Você está na página 1de 132

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof.

Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

DIREITO DO TRABALHO Prof. Renata Orsi

1. DEFINIO, PRINCPIOS E FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Direito do trabalho o ramo da cincia jurdica que se destina a disciplinar a relao de emprego, por meio de regras, princpios e instituies prprias (autonomia do direito do trabalho). O direito do trabalho ramo peculiar da cincia jurdica, vez que, como regra geral, tutela relao celebrada entre partes economicamente desiguais i.e., o empregador, detentor dos meios de produo, e o empregado, detentor da fora de trabalho. As peculiaridades do direito do trabalho podem ser claramente verificadas quando analisados os princpios e fontes desse ramo do direito especialmente se confrontados com as regras gerais que norteiam outros ramos da cincia jurdica.

A) Princpios Princpios so verdades fundantes de um sistema jurdico proposies bsicas que fundamentam e condicionam todas as regras e institutos existentes em determinado ramo do direito. com base nos princpios, assim, que se formam as normas jurdicas, se resolvem antinomias e conflitos entre elas, se determina sua aplicao prtica, etc. H princpios gerais do direito que tambm so aplicveis ao direito do trabalho, tais como a impossibilidade de se alegar a ignorncia do direito, a proibio do enriquecimento sem causa, etc. Porm, so os princpios especficos do direito do trabalho que tm mais recorrncia em concursos pblicos.

Amauri Mascaro Nascimento: princpios constitucionais do trabalho liberdade sindical, direito de greve, irredutibilidade de salrios, etc.

No h consenso em doutrina quanto aos princpios especficos do direito do trabalho a obra mais conhecida de Amrico Pl Rodriguez, que identifica 6 princpios peculiares ao direito do trabalho: a) Princpio da proteo: por meio da interveno estatal, pretende-se reduzir a desigualdade existente entre empregado e empregador. Compensa-se a superioridade econmica do empregador com a superioridade jurdica do empregado. subdividido em: 1

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

i.

Princpio do in dubio pro operario: sempre que uma norma admitir diversas interpretaes, dever prevalecer a que mais favorece o empregado.

ii.

Princpio da norma mais favorvel: no conflito entre duas normas distintas, prevalecer aquela mais benfica ao trabalhador independentemente da hierarquia tradicional das normas jurdicas.

iii.

Princpio da condio mais benfica: vantagens mais benficas j conquistadas no podem ser modificadas para pior (direito adquirido). Ex.: mudana no regulamento de empresa.
SUM-51, TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento.

b) Princpio da irrenunciabilidade de direitos: direitos trabalhistas so de ordem pblica e, por isso, no podem ser renunciados ainda que com o consentimento do trabalhador. Excees: Renncia Pedido de demisso de empregado estvel, com assistncia do sindicato, do MTE ou da Justia do Trabalho (art. 500); Redutibilidade salarial a que alude o art. 7, IV da CF/88; Majorao da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV da CF/88); Escolha, do empregado, por um dos dois regulamentos de empresa vigentes (Smula 51, II):
SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (...) II - Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro.

Recibos de quitao plena de direitos trabalhistas (Sm. 330, TST).

Transao: Adeso a plano de demisso incentivada: gera efeitos apenas em relao s parcelas e valores constantes do recibo, podendo o empregado reivindicar outras verbas ali no includas: Conciliao passada em juzo, que irrecorrvel e obsta futura pretenso: Conciliao operada no mbito das Comisses de Conciliao Prvia

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

c) Princpio da continuidade da relao de emprego: o contrato de trabalho presume-se por prazo indeterminado e contnuo, no sendo afetado por hipteses de suspenso e interrupo.
SUM-212, TST DESPEDIMENTO. NUS DA PROVA O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

d) Princpio da primazia da realidade: independentemente do acordo entre as partes, valero, para a caracterizao da relao de emprego, as condies verificadas na prtica. Fatos prevalecem sobre documentos.
Art. 9, CLT - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

e) Princpio da razoabilidade: ideia do homem mdio, padro especialmente utilizado para determinao dos limites ao poder diretivo do empregador. O trabalhador como cidado.

f) Princpio da boa-f contratual: deve haver lealdade entre as partes do contrato empregado e empregador cumprem com suas obrigaes.

B) Fontes Fontes do direito so instrumentos de onde este emana. Formais x Materiais: formais so meios de exteriorizao do direito (leis, costume, etc) e materiais so os fatores que ensejam o surgimento de normas (fatores sociais, econmicos, histricos, etc objeto de estudo do direito?). Heternomas x Autnomas: se partem de terceiros ou das prprias partes (ex: heternomas leis, decretos; autnomas ACT e CCT, contrato individual). Estatais x Extra-estatais: se emanam do Estado ou de outros entes. So profissionais se elaboradas pelos empregados e empregadores.

Fontes do Direito do Trabalho i. Constituio art. 7 a 11; art. 111 e ss (direito processual do trabalho); remdios constitucionais, etc. ii. CLT Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/43)

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

iii.

Leis Ordinrias: L. 605/49 (DSR); L. 5859/72 (empregado domstico); L. 5889/73 (trabalhador rural); L. 6019/74 (trabalho temporrio), L. 7.783/89 (lei de greve); L. 8036/90 (FGTS), etc.

iv.

Atos do Poder Executivo: decretos, ordens de servio, normas regulamentadoras, portarias, provimentos, atos e instrues normativas de tribunais.

v. vi. vii.

Convenes e Acordos Coletivos de Trabalho Regulamento de empresa Contrato de trabalho


Art. 444, CLT - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

viii.

Jurisprudncia Smulas dos tribunais? Decises do STF em aes diretas de inconstitucionalidade ou declaratrias de constitucionalidade (art. 102, 2, CF/88)? Smulas vinculantes do STF (art. 103-A, CF/88)?
Smula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.

Integrao do direito do trabalho (ateno: ao contrrio do que afirmam alguns doutrinadores, referido dispositivo no consagra fontes do direito do trabalho, e sim regras de integrao de suas normas i.e., regras para o preenchimento de lacunas):
Art. 8, CLT: As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.

ix.

Sentena normativa (art. 114, 2 da CF/88 deciso da Justia do Trabalho em dissdios coletivos)

x.

Usos e costumes
Art. 460, CLT - Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a importncia ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer servio equivalente ou do que for habitualmente pago para servio semelhante.

xi.

Fontes de direito internacional, especialmente Convenes, Recomendaes e Resolues da OIT (desde que ratificadas pelo Brasil)

2. RELAO

DE

TRABALHO

RELAO

DE

EMPREGO:

REQUISITOS,

MODALIDADES E DISTINO; RELAES DE TRABALHO LATO SENSU: 4

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

TRABALHO AUTNOMO, TRABALHO EVENTUAL, TRABALHO TEMPORRIO E TRABALHO AVULSO.

Relao de Trabalho Natureza

Relao de Emprego

Gnero Relao de trabalho lato Espcie Relao de trabalho sensu stricto sensu e Empregado e empregador

Partes

Tomador/Comitente Prestador/Trabalhador

Espcies

Trabalho

autnomo

Contrato de trabalho

(representante comercial, empreiteiro) Trabalho avulso Trabalho eventual Trabalho temporrio Trabalho voluntrio Trabalho informal Estgio Funcionrios pblicos Etc Caractersticas Variveis, conforme o contrato Art. 3 da CLT: 1. Pessoalidade (pessoa fsica sem substituio) 2. Onerosidade (salrio em dinheiro ou bens) 3. No-eventualidade continuidade) 4. Subordinao correlata ao poder diretivo (poder do de (

empregador

organizao + poder de controle + poder 5

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

sancionador) REQUISITOS CUMULATIVOS

Relao de emprego a relao estabelecida entre uma pessoa fsica que, mediante pagamento de remunerao e com habitualidade, presta servios a outrem (pessoa fsica ou jurdica), submetendose ao poder normativo (ordens) e disciplinar (sanes) emanadas do tomador de servios (subordinao). Trata-se, como se v, de relao bilateral i.e., relao que envolve prestaes de ambas as partes. Enquanto uma pessoa fsica obriga-se a prestar servios, o tomador desses servios, como contraprestao, obriga-se ao pagamento de remunerao condizente com o trabalho realizado. Nesse contexto, a pessoa fsica que presta os servios denominada, pela CLT, empregado, enquanto o tomador desse trabalho o empregador. O esquema abaixo ilustra o carter bilateral de tal relao:

Prestao de servios

EMPREGADO

EMPREGADOR

Pagamento da remunerao

Os requisitos da relao de emprego encontram-se previstos no art. 3 da CLT:


Art. 3, CLT - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.

OBS: Embora a exclusividade no seja requisito essencial do contrato de trabalho, possvel estabelecer clusula de no-concorrncia ao contrato a ser observada durante ou aps a execuo do contrato (esta ltima somente em casos excepcionais, durante determinado perodo e mediante indenizao compensatria). Ainda, possvel ser concedido curso de especializao pelo empregador ao empregado, condicionado permanncia deste na empresa por determinado perodo de tempo, sob pena de ressarcimento dos gastos.

A) Trabalho autnomo 6

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Ausncia de subordinao trabalhador atua por conta prpria. Autonomia tcnica e organizacional (ex.: profissionais liberais). Zona cinzenta entre a subordinao e a autonomia (aplicao do art. 9 da CLT) parassubordinao.

B) Trabalho eventual Pessoa fsica que presta servio de natureza urbana ou rural, em carter eventual, a uma ou mais empresas, sem relao de emprego (Ex: bia-fria, chapa, faxineira). Ausncia de habitualidade, ainda que presente a subordinao e demais requisitos do art. 3 da CLT.

C) Trabalho temporrio Lei n 6.019/74 Relao triangular espcie de terceirizao expressamente permitida pela Sm. 331 do TST:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

Trabalhador contratado para atender a necessidade transitria de substituio de pessoal ou a acrscimo extraordinrio de servio na empresa no h habitualidade. Lei necessariamente urbana; ETT: Empresas especializadas em locao de mo-de-obra (contrato de trabalho entre esta e o empregado), devidamente registradas no MTE. Mximo: 3 meses, salvo autorizao do MTE. Forma escrita do contrato, ademais, dever constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servio.

Art. 11, Pargrafo nico. Ser nula de pleno direito qualquer clusula de reserva, proibindo a contratao do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado sua disposio pela empresa de trabalho temporrio.

Empresas pertencentes a um mesmo grupo econmico no podem manter ETT para atender s demandas de suas co-irms; 7

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

defeso s empresas de prestao de servio temporrio a contratao de estrangeiros com visto provisrio de permanncia no Pas. Direitos assegurados: art. 12 da Lei rol exemplificativo. Indenizao especfica (indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido art. 12, f) Lei do FGTS incluiu o temporrio entre seus sujeitos incompatibilidade entre os dispositivos? Alice Monteiro de Barros acredita que indenizao especfica foi revogada; outros autores discordam.

Art. 16 - No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a empresa tomadora ou cliente solidariamente responsvel pelo recolhimento das contribuies previdencirias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referncia ao mesmo perodo, pela remunerao e indenizao previstas na Lei.

OBS: Entende a jurisprudncia no ser possvel que um contrato de trabalho temporrio seja seguido de um contrato de experincia (art. 443 da CLT), pois o empregado j foi testado durante o trabalho temporrio.

D) Trabalho avulso Relao triangular: trabalhador OGMO empresa Conceito: art. 9, VI, Decreto n 3048/99: aquele que, sindicalizado ou no, presta servio de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio, com a intermediao obrigatria do rgo gestor de mo-de-obra, nos termos da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria O sindicato arregimenta a mo-de-obra e paga o trabalhador, de acordo com o valor recebido das empresas. Espcies: Decreto 3.048/99 (estivador, capataz, guindasteiro, etc) Espcie mais caracterstica: Porturio (Lei n8630/93; urbano carregador de mercadorias, Lei 12023/09) Direitos: equiparado ao empregado comum (Art. 7, XXXIV, CF/88)

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

3. SUJEITOS

DO

CONTRATO CONCEITO

DE E

TRABALHO:

DO

EMPREGADO

DO DO DAS

EMPREGADOR: EMPREGADOR.

CARACTERIZAO; SOLIDRIA E

PODERES

RESPONSABILIDADE

SUBSIDIRIA

EMPRESAS; GRUPO ECONMICO E SUCESSO DE EMPREGADORES

Segundo os arts. 2 e 3 da CLT so considerados sujeitos da relao de emprego, de um lado, o empregado e, de outro, o empregador. Empregado e empregador tm seu regime legal disciplinado pela CLT e outros diplomas legais especficos (ex: Lei n 5859/72 Trabalho domstico; Lei n 5889/73 Lei do Trabalho Rural; Lei n 6019/74 Trabalho Temporrio e Empresas de Trabalho Temporrio; Lei n 11.101/05 Lei de Falncia e Recuperao Judicial, entre outros). Vejamos, pois, as especificidades de cada um desses sujeitos.

A) EMPREGADO Art. 3, CLT - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Caractersticas: 1. Onerosidade /salrio ---------- $ ou in natura 2. Pessoalidade ------------------- substituio eventual se empregador concordar Atenuada: trabalho a domiclio Acentuada: artistas, atletas contrato intuitu personae 3. Subordinao ------------------ poder diretivo 4. No-eventualidade ------------------ continuidade (e.g., professor)

Ressalte-se que o empregado poder prestar seus servios para empresa de atividade urbana ou rural, sendo, no segundo caso, tutelado especificamente pela Lei n 5889/73. Alm do empregado tpico previsto pela CLT, outras espcies de empregados podem ser encontradas na legislao, destacando-se:

Altos empregados - Cargos de confiana especfica - Conceito: Art. 62, II, CLT (inserido no captulo sobre jornada de trabalho) 9

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 62 - No so abrangidos pelo regime previsto neste captulo: (...) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Pargrafo nico - O regime previsto neste captulo ser aplicvel aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salrio do cargo de confiana, compreendendo a gratificao de funo, se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

- Caractersticas: a) subordinao atenuada (responde apenas a peas-chave da empresa presidente, CEO, etc) b) poder diretivo residual (pode determinar forma de organizao do trabalho, pode contratar e dispensar empregados, etc).

Consequncias jurdicas: No so sujeitos s regras sobre jornada de trabalho; Empregado que alado a cargo de diretor no empregado: contrato de trabalho suspenso Smula TST 269 (s conta perodo de tempo para FGTS):
Smula n 269, TST - Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor - Contrato de Trabalho - Relao de Emprego - Tempo de Servio O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego.

Salrio-condio: o adicional de funo pode ser suprimido se o empregado for revertido ao cargo efetivo Cuidado: h exceo na Sm. TST 372 (princpio da estabilidade financeira)
Smula n 372 - TST - Gratificao de Funo - Supresso ou Reduo - Limites I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo em vista o princpio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exerccio da funo comissionada, no pode o empregador reduzir o valor da gratificao. Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana.

10

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

No esto sujeitos proibio do art. 469 (transferncia):


Art. 469 - Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio. 1 - No esto compreendidos na proibio deste artigo: os empregados que exeram cargo de confiana e aqueles cujos contratos tenham como condio, implcita ou explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio.

necessrio, entretanto, demonstrar a real necessidade de servio: Smula 43


Smula n 43, TST - Transferncia - Necessidade do Servio Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1 do Art. 469 da CLT, sem comprovao da necessidade do servio.

Empregado a domiclio Segundo o art. 6 da CLT, no h qualquer distino entre o empregado atuante na empresa ou outro local determinado pelo empregador e aquele que trabalha em sua residncia, desde que presentes os requisitos da relao de emprego, acima indicados. Portanto, o trabalhador a domiclio tambm pode ser perfeitamente enquadrado no conceito de empregado.
Art. 6, CLT: No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domiclio do empregado, desde que esteja caracterizada a relao de emprego.

Empregado domstico O empregado domstico expressamente excludo da regulamentao da CLT, pelo art. 7 deste diploma legal (juntamente com o trabalhador rural e os servidores pblicos estatutrios). Regulamentado pela Lei n 5859/72, distingue-se do empregado comum (art. 3 da CLT) por prestar servios de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas. Confirase, a respeito, o art. 1 da Lei n 5859/72:
Art. 1, L. 5859/72. Ao empregado domstico, assim considerado aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Importante a expresso no mbito residencial da famlia ou pessoa. Com efeito, segundo o entendimento jurisprudencial e doutrinrio dominante, no empregado domstico aquele que presta servios apenas na residncia da famlia, mas tambm nas extenses desta (assim, jardim, casa de campo, casa de praia e at mesmo no automvel da famlia, como motorista). 11

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

So, pois, exemplos de empregados domsticos a faxineira, a bab, a enfermeira, o jardineiro, o motorista, o caseiro, etc. Outro requisito importante diz com a finalidade no lucrativa, tendo a jurisprudncia entendido que esta contaminada no caso de, junto residncia, funcionar escritrio ou outra atividade lucrativa (e.g., restaurante).

OBS: O requisito da habitualidade para caracterizao do empregado domstico normalmente analisado pela jurisprudncia a partir do nmero de dias na semana que o domstico presta servios famlia. Porm, no h uniformidade no entendimento dos tribunais sobre a quantidade de dias necessria caracterizao da relao de emprego por vezes, entende-se que basta a prestao de servios por dois dias na semana, enquanto em outras ocasies esse nmero elevado para trs dias.

Direitos Assegurados: Art. 7, par. un., CF/88 e Lei 5859/72 Salrio mnimo DSR e feriados Licena(Lei 11.324/06) Irredutibilidade salarial 13 salrio Frias (30 dias) - LicenaLei n 11.324/06 1/3 de frias paternidade Aviso prvio Seg.-desemprego (FGTS) INSS FGTS facultativo n maternidade Aposentadoria Estabilidade (gestante) - Lei n 11.324/06 Vale- transporte

+ Impossibilidade de desconto (moradia, alimentao, vesturio e higiene) A lei estabelece que essas utilidades no tm natureza salarial, nem integram o contrato de trabalho. Reconhece-se a possibilidade de descontar-se o valor relativo moradia se esta estiver situada em local diverso do da prestao e servios, e se isso for expressamente acordado em contrato.

Trabalhador rural Caracterizado pelos mesmos requisitos do empregado urbano, com a ressalva de que este preste servios a empregador rural (caracterizao feita pela atividade do empregador, e no pelo local de prestao de servios). Assim, se a empresa se destina ao primeiro tratamento da matria prima (e.g., preparao da laranja para feitura de suco), sem sua transformao, rural; ao contrrio, se houver transformao, o trabalho urbano. 12

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Veremos os direitos peculiares do trabalhador rural no decorrer do curso.

OBS: importante atentar para o entendimento do TST com relao condio de rural do motorista que trabalha predominantemente em mbito rural:
OJ-SDI1-315, TST. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no mbito de empresa cuja atividade preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, no enfrenta o trnsito das estradas e cidades.

B) EMPREGADOR
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. 1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Caractersticas: a) Empresa despersonificao do empregador intuito de proteger o trabalhador contra mudanas de propriedade na empresa b) Assuno dos riscos c) Onerosidade d) Direo ------------------------ poder diretivo do empregador

Conforme acima explicitado, a relao de emprego pautada na subordinao do empregado em face do empregador. Portanto, preciso que o empregador detenha poder para organizar, fiscalizar e disciplinar a prestao de servios (ou, como descrito no art. 2 da CLT, dirigir a prestao pessoal de
servio). A tal poder, conferido o nome de poder diretivo do empregador.

O poder diretivo do empregador contempla trs esferas distintas de atuao: a) poder de organizao, i.e., prerrogativa de determinar as tarefas que sero realizadas pelo emprego (art. 456, par. un. CLT); b) poder de controle ou fiscalizao, i.e., poder de controlar as aes do empregado e c)

13

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

poder disciplinar, i.e., possibilidade de aplicar sanes no caso de descumprimento, por parte do empregado, das normas estabelecidas.

OBS: Embora a CLT seja omissa no assunto, admite-se a aplicao, pelo empregador, no exerccio de seu poder disciplinar, das sanes de advertncia (verbal ou escrita), suspenso (por prazo no superior a 30 dias) e dispensa por justa causa. No admitida, entretanto, a aplicao de multa, exceto nos contratos de trabalho envolvendo atleta profissional de futebol (Lei n 6.354/76). Ademais, a aplicao da sano deve ser proporcional falta e ser aplicada de forma gradativa, sob pena de configurao do dano moral. Ressalte-se que, segundo o art. 474 da CLT, a suspenso disciplinar do empregado por mais de 30 dias determina a resciso injusta do contrato de trabalho. Finalmente, importante nesse tema a Smula n 77 do TST, in verbis:
SUM-77 PUNIO Nula a punio de empregado se no precedida de inqurito ou sindicncia internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.

O poder diretivo, atualmente, suscita inmeros questionamentos por parte da doutrina e da jurisprudncia, especialmente no que tange a seus limites. Assim, questiona-se: permitido ao empregador, com base nesse poder, instalar cmeras de segurana na empresa, ou monitorar os e-mails e sites da Internet visitados pelo empregado? Ademais, lcito que este realize revistas ntimas nos empregados para prevenir furtos e, dessa maneira, proteger seu patrimnio? Trata-se de questionamentos constantemente enfrentados pelos tribunais ptrios, porm ainda sem soluo legal. Embora existam entendimentos divergentes, prevalece a concepo de que o exerccio do poder diretivo do empregador encontra-se limitado pela proteo constitucional da dignidade da pessoa humana (Art. 1, inciso III da CF/88 Constituio Federal de 1988) portanto, embora seja legtimo o direito do empregador de proteger seu patrimnio, tal direito dever ser exercido da forma menos gravosa ao empregado, de maneira a lhe causar o menor constrangimento possvel.

Espcies de empregador 1. Comum: art. 2, caput

2. Por equiparao: art. 2, 1 14

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

A figura do empregador por equiparao surge para corrigir o conceito do caput e especificar que nem sempre o empregador empresa. Alis, em muitos casos, o empregador sequer uma pessoa, mas entidade sem personalidade jurdica. Profissionais liberais (mdicos, advogados) Entidades (clubes, ONGs, partidos polticos) Condomnio Massa falida

3. Grupo econmico: art. 2, 2 No direito do trabalho, o grupo econmico caracterizado tanto se existe controle entre as empresas quanto se h mera coordenao entre elas conceito mais amplo do que o do direito comercial, pois visa a proteger o trabalhador. Segundo o 2 do art.2 da CLT, h responsabilidade solidria entre as empresas do grupo.

- Grupo econmico como empregador nico: Sm. 129, TST


Smula n 129 Prestao de Servios - Empresas do Mesmo Grupo Econmico Contrato de Trabalho A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.

- Execuo: Smula n 205 CANCELADA em 2003 - ateno: tal obrigatoriedade persiste na terceirizao, cf. Sm. 331, IV, TST.
Smula n 205 - Responsvel Solidrio - Relao Processual Trabalhista O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo.

Sucesso de empregadores - Arts. 10 e 448 da CLT: proteo irrestrita aos direitos dos empregados portanto, sucessora adquire ativo e passivo da empresa sucedida em sua integralidade.
Art. 10 - Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Solues: 15

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

a) Dispensar todos os trabalhadores antes da alienao? No desconsiderado pela legislao trabalhista. b) Fazer contrato com o comprador? No desconsiderado pela legislao trabalhista (apenas poder ter efeito civil)

Veja-se, a respeito, a OJ-SDI1-261 do TST, que regulamentou a questo da sucesso entre bancos a qual se mostrou extremamente recorrente no Brasil a partir da primeira dcada do sculo XXI:
OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSO TRABALHISTA As obrigaes trabalhistas, inclusive as contradas poca em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, so de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agncias, os direitos e deveres contratuais, caracterizando tpica sucesso trabalhista.

EXCEO: recuperao judicial e falncia deciso STF (maio/2009) Em maio de 2009, o STF (Supremo Tribunal Federal) proferiu deciso declarando a constitucionalidade de dispositivos da Lei n 11.101/05 (Lei de Falncias e Recuperao de Empresas) que excluem a responsabilidade trabalhista da empresa sucessora no caso de recuperao judicial ou falncia da empresa sucedida. Por fora de tal deciso, se a empresa cuja titularidade jurdica transferida estiver, por ocasio da transferncia, em recuperao judicial ou falncia, as dvidas trabalhistas anteriores sucesso no sero transferidas adquirente, e continuaro de responsabilidade da sucedida. Trata-se de deciso que, visando proteo das empresas, contraria as regras da sucesso de empregadores no direito do trabalho. Atualmente, o TST tem adotado referido entendimento em suas decises mais recentes.

Na mesma deciso, ademais, o STF entendeu vlida a limitao do privilgio dos crditos trabalhistas na falncia, no montante de at 150 salrios mnimos:
Art. 83, L. 11.101/05. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: I - os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; (...).

OBS: Finalmente, importante destacar a recente OJ-SDI1-411 do TST, que consagra limitao sucesso trabalhista envolvendo a aquisio de empresa pertencente a grupo econmico:
OJ-SDI1-411 SUCESSO TRABALHISTA. AQUISIO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONMICO. RESPONSABILIDADE

16

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

SOLIDRIA DO SUCESSOR POR DBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NO ADQUIRIDA. INEXISTNCIA. O sucessor no responde solidariamente por dbitos trabalhistas de empresa no adquirida, integrante do mesmo grupo econmico da empresa sucedida, quando, poca, a empresa devedora direta era solvente ou idnea economicamente, ressalvada a hiptese de m-f ou fraude na sucesso.

TERCEIRIZAO Prtica recorrente nas empresas, consiste na contratao de trabalhadores por empresa interposta destinada a promover maior especializao e dedicao da empresa a seu core business. Atualmente, regulada pela Sm. 331 do TST:
SUM-331, TST CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao. (OBS: Smula alterada em 2011)

OBS: A Smula acima foi alterada em virtude de deciso do STF proferida em 24.11.2010, no sentido de que o art. 71, 1, da Lei n 8666/93 (Lei de Licitaes) constitucional. Veja-se a redao de referido dispositivo:
Art. 71, L. 8666/93. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

17

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

OBS 2: No setor de telecomunicaes, admite-se a terceirizao de atividade-fim da tomadora, por expressa disposio legal (art. 94, Lei n 9472/97: No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: (...) II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados). Importante, ainda, a Sm. 363 do TST, que trata no de terceirizao, mas sim de contratao direta de pessoal pela Administrao, independentemente de concurso pblico:
SUM-363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

Cooperativas: a terceirizao tambm pode se dar mediante contratao de cooperativas de trabalho, observadas as regras da Smula 331. Assim, a despeito da previso do art. 442, par. un., da CLT (inserido em 1994), poder se configurar relao de emprego direta entre o cooperado e o tomador de seus servios se contratada a fraude na terceirizao.
Art. 442, Pargrafo nico, CLT. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela.

SUBEMPREITADA O contrato de subempreitada, que ocorre quando o empreiteiro principal transfere a execuo de certos servios a outrem (subempreiteiro), vem regulado pelo art. 455 da CLT:
Art. 455, CLT - Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.

No h previso na legislao tampouco consenso em doutrina sobre se tal responsabilidade do empreiteiro principal subsidiria ou solidria, embora prevalea o entendimento doutrinrio da responsabilidade subsidiria (j que a solidariedade no se presume). 18

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Importante, ainda, a OJ-SDI-1 n 191, TST, que afasta a responsabilidade do dono da obra (ainda que seja um ente pblico) salvo se este for empresa construtora ou incorporadora:
CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (OBS: OJ alterada em 2011)

4. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO: CONCEITO, CLASSIFICAO E CARACTERSTICAS

A) Conceito O conceito de contrato de trabalho vem previsto no art. 442 da CLT:


Art. 442, CLT - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego.

Trata-se de definio muito criticada pela doutrina, por misturar as noes de contrato de trabalho e relao de emprego (teorias contratualista e anticontratualista assim, a configurao do contrato de trabalho depende do ato celebrao do contrato entre as partes ou do fato prestao efetiva de servios?). De qualquer maneira, pode-se resumir que o contrato de trabalho o acordo, tcito ou expresso (verbal ou escrito), firmado por uma pessoa fsica (empregado) que se compromete a prestar servios pessoalmente, com habitualidade, mediante remunerao, a outra pessoa fsica ou jurdica (empregador), a qual ser responsvel pela direo de seus servios.

OBS: pela teoria contratualista, o contrato de trabalho tem natureza jurdica de contrato de direito civil, como a compra e venda (1), a locao de servios (2), o contrato de sociedade (3) e o mandato (4). So, porm, desferidas as seguintes crticas a tais teorias: (1) o trabalho no pode ser considerado mercadoria; (2) terminada a locao, no possvel restituir-se a coisa locada na sua forma e substncia; (3) no h affectio societatis e (4) no h gratuidade, nem representao (a qual s existe nos cargos de confiana). J segundo a teoria anticontratualista, de grande destaque na Alemanha, a relao de emprego no surge do contrato, mas da integrao do trabalhador na unidade empresarial ou da ocupao de um posto na empresa. Dentro dessa ltima teoria,destaca-se a institucionalista, que entende ser o contrato uma instituio. 19

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Hoje, no Brasil, h entendimento ecltico: prevalece a doutrina contratualista, mas em moldes diferenciados, i.e., considerando a efetiva prestao de servios para caracterizao do contrato. Mas o contrato, em si, no desconsiderado vejam-se, e.g., as regras sobre interrupo e suspenso (situaes em que a relao de emprego s mantida em razo do contrato).

Tambm deve ser analisado o art. 443 da CLT:


Art. 443, CLT - O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

OBS: A prova do contrato de trabalho realizada por meio das anotaes constantes na CTPS do empregado, as quais, segundo a Smula n 12 do TST, geram presuno relativa de veracidade:
SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONAL As anotaes apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado no geram presuno "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

OBS 2: Nos termos do art. 442-A da CLT (inserido em 2008), vedado ao empregador, na contratao, exigir a comprovao de tempo de experincia na atividade superior a 6 meses.
Art. 442-A, CLT. Para fins de contratao, o empregador no exigir do candidato a emprego comprovao de experincia prvia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

B) Caractersticas De direito privado: a despeito das normas trabalhistas possurem, de maneira geral, natureza de ordem pblica, o contrato de trabalho regula interesses privados de empregado e empregador; Bilateral e sinalagmtico: celebrado entre duas pessoas, envolve prestaes concorrentes de ambas as partes: obrigao de prestar servios x obrigao de pagar salrios. Consensual: independe de forma prescrita em lei (salvo raras excees e.g., contrato de aprendizagem, contrato de trabalho temporrio, etc) ainda que no haja qualquer acordo prvio entre as partes, a simples prestao de servios, caracterizando a relao de emprego, ensejar o reconhecimento do contrato. Oneroso: o servio prestado pelo empregado , necessariamente, remunerado porm, por bvio, tal condio no descaracterizada pelo dbito ou mora salarial por parte do empregador. 20

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Trato sucessivo: no se esgota com a realizao de um ato singular, mas projeta-se no tempo enquanto executada a prestao de servios. Intuitu personae: decorrente da caracterstica da pessoalidade, implica a

impossibilidade de substituio do empregado (a no ser excepcionalmente, desde que com anuncia do empregador). atenuado no trabalho em domiclio e acentuado em contratos como os de artistas e atletas profissionais. De adeso (classificao proposta por Cesarino Junior, mas no aceita unanimemente pela doutrina): em geral, clusulas do contrato so impostas pela lei (lato sensu) ou regulamento de empresa, no cabendo discusso pelas partes. Segundo Alice Monteiro de Barros, a funo do contrato de trabalho criar uma relao jurdica obrigacional entre as partes, porm, com o carter meramente complementar, em face do extenso rol de normas imperativas previstas em lei ou instrumentos coletivos... (BARROS, 2009, p. 245)

C) Classificao Pode o contrato de trabalho ser classificado: Quanto regulamentao: comuns (CLT) e especiais (legislao extraordinria e.g., advogado, atleta profissional, artista e msico, aeronauta, etc) Quanto durao: por prazo determinado ou indeterminado;

Por fora do princpio da continuidade da relao de trabalho, regra geral o contrato por prazo indeterminado. As hipteses em que aceito o contrato por prazo esto previstas no art. 443, 1 e 2 da CLT:
Art. 443, CLT (...) 1 - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada. 2 - O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando: a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; (ex: contratao de um professor para dar um curso de especializao) b) de atividades empresariais de carter transitrio; (ex: empresa que vai cobrir determinado evento no Brasil) c) de contrato de experincia

OBS: Para parte da doutrina, o contrato de experincia um contrato preliminar portanto, ser sucedido pelo contrato definitivo se a experincia for bem sucedida. Para outros, trata-se de contrato com condio resolutiva, caso a experincia no seja bem sucedida ou, ainda, com condio 21

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

suspensiva (suspendendo seus efeitos superao da experincia). Para outros, no h ciso: o contrato de trabalho unitrio, e a experincia faz parte dele.

O contrato por prazo determinado no pode ultrapassar dois anos, sendo admitida uma nica prorrogao dentro desse prazo. O contrato de experincia, por seu turno, no pode ultrapassar 90 dias, tambm se admitindo uma prorrogao (Sm. 188 do TST). Caso ultrapassado o perodo mximo, ou prorrogado mais de uma vez o contrato, ser considerado celebrado por prazo indeterminado.
Art. 445, CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado no poder ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Pargrafo nico. O contrato de experincia no poder exceder de 90 (noventa) dias Art. 451, CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tcita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passar a vigorar sem determinao de prazo.

Ademais, se celebrado outro contrato por prazo determinado dentro de 6 meses do anterior (salvo se justificado), tambm ser considerado por prazo indeterminado:
Art. 452, CLT - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certos acontecimentos.

Outras leis estabelecem hipteses especficas de contrato por prazo: Contrato a prazo institudo por meio de ACT ou CCT (Lei n 9.601/98): pode ser firmado em hipteses outras que as previstas na CLT, desde que represente acrscimo no nmero de empregados da empresa, Tem durao de dois anos, mas pode ser prorrogado sem limite de vezes, dentro desse prazo. H necessidade de anotao na CTPS do empregado, indicando-se a lei de regncia Contrato de trabalho temporrio (Lei n 6019/74) Contrato de safra (art. 14, par. un. da Lei n 5889/73): ressaltando-se que, se terminada a safra, continuar o trabalhador a prestar servios subordinados ao empregador, o contrato se converter em indeterminado. Contrato de trabalho rural por pequeno prazo (art. 14-A da Lei n 5889/73): firmado por produtor rural pessoa fsica, no pode exceder 2 meses no perodo de um ano caso contrrio, ser automaticamente transformado em contrato por prazo 22

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

indeterminado. Permitida a prorrogao sempre que necessrio, desde que no ultrapasse o prazo de 2 meses em um ano). Contrato de trabalho do atleta profissional de futebol (Lei n 9615/98 Lei Pel): com durao entre 3 meses e 5 anos, pode ser prorrogado mais de uma vez e no se sujeita ao interstcio de 6 meses do art. 452 da CLT.

OBS: No h forma especfica para a celebrao dos contratos a prazo, entendendo a doutrina que tambm estes so consensuais. Ademais, ao trmino do contrato de experincia, no necessrio ao empregador expor as razes da no-contratao definitiva do empregado, em face da ausncia de previso legal nesse sentido.

Quanto aos sujeitos: contrato individual ou plrimo (contrato de equipe e.g., orquestra, banda); Quanto qualidade do trabalho: manual, tcnico ou intelectual (v. art. 3, par. un., CLT) Quanto ao local: trabalho na empresa, trabalho externo (art. 62, I, CLT), trabalho a domiclio (includo o teletrabalho) Quanto forma: expresso (verbal ou escrito) ou tcito

D) Morfologia A morfologia estuda os elementos do contrato de trabalho, a saber:

a)

Elementos essenciais Capacidade das partes: adquirida aos 16 anos, salvo na condio de aprendiz, aos 14 (art. 7, XXXIII, CF/88). Objeto lcito: como regra geral, no importa a licitude do empreendimento, mas apenas do objeto.

OBS: Importante, aqui, a distino entre objeto ilcito e proibido, para fins de celebrao do contrato de trabalho. Objeto ilcito aquele que viola a lei, a moral e os bons costumes e, portanto, implica total nulidade do contrato de trabalho (assim, e.g., o contrato de trabalho de um traficante de drogas). No objeto proibido, a despeito de existir proibio legal, o contrato gera todos os seus efeitos, pois h prevalncia do interesse do trabalhador (assim, e.g., o trabalho prestado Administrao Pblica sem 23

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

concurso (Smula 363, TST), em que h pagamento da contraprestao e recolhimento do FGTS, embora no consubstanciado o vnculo). Quando a atividade empresarial ilcita, prevalece o entendimento jurisprudencial que leva em conta o conhecimento do empregado i.e., se, embora exercendo atividade lcita na empresa, este tem conhecimento de que esta se dedica a atividades ilcitas, seu contrato ser nulo (assim, e.g., a faxineira que faz a limpeza do prostbulo). Algumas Smulas e Orientaes Jurisprudenciais do TST so essenciais nesse tema:
OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILCITO nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente prtica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formao do ato jurdico. SUM-386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO COM EMPRESA PRIVADA Preenchidos os requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento de relao de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

Consenso: como visto, caracterstica marcante do contrato de trabalho embora possa ocorrer at mesmo de forma tcita. Por bvio, afetam o consentimento os vcios do dolo, erro, coao, simulao e fraude, previstos no CC/2002 assim, e.g., h coao se os empregados de uma empresa foram o empregador a contratar determinado trabalhador. No h consenso no trabalho o preso (art. 28, 2 da LEP).

b)

Elementos acidentais Termo e condio: embora no sejam muito comuns, podem existir em determinados contratos de trabalho. Assim, e.g., os contratos por prazo determinado (termo certo); contratos para realizao de obra ou contratos de safra (termo incerto).

I. ALTERAO DO CONTRATO DE TRABALHO: ALTERAO UNILATERAL E BILATERAL; JUS VARIANDI. A continuidade do contrato de trabalho determina a possibilidade de alterao das condies inicialmente pactuadas matria regulada pelo art. 468 da CLT:
Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.

24

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Dois requisitos so essenciais para qualquer alterao no contrato de trabalho: i. Mtuo consentimento das partes ii. Alterao no acarreta prejuzos ao empregado.

Portanto, em regra, alteraes do contrato de trabalho no podem ser impostas unilateralmente pelo empregador, sem a aceitao do empregado, sob pena de serem consideradas nulas exceo, por bvio, se faz s hiptese de alteraes favorveis ao empregado. Ademais, ainda que o empregado concorde com a alterao, esta no poder lhe causar prejuzos de qualquer espcie.

Exceo regra geral envolve o conceito de ius variandi: prerrogativa assegurada ao empregador de alterar unilateralmente o contrato de trabalho. Inserem-se no ius variandi modificaes relacionadas ao cotidiano da atividade empresarial, tais como a alterao de maquinrio ou do uniforme utilizado pelos trabalhadores. Ademais, entende-se exerccio legtimo do ius variandi a determinao, pelo empregador, de que o empregado realize atividades no previstas originalmente no contrato, desde que respeitadas suas condies pessoais (art. 456, p. un. da CLT). Outras excees regra geral so previstas pela prpria legislao trabalhista, a saber:

a) Alteraes quanto funo desempenhada pelo empregado Quanto aos ocupantes de cargos de confiana, permite-se a reverso ao cargo anterior, com supresso da gratificao de funo:
Art. 468, Pargrafo nico, CLT - No se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana.

EXCEO: empregado percebeu a gratificao de funo por dez anos ou mais (Smula n 372, do TST).

Problema: pode o empregado promover unilateralmente o empregado? Segundo entendimento dominante, no precisa do consentimento do trabalhador (pois a nova funo pode lhe acarretar desgaste exacerbado). Porm, se a empresa for organizada em quadro de carreira, h questionamentos sobre a possibilidade de o empregado recusar a promoo.

25

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

OBS: Tema importante para o direito do trabalho, a substituio de empregados vem regida pela Sm. 159 do TST:
SUM-159, TST. SUBSTITUIO DE CARTER NO EVENTUAL E VACNCIA DO CARGO I - Enquanto perdurar a substituio que no tenha carter meramente eventual, inclusive nas frias, o empregado substituto far jus ao salrio contratual do substitudo. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocup-lo no tem direito a salrio igual ao do antecessor.

b) Alteraes quanto ao local de trabalho A transferncia do empregado para outra localidade vem regulada no art. 469 da CLT e segue a regra geral do art. 468 (validade condicionada bilateralidade e inocorrncia de prejuzo). H excees, entretanto, previstas no prprio artigo:
Art. 469, CLT - Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio. 1 - No esto compreendidos na proibio deste artigo: os empregados que exeram cargo de confiana e aqueles cujos contratos tenham como condio, implcita ou explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio. 2 - licita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 3 - Em caso de necessidade de servio o empregador poder transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, no obstante as restries do artigo anterior, mas, nesse caso, ficar obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salrios que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situao.

Transferncia que no acarrete mudana de domiclio do empregado (entendida a transferncia para outra localidade do mesmo Municpio ou regio metropolitana denominada pela doutrina remoo). Nesse caso, o trabalhador tem direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo de despesas com transporte:
SUM-29, TST. TRANSFERNCIA Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residncia, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da despesa de transporte.

Transferncia de empregados que exeram cargo de confiana ou cujos contratos tenham como condio, implcita ou explcita, a transferncia (e.g., empregado contratado para a implantao de novas filiais), desde que comprovada a real necessidade de servio (Smula n 43, TST);

Extino do estabelecimento no local em que o empregado trabalha; 26

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Transferncia provisria, para atender a necessidade de servio. Nesse caso, entretanto, ser devido o pagamento de adicional de transferncia enquanto perdurar a situao (pelo menos, 25% do salrio do empregado). Importante, a esse respeito, a OJ-SDI1-113 do TST, que garante o direito ao adicional tambm ao ocupante de cargo de confiana ou transferido em razo do contrato:
OJ-SDI1-113, TST ADICIONAL DE TRANSFERNCIA. CARGO DE CONFIANA OU PREVISO CONTRATUAL DE TRANSFERNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERNCIA SEJA PROVISRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiana ou a existncia de previso de transferncia no contrato de trabalho no exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepo do mencionado adicional a transferncia provisria.

No h, entretanto, determinao do que seria transferncia provisria para fins de aplicao desse dispositivo assim, a jurisprudncia tem entendido que esta pode perdurar por at um anos (interpretao analgica do art. 478, 1 da CLT).

Regra geral: segundo o art. 470 da CLT, as despesas resultantes da transferncia correro por conta do empregador trata-se da denominada ajuda de custo.

OBS: A transferncia abusiva do empregado pode ser obstada por liminar, nos termos do art. 659, IX da CLT:
Art. 659, CLT: Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, alm das que lhes forem conferidas neste Ttulo e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuies: (...) X - conceder medida liminar, at deciso final do processo, em reclamaes trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferncia disciplinada pelos pargrafos do artigo 469 desta Consolidao.

Alm da hiptese prevista no art. 469, considera-se abusiva a transferncia de empregado eleito para cargo de administrao sindical ou representao profissional, pois esta inviabiliza a execuo de suas atribuies.

c) Alteraes quanto ao horrio de trabalho A princpio, so permitidas alteraes unilaterais de horrio, desde que dentro do mesmo turno (salvo se, comprovadamente, acarretarem prejuzos ao empregado). Se a transferncia envolve turnos diferentes, tm-se duas situaes: 27

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

i. Transferncia do turno noturno para o diurno: admissvel com o consentimento do trabalhador (embora tal alterao acarrete prejuzo financeiro ao empregado i.e., a perda do adicional noturno , o trabalho no perodo diurno mais benfico a sua sade). Nesse sentido, o posicionamento do TST:
SMULA 265, TST. ADICIONAL NOTURNO. ALTERAO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSO. A transferncia para o perodo diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

ii. Transferncia do horrio diurno para o noturno: h discusses sobre sua admissibilidade, por implicar prejuzo sade do trabalhador. A quantidade de trabalho pode ser reduzida unilateralmente, desde que mantido o salrio. Reduzido o salrio ou ampliada a jornada, a alterao considerada nula.

OBS: segundo o TST, possvel reduzir a carga horria do professor cujo salrio fixado em nmero de horas (ius variandi):
OJ-SDI1-244 PROFESSOR. REDUO DA CARGA HORRIA. POSSIBILIDADE A reduo da carga horria do professor, em virtude da diminuio do nmero de alunos, no constitui alterao contratual, uma vez que no implica reduo do valor da hora-aula.

d) Alteraes quanto ao salrio Princpio geral: irredutibilidade salarial, salvo mediante negociao coletiva (art. 7, VI da CF/88). Portanto, em regra, alteraes para melhor so permitidas, pois mais favorveis ao empregado.
Art. 7, CF/88. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; (...)

OBS: Antes da CF/88, em duas oportunidades o legislador permitiu a reduo salarial: no art. 503 da CLT, que contempla a possibilidade de reduo dos salrios no caso de ocorrncia de fora maior ou prejuzos devidamente comprovados (caso em que a reduo nunca poder ser superior a 25%), bem como na Lei n 4.923/65, que assegura a reduo dos salrios por crise da empresa provocada pela conjuntura nacional. Com a promulgao da CF/88, entretanto, a doutrina passou a questionar a aplicabilidade de referidos dispositivos. Hoje, prevalece o entendimento de que tais disposies so aplicveis porm, somente podero ser efetivadas aps prvia negociao com o sindicato da categoria.

28

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Modificao unilateral da data de pagamento: permitida, desde que no contrarie contrato ou instrumento normativo e que o salrio seja pago at o quinto dia til seguinte ao ms vencido. Nesse sentido, a OJ-SDI I n 159, do TST:
OJ-SDI1-159 DATA DE PAGAMENTO. SALRIOS. ALTERAO Diante da inexistncia de previso expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alterao de data de pagamento pelo empregador no viola o art. 468, desde que observado o pargrafo nico, do art. 459, ambos da CLT.

OBS: A jurisprudncia tem entendido ser invlida a alterao de condies oferecidas pelo empregador na divulgao do anncio de emprego, nos termos do art. 30 do CDC. II. SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABALHO Como prestao de trato sucessivo, o contrato de trabalho est sujeito a acontecimentos que podem comprometer seus efeitos (e.g. doena do empregado, suspenso dos servios pelo empregador, etc). Por fora do princpio da continuidade, entretanto, o contrato de trabalho no abalado por tais situaes, que apenas configuram hipteses de suspenso e interrupo do contrato.

Caractersticas comuns: Ambas envolvem a paralisao transitria dos servios prestados, sem extino ou cessao do contrato de trabalho; Ambas implicam suspenso dos efeitos do contrato (lembrando-se que h obrigaes que permanecem, como a de lealdade, preservao de sigilo, etc portanto, pode ocorrer prtica de ato que caracterize a justa causa); O empregado no poder ser dispensado no curso da suspenso ou interrupo, salvo por justa causa; Em ambas, so asseguradas ao empregado, por ocasio de seu retorno ao trabalho, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria (art. 471 da CLT):
Art. 471, CLT - Ao empregado afastado do emprego, so asseguradas, por ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a que pertencia na empresa.

Diferenas: Na interrupo, embora no haja prestao de servios, h pagamento de salrios pelo empregador e contagem do tempo de servio correspondente ao afastamento, ao contrrio da 29

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

suspenso (o empregado no recebe remunerao, nem contado como tempo de servio o perodo em que permaneceu afastado exceto nos casos a seguir mencionados). Por tal razo, a interrupo denominada, por parte da doutrina suspenso parcial do contrato de trabalho, enquanto a suspenso seria a suspenso total.

Hipteses: 1. Interrupo: frias, descanso semanal remunerado (DSR) e feriados, licena remunerada, afastamento por doena ou acidente at o 15 dia (inclusive), faltas justificadas (art. 473 da CLT), afastamento de empregado estvel para responder a inqurito para apurao de falta grave, se a deciso for de improcedncia da ao (art. 494, CLT), afastamento para atuar na CCP (art. 625-B, 2 da CLT), afastamento da gestante para realizar exames e consultas (art. 392, 4, II da CLT), etc.
Art. 473, CLT - O empregado poder deixar de comparecer ao servio sem prejuzo do salrio: I - at 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cnjuge, ascendente, descendente, irmo ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdncia social, viva sob sua dependncia econmica (ateno: o afastamento do professor vem regulado pelo art. 320, 3 da CLT); II - at 3 (trs) dias consecutivos, em virtude de casamento (casamento civil, incluindo a data do casamento); III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana (+ 5 dias de licena paternidade art. 10, 1 do ADCT); IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doao voluntria de sangue devidamente comprovada; V - at 2 (dois) dias consecutivos ou no, para o fim de se alistar eleitor, nos trmos da lei respectiva. VI - no perodo de tempo em que tiver de cumprir as exigncias do Servio Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Servio Militar). VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessrio, quando tiver que comparecer a juzo (complementado pela Sm. 155 do TST). IX - pelo tempo que se fizer necessrio, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunio oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

2. Suspenso: suspenso disciplinar, licena no-remunerada, afastamento por doena ou acidente aps o 15 dia, afastamento para exerccio de encargo pblico (e.g., mandato sindical), eleio para exercer cargo de direo de S.A. (Sm. 269, TST), ausncia por motivo de priso (durante o inqurito ou a ao penal pois a resciso do contrato pode se operar com o trnsito em julgado da deciso art. 482, d), suspenso do estvel para ajuizamento do inqurito, se este for procedente, prazo fixado

30

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

pelas leis de previdncia social para a efetivao do benefcio de aposentadoria por invalidez (art. 475, CLT), ausncia para exerccio de cargo pblico ou mandato poltico eletivo (art. 472, CLT), etc.

OBS: Com relao aposentadoria por invalidez, entendia-se que, aps decorridos cinco anos de sua concesso, esta se tornava definitiva, implicando resciso do contrato de trabalho. Hoje, porm, considerada mera hiptese de suspenso, pois o benefcio pode ser revisto a qualquer tempo pelo INSS. Veja-se o entendimento do TST:
SUM-160 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo aps cinco anos, o trabalhador ter direito de retornar ao emprego, facultado, porm, ao empregador, indeniz-lo na forma da lei

Por fora de sua especificidade, os seguintes casos costumam ser cobrados em concursos pblicos: i. Greve: a teor da Lei n 7.783/89, hiptese de suspenso contratual. Porm, admite-se a possibilidade de as partes convencionarem o pagamento de salrios, configurando hiptese de interrupo contratual. ii. Prestao de servio militar e acidente do trabalho, a partir do 15 dia: embora, a rigor, sejam hipteses de suspenso (pois no h pagamento de salrios), o par. un. do art. 4 da CLT prev a contagem do tempo de servio pelo perodo do afastamento. Assim, segundo a doutrina, trata-se de hipteses hbridas. Veja-se a redao de referido dispositivo legal:
Art. 4, CLT (...) Pargrafo nico - Computar-se-o, na contagem de tempo de servio, para efeito de indenizao e estabilidade, os perodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando servio militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho.

iii. Licena-maternidade: embora prevalea o entendimento doutrinrio de que se trata de suspenso do contrato de trabalho (pois no h pagamento de salrios pelo empregador, e sim de benefcio salrio-maternidade pela Previdncia Social), h autores que afirmam se tratar de hiptese de interrupo (pois h contagem do tempo de servio e incidncia de FGTS).

OBS: Segundo o art. 472, 2 da CLT, o tempo de afastamento por suspenso ou interrupo do contrato de trabalho no afeta a fluncia do contrato a termo, salvo acordo em contrrio. Assim, se, por 31

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

exemplo, o empregado afastado por motivo de doena durante o contrato de experincia, o prazo de 90 dias fluir normalmente e, ainda que tal prazo expire enquanto o empregado ainda estiver afastado, o contrato ser extinto.

OBS 2: Os depsitos do FGTS so devidos na hiptese de interrupo contratual, e tambm em algumas hipteses de suspenso, como: prestao de servio militar, acidente do trabalho, licenamaternidade e suspenso para ocupar cargo de dirigente de S.A. (esta ltima, a depender de opo da empresa).

III. CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO a cessao total e definitiva do vnculo de emprego (embora possam permanecer outras obrigaes, como a de sigilo ou no-concorrncia, pactuadas para se estenderem aps o trmino do contrato). A cessao do contrato de trabalho pode decorrer de um negcio jurdico ou de um mero fato: Negcio jurdico: demisso, dispensa com ou sem justa causa, resciso indireta, culpa recproca; Fato: morte do empregado, morte do empregador, fora maior, advento do prazo.

A) Demisso Resciso do contrato de trabalho por iniciativa do empregado ato unilateral e receptcio. H obrigatoriedade de conceder aviso prvio de 30 dias ao empregador (salvo se por ele dispensado). Exceo: empregado tem de se desvincular do emprego com a maior brevidade possvel, pois j possui outro servio, segundo a Smula n 276 do TST:
SMULA N 276, TST. AVISO PRVIO. RENNCIA PELO EMPREGADO O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.

Ressalte-se que a falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao perodo respectivo (art. 487, 2, CLT).

OBS: caso o empregado seja portador de estabilidade no emprego, deve ter seu pedido de demisso homologado pelo sindicato (art. 500, CLT): 32

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 500, CLT - O pedido de demisso do empregado estvel s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo Sindicato e, se no o houver, perante autoridade local competente do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social ou da Justia do Trabalho.

Verbas: dias trabalhados, frias vencidas, frias proporcionais, 13 salrio proporcional. No poder sacar os depsitos do FGTS, nem ter direito a qualquer espcie de multa sobre tais valores.

Formalidades para dispensa/demisso No caso de empregado com mais de um ano de servio, a demisso ou a dispensa deve ser homologada pelo Sindicato ou SRTE. No instrumento de resciso, dever ser especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor. Nesse sentido, a Sm. 330 do TST:
SUM-330 QUITAO. VALIDADE A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I - A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao.

O pagamento das parcelas constantes do instrumento dever ser realizado no seguinte prazo: a) at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato; b) at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao ou dispensa de seu cumprimento. Tambm se aplica referido prazo no caso de aviso prvio cumprido em casa (OJ-SDI14, TST).

Caso no observados referidos prazos, a empresa deve pagar duas multas: uma para o MTE (multa administrativa) e outra para o trabalhador (no valor de um salrio). Para o empregador no incorrer em mora, dever propor ao de consignao em pagamento. A massa falida no se sujeita a referida multa (Sm. 388, TST). Ela aplicvel, porm, pessoa jurdica de direito pblico (OJ-SDI1-238, TST). Veja-se a redao do art. 477, cuja leitura atenta se recomenda: 33

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 477 - assegurado a todo empregado, no existindo prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato, e quando no haja le dado motivo para cessao das relaes de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que tenha percebido na mesma emprsa. 1 - O pedido de demisso ou recibo de quitao de resciso, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de servio, s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. 2 - O instrumento de resciso ou recibo de quitao, qualquer que seja a causa ou forma de dissoluo do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo vlida a quitao, apenas, relativamente s mesmas parcelas. 3 - Quando no existir na localidade nenhum dos rgos previstos neste artigo, a assistncia ser prestada pelo Represente do Ministrio Pblico ou, onde houver, pelo Defensor Pblico e, na falta ou impedimento dste, pelo Juiz de Paz. 4 - O pagamento a que fizer jus o empregado ser efetuado no ato da homologao da resciso do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado fr analfabeto, quando o pagamento smente poder ser feito em dinheiro. 5 - Qualquer compensao no pagamento de que trata o pargrafo anterior no poder exceder o equivalente a um ms de remunerao do empregado. 6 - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso ou recibo de quitao dever ser efetuado nos seguintes prazos: a) at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato; ou b) at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. 7 - O ato da assistncia na resciso contratual ( 1 e 2) ser sem nus para o trabalhador e empregador. 8 - A inobservncia do disposto no 6 deste artigo sujeitar o infrator multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salrio,

OBS: A multa por atraso no pagamento das verbas rescisrias, prevista no art. 477 da CLT, tambm aplicvel pessoa jurdica de direito pblico: OJ-SDI1-238 MULTA. ART. 477 DA CLT. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. APLICVEL Submete-se multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurdica de direito pblico que no observa o prazo para pagamento das verbas rescisrias, pois nivelase a qualquer particular, em direitos e obrigaes, despojando-se do "jus imperii" ao celebrar um contrato de emprego. B) Dispensa Resciso do contrato de trabalho por iniciativa do empregador ato unilateral e receptcio.

1. Dispensa sem justa causa A CF/88 assegura proteo ao empregado contra dispensa sem justa causa: 34

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;

Todavia, hoje tal proteo se resume indenizao conferida ao empregado ao trmino da relao de emprego (multa de 40% +10%, incidente sobre os valores do FGTS art. 10, I, ADCT). No foi promulgada a lei complementar a que se refere o artigo. Exceo ao direito potestativo do empregador de dispensar qualquer empregado o portador de estabilidade no emprego, que s pode ser dispensado se comprovado motivo grave.

Verbas: aviso prvio (trabalhado ou indenizado), saldo de salrios dos dias trabalhados, frias vencidas e proporcionais, 13 salrio proporcional, saque do FGTS e, sobre o valor depositado, multa de 40%.

OBS: considera-se obstativa a dispensa que ocorre no ms anterior data-base ensejando direito indenizao no valor de um salrio, nos termos da Sm. 314 do TST:
SUM-314 INDENIZAO ADICIONAL. VERBAS RESCISRIAS. SALRIO CORRIGIDO Se ocorrer a resciso contratual no perodo de 30 (trinta) dias que antecede database, observado a Smula n 182 do TST, o pagamento das verbas rescisrias com o salrio j corrigido no afasta o direito indenizao adicional prevista nas Leis ns 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

2. Dispensa com justa causa Verificada quando o empregado praticar ato (doloso ou culposo) que torne a relao de emprego insustentvel, por quebra da confiana existente entre as partes.

Requisitos: Previso legal: apenas ensejam justa causa as hipteses previstas em lei; Imediatidade: empresa deve tomar as providncias cabveis imediatamente aps constatar a ocorrncia do ato faltoso, sob pena de restar configurado o perdo tcito. Gravidade (ou proporcionalidade): o ato deve ser grave o suficiente para abalar a relao de confiana existente na relao de emprego. Se o ato no atinge tal gravidade, a aplicao da justa causa indevida (podendo o empregador optar pela aplicao de sano menos severa e, na repetio, ir aplicando gradativamente outras sanes at chegar justa causa). Proibio ao bis in idem: a uma mesma falta no podem ser aplicadas duas ou mais sanes. 35

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Hipteses: As hipteses que autorizam a dispensa com justa causa encontram-se previstas no art. 482 da CLT (rol taxativo):
Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade (ex: roubo, furto, falsificao de documentos, etc entende-se que o ato no precisa afetar necessariamente o patrimnio do empregador); b) incontinncia de conduta ou mau procedimento (a incontinncia de conduta se refere ausncia de pudor no ambiente de trabalho ex: assdio sexual; j o mau procedimento amplo, e compreende atos que comprometam a confiana); c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio (comrcio habitual ex: secretria que vende produtos de beleza); d) condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no tenha havido suspenso da execuo da pena (lembrando que, antes do trnsito em julgado da deciso, tem-se to somente a suspenso do empregado); e) desdia no desempenho das respectivas funes (preguia, corpo mole); f) embriaguez habitual ou em servio (ainda que uma nica vez, se ocorrer em servio doena?); g) violao de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinao (descumprimento de ordens gerais ou particulares); i) abandono de emprego (30 dias consecutivos + animus Smula 32 do TST); SUM-32 ABANDONO DE EMPREGO Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador no retornar ao servio no prazo de 30 (trinta) dias aps a cessao do benefcio previdencirio nem justificar o motivo de no o fazer. j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem (veja-se que, quando o ato praticado contra o empregador, no se exige seja praticado em servio); l) prtica constante de jogos de azar (ainda que fora do trabalho, segundo a jurisprudncia dominante). Pargrafo nico - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prtica, devidamente comprovada em inqurito administrativo, de atos atentatrios segurana nacional (ex: terrorismo)

Outras hipteses previstas na CLT: No-observncia das normas de segurana e medicina do trabalho e no-uso de EPI (art. 158, par. un. da CLT)

36

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 240 caput e par. un. da CLT: incorre em justa causa o ferrovirio que se recusar, sem justificativa, a prestar servio extraordinrio nos casos de urgncia ou de acidente, capazes de afetar a segurana ou regularidade do servio.

Art. 472, 1 da CLT: militar incide em abandono de emprego quando deixa de comunicar ao empregador sua inteno de retornar ao emprego no prazo de 30 dias da baixa.

OBS: At 2010, o bancrio poderia ser dispensado em razo da falta reiterada de pagamento de dvidas legalmente exigveis (e.g., emprstimo). Porm, o art. 508 da CLT, que regulamentava tal hiptese, foi revogado pela Lei n 12.347/10.

Na dispensa por justa causa, no necessrio que o empregador indique, expressa ou verbalmente, o inciso do art. 482 que ensejou a resciso do contrato de trabalho, salvo se houver previso no acordo ou conveno coletiva de trabalho aplicvel categoria. Basta, to somente, que narre os fatos que provocaram a dispensa. Porm, nus do empregador a comprovao da justa causa, por fora do art. 333 do CPC.

Verbas: saldo de salrios e frias vencidas. C) Resciso indireta (dispensa indireta) Resciso do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, em virtude da justa causa do empregador.

Hipteses: As hipteses de resciso indireta encontram-se no art. 483, CLT, e tambm so taxativas:
Art. 483, CLT. O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato (ex: exigncia de trabalho noturno pelo menor, exigncia ao vendedor de no emitir notas fiscais, etc); b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo (na aplicao de sanes ou mesmo na exigncia de condies no justificadas, como proibio de usar o banheiro); c) correr perigo manifesto de mal considervel (ex: risco de contrair doena ou de sofrer acidente por negligncia do empregador riscos normais do contrato, entretanto, no se enquadram em tal hiptese); d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato (e.g., no pagamento de salrio, transferncia ilegal do trabalhador, deixar o trabalhador ocioso, etc). A respeito, veja-se a Sm. 13 do TST:

37

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

SUM-13 MORA O s pagamento dos salrios atrasados em audincia no ilide a mora capaz de determinar a resciso do contrato de trabalho e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. 1 - O empregado poder suspender a prestao dos servios ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigaes legais, incompatveis com a continuao do servio. 2 - No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. 3 - Nas hipteses das letras "d" e "g", poder o empregado pleitear a resciso de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizaes, permanecendo ou no no servio at final deciso do processo.

preciso que o empregado denuncie o ato faltoso do empregador em juzo, para que seja determinada a ruptura do contrato judicialmente. No caso das alneas d e g, pode o empregado permanecer no servio, se assim desejar, at o final do processo; nos demais, deve se afastar, sob pena de extino da ao sem julgamento de mrito. Se no restar comprovada a falta do empregador e o empregado tiver se afastado, entende a jurisprudncia que se caracteriza o abandono de emprego (art. 482, i da CLT), sendo devidos os salrios at o afastamento. Deve ser observada tambm a imediatidade, sob pena de configurao do perdo tcito.

Verbas: julgada procedente a pretenso do empregado, este receber direitos idnticos aos que receberia caso fosse dispensado sem justa causa. Contudo, julgada improcedente, far jus apenas ao saldo de salrios e frias vencidas.

D) Culpa recproca Situao em que ambas as partes do causa resciso contratual. Para a verificao da culpa recproca, necessria a comprovao do nexo causal e concomitncia entre as faltas.

Verbas: saldo de salrios, frias vencidas e 50% do aviso prvio, das frias proporcionais, do 13 proporcional (Sm. 14, TST) e da multa do FGTS (i.e., 20% do valor dos depsitos). assegurado o saque do FGTS.

38

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

E) Outras hipteses especiais de cessao do contrato

Fora maior (art. 501 da CLT): acontecimento imprevisvel para o qual no concorreu o empregador so devidas as mesmas verbas que na culpa recproca. O factum principis tambm se insere na hiptese de fora maior i.e., o ato de autoridade pblica que impossibilite a execuo do contrato de trabalho. O factum principis vem previsto pelo art. 486 da CLT, in verbis:
Art. 486, CLT - No caso de paralisao temporria ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgao de lei ou resoluo que impossibilite a continuao da atividade, prevalecer o pagamento da indenizao, que ficar a cargo do governo responsvel. 1 - Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificar a pessoa de direito pblico apontada como responsvel pela paralisao do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada autoria. 2 - Sempre que a parte interessada, firmada em documento hbil, invocar defesa baseada na disposio deste artigo e indicar qual o juiz competente, ser ouvida a parte contrria, para, dentro de 3 (trs) dias, falar sobre essa alegao. 3 - Verificada qual a autoridade responsvel, a Junta de Conciliao ou Juiz dar-se- por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correr o feito nos termos previstos no processo comum

Referido dispositivo estabelece a obrigatoriedade de o Estado arcar com as verbas de natureza indenizatria decorrentes da resciso do contrato. importante ressaltar que a culpa do empregador afasta a responsabilidade da Administrao; ademais, se o ato da administrao apenas dificultar a execuo do contrato (e.g., alterando o horrio de funcionamento de determinada atividade), no h configurao do factum principis deve realmente impossibilitar a continuidade da atividade. Se o empregador alegar a ocorrncia do factum, diz o artigo que a pessoa jurdica de direito pblico ser chamada autoria (em verdade, trata-se de hiptese de denunciao da lide) e ter 30 dias para se manifestar. Posteriormente, o empregado ser ouvido no prazo de 3 dias e o juiz mandar o processo para a Fazenda Pblica. Morte do empregado: equivale demisso, com direitos transferidos a seus herdeiros; Morte do empregador: nos termos do 2 do art. 483 da CLT, no extingue o contrato de imediato. Se os herdeiros do empregador continuarem sua atividade, o empregado pode escolher se quer ou no permanecer prestando servios (hiptese de demisso, mas com direito aos saques do FGTS). Se o servio no continuar, o empregado dispensado (dispensa sem justa causa); 39

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Extino da empresa ou falncia: quando o empregado far jus a todos os direitos relativos dispensa sem justa causa, j que os riscos do empreendimento no podem ser transferidos ao empregado estveis tm situao diferenciada, que veremos depois. Por bvio, deve ser diferenciada da fora maior, quando as indenizaes so devidas pela metade;

Aposentadoria: desde 2007, o STF pacificou entendimento de que a aposentadoria espontnea no constitui causa de extino do contrato de trabalho (ADI 1721-3).

Resciso antecipada do contato a prazo No caso de resciso antecipada de contrato celebrado com prazo, duas situaes distintas (verbas normais: saldo de salrios, saque do FGTS, 13 proporcional, frias proporcionais e vencidas): Regra geral: artigos 479 e 480 da CLT
Art. 479, CLT - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado ser obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenizao, e por metade, a remunerao a que teria direito at o termo do contrato. Art. 480, CLT - Havendo termo estipulado, o empregado no se poder desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuzos que desse fato lhe resultarem. 1 - A indenizao, porm, no poder exceder quela a que teria direito o empregado em idnticas condies

Clusula assecuratria de resciso antecipada: art. 481 da CLT


Art. 481, CLT - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem clusula assecuratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princpios que regem a resciso dos contratos por prazo indeterminado.

Especificamente com relao ao aviso prvio, destaca-se a Smula n 163 do TST, que corrobora a previso do art. 481 da CLT:
SUM-163 AVISO PRVIO. CONTRATO DE EXPERINCIA Cabe aviso prvio nas rescises antecipadas dos contratos de experincia, na forma do art. 481 da CLT

IV. AVISO PRVIO Conceito: o aviso corresponde comunicao que deve preceder a resciso imotivada do contrato sem prazo. Pode ser trabalhado ou indenizado.

Finalidade: propiciar tempo para que o empregado consiga nova colocao ou permitir que o empregador organize sua produo. 40

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Prazo: 30 dias (pode ser ampliado por conveno coletiva). O artigo 487, I, da CLT, que previa aviso prvio de 8 dias se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, no foi recepcionado pela CF/88.
Art. 487, CLT - No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever avisar a outra da sua resoluo com a antecedncia mnima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de servio na empresa. 1 - A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao desse perodo no seu tempo de servio. 2 - A falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo. 3 - Em se tratando de salrio pago na base de tarefa, o clculo, para os efeitos dos pargrafos anteriores, ser feito de acordo com a mdia dos ltimos 12 (doze) meses de servio. 4 - devido o aviso prvio na despedida indireta. 5 O valor das horas extraordinrias habituais integra o aviso prvio indenizado. (Pargrafo includo pela Lei n 10.218, de 11.4.2001) 6 O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prvio, beneficia o empregado pr-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salrios correspondentes ao perodo do aviso, que integra seu tempo de servio para todos os efeitos legais. Art. 7, CF/88 (...) XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei

OBS: Com relao proporcionalidade prevista pela CF/88, veja-se a OJ-SDI1-84 do TST:
OJ-SDI1-84 AVISO PRVIO. PROPORCIONALIDADE A proporcionalidade do aviso prvio, com base no tempo de servio, depende da legislao regulamentadora, visto que o art. 7, inc. XXI, da CF/1988 no autoaplicvel.

Hipteses de cabimento: dispensa sem justa causa, demisso, resciso indireta (antes, no era cabvel, por fora da Sm. 31 do TST, cancelada em 1994) e encerramento voluntrio das atividades da empresa (inclusive falncia). Na culpa recproca, empregado tem direito a 50% do valor do aviso prvio. No cabe nos contratos por prazo determinado, salvo clusula assecuratria de resciso antecipada.

Conseqncias da no concesso do aviso prvio: 41

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

i.

Pelo empregador: fica obrigado a pagar os salrios correspondentes ao prazo, e considerlo como tempo de servio efetivo.

ii.

Pelo empregado: empregador pode descontar o salrio correspondente ao prazo.

Irrenunciabilidade:
SMULA N 276, TST. AVISO PRVIO. RENNCIA PELO EMPREGADO O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.

Efeitos: a) Reduo do horrio de trabalho: duas horas dirias ou falta por sete dias corridos para procura de novo emprego (para o empregado rural, o prazo de 1 dia por semana).
Art. 488, CLT - O horrio normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a resciso tiver sido promovida pelo empregador, ser reduzido de 2 (duas) horas dirias, sem prejuzo do salrio integral. Pargrafo nico - facultado ao empregado trabalhar sem a reduo das 2 (duas) horas dirias previstas neste artigo, caso em que poder faltar ao servio, sem prejuzo do salrio integral, por 1 (um) dia, na hiptese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hiptese do inciso lI do art. 487 desta Consolidao.

OBS: A reduo da jornada no pode ser substituda pelo pagamento das horas correspondentes, sob pena de nulidade do aviso prvio (e necessidade de concesso de novo aviso), nos termos da Smula n 230 do TST:
SUM-230 AVISO PRVIO. SUBSTITUIO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO ilegal substituir o perodo que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prvio, pelo pagamento das horas correspondentes.

b) Integrao no tempo de servio: o aviso prvio, seja trabalhado ou indenizado, integra sempre o tempo de servio do empregado.
SUM-371 AVISO PRVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENINCIA DE AUXLIO-DOENA NO CURSO DESTE A projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela concesso do aviso prvio indenizado, tem efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja, salrios, reflexos e verbas rescisrias. (...)

Assim: Reflete sobre clculo de verbas rescisrias: frias proporcionais, 13 proporcional, etc. Se houver reajuste salarial da categoria, ser aplicado. 42

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 487, 6, CLT: O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prvio, beneficia o empregado pr-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salrios correspondentes ao perodo do aviso, que integra seu tempo de servio para todos os efeitos legais.

Sofre incidncia do FGTS.


SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO. INCIDNCIA SOBRE O AVISO PRVIO O pagamento relativo ao perodo de aviso prvio, trabalhado ou no, est sujeito a contribuio para o FGTS.

Reflete sobre a anotao da data de sada na CTPS e contagem do prazo prescricional.


OJ-SDI1-82 AVISO PRVIO. BAIXA NA CTPS A data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado. OJ-SDI1-83 AVISO PRVIO. INDENIZADO. PRESCRIO A prescrio comea a fluir no final da data do trmino do aviso prvio. Art. 487, 1, CLT.

OBS: no caso de elastecimento do aviso prvio por norma coletiva, o perodo adicional tambm conta como tempo de servio:
OJ-SDI1-367 AVISO PRVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS O prazo de aviso prvio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurdicos, computa-se integralmente como tempo de servio, nos termos do 1 do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisrias.

c) Retratao: no admitida, salvo se aceita pela parte contrria. Art. 489 da CLT:
Art. 489, CLT - Dado o aviso prvio, a resciso torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, outra parte facultado aceitar ou no a reconsiderao. Pargrafo nico - Caso seja aceita a reconsiderao ou continuando a prestao depois de expirado o prazo, o contrato continuar a vigorar, como se o aviso prvio no tivesse sido dado.

d) Garantia de emprego: empregador deve esperar o trmino da estabilidade para conceder o aviso prvio (Smula 384 do TST). De outra parte, no h garantia de emprego se esta for adquirida durante o aviso prvio (Smula 369, V do TST). e) Justa causa praticada no curso do aviso prvio: tem os mesmos efeitos da justa causa comum, salvo no abandono de emprego (pois, provavelmente, esse decorre do fato de o empregado ter obtido novo emprego).
SUM-73, TST. DESPEDIDA. JUSTA CAUSA

43

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

A ocorrncia de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prvio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito s verbas rescisrias de natureza indenizatria.

f) Doena no curso do aviso prvio: o aviso prvio suspende-se para aps o trmino do benefcio previdencirio, j que, enquanto estiver doente, no poder o empregado procurar outro emprego.
SUM-371 AVISO PRVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENINCIA DE AUXLIO-DOENA NO CURSO DESTE A projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela concesso do aviso prvio indenizado, tem efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja, salrios, reflexos e verbas rescisrias. No caso de concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio, todavia, s se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio previdencirio.

g) Cessao das atividades da empresa: ainda que seja paga indenizao, simples ou em dobro, permanece o direito ao aviso prvio:
SUM-44 AVISO PRVIO A cessao da atividade da empresa, com o pagamento da indenizao, simples ou em dobro, no exclui, por si s, o direito do empregado ao aviso prvio.

5. DA ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISRIAS DE EMPREGO: DAS FORMAS DE ESTABILIDADE; DA DESPEDIDA E DA REINTEGRAO DE EMPREGADO ESTVEL. Conceito: exceo ao direito potestativo do empregador de rescindir o contrato de trabalho sem motivo. Decorre de situaes excepcionais e, sempre que houver motivo relevante, no impede a ruptura do contrato de trabalho.

Distino: Para alguns autores, a estabilidade permanente e as garantias de emprego so provisrias. Para outros, na estabilidade, s pode haver a dispensa se comprovada a falta (e.g. dirigente sindical, mediante inqurito para apurao de falta grave); na garantia de emprego, ao contrrio, a apurao da falta posterior.

Espcies: i. Estabilidade decenal: prevista pelo art. 492 da CLT, foi extinta em 1988, com a obrigatoriedade do regime do FGTS. Porm, foi ressalvado o direito daquelas que, poca da mudana, j haviam adquirido o direito (j tinham 10 anos de servio em 1988). 44

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

ii. Dirigente sindical: prevista pela CF/88 (art. 8, VIII e art. 543, 3), garante o emprego do dirigente sindical, inclusive suplente, desde o registro da candidatura at um ano aps o trmino do mandato.
SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISRIA I - indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT (24 horas da candidatura e da eleio). II O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, 3, da CLT, a sete dirigentes sindicais e igual nmero de suplentes. III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. (OBS: Smula alterada em 2011)

ATENO: Atualmente, prevalece o entendimento de que o membro o conselho fiscal do sindicato no tem estabilidade, tampouco o delegado sindical.
OJ-SDI1-365 ESTABILIDADE PROVISRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTNCIA Membro de conselho fiscal de sindicato no tem direito estabilidade prevista nos arts. 543, 3, da CLT e 8, VIII, da CF/1988, porquanto no representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competncia limitada fiscalizao da gesto financeira do sindicato (art. 522, 2, da CLT). OJ-SDI1-369 ESTABILIDADE PROVISRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICVEL O delegado sindical no beneficirio da estabilidade provisria prevista no art. 8, VIII, da CF/1988, a qual dirigida, exclusivamente, queles que exeram ou ocupem cargos de direo nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.

iii. Gestante: prevista pela CF/88 (art. 10, II, b do ADCT), estende-se desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto;

OBS: A estabilidade independente do conhecimento da gravidez pelo empregador, ou mesmo pela prpria gestante, nos termos da Smula n 244, do TST.
SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (...)

45

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

iv. Representante dos empregados na CIPA: prevista pela CF/88 (art. 10, II, a do ADCT), estende-se ao suplente desde o registro da candidatura at um ano aps o trmino do mandato. OBS: a garantia de emprego no se estende ao empregado que representante do empregador na CIPA;

OBS: A extenso da estabilidade aos suplentes dos representantes dos empregados na CIPA ocorreu com a Smula 339 do TST, a qual tambm estabeleceu que tal estabilidade no constitui garantia pessoal, e apenas subsiste enquanto permanecer a atividade empresarial:
SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. II - A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao e indevida a indenizao do perodo estabilitrio.

v. Empregado acidentado: pelo prazo de 12 meses aps a cessao do auxliodoena acidentrio (incluindo doena profissional art. 118, Le. 8.213/91). Ressalte-se que o recebimento do benefcio previdencirio pressuposto para a estabilidade, como dispe a Sm. 378 do TST:
SUM-378 ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado. II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio-doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego.

vi. Dirigentes de cooperativas de empregados: desde o registro da candidatura at um ano aps o trmino do mandato. Ressalte-se que, com o cancelamento da Sm. 222, do TST, os dirigentes de associaes profissionais no tm direito garantia de emprego. Ainda, segundo entendimento jurisprudencial do TST, suplentes de dirigentes de cooperativas tambm no tm direito;
OJ-SDI1-253 ESTABILIDADE PROVISRIA. COOPERATIVA. LEI N 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NO ASSEGURADA O art. 55 da Lei n 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, no abrangendo os membros suplentes.

46

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

vii. Empregados membros de Comisso de Conciliao Prvia (CCP): titulares e suplentes, at um ano aps o trmino do mandato (representantes de empregados); viii. Empregados membros do Conselho Curador do FGTS: desde a nomeao at um ano aps o trmino do mandato; ix. Representante dos empregados no CNPS (Conselho Nacional da Previdncia Social) x. Garantia de emprego convencional (prevista em ACT ou CCT praposentadoria, doena, etc). Importante, no tema, a OJ-SDI1-41 do TST:
OJ-SDI1-41 ESTABILIDADE. INSTRUMENTO NORMATIVO. VIGNCIA. EFICCIA Preenchidos todos os pressupostos para a aquisio de estabilidade decorrente de acidente ou doena profissional, ainda durante a vigncia do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo aps o trmino da vigncia deste.

OBS: com relao estabilidade do servidor pblico, importante a Smula n 390 do TST:
SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Finalmente, insta ressaltar que, segundo o PN-80 do TST, garante-se o emprego do alistando ao servio militar, desde a data da incorporao at 30 dias aps a baixa.

Dispensa e reintegrao de empregado estvel O empregado estvel pode ser dispensado se cometer falta grave. Ateno: cipeiro tem regime diferenciado (mais possibilidades de dispensa):
Art. 165, CLT - Os titulares da representao dos empregados nas CIPA (s) no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro.

O procedimento para dispensa dplice, conforme a hiptese de garantia de emprego: i. Dirigente sindical (Sm. 379, TST), estvel decenal e empregado eleito para cargo de direo em cooperativa: o empregador deve ajuizar inqurito judicial 47

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

para apurao de falta grave (artigos 853 a 855 da CLT). S por meio de sentena que declara a ocorrncia da falta grave o contrato ser rescindido. Antes do ajuizamento do inqurito, o empregador tem a prerrogativa de suspender o empregado, se desejar. Porm, uma vez suspenso o estvel, dever o inqurito ser proposto no prazo de 30 dias, sob pena de decadncia. ii. Demais garantias de emprego: empregador no suspende, dispensa diretamente, cabendo ao empregado a possibilidade de discutir a falta grave em juzo.

A dispensa sem justa causa do empregado estvel nula e comporta reintegrao. Regra geral: caso dispensado sem justa causa, empregado dever ser reintegrado. Entretanto, se expirado o prazo da estabilidade ou se o juiz no julgar conveniente a reintegrao, pode ser convertida em indenizao (salrios e demais direitos trabalhistas correspondentes aos meses faltantes at o trmino do contrato art. 496 da CLT). Muito se discutiu acerca da possibilidade de o estvel dispensado ajuizar ao, pleiteando indenizao, aps o esgotamento do perodo da estabilidade. Em 2010, o TST pacificou entendimento no sentido de que tal ajuizamento possvel, desde que respeitado o prazo prescricional de 2 anos:
OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISRIA. AO TRABALHISTA AJUIZADA APS O TRMINO DO PERODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCCIO DO DIREITO DE AO. NO CONFIGURAO. INDENIZAO DEVIDA. O ajuizamento de ao trabalhista aps decorrido o perodo de garantia de emprego no configura abuso do exerccio do direito de ao, pois este est submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenizao desde a dispensa at a data do trmino do perodo estabilitrio.

6. DURAO DO TRABALHO

A) DURAO E JORNADA DE TRABALHO Jornada o perodo dirio de prestao de servios pelo empregado (giornata), enquanto durao termo mais amplo, que pode envolver o trabalho semanal, mensal, etc. Horrio, por seu turno, relaciona-se ao perodo compreendido entre o incio e o final da jornada (assim, e.g., o empregado presta servios das 9h s 18h). A limitao da durao do trabalho basilar para o direito do trabalho hodierno tem fundamentos de trs ordens distintas: fisiolgica (tutelar a integridade fsica do trabalhador),

48

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

econmica (garantir maior rendimento do trabalho) e social (assegurar ao empregado convvio com sua famlia). Idntico intuito tm as regras sobre intervalos, descansos, etc.

Durao normal do trabalho: 8h/dia; 44h/semana (o que exceder trabalho extraordinrio):


Art. 7, CF (...) XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Art. 58, CLT - A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite.

Tratando-se de norma de ordem pblica, admitem-se to somente limites inferiores, determinados por lei (ex: jornada parcial do art. 58-A da CLT: 25h/sem., Telefonista / Op. Telemarketing 6h; Advogado 4h/dia e 20h/sem, etc), por ACT/CCT ou por contrato individual/ regulamento interno da empresa.

Durao mxima do trabalho: durao normal + horas extraordinrias.

Clculo da jornada de trabalho: para o clculo da durao do trabalho, consideram-se as horas disposio (trabalho efetivo + espera de ordens do empregador):
Art. 4, CLT - Considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada OBS: No que tange ao martimo, veja-se a redao da Sm. 96 do TST: SUM-96 MARTIMO A permanncia do tripulante a bordo do navio, no perodo de repouso, alm da jornada, no importa presuno de que esteja disposio do empregador ou em regime de prorrogao de horrio, circunstncias que devem resultar provadas, dada a natureza do servio. O tempo gasto pelo empregado para ir ou voltar do trabalho, em regra, no computado como tempo de servio, j que no representa tempo disposio do empregador. Porm, a regra excepcionada quando presentes dois requisitos concomitantes, conforme art. 58, 2 da CLT (horas in itinere): Art. 58, CLT (...) 2o O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser

49

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo. SUM-90 HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIO I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo emprega-dor, at o local de trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno computvel na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas "in itinere". III - A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas "in itinere". IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte pblico. V - Considerando que as horas "in itinere" so computveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. SUM-320 HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte fornecido, para local de difcil acesso ou no servido por transporte regular, no afasta o direito percepo das horas "in itinere".

Excluses: as regras sobre jornada de trabalho no se aplicam aos ocupantes de cargo de confiana (art. 62, II da CLT), ao empregado domstico (art. 7, par. un., CF/88) e ao empregado que realiza atividades externas, desde que o controle de horrio seja incompatvel com o exerccio da funo e que tal condio seja expressa na CTPS (art. 62, I da CLT).

Controle da jornada: obrigatrio para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores, devendo haver pr-assinalao do perodo de repouso. Art. 74, 2, CLT - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser obrigatria a anotao da hora de entrada e de sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, devendo haver pr-assinalao do perodo de repouso. OBS: Por fora da Portaria MTE 1.510/2009, a partir de setembro/2011, para as empresas que optem por utilizar ponto eletrnico, passa a ser obrigatrio sistema especfico estabelecido pelo MTE (Sistema de Registro Eletrnico de Ponto SREP).

50

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

B) TRABALHO EXTRAORDINRIO

Horas extras: horas prestadas alm do horrio contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional (prorrogao de jornada) ou compensadas (compensao de jornada).

B.1. Prorrogao de jornada o trabalho prestado alm da jornada legal ou ajustada, remunerado com adicional de, no mnimo, 50% (CF, art. 7 inciso XVI). Tal adicional pode ser ampliado por lei ou pela vontade das partes (ex.: advogado, 100% - Lei n 8.906/94).

Hipteses admitidas: I. Necessidade imperiosa (sem necessidade de previso contratual ou acordo entre as partes): a) Fora maior: acontecimento inevitvel para qual o empregado e o empregador no deram causa e que prolonga a prestao de servios (incndio, inundao, etc). No h limite de horas, mas formalidade essencial: comunicao SRTE em 10 dias da prestao de servios; b) Servio inadivel ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzos manifestos ao empregador (forno de vidro, produtos perecveis, laje). Limite de 12 horas e comunicao SRTE; c) Recuperao do tempo perdido em razo de interrupo do trabalho resultante de causas acidentais, ou de fora maior (e.g., raio). necessria comunicao prvia SRTE, e o limite mximo de 2 horas por dia em at 45 dias.
Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de fora maior, seja para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. 1 - O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, autoridade competente em matria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo dessa comunicao. 2 - Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remunerao ser, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior da hora normal, e o trabalho no poder exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei no fixe expressamente outro limite. 3 - Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora maior, que determinem a impossibilidade de sua realizao, a durao

51

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

do trabalho poder ser prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de 2 (duas) horas, durante o nmero de dias indispensveis recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de 10 (dez) horas dirias, em perodo no superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperao prvia autorizao da autoridade competente.

II.

Acordo entre as partes Formas admitidas: ACT, CCT ou acordo individual, desde que por escrito; Adicional mnimo: 50% (Art. 7, XVI, CF/88); Limite: 2 horas por dia, totalizando jornada de 10 horas. Vedaes: trabalho do menor (salvo acordo de compensao ou fora maior art. 413, II,

CLT); jornada a tempo parcial.


Art. 59 - A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. 1 - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar, obrigatoriamente, a importncia da remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior da hora normal. (no recepcionado pela CF/88) (...) 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial no podero prestar horas extras.

OBS: Nas atividades insalubres, a prorrogao de jornada deve ser expressamente autorizada pelo MTE (art. 60 da CLT). Para a compensao, segundo entendimento consolidado do TST, era desnecessria a autorizao, bastando a previso em ACT ou CCT (Sm. 349, TST) entretanto, em 2011, referida Smula foi cancelada, levando a crer que, agora, mesmo para simples compensao, necessria a autorizao prvia do MTE.

Excedido o limite de duas horas extras por dia, configura-se infrao administrativa, mas o empregador deve, mesmo assim, pagar as horas ao empregado, que integram o clculo dos haveres trabalhistas (Smula n 376 do TST):
SMULA N 376, TST - HORAS EXTRAS - LIMITAO LEGAL - CLCULO DOS HAVERES TRABALHISTAS I - A limitao legal da jornada suplementar a duas horas dirias no exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o clculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitao prevista no "caput" do art. 59 da CLT

Habitualidade: horas extras prestadas pelo menos durante um ano ao mesmo empregador geram consequncias diferenciadas. 52

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

a) Supresso total ou parcial: pagamento de indenizao mdia das horas extras nos ltimos 12 meses x nmero de anos de trabalho ou frao de seis meses de prestao de horas extras TST, Smula 291:
SUM-291, TST. HORAS EXTRAS. SUPRESSO. INDENIZAO. A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares nos 12 (doze) meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso. (OBS: Smula alterada em 2011)

b) Integrao ao clculo de verbas trabalhistas i. 13 salrio


TST Smula n 45 - Remunerao - Servio Suplementar - Gratificao Natalina A remunerao do servio suplementar, habitualmente prestado, integra o clculo da gratificao natalina prevista na Lei n 4.090, de 1962.

ii.

Aviso prvio indenizado


Art. 487, CLT (...) 5 O valor das horas extraordinrias habituais integra o aviso prvio indenizado

iii.

DSR e feriados
TST Smula n 172 - Repouso Remunerado - Horas Extras - Clculo Computam-se no clculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. + Art. 7, Lei n 605/49

iv.

Incide no FGTS, mesmo se for eventual


TST Smula n 63 - Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) - Incidncia A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

v.

Frias + 1/3 constitucional


Art. 142, 5 - Os adicionais por trabalho extraordinrio, noturno, insalubre ou perigoso sero computados no salrio que servir de base ao clculo da remunerao das frias.

vi.

Indenizao por antiguidade


SUM-24 SERVIO EXTRAORDINRIO Insere-se no clculo da indenizao por antigidade o salrio relativo a servio extraordinrio, desde que habitualmente prestado.

53

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

OBS: A CLT regulamenta, ainda, o regime de sobreaviso, i.e., situao em que o empregado permanece em sua residncia, aguardando o chamado do empregador para comparecer ao servio. Nesse caso, segundo o art. 244, 2 da CLT, o empregado far jus ao pagamento adicional de 1/3 do salrio normal pelo perodo do sobreaviso. Nessa matria, essencial o conhecimento da Sm. 428 do TST, que regulamenta a situao do empregado que se utiliza do aparelho de BIP, pager ou celular da empresa:
SUM-428, TST. SOBREAVISO O uso de aparelho de intercomunicao, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio. (OBS: Smula inserida em 2011)

Referida Smula, entretanto, vem sendo questionada pela doutrina, j que a utilizao de equipamento de comunicao com a empresa cerceia a liberdade de locomoo do empregado (na iminncia de ser chamado ao trabalho, no poder se deslocar para grandes distncias). Clculo das horas extras habituais:
TST Smula n 347 - Clculo do Valor das Horas Extras Habituais - Reflexos em Verbas Trabalhistas O clculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observar o nmero das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salrio-hora da poca do pagamento daquelas verbas

1. Remunerao mensal (incluindo adicionais habituais insalubridade, periculosidade e noturno) 220 = Valor da hora de trabalho 2. Valor da hora x adicional de hora extra

Ex: Salrio de 600 + 10% insalubridade (60) (600 + 60) 220 = 3 3 x 1,50 = 4,50 ---- Se ele trabalhou 20 h.e., receber 90 a mais.

B.2. Compensao (banco de horas) Regime em que o empregado trabalha mais horas em um dia e compensa o perodo trabalhado a mais em outro dia. Previsto expressamente na CF/88 e na CLT: 54

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 7, CF - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho Art. 59 (...) 2o Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias. 3 Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso.

Requisitos: a) Acordo (individual ou coletivo) ou conveno coletiva de trabalho por escrito; b) No perodo de um ano, no pode ultrapassar a soma das jornadas semanais previstas; c) Limite de 10 horas dirias o que ultrapassar deve ser pago como hora extra, alm de incorrer a empresa em multa administrativa; d) Resciso do contrato de trabalho: pagamento das horas restantes como extras.

Importante, neste tema, a Sm. n 85 do TST:


SUM-85 COMPENSAO DE JORNADA, TST I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. II. O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. III. O mero no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. V As disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na modalidade banco de horas, que somente pode ser institudo por negociao coletiva. (OBS: Smula alterada em 2011)

55

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

OBS: a doutrina entender haver distino entre banco de horas e acordo de prorrogao de jornada (espcies do gnero compensao de jornada). Com efeito, no banco de horas, o empregado pode efetuar a compensao no lapso temporal de 01 ano, enquanto no acordo de compensao, a folga deve ser compensada na mesma semana. Como o banco de horas mais desgastante ao empregado, a partir de agora somente pode ser institudo por meio de negociao coletiva, jamais individual.

Ainda, mencione-se a OJ-SDI1-323, TST:


OJ-SDI1-323 ACORDO DE COMPENSAO DE JORNADA. SEMANA ESPANHOLA. VALIDADE vlido o sistema de compensao de horrio quando a jornada adotada a denominada "semana espanhola", que alterna a prestao de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, no violando os arts. 59, 2, da CLT e 7, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.

B.3. Minutos que antecedem ou sucedem a jornada de trabalho Variaes de 5 minutos, observado o limite de 10 minutos dirios, no so descontadas ou computadas como hora extra. Ultrapassado esse limite, porm, ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal:
Smula n 366 - TST - Carto de Ponto - Registro - Horas Extras - Minutos que Antecedem e Sucedem a Jornada de Trabalho No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio do registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios. Se ultrapassado esse limite, ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. Art. 58, 1o, CLT- No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios. OJ-SDI1-372 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI N 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAO. IMPOSSIBILIDADE A partir da vigncia da Lei n 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o 1 ao art. 58 da CLT, no mais prevalece clusula prevista em conveno ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apurao das horas extras.

OBS: Desde 2011, considera-se como tempo disposio do empregador o tempo de deslocamento entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos por dia:

56

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

SUM-429, TST. TEMPO DISPOSIO DO EMPREGADOR. ART. 4 DA CLT. PERODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO Considera-se disposio do empregador, na forma do art. 4 da CLT, o tempo necessrio ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos dirios. (OBS: Smula inserida em 2011)

B. 4. Turnos ininterruptos de revezamento Trabalho prestado em horrios com sucessivas modificaes, conforme a necessidade da empresa (assim, e.g., trabalha em turno ininterrupto de revezamento o empregado que, num dia, presta servios das 6 s 12h; no dia seguinte, das 12 s 18h e, no outro dia, das 6 s 12h novamente (e assim sucessivamente). Para a caracterizao do trabalho em turnos ininterruptos, basta a circunstncia de que o empregado preste servios em horrios diferenciados (ainda que dentro de um mesmo turno), mesmo se a empresa no tiver atividade contnua (OJ-SDI1-360, TST). A jornada mxima para o trabalho em turnos ininterruptos de 6 horas, podendo ser ampliada por negociao coletiva, conforme dispe a CF/88:
Art. 7, CF - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XIV- jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva. Smula n 423 - TST - Turno Ininterrupto de Revezamento - Fixao de Jornada de Trabalho - Negociao Coletiva Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento no tm direito ao pagamento da 7 e 8 horas como extras.

A concesso de intervalos e o descanso semanal remunerado no descaracterizam o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento:
SUM-360 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de reveza-mento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7, XIV, da CF/1988.

OBS: Nos termos da Smula n 110 do TST, no regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal remunerado, com prejuzo do intervalo mnimo de 11 (onze) horas, devem ser remuneradas como extraordinrias. Ainda, nos termos da OJ-SDI1-395, o trabalho em regime de 57

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73, 1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal. C) INTERVALOS

C.1. Intervalo interjornada (entre dois turnos) Perodo de descanso assegurado ao empregado entre duas jornadas de trabalho. Tal perodo, segundo o art. 66 da CLT, dever ser de, pelo menos, 11 horas consecutivas.
Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haver um perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

C.2. Intervalo intrajornada (dentro da jornada) a pausa para repouso e alimentao concedida ao empregado durante a jornada de trabalho. A durao do intervalo intrajornada definida nos termos do art. 71 da CLT:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda de 6 (seis) horas, obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser, no mnimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrrio, no poder exceder de 2 (duas) horas. 1 - No excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, ser, entretanto, obrigatrio um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a durao ultrapassar 4 (quatro) horas. 2 - Os intervalos de descanso no sero computados na durao do trabalho.

OBS: A respeito do tema, importante a recm-publicada OJ-SDI1-380, TST, que trata da hiptese em que a jornada de 6 horas habitualmente ultrapassada:
OJ-SDI1-380 INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIRIAS. PRORROGAO HABITUAL. APLICAO DO ART. 71, CAPUT E 4, DA CLT Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, devido o gozo do intervalo intrajornada mnimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o perodo para descanso e alimentao no usufrudo como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e 4, da CLT.

admissvel a reduo do intervalo intrajornada? Segundo a CLT, apenas com autorizao do MTE:
Art. 71, 3 O limite mnimo de uma hora para repouso ou refeio poder ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio, quando ouvido o Servio de Alimentao de Previdncia Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente s exigncias concernentes organizao dos refeitrios, e

58

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

quando os respectivos empregados no estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Embora o MTE admitisse a reduo por ACT ou CCT (Portaria n 42/2007), o TST refutou tal entendimento:
OJ-SDI1-342, TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO. NO CONCESSO OU REDUO. PREVISO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEO AOS CONDUTORES DE VECULOS RODOVIRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO I - invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/1988), infenso negociao coletiva. II Ante a natureza do servio e em virtude das condies especiais de trabalho a que so submetidos estritamente os condutores e cobradores de veculos rodovirios, empregados em empresas de transporte pblico coletivo urbano, vlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a reduo do intervalo intrajornada, desde que garantida a reduo da jornada para, no mnimo, sete horas dirias ou quarenta e duas semanais, no prorrogada, mantida a mesma remunerao e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, no descontados da jornada.

Diante do posicionamento do TST, inmeros acordos e convenes coletivas de trabalho firmadas por sindicatos econmicos e profissionais com base na Portaria MTE n 42/2007 foram invalidados pela Justia do Trabalho. Para resolver o conflito envolvendo a matria, o MTE promulgou, em 2010, a Portaria n 1095, a qual estabelece que a reduo do intervalo intrajornada prevista em ACT e CCT dever ser aprovada pelos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego, desde que os estabelecimentos atendam integralmente s exigncias concernentes organizao dos refeitrios, e desde que seus empregados no estejam sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. Portanto, com a nova portaria, corrobora-se o entendimento sufragado pelo TST de que necessria prvia autorizao do MTE para reduo vlida do intervalo intrajornada.

Consequncias da no-concesso de intervalos: - Empregado pode se recusar a trabalhar, salvo fora maior; - Pagamento como horas extras
Art. 71, 4 - Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste artigo, no for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de no mnimo 50% (cinqenta por cento) sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho.

59

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

OBS: o pagamento da hora extra ser efetuado sobre o total no concedido ademais, o empregador estar sujeito a infrao administrativa.
OJ-SDI1-307, TST INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAO). NO CONCESSO OU CONCESSO PARCIAL. LEI N 8.923/94 Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no-concesso total ou parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, implica o pagamento total do perodo correspondente, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVNCIA. HO-RAS EXTRAS. PERODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAO ANALGICA DO 4 DO ART. 71 DA CLT O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4 do art. 71 da CLT e na Smula n 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que fo-ram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Os intervalos no so computados na jornada; porm, h excees previstas expressamente pela legislao: a) Trabalhadores nos servios de mecanografia (e digitadores, nos termos da Sm. 346 do TST): pausa de 10 min a cada 90 min trabalhados (art. 72 da CLT); b) Intervalos concedidos por liberalidade pelo empregador (Sm. 118 do TST); c) Cmaras frigorficas: pausa de 20 min aps 1h40min de trabalho; d) Minas de subsolo: pausa de 15 min a cada 3h trabalhada.

Trabalhador rural No caso de trabalho com durao superior a 6h, o intervalo para repouso e alimentao ser assegurado conforme usos e costumes da regio. H obrigatoriedade, porm, de concesso de 11h a ttulo de intervalo interjornada
Lei 5889/73 Art. 5 Em qualquer trabalho contnuo de durao superior a seis horas, ser obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao observados os usos e costumes da regio, no se computando este intervalo na durao do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haver um perodo mnimo de onze horas consecutivas para descanso.

D) TRABALHO NOTURNO 60

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

O trabalho prestado no perodo noturno considerado prejudicial sade do trabalhador e, por tal razo, tem regulao especfica pela legislao trabalhista. A jornada noturna regulada de maneira diferenciada conforme o meio em que realizado o trabalho, se urbano ou rural. Meio urbano Das 22h s 5h Meio rural Das 21h s 5h para agricultura e das 20h s 4h para pecuria Hora reduzida: 52min30s Adicional de 20% Hora normal: 60min Adicional de 25%

OBS: O advogado tem jornada noturna das 20h s 5h (L. 8906/94). A jornada noturna do porturio e do petroleiro tambm diferenciada:
OJ-SDI1-60 PORTURIOS. HORA NOTURNA. HORAS EXTRAS. (LEI N 4.860/65, ARTS. 4 E 7, 5) I - A hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, de sessenta minutos. II - Para o clculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores porturios, observar-se- somente o salrio bsico percebido, excludos os adicionais de risco e produtividade. SUM-112 TRABALHO NOTURNO. PETRLEO O trabalho noturno dos empregados nas atividades de explorao, perfurao, produo e refinao do petrleo, industrializao do xisto, indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados, por meio de dutos, regulado pela Lei n 5.811, de 11.10.1972, no se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, 2, da CLT.

OBS: As Smulas n 65 e 140 do TST expressamente garantem o direito ao adicional ao vigia noturno, com hora reduzida.

O adicional noturno interpretado pela doutrina trabalhista como espcie de salrio-condio. Assim, segundo a Smula n 265 do TST (j mencionada), cessado o trabalho no perodo noturno, permitida a supresso do adicional, sem que se configure alterao prejudicial do contrato de trabalho. Prorrogada a hora aps o perodo noturno, devido o adicional noturno em relao s horas prorrogadas (ainda que prestadas aps as 4h ou 5h):
SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAO NO SALRIO E PRORROGAO EM HORRIO DIURNO I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos.

61

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

II - Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT.

Ainda, as horas extras prestadas em jornada noturna tambm sofrem incidncia do adicional:
OJ-SDI1-97 HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CLCULO O adicional noturno integra a base de clculo das horas extras prestadas no perodo noturno.

Periculosidade incide no trabalho noturno:


OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAO. O adicional de periculosidade deve compor a base de clculo do adicional noturno, j que tambm neste horrio o trabalhador permanece sob as condies de risco.

O adicional noturno, ainda, integra o salrio para todos os fins.

------- Jornadas especiais de trabalho Embora no sejam frequentemente pedidas em concursos, importante tecer breves consideraes acerca de algumas jornadas especiais de trabalho: a) Advogados: jornada no pode exceder a durao diria de 4h contnuas e 20 semanais, salvo ACT ou CCT ou em caso de dedicao exclusiva. Ademais, o adicional de horas extras, nesse caso, de 100% (divisor: 120). A jornada especial no se aplica administrao pblica direta, autrquica e fundacional (no caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista, o STF j entendeu que referida jornada especial aplicvel); b) Artistas: jornada mxima conforme atividade (assim, trabalhadores de empresas de radiodifuso, fotografia e gravao: 6h/dia e 30h/semana; cinema: 6h/dia; teatro: trabalho pela durao das sesses, com oito sesses semanais; etc); c) Bancrios: segundo o art. 224 da CLT, a durao normal dos bancrios ser de 6 horas contnuas, com exceo dos sbados, perfazendo total de 30 horas semanais (divisor: 180 Smula 124 do TST). Poder a jornada ser prorrogada excepcionalmente por mais duas horas dirias, no ultrapassando 40h semanais. assegurado intervalo de 15 minutos para alimentao, no computado na jornada.

62

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

permitido o trabalho noturno apenas nas funes de compensao de cheques e computao eletrnica. Caso o bancrio exera funo de direo, gerncia, fiscalizao, chefia e equivalentes (ou outros cargos de confiana), no se aplica a jornada diferenciada, desde que o valor da gratificao de funo no seja inferior a 1/3 do salrio do cargo efetivo (art. 224, 2 da CLT divisor: 220). H inmeras smulas e orientaes jurisprudenciais relevantes nessa matria; as mais importantes sero transcritas a seguir:
SUM-55 FINANCEIRAS As empresas de crdito, financiamento ou investimento, tambm denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancrios para os efeitos do art. 224 da CLT. SUM-199 BANCRIO. PR-CONTRATAO DE HORAS EXTRAS I - A contratao do servio suplementar, quando da admisso do trabalhador bancrio, nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento), as quais no configuram prcontratao, se pactuadas aps a admisso do bancrio. II - Em se tratando de horas extras pr-contratadas, opera-se a prescrio total se a ao no for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. SUM-113 BANCRIO. SBADO. DIA TIL O sbado do bancrio dia til no trabalhado, no dia de repouso remunerado. No cabe a repercusso do pagamento de horas extras habituais em sua remunerao. SUM-117 BANCRIO. CATEGORIA DIFERENCIADA No se beneficiam do regime legal relativo aos bancrios os empregados de estabelecimento de crdito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas. SUM-119 JORNADA DE TRABALHO Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de ttulos e valores mobilirios no tm direito jornada especial dos bancrios. SUM-102 BANCRIO. CARGO DE CONFIANA I - A configurao, ou no, do exerccio da funo de confiana a que se refere o art. 224, 2, da CLT, dependente da prova das reais atribuies do empregado, insuscetvel de exame mediante recurso de revista ou de embargos. II - O bancrio que exerce a funo a que se refere o 2 do art. 224 da CLT e recebe gratificao no inferior a um tero de seu salrio j tem remuneradas as duas horas extraordinrias excedentes de seis. III - Ao bancrio exercente de cargo de confiana previsto no artigo 224, 2, da CLT so devidas as 7 e 8 horas, como extras, no perodo em que se verificar o pagamento a menor da gratificao de 1/3.

63

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

IV - O bancrio sujeito regra do art. 224, 2, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinrias as trabalhadas alm da oitava. V - O advogado empregado de banco, pelo simples exerccio da advocacia, no exerce cargo de confiana, no se enquadrando, portanto, na hiptese do 2 do art. 224 da CLT. VI - O caixa bancrio, ainda que caixa executivo, no exerce cargo de confiana. Se perceber gratificao igual ou superior a um tero do salrio do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e no as duas horas extraordinrias alm da sexta. VII - O bancrio exercente de funo de confiana, que percebe a gratificao no inferior ao tero legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, no tem direito s stima e oitava horas como extras, mas to-somente s diferenas de gratificao de funo, se postuladas. SUM-109 GRATIFICAO DE FUNO O bancrio no enquadrado no 2 do art. 224 da CLT, que receba gratificao de funo, no pode ter o salrio relativo a horas extraordinrias compensado com o valor daquela vantagem. SUM-239 BANCRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS bancrio o empregado de empresa de processamento de dados que presta servio a banco integrante do mesmo grupo econmico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta servios a banco e a empresas no bancrias do mesmo grupo econmico ou a terceiros. SUM-257 VIGILANTE O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermdio de empresas especializadas, no bancrio. SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCRIO A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agncia regida pelo art. 224, 2, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agncia bancria, presume-se o exerccio de encargo de gesto, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

d) Ferrovirios: a disciplina do contrato de trabalho dos ferrovirios vem prevista nos arts. 236 ao 247 da CLT. Sua jornada , como regra geral, de 8 horas. As horas extras sero pagas da seguinte forma: com acrscimo de 50%, exceto se excedentes de 4 horas, quando sofrero acrscimo de 75%. Nos termos da Sm. 61 do TST, entretanto, aos ferrovirios que trabalham em estao do interior, assim classificada por autoridade competente, no so devidas horas extras (art. 243 da CLT); e) Jornalistas: jornada de cinco horas, tanto para os que jornada de cinco horas, tanto para os que exercem jornada diurna quanto noturna. Esto excludos 64

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

dessa jornada os jornalistas que exercem unicamente servios externos (nesse caso, aplicar-se- a jornada normal de 8h); f) Mineiros: jornada de 6h/dia e 36h/semana, sendo computado como tempo de servio o tempo despendido pelo empregado da boca da mina at o local de trabalho; g) Professor: segundo o art. 318 da CLT, o professor no pode ministrar mais de quatro aulas consecutivas num mesmo dia ou seis intercaladas no mesmo estabelecimento de ensino (devendo as horas excedentes serem pagas como extras); h) Telefonista: jornada especial prevista no art. 227 da CLT (6h/dia e 36h/semana). Nos termos da Smula n 178 do TST, a jornada especial devida no apenas se a atividade-fim da empresa de telefonia, mas tambm no caso de atividade-meio. Por fora do Anexo II da NR-17, do MTE, operadores de telemarketing tambm tm direito jornada de 6h/dia (ressaltese, a esse respeito, que o TST cancelou, em 2011, a OJ-SDI1-273, a qual ditava que a jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT no aplicvel, por analogia, ao operador de televendas, que no exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela funo, no opera mesa de transmisso, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligaes exigidas no exerccio da funo).

OBS: Nos termos da Sm. 370, o fato de existir salrio profissional para as categorias de mdico e engenheiro no representa limitao de sua jornada de trabalho:

SUM-370 MDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NS 3.999/1961 E 4.950-A/1966 Tendo em vista que as Leis n 3.999/1961 e 4.950-A/1966 no estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salrio mnimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os mdicos e de 6 horas para os engenheiros, no h que se falar em horas extras, salvo as excedentes oitava, desde que seja respeitado o salrio mnimo/horrio das categorias.

7. DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

A. Denominao 65

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Descanso

semanal

remunerado

(DSR);

Repouso

semanal

remunerado

(RSR);

Descanso/Repouso hebdomadrio

B. Conceito Perodo de, pelo menos, 24h consecutivas por semana, assegurado por lei, em que o empregado no trabalha, mas recebe salrio (art. 7, XV, CF/88 e art. 1, L. 605/49). Trata-se de hiptese de interrupo contratual.
Art. 7, CF So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos Art. 1, L. 605/49 Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigncias tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local.

C. Caractersticas i. SEMANAL, preferencialmente aos domingos (justificativa religiosa)

OBS: o trabalho aos domingos e feriados vem regulado pela Lei n 605/49, alm do Decreto n 27.048/1949 e dos arts. 67 e 68 da CLT. H, inicialmente, hipteses permanentes de trabalho aos domingos e feriados, condicionadas a exigncias tcnicas da empresa. Tais hipteses dependem de prvia aprovao do Poder Executivo, desde que a atividade empresarial se enquadre em um dos casos previstos pelo Anexo do Decreto n 27.048/1949 (as atividades no previstas no Anexo sero analisadas individualmente pelo MTE). necessria, ademais, a organizao de escalas de revezamento, de forma a assegurar ao empregado um domingo de folga a cada sete semanas (Portaria MTE n 417/66). O trabalho aos domingos no comrcio vem regulado pela Lei n 10.101/00, e deve ser organizado de forma a assegurar a folga em um domingo a cada quatro semanas. O trabalho em feriados, por seu turno, a penas permitido se autorizado em CCT. Como hipteses temporrias de trabalho aos domingos e feriados, a lei prev os casos de fora maior ou servios inadiveis. Na primeira hiptese (fora maior), se o empregado trabalhar em domingo, recebe o dia com remunerao simples, garantido outro dia de folga. Se trabalhar em feriado, recebe o dia simples, mas no tem direito a outro dia de folga. obrigatria a comunicao do MTE em at 10 dias da prestao de servios. Na segunda (servios inadiveis), se o empregado trabalhar 66

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

em domingo, recebe o dia simples, garantido outro dia de folga; se trabalhar em feriado, recebe o dia em dobro. Nesse caso, necessria autorizao prvia do MTE.

ii. iii.

DURAO MNIMA DE 24H (considerar intervalo interjornada) REMUNERADO - Art. 7, L. 605/49


Art. 7 A remunerao do repouso semanal corresponder: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou ms, de um dia de servio, computadas as horas extraordinrias habitualmente prestadas; b) para os que trabalham por hora, sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinrias habitualmente prestadas; c) para os que trabalham por tarefa ou pea, o equivalente ao salrio correspondente s tarefas ou peas feitas durante a semana, no horrio normal de trabalho, dividido pelos dias de servio efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domiclio, o equivalente ao quociente da diviso por 6 (seis) da importncia total da sua produo na semana. 1 Os empregados cujos salrios no sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos so considerados j remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito remunerao dominical. 2 Consideram-se j remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo clculo de salrio mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do nmero de dias do ms ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) dirias, respectivamente.

Trabalho por dia, semana, quinzena ou ms: um dia de servio, computadas as horas extraordinrias habitualmente prestadas; OBS: Consideram-se j remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo clculo de salrio mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do nmero de dias do ms ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) dirias, respectivamente. Trabalho por hora: jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinrias habitualmente prestadas; Trabalho por tarefa ou pea: salrio correspondente s tarefas ou peas feitas durante a semana, no horrio normal de trabalho, dividido pelos dias de servio efetivo TAMBM COMISSIONISTA, que hoje tem direito ao DSR por fora da Smula 27 do TST
TST Smula n 27 - Remunerao - Repouso Semanal - Comissionista devida a remunerao do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.

Empregado em domiclio: o equivalente ao quociente da diviso por 6 (seis) da importncia total da sua produo na semana.

Incidncias sobre clculo do DSR: 67

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Hora extra:
TST Smula n 172 - Repouso Remunerado - Horas Extras - Clculo Computam-se no clculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Gorjetas NO incidem
TST Smula n 354 - Gorjeta - Base de Clculo - Aviso-Prvio, Adicional Noturno, Horas Extras e Repouso Semanal Remunerado As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Gratificaes por produtividade ou antiguidade pagas mensalmente NO incidem (pois empregados mensalistas j tm inserido no salrio o DSR). Da mesma forma, NO incidem adicionais de periculosidade e insalubridade (pois estes j remuneram o ms inteiro seria bis in idem).
TST Smula n 225 - Gratificaes de Produtividade e por Tempo de Servio Clculo do Repouso Semanal Remunerado As gratificaes de produtividade e por tempo de servio, pagas mensalmente, no repercutem no clculo do repouso semanal remunerado. OJ-SDI1-103 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E FERIADOS O adicional de insalubridade j remunera os dias de repouso semanal e feriados.

D. Sujeitos Todos os empregados, incluindo rurais, urbanos, avulsos e domsticos (estes ltimos, em relao aos feriados, por fora da Lei 11.324/2006, que revogou o art. 5, I da Lei n 605/49).

Domsticos: art. 7, par. un. da CF/88 assegurou direito ao DSR, sendo porm omisso quanto aos feriados. Para alguns autores, ento, no havia tal direito ao domstico, por fora do art. 5, I da Lei n 605/49. Em 2006, referido artigo revogado, restando consagrado o direito dos domsticos ao descanso nos dias santos e feriados.

Empregados previstos no art. 62 da CLT: jurisprudncia majoritria assegura o direito ao DSR e feriados, em face da previso constitucional e ausncia de excluso no art. 5 da Lei n 605/49. No que tange ao professor, deve-se observar a Sm. 351 do TST:
SUM-351 PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 7, 2, DA LEI N 605, DE 05.01.1949 E ART. 320 DA CLT

68

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

O professor que recebe salrio mensal base de hora-aula tem direito ao acrscimo de 1/6 a ttulo de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o ms de quatro semanas e meia.

E. Requisitos para aquisio (art. 6, L. 605/49)


Art. 6 No ser devida a remunerao quando, sem motivo justificado, o empregado no tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horrio de trabalho.

1. Assiduidade 2. Pontualidade Ambos na semana (segunda a domingo) anterior ao DSR. No caso de falta, o empregado perde a remunerao do DRS (no o direito de goz-lo, saliente-se) e o dia da falta.

CUIDADO: sbado no DSR, mas dia til no trabalhado; tambm as pontes de feriados. Feriados seguem a mesma disciplina do DSR.

Faltas justificadas (art. 6 da Lei n 605/49):


1 So motivos justificados: a) os previstos no artigo 473 e seu pargrafo nico da Consolidao das Leis do Trabalho; b) a ausncia do empregado devidamente justificada, a critrio da administrao do estabelecimento; c) a paralisao do servio nos dias em que, por convenincia do empregador, no tenha havido trabalho; d) a ausncia do empregado, at trs dias consecutivos, em virtude do seu casamento; e) a falta ao servio com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; f) a doena do empregado, devidamente comprovada. 2 A doena ser comprovada mediante atestado de mdico da instituio da previdncia social a que estiver filiado o empregado, e, na falta dste e sucessivamente, de mdico do Servio Social do Comrcio ou da Indstria; de mdico da emprsa ou por ela designado; de mdico a servio de representao federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de sade pblica; ou no existindo stes, na localidade em que trabalhar, de mdico de sua esclha. 3 Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido, a freqncia exigida corresponder ao nmero de dias em que o empregado tiver de trabalhar.

i. Previstas no art. 473 da CLT ii. Justificadas, a critrio do empregador; iii. Paralisao do servio por convenincia do empregador; iv. 15 primeiros dias de afastamento por doena ou acidente do trabalho. 69

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

---------- Comprovao da doena: ordem preferencial de atestados (2 do art. 6 da Lei n 605/49 + Sm. 15 do TST). OBS: Segundo a Smula 282, do TST, prevalece atestado do mdico da empresa.

F. Conseqncias da no-concesso de DSR e feriados Duas possibilidades: concesso de folga compensatria ou pagamento em dobro ou compensao (independentemente de eventual sano administrativa).
SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NO COMPENSADO O trabalho prestado em domingos e feriados, no compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal. OJ-SDI1-410 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSO A-PS O STIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7, XV, DA CF. VIOLAO. Viola o art. 7, XV, da CF a concesso de repouso semanal remunerado aps o stimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

8. DAS FRIAS: DO DIREITO A FRIAS E DA SUA DURAO; DA CONCESSO E DA POCA DAS FRIAS; DA REMUNERAO E DO ABONO DE FRIAS (Art. 7, XVII, CF/88 e art. 129 e ss da CLT) a) Conceito Frias so o perodo em que trabalhador no presta seus servios, durante determinado nmero de dias consecutivos, por fora de direito adquirido nos 12 meses anteriores, sem prejuzo do salrio. Trata-se de hiptese de interrupo contratual.

b) O direito s frias i. PERODO AQUISITIVO O direito s frias nasce aps cada 12 meses de vigncia do contrato de trabalho: o chamado perodo aquisitivo. Requisito para sua obteno a assiduidade (art. 130 da CLT)

Faltas injustificadas durante o perodo aquisitivo At 5 De 6 a 14 De 15 a 23

Perodo de gozo de frias

30 dias corridos 24 dias corridos 18 dias corridos 70

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

De 24 a 32

12 dias corridos

OBS: O empregado domstico tambm tem direito a frias de 30 dias, por fora da Lei 11.324/2006.

Para trabalho a tempo parcial, segue-se outra proporo: Durao do trabalho semanal Superior a 22h, at 25h Superior a 20h, at 22h Superior a 15h, at 20h Superior a 10h, at 15h Superior a 5h, at 10h Igual ou inferior a 5h Perodo de gozo de frias 18 dias corridos 16 dias corridos 14 dias corridos 12 dias corridos 10 dias corridos 8 dias corridos

A partir de 7 faltas injustificadas, o empregado a tempo parcial tem direito apenas metade do perodo de frias

OBS: Nos termos do art. 130, 2, da CLT, o perodo das frias ser computado como tempo efetivo de servio, com exceo das frias indenizadas (interrupo contratual). Ademais, segundo o 1, ao empregador vedado descontar as faltas do perodo de frias do empregado:
Art. 130, CLT - Aps cada perodo de 12 (doze) meses de vigncia do contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: (...) 1 - vedado descontar, do perodo de frias, as faltas do empregado ao servio. 2 - O perodo das frias ser computado, para todos os efeitos, como tempo de servio.

Faltas justificadas (art. 131 da CLT)


Art. 131, CLT - No ser considerada falta ao servio, para os efeitos do artigo anterior, a ausncia do empregado: I - nos casos referidos no art. 473; Il - durante o licenciamento compulsrio da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepo do salrio-maternidade custeado pela Previdncia Social; III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, excetuada a hiptese do inciso IV do art. 133; IV - justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que no tiver determinado o desconto do correspondente salrio; V - durante a suspenso preventiva para responder a inqurito administrativo ou de priso preventiva, quanto for impronunciado ou absolvido; e

71

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

VI - nos dias em que no tenha havido servio, salvo na hiptese do inciso III do art. 133.

i. ii. iii.

Previstas no art. 473 da CLT Durante a licena-maternidade (inclusive aborto afastamento por duas semanas) Em razo de acidente do trabalho ou enfermidade, salvo se o empregado permanecer por mais 6 meses recebendo benefcio (ainda que descontnuos, dentro do mesmo perodo aquisitivo);

iv. v. vi.

Falta justificada pela empresa (sem desconto no salrio); Licena remunerada de at 30 dias; Suspenso preventiva para responder a inqurito administrativo ou priso preventiva, no caso de impronncia ou absolvio;

vii.

Paralisao dos servios da empresa, at 30 dias.

Perda do direito s frias (art. 133 CLT)


Art. 133 - No ter direito a frias o empregado que, no curso do perodo aquisitivo: I - deixar o emprego e no for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqentes sua sada; II - permanecer em gozo de licena, com percepo de salrios, por mais de 30 (trinta) dias (OBS: nesse caso, os 30 dias devem ser pagos com 1/3, conforme entendimento da jurisprudncia); III - deixar de trabalhar, com percepo do salrio, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa; (OBS: nesse caso, os 30 dias devem ser pagos com 1/3, conforme entendimento da jurisprudncia) e IV - tiver percebido da Previdncia Social prestaes de acidente de trabalho ou de auxlio-doena por mais de 6 (seis) meses, embora descontnuos.

OBS: Prestao de servio militar apenas afasta o direito a frias se o empregado no comparecer ao estabelecimento dentro de 90 dias da data da baixa.
Art. 132, CLT - O tempo de trabalho anterior apresentao do empregado para servio militar obrigatrio ser computado no perodo aquisitivo, desde que ele comparea ao estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data em que se verificar a respectiva baixa.

ii.

PERODO CONCESSIVO Corresponde aos 12 meses subseqentes aquisio do direito s frias. As frias sero gozadas em data fixada pelo empregador, segundo seus interesses (art. 136,

CLT), mediante aviso escrito ao empregado com, pelo menos, 30 dias de antecedncia, contra recibo (art. 135, CLT). Excees: membros da mesma famlia e estudante menor de 18 anos: 72

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 136, CLT - A poca da concesso das frias ser a que melhor consulte os interesses do empregador. 1 - Os membros de uma famlia, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, tero direito a gozar frias no mesmo perodo, se assim o desejarem e se disto no resultar prejuzo para o servio. 2 - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares.

As frias sero concedidas em um s perodo; excepcionalmente, podem ser fracionadas em 2 perodos, jamais menores do que 10 dias. Excees: maiores de 50 e menores de 18 anos no podem ter a frias fracionadas (art. 134, CLT):
Art. 134, CLT - As frias sero concedidas por ato do empregador, em um s perodo, nos 12 (doze) meses subseqentes data em que o empregado tiver adquirido o direito. 1 - Somente em casos excepcionais sero as frias concedidas em 2 (dois) perodos, um dos quais no poder ser inferior a 10 (dez) dias corridos. 2 - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqenta) anos de idade, as frias sero sempre concedidas de uma s vez.

Nos termos do art. 149 da CLT, A prescrio do direito de reclamar a concesso das frias ou o pagamento da respectiva remunerao contada do trmino do perodo concessivo ou, se for o caso, da cessao do contrato de trabalho.

Durante as frias, o empregado fica proibido de prestar servios a outro empregador, salvo se existente outro contrato de trabalho (intuito de propiciar efetivo descanso ao empregado).
Art. 138, CLT - Durante as frias, o empregado no poder prestar servios a outro empregador, salvo se estiver obrigado a faz-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele.

Frias concedidas aps perodo concessivo: pagamento em dobro e possibilidade de o empregado ingressar com reclamao pedindo a fixao do gozo por sentena:
Art. 137, CLT - Sempre que as frias forem concedidas aps o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagar em dobro a respectiva remunerao. 1 - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as frias, o empregado poder ajuizar reclamao pedindo a fixao, por sentena, da poca de gozo das mesmas. 2 - A sentena cominar pena diria de 5% (cinco por cento) do salrio mnimo da regio, devida ao empregado at que seja cumprida. 3 - Cpia da deciso judicial transitada em julgado ser remetida ao rgo local do Ministrio do Trabalho, para fins de aplicao da multa de carter administrativo. TST Smula n 81 - Frias Aps o Perodo Legal de Concesso - Remunerao

73

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Os dias de frias, gozadas aps o perodo legal de concesso, devero ser remunerados em dobro.

Nos termos da Sm. 7 do TST, a indenizao pelo no-deferimento das frias no tempo oportuno ser calculada com base na remunerao devida ao empregado na poca da reclamao ou, se for o caso, na da extino do contrato.

c) Remunerao das frias Durante as frias, o empregado receber o salrio + 1/3 constitucional (art. 7, XVII). Ressaltese que o tero constitucional refere-se tanto s frias gozadas quanto s indenizadas:
TST Smula n 328 - Pagamento das Frias - Remunerao - Tero Constitucional O pagamento das frias, integrais ou proporcionais, gozadas ou no, na vigncia da Constituio da Repblica de 1988, sujeita-se ao acrscimo do tero previsto em seu Art. 7, inciso XVII.

As regras gerais sobre remunerao das frias vm previstas no art. 142 da CLT. Salrio pago por hora, tarefa, percentagem, comisso ou viagem:
Art. 142, CLT - O empregado perceber, durante as frias, a remunerao que lhe for devida na data da sua concesso. 1 - Quando o salrio for pago por hora com jornadas variveis, apurar-se- a mdia do perodo aquisitivo, aplicando-se o valor do salrio na data da concesso das frias. 2 - Quando o salrio for pago por tarefa tomar-se- por base a media da produo no perodo aquisitivo do direito a frias, aplicando-se o valor da remunerao da tarefa na data da concesso das frias. 3 - Quando o salrio for pago por percentagem, comisso ou viagem, apurar-se- a mdia percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem concesso das frias.

So computados adicional noturno, de horas extras, insalubridade e periculosidade


Art. 142, 5, CLT - Os adicionais por trabalho extraordinrio, noturno, insalubre ou perigoso sero computados no salrio que servir de base ao clculo da remunerao das frias

Gorjetas integram (inseridas na nota ou oferecidas espontaneamente):


TST Smula n 354 - Gorjeta - Base de Clculo - Aviso-Prvio, Adicional Noturno, Horas Extras e Repouso Semanal Remunerado As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado

d) Efeitos na resciso do contrato 74

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Regra geral: independentemente do tempo de trabalho, empregado tem direito a frias proporcionais (salvo justa causa):
TST Smula n 171 - Dispensa do Empregado - Remunerao Proporcionais das Frias - Extino Salvo na hiptese de dispensa do empregado por justa causa, a extino do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remunerao das frias proporcionais, ainda que incompleto o perodo aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT). TST Smula n 261 - Demisso Espontnea - Frias Proporcionais O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de servio tem direito a frias proporcionais.

Frias proporcionais: na dispensa com justa causa, o empregado no tem direito. Na culpa recproca, tem direito pela metade (Smula 14 do TST). Nos demais casos, tem direito a 1/12 por ms ou frao superior a 14 dias.
TST Enunciado n 14 - Culpa Recproca - Contrato de Trabalho - Aviso Prvio Frias - Gratificao Natalina Reconhecida a culpa recproca na resciso do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqenta por cento) do valor do aviso prvio, do dcimo terceiro salrio e das frias proporcionais.

Frias vencidas: sempre tem direito, independentemente da forma da dispensa.

OBS: Sobre frias indenizadas, no h incidncia de descontos previdencirios e referentes ao FGTS (OJ-SDI-195, TST). Porm, as frias pagas aps a cessao do contrato tm natureza salarial para os efeitos do art. 449 da CLT (falncia, recuperao ou dissoluo da empresa).

e) Abono de frias instituto que permite a converso de 1/3 das frias em pecnia. Para valer-se de tal benefcio, o empregado dever efetuar pedido em at 15 dias antes do trmino do perodo aquisitivo, e receber os valores at dois dias antes do perodo concessivo. Vedao: trabalho a tempo parcial.
Art. 143, CLT - facultado ao empregado converter 1/3 (um tero) do perodo de frias a que tiver direito em abono pecunirio, no valor da remunerao que lhe seria devida nos dias correspondentes. 1 - O abono de frias dever ser requerido at 15 (quinze) dias antes do trmino do perodo aquisitivo.

75

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

2 - Tratando-se de frias coletivas, a converso a que se refere este artigo dever ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concesso do abono. 3 - O disposto neste artigo no se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.

Desde que no excedente de 20 dias, no integra salrio.


Art. 144, CLT. O abono de frias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de clusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de conveno ou acordo coletivo, desde que no excedente de vinte dias do salrio, no integraro a remunerao do empregado para os efeitos da legislao do trabalho.

O pagamento das frias e do abono deve ser realizado at 2 dias antes do gozo:
Art. 145 - O pagamento da remunerao das frias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 sero efetuados at 2 (dois) dias antes do incio do respectivo perodo. Pargrafo nico - O empregado dar quitao do pagamento, com indicao do incio e do termo das frias.

Caso no observado referido prazo, o empregador dever pagar a remunerao de frias em dobro:
OJ-SDI1-386 FRIAS. GOZO NA POCA PRPRIA. PAGAMENTO FO-RA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. devido o pagamento em dobro da remunerao de frias, includo o tero constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na poca prpria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

9. SALRIO E REMUNERAO: CONCEITO E DISTINES; COMPOSIO DO SALRIO; MODALIDADES DE SALRIO; FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO SALRIO; 13 SALRIO.

1. SALRIO E REMUNERAO

Fundamentao legal: art. 7, CF/88; Salrio mnimo: arts. 76 a 83 da CLT; Salrio em geral: arts. 457 a 467 da CLT.

Conceitos: Remunerao = salrio (pago pelo empregador) + gorjeta (paga por terceiros) 76

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 457, CLT - Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. (...) 3 - Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada a distribuio aos empregados.

Salrio contraprestao paga pelo empregador ao empregado, de forma habitual, pelos servios prestados e pelo tempo disposio, por fora do contrato de trabalho (i.e., tambm pago nas hipteses de interrupo do contrato). Etimologicamente, vem do latim salis (sal) o qual era utilizado para efetuar pagamentos pelos romanos. As gorjetas, que integram apenas a remunerao, so pagas por terceiros e podem ser de dois tipos: prprias (voluntrias) ou imprprias (contidas na nota). Remunerao engloba pagamento feito pelo empregador e tambm por terceiros.

Institutos que tm por base a remunerao, e no o salrio: FGTS, 13 salrio, frias.

OBS: H diversas teorias a respeito da natureza jurdica do salrio salrio como o preo do trabalho (a qual no mais se justifica, ante a impossibilidade de se considerar o trabalho como mercadoria); salrio como indenizao (em compensao fora destinada ao contrato tecnicamente incorreta, porque no h leso a se indenizar); salrio como prestao alimentcia (refutada porque o salrio no tem por nica finalidade a alimentao do trabalho); salrio como contraprestao (decorrente do carter sinalagmtico da relao falha quando se pensam nas interrupes do contrato); salrio como decorrente do contrato ( a que prevalece atualmente, pois considera o contrato de trabalho sinalagmtico em seu todo, e no em relao a cada prestao).

2. COMPOSIO DO SALRIO
Art. 457, CLT (...) 1 - Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 2 - No se incluem nos salrios as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio percebido pelo empregado.

O salrio compe-se de: Importncia fixa em dinheiro 77

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Utilidades (art. 458, CLT salrio in natura) Comisses e percentagens Gratificaes ajustadas Dirias para viagens superiores a 50% do salrio Abonos Prmios pagos pelo empregador Adicionais pagos com habitualidade

I.

UTILIDADES (salrio in natura) Artigo 458, da CLT, permite pagamento de parte do salrio em utilidades:
Art. 458, CLT - Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes "in natura" que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas. (...) 3 - A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-utilidade devero atender aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio-contratual. 4 - Tratando-se de habitao coletiva, o valor do salrio-utilidade a ela correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habitao pelo nmero de co-habitantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da mesma unidade residencial por mais de uma famlia.

Salrio in natura: alimentao, habitao, vesturio ou outros bens habitualmente fornecidos pelo empregador. Jamais se admitir o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas. Da mesma forma, maos de cigarro (Sm. 367, II, TST). No caso de fornecimento de habitao e alimentao, estas no podem superar, respectivamente, 25% e 20% do salrio contratual. Na habitao coletiva, o valor do salrio-utilidade ser obtido a partir da diviso do valor da habitao entre os co-habitantes sendo vedada a utilizao da mesma unidade residencial por mais de uma famlia.

ATENO: como regra geral, as utilidades integram o salrio representam um plus, que seria arcado pelo empregado caso no fosse fornecido. Apenas no o integraro se a lei assim determinar (1) ou se foram concedidas para o trabalho (2).

78

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Regra geral: todas as prestaes concedidas pelo empregador integram o salrio, exceto se de natureza indenizatria (i.e., decorrente de uma leso ou prejuzo arcado pelo trabalhador e.g., dirias para viagens), se fornecidas para o trabalho (i.e., que seja indispensvel para o trabalho e.g., habitao para empregado que reside em local diverso) ou se expressamente excludas pela legislao (e.g., art. 458, IV, CLT assistncia mdica, PLR, etc).

(1) 2 do art. 458:


Art. 458, CLT (...) 2 Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas como salrio as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio (ex: uniformes, EPIs, ferramentas, maquiagem, etc saliente-se que no poder haver cobrana de tais utilidades por parte do empregador se for exigido seu uso); II educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico (h problemas, aqui, relacionados Previdncia Social, pois o Decreto n 3048/99 apenas retira a natureza salarial do auxlio-educao se este visar educao bsica ou a cursos de capacitao e qualificao profissionais vinculados s atividades desenvolvidas pela empresa, desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso a ele); III transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico (Cf. Sm. 367, TST porm, tal regra no se estende hiptese em que o transporte corresponde a um plus salarial); IV assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade (mais uma vez, a legislao previdenciria apenas retira a natureza salarial deste benefcio se for extensivo totalidade dos empregados e dirigentes da empresa); V seguros de vida e de acidentes pessoais (a legislao previdenciria apenas retira a natureza salarial deste benefcio se for extensivo totalidade dos empregados e dirigentes da empresa e, ainda, se encontrar expressa previso em ACT ou CCT); VI previdncia privada (mais uma vez, a legislao previdenciria apenas retira a natureza salarial deste benefcio se for extensivo totalidade dos empregados e dirigentes da empresa).

(2) Utilidade indispensvel para o trabalho.

Ex: Veculo e habitao fornecidos ao empregado:


SUM-367, TST. UTILIDADES "IN NATURA". HABITAO. ENERGIA ELTRICA. VECULO. CIGARRO. NO INTEGRAO AO SALRIO I - A habitao, a energia eltrica e veculo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares. II - O cigarro no se considera salrio utilidade em face de sua nocividade sade.

79

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

O vale-refeio considerado salrio, salvo se concedido nos termos do PAT, institudo pela Lei n 6321/76 (OJ-SDI1-133, TST).
SUM-241 SALRIO-UTILIDADE. ALIMENTAO O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais. OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAO. PAT. LEI N 6.321/76. NO INTEGRAO AO SALRIO A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do programa de alimentao ao trabalhador, institudo pela Lei n 6.321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum efeito legal.

Diferente a situao da ajuda-alimentao concedida em razo da prestao de horas extras, que por se tratar de parcela indenizatria no integra o salrio (OJ-SDI1-123, TST).

O vale-transporte tambm no compe o salrio, por expressa disposio da Lei n 7418/85 (art. 2, a). H discusses sobre se o vale-transporte pode ser substitudo por dinheiro. Embora o art. 5 do Decreto n 95247/87 proba tal substituio (atribuindo, portanto, natureza salarial a tal parcela), h decises de tribunais ptrios em sentido contrrio (por entender que o Decreto, ao estabelecer tal proibio, feriu reserva legal). importante mencionar que o vale-transporte ser fornecido mediante recibo, do qual constar a autorizao dos 6% a serem custeados pelo trabalhador. Importante ressaltar que, em 2011, foi cancelada a OJ-SDI1-215 do TST, a qual ditava ser nus da prova do empregado a comprovao de que satisfaz os requisitos indispensveis obteno do valetransporte. A justificativa para a alterao da jurisprudncia consolidada do TST foi a dificuldade de o empregado desincumbir-se de tal nus portanto, hoje, o empregador que deve provar que o empregado no necessita ou no satisfaz as condies necessrias para receber o vale-transporte.

QUESTO: durante a interrupo e suspenso do contrato, permanece a obrigao de fornecer as utilidades in natura? Entendimento predominante de que tal obrigao permanece na interrupo, mas no na suspenso (exceto nos casos de suspenso por doena, servio militar e licena maternidade).

II.

COMISSES 80

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Reguladas pela Lei 3207/57, so destinadas precipuamente a vendedores e representantes comerciais. Correspondem a unidade ou percentual sobre o valor da venda (resultado da atividade). Se corresponderem a percentual, so chamadas percentagens (pode-se afirmar que comisses so gnero, da qual percentagens so espcie). Podem ser forma exclusiva ou no de remunerao a qual leva em considerao o resultado da atividade (remunerao por unidade de obra). Em qualquer caso, entretanto, assegurado o salrio mnimo ao empregado (o qual ser arcado pelo empregador, em virtude de este assumir o risco do negcio). Exigibilidade: dita o art. 466 da CLT que as comisses so exigveis aps ultimada a transao segundo a Lei n 3207/57, a transao ser ultimada a partir da aceitao pelo empregador, no sendo necessrio o pagamento pelo comprador.
Art. 466, CLT - O pagamento de comisses e percentagens s exigvel depois de ultimada a transao a que se referem. 1 - Nas transaes realizadas por prestaes sucessivas, exigvel o pagamento das percentagens e comisses que lhes disserem respeito proporcionalmente respectiva liquidao. 2 - A cessao das relaes de trabalho no prejudica a percepo das comisses e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.

Nos termos da lei, a transao considerada aceita se o empregador no se opuser proposta, por escrito, em 10 dias (transaes dentro do mesmo Estado) ou 90 dias (outro Estado ou estrangeiro). O prazo pode ser prorrogado, mediante comunicao escrita do empregador. Uma vez aceita a transao, portanto, devida a comisso ainda que o comprador venha a desistir do negcio ou o empregador no o cumpra, por fatos alheios ao empregado. Caso rescindido o contrato de trabalho, permanece o direito s comisses devidas. A mesma regra se aplica s comisses decorrentes de vendas parceladas embora parte da doutrina entenda que o 1 do art. 466 da CLT se refere ao pagamento das prestaes. Porm, no caso de insolvncia do comprador, o empregador poder estornar as comisses pagas ao empregado (art. 7, Lei 3207/57), pois se entende que o empregado deveria conhecer a situao financeira do comprador antes de entabular o negcio. Esse entendimento legal, contudo, questionado pela doutrina, por transferir para o empregado os riscos do negcio. Exclusividade de zona: se for estipulada, o vendedor ter direito s comisses das vendas efetuadas por ele ou por outros prepostos, ou ainda diretamente pelo empregador. Pagamento: mensal, podendo as partes fixar outra data no superior a um trimestre (contado a partir da data de aceitao da transao). 81

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

O empregado comissionista tem direito a DSR (Sm. 27 do TST) calculado a partir da diviso do valor das comisses recebidas na semana pelos dias de servio efetivamente prestados (art. 7, c da Lei 605/49). As comisses integram o clculo das frias (pela mdia percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem concesso das frias art. 142, 3 da CLT), do aviso prvio e da gratificao natalina (ambos tambm pela mdia dos ltimos doze meses respectivamente, art. 487, 3 da CLT e art. 2 do Decreto n 57.155/65). Finalmente, integram o clculo das horas extras, nos termos da Sm. 340 do TST:
SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas.

OBS: Em matria de alterao contratual, a Lei n 3207/57 permite que a empresa, de acordo com suas necessidades, amplie ou restrinja a rea de atuao do empregado comissionista, respeitada a regra da irredutibilidade salarial. Assim, se houver reduo dos salrios do comissionista, ser-lhe- assegurada pelo empregador remunerao mnima correspondente mdia dos 12 ltimos meses anteriores alterao, corrigida monetariamente. Ainda neste tema, importante a OJ-SDI1-175 do TST a qual estabelece que a alterao das comisses enseja prescrio total:
OJ-SDI1-175 COMISSES. ALTERAO OU SUPRESSO. PRESCRIO TOTAL A supresso das comisses, ou a alterao quanto forma ou ao percentual, em prejuzo do empregado, suscetvel de operar a prescrio total da ao, nos termos da Smula n 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela no assegurada por preceito de lei.

III.

GRATIFICAES Desde que habituais, integram o salrio para todos os fins (e so incorporadas ao contrato de

trabalho). Assim, ao se referir a gratificaes ajustadas, o art. 457, 1 da CLT compreende as gratificaes que so pagas com habitualidade conforme se extrai da Sm. 152 do TST:
SUM-152 GRATIFICAO. AJUSTE TCITO O fato de constar do recibo de pagamento de gratificao o carter de liberalidade no basta, por si s, para excluir a existncia de ajuste tcito

Entretanto, gratificaes de funo de confiana podem ser suprimidas, pois so salriocondio (Sm. 372, I, TST exceo o princpio da estabilidade financeira, j estudado). Outras 82

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

gratificaes referentes a cargos que no so de confiana (e.g., gratificao do caixa) tendem a incorporar o contrato de trabalho, segundo a jurisprudncia. Ressalte-se que, nos termos da Sm. 253 do TST, a gratificao semestral no repercute no clculo das horas extras, das frias e do aviso prvio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodcimo na indenizao por antigidade e na gratificao natalina.

GRATIFICAO NATALINA (13 SALRIO) Fundamento legal: Art. 7, VIII da CF/88 e Leis 4090/62 e 4749/65. Destinatrio: todos os empregados, inclusive domstico e trabalhador avulso. Pagamento: Ocorre em duas parcelas: 1 parcela: entre fevereiro e novembro (metade do salrio do ms anterior ao adiantamento). No h obrigatoriedade de o empregador pagar no mesmo ms a todos os empregados. Ser pago por ocasio das frias se requerido pelo empregado no ms de janeiro. 2 parcela: at o dia 20/12 de cada ano (deduzida a parcela do adiantamento). Clculo: tem por base a remunerao do ms de dezembro e observar o tempo de servio do empregado. 1/12 da remunerao mensal para cada ms de servio, considerando-se frao igual ou superior a 15 dias de trabalho. Compreende: Gorjeta (Sm. 354, TST); Horas extras habituais (Sm. 45 do TST);
SUM-45 SERVIO SUPLEMENTAR A remunerao do servio suplementar, habitualmente prestado, integra o clculo da gratificao natalina prevista na Lei n 4.090, de 13.07.1962.

Adicional noturno (Sm. 60, TST), de periculosidade, de insalubridade (Sm. 139, TST) e de transferncia.

Ausncias: se legais ou justificadas, no sero descontadas para clculo do 13 salrio. Cessao do contrato de trabalho: como regra geral, gratificao ser proporcional aos meses trabalhados, incluindo o contrato a prazo (considerando-se ms a frao igual ou superior a 15 dias). No caso de culpa recproca ou fora maior, ser de 50% (Sm. 14, TST e art. 502, II da CLT, respectivamente). No caso de dispensa com justa causa, no devida. E se o empregado, dispensado por justa causa, j tiver recebido a primeira parcela do 13 salrio? Segundo entendimento dominante, o valor no poder ser estornado pelo empregador.

83

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

IV.

DIRIAS Importncias destinadas a ressarcir despesas de deslocamentos frequentes (alimentao,

hospedagem, transporte, etc). Diferem da ajuda de custo, que pagamento nico decorrente da transferncia do empregado, fundado no j mencionado art. 471 da CLT e do reembolso, que conferido ao empregado pelas despesas comprovadas. Em razo de sua finalidade, tm, como regra geral, natureza indenizatria. Porm, se ultrapassarem 50% do salrio, tm natureza salarial nesse caso, integram o salrio pelo valor total, e no apenas pelo excedente:
SUM-101 DIRIAS DE VIAGEM. SALRIO Integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50% (cinqenta por cento) do salrio do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

Diferentemente, a ajuda de custo e os reembolsos no tm natureza salarial (ainda que ultrapassem 50% do salrio). Trata-se de salrio-condio somente integram o salrio enquanto perdurarem as viagens.

V.

ABONOS So adiantamentos salariais portanto, integram o salrio para todos os fins. Porm,

eventualmente, a lei pode retirar sua natureza salarial, se este decorrer de situaes conjunturais (como ocorreu, e.g., com o abono institudo pela Lei n 8178/91, concedido a ttulo de poltica salarial).

VI.

PRMIOS Pagamento vinculado a caractersticas pessoais do trabalhador, como produtividade, eficincia,

assiduidade. Se pagos habitualmente, integram o salrio e o contrato de trabalho, no podendo ser retirados; se espordicos, no tm natureza salarial. Trata-se de remunerao do tipo condicional i.e., somente devida se atingidas determinadas condies.

PARTICIPAO NOS LUCROS OU RESULTADOS Espcie caracterstica de prmio corresponde participao nos lucros ou resultados, regulada pela Lei n 10.101/00. Tem previso no art. 7, XI da CF/88, que expressamente retira seu carter salarial:
Art. 7, CF/88. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:

84

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei.

Destacam-se, a seguir, as principais regras da PLR: A participao nos lucros ou resultados no pode substituir ou complementar a remunerao devida ao empregado; A PLR no constitui base de incidncia de qualquer encargo trabalhista, no se lhe aplicando o princpio da habitualidade. Porm, base de incidncia do IR. A PLR deve ser negociada entre empresa e empregados, mediante um dos procedimentos a seguir, escolhidos pelas partes de comum acordo: a) comisso escolhida pelas partes, integrada, tambm, por um representante do sindicato da categoria; b) conveno ou acordo coletivo de trabalho. A PLR no pode conter critrios subjetivos para aferio de seu pagamento; seu programa deve conter regras claras e objetivas quanto fixao dos direitos da participao, indicao dos mecanismos de aferio das condies para recebimento da vantagem, periodicidade da distribuio, perodo de vigncia e prazos para reviso do acordo. A PLR pode ser basear, entre outros, em ndices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa ou programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. O instrumento de PLR celebrado ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. O pagamento da PLR deve ser anual, admitindo-se uma nica antecipao semestral.

A jurisprudncia tem admitido a instituio de categorias diferenciadas de trabalhadores para o pagamento (e.g., dirigentes ganham mais do que empregados regulares). Ademais, a recente OJ-SDI1390 do TST firmou entendimento envolvendo a antes controvertida questo sobre o pagamento da PLR ao empregado cujo contrato foi rescindido:
OJ-SDI1-390 PARTICIPAO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISO CONTRATUAL ANTERIOR DATA DA DISTRIBUIO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCPIO DA ISONOMIA. Fere o princpio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepo da parcela participao nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuio dos lucros. Assim, inclusive na resciso contratual antecipada, devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o exempregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

VII.

OUTRAS PARCELAS 85

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Alm das espcies acima mencionadas, outras parcelas so constantemente questionadas quanto a sua natureza salarial, a saber: a) Adicionais de insalubridade e periculosidade: estudados a seguir com mais vagar, tm natureza salarial, mas apenas enquanto durarem as condies nocivas sade (salriocondio); b) Adicionais noturno, de horas extras e de transferncia: tambm dotados de natureza salarial se pagos com habitualidade. c) Bichos: pagamento efetuado a atletas profissionais por ocasio de vitrias ou empates da equipe se habituais, tm natureza salarial. d) Luvas: vantagem utilizada para atrair o empregado a um novo contrato segundo o TST, no tem natureza salarial. e) Quebra de caixa: devida a empregados que trabalham com manuseio direto de dinheiro, para cobrir eventuais erros de clculo (e.g., caixas de banco). Nos termos da Smula n 247 do TST, tem natureza salarial. f) Stock Options: possibilidade de compra ou subscrio de aes da empresa pelo empregado. Em razo de no possurem certeza de ganhos (j que sujeitas alea do mercado), no apresentam natureza salarial (segundo entendimento majoritrio da jurisprudncia).

***GORJETAS No integram o salrio, e sim a remunerao. So pagas por terceiros e podem ser de dois tipos: prprias (voluntrias) ou imprprias (contidas na nota) art. 457, 3, CLT e Sm. 354 do TST.
Art. 457, CLT - Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. (...) 3 - Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que fr cobrada pela emprsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada a distribuio aos empregados SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURDICA. REPERCUSSES As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

86

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Incidncias: 13 salrio (Sm. 354, TST), frias (art. 142, CLT), FGTS (art. 15 da Lei n 8036/90); indenizao do art. 477 da CLT; 13 salrio (art. 1, 1 da Lei n 4090/62). No-incidncia: aviso prvio, horas extras, adicional noturno e DSR (calculados exclusivamente sobre o salrio).

importante diferenciar as gorjetas das gueltas enquanto aquelas so pagas por clientes, estas so pagas por terceiros, a ttulo de incentivo (e.g., o fabricante de geladeiras que premia o vendedor de um grande magazine pelo sucesso nas vendas de um determinado produto). Discute-se sua natureza salarial, predominando hoje o entendimento jurisprudencial de que se assemelham s gorjetas (pois no so pagas pelo empregador e, portanto, no podem ter natureza salarial).

3. SALRIO MNIMO Tem previso expressa tanto na CF/88 como na CLT:


Art. 7, CF/88 (...) IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; Art. 76, CLT - Salrio mnimo a contraprestao mnima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio, e capaz de satisfazer, em determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte.

O conceito constitucional mais amplo, contemplando finalidade mais extensa do salrio mnimo, determinando seu reajuste peridico e impedindo sua vinculao para qualquer fim. Compreende as comisses e as utilidades porm, a importncia paga em dinheiro no pode ser inferior a 30% do salrio mnimo:
Art. 82, Pargrafo nico, CLT - O salrio mnimo pago em dinheiro no ser inferior a 30% (trinta por cento) do salrio mnimo fixado para a regio, zona ou subzona.

Reduo: impossvel, mesmo por negociao coletiva, dada sua imperatividade. possvel a contratao para jornada reduzida com salrio mnimo proporcional s horas trabalhadas.

87

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Estipulao: alm do salrio mnimo nacional (estipulado por meio de Decreto para jornada de 8 horas/dia e 44 horas/semana, sendo possvel a contratao com jornada reduzida e salrio mnimo profissional), possvel a instituio de pisos regionais, nos termos da LC 103/2000. Condies: Deve ser institudo por lei, de iniciativa do Poder Executivo; No pode ser destinado a empregados que tenham piso salarial definido em lei federal, conveno ou acordo coletivo de trabalho; No pode ser fixado no segundo semestre do ano em que se verificar eleio para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e Distritais.

OBS: Gorjeta no compe o salrio mnimo, pois este pago diretamente pelo empregador.
Art. 76 - Salrio mnimo a contraprestao mnima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio, e capaz de satisfazer, em determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte.

4. MODALIDADES DE SALRIO Salrio mnimo Salrio real: efetivo poder de compra; Salrio nominal: expresso numrica do salrio; Salrio-base: importncia fixa mensal, sem quaisquer acrscimos ou benefcios (hoje, tambm conhecido como salrio contratual); Salrio ficto: salrio colocado a menor na CTPS; Salrio diferido: obrigao salarial atual do empregador que ser recebida posteriormente pelo empregado (ex: FGTS); Salrio complessivo: pagamento global sem discriminao, no admitido no Brasil
SUM-91 SALRIO COMPLESSIVO Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador.

Salrio famlia e salrio maternidade: no propriamente salrio, e sim benefcio previdencirio; Salrio-condio: vinculado a certa ocorrncia; Salrio supletivo: fixado pelo Judicirio quando h omisso no contrato (art. 460, CLT); 88

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Salrio equitativo: proveniente da equiparao salarial (art. 461, CLT); Salrio misto: salrio constitudo de mais de uma forma (ex: fixo + comisses); Salrio de categoria (piso): fixado por sentena normativa ou CCT; Salrio profissional: fixado por lei ou norma coletiva para determinada profisso.

OBS: a fixao do salrio profissional vinculado ao salrio mnimo, segundo o TST, no fere o art. 7, IV da CF/88:
OJ-SDI2-71 AO RESCISRIA. SALRIO PROFISSIONAL. FIXAO. MLTIPLO DE SALRIO MNIMO. ART. 7, IV, DA CF/88 A estipulao do salrio profissional em mltiplos do salrio mnimo no afronta o art. 7, inciso IV, da Constituio Federal de 1988, s incorrendo em vulnerao do referido preceito constitucional a fixao de correo automtica do salrio pelo reajuste do salrio mnimo.

Entretanto, com a edio da Smula Vinculante n 4, pelo STF, tal questo vem sendo novamente objeto de debates.
Smula Vinculante 4, STF Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.

5. FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO SALRIO Notadamente, trs so as formas de pagamento do salrio: i. Unidade de tempo Fixado em funo da durao do trabalho, independentemente da quantidade dos servios prestados (resultado do trabalho). Cuidado: no confundir a forma com o perodo de pagamento um empregado pode ser horista, mas receber mensalmente.

ii.

Unidade de obra Fixado em funo do resultado do trabalho, da quantidade da produo. bastante criticado,

por gerar maior presso ao trabalhador pela produtividade. importante lembrar que a reduo das peas por parte do empregador, de forma a diminuir sensivelmente o salrio, pode implicar resciso indireta do contrato (art. 483, g da CLT).

iii.

Tarefa Corresponde a combinao entre as duas formas anteriores salrio pago ao empregado, com

a exigncia de que ele produza, num determinado perodo de tempo, um resultado mnimo (assim, 89

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

paga-se valor mais elevado quando o trabalho realizado em menor tempo). Mais uma vez, trata-se de forma salarial bastante criticada.

Quanto aos meios de pagamento do salrio, a principal o dinheiro. Segundo o art. 463 da CLT, o salrio deve ser pago em moeda corrente:
Art. 463, CLT - A prestao, em espcie, do salrio ser paga em moeda corrente do Pas. Pargrafo nico - O pagamento do salrio realizado com inobservncia deste artigo considera-se como no feito.

O art. 464, porm, permite o pagamento em cheque ou depsito bancrio.


Art. 464, CLT - O pagamento do salrio dever ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impresso digital, ou, no sendo esta possvel, a seu rogo. Pargrafo nico. Ter fora de recibo o comprovante de depsito em conta bancria, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito prximo ao local de trabalho.

Ressalte-se que o pagamento do salrio ser feito mediante recibo assinado pelo empregado (ou, caso seja analfabeto, por meio de sua impresso digital ou a rogo). Considera-se como recibo o comprovante de depsito bancrio.

O pagamento do salrio no deve ser estipulado por perodo superior a 1 (um) ms, salvo em relao comisses, percentagens e gratificaes. Quando houver sido estipulado por ms, dever ser efetuado at o quinto dia til do ms subsequente ao vencido (art. 459 da CLT). Ademais, o art. 465 estabelece o tempo do pagamento do salrio:
Art. 465, CLT. O pagamento dos salrios ser efetuado em dia til e no local do trabalho, dentro do horrio do servio ou imediatamente aps o encerramento deste, salvo quando efetuado por depsito em conta bancria, observado o disposto no artigo anterior.

Finalmente, ressalte-se que ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios, sendo, porm, lcito o desconto em caso de dano causado pelo empregado, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado. Ainda, permite-se o desconto nas situaes previstas na Smula 342 do TST:
Art. 462, CLT - Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. 1 - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado.

90

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico. OJ-SDI1-160 DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAO NO ATO DA ADMISSO. VALIDADE invlida a presuno de vcio de consentimento resultante do fato de ter o empregado anudo expressamente com descontos salariais na oportunidade da admisso. de se exigir demonstrao concreta do vcio de vontade.

Em sntese, descontos salariais so vedados, exceto: a) Adiantamentos salariais; b) Descontos legais (e.g., imposto de renda); c) Descontos previstos em ACT ou CCT; d) Danos causados com dolo; e) Danos causados com culpa, se acordo previamente f) Com autorizao prvia e por escrito do empregado, para integrao em plano de assistncia mdica, odontolgica, seguro, previdncia privada ou cooperativa, salvo se restar demonstrada a coao (que no se presume).

OBS: Ainda em matria de descontos salariais, a OJ-SDI1-251 regulamentou a possibilidade de desconto salarial do frentista de posto de gasolina, referente devoluo de cheques sem fundos, quando o empregado no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo para aceitao do cheque.
OJ-SDI1-251 DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS lcito o desconto salarial referente devoluo de cheques sem fundos, quando o frentista no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo.

Finalizando o estudo do salrio, possvel elencar algumas medidas de proteo do salrio previstas pela legislao brasileira (Conveno n 95 da OIT): a. Garantia de valor mnimo; b. Princpio da irredutibilidade salarial; c. Proteo em relao poca prpria: o salrio deve ser pago na data determinada por lei, sob pena de mora. Caso a empresa no efetue o pagamento do salrio nessa data, 91

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

incorrer em dbito salarial; aps o dbito perodo igual ou superior a trs meses, constituir-se- a mora salarial. Nos termos do Decreto-Lei n 368/68, que regulamenta o tema, a empresa em dbito salarial no poder: a) pagar honorrio, gratificao, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuio ou retirada a seus diretores, scios, gerentes ou titulares da firma individual; b) distribuir lucros, bonificaes, dividendos ou interesses a seus scios, titulares, acionistas, ou membros de rgos dirigentes, fiscais ou consultivos; e c) ser dissolvida. No caso de mora salarial, alm dessas proibies, a empresa no poder receber qualquer benefcio de natureza fiscal, tributria, ou financeira, por parte de rgos da Unio, dos Estados ou dos Municpios, ou de que estes participem; d. Garantia do local de pagamento do salrio: o salrio deve ser pago durante o expediente ou logo aps, permitindo o empregador o acesso do empregado ao estabelecimento bancrio; e. Proibio de descontos: princpio da intangibilidade salarial (art. 462 da CLT); f. Impossibilidade de alterao prejudicial do salrio (art. 468 da CLT); g. Impenhorabilidade do salrio, salvo prestao alimentcia, nos termos do art. 649, IV do CPC.

10. DA EQUIPARAO SALARIAL

A equiparao salarial, corolrio do princpio constitucional da isonomia, prevista no art. 461 da CLT, sendo tambm imprescindvel o estudo da Smula n 6 do TST. Trata-se de garantia que se destina ao legislador infraconstitucional (no pode criar uma lei com diferenciaes salariais injustificadas) e ao empregador (que deve assegurar salrio igual a trabalho de igual valor).
Art. 461, CLT - Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. 1 - Trabalho de igual valor, para os fins deste Captulo, ser o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a 2 (dois) anos. 2 - Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos critrios de antigidade e merecimento. 3 - No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

92

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

4 - O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo rgo competente da Previdncia Social no servir de paradigma para fins de equiparao salarial. SUM-6, TST EQUIPARAO SALARIAL. ART. 461 DA CLT I - Para os fins previstos no 2 do art. 461 da CLT, s vlido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, excluindose, apenas, dessa exigncia o quadro de carreira das entidades de direito pblico da administrao direta, autrquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de servio na funo e no no emprego. III - A equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao. IV - desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. V - A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior ou, na hiptese de equiparao salarial em cadeia, se no demonstrada a presena dos requisitos da equiparao em relao ao paradigma que deu origem pretenso, caso arguida a objeo pelo reclamado. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos. VIII - do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. IX - Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovada-mente, pertenam mesma regio metropolitana.

Requisitos da equiparao Identidade de funo Identidade de empregador Identidade de local de trabalho Identidade de tempo de servio Identidade quantitativa e qualitativa

Identidade de funo: no basta a mera semelhana de funes as tarefas substanciais dos cargos devem ser idnticas. Nos termos da Smula 6, III, no importa o nome do cargo. 93

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Identidade de empregador: independentemente do estabelecimento em que trabalha o empregado. Problemas: i) Empresas integrantes de grupo econmico: h discusses, prevalecendo entendimento jurisprudencial (inclusive no TST) de que no h identidade entre as empresas do grupo; j) Trabalho temporrio: nos termos do art. 12 da Lei n 6019/74, a remunerao do temporrio deve ser a mesma da auferida por empregado que exera a mesma funo na empresa tomadora k) Terceirizao: no caso de terceirizao irregular, h aplicao analgica da Lei 6019/74 (OJ-SDI1-383, TST). Nos demais casos, h discusses doutrinrias e jurisprudenciais, mas prevalece o entendimento de que possvel a equiparao; l) Cesso: a cesso de empregado a outro rgo governamental tambm implica equiparao, desde que a empresa cedente arque com o salrio do paradigma e do postulante.

Identidade do local de trabalho: dificuldades na conceituao da mesma localidade, constante do art. 461. O TST, na Smula 6, X, estabelece que se trata do mesmo Municpio ou Municpios pertencentes mesma regio metropolitana. Identidade do tempo de servio: tempo na funo (Sm. 6, inciso II) no pode ser superior a dois anos em favor do paradigma. Segundo a jurisprudncia, h possibilidade de contar perodos descontnuos na funo para caracterizao de tal requisito (presume-se que o maior tempo na funo gera maior experincia). Nesse aspecto, no procede pleito de isonomia se o postulante s passou a exercer o cargo do paradigma aps sua destituio (mesmo porque, na vacncia do cargo, o empregador tem liberdade para estabelecer qual ser a nova remunerao a ele atribuda). Identidade qualitativa e quantitativa: trabalho deve ser realizado com igual produtividade e perfeio tcnica. H dificuldades quando se trata de trabalho intelectual porm, TST permite a equiparao, desde que atendidos aos requisitos do art. 461 e que a perfeio tcnica seja aferida por critrios objetivos (Sm. 6, VII).

Causas excludentes da equiparao salarial A) Quadro de carreira 94

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

obstculo para a equiparao salarial a existncia de quadro organizado em carreira, desde que homologado pelo Ministrio do Trabalho Sm. 6, I, TST. O quadro, ademais, deve garantir critrios de promoo alternada, por antiguidade e merecimento (art. 461, 2, CLT). Para as entidades de direito pblico da Administrao direta, autrquica e fundacional, basta que o quadro seja aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

Desvio de funo Ao instituir quadro de carreira, o empregador tem uma srie de obrigaes referentes ao provimento dos cargos, o que pode ensejar o desvio de funo. Assim, mesmo diante da excluso do pleito de equiparao salarial, deve o empregador assegurar o pleno acesso aos cargos contidos no quadro.
SUM-127 QUADRO DE CARREIRA Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo rgo competente, excluda a hiptese de equiparao salarial, no obsta reclamao fundada em preterio, enquadramento ou reclassificao.

Assim, desvio de funo a modificao, pelo empregador, das funes desempenhadas pelo empregado, normalmente agregando funes sem o acrscimo correspondente de salrio. Segundo o TST, o simples desvio de funo no gera direito a reenquadramento, mas apenas a diferenas salariais:
OJ-SDI1-125 DESVIO DE FUNO. QUADRO DE CARREIRA O simples desvio funcional do empregado no gera direito a novo enquadramento, mas apenas s diferenas salariais respectivas, mesmo que o desvio de funo haja iniciado antes da vigncia da CF/1988. SUM-275 PRESCRIO. DESVIO DE FUNO E REENQUADRAMENTO I - Na ao que objetive corrigir desvio funcional, a prescrio s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrio total, contada da data do enquadramento do empregado.

B) Profisses que exigem habilitao especfica Impossibilidade de equiparao com atividade que no exija tal habilitao.
OJ-SDI1-296 EQUIPARAO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE Sendo regulamentada a profisso de auxiliar de enfermagem, cujo exerccio pressupe habilitao tcnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossvel a equiparao salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

95

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

OBS: Segundo entendimento sumulado do TST, invivel a equiparao salarial entre servidores pblicos, ainda que contratados pela CLT, em razo da proibio contida no art. 37, XIII da CF/88:
OJ-SDI1-297 EQUIPARAO SALARIAL. SERVIDOR PBLICO DA ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparao de qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico, sendo juridicamente impossvel a aplicao da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

Exceo, porm, refere-se s sociedades de economia mista:


OJ-SDI1-353 EQUIPARAO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008 sociedade de economia mista no se aplica a vedao equiparao pre-vista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, 1, II, da CF/1988.

C) Readaptao No serve de paradigma o empregado readaptado em nova funo em decorrncia de reabilitao profissional previdenciria, pois por fora do princpio da irredutibilidade salarial sua remunerao est vinculada funo anterior.

Vejamos, por fim, outros aspectos importantes da equiparao: No excludente da equiparao a situao de o salrio do paradigma ter sido fixado por sentena judicial, salvo se o desnvel for decorrente de vantagem pessoal ou tese superada pela jurisprudncia de Tribunal Superior. Porm, no se admite a denominada equiparao salarial em cadeia, se no demonstrada a presena dos requisitos da equiparao em relao ao paradigma que deu origem pretenso, caso arguida a objeo pelo reclamado (Sm. 6, VI, TST). Postulante e paradigma no precisam, poca da reclamao, estar a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita (Sm. n 6, TST). No pleito de equiparao salarial, o nus da prova do empregado, salvo se invocado fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (Sm. 6, VIII). A prescrio parcial, i.e., somente alcana as parcelas anteriores aos ltimos 5 anos do ajuizamento da ao (Sm. 6, inciso IX). 96

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

A jurisprudncia tem entendido ser possvel a equiparao de percentuais de comisses, mesmo em relao a comissionistas que atuam em reas diferentes, ante a impossibilidade de o empregador discriminar situaes anlogas sem critrios objetivos para tanto.

Para estudo da equiparao entre brasileiros e estrangeiros, remete-se aos arts. 5, XIII da CF/88 e 353 da CLT (as regras sobre proporcionalidade contidas nesse ltimo artigo, no entender de parte da doutrina, esto revogadas).

11. DA IDENTIFICAO PROFISSIONAL - CTPS Como visto, a CTPS a principal prova do contrato de trabalho, cujas anotaes geram presuno relativa de veracidade (Sm. 12, TST). As regras sobre a CTPS vm previstas nos arts. 13 e ss da CLT, destacando-se: A Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS) obrigatria para o exerccio de qualquer emprego (incluindo o rural, ainda que temporrio) e para o exerccio por conta prpria de atividade profissional remunerada (art. 13 da CLT). Nos termos do 1 do art. 13, tambm obrigatria a CTPS a quem: I - proprietrio rural ou no, trabalhe individualmente ou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros da mesma famlia, indispensvel prpria subsistncia, e exercido em condies de mtua dependncia e colaborao; II - em regime de economia familiar e sem empregado, explore rea no excedente do mdulo rural ou de outro limite que venha a ser fixado, para cada regio, pelo Ministrio do Trabalho e Previdncia Social; A CTPS expedida pelas Superintendncias Regionais do Trabalho, ou, mediante convnio, pelos rgos federais, estaduais e municipais da administrao direta ou indireta, segundo modelo adotado pelo Ministrio do Trabalho. Inexistindo convnio com os rgos indicados ou na inexistncia destes, poder ser admitido convnio com sindicatos para o mesmo fim; Caso na localidade no seja emitida a CTPS, a CLT permite o exerccio da atividade remunerada por at 30 dias, ficando o empregador obrigado a liberar o empregado a comparecer ao posto de emisso mais prximo. Nesse caso, no ato da admisso, o empregador fornecer ao empregado documento do qual constem a data da admisso, a natureza do trabalho, o salrio e a forma de seu pagamento e, se o empregado ainda no possuir a carteira na data em que for dispensado, atestado de que conste o histrico da relao empregatcia 97

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

O art. 16 da CLT contempla as informaes que devem constar da CTPS:


Art. 16. A Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS), alm do nmero, srie, data de emisso e folhas destinadas s anotaes pertinentes ao contrato de trabalho e as de interesse da Previdncia Social, conter: I - fotografia, de frente, modelo 3 X 4; II - nome, filiao, data e lugar de nascimento e assinatura; III - nome, idade e estado civil dos dependentes; IV - nmero do documento de naturalizao ou data da chegada ao Brasil, e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso;

A CTPS ser obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir. O empregador ter o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admisso, a remunerao e as condies especiais, sob pena de aplicao de multa no valor de meio salrio mnimo. Para tal anotao, facultada a utilizao de sistema manual, mecnico ou eletrnico.

Caso ocorra extravio ou inutilizao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social por culpa da empresa, esta ficar sujeitar a multa no valor de meio salrio mnimo. vedado ao empregador, sob pena de multa, efetuar anotaes desabonadoras conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdncia Social. Ademais, os acidentes do trabalho sero obrigatoriamente anotados pelo INSS na CTPS do acidentado.

Caso a empresa se recuse a fazer as anotaes na CTPS ou devolv-la ao empregado, poder este comparecer, pessoalmente ou intermdio de seu sindicato perante o Ministrio do Trabalho, para apresentar reclamao. Determinar-se-, ento, a realizao de diligncia para instruo do feito, notificando-se o reclamado por carta registrada, para que, em dia e hora previamente designados, venha prestar esclarecimentos ou efetuar as devidas anotaes na Carteira de Trabalho e Previdncia Social ou sua entrega. Caso o reclamado no comparea, lavrar-se- termo de ausncia, considerando-se este revel e confesso e sendo as anotaes efetuadas por despacho da autoridade que tenha processado a reclamao. Comparecendo, por outro lado, o empregador e recusando-se a fazer as anotaes reclamadas, ser lavrado termo de comparecimento e assegurado o prazo de 48 horas para apresentar defesa. Posteriormente, o processo seguir para julgamento.

O art. 49 trata das condutas que configuram crime de falsidade (nos termos do Cdigo Penal) em relao emisso, substituio ou anotao na CTPS, a saber: I - Fazer, no todo ou em parte, qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro; II - Afirmar 98

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

falsamente a sua prpria identidade, filiao, lugar de nascimento, residncia, profisso ou estado civil e beneficirios, ou atestar os de outra pessoa; III - Servir-se de

documentos, por qualquer forma falsificados; IV - falsificar, fabricando ou alterando, ou vender, usar ou possuir Carteira de Trabalho e Previdncia Social assim alteradas; V - Anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdncia Social ou registro de empregado, ou confessar ou declarar em juzo ou fora dele, data de admisso em emprego diversa da verdadeira. Ainda, nos termos do art. 51 da CLT, incorrer em multa no valor de 3 salrios mnimos quem vender ou expuser venda qualquer tipo de carteira igual ou semelhante ao tipo oficialmente adotado. Finalmente, estar sujeito mesma multa o sindicato que cobrar remunerao pela entrega de CTPS.

12. FGTS FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO

Breve histrico O regime do FGTS introduzido em 1967, para concorrer com o regime da estabilidade decenal, extremamente criticado por sua rigidez. A Lei n 5107/66 (com vigncia a partir de 67) instituiu a opo, aos trabalhadores urbanos, entre esses dois regimes; porm, com a CF/88, o ingresso no FGTS passou a ser obrigatrio e automtico (a estabilidade decenal foi respeitada queles que j a possuam em 5.10.1985). Ademais, o regime foi estendido ao trabalhador rural e ao avulso.

OBS: segundo o TST, a equivalncia entre o regime do FGTS e o da estabilidade da CLT meramente jurdica, e no econmica. Portanto, no so devidos quaisquer valores a ttulo de reposio de diferena.
SUM-98 FGTS. INDENIZAO. EQUIVALNCIA. COMPATIBILIDADE I - A equivalncia entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e da estabilidade prevista na CLT meramente jurdica e no econmica, sendo indevidos valores a ttulo de reposio de diferenas. II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa so compatveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que renunciada com a opo pelo FGTS.

Fundamento legal: Lei 8036/90 e art. 7, III da CF/88.

Sujeitos 99

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Empregado urbano e rural, alm do trabalhador avulso. Quanto ao domstico, o FGTS facultativo, nos termos da Lei n 5.859/72. O diretor no empregado pode ser equiparado aos demais empregados, a critrio da empresa (art. 16, Lei n 8036/90).

Constituio e natureza jurdica Conta bancria individualizada em nome do empregado, onde o empregador deposita, mensalmente, o percentual de 8% da remunerao (ou 2%, se se tratar de aprendiz). O agente operador do FGTS a CEF. As contas do FGTS so absolutamente impenhorveis. Para parte da doutrina, tm natureza jurdica de salrio diferido; para outra, de indenizao. Note-se: o percentual de 8% incide sobre a remunerao do trabalhador, includas as gorjetas. Tambm so includos: Horas extras e adicionais eventuais
SUM-63 FUNDO DE GARANTIA A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

Aviso prvio trabalhado ou indenizado


SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO. INCIDNCIA SOBRE O AVISO PRVIO O pagamento relativo ao perodo de aviso prvio, trabalhado ou no, est sujeito a contribuio para o FGTS.

No h incidncia sobre as frias indenizadas


OJ-SDI1-195 FRIAS INDENIZADAS. FGTS. NO-INCIDNCIA No incide a contribuio para o FGTS sobre as frias indenizadas.

OBS: Os depsitos do FGTS so devidos na hiptese de interrupo contratual, e tambm em algumas hipteses de suspenso, como: prestao de servio militar, acidente do trabalho e licenamaternidade.

Administrao O FGTS regido por normas e diretrizes estabelecidas pelo Conselho Curador, composto de representantes dos empregados, empregadores e governo (representao tripartite). A presidncia do Conselho ser exercida pelo representante do MTE, e os representantes dos trabalhadores e dos 100

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

empregadores sero indicados pelas centrais sindicais e confederaes, com mandato de 2 anos, permitida uma reconduo. As decises do Conselho so tomadas pela maioria simples de seus membros, tendo o Presidente voto de desempate.

Hipteses de saque: art. 20 da Lei n 8.036/90 Cessao do contrato de trabalho: dispensa sem justa causa, resciso indireta, culpa recproca, encerramento das atividades da empresa, trmino de contrato a prazo, morte do empregador (se implicar resciso do contrato de trabalho). No permitido o saque no caso de demisso ou dispensa com justa causa. OBS: A retirada a que faz jus o trabalhador corresponde aos depsitos efetuados na conta vinculada, durante o perodo de vigncia do ltimo contrato de trabalho, acrescida de juros e atualizao monetria, deduzidos os saques. Multa de 40% no caso de dispensa sem justa causa ou resciso indireta e de 20% no caso de culpa recproca ou fora maior.

OBS 2: as multas acima mencionadas incidem inclusive sobre saques ocorridos na vigncia do contrato, corrigidos monetariamente. Porm, no h projeo do aviso prvio indenizado, por ausncia de previso legal.
OJ-SDI1-42, TST. FGTS. MULTA DE 40% I - devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigncia do contrato de trabalho. Art. 18, 1, da Lei n 8.036/90 e art. 9, 1, do Decreto n 99.684/90. II - O clculo da multa de 40% do FGTS dever ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisrias, desconsiderada a projeo do aviso prvio indenizado, por ausncia de previso legal.

Vigncia do contrato de trabalho: financiamento habitacional ou compra de imvel prprio (nas condies determinadas pelo SFH), neoplasia maligna, vrus do HIV ou estgio terminal do trabalhador ou seus dependentes, idade superior a 70 anos, necessidade pessoal decorrente de desastre natural causado por chuvas, vendavais e inundaes.

OBS: O FGTS somente poder ser utilizado para a compra de um imvel residencial, que deve estar localizado no municpio onde o adquirente exera a sua ocupao principal, salvo quando se tratar de municpio limtrofe ou integrante da regio metropolitana; ou no municpio em que o adquirente comprovar que j reside h pelo menos 1 ano. 101

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Ademais, vedada a movimentao na conta vinculada do FGTS se o adquirente j for proprietrio ou promitente comprador de imvel localizado no Municpio onde resida, ou j possua um financiamento nas condies do SFH.

Permanncia, por trs anos, fora do regime do FGTS; Nulidade do contrato de trabalho celebrado pela Administrao sem concurso pblico (Sm. 363, TST).
SUM-363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

Aposentadoria: segundo entendimento do STF (ADIN 1721-3) e do TST, a concesso de aposentadoria no causa de extino do contrato de trabalho, caso o empregado continue trabalhando; portanto, multa do FGTS incide sobre tudo.
OJ-SDI1-361 APOSENTADORIA ESPONTNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERODO A aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos efetuados no curso do pacto laboral.

Morte do trabalhador: pagamento efetuado a seus dependentes ou sucessores

Prescrio trintenria, observado o prazo de 2 anos aps o trmino do contrato de trabalho:


SUM-362, TST FGTS. PRESCRIO trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.

OBS: Se prescritas as parcelas principais, sobre as quais incidiriam o FGTS, tambm este se encontra prescrito (obrigao acessria segue a principal):
SUM-206, TST. FGTS. INCIDNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS A prescrio da pretenso relativa s parcelas remuneratrias alcana o respectivo recolhimento da contribuio para o FGTS.

102

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Prova O nus de provar recolhimentos sempre foi do empregador, nos termos da OJ-SDI1-301 do TST:
OJ-SDI1-301, TST. FGTS. DIFERENAS. NUS DA PROVA. LEI N 8.036/90, ART. 17 (cancelada) Definido pelo reclamante o perodo no qual no houve depsito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistncia de diferena nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o nus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC).

Entretanto, em 2011, referida Smula foi cancelada, e o nus de referida prova transferido novamente ao empregado (j que a este possvel obter extrato analtico junto CEF, mediante simples requerimento).

13. DA PRESCRIO E DECADNCIA Decadncia e prescrio representam, respectivamente, a extino do direito potestativo ou a perda do direito de ao, em virtude da inrcia de seu titular.

g) Decadncia no direito do trabalho Principal exemplo o prazo decadencial de 30 dias para instaurao do inqurito para apurao de falta grave:
Art. 853 da CLT: Para a instaurao do inqurito para apurao de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentar reclamao por escrito Junta ou Juzo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspenso do empregado.

h) Prescrio no direito do trabalho Nos termos da CF/88, de dois anos aps o trmino do contrato de trabalho, abrangendo crditos anteriores a cinco anos da data da reclamao.
Art. 7, XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho

A prescrio bienal e quinquenria aplica-se tanto aos trabalhadores urbanos quanto aos rurais. Ainda, tambm aplicvel ao avulso, nos termos da jurisprudncia pacificada do TST:
OJ-SDI1-384 TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIO BIENAL. TER-MO INICIAL

103

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

aplicvel a prescrio bienal prevista no art. 7, XXIX, da Constituio de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessao do trabalho ultimado para cada tomador de servio.

Incio da contagem: data do ajuizamento da ao, e no da extino do contrato de trabalho.


SUM-308, TST PRESCRIO QINQENAL I. Respeitado o binio subseqente cessao contratual, a prescrio da ao trabalhista concerne s pretenses imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamao e, no, s anteriores ao qinqnio da data da extino do contrato. II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrio da ao trabalhista para 5 (cinco) anos de aplicao imediata e no atinge pretenses j alcanadas pela prescrio bienal quando da promulgao da CF/1988.

Segundo o CC/2002, os prazos de prescrio no podem ser alterados pelas partes, e a renncia prescrio s admitida aps esta restar consumada, sem prejuzo de terceiro.

Prescrio total e parcial Se a leso do direito atingir parcelas sucessivas com fundamento em lei, a prescrio ser parcial, alcanando as verbas vencidas h mais de 5 anos do ajuizamento da ao. Ao contrrio, se a leso atingir direito de livre pactuao entre as partes, a prescrio ser total (pois, nesse caso, entende-se que a leso prejudica o direito em si, e no apenas seus efeitos patrimoniais).
SUM-294 PRESCRIO. ALTERAO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO Tratando-se de ao que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei.

Aspectos importantes sobre a prescrio A menoridade causa impeditiva do curso da prescrio:


Art. 440, CLT - Contra os menores de 18 (dezoito) anos no corre nenhum prazo de prescrio.

A apresentao de reclamao trabalhista (ainda que arquivada) interrompe a prescrio, mas somente em relao a pedidos idnticos:
SUM-268 PRESCRIO. INTERRUPO. AO TRABALHISTA ARQUIVADA A ao trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrio somente em relao aos pedidos idnticos.

Recordando: o aviso prvio indenizado projeta-se para clculo da prescrio. 104

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

OJ-SDI1-83 AVISO PRVIO. INDENIZADO. PRESCRIO A prescrio comea a fluir no final da data do trmino do aviso prvio. Art. 487, 1, CLT.

No flui prescrio se o objeto da ao a anotao da CTPS ou outro documento para fins de prova junto Previdncia Social.

No se aplica, ao direito do trabalho ressalvado o entendimento consubstanciado pelo STF na Smula 327 , a prescrio intercorrente, i.e., prescrio que ocorre durante a tramitao da ao, por inrcia do autor (pois o juiz pode dar impulso ao processo):
SUM-114 PRESCRIO INTERCORRENTE inaplicvel na Justia do Trabalho a prescrio intercorrente.

No direito do trabalho no se aplica o reconhecimento de ofcio da prescrio pelo juiz, em face da natureza alimentar dos crditos trabalhistas (Sm. 183 do TST); No caso de transferncia do regime jurdico celetista para o estatutrio, a prescrio bienal comea a correr a partir da mudana (pois se entende extinto o CT):
SUM-382 MUDANA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTRIO. EXTINO DO CONTRATO. PRESCRIO BIENAL A transferncia do regime jurdico de celetista para estatutrio implica extino do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrio bienal a partir da mudana de regime.

Para a soma de perodos descontnuos de trabalho, o prazo prescricional comea a fluir da extino do ltimo contrato:
SUM-156 PRESCRIO. PRAZO Da extino do ltimo contrato comea a fluir o prazo prescricional do direito de ao em que se objetiva a soma de perodos descontnuos de trabalho (exPrejulgado n 31).

14. DA SEGURANA E MEDICINA NO TRABALHO As regras sobre sade e segurana no trabalho so decorrentes do direito integridade fsica do trabalhador, um dos direitos da personalidade. Objetiva-se no apenas reduzir os acidentes de trabalho, mas tambm evitar a fadiga do trabalhador e promover sua satisfao no emprego.

a)

Das atividades perigosas periculosidade

Situao do ambiente de trabalho que implica risco ao trabalhador e, portanto, enseja pagamento de adicional. Trs agentes: a) inflamvel; b) explosivo e c) eletricidade (Lei n 7369/85). 105

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Ademais, por fora da OJ-345, reconhece-se o direito aos empregados que trabalham com radiao ionizante. Na NR-16, o MTE estabelece com detalhes a relao de atividades consideradas perigosas. Para fazer jus ao adicional, necessrio que o empregado tenha contato permanente ou intermitente com os agentes perigosos. O mero contato eventual ou por tempo extremamente reduzido no d direito.
SUM. 364, TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando o contato d-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou que, sendo habitual, d-se por tempo extremamente reduzido. (OBS: Smula alterada em 2011)

O adicional de 30% sobre o salrio contratual, no sendo considerados prmios, gratificaes e participao nos lucros (salvo na hiptese de SEP, pois no estabelecidas excluses salariais para o clculo do adicional):
SUM-191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDNCIA O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre este acrescido de outros adicionais. Em relao aos eletricitrios, o clculo do adicional de periculosidade dever ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

O TST facultava a fixao de percentual menor por negociao coletiva, nos termos da Sm. 364, II porm, em 2011, referido inciso da Smula foi CANCELADO.

b) Inflamveis e explosivos vm previstos no art. 193 caput e 1 da CLT:


Art. 193, CLT - So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado. 1 - O trabalho em condies de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa. 2 - O empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

c) Eletricidade vem prevista na Lei n 7.369/85 O empregado apenas far jus ao adicional de insalubridade se trabalhar com a gerao, a transmisso e a distribuio de energia (as quais compem o denominado Sistema Eltrico de Potncia SEP). 106

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

A partir do momento em que a eletricidade entra na fora da fbrica, no h direito ao adicional. Assim, e.g., o eletricista no tem direito. O contato intermitente no d direito ao adicional proporcionalmente, mas em sua totalidade:
SUM-361 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITRIOS. EXPOSIO INTERMITENTE O trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, d direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei n 7.369, de 20.09.1985, no estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relao ao seu pagamento.

d) Radiao ionizante vem prevista na OJ-SDI1-345:


OJ-SDI1-345 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAO IONIZANTE OU SUBSTNCIA RADIOATIVA. DEVIDO A exposio do empregado radiao ionizante ou substncia radioativa enseja a percepo do adicional de periculosidade, pois a regulamentao ministerial (Portarias do Ministrio do Trabalho ns 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficcia, porquanto expedida por fora de delegao legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No perodo de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n 496 do Ministrio do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

OBS: Empregados que operam bomba de gasolina e cabistas tambm tm direito ao adicional de periculosidade:
SUM-39 PERICULOSIDADE Os empregados que operam em bomba de gasolina tm direito ao adicional de periculosidade (Lei n 2.573, de 15.08.1955). OJ-SDI1-347 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELTRICO DE POTNCIA. LEI N 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO N 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exerccio de suas funes, fiquem expostos a condies de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema eltrico de potncia.

e)

Das atividades insalubres insalubridade

Situao do ambiente que expe o empregado a agentes qumicos, fsicos ou biolgicos acima dos limites de tolerncia e, portanto, enseja pagamento de adicional, conforme seja o grau da insalubridade. As atividades ou operaes insalubres so aquelas definidas em quadro aprovado pelo MTE (NR-15).
Art. 192, CLT - O exerccio de trabalho em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10%

107

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

(dez por cento) do salrio-mnimo da regio, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo.

A base de incidncia do adicional de insalubridade era o salrio mnimo, salvo se o empregado percebesse salrio profissional (o que era admitido pelo TST, conforme Sm. 228). Tal entendimento, entretanto, acabou sendo questionado em razo do advento da Sm. Vinc. n 4 do STF:
Smula Vinculante 4, STF Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.

Em razo de tal Smula, o TST alterou a redao da Smula 228, nos seguintes termos:
SUM-228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Ocorre que a Smula 228 teve sua aplicabilidade suspensa pelo STF, em decorrncia de pedido da CNI, sob o argumento de que a Smula Vinculante n 4 no autoriza a fixao de critrio diferenciado pelo Judicirio, mas apenas pelo legislador.

Ainda que o trabalho seja intermitente, h direito ao adicional:


SUM-47 INSALUBRIDADE O trabalho executado em condies insalubres, em carter intermitente, no afasta, s por essa circunstncia, o direito percepo do respectivo adicional.

Se houver reclassificao ou descaracterizao da insalubridade, poder ser alterado o recebimento do adicional, sem violao ao princpio da irredutibilidade salarial. Com efeito, enquanto percebido, o adicional integra o salrio para todos os fins (Sm. 139, TST), exceto para clculo do DSR, como visto. Porm, salrio-condio i.e., se suprimida a causa que lhe deu origem, cessa seu pagamento.

Cumulao de adicionais de insalubridade: segundo entendimento majoritrio, no possvel devese considerar apenas o fator de insalubridade de maior grau.

Fornecimento de EPI: o simples fornecimento no exime o empregador do pagamento do adicional, apenas se eliminar o agente agressivo. 108

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

SUM-289 INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEO. EFEITO O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. SUM-80 INSALUBRIDADE A eliminao da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo rgo competente do Poder Executivo exclui a percepo do respectivo adicional.

Na reclamao trabalhista em que se pleiteia o adicional de insalubridade ou periculosidade, imprescindvel a realizao de percia para comprovao dos agentes nocivos ou dos riscos sade, nos termos do art. 195, 2 da CLT (nesse sentido, a OJ-SDI1-165 do TST admite seja o laudo de caracterizao e classificao da insalubridade ou periculosidade elaborado por mdico ou engenheiro do trabalho devidamente qualificados). Tal regra, entretanto, restou mitigada co a edio da OJ-SDI1406, que trata da situao em que o empregador realiza o pagamento espontneo do adicional de periculosidade:
OJ-SDI1-406 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTNEO. CARACTERIZAO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSRIA A PERCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposio ao risco ou em percentual inferior ao mximo legalmente previsto, dispensa a realizao da prova tcnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existncia do trabalho em condies perigosas.

Ainda, nos termos da Sm. 293 do TST, caso o agente insalubre seja diverso do pleiteado na inicial trabalhista, no h prejuzo ao direito do empregado de receber o adicional.

ATENO: Para a caracterizao da insalubridade, no basta o laudo pericial que ateste as condies nocivas de trabalho preciso que o agente venha expressamente previsto na NR-15. Assim, nos termos da OJ-SDI1-4, do TST, a limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no so consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial; da mesma maneira, a OJ-SDI1-173 dita que, em face da ausncia de previso legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a cu aberto, exposto a raios solares.

Cumulao dos adicionais de periculosidade e insalubridade 109

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Nos termos do art. 193, 2 da CLT, no possvel, podendo o empregado optar pelo adicional que lhe for mais favorvel.

f)

CIPA Ser obrigatria a constituio de Comisso Interna de Preveno de Acidentes, por

estabelecimento, composta de representantes de empregadores, titulares e suplentes, por eles designados, e representantes de empregados, titulares e suplentes, eleitos por escrutnio secreto. Como regra geral, estabelecimentos com menos de 20 empregados no precisam constituir CIPA para a organizao dos demais, deve-se consultar o Anexo I da NR-5, do MTE.
Art. 163 - Ser obrigatria a constituio de Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA), de conformidade com instrues expedidas pelo Ministrio do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. Pargrafo nico - O Ministrio do Trabalho regulamentar as atribuies, a composio e o funcionamento das CIPA (s). Art. 164 - Cada CIPA ser composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critrios que vierem a ser adotados na regulamentao de que trata o pargrafo nico do artigo anterior. 1 - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, sero por eles designados. 2 - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, sero eleitos em escrutnio secreto, do qual participem, independentemente de filiao sindical, exclusivamente os empregados interessados. 3 - O mandato dos membros eleitos da CIPA ter a durao de 1 (um) ano, permitida uma reeleio. 4 - O disposto no pargrafo anterior no se aplicar ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do nmero de reunies da CIPA. 5 - O empregador designar, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegero, dentre eles, o Vice-Presidente.

Fundamentao legal: arts. 162 a 165 da CLT e NR-5, do MTE. Garantia de emprego: aos representantes dos empregados, titulares e suplentes, desde o registro da candidatura at um ano aps o trmino do mandato, salvo se comprovado motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro (art. 165 da CLT). Mandato dos empregados eleitos: 1 ano, permitida uma reeleio (exceto para o caso do membro suplente que tiver participado de menos da metade das reunies da CIPA caso em que poder ser excludo). Presidente: designado pelo empregador, entre seus representantes Vice-presidente: eleito pelos empregados.

110

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Atribuies: elaborar, juntamente com o SESMT, Mapa de Riscos, identificando agentes prejudiciais sade no ambiente de trabalho.

15. DA PROTEO AO TRABALHO DA MULHER; DA ESTABILIDADE DA GESTANTE; DA LICENA-MATERNIDADE.

Fundamentao legal: arts. 372 a 401 da CLT

Embora determinadas por fatores histricos, muitas das protees associadas ao trabalho da mulher no mais se justificam e, por vezes, at mesmo podem acarretar dificuldades na obteno de emprego pelas mulheres. esse o atual entendimento da OIT veja-se, a respeito, que a CF/88 veda distines no trabalho em razo de sexo:
Art. 7, CF/88 (...) XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Em consequncia, hoje temos algumas alteraes legislativas: No h mais proibio ao trabalho noturno art. 379, CLT (com exceo de empregadas no estado gravdico-puerperal, durante 16 semanas, sendo 8 antes do parto); No h mais proibio de trabalho em atividades insalubres ou perigosas art. 387, CLT; No h mais proibio prestao de trabalho extraordinrio, tampouco descanso especial mulher no caso de prorrogao da jornada arts. 376 e 384, CLT.

Algumas vedaes, entretanto, ainda persistem: Ao empregador vedado empregar mulher em servio que demande o emprego de fora muscular superior a 20kg (para o trabalho contnuo) ou 25kg (para o trabalho ocasional), salvo no caso de remoo do material por aparelhos mecnicos; Segundo a Lei n 9029/95, constitui crime a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo esterilizao ou a estado de gravidez, bem como a induo esterilizao gentica e a promoo do controle de natalidade (exceto aconselhamento ou planejamento familiar, realizado pelo SUS); 111

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

O empregador e seus prepostos no podem submeter as empregadas a revistas ntimas, sob pena de condenao por dano moral e resciso indireta do contrato (art. 373-A, VI). Ademais, segundo entendimento jurisprudencial, as revistas pessoais devem ser realizadas por pessoa do mesmo sexo;

vedado ao empregador proceder a qualquer distino em relao ao sexo, quer na contratao, na promoo, na remunerao, etc (art. 373-A).

DA PROTEO MATERNIDADE

A) Licena-maternidade Conceito: Perodo em que a empregada, em razo de ciclo gravdico-puerperal, afastada de seu trabalho, sem prejuzo da remunerao (representada pelo benefcio previdencirio de salriomaternidade). Fundamentao legal:
Art. 7, CF/88 (...) XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias

Destinatrias: empregada urbana e rural, incluindo a domstica, e trabalhadora avulsa. Perodo: 120 dias, sendo at 28 dias antes e 92 dias aps o parto. Os perodos podero ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado mdico (art. 392, 2, CLT). A Lei n 11.770/08 criou o Programa Empresa Cidad, destinado a assegurar mais 60 dias de licena. Dois requisitos: a. b. Empresa deve aderir ao programa; Prorrogao deve ser requerida pela empregada at o final do primeiro ms, aps o parto. A prorrogao ser destinada tambm adotante, e, durante ela, vedado empregada exercer qualquer atividade remunerada ou manter a criana em creche ou organizao semelhante.

OBS: com relao adotante, em 2009 (Lei 12.010), foi alterado o art. 392-A da CLT, que previa perodos diferenciados de licena, conforme a idade da criana. Agora, o perodo de 120 dias, independentemente de se estar diante de me biolgica ou adotiva.

112

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Imperatividade: normas so cogentes se o empregador exigir o trabalho, mesmo com o consentimento da empregada, estar sujeito ao pagamento do salrio (sem prejuzo do salriomaternidade) e imposio de multa administrativa.

Nascimento com vida: segundo entendimento majoritrio, pautado nas normas internacionais de direito do trabalho, no condicionante para a licena, exceto na hiptese de aborto no criminoso, em que a licena ser de apenas duas semanas.

Amamentao: art. 396 da CLT assegura dois descansos de meia hora cada um, para a gestante amamentar o filho, at que este complete seis meses de idade. O perodo de seis meses pode ser dilatado pela autoridade competente, quando a sade da criana o exigir. Os estabelecimentos com pelo menos 30 mulheres de mais de 16 anos de idade devero ter local apropriado para manuteno dos filhos no perodo de amamentao, exigncia que poder ser suprida por creches.

Mudana de funo: pode a empregada resilir o contrato se os servios acarretarem prejuzos sua sade ou do feto (hiptese em que no estar obrigada a pagar o aviso prvio art. 394, CLT). De outra parte, garantida a transferncia de funo se as condies de sade determinarem, assegurandose o retorno funo anteriormente ocupada quando da volta ao trabalho (art. 392, 4, I, CLT). Ademais, a gestante fica dispensada do horrio de trabalho pelo tempo necessrio realizao de, no mnimo, seis consultas mdicas e demais exames complementares (art. 392, 4, II, CLT).

Garantia de emprego Como visto, encontra previso no art. 10, II b do ADCT. Num primeiro momento, o direito foi estendido apenas s empregadas urbanas, rurais e trabalhadoras avulsas. Porm, em 2006, com a Lei 11.324, tal direito foi assegurado tambm s empregadas domsticas: Art. 4-A. vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada domstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto. O dispositivo suscita questionamentos quanto sua constitucionalidade, j que a CF/88 dispe ser a casa asilo inviolvel, ningum podendo nela ingressar sem o consentimento do morador (art. 5, XI, CF/88).

113

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Relembre-se que a garantia de emprego no est condicionada comunicao prvia do empregador; ao contrrio, nos termos da Sm. 244 do TST, basta a confirmao da gravidez pela gestante:
SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

No caso de dispensa injusta da gestante, impe-se sua reintegrao ao emprego, salvo se a deciso for proferida aps o trmino da garantia de emprego, hiptese em que ser convertida em indenizao (tambm poder ser convertida em indenizao na hiptese do art. 496 da CLT):
SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (...) II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade.

Se a empregada se opuser reintegrao, entende-se que abre mo da garantia de emprego. Nos contratos por prazo determinado, no h direito estabilidade:
SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (...) III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa.

Porm, v-se que o TST limita a regra ocorrncia do termo do contrato o que leva a crer que no poder o empregador dispensar a empregada antes do advento do termo. Ressalte-se que referida regra aplicvel a todas as hipteses de contrato por prazo determinado, segundo Alice Monteiro de Barros. E se a empregada deixar transcorrer o prazo da garantia de emprego para ingressar com a ao? Antes, entendia a jurisprudncia majoritria que ela no teria direito indenizao, por tratar-se de exerccio abusivo do direito. Porm, tal entendimento foi revisto em 2010 pelo TST:
OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISRIA. AO TRABALHISTA AJUIZADA APS O TRMINO DO PERODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCCIO DO DIREITO DE AO. NO CONFIGURAO. INDENIZAO DEVIDA. O ajuizamento de ao trabalhista aps decorrido o perodo de garantia de emprego no configura abuso do exerccio do direito de ao, pois este est submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenizao desde a dispensa at a data do trmino do perodo estabilitrio.

114

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Problema: e se o contrato contiver clusula assecuratria de resciso antecipada? Tendncia da jurisprudncia admitir a estabilidade. 16. DA PROTEO AO TRABALHO DO MENOR (arts. 402 a 442 da CLT). Segundo a CF/88, vedado o trabalho do menor de 16 anos, exceto na condio de aprendiz, aos 14 anos. Ademais, vedado o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.
Art. 7, CF/88 (...) XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.

O que ocorre, entretanto, se a criana trabalhar? O contrato nulo (em razo de o trabalho ser proibido), mas ser devida retribuio pelo trabalho, de forma a evitar o enriquecimento sem causa do empregador (parte da doutrina, entretanto, entende restar configurado o vnculo empregatcio).

OBS: As regras da CLT no se aplicam aos menores que trabalhem sob a direo de seu pai, me ou tutor em oficinas exclusivamente familiares (art. 402, par. un.):
Pargrafo nico - O trabalho do menor reger-se- pelas disposies do presente Captulo, exceto no servio em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da famlia do menor e esteja este sob a direo do pai, me ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seo II.

Contratao e desligamento A jurisprudncia admite a contratao do menor sem a assistncia dos pais, desde que este possua CTPS (j que esta depende da autorizao dos pais). Da mesma forma, entende que o menor tem liberdade para se desligar do emprego, apenas devendo ser o ato de homologao e quitao de verbas rescisrias assistido pelos pais.
Art. 439, CLT - lcito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salrios. Tratando-se, porm, de resciso do contrato de trabalho, vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistncia dos seus responsveis legais, quitao ao empregador pelo recebimento da indenizao que lhe for devida.

Se o trabalho for prejudicial ao menor, pode a autoridade competente obrig-lo a abandonar o servio, cabendo empresa possibilitar a mudana de funes (sob pena de se considerar ocorrida a resciso indireta do contrato). Ademais, tambm os responsveis legais podem pleitear a extino do contrato, se o trabalho acarretar prejuzos de ordem fsica ou moral ao menor. 115

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Art. 407 - Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor prejudicial sua sade, ao seu desenvolvimento fsico ou a sua moralidade, poder ela obrig-lo a abandonar o servio, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funes. Pargrafo nico - Quando a empresa no tomar as medidas possveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de funo, configurar-se- a resciso do contrato de trabalho, na forma do art. 483. Art. 408 - Ao responsvel legal do menor facultado pleitear a extino do contrato de trabalho, desde que o servio possa acarretar para ele prejuzos de ordem fsica ou moral

Proibies Ao menor de 18 anos, proibido o trabalho noturno, tanto no meio urbano quanto no rural; Ao menor de 18 anos, proibido o trabalho em locais perigosos ou insalubres, independentemente do uso de EPI; Ao menor de 18 anos, proibido o trabalho em locais prejudiciais a seu desenvolvimento moral.
Art. 405, 3, CLT: Considera-se prejudicial moralidade do menor o trabalho: a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, buates, cassinos, cabars, dancings e estabelecimentos anlogos; b) em empresas circenses, em funes de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; c) de produo, composio, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juzo da autoridade competente, prejudicar sua formao moral; d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcolicas.

OBS: Pode o Juizado de Menores autorizar o menor a trabalhar nos casos das letras a e b acima, desde que a representao tenha fim educativo ou no seja prejudicial sua formao moral; ou desde que a ocupao do menor seja indispensvel prpria subsistncia ou de seus pais, avs ou irmos e no cause nenhum prejuzo sua formao moral (art. 406, CLT).
Art. 406, CLT - O Juiz de Menores poder autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras "a" e "b" do 3 do art. 405: I - desde que a representao tenha fim educativo ou a pea de que participe no possa ser prejudicial sua formao moral; II - desde que se certifique ser a ocupao do menor indispensvel prpria subsistncia ou de seus pais, avs ou irmos e no advir nenhum prejuzo sua formao moral.

116

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Ao menor de 18 anos, proibido o trabalho em servios que demandem emprego de fora muscular superior a 20 quilos (para o trabalho contnuo) ou 25 quilos (para o trabalho ocasional), salvo se a remoo do material for feita por aparelho mecnico.

O trabalho realizado nas ruas, praas e outros logradouros deve ser autorizado pelo Juizado de Menores, desde que a ocupao do menor seja indispensvel prpria subsistncia ou de seus pais, avs ou irmos e no cause nenhum prejuzo sua formao moral.

vedada a prorrogao de jornada do menor, exceto em regime de compensao ou, excepcionalmente, por motivo de fora maior (neste caso, desde que o trabalho do menor seja imprescindvel ao funcionamento do estabelecimento).

Se o menor de 18 anos trabalhar em mais de um estabelecimento, o total das horas trabalhadas no poder exceder de oito horas dirias. Outras restries so previstas em leis especiais: vedao contratao de atleta de futebol menor de 16 anos, proibio ao exerccio da funo de propagandista e vendedor de produtos farmacuticos, etc.

Frias: h tratamento diferenciado, pois as frias no podero ser fracionadas e, sendo estudante, devero coincidir com as frias escolares. Ademais, a autoridade fiscalizadora pode proibir que o menor permanea nos locais de trabalho nos perodos de repouso.

Prescrio: a menoridade constitui causa impeditiva do curso da prescrio.

Obrigaes do empregador: o empregador deve conceder aos menores o tempo necessrio para freqentarem as aulas. Ademais, se o estabelecimento ocupar mais de 30 menores analfabetos e estiver a mais de dois quilmetros de distncia da escola, dever ser mantido local apropriado para que lhes seja ministrada a instruo primria.

APRENDIZAGEM Contrato de trabalho especial; Celebrado por escrito; Prazo mximo de dois anos (exceto se portador de deficincia) se celebrado por mais prazo, ser considerado por prazo indeterminado; 117

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Maior de 14 e menor de 24 anos (exceto se portador de deficincia); Inscrio em programa de aprendizagem, desenvolvido sob orientao de entidade qualificada. Ademais, o contrato pressupe anotao na CTPS, matrcula e frequncia escola por parte do aprendiz, caso no haja concludo o ensino mdio (OBS: nos locais onde no houver oferta de ensino mdio, a contratao do aprendiz poder ocorrer sem a freqncia escola, desde que concludo o ensino fundamental);

Formao tcnico-profissional, caracterizada por atividades tericas e prticas, organizada em atividades de complexidade progressiva. Cursos ministrados pelos rgos do Sistema S e, subsidiariamente, por outras entidades (ETECs e entidades sem fins lucrativos).

Remunerao: dever ser garantido o salrio mnimo por hora, salvo condio mais favorvel (FGTS: 2% da remunerao).
Art. 428, CLT. Contrato de aprendizagem o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formao tcnico-profissional metdica, compatvel com o seu desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligncia as tarefas necessrias a essa formao. 1 A validade do contrato de aprendizagem pressupe anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, matrcula e freqncia do aprendiz na escola, caso no haja concludo o ensino mdio, e inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientao de entidade qualificada em formao tcnicoprofissional metdica. 2 Ao menor aprendiz, salvo condio mais favorvel, ser garantido o salrio mnimo hora. 3 O contrato de aprendizagem no poder ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficincia. 4 A formao tcnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracterizase por atividades tericas e prticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. 5 A idade mxima prevista no caput deste artigo no se aplica a aprendizes portadores de deficincia. 6 Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovao da escolaridade de aprendiz portador de deficincia mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competncias relacionadas com a profissionalizao. 7 Nas localidades onde no houver oferta de ensino mdio para o cumprimento do disposto no 1o deste artigo, a contratao do aprendiz poder ocorrer sem a freqncia escola, desde que ele j tenha concludo o ensino fundamental.

OBS: No confundir com o estgio, alheio tutela do Direito do Trabalho por faltar-lhe a condio de relao de emprego.

118

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Obrigatoriedade: obrigao de estabelecimentos de qualquer natureza de empregarem e matricularem nos cursos de aprendizagem aprendizes entre 5% e 15% de seus empregados, cujas funes demandem formao profissional. Tal limite, entretanto, no se aplica se o empregador for atividade sem fins lucrativos, cujo objetivo seja a educao profissional
Art. 429, CLT. Os estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem nmero de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mnimo, e quinze por cento, no mximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funes demandem formao profissional. 1o-A. O limite fixado neste artigo no se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educao profissional. 1o As fraes de unidade, no clculo da percentagem de que trata o caput, daro lugar admisso de um aprendiz.

permitida a contratao do aprendiz pela empresa onde realizada a aprendizagem, sem vnculo de emprego com a tomadora (art. 431, CLT). Concludo o curso de aprendizagem, ser fornecido certificado de qualificao profissional ao menor.

Jornada: 6 horas, vedadas a prorrogao e a compensao. Pode ser de 8 horas para os aprendizes que j completaram o ensino fundamental, se computadas as horas destinadas aprendizagem terica (discusses quanto constitucionalidade de tal previso).
Art. 432, CLT. A durao do trabalho do aprendiz no exceder de seis horas dirias, sendo vedadas a prorrogao e a compensao de jornada.

1 O limite previsto neste artigo poder ser de at oito horas dirias para os aprendizes que j tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas aprendizagem terica. Cessao do contrato de aprendizagem:
Art. 433, CLT. O contrato de aprendizagem extinguir-se- no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hiptese prevista no 5 do art. 428 desta Consolidao, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipteses: I desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz; II falta disciplinar grave; III ausncia injustificada escola que implique perda do ano letivo; ou IV a pedido do aprendiz. Pargrafo nico. Revogado. (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000) 2 No se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidao s hipteses de extino do contrato mencionadas neste artigo.

ESTGIO 119

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Previsto pela Lei n 11.788/08, refere-se contratao de alunos que estejam freqentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos. No gera vnculo empregatcio, desde que observados os seguintes requisitos: O estagirio deve estar matriculado em um dos cursos acima mencionados, com frequncia regular; Deve ser celebrado termo de compromisso entre o estagirio, a parte concedente e a instituio de ensino; Deve haver compatibilidade entre as atividades realizadas e a rea de formao do estagirio; No caso de estgio no obrigatrio, deve ser fornecida bolsa ou outra forma de contraprestao e auxlio transporte (no estgio obrigatrio, faculdade das partes); A jornada deve observar os seguintes limites: 4 horas/dia e 20 horas/semana para estudantes de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental; 6 horas/dia e 30 horas/semana no caso de educao superior, educao profissional e ensino mdio; Nos cursos que alternem teoria e prtica, a jornada poder ser de 40 horas semanais, nos perodos em que no houver aulas presenciais; O contrato no pode exceder dois anos, exceto se estagirio portador de deficincia; O estagirio tem direito a recesso anual de 30 dias, para cada ano trabalhado, gozado, preferencialmente, durante as frias escolares; O estgio irregular celebrado com rgo da Administrao Pblica no gera vnculo de emprego com esta:
OJ-SDI1-366 ESTAGIRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTGIO. RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO COM A ADMINISTRAO PBLICA DIRETA OU INDIRETA. PERODO POSTERIOR CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estgio celebrado na vigncia da Constituio Federal de 1988, invivel o reconhecimento do vnculo empregatcio com ente da Administrao Pblica direta ou indireta, por fora do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenizao pecuniria, exceto em relao s parcelas previstas na Smula n 363 do TST, se requeridas.

17. DO

DIREITO

COLETIVO

DO

TRABALHO:

DA

LIBERDADE

SINDICAL

(CONVENO N. 87 DA OIT); DA ORGANIZAO SINDICAL: CONCEITO DE 120

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

CATEGORIA; CATEGORIA DIFERENCIADA; DAS CONVENES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO.

O direito coletivo do trabalho destina-se a analisar as interaes entre trabalhadores organizados em sindicatos e seus respectivos empregadores, que podem ou no estar organizados em sindicatos. Trata-se de ramo do direito do trabalho que enfoca o aspecto subjetivo das relaes de trabalho. O direito coletivo tem marcante relevncia histria, podendo-se afirmar que muitas normas do direito individual do trabalho dele decorreram.

Da liberdade sindical A liberdade sindical conceito consagrado pela Conveno n 87 da OIT, de 1948, no ratificada pelo Brasil ideia de que os sindicatos no esto sujeitos a qualquer tipo de controle por parte do Estado. A CLT, por razes histricas, centrada na figura de um sindicato ligado e sujeito ao controle do Estado (modelo corporativista). Pense-se, e.g., nos antigos juzes classistas sindicalistas pelegos ou no prprio financiamento dos sindicatos, exteriorizado no imposto sindical. A Com a CF/88, h ruptura parcial desse modelo, pois assegurada a liberdade sindical no art. 8 (vedada a associao paramilitar). Entretanto, por jamais ter ocorrido a ratificao da Conveno 87, nosso modelo sindical contraditrio, no sendo liberdade assegurada de maneira plena e podendo ser verificados resqucios do antigo sistema corporativista.

A liberdade sindical contempla os seguintes desdobramentos: liberdade de criao de sindicatos; proibio de dissoluo administrativa de sindicatos; proibio de interferncia ou interveno nos sindicatos; liberdade de regulamentao interna ou organizao interna dos sindicatos; liberdade de organizao em geral dos sindicatos; liberdade de filiao ou no filiao ao sindicato; proibio de interferncia dos empregadores na sindicalizao dos empregados.

A) Liberdade de criao dos sindicatos 121

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Liberdade que tm todos os empregados e empregadores de criar sindicatos (tambm os funcionrios pblicos), independentemente de autorizao. No Brasil, at 1988, essa liberdade no existia, pois a criao do sindicato dependia de uma autorizao dada pelo Ministrio do Trabalho - art. 520 da CLT. Com a CF/88, o regime foi alterado, para exigir-se to somente o registro do sindicato no MTE (o que no fere a liberdade sindical, pois tem mera finalidade cadastral e de publicidade):
Art. 8. livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical;

Ressalte-se que, segundo o art. 8, VI, obrigatria a participao do sindicato em negociaes coletivas de trabalho.
Art. 8, CF/88 (...) VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho;

B) Proibio de dissoluo administrativa de sindicato Apenas o Poder Judicirio tem prerrogativa de dissolver o sindicato se este se desviar de suas finalidade e ameaar a ordem jurdica (art. 5, XIX, CF/88).
Art. 5, CF/88 (...) XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado

C) Proibio de interferncia e interveno Em termos gerais, o Estado no pode se imiscuir nas questes sindicais (art. 8, I, CF/88). Interferncia tem carter genrico, enquanto interveno algo mais drstico. Interveno , por exemplo, a nomeao de novos dirigentes aos sindicatos. A interferncia, ao contrrio, pode se dar das maneiras mais sutis e mais diversas (assim, e.g., o financiamento de um sindicato para enfraquecer outro). Entretanto, a proibio de interveno e interferncia no concede ao sindicato liberdade absoluta de atuao, podendo seus atos ser controlados pelo Poder Judicirio.

D) Organizao interna do sindicato O sindicato tem liberdade para organizar-se por bvio, tambm no se trata de liberdade ilimitada (e.g., o estatuto no pode promover discriminaes ou violar direitos fundamentais). 122

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Como limitao a tal aspecto da liberdade, a legislao, acertadamente, limita o nmero de dirigentes do sindicato, evitando que um grande nmero de trabalhadores faa jus estabilidade:
Art. 522, CLT. A administrao do sindicato ser exercida por uma diretoria constituda no mximo de sete e no mnimo de trs membros e de um Conselho Fiscal composto de trs membros, eleitos esses rgos pela Assemblia Geral.

E) Organizao externa do sindicato Trata-se da maior limitao encontrada no sistema brasileiro. No regime de liberdade sindical, os prprios trabalhadores escolhem como se dar seu agrupamento em sindicatos (rea do trabalho, profisso, empregador, etc). No Brasil, entretanto, h trs limites: O legislador, em primeiro lugar, impe a organizao em categoria, a seguir estudada; O legislador limita territorialmente o sindicato, estabelecendo que este no poder ser inferior rea de um Municpio. O legislador estabelece que s poder haver um sindicato de cada categoria em um determinado local - a chamada unicidade sindical (em contraposio pluralidade sindical, vigente em outros pases).

Veja-se, a respeito, o quanto disposto pelo art. 8, II da CF/88:


Art. 8, CF/88 (...) II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio;

A unicidade vista pela doutrina como o maior entrave para a ratificao da Conveno n 87 da OIT e consagrao da plena liberdade sindical.

OBS: como o Ministrio do Trabalho no pode recusar o registro de determinada entidade sindical, o controle da unicidade cabe ao Judicirio. Problemas prticos surgem, entretanto, enquanto no

resolvida a representatividade de entidades sindicais: assim, com qual sindicato deve ser firmada a CCT? A quem devem ser pagas as contribuies?

OBS 2: A unicidade impede a criao de mais de um sindicato por categoria, mas no o agrupamento de mais de uma categoria em um sindicato, nos termos do art. 570, par. un., da CLT:
Art. 570, CLT. (...)

123

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Pargrafo nico - Quando os exercentes de quaisquer atividades ou profisses se constiturem, seja pelo nmero reduzido, seja pela natureza mesma dessas atividades ou profisses, seja pelas afinidades existentes entre elas, em condies tais que no se possam sindicalizar eficientemente pelo critrio de especificidade de categoria, lhes permitido sindicalizar-se pelo critrio de categorias similares ou conexas, entendendo-se como tais as que se acham compreendidas nos limites de cada grupo constante do Quadro de Atividades e Profisses.

F) Liberdade de filiao e no filiao Prevista no art. 8, CF/88, estabelece que ningum pode ser obrigado a se sindicalizar e nem a deixar de se sindicalizar.
Art. 8 (...) V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

Ademais, ningum pode ser impedido ilegitimamente de se filiar a sindicato. Nesse sentido, a OJ-SDC n 20 probe o estabelecimento de preferncia para admisso para trabalhadores sindicalizados (tambm vedado pagamento maior para os sindicalizados por vezes previsto em CCT):
OJ-SDC-20 EMPREGADOS SINDICALIZADOS. ADMISSO RENCIAL. CONDIO VIOLADORA DO ART. 8, V, DA CF/88 PREFE-

G) Proibio de interferncia dos empregadores nos sindicatos de empregados Proibio da prtica, pelo empregador, de atos anti-sindicais, i.e., que dificultem o exerccio do direito sindical (especificamente previstos pela Conveno n 98 da OIT, ratificada pelo Brasil). Uma medida de proteo, aqui, a estabilidade do dirigente sindical.
SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISRIA I - indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. II O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, 3, da CLT, a sete dirigentes sindicais e igual nmero de suplentes. III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. (OBS: Smula alterada em 2011)

Segue, em sua integralidade, o art. 8 da CF/88:


Art. 8. livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:

124

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer.

Categoria O conceito de categoria vem previsto no art. 511 da CLT:


Art. 511, CLT. lcita a associao para fins de estudo, defesa e coordenao dos seus interesses econmicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autnomos ou profissionais liberais exeram, respectivamente, a mesma atividade ou profisso ou atividades ou profisses similares ou conexas. 1 A solidariedade de interesses econmicos dos que empreendem atividades idnticas, similares ou conexas, constitui o vnculo social bsico que se denomina categoria econmica. 2 A similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria profissional. 3 Categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em consequncia de condies de vida singulares. 4 Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimenses dentro das quais a categoria econmica ou profissional homognea e a associao natural .

A categoria, profissional ou econmica, determinada por um interesse profissional comum (fato social). Para definir a categoria, tanto do empregado quanto do empregador, o legislador considera, precipuamente, a atividade exercida, que deve ser idntica, similar ou conexa. Assim: 125

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Categoria econmica: elemento essencial a solidariedade de interesses econmicos. A categoria econmica determinada a partir da atividade preponderante da empresa (se a empresa no tiver atividade preponderante, cindida).
Art. 581, CLT. (...) 1 Quando a empresa realizar diversas atividades econmicas, sem que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades ser incorporada respectiva categoria econmica, sendo a contribuio sindical devida entidade sindical representativa da mesma categoria, procedendo-se, em relao s correspondentes sucursais, agncias ou filiais, na forma do presente artigo. 2 Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operao ou objetivo final, para cuja obteno todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexo funcional.

Categoria profissional: elemento essencial a similitude das condies de vida oriundas de trabalho em comum.

A distribuio das categorias est contida no Plano Bsico de Enquadramento Sindical quadro formado por duas colunas, em que, a partir da categoria econmica, identifica-se a categoria profissional. At 1988, esse quadro era atualizado periodicamente pelo MTE com a vedao interferncia e interveno, este nunca mais foi atualizado. Cabe ao Judicirio, portanto, resolver problemas envolvendo criao ou desmembramento de categorias.

ATENO: a identificao da categoria essencial para determinar-se a abrangncia de acordos e convenes coletivas de trabalho.

Como regra geral, todos os empregados de uma empresa enquadram-se na categoria profissional correspondente categoria econmica dessa empresa. Porm, h uma exceo, prevista no 3 do art. 511: a categoria profissional diferenciada. A justificativa para esta categoria o fato de que, em determinadas profisses, o trabalhador tem condies de vida muito diferentes, que impedem sua comparao com os demais trabalhadores daquela empresa. Assim, ele ter um sindicato separado, independentemente da empresa onde atua. As categorias profissionais diferenciadas esto previstas no Plano Bsico de Enquadramento Sindical, sendo as mais importantes: secretrias, motoristas, aeronautas e aerovirios, etc. Ateno para a previso da Sm. 374 do TST:
SUM-374 NORMA ABRANGNCIA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA.

126

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada no tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa no foi representada por rgo de classe de sua categoria.

OBS: na organizao sindical, h trs nveis diversos: 1. Sindicatos 2. Federaes, formadas pela unio de 5 sindicatos 3. Confederaes, de mbito nacional, so formadas pela unio de 3 Federaes

Caso inexista sindicato a representar determinada categoria, essa ser representada pela respectiva Federao ou, na inexistncia dessa, pela Confederao.

Contribuies sindicais espcies 1. Contribuio sindical strictu sensu (arts. 579 e ss). Anteriormente denominada "imposto sindical", obrigatria a todos os integrantes da categoria, consiste num dia de salrio por ano, retido pelo prprio empregador. O empregador paga tal contribuio com base no capital social da empresa. A distribuio dessa contribuio vem prevista no art. 589 da CLT:
Art. 589, CLT. Da importncia da arrecadao da contribuio sindical sero feitos os seguintes crditos pela Caixa Econmica Federal, na forma das instrues que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho: I - para os empregadores: (Redao dada pela Lei n 11.648, de 2008) a) 5% (cinco por cento) para a confederao correspondente; b) 15% (quinze por cento) para a federao; c) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e d) 20% (vinte por cento) para a Conta Especial Emprego e Salrio; II - para os trabalhadores: (Redao dada pela Lei n 11.648, de 2008) a) 5% (cinco por cento) para a confederao correspondente; b) 10% (dez por cento) para a central sindical; c) 15% (quinze por cento) para a federao; d) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e e) 10% (dez por cento) para a Conta Especial Emprego e Salrio

2. Mensalidade sindical Fixada pelo prprio sindicato, decorre da associao entidade portanto s exigida de filiados.

3. Contribuio assistencial

127

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

decorrncia da atividade do sindicato por meio da negociao coletiva portanto, fixada nas convenes e nos acordos coletivos de trabalho. Problema: mbito de abrangncia. Sindicatos querem que seja cobrada de toda a categoria; TST nega, afirmando que no-associados tm direito de oposio a essa contribuio.
PN-119 CONTRIBUIES SINDICAIS - INOBSERVNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS "A Constituio da Repblica, em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados."

4. Contribuio confederativa Instituda pelo art. 8, IV da CF/88, destina-se ao custeio do sistema confederativo (sindicatos, federaes, confederaes) e fixada diretamente pela Assembleia. Hoje, entende o STF que s pode ser cobrada dos trabalhadores filiados aos sindicatos.

Convenes e acordos coletivos de trabalho Conceito: CCT: negociao entre sindicatos ACT: negociao entre sindicato dos empregados e empresa
Art. 611, CLT - Conveno Coletiva de Trabalho o acrdo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. 1 facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprsas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da emprsa ou das acordantes respectivas relaes de trabalho. 2 As Federaes e, na falta desta, as Confederaes representativas de categorias econmicas ou profissionais podero celebrar convenes coletivas de trabalho para reger as relaes das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no mbito de suas representaes.

Natureza jurdica: discute-se se seria contratual ou legal. Trata-se de ato de carter negocial que, por fora de lei, adquire eficcia normativa. Aplicabilidade: no caso da CCT, toda a categoria, exceto categoria profissional diferenciada; no caso do ACT, apenas os empregados das empresas que celebraram o acordo. 128

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

Vigncia: mximo de 2 anos, no integrando as condies nela previstas o contrato de trabalho:


SUM-277 SENTENA NORMATIVA. CONVENO OU ACORDO COLETIVOS. VIGNCIA. REPERCUSSO NOS CONTRATOS DE TRABALHO I - As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa, conveno ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II Ressalva-se da regra enunciada no item I o perodo compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n 8.542, revogada pela Medida Provisria n 1.709, convertida na Lei n 10.192, de 14.02.2001.

Formalidades: previstas no art. 613 da CLT


Art. 613, CLT - As Convenes e os Acordos devero conter obrigatriamente: I - Designao dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e emprsas acordantes; II - Prazo de vigncia; III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV - Condies ajustadas para reger as relaes individuais de trabalho durante sua vigncia; V - Normas para a conciliao das divergncias sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicao de seus dispositivos; VI - Disposies sbre o processo de sua prorrogao e de reviso total ou parcial de seus dispositivos; VII - Direitos e deveres dos empregados e emprsas; VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as emprsas em caso de violao de seus dispositivos. Pargrafo nico. As convenes e os Acordos sero celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as emprsas acordantes, alm de uma destinada a registro.

Conflitos: A) Conflito entre lei e CCT/ACT: prevalece a conveno, desde que a prpria lei permita a regulao daquele assunto por conveno. B) Conflito entre conveno e acordo: prevalncia do princpio da norma mais favorvel, analisada em conjunto. Porm, h entendimento que pugna pela prevalncia do acordo, por ele ser mais especfico.
Art. 620, CLT. As condies estabelecidas em Conveno quando mais favorveis, prevalecero sbre as estipuladas em Acordo

C) Conflito entre CCT/ACT e contrato individual:


Art. 619, CLT. Nenhuma disposio de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Conveno ou Acrdo Coletivo de Trabalho poder prevalecer na execuo do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

18. DO DIREITO DE GREVE; DOS SERVIOS ESSENCIAIS. 129

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

direito decorrente das relaes coletivas de trabalho, expressamente previsto pela CF/88:
Art. 9, CF/88. assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Embora tenha passado por fase de proibio sendo, at mesmo, considerado como delito , atualmente tal direito regulado pela Lei n 7783/89. Por ser um direito, veda-se a dispensa de trabalhadores fundada na greve.

Conceito: paralisao coletiva(1) temporria(2) da prestao de servios por trabalhadores(3), com o objetivo de obter melhores condies de trabalho ou o cumprimento de obrigaes pelo empregador(4):
Art. 2, L. 7783/89. Para os fins desta Lei, considera-se legtimo exerccio do direito de greve a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de servios a empregador.

(1) um empregado sozinho no faz greve (a no ser que represente a totalidade de empregados da empresa) (2) segundo previso legal, a greve hiptese de suspenso do contrato de trabalho (podendo ser determinado o pagamento de salrios se determinado na negociao). OBS: operao-padro no greve. Ressalte-se que, durante a greve, vedada a dispensa de trabalhadores ou contratao de substitutos:
Art. 7, L. 7783/89. Observadas as condies previstas nesta Lei, a participao em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relaes obrigacionais, durante o perodo, ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho. Pargrafo nico. vedada a resciso de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratao de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrncia das hipteses previstas nos arts. 9 e 14.

Excees: possvel contratar substitutos para garantir a prestao do mnimo em greves envolvendo atividades essenciais, assim como para atender a necessidade da empresa, quando a paralisao possa acarretar prejuzos irreparveis. Tambm permitida a contratao de substitutos se mantida a greve aps solucionada a controvrsia (quer pelas partes, quer pela Justia do Trabalho).

130

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

(3) greve paralisao por trabalhadores (no correto falar, portanto, em a greve de estudantes ou de presidirios). Tambm no servio pblico admitida (art. 37, VII, CF/88) porm, por falta de lei especfica prevendo-a, desde 2007 o STF entende que se aplica a lei do setor privado. (4) objeto da greve ser determinado pelos trabalhadores, ressalvando-se a inadmissibilidade de greves de cunho poltico.

Limites procedimentais 1. S possvel deflagar a greve depois que outras formas de composio no surtiram efeito.
Art. 3, L. 7783/89. Frustrada a negociao ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, facultada a cessao coletiva do trabalho.

2. A greve deve ser determinada pela categoria, em assembleia geral convocada pelo sindicato.
Art. 4, L. 7783/89. Caber entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assemblia geral que definir as reivindicaes da categoria e deliberar sobre a paralisao coletiva da prestao de servios.

3. Aps a aprovao da greve, necessrio notificar o empregador, nos seguintes prazos: i. Atividades comuns: aviso prvio de 48 horas; ii. Servios essenciais: aviso prvio de 72 horas (tanto ao empregador quanto aos usurios).
Art. 3, L. 7783/89, Pargrafo nico. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados sero notificados, com antecedncia mnima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisao. Art. 13, L. 7783/89. Na greve, em servios ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a deciso aos empregadores e aos usurios com antecedncia mnima de 72 (setenta e duas) horas da paralisao.

4. Iniciado o movimento, preciso respeitar direitos do empregador e de terceiros, sob pena de restar caracterizada greve abusiva. Observe-se que a lei veda expressamente o piquete, no 3 do art. 6.
Art. 6, L. 7783/89. So assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: I - o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem greve; II - a arrecadao de fundos e a livre divulgao do movimento. 1 Em nenhuma hiptese, os meios adotados por empregados e empregadores podero violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. 2 vedado s empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgao do movimento. 3 As manifestaes e atos de persuaso utilizados pelos grevistas no podero impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa.

131

Curso: Procuradorias e Defensorias / 2011 Prof. Renata Orsi Disciplina: Direito do Trabalho

5. No caso de greve envolvendo atividades essenciais, deve ser assegurada manuteno de um servio mnimo (em quantidade normalmente determinada pelo Judicirio). Se o mnimo no for cumprido, pode haver, em determinadas circunstncias, um ilcito penal (e.g., em hospital, crime de omisso de socorro); tambm uma responsabilizao civil.

OBS: as atividades consideradas essenciais so listadas pelo art. 10 da Lei 7783/89:


Art. 10, L. 7783/89. So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; XI compensao bancria.

A inobservncia dos limites indicados pela lei caracteriza o abuso do direito de greve (competncia da JT Sm. 189, TST). Assim, e.g., se a greve deflagrada sem prvio aviso, ou sem aprovao pelos integrantes da categoria, ou sem manuteno de servios mnimos. Ainda, se os empregados mantm a paralisao mesmo aps o acordo (violao da "clusula de paz"). Por bvio, se alteradas as condies fticas, a obrigao de no manter a reinvidicao desaparece, em aplicao da ideia de rebus sic stantibus. Ademais, admite-se a deflagrao da greve para compelir o empregador a cumprir CCT ou ACT, independentemente da via judicial da ao de cumprimento (em virtude do cancelamento da OJ-SDC-1, TST) Declarada a abusividade da greve, no permitido ao tribunal analisar a matria de fundo, i.e., as reivindicaes dos trabalhadores:
OJ-SDC-10 GREVE ABUSIVA NO GERA EFEITOS incompatvel com a declarao de abusividade de movimento grevista o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partcipes, que assumi-ram os riscos inerentes utilizao do instrumento de presso mximo.

132