1udente. A analogia é a aplicação de uma norma jurídica que regula um detenninado caso concreto à outra situação t:. às transfornuções que ocorrenl no campo din âlnico dos valores e dos L1tos sociais . o que ocorre con1 o descun1pritnento da legislação n1unicipal que exige que o cliente não sentimento de justiça. os costuInes. os princípios gerais do direito.ais justas. D ecerto. portanto. Nesse sentido. especialmente . A lacuna valorat. o legislador não tem como prever e regular a totalidade das relações sociais. conlO sucede com a lei da arbitragem no Brasil . aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas ftlas bancár ias. defendemos a ideia de que o sistema jurídico é aberto.ítica selnelhante. faticas e valorativas.lndo a nonna legal expressalnente autorize. portanto. Sendo aberto (incompleto) o sistema jurídico. ao observar as singularidades de tUU dado caso co ncreto. que autor iza o uso do j uízo equitativo na resolução de conflitos de interesses. lnOrl11ente nas hipóteses de lacunas valorativas.a na rIna individualizada para o conflito de interesses e. e a equidade. que apontam para a realização dos valores e Ilnalidades maiores da ordem j urídica. isões m. como sucede co m o cOInércio eletrônico no Brasil. porque o Direito é um fenôm eno histórico-cultural e submetido. Os costumes. A equidade consiste na aplicação prudente pelo julgador do seu A lacuna nonnati va se configura toda vez que inexiste nornl a regulando expressanlen te UI11 dado catupo da interação social. além de figurarem como fonte do direito. II llcgração consuetudinária do conceito de tapume. A lacuna fatica ocorre quando as na rInas jurídicas deixam de ser clIInpridas pelos agentes da realidade social. evidenciando o fe nôlneno da revolta dos fatos contra o sistenu jurídico.98 HERMENt UTlCA E INTERPRETAÇÃO JU R íDICA III 'MENÉUTlCA. não realizando justiça fi scal. poder-se-ia f. Os princípios gerais de direito são diretrizes éticas. con10 ' li cede com a aplicação dos princípios da insignificância no Di reito Pmal e da proibição do enriquecimento sem causa no Direito C ivil.. o que sucedia COI11 a oferecendo a resposta normativa capaz de assegurar a compl etude do sistelna jurídico. pode-se afinnar que o sistenu jurídico é lacunoso. o que ocorre quando se aplicam as disposições do Código Civil que regulam os contratos celebrados na realidade concreta para as avenças firm adas no universo virtual da rede mundial de computadores.lar da existência das seguintes la cunas jurídicas: nOrlnativas. Salvo melhor juízo. qll. dentro do Código ( :ivil anterior. INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O PROBLEMA DAS lACUNAS JURíDICAS 99 um. por ser considerada excessivan1ente onerosa para o contribuinte. potencializa ndo a tomada de de.iva se verifica quando a no nna jurídica vigente não é valorada con10 justa. podem também apresentar-se como elemento de integração da lei. São os chaln ados instrume ntos de integração do Direito: a analogia. não estando elll co nfonnidade C0111 os valores sociahnente aceitos. implícitas ou I" pressas na legislação. mas ele próprio oferece lnecanisll10s para preencher as referidas. o que sucede con1 a legislação tributária em geral.

quando comparada con1 a punição dos crü11es contra a adn1inistração pública. pnnclplOloglCa e semântica). d" 'b z que lll11a nOflua JunIca prOl e unu dada conduta enquanto outra nOfll1a jurídica faculta a 11leSl11a ~onduta .classifi cação das antinomias jurídicas. prevalecendo. o . lel.bdebn:ltdlm N~ que se refere à . 5l. não atendendo às necessidades vitais do trabalhador. inclusive. ~s el enlel~tos que cOlllpõem un1 sistenlJ jurídico podem ~ ~rOl. Diante da ocorrência de antinom.que OCOrre quando Ulll soldado rece be a ordem de U111 otiClal para ~uzdar um prisioneiro. ClU contrad. 110 Código Penal brasileiro. os 111eios oferecidos se revelanl incOlnpatíveis C0111 o fll1yprevisto 110rn1a originária. podemos . Por exemplo. A antinomja inlprópria se111ântica surge toda vez que U11Ia meS111a palavra comporta diferentes sentidos. De todos cstes critérios. ~ Direito.. A antinomia imprópria teleológica ocorre quando uma normajurídica estabelece os meIOs para a aplicabilidade de outra 110rma jurídica. valoraova. prevalece a nonnajurídica superior. o lllais il11portante é o hierárquico. ' N '. deverão ser utilizados os critérios de solução. potencialn1ente n1ais lesivos para O conjunto da sociedade. surgll1do.'ça-o e Ilt.I I I ade que requer 11ll1a solução.< ar ~ antll~on:l1 ~S ~r~pnas e de antinomias ül1próprias (teleológica. 3S5il11. Pelo critério cronológico. con10 su cede con1 a paJavra posse no Direito Civil e no Direito Admin istrativo. Por exemplo. as chamadas antinomias jurídicas.lstem a Jllfldico. finalidades. COl110 sucede COll1 a lei que fixa o valor atual do \.Iludidas na 110rma constitucional do art. prevalece a Constituição p or ser mll diploma n orn1ativo de hierarquia superior. PLANO HERMENÊUTICO. o conflito entre o Código Civil de 1917 e o Código 1I1. te ~lt~al em c~nAlto. e l aJ.ias jurídicas. sendo crüne tanto descun1prir a ordem do supenor h " " ' . A antin0111ia in1própria valorativa sucede toda vez que ocorre uma di 'icrepância entre os valores cristalizados por duas ou nlais normas juI ídicas.HE RMEN EuT ICA E O PROBLEMA DAS ANT IN OM IAS JURID ICAS 101 CAPiTULO DOIS HERMENÊUTICA E O PROBLEMA DAS ANTINOMIAS JURíDICAS No . quando a orden1 jurídica pune mais severalnente 111l1a infração social branda e mais leven1ente l1l11a infração social l11ais grave. A TEORIA DAS ANTINOMIAS . prevalece a nor111a jurídica posterior.rqUlco: quanto praocar o delito de homicídio. o que suscita llllla situação de ln en .II:. havendo antinonlÍa entre unIa nOrIna jurídica superior e lllna 110[lna jurídica inferior.as llupropnas sao aguelas contradições nuis sutis entre ~s normas Jlmdicas..lnente ISSO ocorre quando diferentes nornus jurídicas perl11itenl m esnlO C0l11portam ento. cronológico e da especialidade.1 'i 11. As antl1?Ol~J. sentios e ternunolog las do sIstema jurídico. atnbas de meS11la hierarquia. sinalizando soluções diversas para o intérprete/aplicador do Direito. A antinomia imprópria principiológica se verifica toda vez que os princípios jurídicos entra111 em colisão. < < . é necessário que os seus elenlentos l1ao entrem. sobre todos os dClnais. f:li . a depender do ramo jurídico em que é utilizada. envol vendo o conflito de valores. " ' jurídicas está ligada ao problema da coerência do s. . havendo antinomia entre a norma jurídica anterior e a norma jurídica posterior que verse sobre a meS111a matéria.'io mínimo.1 . Pelo critério hierárquico. hierárqui co. como ocorre com a punição ll1ais severa dos crim es de furto e roubo. havendo conflito entre a Constituição e uma Lei O rdinária. dentro da concepção piramidal e hierarquizada do sistem a Jurídico. As antinOlnias próprias se verificalll toda ve ' . 7 2 da Constituição de 1988. :ara que lIln sistenu seja coerente. C01110 su cede C0111 o conflito entre os princípios constitucionais da liberdade de infofl11ação e da vida privada das autoridades p úblicas. ' .

caso concre to e sua examin ar os fatos e as circunstâncias concre tas do da interaç ão COID os elemen tos n onnativos. o processo cogniti vo da ponder ação pode ser decom dos posto ell1 três etapas: identificação das nonna s pertine ntes. quaJS a subsun ção figura ins fi ' u lClente.dedutiv a: iden t1'fi caçao d a prenussa o " ( . Enpelos fatos e pelas consequ ências práticas da incidên cia ssão fim. especlaJ111ente quando a situaçã o <I s que ro ncreta rende ensejo para a aplicaç ão de normas p rincipi ológica . I a. . no en t<ln to. como fu n as Cl 1 1 ] a D .. nào faltaran l exemacerca plos de aplicab ilidade do raciocí nio ponder ativo: a) o debate io da da re lativiza ção da coisa julgada.d' o Por entre o CódiO'o de De[. . su fiCIente para lid<l r con1 o uso 1 . para aplrca ção . em torno da restriçã o da li berdad e religio sa cidade de cigarro . 1ern1en eutlCo d os damen tos p ara a de 'd 'b'l 'd d e de confinpnn c1p10S Jundic os. as nonnas princip ioló ica ecerto. I • ' • "d Duran te muito tempo sob Isa a egl e de lIJlla V o positivista do Direito. os diferen tes grupo s de narina s e a repercu de fo r m a condos fatos do caso concreto estarão sendo examin ados s j unta . cabe do intérpr ete detecta r no sistema as nor111as relevan tes para a solução neste caso concre to.. as avaliaç ões subj . a. pois. en a ona compu lsória 1 d o ser vidor público que comp e ta 70 anos) re 1 . a subsun ção se .g. ainda que e preferências p essoais do h ermene u ta (pré-co mpreen são) . .Ju n'd Ica COnten lporân ea c < çao . . pode incidir nuis de unl' n o'" . até p orque não elide. c) o de bate sobre os princíp ios da liberda de de expressão ou da fam. na esteira do p ós-p OSltlV1 . de modo a apurar os pesos que devem ser atribuí dos aos diverso prepon deelem entos em disputa e. inter'fi' pretação e decisão aplica'vel a casos d 1 ceJS a ecmca Jundic a de ) (h d ' .apos> t d ' . a ap 1caçao de alg umas regras de D ireito (v. o o OglcO do Drre1to: a p ondera ção. inalizam soluçõ es diferen ciadas. < . d Se esta espécie de raeio . o conflit d sa e onsunu dor e b o statu to o Idoso se re1 solve em favor do segund o d ' 1 i co na tutela das relaçõe s dos co Ip omda egal .fi'O' 1 . ' . prevalece a flOrIn . HI < . equaça o a no r ma Jl . L 00"0 C0111 a r . g ~ s con substan Clall1 valores e fin s d muitas vezes d istintos .. cases.. art 40 d a C F/8 8 ..e. Icas. e) o conflito entre os princíp ios da c proteçã o da vida..conJun to de finos.d '. Ainda agrupa dos el11 fun ção estágio. os diversos funda m entos no rmativos são cab e da solução que estejam sugerin do. c. contud o. SInO . qual O grupo d e normas deve rar 110 caso concreto. a s' I]] d elnnita ção da premis . Por sua vez.'d lCa ao caso con creto) . ~. E exemplo.'. . a po 11 d eraçao con SIste nU111 t~ . ao tratar proteção aos valores éticos e sociais da pessoa condo eventu al con trole da progra mação de televisã o. . . r CImo am a ser ve pa ra ' .ília. a r a egls açao conSU lnensta ' • Pelo cri tério da especialidade havend o co ntradlçao entre unu nOfa qu e regule nu Jurídic UI11 tenu genen cuu ' < ente e unJa narIna que d regule o lneSlll O telna d ' o m o o espeClfico ' sen d o an1 b as de 111eSma hi erarq uia. por comple to. .' . na terceira etapa. norma Jurídica). g lco. Sendo assim. daí a in1port ância assunu da nor ma. ' . . a doutrin a e a de para a sua risp rudência de buscar parâme tros de maio r obj etivida etivas aplicação. .. inA . uçao as antl110 1111<1S princi iolÓo-·.e d aCJun 1ca especial. ve <I-se. j uA existên cia de ponderação não priva. novo ll1strun 1ental lnet d l ' . . con10 o que várias premis sas nuio A' res d1sputa m a pnmaz ia de aplicabilidade a uma premissa 1ne o . apOnta n o para soluçõ es d 1velsas e contrad Itarias para un1 111esmo probl e m.a.íDICA ACÃO JUR 102 HERMEN ÊUTICA E IN TERPRET EMA DAS ANTINOMIAS JURíDICAS MENtUTICA E O PROB L HE R 103 1 de Defesa de Consu midor de 1990 se resove emfav dI '1' .tos relevan tes e atribui ção geral de p esos .d . que se revela mais específ n SUlll1 ores de terce1'1" l'd ad e. . . en tao. seleçào ao ". onde se contra pesso a põenl princíp ios como a auto11Ol11ia da vo n tade e a dignida de da versus human a.. Na primei ra etapa. . em relação aos . nna 50 re o Ine " . meram ente formal e ló. Ao vislUlllbrar-se a orde111 jurídic a brasileira. ( C ' 111a101 a . enor os Latos)' e " a posten o r elabora ção de _ d ' um juízo conclu sivo (ad . na segund a etapa. ( co I . S1no deparo u s s capaz es 'd e l'dar . Interpreta . COm a necessi dade de desenv olver técnica . recorre r-se_á ao uso b P da ponde ração. o nde se contra põem o princíp ão seguran ça jurídica e o princíp io da realização da justiça. d) a po lémica e inform ação versus cernen te aos princípios da liberda de de expressão publipolíticas p úblicas de proteção da saúde. além de o utras hipóteses ilustrati vas. CIa ll1en te con es poten ilitantes.. . n Or. b) a discuss sobre a eficácia hori zon tal dos direi tos fu ndame n tais.. b UfOU COll10 a fó < ão < n ormati va. e m a " dialética da ordem J'urídic ao tu te1ar ll1teressnatureza eSsenci alment . b co lsao e pnncIpios jurídic os. exigind o l l l n · . caracte ri zad' p o r lima operaçã nllU a tlplca de aplicaç . I)ara a sol .Com efeito . . em situ ações qu e envolv am a transfu são de sangue para as testemu nhas de Jeová. identificando eventu ais conflit os entre elas.

c~ por es ta viagen l.Idoção das cláusulas gerais C0l110 receptá cul os normativos de princíp impresconstit uciona is e infi-acon stitucio nais. em m eio a um ambien te so cial enl transfo de normas rígidas (pontuais) e a necessidade de llludança de contéu do o ção. opçao ermene utlca. 123).'. ex:rclc lo de unu C0111pe tente argunlentaçã traçao adequada do raciocí nio desenvol vido e a garantia' Paral a d emons ' . . . operan do. Ist. Em face disto. adquir indo inega'vel leI evo . VIs t o que o· t' _ . dentro de certos limites. 'd ~gal a. d a eglt11111dade da . retécn ica legislativa. soluçao. .O p orque. . .'. dever do hermen euta guiar a < .'. lnonne nte os codific ados com o elemen tos de conexã ional .PRETAÇÃO JURI DICA 104 HERM ENtUTlCA E INTER t um _a e J un. o Direito moder no foi conceb ido como um sistema fechacriador do e. d pnncIplOS o d . at' . p. P ç o JundIc a (voluntarismo herme nêutico) . quando uma decisão envolve a técnica ponder. necessidade do o jurídica CAPi TULO TRÊS INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E AS CLÁUS ULAS GERAIS Direito pós-m oderno diz respeito à progressiva ios . .. 110. . O s estudo s sobre as cláusulas gerais vêm despert ando a doutrin a l' cognitivos para a interpretação e aplicação do Direito. a < < d eClsoes jundl cas . aponta -se a ' .se U M DOS ASPECTOS MARCAN TES DA INTERPRETAÇÃO DO cindível a compr eensão do papel da cláusula geral co mo técnica legislao liva adequada para a con formação dos prin cípios apl icados ao process c a tutela dos direito s fundam entais dos cidadãos. não se adnuta o exerc" leIO ln lscrmu nado e arbitrário da inter retaã . as razoes que Jl1st fiJean1 unu dada direção ou um dado sentido 1 ~ . para a 111terpretaçao do Direito. ever e 1110tlVJr torna -se ainda 11131S preUlente e necessa' . C 0111 e fieIto. portanto. d' . revela. de lTIod o nunud en e. 93 IX d CF/8 8. a adaptaç ão do sistema jurídic desses valores. E. pode-se s jurídi zer que as cláusulas ge rais funcion anl no interio r dos sistelna o entre as dicos. portan to. que trata da eXIgencia de fundam entação das . . o art. ln e~pre~e percor re Ull1 cantinh o mais longo e tortuoso ara eh co.d.. descrev endo. no âlllbito constitu cional e infraco nstituc nnadetenn inados valores. Seguin do o magistério de Alberto Jorge Junior (2004. (aberto) às novas exigências na interpr etação D ecerto. . A adoção desta os a jurispr udência brasileiras a exigir a constru ção de novos model das clama a configuração de um paradigma interpretativo desvinculado lIlatrizes positivistas da moder nidade jurídica.IVa d os . ünpen neável ao mundo circundante e ao poder .h .

conferindo ao cidadão a tutela das garantias processuais e a preservação da regularidade formal e material do processo. Esta noção de um sistema hermético era dominada pelas pretensões de completude e coerência do diploma legislativo. quais sejam. ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. o enunciado das cláusulas gerais . gerahnen te expressos eln conceitos jurídicos indeterminados. Sendo assim. prospectivo e relativo exige que a orde nI jurídi ca seja concebida C Ol110 uma obra dinâlnica. dignidade. O delin eamenro do D ireito CO l110 unI fenôn1eno plural. resposta a todos os conflitos da realidade cambiante. o modelo mais adequado aos sistelnas jurídicos contel11porâneos. solidariedade. contudo. as cláusulas abertas apresentanl. razoabilidade. in ciso LlV. erige-se ll11la opção lnetodológica por lIlna estrutura normativa concreta. Ao renletere1l1 o intérprete a outros espaços do sistelna nonnativo o u a dados latentes na sociedade. visto que as opções herm enêuticas são progressivalllente construídas pela jurisprudência e doutrina. a linguagem do legislador dispensaria a COlllLUllcação do sistenla jurídico con1 t1tores ideológicos. ao invés de descrever rigorosalnente a hipótese e as suas consequências. equidade. reflexivo. econôm. previamente. fim social e justi ça. Não raro. é desenhado conlO uma vaga m oldura. nutigando o risco do anacronismo jurídico. arquétipos comportalu entais. . Não pretendenl as cláusulas gerais apresentar. probidade. ensejando. a formulação da hipótese legal é processada mec1iante o emprego de uma linguagem eivada de significados intencionalmente vagos ou ambíguos. a vantagem da mobilidade proporcionada pela imprecisão de seus termos. Trata-se. Empregando a técnica da casuística ou tipificaça~ taxatIva: com a perfeita definição daJattl5pecie e de suas conseq uências JLmdICJS. pode ser citado o art. Com as cláusulas gerais. ao prever soluçõ es aos variados aspectos da vida social.icos Oll políticos. deveres de conduta e usos sociais. cujas características passam a denundar a adoção de t~OV?S pressupostos Inetodológicos e técnicas legislativas mais cOl11patlve l s COln a cultura pós-n10derna. bem comum . a inserção no diploma legal de pautas de valoração oriundas do substrato social. destituída de qualquer apego a formalismos ou abstrações conceituais. Ollt:rossinl. da Constituição Federal de 1988. pois. segundo J udith Martins-Costa (2002. conlO a revolta dos filto s e valores contra a lei. Nào é este.106 HERMENÊUTICA E INTER PRETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÁO DO DIREITO E AS CLÁUSULAS GERAIS 107 do hermeneuta.. através das chalnadas cláusulas gerais.brindo margem para o trabalho do juiz e da doutrina. 121). Como exemplo de utilização de c1áuSlua geral no processo civil brasileiro. bem-estar. 5º. pela abertura semântico-pragmática que caracterIza os seus termos. Neste sentIdo. da cláusula geral que enuncia o devido processo legal.to da vida social. Sendo assim lIti lizaln-se luodelos j urídi cos abertos. assim . Acreditava-se que a pelieita construção teórica e o encadeam:nto lógico-dedutivo dos conceitos legais bastariam para a segura apreensao da realIdade. . permitindo a constante solução e inco rporação de novos probleluas. Deste modo a disciplina dos novos problclnas exigiria a sucessiva intervenção legislativa: a fim de resguardar a plenitude lógica da ordem jurídica. os da boa-fé. p. interesse público. que figurmll con10 janelas para' captar o trânsi. com frequente apelo a conceitos ültegradores de conlpreensão ética ou conceitos alllortecedores. a técnica legislativa das cláusulas gerais conforma o meio hábil para p ermitir o ingresso no Direito de elenlentos conlO valores. o Direito moderno foi marcado pela busca de uma linguagem precisa na exterioriz~ção das regras juríc1icas.

a inquir ição das tcstelllunhas. enqua nto que o fato notó rio não é uma repetição d e vári os fatos. D ecerto. extraídas indutiv. be111 C0l110 para a co nstatação da evidência o u impossibilidade de um 1:1tO. observados por um indivíd uo. sendo previstas pelo artigo .. propiciam a formação de presunções judiciais e a valoração das provas aduzidas. pertencendo também . portanto. ao partir de um l:. A ve:ificação de ~n1a regrai nláxinla de experiência exige.10 repositório C01nUI11 de crenças. Ademais. como fenôlllenos histórico-cu1turais passíveis de serem observados e inter nalizados por aq ueles que vivencianl uma dada alnbiência social.nlpo probatório do direito processua. isto süu. . regras de experiência técnica. 66-67) .tO indiciário para chegar ao fato pnncIpal. e partic ularnlente no qu e interessa ao raciocínio que pode dar origem à presunção. previstos no ar tigo 334. A u tilização das regras/lnáxi111as d e experiência não se esgota como llleCaniSn10S de ap uração dos fatos. deselllpenhando tambérn un1a ünportan te tarefa no m omento de interp retação e aplicação dos modelos Ilonuativos às situações concretas.is da con1lmidade jurídica. do CPC. que . . inciso I. pelo exalne de verossimilhança das teses apresentadas. que deve ser entendIda conlO a experiência do h01l1enl lnédio.IS regrasltuáxünas de experiência. assevera L uiz Guilherm e Marinoni (2002. dlan te de fatos similares. ao valorar a cred. são.INTE RPRETAÇÃO DO DIRE ITO E AS MÁY. p. o que se reite ra são os fatos. Nas regrasltnáximas de i:xperiência. a o exanle penClal. Sobre o tema. que não depende111 de prova.b.ui:o que conlUI~e~te Ocorre na sociedade ou que possuenl fontes Idoneas e confiavels. as regras / máximas de expe riência res ul tam de observações de um indivíduo sob re vá ri os f::ltos que tiveram a mesma relação de causa e efei to. as regrasltn áximas de exper iência se apresental11 con10 rec ursos importantes para o convencimento j udi ci aJ . baseIa-se na sua experiência . s. mas . 312) que o JU IZ. As regras de experiência talnbém denonlÍnadas lnáxinlas de experiência . Nestes casos. pois. enquanto no fato notório o que se repete são os observadores de u nl só aco ntecune n to. ressalvado.IMAS DE EXPERIENClA 109 CAPiTULO QUATRO INTERPR ETAÇÃO DO DIREITO E AS MÁXIMAS DE EX PER IÊNCIA . . o juiz aplicará as regras de experiência C0l11U111 su blmnlstradas pela observação do que ordinarianlente aco ntece e ainda . 335 do Codlg~ de I rocesso C . que vive em determinada cuJtura enl certo 11lOlne nto histórico. Com efeito. ro~a. o estabelecimen to de Ulna conexão en tre indícios e (--ttos. a formulação pelo julgador de um juízo I'cnérico e abstrato de que uma dada sequência de fatos se revela capaz de conduzir ao entendiIn ento válido para casos posteriores. ao preceituar que.1. aJénl da relteraçao de acontecImentos. a certeza do acontecüllen to e111 relação a Ull1 só l1to. permi tindo a co mpreensão das alegaçõ es e dos depoimentos das partes. o fruto da~uilo que COlnUtllente acontece. o juiz SOcorre-se do senso COB1u m.1iente-se ainda qu e as regras!tlláxünas de experiência não se CO I1fundem C Ol11 os challlados fatos notóri os. quanto a essa. as regrasltnáxinus d e experiê ncia não se refe rem exclusivamente às vivências pessoais do julgador.unente e aplicadas ded utivaIuente pelo m agistrado. No ca. p. a apreciação da prova docUlnental. Como bem assinaJa J osé Carlos Barbosa Moreira (1998.Aqui. pode111 ser usadas C01110 Inecanisl110 para inversão do ô nus da prova. vale-se de conhecimentos que devem estar fundados naq. J udIc Ial. em m atéria probatória. valores e padrões cOln portalne nta. São. n:O~111ente ~1a As REGRAS/MÁXIMAS DE EXPER IÊNCIA CONSTITUEM recurso tra dicional de con trole da atividade aprecia?ã? da p.vIl BrasIieJro. Sa.hdade de uma prova e a sua idoneidade para d~ ll1onstrar UlTI fato. em f:1lta de nannas J tlr~d~cas partIculares.

Ira Eros Roberto Grau (2002. assinl. na delimitação 'd dos c onceltos Jun cos ln etenl1inados. m ediante o . são eles referidos calUO concei1l . O hernlene uta não pode. 1<.\ ificações. atualll con10 instrulllentos da ' "di subsun çao. visto que a delimitação do substrato probatório pela experiência do magistrado atuará C0 l110 ele~en to de pré-cOlnpreensão. dotadas de pretensão universal.I 10 HERMENWnCA E INTERPRETAÇÃO JUR IDICA são elas instrumentos de apuração dos ["tOS. I 1. 212). o s conceitos jurídicos são 11lutáveis. p. Em . ge1.1 . selnpre aberta para os valores e [Hos qu e integ ranl a realidade circundante. a técnica jurídi ca Il g ura como um conjunto de Ine ias e processos in telectuais desti11.espeI I.I IIt l' . não há como negar que as regras/máxünas de experiência serão corporificadas 110 CAPiTULO CINCO momento de tomada de uma decisão judicial. desprezar as regras/ máxi mas de experiência ao proferir lima dada decisão devendo.' e.. enquanto. JS to' da operaçao peIa qual os fatos recebem. 1'.. " Irentes de preenchimento com os dados extraídos da realidade.lIlII ente sinteti zadas pelo doutrinador e passíveis de apli cação nos 1l1ais dive rsos ra11105 E NTENDE-SE POR CONCEITOS JURíDICOS AQUELAS do conh ecilnento jurídi co.lilo . construções e ficções.. servir-se daquilo' que C0J11Ulllente acontece na vida social. 245). Sendo assim. são tidos como indetermios conceitos cujos tennos são amb íguos ou inlpreciso s . ao valori zar e apreciar as provas dos autos. p. porque infe1" lm da observação das necessidades sociais pela mentalidade domiNão são unicamente aquelas constru ções do espírito destinadas I \ 111tL:tizar as soluções do direito positivo. Jdequada dentro de llIua l't'~: lllldo e1 e.. N a sua l11aioria. sobreleva o papel do conc eito no plano do coIIIH:c imento jurídico. compreendendo conceitos. I. N este sentido. influ enciando a escolha por unla dada opçao hermenêutica. a expressão "conceitos jurídjco s indetenninados" não se II ·VI' 1. no plano decisório do direito processual. Como assinal a O rlando Go mes (1955..I ll11 ~ l1te imprecisos-razão pela qual necessitatll ser complementados JlII I quem os aplique. INTERPRETAÇAO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURíDICOS INDETERMINADOS ideias gerais.1 rigorosa teoria do conhecinlento. confrOnto com o modelo legal.1 05 a revelar o Direito. 1I. a devida qualificação jurídica. ternunologias. Dentre o s 11lencionados instru - 1I Il' 1ItOS cognitivos. nus talubélll abstrações qu e n qlll' matiz3m a realidade em ergente dos dados da vida social.

A regra seria a de que o conceito contivesse un1 núcleo de inter pretação segura e UlTIJ zona periférica que principia onde ternuna . Por sua vez.ente delil1utados ao âInbito da realidade a qu e se referell1. visto que a indeterminação referida não é dos cO~lceitos jurídicos (ideias universais). possível apenas de ser encontrada através da interpretação jurídica da lavra do poder jurisdicio nal (ato de cognição). o qual nem sempre é dissipado pelo processo de simples interpretação subsuntiva. " segunda. às noções de signifi cado e significante. fundados ll OS valores da exper~ê~lci a social. na doutrina e na j urisprude nCla . na lição autorizada de Antônio Sousa (1994. j á que a eleição de uma das opções válidas contida na nOrIna. mais apropriada a adoção de uma posição intcnnediária entre a Teoria da Univocidade e da Multivalência. defendida principalmente por Tezn er. não se deve admilir a concepção de discricionariedade como a liberdade livre das amarr. previam. 111a1s adequado reportar-se a terl110S indetenninados de conceitos e não a conceitos indeter minados. Eles entregam ao in térprete a nlissão de atua r no preenchimento do seu cOlltéudo. pode vir a precisar de uma . de cores pálidas. sendo. U111 elemento intenl1cdiário en- tre o tefluo . nus sim de rerlno indeten11. em razã o da constatação da presen ça inegável de um pluridim ensionalismo nesses conceitos. admitindo a possibilidade de várias decisões certas dentro dos conceitos indeternunados. não se trata de co nceito jurídico indeterm. a estrutura do conceito jurídico indeternunado possui . Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1998. I . revela alguns ilul1unados con1 menor ou maior intensidade. q~l e ~ uso da expressão já se to rnou corrente. p. na Áustria. por o utro lado. livre de controle jurisdicion aJ (a to de voli ção). defende sentido contrário. llnpreClsos e genéri cos . Sendo assinl. a zona intennediár ia ou de in certeza e a zona de certeza negativa. que possibilitarialll U1nJ atuação discricionária .Ição criado ra do intérprete.112 HE RMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA INTER PR ETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS 113 I verdade. 29).seria . ninguén1 duvidaria do cabimento da aplicação da palavra que os designa. excluir. ao ilununar objetos. sendo tradu zidos por vocábulos vagos. diante do caso concreto. e. nus de suas expressões. Ao juiz vai caber a responsabilidade de. Para a pritneira. ' C om efeito. todo o conceito deixa de ter vários sentidos. o Ilúcleo fixo o u zona de certeza positiva. só enl casos l11uito excepcionais. há dois tipos de conceitos expressos nas leis: os deten ninados. e a Teoria da Multivalência de Bernatzik. do conceito a um ponto de luz Intenso que. Parece-nos. . os indetenninados. visto que se revela viável a utilização da faculdade discricio nária.inado. A discussão sobre a questão que envolve os conceitos indetenninados empregados pelo legislador teve o seu surgimento no século XIX. começando . con10 tan1bén1 revela um. mOrJncnte na seara do D ireito Admi nistrativo. ~ construção teórica das zonas do conceito se processou a partir da metafora. Logo. onde não há incidên cia de feixes luminosos. sempre que temos uma noção clara do conceito.IS dúvidas na região do halo conceituaI. pOIS. eIl1 que seria certo que por ela não estaria abngada .1S1 ).. a finl de qu e se extraia da norma j urídi ca o seu real signifi cado para um dado caso con creto. visto só existir uma única solução correta. Por sua vez.se-ia qualquer possibilidade de atuação discricionária da Administração. além de uma total obscuridade. mormente principiológicos. elaborada pelo jurista Phili pp Heck. conceito e termo correspOndCl11. transformá. De outro lado. assin1.significado . cabimento no intervalo entre all1bas.significante . D entro da zona de certeza positiva . diferentemente da ~ona de certeza negativa . contudo. do ponto de vista gnosiológico. respectivaluente. {lo ordenanlento jurídico.I imprecisão do significado das palavras empregues na lei conduz ll ccessariaIllente a tuna indetenruna ção dos seus cOInal1dos pelo que.Ias em co nceitos legais determinados.inado.e a realidade obj etiva. O s conceitos absolutaJnente detenninados SerialTI 111llito raros no D ireito. influ enciado por valores sociais. no preenchimento dos conceitos indeterminados. p. Os conceitos legais indetcnl1ina dos estão presentes ~nl va~ I os ranIOS do Direito.lquele e cujos limites externos não se encontram fixados con1 nitidez. pois. entretanto.\s da lei. estaIllOS situados dentro do núcleo conceituai. As dúvidas só teriam. Sucede. contudo. preenchendo a indeternunação proposital da lei. rodeado de Uln halo. O conceito . CO I11 a produção de duas correntes antagônicas: a Teoria da Univocidade. visto a evolução da doutrina pátria no sentido de SOlnente co ncebê-la dentro dos limites normativos.

Não obstante a fluidez ou ilnprec isão que estão prevista s in abstrato na narIna . pois. verifica-se uma diferen ça entre as cláusulas gerais e os concei tos jurídicos indeten ninado s.fé.r.le OS 11la is conservadores. as cláusulas gerais CQstlUllalll ser criticadas \. a requer imento da parte. pode ser indicad o o art. as cláusulas gerais disting uem-se dos concei tos legais indeter minado s pela finalidade e eficácia.s e. Diante de tudo quanto foi expost o. Como exemp lo de utilização de conceitos jurídic os indeterm. desde que exista prova inequív oca da verossimilhança da alegação... por exemp lo. pois estes. 273 do CPC. ilicitud e ou abuso do direito na situação litigiosa ."inabilidade pela função que têm de exercer numa situação concre ta. entreta nto. Aquelas.11 \ de direito e dando aos conceit os legais indeter rmnado s uma deter. um nuior caIn po para a constru ção hernle nêutica. já têm sua solução preestabelecid a na lei. concretizando os pnnClp lOs ge' . para que se lhe de a soluça~ que ao 11I 1 ~"dor parecer mais adequada. A pesquisa sobre as cláusulas ~c rais se revela.leira~ pe. Trata-se. bons COStUll1CS. to tal ou parcial mente. No segund o caso.inad os no direito process ual civil brasileiro. ao contrár io. com os novoS sopros de vida.' diagno sticadas pelo juiz. con10 elemen to de previsão. mdlspe nsave is ao Estado Den"locrático de Direito e ao reconhecitnen to de Ullla dogmática jurídico-processual mais fluida. bons costum es. a hipótes e nonnat iva e a provid ência a ser tonlada pelo intérprete não estão previal uente fixadas elll lei. Quand o. essencial à socie~ade brasi.inados pela função que tênl de exercer no caso concre to. a l'oncretização hennenêutica das prerrogatIvas do cldadao. que confere ao julgad or o poder de. o legislad or prevê as ideias de boa-fé. cabend o ao juiz aplicar referida solução.spl~l~ . havendo. pois. . atende ndo às peCliliaridades do que significa boa. ocorre a transm udação d os con ceitos legais indeter minados em concei tos determ inados pela função que exerce m em cada situação específica . arejarm os a conSClenCla JundIC a I ". seja porque discrepe da tradição casuístI ca da ITIod. os claro: com os I. determinando -lhes sua fun cionalidade. propicianl os conceitos jurídic os indete nninados unIa limitação da discri cionariedade.rn~tInd~. ou seja. portanto. . permit em-lhe preenc her. os efeitos da tutela pretend ida no pedido inicial. enlbor a a provid ência final a ser tomada pelo intérpr ete seja fixada de antemã o pela norma legal.elo. Os concei tos legais indetcflllinados se conver tem eU1 concei tos detenll. antecipar.dores designados para aquele caso. No prilnei ro caso. uma vez diagno sticados pelo j uiz no caso concre to.114 HERMEN~UTl CA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS CONCEI TOS JURíDICOS INDETERM INADOS 115 Com efeito. Seja porque paire incerteza acerca da efetiva dimens ão de seus conlornos e linutes . Sendo assim. tendo eIU vista a busca da otinu zação da finalidade da norma jurídic a. a hipótes e nornlativa não está defmid a previal uente. resta inlplici ta a determ inação fun cional do concei to.dicio nal. ao garantir a aplicação 111ais correta e equitativa do preceit o normativo. md.H jurídica. ilicitud e ou abuso de direito. O Inagistrado torna-o s concre tos ou vivos. Urge. de concei to cuja determ inação semânt ica exigirá do intérprete a abertura para os valores e fatos sociais. poden do ou não se dissipar quando verificada a lupó tese in col/creto. pois o julgad or deverá dar concre ção aos referidos concei tos.

não estando adstrita apenas enl reconh e(" LT situações jurídicas já definidas. sustenta Celso Antônio Bandeira de MeTIo (1998.Teta. vale dizer. situado no canlpo da conveniência e oportunidade do administrador. parece-nos não assistir razão a esta delll1uta\ . envolve tanlbém WTI momento vohuvo. uma capaCIdade I riadora do agente adnlini strativO. verifica-se a opção ~e c~~f~nm­ dade com a fmalidade da lei.ldas COln base enl critérios de conveniência e oportunidade. e não uma questão de discricionariedade. a~i:a. . Havendo a constatação do que está legalmente defmido de modo cOIupleto. Neste sentido. L1ça valer o seu próprio ponto de vista. dever-se-ia aplicar a lei. O VOCÁBULO "DISCRICIONARIEDADE" COSTUMA ESTAR pm: 11l1la certa lnargelll de liberdade decisória para o adnurustrador. p. especialtnente diante de conceitos indrll:rlninados ou Ruidos. o ato discricionário cOlllportaria U111 juízo subjetivo.j usta e razoável para o caso II UH. p. os quais só apresentariatll tal característica. há tanto UIll poder dl' intelecção quanto um poder de escolha dentre O leque de opções Igualm. é deferida à concepção (em particular. 221) refere que O autêntico poder discricionário é atribuído pelo Direito e pela lei quando a decisão última sobre O justo (correto. lnornlente no que se refere à competência. . eln \10 COI11- portavalll. sob a perspectiva da otimização da finalidade norm.para cor~igir atos que desbordem das possibilidades abertas pela moldura normativa . não I1Uis atrelada ao catnpo CAPiTULO SEIS .IN TER PRETAÇÃO DO DIREITO E O FE NÔMEN O DA DISC RICION ARIEDADE 117 fi evolução doutrinária do Direito AdiTunistrativo passou a visualiII tuua nova feição da discricionariedade. A adoção do paradigma dos conceitos indeterminados represen1'111. conveniente. quanL INTERPRETAÇÃO DO DIR EITO E O FENÔMENO DA DI SCR ICIONARIEDADE II ) considerados en1 abstrato. alguém olhando como pessoa consciente da sua responsabilidade. envolI lido talllbé111 o tenla da intelecção dos conceitos vagos ou indetenniILldos. 27) ~ ll1 e o Poder Judiciário tanto interpreta a lei . a qual deve pautar-se elTI aspectos l'~tritalllente ad111jnistrativos. C0l110 quando. de fi ' I. .1Iuve "do Poder Judiciário. porque se considera ser melhor solução aquela em que. No Direito Administrativo clássico. os cm que se ver ifica se os conceitos vagos ou inlprecisos foram apre- <" lIdidos pela Administração dentro da signiftcação contextuaI que conveniência e oportunidade se fez senl desvio de poder. Com efeito. Karl Engisch (1988.1 1'111. apropriado) no caso con creto é confiada à responsabilidade de alguém. Por sua vez. assinl..III IIIl-rito do ato adnnnistrativo. C01110 qll alquer outra .nk adnnnistrativa de interpretação. há doutrinadores que diferenciam a discnclOnaned. para examinar se a Achl1inistração atuOu dentro do r. alcançando os motivos e o objeto da providência arulunistrativa. a qual suassociado à noção do que figura como aquilo que é característico de discricionário. o ato adnunistrativo vinculado se reporta à es trita legalidade. ambas perfazenl a ideia de dlscnCloILlriedade administrativa. das opções adnlinistrativas . designando o poder que as autoridades constituídas possu enl de agir COll1 algu111 g rau de lib erdade.didades log icanlente distintas. Na discricionariedade.noS ca. . forma e finalidade da providência exigida. A questão suscitada por tais conceitos seria -' Ill l'I<lJ11ente unu qllestao de mterpretaçao. Enl sentido contrár io. para os meSlnos fin s. Embora um ato de intelecção e um ato de volição sejam Il'.lInpo de liberdade intelectiva ou volitiva que a lei lhe proporcionava. dentro de determinados limites. O Poder Judiciário controla a legmnudade ato admjnistrativo. nlo~nen­ tn intelectivo. a busca da solução l1uis correta. a discricionariedade se afigura C01110 um contraponto à ideia de vinculação. 'Ii-adicionalinente. PoJ~m de um.10 radical. à valoração) individual da personalidade chamada a decidir em concreto.e nte válidas para o ordenamen to jurídico.

em_face da relativa pode reduzir a situação de fato ao pressuposto normativo-abstrato. verifica-se a pern1anência de mna acesa controvérsia no can1po da ciência juridica. e lll sua atuação.A clare- solução jurídica. por funcio nários. Não há várias decisões juridicamente possíveis. ou ll1eios possíveis para a consecu- \:.:1t05. Abstraindo de todo da " discricionariedade do legislador" e da "discricionariedade do governo". o u lnais especifi cJIUente. nessa 111edida. na medida em cricionariedade administrativa se identifiquem. o resultado do exercício Trata-se do que Ronald Dworlcin (1997. conducente tanto a unla única decisão capaz de atingir a fmalidade normativa quanto para um leque de opções consideradas válidas perante o sistema jurídico. . existindo selnpre. p. fazer uma apreciação subjetiva para eS. a solução hermenêutica tnais razoável para um dado caso concreto. no confronto com situações concretas. Sendo assinl. parece que o ato de julgar é. o ato de julgar será sempre vinculado. Ao magistrado cabe optar pela melhor interpretação do texto legal. por exemplo. De um lado. p.tabelecer qual é. p. há uma corrente de pensamento que entende que. Uma mesma disposição pode ser clara ell1 sua aplicação aos casos 111ais ünediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possanl enquadrar e às quais não se refere diretanlente. Ullla valoração c0111plenlentar do intérprete e. Como bem assinala Karl Engisch (1988. Elll que pesem estes argU111entos. os julgadores podem It l" o piniões distintas. I1U111a perspectiva lnai s geral.ou seja. un1 pluridünensionalis111o de valores. ainda que venha a ser substituída em grau de recurso. Afastada a concepção de que a discricionariedade seja sinónimo de liberdade absoluta e de que resulte sempre e necessariamente da simples existência de indetenninação de Ulna narIna. recorrer-se a um trabalho de interpretação geralmente envolvendo um elevado grau de complexidade lógica. portanto. 381). v isto existir. até 111esmo opostas. podenl senlpre surgi r. 226). é plenamente defensável o ponto de vista de que também existe o poder discricionário judicial. diferenteInente da discricionariedade eln sentido forte. se entendermos a discricionariedade C01110 un1 poder conferido ao intérprete de oferecer. sobre un1a m_ snla questão e de fato e de direito. Não é outro o entendimento de Maria Helena Diniz (1991. em qualquer situação. tendo em vista a realização de seus valores e fin s. poder discricionário e dis- colha fundamentada entre as diversas alternativas jurídicas. Não há. e restando ainda alglllua indeterminação quanto à hipótese legal. só através de U111 esforço reconstrutivo e criativo se de vinculação legal a padrões previamente detenninados. a ideia de que os padrões existentes não impõem qualquer dever legal sobre o juiz para que decida de uma determinada forma . pelo juiz.0 da aplicação da lei. a verdade jurídica escolhida ao caso a única solução justa "a priori". na prática. e a outras qu estões que. como negar a ideia de discricionariedade judicial. Ainda assim. algo que corresponde ou se aproxiIna de Ulna es- indeterminabilidade normativa . no caso concreto. emerge necessidade de unl processo de preench. entendida con10 a aplicação. na escolha. com algum grau de liberdade. das quais se deve extrair a que melhor perüz o espírito da norma. devendo-se. discricionariedade está umbilicalmente ligado à ideia de interpretação. qu e significa a ausência Nas hipóteses de conceitos indeterminados. entre critérios que U111 homen1 razoável poderia interpretar de diferentes 1uaneiras. sitn. de critérios estabelecidos por Ulna autoridade superior.118 HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA INTE RPR ETAÇÃO DO DIR EITO E O FE NOMEN O DA DISCRIClONARIEDADE 119 Podemos acrescentar que.iJnento sen1ântico por densificação l concretização. C01110 za de um texto legal é coisa relativa. pelo que essa realidade não \Icsnatura a decisão judicial C0l110 decisão vinculada. a decisão que melhor atende à vontade da lei. Segundo roncreto afigura-se COl110 esta concepção. . para qu e111 a nat1na jurídica senlpre necessita de interpretação. portanto. então. figurando tal opção he nl1enêucica de un1 poder discricionário. o conceito de qtl l' não há 11111:1 C01110 se negar que na atividade jurisdicional existe apenas U111. 32) admitiu como discricionariedade enl sentido fraco. a determinado caso concreto.I tividade discricionária. portanto. podemos conceituá-la como o dever-poder do aplicador. de modo algum se pode afll'lnar a priori que a sede do poder discricionário seja exclusivan1ente a administração que. após um trabalho de interpretação e de confronto da narIna C0 l11 os f. No que se refere à existência da discricionariedade judicial.

deve ele detenninar que c. O rlando Gomes (1977. Eis por qu e discrição não se confunde C0l11 arbítrio desordenado o u co n l arbitrariedade. às exigências do caso.icos.oisa atende à exigência referida na lei. como a reiteração de Julgamentos IlUlU lllesnlO sentido. pois a discri cionariedade está calcada den tro da legalidade e exige. CO I110 sucede. em nada se confundindo C0l11 unI ato arbitrário. Para os limites da presente obra. entre os vários CO I11pOrtalllentos possíveis. porque a determinação final de impor um dado comportamento é já fe i ta pelo legislador. modernamente.obretudo porque se lhe reconhece. integrante da categoria conhecida COI110 O TERMO JURISPRUDÊNCIA É POll SSÊMICO. obrigatoriamente. "fontes do direito". aquele que melhor corresponde a esta exigência. Sendo assün. VISTO QUE pIo. a jurisprudência é tradicionahnente situada C01110 uma lónte formal e estatal do Direito. 388) leciona que quando o juiz exercita unI poder discricionário. e UI seus condutos institucionais. . para dar unI conteúdo à vontade expressa nesta m eSlna lei: deve escolher. Interpretando e aplicando o direito positivo. Diz-se que é formal. o ato judicial é discricionário. Deste modo. CAPiTULO SE T E Discorrendo sobre o tema A1essandro Raselli (1975. capa z de criar lllll padrão normativo tendente a influ enciar futuras decisões judiciais. contudo. concessão de tutela antecipada e 11lellsuração dos danos 1110 rais. por exenl- pode designar tanto o conhecimento científico do Direito quanto indicar uma das manifestações da normatividade j urídica.120 HERMENÊUTICA E INTERPR ETACÃO JUR IDICA Sendo assim. o coulplexo de da- dos econôm. justa e adeqnada. p. INTERPRETAÇÃO DO DIRE ITO E O PAP EL DA JURISPRUDÊNCIA A atividade do juiz não é uma volição completa. Neste sentido. em face da riqueza infinda do real e por isso confia no aplicado r da lei. no exercício de sua fimção específica. é irrecusável a importância do papel dos Tribunais na formação do Direito. uma motivação na tomada da decisão considerada nuis justa ao caso concreto. Por sua vez.1ça a melhor possível.. políticos e ideológicos que se afiguram como fontes Ill ateriais do Direito. p. porque a jurisprudência veicula. 62) observa que a jurisprudência se [onua lnediante o labor interpretativo dos tribunais. a mais certa possível. o vocábulo 'J urisprudê ncia" deve ser entendido na segunda acepção. prevista a inten ção clara de que essa aplicação se [. Na nanna genérica está. nas hipóteses de gradação da pena. ante a constatação de que as normas jurispruden ciais são produzidas por um úrgão do Estado: o Poder Judiciário. o legislador se confessa impotente para prever e prover. . o poder de preencher :IS lacunas do ordenamento jurídico no julgamento de casos concretos. afinna-se a sua natureza estatal.

. quer parecer-nos que a sua condição de fonte do direito não pode ser negligenciada. dão expressão às no nnas jurídicas até então declaradas te daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal. para dela "x trair normas de decisão. Inonnen- da ideia de que osj uízes e tribunais apenas devem julgar de acordo com O Direito já expresso por outras fontes. a jurisprudência é visllllubrada pela maioria dos estudiosos COll10 unJa l\T pretação tão somente como produção das normas jurídicas.J norma jurídica para o caso con creto. deve-se reconhecer o papel criativo e construtivo do julgador. a equidade. que está autorizado a ir além da in- . Isto porque. como negar que a jurisprudência seja. o aprimora mento dos mecanismos de uniformização jurisprudencial. TIO fonte indireta ou media ta do D ireito. A seu turno. o precedente judicial sempre teve força preponderante na aplicação do Direito. e a positivação constitucional da SÚlnula vinculante. dando-lhe IIlteligência e precisando o alcance do D ireito enl tese. adquirindo relevo a doutrina do stare decisis. PriIneiro. os julgadores crialll lllTI. foi concebido de I1laneiras bastante diversas através dos teJ upos . porque . o prestígio das sllll1ulas dos tribunais superiores. Grinover e Dinamarca (1997. O papel hermenêutico da criação judicial pode ser vislumbrado co m o fenÔlllenO das 11ludanças jurisprudenciais. por qualquer das outras fontes. a concepção dele do Direito e suas relações com o Poder Legislativo. De lllTI lado. p. expressa a norma de decisão. seja nos sistemas anglo-saxônicos de com mol'l !au" seja nos sisten1as rOllullo-genl1ânicos de civil !aUJ.122 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA INT ERPR ETAÇÃO DO DIRE ITO E O PAPEI DA JURI SPRUDêNCIA 123 Nos sistetnas anglo-saxônicos de common law. como modo de manifestação da normatividade jurídica. encontram-se aqu eles qu e. porque tem uma força construttva e preservativa da uniformidade dos julgados e da unidade do Direito. O papel do juiz. capaz de acompanhar as exigências axiológicas da sociedade. Essa aplicação se dá l11ediante a fonnulação de un1a decisão judicial. a previsão legal da súnllüa inlpeditiva de recurso. Como bem assinalam Cintra. é controver tida a inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito nos sistem as romanÍsticos . desempenhando a jurisprudência uma função subsidiária. o que pennite asseverar o papel criativo e construtivo do m agistrado. dele não se podem a(1star. que O reconhecimento da mudança jurisprudencial só se aftgura possível com a constatação de qu e a jurisprudência desponta como fonte de direito justo. U111a sentença. incluS fonte Ive.1 S) que a norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concreto. encontrando-se arraigado na própria cOlllpreensão da atividade jurisdicional. no desenvolvimento da interpretação jurídica. 111lediata e di reta do Direito.Hltêntico: o juiz . Este entendimento decorre das próprias especificidades de tais sistemas jurídicos. na falta de uma norma específica e explicita. sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis. afirma Eros Grau (2002. por último. como se depreende dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normatIvo da Justtça do Trabalho. as técnicas de interpretação judicial da lei variam conforme a ideologia que guia a atividade do juiz e o modo como esse concebe o seu papel e a sua missão. Este. De outro lado. 92). esse papel preponderante é assumido pela lei. nleSJ nos sistenla5 ronunísticos. d efeito vinClllante do precedente judicial decorre do próprio funcionanlcnto do sistcl11a. a jurisprudência é considerada ainda Ulllê1 fonte direta e imediata do Direito. No col11mon law. os que entendelll que os próprios juízes e tribunais. nos sistelnas fOIuano-gennânicos de civil {aUJ. No sistel1u jurídico brasileiro. como ponto de partida para a compreensão do Direito. pois. marcado pela força dos costumes e dos precedentes judiciais. bem C01110 a capacidade de as decisões judiciais engendrar uma normatividade jurídica antenada COll1 os valores cOlnunitários. Neste sentido. no ânlbito do processo decisório. C onsiderando o Direito como um fenômeno histórico-cultural e o sisten1a jurídico COlno sistenla aberto à realidade social. segundo. partindo porque veicula a interpretação e aplicação da norma positiva. N ão obstante persistir aceso o debate sobre a normatividade da jurisprudência. p.•plica os princípios gerais. no civillaUJ. é aquele que Kelsen chama de intérprete . o reconheciInento de que JUflspruden- cia pode figurar como fonte direta e imediata do Direito é fortalecido à 111edida qu e se constata a sua progressiva aproxünação ao paradigtna anglo-saxôni co do COInlllon law nas últimas décadas. bem como atribuir à jurisprudência a condição de fonte do direito. porém. e. Não há. Decerto. enquanto. caracterizados pela prünazia da lei. a analogia. através de suas decisões.

jamais é neutro. Tratando do tema.'III determin ados casos (por exemplo. a revelar o papel criativo dos juízes e tribunais: admissão da ideia de inconstitucionalidade por ol1ussão. As te~rias contemporâneas sobre interpretação jurídica abando naran1 essa posição. ainda que. É forçoso reconh ecer a vitalidade da interpretação construtiva dos juízes e tribunais. adaptando a lei à realidade social. refere J. relativização da autonomia da vontade pela adoção da teoria da imprevisão. 171) segundo a qual se os tribun ais não devenl ser fixos . 'i 11 0 os juízes apenas a boca que pronun cia as palavras da lei. que são os chamados valores estáticos. Entendia-se. questões valorativas. po ndera as circunstâncias relevantes. esco- novo entendimento sobre a lei. vislumbra Eros R oberto Grau (2002. Ass umindo a opção pela ideologia dinâmica. atrelada à realização axiológica do direito justo. que serve de inspiração na descoherta da regra ou princípio jurídico adequado ao caso concreto. . a ideologia dinâmica da interpreta ção jurídica considera que a interpretação é atividade que adapta o D ireito às necessidades presentes e futu ras da vida social. Gomes Canotilh o (1991. Neste sentido. a norma jurídica deve possuir um significado imutável. p. sendo . lacunas ou antinomias) os juízes . reconhecinlen- A seu turno. dela devendo o juiz extrair a interpretação que melhor se ajuste ao caso concreto. não vincula. (b) as decisões dos juízes são normas in di viduais. Grada ti vanlente.1 mélico. na interpretação. o . duas ideologias capazes de ori entar a interpretação judicial: a estática e a dinâmica.l urídica. a lei passa a ser apenas uma referência . p. p.'24 HERM EN EUTlCA E INTERPRET AÇÃO JURiDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PAPEL DA JURISPR UDENClA '25 É célebre a lição de Montesquieu (1996. J. que não pode sofrer alterações elll n0111e da garantia dos lnencionados valores . a ideolog ia estática da interpretação j urídica te nl como lhendo a norma a ser aplicada de modo m ais justo. determinado pela vontade do legislado r. pelo que o reconhecimento destas nl utações constitucionais silenciosas se afigura conlO um e literal. como as dos órgã os legislativos. UlTIa vez que reconstrói o fato. o reconhecin1en- to da sociedade de fato antes mesmo da regulamentação legislativa da união está vel. Exemplos de mudan ça jurisprudencial não faltam na história do Direito Brasileiro.lI1hando vigor. a decisão judicial não decorre da pura aplicação da lei a 11111 dado caso concreto. D e unI lado. de lnodo que se deve utilizar son1ente as interpretações sistenláti ca do a mudança de sentido de algumas normas provocada pelo impacto da evolução da realidade constitucional.1. quando interpreta o D ireito. ato legítimo de interpretação constitucional. para tanto. a tal ponto qu e não sejazn estes jaluais senão ll1TI texto preciso da lei. (c) a decisão judicial supõe a criação de uma norma geral que serve de justificação à sentença e que é produto da interpretação.I to de interpretar o Direito fi gura C01110 11111a atividade valorativa .justificando esse papel construtivo do juiz. el11 11luitas circunstâncias. portanto. elnbo ra tradu zin- valores básicos a certeza. processo de decisão judicial. devenl-nos os julgaluentos. que o juiz deveria aplicar literalmente a lei. 1. não contrariam os princípios cstru turais da ordem jurídico-constitucional.1 a textos nornu tivos preexistentes. Sobre a legitimidade da mudança jurisprudencial. prevalecia a aplicação 111ccânica da lei. Segundo esses valores. consolidação da possibilidade do exercício . Tradicionalmente. (d) do furto f. conduz a uma decisão l11ais justa. utilização dos princípios da boa. COlno fun- Decerto. possuem uma efi cácia geral . qu e Il'vela a convicção do hern1eneuta sobre a situação de LHo e a oor01a . a interpretação é atividade criadora.j á que o conteúdo da norma é aqu ele positivado. portanto. tenha de construir unI IIlterpre tação j urídica. Ele está Icvelando o se u conjunto de valores. evitando -se. O j uiz. a damento para a realização da justiça. 153) que a necessidade de uma permanente adequa ção dialética entre o progranla nonnativo e a esfera nonnati va j ustifica a aceitação de transições consti tucionais que. através da relativização da legalidade estrita pelo princípio da insignificância. A prática judicial ten1 delnonstrado que. porquanto o luagistrado exerce fun ção criadora . Logo. pelo qu e a hennenê uti- ca ganha hoje sempre mais vigor diante da rapidez com que a realidade social se transforma .Ibusivo dos direitos subj etivos . esse papel constru tivo do juiz está g. Segundo essa ideologia . na lllcntalidade dos juízes. 112).fé lO l' do enriqueciInento senl causa nas relações privadas. fornlulan1 nonTIas novas . especiabllcnte nos sisten13S de civil faw. a estabilidade e a predizibilidade. há criação nonnativa judicial porque: (a) as decisões judiciais.

de direito suscitadas (binding or leading precederas). de força vincula nte. o magistrado do sistema do com/11011 lal/l aflnna a pertinência de um princíp io extraíd o do preced ente. moldan do e adapta ndo aquele piO de forma a alcan çar a reali dade da decisão do caso concre to. posteri ormen te. capaz de vincular as decisões futuras sobre entos 111esma situação jurídica .'re rto. sa.tare deeisis não abarca o inteiro teor do julgad o. con10 tanlbé 'l1 a de estabelecer llln 'r existem similaridades de L1 to e de di reito entre as situaçõ es contro expew rtidas. Logo. do COl/11/1on loU!. Esses repertó rios argum entativos. sistente e coeren contmUldade da ordem jurídica. A EXPRESSÃO STARE DEC/SIS DERIVA J~nd. p~l? que sonlen te novas e persuasivas ra zões poderã r -. p ~r sua vez. :os d e common laU!. que. que não se apresen tam C0 1110 indispensáveis à funda m entação jurídica . ou seja .1asive precede preceden mete à distinç ão entre ratio decidelldi e obter dictum. con10 a Inenca . onde se descreve o fundam ento jurídic o que embasa jua conclusão : a ratio decidendi. o sistenu do stare deâsis pren aberto ~e ~]n dlreJt~ co.Italnento aos litigantes enl idêntic a situação e poupan do os julgado de reexan unar as regras de direito a cada caso subsequente. em que a decisão judi cial assume a fun ção de precedente. Pode-s e dizer que a ratio deeidendi de um caso se a6gura com o U~11 Tnbun a: nã.lle. No âmbito do Direito norte-a merica no. A adoção do stare deei5/s signiparte da tradlçao m glesa concre to Sell1 . mas. foi O stare deeisis .1 1'''. devem ser analisados cuidadosa111en te para detenn inar II las.11. os costum es e s que o o peso que ele atribui a certos valores sociais co ntenlp orâneo levam a dar ênfase ou a ignorar un1 dado preced ente. o preced ente só terá força es vinculante se ho uver identidade con1 base nos t:1tOS ou nas questõ contrá rio. da mtio deciden desenvolvimento te. recebido nos Estado s Unl'do s d A ' . uma decisão do passado . portan to. . existetl l no ato decisór io o utros argum fornecidos pelo j ulgado r. Os preced entes não são. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E PRE ÇEDENTES JUDICIAIS: O VALOR DO STARE DEC/S/S princí1'. senão a parte nuclea da motivação. pelo j ulgado r con10 um passo necessário para alcançar a sua conc1u ado ta da. agI! enl coerenCla C0111 as decisões ju diciais anterio res.DO STARE DEClSIS III ~I'~E TAÇÃO DO DIREITO E PRECEDENTES JUDICIAIS. futuramente. Afigura -se COlno a pedra angular dos sistenn dlnnllr lima contro vérsia. a eficáci dentes. de forç a .o pode julgar lIITI caso ecida qualqu er regra jurídica expressam ente ou inIplicitalllen te reconh são. assegurando a igualdade serva a Idela de O sob pena de ensepr o volunt arism o judicial . fica que nao 50 ? do brocardo latino stare decisÍs et No n quieta ll101Jenão ll1Qver re. Neste contex to. a fim de assegurar qu e. ro ncepções. Por seu turno. signific a: ficar C0l11 o que fo i decidid o e s ~u ~ esta elTI rep o uso. Com efeito. o caso decidido estabel ece um princípio. caso Íl/e figurará S0111ente C01110 elen1en to de conven cimento judicial (persuas nts ret5) . deve se~ aplIcada eln casos sünilares e posteriores o nde caibam o ~nc~nla s razoes. pois. sobretu do. A diferen ça entre leading precedents e per5/. Como ponto de partida. Justific ar uma de~Jsao que não seja sen1elhante às decisões antece Neste sentido.. além de propiciar a estabili dade e a que formam a legal r/. além dos prin cípios di. prim eira111ente . aplicad os de forma automática ao revés. ou n1eS1110 un1a tendo elll vista a linha de raciocí nio por ele a do parte n ecessária para direcio nar O seu julgatl len to. un1 caso anaJogo será decidid o da 111eSlTIa fonna. cujas razões foram exposas tas. visto que decisão judicia a personalidade do julgad or.. o preced ente é tratado apenas C01110 Ulna prenus II I CAPi TULO OITO 11. O VALOR 127 I ii. ETIMOLOGICAMENTE. Sendo assi111. aplicá-lo. sobreleva o papel construtivo e criativo da não apen as as l reflete I iência jurispr udencial. dotado. rídicos invocados para a tODIada da decisão. . que não elide novas IlId"!l'lç ões.

indepe ndentemente de sua legitimidade c efetividade. não há con10 n egar que a segurança j urídica integra. sob o manto da legalidade.128 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇAO JURíDICA 11:era111ente re tórica. sua garantia de efetivação no D ireito repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica . [nas enquanto esta é. Não se trata . supostalnente capaz de L:sgotar a ideia de justiça. der ético. a fórmula da realização da justiça 110 Direito. não são VInculantes p ara casos futuros. Ullla vez adotada a súnlula vinculante.l1tll~ v~luntarismo dos tnagistrados. ao lado dos demais valores jurídicos . o efeito vinculante dos pre_cedentes judiciais. a exen1plo dos arbítrios cOln etidos pelos regi mes totalitários do século XX. Destarte. em nom e do valor da segurança.indo o d ireito justo ao direito esta lnpado no sistelna normativo da ordem jurídica. Isto propiciou . Embora se revele limitada esta proposta de fundamentação positivista de direito justo. po de representar Ull1a verdadeira garantia da cidadania contra o CAPiT ULO NOVE INTER PRE T AÇÃO DO DIREITO E A APARE NTE DICOTOMIA SEGURANÇA JU Rí DICA X JU STi ÇA eve. . ll1uitas vezes. por isto ll1eSlTIO. segurança e justiça não se contrapõem. ·mportantes do plexo axiológico da experiência juridi ca. desannado. aliado à necessidade de fundamentação das deC lsoes. ao longo da história do ocidente. • Não obstante as cn't·Icas d e que a d · c outnna d o stare decisis conduz ao inl obilismo do Direito. p. ao arbítrio dos juízes e ao esvaziamento da legitimação democrática dos parlamentos. o A SEGURANÇA SE AFIGURA COMO UM DOS VALORES MAIS positivismo juridico erigiu a primazia do direito positivo em face do direito natural. redu z. para conferir estabilidade e segurança ao sistetna jurídico. . então. um po. a do utrina do 5tare deci5i5 adquire papel fun damental nos pmses que seguenl a tradição j urídica do common law e lneSnlQ em sistenlas de civil law. são os obter dieta que. experi0ncias sociais ll1uitas vezes trágicas. alénl de preservar a isonollua de trataJnento aos jurisdicionados e propiciar a coerência do sistelna jurídico. contudo. 269). Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1 996. funcionando C0111 0 Ulna pauta ~llalS obJ etlva para O desenvolvinlento de unu atividade hennenêuti ca Justa e progressista. a exenlplo do brasileiro. O precedente judicial serve. sinali zando a impordncia da estabilidade e da previsibilidade nas relações sociais como l11eios para a concretização do direito justo. Decerto. de 1I111 valor absoluto.

a segurança jurídica e a certeza do Direito não são dados absolutos. ressaltar que não m. ocidente. a noção de certeza do Direico está 11ll1bilicallllente li <> <tada ao entendimento do que seja a segurançajuridica. visto que muitos estudiosos entendem qu e a consolidação e o devido processo legal. a segu- do Direito. exigindo a apropriação de novos valores e fatos na experiência jurídica. a estimativa da segurança jurídica costmua ser corporificada enl princípios constitucionais. num dado caso concreto. mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. sobretudo. a melhor interpretação e aplicação de Uln direito ju sto. esteja desprovida de efetividade e. f omo também sucede com a Constituição Federal de 1988. comportanl a relativização em determinadas circunstâncias. pois. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem. em face de novos elelnentos probatórios. está enl pernlanente mudança.130 HERMEN~UTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA IIIIERPRETAÇÃO DO DIREITO E A APARENTE DICOTOMIA SEGURANÇAjURIDlCA XjUSTIÇA 131 Decerto. típico do positivismo jurídico. porque a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. simplificação da linguagem do legislador. adequação à jurisprudência dominante. dentre outros. aplicação da analogia a casos semelhantes. no panoralna doutrinário e jurisprudencial brasileiro. Desta faflna. os juristas procuram reforçar a certeza do Direito no üllaginário de cada cidadão. diversos exemplos de sua concretização : irretroatividade da lei. autoridade da coisa julgada. correção das antinomias jurídicas. através do desenvolvitnento das seguintes atividades: aplicação do princípio da legalidade. O sistema nonnativo. 25-26). segundo o direito positivo. como expressão da cultura hUlllana. 5" da CF/88. preenchimento das lacunas jurídicas. o valor da seguran ça jurídica pode ser considerado um princípio basilar da ordellljurídi co-constitucionaJ . direito justo. de que a segurança jurídica c a certeza bastariam para a materialização do direito justo. enquanto a certeza do Direito se forn1J intelectivaluente nos destinatários destas nonnas e instituições. que não pode deixar de ser reconhecida conl0 valor lnais urgente. legitimidade. embora relevantes para a realização abstrata de justiça. a finl de que se elenlento anterior. Sendo asSiIll. nenl tal11pou cO a justificativa para que ul1la norma jurídica possa pennanecer eHl vigor. ll1eSlTIO que a sua aplicação. a segurança jurídica permite também a realização do direito justo. entretanto. o que está na raiz da escala axiológica. a segurança objetiva das leis confere ao cidadão a certeza subj etiva das ações justas. Deve-se.ais se aceita o argumento fo rmalista. através das nornlas e instituições positivadas no sisteluajurídico. enunciados elll diversas Cartas Magnas do desconfiança subjetiva inviabilizatll o reconhecitnento de direitos e o correlato cumprimento das obrigações jurídicas. Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1996. da leitura atenta do art. Exemplo ilustrativo é o debate atual sobre a possibilidade de relativização da coisa julgada. outorga de ampla defesa e contraditó rio aos acusados em geral. num dado caso concreto. Deste 1110do. COll10 Ulll e1enlento de convicção posterior. Para que este valor possa ser realizado na órbita das relações jurídicas. por comprometer a ideia de justiça. C01110 U111 rança se traduz objetivaIllente realize. nos Estados Democráticos de Direito. C01110 fonua de garantir a das situações jurídicas pela coisa julgada deve quedar diante da constatação. extraem-se. p. Sendo assim. dentre outros exemplos. De outro lado. o valor da segurança jurídica e a convicção da certeza tutela dos direitos fundamentais do cidadão. respeito ao direito adqu irido e ao ato jurídico perfeito. Com efeito. A segurança e a certeza do Direito são necessárias para que haja justiça e.inação de penas. visto que a desordem institucional e a . Por sua vez. de eventuais injustiças cometidas contra unla das partes. prévia lei para a configuração de crinles e com.

" o " ]undlc o que representa o E stad o C OnstltuclO I d [ D' . Em primei ro lugar. dúvida s não pOdelT nonnas subsistir sobre a natureza jurídic a das no nnas progranláticas. as Constituições atuais a r 239) Segund o Santiago Ariza (2003 . a fonte lnáluto do poder co nstituin te que origino u a Carta OMO EXPRESSÃO DO PÓS-POSITIVISMO NO DIREITO de xima de produç ão da totalidade do Direito e o último fundam ento tico validad e das nornlasj urídicas. assi1n. IIQrtnaS jurídic as fundan lentais e supren1as. está submetido ao ideal de uma Democ racia subse tantiva ou material. C01110 diretaIu ente aplicáveis e ünedia neocon sti tucion alis1l10. " clOnali slno" " itu cionali smo de d" . e Irelta n o 111undo na COnten lporân eo. mente vinculantes de todos os órgãos dos poderes Legislativo. Isto porque . ' ~lIJ~S funçõ es se co ntrapõ enl ao a e1 d p P que desemp enhava m as Cansdo p 'lrad' tItUl ções dentro l' O c Onstltu C10 19 l11J e . ao estabel ecer os pnnClplOS que d evem reger a comun idade D 'd .um ' . que. aI ecorre USSoes llUportantes do ' . assin1. D ecerto.dém de in1perativa con10 toda nonna j urídica norlna. 107). conferindo unidad e e caráter sistemá ao OrdenaIllento jurídic o. INTERPRETAÇÃO DO DIREíTO ção JIlas. este novo model o se reve~dP. vincula I mais tanto os órgãos estatais COlno os cidadãos. do Poder Executivo devem ser supridas pela aruação do Poder Judiciá tuição que mediante m ecanism os jurídicos previstos pela própria Consti . . la em alguma s Constituiçõ es surgI as após a segu d . 32). .icos. Executivo e Judi ciário. progralnáticas. para sintetizar os valo res e anseios do povo. (2006. alude-se ao processo de normatJvlzação da Consti tuição. . inclusive o Estado Brasileiro.' cO nstltU c lOnahsm o avançado" Oll "const C cia rial).d cas básicas: a vincula ção d . 11 a g uerra mundial. ~ nl reperc A " entre a denloc•racia e o cOnstlt uclOnalismo. na hipótese de não realização destas normas e destes direitos por inércia dos órgãos rizada estará a incons direção política (Executivo e Legisla tivo). p. Nesse senndo. 11I1l:l norn1atividad e jurídic a CaIU eficácia CAPl rULO DEZ Não é outro o entend imento de Dirley C unha Jr. C0l110 ll111a exigên absodemo crática. pelo que as evenru ais inércias do Poder Legislativo rio.. llláti Neste sentido . . ostenta ndo posição de proem inência eln fa ce das demais prC NEOCONST/TUC IONALlSMO JURISDiÇÃO E A. JURISDiÇÃO E A INTERPRETAÇÃO 133 t Utll l1ln valor 11leraln ente progranlático ou COIUO un1 conjun to de reas ao legislad or. . para s'Iuem a Constituição deixa de ser conceb ida como simples manife diplom a compo sto de lo polític o para ser compr eendida como um tuição. (2004. é particu larmen te su. < . sobretu do as atributivas de direito s sociais e econôm tadevem ser entend idas.e na lsmo l11oder no.novo model . d e ase constItucIOnal desp' . partind o-se do postulado de que a Consti tuição define o ndo plano normativo global para o Estado e para a Sociedade.As . caracte titucio nalidad e por Ol1ussão. P esentam duas característi_ de cas. visto que represe ntanl unIa proposta d ' or a grande fi'atura eXistente e recomp ( . p.. 'd t' a noçao c poder constilllnte a I cia de uma ' " I egalida de superio r d b d ' . que deixa d e Ser conSId erada Uln diplOlua nonna tivo Confo rme leciona Dirley da Cunlia J r. titular Magna . que a ela deverão se confor mar quanto ao modo de elabora (compa tibilidade formal ) e quanto à matéria (compa tibilidade mate- lreItos para designa . . Consti tucIon al a do LI t fIna vem utIlizando as ' < ' <. são tão jurídic as e vinculativas as nonna s progra . . malgrado sua abertura ou indeter minabi lidade. o Estado. a Consti .DO DIRE ITO NEOCONSTITUClONAlISMO . para operar COlUO I \)Jllend ações ou orienta ções dirigid direta e itnediata .A supren1acia constit uciona l despon ta. agna esempe nha ' uma dúplice função de 1narco nornla tlvo pa ' ' d ' ra o Jogo emocrat1co e ti para de referen cia diretiva ' " o uturo. expressões "neoconstJtu. ado revolu cIOnári o' a concep ção d e qu e uma ' CartamMo-a o slgJufic d .

Daí advêm inlportantes consequênc1as. a promover a conciliação entre as noções de Estado de Direito e democraCla. De outro lado. por não incorporar os standards de moralidade ao estudo do D ireito. . bell1 C01110 a necessidade de superar-se a ideia positivista de llllla separação entre o Direito e a Moral. pelo que a discussão jusnaturaliS1110-posltlvIS 1110 foi transportada ao interior do ordenal11ento jurídico-constitucional. quanto inadequada. a aflrmação da natureza principiológica da ConStitUIção pressupõe a positivaçã o jurídica de pautas axiológicas de conteúdo indubitavelnlente 1110ral. p. Como proposta de superação desta aparente dicotomia. . que relvi"dica a importância da legitimidade democrática do legislador e das pautas fo rmais inerentes ao Estado de Direito (a certeza. a concepção de un1a Constitulção COI110 nonna afeta diretal1lente a cOlllpreensão das tarefas legislativa e jurisdicional. reconhecidos e protegidos. prlncípios. v~lo~a­ tiva e função descritiva da ciência jurídica. para incorporar-se as ldelas de c01nprOlnisso. mas também legitimar o exercício do poder político. pluralismo político). a igualdade (o r1113] e a separação dos poderes). Concebe-se. por haver surgido no contexto do Estado Liberal. intervenção axiológica. ideologic31nente inspirada. e unl neOCOllStltuClonahs1l10 q~e va loriza o ativisll10 judicial como via para a substallcialização do regltll e delnocrático. unl conflito pern1anente entre esse tlpO de constitucionalismo e a delllocrac1a.. segundo o autor. a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental). C on1 efeito. justiça. Sendo assün. neutralidade.dor. que operam no plano da realidade social e política. prioridade prática e caráter em detrimento da posição subalterna assumida pelo Poder Legislativo. o Estado Constitucional é mais do que o Estado de Direito. ante a prünazia concedida ao Poder Judiciário O n1odelo de ciência jurídica que exige o neoconstitucionalisl11o contrasta também com aquele defendido pelo positivismo jurídico. Enl segundo lugar. ao denotar a diflculdade do neocons11IlIcionalismo de estabelecer os limites ou articular un1a proposta que I'l'I"ll1ita conjugar o labor jurisdicional e a função do legisla. típico da operação lógico-formal da subsunção. luediante a Estado. p. assil11. Sendo assinl. 21). Sendo assil11. o 111odelo jurídico do neoconstltuc1onalisll10 não parece coadunar-se COll1 a perspectiva positivista.134 HE RMENtUTICA E INTERPR ETACÃO JUR íDIC A N E ONSTITUC IONALl SMO. De U111 adotar-se uma posição de participante para explicar o funcionamento do Direüo. visto que o elemento delnocrático serve não só para l11mtar o fundada em valores (dignidade humana. todas as normas constitucionais concernentes à justiça 50cia1. e valores. liberdade. dotados de um amplo grau de indeterminação e de uma forte carga valorativa e teleológica. assinala Pablo Verdú (1998. que iluminan1 e fundalnenta111 direitos hUlllanos. tais C01110 a necessidade de delimitação dos poderes públicos a uma organização normativa que se encontra fundada nun1a estrutura sociopolítica. revela-se inadequado no contexto de ampliação da margem de apreciação j udicial. a Teoria da Constituição COI110 Ul1n l11anifestação cultural. potencializando a compreensão da fórmula do Estado de D ireito Democrático. De outro lado. destaca-se o pensamento de lJ.inclusive as programáticas ~ geranl Ílnediatanlente direitos subjetivos para os cidadãos. oscila-se entre um cOllstitucionahslllo debll. as noções de distanciall1ento. Isto porque.justifIcada por valores. que a meditação constitucional da atualidade é consciente de que toda especulação cultural a respeito da Constituição consiste l1Ulna inspiração ideológica. Gera-se. Rejeitall1-se. diretrizes " " ecessária atuação do legislador). o caráter voluntarista da atuação do legislador cede espaço para a sua submissão ao império da Constituição. Gomes C anotilho (2001. que se lTIOstra tanto lado. especialmente na concretização de princípios. o modelo dedu ti vista de aplicação da lei pelo julgador. 98). assim. abrindo margelll para o recurso da operação argtullentativa antiquada. Exemplo disso pode ser encontrado quando se verifica a tensão entre eficácia imediata (que exige a atuação dos juízes) e mediata (que requer político do conhecimento científlco do Direito. pois. o mandado de injunç:lo. afinna-se que as Constituições incorporanl COI1teúdos lilateriais que adotanl a fanna de direitos. Neste diapasão. inobstante apresentelu te ores eficaciais distintos. JU RISD iÇÃO E A INTERPRETAÇÃO DO DIR EITO OC 135 instituiu um Estado Democrático de Direito (por exemplo. da ponderação.

nao Segumdo a v osa ç . 111. < saran~ a reco~ec li ão kantiana . N esse sentido.ento para a re zaça .d ' ndição . todos os ra lnos jl HI lCO.. ' da di<nudade da pessoa humana. resultando na adoção de perspectivas interna e externa de compreensão do fenôm eno ju- rídico. . a pessoa é Ulll fml en1. Deste 111odo. Adenlais. visto qu e podem entrar em jogo as opin iões e as considerações 1 1110rais.' ara o DIreIto . .fi "ste re evo norl1l " . Isto porque a legitimação do sistema j urídico passa pela busca de um equilíbrio entre os pontos de vista de crítica interna (cujo parâInetro é a Constituição) e de crítica externa (cujo parâmetro é a moralidade social). 11). as diversas teorias neoconstitucionalis tas convergen1 para O entendiJnento de que o Direito é um constructo axioló gico e dizer que a l1nportanoa (2003 . '11 (1998 P 221) o ser hude valor supremo dos slstemasJun " . através de uma atividade neutra aos valores sociais e alheia ao problema da efetividade do sistema jurídico. " d dianidade da pessoa humana e eC1Slva P do pnnClplO a " .ento J~sna. tlca.0~.INEZ . A NOVA INTERPRETAÇÃO jURIDI CA DA o bjetiva. p.als . - com a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. <1 te I11aÍor ao exercícIO . d R e ública e limi. ellgl o a co _ d sagraçao o pnllClplO . si 111. despontar como o fundamento a p _ ' .' ..d: a~~:l~::da modernidade. os sistemas jurídicos ociddentDais pas. hUlnanizante robustecida após a traUlnatlCa exinteresse. especiaJ111ente agueles de natureza constitu cional. . Essa ~e. ali . pode-se 'd .o de um eventual h cro=~m=CO~o= tro e o fin1. o neIto. d' s podem ser enco ntradas razoes parpois. b ] ] Gomes Canotl 10 C omo b em o serva . que impõe a compreensão e aplicação de princípios j urídicos.. q~anfi : lneno jurídico. o ~~~~ação dos direitoS fundadignidade hUlnana expressa a propna a teleológico. en1. <. dicos de inspltaçao democr. .a110 passou ~ t ao polIuca dos poderes inerentes a represen aç . de 1110do a potencializar a realização da justiça. A partir do momento em que alguns padrões de moralidade são incorporados às Constituições. . "tl'VO Tl'atando-se de tuna resposta 1 N ' N A ESTEIRA DO MAGISTÉRIO DE PECES-BARBA MAR . a luta pela que debilitaranl as referenClas n1.n~enCla . .136 HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA o denominador COlllU111 das teorias ditas neoconstitucionalistas pa- rece ser a necessidade de superar um modelo que estabeleça que a ciência jurídica deve ocupar-se excl usivalllente de descrever o Direito. dendo C011verter-se elll instrU111. _ ' . o neoconstitucionalis1l10. a tareb de determinar o que o Direito diz não pode ser concebida C0 l110 CAPiTULO ONZE tuna atividade tota]mente cientifica ou o PRINCíPI O DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA E.eS1110. . po " . o 1110VÜ11cnto neoconstitucio nalista tcm se revelado [1VOrável à ideia de LLllla aceitação 1110ra1 do D ireito. o que confere nature za política à atividade do jurista. analisados nos tópicos subsequentes . ciais qu e jUStl 1cam e . .tura ISta . o que se l11anifesta plenam ente me~:~. VClll apresen- ta ndo a virtude de pôr em relevo que não se deve colocar todos os juízos de valor no mesmo plano e que nem todos os juízos de valo r se reconduzem ao âmbito incontrolável da subj etividade. r to às construções positivistas tanto ao 1110Vi111. . alé nl de evide nciar que alg llluas descrições podenl ter llIna significação politica.' ndial cristalizou-se C0111 a con- periência totalitana na segunda guelfa m u .

1° e 2"). sonhos e utopias.ite e fundamento do dominio politico da República. "O destacar a essencialidade deste princípio. de 26 de agosto de 1789. textos clássicos políticas públicas.o crac i a COlno a consequência no plano organizaC Ional da s InstltUlçôes político-sociais.4"). os preceltoS referentes à dignidade da pessoa bumana não podem ser pensados ape~as do ponto de vista individual. ao lado dos direitos e gar:ntlas fun danlentais. No caolpo econônu co. 82) que. Encontra-se também a tradução do princípio no Títnlo VIl da Carta Magna brasileira. 170. itnpõe-se que a Com efeito. 10. ressalvadas as sin-' gularidades de cada sociedade. cond. Discorrendo sobre este aspecto.as constitucionais. A partlr deste momento. implicações econôrrucas. aplicado (especificado) no âmbito econo n11CO. que Justlficava a neutraliza ção da eficácia dos valores e fins norteadores dos sistem. a saber: prin- \ ípio republicano. oportuna é a lição de Flávia Piovesan (2000. no art. lundatnentais. na maioria das Constitui ções contemporâneas. stalinisl110. con10 valores e fins superiores da ordelll jurídica que reclamam a ingerência ou a abstenção dos órgãos estatais. o princípio da di gnidade da pessoa lutJ11ana passou a ser exteriorizado C0 1110 princípio do constitu cionalismo ocidental. p. fundada na valorização do trabalho humano e na hvre l111ciativa. ao lado de outras nOrInas principiológicas. polpotislTIo. o princípio da dlgnidade da pessoa humana exprime as estimativas e fll1alidades a serem alcançados pelos particulares e pelo conjunto da sociedade civil. e da Declaração • Ul1lversal dos Direitos Humanos. princípio do Estado Democrático de Direito. tenl por f1111 Neste sentido. p. cap"t. 3°). obJetivos fundamentais da República (art.1.icionando a Jl1terpretação das suas normas e revelando-se.erdade can:1l1ha con1 a dignidade. 138) que se trata. 1. quando o art. p. no seu art..e d~Jn. Embora o primado da dignidade da pessoa humana já pudesse ser depreendldo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. embora o 1 110de1o do Estado Constitucional sofra variações nacionai s que assegurar a todos existência digna. a proclamação da normatividade do princípio da dignidade da pessoa humana. Uma vez situado no ápice do sistema juríd. Logo. Neste sentido. 54). do mesmo ~rincípl~ constante do art. sustenta André Ramos Tavares (2003. e os princípios que orientam :IS relações internacionais (art.n:e as experiências históricas de aniquilação do ser hUlnano (inqUlslçao. imprimindo-lhe unidade de sentido. enquanto posições jurídicas dos Cldadaos diante do Estado. sem transcendências ou lnetafísicas. o reconhecitnento do homo noumenon. conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana sign ifica. afastando-se a concepção de programaticidade.ico. lII). pois. Na Constituição Federal de 1988. aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948. . verifica-se que a Iib. por óbvio. 1113S o significado 1113is forte desta esta na pnvaçao de ofensas e hwnilhações. conforme os dependem das especificidades de cada cultura jurídica. ditames da justiça social. sem dúvida. estabelece que a ordem econômica. quando salienta que a dlgnidade da pessoa humana está erigida como princípio matriz da Constituição. princípio da separação de poderes (arts. CQlTIO cânone constitucional que incorpora as eX1genClas de justiça e dos valores éticos.PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 139 Pe~a. fruto da Revolu ção Fran cesa. 1°. ou seja.138 HE RMENtUTICA E INTERPR ETAÇÃO JURIDICA . conduzIu ao reconhecinlento dos princípios conlO nornlas basilares de todo o sistema jurídico.igna tem. as Constituições costumam contemplar. integrando a categoria dos princípios todos sejam garantidas condições núnimas de subsistência. resultando da diversificada convergência de filoso fias políticas. que preceituava. prin\ ípio federativo. irradiando-se na totalidade do direito positivo pátrio.Ja que a dignidade da pessoa humana ou a existência d. o pri ncípio da dignidade da pessoa humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. do indi víduo como lim. experiências. escravatura. . que a dignidade do homem é int:ngível e os poderes públicos estão obrigados a respeitá-la e protege-la. mas também devem ser vislumbrados numa perspectiva conlunitária. a afirmação de uma dlgnldade humana como ideia antropológico-cultural e o c?l1ceito d. conl~ 11 1~1 progranlJ de obriga ções co nstitu cionais. nazismo. 170. a sua positivação constitucional só foi ocorrer com o advento da Lei Fundamental Alemã de 1949. Segundo ele. destaca Peter Haberle (2000.

seja na perspectiva abstrata do direito objetivo. o juiz natural. a individualização das penas e a interdição de detenninadas sanções. da violência. c) a garantia de um patamar material para a subsistência do ser humano.intervencionista exigiram que a desigualdade . A busca de Ulna vida digna expressa a superação da intolerância. no plano seln ântico. encontram seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. o sign ificado da dignidade hu11lana tem oscilado. a delimitação linguística do princípio da dignidade da pessoa humana parece apontar para os seguintes elementos: a) a preservação da igualdade.lr de expressão polissêmica. Elllbora não seja taref. A abertura semântica e a multiplicidade de usos pragmáticos dificultam a sua concretização hennenêlltica pelos diversos intérpretes do Direito _ legislador infraconstitucional. a igualdade entre os homens representa a obrigação imposta aos poderes públicos. informando as prerrogativas e as garantias fundamentais da cidadania. Neste sentido. a inadmissibilidade de provas ilícitas. observância do devido processo legal com todos os seus desdobramentos . administrador. COl110 a pena capital.140 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA . a presunção de inocência.1 sünples elucidar o sentido de uma existência digna. Na primeira acepção.o contraditório. quais sejalu: vedação em subn1eter qualquer pessoa a trata111ento desmuano ou degradante. o legislador constituinte brasileiro conferiu ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana a qualidade de norma embasadora de todo o sistema constitucional. relacionando-se tanto e0l11 a li berdade e valores do espírito con10 C0l11 as condições lnateriais de subsistência. a ampla defesa. a universalização do respeito à pessoa hU111ana. assegurando-se ao preso o respeito à integridade física e moral. pelo que os direitos fundamentais da Carta Magna de 1988. deve alcançar toda a comunidade de seres hUlna11os. a reserva legal da defmição de crimes. O Estado. Isto porque a constatação das in- j ustiças oriundas do capitalismo e a consequente transição do Estadoliberal para o Estado . deve-se reconhecer a força nonnativa da dig• nidade da pessoa humana. Para tanto. pensar e criar do ser hUlnano. a dignidade da pessoa hull1ana passou a expressar as diversas ("ses de evolução dos direitos hll111anos. da exclusão social. a prisão perpétua. No plano jurídico. faz-se Inister assegurar as prerrogativas do Direito Penal. O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade física e moral a ser assegurado a todas as pessoas por SU<l só existência no 11lundo. dotada de plena eficácia jurídica nas relações públicas e privadas. C01110 talnbélu de estrangeiros. Ao simbolizar um espaço de integridade. o conteúdo de uma vida digna está associado à ideia de igualdade formal e abstrata de direitos. a previsão da dignidade da pessoa humana implica em considerar-se o homem limitação da autonomia da vontade e a inviolabilidade dos chamados direitos da personalidade. a dignidade da pessoa humana oferece limites ao exercício da autOl101nÍa da vontade. a outro. não pode se distanciar das balizas impostas pela condição humana do acusado ou condenado.entais. conferindo-lhe tratalnento I~onômico. seln distinções injustificadas. ainda. a dignidade da pessoa humana pode ser também traduzida na impossibilidade de redução do homem à condição de mero objeto do Estado e de particulares dotados de maior poderio económico. lnagistrado e particulares. merece o infrator trataluento digno. como princípio constitucional de evidente densidade axiológica e teleológica . o conceito de dignidade humana se revela atrelado ao impedimento da degradação e coisificação da pessoa. os ordenanlentos jurídicos ocidentais costun131TI estatuir certas garantias fundam. da discriminação. exigindo-se. a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. C Olno a razão precípua do universo jurídico. tanto na elaboração da regra de direito (igualdade na ordem jurídica) quanto na aplicação! execução (igualdade perante a ordem jurídica). Sob esta ótica. ao comportar diversos significados a depender do conteÀ"tO histórico-cultural. ) PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURIDICA 141 Com efeito. tais as penas cruéis. da incapacidade de aceitar o Com base na segunda acepção. Por se trat. para o reconhecünento das prerrogativas não só de nacionais. b) o impedi mento à degradação e coisificação da pessoa. o banimento e De outro lado. negativos ou positivos. no exercicio da liberdade de ser. Neste sentido. que não se dirige so- mente a determinados indivíduos. ao exercitar o jus p"nielldi. Por mais reprovável que tenha sido o critne. O reconhecin1ento desta prilnazia. Neste sentido. os trabalhos forçados. seja na dinlensão concreta de exercício de direitos subjetivos.

impondo-lhes. constata-se que o princípio da rlignidade da pessoa humalia não apenas impõe um dever de abstenção (respeito). seja qual for sua procedência. Existe1l1.qu e nos pareCe111 nlais corretas _ de este nder o sentido e o alcance da realização do luandamento cons- titucional em favor de uma vida digna . não restam dúvidas de que toda a atividade estatal e todos os órgãos públicos se encontram vincuI. obrigado a concretizar a dignidade da pessoa humana. moradia). lIberdade.'lção por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera inrlivi~ual 'I ue sejam contrárias à rlignidade pessoal. assinl. trabalho. l1Iediante a propositura da ação judicial cotnpetente. Sendo assim. portanto. dIreItos de n11noII. no plano do Direito Laboral. como também a todo plexo de direitos fundamentais dos cidadãos. saúde bás ica e Implementar políti cas públicas . cuja II \ ionomia ainda se descortina 110S albores do presente núlênio . segunda rlimensão / geração (saúde. o s dire itos à re nda núnima . tais C01110 os direitos à vida.com a preservação de condi ções 111ate riais núnimJs para a eXlste nCla hununa. através das modalidades de efIcácia positiva. educação. 1110rm ente nos canIpas da reprodu ção aSsIstIda e da lnanipulação do patrim ô nio genético. ao 110l11e à inlagem . enI sua pernlanente indi- visibilidade e interação dialética. a dignidade da pessoa humana expressa um C O~unto de valores civilizatórios incorporados ao patrinlônio histórico da hunlanidade. terceira dinIensão/geração (prote~. proteção perante a globalização). promovida e protegida.l. IKll. RepresentaIn. à intinudade e à honra do indivídu o. R egistre-se t:lJnbém a verte n te de pensam e nto qu e vinc ula à ~o ~ã o . enlbora haja consenso majoritário de que el e abarca. ao I nenos. acesso a novas tecnologias. propostas . e a proteção da vulnerabilIdade do consumidor. neste 'icntido. D ecerto. no âmbito do Direito C onsumerista. a delimitação semântico-pragmática da expressão "rlig111dade da pessoa hUlllana " exigiria o desenvolvinlento de uma inter- contra agressões por parte de terceiros. . unI dever de respeito e proteção.1. vedativa do retrocesso e hennenêutica. os quais configuram o núcleo ético da própria ~ondição humana. p. que se exprinle tanto na obn- f. com a tutela da hipossuficiência do trabalhador.se. quanto no dever de protege-la tal' do ~'ÚnimO existencial.IS. O Estado está. D e o utro lado. à saúde. negativa. a necessária salvaguarda dos chama- l"l'ução extensiva e de uma realização ponderada da plenitude dos . de Illodo que seja possível obter a prestação estatal. Como bem Ieciona lngo Sarlet (1998. Com efeito. respeita. contudo. devendo ser reconhecida. a dignidade se afigura como a qualidade integrante e II renun ciável da condição humana. . histó r i~o e I "ltural) e aqueles de quarta dimensão/geração (paz. para compreender a totalidade do catálogo aberto de dire itos fundam entais. inclusive: os problemas referentes ii preservação da identidade humana em L 1ce do~ ~val1ços da biotecnologia. ferindo O princípio edu cação fundament. o direito subj etivo de produ'I ir ta is efeitos. De outro lado. A eficácia positi va consiste enI reconhecer. . preservação ao património artí~ ti~o.1. ao elaborar normas e formular! dos rlireitos da personalidade. cujo conte údo jurícü co venl associado não só ao núcleo e1enlen- constitucional da dignidade da pessoa humana. ao eventual benefiCIado pela norma jurídi ca de efi cácia limitada . as dÜllensões l1uis 1111portantes da ex istência .Idos pelo princípio da rlignidade da pessoa humana. A definição IlIeSllU deste núcleo de nIÍnil110 existe nc ial não é consen sual.J11l'ltos fundamen tais: primeira dimensão/ geração (VIda.1 dionidade da pessoa humana únpõe. idad~ de produzir efeitos jurídicos. 1I1\ I'itência social. por exemplo. por oportuno.142 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA 1'~lIlllpIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETACÃO JURIDICA 143 socioeconônlica entre o s particulares foss e c0l11pensada juridicalnent<. a eficácia negativa confere à cidadania a prerrogativa de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais que o fendanl o conteúdo de unIa existência digna . E o que se verifica. A aceitação da normatividade do princípio d. assiln. a aceitação da sua capa.' com a elaboração de leis protetivas. indispensável para as'il'gurar Un1J existência digna.In :10 l1Ieio alnbie nte. co~unto de bens e utilidades básicas para a subslstenCla fíSIca e inrlispensável à liberdade humana. Daí ad vênl. Acrescente. capazes de impor normas de ordem públic~ que garantissem o equilíbrio socioeconômico das relações privada s. a di gnidade da pessoa só se e~e t~va . propriedade).lldade.de dignidade a garantia de unI patamar 111ate rial para a subSlsten CJa do ser humano. N es te di'pasão. mas também condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a rlignidade do inrlivíduo. 110).

. damen to de todo o slStema constltuCIOI Ihgllldade e o pnmelfo un . C om base na reserva do possíve . ' .\11 do a " . 32 1). portanto.. . . ~ " . último arcabo uço da guarida dos direIto s 111 d· ·d uals. I1".144 HER EN ÊUTICA E INTERPRE TAÇÃO JURIDICA M I'~II II Irlo DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA 14 5 derivação da efi cácia negativa.'gl. dado sistema jurídico. .. desde que não liaja a previsão normati va do implem ento de uma política pública equivalente. Se lTI a criação de outros esquem as alterna tivos ou c0l11pe nsató rios .lhor tutele a Idera e eXlS e . con stitucionalmente garanti do. A liberdade do legislador. o co t tl llcretl zar o u eIto a 1 9. (2002 45) acentu a que Tratan do deste aspecto . elU OOlue do cOlllpro m.' rprete esco la. que se possa impedir. p. entende. tanto do ponto de vista quantitativo quanto da perspec tiva qualitativa. com o red dncdla ere . a eficácia herrne nêutica consiste na capacidade do princíargunlento da reserva do possivel.. A vedação ao processo perm. . devend o-se consid erar inconstitucionais quaisqu er m edidas estaduais que. f.g. revoga ção ou A seu turno. . p. aqu ela que I1 I1 c. . para justifi car a abstenç ão do Estado no implem ento de políticas sociais.de toda a nonuatlvl a e o Iicnne nê lltlC que illll1un ' O a a lnterpre taçao . assÍln. C I /88) e os princíp ios setOrIalS (e. através da elabora ção dos orçam en- l. co mo tatU em p. is telu a jurídic o pátrio. d ser consid erado primeIramente pelo lnterprete ~ D ireito. A IVI 11. f. de Inolde a concre ti zar fo rça no rD eve-se reconh ecer. . Gomes Cal1 otilho (1 998. na con Iça o a JUns . a . ' . . axioló. . na prática. e teleolo gICo nao so para a ap licação de regras conStitUCIOnaIS p . Segund o J. ar .a " . a revogação de normas infraco nstituc ionais que contemplem direitos fundamentais do cidadão. pela via judicial. para ~erar e q~l 1 no real: porém _visando . RJZzatto Nunes . encontra o núcleo essencial já reali zado COl110 o linute de sua atuação .se qu e a constru ção de direito s subj etivo s à prestaç ão m aterial A vedaçã o ao retrocesso costum a ainda ser polarizada pela utilização do argum ento da reserva do possível. ..g. . . contud o. li d t e as diversas opções hermeneutIcas. . . a limitaç ão dos recurso s públicos passa a ser consid erada verdad eiro limite fãti co à efetiva ção da vida digna. é verdad e.. tais c d CF/88).J. en r . . s e del1 1ais princípios de um pio da dignidade human a de orientar a correta interpretação e aplicaç ão . I 111. o implem ento desta função herme neutIca :' . Ao m esmo tempo. a decisão sobre a disponi bilidade do m ontante estaria locali zada no campo discricionário das decisõe s tos público s. 01110 os prlll C lplOS geraIs v. Direito com a justiça. 1 de fundamento do Estado D emocrático de D IreIto.11 posto e o Tb· l" OIlOl1ua serve. arts.isso ético do governanle ntais e dos parlallle ntos. d di gnl·dad e human a serve como param etlo I ' O pnnclp lO a ' . segund o a qual as conquistas relativas aos direito s fundam entais não podem ser elidida s pela supress ão de norma s juridicas progressistas. a vedaçã o do retrocesso despo nta COI110 o núcleo essencial dos direitos so ciai s. numa anulação. E a digmda de que da a dlreçao. . se tradu zaln . d .ICO . Por sua vez.. 3: e 170. _ . 'tao re evante Decert o. . . o prim ado da vedaçã o ao retrocesso em face do mativa e eficacial do princíp io da dignid ade da pessoa human a. t' ncia digna no casa concreto. 'prude nCla patna . de serviço s público s pelo Estado está subme tida à dispon ibilidade dos respectivos recurso s. ( t Si! da .ite. a fnn de qne c. interpretação m ais compatível com os valores e flns no rteado res do sistema constit uciona l brasileiro. b' ara a concre tização de outros I' infraco nstituc ionals. ' d Eis a razão pela qual a relevância do princI~lO da di. a eficácia vedativa do retroce sso se afigura como lima ! I" 1 II I " aniquilação pu ra e simpl es desse núcleo essencial. já reali zado e efetiva do através de medida s leg islativas. princíp ios constItU CIOnaiS.. . '11 C " _ " . d·· ' d· nidade .gmda de a Pd ss~a e human a vem sendo afirma da peI ' . N esse contex to.

356). contudo.li los a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa. medida justa. o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito porque. a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito. assim . . 5". Constata-se que a maioria das C onstituições de Estados Democráticos de Direito não contélll referência expressa ao princípio. C01110 també111 en1 o utras disciplinas.1 adotados" . Por esse motivo. A ideia de proporcionalidade revela-se não só como um importante princípio jurídico fundanlental. ora utilizando-se . quando. aplicado ao campo dos direitos fundamentais. na dade" contém uma noção de proporção. ao ex prinl ir lllTI rac iocínio E TIMOLOGICAMENTE. na Inghl terra. Proporção. Segundo Paulo Bonavides (2001 .. l'vidência o problema da sua fundam entação normativo-constitucional. é um conceito relacional. nela não consta expressalu ente. No sistema juríchco brasileiro. por conseguinte.lção Pública . senlpre que se tratar da descoberta do m eio mais adequado para atingir determinada finalidade. conclamando ter o soberano o dever de . isto é diz-se que algo é proporcional quan do guarda uma adequada relação coa: alguma coisa a qual está ligado. 245). Sucede que. inclusive. lu as ta111bé111 consubstancia U111 verdadeiro referencial argUlllentativo. embora não esteja expresso 110 texto constitucional. o que põe enl aceito como justo e razoável de um modo geral . A proporcionalidade só adquire. o princípio da proporcio1:l lidade está naquela classe de prin cípios que são mais facilmente com1 preendidos do qu e definidos. Posteriormente. A ideia de proporcionalidade reclama o apelo ii prudência na determinação da adequada relação entre as coisas. traduzindo um conteúdo que se reparte em três princípios parcia. não só do Direito elU se us diversos ralnos. apesar de derivar da Constiw ição. :1 Inúmeros têm sido os caminhos para fundamentar ou justificar lIo J'lnativam ente o princípio da proporcionalidade. prudente e apropriada ii necessidade exigida pelo caso presente. a totalidade dos poderes públicos. verifiI . p. vin culando. '. adequação. to porque a circunstância do princípio da proporcionalidade decorrer IlIIplicitamente da Constituição não impede que seja recon hecida sua vigência .o PRI NCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃOJURIDICA 147 CAPiTULO DOZE A origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade. na medida do jurídico e faticamente possível.is: a adequação. surg iranl as teorias jusnatllralistas propllgnando para ter o homenl direitos itnanentes à sua natureza e anteri ores ao aparecinlento PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JURíDICA o do Estado e. do quanto disposto no parágrafo 2º.. segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem o utros decorrentes do regüne e dos princípios por .·speitá-Ios. sua origem remonta os séculos X II e XV IlI. a ideia de proporcionalidade é utilizada na França I omo técnica voltada para o controle do poder de polícia da Adminis11. O VOCÁBULO "PROPORCIONALI- Alemanha. p. O fundanlen to lIormativo do princípio da proporcionalidade vem sofi-endo inúmeras l'onsiderações quanto à ausência de enunciado normativo explicito. no entanto. o princípio da proporcionalIdade pode ser entendido como um mandamento de otimização do respeito m áximo a todo chreito fundamental em situação de conflito com outro(s). 111 "lua confonnação lnoderna. Para Willis Guerra Filho (2003 . do . sendo. foro constituI lo nal e reconhecinlento COIno princípio en1 m eados do século XX. a sua presença é inequívoca na Carta Magna. então. por força. I ks ta forma.lIt. de comprovada utilidade n o equacionamento de questões práticas. encantranl-se in trinse canlente ligados \ "volução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana.

148 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JU RíDICA

, ) PRINCíPIO DA PRO PORCIONALI DADE E A NOVA INTERPRETAÇÃO JUR IDICA

149

do cânon da dignidade da pessoa humana (art. I", IlI, da CF/88), recorrendo- se à ideia de devido processo legal substantivo (art. 5", LI da C F/ 88) ou mesmo da noção de um Estado D emocrático de Direil: . (art. I", capu!, da CF/88). Parece-nos, todavia, que todos esses standards são vetares axJOH)gl C(J~ e teleológicos que reforçam o mandamento constitucional de tutela dignidade da pessoa humana, permitindo depreender (J princípio da porcionalidade, como proposta de harmonização da pluralidade dos reitos fundamentais qu e possibilitam uma vida digna de molde a sinteti. i zar ~s exigências de legalidade e legitimidade do ord~namento jurídico. Conforme o magistér io de Humberto Ávila (2005, p. 116), o cípio constituci(Jnal da proporcionalidade é aplicado somente em tuações em que há uma rela ção de causalidade entre d(Jis elementos enlpiricmnente discerníveis, um meio e unI filll, de tal 1110do que o intérprete do D ireito possa proceder ao exame de três parâmetros fundalnentais e complelnentares: a adequação, a n ecessidade e a proporcio-

dl "' ll05 fundame ntais colateral mente afetados.A ponderação entre o , III de restrição e o grau de promoção dos direitos fundamentais em
I" "I de 111l1a vida digna tornam-se, portanto. inafastáveis para a interI 'I!

LI\:io e a tOl11ada de unIa decisão jurídica.

nalidade em sentido estrito. Esses três critérios de natureza axiológica. e teleológica - a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito - definem o sentido de uma atnação proporcional do Estado e dos particulares, tendo em vista a proteção da dignidade da p essoa humana. A adequação exige unIa relação empíric a entre o 111eio e o finI : o meio deve levar à realização da finalidad e normativa. Logo, administração, o legislador, o julgador e o particular têm o dever de escolher um lueio processual que sinlples111ente promova os fins lllaÍores da ordelll j urídica, como a realização de uma vida digna. O processo decisório, tanto na esfera pública quanto na esfera privada, será adequado somente se o fim for efetivamente reali zado no caso con creto; será adequado se
o finI for realizado na 11laioria dos casos
COln

A proporcionalidade em sentido estrito é examinada dia.nte da coml' II .I\.io entre a importância da realização do fIm e a intensidade da restnI" .IOS direitos fundamentais. O julgamento daquilo que será considerado 11111 0 vantagenl e daquilo que será considerado como desvantagelll deI" "de do exame teleológico e axiológico do hermeneuta, em face das CIT, 1I"< l"ncias da lide e da apuração do binómio utilitário do custo-beneficIO, , IIll're com vistas para a salvaguarda da dignidade da pessoa humana. Ik acordo com Luís Barroso (2002, p. 213), o princípio da proporIlIlnalidade funciona com o um parâlnetrO henn enêutico que orienta 1 11111 0 uma nornla jurídica deve ser interpretada e aplicada no caso I i1 llcreto, lTIOrmente na hipótese de incidência dos direitos fundatnen!.l l\ que consubstanciam uma vida digna, para a melhor realização dos v,dores e fins do siste lna constitucional. Pennite-se, assiIn, ao Poder JudIC iário invalidar atas legislativos, administrativos,jurisdicionais ou priv.ld os nas hipóteses em qu e não haja adequação entre o fim perseguido I ' () instrumento empregado pela norma jurídica (adequação); a medida ilormativa não seja exigível ou necessária, havendo ll1eio alternativo 111 l' 11 0S CTravoSO para chegar ao 11lesnI0 resultado (necessidade OH vedação do cxces;o); e não se rnanifeste o binônuo custo-beneficio, pois o que se perde con1 a medida nonnativa é de Inalor relevo do que aquilo que se
g.lllha (proporciol1alidade ttslricto sensu").

. C omo se deduz, o princípio da proporcionalidade funCIona como

Importante parâtnetro para ori entar a atividade de

sopesament~ d~ ~a­

a sua adoção; e será ade-

lures do intérprete do Direito, iluminando a ponderação de pnnClpIOS lurídicos e, pois, de dimensões da dignidade humana eventuall:,ente
{ unflitantes. D escortina-se, portanto, como alternativa henneneutIca p.lra a colisão entre os direitos fundamentais dos cidadãos, vetores q.ue Il orteianl tuna vida digna, 111odulando a interpretação e a postenor tOlnada de U111a decisão, perante casos dificeis. Nos chaln ados hard cases,

quado se o intérprete avaliou e proj etou bem a promoção da finalidade no momento da tomada da decisão. A necessidade envolve duas etapas de investigação : o exame da igualdade de adequação dos meios, para ver ificar se os diversos meios
promovem iguahllente o finl ; e o exa nle do meio nIenos restritivo, para exanllnar se os m eios alternativos restringelll eln lnenor 111edida

u.uito frequ entes na prática processual, a subsunção se aftgura insuftciente, especialtnente quando a situação concreta rende ensejo para a

150

HE RMENt UTICA E IN TERPRETACÃO JUR íD ICA

o PR INCiPIO DA PROPORCIONALIDADE E A NOVA INTER PRETAÇÃO JURiDICA
'iII\'
II I

151

aplicação de normas principiológicas, que sinalizam solu ções axiológi cas e teleológicas muitas vezes diferenciadas. C om efeito, durante muito tempo, sob a égide de uma visão po sitivista do Direito, a subsunção se afigurou como a fórmula típica d
apli cação nornutiv3, caracterizada por Ulna operação 111cranlcnte for

devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, pois, qual

Olljunto norn1ativo deve preponderar no caso concreto.

mal e lógico- dedutiva: identifi cação da premissa maior (a norma jurídica); a delimitação da premissa menor (os fatos); e a posterior elaboração de um juízo conclusivo (adequação da norma jurídica ao caso concreto) . Se esta espécie de raciocínio ainda serve para a aplicação de 'algumas regras de direito (v.g. , art. 40, da CF/88 - aposentadoria compulsória do servidor público que completa 70 anos ou art. 18 da CF/88 - Brasília é a capital federal), revela-se, no entanto, insuficiente para lidar
COJ11

Ao vislumbrar-se a ordem jurídica brasileira, não fal taram exemplos di' ,Iplicabilidade do raciocínio ponderativo na harmonização das dimen' ''l'S da dignidade da pessoa humana: a) o debate acerca da relativização d,l coisa julgada onde se contrapõem o princípio da segurança jurídica e 1\ princípio da realização da justiça; b) a discussão sobre a eficácia horil ontal dos direitos fundam entais, o nde se contrapõem princípios COlno a

o uso hctlnenêutico dos princípios jurídicos,

COlno

,llIlonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana; c) o debate sobre ," princípios da liberdade de expressão versus proteção aos valores étic~s I' sociais da pessoa ou da fanúlia; d) a polêmica concernente aos pnncIpios da liberdade de expressão e informação vemlS políticas públicas de proteção da saúde; e) o conflito entre os princípios da liberdade rehglOsa
l'

fundamentos para a decidibilidade de conflitos.
Decerto, as nannas principi o lógi cas consubstan ciam valores e fins não raro distintos, apo ntando para perspectivas contraditórias para lllll

proteção da vida, em situações que envolvan1 a transfusão de sangu e

para as testemunhas de Jeová, além de outras hipóteses ilustrativas. . . Deste modo, o princípio da proporcionalidade, como sta/ldard jundi can1ente vinculante, il1fonnando a ideia de justiça'ín sita a todo o rdenamento, atua por meio de um llundado de o timização, no sentido de

m esmo problema. Logo, com a colisão de princípios jurídicos , pode in cidir mais de lIIna 11 0 [013 sobre o IneSlllQ conjunto de fatos, C01110 o que várias premissas m aiores disputam a primazia de aplicabilidade a uma prenussa 111enor. A interpre tação jurídi ca contemporânea, na esteira do pós-positivism.o, deparou-se, então. CQITl a necessidade de desenvolver técnicas capazes de lidar
C0111

que os imperativos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito sejam atendidos no âmbito da realização de uma V ida digna. A proporcionalidade representa, pois, um a garantia aos cidadãos ,
exigindo un1 contrabalanceamento entre a tutela a determlnados bens jurídicos C0111 as restrições aos direitos fundmnentais. Para tan~o, pre~su­ põe a estruturação de Ulna relação Ineio-ful1, na qual o finl

a natureza essencialmente

dialética da ordem jurídica, ao tutelar interesses potencialmente conflitan tes, exigindo um novo instrumental metodológico para aplicação de um direito justo e capaz de materializar a dignidade da pessoa humana. Trata-se do uso da ponderação de bens e/ou interesses . A estrutura cognitiva da ponderação pode ser decomposta em três etapas: identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuição geral de pesos. Na primeira etapa, cab e ao intérprete detectar no sistelna as nonnas relevantes para a solução do caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas. Por sua vez, na segunda etapa, cabe exanunar os fatos e as circunstâncias concretas do caso concreto e sua interação CaIU os elenlentos norll1ativos. Enfiln, na terceira etapa,

~ ~ obJ ~to

perseguido pela limitação, e o meio é a própria decisão (adnumstratrva, legislativa ou judicial) que pretende tornar possível o alcance do fim almejado, no âmbito de uma relação processual. Sendo assim, o referido princípio ordena que a relação entre o flln que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser adequada, necess~­
ria e proporcional, visto que os direitos fundJluental s, C01UO expressao

da dignidade dos cidadãos, só podem ser limitados pelo Poder Público e particulares quando for imprescindível para a proteção dos interesses e valores mais relevantes para uma dada coletividade humana, tendo
enl vista a interpretação e aplicação de unl direito potenciahnente lnais

os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto serão exanunados de forma conjunta, de lnodo a apurar os pesos

justo e, portanto, socialmente legítimo.

CESSIDADE DA D EMOCRATIZAÇÃO.. r rfllflC AJURIDICA SEMHERMETISMO ANE

153

It ('vcla - se, portanto, inaceitável o rebuscamento gratuito, para rus-

I II \ ,II
II I

:l

debilidade das ideias e a incoerência dos argumentos e propo-

\t"

jurídicas. Ao revés, o Direito deve sempre ser expresso de lnodo

IIIII'lr .:ível, pertnitindo o sen conhecimento por qualquer cidadão. !nCAPiTULO TREZI

I. ll/ nlc nte, tenl-se observado que a linguagem jurídica, inclusive no

HERMENÊUTICA JURíDICA SEM HERMETISMO: A N,ECESSIDADE DA DEMOCRATIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

1\ 1,l\d, é praticada con1 excessivo anacronislno, contribuindo para o .1." l.lInento da própria sociedade em relação ao Direito. A propalada indissociabilidade entre linguagem e Direito indica que
II

IIltérpre tes devem investir nUlna melhor c0111unicação jurídica e pri-

"',11 pela depuração do formalismo excessivo, pelo que se afIgura neces"'0o engajamento dos aplicadores do Direito para tornar mais acessível
I linguagem juridica ao conhecimento da sociedade civil, garantindo o à Justiça e o exercício dos direitos fundame ntais dos cidadãos. Com efeito, a teoria tradicional da interpretação jurídica, que conIr're especial destaque aos procedimentos formalizados e à exegese rea1 1I,lda pelos profissionais do Direito, deve ser, portanto, substituída por
II ' ' "O

COMO

SE DEPREENDE DOS TÓPICOS ANTERIORES

O

. Direito é conhecido e exteriorizado por n;eio de palavras, Illal1lfestadas nas diversas fontesJ"urÍdicas. Os estudos 0t . dS .~. "llaIS a el111otl:J .apontJlll a existência de unIa linguagenl jurídica dotada de caractenstlcas de tecnicidade, seja no plano da linguagem-objeto seja no plano da lnetalinguagenl. .

11111

novo paradignu hennenêutico. Neste sentido, não é possível o estaC0 1TIO

Ill'lecimento de um rol limitado de in térpretes, à medida que os órgãos
{"latais, assinl todos os grupos sociais e cidadãos, envolvenl-se na

k itura da Constituição e da totalidade do sistema juridico.
Os atares sociais que vivenl a nonna constitucional devem ser COn-

~e veIl~c.a e nl outras are as. do conhecimento, tais C0l110 a medicina, a mfonnatlca ou a econollua. O tecnicismo do Direito tenI contudo gerado acesas cOl~trovérsias e perplexidades, visto que a s~fisticaçã; desc~ntrolada da lmguagem jurídica pode ser L1tor de distanciamento sll11bohco em face da soci edade.
.O hermetismo da Iing,uagem jurídi ca se evidencia gradativamente,
pOIS o I?lrelto, por ser passlve1 de unIa tradução científi ca, requer a con-

, Resta evide~te, pois, que o Direito é ciência dotada de linguagem tecnI~~ e espeClfica , C~111 espaço sem,â ntico autônomo, o que t31nbélll

' Iderados como forças produtivas da interpretação, i.e., intérpretes lato
\ /'II SI-I da Carta Magna. C01110 os intérpretes oficiais não são os únicos llll e vivencianl a norl11a constitucional , obvialnente, não podem lnonopolizar a sua atividade interpretativa.

Todo aquele que atua no contexto regulado por uma Constituição
~', indireta ou até mesnlO diretaluente, UlTI hermeneuta da Lei Maior.

1\ interpretação constitucional não se desenvolve, portanto, nos redutos do Estado, visto que todos os integrantes da sociedade civil organizada
- ainda que de fonna potencial- talnbém alünentanl, C0111 valores e padrões cOlnportalnentais, essa circularidade hernlenêutica.

figuraçao de um vocabulário técnico, não facilmente apreendido pelo
senso COlnUll1 ou pelo conhecünento vulgar.

A tens~o ~ntre .on~l11asiol ogi~ (linguagem. COll1ltn1) e senusiologia Oinguagem teclUco-clentífica) do discurso juridico deve ser, no entanto, reduZIda, a fim de pernUOr a democratização da hermenêutica jurídica com o fortalecll1lento da CIdadania pela internalização de direitos e deveres.

Deste modo, não tem fundamento a alegação de que a ampliação do leque de intérpretes ameaçaria a independência dos juízes e a vin" ilação à lei constitucional. Isto porque não é possível ocultar o fato de que o julgador interpreta a Constituição, com base no conjunto
,Ixiológico da sociedade. O intérprete se orienta não só pela teoria, mas

Nesta linha de raciocínio. Seria errôneo reconhecer as influências: as expectativas. Essas influências contênl tambéIll unIa parte de legititnação e evitam o livre arbítrio da interpretação judicial. partilhado por toda a cidadania. e o progressivo reconhecin1ento do a/'l1icU5 curiae nos processos constitucionais. no Brasil. alternativas sociojurídicas não faltam: previsão curricular do Direito Constitucional no ensino médio. alargé dos legitimados para a propositura de Ação Direta de Inconstitu cionalidade. Isto porque. ao lado dos demais atares sociais. para que a ampliação do círculo de intérpretes passe a decorrer da necessidade de assinular o Inundo circundante a un1 111odelo interpretativo plural e progressista.154 HERMENtUTICA E INTER PR E TAÇÃO JURIOICA também pela práxis social. também a Lei Maior deve ser conhecida e manejada pelo cidadão. sem as amarras simbólicas da autoridade sacerdotal. Da mesma forma que a Bíblia deve ser interpretada pelo fiel. O D ireito Processual Constitucional torne-se parte do direito de participação delllocrática. as obrigações sociais a qu e estão subnletidos os juízes apenas sob o aspecto e unIa Jlneaça a sua independência. devemos entender a Constituição como obra aberta e coletiva. 17) defende que a vinculação judicial à lei e à independência pessoal e funcional dos j uízes não pode escamotea r o ["tO de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade. o processo de interpretação constitucional é infinito e sempre inconcluso. é necessário pernutir llll1a sinergia eficaz entre os diversos intérpretes da C arta Magna. no entanto. Peter Haberle (1997. O primeiro obstáculo é epistemológico: quebrar a bisa cisão positivista entre ciência (episteme) e senso comum (doxa). Para que. livre da influência oracular de pretensos donos ou aprendizes do poder. Esta última. lo nge de ser propriedade dos j uristas. Do ponto de vista histórico-cultural. U ltrapassado este obstáculo. O conhecimento da Constituição deve consubstanciar unI novo senso C0111U111. Deste modo. não é confo rmada pura e simplesmente pelos operadores do Direito. cabendo ao jurista o papel de mediador das delnandas c0l11unitárias. a fim de pertnitir unl nlaio r contro1 da opinião públi ca no exercício e da hennenêutica constitucional. a Constituição pertence a toda sociedade. PARTE IV JU RISPRUDÊNCIA SELEClONADA: CATÁLOGO DE HARD CA SES . p. difusão unento da cultura jurídica das ações e rel11édios constitucionais. utiliza ção de consulta popular para escolha de Ministros do STF.

Com efeito. O propósito é apresentar um panoranla de COll10 os modelos teóricos da henl1enêllticajurídica estudados nos tópicos anteriores vênl sendo con- N ESTE MOMENTO. interpretação do Direito e o princípio da dignidade da pessoa humana. foram pesquisadas as decisões mais ilustrativas sobre a hermenêutica e a interpretação do Direito. interpretação do Direito e o princípio da proporcionalidade. a dimensão axiológica da interpretação j urídica. interpretação do Direito e principiologia juridica. interpretação sociológica. interpretação teleológica.stf. interpretação do Direito e conceitos indeterminados. interpretação restritiva x in terpretação extensiva. interpretação literal. no cretizados no desenvolvimento da interpretação e aplicação do Direito. regras de hermenêutica. intérpretes do Direito. a interpretação do Direito e a ponderação de valores. interpretação sistelnática. prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal.CAPíTULO UM JUSTIFICATIVA contexto específico do sistema jurídico brasileiro. BU SCA-SE OFERECER AO L EITOR O contata C0l11 a vida prática do Direito. intérprete máximo da ordem jurídica brasileira. interpreta ção histórica. Os resultados dessa breve pesquisa de hard cases no Direito pátrio foraITI agrupados em confonnidade COll1 os seguintes temas: hennenêutica e interpretação do Direito. .gov.br) . a partir de consultas feitas no site da instituição (www. interpretação do Direito e linguagenl.

M as cada um desses princípios é dado doutrinário que ten1 de ser exanllnado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão. Tal tendên cia não exclu i a p ossibilidade de Ulll engessaUlento ' da ordenl constitu cional. R eI. Essa via. Não há dúvida de que alguns desses precei tos estão el1l:nClad os.. em lugar de perm. Celso de M ello. I1US de Ulna interpre tação restritiva dos contemplados nas 'garan- exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles. efetivanl~nte. (. ) acabam por colocar parte significa tiva da ConstituiÇã. 60.. pOIS a .. DJ de 14-2-97) ..HERMENtUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 159 vll'tude de denl0nstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eter- ". e dentro dos critér ios consagrados pela Súmula 288/STF. nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados' (R epr.dade ' somente será obtido mediante esforço hermen êutico. ainda CAPi T ULO DOIS HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO '1ue não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas. que não está nenl poderá estar lünitado. da C onstitui ção (.10. ( . parece recOlnendável que eventual lllterpretaçao restntIva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos (. Essa afirma:ão simplista. Gilmar M endes. assentou o notável Castro N unes lição que. se aplica à interpretação das cláusulas p étreas: ' (. linllta-se. ao controle j udicial a cargo do Supremo Tribun al Federal. 34-35 . Rel. . seu el:fraque c~l~ e nto. E por isso mesm o fi cou reservado o seu exame. guardam . Essas assertivas têm a sem qualquer desvio hermenêutico. pode agravá-lo. que são conhec idos A PRIORI." (AI 156. Min. A SSÜl1 . de forma explícita.) não se podera deIxar de atn bUlr essa qualifica ção aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art.... Apenas t'\'\J atividade poderá revelar os princípi os constitucionais que.03. no texto constitucional. j ulgamento em 3.itir tIas de eter111dade . como pretendIdo p elo constituinte... OS PRECEITOS MUITO DIFíCil INDICAR na exposição do direito público. ao invés de solver o problema. M in. por I'SO. D aí decorre que a interpretação é restriti va apenas no sentido de limitada aos princípios enUlnerados. ). ) Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes de C onstituição estadual em face dos chamados 'princípios sensíveis' (representação interventiva).12-96.. DJ de 6.AgR . sob a p~oteçao dessas garantIas . n .) A enull1eração é 01 taxativa.a detect~da atua no sentido não de uma interpretação 1 es~tnt~va da. tendenCl." (ADPF 33-MC. do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua correlação COll1 outras disposições constitucionais.. ao interpretar o ordenalnento positivo eITI ato adequadanlente 1110tivado. voto do M in. certamente. ~ortalecmlen~o do~ princípios con~titucionais propn os pnnC!plOS por elas protegidos. (. Daí afi rmar-se. )..julgamento em 29. não o ex alne de cada U111.. a considerar como 'essen cial à compreensão da controvérsia' a peça referente à comprovação da tempestividade do recurso extraordinário. é restritiva . que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva .8-04) "Não ofende o princípio da legalidade a decisão que. cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. compor tando o que possa comportar cada _ _ fundamentais da C~nstituição pa ssíveis de lesao tao grave que j ustifique o processo e o j ulgamento da arguição de descumpnmento. acarreta .) Os casos de in tervenção prefi gurados nessa enUll1era ção se enuncianl por declarações de princípios. § 4". e não po de ser an1pliada a outros casos pelo Suprem o Tribunal. é limitativa. 1947). 94. A rchivo J"diciário 85/31 . Q uero dizer com estas palavras que a enumeração é lilllltativa C no enumeração. obstando à introdução /I E ~ un1 desses princípios C0l110 dados doutrinários. co mportando necessarialn ente a de qualqu er m udan ça de maior significado (. É fá cil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade d Constituiçã~ (. C astro N unes. ).'streita vinculação com os princípios p or elas protegidos e estão.226..s c~a~sulas petreas. correntemente..

sob pena de tal prerrogativa .descaracterizando-se em sua essência J11eSlna . A . o acesso aos 111andatas eletivas e patrimoniaJizar o poder governamen- da igualdad A .l1~açao constItucIonal apto a L1zer instaur.julgamento cm 15-2-07.. constitucionalmente ~:~~. O postulado republicano _ IV eglOs e nao tolera dIscriminações .! à própria configuração da ideia republicana. em aVOr e ex-ocupantes de cargos públicos ou de I que repele pr' '1" g_< vo llnprovldo. .' ou man af:1tor de legit" _ . art. portanto. b e c). Cancelamento da Súmula 394/ STF (RT] 179/912-913).impede que prevaleça a prerrogativa de foro. D] de 16-3-07) "É inelegível para o cargo de Prefeito de Município resultante de desmembramento territorial o irmão do atual Chefe do Poder Execu tivo do Município-mãe. a significar.~~dcoo:u~:~:~:~:~ que a p. nos ilícitos penais comuns. que su sIstente) qualifica-se como o único ." (RE 158. visa a inlpedir que se forme nl grupos hegenlônicos nas instâncias "p cabil"d d tos políticas locais. perante o Supremo Tribunal Federal '1 ' . Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República.julgamento em 15-12-92. ReI. Celso de Mello.Cancelam ento da SÚl11ula 394/STF _ N. ' n a pe o vetor axrOIOgICO e.eris. ao lllcldencla 10 a perpetuatlO jU/'Isdictioms Postulado rep bl .que repele privilégios e não tolera discriminações . perante o Supremo Tribunal Federal. . d nos 1 ICltos .r:~ durante o .degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal.lf a com etência penal ongmana da Suprema Corte (CE art 102 I b ) C p < to da Súmula 394/STF (R1] 179/91. ' reu no cargo função d to cUJa titularidade (desde b . Celso de Mello.314. ciado ou réu no cargo. I neS1TIO que a prática delitu osa tenha ocorrido durante o período de atividade func ional. denun- N I . O regime jurídico das inelegibilidades comporta interpretação construtiva dos preceitos que lhe compõem a /llf.-91~) d' e c. .ática delitu osa tenha ocor~ido vestidura do indiciado denuncia~:ColOun~ se sobrevIer a cessação da in. . Precedentes.A DIMENSÃO AXIOL ÓGICA DA INTER PRETAÇÃO JURíDICA 161 CAPiTULO TRÊS A DIMENSÃO_ AXIOLÓGICA DA INTERPRETAÇAO JURíDICA é deferida elll razão de cargo de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal IlIstaurada pelo Estado.CATIVA . Min. L376-AgR. se sobrevier a cessação da investidura do indiciado. D] de 12-2-93) "O postulado republicano .one mun. a legitimidade do processo eleitoral. .. Disso resulta a plena validade da exegese que. norteada por parânletros axio lógicos consagrados pela própria Constituição.ó. O reconhecimento da prerrogativa de foro. do princíp' d . nas infrações penais C0111uns.. O primado da ideia republicana RERRC. a a pode autorizar O dese Tb' qlll 1 no entre os cidadãos d R ' bli prerrogativa d fi < a epu ca. e oro.impede que p eI va Ieça a prerrogatIVa de fo S r ro. em favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamenta. comprometendo. uns.~e:a:leo ~:~::~~:e~~I~~~:~:aI~s~:is~eo~. 102. ReI. desse modo. Matena de lI1dole constitucional - Inapli- tulado da igualdade - rejeita qualquer prática que possa monopolizar natural - . que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. Min. função ou mandato cuja titularidade (desde que subsistente) qualifica-se como o único fator de legitimação constitucional apto a fazer instaurar a competência penal originária da Suprema Corte (CF.DE FORO EXCEPCIONALIDADE _ Cl~O fundameuto ético-político repousa no exercício do regim e democrático e no pos- e:e~v:sa ex-ocupantes de cargos públicos e a ex-titulares de mandaRecurso de a ra" U Ieano e JLlIZ . penaIS COln [. O reconhecimento da .~o: fun~amental à pr. . ." (Inq. I. que O ll estrutura nOrIllativa. perante o upremo Tribunal Federal nas infrações p ' tal. prerrogatIva de foro é outorgada. perante o Suprenlo Tribunal Federal. ancelamen_ .. .

NORMA ESPECIAL.julgamento em 19. a geral. respectivalnen DJ .descaracteriza ndo_se gio sua ess:ncla mesma . do 19. M ]] . A questão específica. de 11-12. PORT ca a por isso que. deixou express o. R eI. publicação consolidada determinada pelo art. portan to. noutra s palavras.05) ada. 8. a nOrlna geral nào revoga nenl modifi nOrIna especial ou.376. voto do Min .AgR .112. da jornaica. a norma especial afasta a nor111a Lei n. vale repetir. O art. Preced entes. Carlos Velloso. na linha do brocardo: lex spedal. are. que é deferida em razão de cargo ou de manda ada amda tItulan zado por aquele que sofi'e persecu ção penal instaur em p elo E:tado . o dos méforma geral . que 'o disposto neste artigo não aplica a duração de trabalh o estabelecida em leis especiais'. É que é princíp io de herme nêutica qu e a norma especial afasta velho norma geral no qu e diz respeito à qu estão específica. M' C e I50 e ln. estabelece que 'os servido res cumpr irão jornad a de trabalho fIXada em razão o das atribui ções pertine ntes aos respectivos cargos. de 10-1 2.90. 7) e o. 1. 9. 13. da de trabalho do médico contin ua sendo regida pela norma específ "I ANTO. DJ de 16-3-0 pr~rr~gativa de foro é outorg ada." núnüno e nláx imo de seis horas e oito horas diárias. da Lei n. aSlgmficar.J tIlgame nto em 15-2. 19.07. B em por isso.162 HE RM ENtUTlCA E INTE RPRETACÃO JURI DICA t.97 ." (Tnq. sem especifi car a respeito da jornad a de trabalh a dicos. relativa mente à jornada de trabaores lho diária dos m édico s. N ão inl porta que nDrtnas g erais posteri de hajam disposto a respeito da remune ração dos servidores públicos. NO CASO. pois. EM-SE. no § 2' .degrad ar-se à condição de inaceitável privilé d de cara ter pessoal. ratione muneris CAP iTUL O QUAT RO EGRAS DE HERMENÊUTICA R específica.5-05.527. constitu cionalnlente. sob pena de tal prerrogativa . referido no citado § 1'. derogat generali.027. presen te a regra de hernle nêutica m encion te' . de 1"-7. respeitada a duraçã máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites (M S 25. capl/t.

provisoriamente. R eI. preferir-se esta sempre que. havendo previsão constitucional do duplo grau de jurisdição para feitos.Ição. resta competente para processar e julgar originarialnente mandado de injunção contra órgão.323 . obt~ndo-se. ju lga mento em 9-5-07. e inexistindo. o Tribuna l. Vencidos.. que decorre da norma expressa. tendo em conta o disposto no art. O Superior Tribunal de Justiça.164 HE RMENE uTICA E IN TE RPR ETAÇÁü JURíDICA REGRAS DE HERMENtUTlCA 165 ~e JUIzes oriundos da advocacia e do M inistério Público Federal. I.força e conVir que. se assitn n~o for ~elto. Observada a regra de herl1l en e~ItlCa ~ a nornu expressa prevalece sobre a nanna inlplícita . ReI. estabeleceu o prazo de 18 meses para que e. 103. da Carta Magna. É que. por ser ele instância de recurso quanto a mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores. o que implica dizer que. considerou-se ser inevitáv:l. entrariam em choque com a presunção de legitimidade que acompanha a iniciativa. não é o Supremo Tribunal Federal co~­ petente para processar e julgar originariamente mandado de mjunçao contra o Banco Central do Brasil. "Mandado de Í1~unção. Esta e uma nanna constitucional expressa.se dos interessados essa garal1~ia que l~es . DJ de 19-4-96) "O Tribunal. julgamento em 28-9-95. en tão. entidade ou autoridade federal. na dú- V entre ambas. CII1 CO. Min. IV. seja o meio adequado para atingir a fmalidade do ida Illstituto jurídico. se o número total da composição for múltiplo d. o número inteiro seguinte. por maioria. certo como é que o Tribunal que tem essa competência . Inicialm ente. 107. no ponto.O Superior Tribunal de Justiça . da CF. II.682.artes _ não é possível para o preenchimento de uma lacuna constitUCIonal ainda que provisória.como a da espécie - ° que é garantia constitucional111ente assegurada . Competência. retirar. Ocorrência temporária de lacuna na Constituição quanto ao Tribunal competente para o processamento e julgamento originários de mandado de injunção contra órgão. na redação dada pela EC 15 /96. a exceção." ( S 22. Min. ao Tribunal Federal de Rec ursos que se encontra em fase de extinção. dando-lhe poder para ajuizar a ação. Impossibilidade de atribuição dessa competência ao Supremo Tribunal Federal. te adote todas as providências legislativas ao cumprime nto da refes ~'l~a norma constitucional. entre fOrl11<1. mencionada na parte fmal no citado dispositivo. )". arredonda-se a fiação . que há de preval ecer sobre a nonna in~plíci~a. 18 da CF. e tendo enl VIsta o pnncI- pio de hermenêutica de que a Constituição. COI~l base no princípio de hernlenêuti ca. q~atro quintos serão dos juízes de carreira. e a lllexlstencra de comprovação nos autos de deliberação prévia da Mesa no sentido do ajuizomento da ação (. por unanimidade. federal em âmbito estranho às Justiças Militar. no sentido de que. Em face do disposto no artigo 105 . do art. I). I . que recomenda a adoça o da mterpreta ção que assegure maior eficácia possível à norn~a constitucional. Gilmar Mendes. art. re- jeItou a preliminar de ilegitimidade ativa do Presidente da Assembleia LegIslativa do Estado de Mato Grosso.Ipenas a Mesa da Assembleia Legislativa estaria legitimada a pro~or a . (ADI 3. nem tal competência foi deferida.as p. . pelo menos no momento presente. Assin1 sendo. q.é o utorgada pennanenten1ente. e. Pelo arligo 102. por maioria. para reconhecer a nIOfa do Congresso Nacional enl elaborar li :'~m qUll1to da composição dos Tribunais Regionais Federais será devendo. um quinto dos JUIzes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. se um qUll1to e dos advogados e membros do Ministério Público FederaI.. entidade ou auto ridade lei cOlllplenlentar fed eral a qu e se refere o § 4". Carlos Velloso. 94 e art. Eleitoral ou do Trabalho. O Tribunal não terá na sua composição. ainda que implicitamente. Informativo 466) . decorrente de não haver nos autos delibera ção da Mesa . Acrescentou-se que as alegações de irregularidade formal da representação da Assembleia. os Ministros Marco Aurélio e Scpúlveda Pertence que acolhiam a preliminar. e substância. com referência aos órgãos da Justiça Federal (que são os Tnbulu is R egionais Federais e os Juízes Federais). da Constituição.superior ou inferior a ll1eio _ para e CI~l1a. julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.ainda não foi instalado. com d~cumprlm ento da norma constitucional (CF. que os entes e órgãos legitinudos a propor a ação dlreta contra ato nornutivo possam instaurar o con tro le abstrato da omissão. Salientando-se a indefinição eXistente na Constituição quanto aos legitimados para propor a ação dlTera de 1l1constitu cionalidade por onlÍssào. ao fundamento de que . Questão de ordem.

a. " < ( balnento ongula nos do _ present e rnandado d . um parágrafo único. ~ s' soluçao plausível para oupnrne nto dessa la cuna t que 'VIsa. se consideram como nlilita res. Marco linguag em. cuja sanção é política. a organi cidade pertine nte.10-91.aDo eSlteJal~.. é usada "A expressão C el11 contraposição aos inlpropriamente chamados crinles de respon uinte. presen temen te. . C dos autos para o Tribunal F d I d e R ecursos"ermJna çao Ida rem essa ' (MI 4 R e era Moreir a ' Alves. as individual de trabalho. da Conso lidação das Leis do Trabalh o não alcança m a dispoo nibilida de. ec arapo e illcO mpetencIa o Suprem o Tribun al Federal para o processanlent o e Jul er . s que determ ina qu e ' os crimes de que trata este artigo. Sendo o Direito UI1U ciência. emporarIa seta atri. M in . . D escabe confundi-la com a cessação imotivada do contrat os. DJ de 25-9-98) ri111e C0111UlTI. ca de crime comum . todo e sabilidade. S lçao COlllUll 1 sobre e n t es ou autond ades " do ambito Federal q ue " ção de outra Corte Superi o.10 . D" d e 22-11 -91) .88 ." (C] 6. os institut pureza da express ões e os vocábu los tênl sentido pró prio e. na linguagem constit uciona l. . .." (MS 21. de 7 de agosto de 1996. entre o utros. .~sds. quando doloso contra a vida e cometi dos contra civil . edxpressam ente. . DJ de 21-2-9 2) "No artigo 9'. elTI tempo de paz. DO serido pela Lei n. serão da compe tência da justiça do cOlllmn'. 105.1 Aurélio. :J i CAP iTUL O CINC O INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LINGUAGEM artigo 8". Consti tuição.299. '. sob a jurisdi "d . os crimes eleitorais. bUlf conlpe tência para ' . da Constituição Federal e no artigo 543.971 . Mm. Paulo Brossa rd. . e abrange. quanto à 43. R eI. tendo sido inserido esse parágrafo único elll artigo . po r conseg qualqu er delito. art. R eI. e . do Código Penal M ilitar que define guais são os foi incrimes que.qu e.julga mento em 27. . Ora .9-95 .166 HERMENêuTICA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA conced e os meios para que se a1cance nl os fin s a . 9.Jurispr udência antiga de e harmô nica do STE C ompet ência originária do Superi or Tribun al Justiça para processar e j ulgar G overna dor de Estado acusado da prátiMin. é o único Tribun al Sup erior Federa .julg amento em 30. _ 1l1andado de iniunç ão co t n ra Olgao entIdad e ou auton'd ade federal ao " ' Tribun al Federal de Rec o l com Ju". I. a umca .Om ti det e l11Junçao. .j ulgam ento em 13 . "OS PRECEITOS INSCUlPIDOS NO INCISO VIII. . ' o processam ento e Jul gamen to ongInan as de .

do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um § 2". quando dolosos contra a vida praticados contra civil. ao nlomento posterior à cessação da investidura na função dele de- terminante.julgamento em 22-3-01. 654). que manda estender a regra à ação . da regra fmal do § 2" do mesmo artigo.o de Processo Penal Militar . Rio de Janeiro. le jurisdicional. o reconhecinlento da adnlissibilidade das leis interpretativas. Não é exigível linguagem técnico-jurídica. na lne Sllla "E ~ PLAUSíVEL. (. Lei 10.se do foro militar. Nenl para assaques de ofensas a seus lnelnbros. acrescido pela lei questionada e. no tenlpo. DJ de 28-6. da Constituição Federal. as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crüne doloso contra a vida elll que a vítinlJ seja civil. Min. Forense.não traduzenl usurpação das atribuições institucionais do Judiciário e.299/96. 308-309.o Penal Militar . assün. EM fAÇE DO ORDENAMENTO CONS- titucional brasileiro. invocando o apoio de Willoughby) o de que 'sempre que for possível senl fazer denlJsiada violência às palavras. 5". independente de sua qualificação profissional (CF.. Entretanto. art. em seu artigo 2". Min. Não é adlnissível que se tenha pretendido. ) Inconstitucionalidade do § 1" do art. compatibilizando-se assim com o disposto no cap"( do artigo 124. Min. e estabelecendo-se que nesses crimes 'a Justiça M ilitar encal1unhará os autos do inquérito policial 111ilitar à justiça comu111'. não obstante sua fanna itnperfeita. em caráter de CAP iTU LO SEIS INTÉRPRETES DO DIREITO 'exceção. do artigo 82. que é especial. ReI. Nelson Jobim. enl consequência. interprete-se a linguagenl da lei COl11 reservas tais que se torne constitucional a luedida que ela institui. são da C0111petência da justiça COmU111. O eluprego de expressões de baixo calão.'Cimiliano.674.02).se ao exanle e à interpretação dos juízes e tribunais. 'Hermenêutica e Aplicação do Direito'. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da conlpetência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição : inconstitucio- nalidade declarada.404. que todos os crimes de que trata o artigo 9". C01no excluídos do rol dos crimes considerados C01110 nulitares por esse dispositivo penal.que para isso é o adequado.. não há deIuasia algmna em se interpretar. se modifica o capul. C orrobora essa interpretação a circunstância de que. que ele." (RE 260. Min. P r.168 HERMENÊUTICA E INTER PRETAÇÃO JUR íD ICA Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz.desde que reconhecida a sua existência enl nosso sistelna de direito positivo .744." (HC 80. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). do Código Penal Militar. D) de 5-3-93) "Foro especial por prerrogativa de função: extensão.91. espécies nonnativas itnunes ao contro- competência em dispositivo de um Código ." (ADI 605-MC. 9' ed. Não se revelaln. não ofen- lei. n. num linguajar chulo e deselegante. 84 C. que configllralll instrmuento juridicamente idóneo de veiculação da denominada interpretação autêntica. ou disciplina'. üllplicitalnente.julgamento em 27-3-01. ReI. No mesmo sentido: HC 80. Mesmo as leis interpretativas expõenl. os teve. Moreira Alves.. excetuando. estabelecer a 111eSllla dem o postulado fundamental da divisão funcio nal do poder.As leis interpretativas . 1979. Celso de Mello. o habeas não pode servir de instrmuento para ataques às instituições. por arrastamento.julgamento em 23-10. 367.que não é o próprio para isso e noutro de outro Código . DJ de 17-8-01.julgamento em 27-3-01. ao declarar. ReI. que acrescentou os §§ )" e 2" ao artigo 84 do C. D) de 21-11-03) "A ação de habeas corpus pode ser ajuizada por qualquer pessoa.628/2002. art. p. Nelson Jobim. Penal. ReI. nessa mesma Lei 9. LXVIII e LXXIII c/c CPp. Carlos Ma.. não pode ser tolerado. e sendo preceito de exegese (assim.

84 do C.vestidura do dignitano acusa d o. 84 do C. por lei. ·d . Cezar Peluso. tuição: inconstitucionali dade. de natureza civil (CF. Pr. derrogação da cOlupetência ordinár ia dos ju ízos de prirneiro grau.INTÉ RPR ET ES DO DIREITO 170 HERMENWTIC A E INTERPRETAÇÃO JURíDICA 171 de improbidade administrativa . N . Mm. as hip óteses de competên cia cível ou crinünal dos tribunais da União são as previstas Executivo . Essa exclu sivi- :rtribuir a prática de crimes de responsabilidade. N o plano fe deral. ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal. O que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. ACO 853 Rei Min.. COl1l0 luera explicitação de c0111petê ncias origi nárias itnplícitas na Lei Fundamental.138. § 4"). para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal. Sepúlveda Pertence. de logo. ao os crimes COlnU l1S. art.rlgar crimes de responsabilidade é bem mais restnta qne a de jnlgar . agitada na Rei 2. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por pre rrogativa de fun ção estabelecida para o pro cesso penal condenatório contra o lneS111Q dignitário (§ 2" do art. salvo quando esta 111esm a [eUle ta à lei a Su a fixação. pretende a lei questionada equiparar a açã o de improbidade administrativa. não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2" do . 10. a Constituição Federal . . Q uanto aos Tribunais locais. DJ de 27-4-07 . por defini ção.salvo as hipóteses dos seus arts. D' de . julgamento em " 8-3-07.860 . Acresce que a competência originári a dos Tribun ais é. do qu e decorre que.cujo . à disposição legal em c au sa serialn oponíveis as razões já ave ntadas contra a pre tensão de inlp osição por 'I imputabilidade por crimes de responsabilidade com o te rmo da m ." (AD I 2 . delllarcada a últinla pela C onstitui ção. de ser a Justi ça da U nião especial em relação às dos Estados. a regra e que ce. segundo a ConStltUlçao. sequer por integração analógica. reservou explicitamente às Constituições dos Estados-m embros a definição da competênci a dos seus tribunais. . 37.na.19-12-06) .ssa dade constitu cional da fonte das competências dos tribnnais federais resulta . X e 96 . julgamento em 1" . _ .797 e ADI 2 . detentores de toda a jurisdição residual. A competência originária dos tribunais para ). 29. Por out~o lado. ReI. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. aos quais. O eventual acolhimento da tese de qu e a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade. à açã o penal contra os mais altos dign itários da R epública. . De outro lado. III .I utoridades por crllnes conluns : alora ocas . de c0111petê ncia originária não prevista na Consti- .mpeachment é da competência dos orgaos pOhtlCOS _ a cogitada cOlnpetência dos tribunais não alcança. o ~ 'J mesmo senti o. c o dos chefes do Poder . lei ordinária de uma dada interpretação constitu cional. os membros do Congresso Nac~ona: e das o~: lras casas legislativas. Penal. em relação à qual a jurisprudência do Tribun al sempre estabeleceu nítida distin ção entre as duas espécies. Pr. nao se p o contrário do que sucede COIU na C onstituição da República ou dela implicitamente decorrentes.628/2002): declaraçâo.9. só a própria Constituição a pode excetuar.05 .Irt. Penal introduzido pela L.

A mesma justifi cativa qu e existe para o direito de citação na obra (informativa ou clítica) publicada em jornais ou revistas de feição gráfica se aplica. julgamento em 11-9-03. DJ de 4-6-04) . pois nada. Moreira A1ves. Admissão de pessoal. Com esse procedimento violou a Consti tuição. (RE 2 17.784. Concurso Público. Essa adnussão tanto 111ai S se justifica quanto é certo que o inciso III do artigo 49 da Lei 5.988/73 é reprodu ção quase literal do inciso V do artigo 666 do Código Civil . CF. art.julgamento em 16-6-98. II e III do § 3· do art. Não perde a condição de empregado o tra balhador que. evidentenlente. Repre- sentante s. Nelson !obim.uga e ~risão em flagrante de traficante. M aurício Corrêa. excetuadas as hipóteses de investidura em cargos e lTI comissão e CAPiTULO SETE INTERPRET AÇÃO RESTRITI VA X IN TE RPRE T AÇÃO EXTENSIVA contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Min. 155.Todos os del11ais requisitos devenl ser cOluprovados pelo devedor. no .355. Atribuições passíveis de serem exercidas som ente por servidores públicos adil1itidos pela via do concurso público. Min. e quatro dias antes do ajl1izamento da consignatória. DA CF. R eI. As atividades relacionadas no artigo 2· da norma impugnada. ~1. Interpretaçã o Restritiva. Não há violação ao direito à privacidade quando ocorre apreensao de cJ. que alienara quatro dias depois de ter-lhe sido denegado administrativamente o pedido de isenção da correção tllonetária . ReI. DJ de 4-8-06) "Tendo em vista a natureza do direito de autor..459. "Escuta telelonica que não deflagra ação penal." (RE 170. tão somente.INTER PR ETAÇÃO RESTRITIVA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 173 pessoal. ReI. ilustrativos ou cdticos do rádio e da televisão. Normas constitucionais concessivas de benefício. Interpretação restllt!va. na atualidade.julgamento em 14-3-06. são permanentes ou previsíveis. exerça m anda to . e que. IX. M in . do pnnClplO da arvore dos frutos proibidos. a interpretação ex- de inelegibilidade. não é causa de contaminação d~ processo. com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII. malgrado ocupe cargo de confiança na empresa empregadora." (RE 409. Nelson jobim. julgam ento em 28-2-89. Obediencla cogente à regra geral de concurso público p ara adinissão de ca dos elementos constantes dos inc. Serviços de transporte de minerais. e lTI I11atéria de citação para a imprensa escrita. 47 do Ato das Disposições C onstitucionais Tran sitórias. "A RTIGO 14. atribuiu ao credor o ônus de delTIOnstrar que o valor da venda do imóvel era suficiente para cobrir o pagamento do débito. Interpretação restritiva do artigo 37. eOil1 o requerimento de re luissão do débito.505. ReI. Dispensa no curso do m andato. Precedentes. CLÁUSULA tensiva da exceção em que se traduz o direito de citação é admitida pela doutrina. ReI. DJ de 17-11-00) Interpretaçao restrltlva do inciso VIII do artigo 8" da Constituição Federal: l1nposslbihdade.203. O Tribunal recorrido." (ADI 890. DJ de 12-5-89) "O legislador constituinte atribuiu ao credor o ônus da prova acer- ~ln~lcal COln o representante da categoria econômica.Administração Pública direta e indireta. à base de interpre tação extensiva. redigido este numa época em que não havia organismos de radiodifusão. Tributári o. os titulares de l11andato d etivo e não beneficia os suplentes. DJ de 2-2-01) "A . Atividades permanentes. não o seja para a falada ou televisionada. DJ de 6-2-04) "Constitucional. julgam ento em 29-8. ISS. Indenização e consectan os legals"devldos desde a data da despedida até um ano após o final do m andato. Gilmar Mendes julgam en to em 20-4-04.00. PARTE FINAL. ReI." (RE 113. Inexistência de norma legal ou constitucional que estabeleça distinção entre o dirigente sindical patro nal e o dos trabalhadores . p/o ac. Interpretação restntIva que alcan ça. § 7 Q . § 3·. Maurício C orrêa. não tem sentido qu e o que é líc ito. Min. Imunidade. Min. da C arta Federal.ll1dlcal patronal. mesmo adiTLitindo qu e o devedor possuía outro bem imóvel. Exceção." (HC 76. aos progratnas in- formativos.

reconhecer o direito à concessão de pensão especial a alguélTI que não seja ex-combatente da Segunda Guerra Mundial ou não haja participado ativamente de operações de guerra. R eI. e não quando O sentido da narina é unívoco. evidentemente. art. Min." (RE 151.079/ 50.já que o Senado é um órgão político.se investe de 'função judicialifonne'.julgou originariamente processo penal contra ex-Prefeito. DJ de 19-4-96) "COIllpetência originária por prerrogativa de fun ção: cance]alllento belecer. Quando. ReI. Impossibilidade de aplicação subsidiária . ReI. Moreira A1ves. DJ de 12-9-97) " Impedimento e suspeição de Senadores: inocorrência.92. 394 não incluísse .171. ambos da Lel 1. . DJ de 28-5-93) " Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expressa que conduzisse à estabilidade permanente. Min. impõe-se a utilização da téCluca de concessão da linunar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal. além de outros direitos que venha esta a esta- conforme à Constituição' . O Supremo Tribunal.julgamento em 17-12. Impossibilidade de emprestar-se interpretação e~tenslva o u cOlnpreensiva ao art. a regras jurídicas. Q uando a Câmara Legislativa . para faze r c0l11preencüdo. Min. posto investido da fun ção de julgar o Presidente da República .329." (RE 200. C01110 decorre. exceto. ~E SE DAR INTE~PRETA- ção confo rn1e a COnStltlllçao. ela se submete. é certo. I1m. a fim de processar e julgar a aCllsação. às inteiras. pela redação do texto no qual se inclui a parte da nOrIna qu e é atacada C01n o inconstitucional . rImar Galvão. aliás. C01110 sucede no caso presente. no ponto. À aplicação ao caso de nova orientação do Tribunal. 36.o Senado Federal . pOlS essa tecntca só é utilizável quando a nOrIna ünpugnada adntite. qu e o legislador previamente fixou e que compõem o processo político-penal. Regras de impedimento: artigo 36 da Lei n. técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade 'sem redução do texto ' em decorrência de este pernlÍtir 'interpretação almeas a e b." (AD I 1." (RE 179. no Inq 687. se vê da disciplina provisória que encontra nos mClsos I e II do art. de Processo Penal. no seu alcance. entretanto. C arlos Velloso. próprias . não é possível suprinur dele qualquer expressão para alcançar essa parte. o de estabilidade p ermanente ou plena que dana lnargenl a 11111 bis in idem inadnussível Con1 a indeni zação con~pel:satória con10. dos motivos de impedimento e suspeição do Cód. dentre as várias interpretações possíveis.terpretação extensiva Oll por analogia. 47 do ADCT." (MS 21. julgamento em 18-12-95. preservada. à guisa de interpretação extensiva. DJ de 19-10-01) da Súmula 394: inclusão.NA ESPÉCIE.174 HERMENEUTiCA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA art. 623. p/o ac. 344-MC. 252. uma que a c01npatibilize con1 a C arta Magna. não importa qu e a Súm. Min. do foro privilegiado dos Prefeitos: nulidade do acórdão que. posteriormente ao cancelamento da Súmula 394. ReI. Moreira Alves. o alegado impedimento dos Senadores. cancelou a Súmula 394. Ser integrante de guarnição de ilha costeira não é fato gerador do direito à pensão militar. a validade de atos praticados e decisões proferidas com base na orientação nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99). em 25-8-99. l1Ull1 tribunal judiciário subnletido às rígidas regras a que estão suj eitos os órgãos do Poder ]udi ciário.julgamento em 29-4-97. ReI.r Galvão. nem é possível admiti-Ia ~or il1. Min. meqUlvocamente do inciso I do art. contudo. regras.julgamento em 7-3-95. O Senado . não s~ transfornla . 1. 10 do ADCT. sem prejuízo da validade dos atos anteriores. DJ de 1"-9-95) "Não cabe. julgamento em 18-12-96. 7" da Constituição. porquanto. autoriza O ónus imposto pelo julgado.193. Interpretação do artigo 36 em consonância com o artigo 63. nas suas CAP iTULO OITO INTERP RETAÇ ÃO LITERAL "IMPOSSIBILIDADE.079: de 1950. a proteção qu e ele dá à rela ção de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é a indenização cOlnpensatória que a lei complClnentar terá necessariamente que prever.

) A ausência de prescrição nos crinles de raClS1110 JustIfica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã.confot1ne o ordenaluento vigente ao relnpo de sua edição ." (H C 82. Celso de M ello.titular do foro por prerrogativa da fu nção j á exercida . alcança-os igualmente o seu cancelamento.656. respeitados os pri ncípios que garantem a prevalência dos dIreitos h ul11anos. arbitrariamente perseguidos por razões de gênero. para qu e se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não m ais admitem. Sepúlveda Pertence. j amais como a nova Consti tuição pronutlgada em 1988 talll- ma jurídico. e m 28 de j ulh o de 1951. 27. ReI. DJ de 31-3-06.os preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias que então continhanl regras de outorga de C0111petência penal originária por prerrogativa de função: a Súm. julgamento em 3-4-91. da Constituição. e111 nosso siste- ao longo de sua evolu ção histórica. elll abstrato. que todas elas tinham por objeto o processamento e julgamento dos titulares dos cargos ou mandatos aludidos. m ente. No mesmo sentido: HC 87. pi o ac. M aurício Corrêa. X .V[[[) . Se a Súmula 394.9-03. promulgada a Constitui ção de 1988 . (. 394 aos ex-Prefeitos. Min. um pacto de alta significaçã o ético-jurídica. 394 j amais pretendeu interpretação literal das referidas normas de competência. a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. R eI. na vigência mais que centenár ia da jurisprudência nela afinnada. Por isso. enquanto durou .o sistenu de controle jurisdic io nal preventivo de constitu cionalidade.julgamento em 14-3-06." (ADI 466. imbuída do propósito de consolidar e de val orizar o processo de afi rmação. l nexiste.\ uando no exercício dela praticado O crim e. <:.nada mais foi necessário a que se estendesse a orientação da Súm. assim C0l110 a qualquer outro ex-titular de cargo ou 111andato a qu e correspondesse o foro especia1.que conferiu ao Tribunal de Ju sti ça dos Estados a competência o riginária para j ulgar os Prefeitos (art. X. DJ de 19-3-04) "A comunidade internacional. que. julgamento em 17. desde que o objeto da imputação fosse crime praticado no curso do mandato.847. M in.. 27. à base de uma interpretação teleológica dos preceitos. Min. originaria- /I ODIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO BRASILEIRO.. desse 111odo.julgamento em 28-1 1-00. ReI. histórica dos direitos funda111entais da pessoa hU111a11a." auton zou bénl não o adnute .se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos. D de 10-5-91) J "No estado de direito dell1ocrático develll ser intransigentemente DJ de (RE 289.01) . destinado a conferir proteção real e efetiva àqueles. de orientação sexual e de orde m . voto vencido do relator. cópia anexa). 29. correspondente (cf.424. celebrou.176 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA entre as suas referências nornlativas o art. 2-2. l11as . selupre se j usti- CAPíTULO NOVE INTE R PRETAÇÃO HISTÓ RICA fico u. ReI. no anlblto do Direito das Gentes. a extensão ao ex. Sepúlveda Pertence. Min.e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes em que alicerçada .

p/ o ac. Cármen Lúcia. ReI. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75. Na verdade.resultou da necessidade de reafirmar o princípio de que todas as pessoas. cultural. consistente no CAPiTULO DEZ INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA reconhecimento." (Ext 783-QOQO. TAM- bém é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança. Precedentes. confessional ou ideológica. com decisão penal defmitiva." (RE 215. DJ de 3-8-07) "Medida de segurança . com apoio em coisa julgada material.97 e 183. a celebração da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugia dos . do arbítrio e da intole rância . devem gozar dos direitos básicos reconhecidos na C arta das N ações Unidas e procla mados na D eclaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana. ao refugiado .Projeção no tempo . Min. em seu Estado de origem.i. da Constituição atual." (HC 86. sem qualquer distin ção. Ellen Gracie. A decisão que declarou extinta a punibilidade em fàvor do Paciente. Esse estatuto internacional representou um notável esforço dos Povos e das Nações na busca so• lidá ria de solu ções consensuais destinadas a superar antagonismos históricos e a n eutralizar realidades opressivas que negavanl.a que o Brasil aderiu em 1952 . os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais. ReI. da discriIl1inação. Recurso extraordinário não conhecido.itar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas. RESIDENTE NO EXTERIOR. no Estado de refúgio. da Emenda Constitucional de 1969 e 5º. Min. de modo abusivo e excludente. capul. voto do Min.178 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURIDICA étnica.606. em seu f.julgamento em 22-5-07.ática dos artigos 153.wo r. cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade. Ellen Gracie.vÍtilna de preconceitos.11 -03) . buscam. prevalece sobre o dever estatal de acusar. LXIX. Celso de Mello julgamento em 28-11 .01 . DJ de 25-5-01) "Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal nJ. ainda que prolatada com suposto vício de incompetência de juízo. ReI.o acesso a uma prerrogativa básica. do direito a ter direitos. como decorre da interpretação sistem. DJ de 14. acesso ao amparo que lhes é negado. 111ltitas vezes.l. M in .Limite. "AO ESTRANGEIRO. julgamento em 24-4-01. deve f:1ze r-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões . 267. é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República.

assinl.Organização de frentes parlamentares. a relevância da comunicação de ideias e da propaganda doutrinária no contexto da sociedade delTIocrática EntendiInento lnajoritário do Supremo Tribunal Federal no sentido da inocorrência das alegadas . 5º e 6") da referida Lei n.da interpre tação sistemática da Constituição . Min. 8.N ecessidade de registro dessas frentes parla ll1cntares.21 9.Alegação de que os preceitos legais impugnados teriam transgredido os postulados constitucionais do pluralismo político. feitas pelo relator originário (ministro Néri da Silveira).Impugn<1ção a diversos artigos (arts. sob a forma de sociedade civil. para divulgaçã o de suas mensagens doutrinárias ('direito de antena') . da soberania popular. DJ de 23-9-05) "M edida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal ex traída pela doutrina consensual ." (RE 254. não cOlnpreende a de nornlJS penais benéficas. 4". Sepúlveda Pertence.Regulamentação do art. alterado pela E C 02/92 .180 HE RMENÉ UTICA E INTERPR ETAÇÃO JURiDICA perpétuas. 8 18. da competência regulamentar outorgada ao Tribunal Superior Eleitoral . em torno de conceitos e de valores fundamentais. o presidencialismo COI11 República e o parlamentarismo com Monarquia . 8. Q UE DISPÕE SOBRE O PLE- com R epública.624/ 93 . ° direito de sufrágio.Suposta usurpação. perante a Mesa D iretora do Congresso Nacional . destinadas a representar o padanlentarismo LEI N. para efeito de acesso gratuito às emissoras de rádio e de televisão.." (H C 84. Marco Aurélio. do sistema partidário. a essencialidade dos partidos políticos e a iInportância de seu papel no contexto do processo institucional.nl ou abranC APíTULO ONZE dem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidadç. pelo Congresso Nacional . extinga.Considerações.ju lgamento em 16-8-05.00 . Min. DJ de 19. do direito de antena e da liberdade de associação . R eI. 2" do ADCT /88. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos. R eI.12-02) INTERPRETAÇÃO SOC IOLÓGICA 1/ biscito destinado a definir a forma e o sistema de governo . julgamento em 8-11 . a participação política dos cidadãos.624/93. tais CQlnO a delnocracia. as qu e abolem crim es ou lh es restringelll o akan ce.

Eros Grau..950. não pode ser implementado pelo uso arbitrário da força e pela prática de atos ilícitos de violação possessória. "O processo de refOrI11a agrária. ao co ntelllplá-Ia . ao esporte e ao lazer. ReI. 52. são meios de co mplementar a formação dos estudantes . § 3·. portanto." (HC 82. DJ de 24-11-06) "Fundamento do núcleo do pensalllento do naciollal-socialislno de que os judeus e os arianos fOnnalTI raças distintas. Celso de Mello.424-QO. sem o devido processo legal' (art. da Constituição]. DJ de 23-6-06. Essa circunstância não legitima.512. XXII) . ) de seus bens. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade. julgamento em 3-11-05. ReI. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedad e. A livre iniciativa é expressão de lib erdade titulada não apenas pela empresa . Por isso a Constituição. 208. interesse públi co . a nossa Constituição e nuncia dire trizes. EstiglllJS que por si só evidencianl crüne de racismo." (ADI 2. enl lllna sociedade estruturada e m a segregação e o exterDÚnio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo..julgamento em 17-9-03. DJ de 19-3-04) "É certo que a ordem econômica na Constitui ção de 1988 defin e opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre ini ciativa.182 HERMENêuTICA E INTERPRETACÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO SOClOL6GICA 183 ofensas ao texto da Constituição da República. progralllaS e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. 52. de outro determina ao Estado a ado ção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exerdcio do direito à educação. Eros Grau. notadamente porqu e a • CD. nefasta e infecta. ainda que se cuide de imóveis alegadame nte inlproduti vos. Celso de Mello. mas também pelo trabalho.ao amparar O propri etário com a cláusula de garantia do direito de propriedade (CF. sob os quais se ergue e se hannoniza o estado dClllocráti- bases democráticas. como bem pertinente apenas à enlpresa. Min. Min.02. Min. Os prinleiros serianl raça inferior.julgamento em 4. a assertiva de que o Estado só intervirá na econol11ia enl situações excepcionais. LIV).proclama que ' ninguém será privado ( . Ma urício Corrêa. O direito ao acesso à cultura. DJ de 2-6-06). Mais do qu e sünples instnllllento de governo. informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1· . Min. 205 . ReI. à cultura e ao desporto [artigos 23. ReI. julgamento em 15-2-06. DJ de 23-4-04) intolerabilidade." (ADI 839-MC. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana . art. no entanto. pi o ac. julgamento em 17-2-93. 215 e 217. No mesmo sentido: ADI 3.4. inciso V. não a privilegia.213-MC. características suficientes para justificar pnnláno. cogita tambénl da 'iniciativa do Estado '. ReI. Se de U111 lado a Constitu ição assegura a livre ini ciativa. 3º e 170. pio ac. Condutas e evocações aéticas e itnorais qu e implicam repulsiva ação estatal por se revcstirenl de densa C onstituição da República ." (AD I 1. Min. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no lucia social.

seja-lhe envlad~ autOluatl- cam ente todo e qualquer processo. Havendo a sentença reconhecido a ocorrência da separação de fato enl 11l01 1lento an ter ior ao início do l1undato do ex-sogro do recorrente. não inlplicando. DJ de 8. Min . concedeu mandado de segurança impetrado por Subprocuradores-Gerais da República e integrantes do . X. § 7" da CE Candidato separado de [. Min.. assim como a qualquer outro exb r:: . a valídade de atos praticados e decisões proferidas com base na orientação nela anteriormente consagrada (DJ 9-9-99).mdato a que correspondesse o tOro espeCla . enquanto durou . "Procuradoria-Geral da República . Rel. ). 1" .. relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante O Pleno. a extensão ao ex-titular do foro por prerrogativa da funçao Ja exercida. por maioria. correspondente (cr voto vencido do relator.. não há falar enl perenização no entre as suas referências llorn1ativas o art.que conferiu ao Tribunal de Justiça dos Estados a competência originária para julgar os Prefeitos (art. que todas elas tinham por obJeto o prOCeSSJlllento e julga. do foro privilegiado dos Prefeitos: nulidade do acórdão que." (RE 446. à base de uma interpretação teleológica dos preceitos. O preceito ll1serto no § 1" do artigo 103 da Constituição Federal há de merecer interpretação teleológica Visa ao conhecimento da matéria pelo Ministério Público. § 7" da CF.725-AgR-ED. Se a Súmula 394. Min. na vigência 1113is que centenária da jurisprudência nela afinl1ada. 177. no seu alcance. selllpre se justiftcou. 14. Sepúlveda Pertence. quando no exercício dela praticado o crinle.e em razão da identidade dos fundamentos dos precedentes em quc alicerçada . Precedente: recurso extraordinário n. Marco Aurélio. ReI. 394 não incluísse Pertence.Audição. 14. no Inq 687. contudo. A regra estabelecida no art. 27.vIIl) . julgam ento em 28-6-05." (AI 158. Min.se aplicou à hipótese dos ex-Prefeitos. nus _ confonne o ordenatllento vigente ao te1upO de sua edição . DJ de 2-2-01) No mesmo sentido: HC 87. Ar!.uento dos titulares dos ca rg~s ou n1an~at~~ aludidos. cópia anexa). DJ de 31-3-06. ReI.titular de cargo ou In.julgamento em 18-12-95. não importa que a Súm. necessarialnente. da Constituição.3-96) "O Tribunal. cancelou a Súmula 394. sem prejuízo da validade dos atos anteriores . Interpretaçã o teleológi ca da regra de inelegibilidade. Sepúlveda poder da mesma família (. posteriorm ente ao cancelam ento da Súmula 394. iluminada pelos mais basilares princípios republicanos.999.. alcança-os jauahncnte o seu cancelall1ento. O Supremo Tribunal. 394 jamais pretendeu interpretação literal das referidas normas de competência.to da filh a do então prefei to. X.julgamento em 14-3-06.os preceitos da Carta Magna de 1946 e de leis ordinárias q~e então continhanl regras de outorga de cOlnpetência penal ongInana por prerrogativa de função : a Súm. Por isso. DJ de 9-9-05) "Competência originária por prerrogativa de fun ção: cancelamento da Súmula 394: inclusão.nada mais foi necessário a que se estendesse a o[lentação da Súm.INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 185 CAPiTULO OOZE INTERP R AÇÃO TELEO L ET ÓGICA feito. Sentença de divórcio proferida no curso do llunda to do ex-sogro. desde que o objeto da imputação fosse crime prati cado no cursO do mandato. 27.julgamento em 28-11-00. Eleições de 2004. 29. visa obstar o monopólio do poder político por gru pos hegem ónicos ligados por laços familiares. Ellen Gracie. promulgada a Constituição de 1988 . em 25-8-99.656. preservada. em 24 de maio de 1995. julgou originariamente processo penal contra ex-Prefeito. O pronunciamento do Orgão pode ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. À aplicação ao caso de nova orientação do Tribunal. econhecimento "R EGISTRO DE CANDIDATURA AO CARGO DE PRE- judicial da separação de I:.847. 394 aos ex-Prefeitos.to antes do período vedado. Precedente. (RE 289. ReI. R. ongll1anamente. .137 -2/RS.

ReI. ).07.239/ DF (D] de 23-4-93) e AO 232/PE (D] de 20-4-2001).192. VII. além de se estar diante de ato normativo abstrato do Conselho Superior. 195." (MS 26. é dotado de razoabilidade e h01nenageia o sistenla de prOlTIoção. desde que por elas preenchidos os requisitos fixa dos em lei. no ponto.Imunidade (C 1'. que dispõe que. ter-se-ia a potencialização do excepcional.Q de contribuição para a lar que a detenha. eDl luatéria administrativa. nos quais o Tribunal proclamou estarem incluídos entre os direitos públicos subjetivos os direitos-função. quan- que o critério de desempate previsto na R esolução do C onselho Superior . 195. Afirmou-se. 195. revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva. já que lnenlbros titulares do Conselho Superior que visavanl preservar a atuação seln interferência externa. à entidade beneficente de assistência social que satist:~z os requisitos da lei. da C arta Política . considerado o art. acompanharam o relator. ademais.inarI11ente.264. sob pena de o Procurador-Geral da República. que. que o preside. Por fim. que.186 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO TElEOLÓGICA 187 Conselho Superior do Ministério Público Federal para tornar insubsistente a decisào do Conselho Nacional do Ministério Público _ CNMP. com a ressalva de que o CNMP possui poder normativo. Tratando-se de imunidade . Prelirn. ao invés de se apreciarem as qualidades do candidato. ao referido preceito. C0 l11 base no disposto nos artigos 57. que a ele caberia zelar. No mérito. do próprio texto constitucional-. 56.A cláusula inscrita no art. bem como o voto de desempate do Procurador-Geral da República" em substituição ao f. à m argem do obj eto do instituto da promoção por m erecimento . m ediante deliberação de índole adillinistrativa. e 200. aduzill-se que.ante impasse. no sentido de que ele se refere a processos administrativos em geral. § 7"). fila ntrópi cos e educacionais .a antiguidade . porquanto. estabelecendo. Min. § 72 . e que." (RMS 22 . pelo Conselho Superior. D] de 19-12. que têm por objeto a posse e o exercício. haver-se-ia de conferir. ter-se-ia. vir a atuar de forma tríplice. mas COll1 norma editada.Entidade de fins assistenciais. da Carta Política. . na cláusula inscrita no art. § 72 . interpretação teleológica. no Procedimento de Controle Administrativo 43512006 . Os M inistros C arlos Britto e Gilmar M endes. Reporto u-se ao que decidido no MS 21.j ulgamento em 21-5. da Constituição da República. §§ 1Q a 3" da Lei Complementar 75/93. e. não sendo possível emprestar-lhe alcance de molde a abranger a confecção de lista por merecimento.não obstante referir-se inlproprialnente à isençã. ao alterá-la. O teor da própria lista. LC 75/93. não se deveria concluir ter-se formalizado correção de rumo. entendeu-se que o CNMP não deparou com ato concreto de promoção. em toda a extensão. por si mesmo. I. verificado o enlpate na esfera do Conselho Superior. alterando a Resolução 86/2006 daquele Conselho que fixara critérios para a pro1l10ção por merecünento. Min. ultrapassa ndo os limites previstos na Constituição Federal afronta à autononua funcional e administrativa do Ministério Público. produtividade. § 12 . conferindo-se a devida gradação. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou. presteza e dedicação no desempenho das funções.1tor antiguidade. Celso de Mello. art. seguridade social -. para. Precedente: Kf] 137/ 965. Informativo 468) "Contribui ção previdenciária .Q uota patronal . te ndo em conta o número par dos integrantes do C onselho Superior. impusera avaliação negativa dos currículos dos candidatos à prOJlloção por merecimento. Esclareceu-se.a escolha do melhor o exam e sob o ângulo negativo. quanto to à eficiên cia. Marco Aurélio.. Asseverou-se.contemplou as entidades beneficentes de assistência social o t:1Vor constitucional da imunidade tributária. julgamento em 28-11-95 . reconheceu-se a legitim idade ativa dos inlpetrantes. Clll gulo do desempate. 195. restringir a eficácia do preceito inscrito no ar t. afastando a natureza complexa do ato. em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundam ental elTI referência .que decorre.96) . das cOlnpetências e prerrogativas da fu nção pública pelo titu- ao critério introduzido para a avaliação. negar. em função de sua natureza lnesma. que. sob o ân( . ReI. o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo. também. § 72 . a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. adentrou campo normativo. preval ece a corrente a qual integra o Procurador-Geral da República.

753-M C. (. 1. A possibilidade de controle jurisdicional.112/90. pelo Chefe do Poder Executivo. em detrimento da dignidade da funçã o pública. Aplicação da penalidade. O s atas administrativos que envolvem a aplicação de 'conceitos inde tenuinados' estão sujeitos ao exalne e controle do Poder Judiciário. capuI).j ulgam ento em 28-3-07. julgamento em 4-4-02. art. e inciso I .j ulgam ento em 30. apoia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repú bli ca.INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E CONCEITOS INDETERMINADOS 189 da relevância (CF. ADI 11. elubora conceitos jurídicos relativall1ente indeternunados e fluidos. da Lei n. capul.. porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias. d epende.429/92 e art." (RMS 24. à lu z dos p rincípios que regem a atuação da Administração. da competência normativa primária que lhe foi outorgada. Sepúlveda Pertence. M oreira Alves.AD I n." (ADC ll-MC. 8. ReI. Os pressupostos da urgência e da relevância. 22 da C F) (ADI n.. Min. extraordinariamente. 162-MC. 62. ReI. Servidor do DNER demitido por ato de im probidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem. Min. Processo disciplinar. R eI.se COlno requisitos legitinl adores e juridicanl ente condicionantes do exercício. 62 da CF). O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato.213-MC." (ADI 2. Limites de atua ção do Poder Judiciário. vertidos nos conceitos jurídicos indetenninados de 'relevância' e 'urgência' "OS de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abuATOS ADMINISTRATIVOS QUE ENVOLVEM A sivas venhanl a prevalecer sobre os postulados constitucionais que in- fo rmam a concepção democráti ca de Poder e de Estado. 8. D) de 23-4-2004.04. pela Constituição da República. Min. Princípio da ampla defesa. ainda que excepcionahnente. 117 . por força da regra da separação de poderes (art. Servidor público. (. Processo administrativo. 647 . incida em excesso de poder ou enl situação de luanifesto abuso institucional.1. ). Celso de Mello. da Lei n. 117. D) de 23-4-04) "R ecurso em mandado de segurança . Poder disciplinar. ReI. Min. 111eSl110 expondo-se.) A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa . 2. D) de 29-6-07) "A edição de m edidas provisórias. para legitimar-se juridicamente. especialmente naquelas hipóteses enl que se registrar o exercício anônulo e arbitrário (art. Carlos Velloso. DJ de 12. R eI. ADI n. mesmo sendo excepcional.05) "Conforme entendimento consolidado da Corte. DJ de 26-3-1999. à avaliação discricionária do Presidente da República. estão suj eitos. inicialtnente. pois o sistenu aplicação de 'conceitos indeterminados' estão sujeitos ao exam e e controle do Pode r Judiciário. 8. qualificando- INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E CONCE ITO S INDETE RM INADOS . 11. ao editar medidas provisórias. C ezar Peluso. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato. E ras Grau. Min . os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias. dentre o utros re quisitos. IX. à luz dos princípios que regem a atuação da Adm inistração. R eI.. voto do Min. da estrita observân cia dos pressupostos constitucionais da urgência e das funções estatais. no qual se discutiu a ocorrência de desídia . inci so XV da Lei n.699. com base no art. Ato de improbidade.art. apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do poder Judiciário. . pelo Presidente da R epública.213. com fundamento em preceito diverso do indicado pela . CAPiTULO TREZE :10 controle do Poder Judiciário. DJ de 19-9-1997). Celso de Mello. 112/90. DJ de 12-6-1 998.11 .7. M in . A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando nornla j urídica vál ida expressalnente a ela atribuir essa livre atuação. Demissão.

ReI. 4". Maurício Corrêa. XLIII). ReI.Verificada a prática de atos de improbidade no ânlbito administrativo. julgamento em 30-11-04. 8. DJ de 1º-7-05) CAPiTULO CATORZE INTERPRETAÇAO DO DIREITO E PRINCIPIOLOGIA JURíD ICA "N O ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO DEVEM SER intransigentenlente respeitados os 'princí- pios' que garantem a prevalência dos direitos humanos.se inválido em face das provas coligidas aos autos. pi o ae. a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor. VIII). art. quer perante a c0111unidade internacional.699.190 HE R EN EuT ICA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA M C01111Ssão de inquérito. eis que privativa do Poder Judiciário. caberia representação ao Ministério P úblico para ajuizamento da competente ação.03. . DJ de 19-3-04) "O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil. Min. ) A ausência de prescrição nos c[ünes de racislllo justifica. o motivo apresentado afigurou . para efeito de repressão interna. considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República.429/92 não incumbe à Administração. além de haver qualificado o terrorismo. ainda. não a aplicação da pena de demissão. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. não se subsumem à noção de criminalidade política. De outra parte." (RMS 24. Min. o que o expõe. à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF.se conlO alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã.. Os atos deli tu os os de natureza terrorista.424. art." (HC 82. suas relações internacionais (CF. julgamento em 17-9. (. Eros Grau . COfi10 crime equiparável aos delitos hediondos. 5". para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Recurso ordinário provido. sob tal perspectiva.. quer em face de sua própria Constituição. tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o. A capitulação do ilícito adl11inistrativo nâo pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos 'princípios' essenciais que deven1 reger ° Estado brasileiro em.

ReI. em torno do terrorista. Eros Grau. às práticas delituosas de caráter terrorista. segundo. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça.tça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro.. Min. Primeiro. notadanlente se tiver enl consideração a relevantíssüna circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e iNeqUÍVoco juízo de desvalor elll relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista. e art. Sepúlveda Pertence. desse modo. "Ação declaratória de constitucionalidade. ReI. 92. DJ de 1"-7-05. determinado direito.192 HERMENEuTICA E INTE RPRETAÇÃO JURIDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E PRINClPlOlOGIA JURIDICA 193 A Constituição da República. Medida cautelar.. a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. sendo descabida a classificação dos 'princípios' em 'federais' e 'estaduais'. ReI. do Conselho Nacional de Justiça. art. enl- bora disseminados pelo texto constitucional. o art. junge essa organização aos 'princípios' 'estabelecidos' por ela. Celso de Mello.434-MC. ) Da resolução dessa questão central.VIlI. julgamento em 16-5-01. por sua implicação com o princípio fundam ental da separação e independên cia dos Poderes: jurisprudência do Supremo Tribunal. Min. ou não. configuranl acervo expressivo de limitações dessa autonomia local. ReI. emerg irá a definição do modelo de federa ção a ser efetivamente observado nas práticas institucionais. Ademais. do direito brasileiro.julgamento em 23-5-90. de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado. mas não é menos certo que esse m esmo art.julgamento em 26-8-04. a denotar. DJ de 26-2-99) No mesmo sentido: ADI 2. interpretação e integração de textos normativos estaduai s. C0l11 isso. porque ele. o l11eSlllO não se pode afinnar quanto aos 'princípios' federais extensíveis e aos 'princípios' constitucionais estabelecidos. então." (ADI 246. Poder Judiciário. que se venha a estabelecer." (ADI 774. naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público.10-2005.. julgamento em 10. 07. 4". às demais pessoas estatais que integram a estrutura da federação." (ADI 216-MC. A questão da necessária observância. em conformi dade com a Lei de Introdução ao Código missão e fun ções de confiança. no caso. Carta Maior. (. posto que não é tópica a sua localização. pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. das nOrInas e 'princípios' inerentes ao processo legislativo. ou não. ) Não se trata. ReI. Min. sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteira lnente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos eln co- vos que deles decorrem - impõe-se realizar." (Ext 855.12-98. tem uma singular compostura de âmbito nacional.) "Se é certo que a Nova Carta Política contenlpla Ulll elenco Inenas abrangente de 'princípios' constitucionais sensíveis. os quais. CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de n enhum dos outros dois.. o respeito incondicional a padrões heterônomos por ela própria instituídos como fa tores de compulsória aplicação. Sepúlveda Pertence. Min. cuj a identificação . um inadinissível círculo de proteção que o f. perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. DJ de 7-5-93) "Inexistente atribuição de competência exclusiva à União. p/o ae. provoca a discussão sobre o alcance do poder jurídico da União Federal de impor. caput. 'Princípios' são nOrInas jurídicas de um do ao autor de crimes políticos ou de opinião.j ulgamento em 16-12-04. Celso de Mello. Min. de 18. não autoriza que se outorgue. 125. 5". Não há 'princípios' jurídicos aplicáveis no território de um. o mesmo tratrunento benigno djspensa- Civil. (. não ofende a Constituição do Brasil norma constitucional estadual que dispõe sobre aplicação. ajuizada em prol da Resolução n. DJ de 10-8-0l. pelos Estados-lnelllbros. neles incluídos os constantes do . XLIII) .até InesnlO pelos efeitos restriti- rativo. DJ de 29-4-05) "Processo legislativo da União: observância compulsória pelos Estados de se us 'princípios' básicos. mas não de outro ente fede- a expansão de poderes jurídicos na esfera das coletividades autônomas lo cais . presentes tais vetores interpretativos (CF. Não há falar-se em quebra do pacto federativo e do princípio da interdependência e harmonia entre os poderes em razão da aplicação de 'princípios' jurídicos ditos 'federais' na interpretação de textos normativos estaduais. impedindo.

julgamento em 12-8-99. ReI. não impede o desenvolvimento econômico. DJ de 12-9-06) "A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia COll1 os 'princípios' destinados a tornar efeti va a proteção ao meio ambiente. Extre1110 a que não pode levar a c0111petência 111unicipal para o zonea lnento da cidade. Doutrina. DJ de 12-5-00) e bem-estar da popu lação. consequente111ente. elll afronta aos 'princípios' da livre concorrência. Lei municipal de joinville.952-M C. art. voto do ReI. bem como as considerações ali constantes no sentido de qu e a reserva lega l .julgamento em 12 . Moreira Alves.se coaduna com a função social da propriedade.que decorre da interpretação desses 111C ios co nstitucionais para a proteção da ecolog ia. em conseq uência. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comproInctida por interesses enlpresariais nClll ficar dependente de 111otivações de índole 111cranlcnte econômica. 37. além de causar graves da nos ecológicos ao patrimônio alnbiental. que informam o modelo de ordem econ ôl11. Celso de MelIo. R eI. Min. que tradu z conceito anlplo e abrangente da s noções de m eio ambi ente natural . ainda 111ais se tiver presente que a atividade econômica. 170 e parágrafo. a relevância da fundamenta ção jurídica desse pedido de liminar não se apresenta sufi ciente pa ra a concessão dele. considerada a disciplina constitucional que a n~ge . Min.julgam ento em 16-2-06 . confere a esse Poder para asseg urar a efetividade desse direito. por redundar elll reserva de nlcrcado.j ulgamento em 14-10-97 . Presidente da Rep ública e do Congresso Nacional relativas ao disposto .194 HERMENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO JURíDICA INTERPRE T AÇÃO DO DIREITO E PRINClPIOlOGIA JURíDICA 195 art. nem viol a direito adquirido. Sr.9. cabeça . àquele qu e privilegia a 'defesa do meio ambiente' (CF. dadas as ponderáveis alegações das informa ções do Exmo." (AD I 1. e que. C arlos Britto. segura nça. que proíbe a instalação de nova farmácia a nlenos de 500 llletros de estabelecünento da IneSlna natureza . não é desarrazoada nos telupos atuais . limar Galvão. especialmente nos incisos III e VII ." (AD I 3. Disciplina legal de assunto de interesse local. para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são in erentes.ica consagrado pela Carta da República (art. Os instrumentos jurídicos de ca ráter legal e de natureza constitucional objetivam viab iliza r a tutela efetiva do meio ambiente. VI). ainda que relativa . está subordinada.05." (RE 203 . da CF). DJ de 6-2-98) "A meu juízo.909. c ultura ." (AD C 12-MC. de m eio amb iente cultural. da defesa do consumido r e da liberdade do exercício das atividades econômicas. considerado este em se u aspecto fisico ou nat ural.igo 225 da Constituição no tocante ao dever do Poder Público de defe nder e de preservar para as gerações futuras o direito ao meio ambiente ecologicam ente equilibrado e aos m eios qu e o § 12 desse dispositivo. elüniná-Ia ou ferir o s 'princípios' da livre iniciativa e da liberdade de ofício. sem. de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. e. Min. portanto. DJ de 3-2-06) "Auton0111ia I11unicipal. 170. o que provocaria inaceitável cOll1pr01l1ctÍnlcnto da sa úde. Min. dentre outros 'princípios' gerais .540-MC. ReI. trabalho no art.

41 do CPP não preenchidos. incontroverso que essa mesma 'clignidade' se encontrará anleaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais. da CF/88). de taxistas auxiliares em permissionários. O credenciamento de profissionais do volante para atuar na praça implica ato do administrador que atende às exigências próprias à pernussão e que objetiva.Anal na repressão penal aos delitos comuns não exon era o Estado brasileiro . Min. ReI.enquanto prática ilegítima. até Iuesn10. em verdadeiro saneamento social. il110ral e abusiva . dentre os quais avulta." (HC 83. DJ de 4-6-04) "Denúncia. Celso de Mello. o exame da constitucional. o Supremo Tribunal Federal não pode e nem deve revelar indiferença dia~lte de transgressões ao regime das garantias processuais a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado. a suprünir a 'dignidade'.41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional. balizada no tempo.444.que deve obecliência irrestrita à própria Constituição que lhe rege a vida institucional. de maneira indisponível.assum. nos tennas desse lneS lno estatuto politico.julgamento em 28-8-96. na concreção de sua prática.I CAPiTULO QUINZE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRIN CiPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 197 ploração do homem pelo homem. Min. em particular.itir a ex- estabelecimento h ospitalar adequado. dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. constante da descrição INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA típica consubstanciada no art." (RE 359.julganlento em 4. DJ de 6-4-01) " Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a 'dign. que não descrevem os fatos na sna devida conformação. uma proibição objetiva inconclicional à concessão de prisão domiciliar. O fato de o estrangeiro ostentar a condição jurídica de extraditando não basta para reduzi- -lo a um estado de submissão incompatível com a essencial clignidade que lhe é inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundatnentais inalienáveis. pi o ae. Em tema de direito extraclicional. ReI. II) . o gravíssitno dever de sempre conferir prevalência aos clireitos humanos (art. Estado de Direito.to de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja. processo extradicional ins- taurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. DJ de 28-5-04) "A sünples referê ncia normativa à tortura. os quais não podelll ser fornecidos no local da custódia ou elll fundamentais. Min. Denúncias genéricas. Celso de Mello. DJ de 10-8-01) "O t:. inciso III. ReI. Por outro lado. pio ae. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos.358. pois reflete . exterioriza U111 universo conceituaI iInpregnado de noções com que o senso COl11un1 e o sentitllento de decência das pessoas identificam as condutas avil tantes que traduzelu.julgamento em 24-3-04 .idade' da pessoa humana. a garantia do due process of law. O Supremo Tribunal Federal . Direitos fundanlentais." (HC 70.julgamento em 23-6-94. 1n.ica da denúncia (art. pois a 'dignidade' da pessoa humana. associada especialinente ao clireito de defesa. não se coadunam com os postulados . o gesto ominoso de ofensa à 'dign. e111 nosso País. Marco Aurélio. . especialmente a dos idosos. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente. R equisitos do art.idade de ato normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior perm. E que o Estado brasileiro .idade' da pessoa humana. o endosso de lei viabilizadora da transformação. pelo ordenamento positivo. sempre será preponderante.389.A técn.de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súclito estrangeiro que venha a sofrer.5-04.U111 inaceitável ensaio de " A ESSENCIAlIDADE DA COOPERAÇÃO INTERNACIG- atuação estatal tendente a asfixiar e." (Ext 633.e. por sua in- superável importância.iu. Carlos Britto. por si só. ReI. Princípio da 'dignidade' da pessoa humana. Min. 4".

constitui meio hábil a impor violação aos direitos fundanlen- tais. constata-se. para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA." (HC 71. de 1110do expressivo. quando evidente a atipicidade da conduta. um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas.violação ao princípio da 'dignidade' da pessoa humana. ReI. entre nós. Gilmar Mendes. em especial ao princípio da 'dignidade' humana. Estignlas que por si só evidenciam crüne de [3C151no. 'debaixo de vara'. a não . nefasta e infecta. 5º. O Poder Público. especialmente daquelas que nada têm e nada possuem. julgamento em 22-8-06. que o constrangilnento alegado é inegável.. em ação civil de investigação de paternidade. Min . ReI.373. Maurício Corrêa. 1º. ainda que por censurável omissão. 1. inclusive àquelas portadoras do vírus da 'dignidade' da pessoa humana. Maurício Corrêa . consideradas a dogtnática." (HC 84. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrulllental. e 196) e representa.julgamento em 10-11-94. da intimidade. DJ de 12-3-04) "O direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e tnaterializa mna das expressões do princípio consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo." (HC 82. DJ de 22-1 1-96) "A duração prolongada. da intangibilidade do corpo humano. não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população.provimento judicial que. no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende. Diante da ausência de intimação de defensor público para fins de julgamento do recurso. ReI. Os prinleiros serialll raça inferior. Rel. voto do Min. ) O reconhecilnento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medican1entos a pessoas carentes. DJ de 19-3-04) "A mera instauração de inquérito. princípio alçado a fundamento da República Federativa do Brasil (CF. a ordenl republicana e den10crática intolerabilidade. 5º." (RE 248 .869.424-QO. que representa . o postulado da 'dignidade' da pessoa humana. § 5" da Lei n.além de qualificar-se como direito fundalnental que assiste a todas as pessoas representa consequência consti- tucional indissociável do direito à vida. No que se refere à prerrogativa da intimação pessoal.10-03) "O direito ao nOl11e insere-se no conceito de 'dignidade' da pessoa h umana. (.060/1950. no caso con creto. Não é dificil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. inciso III). na concreção do seu alcance. art. p/ o ae. Min. DJ de19-8-05) "Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos forrnaln raças distintas. p/o ac." (HC 89.considerada a centralidade desse princípio essencial (CF. do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer .198 HERMENÊUTICA E INTE RPR ETAÇÃO JUR íD ICA INTERPR ETAÇÃO DO DIR EITO E O PR INC íP IO DA DIGNIDADE DA PE SSOA HUMANA 1 99 básicos do Estado de Direito. Ull1 dos fundan1entos en1 que se assenta. DJ de 29-4-05) "O direito à saúde . [aput. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana.julgamento em 17-9-03. Gilmar Mendes. baseada na respeitabilidade e 'dignidade' do ser humano e de sua pacífica convivência no 111eia social. Celso de Mello. DJ de 22-9-06) "Discrepa. DJ de 17. ReI.julgamento em 14. p/ o ae. qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira. Min. características suficientes para justificar a segregaçã~ e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos de que essa há de ser respeitada. Marco Aurélio. dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. ReI. artigo 1º. III) . sob os quais se ergue e se hanl10niza o estado denl0crátiCD. sob pena de incidir.176.julgamento em 30-9-03.409. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País ." (HC 82." (HC 85. Min. nos termos do art.237. implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório.significativo vetor interpretativo.12-04. e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. en1 grave conlportalnento inconstitucional. Min. Min. verdadeiro valor-fonte que confonna e inspira todo o ordenatllento constitucional vigente elTI nosso País e que traduz. de garantias constitucionais implícitas e explícitas ..julgamento em 17-3-05.preservação da 'dignidade' humana. Condutas e evocações aéticas e ünorais que ünplicanl repulsiva ação estatal por se revestiren1 de densa a doutrina e a jurisprudência. a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido HIV / AIDS. de modo frontal. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.j ulgamento em 7-8-03. Gilmar Mendes.969. a mais não poder.

003. os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado. C01110 sucede COln rio da efi cácia da persecução criminal . A recusa resolve-se no plano jurídico-instrU111ental.. DJ de 2-3-07) "O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não ensej a. inciso III . "As liberdades públicas não são incondi cionais. DJ de 22-11-96). Min. do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer . III).em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal. Alegada inépcia da denúncia.julgamento em 10-11-94. pois a 'dignidade' da pessoa humana. DJ de 16-6-06) . Min.j ulgamento em 6-2-07. 5· . observados os litnites definidos na condição de princípio fundamental da República (art. 'debaixo de vara'. DJ de 19-3-04) "Bem de fanúlia. DJ de 24. em particular. No mesmo sentido: H C 76 . por si só. ReI. Não há razão para. M in. relação de comunhão de escopo. ReI. Gilmar Mendes. ReI. de 1986). tipicamente. foi a Constituição Inesnu que ponderou os valo res contrapostos e optou em prejuízo. Mudança de orientação jurisprudencial. a mais não poder. 1· . dado que um direito individual não pode constituir-se enl salvaguarda de condutas ilíc itas. (. incontroverso que essa mesma 'dignidade' se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais. especialmente a dos idosos. entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado. 1·. 5·.11-00) "Discrepa.j ulgamento em 17-9-03.512. artigo 5". da intangibilidade do corpo humano. de garantias constitucionais implícitas e explícitas . Penh ora.à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor. a do u trina e a jurisprudência. consideradas a dogn1ática. bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da soci edade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Min. art." (RE 271.a 'dignidade' da pessoa humana . ReI. Por outro lado. da ampla defesa. no caso de crinles societários. ReI. O preceito fundam ental de liberdade de expressão não consagra o 'direito à incitação ao racism o'. se necessá- própria Constituição Federal (CF. § 2". por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. 7. ReI.424.492. aí. contraditório (CF.286-AgR. Decorrência de despesas condominiais. uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar. DJ de 16-5-03) "Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n. R eI. DJ de 15-5-98. da intimidade. sempre será preponderante.salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável .a ponderação de quaisquer interesses constitucionais opo. Celso de Mello. ReI. na de detenninados cri Ines: é que.provimento judicial que. no caso." (H C 83. Observância dos princípios do devido processo legal (CF. Min. C arlos Britto. Sepúlveda Pertence. pi o ae." (H C 71. Prevalência dos princípios da 'dignidade' da pessoa humana e da igualdade jurídica. LV) e da 'dignidade' da pessoa humana (CF.. Sepúlveda Pertence. pi o ac. Min. da C F/88) . pi o ae. Min.preservação da 'dignidade' humana. Crim e societário. no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos [" tOS. Eros Grau.úveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo elll que se pretenda introdu zir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita. art. art. para coleta do • material indispensável à feitura do exame DNA. 1l1aS sinl àquele a quenl in cUlllbe os delitos contra a h onra .julgamento em 31-3-98.pelos valores fundamentais.julgamento em 12-9-00.julgamento em 16-1 2-99. aos quais serve de saJvaguarda a proscrição da prova ilícita: de quaJqu er sorte ." (H C 82.200 HE R MENEUTlCA E INTERPR ETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 20 I ser a consciência de sua própria hUluanidade e de sua essencial 'digni- dade'. por isso deVelTI ser exercidas de l11aneira hannônica. com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade. o interesse públi co na eficácia da repressão penal em geral ou. da 'dignidade' humana . A relação condominial é." (RE 439.358. em ação civil de investigação de paternidade.879. Min. O pagamento da contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade. DJ de 4-6-04) "Objeção de princípio . vale dizer.julgamento em 4-5-04. cogitar-se de impenhorabilidade. Maurício Corrêa. primeira parte)." (HC 79. ) Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. Marco Aurélio.julgamento el11 21-2-06." (HC 86. dada a sua autorizar previamente a diligência.373. LIV). implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório. que.060. à garantia da subsistência individual e familiar .

373) e o dissenso dos votos vencidos: ro. DJ de 16-5-03) "DNA: submissão compulsória ao forn ecim ento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investigação de paternidade (HC 71. eln particular. julgam ento em 31-3-98. Min . o interesse público na eflcácia da repressão penal em geral ou.pelos valores fundamentais .267/ 96. Ato normativo que. [V. prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso.429. [h11ar Galvão. Sepúlveda Pertence. 52. à luz do princípio da 'proporcionalidade' ou da razoabilidade. Min. Min. sendo de natureza excepcional. 2.julgam ento em 22-5-07. do Conselho Monetário Nacional. DJ de 29-6-07) "O uso legítimo de algemas não é arbitrário. aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade. e 170. Min. eJll processo que teln por obj eto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico CAPiTULO DE%ESSEIS da criança nascida na constância do casanlento do paciente: hipótese na qual. com o fim de dar.de resto. Min. do H C na espécie. DJ de 23-3-01) . iguahnente." (H C 79. não obstante." (HC 89. DJ de 15-5-98) "Cabe ao Poder Judiciário verificar a regula. enl contrariedade ao nlencionado princípio constitucio- nal. da Constituição Federal . X l!l .12-99. a sua INTERPRETAÇÃO DO DIRE ITO E O PR IN CíP IO DA PROPORCION AL IDADE participação na perícia substantivaria. se inlpõe evitar a afronta à dignidade pessoal que." (HC 76.INTERPRETAÇÁO DO DIRE ITO E O PR INCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 203 deferimento.a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviola- lizamento jurídico necessário os princípios da 'proporcionalidade' e da razoabilidade. julgam ento em 22-8-06. nas circunstâncias. julga. ao regular forma de controle do Banco Central do Brasil sobre as entidades do sistema financeiro." (ADI 2. há que ser guardada correlação entre o nÚll1ero de cargos efetivos e enl conussão. mas sinl àqu ele a que m incumbe autorizar previalne nte a diligência. bem como ao princípio da 'proporcionalidade' .l11ento em 19-12-00. R eI. DJ de 2-2-07) "Resolu ção n. julgam ento em 16. não veda ° exercício de profissão nem impede o desenvolvimento de atividade económi ca. não havendo falar. apenas para obter prova de reforço . e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais. foi a Constituição lnesnu que pondero u os valores contrapostos e optou . [V. a ser adotado nos casos e com as fi nalidades de impedir. aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte salvo enl casos extrelllOS de necessidade inadiá vel e incontornável .368-AgR.317-MC. R egulação das auditorias independentes nas instituiçõ es do sistelna financei- bilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em qu e se pretenda introd uzir ou valori zar a prova o btida na invasão ilícita. desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer. Cármen Lú cia .enl prejuízo. O enlprego dessa medida tenl como ba- criminal . Rel. se necessári o da efi cácia da persecução maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. 512. Ricardo Lewandowski. 12. aí. de "OBJEÇÃO DE PRINCiPIO - EM RELAÇÃO À QUAL ho uve reserva de Ministros do Tribunal à tese ave ntada de que ii garantia constitu cional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor.ridade dos atas normativos e de administração do Poder Público em relação às causas. Alegada violação aos arts. contra terceiros ou contra si lneSlno.060." (RE 365. em que se cuida de situação atípica na qual se pretende .lh e prevalência em nome do princípio da 'proporcionalidade'. da dignidade humana. ReI. Sepúlveda Pertence.sublneter ao exallle o pai presumido. R eI. na de determinados crinles: é que. ReI.

em que assentado que. 2". LV). além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF. afastada a proibi ção. uma vez que preenchidos os requisitos do art.. Tendo em conta a orientação firmada no julgamento do HC 82. somente depois de fixada a espécie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) é que seria possível cogitar do regime de seu cumprimento" (HC 85. compatível com a falta com etida e a previsão legal. concedeu habeas corpus impetrado em f. não cabe exigjr- me de tráfico de entorpecentes. para que. 12 da Lei 6. bem como ausência de fundamentação do acórdão proferido pela Corte de origeln. atendendo-se esta pelo afastamento do cargo ou função. por l1uioria . O Plenário. No mesmo sentido: HC 88. da Lei Magna. para um peóodo subsequente. O § 5" do art. confonlle o caso. DJ de 11-2-05) "Enl concl usão de julgalnento. pela prática do crime do art. de hipótese em que se estipula ser possível a elegibilidade dos Chefes dos Poderes Executivos. ).928/MG (DJ de 11-11-2005). que reputara a substituição inC Olnpatível e inaplicável ao cri- lização. de caso de inelegibilidade. julgamento em 19-4-07. 16/1997.522/2002 . Somente a Constituição poderia.). na redação dada pela Emenda Constitucional n. Min. Correlação entre inelegibilidade e desincompatibilização. para o mesmo cargo. sim. consti tuindo-se. 14 da Constituição era regra de inelegibilidade absoluta. ocorrência de direito público subjetivo da paciente à substituição da pena. eU1 supressão do direito de recorrer. Distinção entre condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade. DJ de 2-3-07. o § 52 do art. XXXIV). nos crinles hediondos.699-41 . sua capacidade de -lhes desincompatibilização para concorrer ao segundo mandato. § 12) (. 5". municipal e dos que os hajam sucedido ou substituído no curso dos mandatos. 14. en1 h0111enagenl ao prin- cípio da 'proporcionalidade'. ao não exigir a renúncia aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. n a redação atual. Ação direta julgada procedente para declarar a inconsti tucionalidade do art. na redação da Emenda Constitucional n. 16/1997. 32 da MP 1.posteriormente convertida na Lei 10. assinl. já que não considera as particularidades de cada pessoa.1Vor de condenada à pena de 3 anos de reclusão. § 2". 44 do Cp. não haveria óbice à substituição em exalne. Ricardo Lewandowski.jrilgamento em 26-10-04. distrital. 14 da Constituição. ReI. salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo juízo de proporcionalidade. Min." (ADI 1. Com a redação resultante da Emenda Constitucional n. julgamento em 28-3-07. afastada essa vedação. DJ de 18-5-07) "Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor. 44 do CP. o que decidido no julgamento do HC 84.. 16/1997. Considerou-se. 33. Gilmar Mendes. o tribunal a 1/10 decida fun dam entadam ente acerca do preenchimento dos requisitos do art. assim constitucionalmente autorizado. ReI. para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF. para o titular con correr à reeleição (." (RMS 24.no sentido de que o modelo adotado na Lei 8. art. enl detetlllinadas situações. de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.235/72. Min. Alegava-se. de expresso. 5". em regime integralmente fechado. Min.julgamento em 6-2-07.976.714/98.901 . na espécie. nos term os da alteração trazida pela Lei 9.894. 14 da Constituição passou a ter a natureza de norma de elegibilidade. pode detenllinar a esta. no prazo por ela definido.. também. para a substituição pleiteada. art. a aplicação de pena menos severa . estabelecer o afastamento do cargo. 14 da Constituição. Carlos Britto. em nítida violação ao princí- pio da proporcionalidade.. em concreto. entendeu-se que. ReI. Na redação original. e. na prática.368/76. em tese. ReI. mas. que deu nova redação ao art. como condição para concorrer à reeleição prevista no § 5" do art. Diversa é a natureza da regra do .072/90 não observa o princípio da individualização da pena.879. no § 52 do art. no tempo previsto na Constituição ou na Lei de Inelegibilidades.959/SP. A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se.. Informativo 463). estadual. em caráter definitivo ou por licenciall1ento.072/90 (art. federal.204 HERMENtUTlCA E INTER PRETAÇÃO JURíDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE 205 "A exigência de depósito ou arrolanlento prévio de bens e direitos reintegração social e os esforços elupreendidos C0111 fins a sua ressocÍa- como condi ção de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível. do Decreto 70. Joaquim Barbosa. "Alegação de inconstitucionalidade a) da interpretação dada ao parágrafo 52 do art. em face da vedação imposta pela Lei 8. desde que preenchidos os requisitos legais. Não se tratando.

14 da Constituição. Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de razoabilidade. cabeça e inciso I . Todavia. a igualdade de condições para o acesso e permanência . na redação atual. não pode agir imoderadaluente. 16/1997 não alterou a norma do § 6º do art. DJ de 29-6-07) "Ao pritneiro exanle.813-MC. ainda. Min. como pretende a inicial. ao não exigir desincompatibilização do titular para concorrer à reeleição. julgamento em 23-4. Ricardo Lewandowski. Néri da Silveira . IV. DJ de 5-6-98) "( . que disciplina caso de inelegibilidade. LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Sº. Min. na redação da Emenda Constitucional n. ao militar e ao dependente estudante.julgamento em 2-4-03. da Constituição. da Constituição. não surge a relevância de pedido no sentido pelo princípio da razoabilidade. de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos c01netidos pelo poder tributante ou. aos motivos e à finalidade que os ensejam. da Lei Maior. Min.a impessoalidade.98. prazo de desincompatibilização. que o ordenamento positivo reconhece ao Estado. a moralidade na Administraçào Públi ca. com expressa referência ao art. a transferência do lo cal do serviço não pode se mostrar verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposição da seara particular para a pública.206 HERMENEuTICA E INTERPRETAÇÃO JURiDICA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E O PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE 207 § 6" do art.80S-MC. de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. julgamento em 25-6-02. por via exegética. eis qu e todas as normas emanadas do Poder Público .devenl ajustar-se à cláusula que consagra. DJ de 14-11 -03) " O Estado não pode legislar abusivamente.368-AgR." (AD I 2. A exegese conferida aO § 5" do art. encontrando suporte teórico no de suspender-se preceito de lei que vincula o número de candidatos por partido às vagas destinadas à represe ntação do povo do estado na Câmara dos Deputados. entretanto. DJ de 16-8-02) " Tributação e ofensa aO princípio da 'proporcionalidade'. A Emenda Constitucional n." (RE 365. há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em conussão. de matéria tributária . ou não. Pelo princípio da proporcionalidade." (ADI 1. Não são invocáveis./e process of law (CF. 16/1997. que cuida de hipótese distinta.A prerrogativa institucional de tributar.504. ReI. não cabe. com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Ínsitos na Carta da República . Celso de Mello. § 4". Marco Aurélio. Na aplicação do § 5" do art. que. regedora das eleições de 1998. ReI. Harmonia do preceito do § 2Q do artigo 10 da Lei n. 16/ 1997.j ulgamento em 26-3-98 .07. o princípio do substantive d/. O Estado não pode legislar abusivaInente. que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. princípio da proporcionalidade. não ofend~ o art. 14 da Constituição. 60. A atividade legislativa está n ecessarianlente suj eita à rígida observância de diretriz fundanlental. É que este dispõe. 844-AgR. 14 da Lei Maior. 9. contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado." (ADI 1. estender o disposto no § 6" do mesmo artigo. na redação da Emenda Constitucional n. O princípio da proporcionalidade. prevendo-se. acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções.Q . R eI. não adotada pelo constituinte derivado. DJ de 20-4-06) "Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas.) é consentânea com a Carta da República previsão normativa asseguradora. . 14 da Constituição. Sº. os princípios da proporcionalidade e razoa bilidade. do acesso a instituição de ensino na localidade para onde é removido. na espécie. Min.SS1 -MC-QO. R eI. da isononua ou do pluripartidarislllo. O Poder Público. especialmente em sede de tributação. pois a atividade estatal acha-se essencÍahnente condicionada nesse contexto. ReI. cláusula restritiva da elegibilidade prevista n o § 5" do art.tratando-se." (RE 200. para criar. aí. qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Min. com a exigência de renúncia seis meses antes do pleito. não lhe outorga O poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. sob pen a de se colocar enl plano secundário a isol1onua artigo 5. enl sua dime nsão material. julgamento em 22-5. nos termos da própria Carta Política. § 2". . Celso de Mello. 14. de 30 de setembro de 1997.. art.

324.ANOREG-BR. do . admite-se. enl virtude da transferência. ReI. 3" e 5· da Lei 9. é certo. Há lluis. to mada enl sentido INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A PONDERAÇÃO DE VALORES m aior. M arco Aurélio. com o fim de dar-lhe preva lência em nome do princípio da proporcionalidade.pelos valores fundamentais. (He 79. por maioria. na de deternunados C es : [1111 é que. senl que o fator de discriminação m ereça agasalho.05) J " O B JEÇÃO DE PRINCíPIO - EM RELAÇÃO À QUAL houve reserva de Ministros do Tribunal à tese aventada de qu e à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor. à luz do artigo 99 da Lei n.11 2/90. no que vieram a ser tratados. Sepúlveda Pertence. foi a Constituição 111eSJ1U que ponderou ~o~ valores contr:- postos e optou . o u seja. DJ de 16. da dignidade humana. julgamento em 16-12-04. o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou.a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviola- bilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na inva~~o "i1í c~t~: mas sim àquele a quenl incUlllbe autorizar previal11ente a dihgenCla. qu e preveem a gratuidade do registro civil de nascimento. Considerada a autononlia universitária . D de 5-8. aí . de UllU situação o nerosa e que veio a ser alcançada ante parâm etros singulares. presentes a gratuidade e a envergadura do ensino. Enquanto. Min. a adequação do princípio da legalidade.em prejuízo. que é a passagenl au tOln ática. voto do ReI. os servidores ll1ilitares tênl algo que não CAPiTULO DEZE55ETE lhes homenâgeia a postura elogiável notada na defesa do respeito a prerrogativas e direitos. Min.5-03) "O Tribunal. contanl C0111 verdadeiro p1U5.534/97. m as indispensável é que se tenha disciplina calcada na proporcionalidade. julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil . prevista no inciso I do artigo 206." (AD I 3. civis e nlilitares. a submissão à lei.julgamento em 16-12-99. 8. para a re veladora de Inaior vantagenl. contra os artigos 1· . de fo rma desigual.se à In atrÍcula en1 instituição congênere àquela de origem .512. a transferência de civis há de observar a similitude. bem como a viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados do ensino. a igualdade de situações. Sobressai a contrarie dade ao princípio isonônu co. aos quals serve de salvaguarda a proscrição da prova ilicita: de qualquer sorte salvo elll caso s extremos de necessidade inadiável e inco ntornável . se necessário da eficaCla da persecuçao criminal.208 HERM ENtUTlCA E INTERPRETAÇÃO J UR iDICA na escola superior. procedendo. enl parti cular. no que O inciso V do artigo 208 vincula o fenôm en o à capacidade de cada qual.

. Eros Grau fez ressalva quanto à questão do princípio da proporcionalidade. de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econôm. R eI. de nune ira a pennitir que todos. a qual. expressão de sua auto nOlnia constitucional.210 HERME NÉ UTICA E INTE RPRETAÇÃO JURIDICA INTERPRETAÇÃO DO DI RE ITO E A P ONDE RAÇÃO DE VALORES 211 assento de óbito. o que não vislu mbrou no diploma legal em tela. 5" apenas estabelece o mínimo a ser observado pela lei. 5 LXXVII). 30. a interven ção estatal não poderia anular. venha a ser tenhanl sido fixados. e que tais dispositivos legais buscanl ig ualar rico s e pobres enl dois l11om entos cruciais da vida .fmanceiro do enlpreendünento do concessionário: não parece razoável. ainda. da totalidade dos elllolum entos que Q .julgamento em 9. 5". que o conteúdo da decisão política do reaj ustamento de tarif. " Concessão de serviço público municipal de transpo rte coletivo: revisão de tarif. solução. decidido pela administração de outro. da CF.8-97) não obstante o entendimento de se tratar de serviço público prestado por delega ção.:1s do serviço de transportes de U111 111unicipio. Min. de fa nna integ ral. No mesmo sentido:ADC 5. qu e os oficiais exercem um serviço público.532. p/o ae. art. ReI. Afirm ou que os notários e registradores exercem l11uitas outras atividades lucrativas e que a isenção de el11olUJuentos neles prevista não rOlnperia o equilibrio econônu co . enlohllllentos por todos os atos praticados. o Min. o caráter privado (CF. O Min. V. art. não havendo direito constitucional à percepção d. ReI.800. quando examinado à luz de uma ponderação de valores constitucionais.icas concretas do seguimento so cial dos respectivos usuários ao imperativo de nlanter a viabilidade econômico." (RE 191. CF. DJ de 29. pOSSa111 exercer os dire itos de cidadania exataluente nos ternIOS do que dispõe o art. em seu inciso LXXVI do art. Min Sepúlveda Pertence.fi nanceiro das servendas extrajudiciais. independentenlente de sua condição ou sua situação patrimonial.. nesse particular. Informativo 471). que os atos relativos ao nascim ento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania. tanlbénl. Ricardo Lewandowski. a respeito. não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros cidadãos .5-07. Sepúlveda Pertence reportou-se aos fundaJllentos que expendera no julgamento da caute- lar. Informativo 471. em seu voto.julgamento em 11. à vista do a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF. 111as apenas o recebünento. Entendeu-se contrato de concessão que a detenllina sempre e confonne os m esmos inexistir conflito da lei impugnada com a Constituição. em cada caso. prestado median te delegação. ressaltou que. O Min. seja vinculada ao que. R icardo Lewandowski. 236) . julgamento em 27-5-97 .cuja continuidade depende da lnanu tenção de seu equilíbrio econônu co-finance iro . por completo. Min. Em acréscimo a esses fundalnentos do relator orig inário. Aduziu-se. LXXVII. art.vista.6-07 . especiahllente sob o prisnIa da proporcionalidade. sendo assegurada índices da revisão das tarifas do mesmo serviço deferida no município da capital. Considerou-se. O reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifaria . de nlaneira a inviabilizar sua continuidade." (ADI 1. be111 como da primeira certidão respectiva.'lS: questionamento relevante da validade de cláusula do . Ricardo Lewandowski.

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contempla uma seleção de casos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.Com a publicação de Hermenêutica e interpretação jurídica. a Editora Saraiva oferece à comunidade jurídica uma compreensão inovadora e didática sobre as práticas interpretativas do direito. Obra de grande utilidade para profissionais e estudantes de direito.?. [S BN 978.~~~ De 2' a 6'. seja para sistematizar estudos acadêmicos e preparatórios para concursos públicos.~. Examina ainda o uso da principiologia. s eja para embasar a atuação prática dos juristas. o autor descreve os caracteres. os modelos e os métodos de interpretação do direito. Após apresentar os conceitos fundamentais da hermenêutica. das 8:30 às 19:30 . a tópica. Discute temas como as cláusulas gerais.85·()2·0 86í' 4-(j SAuCr J I~~22~92. a lógica do razoável e a retórica jurídica. Finalmente. os conceitos jurídicos indeterminados e o paradigma neoconstitucionalista. as máximas de experiência.