REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA V. 17, N 33 : 145-155 JUN.

2009

A LEI DE EXECUES PENAIS E OS LIMITES DA INTERPRETAO JURDICA

Gess Marques Jr.
RESUMO
Este artigo analisa os limites sociais envolvidos na interpretao jurdica da Lei de Execues Penais (LEP). Por meio de uma pesquisa de campo realizada entre juzes e promotores da regio de Campinas, no estado de So Paulo, o artigo contrape os limites da leitura jurdica com dados de realidade social e carcerria. Mais do que uma exposio dos ideais normativos de dever ser jurdico, o artigo salienta o processo de seleo e interpretao feito pelos operadores do Direito e pela doutrina jurdica, que afasta do quadro interpretativo do ordenamento jurdico os dados de realidade social que eles mesmos percebem cotidianamente. Fica evidente, pelas entrevistas realizadas, a relao paradoxal que os operadores do Direito mantm com a LEP: por um lado, consideram que sua estrutura normativa a coloca entre as legislaes mais modernas, que a insere no debate terico e doutrinrio mais desenvolvido, tornando-se um modelo jurdico louvvel; por outro, paralelamente a esse carter idealizado e idealizador da norma, tambm surgem crticas quanto sua condescendncia; e, no que diz respeito sua efetividade, h uma convico generalizada a respeito de um grande abismo, de um carter de letra morta frente realidade nacional. O responsvel por tal descompasso, apontado de forma reiterada nas entrevistas, seria o Estado, definido geralmente de forma ambgua, excluindo, por exemplo, o poder Judicirio de sua parcela de responsabilidade na falta de efetivao da Lei de Execues Penais. PALAVRAS-CHAVE: positivismo jurdico; interpretao jurdica; Sociologia Jurdica; anlise decisria; Execuo Penal.

I. INTRODUO O objetivo deste trabalho analisar algumas interpretaes sobre a Lei de Execues Penais que define juridicamente as formas e os modos de cumprimento de penas aps condenao criminal , tendo por fonte de dados uma pesquisa realizada entre juzes e promotores. Por meio deste, queremos pensar sobre alguns condicionantes sociais que envolvem a interpretao e a aplicao jurdicas, relacionando Teoria Sociolgica e Teoria do Direito. Este artigo parte de uma pesquisa mais ampla sobre deciso judicial, desenvolvida com juzes e promotores na regio de Campinas, So Paulo, entre os meses de julho a outubro de 2006. Neste perodo, realizamos entrevistas em profundidade com dezoito juzes(as) e promotores(as) de Primeira Instncia, na Entrncia Intermediria, compreendendo aqueles que atuavam na rea criminal e em outras jurisdies. Analisamos como esses operadores da justia reconheciam e interpretavam uma regra de senso comum, que recorrente no ambiente carcerrio
Recebido em 30 de maio de 2007. Aprovado em 27 de maio de 2008.

e prev que quem entra com estupro estuprado. Avaliamos a situao do estuprador no crcere como um conflito na ordem legal que, em vez de criar condies efetivas de tutela do condenado, coloca-o num contexto em que fica sujeitado fora, mando e violncia dos seus pares; em que so anulados a sua liberdade, o controle sobre a sexualidade e o direito de dispor do prprio corpo. Embora este artigo no tenha por objetivo verificar a extenso e a efetividade dessa regra interna ao crcere, essa problemtica serve como pano de fundo da discusso que propomos. A situao do estuprador e, ainda que de modo vago, as condies dos crceres, orientaram a coleta de dados da pesquisa e permitiram analisar o conflito entre as normas jurdicas previstas no ordenamento e as formas de efetivao do Direito na execuo penal. Os dados que apresentaremos foram obtidos por meio de aplicao de questionrio com juzes(as) e promotores(as), especialmente por meio de entrevistas abertas. Como o objetivo foi

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analisar, entre esses profissionais, a relao entre interpretao e aplicao jurdicas, entendemos que a ausncia de policiais e diretores de presdio no universo de pesquisa no compromete o foco de anlise proposto, ainda que o restrinja. Utilizando uma metodologia de pesquisa de campo com parmetros antropolgicos (ZALUAR, 1985; CARDOSO, 1986; FELDMAN-BIANCO, 1987; CALDEIRA, 1988), as entrevistas tinham por objetivo entender qual a lgica profissional que organiza a ao dos juizes e promotores quando estes interpretam a lei e a sua aplicao. Ou ainda: quais variveis compem o sentido da interpretao da Lei de Execues Penais (LEP) e como este sentido orienta e justifica a prpria interpretao (GEERTZ, 1978). Enfim, como os operadores da justia avaliam a LEP e, especialmente, como as condies sociais que envolvem as prticas na execuo penal podem interferir na interpretao do ordenamento jurdico. Para isso, iniciamos com a abordagem terica de Pierre Bourdieu sobre o campo jurdico, e como este autor entende a deciso, ou veredicto, como uma ao que no se limita ao ordenamento. De modo mais especfico ao Direito, posicionamonos junto ao positivismo jurdico, especialmente com Hans Kelsen, e entendemos a interpretao jurdica como devendo ser limitada pelas regras definidas no ordenamento jurdico. Descreveremos o contedo normativo da LEP e, em seguida, com os dados obtidos na pesquisa de campo, questionaremos sua aplicao e a interpretao que os(as) juzes(as) e promotores(as) realizam. II. PARA ALM DA MOLDURA JURDICA Ao analisar o campo jurdico, Bourdieu prope um olhar reflexivo que crie condies de interpretar o funcionamento do Direito na sociedade (BOURDIEU, 1989, p. 209-254). Dentre os vrios aspectos que compem a sua anlise do campo jurdico, a parte que nos interessa neste momento sua reflexo sobre o veredicto, sobre a deciso judicial. Bourdieu entende que o veredicto est inserido em um conjunto de relaes sociais que o impede de ser entendido como sendo somente um ato jurdico, ainda que se estabelea como um universo social autnomo, capaz de produzir e de reproduzir, pela lgica do seu funcionamento especfico, um corpus jurdico relativamente independente dos constrangimentos externos (idem, p. 210). E, nesse sentido, de facto, a interpretao da lei nunca o acto solitrio de um magistrado ocupado em fundamentar na razo jurdica uma deciso mais ou menos estranha, pelos menos na sua gnese, razo e ao direito, e que agiria como hermeneuta preocupado em produzir uma aplicao fiel da regra, com julga Gadamer, ou que actuaria como lgico agarrado ao rigor dedutivo do seu mtodo de realizao, como queria Motulsky. Com efeito, o contedo prtico da lei que se revela no veredicto o resultado de uma luta simblica entre profissionais dotados de competncias tcnicas e sociais desiguais, portanto, capazes de mobilizar, embora de modo desigual, os meios ou recursos jurdicos disponveis, pela explorao das regras possveis, e de os utilizar eficazmente, quer dizer, como armas simblicas, para fazerem triunfar a sua causa (idem, p. 224). Essa interpretao sociolgica sobre o veredicto tem como fundamento a noo de que o ato de interpretao jurdica sempre envolvido em um conjunto de relaes sociais e, mesmo que esteja fundamentado em legislao, tem um sentido simblico mais amplo do que os limites definidos pelas regras positivadas no ordenamento jurdico. Se, por um lado, a perspectiva sociolgica de Bourdieu no permite que a avaliao da aplicao da lei fique restrita a um sistema jurdico fechado em si mesmo, mas que a interpretao estenda-se por um conjunto de relaes sociais, por outro lado, com o positivismo jurdico, o sentido prtico e tcnico das interpretaes e das decises jurdicas a serem tomadas pelos operadores do Direito deve ter como parmetro somente o que previsto no ordenamento. Nesse sentido, enquanto cincia normativa e dever ser, o Direito Penal Direito positivo, na medida em que a sua obrigatoriedade no depende da anuncia dos destinatrios, mas da vontade estatal soberana que o impe, e o seu cumprimento est garantido pela coero, alis, com a sua forma mais eloqente, que a pena. De uma forma sinttica, Bitencourt afirma que o Direito Penal positivo constitui-se do conjunto de preceitos legais que regulam a atividade soberana estatal de definir crimes e cominar as respectivas sanes (BITENCOURT, 2006, p. 6). Essa viso sobre o Direito Penal pertence a uma teoria mais ampla, conhecida como positivismo jurdico, e pode ser remetida a Hans Kelsen. Esse autor afirma que o Direito deve ser

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entendido como um sistema de normas que regulam o comportamento humano, entendendo normas como algo que deve ser ou acontecer e como os indivduos devem se conduzir (KELSEN, 1998, p. 5-6). Independente das normas especficas que regulam os diferentes comportamentos em qualquer legislao, o conceito de dever jurdico refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem qualquer espcie de implicao moral (idem, p. 131-133). O dever ser s pode ter como parmetro a norma jurdica positivada pela legislao, sendo, portanto, diferente das imposies e obrigaes scio-culturais que, embora possam ter fora coercitiva nas interaes sociais, no tm carter de sano jurdica, fazendo parte da moral, dos costumes, e no do Direito. Relacionando com a sua validade, Dimoulis (2003, p. 63) define norma da seguinte maneira: Norma jurdica (ou regra jurdica) uma proposio de linguagem includa nas fontes do direito vlidas em determinado pas e lugar; seu contedo fixado no mbito da interpretao jurdica e objetiva regulamentar o comportamento social de forma imperativa, estabelecendo proibies, obrigaes e permisses. O fundamental nessa definio positiva do Direito que os seus operadores, e especialmente o juiz, como destinatrio da norma, no podem utilizar categorias que estejam fora do Direito positivo, que o Direito posto e/ou imposto por uma vontade estatal soberana que define os crimes e as respectivas sanes. Para a interpretao positivista do Direito, ou juspositivista, fundamental a noo de dever ser, assim como a necessidade de no se confundir com o ser. Ou seja: a norma jurdica mantm-se como dever ser ainda que ela no seja obedecida. E, ao destinatrio da norma, ao juiz, imperativo que siga a regra e que no receba influncias do ser a ponto de alterar a sua normatividade1: Os juspositivistas partem do pressuposto de que o ser no deve ser confundido com o dever ser. Isso significa que o direito, tendo qualidade de dever ser, no pode ser deduzido de algo ftico, de elementos que existem no mundo do ser (DIMOULIS, 2006, p. 117). Embora seja fundamental uma anlise crtica do ordenamento jurdico e do seu funcionamento, como os prprios positivistas reconhecem e reivindicam (idem, p. 160-165; p. 267-270), dentro do positivismo jurdico, isso no implica deixar de consider-lo ou criar, na deciso do aplicador, uma nova norma ou uma que esteja fora do ordenamento jurdico. E, ainda que uma norma seja vista como imoral, o aplicador do Direito no tem competncia para alter-la, a menos que isso esteja previsto no prprio ordenamento. Nessa perspectiva, o sistema tem uma lgica interna de funcionamento que deve ser entendida em seus prprios termos, tendo como referncia suas regras, que so construdas de acordo com a hierarquia e os procedimentos previstos no prprio ordenamento jurdico. Ou seja: no importa que o dever ser no se realize totalmente na prtica social ou que o prprio sistema possa, em determinado momento, ser visto como injusto , o que importa so as regras positivadas no ordenamento ptrio. Por isso, Dimoulis afirma a necessidade de conhecimento e anlise do direito como ele , sem pretender corrigir seus contedos normativos, mediante recurso a consideraes sobre o direito ideal (idem, p. 159). Dentro de uma perspectiva interna, Dimoulis entende que [...] o direito um sistema normativo herme(neu)ticamente fechado. Isso ocorre no porque consideramos que determinado direito positivo seja bom, nem porque o sistema jurdico imprescindvel ao convvio social. Seguimos simplesmente a opo descritiva do juspositivismo, evitando a confuso entre as opes polticas pessoais do aplicador e seu trabalho como intrprete. Dessa forma, o intrprete se autolimita, reconhecendo que a interpretao no pode fingir que encontra uma clara vontade do legislador onde no h, nem confundir o juridicamente imposto com o razovel e o adequado (idem, p. 160). Kelsen afirma que o trabalho do aplicador da norma deve sempre estar limitado pelo ordenamento jurdico e que sua interpretao no pode fugir da moldura ou do quadro criado pela norma: [...] o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da mol-

1 Nesses termos, grosseiramente falando, no pode ocor-

rer uma interpretao moral do seguinte tipo: A Lei determina uma pena de cinco anos; mas, pelo fato de o preso enquadrar-se nos limites dos trs Ps (informao de senso comum entre os operadores do Direito: preto, puta e pobre), eu juiz, petista, cristo, maom, moralista, marxista ou de origem pobre sentencio em trs anos.

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dura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do tribunal, especialmente (KELSEN, 1998, p. 391). Ao mesmo tempo em que restringe a ao do intrprete moldura das normas positivadas, Kelsen admite que a interpretao pode ser diferenciada de acordo com as alternativas e variveis que o prprio ordenamento jurdico apresenta. Todavia, aquilo que no pode ser feito a autoridade competente optar por uma soluo situada fora da moldura, pois em tal caso excederia sua competncia (DIMOULIS, 2006, p. 210). O ato de vontade do aplicador deve ter como limite as normas jurdicas criadas pelo ordenamento, sejam elas de proibio, obrigao ou permisso. Dentro do Direito positivo, a aplicao da norma pelo juiz, ainda que comporte um ato de vontade e que no seja aplicada sempre do mesmo modo, deve estar limitada pela moldura das normas, no sendo possveis outras categorias de entendimento que no aquelas que o prprio Direito positivo fornece. Enquanto dever ser, o Direito se autolimita e no insere preocupaes de ordem moral, social ou psicolgica na aplicao da norma, a menos que estejam previstas no ordenamento. Sob uma perspectiva juspositivista, os limites de ao dos juzes deve ser sempre o ordenamento. Todavia, com Bourdieu, podemos pensar que as escolhas feitas dentro do ordenamento no se limitam lgica jurdica, mas, ainda que estejam limitadas pela explorao de regras possveis, levam ao triunfo determinadas causas que, inseridas em contextos sociais mais amplos, esto relacionadas a questes de poder, de hierarquia funcional e de violncia simblica. A partir desse breve quadro terico, e por meio da pesquisa realizada com os juizes e promotores, o nosso objetivo mostrar que, embora as decises jurdicas no saiam da moldura positiva, as escolhas dentro da moldura afastam-se da realidade carcerria, valorizando os atos de condenao penal, ao mesmo tempo em que justificam o no cumprimento integral das condies de execuo penal que a prpria Lei prev. E, ainda que no devessem estar presos s condies fticas, essas condies perpassam todo o entendimento e justificativa da interpretao, mesmo que seja para neg-las. III. O PLANO NORMATIVO DA LEI DE EXECUES PENAIS Em termos normativos, a Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, Lei de Execuo Penal (LEP), pode ser interpretada como sendo composta de trs objetivos primordiais: aqueles que dizem respeito garantia de bem-estar do condenado; necessidade de classificao do indivduo e a individualizao da pena; e assistncia necessria dentro do crcere e os deveres de disciplina , enquanto estiver cumprindo a pena (BRASIL, 2005, p. 541-563). Segundo Nucci, trata-se da fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentena condenatria penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniria (NUCCI, 2005, p. 917). Dentre os vrios dispositivos que compem essa lei, queremos salientar alguns que nos interessam mais particularmente. No art. 1, a lei impe que necessrio efetivar as disposies da sentena [...] e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado. Pelo conjunto da Lei, a harmnica integrao social refere-se tanto s condies materiais e assistenciais no ambiente interno do crcere, quanto ao processo de reintegrao social aps o crcere. Como norma jurdica de dever ser, no Art. 3, a LEP impe: Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. O Art. 38 do Cdigo Penal reitera esse princpio ao afirmar: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. Estamos tratando de normas infraconstitucionais de alta densidade2, ou seja, a que restringe o cumprimento da pena condenao jurisdicional e a que impede que outros direitos possam ser
2 Quanto maior for o nmero de interpretaes divergen-

tes que podem ser sustentadas em relao a determinado texto normativo, menor ser sua densidade normativa (e vice-versa) (DIMOULIS, 2006, p. 248).

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restringidos. De forma taxativa, o Cdigo Penal tambm acrescenta a necessidade de respeito integridade fsica e moral, estabelecendo uma relao de complementaridade entre a limitao do direito e a necessidade explcita de proteo dos direitos que no foram atingidos pela pena. A proteo ao indivduo tem fora de princpio constitucional, pois, quando a Constituio (Art. 5, XLIX) trata das penas e de suas caractersticas, assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral. Do mesmo modo, a Constituio (Art. 5, XLVIII) afirma que a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Esse comando reiterado com mais detalhe na LEP, quando estabelece as formas de classificao dos indivduos de modo a prover condies para individualizao da pena. Ainda que o indivduo entre dentro de uma instituio total (GOFFMAN, 1999), que vai controlar toda a sua vida e a de todos os internos, o Estado deve manter critrios de classificao que possam reconhecer o direito individualidade. So previstos diferentes tipos de assistncia para o preso, tais como materiais, sade, jurdica, educacional, social e religiosa (Arts. 10-25). E as formas de assistncia, por meio de alojamento e alimentao, so fundamentadas como mecanismos de reintegrao liberdade (Arts. 25-6). De modo mais especfico, o Art. 40, da LEP, afirma que impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. A Lei de Execuo Penal procura atender aos requisitos do que se entende como tratamento humano voltado s pessoas em restrio de liberdade, sejam condenadas ou internadas, cumprindo penas ou medidas de segurana. E, ao relacionarmos a LEP com a Constituio Federal (CF), observamos que, como direitos fundamentais, a CF afirma: Art. 5, XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. A LEP traz comandos com alta densidade normativa que focalizam o quadro interpretativo, limitando a ao dos juizes e promotores. Se, por um lado, o respeito integridade fsica e moral permite questionamentos e interpretaes divergentes sobre os conceitos de respeito e integridade, por outro, estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado limitam radicalmente o foco de interpretao e cobem interpretaes divergentes. Da mesma forma, afirmar que o preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade uma restrio explcita ao da Justia e do poder Executivo. Embora a noo de respeito e integridade moral possam ser moralmente relativizadas, torna-se mais difcil criar entendimentos divergentes quanto integridade fsica. Para entendermos a LEP, devemos ter presente a noo de sistema de justia penal. E, nesse sentido, Mirabete afirma que a execuo penal, alm de ser parte do Direito Penal, central noo de sistema, pois no h como pensar em pena determinada pelo Cdigo Penal, se no pensarmos nos modos e direcionamentos da execuo penal aps a sentena dada pelo juiz: Se a execuo da pena no se dissocia do Direito Penal, sendo, ao contrrio, o esteio central do seu sistema, no h como sustentar a idia de um Cdigo Penal unitrio e leis ou regulamentos regionais de execuo penal (MIRABETE, 1992, p. 31). Segundo o Promotor C., a execuo o final da histria, e todo o esquema para o ru [...]. O fim do sistema, o objetivo final a execuo. E, em relao aos objetivos, a Execuo Penal deve promover a integrao social do condenado ou do internado, j que adota a teoria mista ou ecltica, segundo a qual a natureza retributiva da pena no busca apenas a preveno, mas tambm a humanizao. Objetiva-se, por meio da execuo, punir e humanizar (MARCO, 2006, p. 1). Sendo assim: Em particular, deve-se observar o princpio da humanizao da pena, pelo qual deve-se entender que o condenado sujeito de direitos e deveres, que devem ser respeitados, sem que haja excesso de regalias, o que tornaria a punio desprovida da sua finalidade (idem, p. 4).

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De modo similar, Nucci (2005, p. 920) afirma: Reprimindo o criminoso, o Estado promove a preveno geral positiva (demonstra a eficincia do direito penal, sua existncia, legitimidade e validade) e geral negativa (intimida a quem pensa em delinqir, mas deixa de faz-lo para no enfrentar as conseqncias). Quanto ao sentenciado, objetiva-se a preveno individual positiva (reeducao e ressocializao, na medida do possvel e da sua aceitao), bem como a preveno individual negativa (recolhe-se, quando for o caso, o delinqente ao crcere para que no torne a ferir outras vitimas). Embora a LEP tambm possua um carter administrativo, sob o aspecto da normatizao das funes executivas e judicirias da administrao da pena e do preso, podemos afirmar que mesmo no processo de punio a vida do condenado um direito fundamental a ser protegido pela legislao. Limitada pelos critrios de direitos e deveres dos presos, e atendendo s funes da pena, essa proteo busca tanto a punio quanto a ressocializao humanitria. Nesse sentido, entendemos que a LEP tem a vida do condenado como o bem jurdico a ser protegido. Essa interpretao parte dos princpios fundamentais e constitucionais, tais como a integrao social do condenado, a conservao de todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, respeito sua integridade fsica e moral e a impossibilidade de penas cruis, que se expressam por meio de legislao de alta e baixa densidade normativa. Ainda que submetido a um processo punitivo e com deveres claramente expressos, o carter penal de vingana do Estado sobre o condenado deve estar limitado pelos fundamentos jurdicos que objetivam garantir a vida, a reinsero social e a no -dessocializao do condenado (BARROS, 2001, p. 60). Assim, nos limites de sua moldura semntica, o plano normativo das regras de dever ser teoricamente independe da situao ftica. E, na abordagem do positivismo jurdico, essas normas devem direcionar as aes dos operadores da justia, limitando as aes dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Se os limites do dever ser esto claramente definidos pela legislao, o nosso problema passa a ser, ento, a reflexo dos juzes sobre a (no) efetividade da lei e como interpretam esse quadro normativo ao se depararem com o contexto social e, especialmente, com o carcerrio. IV. A LEI DE EXECUES PENAIS. OU: AS IDIAS FORA DE LUGAR O Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal criam limites jurdicos para a ao e interveno dos juzes e promotores, desde o processo de conhecimento at a fase de sentena. Alm desses, a interao que envolve a discusso doutrinria, os recursos e as reformas de decises pelos Tribunais Superiores, assim como as restries do poder Executivo, criam novos limites moldura jurdica. A partir dos dados da pesquisa de campo, vamos analisar como o mundo das prticas cotidianas de execuo penal ainda que externas formalidade legal do Direito positivo insere novas variveis nessa moldura, criando outro sentido LEP. No interior de uma retrica encontrada no campo, recorrente e nomeada como juridicamente ideal, a LEP avaliada pelos juzes e promotores como uma lei de primeiro mundo (Promotor H. e Juiz N.)3, ou como uma coisa para a Sua (Juiz A.), mas que no tem aplicao efetiva na nossa realidade de terceiro mundo. Essas afirmaes aparecem como elogio, crtica e evaso. Elogio, pelo seu carter de norma ideal que congrega punio, humanidade, ressocializao e reinsero do preso na sociedade. Crtica, por entenderem que muito benfica e branda (Juiz F. e Juiz X.). Evaso, pela sua inviabilidade prtica, econmica e pela responsabilizao atribuda ao poder Executivo. De modo geral, pudemos perceber que a LEP interpretada pelos juzes e promotores como se fosse parafraseando Roberto Schwarz (2000) uma idia fora de lugar. Em termos do descompasso entre a LEP e as condies efetivas do sistema carcerrio, entre as idias e os objetivos tericos da pena e o lugar concreto da execuo penal, Promotor C. afirma que esta no cumpre os objetivos da pena e que o sistema feito somente para punir, mas que pune mal e errado. Com as cadeias que temos, Juiz R. questiona o sentido de justia. Do modo como a LEP pos-

3 Optamos por omitir os nomes dos participantes da

pesquisa. Dessa forma, queremos evitar constrangimentos e problemas quanto ao dever de reserva, ao qual, especialmente os juzes, esto juridicamente sujeitos.

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ta em prtica, uma fico de reeducao, pois um lugar de vingana, de sofrimento e de aflio a algum, e no cumpre nenhuma funo de reeducao, reestruturao, reabilitao [...]. Serve para evitar que a pessoa no cometa outros crimes fora da cadeia. Qual o preo? No quero nem imaginar [...]. Carcerrio, s porrada!. Segundo o Juiz A., a realidade brasileira no permite que se atinja o carter de ressocializao da pena, e o que existe somente o lado punitivo em um contexto imoral. Juiz K. entende que a recuperao um ato, uma possibilidade que est no indivduo, que depende dele, mas no das condies da instituio. Pelo contrrio, a instituio os transforma em animais: Estrutura punitiva tem! Mas a finalidade da pena fica somente na punio, no atingindo os objetivos de ressocializao ou reinsero social. E explicando esse funcionamento punitivo, Juiz N. interpreta-o como uma resposta a necessidades polticas: A condenao infrutfera, como um fazer de conta que funciona, sendo que, na verdade, vai piorar [...]. O que existe uma hipocrisia poltica. como se estivssemos vivendo de mentiras, de satisfaes polticas. Juiz B. entende que a LEP relativamente boa, pois implica em direitos e deveres para os presos e para as autoridades. Todavia, na prtica, h uma falta de estrutura efetiva nas unidades prisionais. H uma incapacidade do Executivo em cumprir a LEP. Assim, percebe-se no somente um descompasso entre a LEP e realidade carcerria, mas tambm que o entendimento sobre a LEP fica desvalorizado frente s questes de Direito Penal. Nesse sentido, Juiz K. diz: No tem literatura sobre execuo penal. A gente fica desorientado [...]. Tambm no tem jurisprudncia. Acaba interpretando como quiser. Como o processo demorado, os advogados no recorrem. Se, finalmente, o processo chega para a deciso, mas o ru j foi libertado, o tribunal julga prejudicado [...]. Tem a questo do crime hediondo. A, sim. Esperou-se o julgamento do recurso. Mas, de modo geral, no tem jurisprudncia, no tem entendimento dos tribunais. Tambm afirma que, em cada vara, cada juiz toma decises individualizadas e que no h uma uniformizao: Agora o tribunal est tentando organizar, mas isso vale para o estado de So Paulo e infralegal, enquanto norma de tramitao de processo. Juzes N., B., C. e A. tambm afirmam a ausncia de regras claras para a atuao na execuo penal. E, segundo N., quando faz alguma coisa, pode estar fazendo errado, sem saber, pois no h orientao do Tribunal. De acordo com Juiz B., na execuo, cada comarca estabelece os seus critrios. Juiz O. afirma que no processo de execuo existe uma combinao com o diretor do presdio, mas no tem um rito comum, e cada comarca faz um tipo de processo, usando diferentes maneiras de juntar os apensos. Cada um controla de um jeito. Outro problema est na defesa do preso. Juiz W. e B. dizem que as famlias conseguem pagar os advogados at a fase de sentena, mas, depois, quando entra na fase de execuo, no conseguem mais manter essa despesa. No convnio com a OAB (e no oferecimento de advogados dativos), os advogados s recebem no final, na sentena. E, nos casos de execuo com a obrigao de assistncia jurdica, conforme Art. 15 da LEP , o advogado s recebe quando o preso for solto. Assim, devido demora da execuo, os advogados no esto interessados. s vezes, quando chamo um advogado para atuar, eles alegam razes pessoais e acabam no pegando os processos. No tm interesse. De modo geral, surgem vrias dificuldades quanto efetividade das normas ideais de dever ser expressas pela LEP. Na aplicao restrita do carter da pena, que se atm exclusivamente ao seu carter punitivo, criando uma fico de reeducao, a recuperao do preso resulta das suas caractersticas individuais, e no de uma poltica institucional. No plano procedimental e doutrinrio, h falta de uniformizao e orientao superior, deixando a cargo dos(as) juzes(as) a criao de critrios mais especficos, alm da falta de material doutrinrio4, de jurisprudncia e de regras claras de procedimento. E, finalmente, na assistncia jurdica, as dificuldades oramentrias das famlias aps a fase de sentena unem-se s incoerncias estruturais do convnio com a OAB, impedindo uma assistncia jurdica efetiva.
4 Indo ao encontro dessas reclamaes, e ao contrrio da

mirade de doutrinas de Direito Penal e de Direito Processual Penal, encontramos poucas doutrinas de Execuo Penal nas bibliotecas da Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep), da Universidade de So Paulo (USP) e da Pontifcia Universidade Catlica de Campinas (PUC-Campinas).

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Apesar de poucas obras jurdicas sobre Execuo Penal o que aumenta a discricionariedade dos juzes , o sentido simblico do fora de lugar tambm recorrente em doutrinadores que analisam a LEP, conferindo um fortalecimento dessa percepo, que vai alm das nossas observaes de pesquisa e que se revela de forma explcita e pblica no interior da prpria doutrina. A doutrina um modo de produo de conhecimento tcnico-jurdico, cujos doutrinadores juzes, promotores, advogados, operadores do Direito de modo geral ocupam simbolicamente o lugar do juiz, enquanto intrpretes profissionais autorizados da legislao. Ou seja: ao analisarem os diferentes contedos normativos, os doutrinadores5 propem formas de interpretao e aplicao da lei a casos especficos ou gerais, que limitam e controlam a moldura interpretativa. A doutrina uma construo de conhecimento de senso comum jurdico, compilatrio e tcnico, e serve de orientao para todo o conjunto dos operadores da justia, controlando tanto a ao decisria dos juzes, quanto as expectativas e possibilidades de interpretao do Direito (NOBRE, 2005). Se, por um lado, a falta de doutrina aumenta a discricionariedade dos juzes de Execuo Penal, por outro lado, a doutrina existente constri uma interpretao autorizada sobre a LEP e define o seu entendimento no mundo das prticas jurdicas. De forma doutrinria e reafirmando o que est escrito na lei, Mirabete um reconhecido doutrinador descreve o que a legislao prev, mas afirma a impossibilidade efetiva de classificao, de assistncia, das condies dos estabelecimentos e, finalmente, assegura que esses mandamentos louvveis se defrontam com o abismo da realidade nacional. Ao falarmos de Mirabete e de outros doutrinadores, queremos afirmar que a doutrina prope um quadro interpretativo que salienta a falta de integrao entre as normas jurdicas e os dados que a realidade carcerria impe s percepes. Ou seja: ao analisarmos a doutrina, percebemos que o real aparece como ilustrao e, embora esteja presente, no participa da reflexo jurdica, no incorporado como um dado de questionamento do ordenamento e, portanto, no altera o quadro interpretativo da deciso judicial. Tomando como exemplo o trabalho de Mirabete, vemos que, em paralelo descrio da estrutura normativa da LEP e de todas as regras de dever ser , o autor expe na nota de rodap n. 29 que iremos citar quase integralmente a negao dos objetivos louvveis apresentados na sua doutrina. Frente a isso, mostraremos que dentro da lgica jurdica do dever ser, o ser somente aparece enquanto nota de rodap, como um detalhe que no altera a ordem racional de comando, como um detalhe exterior pureza normativa que se pretende selecionar. Isto possvel porque a escolha voltando a Kelsen est dentro do ordenamento, mas um ato de escolha voltando a Bourdieu socialmente mediado. A nota de rodap tambm Direito, mas Direito ao contrrio: H uma convico quase unnime entre os que militam no exerccio da aplicao do direito de que a Lei de Execuo Penal inexeqvel em muitos de seus dispositivos e que, por falta de estrutura adequada, pouca coisa ser alterada na prtica quanto ao cumprimento das penas privativas de liberdade e na aplicao da lei com relao s medidas alternativas previstas na nova legislao. Embora se reconhea que os mandamentos da LEP sejam louvveis e acompanhem o desenvolvimento dos estudos a respeito da matria, esto eles distanciados e separados por um grande abismo da realidade nacional, o que a transformar, em muitos aspectos, em letra morta pelo descumprimento e total desconsiderao dos governantes quando no pela ausncia dos recursos materiais e humanos necessrios sua efetiva implantao (MIRABETE, 1992, p. 39; sem grifos no original). De forma similar, Nucci afirma que: Na prtica, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca ateno ao sistema carcerrio, nas ltimas dcadas, deixando de lado a necessria humanizao do cumprimento da pena, em especial no tocante privativa de liberdade, permitindo que muitos presdios se tenham transformado em autnticas masmorras, bem distantes do res-

5 Apesar de no tratarmos desse tema aqui, h uma hierar-

quia entre os doutrinadores, ou seja, como afirma Bourdieu, entre quem tem o direito de dizer o direito. Assim, dependendo do lugar hierrquico ocupado pelo doutrinador, e do seu reconhecimento entre os pares, sua interpretao tem maior ou menor valor jurdico.

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peito integridade fsica e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto (NUCCI, 2005, p. 919). A LEP tem uma estrutura normativa que a coloca entre as legislaes mais modernas, que a insere no debate terico e doutrinrio mais desenvolvido, tornando-se um modelo jurdico louvvel. Ao lado desse carter idealizado e idealizador da norma, tambm surgem crticas quanto sua condescendncia. E, no que diz respeito sua efetividade, h uma convico generalizada de um grande abismo, de letra morta frente realidade nacional, cujo responsvel o Estado. V. MAS QUEM O ESTADO6? Na citao de Mirabete, a letra morta decorrente da total desconsiderao dos governantes[(?)]; em Nucci, o Estado[(?)] tem dado pouca ateno ao sistema carcerrio. A noo de Estado confunde-se com o poder Executivo, revelando uma lgica de conflito e evaso, como se o poder Judicirio no fizesse tambm parte do Estado. Nos discursos que iremos relatar, muitas vezes a palavra Estado est relacionada somente ao poder Executivo. Alm de Nucci e Mirabete, os juzes e promotores tambm falam das dificuldades de aplicao dos ideais de humanidade realidade carcerria e analisam a vida dos presos como uma realidade independente, com autogesto, e sem controle pelo poder estatal, viso que acentua as discrepncias entre o dever ser jurdico e a realidade carcerria, assim como entre competncias jurisprudenciais e executivas. Juiz R. afirma que a relao entre os presos cria um sistema de poder: H uma jurisdio l dentro na qual ele se torna sujeitado e fica vulnervel. O Juiz acredita que a cadeia tem uma autonomia, como se fosse um ecossistema, salientando o seu carter autnomo e independente. De forma mais contundente, Juiz A. afirma que a punio, que deveria ser papel do Estado (?), delegada para quem no faz parte do Estado: Den6 Formulamos essa questo a partir de seu uso recorrente

tro da cadeia no existe Estado [(?)], isto coisa de filme americano. Nas cadeias, quem manda so os presos e os faxinas. Embora a LEP no fale em faxinas, so eles que ditam quem come, quem dorme, onde dorme, se toma banho. Esse sistema punitivo, de autogesto, segundo o Juiz F., faz com que os presos tenham leis prprias, tais como a proibio de olhar para a mulher do outro, e que no seguem as leis daqui de fora, mas sim as de dentro, que so muito brbaras e [que] eles cumprem risca. Juiz N. salienta a independncia do sistema penal, ao afirmar que o juiz nunca teve controle nas cadeias. Quem acaba controlando so os diretores, policiais e os prprios presos. Juiz E. relaciona o exerccio de fora dentro da unidade prisional com a organizao de uma sociedade paralela, que o Promotor S. entende como possvel devido ineficincia do Estado (?). A fala do Juiz N. complementa essa idia: Onde o Estado [(?)] falha, onde no demonstra eficincia, surge o poder paralelo [...]. Na cadeia [h] mais lei deles do que nossa. Aquilo que era idia fora do lugar transformase, na prtica das cadeias, num lugar fora das idias, como que independente do Estado, e cujo ordenamento jurdico no tem circunscrio. Um mundo paralelo olhado pelos olhos evasivos de um dever ser que interage seletivamente com o ser e que, ao reconhecer uma autonomia, mantm-se ausente e independente das condies efetivas da execuo penal, escolhendo dentro da moldura do ordenamento a no-aplicao de regras positivadas de reinsero e reeducao na execuo penal. A partir dessas informaes, podemos tecer alguns comentrios sobre a interpretao que a doutrina, os juzes e promotores fazem da LEP, retomando as noes de elogio, crtica e evaso que j anunciamos. Em primeiro lugar, eles elaboram elogios da lei como se ela representasse o juridicamente desejvel, o mandamento louvvel, atribuindo um carter ideal e auto-referencial prpria lei, protegendo-a das interferncias do ser e fortalecendo a noo de autonomia do sistema. Em segundo lugar, ainda que queiram ficar no reino mtico do dever ser desejvel, a realidade impe uma relativizao a essa noo, levando-os formao de pontos de vista crticos. Por um

no campo de pesquisa. A partir daqui, vamos colocar o sinal grfico (?) quando o termo Estado trouxer ambigidade de entendimento. Ou seja: Estado quando a referncia compreender os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio; ou Estado (?), quando se referir de modo mais especfico ao poder Executivo.

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lado, a LEP avaliada como muito benfica devido s condies que oferece quanto reduo de pena e aos benefcios legais na progresso do regime. Por outro, criticam a aplicao parcial dos objetivos tericos da pena, reconhecendo a nfima aplicao dos objetivos de reeducao e reinsero social, o que restringe a Lei ao seu carter punitivo e vingativo. Nesse sentido, de forma bastante explcita e indignada, a doutrina expe a condio de masmorra dos estabelecimentos carcerrios, e de letra morta da legislao. Entre as nossas entrevistas, o crcere surge como um ecossistema, em que o Estado (?) est ausente, no controla, assim como permite a criao de um poder paralelo com leis brbaras, que transforma detentos em animais, por meio de uma condenao infrutfera que piora ainda mais o condenado, inserindo-o, definitivamente, no crime. Finalmente, a estratgia do discurso torna-se evasiva, pois transforma a constatao indignada em aceitao da realidade. Ou seja: Fazer o qu? A priso assim! Criminoso assim! A vida assim! Elabora-se uma estratgia de discurso que permite aceitar o ser, em detrimento do dever ser, por meio de explicaes sociolgicas como: aqui Brasil, a lei para a Sua, aqui terceiro mundo. Entretanto, se invertermos a situao e questionarmos por que perseguir criminosos se no Brasil sempre haver pobreza e bandidagem, provavelmente ocorreria uma violenta e indignada reao, afirmando a necessidade de preservar a ordem e o dever ser independente do ser. VI. CONCLUSES Sobrevoando urubus no meio do lixo urbano, sobrevoando conflitos, confuses e problemas psicolgicos, em uma cabea repleta de Sonrisal, Estamira: A minha misso, alm deu ser Estamira, revelar a verdade, somente a verdade. Seja mentira, seja capturar a mentira e tacar na cara, ou ento ensinar a mostrar o que eles no sabem, os inocentes No tem mais inocente, no tem. Tem esperto ao contrrio, esperto ao contrrio tem, mas inocente no tem, no7.
7 Estamira um filme sobre uma mulher de 63 anos que

Da forma como o Direito vem sendo interpretado e aplicado em relao Lei de Execues Penais, h, sim, Direito, mas Direito ao contrrio. Direito positivo, so decises dentro da moldura da lei, mas so interpretaes que selecionam as leis de acordo com a moldura social e doutrinria e que, portanto, recortam o ordenamento, permitindo a manuteno de masmorras e de condies de indignidade dentro dos crceres. Acompanhando Kelsen, tambm entendemos que as decises devem ocorrer dentro do Direito, sem o apelo s questes morais e, por isso, estamos afirmando a nossa opo por uma interpretao juspositivista do Direito e, dentro desta, a possibilidade de leitura e interpretao que lhe retira a inocncia tcnica e burocrtica e que se aproxima das condies efetivas da execuo penal. O que se faz em relao LEP Direito, mas Direito ao contrrio. No se nega o Direito, mas afirma-se ele por intermdio de uma interpretao que impe determinados direitos, enquanto deixa de lado outros claramente expressos, concorrentes e complementares no interior da mesma lei. Encontramos uma prtica judicial que explora as regras possveis que levam punio e ao castigo, enquanto deixa na nota de rodap as regras de dever ser que imporiam prticas de ressocializao, reeducao e de controle efetivo do ambiente carcerrio pelo Estado (?). Ainda dentro da moldura do positivismo jurdico, em qual mundo encontraramos o seguinte recorte: Dado que as condies dos crceres no atendem s regras de dever ser expressas na LEP, que criam masmorras, que favorecem o surgimento e manuteno da criminalidade organizada, que dentro desta organizao existem relaes de poder entre os pares que fogem ao Estado de Direito e de dignidade humana; sejamos positivistas e libertemos os prisioneiros.

sofre de distrbios mentais, vive e trabalha h mais de 20

anos no Aterro Sanitrio de Jardim Gramacho [...]. Com um discurso eloqente, filosfico e potico, a personagem central do documentrio levanta de forma ntima questes de interesse global [...] e os subterfgios que a mente humana encontra para superar uma realidade insuportvel de ser vivida (ESTAMIRA, 2005).

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Gess Marques Jr. (gessemqs@gmail.com) Doutor em Sociologia pela Universidade de So Paulo (USP) e Professor na Universidade Metodista de Piracicaba (Unimep).

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THE LAW OF PENAL ACTION AND THE LIMITS OF JURIDICAL INTERPRETATION Gess Marques Jr. This article analyzes the social limits involved in the juridical interpretation of the Law of Penal Action. Through field research carried out with judges and public prosecutors in the Campinas

region of the state of So Paulo, we counterpose juridical readings with data from social and prison realities. More than expounding the normative ideals of juridical notions of that which should be, this article emphasizes processes of selection and interpretation carried out through juridical doctrine and by those who put law into practice, creating a distance between the data of social reality they perceive on a day-to-day basis and frameworks of juridical interpretation. Through the interviews we have conducted, the paradoxical relationship that legal practitioners maintain with the LEP becomes evident: on the one hand, they believe that its normative structure makes it one the most modern of legislatures, participating in the most developed of theoretical and doctrinary debates and thus emerging as a laudable juridical model; on the other hand parallel to this way of idealizing norms- it is criticized for its condescending character. Furthermore, insofar as its effectiveness is concerned, a general conviction prevails regarding the huge abyss that separates it from national reality. The State is seen as the party that is responsible for this gap, a belief that was constantly reiterated in the interviews we carried out. Most often the State itself is ambiguously defined, thus excluding judiciary power from its portion of responsibility in the lack of effectiveness in putting the Law of Penal Action into practice. KEYWORDS: Juridical Positivism; juridical interpretation; Juridical Sociology; decision-making analyses; Penal action.

LE LOI DEXCUTION PNALE ET LES LIMITES DE LINTERPRTATION JURIDIQUE Gess Marques Jr. Cet article analyse les limites sociales comprises dans linterprtation juridique de la Loi dExcution Pnale (LEP). Au moyen dune recherche mene chez les juges et les promoteurs de la rgion de Campinas, dans ltat de So Paulo, larticle propose les limites de lecture juridique avec des donnes de la ralit sociale et dincarcration. Plus quun expos des idaux normatifs de devoir tre juridique, larticle souligne le processus de slection et interprtation effectu par les oprateurs du Droit et par la doctrine juridique, qui loigne du cadre interprtatif de lordre juridique les donnes de ralit sociale queux-mmes peroivent quotidiennement. Il va de soi, par lintermdiaire des entrevues ralises, la relation paradoxale que les oprateurs du Droit ont avec la LEP : dune part, ils considrent que sa structure normative la place parmi les lgislations les plus modernes, qui linsrent dans le dbat thorique et doctrinaire le plus dvelopp ce qui la rend un modle juridique louable ; dautre part, paralllement a ce caractre idalis et idalisateur de la norme, surgissent galement les critiques propos de son accord ; et en ce qui concerne son affectivit, il existe une certitude gnrale lgard dun grand foss , dun caractre de lettre morte face la ralit nationale. Le responsable de ce dcalage, point du doigt plusieurs reprises lors des entrevues, ctait ltat, dfini souvent de faon ambigu, en excluant, par exemple, le pouvoir Judiciaire de sa parcelle de responsabilit quand lapplication de la Loi des Excutions Pnales fait dfaut. MOTS-CLS : positivisme juridique ; interprtation juridique ; Sociologie Juridique ; analyse dcisoire ; Excution Pnale.