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D.doTrabalho(Prof.ªRenataOrsi)-apostila-2.ºsemestre.2011 (1)

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EMPREGADOR: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO; PODERES DO

EMPREGADOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA DAS

EMPRESAS; GRUPO ECONÔMICO E SUCESSÃO DE EMPREGADORES

Segundo os arts. 2º e 3º da CLT são considerados sujeitos da relação de emprego, de um lado, o

empregado e, de outro, o empregador.

Empregado e empregador têm seu regime legal disciplinado pela CLT e outros diplomas legais

específicos (ex: Lei nº 5859/72 – Trabalho doméstico; Lei nº 5889/73 – Lei do Trabalho Rural; Lei nº

6019/74 – Trabalho Temporário e Empresas de Trabalho Temporário; Lei nº 11.101/05 – Lei de

Falência e Recuperação Judicial, entre outros).

Vejamos, pois, as especificidades de cada um desses sujeitos.

A) EMPREGADO

Art. 3º, CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário.

Características:

1. Onerosidade /salário ---------- $ ou in natura

2. Pessoalidade ------------------- substituição eventual se empregador concordar

Atenuada: trabalho a domicílio

Acentuada: artistas, atletas – contrato intuitu personae

3. Subordinação ------------------ poder diretivo

4. Não-eventualidade ------------------ ≠ continuidade (e.g., professor)

Ressalte-se que o empregado poderá prestar seus serviços para empresa de atividade urbana ou

rural, sendo, no segundo caso, tutelado especificamente pela Lei nº 5889/73.

Além do empregado típico previsto pela CLT, outras espécies de empregados podem ser

encontradas na legislação, destacando-se:

Altos empregados

- Cargos de confiança específica

- Conceito: Art. 62, II, CLT (inserido no capítulo sobre jornada de trabalho)

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011

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Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
(...)
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se
equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de
departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados
mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do
respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

- Características: a) subordinação atenuada (responde apenas a peças-chave da empresa –

presidente, CEO, etc)

b) poder diretivo residual (pode determinar forma de organização do

trabalho, pode contratar e dispensar empregados, etc).

Consequências jurídicas:

Não são sujeitos às regras sobre jornada de trabalho;
Empregado que é alçado a cargo de diretor não empregado: contrato de trabalho

suspenso – Súmula TST 269 (só conta período de tempo para FGTS):

Súmula nº 269, TST - Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor - Contrato
de Trabalho - Relação de Emprego - Tempo de Serviço

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de
trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se
permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

Salário-condição: o adicional de função pode ser suprimido se o empregado for

revertido ao cargo efetivo – Cuidado: há exceção na Súm. TST 372 (princípio da

estabilidade financeira)

Súmula nº 372 - TST - Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites
I
- Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o
empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe
a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o
empregador reduzir o valor da gratificação.

Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não
resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da
cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

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Não estão sujeitos à proibição do art. 469 (transferência):

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência,
para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando
transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que
exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição,
implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de
serviço
.

É necessário, entretanto, demonstrar a real necessidade de serviço: Súmula 43

Súmula nº 43, TST - Transferência - Necessidade do Serviço Presume-se abusiva a
transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da
necessidade do serviço.

Empregado a domicílio

Segundo o art. 6º da CLT, não há qualquer distinção entre o empregado atuante na empresa ou

outro local determinado pelo empregador e aquele que trabalha em sua residência, desde que presentes

os requisitos da relação de emprego, acima indicados.

Portanto, o trabalhador a domicílio também pode ser perfeitamente enquadrado no conceito de

empregado.

Art. 6º, CLT: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja
caracterizada a relação de emprego.

Empregado doméstico

O empregado doméstico é expressamente excluído da regulamentação da CLT, pelo art. 7º

deste diploma legal (juntamente com o trabalhador rural e os servidores públicos estatutários).

Regulamentado pela Lei nº 5859/72, distingue-se do empregado comum (art. 3º da CLT) por

prestar serviços de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Confira-

se, a respeito, o art. 1º da Lei nº 5859/72:

Art. 1º, L. 5859/72. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta
serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no
âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Importante é a expressão “no âmbito residencial” da família ou pessoa. Com efeito, segundo o

entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante, não é empregado doméstico aquele que presta

serviços apenas na residência da família, mas também nas extensões desta (assim, jardim, casa de

campo, casa de praia e até mesmo no automóvel da família, como motorista).

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São, pois, exemplos de empregados domésticos a faxineira, a babá, a enfermeira, o jardineiro, o

motorista, o caseiro, etc.

Outro requisito importante diz com a finalidade não lucrativa, tendo a jurisprudência entendido

que esta é contaminada no caso de, junto à residência, funcionar escritório ou outra atividade lucrativa

(e.g., restaurante).

OBS: O requisito da habitualidade para caracterização do empregado doméstico é normalmente

analisado pela jurisprudência a partir do número de dias na semana que o doméstico presta serviços à

família. Porém, não há uniformidade no entendimento dos tribunais sobre a quantidade de dias

necessária à caracterização da relação de emprego – por vezes, entende-se que basta a prestação de

serviços por dois dias na semana, enquanto em outras ocasiões esse número é elevado para três dias.

Direitos Assegurados: Art. 7º, par. un., CF/88 e Lei 5859/72

Salário mínimo

DSR e feriados

(Lei

11.324/06)

Licença-

maternidade

Aposentadoria

Estabilidade

(gestante) - Lei nº

11.324/06

Irredutibilidade

salarial

Férias (30 dias) -

Lei nº 11.324/06

Licença-

paternidade

FGTS facultativo Vale- transporte

13ª salário

1/3 de férias

Aviso prévio

Seg.-desemprego

(FGTS)

INSS

+ Impossibilidade de desconto (moradia, alimentação, vestuário e higiene)

A lei estabelece que essas utilidades não têm natureza salarial, nem integram o contrato de

trabalho. Reconhece-se a possibilidade de descontar-se o valor relativo à moradia se esta estiver

situada em local diverso do da prestação e serviços, e se isso for expressamente acordado em contrato.

Trabalhador rural

Caracterizado pelos mesmos requisitos do empregado urbano, com a ressalva de que este

preste serviços a empregador rural (caracterização é feita pela atividade do empregador, e não pelo

local de prestação de serviços). Assim, se a empresa se destina ao primeiro tratamento da matéria

prima (e.g., preparação da laranja para feitura de suco), sem sua transformação, é rural; ao contrário,

se houver transformação, o trabalho é urbano.

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Veremos os direitos peculiares do trabalhador rural no decorrer do curso.

OBS: é importante atentar para o entendimento do TST com relação à condição de rural do motorista

que trabalha predominantemente em âmbito rural:

OJ-SDI1-315, TST. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTE-
MENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL

É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa
cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não
enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

B) EMPREGADOR

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Características:

a) Empresa – “despersonificação” do empregador – intuito de proteger o trabalhador

contra mudanças de propriedade na empresa

b) Assunção dos riscos

c) Onerosidade

d) Direção ------------------------ poder diretivo do empregador

Conforme acima explicitado, a relação de emprego é pautada na subordinação do empregado

em face do empregador. Portanto, é preciso que o empregador detenha poder para organizar, fiscalizar

e disciplinar a prestação de serviços (ou, como descrito no art. 2º da CLT, “dirigir a prestação pessoal de

serviço”). A tal poder, é conferido o nome de poder diretivo do empregador.

O poder diretivo do empregador contempla três esferas distintas de atuação: a) poder de

organização, i.e., prerrogativa de determinar as tarefas que serão realizadas pelo emprego (art. 456,

par. un. CLT); b) poder de controle ou fiscalização, i.e., poder de controlar as ações do empregado e c)

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poder disciplinar, i.e., possibilidade de aplicar sanções no caso de descumprimento, por parte do

empregado, das normas estabelecidas.

OBS: Embora a CLT seja omissa no assunto, admite-se a aplicação, pelo empregador, no exercício de

seu poder disciplinar, das sanções de advertência (verbal ou escrita), suspensão (por prazo não superior

a 30 dias) e dispensa por justa causa. Não é admitida, entretanto, a aplicação de multa, exceto nos

contratos de trabalho envolvendo atleta profissional de futebol (Lei nº 6.354/76). Ademais, a aplicação

da sanção deve ser proporcional à falta e ser aplicada de forma gradativa, sob pena de configuração do

dano moral.

Ressalte-se que, segundo o art. 474 da CLT, a suspensão disciplinar do empregado por mais de

30 dias determina a rescisão injusta do contrato de trabalho.

Finalmente, importante nesse tema é a Súmula nº 77 do TST, in verbis:

SUM-77 PUNIÇÃO

Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância in-
ternos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.

O poder diretivo, atualmente, suscita inúmeros questionamentos por parte da doutrina e da

jurisprudência, especialmente no que tange a seus limites. Assim, questiona-se: é permitido ao

empregador, com base nesse poder, instalar câmeras de segurança na empresa, ou monitorar os e-mails

e sites da Internet visitados pelo empregado? Ademais, é lícito que este realize revistas íntimas nos

empregados para prevenir furtos e, dessa maneira, proteger seu patrimônio?

Trata-se de questionamentos constantemente enfrentados pelos tribunais pátrios, porém ainda

sem solução legal. Embora existam entendimentos divergentes, prevalece a concepção de que o

exercício do poder diretivo do empregador encontra-se limitado pela proteção constitucional da

dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III da CF/88 – Constituição Federal de 1988) – portanto,

embora seja legítimo o direito do empregador de proteger seu patrimônio, tal direito deverá ser

exercido da forma menos gravosa ao empregado, de maneira a lhe causar o menor constrangimento

possível.

Espécies de empregador

1. Comum: art. 2º, caput

2. Por equiparação: art. 2º, §1º

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A figura do empregador por equiparação surge para “corrigir” o conceito do caput e especificar

que nem sempre o empregador é empresa. Aliás, em muitos casos, o empregador sequer é uma pessoa,

mas entidade sem personalidade jurídica.

Profissionais liberais (médicos, advogados)
Entidades (clubes, ONGs, partidos políticos)
Condomínio
Massa falida

3. Grupo econômico: art. 2º, §2º

No direito do trabalho, o grupo econômico é caracterizado tanto se existe controle entre as

empresas quanto se há mera coordenação entre elas – conceito mais amplo do que o do direito

comercial, pois visa a proteger o trabalhador.

Segundo o §2º do art.2º da CLT, há responsabilidade solidária entre as empresas do grupo.

- Grupo econômico como empregador único: Súm. 129, TST

Súmula nº 129 Prestação de Serviços - Empresas do Mesmo Grupo Econômico -
Contrato de Trabalho

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante
a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato
de trabalho, salvo ajuste em contrário.

- Execução: Súmula nº 205 CANCELADA em 2003 - atenção: tal obrigatoriedade persiste na

terceirização, cf. Súm. 331, IV, TST.

Súmula nº 205 - Responsável Solidário - Relação Processual Trabalhista

O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da
relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo
judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

Sucessão de empregadores

- Arts. 10 e 448 da CLT: proteção irrestrita aos direitos dos empregados – portanto, sucessora adquire

ativo e passivo da empresa sucedida em sua integralidade.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não
afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Soluções:

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a) Dispensar todos os trabalhadores antes da alienação? Não – é desconsiderado pela

legislação trabalhista.

b) Fazer contrato com o comprador? Não – é desconsiderado pela legislação trabalhista

(apenas poderá ter efeito civil)

Veja-se, a respeito, a OJ-SDI1-261 do TST, que regulamentou a questão da sucessão entre

bancos – a qual se mostrou extremamente recorrente no Brasil a partir da primeira década do século

XXI:

OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA

As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados
trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que
a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais,
caracterizando típica sucessão trabalhista.

EXCEÇÃO: recuperação judicial e falência – decisão STF (maio/2009)

Em maio de 2009, o STF (Supremo Tribunal Federal) proferiu decisão declarando a

constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas)

que excluem a responsabilidade trabalhista da empresa sucessora no caso de recuperação judicial ou

falência da empresa sucedida. Por força de tal decisão, se a empresa cuja titularidade jurídica é

transferida estiver, por ocasião da transferência, em recuperação judicial ou falência, as dívidas

trabalhistas anteriores à sucessão não serão transferidas à adquirente, e continuarão de

responsabilidade da sucedida. Trata-se de decisão que, visando à proteção das empresas, contraria as

regras da sucessão de empregadores no direito do trabalho.

Atualmente, o TST tem adotado referido entendimento em suas decisões mais recentes.

Na mesma decisão, ademais, o STF entendeu válida a limitação do privilégio dos créditos

trabalhistas na falência, no montante de até 150 salários mínimos:

Art. 83, L. 11.101/05. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte
ordem:
I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e
cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
(...).

OBS: Finalmente, é importante destacar a recente OJ-SDI1-411 do TST, que consagra limitação à

sucessão trabalhista envolvendo a aquisição de empresa pertencente a grupo econômico:

OJ-SDI1-411 SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA
PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE

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SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE
EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA.

O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa
não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida,
quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea
economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

TERCEIRIZAÇÃO

Prática recorrente nas empresas, consiste na contratação de trabalhadores por empresa

interposta – destinada a promover maior especialização e dedicação da empresa a seu core business.

Atualmente, regulada pela Súm. 331 do TST:

SUM-331, TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação.

(OBS: Súmula alterada em 2011)

OBS: A Súmula acima foi alterada em virtude de decisão do STF proferida em 24.11.2010, no sentido

de que o art. 71, §1º, da Lei nº 8666/93 (Lei de Licitações) é constitucional. Veja-se a redação de

referido dispositivo:

Art. 71, L. 8666/93. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por
seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis.

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OBS 2: No setor de telecomunicações, admite-se a terceirização de atividade-fim da tomadora, por

expressa disposição legal (art. 94, Lei nº 9472/97: “No cumprimento de seus deveres, a concessionária

poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) II - contratar com terceiros

o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a

implementação de projetos associados”).

Importante, ainda, a Súm. 363 do TST, que trata não de terceirização, mas sim de contratação

direta de pessoal pela Administração, independentemente de concurso público:

SUM-363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em
concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe
conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao
número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS.

Cooperativas: a terceirização também pode se dar mediante contratação de cooperativas de trabalho,

observadas as regras da Súmula 331. Assim, a despeito da previsão do art. 442, par. un., da CLT

(inserido em 1994), poderá se configurar relação de emprego direta entre o cooperado e o tomador de

seus serviços se contratada a fraude na terceirização.

Art. 442, Parágrafo único, CLT. Qualquer que seja o ramo de atividade da
sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados,
nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

SUBEMPREITADA

O contrato de subempreitada, que ocorre quando o empreiteiro principal transfere a execução

de certos serviços a outrem (subempreiteiro), vem regulado pelo art. 455 da CLT:

Art. 455, CLT - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas
obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos
empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo
inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil,
ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas,
para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Não há previsão na legislação – tampouco consenso em doutrina – sobre se tal responsabilidade

do empreiteiro principal é subsidiária ou solidária, embora prevaleça o entendimento doutrinário da

responsabilidade subsidiária (já que a solidariedade não se presume).

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Importante, ainda, é a OJ-SDI-1 nº 191, TST, que afasta a responsabilidade do dono da obra

(ainda que seja um ente público) salvo se este for empresa construtora ou incorporadora:

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
RESPONSABILIDADE.

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de
construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,
salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

(OBS: OJ alterada em 2011)

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